Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR. Band V Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Band V: KSÜ, EU-ErbVO, HUntStProt 2007, Rom III-VO [4. neu bearbeitete Auflage] 9783504384388

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Europäisches Zivilprozessund Kollisionsrecht EuZPR / EuIPR Kommentar Band V KSÜ • EU-ErbVO • HUntStProt 2007 • Rom III-VO

Das Gesamtwerk EuZPR / EuIPR mit den Bänden Band I: Brüssel Ia-VO Band II: EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EU-KPfVO, HProrogÜbk 2005, EG-ZustVO 2007, EG-BewVO, EG-InsVO Band III: Rom I-VO, Rom II-VO Band IV: Brüssel IIa-VO, EG-UntVO, HUntVerfÜbk 2007, EU-EheGüterVO-E, EU-LP-GüterVO-E, EU-SchutzMVO Band V: KSÜ, EU-ErbVO, HUntStProt 2007, Rom III-VO wird herausgegeben von Professor Dr. Thomas Rauscher, Leipzig

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Europäisches Zivilprozessund Kollisionsrecht EuZPR / EuIPR Kommentar Band V KSÜ • EU-ErbVO • HUntStProt 2007 • Rom III-VO 4. Auflage (2016)

Herausgegeben von

Thomas Rauscher Kommentiert von Marianne Andrae • Tobias Helms Christian Hertel • Katharina Hilbig-Lugani

Kommentatoren/in 4. Auflage, Band V (2016) KSÜ .................................... Katharina Hilbig-Lugani EU-ErbVO ........................ Christian Hertel HUntStProt 2007 .............. Marianne Andrae Rom III-VO ...................... Tobias Helms

Abkürzungsempfehlungen

Zitierweise

Brüssel Ia-VO EU-KPfVO EU-LP-GüterVO-E Brüssel IIa-VO EG-BagatellVO EU-SchutzMVO HProrogÜbk 2005 EG-BewVO EG-InsVO HUntStProt 2007 EG-MahnVO HUntVerfÜbk 2007 EG-UntVO KSÜ EG-VollstrTitelVO LugÜbk 2007 Rom I-VO EG-ZustVO 2007 EU-EheGüterVO-E Rom II-VO EU-ErbVO Rom III-VO

Rauscher / Hilbig-Lugani, EuZPR / EuIPR (2016) Einl KSÜ Rn 1 Rauscher / Hertel, EuZPR / EuIPR (2016) Vorbem Artt 39 ff EU-ErbVO Rn 1 Rauscher / Andrae, EuZPR / EuIPR (2016) Art 1 HUntStProt Rn 1 Rauscher / Helms, EuZPR / EuIPR (2016) Einl Rom III-VO Rn 1

ISBN (print) 978-3-504-47206-1 ISBN (eBook) 978-3-504-38438-8

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Natio­ nal­biblio­grafie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2016 by Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Ver­wer­tung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zu­stimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Ver­v iel­f äl­t i­g un­gen, Über­setzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Einbandgestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann. Satz: fidus Pub­likations-Service GmbH, Nördlingen. Druck und Bindung: Friedrich Pustet, Regensburg. Printed in Germany.

Systematik des Gesamtkommentars (Stand Juli 2016)

A A.I

Allgemeines Zivil- und Handelsrecht Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

Brüssel Ia-VO, EG-VollstrTitelVO, EG-MahnVO, EG-BagatellVO, EU-KPfVO, HProrogÜbk 2005

A.II Rechtshilfe EG-ZustVO 2007, EG-BewVO A.III Insolvenz EG-InsVO A.IV Kollisionsrecht Rom I-VO, Rom II-VO

B B.I



Familien- und Erbrecht Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

Brüssel IIa-VO, EG-UntVO, HUntVerfÜbk 2007, EU-EheGüterVO-E, EU-LP-GüterVO-E, EU-SchutzMVO, KSÜ, EU-ErbVO

B.IV Kollisionsrecht HUntStProt 2007, Rom III-VO

Kommentatoren/innen Dr iur Marianne Andrae

Dr iur Peter Mankowski Professor an der Universität Hamburg

Dr iur Kathrin Binder Assistenzprofessorin an der Johannes Kepler Universität Linz

Dr iur Gerald Mäsch Professor an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster Richter am Oberlandesgericht Hamm aD

em Professorin an der Universität Potsdam

Dr iur Johannes Cziupka Notarassessor in Hamburg Dr iur Robert Freitag, Maître en droit (Bordeaux) Professor an der Friedrich-Alexander Universität Erlangen-Nürnberg Dr iur Urs Peter Gruber Professor an der Johannes Gutenberg Universität Mainz Dr iur Bettina Heiderhoff Professorin an der Westfälischen WilhelmsUniversität Münster Dr iur Jan von Hein Professor an der Universität Freiburg Dr iur Tobias Helms Professor an der Universität Marburg Christian Hertel, LL.M. (George Washington Universität, Washington DC) Notar, Weilheim i OB Dr iur Katharina Hilbig-Lugani Professorin an der Heinrich-HeineUniversität Düsseldorf Dr iur Dominique Jakob, M.I.L. (Lund) Professor an der Universität Zürich Dr iur Christoph Alexander Kern, LL.M. (Harvard) Professor an der Universität Heidelberg Dr iur Kathrin Kroll-Ludwigs Privatdozentin, Referentin am Deutschen Notarinstitut Würzburg Dr iur Stefan Leible Professor, Präsident der Universität Bayreuth

Dr iur Steffen Pabst, LL.M. (Stockholm) Konzernjurist bei der LVV Leipziger Versorgungs- und Verkehrsgesellschaft mbH, Leipzig Dr iur Peter Picht, LL.M. (Yale) Wiss Referent am Max-Planck-Institut für Innovation und Wettbewerb, München Dr iur Thomas Rauscher Professor an der Universität Leipzig Dipl Math Dr iur Martin Schimrick Rechtsanwalt bei Damerau Rechtsanwälte, Berlin Dr iur Ansgar Staudinger Professor an der Universität Bielefeld Dr iur Karsten Thorn, LL.M. (Georgetown) Professor an der Bucerius Law School Hamburg Dr iur István Varga Professor an der ELTE Universität Budapest Rechtsanwalt bei KNPLAW, Budapest Dipl Phil Denise Wiedemann, LL.M. (Lissabon) Wiss Ass am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Dipl Rpfl Dr iur Matthias Weller, Mag rer publ Professor an der EBS Universität für Wirtschaft & Recht Wiesbaden Dr iur Domenik Henning Wendt, LL.M. Professor an der Frankfurt University of Applied Sciences

Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Kommentarliteratur

B

Familien und Erbrecht

B.I

Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

ix xxxv

B.I.6 KSÜ Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996



Kommentiert von: Katharina Hilbig-Lugani 3

B.I.7 EU-ErbVO Verordnung (EU) Nr 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses

Kommentiert von: Christian Hertel

169

B.IV.1 HUntStProt 2007 Haager Protokoll vom 23. November 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht

Kommentiert von: Marianne Andrae

629

B.IV.2 Rom III-VO Verordnung (EU) Nr 1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts

Kommentiert von: Tobias Helms

771

Gesetzesanhang 925 Register 943

vii

Abkürzungsverzeichnis aA aA AA aaO ABl EG ABl EU Abl Abs abwM AC AD ADI ADR ADSp AdWirkG aE AEDIPr AEntG AEUV aF AfP African J Comp L AG AG AG AGG AGS AiB AIDA AJP AK AL All ER All ER (Comm) allg allgM Alt AMG

am Anfang anderer Ansicht Ars Aequi am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt der Europäischen Union ablehnend Absatz abweichende Meinung The Law Reports. Appeal Cases Arbetsdomstolen Actas de Derecho Industrial Alternative Dispute Resolution Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen Gesetz über die Wirkungen der Annahme als Kind nach ausländischem Recht (Adoptionswirkungsgesetz) am Ende Anuario Español de Derecho Internacional Privado Arbeitnehmerentsendegesetz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht African Journal of Comparative Law Amtsgericht (mit Ortsname) Ausführungsgesetz (mit Gesetzesname) Die Aktiengesellschaft Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Anwaltsgebühren spezial Arbeitsrecht im Betrieb Association Internationale du Droit d’Auteur Aktuelle juristische Praxis Astikos Kodix (griechisches Bürgerliches Gesetzbuch) Ad Legendum All England Law Reports All England Law Reports, Commercial Cases allgemein(-e, -er) allgemeine Meinung Alternative Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Arzneimittelgesetz)

ix

Abkürzungsverzeichnis

AmJCompL AmJIntL AMPreisVO Am Rev Int Arb An Der Mar Anh Ank L Rev Anm Ann Inst Dr int AnwBl AöR AP App AppG Arb ArbG ArbGG AR-Blattei Arb Int ArbRB ArbuR ArbVG arg Art ASA Bull ASVG AuA Aud Prov AÜG AuR ausf AusfG AuslInvestmG

ausnw AußStrG

Australian LJ AVAG

x

American Journal of Comparative Law American Journal of International Law Arzeimittelpreisverordnung American Review of International Arbitration Anuario de Derecho Maritimo Anhang Ankara Law Review Anmerkung Annuaire de l’Institut de Droit international Anwaltsblatt Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsgerichtliche Praxis Corte di Appello Appellationsgericht Arbitration Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrechts-Blattei Arbitration International Arbeits-Rechts-Berater Arbeit und Recht Arbeitsverfassungsgesetz (Österreich) argumentum Artikel Association of Swiss Arbitrators Bulletin Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (Österreich) Arbeit und Arbeitsrecht Audiencia Provincial Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) Arbeit und Recht ausführlich Ausführungsgesetz Gesetz über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die Besteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen ausnahmsweise Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz) (Österreich) Australian Law Journal Gesetz zur Ausführung zwischenstaatlicher Verträge und zur Durchführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung in Zivil- und Handelssachen (Anerkennungsund Vollstreckungsausführungsgesetz)

Abkürzungsverzeichnis

AVAuslEntschG

AVRAG AWD AWG

Gesetz zur Änderung von Vorschriften auf dem Gebiet der Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (Österreich) Außenwirtschaftsdienst des Betriebs-Beraters Außenwirtschaftsgesetz

BAG BAGE BÄrzteO BauR BayJMBl BayObLG BayVBl BB BC BCC BCLC Bd BDGesVR Bearb BeckRS Belg Belgrade L Rev BerGesVR Bespr BetrVG BezG BG BGB BGBl BGE BGH BGHR BGHZ BIE BJM BKR Bl BlZürchRspr BörsG BRAK BRAK-Mitt BRAO BR-Drs Brook J Int L BRTV-Bau

Bundesarbeitsgericht Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts Bundesärzteordnung Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Bayerisches Justizministerialblatt Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter Betriebs-Berater Bilanzbuchhalter und Controller British Commercial Cases Butterworth’s Company Law Cases Band Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Bearbeitung Beck’scher Rechtsprechungsservice belgisch (-e, -es) Belgrade Law Review Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht Besprechung Betriebsverfassungsgesetz Bezirksgericht Schweizerisches Bundesgericht Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof BGH-Report Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bijblad bij de Industriëele Eigendom Basler Juristische Mitteilungen Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Blätter für Zürcherische Rechtsprechung Börsengesetz Bundesrechtsanwaltskammer Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bundesrechtsanwaltsordnung Bundesrats-Drucksache Brooklyn Journal of International Law Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe

xi

Abkürzungsverzeichnis

Brüssel I EU-DK Abk

Brüssel I-VO

Brüssel Ia-VO

Brüssel II-VO

Brüssel IIa-VO

BSGE Bspr BT-Drs BtMG Bull Bull civ Bull Comp Lab Rel Bull Joly sociétés Bus L Rev BVerfG BVerfGE BW BW Krant Jaarboek BWNotZ BYIL bzgl bzw CA Cah dr eur Cambridge Yb Eur Leg Stud Cass Cass civ Cass com

xii

Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen v 19.10.2005 Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Verordnung (EG) Nr 1347/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27.11.2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 Entscheidungen des Bundessozialgerichts Besprechung Bundestags-Drucksache Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) Bulletin Bulletin des arrêts civiles Bulletin of Comparative Labour Relations Bulletin Joly des sociétés Business Law Review Bundesverfassungsgericht Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts Burgerlijk Wetboek (Niederlande) Burgerlijk Wetboek Krant Jaarboek Zeitschrift für das Notariat Baden-Württemberg British Yearbook of International Law bezüglich beziehungsweise Court of Appeal; Cour d’appel Cahier de droit européen Cambridge Yearbook of European Legal Studies Cour de Cassation; Corte di Cassazione Cour de Cassation, chambre civile Cour de Cassation, chambre commerciale

Abkürzungsverzeichnis

Cass mixte Cass soc CB (NS) cc CDE Ch Ch D CIM

CISG

CIV

civ CJ CJQ CLC CLJ CLNI

CLP CL Pracz Clunet CMLRev CMNI

CMR

col Col Jur Columb L Rev COMI comm CompJurRev Cornell Int’l LJ

Cour de Cassation, chambre mixte Cour de Cassation, chambre sociale Common Bench Reports, New Series Code Civil (Frankreich), codice civile (Italien), Código Civil (Spanien), Código Civil (Portugal) Cahiers de droit européen The Law Reports, Chancery Division High Court of Justice, Chancery Division Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des marchandises (Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern), Anh B COTIF Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf) v 11.4.1980 Règles uniformes concernant le contrat de transport international ferroviaire des voyageurs (Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Personen und Gepäck), Anh A COTIF Chambre civile code judiciaire (Belgien) Civil Justice Quarterly Commercial Law Cases Cambridge Law Journal Convention de Strasbourg sur la limitation de la responsabilité en navigation intérieure (Straßburger Übereinkommen über die Beschränkungen der Haftung in der Binnenschifffahrt) v 4.11.1988 Current Legal Problems Common Law Practice Journal du droit international, fondée par E Clunet Common Market Law Review Convention de Budapest relative au contract de transport de marchandises en navigation interieure (Budapester Übereinkommen über den Vertrag über die Güterbeförderung in der Binnenschiffahrt) v 22.6.2001 Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr) v 19.5.1956 idF des Protokolls v 5.7.1978 colonne Colectânea de Jurisprudência Columbia Law Review center of main interests Chambre commerciale Comparative Juridical Review Cornell International Law Journal

xiii

Abkürzungsverzeichnis

Corp Rescue & Insol COTIF

cpc

CPR CR CRTD

ct CVR

D D aff DAR DAVorm DB dbr ders DGVZ dh DienstleistungsRL Dir com scambi int Dir comm int Dir mar Diss DJ DJur DMF Doc Dir Comp D&P DRiZ Dr soc Dr sociétés DS DS DSJur

xiv

Corporate Rescue and Insolvency Convention relative aux transports internationaux ferroviaires (Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr) v 9.5.1980 idF v 3.9.1999 Código de Processo Civil (Portugal), Code de procédure civile (Frankreich, Belgien, Luxemburg), codice di procedura civile (Italien) Civil Procedure Rules Computer und Recht Convention sur la responsabilite civile pour les dommages causes au cours du transport de marchandises dangereuses par route, rail et bateaux de navigation interieure (UNÜbereinkommen über die zivilrechtliche Haftung für Schäden bei der Beförderung gefährlicher Güter auf der Straße, der Schiene und auf Binnenschiffen) v 10.9.1989 Court Convention relative au contrat de transport international de voyageurs et de bagages par route (Übereinkommen über den Vertrag über die internationale Beförderung von Personen und Gepäck auf der Straße) v 1.3.1973 Recueil Dalloz Dalloz Affaires Deutsches Autorecht Der Amtsvormund Der Betrieb Der Betriebsrat derselbe, dieselbe Deutsche Gerichtsvollzieher Zeitung das heißt Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt Diritto comunitario e degli scambi internazionali Diritto del commercio internazionale Diritto marittimo Dissertation Deutsche Justiz Recueil Dalloz. Jurisprudence Droit maritime français Documentação e Direito Comparado (Boletim do Ministério da Justiçia) Droit & Patrimoine Deutsche Richterzeitung Droit social Droit des sociétés Der Sachverständige Recueil Dalloz Sirey. hebdomadaire Reuceil Dalloz Sirey. Jurisprudence

Abkürzungsverzeichnis

DStR DuD DVBl DZWIR DZWiR

Deutsches Steuerrecht Datenschutz und Datensicherheit Deutsches Verwaltungsblatt Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EAT EB ebd ebf E-CommerceRL

Employment Appeal Tribunal Empfangsbestätigung ebenda ebenfalls Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) editor(s) Episkopissi Emporikou Dikaiou Gesetz über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) Einführungsgesetz Europäische Gemeinschaften Verordnung (EG) Nr 861/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 zur Einführung eines Verfahrens für geringfügige Forderungen Gesetzes zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die grenzüberschreitende Beweisaufnahme in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EGBeweisaufnahmedurchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 1206/2001 des Rates vom 28.5.2001 über die Zusammenarbeit zwischen den Gerichten der Mitgliedstaaten auf dem Gebiet der Beweisaufnahme in Zivil- und Handelssachen Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren Verordnung (EG) Nr 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 zur Einführung eines europäischen Mahnverfahrens Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Richtlinie 2003/8/EG des Rates vom 27.1.2003 zur Verbesserung des Zugangs zum Recht bei Streitsachen mit grenzüberschrei-

ed(s) EED EFZG EG EG EG-BagatellVO

EG-BewDG

EG-BewVO

EGBGB EGGVG EGHGB EG-IAS-VO

EGInsO EG-InsVO EG-MahnVO

EGMR EG-PKH-RL

xv

Abkürzungsverzeichnis

EG-PKHVV EG-UntVO

EGV EG-VollstrTitelDG

EG-VollstrTitelVO

EGZPO EG-ZustDG

EG-ZustVO 2000

EG-ZustVO 2007

EheG EheSchlRG Einl einschl EIPR EJCCL Electr J Comp L Emory Int’l L Rev EMRK EntsendeRL

EO EP EPÜ

ERA

xvi

tendem Bezug durch Festlegung gemeinsamer Mindestvorschriften für die Prozesskostenhilfe in derartigen Streitsachen EG-Prozesskostenhilfevordruckverordnung Verordnung (EG) Nr 4/2009 des Rates vom 18.12.2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr 805/2004 über einen Europäischen Vollstreckungstitel für unbestrittene Forderungen (EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen Gesetz betreffend die Einführung der Zivilprozessordnung Gesetz zur Durchführung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten (EG-Zustellungsdurchführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 1348/2000 des Rates vom 29.5.2000 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten Verordnung (EG) Nr 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1348/2000 des Rates Ehegesetz (Schweden) Eheschließungsrechtsgesetz Einleitung einschließlich European Intellectual Property Review European Journal of Commercial Contract Law Electronic Journal of Comparative Law Emory International Law Review Europäische Menschenrechtskonvention Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen Exkutionsordnung (Österreich) Europäisches Parlament Übereinkommen über die Erteilung Europäischer Patente (Europäisches Patentübereinkommen) v 5.10.1973 idF v 29.11.2000 Europäische Rechtsakademie

Abkürzungsverzeichnis

ERCL Erg-Lfg ERPL ErwGr ESZB etc ETR EU EU-KPfVO

EU-EheGüterVO-E

EU-ErbVO

EuGH EuGHE EuGH-VerfO EuGrCh EuGVÜ

EuInsÜ EuIPR EuLF EU-LP-GüterVO-E

EuR Eur Bus L Rev Eur J L Reform Eur J Migr & L Eur L Rpter EuropTransL EU-SchutzMVO

European Review of Contract Law Ergänzungslieferung European Review of Private Law Erwägungsgrund (-grundes, -gründe) Europäisches System der Zentralbanken et cetera Europäisches Transportrecht Europäische Union Verordnung (EU) Nr 655/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Einführung eines Verfahrens für einen Europäischen Beschluss zur vorläufigen Kontenpfändung im Hinblick auf die Erleichterung der grenzüberschreitenden Eintreibung von Forderungen in Zivilund Handelssachen Entwurf einer Verordnung über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts Verordnung (EU) Nr 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.7.2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Gerichtshof der Europäischen Union Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der EG und des Europäischen Gerichts Erster Instanz Verfahrensordnung des Europäischen Gerichtshofes Charta der Grundrechte der Europäischen Union EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen („Brüsseler Übereinkommen“) v 27.9.1968 EU-Übereinkommen über Insolvenzverfahren v 23.11.1995 Europäisches Internationales Privatrecht European Legal Forum Entwurf einer Verordnung über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Güterrechts eingetragener Partnerschaften Europarecht European Business Law Review European Journal of Law Reform European Journal of migration and law European Law Reporter European Transport Law: Journal for Law and Economics Verordnung (EU) Nr 606/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.6.2013 über die gegenseitige Anerkennung von Schutzmaßnahmen in Zivilsachen

xvii

Abkürzungsverzeichnis

EuSorgeÜbk 1980

EUV EuVollstrTitel EuZ EuZA EuZPR EuZVR EuZW EVÜ

EWCA EWGV EWHC EWiR EWIV-VO

EWR EWS EzA EZB EZB F f FactÜbk Fallimento FamFG FamG Fam Law Fam LQ FamRÄndG

FamRBint FamRZ fasc FernabsatzRL

xviii

Europäisches Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses v 20.5.1980 Vertrag über die Europäische Union Europäischer Vollstreckungstitel Zeitschrift für Europarecht Europäische Zeitschrift für Arbeitsrecht Europäisches Zivilprozessrecht Europäisches Zivilverfahrensrecht Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom-Übereinkommen“) v 19.6.1980 England and Wales Court of Appeal Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft High Court of England and Wales Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Verordnung (EWG) Nr 2137/85 des Rates vom 25.7.1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Europäischer Zahlungsbefehl Europäische Zentralbank Federal Reporter folgende Ottawaer UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring v 28.5.1988 Il fallimento (Zeitschrift) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Familiengesetz (Finnland) Family Law Familiy Law Quarterly Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) Der Familienrechtsberater – Beilage zum internationalen Familienrecht Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Fascicule Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz

Abkürzungsverzeichnis

FF ff FFE FG FG FG FGG FinDAG FJR FLA Fla L Rev FLDA FLR FlRG Fn Foro it Foro pad Forum Int R FPR FS FSR FuR GA GAin GATT GazPal GazPalDoctr GebrMG GEDIP GenTG GeschmMG GeschmMV gem GewSchG GFS GG ggf ggü GGVO ggf

Forum Familienrecht folgende Forum Familien- und Erbrecht Festgabe Finanzgericht Freiwillige Gerichtsbarkeit Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz) Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Family Law Act (Vereinigtes Königreich) Florida Law Review Family Law Divorce Act (Irland) Family Law Reports Gesetz über das Flaggenrecht der Seeschiffe und die Flaggenführung der Binnenschiffe (Flaggenrechtsgesetz) Fußnote Foro italiano Il Foro padano Forum des Internationalen Rechts Familie, Partnerschaft, Recht Festschrift Fleet Street Reports Familie und Recht Generalanwalt Generalanwältin General Agreement on Tariffs and Trade (Allgemeines Zollund Handelsabkommen) La gazette du palais et du notariat Gazette du Palais, Doctrine Gebrauchsmustergesetz Groupe européen de droit international privé Gesetz zur Regelung der Gentechnik (Gentechnikgesetz) Gesetz über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen (Geschmacksmustergesetz) Verordnung zur Ausführung des Geschmacksmustergesetzes (Geschmacksmusterverordnung) gemäß Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen (Gewaltschutzgesetz) Gedächtnis- und Festschrift Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls gegenüber Verordnung (EG) Nr 6/2002 des Rates vom 12.12.2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster gegebenenfalls

xix

Abkürzungsverzeichnis

Giur comp dir int priv Giur it GKG GLJ GmbHR GMVO GoA GPR grdsl GRUR GRURInt GRUR-RR GS GVG GWB H hA HAdoptÜbk 1993

HambR

HandelsvertreterRL

Harv L Rev HausratsVO HAVE HBÜ Hdb IZVR HErwSÜbk 2000 HG HGB High Ct HKaufStÜbk 1955

HKindEntfÜbk hL

xx

Giurisprudenza comparata di diritto internaionale privato Giurisprudenza italiana Gerichtskostengesetz German Law Journal GmbH-Rundschau Verordnung (EG) Nr 207/2009 des Rates vom 26.2.2009 über die Gemeinschaftsmarke Geschäftsführung ohne Auftrag Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht grundsätzlich Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler Teil Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Rechtsprechungs-Report Gedächtnisschrift Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Heft herrschende Ansicht Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption v 29.5.1993 UN-Convention on the Carriage of Goods by Sea – Hamburg Rules (UN-Übereinkommen über die Beförderung von Gütern auf See) v 31.3.1978 Richtlinie 86/653/EG des Rates vom 18.12.1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter Harvard Law Review Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats nach der Scheidung (Hausratsverordnung) Haftung und Versicherung Haager Übereinkommen über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen v 18.3.1970 Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen v 13.1.2000 Handelsgericht Handelsgesetzbuch High Court Haager Übereinkommen betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche Sachen anzuwendende Recht v 15.6.1955 Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung v 25.10.1980 herrschende Lehre

Abkürzungsverzeichnis

HL hM HmbSchRZ HOAI Hof van Cass HProdHPflÜbk 1973 HProrogÜbk 2005 Hrsg HS HStVÜbk 1971 HTrustÜbk 1985 HUntAVÜbk 1958

HUntAVÜbk 1973 HUntStProt 2007 HUntStÜbk 1956

HUntStÜbk 1973 HUntVerfÜbk 2007

HZivPrÜbk 1954 HZÜ

IACPIL IBR ICC ICC Int Ct Arb Bull ICCLR ICLQ idF idR IDR iE IER

House of Lords herrschende Meinung Hamburger Zeitschrift für Schifffahrtsrecht Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen Hof van Cassatie Haager Übereinkommen über das auf die Produkthaftpflicht anzuwendende Recht v 2.10.1973 Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen v 30.6.2005 Herausgeber Halbsatz Haager Übereinkommen über das auf Straßenverkehrsunfälle anzuwendende Recht v 4.5.1971 Haager Übereinkommen über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung v 1.7.1985 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern v 15.4.1958 Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen v 2.10.1973 Haager Protokoll über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v 23.11.2007 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht v 24.10.1956 Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v 2.10.1973 Haager Übereinkommen über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen v 23.11.2007 Haager Übereinkommen über den Zivilprozeß v 1.3.1954 Haager Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen v 15.11.1965 Interdisplinary Association of Comparative and Private International Law Immobilien- & Baurecht International Chamber of Commerce ICC International Court of Arbitration Bulletin International Company and Commercial Law Review International and Comparative Law Quarterly in der Fassung in der Regel Journal of International Dispute Resolution im Ergebnis Intellectuele eigendom & reclamerecht

xxi

Abkürzungsverzeichnis

IESC iFamZ IFL IHR IIC

IR IR iRd iSd iVm IZ IZPR IZVR iZw

Supreme Court of Ireland Decisions Interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht International Family Law Internationales Handelsrecht International Review of Intellectual Property and Competition Law International Legal Materials International Litigation Procedure Irish Law Reports Monthly ILSA (International Law Students’ Association) Journal of International and Comparative Law Irish Law Times insbesondere Insolvenzordnung International Arbitration Law Review International Company and Commercial Law Review The International Construction Law Review Gesetz zum Internationalen Familienrecht Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz) International Litigation Procedure The International Lawyer International Lis International Review of Industrial Property and Copyright Law Internationale Urteilsanerkennung Investmentgesetz Insolvenz und Vollstreckung Intellectual Property Quarterly Internationales Privatrecht Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts IPR-Gesetz Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts Informations rapides Irish Reports im Rahmen des/der im Sinne des/der in Verbindung mit Zeitschrift für den Internationalen Eisenbahnverkehr Internationales Zivilprozessrecht Internationales Zivilverfahrensrecht im Zweifel

J JAmt JAP

Justice Zeitschrift für Jugendhilfe und Familienrecht Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung

ILM ILPr ILRM ILSA J Int & Comp L ILT insbes InsO Int Arb L Rev Int Co & Comm L Rev IntConstrLRev IntFamG IntFamRVG

Int Litig Proc Int’l Lawyer Int’l Lis IntRevIndCopRL IntUrtAnerk InvG InVo IPQ IPR IPRax IPRG IPRspr

xxii

Abkürzungsverzeichnis

jap JAR JbItalR JbJZivRWiss JBL JBl JbPraxSch JbRSoz JCl Droit int JCl Droit int fasc JClP JClP (C) JClP (E) JClP (G) JClP (S) jdf JDI J Empir Leg Stud JhJB JIBFL JIBLR JIML J Int Arb JIntBankL JMLB JMLC JN JO JoBL JPA JPIL JPrIL JR JT J T dr europeen JuMiG JURA JurBüro Jur comm belge JuS JWTL JZ

japanisch (-er, -es) Jaarboek voor Arbeidsrecht Jahrbuch für italienisches Recht Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler Journal of Business Law Juristische Blätter Jahrbuch für die Praxis der Schiedsgerichtsbarkeit Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Juris-Classeur, Droit international Juris-Classeur, Droit international fascicule Juris-Classeur Périodique Juris-Classeur Périodique, édition Civil Juris-Classeur Périodique, édition Entreprise Juris-Classeur Périodique, édition Générale Juris-Classeur Périodique, édition Social jedenfalls Journal du droit international Journal of Empirical Legal Studies Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Journal of International Banking and Financial Law Journal of International Banking Law and Regulation Journal of International Maritime Law Journal of International Arbitration Journal of International Banking Law Jurisprudence de Mons, Liège et Bruxelles Journal of Maritime Law and Commerce Jurisdiktionsnorm (Österreich) Journal officiel Journal of Business Law Jurisprudence de port d’Anvers Journal of Public and International Law Journal of Private International Law Juristische Rundschau Journal des tribunaux Journal des tribunaux (droit europeen) Justizmitteilungsgesetz Juristische Ausbildung Das Juristische Büro Jurisprudence commerciale belge Juristische Schulung Journal of World Trade: law, economics, public policy Juristenzeitung

KantonsG Kap KapMuG

Kantonsgericht Kapitel Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz

xxiii

Abkürzungsverzeichnis

Kapstadt-Übk

KB KCLJ KfzPflVV

KG KGR King’s Coll LJ KlauselRL KOM KonsG KPD K&R krit KritJustiz KrWaffKontrG KSchG KSÜ

Ktg KTS KulturgüterrückgabeRL

KWG LA LAG LAGE LandesG LEC LFGB Lit LJ LJJ LJZ Lloyd’s Rep LM LMCLQ LMK

xxiv

Cape Town Convention on International Interests in Mobile Equipment (Kapstädter Übereinkommen über internationale Sicherungsrechte an beweglicher Ausrüstung) v 16.11.2001 Kings Bench The King’s College Law Journal Verordnung über den Versicherungsschutz in der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung (KraftfahrzeugPflichtversicherungsverordnung) Kammergericht Report des Kammergerichts King’s College Law Journal Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen Dokumentenkennung der Kommission der EG Gesetz über die Konsularbeamten, ihre Aufgaben und Befugnisse (Konsulargesetz) Kodix Politikis Dikonomias (Griechenland) Kommunikation & Recht kritisch Kritische Justiz Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen Kündigungsschutzgesetz Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern v 19.10.1996 Kantongerecht Konkurs, Treuhand, Schiedsgerichtswesen Richtlinie 93/7/EWG des Rates vom 15.3.1993 über die Rückgabe von unrechtmäßig aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats verbrachten Kulturgütern Gesetz über das Kreditwesen liber amicorum Landesarbeitsgericht Entscheidungssammlung der Landesarbeitsgerichte Landesgericht Ley de Enjuiciamiento Civil (Spanien) Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch Litera Lord Justice Lord Justices Liechtensteinische Juristenzeitung Lloyd’s Reports liber memorialis Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly Lindenmaier-Möhring, Kommentierte Rechtsprechung

Abkürzungsverzeichnis

LOPJ Loyola LA In’l & Comp Rev LPartG LQRev LuftVG LugÜbk 1988

LugÜbk 2007

luxemb m MaBV

mAnm MarkenG MarqLRev MDR MDStV Med-Arb MHG Mich L Rev MittBayNot MittPat MittRhNotK MJ MMR Mod L Rev MoMiG MontrÜbk

MR MSA

MTC

MuSchG

Ley Orgánica del Poder Judicial (Spanien) Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft Law Quarterly Review Luftverkehrsgesetz Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen v 16.9.1988 Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivilund Handelssachen v 30.10.2007 luxemburgisch mit Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Anlageberater, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung) mit Anmerkung Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz) Marquette Law Review Monatsschrift für Deutsches Recht Staatsvertrag über Mediendienste (Mediendienstestaatsvertrag) Mediation-Arbitration Gesetz zur Regelung der Miethöhe (Miethöhegesetz) Michigan Law Review Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern Mitteilungen der deutschen Patentanwälte Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer Maastricht Journal of European and Comparative Law Multimedia und Recht Modern Law Review Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Übereinkommen zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Montrealer Übereinkommen) v 28.5.1999 Medien und Recht Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen v 5.10.1961 UN-Convention on International Multimodal Transport of Goods (UN-Übereinkommen über die internationale multimodale Güterbeförderung) v 24.5.1980 Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mutter (Mutterschutzgesetz)

xxv

Abkürzungsverzeichnis

mwN Nachw ncpc Ned Jbl Ned Jur NEheG NILR NIPR NIQB NJ NJ NJA NJOZ NJW NJW-RR

NTBR NTER NTHR Nuove leggi civ com NVwZ Nw J Int’l L & Bus NYUL Rev NZA NZA-RR NZFam NZG NZI NZM NZV

mit weiteren Nachweisen Nachweis(e) Nouveau Code de procédure civile (Frankreich) Nederlands Juristenblad Nederlandse Jurisprudentie Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder Netherlands International Law Review Nederlands Internationaal Privaatrecht Northern Ireland Queen’s Bench Division Nederlandse Jurisprudentie Neue Justiz Nytt Jurisdik Arkiv Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report Zivilrecht Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis Nummer(n) Naczelny Sąd Administracyjny (polnisches Oberstes Verwaltungsgericht) Nachschlagewerk der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsrecht Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht Nuove leggi civili commentate Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Northwestern Journal of International Law and Business New York University Law Review Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht Rechtsprechungs-Report Neue Zeitschrift für Familienrecht Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht Neue Zeitschrift für Mietrecht Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht

o oä öAnwBl öAwE ÖBA ObG Obs OGH OH Ohio St LJ

oben oder ähnliches Österreichisches Anwaltsblatt öffentliche Aufgabe wahrnehmende Einrichtung Österreichisches Bank Archiv Obergericht Observations Österreichischer Oberster Gerichtshof Court of Session, Outer House Ohio State Law Journal

NotBZ Nr NSA NSW

xxvi

Abkürzungsverzeichnis

ÖJZ öKSchG ØLD OLG OLG-NL OLGR OR ÖRZ öst

Österreichische Juristenzeitung Konsumentenschutzgesetz (Österreich) Østre Landsret Dom Oberlandesgericht OLG-Rechtsprechung Neue Länder OLG-Report Obligationenrecht (Schweiz) Österreichische Richterzeitung österreichisch (-er, -es)

p PECL PKG PflVG

ProtEuGVÜ ProzRB

page Principles of European Contract Law Pensionskassengesetz Gesetz über die Pflichtversicherung für Kraftfahrzeughalter (Pflichtversicherungsgesetz) Präsident Protokoll Protokoll über die Position Dänemarks, beigefügt dem Amsterdamer Vertrag v 2.10.1997 Protokoll zum EuGVÜ v 27.9.1968 Der Prozess-Rechtsberater

QB QBD QC

The Law Reports, Queen’s Bench Division High Court of Justice, Queen’s Bench Division Queen’s Counsel

RabelsZ

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet von Ernst Rabel Rechtbank Rechtbank van Koophandel Berner Übereinkommen über den Schutz von Werken der Literatur und Kunst v 9.9.1886 idF v 2.10.1979 Recht der Arbeit Revue de droit commercial belge Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen (Rechtsdienstleistungsgesetz) Recht der Umwelt Recht der Wirtschaft Recueil des Cours de l’Academie de droit international Revista espanola de derecho internacional Tribunal da Relação Revue d’arbitrage Revue belge de droit international Revue critique de droit international privé Revue critique de jurisprudence belge Revista de derecho comunitario europeo Revue de droit des affaires internationales Revue de droit français commerciale

Präs Prot ProtDK

Rb Rb Kh RBÜ RdA RDCB RDG RdU RdW Rec REDI Rel Rev arb Rev belge dr int Rev crit dip Rev crit jur belge Rev der com eur Rev dr aff int Rev dr fr comm

xxvii

Abkürzungsverzeichnis

Rev dr int dr comp Rev dr trav Rev dr unif Rev Fac Dir Univ Lisboa Rev gén dr civ belge Rev int dr comp Rev int y integr Rev Inst belge Rev Lamy dr aff Rev MUE Rev ord adv Rev proc coll Rev Scapel Rev soc Rev trim dr civ Rev trim dr eur Rev trim dr fam RFDA RG RGBl RGDA RGZ RHDI RIDC Ritsum L Rev Riv arb Riv dir eur Riv dir fall soc com Riv dir int Riv dir int priv proc Riv dir proc Riv notariato Riv trim dir proc civ RIW RL Rn Rom I-VO

Rom II-VO

Rom III-VO

RPC Rpfleger

xxviii

Revue de droit international et de droit comparé Revue de droit du travail Revue de droit uniforme Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Revue générale de droit civil belge Revue internationale de droit comparé Revista internacional y integración Revue d’Institut Belge Revue Lamy de Droit des affaires Revue du Marché Unique Européen Revista da Ordem dos Advogados Revue des procédures collectives civiles et commerciales Revue Scapel Revue des sociétés Revue trimestrielle de droit civil Revue trimestrielle de droit européen Revue trimestrielle de droit familial Revue française de droit administratif Reichsgericht Reichsgesetzblatt Revue générale du droit des assurances Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Revue hellénique de droit international Revue international de droit comparé Ritsumeikan Law Review (International Edition) Rivista d’arbitrato Rivista di diritto europeo Rivista di diritto fallimentare e della societá commerciale Rivista di diritto internazionale Rivista di diritto internazionale privato e processuale Rivista di diritto processuale Rivista del Notariato Rivista trimestrale di diritto e procedura civile Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Randnummer Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“) Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.7.2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“) Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 des Rates vom 20.12.2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts Reports of Patent Cases Der Deutsche Rechtspfleger

Abkürzungsverzeichnis

RPflG RpflStud RRa Rs R+S RSDA Rspr RTD com RTD eur RVG RVJ RW

Rechtspflegergesetz Rechtspfleger – Studienhefte Reiserecht aktuell Rechtssache Recht und Schaden Revue Suisse de droit des affaires et du marché financier Rechtsprechung Revue trimestrielle de droit commercial et de droit économique Revue trimestrielle de droit européen Rechtsanwaltsvergütungsgesetz Revue valaisanne de jurisprudence Rechtskundig Weekblad

S S s SAE Sc SC SchiedsVZ SchuldRAnpG

Satz Seite siehe Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen scilicet (lat nämlich) Supreme Court Zeitschrift für Schiedsverfahren Gesetz zur Anpassung schuldrechtlicher Nutzungsverhältnisse an Grundstücken im Beitrittsgebiet (Schuldrechtsanpassungsgesetz) schweizerisch (-e, -es) Schweizerische Juristenzeitung Scottish Civil Law Reports Semaine judiciaire Verordnung (EG) Nr 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Sozialgesetzbuch sic! (Zeitschrift) Steuer-Journal Schweizer Juristenzeitung chambre sociale sogenannt Sommaires Gesetz zur Ausführung des Haager Übereinkommens v 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung und des Europäischen Übereinkommens v 20.5.1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses (Sorgerechtsübereinkommens-Ausführungsgesetz) Verordnung (EG) Nr 2100/94 des Rates vom 27.7.1994 über den gemeinschaftlichen Sortenschutz Sortenschutzgesetz Spalte Spanien (-s)

Schw SchwJZ SCLR Sem jud SE-VO SGB sic! Sj SJZ Soc sog Somm SorgeRÜbkAG

SortenschutzVO SortSchG Sp Span

xxix

Abkürzungsverzeichnis

SpuRt S&S St StaZ STJ Str SvJT SVR Sw J L & Trade in the Americas SZ SZIER SZW SZZP TBH TDG Temp L Rev Texas Int’l LJ TfR TGI Time-Sharing-RL 1994

Time-Sharing-RL 2009

TIP TMG TranspR Trav Com fr DIP Trib Trib app Trib cant Trib comm Trib Sup Trib trav Tru L I Trusts att fid Tulane J Int’l & Comp L Tul L Rev

xxx

Zeitschrift für Sport und Recht Schip en Schade Ständige Das Standesamt (Zeitschrift für Standesamtwesen) Supremo Tribunal de Justicia Spiegelstrich Svensk Juristtidning Straßenverkehrsrecht – Zeitschrift für die Praxis des Verkehrsjuristen Southwestern Journal of Law and Trade in the Americas Sammlung der Rechtsprechung des Österreichischen Obersten Gerichtshofs in Zivilsachen Schweizerische Zeitschrift für Internationales und Europäisches Recht Schweizerische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Schweizerische Zeitschrift für Zivilprozessrecht Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz) Temple Law Review Texas International Law Journal Tidsskrift for Rettsvitenskap Tribunal de grande instance Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien Richtlinie 2008/122/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.1.2009 über den Schutz der Verbraucher im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Teilzeitnutzungsverträgen, Verträgen über langfristige Urlaubsprodukte sowie Wiederverkaufs- und Tauschverträgen Tijdschrift voor Internationaal Privaatrecht Telemediengesetz Transportrecht Travaux de Comité français de droit international privé Tribunal, Tribunale Tribunale di appello Tribunal cantonal Tribunal de commerce Tribunal Supremo Tribunal de travail Trust Law International Riviste Trusts e attività fiduciarie Tulane Journal of International and Comparative Law Tulane Law Review

Abkürzungsverzeichnis

TVI TzBfG u uä UAbs Übk UCC UFITA UfR UhVorschG

UKHL UKlaG ULR Unif L Rev UN-KinderrechteÜbk UNÜ U Pa LRev UrhG uU v v va VAG VaJInt’lL Vand J Transn L Var VerbraucherkreditRL

VerbrauchsgüterkaufRL

verb RS VerkProspG VermG VersR VersRAI vgl VO

Tijdschrift voor Insolventierecht Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge unten und ähnliches Unterabsatz Übereinkommen Uniform Commercial Code Archiv für Urheber- und Medienrecht Ugeskrift for Retsvaesen Gesetz zur Sicherung des Unterhalts von Kindern allein stehender Mütter und Väter durch Unterhaltsvorschüsse oder -ausfalleistungen United Kingdom House of Lords Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen Utrecht Law Review Uniform Law Review Übereinkommen über die Rechte des Kindes v 20.11.1989 New Yorker UN-Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche v 10.6.1958 University of Pennsylvania Law Review Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) unter Umständen versus von, vom vor allem Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz) Virginia Journal of International Law Vanderbilt Journal of Transitional Law Variante Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates Richtlinie 99/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter verbundene Rechtssache Wertpapier-Verkaufsprospektgesetz (Verkaufsprospektgesetz) Gesetz zur Regelung offener Vermögensfragen (Vermögensgesetz) Versicherungsrecht Versicherungsrecht Beilage Ausland vergleiche Verordnung

xxxi

Abkürzungsverzeichnis

VOB/B

Vorbem vorl VuR VV VVG VW Vzngr

Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen Vorbemerkung(en) vorläufig Verbraucher und Recht Vergütungsverzeichnis Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz) Versicherungswirtschaft Voorzieningenrechter

Wanderarbeitnehmer-VO Verordnung (EWG) Nr 1408/71 des Rates vom 14.6.1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern WarschAbk Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr v 12.10.1929 wbl Wirtschaftsrechtliche Blätter WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung WiRO Wirtschaft und Recht in Osteuropa WLR The Weekly Law Reports WM Wertpapier-Mitteilungen wobl Wohnrechtliche Blätter WpHG Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz) WPNR Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie WRP Wettbewerb in Recht und Praxis WRV Wetboek van Rechtsvorderingen (Niederlande) WSA Wirtschafts- und Sozialausschuss WTO World Trade Organization (Welthandelsorganisation) WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht WÜD Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen v 18.4.1961 WÜK Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen v 24.4.1963 WuW Wirtschaft und Wettbewerb WVRK Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge v 23.5.1969 YB Com Arb YB ConsL YB EL YB IntL YB PIL

Yearbook of Commercial Arbitration Yearbook of Consumer Law Yearbook of European Law Yearbook of International Law Yearbook of Private International Law

Zak ZAP zB

Zivilrecht aktuell Zeitschrift für anwaltliche Praxis zum Beispiel

xxxii

Abkürzungsverzeichnis

ZBB ZBernJV ZBVR ZESAR ZEuP ZEuS ZEV ZfA ZfBR ZfIR ZfRV ZfV ZGR ZHR ZIAS Ziff ZIK ZInsO ZIP ZivG ZJapanR ZKM ZLR ZLW ZMR ZPO ZRHO ZSR zT ZUM zust Zust EU-DK Abk

ZustRG zutr ZVersWiss ZVGB ZVglRWiss ZVI ZWeR ZZP ZZPInt

Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift des Bernischen Juristen-Vereins Zeitschrift für Betriebsverfassungsrecht Zeitschrift für Europäisches Sozial- und Arbeitsrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Europarechtliche Studien Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für deutsches und internationals Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung, internationales Recht und Europarecht Zeitschrift für Versicherungswesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Arbeits- und Sozialrecht Ziffer Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zivilgericht Zeitschrift für Japanisches Recht Zeitschrift für Konflikt-Management Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht Zeitschrift für Miet- und Raumrecht Zivilprozessordnung Rechtshilfeordnung in Zivilsachen Zeitschrift für Schweizerisches Recht zum Teil Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht zustimmend Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und dem Königreich Dänemark über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen v 19.10.2005 Gesetz zur Reform des Verfahrens bei Zustellungen im gerichtlichen Verfahren (Zustellungsreformgesetz) zutreffend Zeitschrift für die gesamte Versicherungswissenschaft Zivilverfahrensgesetzbuch Polen Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht Zeitschrift für Wettbewerbsrecht Zeitschrift für Zivilprozess Zeitschrift für Zivilprozess International

xxxiii

Kommentarliteratur Althammer, Brüssel IIa Rom III (2014) zitiert: Althammer/Bearbeiter Bamberger/Roth, Beck’scher Online-Kommentar BGB (Stand: 1.5.2016) zitiert: BeckOK-BGB/Bearbeiter Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO74 (2016) zitiert: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann/Bearbeiter Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO – Neues Kollisionsrecht für außervertragliche Schuldverhältnisse (2009) zitiert: Beig/Graf-Schimek/Grubinger/Schacherreiter, Rom II-VO Burgstaller/Neumayr, Internationales Zivilverfahrensrecht (Loseblatt, Stand: 2013) zitiert: Burgstaller/Neumayr/Bearbeiter Calliess, Rome Regulations2 (2015) zitiert: Calliess/Bearbeiter Calliess/Ruffert, EUV/EGV4 (2011) zitiert: Calliess/Ruffert/Bearbeiter Czernich/Heiss, EVÜ – Das Europäische Schuldvertragsübereinkommen (1999) zitiert: Czernich/Heiss/Bearbeiter Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 (2015) zitiert: Czernich/Kodek/Mayr/Bearbeiter Dauner-Lieb/Heidel/Ring, NomosKommentar Bürgerliches Gesetzbuch: BGB (2014–2016) zitiert: NK-BGB/Bearbeiter Deixler-Hübner/Schauer, EuErbVO – EU-Erbrechtsverordnung (2015) zitiert: Deixler-Hübner/Schauer, EuErbVO Dickinson, The Rome II Regulation (2009) zitiert: Dickinson, Rome II Erman, BGB14 (2014) zitiert: Erman/Bearbeiter

xxxv

Kommentarliteratur

Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen2 (2002–2011) zitiert: Fasching/Konecny/Bearbeiter Ferrari, Rome I Regulation Pocket Commentary (2014) zitiert: Ferrari/Bearbeiter Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/Schulze/Staudinger, Internationales Vertragsrecht2 (2012) zitiert: Ferrari/Kieninger/Mankowski/Bearbeiter Gebauer/Wiedmann, Zivilrecht unter europäischem Einfluss2 (2010) zitiert: Gebauer/Wiedmann/Bearbeiter Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht3 (2010) zitiert: Geimer/Schütze/Bearbeiter, EuZVR Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Loseblatt, Stand Februar 2016) zitiert: Geimer/Schütze/Bearbeiter Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV (Loseblatt, Stand Januar 2016) zitiert: Grabitz/Hilf/Nettesheim/Bearbeiter Gsell/Krüger/Lorenz/Mayer, beck-online.GROSSKOMMENTAR zitiert: BeckOGK/Bearbeiter Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht (2013) zitiert: Hausmann, IntEuSchR Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth, juris PraxisKommentar BGB7 (2014) zitiert: jurisPK-BGB/Bearbeiter Huber, Rome II Regulation Pocket Commentary (2011) zitiert: Huber/Bearbeiter Johannsen/Henrich, Familienrecht – Scheidung, Unterhalt, Verfahren6 (2015) zitiert: Johannsen/Henrich/Bearbeiter Kropholler/von Hein, Europäisches Zivilprozessrecht9 (2011) zitiert: Kropholler/von Hein Krüger/Rauscher, Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung4 (2012–2013) zitiert: MünchKommZPO/Bearbeiter Magnus/Mankowski, Brussels Ibis Regulation3 (2015) zitiert: Magnus/Mankowski/Bearbeiter

xxxvi

Kommentarliteratur

Müller-Glöge/Preis/Schmidt, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht15 (2016) zitiert: ErfKomm/Bearbeiter Musielak/Voit, ZPO13 (2016) zitiert: Musielak/Bearbeiter Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch75 (2016) zitiert: Palandt/Bearbeiter Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar8 (2016) zitiert: Prütting/Gehrlein/Bearbeiter Prütting/Helms, FamFG3 (2013) zitiert: Prütting/Helms/Bearbeiter Prütting/Wegen/Weinreich, BGB11 (2016) zitiert: PWW/Bearbeiter Rauscher, Münchener Kommentar zum FamFG2 (2013) zitiert: MünchKommFamFG/Bearbeiter Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch6 (2012–2015) zitiert: MünchKommBGB/Bearbeiter Saenger, NomosKommentar Zivilprozessordnung: ZPO6 (2015) zitiert: NK-ZPO/Bearbeiter Schlosser/Hess, EU-Zivilprozessrecht4 (2015) zitiert: Schlosser Schuschke/Walker, Vollstreckung und Vorläufiger Rechtsschutz6 (2016) zitiert: Schuschke/Walker/Bearbeiter Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch13 (1999 ff) zitiert: Soergel/Bearbeiter Staudinger, Kommentar zum BGB (1993 ff) zitiert: Staudinger/Bearbeiter (Jahr) Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO22 (2002–2013), ZPO23 (2014 ff) zitiert: Stein/Jonas/Bearbeiter (Jahr) Streinz, EUV/AEUV2 (2012) zitiert: Streinz/Bearbeiter Thomas/Putzo, ZPO37 (2016) zitiert: Thomas/Putzo/Bearbeiter

xxxvii

Kommentarliteratur

Wieczorek/Schütze, ZPO3 (1994 ff) bzw ZPO4 (2012 ff) zitiert: Wieczorek/Schütze/Bearbeiter (Jahr) Zöller, ZPO31 (2016) zitiert: Zöller/Bearbeiter

xxxviii

B Familien- und Erbrecht B.I Zuständigkeit, Anerkennung, Vollstreckung

B.I.6 Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom 19. Oktober 1996 BGBl 2009 I 603 Schrifttum Andrae, Zur Abgrenzung des räumlichen Anwendungsbereichs von EheVO, MSA, KSÜ und autonomem IZPR/IPR, IPRax 2006, 82 Benicke, Haager Kinderschutzübereinkommen, IPRax 2013, 44 Benicke, in: Dauner-Lieb/Heidel/Ring (Hrsg.), NomosKommentar-BGB2 (2012), Anhang I zu Art 24 EGBGB: KSÜ Breuer, Gemeinsame elterliche Sorge – Geltung für ausländische Staatsangehörige in Deutschland, FPR 2005, 74 Busch, Schutzmaßnahmen für Kinder und der Begriff der „elterlichen Verantwortung“ im internationalen und europäischen Recht – Anmerkungen zur Ausweitung der Brüssel II-Verordnung, IPRax 2003, 218 Coester, Sorgerechtsstreitigkeiten unter dem KSÜ – erste Entscheidung des BGH, FF 2011, 285 Coester-Waltjen, Die Berücksichtigung der Kinderinteressen in der neuen EU-Verordnung „Brüssel IIa“, FamRZ 2005, 241 Döring/Roth, Das Haager Abkommen über den Schutz von Kindern, öst. JBl 1999, 758 Dutta, Die Inzidentprüfung der elterlichen Sorge bei Fällen mit Auslandsbezug – eine Skizze, StAZ 2010, 193 Dutta, Zur Vollstreckbarerklärung einer durch ein polnisches Gericht erlassenen einstweiligen Maßnahme, FamRZ 2015, 780 Finger, Praktische Folgen des Kinderschutzübereinkommens vom 15.10.1996, MDR 2011, 1395

Katharina Hilbig-Lugani

Finger, Haager Übereinkommen zur internationalen Kindesentführung – Nachträge und Ergänzungen, FamRBint 2011, 80 Gampp, Perpetuatio fori internationalis im Zivilprozeß und im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (2010) Gärtner, Elterliche Sorge bei Personenstandsfällen mit Auslandsbezug – Änderungen durch das Inkrafttreten des Kinderschutzübereinkommens, StAZ 2011, 65 Gruber, in: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Loseblatt), E 7 Haager Übereinkommen zum Schutz von Minderjährigen Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht (2013) Heiderhoff, Keine Rückwirkung des Art 16 Abs 3 KSÜ, IPRax 2015, 326 Heindler, Vorrang des Haager KSÜ vor der EuEheVO bei Wegzug, IPRax 2014, 201 Helms, Internationales Verfahrensrecht für Familiensachen in der Europäischen Union, FamRZ 2002, 1593 Hohloch, in: Grunewald/Maier-Reimer/Westermann (Hrsg), Erman Kommentar, BGB14 (2014), Anhang zu Art. 24 EGBGB Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2003) Krömer, Ist über Art 10 Abs 3 EGBGB ein Recht wählbar, nach dem das Kind auch einen Familiennamen erhalten kann, den kein Elternteil führt?, StAZ 2015, 251

3

Kinderschutzübereinkommen KSÜ Kropholler, Gedanken zur Reform des Minderjährigenschutzabkommens, RabelsZ 58 (1994) 1 Kropholler, Das Haager Kinderschutzübereinkommen von 1996 – Wesentliche Verbesserungen im Minderjährigenschutz, in: Boele-Woelki/Einhorn/ Girsberger (Hrsg), Liber Amicorum Kurt Siehr, 2010, 380 Kropholler, Europäisches Internationales Zivilverfahrensrecht ohne europäisches Kollisionsrecht – ein Torso. Das Beispiel der Kinderschutzmaßnahmen, in: FS Peter Schlosser (2005) 449 Lagarde, Erläuternder Bericht zu dem Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (1998), HCCH-Publications Looschelders, Alternative und sukzessive Anwendung mehrerer Rechtsordnungen nach dem neuen internationalen Kindschaftsrecht, IPRax 1999, 420 Looschelders, Fortbestand oder Verlust der elterlichen Sorge bei Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts, IPRax 2014, 152 Mansel/Thorn/Wagner, Europäisches Kollisionsrecht 2008: Fundamente der Europäischen IPR-Kodifikation, IPRax 2009, 1 Markwardt, in: Beckscher Online-Großkommentar, Bd 24, Ed 1, 2015 Martiny, Elterliche Verantwortung und Sorgerecht im ausländischen Recht, insbesondere beim Streit um den Kindesaufenthalt, FamRZ 2012, 1765 Martiny, in: Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg), BGB Kommentar9 (2014), Anhang II zu Art. 21 EGBGB Meyer-Götz/Noltemeier, Internationales Verfahrensrecht für Familiensachen in der Europäischen Union, FPR 2004, 296 Odendahl, Das Haager Minderjährigenschutzabkommen (MSA) von 1961 – Wie lebendig ist das Fossil?, IPRax 2015, 575 Pérez-Vera, Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention (1982), HCCHPublications Pirrung, Das Haager Kinderschutzübereinkommen vom 19. Oktober 1996 – Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der

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B.I.6 KSÜ Maßnahmen zum Schutz von Kindern, in: FS Walter Rolland (1999) 277 Pirrung, Haager Kinderschutzübereinkommen und Verordnungsentwurf „Brüssel IIa“, in: FS Jayme (2004) 701 Pirrung, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, Internationales Kindschaftsrecht 2 (2009), Vorbem C-H zu Art 19 EGBGB Rauscher, Haager Kinderschutzübereinkommen und Auswanderungsmotive in der Sorgerechtsregelung, NJW 2011, 2332 Schaal, Aktuelles im IPR/ aus dem Ausland, BWNotZ 2011, 142 Schäuble, in: Althammer (Hrsg), Kommentar zu den Verordnungen (EG) 2201/2003 und (EU) 1259/2010 (2014) Anhang Schulz, Die Zeichnung des Haager KinderschutzÜbereinkommens von 1996 und der Kompromiss zur Brüssel IIa-Verordnung, FamRZ 2003, 1351 Schulz, Internationale Regelungen zum Sorge- und Umgangsrecht, FamRZ 2003, 336 Schulz, Haager Kinderschutzübereinkommen von 1996: Im Westen nichts Neues, FamRZ 2006, 1309 Schulz, Inkrafttreten des Haager Kinderschutzübereinkommens v. 19.10.1996 für Deutschland am 1.1.2011, FamRZ 2011, 156 Schwarz, Das Haager Kinderschutzübereinkommen – ein Überblick über die Jugendhilfe, JAmt 2011, 438 Schwarz, Kindeswohl im internationalen Recht: das neue Kinderschutzübereinkommen, NDV 2011, 39 Siehr, Die Rechtslage der Minderjährigen im internationalen Recht und die Entwicklung in diesem Bereich – Zur Revision des Haager Minderjährigenschutzabkommens, FamRZ 1996, 1047 Siehr, Das neue Haager Übereinkommen von 1996 über den Schutz von Kindern, RabelsZ 62 (1998) 464 Siehr, Das neue Haager Kinderschutzübereinkommen von 1996, DEuFamR 2000, 125 Siehr, Internationale Kindesentführung und Kindesschutzübereinkommen – Zur Koordination von Staatsverträgen, in: FS Werner Lorenz (2001) 579 Silberman, The 1996 Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Cooperation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children: A Perspective from the United States, in: Boele-Woelki/

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Einleitung Einhorn/Girsberger (Hrsg), Liber Amicorum Kurt Siehr, 2010, 703 Sturm, Zum Vorentwurf eines Übereinkommens über den Schutz von Kindern, IPRax 1997, 10 Teixeira de Sousa, Ausgewählte Probleme aus dem Anwendungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 und des Haager Übereinkommens v. 19.10.1996 über den Schutz von Kindern, FamRZ 2005, 1612 Thorn, in: Palandt, BGB74 (2015), Anhang zu Art. 24 EGBGB

Einl KSÜ Traar, Das Haager Kinderschutzübereinkommen, iFamZ 2011, 44 Völker, Anmerkung zu BGH 16.3.2011 XII ZB 407–10, FamRZ 2011, 801 Wagner/Janzen, Die Anwendung des Haager Kinderschutzübereinkommens in Deutschland, FPR 2011, 110 Weber, Die Entwicklung des Familienrechts seit Mitte 2008, NJW 2009, 3283 Weinkauff, Stellungnahme des Bundesamts für Justiz vom 11.02.2011, JAmt 2011, 448

Präambel Die Unterzeichnerstaaten dieses Übereinkommens – in der Erwägung, dass der Schutz von Kindern im internationalen Bereich verbessert werden muss; in dem Wunsch, Konflikte zwischen ihren Rechtssystemen in bezug auf die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Maßnahmen zum Schutz von Kindern zu vermeiden; eingedenk der Bedeutung der internationalen Zusammenarbeit für den Schutz von Kindern; bekräftigend, dass das Wohl des Kindes vorrangig zu berücksichtigen ist; angesichts der Notwendigkeit, das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen zu überarbeiten; in dem Wunsch, zu diesem Zweck unter Berücksichtigung des Übereinkommens der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes gemeinsame Bestimmungen festzulegen – Haben die folgenden Bestimmungen vereinbart:

Einleitung I.

II.

Geschichte des KSÜ 1. Vom MSA zum KSÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Die Arbeiten der Spezialkommission und die Verabschiedung durch die 18. Haager Konferenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 3. Inkrafttreten und Entwicklung der Beitritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 4. Insbesondere: Die EU und das KSÜ . . . 6 Das KSÜ in Deutschland 1. Beitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Ausführungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

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III.

Verhältnis des KSÜ zu anderen Instrumenten 1. Verhältnis zum MSA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2. Verhältnis zur Brüssel IIa-VO . . . . . . . . . . 18 3. Verhältnis zum HKindEntfÜbk . . . . . . . . 25 4. Verhältnis zum Europäischen Sorgerechtsübereinkommen . . . . . . . . . . . . 27 5. Verhältnis zur UN-Kinderrechtskonvention . . . . . . . . . . . 28 6. Verhältnis zum Deutsch-Iranischen Niederlassungsabkommen . . . . . . . . . . . . . . 29

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Einl KSÜ IV.

Erste inhaltliche Annäherung an das KSÜ 1. Ziele und Charakteristika des KSÜ . . . . 30

B.I.6 KSÜ 2. Auslegung des KSÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Struktur und Inhaltsüberblick . . . . . . . . . . 39

I. Geschichte des KSÜ 1. Vom MSA zum KSÜ 1 Das MSA1 ist das Vorgängerübereinkommen des KSÜ. Es konnte sich nur sehr einge-

schränkt durchsetzen. Zum 4.2.1969 trat es in Kraft, und zwar für Luxemburg, Portugal und die Schweiz. 1971 folgten die Bundesrepublik Deutschland und die Niederlande, 1972 Frankreich, 1975 Österreich, 1983 die Türkei, 1987 Spanien, 1993 Polen, 1995 Italien und zuletzt 2001 Lettland und Litauen. Somit ist es in Summe nur in 14 Staaten in Kraft, von welchen bis auf die Türkei und die Schweiz alle EU-Mitgliedstaaten sind. Trotz seiner starken räumlichen Beschränkung hat das MSA zu einer verhältnismäßig großen Zahl von Rechtsprechung geführt – ein Zeichen für häufige Anwendung und somit für einen erheblichen Bedarf nach Regelung.2 2 Das MSA ist für einige markante Schwächen bekannt, so etwa die Möglichkeit der Zustän-

digkeitskonkurrenz der Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt und im Heimatstaat des Kindes (Art 1 und 4 MSA), das Fehlen einer Regelung für Mehrstaater, das Fehlen einer spezifischen Zuständigkeitsnorm für Entführungsfälle (siehe Art 7 KSÜ und Art 10 Brüssel IIa-VO), die Auslegungsprobleme seiner Regelung zum anwendbaren Recht (oder zur Anerkennung) einschließlich der fundamentalen Frage, ob nur das auf Schutzmaßnahmen anwendbare Recht oder auch das auf kraft Gesetzes bestehende Sorgeverhältnisse anwendbare Recht geregelt werden soll sowie die Lücken in den Regelungen zur Behördenzusammenarbeit, die zu einer insgesamt schwachen und schwierigen Behördenzusammenarbeit führten.3 Das KSÜ soll diese Schwächen beseitigen (siehe die Einzelkommentierungen). Es ist umfassender und detaillierter. Zudem vollzieht es einen inhaltlichen Wandel weg von der starken Orientierung an der Staatsangehörigkeit hin zur ganz vorrangigen Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt. 2. Die Arbeiten der Spezialkommission und die Verabschiedung durch die 18. Haager Konferenz 3 Auf der 17. Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht am 29.5.1993

trafen die dort vertretenen Staaten die Entscheidung, die Revision des MSA auf die Tagesordnung der 18. Tagung zu setzen. Es wurde zu diesem Zweck eine Spezialkommission ins Leben gerufen, die im Mai/Juni 1994, im Februar 1995 sowie im September 1995 tagte und einen Vorentwurf für das KSÜ erarbeitete. Die 18. Tagung der Haager Konferenz übertrug die Ausarbeitung der Zweiten Kommission, die unter dem Vorsitz von Pirrung (Stellver1

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Übereinkommen vom 5.10.1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen – Haager Minderjährigenschutzabkommen, BGBl 1971 II 217. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 4. Zu all dem Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 5 und BT-Drs 16/12068, 28.

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Einleitung

Einl KSÜ

treter W R Duncan und G F DeHart) in 26 Sitzungen einen Entwurf ausarbeitete, der bei der Vollversammlung auf der 18. Tagung der Haager Konferenz am 18.10.1996 einstimmig angenommen wurde.4 3. Inkrafttreten und Entwicklung der Beitritte Voraussetzung für das Inkrafttreten war gemäß Art 61 Abs 1 die Ratifikation, Annahme 4 oder Genehmigung durch drei Staaten. Das Übereinkommen trat am 1.1.2002, am ersten des Monats nach Ablauf von drei Monaten nach Hinterlegung der dritten Ratifikations-, Annahme- oder Genehmigungsurkunde in Kraft. Diese drei Staaten waren die Tschechische Republik, Monaco und die Slowakei. Im Laufe des Jahres 2002 trat das KSÜ dann noch für Marokko in Kraft. 2003 folgten Australien, Ecuador, Estland und Lettland, 2004 Litauen, 2005 Slowenien, 2006 Ungarn, 2007 Albanien und Bulgarien, 2008 die Ukraine und Armenien, 2009 die Schweiz und die Dominikanische Republik, 2010 Kroatien, Zypern, Luxemburg, Polen und Uruguay, 2011 Österreich, Dänemark, Finnland, Frankreich, Deutschland, Irland, die Niederlande, Portugal, Rumänien und Spanien, 2012 Griechenland, Lesotho, Malta und das Vereinigte Königreich, 2013 Montenegro, die Russische Föderation und Schweden, 2014 Belgien, 2015 Georgien und Italien und 2016 Norwegen und Serbien.5 Das KSÜ hat somit zur Zeit6 44 Vertragsstaaten. 28 Vertragsstaaten sind EU-Mitgliedstaa- 5 ten.7 Die weiteren 17 Mitgliedstaaten, die nicht der EU angehören, sind Albanien, Argentinien, Armenien, Australien, die Dominikanische Republik, Ecuador, Georgien, Lesotho, Monaco, Montenegro, Marokko, Norwegen, die Russische Föderation, die Schweiz, Serbien, die Ukraine und Uruguay. Ähnlich wie das MSA hat das KSÜ seinen Schwerpunkt damit im politischen und geographischen Europa, reicht aber mit einigen Vertragsstaaten auch deutlich darüber hinaus. 4. Insbesondere: Die EU und das KSÜ Da die EU in den vom KSÜ erfassten Themenbereichen mit der Brüssel II-VO (und später 6 der Brüssel IIa-VO) bereits tätig geworden war, bestand bei Inkrafttreten des KSÜ für dessen Unterzeichnung und Ratifikation durch die EU-Mitgliedstaaten eine gemischte Zuständigkeit von Mitgliedstaaten und Gemeinschaft.8 Mit einer Entscheidung des Rates am Anfang des Jahres 20039 wurden die Mitgliedstaaten ermächtigt, das KSÜ zu unterzeichnen. Zu diesem Zeitpunkt hatten die Niederlande das Übereinkommen bereits unterzeichnet, die anderen damaligen Mitgliedstaaten folgten zum 1.4.2003. Später der EU beitretende Staaten zeichneten das KSÜ ebenfalls. Zu dieser Zeit waren die Arbeiten an der Brüssel IIa-VO in vollem Gange – man wollte gegebenenfalls später eine Entscheidung des Rates anschließen, die Mitgliedstaaten zu ermächtigen, das Übereinkommen zu gegebener Zeit im Interesse der

4 5 6 7 8 9

Für alles Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 1 f. Siehe http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=70, zuletzt abgerufen 26.5.2016. Stand 26.5.2016, siehe http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.status&cid=70. MaW alle derzeitigen EU-Mitgliedstaaten. Siehe BT-Drs 16/12068, 30. Entscheidung 2003/93/EG, ABl EU 2003 L 48/3.

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Einl KSÜ

B.I.6 KSÜ

Gemeinschaft zu ratifizieren oder ihm beizutreten.10 Am 27.11.2003 wurde die Brüssel IIa-VO beschlossen. Die Mitgliedstaaten bleiben für diejenigen Bereiche des KSÜ, die das Gemeinschaftsrecht nicht berühren, zuständig – also sachlich für das anwendbare Recht, räumlich für das Verhältnis zu Dänemark und den Nicht-EU-Mitgliedstaaten. Die EU und die Mitgliedstaaten waren demnach für den Abschluss des KSÜ gemeinsam zuständig. Die EU kann dem KSÜ selbst nicht beitreten – es steht nur dem Beitritt durch Staaten offen (vgl Art 57 Abs 1, Art 58 Abs 1).11 Am 5.6.2008 entschied daher der Rat der Europäischen Union, dass die EU-Mitgliedstaaten das Übereinkommen im Interesse der Gemeinschaft alsbald, möglichst bis zum 5.6.2010, ratifizieren sollten.12 7 Im Hinblick auf das KSÜ nimmt unter den EU-Staaten Dänemark eine Sonderstellung ein:

Dänemark ist KSÜ-Staat und EU-Mitgliedstaat, nimmt aber nicht an der Brüssel IIa-VO teil.13 Bis vor kurzem hatte auch Italien eine Sonderstellung: Italien hatte das KSÜ zwar gezeichnet, aber es war nicht in Kraft getreten. Nun hat Italien das KSÜ ratifiziert, und es trat dort zum 1.1.2016 in Kraft. II. Das KSÜ in Deutschland 1. Beitritt 8 Deutschland hatte das KSÜ am 1.4.2003 nach entsprechender Ermächtigung durch den

Rat14 unterzeichnet. Es folgte die Entstehung der Brüssel IIa-VO und eine Zeit von „Irrungen und Wirrungen“ in der Europäischen Politik15 und schließlich 2008 die Ermächtigung an die Mitgliedstaaten, das KSÜ zu ratifizieren.16 Trotz erheblicher Überschneidungen mit der Brüssel IIa-VO waren die inhaltlichen Lücken der Brüssel IIa-VO (fehlendes Kollisions10

16

Die Geschichte wird wie hier illustriert in den Erwägungsgründen der Entscheidung 2008/431/EG (siehe sogleich). Erst später erlaubte es eine Änderung der Satzung der Haager Konferenz Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration (ORWI), Mitglied der Haager Konferenz zu werden (Satzung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht, in Kraft getreten am 15.7.1955, geändert am 30.6.2005, in Kraft getreten am 1.1.2007), erst mit Beschluss des Rates vom 5.10.2006 ist die damalige EG zum 3.4.2007 der Haager Konferenz beigetreten (Beschluss des Rates 2006/719/EG v 5.10.2006, ABl EU 2006 L 297/1), erst mit dem Haager Unterhaltsprotokoll von 2007 wurde erstmals ein Übereinkommen durch die Haager Konferenz geschaffen, das einer ORWI den Beitritt erlaubt (Art 24 Abs 1 S 1 HUntStProt 2007). Entscheidung 2008/431/EG: Entscheidung des Rates vom 5. Juni 2008 zur Ermächtigung einiger Mitgliedstaaten, das Haager Übereinkommen von 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern im Interesse der Europäischen Gemeinschaft zu ratifizieren oder ihm beizutreten, und zur Ermächtigung einiger Mitgliedstaaten, eine Erklärung über die Anwendung der einschlägigen internen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts abzugeben vom 5.6.2008, ABl EU 2008 L 151/36. Rauscher/Rauscher Einl Brüssel IIa-VO Rn 26. Im Folgenden wird, um den Lesefluss nicht übermäßig zu unterbrechen, im Hinblick auf die an der Brüssel IIa-VO teilnehmenden Staaten stets von „den EU-Mitgliedstaaten“ gesprochen. Dies ist stets als „die EU-Mitgliedstaaten außer Dänemark“ zu lesen. Siehe soeben Rn 6. Zu ihnen Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 4. Siehe soeben Rn 6.

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Einleitung

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recht) und die geographischen Grenzen der Brüssel IIa-VO (Dänemark und die NichtEU-Staaten) Grund genug für die EU, den Mitgliedstaaten die Ratifikation zu empfehlen.17 Am 26.2.2009 wurde ein Gesetzentwurf für das Zustimmungs- und Ausführungsgesetz 9 vorgelegt.18 Die Beschlussempfehlung und der Bericht des Rechtsausschusses folgten am 25.3.200919, der Rechtsausschuss empfahl einstimmig die unveränderte Annahme des Gesetzentwurfs. Im Bundesrat erfolgten der erste und zweite Durchgang in der 854. Sitzung des Bundesrats vom 13.2.2009 sowie in der 858. Sitzung des Bundesrats vom 15.5.2009.20 Die 1. und 2. Beratung sowie die Schlussabstimmung im Bundestag fanden in der 208. Sitzung am 5.3.2009 sowie in der 214. Sitzung am 26.3.2009 statt.21 Es folgten das Gesetz vom 25.6.200922 und die Bekanntmachung vom 7.12.2010.23 Das KSÜ ist für die Bundesrepublik Deutschland am 1.1.2011 in Kraft getreten, zu diesem Datum traten auch die Änderungen im IntFamRVG in Kraft. 2. Ausführungsrecht Das Ausführungsgesetz bildet das Gesetz zur Änderung des Internationalen Familienrechts- 10 verfahrensgesetzes.24 Die Bundesregierung legte hierfür am 26.2.2009 einen Entwurf vor.25 Der Rechtsausschuss empfahl am 25.3.2009 einstimmig die unveränderte Annahme des Gesetzentwurfs.26 Das Gesetz wurde am 25.6.2009 beschlossen und trat zum 1.1.2011 in Kraft.27 Die Ausführungsbestimmungen zum KSÜ sind im IntFamRVG enthalten. Durch die Än- 11 derung wurde das KSÜ in die Inhaltsübersicht des § 1 IntFamRVG aufgenommen (siehe § 1 Nr 2 IntFamRVG), das sich bereits mit der Ausführung/Durchführung der Brüssel IIa-VO, des HKindEntfÜbk und des Europäischen Sorgerechtsübereinkommens beschäftigte (siehe heute § 1 Nr 1, 3 und 4 IntFamRVG). Die das KSÜ betreffenden Regelungen fügen sich harmonisch in das IntFamRVG ein – allein schon deswegen, weil bereits das Durchführungsrecht zur Brüssel IIa-VO darin enthalten war und sich das KSÜ-Ausführungsrecht an vielen Stellen an das Brüssel IIa-Durchführungsrecht anlehnen kann. 17 18

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20 21 22 23 24 25

26

27

Siehe oben Rn 6. BT-Drs 16/12068, Gesetzentwurf der Bundesregierung – Entwurf eines Gesetzes zu dem Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern. BT-Drs 16/12462 – Beschlussempfehlung und der Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/12068. Siehe BR-Plpr 854, S 11c und BR Plpr 858, S 184D-185A. Siehe BT-PlPr 16/208, S 22438D-22440A sowie BT-PlPr 16/214, S 23159D-23160A. BGBl 2009 II 602. BGBl 2010 II 1527. Gesetz v 25.06.2009, BGBl 2009 I 1595; Bekanntmachung v 25.10.2010, BGBl 2010 I 1498a. BT-Drs 16/12063 – Gesetzentwurf der Bundesregierung: Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes. BT-Drs 16/12461 25.3.2009 – Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 16/12063. Siehe soeben Fn 25.

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12 Als Zentrale Behörde nach Art 29 wird das Bundesamt für Justiz eingesetzt (§ 3 Abs 1 Nr 2

IntFamRVG), das diese Aufgabe schon für die anderen drei Instrumente seit Jahren innehat und somit bereits seit Längerem mit sehr ähnlichen Aufgaben betraut ist.28 In die §§ 4 ff sind die Ausführungsvorschriften zu Art 30 ff integriert. 13 Das isolierte Anerkennungsverfahren (Art 24) und das Exequaturverfahren (Art 26) ist in

§§ 10 ff IntFamRVG geregelt. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit sind in §§ 10 und 12 IntFamRVG festgelegt. Insbesondere enthält § 12 IntFamRVG eine Zuständigkeitskonzentration auf ein Familiengericht je OLG-Bezirk. Diese auf die Kumulation von Sachkunde und Erfahrung bei dem jeweiligen Familiengericht zielende Regelung war bereits für Verfahren nach den anderen vom IntFamRVG erfassten Instrumenten vorgesehen und hatte sich gut bewährt.29 Für das Exequaturverfahren nach Art 26 Abs 2 erstreckt das IntFamRVG das bislang für die Brüssel IIa-VO vorgesehene einseitige Antragsverfahren (siehe insbesondere § 18 IntFamRVG). Für das isolierte Anerkennungsverfahren wird § 18 IntFamRVG abgemildert und das Verfahren partiell kontradiktorisch ausgestaltet. Für die Durchführung des Zuständigkeitstransfers nach Art 8 und 9 KSÜ wurde § 13a IntFamRVG geschaffen. 14 Das deutsche Ausführungsrecht verzichtet auf die Einführung der in Art 40 vorgesehenen

Bescheinigung, weil etwas Derartiges bislang im deutschen Recht nicht vorgesehen ist und ihre Schaffung mit einigem Aufwand verbunden wäre.30 III. Verhältnis des KSÜ zu anderen Instrumenten 1. Verhältnis zum MSA 15 Für die Beschreibung des MSA und seiner Vertragsstaaten siehe schon oben Rn 1 f. Im

Hinblick auf die verschiedenen Vertragsstaaten von KSÜ und MSA ist der Stand zur Zeit31 folgender: Sowohl KSÜ- als auch MSA-Vertragsstaaten sind Deutschland, Frankreich, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, die Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, die Schweiz und Spanien. Daraus folgt, dass Nicht-MSA-Vertragsstaaten folgende KSÜ-Staaten sind: Albanien, Armenien, Australien, Belgien, Bulgarien, Dänemark, die Dominikanische Republik, Ecuador, Estland, Finnland, Georgien, Griechenland, Irland, Kroatien, Lesotho, Malta, Marokko, Monaco, Montenegro, Norwegen, Rumänien, die Russische Föderation, Schweden, Serbien, die Slowakei, Slowenien, die Tschechische Republik, Ukraine, Ungarn, Uruguay, das Vereinigte Königreich und Zypern. Daraus folgt ferner, dass folgende EU-Mitgliedstaaten Nicht-MSA-Vertragsstaaten sind: Belgien, Bulgarien, Dänemark, Estland, Finnland, Griechenland, Vereinigtes Königreich von Großbritannien, Irland, Kroatien, Malta, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, die Tschechische Republik, Ungarn und Zypern. Nur MSA- und nicht auch KSÜ-Vertragsstaaten sind die Türkei und aus der VR China Macao.

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BT-Drs 16/12063, 8 sub 7. BT-Drs 16/12063, 7 sub 4. BT-Drs 16/12063, 7 f sub 6. Stand Juli 2015, siehe die Status-Listen auf www.hcch.net.

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Für die deutschen Behörden verdrängt das KSÜ das MSA im Verhältnis zu Staaten, die 16 ebenfalls KSÜ-Staaten sind (siehe Art 51). Damit hat das MSA für Deutschland nur noch Bedeutung im Verhältnis zu der Türkei und Macao (VR China). Das MSA behält freilich dennoch für die Auslegung des KSÜ erhebliche Bedeutung. Zum 17 einen sind gewisse Regelungen des KSÜ besonders als Folge der Auseinandersetzung mit einer Vorgängerregelung im MSA verständlich. Zum anderen können, soweit sich Konzepte und Begriffe in KSÜ und MSA entsprechen oder ähneln, die zum MSA entwickelten Grundsätze auch für die Auslegung des KSÜ fruchtbar gemacht werden.32 2. Verhältnis zur Brüssel IIa-VO Das KSÜ und die Brüssel IIa-VO haben erhebliche inhaltliche Schnittstellen – beide regeln 18 die internationale Zuständigkeit (Kapitel II KSÜ, Kapitel II Abschnitt 2 Brüssel IIa), die Anerkennung, Vollstreckbarerklärung und Vollstreckung (Kapitel IV KSÜ, Kapitel III Brüssel IIa-VO) sowie die Behördenzusammenarbeit (Kapitel V KSÜ, Kapitel IV Brüssel IIa-VO). Insoweit wird das KSÜ gegenüber der Brüssel IIa-VO stets nur ergänzende Funktion haben. Das Zusammenspiel von KSÜ und Brüssel IIa-VO regelt insbesondere Art 61 Brüssel IIa-VO. Art 61 Brüssel IIa-VO füllt die Öffnungs- oder Trennungsklausel (auch clause de déconnexion) des Art 52 Abs 2 und Abs 4 KSÜ aus.33 Die sachlichen Anwendungsbereiche von KSÜ und Brüssel IIa-VO entsprechen sich (näher Art 1 ff).34 Die Details der Abgrenzung werden in den Kommentierungen zu den einzelnen Artikeln behandelt, hier erfolgt nur ein Überblick bzw die Erörterung übergreifender Fragen. Nach Art 61 lit a Brüssel IIa-VO setzt sich die Brüssel IIa-VO im Bereich der internationalen 19 Zuständigkeit durch, wenn das betreffende Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates hat.35 Über die Restzuständigkeit nach Art 14 Brüssel IIa-VO kann das KSÜ nicht zur Anwendung gebracht werden: Der Rückgriff auf die Zuständigkeitsregeln der Mitgliedstaaten ist nach Art 14 Brüssel IIa-VO nur dann eröffnet, wenn sich aus Art 8–13 keine Zuständigkeit ergibt. Da aber Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO die Zuständigkeit der Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes vorsieht, ist bei Verdrängung des KSÜ durch die Brüssel IIa-VO stets ein Gerichtsstand nach der Brüssel IIa-VO eröffnet. Mit anderen Worten: Art 14 Brüssel IIa-VO verschafft dem KSÜ keinen zusätzlichen Anwendungsbereich, den es über Art 61 lit a Brüssel IIa-VO nicht ohnehin schon hat.36 Fraglich ist, wie sich KSÜ und Brüssel IIa-VO zueinander verhalten, wenn sich aus ihnen eine Zuständigkeit der betroffenen Behörde eines EU-Mitgliedstaats ergibt, sich diese aber nicht auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes im betroffenen Staat gründet.

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34 35

36

Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 25. Siehe Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 114, 117 und Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 6. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 6. Siehe näher die Kommentierungen der einzelnen Artikel. AA wohl allgemein NK-BGB/Benicke Art 1 Rn 11, der trotz gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in Deutschland dem KSÜ gegenüber der Brüssel IIa-VO den Vorrang geben will, wenn es die Staatsangehörigkeit eines KSÜ-Staates hat, der nicht EU-Mitgliedstaat ist. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 10.

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Art 61 lit a greift seinem Wortlaut nach nicht ein, weil eben kein gewöhnlicher Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat besteht. Es ist zu differenzieren: Ergibt sich eine Zuständigkeit aus der Brüssel IIa-VO und dem KSÜ (bspw bei widerrechtlichem Verbringen nach Art 7 KSÜ und Art 10 Brüssel IIa-VO, bei schlichtem Aufenthalt von Flüchtlingen und Gleichgestellten nach Art 6 KSÜ und Art 13 Brüssel IIa-VO, ggf auch bei einem anhängigen Scheidungsverfahren nach Art 10 KSÜ und Art 12 Abs 1 und 2 Brüssel IIa-VO, so ist die Brüssel IIa-VO jedenfalls vorrangig gegenüber dem KSÜ. Dies lässt sich entweder mit einer Analogie zu Art 61 lit a Brüssel IIa-VO begründen oder – überzeugender – mit Art 59 Abs 1 Brüssel IIa-VO. Ebenso wird zu verfahren sein, wenn sich aus der Brüssel IIa-VO eine Zuständigkeit ergibt, nicht aber aus dem KSÜ. Wie aber ist vorzugehen, wenn die Brüssel IIa-VO keine Zuständigkeit gewährt, das KSÜ hingegen schon (denkbar insbesondere bei der Eilzuständigkeit nach Art 11)? Ist die Brüssel IIa-VO auch in diesem Fall vorrangig mit der Folge, dass sich entweder eine Zuständigkeit aus dem innerstaatlichen Recht über Art 14 Brüssel IIa-VO ergeben kann oder eben kein Gerichtsstand im betroffenen Staat eröffnet ist? Richtigerweise kann es nicht von Art 52 KSÜ, Art 59, 61 Brüssel IIa-VO gewollt gewesen sein, dass der Richter eines KSÜ-Vertragsstaats in einem solchen Fall den Antrag wegen fehlender internationaler Zuständigkeit abweisen muss. Bei der Frage nach der Analogiebildung zu Art 61 lit a Brüssel IIa-VO oder der Frage der Auslegung des Art 59 KSÜ sollte daher der Schutzzweck der Gerichtsstände des KSÜ Berücksichtigung finden und eine Anwendung der zuständigkeitsbegründenden Normen des KSÜ möglich bleiben. 20 Zu erörtern ist, welcher Zeitpunkt des Verfahrens für die Abgrenzung von KSÜ und Brüssel

IIa-VO nach Art 61 lit a Brüssel IIa-VO relevant ist. In den Wegzugsfällen – also bei Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts aus der EU hinaus in einen Nicht-EU-Mitgliedstaat, der KSÜ-Vertragsstaat ist – sollte sich die perpetuatio fori des Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO durchsetzen: Die Zuständigkeit des EU-Mitgliedstaates und damit die Anwendbarkeit der Art 8 ff Brüssel IIa-VO bleiben erhalten. Anderenfalls würde die perpetuatio fori in großen Teilen entwertet.37 In den Zuzugsfällen – also bei Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts aus einem Nicht-EU-Mitgliedstaat, der KSÜ-Vertragsstaat ist, in die EU hinein – hilft Art 5 Abs 2 KSÜ: Für das KSÜ entfällt die Zuständigkeit des vormaligen Aufenthaltsstaats, denn das KSÜ kennt grundsätzlich keine perpetuatio fori. Damit ergibt sich die Zuständigkeit ab der Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts in einem EU-Mitgliedstaat aus Art 8 ff Brüssel IIa-VO.38 Eine perpetuatio fori ist ausnahmsweise in den Entführungsfällen nach Art 7 KSÜ vorgesehen: In diesem Fall setzt sich nach der Wertung der Anhängigkeitssperre des Art 13 iVm Art 7 KSÜ die Zuständigkeit des KSÜ-Staates außerhalb der EU durch.39

21 Allein im KSÜ und nicht in der Brüssel IIa-VO sind Regelungen zum anwendbaren Recht

enthalten. Insoweit kann mit gewissen dogmatischen Problemen bzw Einschränkungen das KSÜ in den EU-Mitgliedstaaten die Lücke des fehlenden kollisionsrechtlichen Kapitels in der Brüssel IIa-VO füllen.

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Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 13. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 14. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 14.

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In Fragen der Anerkennung und Vollstreckung ist die Verordnung gemäß Art 61 lit b 22 Brüssel IIa-VO dann vorrangig, wenn es um eine Maßnahme aus einem EU-Mitgliedstaat geht – selbst dann, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Nicht-EU-Mitgliedstaat hat, der KSÜ-Staat ist. Für die Behördenzusammenarbeit gilt erneut Art 61 lit a Brüssel IIa-VO: Im Verhältnis 23 zwischen Behörden und Gerichten der EU-Mitgliedstaaten ist die Verordnung anzuwenden, sofern das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat hat. Bei der Zusammenarbeit zwischen Behörden eines EU-Mitgliedstaates und eines KSÜ-Vertragsstaates gilt allein das KSÜ.40 Das Zusammenspiel mit der Brüssel IIa-VO bei der Anwendung des KSÜ ist nicht ganz 24 einfach,41 siehe auch die jeweiligen Passagen in den einzelnen Kommentierungen. Dies führt zu der etwas unglücklichen Situation, dass KSÜ und Brüssel IIa-VO in Angelegenheiten der internationalen Zuständigkeit und der Anerkennung und Vollstreckung inhaltlich oft nicht weit auseinanderliegen und dass erheblicher Aufwand zu ihrer Abgrenzung getrieben werden muss. Ideal wäre sicherlich ein gemeinsames Instrument – etwa ein Haager Instrument, an dessen Entstehung die EU maßgeblich mitwirkt (so, wie es beim Haager Unterhaltsprotokoll geschehen ist) und das die Zweigleisigkeit bei Kindschaftssachen innerhalb der EU beseitigt.42 Zur Brüssel IIa-orientierten Auslegung des KSÜ siehe unten Rn 38. 3. Verhältnis zum HKindEntfÜbk Das HKindEntfÜbk43 ist primär mit der sofortigen Rückführung des Kindes nach einem 25 widerrechtlichen Verbringen oder einem widerrechtlichen Zurückhalten des Kindes in den Staat seines (bisherigen) gewöhnlichen Aufenthalts befasst. Das Verhältnis des HKindEntfÜbk zum KSÜ beleuchtet Art 50 des KSÜ: Das HKindEntfÜbk bleibt davon unberührt. Jedoch ist es dennoch möglich, dass die internationale Zuständigkeit nach dem KSÜ bemüht wird, um als Schutzmaßnahme die Rückführung des Kindes zu erreichen.44 40 41

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Siehe Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 22. In der Konsultation zur Überarbeitung der Brüssel IIa-VO 2014 wurde auch die Frage gestellt, ob das Zusammenwirken zwischen der Brüssel IIa-VO und dem KSÜ gut funktioniere. Die Frage wurde von jeweils ca der Hälfte der Antwortenden mit Ja und mit Nein beantwortet (siehe https://ec.europa.eu/eusu rvey/publication/BXLIIA). In den Einzelantworten (abrufbar unter https://ec.europa.eu/eusurvey/public ation/BXLIIA), soweit vorhanden, sachlich und fundiert, wird beklagt, dass das Verhältnis im Einzelnen verwirrend sei, dass die Abwesenheit einer perpetuatio fori-Regel im KSÜ zu Verwirrungen führt, dass das Nebeneinander zweier Texte für den Rechtsanwender störend sei, dass Brüssel IIa ausgebaut werden solle, um das KSÜ vollständig zu verdrängen (gemeint dürfte die Einführung von Kollisionsnormen sein). Indes halten sich die sachlichen und fundierten Einzelantworten in sehr engen Grenzen, sie sind quantitativ gegenüber den anderen nahezu verschwindend. Das dürfte auch das Ergebnis der Antworten auf die Ja/Nein-Frage nach der Qualität des Zusammenspiels entwerten. Siehe ähnlich Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 8. Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (BGBl 1990 II, 207). BT-Drs 16/12068, 33.

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26 Alle KSÜ-Staaten sind gleichzeitig Mitgliedstaaten des HKindEntfÜbk.45 Das HKindEntf-

Übk hat darüber hinaus zahlreiche Mitgliedstaaten, die das KSÜ nicht hat.46 Das HKindEntfÜbk hat Vorrang gegenüber dem MSA (Art 34 S 1 HKindEntfÜbk). ErwSÜ und HKindEntfÜbk sind nebeneinander anwendbar; § 37 IntFamRVG gibt aus praktischen Gründen de facto dem HKindEntfÜbk den Vorrang.47 4. Verhältnis zum Europäischen Sorgerechtsübereinkommen 27 Das Europäische Sorgerechtsübereinkommen48 betrifft die Anerkennung und Vollstreckung

von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung von Sorgeverhältnissen. Zahlreiche Staaten sind zur Zeit sowohl Vertragsstaaten des KSÜ als auch des EuSorgeRÜ.49 Der Kindbegriff des EuSorgeRÜ (siehe dessen Art 1 lit a) ist enger als der des KSÜ. Art 19 EuSorgeRÜ gestattet es, dass die Anerkennung und Vollstreckung einer unter das Übereinkommen fallenden Entscheidung nach anderen Vorschriften – wie dem KSÜ – bewirkt werden kann.50 Der Antragsteller kann daher zwischen dem EuSorgeRÜ und dem KSÜ wählen.51

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Ihre Schnittmenge sind also alle 44: Albanien, Armenien, Australien, Belgien, Bulgarien, Deutschland, Dänemark, die Dominikanische Republik, Ecuador, Estland, Finnland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Lesotho, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Marokko, Monaco, Montenegro, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, die Russische Föderation, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Slowenien, Spanien, die Tschechische Republik, die Ukraine, Ungarn, Uruguay, Vereinigtes Königreich Großbritannien und Zypern. Nämlich Argentinien, Bosnien und Herzegowina, Brasilien, Burkina Faso, Chile, Costa Rica, die Ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien, Island, Israel, Japan, Kanada, Mauritius, Mexiko, Neuseeland, Norwegen, Panama, Paraguay, Peru, die Republik Korea, Sambia, Serbien, Singapur, Sri Lanka, Südafrika, Türkei, Venezuela, Vereinigte Staaten von Amerika, die Volksrepublik China (Sonderverwaltungszone Hongkong u Macao), Weißrussland als Mitglieder der Organisation sowie Andorra, Bahamas, Belize, El Salvador, Fidschi, Gabun, Guatemala, Guinea, Honduras, Irak, Kasachstan, Kolumbien, Nicaragua, die Republik Moldau, San Marino, Seychellen, Simbabwe, St. Kitts und Nevis, Thailand, Trinidad und Tobago, Turkmenistan, Usbekistan. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn D 21. Europäisches Übereinkommen vom 20.5.1980 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht und die Wiederherstellung des Sorgeverhältnisses, BGBl 1990 II 206, 220. Insgesamt 31, nämlich Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Montenegro, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, die Schweiz, Serbien, die Slowakei, Spanien, die Tschechische Republik, die Ukraine, Ungarn, Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Zypern. Nur Vertragsstaaten des EuSorgeRÜ sind Andorra, die Ehemalige jugoslawische Republik Mazedonien, Island, Italien, Liechtenstein, Moldau und die Türkei, nur Vertragsstaaten des KSÜ sind Albanien, Armenien, Australien, die Dominikanische Republik, Ecuador, Georgien, Kroatien, Lesotho, Marokko, Monaco, die Russische Föderation, Slowenien, Uruguay. Siehe BT-Drs 16/12068, 33. Hausmann, IntEuSchR Rn 319. AA Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 27 (unterschiedliche sachliche Anwendungsbereiche); aA auch BT-Drs 16/12068, 33 (KSÜ nur einschlägig, wenn Anerkennung und Vollstreckung nach dem Europäischen Sorgerechtsübereinkommen nicht möglich).

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5. Verhältnis zur UN-Kinderrechtskonvention Im Hinblick auf die UN-Kinderrechtskonvention52 bedarf es sicherlich keiner Abgrenzung 28 ihres Anwendungsbereichs von dem des KSÜ oder dergleichen. Vielmehr soll sie hier nur kurz erwähnt werden, um darauf hinzuweisen, dass und wie ihre Wertungen hinter denen des KSÜ stehen oder das KSÜ auszufüllen geeignet sind. Dass sämtliche derzeitigen KSÜVertragsstaaten auch Vertragsstaaten der UN-Kinderrechtskonvention sind, konnte bei der Schaffung des KSÜ nicht antizipiert werden. Dennoch stand die UN-Kinderrechtskonvention an verschiedenen Stellen im Raum. So lässt sich etwa der Gedanke, dass die Anerkennung einer Schutzmaßnahme verweigert werden kann, wenn das Kind im Ausgangsverfahren nicht gehört wurde (und weitere Voraussetzungen erfüllt sind) (Art 23 Abs 2 lit b), auf Art 12 Abs 2 UN-Kinderrechtskonvention zurückführen.53 Und im Hinblick auf das anwendbare Recht wurde diskutiert und abgelehnt, die Behörden zu verpflichten, bei der Anwendung ihres Rechts bestimmte Normen aus der UN-Kinderrechtskonvention zu beachten.54 Stattdessen sollten die Vorgaben der UN-Kinderrechtskonvention und anderer Texte insgesamt in den Kindeswohlbegriff einfließen.55 Im KSÜ besteht dazu beispielsweise beim ordre public-Vorbehalt56, aber auch an vielen anderen Stellen Gelegenheit. 6. Verhältnis zum Deutsch-Iranischen Niederlassungsabkommen Art 8 Abs 3 des Deutsch-Iranischen Niederlassungsabkommens57 vom 17.2.1929 regelt das 29 anwendbare Familienrecht, einschließlich Fragen der elterlichen Verantwortung. Dieses Abkommen ist anzuwenden, wenn Eltern und Kind ausschließlich die iranische Staatsangehörigkeit haben und verdrängt dann gemäß Art 52 Kapitel III das KSÜ.58 IV. Erste inhaltliche Annäherung an das KSÜ 1. Ziele und Charakteristika des KSÜ Das KSÜ reiht sich ein in die insgesamt rege Tätigkeit der Haager Konferenz zum Schutz 30 gefährdeter Kinder – ihre Arbeiten begannen mit dem Übereinkommen von 1902 zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige, gefolgt vom Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht vom 24.10.195659, das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15.4.195860, erweitert und überarbeitet durch das Haager Übereinkommen über das auf Unterhalts52 53 54 55 56 57

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Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989, BGBl 1992 II 121. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 123. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 87. Siehe Art 15 Rn 10. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 87. Siehe Art 22 Rn 7 und Art 23 Rn 20. Niederlassungsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und dem Kaiserreich Persien vom 17.2.1929, RGBl 1931 II 9, BGBl 1955 II 829. Althammer/Schäuble Rn 3. Dem Sachnormverweis in das religiös gespaltene iranische Recht folgend ist dann wiederum Art 49 KSÜ anzuwenden (Schäuble ebd). BGBl 1961 II 1013. BGBl 1961 II 1006.

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pflichten anzuwendende Recht vom 2.10.197361 und das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2.10.197362, gefolgt bis 1996 vom MSA63, dem HKindEntfÜ64 und dem Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption vom 29.5.199365. Weitere Konventionen sind dem nachgefolgt, insbesondere HUntVerfÜbk 2007 und HUntStProt 2007. 31 Nur wenige Zielsetzungen des KSÜ sollten bereits an dieser Stelle und unabhängig von ihrer

konkreten detaillierten Ausgestaltung genannt werden. Stets präsent sind als Leitmotive der Regelungen die Sorge um den Schutz der Person und des Vermögens des Kindes und die Bemühung um räumliche Nähe der zur Entscheidung berufenen Stellen zum Kind.66 Darüber hinaus hatte das KSÜ einige Probleme des MSA zu überwinden (siehe oben) und ist daher besonders stringent bemüht um beispielsweise die Vermeidung konkurrierender Zuständigkeiten und das klare Verhältnis des auf Schutzmaßnahmen anwendbaren Rechts zu dem auf die elterliche Sorge kraft Gesetzes anwendbaren Recht und das Verhältnis von anwendbarem Recht zur Anerkennung von Schutzmaßnahmen. 32 Typisch für das KSÜ ist die erhebliche Relevanz des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes

für die internationale Zuständigkeit (Grundnorm des Art 5), für das auf Schutzmaßnahmen anwendbare Recht (Art 15 iVm 5) und das auf die elterliche Sorge kraft Gesetzes anwendbare Recht (Art 16). Die Staatsangehörigkeit des Kindes spielt eine völlig untergeordnete Rolle (als Faktor insbesondere in Art 8 Abs 2 lit a und Art 15 Abs 2). Damit gehört das KSÜ zu einer Reihe von moderneren Instrumenten, in denen der gewöhnliche Aufenthalt die Staatsangehörigkeit abgelöst hat.67 Der gewöhnliche Aufenthalt soll eine reale enge Verbindung reflektieren. Es soll gewährleistet sein, dass die Person im betreffenden Staat wahrhaft sozial und rechtlich integriert ist. Dies ist insbesondere in den Fällen relevant, in denen das Kind zu dem Staat seiner Staatsangehörigkeit nur eine eher formale Bindung hat. Damit ist gerade bei der internationalen Zuständigkeit gewährleistet, dass Behörden des Staates agieren, in dem das Kind (regelmäßig) präsent ist und in dem der Schwerpunkt seiner sozialen und sonstigen Bindungen liegt. Problematisch an der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt ist für die hiesigen Zwecke allenfalls, dass der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in jüngerer Zeit immer mehr Unklarheiten aufwirft. Dies betrifft zwar primär seine Verwendung in EU-Verordnungen, aber diese Probleme strahlen auch auf seine Handhabung in den Haager Übereinkommen aus. Der zweite typische Einwand gegen die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt – insbesondere im Bereich des anwendbaren Rechts – lautet, dass der gewöhnliche Aufenthalt nicht in demselben Maße wie die Staatsangehörigkeit eine wahrhaft dauerhafte, absolut stabile und kaum verbrüchliche Bindung reflektiert. Dies mag problematisch sein, soweit an den gewöhnlichen Aufenthalt für die Bestimmung 61 62 63 64 65 66 67

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BGBl 1986 II 837. BGBl 1986 II 826. Siehe oben Fn 1. Siehe oben Fn 44. BGBl 2001 II 1035. ÖstOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 3.3. Siehe nur HKindEntfÜbk, HAdoptÜ, HUntVerfÜbk 2007, HUntStProt 2007, das Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen vom 13.1.2000 (BGBl 2007 II 323) und von den EU-Verordnungen die Brüssel IIa-VO, die EG-UntVO, die Rom III-VO und die EU-ErbVO.

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des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Rechts angeknüpft wird. Für Fragen der elterlichen Sorge ist der gewöhnliche Aufenthalt regelmäßig hinreichend stabil und dauerhaft, um eine akzeptierte, praktikable Anknüpfung zu gewährleisten. Soweit es um Kontinuität von Sorgerechtsbeziehungen über einen längeren Zeitraum geht, gewährleisten Art 16 Abs 3 und 4, dass durch einen Wandel im Sorgerechtsstatut keine Schutzlücken entstehen. Eine der besonderen Stärken des KSÜ ist – neben der zentralen Stellung des gewöhnlichen 33 Aufenthalts – ihr breiter, umfassender Ansatz. Auch wenn die Regelungen in den einzelnen Kapiteln weniger zahlreich und detailliert sein mögen als die anderer Instrumente, insbesondere EU-Verordnungen, so gelingt es dem KSÜ doch, mit Kapiteln zur internationalen Zuständigkeit, zum anwendbaren Recht, zur Anerkennung und Vollstreckung sowie zur Behördenzusammenarbeit alle vier Säulen der grenzüberschreitenden Sorgerechtsangelegenheiten zu behandeln. Somit ist das KSÜ nicht nur umfassend und in sich geschlossen, sondern es gelingt ihm, durch die inhaltliche Abstimmung der vier Säulen auch ein ganz beachtliches Maß an Kohärenz zu erreichen. 2. Auslegung des KSÜ Die Auslegung des KSÜ erfolgt im Grundsatz, wie stets, konventionsautonom. Die authen- 34 tischen Sprachen des Übereinkommens sind Englisch und Französisch (siehe Schlussformel des KSÜ).68 Zentrale Bedeutung zur Erforschung des Willens der Schöpfer des KSÜ hat der Erläuternde Bericht des Berichterstatters (und Verantwortlichen für den Vorentwurf) Paul Lagarde.69 Teilweise sind Konzepte aus anderen Haager Übereinkommen entlehnt – insbesondere das 35 Konzept des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens in Art 7 Abs 2 aus dem HKindEntfÜbk, aber auch Konzepte aus dem MSA, soweit sie im KSÜ erhalten wurden. Dann liegt ein Rückgriff auf die zu diesen Übereinkommen entwickelten Grundsätze nahe. Die zentrale Auslegungsmaxime des KSÜ ist das Kindeswohl. Es ist bei Anwendung jeder 36 KSÜ-Norm zu beachten.70 Bei der Auslegung des Kindeswohlbegriffs sind die Vorgaben der UN-Kinderrechtskonvention zu beachten (siehe schon oben).71 Obschon das KSÜ ein völkerrechtliches Übereinkommen bleibt, wird es, da es in die Zu- 37 ständigkeit der EU fällt, Teil des Unionsrechts, sodass der EuGH zu seiner Auslegung berufen ist.72 Es ginge zu weit, das KSÜ daher als sekundäres Gemeinschaftsrecht zu be68

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Die deutsche Übersetzung des Übereinkommens ist mit Österreich und der Schweiz abgestimmt – BT-Drs 16/12068, 34. Siehe die deutsche Fassung auf http://www.hcch.net/upload/expl35d.pdf sowie eine französisch-englische Version auf http://www.hcch.net/upload/expl34.pdf. Gelegentlich klingt die deutsche Version etwas ungelenk und es empfiehlt sich der Blick in die französische oder englische. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 117: „[B]ei einem Rückgriff auf die öffentliche Ordnung [ist] das Wohl des Kindes zu berücksichtigen …, das im übrigen die Anwendung aller Artikel des Übereinkommens beeinflussen muss.“ Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 87. BT-Drs 16/12068, 34. Siehe früher Art 68 EGV iVm Art 234 EGV.

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trachten – es bleibt ein von den einzelnen Mitgliedstaaten gezeichnetes und ratifiziertes Übereinkommen.73 38 Nicht völlig unproblematisch ist das Verhältnis zu den zur Brüssel IIa-VO entwickelten

Grundsätzen. Teilweise wird vertreten, dass, soweit das KSÜ der Brüssel IIa-VO textlich entspricht, auf die Literatur und Rechtsprechung zur Brüssel IIa-VO zurückgegriffen werden kann.74 Dem ist nur ganz bedingt zu folgen. Die Brüssel IIa-VO unterliegt leicht anderen Auslegungsgrundsätzen als das KSÜ – die Grundsätze der Wiener Vertragsrechtskonvention sind vom EuGH und den Gerichten und Autoren der Mitgliedstaaten in den letzten Jahrzehnten in intensiver Weise zu einer eigenständigen Auslegungsmethodik herangereift und verfeinert worden. Allein deshalb erlaubt sich keine 1:1-Transposition der zur Brüssel IIa-VO entwickelten Literatur und Rechtsprechung auf das KSÜ. Eine eigenständige Richtung schlägt die Brüssel IIa-VO auch dadurch ein, dass für sie der EuGH als zentrale Auslegungsinstanz fungiert, während den KSÜ-Vertragsstaaten ein einheitliches höchstes Gericht, dass die Auslegungsfragen bindend entscheidet, naturgemäß fehlt (für die EU-Mitgliedstaaten erfüllt der EuGH auch im Hinblick auf das KSÜ diese Funktion, siehe soeben). Hinzu kommt, dass angesichts der schieren Masse an Literatur und Rechtsprechung zur Brüssel IIa-VO die Gefahr bestünde, die Eigenheiten und Nuancen im KSÜ aus dem Blick zu verlieren, wenn man sich das insgesamt zur Brüssel IIa-VO Erarbeitete zu eigen machen würde. Daher soll im Folgenden selbstverständlich der Blick oft auf die Brüssel IIa-VO gerichtet werden – zum Vergleich, aber auch zur Inspiration bei Fragestellungen und Problemlösungen. Einen Rückgriff auf Literatur und Rechtsprechung zur Brüssel IIa-VO stellt dies aber nur ganz mittelbar und punktuell dar. 3. Struktur und Inhaltsüberblick 39 Vorab sei eine terminologische Frage kurz erwähnt: Das KSÜ spricht regelmäßig von „Be-

hörden“ der Vertragsstaaten (siehe Art 1 Abs 1 lit a und passim). In Art 5 Abs 1 paraphrasiert es erläuternd: „Behörden, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden“. Daher wird im Folgenden, der KSÜ-Terminologie folgend, in aller Regel von Behörden gesprochen, auch wenn es sich aus deutscher Perspektive ganz überwiegend um Gerichte handelt. 40 Kapitel I (Art 1 bis 4) beschreibt den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich des

KSÜ. Art 1 enthält einen Katalog von Zielen des Übereinkommens und eine Umschreibung des zentralen Konzepts der „elterlichen Verantwortung“. Art 2 legt fest, was ein Kind im Sinne des KSÜ ist. In Art 3 werden Regelbeispiele für die im Zielkatalog angesprochenen „Schutzmaßnahmen“ genannt. Art 4 schließlich enthält einen Negativkatalog von vom KSÜ nicht erfassten Bereichen. 41 Kapitel II (Art 5 bis 14) regelt die internationale Zuständigkeit für den Erlass von Schutz-

maßnahmen. Die grundlegende, dem Kapitel II sein Gepräge gebende und quantitativ wichtigste Zuständigkeitsgrundnorm ist die des Art 5 (gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes), gefolgt von Sonderregeln für Flüchtlingskinder, gleichgestellte Kinder und Kinder, deren gewöhnlicher Aufenthalt nicht festgestellt werden kann (Art 6) sowie für Fälle der 73 74

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AA Althammer/Schäuble Rn 3. ÖstOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 3.3; Traar, Das Haager Kinderschutzübereinkommen, iFamZ 2011, 44; Hausmann, IntEuSchR Rn 281.

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Einleitung

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Kindesentführung (Art 7). Art 8 und 9 ermöglichen in Anlehnung an das Konzept des forum non conveniens einen Zuständigkeitstransfer von einem zuständigen an ein eigentlich unzuständiges Gericht. Art 10 sieht eine Annexzuständigkeit der Gerichte der Ehesache vor, die konkurrierend neben die anderen Zuständigkeiten tritt – sie setzt Zustimmungselemente und Kindeswohlentsprechung voraus. In dringenden Fällen und für einstweilige Maßnahmen schaffen Art 11 und 12 Zuständigkeiten für die Behörden der Staaten, in denen sich das Kind oder Kindesvermögen befindet. Art 13 regelt die Probleme konkurrierender Verfahren von nach Art 5 bis 10 zuständigen Behörden. Art 14 schließlich befasst sich mit den Folgen des Wegfalls der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen und enthält das Prinzip des Vorrangs der jüngeren vor der älteren Maßnahme. Kapitel III (Art 15 bis 22) hat acht Artikel zum anwendbaren Recht zum Inhalt. Es regelt 42 sowohl das auf Schutzmaßnahmen anwendbare Recht (Art 15) als auch das auf die elterliche Verantwortung kraft Gesetzes anwendbare Recht (Art 16–18). Ferner enthält es eine Norm zum Schutz Dritter (Art 19). Kapitel III schließt mit drei allgemeinen IPR-Vorschriften betreffend den loi uniforme-Charakter des Kapitel III (Art 20), die Frage des Ausschlusses von Rück- und Weiterverweisungen (Art 21) sowie einen durch das Kindeswohl akzentuierten ordre public-Vorbehalt (Art 22). Kapitel IV (Art 23 bis 28) regelt die Anerkennung, Vollstreckbarerklärung/Registrierung 43 und Vollstreckung von in KSÜ-Vertragsstaaten erlassenen Schutzmaßnahmen. Der Grundsatz der Anerkennung ex lege, der der Inzidentanerkennung und die Anerkennungsversagungsgründe sind in Art 23 enthalten, der Auftrag an die Vertragsstaaten zur Ausgestaltung eines Verfahrens zur isolierten Anerkennungsfeststellung in Art 24, die Frage der Tatsachenbindung der die Anerkennungsverweigerungsgründe prüfenden Behörde in Art 25, der Auftrag an die Vertragsstaaten zur Ausgestaltung eines Verfahrens zur Vollstreckbarerklärung oder Registrierung in Art 26, das Verbot der révision au fond in Art 27 und Vorgaben für die Vollstreckung in den Vertragsstaaten in Art 28. Kapitel V (Art 29 bis 39) enthält Regelungen zur Behördenzusammenarbeit. Zunächst 44 werden die Mitgliedstaaten beauftragt, eine Zentrale Behörde (oder mehrere) zu bestimmen (Art 29). In Art 30 und 31 werden die Aufgaben der Zentralen Behörde skizziert. Über Art 32 kann ein Vertragsstaat ersucht werden, einen Bericht zur Lage des Kindes zu erstatten und zu prüfen, ob Schutzmaßnahmen erforderlich sind. Art 33 enthält ein besonderes Konsultationsverfahren für den Fall, dass eine grenzüberschreitende Unterbringung eines Kindes geplant ist. Die (Nicht-)Befolgung dieses Verfahrens ist als eigener Anerkennungsverweigerungsgrund vorgesehen (Art 23 Abs 2 lit f). Gemäß Art 34 können im Vorfeld einer Schutzmaßnahme Auskünfte erteilt werden. Art 35 regelt die Hilfe bei Durchführung von Schutzmaßnahmen nach dem KSÜ, insbesondere bei der Ausübung des Umgangsrechts. Wie die gegenseitige Information abzulaufen hat, wenn das Kind einer schweren Gefahr ausgesetzt ist, regelt Art 36. Art 37 betrifft den Umgang mit gefährdenden Informationen. Art 38 betrifft die Kosten der Zusammenarbeit und Art 39 weitere bi- oder multilaterale Vereinbarungen zwischen den Vertragsstaaten zur Erleichterung der Behördenzusammenarbeit. Kapitel VI (Art 40 bis 56) enthält allgemeine Bestimmungen (siehe dort) und Kapitel VII 45 (Art 57 bis 63) schließlich enthält Schlussvorschriften (siehe dort).

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Art 1 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Kapitel I: Anwendungsbereich des Übereinkommens Artikel 1 (1) Ziel dieses Übereinkommens ist es, a) den Staat zu bestimmen, dessen Behörden zuständig sind, Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen; b) das von diesen Behörden bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit anzuwendende Recht zu bestimmen; c) das auf die elterliche Verantwortung anzuwendende Recht zu bestimmen; d) die Anerkennung und Vollstreckung der Schutzmaßnahmen in allen Vertragsstaaten sicherzustellen; e) die zur Verwirklichung der Ziele dieses Übereinkommens notwendige Zusammenarbeit zwischen den Behörden der Vertragsstaaten einzurichten. (2) Im Sinn dieses Übereinkommens umfasst der Begriff „elterliche Verantwortung“ die elterliche Sorge und jedes andere entsprechende Sorgeverhältnis, das die Rechte, Befugnisse und Pflichten der Eltern, des Vormunds oder eines anderen gesetzlichen Vertreters in bezug auf die Person oder das Vermögen des Kindes bestimmt.

I.

Der Katalog der Ziele des Übereinkommens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Internationale Zuständigkeit, Art 1 Abs 1 lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Auf Schutzmaßnahmen und auf die elterliche Verantwortung anwendbares Recht, Art 1 Abs 1 lit b und c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

II.

3. Anerkennung und Vollstreckung, Art 1 Abs 1 lit d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 4. Zusammenarbeit der Behörden, Art 1 Abs 1 lit e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Der Begriff der elterlichen Verantwortung, Art 1 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

I. Der Katalog der Ziele des Übereinkommens 1 Art 1 Abs 1 formuliert im Sinne der Präambel die fünf Ziele des Übereinkommens, die in

den nachfolgenden Kapiteln verwirklicht werden. Lagarde nennt Abs 1 zu Recht ein „Inhaltsverzeichnis“ des KSÜ.1 1. Internationale Zuständigkeit, Art 1 Abs 1 lit a

2 Gemäß Art 1 Abs 1 lit a ist es Ziel des KSÜ, den Staat zu bestimmen, dessen Behörden

zuständig sind, Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. Dieses Ziel wird durch Kapitel II (Art 5–14) erreicht. Festgelegt wird die internationale Zuständigkeit, aber nicht die innerstaatliche (sachliche, funktionelle, örtliche) Zuständigkeit.2 Letztere bleibt dem innerstaatlichen Recht überlassen.3 Erfasst sind „Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes“. Der Schutzmaßnahmen1 2

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 9. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 10.

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Kapitel I: Anwendungsbereich des Übereinkommens

Art 1 KSÜ

begriff ist nicht legaldefiniert, aber in Art 3 umschrieben (siehe dort). Schutzmaßnahmen, die Art 3 nicht nennt, können mit Blick auf die Präambel und Art 1 Abs 1 lit b sowie die zum MSA geübte Praxis dennoch vom Schutzmaßnahmenbegriff umfasst sein.4 Gerade im Bereich des Schutzes des Vermögens des Kindes kann die vom KSÜ festgelegte Zuständigkeit mit Interessen des Staates, in denen das Vermögen belegen ist, kollidieren; daher rührt der Vorbehalt in Art 55 (näher dort).5 2. Auf Schutzmaßnahmen und auf die elterliche Verantwortung anwendbares Recht, Art 1 Abs 1 lit b und c Gemäß Art 1 Abs 1 lit b und c ist es ferner Ziel des KSÜ, das von den Behörden bei der 3 Ausübung ihrer Zuständigkeit anzuwendende Recht und das außerhalb von Schutzmaßnahmen6 auf die elterliche Verantwortung – genauer die Zuweisung und das Erlöschen kraft Gesetzes sowie die Befugnisse und Pflichten der Träger der elterlichen Verantwortung7 – anzuwendende Recht zu bestimmen. Dies wird durch Kapitel III (Art 15–22) erreicht. 3. Anerkennung und Vollstreckung, Art 1 Abs 1 lit d Gemäß Art 1 Abs 1 lit d ist es darüber hinaus Ziel des KSÜ, die Anerkennung und Voll- 4 streckung der Schutzmaßnahmen in allen Vertragsstaaten sicherzustellen. Diesem Ziel ist Kapitel IV (Art 23–28) gewidmet. 4. Zusammenarbeit der Behörden, Art 1 Abs 1 lit e Gemäß Art 1 Abs 1 lit e ist es schließlich Ziel des KSÜ und Reaktion auf einen Mangel 5 derartiger Normen im MSA8, die zur Verwirklichung der Ziele dieses Übereinkommens notwendige Zusammenarbeit zwischen den Behörden der Vertragsstaaten einzurichten. Dies ist Gegenstand von Kapitel V (Art 29–39). II. Der Begriff der elterlichen Verantwortung, Art 1 Abs 2 Gemäß Art 1 Abs 2 umfasst der Begriff der elterlichen Verantwortung „die elterliche Sorge 6 und jedes andere entsprechende Sorgeverhältnis, das die Rechte, Befugnisse und Pflichten der Eltern, des Vormunds oder eines anderen gesetzlichen Vertreters in Bezug auf die Person oder das Vermögen des Kindes bestimmt“. Die Reichweite dieses Begriffs definiert die der

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AllgM, siehe nur BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 12; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 16; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 315. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 16; näher zum Begriff „Schutzmaßnahme“ und dessen Tragweite siehe Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 52 ff. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 11; zur Sekundärzuständigkeit des Belegenheitsstaates des Vermögens des Kindes gemäß Art 8 Abs 2 lit b siehe bspw Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 170. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 15; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 4. Siehe Art 16 KSÜ – Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 4. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 17; Erman/Hohloch, Anh Art 24 EGBGB Rn 11; Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 51.

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Art 1 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Kollisionsnormen der Art 15 ff.9 Die elterliche Verantwortung des Art 1 Abs 2 ist in deutlicher Abkehr vom „Gewaltverhältnis“ („rapport d’autorité“) des Art 3 MSA formuliert10, obschon die erste der zwei erläuternden Kategorien11 – in der deutschen Fassung als „elterliche Sorge“ gefasst – in den anderen Sprachfassungen noch an diese Formulierung erinnert („l’autorité parentale“, „parental authority“). „Elterliche Verantwortung“ ist dabei, so Lagarde12, von Art 18 UNKRK13 inspiriert, in dem von „Verantwortung für das Kindeswohl“ sowie von Verantwortung für die „Erziehung und Entwicklung des Kindes“ die Rede ist. Die zwei erläuternden Kategorien14 sind auf den Wunsch einiger Delegationen eingefügt worden, denen „elterliche Verantwortung“ nicht konkret genug war.15 7 Der Begriff der elterlichen Verantwortung ist bewusst weit gefasst16 und er ist umfassend

auszulegen.17 Er enthält die Verantwortung für die Person des Kindes, die Verantwortung für das Vermögen des Kindes und die gesetzliche Vertretung des Kindes im weiteren Sinne: Umfasst ist nicht nur die Stellung der Eltern und des Vormunds, sondern auch anderer Personen, die die Sorge ausüben und als Vertreter fungieren können – wie im deutschen Recht der Beistand, Pfleger, Verfahrenspfleger sowie entsprechende Institute ausländischen Rechts, bspw custody und guardianship.18 Weiterführend zur Illustration des Begriffes der elterlichen Verantwortung sind auch die auf sie bezogenen, nicht abschließend in Art 3 gelisteten Schutzmaßnahmen. 8 Art 2 Nr 7 Brüssel IIa-VO definiert die elterliche Verantwortung als „die gesamten Rechte

und Pflichten, die einer natürlichen oder juristischen Person durch Entscheidung oder kraft Gesetzes oder durch eine rechtlich verbindliche Vereinbarung betreffend die Person oder das Vermögen eines Kindes übertragen wurden“. Dabei umfasst die elterliche Verantwortung „insbesondere das Sorge- und Umgangsrecht“. Obschon die stets parallele Auslegung des Begriffs in KSÜ und Brüssel IIa-VO nicht gesichert ist19, kann festgehalten werden, dass Art 2 Nr 7 Brüssel IIa-VO dem Art 1 Abs 2 KSÜ entnommen wurde und starke Nähe zu diesem aufweist.20

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Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 5. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 14; dazu ausführlich Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 51. Im Einzelnen „elterliche Sorge und jedes andere entsprechende Sorgeverhältnis“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 14. Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989, BGBl 1992 II 990. Soeben Fn 7. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 14; Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 78. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 14; NK-BGB/Benicke, Art 1 KSÜ Rn 5. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 13a; Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 16; Staudinger/ Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 21. AllgM, siehe nur Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 14; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 21; Althammer/Schäuble Rn 1; Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 78. AA Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 6. Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 23.

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Kapitel I: Anwendungsbereich des Übereinkommens

Art 2 KSÜ

Artikel 2 Dieses Übereinkommen ist auf Kinder von ihrer Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs anzuwenden.

I. Einführung Art 2 definiert den persönlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens; er legt also fest, 1 auf welche „Kinder“ das KSÜ anzuwenden ist. Das KSÜ vermeidet es, auf „Minderjährige“ zu verweisen, denn dies hätte eine Kollisionsnorm darüber erfordert, nach welchem Recht die Minderjährigkeit zu bestimmen ist.1 Das KSÜ legt daher sozusagen selbst fest, wie lange eine Person ein „Kind“ ist. Der Bedarf nach der Anwendung von Kollisionsrecht reduziert sich damit. Das KSÜ kann nicht entgegen seinem Wortlaut auf ältere Personen als Kinder iSd Art 2 angewandt werden.2 Die Regelung des Art 2 stellt eine erhebliche Vereinfachung gegenüber dem MSA dar, das in 2 Art 12 eine Kollisionsregel enthält, die kumulativ auf das Recht der Staatsangehörigkeit und das des gewöhnlichen Aufenthalts abstellt.3 Das ErwSÜ enthält in seinem Art 2 Abs 1 einen perfekt auf den Kindbegriff des Art 2 KSÜ abgestimmten Begriff des Erwachsenen (Person, die das 18. Lebensjahr vollendet hat). Mit Art 2 hat das KSÜ der Brüssel IIa-VO eine Normierung des Kindbegriffs voraus. Die 3 Brüssel IIa-VO enthält weder eine autonome Definition noch eine Kollisionsregel, sondern unterstellt den Kindbegriff als präexistent.4 Rauscher plädiert – außerhalb des von der HKindEntfÜbk-Definition des Kindes dominierten Art 11 Brüssel IIa-VO – mit guten Gründen daher zu Recht für eine Übernahme des Konzepts der Volljährigkeit mit 18 in den Kindbegriff der Brüssel IIa-VO.5 Dies würde auch einer weiteren Verkomplizierung des Zusammenspiels von Brüssel IIa-VO und KSÜ vorbeugen. II. Begriff des Kindes Kind ist jede Person zwischen Geburt und Vollendung des 18. Lebensjahrs.

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Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 15; zur Vermeidung des Begriffs „Minderjähriger“ ausführlich Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 80 ff. Siehe bspw OLG Bremen 24.5.2012 – 4 UF 43/12, ZKJ 2012, 359 = FamRZ 2013, 312 Rn 9. „Als ‚Minderjähriger‘ im Sinne dieses Übereinkommens ist anzusehen, wer sowohl nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem er angehört, als auch nach dem innerstaatlichen Recht des Staates seines gewöhnlichen Aufenthalts minderjährig ist.“ So und näher Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 24. Siehe Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 24.

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Art 2 KSÜ

B.I.6 KSÜ

1. Von der Geburt … 5 Die Leibesfrucht fällt noch nicht in den Anwendungsbereich des KSÜ.6 Dies zeigt schon der

Wortlaut der Norm, der auf die Geburt und nicht die Empfängnis oder einen anderen früheren Zeitpunkt abstellt.7 Damit vermeidet es das Übereinkommen insbesondere, zur Rechtmäßigkeit freiwilliger Schwangerschaftsabbrüche Stellung zu nehmen.8 Für die Leibesfrucht bleibt es daher im Hinblick auf internationale Zuständigkeit, anwendbares Recht, Anerkennung und Vollstreckung beim autonomen Recht. 2. … bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs 6 Wann die Vollendung des 18. Lebensjahrs eintritt, richtet sich nach dem Recht des Staates

des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes.9 Unerheblich ist jedoch, ob das 18. Lebensjahr nach dem Recht dieses Staates die Volljährigkeitsgrenze darstellt, ja allgemein, ob und welche Wirkungen (insbes Geschäftsfähigkeit) dieses Recht der Vollendung des 18. Lebensjahrs beimisst.10 Dh das KSÜ gilt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs, auch wenn das Kind bspw durch Emanzipation oder Eheschließung oder wegen eines niedrigen Volljährigkeitsalters in dem für es maßgeblichen Recht früher geschäftsfähig wird. In diesem Fall kann sich die Geschäftsfähigkeit des Kindes auf die von der zuständigen Behörde im Rahmen ihres Ermessens zu berücksichtigende Schutzbedürftigkeit auswirken.11 Ferner gilt das Übereinkommen nur bis zur Vollendung des 18. Lebensjahrs, auch wenn die Person nach dem für sie maßgeblichen Recht dann noch nicht volljährig und/oder geschäftsfähig wird. 7 Die Anwendbarkeit des KSÜ endet mit Vollendung des 18. Lebensjahres, selbst bei Anhän-

gigkeit eines Verfahrens nach dem KSÜ oder wenn gerade eine Maßnahme nach dem KSÜ getroffen wird.12 8 Nach der Vollendung des 18. Lebensjahrs kann das Haager Übereinkommen über den in-

ternationalen Schutz von Erwachsenen vom 13.1.2000 (ErwSÜ)13 eingreifen, sofern dessen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind.14 In persönlicher Hinsicht bezieht sich das ErwSÜ auf solche Erwachsenen, die aufgrund einer Beeinträchtigung oder der Unzulänglichkeit ihrer 6

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AllgM, siehe nur Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 15; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 2; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 22; Althammer/Schäuble Rn 1. Näher zur Diskussion des Ausschlusses der Leibesfrucht siehe Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 83 f. Anders verhält es sich in der Brüssel IIa-VO: Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 25 – maßgeblich ist das nationale Kindschaftsrecht. „von ihrer Geburt“, „from the moment of their birth“, „à partir de leur naissance“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 15, ebd näher zur Diskussion in der Entstehung des Übereinkommens; Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 83 f. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 3; Erman/Hohloch, Anh Art 24 EGBGB Rn 14. AllgM, siehe nur BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5; Hausmann, IntEuSchR Rn 288; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 23. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 16; Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 86. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4; NK-BGB/Benicke, Art 2 KSÜ Rn 1. BGBl 2007 II 323. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 2; Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 86.

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Kapitel I: Anwendungsbereich des Übereinkommens

Art 3 KSÜ

persönlichen Fähigkeiten nicht in der Lage sind, ihre Interessen zu schützen (Art 1 Abs 1 ErwSÜ). Von der zeitlichen Abfolge her knüpft das ErwSÜ unmittelbar an das KSÜ an. Denkbar ist aber eine Aufrechterhaltung von Maßnahmen nach dem KSÜ, wenn sie nach dem ErwSÜ anzuerkennen sind; dies ist in Art 2 Abs 2 ErwSÜ angelegt, der vorsieht, dass das ErwSÜ auch auf Maßnahmen anzuwenden ist, die hinsichtlich eines Erwachsenen zu einem Zeitpunkt getroffen worden sind, in dem er das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte.15 3. Sonstiges Der Status des Kindes beeinflusst den Anwendungsbereich des KSÜ nicht. Irrelevant ist, ob 9 das Kind ehelich geboren wurde sowie, ob es sich um ein Adoptiv-, Stief- oder Pflegekind handelt.16 Dementsprechend ist auch irrelevant, ob das Kind unter „Kafala“ (siehe dazu auch Art 23 Rn 31 und Art 33) – ein auf der Scharia beruhendes, die Adoption ersetzendes Pflegeverhältnis – steht.17 Die Staatsangehörigkeit des Kindes beeinflusst den Anwendungsbereich des KSÜ nicht. 10 Das KSÜ findet auch Anwendung, wenn das Kind die Staatsangehörigkeit eines NichtVertragsstaats besitzt.18 Der Aufenthalt des Kindes ist relevant für das Eingreifen der Zuständigkeitsnormen (siehe 11 Art 5, 6); die Kollisionsnormen gelten ohne Rücksicht auf den (gewöhnlichen) Aufenthalt.19

Artikel 3 Die Maßnahmen, auf die in Artikel 1 Bezug genommen wird, können insbesondere folgendes umfassen: a) die Zuweisung, die Ausübung und die vollständige oder teilweise Entziehung der elterlichen Verantwortung sowie deren Übertragung; b) das Sorgerecht einschließlich der Sorge für die Person des Kindes und insbesondere des Rechts, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen, sowie das Recht zum persönlichen Umgang einschließlich des Rechts, das Kind für eine begrenzte Zeit an einen anderen Ort als den seines gewöhnlichen Aufenthalts zu bringen; c) die Vormundschaft, die Pflegschaft und entsprechende Einrichtungen; d) die Bestimmung und den Aufgabenbereich jeder Person oder Stelle, die für die Person oder das Vermögen des Kindes verantwortlich ist, das Kind vertritt oder ihm beisteht; e) die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim oder seine Betreuung durch Kafala oder eine entsprechende Einrichtung; f) die behördliche Aufsicht über die Betreuung eines Kindes durch jede Person, die für das Kind verantwortlich ist; g) die Verwaltung und Erhaltung des Vermögens des Kindes oder die Verfügung darüber. 15 16

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NK-BGB/Benicke, Art 2 KSÜ Rn 1; Hausmann, IntEuSchR Rn 288. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6; Erman/Hohloch, Anh Art 24 EGBGB Rn 19a; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 22; Hausmann, IntEuSchR Rn 287. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6.1; Hausmann, IntEuSchR Rn 287. Erman/Hohloch, Anh Art 24 EGBGB Rn 12 f; Hausmann, IntEuSchR Rn 287. Hausmann, IntEuSchR Rn 287; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 23.

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Art 3 KSÜ I. II.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Maßnahmen der lit a – lit g 1. Zuweisung, Ausübung, Entziehung, Übertragung der elterlichen Verantwortung, lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sorgerecht und Umgangsrecht, lit b . . . . 3. Vormundschaft, Pflegschaft und Vergleichbares, lit c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. Verantwortung, Vertretung oder Beistand, lit d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 5. Unterbringung, lit e . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 6. Behördliche Aufsicht der Kindesbetreuung, lit f . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 7. Vermögensverwaltung, lit g . . . . . . . . . . . . . 12

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I. Einführung 1 Das KSÜ definiert den Begriff der „Schutzmaßnahme“ nicht. Aber mit dem Positivkatalog

des Art 3 (und dem Negativkatalog des Art 4) werden dem Rechtsanwender wichtige Hilfsmittel zur Auslegung und Anwendung an die Hand gegeben. Das in der deutschen Fassung verwandte Verb „umfassen“ ist irreführend, die französische und englische Fassung legen ein Verständnis wie „sich beziehen auf“ nahe.1 2 Die Schutzmaßnahmen sind also in Art 3 nicht abschließend aufgelistet, Art 3 enthält

Regelbeispiele („insbesondere“).2 Andere Maßnahmen können dann als Schutzmaßnahme iSd Art 1 verstanden werden, wenn sie in ihrer Schutzrichtung den in Art 3 genannten vergleichbar sind.3 Das KSÜ soll immer dann greifen, wenn „Schutzbedürfnisse für Kinder bestehen oder entstehen“.4 Charakteristisch für eine Schutzmaßnahme ist, dass sie nicht nur deklaratorischen, sondern Gestaltungs- oder Regelungscharakter hat und zum Schutz des Kindeswohls in die bestehenden Rechte der Sorgeberechtigten eingreift, indem sie diese entzieht, beschränkt, abändert oder konkretisiert.5 Die Maßnahmen können privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Charakter, Fürsorge- oder Eingriffscharakter haben.6 Die in Art 3 gelisteten Regelbeispiele lassen sich nicht trennscharf voneinander abgrenzen, sondern überschneiden einander häufig.7 Mangels unterschiedlicher Behandlung kommt es darauf jedoch nicht an. 3 Die Auslegung hat autonom zu erfolgen.8 Dennoch kann, soweit es die autonome Auslegung

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So richtig BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2.1 und Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 25. Verließe man sich auf „umfassen“, würde sich aus der Norm der falsche Satz „Die Maßnahmen … umfassen … das Sorgerecht.“ herausschälen lassen – siehe Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 25. „Sich beziehen auf“ statt „umfassen“ verwendet übrigens auch die deutsche Fassung des Lagarde-Berichts, siehe dort Rn 18. HM, siehe nur Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 16; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 25; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 289. Hausmann, IntEuSchR Rn 289. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 25. Hausmann, IntEuSchR Rn 290. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2; NK-BGB/Benicke Art 3 KSÜ Rn 1; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 25. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 18; Hausmann, IntEuSchR Rn 289; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 25.

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Kapitel I: Anwendungsbereich des Übereinkommens

Art 3 KSÜ

nicht beeinträchtigt, bei der Auslegung auf die Rechtsprechung zum Schutzmaßnahmenbegriff des Art 1 MSA zurückgegriffen werden.9 Der Katalog des Art 3 weist erhebliche Ähnlichkeiten mit Art 1 Abs 1 lit b, Abs 2 Brüssel 4 IIa-VO auf. Im Einzelnen entsprechen die Formulierungen der Art 3 lit a KSÜ der Art 1 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO, die der Art 3 lit b KSÜ der Art 1 Abs 2 lit a Brüssel IIa-VO (vgl Art 2 Nr 9 und 10 Brüssel IIa-VO), die der Art 3 lit c KSÜ der Art 1 Abs 2 lit b Brüssel IIa-VO, die der Art 3 lit c KSÜ der Art 1 Abs 2 lit b Brüssel IIa-VO, die der Art 3 lit d KSÜ der Art 1 Abs 2 lit c Brüssel IIa-VO, die der Art 3 lit e KSÜ der Art 1 Abs 2 lit d Brüssel IIa-VO (indes ohne Kafala und entsprechende Einrichtungen)10 und die der Art 3 lit g KSÜ der Art 1 Abs 2 lit e Brüssel IIa-VO (mit anwendungsbereichsbedingter terminologischer Abweichung).11 Nicht in der Brüssel IIa-VO nachgebildet ist Art 3 lit f KSÜ, deren Inhalt aber gleichwohl in den Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO fällt.12 II. Die Maßnahmen der lit a – lit g 1. Zuweisung, Ausübung, Entziehung, Übertragung der elterlichen Verantwortung, lit a Die „elterliche Verantwortung“, auf die die Norm Bezug nimmt, ist in Art 1 Abs 2 de- 5 finiert13. Lit a ähnelt Art 1 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO. Lagarde macht deutlich, dass mit den vier Verben (zuweisen, …) „wohl alle Sachverhalte, die diese Verantwortung berühren können“, erfasst sind.14 Auch gerichtliche Genehmigungen der Ausübung der elterlichen Verantwortung zählen zu lit a.15 2. Sorgerecht und Umgangsrecht, lit b Diese litera umfasst nach ihrer Formulierung eingangs das gesamte Sorgerecht, legt dann 6 aber doch den Fokus auf das Personensorgerecht (die Vermögenssorge wird besonders von lit g erfasst).16 Das Übereinkommen versteht – wie das deutsche materielle Recht – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teil des Sorgerechts und das Umgangsrecht als ein neben dem Sorgerecht stehendes Recht.17 Die Formulierung der lit b entspricht fast wortlautgenau der des Art 5 HKEntfÜ 1980. Auf Art 5 HKEntfÜ 1980 kann daher zur Auslegung zurückgegriffen werden, soweit davon die autonome Auslegung nicht beeinträchtigt wird.18 Das 8

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BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 15; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 25. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 19; Hausmann, IntEuSchR Rn 289. So wohl auch Staudinger/ Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB, Rn G 25. Dazu Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 32. Im Detail Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 27 ff. Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 34. Siehe dort Rn 6 ff. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 19. Hausmann, IntEuSchR Rn 291. Hausmann, IntEuSchR Rn 292. Darauf weist zu Recht BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4 hin; aA Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 15. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 27.

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Art 3 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Recht zum persönlichen Umgang ist weit auszulegen und umfasst Kontakte, die ein Elternteil aus der Ferne durch Briefe, Telefon oder Telefax oder in sonstiger Weise unter Verwendung moderner Kommunikationsmittel zu seinem Kind unterhält.19 Streitigkeiten über Sorge- und Umgangsrecht stehen praktisch im Mittelpunkt des Übereinkommens.20 Lit b ähnelt Art 1 Abs 2 lit a Brüssel IIa-VO. 3. Vormundschaft, Pflegschaft und Vergleichbares, lit c 7 Diese litera betrifft all diejenigen Schutzsysteme, die zugunsten des Kindes eingreifen, wenn

seine Eltern verstorben sind oder es nicht mehr vertreten dürfen.21 Mit Vormundschaft sind Systeme gemeint, die auf die Vertretung des Kindes abzielen; mit Pflegschaft die, die die Unterstützung des Kindes zum Gegenstand haben.22 Vormundschaft im Sinne des KSÜ ist nicht nur die angeordnete Vormundschaft (vgl Art 15), sondern auch die ex lege (vgl Art 16), wie sie im deutschen materiellen Recht §§ 1791c Abs 1 und 1751 Abs 1 S 2 BGB vorsehen. Lit c ähnelt stark Art 1 Abs 2 lit b Brüssel IIa-VO. 4. Verantwortung, Vertretung oder Beistand, lit d 8 Die Umschreibung in lit d ist weit zu verstehen.23 Mit der Formulierung „Person oder Stelle,

die für die Person oder das Vermögen des Kindes verantwortlich ist, das Kind vertritt oder ihm beisteht“ sind aus deutscher Perspektive sowohl die Sorgeberechtigten, §§ 1626 ff BGB, als auch der Vormund, §§ 1773 ff BGB, der Pfleger einschließlich des Ergänzungspflegers, § 1909 BGB, das Jugendamt als Beistand nach §§ 1712 ff BGB oder der Verfahrensbeistand des FamFG erfasst.24 Lit d ähnelt stark Art 1 Abs 2 lit c Brüssel IIa-VO. 5. Unterbringung, lit e 9 In lit e geht es um die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie (Var 1), einem Heim

(Var 2), seine Betreuung durch Kafala (Var 3) oder eine entsprechende Einrichtung (Var 4). Dabei kommt es jeweils nicht darauf an, ob die elterliche Sorge ansonsten fortbesteht oder nicht.25 Bei Var 1 und 2 handelt es sich um „klassische“ Schutzmaßnahmen, die selbstverständlich unter das Übereinkommen fallen.26 Lit e Var 1 und 2 ähneln stark Art 1 Abs 2 lit d Brüssel IIa-VO, Var 3 und 4 enthält die Brüssel IIa-VO nicht explizit. 19 20 21 22 23 24

25 26

28

ÖstOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 Ls 2; hierzu Heindler IPRax 2014, 201. Hausmann, IntEuSchR Rn 292. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 21. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 21. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 22. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 22 und BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6 (beide ohne Verfahrensbeistand); für den Beistand PWW/Martiny Anh II Art 21 EGBGB Rn 4; Hausmann, IntEuSchR Rn 295; mit Beistand und Ergänzungspfleger Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 29. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 30. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 23.

Mai 2016

Kapitel I: Anwendungsbereich des Übereinkommens

Art 3 KSÜ

Die Kafala wurde auf Wunsch der marokkanischen Delegation aufgenommen.27 Diese Va- 10 riante ist nur gegenüber dem Vertragsstaat Marokko relevant.28 Bei der Kafala nach marokkanischem Recht29 handelt es sich um ein Institut des islamischen Rechts, bei dem ein schutzbedürftiges Kind durch Entscheidung eines Vormundschaftsrichters oder eines Verwaltungsausschusses ohne unmittelbare Wirkung auf das Eltern-Kind-Verhältnis30 in einer öffentlichen oder sozialen Einrichtung untergebracht oder in eine islamische Familie aufgenommen werden kann, die für die Person und ggf das Vermögen des Kindes zu sorgen hat und der, wenn nötig, die Vormundschaft über das Kind übertragen wird.31 Es ist kein Fall von Adoption.32 Die Adoption ist im islamischen Recht weitgehend verboten.33 Für ausgenommene Arten der Unterbringung siehe Art 4 lit b und lit i. 6. Behördliche Aufsicht der Kindesbetreuung, lit f Von lit f ist die „behördliche Aufsicht über die Betreuung eines Kindes durch jede Person, die 11 für das Kind verantwortlich ist“, erfasst. An der Aufnahme dieses Maßnahmentyps war der australischen Delegation gelegen.34 Hier geht es um Situationen, in denen das Sorgerecht einem oder beiden Elternteilen oder einem Dritten nur vorbehaltlich der Aufsicht durch eine Behörde zusteht.35 Lit f findet in Art 1 Abs 2 Brüssel IIa-VO keine explizite Entsprechung. 7. Vermögensverwaltung, lit g Nach lit g gehören zu den Schutzmaßnahmen „die Verwaltung und Erhaltung des Ver- 12 mögens des Kindes oder die Verfügung darüber“. Die Formulierung ist weit auszulegen.36 Sie umfasst „alle Vorgänge, die das Vermögen des [Kindes] betreffen“.37 Erfasst sind – wie schon von lit a – auch die behördlichen Kontrollen über die Vermögenssorge, wie etwa gerichtliche Genehmigungen.38 Eine Ausnahme gilt für diejenigen Genehmigungserfordernisse, die sich aus einem Statut ergeben, das nicht dem KSÜ unterliegt (Bsp §§ 112 f BGB).39 Lit g ähnelt stark Art 1 Abs 2 lit e Brüssel IIa-VO. 27 28 29 30 31

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 23. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 15. Marokkanisches Gesetz vom 10.9.1993, nach Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 23. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 30. So weitgehend wörtlich Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 23 unter Bezugnahme auf Arbeitsdokument Nr 10 der Diplomatischen Konferenz. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 23. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 24. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 24. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 25. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 25. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 9; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 15; PWW/Martiny Anh II Art 21 EGBGB Rn 4; Hausmann, IntEuSchR Rn 299. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 32.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 4 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Artikel 4 Dieses Übereinkommen ist nicht anzuwenden a) auf die Feststellung und Anfechtung des Eltern-Kind-Verhältnisses; b) auf Adoptionsentscheidungen und Maßnahmen zur Vorbereitung einer Adoption sowie auf die Ungültigerklärung und den Widerruf der Adoption; c) auf Namen und Vornamen des Kindes; d) auf die Volljährigerklärung; e) auf Unterhaltspflichten; f) auf trusts und Erbschaften; g) auf die soziale Sicherheit; h) auf öffentliche Maßnahmen allgemeiner Art in Angelegenheiten der Erziehung und Gesundheit; i) auf Maßnahmen infolge von Straftaten, die von Kindern begangen wurden; j) auf Entscheidungen über Asylrecht und Einwanderung. I. II.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die ausgenommenen Bereiche 1. Feststellung und Anfechtung des Eltern-Kind-Verhältnisses, lit a . . . . . . . . . . 2. Adoptionsentscheidungen uä, lit b . . . . . . 3. Name, lit c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Volljährigerklärung, lit d . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Unterhaltspflichten, lit e . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Trusts und Erbschaften, lit f . . . . . . . . . . . . 10 7. Soziale Sicherheit, lit g . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 8. Allgemeine öffentliche Erziehungsund Gesundheitsmaßnahmen, lit h . . . . 12 9. Maßnahmen infolge von von Kindern begangenen Straftaten, lit i . . . . . . . . . . . . . 13 10. Entscheidungen über Asylrecht und Einwanderung, lit j . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

I. Einführung 1 Art 4 enthält einen Negativkatalog mit Ausnahmen vom sachlichen Anwendungsbereich

des KSÜ. Die Ausnahmen sind ganz überwiegend selbstverständlich und nur klarstellend.1 Sie betreffen öffentlich-rechtliche Bereiche sowie Spezialgebiete des Familienrechts. Die Ausnahmen sind teils motiviert durch Hoheitsinteressen der Vertragsstaaten (zB Asylrecht, Strafrecht), teils durch fehlenden Schutzcharakter der jeweiligen Materie (zB Eltern-KindVerhältnis an sich, Name) und teils durch das Interesse an einer Vermeidung von Überschneidungen (zB Erbrecht, Unterhaltsrecht, trusts).2 Art 4 nimmt die genannten Bereiche nur in Bezug auf die jeweilige Hauptfrage aus; als Vorfragen hingegen sind sie vom KSÜ erfasst.3 2 Obwohl es im Wortlaut nicht deutlich wird, ist der Ausnahmenkatalog nur beispielhaft und

nicht abschließend.4 Hinzu tritt – selbstverständlich – das Staatsangehörigkeitsrecht,5 die Rechts- und Geschäftsfähigkeit (über lit d hinaus)6 und vieles mehr. 1 2 3

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Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 33. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 26. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 3; NK-BGB/Benicke Rn 2; Hausmann, IntEuSchR Rn 301; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 33. Geimer/Schütze/Gruber IRV Nr 796 EL 31 Rn 1; aA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2 für alle spezifischen Schutzmaßnahmen (Gegenbeispiel: Schadensersatzansprüche) sowie („erschöpfend“) Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 26 und ihm folgend Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 33. So auch Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 33.

Mai 2016

Kapitel I: Anwendungsbereich des Übereinkommens

Art 4 KSÜ

Der Ausnahmenkatalog stimmt weitgehend mit dem des Art 1 Abs 3 Brüssel IIa-VO über- 3 ein7 – mit Ausnahme von lit g und lit j, die in Art 1 Abs 3 Brüssel IIa-VO nicht enthalten sind. Sie werden jedoch von ErwG 10 ausgenommen.8 II. Die ausgenommenen Bereiche 1. Feststellung und Anfechtung des Eltern-Kind-Verhältnisses, lit a Gemäß lit a ist das KSÜ nicht auf die Feststellung und Anfechtung des Eltern-Kind-Ver- 4 hältnisses anzuwenden, es setzt also das Bestehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses voraus.9 Erfasst sind auch etwaige Zustimmungserfordernisse im Zusammenhang mit der Feststellung und Anfechtung des Eltern-Kind-Verhältnisses.10 Unter das Übereinkommen hingegen fallen alle Fragen der gesetzlichen Vertretung der Betroffenen in Bezug auf die Feststellung und Anfechtung des Eltern-Kind-Verhältnisses.11 Lit a entspricht Art 1 Abs 3 lit a Brüssel IIa-VO.12 2. Adoptionsentscheidungen uä, lit b Die Ausnahme ist weit gefasst, um Überschneidungen mit dem Haager Übereinkommen 5 über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption vom 24.5.1993 (HAdoptÜ 1993) zu vermeiden.13 Lit b entspricht Art 1 Abs 3 lit b Brüssel IIa-VO. Abgrenzungsprobleme entstehen insbesondere im Hinblick auf die „Maßnahmen zur Vor- 6 bereitung einer Adoption“, wenn es sich um eine Unterbringung in der künftigen Adoptivfamilie (Art 3 lit e) handelt und es bspw später nicht zu einer Adoption kommt.14 3. Name, lit c Nicht vom KSÜ erfasst sind die Namen und Vornamen des Kindes.15 Vom KSÜ erfasst ist 7 jedoch die gerichtliche Bestimmung des gesetzlichen Vertreters, der eine Namensentscheidung treffen soll.16 Lit c entspricht Art 1 Abs 3 lit c Brüssel IIa-VO.

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11 12 13 14 15

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 30; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 37. Zu ihm Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 35. Siehe dazu Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 36. So für Art 1 Abs 3 lit a Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 35 – Status ist Voraussetzung, nicht Konsequenz der elterlichen Verantwortung. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 27; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 3; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 34. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 27. Zu ihr Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 35. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4; Hausmann, IntEuSchR Rn 303. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4; Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 16. Für ein Anwendungsbeispiel des Eingreifens von Art 4 lit c siehe OLG Köln 7.6.2013 – 25 UF 40/13 StAZ 2013, 319 Rn 9. Hausmann, IntEuSchR Rn 304; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 36.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 4 KSÜ

B.I.6 KSÜ

4. Volljährigerklärung, lit d 8 Ausgenommen vom Anwendungsbereich des KSÜ ist ferner die Volljährigerklärung

(l’émancipation, emancipation). Das deutsche Recht kennt die Volljährigerklärung nicht.17 Es handelt sich um die Befreiung des Minderjährigen von der elterlichen Gewalt infolge seiner Eheschließung.18 Lit d entspricht Art 1 Abs 3 lit d Brüssel IIa-VO. 5. Unterhaltspflichten, lit e 9 Obwohl das Unterhaltsrecht von größter Relevanz für den Schutz des Kindes ist, ist dieser

Bereich als besonders geregelte Spezialmaterie ausgegrenzt. Die Ausnahme vermeidet Überschneidungen mit den zwei Haager Instrumenten zum Unterhaltsrecht von 197319 und denen von 200720. Aus EU-Mitgliedstaaten-Perspektive wird ferner eine inhaltliche Überschneidung mit der EGUntVO vermieden. Lit e entspricht Art 1 Abs 3 lit e Brüssel IIa-VO und Art 4 lit a ErwSÜ. 6. Trusts und Erbschaften, lit f 10 Mit dieser Ausnahme werden Überschneidungen mit den entsprechenden Haager Instru-

menten von 198521 und 198922 vermieden23. Hinzugetreten ist aus EU-Mitgliedstaaten-Perspektive 2012 die EuErbVO.24 Lit f entspricht Art 1 Abs 3 lit f Brüssel IIa-VO und Art 4 lit d ErwSÜ. 7. Soziale Sicherheit, lit g 11 Die soziale Sicherheit (la sécurité sociale, social security) ist – wenig überraschend – nicht

vom Anwendungsbereich des KSÜ erfasst. Lit g entspricht Art 4 lit e ErwSÜ. Er findet keine Entsprechung in Art 1 Abs 3 Brüssel IIa-VO, aber ErwG 10 stellt klar, dass die soziale Sicherheit vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen ist. Auch Art 1 Abs 2 lit c Brüssel I-VO und Brüssel Ia-VO schließen die soziale Sicherheit aus.

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BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 30; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6. Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht und Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen. HUntVerfÜbk 2007, HUntStProt 2007. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 30; siehe ferner BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7; sa Hausmann, IntEuSchR Rn 306; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 38. Haager Übereinkommen über das auf trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung vom 1.7. 1985. Haager Übereinkommen über das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht vom 1.8.1989. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 8. Hausmann, IntEuSchR Rn 307.

Mai 2016

Kapitel I: Anwendungsbereich des Übereinkommens

Art 4 KSÜ

8. Allgemeine öffentliche Erziehungs- und Gesundheitsmaßnahmen, lit h Gemäß Art 4 lit h sind „öffentliche Maßnahmen allgemeiner Art in Angelegenheiten der 12 Erziehung und Gesundheit“ vom Anwendungsbereich des KSÜ ausgenommen. „Öffentliche Maßnahmen allgemeiner Art“ („les mesures publiques de caractère général“, „public measures of a general nature“) sind etwa die (allgemeine) Schulpflicht, Impfpflicht oder Untersuchungspflichten, nicht hingegen die konkrete Unterbringung eines Kindes in einer bestimmten Schule oder die Anordnung einer bestimmten medizinischen Maßnahme.25 Abgrenzungsprobleme zwischen allgemeinen und konkreten Maßnahmen sind hier leicht denkbar; taugliches Abgrenzungskriterium ist das besondere, vom Sorgerechtscharakter geprägte Schutzbedürfnis eines bestimmten Kindes in einer konkreten Situation.26 Lit h findet keine Entsprechung in Art 1 Abs 3 Brüssel IIa-VO, aber ErwG 10 stellt klar, dass allgemeine öffentliche Erziehungs- und Gesundheitsmaßnahmen vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen sind. Lit h entspricht Art 4 lit f ErwSÜ. 9. Maßnahmen infolge von von Kindern begangenen Straftaten, lit i Das KSÜ ist gemäß Art 4 lit i nicht anwendbar auf „Maßnahmen infolge von Straftaten, die 13 von Kindern begangen wurden“ („les mesures prises en conséquence d’infractions pénales commises par des enfants“, „measures taken as a result of penal offences committed by children“). Abgrenzungskriterium ist die Strafbarkeit des Verhaltens. Nicht strafbares schädliches Verhalten wie – je nach innerstaatlichem Recht des Vertragsstaats – das Schuleschwänzen, das Ausreißen oder die Bandenzugehörigkeit unterfällt dem KSÜ.27 Maßgeblich ist nicht, ob dem strafbaren Verhalten mit Strafmaßnahmen oder mit Erziehungsmaßnahmen begegnet wird.28 Nicht entscheidend ist, ob das Verhalten im konkreten Fall mit einer Strafe geahndet wird oder – etwa wegen Unterschreitung einer Altersgrenze – nicht.29 Lit f entspricht Art 1 Abs 3 lit g Brüssel IIa-VO und korrespondiert mit Art 4 lit g ErwSÜ. 10. Entscheidungen über Asylrecht und Einwanderung, lit j Entscheidungen über Asylrecht und Einwanderung sind aufgrund der hoheitlichen Inte- 14 ressen der Vertragsstaaten ausgenommen.30 Lit j findet keine Entsprechung in Art 1 Abs 3 Brüssel IIa-VO, aber ErwG 10 stellt klar, dass Entscheidungen über Asylrecht und Einwanderung vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen sind. Lit j entspricht Art 4 lit h ErwSÜ.

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 34; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 10; NK-BGB/Benicke Rn 1; Hausmann, IntEuSchR Rn 309; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 41. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 10; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 41. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 34; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 13. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 35. Eine schwierige und problemträchtige Abgrenzung wird damit vermieden. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 35; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 12; Hausmann, IntEuSchR Rn 310; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 42. Ebenso für Art 1 Abs 3 lit g Brüssel IIa-VO mwN Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 36 mit Fn 113. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 36.

Katharina Hilbig-Lugani

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Vorbem zu Art 5 ff KSÜ

B.I.6 KSÜ

Kapitel II: Zuständigkeit Vorbemerkung zu Art 5 ff 1 In Kapitel II finden sich die Zuständigkeitsregeln des KSÜ. Die Regeln sind als in sich

geschlossenes und umfassendes System konzipiert.1 Sobald ein Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hat, bindet dieses Zuständigkeitssystem die Mitgliedstaaten, sodass er seine Zuständigkeit nicht ausüben darf, wenn dies nicht vorgesehen ist und seine Zuständigkeit nicht ablehnen darf, sofern das Kapitel II dies nicht gestattet.2 Da dieser Anspruch auf ausschließliche Geltung mit einer lückenlosen Zuständigkeit für Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem KSÜ-Vertragsstaat einhergeht, bedarf es keiner Zulassung von Zuständigkeiten der Vertragsstaaten für den Fall, dass sich aus den Art 5 ff keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Vertragsstaats ergibt.3 Die Befolgung der Zuständigkeitsregeln der Art 5 ff ist für die Anerkennung und Vollstreckung essentiell, denn die fehlende Zuständigkeit ist ein Anerkennungsverweigerungsgrund (Art 23 Abs 2 lit a KSÜ). Die Zuständigkeit für das Hauptsacheverfahren begründet auch eine Zuständigkeit für den Erlass einstweiliger Maßnahmen.4 2 Das Kapitel II hat im Überblick folgenden Inhalt: Es beginnt mit der an den gewöhnlichen

Aufenthalt des Kindes anknüpfenden Zuständigkeitsgrundnorm des Art 5, gefolgt von Sonderregeln für Flüchtlingskinder und Kinder, deren gewöhnlicher Aufenthalt nicht festgestellt werden kann (Art 6) sowie für Kinder, die widerrechtlich verbracht wurden oder zurückgehalten werden (Art 7). Die Normen knüpfen an den gewöhnlichen (Art 5), schlichten (Art 6) und fortwirkenden gewöhnlichen (Art 7) Aufenthalt an. Danach sind Regeln zum Zuständigkeitstransfer (Art 8, 9) enthalten. Art 10 sieht eine Annexzuständigkeit der Gerichte der Ehesache bei Zustimmung der Eltern und Kindeswohlentsprechung vor, die konkurrierend neben die anderen Zuständigkeiten tritt. Art 11 enthält eine Zuständigkeit für dringende Fälle und Art 12 eine Zuständigkeit für einstweilige Maßnahmen. Art 13 regelt die Probleme konkurrierender Verfahren vor den nach Art 5 bis 10 zuständigen Behörden. Art 14 schließlich befasst sich mit den Folgen des Wegfalls der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen. 3 Charakteristisch für das Zuständigkeitssystem der Art 5 ff ist, dass im Grundsatz die Be-

hörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes zuständig sein sollen und in den Art 6 ff nur zahlreiche, aber sehr punktuelle Abweichungen davon aus besonderen Gründen vorgesehen sind. Allgemein strebt Kapitel II an, dass die Zuständigkeit bei den dem Kind nächsten Behörden liegen soll.5 Charakteristisch für das Zuständigkeitssystem der Art 5 ff ist ferner, dass angestrebt wird (mit der Durchbrechung des Art 10 sowie neben den Art 5–10 den Durchbrechungen in Art 11 und 12), dass jeweils die Behörden nur eines 1 2 3 4 5

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 84. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 84. Vgl in der Brüssel IIa-VO Art 14. OLG Karlsruhe 12.11.2013 – 5 UF 139/11, FamRZ 2014, 1565 = FamRB 2014, 209. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 86. Siehe aus der Rechtsprechung östOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183, hierzu Heindler, IPRax 2014, 201.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 5 KSÜ

Staates zuständig sind. Damit sollen Kompetenzkonflikte vermieden werden.6 Dies war eine Lehre, die die Verfasser aus dem MSA gezogen hatten, in dem sich konkurrierende Zuständigkeiten7 als konfliktträchtig erwiesen hatten.8 Hat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Vertragsstaat, richtet sich die 4 Zuständigkeit in jedem Vertragsstaat (abgesehen von Art 11 und 12) nach dem sonstigen Recht jedes Vertragsstaats.9 Die Zuständigkeitsregelungen des Kapitel II weisen nicht unerhebliche Ähnlichkeiten mit, 5 aber auch ebensolche Abweichungen von Kapitel II Abschnitt 2 Brüssel IIa-VO auf.10 Der Gleichlauf im Ausgangspunkt – Zuständigkeit der Behörden/Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, Art 5 Abs 1 KSÜ/Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO – endet schon bei der Frage nach der perpetuatio fori, die das KSÜ verneint und die Brüssel IIa-VO bejaht. Art 9 Brüssel IIa-VO findet keine Entsprechung im KSÜ. Die Situation von Kindern ohne feststellbaren gewöhnlichen Aufenthalt und Kindern in Fluchtsituationen regeln Art 6 KSÜ und Art 13 Brüssel IIa-VO. Das widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten des Kindes ist Gegenstand von Art 7 KSÜ und Art 10 Brüssel IIa-VO. Die Ähnlichkeiten des in Art 8 und 9 KSÜ normierten Zuständigkeitstransfers mit Art 15 Brüssel IIa-VO reichen nicht sehr weit. Art 10 KSÜ weist gewisse Ähnlichkeit mit Art 12 Abs 1 Brüssel IIa-VO auf. Die Zuständigkeiten der Art 11 und 12 KSÜ finden in der Brüssel IIa-VO keine unmittelbare Entsprechung. An ihrer Stelle steht funktional Art 20 Brüssel IIa-VO. Der Regelungsgehalt von Art 13 KSÜ ist deutlich detaillierter in Art 16, 19 Abs 2 und 3 Brüssel IIa-VO aufgegriffen. Art 14 KSÜ schließlich findet keine explizite Entsprechung in der Brüssel IIa-VO.

Artikel 5 (1) Die Behörden, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden, des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind zuständig, Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen. (2) Vorbehaltlich des Artikels 7 sind bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig.

I. Einführung Art 5 ist die Zuständigkeits-Grundnorm. Maßgebliches Kriterium ist der gewöhnliche 1 Aufenthalt des Kindes. Der Vorrang dieser allgemeinen, auf dem gewöhnlichen Aufenthalt basierenden Zuständigkeit zieht sich durch das ganze Kapitel II. Erfasst von der Zuständig6 7

8 9

10

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 37. Vgl insbes die Grundzuständigkeit der Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts, Art 1 MSA, ergänzt um eine Zuständigkeit der Behörden des Heimatstaats im Falle besonderen Bedarfs, Art 4 MSA. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 37. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 84 – mit Erläuterung, warum diese wichtige Information nicht in den Übereinkommenstext übernommen wurde. Siehe detaillierter die Vergleiche zu Beginn der einzelnen Artikelkommentierungen.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 5 KSÜ

B.I.6 KSÜ

keit des Art 5 sind die Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes, also alle Maßnahmen im sachlichen Anwendungsbereich des KSÜ (Art 3, 4).1 Die vom Grundkonzept des Art 5 abweichenden konkurrierenden Zuständigkeiten der Art 8 ff sind restriktiv auszulegen.2 Die Grundnorm wird ergänzt durch Art 6 und 7 KSÜ für den schlichten sowie den fortwirkenden gewöhnlichen Aufenthalt. Die Zuständigkeiten werden weiter ergänzt durch die nach Art 55 lit a, 60 KSÜ zulässigerweise vorbehaltenen Zuständigkeiten der Vertragsstaaten für Vermögensschutzmaßnahmen. Art 5 regelt nur die internationale Zuständigkeit, die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach dem Verfahrensrecht des jeweiligen Staates (in Deutschland nach §§ 152–154 FamFG).3 Art 5 gilt für Gerichte und Verwaltungsbehörden (etwa das Jugendamt)4 gleichermaßen – überhaupt kann mit „Behörde“ im KSÜ grundsätzlich stets5 sowohl eine Verwaltungsbehörde als auch ein Gericht gemeint sein. Das entspricht der Lage unter dem MSA6 und der Brüssel IIa-VO7. 2 Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt hat im Bereich des internationalen Kind-

schaftsrechts Tradition und ist weit verbreitet: Schon das MSA stellte in seiner Zuständigkeits-Grundnorm, Art 1 MSA, auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes ab.8 Mit ähnlicher Ratio wie MSA und KSÜ knüpft auch das ErwSÜ in Art 5 Abs 1 an den gewöhnlichen Aufenthalt des schutzbedürftigen Erwachsenen an.9 Die Brüssel IIa-VO enthält in ihrem Art 8 Abs 1 eine sehr ähnliche Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedstaats des gewöhnlichen Aufenthalts für alle Entscheidungen, die die elterliche Verantwortung betreffen (Art 1 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO). 3 Art 5 KSÜ etabliert die Zuständigkeit desjenigen KSÜ-Vertragsstaats, in dessen Hoheits-

gebiet das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Für das Verhältnis zur Brüssel IIa-VO ist deren Art 61 lit a maßgeblich:10 Die Brüssel IIa-VO ist vorrangig, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines EU-Mitgliedstaats hat. Mit anderen Worten: Für deutsche Gerichte kann Art 5 nicht zuständigkeitsbegründend wirken. Wann immer sich wegen eines gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland die internationale Zuständigkeit aus Art 5 ergäbe, ist die Brüssel IIa-VO vorrangig anwendbar.11 Entsprechendes gilt für die anderen EU-Mitgliedstaaten (außer Dänemark11a), die allesamt Vertragsstaaten des KSÜ sind. Hat ein Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat die 1

11a

Hausmann, IntEuSchR Rn 316. Hausmann, IntEuSchR Rn 327. Hausmann, IntEuSchR Rn 315; Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 7. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 45; Hausmann, IntEuSchR Rn 314. Eine Sonderrolle nimmt die Zentrale Behörde, siehe Art 29 ff, ein. Art 1 MSA: „Behörden, seien es Gerichte oder Verwaltungsbehörden“. Art 2 Nr 1 Brüssel IIa-VO: „bezeichnet der Ausdruck … ‚Gericht‘ alle Behörden …“ „Die Behörden … des Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind vorbehaltlich der Bestimmungen der Artikel 3, 4 und 5 Absatz 3 dafür zuständig, Maßnahmen zum Schutz der Person und des Vermögens des Minderjährigen zu treffen.“ „Die Behörden …. des Vertragsstaats, in dem der Erwachsene seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sind zuständig, Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Erwachsenen zu treffen.“ Ausf dazu Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 23 ff. Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 4; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 3; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4. Für ein Praxisbeispiel siehe OLG Karlsruhe, 5.6.2015, 180 f, 265/14, Rn 19–21.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 5 KSÜ

Staatsangehörigkeit eines KSÜ-Vertragsstaats außerhalb der EU, ändert dies daran nichts, da die Staatsangehörigkeit nach dem KSÜ nicht zuständigkeitsbegründend12 wirkt.13 Wenn das Kind nach Verfahrenseinleitung seinen gewöhnlichen Aufenthalt aus einem EU-Mitgliedstaat in einen Nicht-EU-Mitgliedstaat verlegt, der aber KSÜ-Vertragsstaat ist, so kommt das KSÜ zur Anwendung mit der Folge, dass die perpetuatio fori-Wirkung des Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO entfällt und stattdessen ein Zuständigkeitswechsel nach Art 5 Abs 2 KSÜ eintritt.14 Hat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Nicht-KSÜ-Vertragsstaat, so 4 greift – sofern nicht die Voraussetzungen von Art 7 vorliegen – Art 5 nicht ein. Die Behörden der Vertragsstaaten können unter dem KSÜ nur nach Maßgabe der Art 11 und 12 zuständig werden.15 Auch der Zuständigkeitstransfer nach Art 8 und 9 ist nur zwischen KSÜ-Vertragsstaaten möglich. Zusätzlich zu Art 11 und 12 jedoch können die Vertragsstaaten – unbeschadet des Übereinkommens – weitere Zuständigkeiten aufgrund autonomen Rechts vorsehen.16 Hat das Kind keinen gewöhnlichen Aufenthalt oder ist ein solcher nicht feststellbar, hat es aber seinen schlichten Aufenthalt in einem KSÜ-Vertragsstaat, dann kann Art 6 Anwendung finden. II. Voraussetzungen der Zuständigkeit 1. Gewöhnlicher Aufenthalt … Zu den Vor- und Nachteilen des gewöhnlichen Aufenthalts siehe schon allgemein oben 5 Einleitung Rn 32. Der Grundanknüpfung des Art 5 liegt, etwas spezifischer, folgende Ratio zugrunde: Der gewöhnliche Aufenthalt erscheint als ein besonders geeignetes Kriterium zur Anknüpfung der Zuständigkeit (und des anwendbaren Rechts) in Sorgerechtsangelegenheiten. Zunächst wird damit auf das Kind selbst abgestellt, nicht primär auf die Eltern oder andere Akteure.17 Da der gewöhnliche Aufenthalt mit dem objektiven Lebensmittelpunkt des Kindes korrespondiert, ist gewährleistet, dass die zuständigen Behörden sach- und insbesondere beweisnah sind und schnell eingreifen können, dass die etwaig relevanten Institutionen der Kinder- und Jugendhilfe vor Ort sind und dass etwaige Belastungen des Kindes, insbesondere durch Reisen, gering gehalten werden.18 Aus der von Art 15 vorgesehenen Kopplung von forum und ius ergeben sich weitere, auch kindschaftssachenspezifische Vorteile.

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13 14

15 16 17 18

Sondern allenfalls gemeinsam mit anderen Faktoren zu einem Zuständigkeitstransfer nach Art 8, 9 Anlass geben kann. Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 4. OLG Karlsruhe 12.11.2013 – 2 UF 140/11, FamRZ 2014, 1565 = ZKJ 2014, 335; zust KG 2.3.2015 – 3 UF 156/14, FamRZ 2015, 1214, Rn 7–10 (Umzug von Deutschland nach Russland). Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 39. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 39. Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 6; NK-BGB/Benicke Art 5 KSÜ Rn 8. Wie soeben: Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 6.

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Art 5 KSÜ

B.I.6 KSÜ

6 Das KSÜ definiert – wie in Übereinkommen und EU-Sekundärrechtsakten üblich – den

gewöhnlichen Aufenthalt nicht19 und gibt auch sonst kaum Hinweise20 zu seiner Auslegung. Für das EuIPR und EuZPR ist in jüngster Zeit eine intensive Diskussion um den Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts, die Diversifizierung und Multiplikation seines Einsatzes und damit einhergehend die Frage nach der Diversifizierung seines Begriffs entstanden.21 Die Haager Instrumente sollten hiervon weitgehend abgekoppelt bleiben,22 alles andere widerspräche dem Grundsatz, dass das KSÜ autonom auszulegen ist. Dennoch bleibt die KSÜAuslegung freilich von der Entwicklung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts in den EU-Verordnungen im Allgemeinen und der Brüssel IIa-VO im Besonderen nicht unbeeinflusst – schon weil die Intensivierung der Befassung mit dem Begriff entsprechende Fragen auch in Bezug auf die Haager Instrumente und das KSÜ aufwirft. 7 Obschon der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts grundsätzlich konventionsautonom

auszulegen ist,23 stellt sich die Frage, ob und, wenn ja, an welche Norm oder welchen Normenkomplex sich die Auslegung über die nachfolgenden relativ groben Hinweise hinaus anlehnen kann. Dies wird unterschiedlich beurteilt. Einige möchten auf die Praxis zum MSA verweisen,24 andere auf die kindschafts- und unterhaltsrechtlichen Haager Übereinkommen allgemein.25 Zum Teil wird darüber hinaus auf die Brüssel IIa-VO und das autonome deutsche Recht verwiesen.26 Zum Teil wird allein auf die Brüssel IIa-VO abgestellt,27 zum Teil auf Art 3 HKindEntfÜ.28 Überzeugend erscheint es, für die Auslegung auch solche Normen heranzuziehen, die dem Art 5 KSÜ konstruktiv und systematisch ähneln – und dies über die Grenzen des KSÜ hinweg in allen kindschafts- und unterhaltsrechtlichen Haager Übereinkommen. Konstruktive und systematische Ähnlichkeit besteht vor allem auch zwischen Art 5 Abs 1 KSÜ und Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO. Die besondere Nähe zu Art 8 Brüssel IIa-VO ist ebenso problematisch wie verführerisch. Es fällt schwer, die jüngere EuGHRechtsprechung zu Art 8 Brüssel IIa-VO nicht auch in Art 5 KSÜ hineinzudenken. Richtigerweise ist von den konkreten Entscheidungen zu abstrahieren und der abstrakte Kerngehalt der Entscheidung, sofern er auch für das KSÜ überzeugt, nachahmungsfähig. 8 Für die Auslegung können folgende Überlegungen hilfreich sein: Man ist sich einig, dass der

gewöhnliche Aufenthalt am tatsächlichen objektiven Lebensmittelpunkt des Kindes liegt.29 Das Kind hat einen eigenen gewöhnlichen Aufenthalt und keinen vom Sorgeberechtigten 19 20 21

22 23 24 25 26 27 28 29

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Zur Diskussion in der Entstehungsphase Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 40. Ausnahmen bei Fn 35 und 37. Siehe bspw Weller, Der „gewöhnliche Aufenthalt“ – Plädoyer für einen willenszentrierten Aufenthaltsbegriff, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013) 293; Hilbig-Lugani GPR 2014, 8. Bei einem Brückeninstrument wie dem Haager Unterhaltsprotokoll fällt dies schwer. ÖstOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 3.2; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 8. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 47; Saarl OLG 26.8.2015 – 9 UF 59/15, nv Rn 19. Hausmann, IntEuSchR Rn 317. Hausmann, IntEuSchR Rn 317; Saarl OLG 26.8.2015 – 9 UF 59/15, nv Rn 19. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 4. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 8. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 47; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 8; Rauscher FS Coester-Waltjen (2015) sub II.3.; aus der Rechtsprechung siehe OLG Karlsruhe 17.2.2011 – 18 UF 6/11, BeckRS 2014, 08470.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 5 KSÜ

abgeleiteten.30 Dennoch wird der objektive Lebensmittelpunkt in der Regel mit dem des Sorgeberechtigten übereinstimmen und tatsächlich vom Sorgeberechtigten bestimmt werden,31 er kann aber auch gegen dessen Willen entstehen (arg e Art 7). Die Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts ist von der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Umzugs grundsätzlich unabhängig (arg e Art 7).32 Die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts erfordert zunächst körperliche Anwesenheit,33 aber keine Mindestdauer (auch nicht als Daumenregel oder Vermutung). Die Haager Konferenz lehnte die Festlegung einer Mindestzeitspanne explizit ab.34 Erforderlich ist gleichwohl eine gewisse Beständigkeit.35 Indes ist nicht stets eine Mindestdauer zur Begründung neuen gewöhnlichen Aufenthalts vonnöten, etwa dann nicht, wenn am neuen Ort hinreichende Indizien für längeres Verbleiben vorliegen und der bisherige gewöhnliche Aufenthaltsort vollständig und endgültig aufgegeben wurde.35a Eine lange Aufenthaltsdauer allein kann nicht genügen:36 Erforderlich ist darüber hinaus eine gewisse Integration in ein soziales und familiäres Umfeld.37 Vorübergehende Abwesenheit – wegen Ferien, Schulbesuchs, Krankenhausaufenthalts, der Ausübung des Umgangsrechts oder vergleichbarer Anlässe – verändern den gewöhnlichen Aufenthalt grundsätzlich nicht.38 Sogar längere Abwesenheit (bspw für einen einjährigen Schüleraustausch oder Internatsbesuch) schadet nicht, wenn sie von vornherein zeitlich begrenzt ist.39 Nach Ankunft am neuen Ort kann ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt auch sofort begründet werden, bspw wenn eine Familie von einem Staat in einen anderen umzieht.40 Ungewissheit besteht in Bezug auf das Erfordernis des Aufenthaltswillens: inwieweit er überhaupt erforderlich ist,41 inwieweit bejahendenfalls sein Fehlen durch eine besondere 30

31

32 33

34

35

35a 36 37 38 39 40 41

ÖstOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 Ls 3, hierzu Heindler IPRax 2014, 201; Hausmann, IntEuSchR Rn 319; OLG Karlsruhe 5.6.2015 – 18 UF 265/14 Rn 31 u Ls 1; Saarl OLG 26.8.2015 – 9 UF 59/15, nv Rn 19 u Ls 1. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 47; NK-BGB/Benicke Art 5 KSÜ Rn 8; Saarl OLG 26.8.2015 – 9 UF 59/15, nv Rn 19 u Ls 1. Hausmann, IntEuSchR Rn 321. Dass der schlichte Aufenthalt nicht genügt, belegt schon die Existenz der Sonderregel des Art 6 Abs 1, in der ausnahmsweise der schlichte Aufenthalt zuständigkeitsbegründend wirkt – Hausmann, IntEuSchR Rn 318. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 41. AA östOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 3.4 (Faustregel 6 Monate), dito Hausmann, IntEuSchR Rn 320; aA wohl auch OLG Karlsruhe 5.6.2015 – 18 UF 265/14 Rn 22 (6 Monate bei 2,5 Jahre altem Kind); ebenso KG 2.3.2015 – 3 UF 156/14 Rn 11 (6 Monate). Wie hier Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 47 und BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 8. OLG Karlsruhe 5.6.2015 – 18 UF 265/14 Rn 25. So östOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 3.4. Hausmann, IntEuSchR Rn 318; BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 8. So die Haager Konferenz, laut Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 40. Hausmann, IntEuSchR Rn 320; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 11; NK-BGB/Benicke Art 5 KSÜ Rn 9. So Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 41. Verneinend wohl OLG Karlsruhe 17.2.2011 – 18 UF 6/11, BeckRS 2014, 08470. Verneinend möglicherweise auch östOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 3.4 („Nach [hM] kommt es für die Ermittlung des gewöhnlichen Aufenthalts nicht auf die Absicht, dauernd an einem Ort verbleiben zu wollen, sondern darauf an, ob jemand tatsächlich einen Ort zum Mittelpunkt seines Lebens … macht.“, Hervorhebung d Verf).

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Stärke der anderen Faktoren kompensiert werden kann und inwieweit eine besondere Stärke des Aufenthaltswillens Schwächen der anderen Faktoren auszugleichen geeignet ist. Gerade Letzteres scheint von deutschen Gerichten jedenfalls bei Vorliegen eines durch äußere Umstände manifestierten Aufenthaltswillens gern bejaht zu werden.42 9 Erhebliche Unterschiede in der Beurteilung des gewöhnlichen Aufenthalts ergeben sich je

nach dem Alter des Kindes. Je jünger ein Kind ist, umso mehr Gewicht wird – obschon der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes eigenständig und nicht abgeleitet ist, siehe soeben Rn 8 – dem gewöhnlichen Aufenthalt der Person, die dem Kind gegenüber das Aufenthaltsbestimmungsrecht ausübt, beizumessen sein.43

10 Liegt der gewöhnliche Aufenthalt in einem Mehrrechtsstaat, so ist Art 47 Nr 1 zu beachten:

Die Verweisung auf den Mehrrechtsstaat ist als Verweisung auf diejenige Gebietseinheit zu verstehen, in der der gewöhnliche Aufenthalt liegt.44 11 Ob das Kind einen mehrfachen gewöhnlichen Aufenthalt haben kann, wird unterschied-

lich beurteilt. Teilweise wird die Möglichkeit verneint.45 Hausmann möchte, wenn das Kind abwechselnd bei Vater in Staat A und Mutter in Staat B lebt, von wechselnden gewöhnlichen Aufenthalten ausgehen.46 Das ist, wenn das Kind regelmäßig unter dem Jahr von A nach B wechselt (bspw für die Sommer- und Winterferien), sehr unpraktisch, führt es doch mangels perpetuatio fori (Art 5 Abs 2) für ein typisches – nämlich mehrmonatiges – Gerichtsverfahren fast notwendigerweise zum Wegfall der Zuständigkeit. Letztlich erscheint es sinnvoller, in eng umgrenzten Ausnahmefällen die Möglichkeit mehrfachen gewöhnlichen Aufenthalts zu bejahen. Dies wird durch eine Passage des Lagarde-Berichts, der dort die Meinung der großen Mehrheit der Vertreter auf der Diplomatischen Konferenz wiedergibt, stark unterstützt.47 Dafür spricht auch, dass wegen der Konstruktion des Art 15 ausnahms42

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In diesem Sinne bspw OLG Karlsruhe 17.2.2011 – 18 UF 6/11, BeckRS 2014, 08470 – bei Aufenthaltswechsel keine Mindestzeitspanne erforderlich, vielmehr werde der gew Aufenthalt schon dann begründet, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der neue Aufenthalt auf eine längere Dauer angelegt ist und der neue Aufenthaltsort künftig anstelle des bisherigen der Daseinsmittelpunkt sein soll (manifestierter Aufenthaltswille in zweifacher Hinsicht – Wille zum Aufenthalt auf Dauer und zum Austausch des Daseinsmittelpunktes). Es scheint auch das AG Schöneberg 23.5.2014 – 85 F 106/14, ZKJ 2014, 486 Rn 1 in Erwägung zu ziehen, dass das Flüchtlingskind nach nur zweimonatiger Präsenz in Berlin dort gewöhnlichen Aufenthalt begründet haben könnte, weil es dauerhaft hierbleiben möchte. Dies wäre ein Fall, in dem ein starker Aufenthaltswille die geringe Beständigkeit des Aufenthalts (und wohl – wobei der Sachverhalt dazu schweigt – eine bislang eher schwache soziale Integration) kompensieren könnte. ÖstOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 4.2, hierzu Heindler IPRax 2014, 201. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 9. Hausmann, IntEuSchR Rn 322. Hausmann, IntEuSchR Rn 322; ebenso NK-BGB/Benicke Art 5 KSÜ Rn 11. In Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 87 ist, obschon in anderem Kontext, die Rede von „Kindern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in unterschiedlichen Staaten haben“. Damit dürfte der Fall des mehrfachen gewöhnlichen Aufenthalts gemeint sein. Die französische Sprachfassung des Lagarde-Berichts steht diesem Befund nicht entgegen, sie ähnelt der deutschen („enfants ayant leur résidence habituelle dans des Etats différents“). Ein gewichtiges Argument für den mehrfachen gewöhnlichen Aufenthalt liefert die englische Fassung, denn sie spricht von „Aufenthalten“ im Plural: „children having their habitual residences in different States“, Hervorhebung d. Verf.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 5 KSÜ

weise einmal die Zulassung mehrfacher gewöhnlicher Aufenthalte nicht zu unüberwindlichen Schwierigkeiten im anwendbaren Recht bei der objektiven Anknüpfung führt.48 2. … des Kindes Die internationale Zuständigkeit ist für jedes Kind gesondert festzustellen; sind Maß- 12 nahmen in Bezug auf mehrere (Geschwister-)Kinder zu treffen, die unterschiedliche gewöhnliche Aufenthalte haben, sieht Art 5 keine Besonderheiten vor.49 Sofern eine einheitliche Entscheidung für mehrere Geschwister mit unterschiedlichen gewöhnlichen Aufenthalten angezeigt ist, ist jedoch an eine Zuständigkeitsübertragung nach Art 8 zu denken.50 Art 5 setzt nicht voraus, dass das Kind Partei der jeweiligen Streitigkeit ist, sondern gilt auch, wenn nur die Eltern und ggf Dritte Parteien des Verfahrens sind.51 III. Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts (Abs 2) Die Zuständigkeit wechselt mit dem rechtmäßigen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts: 13 Es kommt nicht zu einer perpetuatio fori.52 Die internationale Zuständigkeit kann noch während eines zulässig anhängig gemachten Verfahrens wegfallen.53 Diesen bereits aus Art 5 Abs 2 folgenden Befund bestätigt Art 7, der für den widerrechtlichen Aufenthaltswechsel mit nachfolgender Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts eine Ausnahme vom Grundsatz der Ablehnung jeder perpetuatio fori statuiert.54 Trifft ein Gericht trotz Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts in laufender erster Instanz eine Entscheidung, so ist dies rückwirkend nichtig.55 Das ErwSÜ enthält in seinem Art 5 Abs 2 eine dem Art 5 Abs 2 KSÜ entsprechende Regelung, freilich ohne Vorbehalt für den Fall des widerrechtlichen Verbringens.

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53 54 55

Nicht nur vom Wortlaut her, auch inhaltlich zeigt die Passage, dass es um die Situation gehen muss, in der ein Kind gleichzeitig mehr als einen gewöhnlichen Aufenthalt hat: Denn es geht darum, dass während der Beratungen vorgeschlagen worden war, in Art 15 nicht die Sachnormen der lex fori der zuständigen Behörde, sondern stets das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes zu dem auf Schutzmaßnahmen anwendbaren Recht zu erklären. Dies, so Lagarde, wurde „mit sehr großer Mehrheit abgelehnt … wegen der vorhersehbaren Schwierigkeiten bei seiner Anwendung [scil. der Anwendung dieser Kollisionsnorm] insbesondere im Fall von Kindern, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in unterschiedlichen Staaten haben“. Damit kann nur die Problematik gemeint sein, dass aufgrund der theoretischen Möglichkeit mehrerer gewöhnlicher Aufenthalte eine derartige Kollisionsnorm nicht greifen (welches der zwei oder mehr Rechte wäre anwendbar?) würde. Siehe soeben Fn 41. Hausmann, IntEuSchR Rn 315. Hausmann, IntEuSchR Rn 315. Hausmann, IntEuSchR Rn 315. AllgM, siehe nur Hausmann, IntEuSchR Rn 324; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 49; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 5 sowie aus der Rechtsprechung OLG Karlsruhe 17.2.2011 – 18 UF 6/11, BeckRS 2014, 08470, Umdruck S 4 von 6 und östOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 3.1 mwN. ÖstOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 3.1 und 5.1. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 49. So östOGH 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 5.1. – dies wohl aus dem KSÜ und nicht dem österreichischen innerstaatlichen Recht folgernd.

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14 Ein Wegfall der Zuständigkeit nach Erlass der Entscheidung berührt die Entscheidung nicht,

wenn nicht die Behörden des neuen Aufenthaltsstaats sie gem Art 14 abändern oder aufheben.56 Problematisch ist, welcher Zeitpunkt maßgeblich für die Abgrenzung von Art 5 Abs 2 und Art 14 ist, maW ab welchem Zeitpunkt ein Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts nicht mehr die Zuständigkeit der Behörde entfallen lässt (Art 5 Abs 2), sondern eine in ihrem Bestand von Art 14 geschützte Entscheidung vorliegt. Nach überwiegend vertretener Ansicht ist für die Beurteilung der Zuständigkeit der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich.57 Dies ist mit Art 14 kaum vereinbar, denn er geht davon aus, dass bereits eine Maßnahme vorliegt („die … getroffenen Maßnahmen“) – im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung liegt aber noch keine Maßnahme vor. Der nächstmögliche Zeitpunkt ist der des Erlasses der Schutzmaßnahme in erster Instanz.58 Auch dieser Zeitpunkt scheint zu früh: Ist die zweite Instanz eine neue Tatsacheninstanz, so kann sie den Wegfall der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen nicht unberücksichtigt lassen, anderenfalls käme es zu einer partiellen perpetuatio fori. Zu spät läge der Zeitpunkt in manchen Fallkonstellationen jedoch, wenn man auf die formelle Rechtskraft abstellte. Denn eine reine Rechtsmittelinstanz kann die Tatsachen nicht neu bewerten. Nach überzeugender Ansicht kommt es damit auf den Erlass der Entscheidung durch die letzte Tatsacheninstanz an.59 Mit anderen Worten: Ein Wegfall des gewöhnlichen Aufenthalts im laufenden Rechtsmittelverfahren (wenn die Rechtsmittelinstanz noch Tatsacheninstanz ist) lässt die Zuständigkeit nach Art 5 Abs 2 mit der Folge entfallen, dass die erstinstanzliche Entscheidung keine in ihrem Bestand nach Art 14 geschützte Entscheidung ist.60 15 Zweck des Art 5 Abs 2 ist der möglichst wirksame Schutz des Kindes.61 Insbesondere würde

bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes im Falle einer perpetuatio fori die die Anknüpfung maßgeblich legitimierende räumliche Nähe zwischen Kind und Gericht sowie zwischen zuständigen Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen und Gericht wegfallen.62 Die dazu konträr stehenden Kontinuitätsinteressen des Verfahrens im ursprünglichen Verfahrensstaat werden partiell von Art 7 – der für den Fall des rechtswidrigen Aufenthaltswechsels zu beachten ist – und Art 14 KSÜ gestillt.63 16 Anders als nach Art 5 Abs 2 ist die Lage unter der Brüssel IIa-VO. Art 8 Abs 1 Brüssel

IIa-VO ordnet an, dass der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes „zum Zeitpunkt der Antragstellung“ zuständigkeitsbegründend wirkt – auch für höhere Instanzen und auch, wenn nur eine vorläufige Maßnahme getroffen worden ist.64 Art 8 Abs 1 setzt freilich voraus, dass das Verfahren in einem EU-Mitgliedstaat stattfindet. Verlagert das Kind während eines auf Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO gestützten Verfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen KSÜ56 57

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60 61 62 63 64

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NK-BGB/Benicke, Art 5 KSÜ Rn 4; Hausmann, IntEuSchR Rn 325; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 13. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 18; NK-BGB/Benicke, Art 5 KSÜ Rn 4; Hausmann, IntEuSchR Rn 325. AA östOGH, siehe sogleich. ÖstOGH, 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 3.1 und 5.1. Wie hier möglicherweise auch Hausmann, IntEuSchR Rn 325; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 3; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 13. AA östOGH, 20.11.2012-5 Ob 104/12y et al, IPRax 2014, 183 sub 5.3. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 48. Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 9. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 48. Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 9.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 6 KSÜ

Vertragsstaat außerhalb der EU, dann greift die perpetuatio fori des Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO nicht mehr und die Zuständigkeit bestimmt sich nach dem KSÜ mit der Folge des Wechsels der Zuständigkeit nach Art 5 Abs 2.65 Begründet das Kind seinen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Nichtvertragsstaat, 17 greift Art 5 KSÜ nicht ein; da es an der Anwendbarkeit des KSÜ insgesamt fehlt, kann das jeweilige autonome Zuständigkeitsrecht (bzw vorrangig die jeweiligen Staatsverträge) eingreifen, das ggf eine perpetuatio fori vorsieht.66

Artikel 6 (1) Über Flüchtlingskinder und Kinder, die infolge von Unruhen in ihrem Land in ein anderes Land gelangt sind, üben die Behörden des Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet sich die Kinder demzufolge befinden, die in Artikel 5 Absatz 1 vorgesehene Zuständigkeit aus. (2) Absatz 1 ist auch auf Kinder anzuwenden, deren gewöhnlicher Aufenthalt nicht festgestellt werden kann.

I. Einführung Art 6 fasst zwei Situationen zusammen – die der Flüchtlings- und der gleichgestellten 1 Kinder (Abs 1) und die der Kinder, bei denen kein gewöhnlicher Aufenthalt festgestellt werden kann –, in denen statt des gewöhnlichen Aufenthalts bereits der schlichte Aufenthalt zuständigkeitsbegründend wirkt. Wie auch Art 5 regelt Art 6 nur die internationale Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit legt das autonome Recht der lex fori fest.1 Art 6 ErwSÜ enthält eine dem Art 6 KSÜ entsprechende Regelung. Maßgebliches Anknüpfungskriterium ist für beide Absätze der schlichte Aufenthalt, also 2 die physische Präsenz ohne weitere Voraussetzungen (wie Mindestdauer, Integration oder Aufenthaltswille).2 Wesen und Verhältnis der beiden Absätze bedürfen einer kurzen Einführung: Bei Abs 1 3 handelt es sich um eine Spezialvorschrift zu Art 5: Art 6 gilt vorrangig vor Art 5, wenn noch ein gewöhnlicher Aufenthalt besteht.3 Art 6 Abs 1 regelt damit eine Situation, die, ein Fehlen von Art 6 Abs 1 unterstellt, unter die Eilzuständigkeit (Art 11) subsumiert werden könnte und trägt so zu einer Eindämmung der – zuständigkeitskonfliktträchtigen – Eilzuständig-

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So OLG Karlsruhe 12.11.2013 – 2 UF 140/11, FamRZ 2014, 1565 = ZKJ 2014, 335 und KG 2.3.2015 – 3 UF 156/14, FamRZ 2015, 1214, Rn 7–10 – siehe oben Rn 3 – sowie Saarl OLG 26.8.2015 – 9 UF 59/15, Rn 14 f; so auch Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 9. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 42; Hausmann, IntEuSchR Rn 326; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 14. Hausmann, IntEuSchR Rn 331. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2; Hausmann, IntEuSchR Rn 330; NK-BGB/Benicke Art 6 KSÜ Rn 1.

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keitsnorm bei.4 Bei Abs 2 handelt es sich um eine Auffangvorschrift.5 Nur von theoretischem Interesse ist das Verhältnis von Abs 1 zu Abs 2: Wenn feststeht, dass das Kind ein Flüchtlingskind oder ein gleichgestelltes Kind im Sinne von Abs 1 ist, muss dann noch geprüft werden, ob noch ein gewöhnlicher Aufenthalt im (idR) Heimatstaat besteht (dann Abs 1) oder ob das Kind zur Zeit gar keinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (dann Abs 2)? Ob der identischen Rechtsfolge beider Absätze sollte die Prüfung nicht übermäßig kompliziert gemacht werden – schon im Interesse der Verfahrensbeschleunigung und angesichts der Spezialität der Fluchtsituation –, sodass bei Bejahung der Flüchtlingseigenschaft oder Gleichstellung unmittelbar Art 6 Abs 1 Anwendung finden sollte. 4 Zum Verhältnis zu den anderen Zuständigkeitsnormen: Die Zuständigkeiten des Art 6

sind speziell (Abs 1) bzw subsidiär (Abs 2) zu der des Art 5. Im Verhältnis zu Art 7 kommt es nicht zum Konflikt, weil Art 7 gerade an eine Zuständigkeit nach Art 5 anknüpft. Die Zuständigkeiten des Art 6 können theoretisch Gegenstand eines Zuständigkeitstransfers nach Art 8, 9 sein. Die Voraussetzungen des Art 10 können im Fall des Art 6 Abs 2 nicht erfüllt sein, weil Art 10 einen gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes voraussetzt; im Verhältnis zu Art 6 Abs 1 kann theoretisch ein konkurrierender Gerichtsstand nach Art 10 eröffnet sein. Die Zuständigkeiten nach Art 11 und 12 bestehen parallel zu denen aus Art 6. 5 Ähnlich dem Art 6 ist Art 13 Brüssel IIa-VO gestaltet. Die Unterschiede erschöpfen sich

aber nicht in den vertauschten Absätzen.6 Vielmehr ist Art 13 Abs 1 Brüssel IIa-VO (kein gewöhnlicher Aufenthalt feststellbar) nicht nur zur Grundzuständigkeit des Art 8 Brüssel IIa-VO nachgelagert, sondern auch zur Zuständigkeit nach Art 12 Brüssel IIa-VO.7 Anders liegt es bei Art 6 Abs 2 KSÜ: Diese Zuständigkeit ist nur zu Art 5 KSÜ subsidiär.8 6 Für das Verhältnis zur Brüssel IIa-VO ist vom Grundsatz des Art 61 lit a Brüssel IIa-VO

auszugehen: Lässt sich ein gewöhnlicher Aufenthalt außerhalb der EU feststellen, gilt das KSÜ; liegt er innerhalb der EU, gilt die Brüssel IIa-VO.9 Nicht mehr direkt von Art 61 lit a Brüssel IIa-VO ist der Fall erfasst, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt nicht feststellen lässt. Dann ersetzt sinnvollerweise im Verhältnis zwischen Brüssel IIa-VO und KSÜ wie so oft der einfache Aufenthalt den gewöhnlichen: Liegt der schlichte Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat, ist die Brüssel IIa-VO vorrangig.10 Für den Fall, dass sich nicht feststellen lässt, in welchem von zwei KSÜ-Vertragsstaaten, die nicht EU-Mitgliedstaaten sind, das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sollte nicht Art 13 Brüssel IIa-VO, sondern Art 6 KSÜ eingreifen.11

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Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 44. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 45. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2. Siehe Rauscher/Rauscher Art 13 Brüssel IIa-VO Rn 1 (krit). Der dem Art 12 Abs 1 Brüssel IIa-VO ähnelnde Art 10 KSÜ kann gar nicht zum Zuge kommen. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 3; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 3; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 25. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31, Rn 4. So überzeugend Rauscher/Rauscher Art 13 Brüssel IIa-VO Rn 11.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 6 KSÜ

II. Zuständigkeit für Flüchtlingskinder und gleichgestellte Kinder (Abs 1) Ratio hinter Art 6 Abs 1 ist, dass für Flüchtlingskinder und gleichgestellte Kinder oft rasch 7 Schutzmaßnahmen getroffen werden müssen, weil sie häufig von ihren Eltern oder sonstigen Bezugspersonen getrennt werden.12 Das Abstellen auf den schlichten statt gewöhnlichen Aufenthalt eröffnet die Möglichkeit, schnell und somit effektiv Schutzmaßnahmen zu ergreifen.13 Denn diese Kinder haben typischerweise den Kontakt zum Staat ihres bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts gerade abgebrochen und der Aufenthalt im Zufluchtsstaat ist typischerweise noch so unsicher, dass dort bislang kein gewöhnlicher Aufenthalt begründet werden konnte.14 Der Flüchtlingsbegriff ist im KSÜ nicht definiert. Richtigerweise15 sollte der Flüchtlings- 8 begriff der Genfer Flüchtlingskonvention von 1951 entnommen werden.16 Flüchtlingskinder sind Kinder von Flüchtlingen – sie haben einen von den Eltern abgeleiteten Flüchtlingsstatus – sowie Kinder, die selbst Flüchtlinge sind.17 Flüchtlingskindern gleichgestellt sind „Kinder [ohne eigenen oder abgeleiteten Flüchtlingsstatus],18 die infolge von Unruhen in ihrem Land [begleitet oder unbegleitet]19 in ein anderes Land gelangt sind“. Weder Flüchtlingskind noch gleichgestellt sind insbesondere Kinder, die entlaufen sind oder ausgesetzt wurden.20 Entfällt der originäre oder abgeleitete Flüchtlingsstatus oder die Voraussetzungen bei den gleichgestellten Kindern, so entfällt auch die Zuständigkeit nach Art 6 Abs 1; es kommt also nicht zu einer perpetuatio fori. Gerade in der Situation von Flüchtlingen kann die tatsächliche Situation so schwierig zu beurteilen sein, dass in praxi die ihre Zuständigkeit nach Art 5 ff prüfende Behörde bei Präsenz des Kindes im eigenen Land auf Art 5 Abs 1, hilfsweise Art 6 Abs 1, hilfsweise Art 6 Abs 2 abstellen wird.21 III. Zuständigkeit für Kinder ohne feststellbaren gewöhnlichen Aufenthalt (Abs 2) Art 6 Abs 2 regelt die Situation, in der ein gewöhnlicher Aufenthalt nicht festgestellt werden 9 kann. Art 6 Abs. 2 kann in Umzugs- und Entführungsfällen zur Anwendung kommen – 12 13 14 15 16

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 44; Hausmann, IntEuSchR Rn 330; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 44. So auch Rauscher/Rauscher Art 13 Brüssel IIa-VO Rn 12 für die Brüssel IIa-VO. Vgl Abschnitt A.2. des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.7.1951 (BGBl II 559): Person, die „… aus der begründeten Furcht vor Verfolgung wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Überzeugung sich außerhalb des Landes befindet, dessen Staatsangehörigkeit sie besitzt, und den Schutz dieses Landes nicht in Anspruch nehmen kann oder wegen dieser Befürchtungen nicht in Anspruch nehmen will …“ BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 25. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 44. So etwa im Fall des AG Schöneberg 23.5.2014 – 85 F 106/14, ZKJ 2014, 486 Rn 1 für einen vietnamesischen Flüchtling, der seit zwei Monaten ohne Rückkehrabsicht und mit dauerhaftem Bleibewillen in Berlin lebte.

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seltener, wenn man davon ausgeht, dass bei einem Umzug von einem Land in ein anderes das Kind seinen bisherigen gewöhnlichen Aufenthalt in der Regel erst verliert, wenn es einen neuen im anderen Land begründet hat;22 häufiger, wenn man auf der Ebene des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts der tatsächlichen Unsicherheit Rechnung trägt und davon ausgeht, dass sich zeitweise der gewöhnliche Aufenthalt nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen lässt.23 Unter Abs 2 fallen insbesondere auch Kinder aus umherziehenden Familien – denen ein gewöhnlicher Aufenthalt grundsätzlich fehlt – sowie Kinder, die nach dem Verlassen eines Staates, mit dem ein Verlust des gewöhnlichen Aufenthalts einherging,24 noch keinen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet haben. 10 Unterfällt das Kind wegen fehlenden gewöhnlichen Aufenthalts, aber bestehenden schlich-

ten Aufenthalts der Zuständigkeit eines KSÜ-Vertragsstaates und wurden in einem NichtVertragsstaat (zB dem Heimatstaat des Kindes) Schutzmaßnahmen zugunsten des Kindes getroffen, so steht es dem KSÜ-Vertragsstaat frei, ob er seine Zuständigkeit nach Art 6 Abs 2 ausübt oder die in dem Nicht-Vertragsstaat getroffenen Maßnahmen anerkennt und vollstreckt.25 11 Da in Art 6 ebenso wenig wie in Art 5 eine perpetuatio fori möglich ist, entfällt die Zustän-

digkeit nach Art 6 Abs 2, sobald ein gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes festgestellt werden kann.26

Artikel 7 (1) Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes bleiben die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und a) jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle das Verbringen oder Zurückhalten genehmigt hat, oder b) das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens ein Jahr aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat. (2) Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt als widerrechtlich, wenn a) dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und b) dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tat-

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Hausmann, IntEuSchR Rn 332. So zu Recht wohl Rauscher/Rauscher Art 13 Brüssel IIa-VO Rn 9. Und ohne dass die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind. Diese Fälle dürften selten sein. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 45. Hausmann, IntEuSchR Rn 333; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 10; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem zu Art 19 EGBGB Rn G 51. Umgekehrt verhält es sich – parallel zu Art 5 Abs 2 KSÜ/Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO – in Art 13 Abs 1 Brüssel IIa-VO – siehe Rauscher/Rauscher Art 13 Brüssel IIa-VO Rn 10.

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sächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte. Das unter Buchstabe a genannte Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen. (3) Solange die in Absatz 1 genannten Behörden zuständig bleiben, können die Behörden des Vertragsstaats, in den das Kind verbracht oder in dem es zurückgehalten wurde, nur die nach Artikel 11 zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes erforderlichen dringenden Maßnahmen treffen. I. II.

Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Zuständigkeitswechsel nach widerrechtlichem Verbringen/ Zurückhalten, Art 7 Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1. Die Rolle des gewöhnlichen Aufenthalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Zustimmung jeder sorgeberechtigten Person, Behörde oder sonstigen Stelle, Art 7 Abs 1 lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 3. Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

III.

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a) Einjähriger Aufenthalt nach Kenntnis oder Kennenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 b) Fehlender anhängiger Rückgabeantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 c) Einleben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Definition des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens, Art 7 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Verhältnis zur Eilzuständigkeit, Art 7 Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

I. Normzweck Art 7 regelt die Zuständigkeit der Behörden der Vertragsstaaten in Fällen widerrechtlichen 1 Verbringens oder widerrechtlichen Zurückhaltens des Kindes („legal kidnapping“).1 Nach der Grundregel des Art 5 Abs 2 wandelt sich die Zuständigkeit des Art 5 Abs 1 mit dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (und es kommt nicht zu einer perpetuatio fori), sodass ein Kind, das nach dem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten aus dem Staat seines bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts (im Folgenden: A-Staat)2 einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt im Staat, in den es verbracht oder in dem es zurückgehalten wurde (im Folgenden: B-Staat),3 begründet hat, nach Art 5 Abs 1 der Zuständigkeit der Behörden des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts unterfiele. Art 7 legt Abweichungen von diesem Grundmechanismus fest. Bei der Festlegung der Zuständigkeit im Spezialfall des widerrechtlichen Verbringens oder 2 Zurückhaltens geht es um die Gratwanderung zwischen zwei Desideraten: Einerseits werden mit der in Art 5 festgelegten Zuständigkeit der Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt nach allgemeiner Meinung die aus zahlreichen Gründen am besten geeigneten Behörden als zuständige designiert; andererseits brächte die einfache Anwendung von Art 5 in Fällen des widerrechtlichen Verbringens oder widerrechtlichen Zurückhaltens des Kindes dem widerrechtlich Handelnden den praktischen Vorteil, dass er durch seine widerrechtliche Handlung die Zuständigkeit bestimmter Behörden herbeiführen kann. Dies ist uner1 2 3

Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 26; Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 18. Nach der Terminologie von Rauscher/Rauscher Art 10 Brüssel IIa-VO Rn 8. Wie soeben.

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wünscht, der rechtswidrig Handelnde darf aus seinem Tun keinen Zuständigkeitsvorteil beziehen.4 Der Ausgleich dieser zwei widerstreitenden Aspekte wird in Art 7 versucht.5 Art 7 ist Frucht besonders langer Diskussionen.6 3 Art 7 KSÜ ähnelt Art 10 Brüssel IIa-VO. Die Regelung des Art 7 Abs 1 KSÜ ist indes in lit b

weniger streng hinsichtlich des Zuständigkeitswechsels als Art 10 lit b Brüssel IIa-VO.7 Die Definition des Art 7 Abs 2 KSÜ findet sich in der Brüssel IIa-VO, dem üblichen Aufbau von EU-Verordnungen geschuldet, bereits im Definitionenkatalog des Art 2 Nr 11. Art 2 Nr 11 entspricht, wie Art 7 Abs 2, Art 3 HKindEntfÜbk.8 Mangels einer Entsprechung zu Art 11 KSÜ in der Brüssel IIa-VO9 enthält Art 10 Brüssel IIa-VO keine Entsprechung zu Art 7 Abs 3 KSÜ. 4 Für das Verhältnis zur Brüssel IIa-VO gilt, dass Art 10 Brüssel IIa-VO von deutschen

Gerichten und Behörden dann anzuwenden ist, wenn das Kind von Deutschland in einen anderen Vertragsstaat gebracht wurde und Art 7 KSÜ Anwendung findet (siehe Art 61 lit a Brüssel IIa-VO), wenn das Kind aus einem EU-Mitgliedstaat in einen Nicht-EU-Mitgliedstaat – gleich ob KSÜ-Staat oder nicht – gebracht wurde und dort gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat.10 Vor der Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts im Nicht-EU-Mitgliedstaat bleibt es bei der Grundzuständigkeit nach Art 8 Brüssel IIa-VO.11 Zu beachten ist ferner, dass wegen des perpetuatio fori-Grundsatzes der Brüssel IIa-VO die Zuständigkeit nach Art 8 Brüssel IIa-VO erhalten bleibt, wenn das Kind widerrechtlich verbracht/zurückgehalten wird, nachdem ein Verfahren in Deutschland rechtshängig (Art 16 Brüssel IIa-VO) gemacht wurde.12 5 Im Zusammenspiel mit dem HKindEntfÜbk ist folgendes zu beachten: Das HKindEntf-

Übk ordnet in Art 16 an, dass Gerichte und Verwaltungsbehörden des Staates, in den das Kind verbracht wurde bzw in dem es zurückgehalten wird, keine Sachentscheidung über das Sorgerecht treffen dürfen, wenn ihnen das widerrechtliche Verbringen bzw Zurückhalten mitgeteilt worden ist und solange nicht eine negative Rückgabeentscheidung getroffen oder innerhalb angemessener Frist nach der Mitteilung kein Rückgabeantrag gestellt wurde. Diese Wertung aufgreifend13 reagiert Art 7 KSÜ mit einer darauf aufbauenden Restriktion der Zuständigkeit der Behörden des Staates, in den das Kind verbracht bzw in dem es zurückgehalten wird. Bei der Zuständigkeitsregelung wäre ein Verweis auf Art 16 HKindEntfÜbk14 bzw eine Regelung über den Vorrang dieser Norm (siehe Art 50 KSÜ) denkbar 4

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Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 52; Hausmann, IntEuSchR Rn 334; ähnlich Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 27. Näher Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 46. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 46 weist darauf hin, dass die Spezialkommission hierzu keine Einigung erzielen konnte und dies erst in der Diplomatischen Konferenz gelang. Rauscher/Rauscher Art 10 Brüssel IIa-VO Rn 8; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 7. Siehe Rauscher/Rauscher Art 2 Brüssel IIa-VO Rn 25. Siehe aber Art 20 Brüssel IIa-VO. Rauscher/Rauscher Art 10 Brüssel IIa-VO Rn 5; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2; Hausmann, IntEuSchR Rn 345. Rauscher/Rauscher Art 10 Brüssel IIa-VO Rn 5. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 3. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 52.

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gewesen, hätte aber nur zwischen den Vertragsstaaten des KSÜ und denen des HKindEntfÜbk eine Lösung gebracht.15 Mit der jetzt gefundenen Fassung des Art 7 Abs 1 wird die Problematik auch im Hinblick auf solche KSÜ-Vertragsstaaten, die nicht gleichzeitig HKindEntfÜbk-Vertragsstaaten sind,16 gelöst.17 Abgesehen davon ist Art 7 KSÜ weitaus detaillierter und anwendungsfreundlicher als Art 16 HKindEntfÜbk. Bei der Auslegung ist insgesamt eine enge Orientierung an den Begriffen des HKindEntfÜbk gewünscht.18 Die in Art 7 Abs 2 enthaltene Definition des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens entspricht genau Art 3 HKindEntfÜbk19 und ist exakt parallel auszulegen.20 II. Zuständigkeitswechsel nach widerrechtlichem Verbringen/Zurückhalten, Art 7 Abs 1 Literae a und b des Absatzes 1 sehen alternative Voraussetzungen vor, von denen eine 6 kumulativ zur Begründung des neuen gewöhnlichen Aufenthalts vorliegen muss, damit die Behörden des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts ihre Zuständigkeit verlieren. 1. Die Rolle des gewöhnlichen Aufenthalts Nach Art 7 Abs 1 behalten die Behörden des A-Staates die Zuständigkeit, bis das Kind einen 7 gewöhnlichen Aufenthalt im B-Staat erlangt hat und weitere Voraussetzungen erfüllt sind.21 Art 7 Abs 1 vermeidet somit, ein Fortbestehen des gewöhnlichen Aufenthalts im A-Staat zu fingieren.22 Für die einzelnen Phasen gilt also Folgendes: Solange das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im A-Staat noch nicht verloren hat, greift ohnehin Art 5. Art 7 greift, sobald das Kind im B-Staat gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat. Art 7 greift aber auch für den Zeitraum, in dem – wenn man dies überhaupt konstruktiv für möglich halten möchte – ggf der gewöhnliche Aufenthalt im A-Staat verloren und der im B-Staat noch nicht begründet ist. 2. Zustimmung jeder sorgeberechtigten Person, Behörde oder sonstigen Stelle, Art 7 Abs 1 lit a Für die Frage, wem das Sorgerecht und damit die Zustimmungsbefugnis zusteht, ist das 8 14

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Die Norm lautet: „Ist den Gerichten oder Verwaltungsbehörden des Vertragsstaats, in den das Kind verbracht oder in dem es zurückgehalten wurde, das widerrechtliche Verbringen oder Zurückhalten des Kindes mitgeteilt worden, so dürfen sie eine Sachentscheidung über das Sorgerecht erst treffen, wenn entschieden ist, dass das Kind aufgrund dieses Übereinkommens nicht zurückzugeben ist, oder wenn innerhalb angemessener Frist nach der Mitteilung kein Antrag nach dem Übereinkommen gestellt wird.“ Siehe nächste Fn. Wobei dies derzeit (Stand Juli 2015) gar keine Staaten betrifft: Alle 41 KSÜ-Vertragsstaaten sind in den 93 HKindEntfÜbk-Staaten enthalten. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 46. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 47. Haager Übereinkommen vom 25.10.1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung, BGBl 1990 II 206. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 50. Ausf zu den Voraussetzungen des Aufenthaltswechsels in Entführungsfällen Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 27a. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 47.

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Recht des A-Staates maßgeblich, also desjenigen Staates, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (siehe Art 7 Abs 2 lit a und sogleich).23 Bei der Schaffung des KSÜ ging man davon aus, dass nur die „rechtmäßige Zustimmung“ für Art 7 Abs 1 lit a relevant ist, also nicht die missbräuchliche Zustimmung eines Sorgeberechtigten (wenn zB damit Kinderhandel gedeckt würde).24 Behörden des B-Staates vermögen die Zuständigkeit zum Treffen von Schutzmaßnahmen zugunsten des Kindes somit nicht negativ zu beeinflussen.25 9 Fraglich ist, welche Anforderungen an die Zustimmung gestellt werden. Die deutsche Fas-

sung des KSÜ spricht von „Genehmigung“, die deutsche Fassung des Lagarde-Berichts von „Zustimmung“. Der französische Text des KSÜ und des Lagarde-Berichts verwenden das Verb acquiescer (übersetzbar mit zustimmen und einwilligen) und die Substantive acquiescement, die sich mit zustimmen/Zustimmung oder einwilligen/Einwilligung übersetzen lassen. Entsprechende Begriffe enthalten die englischen Versionen (to acquiesce, acquiescence – einwilligen, dulden, zustimmen, hinnehmen – sowie acquiescence). Anders als die deutsche KSÜ-Version vermuten ließe, beschränkt die Norm also nicht den Zeitrahmen für die Zustimmung: eine vor, gleichzeitig mit und nach dem Verbringen/Zurückhalten erklärte Zustimmung genügt.26 Dabei ist jedoch zu bedenken, dass eine vorherige Zustimmung bereits die Widerrechtlichkeit entfallen lässt, sodass nur gleichzeitig und nachträglich erteilte Zustimmungen betroffen sind.27 Die Erfassung gleichzeitiger Zustimmungen unter Art 7 Abs 1 lit a bietet eine sinnvolle begriffliche Handhabe für Verbringensvorgänge, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken und daher zwischen der vorherigen und der nachträglichen Zustimmung einen gewissen unklaren Zeitrahmen belassen. Die Zustimmung muss eindeutig sein, kann aber sowohl explizit als auch konkludent erteilt werden – abzugrenzen ist die (eindeutige!) konkludente Zustimmung vom reinen Untätigbleiben.28 3. Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 lit b

10 Die zweite Alternative der für einen Zuständigkeitswechsel kumulativ zum Wechsel des

gewöhnlichen Aufenthalts erforderlichen Voraussetzungen setzt sich aus drei Teilen zusammen: Einjähriger Aufenthalt des Kindes (sogleich Rn 26 f), fehlender anhängiger Rückgabeantrag (sogleich Rn 28) und Einleben des Kindes im neuen Umfeld (sogleich Rn 29). a) Einjähriger Aufenthalt nach Kenntnis oder Kennenmüssen 11 Das Kind muss sich im B-Staat mindestens ein Jahr aufgehalten haben, nachdem die sor-

geberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen. Es ist kumulative Kenntnis aller sorgeberechtigten Personen, Behörden etc erforderlich.29 Der Wortlaut ist insoweit unbefriedigend. Denn er scheint einerseits nur auf 23 24

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 48. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 48 (von einigen Delegationen betont, von den anderen nicht beanstandet); zust BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 48. AA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 54; Hausmann, IntEuSchR Rn 338. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6. Rauscher/Rauscher Art 10 Brüssel IIa-VO Rn 24. Unklar, weil KSÜ-Terminologie („der Sorgeberechtigte“) verwendend, BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 8.

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die Kenntnis bzw das Kennenmüssen einer Person abzustellen („die sorgeberechtigte Person …“) – dies drängt sich vor allem im Verhältnis zu lit a („jede sorgeberechtigte Person …“)30 auf. Andererseits hätten die Verfasser, wenn bei mehreren Sorgeberechtigten nur die Kenntnis bzw das Kennenmüssen einer Person erforderlich gewesen wäre, einfach einen unbestimmten Artikel („eine sorgeberechtigte Person …“) verwenden können. Zudem entspricht es der Ratio der Norm und dem Schutz der Zuständigkeit der Behörden des AStaates besser, die Kenntnis bzw das Kennenmüssen aller Sorgeberechtigten zu fordern. Aufenthalt bedeutet schlichte physische Präsenz; kürzere, übliche Abwesenheiten, wie ein Urlaub auswärts, schaden nicht.31 Bei der Jahresfrist ist auf ein kleines, aber wichtiges Auseinanderfallen zwischen Art 7 Abs 1 12 lit b und Art 12 HKindEntfÜbk hinzuweisen. In Art 12 Abs 1 HKindEntfÜbk beginnt die Jahresfrist für den Rückgabeantrag mit dem Verbringen oder Zurückhalten, in Art 7 Abs 1 lit b KSÜ beginnt sie erst, wenn zusätzlich alle Träger der elterlichen Verantwortung das Verbringen bzw das Zurückhalten kennen oder hätten kennen müssen. Folge davon ist, dass ein Rückgabeantrag nach dem HKindEntfÜbk abzuweisen ist, bevor es zu einem Zuständigkeitswechsel nach dem KSÜ gekommen ist. So kann nach abgewiesenem Rückgabeantrag im A-Staat eine Sorgerechtsentscheidung ergehen, die im B-Staat, sofern er KSÜ-Staat ist, nach Art 23 ff anerkannt und vollstreckt werden kann.32 b) Fehlender anhängiger Rückgabeantrag Es darf kein während des Jahres iSd Art 7 Abs 1 lit b Var 1 gestellter Rückgabeantrag mehr 13 anhängig sein. Rückgabeantrag kann insbesondere ein Antrag nach Art 11, 12 HKindEntfÜbk sein.33 Ein Rückgabeantrag ist nicht mehr anhängig, wenn er zurückgezogen wurde oder abgewiesen worden ist, ohne dass noch ein ordentlicher Rechtsbehelf dagegen eingelegt werden kann.34 c) Einleben Das Kind muss sich in sein neues Umfeld35 eingelebt haben. Diese untechnisch anmutende 14 Formulierung36 wirft die Frage nach dem Verhältnis zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts auf, ist doch eine eigentlich einhellig anerkannte Voraussetzung der Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts die „soziale Integration“. Ein derartiger Gleichlauf von Einleben und sozialer Integration wird auch in der Literatur bejaht.37 Da die Begründung 30

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Ebenso im englischen („the person“, „each person“) und französischen („la personne“, „toute personne“). Rauscher/Rauscher Art 10 Brüssel IIa-VO Rn 23. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 9; NK-BGB/Benicke Art 7 KSÜ Rn 4; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 55; Hausmann, IntEuSchR Rn 340. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 6. Siehe Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 6. Das KSÜ spricht von „Umfeld“ (environment, milieu), die Brüssel IIa-VO spricht von „Umgebung“ (environment, environnement). Rauscher/Rauscher Art 10 Brüssel IIa-VO Rn 23 Fn 54 beklagt zu recht, dass eine einheitliche Terminologie hier vorzuziehen gewesen wäre. Ähnlich im Englischen „the child is settled in his or her new environment“, und Französischen „l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu“. Rauscher/Rauscher Art 10 Brüssel IIa-VO Rn 23. Anders wohl BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 10, die ohne Rekurs auf die soziale Integration des gA-Begriffs ein Einleben dann annehmen möchte, wenn das

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eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts im B-Staat ohnehin schon Voraussetzung des Art 7 Abs 1 lit a ist, ist schwer ersichtlich, welcher eigenständige Gehalt dem Einleben in Art 7 Abs 1 lit b Var 3 zukommt.38 III. Definition des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens, Art 7 Abs 2 15 Die Definition des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens in Art 7 Abs 2 ent-

spricht der des Art 3 HKindEntfÜbk – einer Schlüsselnorm des HKindEntfÜbk39 – und ist wie diese auszulegen.40

16 Vom widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten betroffen muss ein Sorgerecht sein,

das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des A-Staates zusteht, also dem Recht des Staates, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Grund für das Abstellen auf das Recht eben dieses A-Staates ist, dass damit das Recht des Staates erfasst wird, in dem sich die geschützte Beziehung des Kindes entwickelt hat.41 Für den Ausschluss der Widerrechtlichkeit genügt es, wenn dem verbringenden Elternteil nun durch einstweilige Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht übertragen wurde.41a Vom Konzept des Sorgerechts ausgeschlossen ist das Umgangsrecht; die Norm greift daher nicht, wenn der Sorgerechtsinhaber das Kind verbringt oder zurückhält und dadurch die Umgangsrechtsausübung einer anderen Person vereitelt.42 17 Der Begriff des „Rechts“ des A-Staates umfasst dessen gesamtes Recht – materielles wie

Kollisionsrecht und alle geschriebenen, ungeschriebenen und auf Rechtsprechung beruhenden Regeln. Es handelt sich also um eine Gesamtverweisung, sodass insbesondere nicht das materielle Sorgerecht des A-Staates gilt, sondern nach dessen Kollisionsrecht das Sorgerechtsstatut zu ermitteln ist. Diese klare Entscheidung des Rapport Explicatif 43 ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm, die auf das „Recht“ abstellt, während es ansonsten gute Tradition der älteren44 Haager Übereinkommen war, von „innerstaatlichem Recht“ (loi interne, internal law) zu reden, wenn eine Sachnormverweisung gemeint war.45 Für die Zwecke von

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Kind im neuen Umfeld „derart integriert ist, dass eine Herausnahme aus dieser Umgebung einen unzumutbaren Bruch unter Verletzung des Kindeswohls darstellen würde“. AA Hausmann, IntEuSchR Rn 339, der für das Einleben einen schlichten Aufenthalt ausreichen lässt. Pérez-Vera, Rapport Explicatif Rn 64. Lagarde (Rn 50) enthält sich einer eigenständigen Erläuterung und verweist nur auf den Erläuternden Bericht von Perez-Vera zum HKindEntfÜbk. Pérez-Vera, Rapport Explicatif Rn 65. KG 2.3.2015 – 3 UF 156/14 Rn 14 f. So und zur Entstehungsgeschichte Pérez-Vera, Rapport Explicatif Rn 65. Pérez-Vera, Rapport Explicatif Rn 66 mit Nachweisen aus der Entstehungsgeschichte. Maßgeblich für die Auslegung sind wegen der Orientierung an Art 3 HKindEntfÜbk nicht die Haager Übereinkommen vor dem KSÜ 1996, sondern die vor dem HKindEntfÜbk 1980. Siehe nur Art 3 MSA, Art 2 des Übereinkommen vom 15. Juni 1955 betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht, Art 3 Abs 2 Convention du 15 avril 1958 sur la loi applicable au transfert de la propriété en cas de vente à caractère international d’objets mobiliers corporels, Art 1 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht und Art 4 Abs 1 Übereinkommen vom 15. November 1965 über die

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Art 7 ergibt sich damit ein Verweis auf Kapitel III des KSÜ, weil Art 7 eben die Situation des Verbringens aus einem KSÜ-Staat46 in einen anderen Staat erfasst. Die Norm macht deutlich, dass jede Art der Ausübung eines Sorgerechts47 sowie Sorge- 18 rechte aus jeder erdenklichen Quelle erfasst sein sollen: i) Sorgerechte ex lege (in dem og weitverstandenen Sinne), ii) Sorgerechte aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung sowie iii) Sorgerechte aufgrund einer nach dem anwendbaren Recht wirksamen Vereinbarung. Auch der Begriff „Entscheidung“ (ii) soll denkbar weit verstanden werden und jeden Typus von Entscheidung oder Teil einer Entscheidung über die Sorge für ein Kind umfassen; insbesondere kann die Entscheidung aus dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes oder aus einem Drittstaat herrühren.48 Letzterenfalls, also wenn im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts ein Sorgerecht ausgeübt wird, das auf einer ausländischen Entscheidung beruht, ist keine förmliche Anerkennung dieser Entscheidung vorausgesetzt.49 Weiter setzt Art 7 Abs 2 KSÜ wie Art 3 HKindEntfÜbk voraus, dass die elterliche Verant- 19 wortung von ihrem Träger tatsächlich ausgeübt wurde. Ratio dahinter ist, dass die tatsächlich gelebte, für die Entwicklung des Kindes zentrale Beziehung geschützt werden soll und nicht ein nur formal bestehendes, nicht gelebtes Sorgerecht.50 Als Verletzung eines Sorgerechts ist freilich aufzufassen, wenn die Rechte des Sorgerechts- 20 inhabers von einem Dritten beeinträchtigt werden. Darauf, ob das anwendbare materielle Recht dies ebenfalls als widerrechtlich einstuft, kommt es nicht an.51 Als Verletzung eines Sorgerechts gilt es – aus der autonomen Auslegung des Übereinkommens heraus und ohne Rekurs auf das materiell anwendbare Sorgerecht – aber auch, wenn bei gemeinsamer Sorgerechtsinhaberschaft ein Inhaber ohne die Zustimmung des anderen das Kind verbringt oder zurückhält.52 IV. Verhältnis zur Eilzuständigkeit, Art 7 Abs 3 Art 7 Abs 3 stellt das Verhältnis zur Eilzuständigkeit nach Art 11 klar. Obschon die grund- 21 sätzliche Zuständigkeit bis zum Vorliegen der Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 bei den

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behördliche Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Annahme an Kindesstatt. Nicht so im Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht. Genauer: Verbringen in einen anderen Staat, wenn zuletzt ein gewöhnlicher Aufenthalt in einem KSÜStaat bestand. So explizit Pérez-Vera, Rapport Explicatif Rn 71: „il convient d’insister … sur le fait qu’on s’est proposé de protéger toutes les modalités d’exercice de la garde d’enfants“. Pérez-Vera, Rapport Explicatif Rn 69. Pérez-Vera, Rapport Explicatif Rn 69. An dieser Stelle wird der Erläuternde Bericht etwas weniger deutlich: Förmliche Anerkennung ist nicht erforderlich, aber die Entscheidung muss bestimmte minimale Eigenschaften besitzen, die zur Auslösung des Anerkennungsmechanismus führen können. Pérez-Vera, Rapport Explicatif Rn 72. Näher Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn D 32. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn D 33. Pérez-Vera, Rapport Explicatif Rn 71.

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Art 8, 9 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Behörden des A-Staates verbleibt, können die Behörden des B-Staates dennoch die Eilzuständigkeit nach Art 11 ausüben. Damit nimmt das KSÜ auf den Umstand Rücksicht, dass die Behörden des B-Staates nun die dem Kind „am nächsten stehenden“53 Behörden sind.54 Auf andere Zuständigkeiten als die des Art 11 erstreckt sich Art 7 Abs 3 nicht – insbesondere nicht auf die Zuständigkeit für vorläufige Maßnahmen nach Art 12.55 Daneben ist jedoch Art 50 KSÜ zu beachten: Für den Rückführungsantrag nach dem HKindEntfÜbk sind die Behörden des B-Staates zuständig.56

Artikel 8 (1) Ausnahmsweise kann die nach Artikel 5 oder 6 zuständige Behörde eines Vertragsstaats, wenn sie der Auffassung ist, dass die Behörde eines anderen Vertragsstaats besser in der Lage wäre, das Wohl des Kindes im Einzelfall zu beurteilen, – entweder diese Behörde unmittelbar oder mit Unterstützung der Zentralen Behörde dieses Staates ersuchen, die Zuständigkeit zu übernehmen, um die Schutzmaßnahmen zu treffen, die sie für erforderlich hält, – oder das Verfahren aussetzen und die Parteien einladen, bei der Behörde dieses anderen Staates einen solchen Antrag zu stellen. (2) Die Vertragsstaaten, deren Behörden nach Absatz 1 ersucht werden können, sind a) ein Staat, dem das Kind angehört, b) ein Staat, in dem sich Vermögen des Kindes befindet, c) ein Staat, bei dessen Behörden ein Antrag der Eltern des Kindes auf Scheidung, Trennung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe anhängig ist, d) ein Staat, zu dem das Kind eine enge Verbindung hat. (3) Die betreffenden Behörden können einen Meinungsaustausch aufnehmen. (4) Die nach Absatz 1 ersuchte Behörde kann die Zuständigkeit anstelle der nach Artikel 5 oder 6 zuständigen Behörde übernehmen, wenn sie der Auffassung ist, dass dies dem Wohl des Kindes dient.

Artikel 9 (1) Sind die in Artikel 8 Absatz 2 genannten Behörden eines Vertragsstaats der Auffassung, dass sie besser in der Lage sind, das Wohl des Kindes im Einzelfall zu beurteilen, so können sie – entweder die zuständige Behörde des Vertragsstaats des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes unmittelbar oder mit Unterstützung der Zentralen Behörde dieses Staates ersuchen, ihnen zu gestatten, die Zuständigkeit auszuüben, um die von ihnen für erforderlich gehaltenen Schutzmaßnahmen zu treffen, – oder die Parteien einladen, bei der Behörde des Vertragsstaats des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes einen solchen Antrag zu stellen.

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„les plus proches de l’enfant“, „the closest to the child“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 51. So schon der Wortlaut des Art 12 („Vorbehaltlich des Artikels 7 …“) und Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 51; Hausmann, Intern. EheschR Rn 344. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 56.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 8, 9 KSÜ

(2) Die betreffenden Behörden können einen Meinungsaustausch aufnehmen. (3) Die Behörde, von welcher der Antrag ausgeht, darf die Zuständigkeit anstelle der Behörde des Vertragsstaats des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes nur ausüben, wenn diese den Antrag angenommen hat. I. II.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Voraussetzungen des Zuständigkeitstransfers 1. Zuständigkeit des Ursprungsgerichts . . . 2. Erwartung besserer Beurteilung des Kindeswohls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Nähebeziehung aus dem Katalog des Art 8 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Heimatbehörden, Art 8 Abs 2 lit a . . . . . . b) Behörden des Staates, in dem sich Vermögen des Kindes befindet, Art 8 Abs 2 lit b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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9 III.

c) Behörden des Staates, in dem ein Scheidungsverfahren der Eltern anhängig ist, Art 8 Abs 2 lit c . . . . . . . . . . 10 d) Behörden des Staates, zu dem das Kind eine enge Verbindung hat, Art 8 Abs 2 lit d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 4. Initiative der zuständigen oder unzuständigen Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 5. Meinungsaustausch der betroffenen Behörden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 6. Entscheidung über die Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Deutsches Ausführungsrecht . . . . . . . . . . . . . . 17

I. Einführung Art 8 und 9 greifen den Gedanken auf, dass die Grundanknüpfung an den gewöhnlichen 1 Aufenthalt des Kindes in Art 5 (und die an den schlichten Aufenthalt in Art 6) zwar typischerweise, aber nicht stets den Bedürfnissen der Beteiligten und den Besonderheiten des Falles entspricht. Für den Fall, dass in besonders gelagerten Fällen eine Abweichung von dieser Anknüpfung angezeigt ist, sollen Art 8 und 9 KSÜ die notwendige Flexibilität gewährleisten. Art 8 und 9 wirken zusammen und sind spiegelbildlich. Dies rechtfertigt ihre gemeinsame Betrachtung. Die Normen gehen zurück auf die forum non conveniens-Lehren des common law.1 Art 8 und 9 KSÜ befassen sich mit einem Zuständigkeitstransfer von einem nach Art 5 oder 6 zuständigen Gericht (Ursprungsgericht) an ein an sich unzuständiges Gericht. Grund für diesen Zuständigkeitstransfer ist, dass das andere Gericht aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise besser geeignet ist, das Verfahren zu entscheiden (forum conveniens und forum non conveniens). Der im Normtext deutlich angelegte Ausnahmecharakter dieses Vorgehens2 ist bei der Auslegung der Normen zu berücksichtigen. Dabei kann die Initiative zum Zuständigkeitstransfer vom forum non conveniens (Art 8) oder vom forum conveniens (Art 9) ausgehen. In beiden Varianten kommt es nicht zu einer unilateralen Verweisung von einer Behörde an die andere, sondern zu einer konsensualen Lösung, bei dem die beteiligten Behörden gleichgerichtete Entscheidungen treffen müssen.3 Art 8 und 9 sind ergebnisoffen in dem Sinne, dass eine bestimmte Entscheidung über den Zuständigkeitstransfer kaum vorgezeichnet ist.4 Insbesondere soweit es um die Rolle der

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4

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 52. „Ausnahmsweise …“, „A titre d’exception …“, „By way of exception …“ Auf die Zustimmung zumindest eines der Beteiligten kommt es nicht an, Hausmann, IntEuSchR Rn 353, anders Art 15 Abs 2 UAbs 2 Brüssel IIa-VO. Ähnlich auch für Art 15 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 15 Brüssel IIa-VO Rn 3.

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Art 8, 9 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Behörden des Heimatstaates des Kindes geht, wurden Art 8 und 9 KSÜ zu Recht als erheblicher Fortschritt gegenüber Art 4 und 6 MSA begrüßt.5 2 Art 8 und 9 entsprechen Art 7 und 8 ErwSÜ. Sie weisen große Nähe zu Art 15 Brüssel

IIa-VO auf. Es geht jeweils um die Abgabe eines Verfahrens an ein forum conveniens. Im KSÜ und in der Brüssel IIa-VO muss es sich um einen Ausnahmefall handeln. Art 8 Abs 1 KSÜ und Art 15 Abs 1 Brüssel IIa-VO sehen gleichermaßen als Handlungsmöglichkeiten des Ursprungsgerichts eine Initiative in Richtung des anderen Gerichts und eine Aufforderung an die Parteien vor. Art 8 Abs 2 KSÜ und Art 15 Abs 3 Brüssel IIa-VO enthalten jeweils einen Katalog von Staaten, deren Gerichte als forum conveniens in Betracht kommen. Dabei ist die Brüssel IIa-VO-Liste weiter gefasst als die im KSÜ und zudem – hier liegt ein zentraler Unterschied zur KSÜ-Regelung6 – etabliert das Vorliegen einer der genannten Beziehungen zum Staat des anderen Gerichts eine Vermutung für eine besondere Bindung des Kindes, die eine Abweichung von der eigentlichen Zuständigkeit rechtfertigt. Ein anderer zentraler Unterschied ist, dass Art 15 Brüssel IIa-VO die Zustimmung mindestens einer Partei zum Zuständigkeitstransfer erfordert (Art 15 Abs 2 UAbs 2 Brüssel IIa-VO), das KSÜ nicht. Detailregelungen wie insbesondere Art 15 Abs 2 und 4 Brüssel IIa-VO fehlen im KSÜ, insgesamt bleibt die KSÜ-Regelung vage zu den Einzelheiten der Kommunikation zwischen den zwei Gerichten/Behörden. Art 9 KSÜ hebt die Situation, dass die Initiative zum Zuständigkeitswechsel vom forum conveniens und nicht vom forum non conveniens ausgeht, in einer eigenen Norm besonders hervor, während diese Variante in der Brüssel IIa-VO nur in Art 15 Abs 2 lit c angesprochen wird. 3 Art 8 und 9 setzen in räumlicher Hinsicht voraus, dass beide Behörden solche von KSÜ-

Vertragsstaaten sind. Vorschläge, auch die Abgabe an Nicht-KSÜ-Vertragsstaaten zuzulassen, wurden mit der Begründung abgewiesen, dass die Anerkennung der von den Behörden des Nicht-KSÜ-Staats erlassenen Maßnahmen im Staat des gewöhnlichen (Art 5) oder schlichten (Art 6) Aufenthalts des Kindes nicht gesichert ist. Es entstünde so eine nicht zu vertretende Schutzlücke – aufgrund der Zuständigkeitsübertragung sind nur die Behörden des Nicht-KSÜ-Staats zuständig, aber deren Maßnahmen können uU im KSÜ-Staat des gewöhnlichen/schlichten Aufenthalts des Kindes nicht anerkannt werden.7 4 Das Verhältnis zwischen Brüssel IIa-VO und KSÜ ergibt sich aus dem räumlichen An-

wendungsbereich von Art 15 Brüssel IIa-VO, der voraussetzt, dass beide beteiligten Behörden solche eines EU-Mitgliedstaats sind. Ist also entweder das forum conveniens oder das forum non conveniens kein EU-Mitgliedstaat, greifen Art 8 und 9 KSÜ.8 II. Voraussetzungen des Zuständigkeitstransfers 1. Zuständigkeit des Ursprungsgerichts 5 Die Zuständigkeit des Ursprungsgerichts muss sich aus Art 5 oder 6 ergeben. Eine Ab-

weichung von der scheidungsverfahrensakzessorischen, konsensualen Zuständigkeit des 5 6 7 8

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BeckOGK/Markwardt Ed 1 Art 8 KSÜ Rn 2. Rauscher/Rauscher Art 15 Brüssel IIa-VO Rn 4 und insbes Rn 8 zu den Problemen dieser Vermutung. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 53. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2; Hausmann, IntEuSchR Rn 350.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 8, 9 KSÜ

Art 10 ist nach Art 8 und 9 nicht möglich. Ein Eingreifen von Art 8 und 9 in Fällen des widerrechtlichen Verbringens/Zurückhaltens des Kindes (Art 7) ist ebenfalls ausgeschlossen, weil ein Zuständigkeitstransfer nach Art 8, 9 geeignet wäre, die Wertungen des Art 7 zu unterlaufen. 2. Erwartung besserer Beurteilung des Kindeswohls Sowohl Art 8 als auch Art 9 formulieren eingangs, dass die die Initiative zum Zuständig- 6 keitstransfer ergreifende Behörde der Auffassung sein muss, dass die Behörde eines anderen Vertragsstaats (Art 8) bzw sie selbst (Art 9) besser in der Lage ist, das Wohl des Kindes im Einzelfall zu beurteilen.9 Hier ist eine Ermessensentscheidung erforderlich. Andere Gründe wie eine Überlastung des Ursprungsgerichts genügen nicht.10 Zweckmäßigkeitserwägungen anderer Art genügen ebenfalls nicht, aber es kann Fälle geben, in denen sich Zweckmäßigkeitserwägungen mit einer besseren Geeignetheit zur Beurteilung des Kindeswohls überlagern:11 Sind die Behörden des anderen Staats besser in der Lage, bestimmte Beweise zu erheben, weil eine umfassende Beweiserhebung für das Ursprungsgericht aussichtslos erscheint, kann dies die Kindeswohlbeurteilungsfähigkeit beeinflussen.12 Insgesamt muss wegen des Ausnahmecharakters von Art 8, 9 diese bessere Befähigung besonders deutlich sein, sich – in den Worten Pirrungs – geradezu aufdrängen.13 Lagarde nennt als Beispielsfall den des Kindes, das seinen gewöhnlichen Aufenthalt (seit nicht allzu langer Zeit) mit seinen Eltern außerhalb seines Heimatstaates (in dem die anderen Verwandten noch leben) hat und dessen Eltern bei einem Unfall ums Leben kommen.14 Illustrativ für etwaige Fälle besonderer Beurteilungsfähigkeit sind auch die in Art 15 Abs 3 Brüssel IIa-VO aufgeführten Fallgruppen. Der Zuständigkeitstransfer darf nicht im Widerspruch zu den Wertungen des KSÜ ausgeübt werden – so sollten die Behörden des schlichten Aufenthalts des Flüchtlingskindes (Art 6) regelmäßig nicht die Behörden des Heimatstaats des Flüchtlingskinds um Übernahme des Verfahrens ersuchen15 und bei einem Zuständigkeitswechsel aufgrund der Begründung eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts sollten Art 8, 9 nicht zu einer versteckten perpetuatio fori verwendet werden.16 Die angestrebte Abgabe bezieht sich regelmäßig auf das gesamte Verfahren, kann sich aber auch nur auf Teile der Sorgerechtssache beziehen.17 Aus der Ratio der Norm wird ferner

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„mieux à même d’apprécier dans un cas particulier l’intérêt supérieur de l’enfant“, „better placed in the particular case to assess the best interests of the child“. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 60. Ähnlich Hausmann, IntEuSchR Rn 351, der eine größere Sach- und Beweisnähe des Gerichts ausreichen lässt. AA wohl Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 60. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 60. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 53. Beispiel ebenfalls von Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 53; zust BeckOGK/Markwardt Ed 1 Art 8 KSÜ Rn 4. So im umgekehrten Sinne für Art 15 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 15 Brüssel IIa-VO Rn 7. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 61. Für Art 15 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 15 Brüssel IIa-VO Rn 10.

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Art 8, 9 KSÜ

B.I.6 KSÜ

überdeutlich, dass nicht die gesamte originäre Zuständigkeit nach Art 5, 6 transferiert werden kann, sondern maximal die Zuständigkeit für ein konkretes Verfahren.18 3. Nähebeziehung aus dem Katalog des Art 8 Abs 2 7 Die Behörde, auf die die Zuständigkeit transferiert werden soll, kann nicht jedwedem Staat

angehören. Art 8 Abs 2 limitiert die möglichen Behörden auf die solcher Vertragsstaaten, zu denen ein typisierter besonderer Bezug besteht. a) Heimatbehörden, Art 8 Abs 2 lit a 8 Gemäß Art 8 Abs 2 lit a können die Behörden des Heimatstaates des Kindes um einen

Zuständigkeitstransfer ersuchen (Art 9) oder ersucht werden (Art 8). Im Falle des Art 8 Abs 2 lit a kommen bei mehrfacher Staatsangehörigkeit die Behörden aller Heimatstaaten in Betracht, auf die Effektivität der Staatsangehörigkeit kommt es nicht an.19 Ein Wechsel der Staatsangehörigkeit im laufenden Verfahren ist zu berücksichtigen.20 Auffällig ist, wie stark die Bedeutung der Behörden des Heimatstaates seit dem MSA zurückgegangen ist – während Art 4 MSA ihnen noch in weitem Umfang ein Eingreifen von sich aus ermöglicht, sind sie als solche im KSÜ nur über den voraussetzungsreichen Ausnahmemechanismus der Art 8 und 9 involviert.21 b) Behörden des Staates, in dem sich Vermögen des Kindes befindet, Art 8 Abs 2 lit b 9 Gemäß Art 8 Abs 2 lit b können die Behörden des Staates, in dem sich Vermögen des Kindes

befindet, um einen Zuständigkeitstransfer ersuchen (Art 9) oder ersucht werden (Art 8). Das Vorhandensein von Vermögen in einem Vertragsstaat begründet bereits die Eilzuständigkeit nach Art 11 sowie die Zuständigkeit für vorläufige Maßnahmen nach Art 12. Es liegt daher nahe, an das Vermögen für die Zwecke von Art 8 und 9 gewisse Anforderungen zu stellen.22 Andererseits ist eine derartige restriktive Auslegung womöglich gar nicht erforderlich, da über die Erfordernisse der deutlich besseren Beurteilungsfähigkeit, des Konsenses beider Gerichte und des über allem schwebenden Ausnahmecharakters bereits eine hinreichende Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art 8 und 9 erreicht wird. Richtigerweise kommt Art 8 Abs 2 lit b typischerweise, aber nicht ausschließlich, dann zur Anwendung, wenn es etwa um Schutzmaßnahmen betreffend dieses Vermögen des Kindes geht.23 c) Behörden des Staates, in dem ein Scheidungsverfahren der Eltern anhängig ist, Art 8 Abs 2 lit c 10 Gemäß Art 8 Abs 2 lit c können die Behörden des Staates, in dem ein Scheidungsverfahren24 18 19

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 56. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 28; NK-BGB/Benicke Art 8, 9 KSÜ Rn 3; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 64; Hausmann, IntEuSchR Rn 357 mwN. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Art 8 KSÜ Rn 12; Erman/Hohloch HohlochAnh Art 24 EGBGB Rn 28. Siehe auch Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 55. So Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 65, BeckOGK/Markwardt Ed 1 Art 8 KSÜ Rn 14 und Hausmann, IntEuSchR Rn 358. Beispielsweise die Genehmigung des Verkaufs eines Grundstücks des Kindes, Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 55, BeckOGK/Markwardt Ed 1 Art 8 KSÜ Rn 13 und Erman/Hohloch HohlochAnh Art 24 EGBGB Rn 28. Oder Verfahren auf Trennung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 8, 9 KSÜ

der Eltern des Kindes anhängig ist, um einen Zuständigkeitstransfer ersuchen (Art 9) oder ersucht werden (Art 8). Art 8 Abs 2 lit c kommt immer dann in Betracht, wenn es im konkreten Fall an den Voraussetzungen des Art 10 fehlt. d) Behörden des Staates, zu dem das Kind eine enge Verbindung hat, Art 8 Abs 2 lit d Die Auffangklausel des Art 8 Abs 2 lit d bietet Raum für sonstige Quellen enger Bindung – 11 gewöhnlicher Aufenthalt naher Angehöriger wie Eltern, Geschwister oder Großeltern (insbesondere solcher, die zur Aufnahme des Kindes bereit sind), früherer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes oder Staatsangehörigkeiten naher Angehöriger.25 4. Initiative der zuständigen oder unzuständigen Behörde Zur Einleitung des Zuständigkeitstransfers bieten die Art 8 und 9 KSÜ sechs Wege an: 12 i) Die Ursprungsbehörde kann unmittelbar die andere ersuchen, die Zuständigkeit zu übernehmen, um die Schutzmaßnahmen zu treffen (Art 8 Abs 1 Spiegelstr 1 Var 1). ii) Sie kann dies mittelbar mit Unterstützung der Zentralen Behörde tun (Art 8 Abs 1 Spiegelstr 1 Var 2, siehe auch Art 31 lit a). iii) Sie kann das Verfahren aussetzen und die Parteien einladen, bei der Behörde des anderen Staates einen solchen Antrag auf Zuständigkeitstransfer zu stellen (Art 8 Abs 1 Spiegelstr 2). iv) Die Behörde des forum conveniens kann unmittelbar die Ursprungsbehörde ersuchen, ihr zu gestatten, die Zuständigkeit zum Erlass der erforderlichen Schutzmaßnahmen auszuüben (Art 9 Abs 1 Spiegelstr 1 Var 1). v) Sie kann dies mittelbar mit Unterstützung der Zentralen Behörde tun (Art 9 Abs 1 Spiegelstr 1 Var 2, siehe auch Art 31 lit a). vi) Sie kann die Parteien einladen, bei der Ursprungsbehörde26 einen solchen Antrag auf Zuständigkeitstransfer zu stellen (Art 9 Abs 1 Spiegelstr 2). Ob die Behörde sich an die andere Behörde oder an die Parteien wendet, ist ihr überlassen – die verschiedenen Vorgehensweisen „stehen auf gleichem Fuß“.27 Variante vi) setzt voraus, dass die unzuständige Behörde bereits mit einer Sorgerechtssache befasst worden ist und, anstatt sich wegen Art 5, 6 für unzuständig zu erklären, das Verfahren aussetzt.28 5. Meinungsaustausch der betroffenen Behörden Die Behörden des forum non conveniens und des forum conveniens werden von Art 8 Abs 4 13 und Art 9 Abs 2 eingeladen, in einen Meinungsaustausch einzutreten. Der Meinungsaustausch findet in dem in Kapitel V geregelten System der Zusammenarbeit zwischen den 25

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Ähnlich Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 28; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 67 und Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 55. Art 9 Abs 1 Spiegelstr 2 spricht nicht von der Ursprungsbehörde, sondern von der „Behörde des Vertragsstaats des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes“. Da sich Art 8 und 9 auch auf die aus Art 6 fließende Zuständigkeit, für die es auf den schlichten Aufenthalt ankommt, beziehen, dürfte es sich insoweit um ein Redaktionsversehen handeln. So Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 58 und NK-BGB/ Benicke Art 8, 9 KSÜ Rn 4. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 54. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 57.

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Art 8, 9 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Vertragsstaaten statt.29 Die Durchführung eines Meinungsaustausches ist fakultativ, wie schon der Wortlaut von Art 8 Abs 3 und Art 9 Abs 2 zeigt. 6. Entscheidung über die Zuständigkeit 14 Nach Art 8 Abs 4 und Art 9 Abs 3 hat der Meinungsaustausch in einer Entscheidung

darüber zu münden, welche der beiden Behörden die Zuständigkeit ausübt – im Falle des Art 8 kann die Behörde des forum conveniens die Zuständigkeit übernehmen, im Falle des Art 9 bedarf es der Annahme des Antrags der Behörde des forum conveniens durch die Behörde des forum non conveniens. Aus dem Zusammenspiel der Art 8 Abs 1, Abs 4 und Art 9 Abs 4 wird deutlich, dass es im Verlauf des Verfahrens nach Art 8 und 9 zu einer doppelten Kindeswohlprüfung durch beide beteiligten Behörden kommt – vor Initiierung des Zuständigkeitstransfers muss eine Kindeswohlprüfung der initiierenden Behörde vorgenommen werden und zum Abschluss des Zuständigkeitstransfers muss ebenfalls eine Kindeswohlprüfung der annehmenden/abgebenden Behörde stattfinden.30 Die Zuständigkeitsübertragung bezieht sich nur auf die konkrete Angelegenheit, die ihr Anlass war.31

15 Scheitert der Meinungsaustausch der Art 8 Abs 4 und Art 9 Abs 2 in der Weise, dass die

andere Seite nicht reagiert, so muss es nach Verstreichen einer angemessenen Frist bei der Zuständigkeit der Art 5, 6 bleiben.32 Das KSÜ bleibt hier weithin unbestimmt, die Fristenregelungen des Art 15 Abs 4 und 5 Brüssel IIa-VO scheinen deutlich praktikabler. 16 Ob es abgesehen von der Kindeswohlprüfung der annehmenden/abgebenden Behörde am

Ende des Kommunikationsverfahrens noch zu einer weiteren Ermessensentscheidung kommt, die von der Kindeswohlprüfung gänzlich losgelöst ist33, darf bezweifelt werden. Der Wortlaut von Art 8 Abs 4 lässt sich dafür heranziehen, ist aber alles andere als zwingend.34 Richtig ist, dass neben der Kindeswohldienlichkeit noch der Ausnahmecharakter des Zuständigkeitstransfers, also eine besondere Stärke der Kindeswohldienlichkeit für Art 8 und 9 erforderlich ist. Somit ist der Spielraum der Behörde bei der Ermessensentscheidung durch die Wertung der Tatbestandsvoraussetzungen des Art 8 limitiert. Genau diese Wertung kann auch Lagarde entnommen werden.35 III. Deutsches Ausführungsrecht 17 Zur Ausführung der Art 8 und 9 wurde § 13a IntFamRVG geschaffen. Bei einem Vorgehen 29 30 31 32

33 34

35

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 56. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 56. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 56. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 69. Bei Ersuchen oder Verfahrensaussetzung durch ein deutsches Familiengericht gilt § 13a Abs 1 IntFamRVG. In diesem Sinne wohl BeckOGK/Markwardt Ed 1 Art 8 KSÜ Rn 18. „kann die Zuständigkeit … übernehmen, wenn sie der Auffassung ist, dass dies dem Wohl des Kindes dient“, „peut accepter la compétence … si elle considère que tel est l’intérêt supérieur de l’enfant“, „may assume jurisdiction … if it considers that this is in the child’s best interests“. Denn er schreibt in Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 56: „Das Wohl des Kindes bedingt … eine … Prüfung seitens … der ersuchten Behörde. Deshalb heißt es in Absatz 4 ‚kann‘ und nicht ‚muss‘”; Hervorhebung d Verf.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 KSÜ

nach Art 8 Abs 1 Spiegelstr 1 (unmittelbare Kontaktaufnahme mit dem besser geeigneten Gericht bzw. Vorgehen über die Zentralen Behörden) hat das zuständige Gericht des Art 8 der ausländischen Behörde eine Frist zu setzen, innerhalb derer die Entscheidung über die Übernahme der Zuständigkeit mitzuteilen ist; bei fruchtlosem Fristablauf ist in der Regel die Ablehnung zu vermuten (§ 13a Abs 1 S 1 und 3 IntFamRVG). Bei einem Vorgehen nach Art 8 Abs 1 Spiegelstr 2 (Aussetzen und die Parteien zum Tätigwerden gegenüber der ausländischen Behörde einladen) hat das zuständige Gericht des Art 8 den Parteien eine Frist zur Antragstellung zu setzen; bei fruchtlosem Fristablauf bleibt es bei der Zuständigkeit des eigentlich zuständigen Gerichts (§ 13a Abs 1 S 2 und 4 IntFamRVG). Für eingehende Ersuchen (Art 9) setzt § 13a Abs 2 eine Frist von sechs Wochen zur Übernahme durch das deutsche Gericht. Falls das deutsche Gericht das unzuständige ist und nach Art 9 die Initiative ergreifen möchte, gilt für dessen Anträge, Ersuchen und Entscheidungen das vorstehend Gesagte entsprechend (§ 13a Abs 3 iVm Abs 1 und 2 IntFamRVG). Entscheidungen eines deutschen Gerichts nach Art 8 Abs 1 Spiegelstr 1 und 2 sowie nach Art 9 Abs 1 Spiegelstr 1 und 2 sowie die Entscheidung über die Abgabe der Zuständigkeit nach Art 9 sind mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (§ 13a Abs 4 IntFamRVG iVm §§ 567–572 ZPO). Die anderen nach Art 8 und 9 zu treffenden Beschlüsse sind unanfechtbar. Für das Konzept der Partei iSv Art 8 und 9 verweist § 13a Abs 6 IntFamRVG auf § 7 Abs 1 und Abs 2 Nr 1 FamFG und teilt mit, dass die Vorschriften über die Hinzuziehung weiterer Beteiligter unberührt bleiben. Partei iSv Art 8 und 9 sind also jedenfalls der Antragsteller (§ 7 Abs 1) und diejenigen, deren Recht durch das Verfahren unmittelbar betroffen wird (§ 7 Abs 2 Nr 1). Als Beteiligte hinzugezogen werden können je nach dem konkreten Verfahren etwa der Verfahrensbeistand (§ 158 Abs 3 S 2 FamFG), die Pflegeperson (§ 161 Abs 1 FamFG) und das Jugendamt (§ 162 Abs 2 FamFG).

Artikel 10 (1) Unbeschadet der Artikel 5 bis 9 können die Behörden eines Vertragsstaats in Ausübung ihrer Zuständigkeit für die Entscheidung über einen Antrag auf Scheidung, Trennung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe der Eltern eines Kindes, das seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Vertragsstaat hat, sofern das Recht ihres Staates dies zulässt, Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes treffen, wenn a) einer der Eltern zu Beginn des Verfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staat und ein Elternteil die elterliche Verantwortung für das Kind hat und b) die Eltern und jede andere Person, welche die elterliche Verantwortung für das Kind hat, die Zuständigkeit dieser Behörden für das Ergreifen solcher Maßnahmen anerkannt haben und diese Zuständigkeit dem Wohl des Kindes entspricht. (2) Die in Absatz 1 vorgesehene Zuständigkeit für das Ergreifen von Maßnahmen zum Schutz des Kindes endet, sobald die stattgebende oder abweisende Entscheidung über den Antrag auf Scheidung, Trennung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe endgültig geworden ist oder das Verfahren aus einem anderen Grund beendet wurde. I. II.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit nach Art 10 Abs 1 . . . . . . . . . . . 6 1. Anhängigkeit einer Ehesache . . . . . . . . . . . . 7

Katharina Hilbig-Lugani

2. Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in einem anderen Vertragsstaat, Art 10 Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

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Art 10 KSÜ 3. Innerstaatliche Möglichkeit zur Anordnung von Schutzmaßnahmen, Art 10 Abs 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 4. Gewöhnlicher Aufenthalt eines Elternteils im Staat des Eheverfahrens, Art 10 Abs 1 lit a Var 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 5. Träger der elterlichen Verantwortung als Beteiligter des Eheverfahrens, Art 10 Abs 1 lit a Var 2 . . . . . . . . . . . . . . . 12a

B.I.6 KSÜ

III. IV.

6. Anerkennung der Zuständigkeit der Behörden des Eheverfahrensstaates, Art 10 Abs 1 lit b Var 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 7. Kindeswohlentsprechung, Art 10 Abs 1 lit b Var 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Ende der Zuständigkeit nach Art 10 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

I. Einführung 1 Zwischen Eheverfahren und Sorgerechtssache besteht nicht selten eine sachliche und zeit-

liche Korrelation. Das MSA hatte dem mit Art 15 MSA Rechnung tragen wollen: Danach konnte jeder Vertragsstaat, dessen Behörden für ein Eheverfahren zuständig waren, sich die Zuständigkeit seiner Behörden für Maßnahmen zum Schutz von Minderjährigen vorbehalten. Den Vorbehalt hatten nur acht Staaten erklärt und davon haben ihn vier wieder zurückgenommen.1 Dies führte dazu, dass die Behörden des Eheverfahrens nicht gleichzeitig für Maßnahmen zum Schutz von Kindern zuständig waren, sofern sie nicht einen mit dem MSA identischen Gerichtsstand vorsahen.2 2 Art 10 erkennt nun eine nach innerstaatlichem Recht bestehende Zuständigkeit der Behör-

den des Staates des Eheverfahrens unter Voraussetzungen an, in denen sich Elemente des Konsenses mit Elementen einer akzessorischen Zuständigkeit und einer Kindeswohlprüfung sowie weiteren Voraussetzungen mischen. Mit dieser Zuständigkeit soll ermöglicht werden, der besonderen Sachnähe der Behörden des Eheverfahrensstaates Rechnung zu tragen und durch die Zuständigkeitskonzentration auch die Verfahrensökonomie und gegebenenfalls die inhaltliche Harmonie der Entscheidung in der Ehe- und Sorgerechtssache zu fördern. Dafür, dass verfahrensökonomische Aspekte nicht zu Lasten des Kindes die Oberhand gewinnen, sorgt die separate Kindeswohlprüfung, die Art 10 Abs 1 lit b Var 2 anordnet. Zu den anderen Zuständigkeiten der Art 5–7 (gewöhnlicher, schlichter und fortwirkender Aufenthalt) sowie Art 8 und 9 (Übernahme) gesellt sich die Zuständigkeit nach Art 10 als konkurrierende3 Zuständigkeit.4 Das Zusammentreffen zweier konkurrierender Zuständigkeiten regelt das KSÜ in Art 13. 3 Art 10 wird ergänzt durch die „Entkopplungsklausel“5 des Art 52 (siehe dort). Darüber

hinaus trägt das KSÜ dem besonderen Konnex von Ehe- und Sorgerechtssache neben Art 10 auch noch in Art 8 und 9 Rechnung, siehe Art 8 Abs 2 lit c. 1

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5

62

Erklärt von Frankreich, Litauen, Luxemburg, den Niederlanden, Polen, der Schweiz, Spanien und der Türkei, zurückgenommen von den Niederlanden, Frankreich, der Schweiz und Spanien. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 61. Siehe den Wortlaut „Unbeschadet der Artikel 5 bis 9 …“ Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 63 – dort auch zur Diskussion unter den Delegationen: Die Delegationen der Europäischen Union hatten zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten eine ausschließliche Zuständigkeit bevorzugt; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 72. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 61.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 KSÜ

Art 10 weist nicht unerhebliche Ähnlichkeiten, aber auch deutliche Unterschiede zu Art 12 4 Abs 1 Brüssel IIa-VO auf. Markanteste Abweichungen sind das Fehlen eines Erfordernisses des gewöhnlichen Aufenthalts eines Elternteils im Eheverfahrensstaat (vgl Art 12 Abs 1 lit a Brüssel IIa-VO, siehe aber Art 3), das in der Brüssel IIa-VO nicht enthaltene Erfordernis eines gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in einem Vertragsstaat6 (Art 10 Abs 1) und die besonders hohen Anforderungen der Brüssel IIa-VO an die Anerkennung der Zuständigkeit (Art 12 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO). Eine nichtakzessorische, konsens- und kindeswohlorientierte Zuständigkeit für isolierte Sorgerechtsverfahren wie in Art 12 Abs 3 Brüssel IIa-VO kennt das KSÜ nicht. Für das Verhältnis zur Brüssel IIa-VO ist zunächst der engere räumlich-persönliche An- 5 wendungsbereich von Art 10 KSÜ gegenüber Art 12 Abs 1 Brüssel IIa-VO zu beachten: Nur im KSÜ muss ein Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Eheverfahrens-Vertragsstaat und das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Vertragsstaat haben.7 Für Art 12 Abs 1 Brüssel IIa-VO genügt es, dass das Eheverfahren in einem EU-Mitgliedstaat stattfindet. Ansonsten gilt: Das KSÜ hat gemäß Art 61 lit a Brüssel IIa-VO Vorrang, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem KSÜ-Vertragsstaat hat, der kein EU-Mitgliedstaat ist.8 II. Voraussetzungen der internationalen Zuständigkeit nach Art 10 Abs 1 Die relativ komplexe Norm des Art 10, in der sich insbesondere Elemente eines Annex- und 6 eines Wahlgerichtsstands überlagern, stellt eine Reihe von kumulativen Voraussetzungen für die aus ihr resultierende internationale Zuständigkeit auf. Viele davon lassen sich dadurch erklären, dass sie in Summe eine besonders enge Bindung des Staates des Eheverfahrens zum Kind gewährleisten sollen. Fehlt eine der zahlreichen Voraussetzungen, ist noch ein Zuständigkeitstransfer nach Art 8 und 9 denkbar. 1. Anhängigkeit einer Ehesache Art 10 setzt zunächst voraus, dass vor der Behörde eines Vertragsstaats ein Verfahren zur 7 „Scheidung, Trennung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe der Eltern eines Kindes“ anhängig ist; die Entscheidung in der Ehesache darf noch nicht rechtskräftig geworden sein (siehe Abs 2).8a Wer die Eltern des Kindes sind, regelt das KSÜ nicht; dies ist nach dem von dem Kollisionsrecht der lex fori bestimmten Abstammungsrecht zu entscheiden. Mit Trennungsverfahren sind die in ausländischen Rechtsordnungen bekannten Verfahren gemeint, die einer Scheidung vorausgehend die Trennung der Ehegatten festsetzen sowie solche, die anstelle einer Scheidung die Trennung von Tisch und Bett anordnen.9 Die Kindschaftssache muss mit der Ehesache oder während deren Anhängigkeit anhängig gemacht worden sein.9a

6 7 8 8a 9 9a

Resp EU-Mitgliedstaat. Siehe Rauscher/Rauscher Art 12 Brüssel IIa-VO Rn 3. Rauscher/Rauscher Art 12 Brüssel IIa-VO Rn 4. Für ein Anwendungsbeispiel KG 2.3.2015 – 3 UF 156/14 Rn 13. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 73. KG 2.3.2015 – 3 UF 156/14.

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Art 10 KSÜ

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2. Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in einem anderen Vertragsstaat, Art 10 Abs 1 8 Das Kind muss, so Art 10 Abs 1, seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Ver-

tragsstaat als dem des Eheverfahrens haben. Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts siehe Art 5 Rn 5 ff. Es gelten hinsichtlich der (fehlenden) perpetuatio fori dem Art 5 entsprechende Grundsätze: Wechselt der gewöhnliche Aufenthalt im Laufe des Verfahrens in einen Nichtvertragsstaat oder verliert das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt, entfällt die Zuständigkeit nach Art 10; wechselt der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in den Eheverfahrensstaat, entfällt ebenfalls die Zuständigkeit nach Art 10, aber es ergibt sich die Grundzuständigkeit aus Art 5.10 Hat das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Nicht-KSÜ-Vertragsstaat, so kann sich für Gerichte innerhalb der EU dennoch die dem Art 10 ähnelnde Zuständigkeit aus Art 12 Abs 1 Brüssel IIa-VO ergeben (s soeben Rn 4 f), denn Art 12 Brüssel IIa-VO setzt keinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat voraus.11 9 Es erschließt sich nicht vollends, warum Art 10 nicht auch neben Art 6 zur Anwendung

kommen kann – gerade auch Kinder in der schwierigen Lage der Flucht oder des nicht feststellbaren Aufenthalts sollten von der zusätzlichen Zuständigkeit nach Art 10 (sollten ihre Voraussetzungen ausnahmsweise einmal erfüllt sein) profitieren können. Dies gilt umso mehr, als die Zuständigkeit aufgrund schlichten Aufenthalts in sich weniger stark legitimiert ist als die aufgrund gewöhnlichen Aufenthalts. Möglicherweise ist sogar eine erweiternde Auslegung des Merkmals „gewöhnlicher Aufenthalt in einem anderen Vertragsstaat“ in dem Sinne denkbar, dass bei den Kindern nach Art 6 Abs 1 und Abs 2 der schlichte Aufenthalt in einem anderen Vertragsstaat genügt. 3. Innerstaatliche Möglichkeit zur Anordnung von Schutzmaßnahmen, Art 10 Abs 1

10 Die Zuständigkeit nach Art 10 setzt voraus, dass das Recht des Staates des Eheverfahrens

überhaupt vorsieht, dass (im Zusammenhang mit dem Eheverfahren) Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes getroffen werden können (s aber Rn 15). Art 10 drängt den Vertragsstaaten also keine Annexzuständigkeit zu ihren Eheverfahren auf, sondern erkennt eine solche lediglich unter bestimmten Voraussetzungen an.12 Das innerstaatliche Recht muss nicht notwendigerweise dieselbe Behörde für zuständig zum Erlass von Schutzmaßnahmen halten, die auch für das Eheverfahren zuständig ist – wichtig ist nur der zeitliche und inhaltliche Konnex beider Verfahren, der es der mit der Sorgerechtssache befassten Behörde gestattet, die Eheverfahrensergebnisse besser zu berücksichtigen als eine Behörde im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes es könnte. 11 Herausfordernd ist die Überlegung, Art 12 Abs 1 Brüssel IIa-VO als eine derartige inner-

staatliche Möglichkeit anzusehen. Damit könnte die von Art 10 Abs 1 vorausgesetzte innerstaatliche Möglichkeit auch in den EU-Mitgliedstaaten für die Zwecke des Art 10 Abs 1 bejaht werden, die eine solche nach autonomem Recht nicht vorsehen. Letztlich widerspricht eine derartige Verhältnisbestimmung von KSÜ und Brüssel IIa-VO dem Konzept des Art 61 lit a Brüssel IIa-VO.13 10 11 12 13

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Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 734; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 11. Rauscher/Rauscher Art 12 Brüssel IIa-VO Rn 4. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 62. Zum Ganzen Rauscher/Rauscher Art 12 Brüssel IIa-VO Rn 4.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 KSÜ

4. Gewöhnlicher Aufenthalt eines Elternteils im Staat des Eheverfahrens, Art 10 Abs 1 lit a Var 1 Gemäß Art 10 Abs 1 lit a ist ferner erforderlich, dass einer der Elternteile zu Beginn des 12 Eheverfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Staat des Eheverfahrens hat und dass diesem Elternteil die elterliche Verantwortung für das Kind zusteht. Wie bereits der Wortlaut zeigt, ist hier (ausnahmsweise) nur der Beginn des Verfahrens für das Vorliegen des gewöhnlichen Aufenthalts maßgeblich – ein späterer Wegfall schadet nicht,14 aber ein späterer Eintritt heilt auch nicht.15 Obschon Art 12 Abs 1 Brüssel IIa-VO den gewöhnlichen Aufenthalt eines Elternteils im Eheverfahrensstaat nicht fordert, gewährleistet er über die Eheverfahrenszuständigkeiten des Art 3 Brüssel IIa-VO eine enge Bindung zwischen Ehegatten und Gericht der Ehesache.16 5. Träger der elterlichen Verantwortung als Beteiligter des Eheverfahrens, Art 10 Abs 1 lit a Var 2 Einer der beiden Elternteile, die Beteiligte des Eheverfahrens sind, muss ein Träger der 12a elterlichen Verantwortung (Art 1 Abs 2) sein. Anderenfalls wäre kein hinreichender inhaltlicher Konnex zwischen Ehe- und Sorgerechtssache gewährleistet.17 Wer Träger der elterlichen Verantwortung ist, richtet sich nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (Art 16 Abs 1 KSÜ).18 Es muss sich beim Träger der elterlichen Verantwortung – so legt es schon der Wortlaut der litera a nahe19 – nicht um den Elternteil mit dem gewöhnlichen Aufenthalt im Eheverfahrensstaat handeln.20 Es ist nicht erforderlich, dass dem Elternteil die elterliche Sorge umfassend zusteht: Die Inhaberschaft für Teilbereiche genügt,21 solange es sich nicht lediglich um das Umgangsrecht handelt.22 Ob wie sub Art 10 Abs 1 lit a Var 1 ausreichend und erforderlich ist, dass ein Elternteil zu Beginn des Verfahrens Träger der elterlichen Verantwortung ist, ist nicht völlig deutlich. Pirrung und Markwardt sprechen sich dafür aus.23 Die deutsche Formulierung spricht eher dagegen, aber die englische und französische Fassung scheinen das „zu Beginn des Verfahrens“ vor die Klammer zu stellen, 14 15 16 17

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 64; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 12; Hausmann, IntEuSchR Rn 373. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 75; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 12. Rauscher/Rauscher Art 12 Brüssel IIa-VO Rn 13. Der Haager Konferenz schwebte der Fall vor, dass beiden Eltern die elterliche Verantwortung entzogen worden ist – Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 64. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 13. „einer der Eltern … und ein Elternteil“, noch deutlicher „l’un des parents … que l’un d’eux“ und „one of his or her parents … and one of them“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 64; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 31; Hausmann, IntEuSchR Rn 374. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 13. Für Art 12 Abs 1 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 12 Brüssel IIa-VO Rn 15. So ist es wohl auch bei BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 13 gemeint, die als Beispiele für die Teilbereiche das Personensorgerecht und das Aufenthaltsbestimmungsrecht nennt. AA hinsichtlich des Aufenthaltsbestimmungsrechts für die Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 12 Brüssel IIa-VO Rn 15. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 76; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 13; ebenso Hausmann, IntEuSchR Rn 374.

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sodass es sich auch auf Var 2 erstreckt.24 Die Ratio des Erfordernisses spricht dafür, es nicht ausreichen zu lassen, wenn am Ende des Eheverfahrens keiner der Elternteile mehr Träger der elterlichen Verantwortung ist, dass aber umgekehrt Art 10 durchaus einschlägig sein kann, wenn einer der Elternteile im Laufe des Verfahrens die elterliche Verantwortung erwirbt. 6. Anerkennung der Zuständigkeit der Behörden des Eheverfahrensstaates, Art 10 Abs 1 lit b Var 1 13 Art 10 Abs 1 lit b Var 1 fordert darüber hinaus, dass die Eltern und – sofern vorhanden –

jeder andere Träger der elterlichen Verantwortung die Zuständigkeit der Behörden des Eheverfahrensstaates für Schutzmaßnahmen zugunsten des Kindes „anerkannt haben“. Die Anerkennung muss sich nur auf die Zuständigkeit beziehen, nicht auf die Schutzmaßnahmen.25 Die Anforderungen an die Anerkennung sind niedriger als in Art 12 Brüssel IIa-VO26 und autonom auszulegen:27 Die vorherige Zustimmung ist nicht erforderlich, es genügt die Zustimmung in irgendeinem Zeitpunkt des Verfahrens.28 Eine besondere Form ist ebenfalls nicht erforderlich, eine konkludente Zustimmung, ja sogar eine rügelose Einlassung genügt.29 Die Rücknahme der einmal zum Ausdruck gebrachten Anerkennung im Verlauf des Verfahrens sollte nicht ohne Weiteres zu einem Wegfall der Zuständigkeit führen, sondern in eine besonders intensive Kindeswohlprüfung Eingang finden.30 7. Kindeswohlentsprechung, Art 10 Abs 1 lit b Var 2 14 Schließlich ist es nach Art 10 Abs 1 lit b Var 2 erforderlich, dass die Übernahme der

Zuständigkeit der Behörden des Eheverfahrensstaates für Schutzmaßnahmen zugunsten des Kindes dem Kindeswohl entspricht. Das Gericht des Eheverfahrens hat hierüber eine Ermessensentscheidung zu treffen.31 Von Kindeswohlentsprechung kann ausgegangen werden, wenn die Ergebnisse des Eheverfahrens im Eheverfahrensstaat besser berücksichtigt werden können als im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes und wenn keine

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„si, au commencement de la procédure, l’un des parents réside habituellement dans cet Etat et que l’un d’eux ait la responsabilité parentale“, „if … at the time of commencement of the proceedings, one of his or her parents habitually resides in that State and one of them has parental responsibility“. Auch BeckOGK/ Markwardt, Ed 1 Rn 13 führt dieses Argument an. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 65. Die Unterschiede resultieren schon aus dem stark divergierenden Wortlaut, der fast ein e silentio-Argument unterstützen könnte: Das KSÜ fordert: „Zuständigkeit … anerkannt haben“, „a été acceptée par les parents“, „has been accepted by the parents“, die Brüssel IIa-VO hingegen „zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts ausdrücklich oder auf andere eindeutige Weise anerkannt wurde“, „a été acceptée expressément ou de toute autre manière non équivoque … à la date à laquelle la juridiction est saisie“, „has been accepted expressly or otherwise in an unequivocal manner … at the time the court is seised“. AA wohl BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 14, die darauf abstellt, ob die Anerkennung verfahrensmäßig nach der lex fori wirksam ist. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 77. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 77; Hausmann, IntEuSchR Rn 375. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 77. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 65.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 KSÜ

besonderen Umstände vorliegen, die das Interesse am Festhalten am Staat des gewöhnlichen Aufenthalts überwiegen lassen.32 III. Rechtsfolge Sind die Voraussetzungen des Art 10 Abs 1 erfüllt, so sind die Behörden des Vertragsstaats 15 des Eheverfahrens zuständig, also nicht nur das Gericht des anhängigen Eheverfahrens.33 Der Wortlaut ist zwar nicht völlig klar, lässt aber für dieses weite Verständnis Raum. Das KSÜ setzt damit nicht voraus, dass ein Verbund aus Ehe- und Sorgerechtssache entsteht, wie ihn das deutsche Recht kennt, oder dass die Verfahren vor demselben Gericht verbunden werden können.34 Würde Art 10 nur die konkret mit dem Eheverfahren befasste Behörde für zuständig erklären, würde der Norm viel von ihrem Anwendungsbereich genommen, wenn das innerstaatliche Recht es nicht ermöglicht, dass die mit dem Eheverfahren befasste Behörde Sorgerechtsmaßnahmen trifft. Die Zuständigkeit nach Art 10 Abs 1 hat – sofern dies dem innerstaatlichen Recht des 16 Vertragsstaats entspricht – eine große Reichweite. Sie bezieht sich nicht nur auf Maßnahmen zur Ausübung der elterlichen Sorge, sondern auf alle Maßnahmen zum Schutz der Person und des Vermögens des Kindes.35 IV. Ende der Zuständigkeit nach Art 10 Abs 2 Die Zuständigkeit nach Art 10 Abs 1 endet, sobald das Eheverfahren beendet wurde, ins- 17 besondere durch eine stattgebende oder abweisende endgültige Entscheidung (Art 10 Abs 2).36 In diesem Moment lassen sich die Zwecke einer Konzentration beider Verfahren in einem Staat nicht mehr erreichen. Aus verfahrensökonomischen Gründen wünschenswert, aber mit dem Wortlaut kaum zu vereinbaren ist die Ansicht,37 dass die Zuständigkeit nach Art 10 Abs 1 auch nach Beendigung der Ehesache fortbesteht, solange die mit ihr inhaltlich verbundene Sorgerechtssache noch anhängig ist, damit diese ordnungsgemäß beendet werden kann. Denkbar ist zur Absicherung dieses Zeitraums ein Zuständigkeitstransfer nach Art 8 und 9, siehe Art 8 Abs 2 lit c.38 Die zeitliche Grenze des Art 10 Abs 2 erfasst auch Änderungsanträge: Nach Abschluss des Eheverfahrens können aufgrund der Annexzuständigkeit getroffene Kindesschutzmaßnahmen nicht mehr aufgrund der Zuständigkeit des Art 10 Abs 1 von den Behörden des Eheverfahrensstaates abgeändert werden.

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Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 78. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 72; aA NK-BGB/Benicke EGBGB Anh I zu Art 24, KSÜ Art 10 Rn 2; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 11. §§ 137 Abs 3, 121 ff, 151 ff FamFG; ebenso Hausmann, IntEuSchR Rn 372; aA Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 31. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 62. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB vor Rn G 72 weist zu Recht darauf hin, dass in der französischen Fassung nach „faisant droit“ ein „à“ fehlt. Vertreten von NK-BGB/Benicke EGBGB Anh I zu Art 24, KSÜ Art 10 Rn 6; Hausmann, IntEuSchR Rn 378; dagegen BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 17. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 17.

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Vorbem zu Art 11 f KSÜ

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Vorbemerkung zu Art 11 f 1 Art 11 und 12 nehmen im Zuständigkeitskatalog des Kapitels II gemeinsam eine Sonderrolle

ein: Sie verleihen Behörden derjenigen Vertragsstaaten eine Zuständigkeit, in denen sich das Kind aufhält oder sich das Vermögen des Kindes befindet. Diese Zuständigkeiten gelten nicht umfassend für Schutzmaßnahmen zugunsten des Kindes wie die bislang betrachteten, sondern lediglich für besonders dringliche (Art 11) oder territorial auf den Vertragsstaat beschränkte (Art 12) Maßnahmen. Der persönliche Anwendungsbereich der Art 11 und 12 ist deutlich weiter als der der Art 5 bis 10, weil Art 11 und 12 auch dann greifen, wenn das Kind in einem Nicht-KSÜ-Vertragsstaat gewöhnlichen Aufenthalt hat.1 Die Zuständigkeiten der Art 11 und 12 treten neben die der Art 5–10, sie können zusätzlich zu ihnen ausgeübt werden. Für das Außerkrafttreten der auf Art 11 und 12 gestützten Maßnahmen gilt nicht Art 13, wie für die auf Art 5 bis 10 gestützten, sondern die Art 11 und 12 sehen jeweils in Abs 2 und 3 Sonderregeln vor.

Artikel 11 (1) In allen dringenden Fällen sind die Behörden jedes Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet sich das Kind oder ihm gehörendes Vermögen befindet, zuständig, die erforderlichen Schutzmaßnahmen zu treffen. (2) Maßnahmen nach Absatz 1, die in bezug auf ein Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Vertragsstaat getroffen wurden, treten außer Kraft, sobald die nach den Artikeln 5 bis 10 zuständigen Behörden die durch die Umstände gebotenen Maßnahmen getroffen haben. (3) Maßnahmen nach Absatz 1, die in bezug auf ein Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Nichtvertragsstaat getroffen wurden, treten in jedem Vertragsstaat außer Kraft, sobald dort die durch die Umstände gebotenen und von den Behörden eines anderen Staates getroffenen Maßnahmen anerkannt werden. I. II.

III.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Voraussetzungen der Eilzuständigkeit nach Art 11 Abs 1 1. Aufenthalt des Kindes oder Vorhandensein von Kindesvermögen . . 2. Dringlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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IV.

Verhältnis zu Maßnahmen des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes, Art 11 Abs 2 und 3 1. Gewöhnlicher Aufenthalt in einem Vertragsstaat, Art 11 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . 15 2. Gewöhnlicher Aufenthalt in einem Nicht-Vertragsstaat, Art 11 Abs 2 . . . . . . 18

I. Einführung 1 Ohne eine Eilzuständigkeit wie Art 11 könnte es, wenn schlichter und gewöhnlicher Auf-

enthalt auseinanderfallen, zu einer Schutzlücke kommen, weil ein dringender Bedarf nach Schutzmaßnahmen zugunsten des Kindes oft dort auftritt, wo sich das Kind tatsächlich

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Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 67.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 11 KSÜ

befindet und die Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts bei räumlicher Entfernung des Kindes oft erst verzögert, jedenfalls aber in der Regel langsamer als die Behörden vor Ort, tätig werden können. Ähnliches gilt für den Schutz des Vermögens des Kindes. Art 11 Abs 1 normiert daher eine stark an Art 9 Abs 1 MSA orientierte Eilzuständigkeit der Behörden des Staates, in dem sich das Kind oder Kindesvermögen befindet. Art 11 Abs 2 und 3 befassen sich mit dem Verhältnis der Eilmaßnahmen zu solchen von allgemein zuständigen Vertragsstaaten oder Nicht-Vertragsstaaten. Zum Verhältnis zu den anderen Zuständigkeitsnormen: Die Zuständigkeit nach Art 11 2 tritt konkurrierend neben die aus Art 5 bis 10.1 Insbesondere kann Art 11 – anders als Art 12 – neben Art 7 zum Einsatz kommen (siehe Art 7 Abs 3); Eilmaßnahmen dürfen auch die Gerichte des Zweitstaats treffen, bevor die Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 erfüllt sind.2 Ferner hält die Anhängigkeit eines Antrags auf Schutzmaßnahmen vor dem allgemein zuständigen Gericht nach Art 5 ff die Gerichte des Anwesenheitsstaats nicht davon ab, dringende Maßnahmen nach Art 11 zu treffen.3 Die Brüssel IIa-VO kennt keine unmittelbare Entsprechung zu Art 11. Vielmehr sieht sie in 3 Art 20 Abs 1 Brüssel IIa-VO in dringenden Fällen die Anerkennung einer mitgliedstaatlichen Zuständigkeit zum Erlass einstweiliger Maßnahmen vor. Hier kann Art 11 KSÜ inzident zur Anwendung kommen, weil Art 20 Brüssel IIa-VO auf bestehenden innerstaatlichen Befugnissen zum Erlass von Maßnahmen aufbaut – und zum innerstaatlichen Recht in diesem Sinne zählt Art 11 KSÜ.4 Im Verhältnis zur Brüssel IIa-VO gilt aus Perspektive eines EU-Mitgliedstaats Art 11 KSÜ 4 statt der Brüssel IIa-VO dann, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb der EU hat (Art 61 lit a Brüssel IIa-VO).5 Ferner findet Art 11 KSÜ dann Anwendung, wenn das Kind seinen schlichten Aufenthalt in einem Staat hat, der KSÜ-Vertragsstaat, aber kein EU-Mitgliedstaat ist.6 Zur inzidenten Anwendung von Art 11 KSÜ in Art 20 Brüssel IIa-VO siehe soeben Rn 3. II. Die Voraussetzungen der Eilzuständigkeit nach Art 11 Abs 1 Art 11 Abs 1 entspricht beinahe wörtlich Art 9 Abs 1 MSA.7 1. Aufenthalt des Kindes oder Vorhandensein von Kindesvermögen Art 11 Abs 1 setzt alternativ voraus, dass das Kind sich im betroffenen Vertragsstaat aufhält 5 oder dass sich dort Kindesvermögen befindet. Mit dem Aufenthalt des Kindes (im Wortlaut: 1 2 3 4 5 6 7

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 68 und Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 81. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 75. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 78. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 32; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 1; NK-BGB/Benicke Rn 2; Hausmann, IntEuSchR Rn 381. Rauscher/Rauscher Art 20 Brüssel IIa-VO Rn 18. „In allen dringenden Fällen haben die Behörden jedes Vertragsstaates, in dessen Hoheitsgebiet sich der Minderjährige oder ihm gehörendes Vermögen befindet, die notwendigen Schutzmaßnahmen zu treffen.“

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„sich das Kind … befindet“, „se trouve l’enfant“, „the child is present“) ist der schlichte Aufenthalt, die physische Präsenz gemeint (wie in Art 6). Art 11 Abs 1 fordert also ein Auseinanderfallen von schlichtem und gewöhnlichem Aufenthalt. Richtigerweise sollte statt des feststehenden Aufenthalts des Kindes auch der stark vermutete Aufenthalt des Kindes für Art 11 ausreichen, wenn der Schutz des Kindes es gebietet.8 Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes kann sich in einem Vertragsstaat oder einem Nicht-Vertragsstaat befinden (arg e Art 11 Abs 2 und 3). Er kann sich im Fall des Art 7 sogar in dem Staat befinden, der die Eilmaßnahme treffen will, denn Art 11 steht den Behörden des Zweitstaats zu Gebote, bevor die in Art 7 Abs 1 normierten, zum Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts zusätzlichen Voraussetzungen für den Wechsel des allgemeinen Aufenthalts erfüllt sind (Art 7 Abs 3). 6 Die zweite Alternative ist das Vorhandensein von Vermögen des Kindes („ihm gehörendes

Vermögen“, „des biens lui appartenant“, „property belonging to the child“). Darunter ist freilich nicht nur Eigentum im engeren Sinne zu verstehen, sondern es sind sämtliche vermögenswerten Rechte gemeint.9 Die Frage, ob die Zuständigkeit des Art 11 bejaht werden kann, wenn gerade in Streit steht, ob dem Kind der jeweilige Vermögensgegenstand zusteht,10 bejaht die von Lagarde zitierte Spezialkommission.11 Die Frage, ob Vermögen vorhanden ist oder nicht, sollte nach einem konventionsautonomen Konzept der Belegenheit beantwortet werden – das Abstellen auf das Recht des jeweils in Frage stehenden Staates könnte zu Schutzlücken führen, die gerade im Hinblick auf den Zweck des Art 11 sehr ungünstig wären.12 2. Dringlichkeit

7 Das KSÜ definiert die Dringlichkeit nicht. Der Begriff kann richtigerweise in Art 9 MSA,

Art 11 KSÜ und Art 20 Brüssel IIa-VO in gleichförmiger Weise ausgelegt werden.13 Lagarde schlägt folgende überzeugende Umschreibung vor: Dringlichkeit liegt vor, wenn „der Zustand, sollte ihm nur auf gewöhnlichem Weg nach den Artikeln 5 bis 10 abgeholfen werden, möglicherweise einen nicht wiedergutzumachenden Schaden zu Lasten des Kindes verursachen würde“.14 Als Ausnahmetatbestand ist Art 11 im Zweifel eng auszulegen.15 Für eine enge Auslegung spricht auch die Existenz von Art 12 Abs 1: Bei schlichtem Aufenthalt des Kindes oder dem Vorhandensein von Kindesvermögen kann jeder Mitgliedstaat, ohne dass Dringlichkeit vorliegt, vorläufige und territorial beschränkte Maßnahmen treffen. Bei der 8 9

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Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 83; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 10. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 68. Die französische Version des Berichts verwendet explizit den deutschen Begriff „Vermögen“ (französisch übersetzt mit „élément du patrimoine“) in Abgrenzung vom deutschen Begriff des „Eigentums“ (französisch paraphrasiert mit „droit de propriété stricto sensu“). Die leicht irritierende, weil zu enge, Formulierung von Lagarde („wenn das Eigentumsrecht des Kindes … Gegenstand der Streitigkeit sei“) ist in der englischen und französischen Version des Berichts ein wenig breiter gefasst. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 68. AA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7. Rauscher/Rauscher Art 20 Brüssel IIa-VO Rn 16. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 68. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 68; zust Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 5; BeckOGK/ Markwardt Ed 1 Rn 6; Hausmann, IntEuSchR Rn 382; für Art 20 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 20 Brüssel IIa-VO Rn 3.

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Prüfung des Art 11 ist also zu bedenken, ob nicht eine vorläufige und territorial beschränkte Maßnahme nach Art 12 angesichts einer eher schwach ausgeprägten Dringlichkeit des konkreten Falls ausreichen könnte. Jedoch sollte mit Blick auf den Schutz des Kindes die Auslegung nicht zu schmal ausfallen. Insbesondere sollte eine Gefährdung des Kindeswohls genügen und kein schwerer Schaden gefordert werden.16 Es geht also um Situationen, in denen nicht zugewartet werden sollte, bis die nach Artikel 5 bis 10 zuständigen Behörden agieren.17 Als Beispiele werden der dringende chirurgische Eingriff und das vom Verfall bedrohte, zu veräußernde Vermögen genannt.18 Aus deutscher Perspektive ist insbesondere bei Maßnahmen nach § 1666 BGB an Dringlichkeit iSd Art 11 zu denken.19 Die Dringlichkeit entfällt nicht ohne Weiteres, wenn bei den nach Art 5–10 zuständigen Behörden bereits ein Antrag auf Schutzmaßnahmen anhängig ist.20 III. Rechtsfolge Die Behörden des Vertragsstaats sind im Falle des Art 11 Abs 1 zuständig, „die erforder- 8 lichen Schutzmaßnahmen“ (les mesures de protection nécessaires, any necessary measures of protection) zu treffen. Es muss sich also um Maßnahmen handeln, die „keinerlei Aufschub dulde[n] und unerläßlich [sind], um Gefahren zu vermeiden“.21 Das Konzept der Erforderlichkeit überschneidet sich partiell mit dem der Dringlichkeit – nur Maßnahmen, deren Vornahme dringlich ist, können erforderlich in diesem Sinne sein. Hier ist wieder an die grundsätzlich enge Auslegung von Art 11 zu erinnern.22 Der Wortlaut ist aber bewusst nicht auf bestimmte Typen von Maßnahmen beschränkt – die Dringlichkeit und die konkrete Situation sollen die jeweils erforderlichen Maßnahmen bestimmen.23 Die Eilmaßnahme darf von früher getroffenen Maßnahmen abweichen.24 Dies ergibt sich 9 aus dem Schutzzweck der Norm, aber auch aus dem Textvergleich mit Art 12 Abs 1, der das Vereinbarkeitserfordernis ausdrücklich anordnet. Im Falle widerrechtlichen Verbringens darf die Zuständigkeit des Art 11 Abs 1 nicht im 10 Widerspruch zur Wertung des Art 7 ausgeübt werden. So darf der Zweitstaat etwa nicht, solange noch kein gewöhnlicher Aufenthalt begründet wurde, auf Art 11 Abs 1 gestützt umfassend die Sorge zugunsten des verbringenden/zurückhaltenden Elternteils regeln.25 Jedenfalls theoretisch denkbar und nach dem KSÜ zulässig ist, dass über Art 11 gleichzeitig 11 die Behörden mehrerer Staaten zuständig werden – etwa wenn sich Kindesvermögen in 16 17

18 19

20 21 22 23 24 25

So für Art 20 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 20 Brüssel IIa-VO Rn 3 und 16. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 32; NK-BGB/Benicke Rn 3; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 82. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 68; ebenso Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 82. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 5; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 82; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6; Hausmann, IntEuSchR Rn 382. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 78. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 84. Siehe oben Rn 7. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 68. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 84. Siehe ausführlich zu Art 20 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 20 Brüssel IIa-VO Rn 16b.

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mehreren Vertragsstaaten befindet26 oder der Staat der Kindesanwesenheit und der der Vermögensanwesenheit zeitgleich aktiv werden. 12 Der Wortlaut äußert sich nicht dazu, ob die Behörden des Staates, in dem Vermögen vor-

handen ist, aber nicht das Kind, nur Maßnahmen in Bezug auf dieses Vermögen treffen können und umgekehrt die Behörden des Staates, in dem nur das Kind und kein Vermögen vorhanden sind, Maßnahmen in Bezug auf das Vermögen treffen können. Eine solche Beschränkung könnte sich aus der Ratio der Norm – schnelleres Handeln in Bezug auf Kind/ Vermögen vor Ort möglich – ergeben. Lagarde jedoch, bzw die von ihm zitierte Spezialkommission, verneint diese Beschränkung. Eine solche Beschränkung sei ungünstig, weil Fälle denkbar sind, in denen Maßnahmen in Bezug auf das abwesende Vermögen oder das abwesende Kind erforderlich sind.27 Dem ist beizupflichten.28 Damit bejaht man, dass die Behörden der Vertragsstaaten extraterritorial wirkende Maßnahmen treffen können.29 Der Wortlaut von Art 20 Brüssel IIa-VO wendet sich davon explizit ab: Dort geht es um die Maßnahmen von Gerichten eines Mitgliedstaats „in Bezug auf in diesem Staat befindliche Personen oder Vermögensgegenstände“.30 13 Die die Eilzuständigkeit ausübenden Behörden haben keine Informationspflicht gegenüber

den Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Bei Schaffung des KSÜ hat man davon abgesehen, um nicht durch zusätzliche Voraussetzungen den Erlass von Eilmaßnahmen zu verzögern und um nicht bei Versäumnis der Mitteilungspflicht einen Vorwand für die Verweigerung der Anerkennung zu kreieren.31 14 Soweit es um Maßnahmen mit Auswirkungen auf das Vermögen des Kindes geht, ist auf

Art 55 lit a hinzuweisen, wonach sich ein Vertragsstaat die Zuständigkeit seiner Behörden vorbehalten kann, Maßnahmen zum Schutz des in seinem Hoheitsgebiet befindlichen Vermögens eines Kindes zu treffen.32

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So Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 83. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 68 nennt das Beispiel, dass dringend der Verkauf von Vermögen in einem Staat geboten ist, um dem in einem anderen Staat anwesenden Kind die benötigten Ressourcen zu verschaffen. Zust auch Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 83; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 9 f und Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 6; NK-BGB/Benicke Rn 4; Hausmann, IntEuSchR Rn 383. AA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7 (trotz Rn 9). Hervorhebung d Verf; zur Problematik Rauscher/Rauscher Art 20 Brüssel IIa-VO Rn 4, 21 f. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 72. Der deutsche Wortlaut des Satzes bei Lagarde ist schwer verständlich („In dem Wortlaut wollte man der … Behörde nicht die Verpflichtung auferlegen.“); flüssiger sind die französische und englische Version („Le texte n’a pas voulu imposer …“, „The text did not wish to impose …“). Siehe Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 8.

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Art 11 KSÜ

IV. Verhältnis zu Maßnahmen des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes, Art 11 Abs 2 und 3 1. Gewöhnlicher Aufenthalt in einem Vertragsstaat, Art 11 Abs 2 Nach Art 11 Abs 2 treten Eilmaßnahmen nach Art 11 Abs 1 außer Kraft, „sobald die nach 15 den Artikeln 5 bis 10 zuständigen Behörden die durch die Umstände gebotenen Maßnahmen getroffen haben“. Art 11 Abs 2 bringt den Nachrang der Eilzuständigkeit gegenüber der allgemeinen Zuständigkeit zum Ausdruck und folgt der Ratio, dass, sobald die Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts selbst aktiv geworden sind, kein Grund mehr besteht, den Behörden des anderen Staates eine Eilzuständigkeit zuzuschreiben.33 Eine ähnliche Regelung enthielt bereits Art 9 Abs 2 MSA.34 Was eine nach den Umständen gebotene Maßnahme ist, obliegt der Beurteilung der jeweils zuständigen Behörden im Einzelfall.35 Das Außerkrafttreten wird ausgelöst, sobald die allgemein zuständigen Behörden eine als umfassend konzipierte Maßnahme für das konkrete Erfordernis getroffen haben; nur ausnahmsweise kann eine aufgrund der Eilzuständigkeit getroffene Maßnahme aus Spezialitätsgründen neben Maßnahmen der allgemein zuständigen Behörden in Kraft bleiben.36 Der Mechanismus des Art 11 Abs 2 geht davon aus, dass – gedanklich vorgelagert – die 16 aufgrund der Eilzuständigkeit getroffenen Maßnahmen von allen Vertragsstaaten anerkannt worden sind (vgl Art 23).37 Die Anerkennung von Maßnahmen aus Vertragsstaaten erfolgt ex lege, eine besondere Privilegierung der Eilzuständigkeitsmaßnahmen bei den Anerkennungsverweigerungsgründen ist (abgesehen von Art 23 Abs 2 lit b) nicht vorgesehen. Das Außerkrafttreten der aufgrund der Eilzuständigkeit getroffenen Maßnahme setzt frei- 17 lich voraus, dass es sich um eine reversible Maßnahme handelt (die Zuständigkeit des Art 11 Abs 1 ist, anders als im Fall des Art 20 Brüssel IIa-VO, gerade nicht auf vorläufige Maßnahmen beschränkt).38 Bei (bei pragmatischer Betrachtungsweise) irreversiblen Maßnahmen wie einem chirurgischen Eingriff oder – je nach den Umständen – dem Verkauf von Vermögen39 kann Absatz 2 nicht eingreifen. Das MSA hatte dies in Art 9 Abs 2 noch ausdrücklich mitgeteilt, im KSÜ hielt man es für eine Selbstverständlichkeit und ließ eine explizite Nennung daher aus.40 2. Gewöhnlicher Aufenthalt in einem Nicht-Vertragsstaat, Art 11 Abs 2 Obschon die Ratio von Absatz 3 im Grunde der von Absatz 2 entspricht,41 muss das Ver- 18 33 34

35 36 37 38 39 40 41

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 71. „Die nach Absatz 1 getroffenen Maßnahmen treten, soweit sie keine endgültigen Wirkungen hervorgebracht haben, außer Kraft, sobald die nach diesem Übereinkommen zuständigen Behörden die durch die Umstände gebotenen Maßnahmen getroffen haben.“ BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 12. Siehe Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 85. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 72. Dies betont auch Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 82. Beispiele nach Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 73. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 72 („une évidence“, „obvious“). Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 73.

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hältnis zu Maßnahmen eines Nicht-Vertragsstaats anders konstruiert werden: Beim Zusammenspiel von Eilzuständigkeitsmaßnahmen mit Maßnahmen der womöglich regulär zuständigen Behörden des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes kann bei Nicht-Vertragsstaaten kein unmittelbarer Nachrang wie in Art 9 Abs 1 normiert werden, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Maßnahmen aus den Nicht-Vertragsstaaten nach dem innerstaatlichen Recht der KSÜ-Vertragsstaaten ebenfalls anerkannt werden; das KSÜ normiert die Anerkennung von Maßnahmen aus Nicht-KSÜ-Vertragsstaaten nicht. Das MSA enthielt noch keine derartige Regelung. 19 Art 11 Abs 2 sieht nun vor, dass die aufgrund der Eilzuständigkeit getroffenen Maßnahmen

gegenüber einem Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Nicht-Vertragsstaat dann in jedem Vertragsstaat außer Kraft treten, wenn in diesem die durch die Umstände gebotenen und von den Behörden eines anderen Staates getroffenen Maßnahmen anerkannt werden.42 Die offene Formulierung „von den Behörden eines anderen Staates“ ist notwendig, weil die Zuständigkeit dieser Behörden nicht dem KSÜ-System unterliegt und daher das KSÜ keine Aussage darüber treffen kann, um welchen Staat es sich handelt. Auch hier kommt ein Außerkrafttreten nur in Betracht, wenn mit der auf die Eilzuständigkeit gestützten Maßnahme keine endgültigen Tatsachen geschaffen wurden (wie soeben Rn 17). Der Mechanismus, nach dem die Maßnahmen in jedem Vertragsstaat gesondert außer Kraft treten43 und nicht einheitlich für alle Vertragsstaaten wie in Art 11 Abs 2, erklärt sich daraus, dass die Anerkennung von Maßnahmen aus Nicht-KSÜ-Vertragsstaaten im KSÜ nicht geregelt ist, sich also nach dem innerstaatlichen Recht (scil autonomem oder Konventionsrecht) jedes Vertragsstaates richtet und daher unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegt, sodass die Anerkennung und somit das Außerkrafttreten der Eilmaßnahme für jeden Staat gesondert betrachtet werden muss.

Artikel 12 (1) Vorbehaltlich des Artikels 7 sind die Behörden eines Vertragsstaats, in dessen Hoheitsgebiet sich das Kind oder ihm gehörendes Vermögen befindet, zuständig, vorläufige und auf das Hoheitsgebiet dieses Staates beschränkte Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen, soweit solche Maßnahmen nicht mit den Maßnahmen unvereinbar sind, welche die nach den Artikeln 5 bis 10 zuständigen Behörden bereits getroffen haben. 42

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Erwägenswert wäre statt dieses eher schwerfälligen und wenig kooperativen Mechanismus des Art 9 Abs 2 die während der Schaffung des KSÜ diskutierte, letztlich aber abgelehnte Variante gewesen, nach der Maßnahmen aus Nicht-Vertragsstaaten für die Zwecke von Art 11 ex lege anzuerkennen sind, wenn die Zuständigkeit des Nicht-Vertragsstaats sich hypothetisch auf Art 5 bis 10 gründen ließe – siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 73. Dies scheint zwar auf den ersten Blick attraktiv, aber Legitimationsgrund der privilegierten Anerkennung ex lege nach Art 23 ist eben nicht nur das gemeinsame Zuständigkeitsrecht, sondern gerade auch das gemeinsame Kollisionsrecht des Kapitel III. Hier könnten – so Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 73, 43 – die französische und die englische KSÜVersion Zweifel wecken, ob tatsächlich „in jedem Vertragsstaat“ oder „in allen Vertragsstaaten“ gemeint ist, denn es heißt dort „dans chaque Etat contractant“ und „in each Contracting State“. Aber letztlich sind auch die französische und englische Version deutlich, weil es jeweils weiter heißt, dass es darauf ankommt, dass die Maßnahme „dort“ bzw. „im betreffenden Vertragsstaat“ anerkannt wurde. („dès qu’y sont reconnues“, „recognised in the Contracting State in question“).

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Kapitel II: Zuständigkeit

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(2) Maßnahmen nach Absatz 1, die in bezug auf ein Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Vertragsstaat getroffen wurden, treten außer Kraft, sobald die nach den Artikeln 5 bis 10 zuständigen Behörden eine Entscheidung über die Schutzmaßnahmen getroffen haben, die durch die Umstände geboten sein könnten. (3) Maßnahmen nach Absatz 1, die in bezug auf ein Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Nichtvertragsstaat getroffen wurden, treten in dem Vertragsstaat außer Kraft, in dem sie getroffen worden sind, sobald dort die durch die Umstände gebotenen und von den Behörden eines anderen Staates getroffenen Maßnahmen anerkannt werden. I. II.

III.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Die Voraussetzungen der Zuständigkeit für territorial beschränkte, vorläufige Maßnahmen nach Art 12 Abs 1 . . . . . . . . . . . . . 6 Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1. Zuständigkeit zum Erlass vorläufiger … 8 2. … territorial beschränkter Maßnahmen, … . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

IV.

3. … die mit früheren Maßnahmen der allgemein zuständigen Behörden vereinbar sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Verhältnis zu Maßnahmen des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes, Art 12 Abs 2 und 3 1. Gewöhnlicher Aufenthalt in einem Vertragsstaat, Art 12 Abs 2 . . . . . . . . . . . . . 13 2. Gewöhnlicher Aufenthalt in einem Nicht-Vertragsstaat, Art 12 Abs 3 . . . . . . 15

I. Einführung Art 12 Abs 1 sieht mit einer ganz ähnlichen Struktur wie Art 11 eine Zuständigkeit der 1 Behörden des Staates der Kindesanwesenheit oder der Kindesvermögensanwesenheit für territorial beschränkte und vorläufige Maßnahmen vor; die Absätze 2 und 3 regeln das Verhältnis von auf die Zuständigkeit nach Absatz 1 gestützten Maßnahmen zu den Maßnahmen der allgemein zuständigen Behörden. Zu Aspekten, die Art 11 und 12 gemein haben, siehe schon die Vorbemerkung zu Art 11 f. Die Ratio der Zuständigkeit nach Art 12 beginnt sich im Kontrast zu Art 5–10 einerseits und 2 Art 11 andererseits zu erschließen: Art 12 betrifft Fälle, in denen gewöhnlicher und schlichter Aufenthalt des Kindes auseinanderfallen (sonst wäre insbesondere Art 5 einschlägig) und in denen keine Dringlichkeit vorliegt (sonst könnte Art 11 helfen). Lagarde erläutert, dass die Norm auf Wunsch des Vereinigten Königreichs eingefügt wurde und dazu dienen sollte, Kinder zu schützen, wenn sie sich für begrenzte Dauer nicht im Staat ihres gewöhnlichen Aufenthalts befinden und dennoch, ohne dass Dringlichkeit im engeren Sinne vorliegt, eine Schutzmaßnahme angezeigt sein sollte.1 Zur Illustration dient das Beispiel des Kindes, das in den Ferien in einer überforderten Gastfamilie untergebracht ist und das daher – ohne dass Dringlichkeit iSv Art 11 vorliegt – in einer anderen Familie oder Einrichtung untergebracht wird.2 Über die enge Reglementierung der Rechtsfolgenseite soll die Gefahr abgewendet werden, dass die betroffenen Behörden ihre Zuständigkeit übermäßig und gegen die Intention hinter Art 5–6, 8–10 ausüben.3 Die Norm war nicht unumstritten und wurde nur mit knapper Mehrheit angenommen.4 1 2 3 4

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 74. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 74. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 75. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 74.

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3 Für das Verhältnis zu den anderen Zuständigkeiten des Kapitels II gilt Folgendes: Die

Zuständigkeit nach Art 12 tritt neben die nach Art 5, 6, 8, 9 und 10. Art 12 findet nicht neben Art 7 Anwendung (siehe Wortlaut eingangs Art 12 Abs 1 sowie arg e silentio Art 7 Abs 3). Das heißt, Art 12 steht den Behörden des Zweitstaats im Zeitraum zwischen dem Verbringen in den bzw dem Zurückhalten im Zweitstaat und dem Vorliegen der besonderen Voraussetzungen für den Zuständigkeitswechsel nach Art 7 Abs 1 nicht zu Gebote.5 Dies sperrt jedoch nicht jedwede Maßnahme nach Art 12 in Fällen des widerrechtlichen Verbringens bzw Zurückhaltens: Der Verweis auf den Vorrang von Art 7 steht solchen Maßnahmen nicht entgegen, die ein dritter Staat – also weder der, aus dem entführt, noch der, in den entführt wurde – gemäß Art 12 Abs 1 in Bezug auf in seinem Hoheitsgebiet belegenes Vermögen anordnet. 4 Die Brüssel IIa-VO kennt keine unmittelbare Entsprechung zu Art 12. Vielmehr sieht sie in

Art 20 Abs 1 Brüssel IIa-VO in dringenden Fällen die Anerkennung einer mitgliedstaatlichen Zuständigkeit zum Erlass einstweiliger Maßnahmen vor. Auch das ErwSÜ enthält keine unmittelbar korrespondierende Norm – für Maßnahmen zum Schutz der Person des Erwachsenen sieht Art 11 ErwSÜ eine dem Art 12 KSÜ sehr ähnliche Regelung vor, jedoch enthält für Maßnahmen zum Schutz von im betroffenen Staat belegenem Vermögen Art 9 ErwSÜ eine Zuständigkeit, die nicht auf vorläufige Maßnahmen beschränkt ist, sondern lediglich Vereinbarkeit mit Maßnahmen verlangt, die die nach den vorhergehenden Vorschriften zuständigen Behörden getroffen haben. 5 Im Verhältnis zur Brüssel IIa-VO gilt aus Perspektive eines EU-Mitgliedstaats Art 12 KSÜ

statt der Brüssel IIa-VO dann, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb der EU hat (Art 61 lit a Brüssel IIa-VO).6 Ferner findet Art 12 KSÜ dann Anwendung, wenn das Kind seinen schlichten Aufenthalt in einem Staat hat, der KSÜ-Vertragsstaat und kein EU-Mitgliedstaat ist.7 Ansonsten wird Art 12 KSÜ von Art 20 Brüssel IIa-VO verdrängt. II. Die Voraussetzungen der Zuständigkeit für territorial beschränkte, vorläufige Maßnahmen nach Art 12 Abs 1 6 Der Katalog der Voraussetzungen der Zuständigkeit nach Art 12 Abs 1 ist kurz: Das Kind

oder sein Vermögen muss im betroffenen Staat anwesend sein. Diese zwei alternativen Merkmale entsprechen denen des Art 11 Abs 1. Dringlichkeit ist keine Voraussetzung.8 Ist eine Maßnahme dringlich, ergibt sich ein Vorrang von Art 11 nicht aus den Normen selbst – Art 11 und 12 sind gleichrangig. Aber ein faktischer Vorrang von Art 11 folgt aus der Ausgestaltung auf Rechtsfolgenseite, weil die im Falle der Dringlichkeit zur Verfügung stehenden Maßnahmen sehr viel weiter reichen als die nach Art 12 möglichen. Eine deutliche Begrenzung findet die Zuständigkeit nicht auf Tatbestands-, sondern auf Rechtsfolgenseite:

5

6 7 8

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Siehe auch Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 75; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 87. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Art 12 Rn 1 iVm Art 11 Rn 1; Hausmann, IntEuSchR Rn 387. Rauscher/Rauscher Art 20 Brüssel IIa-VO Rn 18. Unstr, siehe nur Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 74; Hausmann, IntEuSchR Rn 388.

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Art 12 KSÜ

III. Rechtsfolge Die Zuständigkeit zum Erlass von Schutzmaßnahmen nach Art 12 Abs 1 ist in dreifacher 7 Weise beschränkt – Maßnahmen nach Art 12 Abs 1 dürfen nur vorläufiger Natur sein, sie sind in ihrer Wirkung auf den Erlassstaat beschränkt und sie dürfen nicht mit früheren Entscheidungen der allgemein zuständigen Behörden inkompatibel sein. 1. Zuständigkeit zum Erlass vorläufiger … Es darf sich lediglich um vorläufige Maßnahmen („mesures … ayant un caractère provisoi- 8 re“, „measures of a provisional character“) handeln. Dies sind solche, die im Ansatz nicht auf eine endgültige Entscheidung angelegt sind.9 Als Beispiele sind zu Recht die Bestellung eines Ergänzungspflegers, ein zeitweiliges Verfügungsverbot oder die einstweilige Heimunterbringung des Kindes genannt worden.10 Es schadet nicht, wenn Schutzbedarf und Maßnahme nach einem gewissen Zeitraum von 9 selbst enden und so die vorläufige Lösung zu einer endgültigen wird – ein solches natürliches Ende von Schutzbedarf und Maßnahme dürfte nämlich etwa im Lagarde’schen Beispiel der überforderten Gastfamilie eintreten und insgesamt bei nur zeitweiligem Aufenthalt in einem Staat (siehe die Lagarde’schen Beispiele des kurzen Schulbesuchs, des Ferienaufenthalts und des Ferienjobs11 wie einer Weinlese)12 häufiger vorkommen. 2. … territorial beschränkter Maßnahmen, … Bei den nach Art 12 Abs 1 getroffenen Maßnahmen handelt es sich um „auf das Hoheits- 10 gebiet [des Erlassstaates] beschränkte Maßnahmen“ („mesures … ayant … une efficacité territoriale restreinte à cet Etat“, „measures … which have a territorial effect limited to the State in question“). Wenn eine Maßnahme in Bezug auf die Person des Kindes erlassen wurde, hat die Maßnahme außerhalb des Hoheitsgebiets des Vertragsstaats keine Wirkung; selbiges gilt für Vermögensgegenstände, die sich bei Erlass im Vertragsstaat befanden.13 3. … die mit früheren Maßnahmen der allgemein zuständigen Behörden vereinbar sind Die nach Art 12 Abs 1 getroffene Maßnahme darf „nicht mit den Maßnahmen unvereinbar 11 [sein], welche die nach den Artikeln 5–10 zuständigen Behörden bereits getroffen haben“ („ne soient pas incompatibles avec celles déjà prises par les autorités compétentes en vertu des articles 5 à 10“, „not incompatible with measures already taken by authorities which have jurisdiction under Articles 5 to 10“). Unvereinbarkeit ist weit auszulegen und bereits zu bejahen, wenn die spätere Maßnahme nach Art 12 Abs 1 mittelbar den Zweck der früheren zu beeinträchtigen geeignet ist.14 Erfasst sind sowohl endgültige als auch vorläufige

9 10 11 12 13 14

Siehe die Paraphrase bei Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 88. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 88. Sinnvolle Deutung durch BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 74. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 89. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 90.

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Maßnahmen. Naheliegend sind Maßnahmen nach Art 12 Abs 1 daher insbesondere dann, wenn die allgemein zuständigen Behörden noch nicht aktiv geworden sind.15 12 Nicht inkompatibel sind solche inhaltlich von früheren Maßnahmen abweichenden Maß-

nahmen, bei denen der Grund der Abweichung in einer Veränderung der Umstände liegt.16 Nicht vom Unvereinbarkeitsausschluss erfasst sind ferner Maßnahmen, die aufgrund von Dringlichkeit nach Art 11 getroffen wurden:17 Dies folgt zum einen aus dem Wortlaut („nach den Artikeln 5 bis 10 zuständigen …“), zum anderen aus den Grundprinzipien des Zuständigkeitssystems der Art 5–10 und 11–12: Vorrangig ist die auf den gewöhnlichen Aufenthalt fußende Zuständigkeit, nachrangig die nach Art 11 und 12. Ein Vorrang des Art 11 vor dem des Art 12 ist nicht vorgesehen. IV. Verhältnis zu Maßnahmen des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes, Art 12 Abs 2 und 3 1. Gewöhnlicher Aufenthalt in einem Vertragsstaat, Art 12 Abs 2 13 Art 12 Abs 2 bringt den Nachrang der Zuständigkeit nach Art 12 Abs 1 gegenüber der

allgemeinen Zuständigkeit zum Ausdruck und folgt der Ratio, dass, sobald die Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts selbst aktiv geworden sind, kein Grund mehr besteht, den Behörden des anderen Staates eine territorial beschränkte Zuständigkeit für vorläufige Maßnahmen zuzuschreiben. 14 Nach Art 12 Abs 2 treten die auf Grundlage von Art 12 Abs 1 getroffenen Maßnahmen

außer Kraft, wenn die nach Art 5–10 zuständigen Behörden eine Entscheidung „über die Schutzmaßnahmen getroffen haben, die durch Umstände geboten sein könnten“ („les mesures que pourrait exiger la situation“, „measures of protection which may be required by the situation“). Mit dieser letzten Formulierung weicht Art 12 Abs 2 vom parallelen Art 11 Abs 2 ab18 – denn, so Lagarde, verhält es sich mangels Dringlichkeit nicht typischerweise so, dass die allgemein zuständigen Behörden es für angezeigt halten, eine Schutzmaßnahme zu erlassen.19 Während in Art 11 Abs 1 noch von „erforderlichen Schutzmaßnahmen“ die Rede war und diese Erforderlichkeit als ein Element die Dringlichkeit voraussetzte, ist das „Gebotensein“ des Art 12 Abs 2 von der Dringlichkeit abgekoppelt. Folglich treten die auf Art 12 Abs 1 gestützten Maßnahmen immer dann außer Kraft, wenn die allgemein zuständigen Behörden die Umstände prüfen und eine Entscheidung treffen – gleich, ob sie eine (ersetzende) Maßnahme treffen oder ob sie entscheiden, dass keine Maßnahme angezeigt ist.20 Es kommt dann nicht zum Außerkrafttreten, wenn die allgemein zuständigen Behörden schlicht untätig bleiben.

15 16 17 18

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Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 90. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7; NK-BGB/Benicke Rn 5; Hausmann, IntEuSchR Rn 390. AA Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 90. „die durch die Umstände gebotenen Maßnahmen getroffen haben“, „ont pris les mesures exigées par la situation“, „have taken the measures required by the situation“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 76. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 76, zust NK-BGB/Benicke Rn 3; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 91; Hausmann, IntEuSchR Rn 391.

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Art 13 KSÜ

Ansonsten entspricht das Konzept des Art 12 Abs 2 dem des Art 11 Abs 2 (siehe Art 11 Rn 15 ff). 2. Gewöhnlicher Aufenthalt in einem Nicht-Vertragsstaat, Art 12 Abs 3 „Gemäß Art 12 Abs 3 tritt eine auf Art 12 Abs 1 gestützte Maßnahme in Bezug auf ein Kind 15 mit einem gewöhnlichen Aufenthalt in einem Nicht-KSÜ-Vertragsstaat in dem Staat, in dem sie getroffen wurde, außer Kraft, wenn dort die durch die Umstände gebotenen und von den Behörden eines anderen Staates getroffenen Maßnahmen anerkannt werden“. Die Formulierung „die durch die Umstände gebotenen … Maßnahmen“ entspricht sprachlich21 und logisch der in Art 12 Abs 2. Die Ratio des Mechanismus von Art 12 Abs 3 entspricht weitgehend der in Art 11 Abs 3: Die offene Formulierung „von den Behörden eines anderen Staates getroffenen Maßnahmen“ ist notwendig, weil die Zuständigkeit dieser Behörden nicht dem KSÜ-System unterliegt und daher das KSÜ keine Aussage darüber treffen kann, um welchen Staat es sich handelt. Weiterhin enthält das KSÜ keine Vorgaben für die Anerkennung von Maßnahmen aus Nicht-Vertragsstaaten. Deswegen sieht Art 12 Abs 3 lediglich vor, dass vorausgesetzt wird, dass sie „anerkannt werden“ – nach innerstaatlichem (autonomem oder Konventions-)Recht. Anders als Art 11 Abs 3 schreibt Art 12 Abs 3 nicht vor, dass die Maßnahme in jedem KSÜ-Vertragsstaat gesondert in Abhängigkeit von seinem Anerkennungsregime außer Kraft tritt – ein Außerkrafttreten der Maßnahmen nach Art 12 Abs 1 in einem anderen als dem Erlassstaat ist gar nicht notwendig, weil sie ohnehin in ihrer Wirkung territorial auf den Erlassstaat begrenzt sind.22

Artikel 13 (1) Die Behörden eines Vertragsstaats, die nach den Artikeln 5 bis 10 zuständig sind, Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes zu treffen, dürfen diese Zuständigkeit nicht ausüben, wenn bei Einleitung des Verfahrens entsprechende Maßnahmen bei den Behörden eines anderen Vertragsstaats beantragt worden sind, die in jenem Zeitpunkt nach den Artikeln 5 bis 10 zuständig waren, und diese Maßnahmen noch geprüft werden. (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden, wenn die Behörden, bei denen Maßnahmen zuerst beantragt wurden, auf ihre Zuständigkeit verzichtet haben. I. II.

21

22

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Die Voraussetzungen der Anhängigkeitssperre des Art 13 Abs 1 und 2 . . . . . . . . . 8 1. Doppelte Anhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Entsprechung der beantragten Schutzmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

III.

3. Andauernde Prüfung vor der Erstbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 4. Kein Verzicht der Erstbehörde . . . . . . . . . 13 Die Rechtsfolgen der Anhängigkeitssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

Ebenso im Französischen und Englischen – „les mesures exigées par la situation“, „measures required by the situation“. Siehe auch Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 77.

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Art 13 KSÜ

B.I.6 KSÜ

I. Einführung 1 Art 13 hat den Zweck, Zuständigkeitskonflikte bei Anhängigkeit ähnlicher Schutzmaß-

nahmenanträge vor zwei zwischen den nach Kapitel II zuständigen Behörden zu lösen und den Erlass widersprüchlicher Entscheidungen zu verhindern. Die Norm arbeitet mit dem Prioritätsprinzip – grundsätzlich setzt sich das frühere Verfahren durch. Art 13 ist in der Anwendung nicht ganz unproblematisch, sind doch einige zentrale Begriffe von großen Unklarheiten geprägt. 2 Zuständigkeitskonflikte können zum einen aus konkurrierenden Zuständigkeiten folgen.

Erfasst ist nicht das Verhältnis der Ausübung einer Zuständigkeit nach Art 5 bis 10 zur Ausübung einer Zuständigkeit nach Art 11 und 12, denn dieses Verhältnis regeln Art 11 Abs 2 und Art 12 Abs 2. Erfasst ist auch nicht Art 5 im Verhältnis zu Art 6, denn Art 6 Abs 1 ist speziell und Art 6 Abs 2 subsidiär zu Art 5. Erfasst ist ferner nicht das Verhältnis von Art 5 zu Art 7, denn Art 7 regelt den Sonderfall des widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens. Erfasst ist nicht das Verhältnis von Art 5 und 6 zu Art 8 und 9, denn der Zuständigkeitstransfer nach Art 8 und 9 setzt Konsens des allgemein zuständigen Gerichts voraus. Vielmehr gilt Art 13 für den Konflikt, der sich aus der konkurrierenden Zuständigkeit des Art 10 im Verhältnis zu den anderen Zuständigkeiten der Art 5–9 ergeben kann. Eine Konkurrenz zwischen nach Art 5 ff und nach Art 10 zuständigen Behörden ist der Hauptanwendungsfall von Art 13. Da die eheverfahrensbasierte Zuständigkeit des Art 10 mit den anderen Zuständigkeiten konkurriert, muss (bzw sollte) verhindert werden, dass vor beiden Gerichten Schutzmaßnahmen beantragt werden und daraufhin beide Gerichte möglicherweise widersprüchliche Entscheidungen erlassen.1 3 Ferner können dann die Behörden mehrerer Vertragsstaaten zuständig sein, wenn man –

wie das KSÜ es wohl tut2 – bejaht, dass ein Kind mehrere gewöhnliche Aufenthalte haben kann und daher Gerichte mehrerer Vertragsstaaten nach Art 5 zuständig sind.

4 Schließlich kann Art 13 von Nutzen sein, wenn die Behörden mehrerer Staaten aus ihrer

jeweiligen Sicht zuständig sind, wenn es nämlich zum Dissens zweier Vertragsstaaten über das Vorliegen von Voraussetzungen einer Zuständigkeitsnorm kommt. Denkbar ist dies beispielsweise, wenn das Gericht des A-Staats und das des B-Staats über das Vorliegen der Voraussetzungen des Art 7 unterschiedlicher Ansicht sind und daher der B-Staat schon seine Zuständigkeit nach Art 5 bejaht, während der A-Staat noch von seiner Zuständigkeit aufgrund fortwirkenden gewöhnlichen Aufenthalts nach Art 7 ausgeht.3 Denkbar ist es aber auch dann, wenn das Gericht des Staates des schlichten Aufenthalts eines Kindes meint, der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes sei nicht feststellbar (Art 6 Abs 2), die Behörden eines anderen Staates aber meinen, ein gewöhnlicher Aufenthalt ließe sich für das Hoheitsgebiet ihres Staates bejahen (Art 5). Entsprechend ist möglich, dass zwei Behörden zweier Staaten aufgrund unterschiedlicher Tatsachenkenntnis und/oder -gewichtung den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in ihrem Hoheitsgebiet bejahen.4

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 78. Siehe dazu Art 5 Rn 11. Beispiel nach Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 78. NK-BGB/Benicke Rn 5.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 KSÜ

Art 13 betrifft den Zeitraum während der Anhängigkeit des Verfahrens vor dem zuerst 5 angerufenen Gericht. Ist das Erstverfahren bereits beendet, ist entweder eine Maßnahme getroffen worden, die dann gegebenenfalls anzuerkennen ist (Art 23 ff),5 oder der Antrag auf Erlass der Maßnahme wurde abgewiesen – dann steht es der Behörde des Zweitverfahrens frei, eine eigenständige Beurteilung zu treffen. Art 16 und 19 Abs 2 und 3 Brüssel IIa-VO regeln die entsprechende Problematik in sehr 6 viel präziserer Weise – der relevante Zeitpunkt in der verfahrenseinleitenden Phase wird genau definiert (Art 16 Brüssel IIa-VO) und es wird dem zweitangerufenen Gericht die Rechtsfolge der Sperre vorgegeben (Art 19 Abs 2, 3 Brüssel IIa-VO). Eine flexible Möglichkeit zum Eingehen auf besondere Umstände des Einzelfalls wie Art 13 Abs 2 enthält die Brüssel IIa-VO nicht. Für das Verhältnis zur Brüssel IIa-VO gilt, dass aus der Perspektive eines EU-Mitgliedstaats 7 Art 13 KSÜ nur dann anzuwenden ist, wenn das konkurrierende Verfahren bei den Behörden eines KSÜ-Staats, der nicht EU-Mitgliedstaat ist, betrieben wird.6 II. Die Voraussetzungen der Anhängigkeitssperre des Art 13 Abs 1 und 2 Gemäß Art 13 Abs 1 darf eine nach Art 5 bis 10 zuständige Behörde diese Zuständigkeit 8 nicht ausüben,7 wenn – entsprechende Maßnahmen – bei Einleitung des Verfahrens bereits – beantragt worden sind – bei den Behörden eines anderen Vertragsstaats, die in diesem Zeitpunkt nach Art 5 bis 10 zuständig waren, – wenn diese Maßnahmen noch geprüft werden und – die Behörden, bei denen zuerst Maßnahmen beantragt wurden, nicht auf ihre Zuständigkeit verzichtet haben. Im Einzelnen: 1. Doppelte Anhängigkeit Es bedarf doppelter Anhängigkeit8 zweier auf Erlass von Schutzmaßnahmen gerichteter 9 Verfahren vor Behörden zweier Vertragsstaaten. Klärungsbedürftig sind zunächst die rele5

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Der bei Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 79 enthaltene Verweis auf die „Artikel 14 bis 23“ dürfte ein Fehler sein. Die englische und französische Fassung des Berichts enthalten leider denselben Fehler. Rauscher/Rauscher Art 19 Brüssel IIa-VO Rn 37; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2; Hausmann, IntEuSchR Rn 395. Daher findet sich in der Literatur statt Anhängigkeitssperre auch der Begriff Ausübungsverbot – so etwa bei Markwardt und Pirrung. Das KSÜ verwendet die Begriffe „anhängig“ oder „rechtshängig“ gar nicht. Da und soweit nach dZPOgeprägtem Verständnis – grob formuliert – die Anhängigkeit den Antragseingang bei Gericht und die Rechtshängigkeit die Zustellung des Antrags an den Gegner voraussetzt, ist es irreführend, im Zusammenhang mit Art 13 von Rechtshängigkeit, Rechtshängigkeitssperre und dergleichen zu sprechen. So gleichwohl BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2.

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Art 13 KSÜ

B.I.6 KSÜ

vanten Zeitpunkte: Wann ist eine Schutzmaßnahme vor der Erstbehörde „beantragt“ und welche Handlung ist maßgeblich für die „Einleitung“ des Zweitverfahrens?9 Sicherlich sollte der relevante Zeitpunkt für Erst- und Zweitverfahren derselbe sein.10 Gruber und Pirrung sprechen sich überzeugend für das Abstellen auf den Antragseingang bei der zuständigen Behörde (in mehr oder weniger expliziter Anlehnung an Art 16 lit a Brüssel IIa-VO) bzw, sofern die Zustellung an den Antragsgegner vor Antragseingang bei Gericht zu bewirken ist, mit dem Eingang bei der für die Zustellung zuständigen Stelle (nach dem Vorbild von Art 16 lit b Brüssel IIa-VO), bzw bei von Amts wegen einzuleitenden Verfahren auf den Zeitpunkt der erstmaligen offiziellen behördlichen oder gerichtlichen Befassung mit der Schutzmaßnahme aus.11 Gerade für die Formulierung des Art 13 in Bezug auf die Vorgänge beim ersteingeleiteten Verfahren muss dies besonders hervorgehoben werden: Der Text spricht davon, dass Maßnahmen „beantragt“ („requested“, „demandées“) worden sind, aber freilich muss trotz dieses Wortlauts auch der Fall eines amtswegig eingeleiteten Verfahrens erfasst sein.12 Die Zustellung des Antrags zum Antragsgegner ist für die Einleitung/Antragstellung im Sinne des Art 13 nicht relevant.13 10 In Bezug auf beide Verfahren muss im Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung (wie soeben) eine

Zuständigkeit der Behörden der betroffenen Vertragsstaaten nach Art 5–10 gegeben sein. 2. Entsprechung der beantragten Schutzmaßnahmen 11 Welche Ähnlichkeiten die zuerst beantragte zur später beantragten Schutzmaßnahme

aufweisen muss, um die Sperre des Art 13 auszulösen, ist nicht ganz eindeutig. Der Normtext spricht von „entsprechenden Maßnahmen“ („des mesures correspondantes“, „corresponding measures“), Lagarde zunächst von einem „gleichen Antrag“ („la même demande“, „the same request“) und gleich darauf von einem „ähnlichen Antrag“ („demande similaire“, „similar request“).14 Angesichts dieser begrifflichen Unklarheiten sollte der Zweck der Norm entscheiden: Sicherlich ist die Identität des betroffenen Kindes erforderlich, nicht aber Identität aller Verfahrensbeteiligten der zwei Verfahren.15 Identität der Anträge oder Beantragung des exakten Gegenteils ist nicht erforderlich,16 weder hinsichtlich des Antrags noch 9

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Im Französischen und Englischen „si, lors de l’introduction de la procédure, des mesures correspondantes ont été demandées“, „if, at the time of the commencement of the proceedings, corresponding measures have been requested“, Hervorhebung d Verf. AA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5 – „ähnlich“. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 4; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 93. Die Variante des Art 16 lit b Brüssel IIa-VO wird von den hier genannten Autoren nicht aufgegriffen. Ebenso für die Antragsverfahren, aber mit Recht präziser für die Amtsverfahren BeckOGK/ Markwardt Ed 1 Rn 6 und NK-BGB/Benicke Rn 7: Letzterenfalls sei ein nach außen hin erkennbarer Akt wie eine Terminierung oder einen Hinweis mit Gelegenheit zur Stellungnahme erforderlich. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 94; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 93. Beides Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 79. Siehe Rauscher/Rauscher Art 19 Brüssel IIa-VO Rn 37. Bzw es ist die Anspruchsidentität in dem vom EuGH entwickelten weiten Sinne erforderlich – ausführlich für Art 19 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 19 Brüssel IIa-VO Rn 39 f. Siehe mit dem Begriff der Identität Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 95, der aber dann im Folgenden nicht von identischen Anträgen ausgeht. Ähnlich BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 8, die „gleiche Ver-

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 KSÜ

des Antragsgrundes. Eine „entsprechende Maßnahme“ liegt vor, wenn die zu treffende Entscheidung der zweitangerufenen Behörde geeignet ist, inhaltlich unvereinbar mit der Entscheidung der erstangerufenen Behörde zu sein.17 Wird bei bestehender gemeinsamer Sorge der Eltern in einem Vertragsstaat auf Art 5 basierend die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf Elternteil A und in einem anderen Vertragsstaat auf Art 10 basierend die Übertragung der gesamten elterlichen Sorge allein auf Elternteil B beantragt, liegen „entsprechende Maßnahmen“ im Sinne des Art 13 vor. Keine entsprechenden Maßnahmen liegen vor, wenn in einem Vertragsstaat eine Zustimmung zum Verkauf von vom Verfall bedrohten Vermögen des Kindes und in einem anderen Vertragsstaat eine auf die Personensorge bezogene Maßnahme beantragt wird.18 Keine Unvereinbarkeit liegt vor, wenn im ersten Verfahren die Unterbringung in einer Pflegefamilie, im zweiten der Umgang eines Elternteils mit dem Kind behandelt wird.19 3. Andauernde Prüfung vor der Erstbehörde Mit der Voraussetzung, dass die Sperre nur solange andauert, wie vor der Erstbehörde „diese 12 Maßnahmen noch geprüft werden“ („sont encore en cours d’examen“, „are still under consideration“), wird gewährleistet, dass durch bloße Untätigkeit die Sperre des Art 13 nicht endlos aufrecht erhalten werden kann.20 Wann eine normale Verfahrenspause oder -verzögerung in ein Ende der Prüfung nach Art 13 umschlägt, ist schwer abstrakt festzulegen. Dennoch ist diese etwas ungenaue Formulierung vorzugswürdig gegenüber einer starren Fristenregelung. 4. Kein Verzicht der Erstbehörde Gemäß Art 13 Abs 2 kann die später angerufene Behörde dennoch entscheiden, wenn die 13 zuerst angerufenen Behörden „auf ihre Zuständigkeit verzichtet haben“ („ont renoncé à leur compétence“, „have declined jurisdiction“). Dieser nur höchst kursorisch geregelte Verzicht ist kein Fall des Zuständigkeitstransfers nach Art 8 und 9, denn im Fall des Art 13 Abs 2 ist die später angerufene Behörde selbst nach Art 5–10 zuständig, im Fall des Art 8 und 9 ist sie stets originär unzuständig.21 Lagarde stellt klar, was der Wortlaut leider unterlässt: Dem Verzicht der zuerst angerufenen Behörden hat eine Kindeswohlprüfung voranzugehen.22 Ein solcher Mechanismus ist sinnvoll, weil mit einem strikten, ausnahmenfeindlichen Prioritätsprinzip kein flexibles Eingehen auf Einzelfälle möglich wäre, in denen das Kindeswohl für eine Zuständigkeitsausübung durch die zweitangerufenen Behörden streitet.23 Formvorgaben für den Verzicht sind nicht ersichtlich – ein ausdrücklicher und unmissverständlicher Verzicht sollte aber sicherlich gefordert werden.

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fahrensgegenstände“ verlangt, aber ebenfalls im Folgenden wie hier einem Konzept der Unvereinbarkeit der hypothetischen Entscheidungen folgt. Enger etwa Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2, der „ein und dieselbe Schutzmaßnahme“ verlangt. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 95; Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 79. So für Art 19 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 19 Brüssel IIa-VO Rn 40. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 6. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 80. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 80. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 80; zust Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 8.

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Art 13 KSÜ

B.I.6 KSÜ

14 Unterschiedlich bewertet wird, ob der Verzicht auch bei Antragsverfahren in der in Abs 2

beschriebenen Form möglich sein soll. So soll es bei einem Antragsverfahren der angerufenen Behörde nicht gestattet sein, auf ihre Zuständigkeit zu verzichten und den Antrag als unzulässig zu verwerfen; sie müsse nach Art 8, 9 vorgehen.24 Dem ist nicht zuzustimmen. Zum einen sind Art 8 und 9 begrifflich nicht anwendbar, siehe soeben Rn 13. Zum anderen lässt sich eine solch gravierende Einschränkung des Anwendungsbereichs des Abs 2 kaum ohne Anhaltspunkte im Wortlaut vertreten. Dies gilt umso mehr, als das KSÜ – an den Formulierungen des Absatzes 1 gemessen – primär von Antragsverfahren auszugehen scheint. Daher bleibt es auch bei Antragsverfahren bei der Möglichkeit des Zuständigkeitsverzichts durch das Gericht ohne Zustimmung des Antragstellers: Wenn bei konkurrierenden Zuständigkeiten verschiedene Akteure in verschiedenen eröffneten Foren Anträge gestellt haben, so sollte es (wenn ausnahmsweise von der Prioritätsregel abzuweichen ist) auf das Kindeswohl ankommen, nicht auf den Konsens des Erstantragstellers. 15 Uneinheitlich wird ferner beantwortet, ob der Verzicht auf die Zuständigkeit von der erst-

angerufenen Behörde auch erklärt werden kann, bevor die zweite Behörde angerufen wurde, sodass es gar nicht zu einem Konflikt nach Art 13 kommt. Einige Autoren bejahen dies.25 Ein solches Vorgehen der erstangerufenen Behörde dürfte jedoch nicht zulässig sein: Das KSÜ sieht den Verzicht erst in der in Art 13 Abs 1 skizzierten Phase vor, ein vorheriger Verzicht entbehrt der Rechtsgrundlage. Wenn die erstangerufene Behörde vor Anrufung der zweiten auf ihre Zuständigkeit verzichtet, ist durch nichts gewährleistet, dass diese zweite Behörde tatsächlich angerufen werden und ihre Zuständigkeit bejahen wird. Es liefe auf Rechtsverweigerung hinaus, wenn eine angerufene Behörde, die nach Art 5–10 zuständig ist, sich für unzuständig erklären könnte mit Blick auf eine mögliche künftige Antragstellung vor einem anderen nach Art 5–10 zuständigen Gericht. Denkbar ist allenfalls die Inaussichtstellung eines künftigen Verzichts, wenn es tatsächlich zur zweiten Antragstellung kommt und die zweitangerufene Behörde ihre Zuständigkeit bejaht. III. Die Rechtsfolgen der Anhängigkeitssperre 16 Das KSÜ regelt die Einzelheiten der Rechtsfolge der Anhängigkeitssperre nicht – etwa, ob

die zweitangerufene Behörde das Verfahren aussetzen oder den Antrag als unzulässig abweisen soll.26 Eine praktikable Lösung wäre sicherlich die des Art 19 Abs 2 und 3 Brüssel IIa-VO: Die später angerufene Behörde setzt zunächst aus, wartet die Zuständigkeitsentscheidung der zuerst angerufenen Behörde ab und erklärt sich bejahendenfalls für unzuständig. Mangels entsprechender Andeutungen im KSÜ und in den Materialien wird man diesen Mechanismus dem KSÜ jedoch nicht unterschieben dürfen. Richtigerweise ist dies daher nach nationalem Verfahrensrecht zu beantworten.27

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So NK-BGB/Benicke Rn 9; Hausmann, IntEuSchR Rn 403. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 96; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 14. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 7; Hausmann, IntEuSchR Rn 404. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 7; NK-BGB/Benicke Rn 11; Hausmann, IntEuSchR Rn 404. AA Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 92: Gerichte müssen das Verfahren aussetzen, Behörden dürfen es nicht (fort-)führen, ihm zust BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 14 KSÜ

Artikel 14 Selbst wenn durch eine Änderung der Umstände die Grundlage der Zuständigkeit wegfällt, bleiben die nach den Artikeln 5 bis 10 getroffenen Maßnahmen innerhalb ihrer Reichweite so lange in Kraft, bis die nach diesem Übereinkommen zuständigen Behörden sie ändern, ersetzen oder aufheben.

I. Einführung Die Norm befasst sich mit der Situation, dass die zuständigkeitsbegründenden Tatsachen 1 nach Erlass einer Entscheidung wegfallen (Hauptbeispiel: Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts, Art 5 Abs 2).1 Art 14 statuiert, dass die getroffenen Maßnahmen in Kraft bleiben („restent en vigueur“, „remain in force“), solange nicht im neuen Zuständigkeitsstaat ändernde, ersetzende oder aufhebende Maßnahmen getroffen wurden. Die Norm soll praktisch betrachtet insbesondere gewährleisten, dass nicht durch ein Entfallen der Schutzmaßnahmen des alten Zuständigkeitsstaates eine Schutzlücke entsteht, bis die Behörden des neuen Zuständigkeitsstaates aktiv geworden sind.2 Art 14 gilt ausweislich seines Wortlauts und seiner Ratio nur für die Zuständigkeiten nach 2 Art 5–10, nicht für die aus Art 11 und 12; deren Außerkrafttreten regeln Art 11 Abs 2 und 3 sowie Art 12 Abs 2 und 3.3 Art 14 hat einen sehr ähnlichen Vorgänger in Art 5 Abs 1 MSA4 und eine quasi gleichlau- 3 tende Entsprechung in Art 12 ErwSÜ. In der Brüssel IIa-VO findet die Norm keine Entsprechung. Möglicherweise hat dies seinen Grund auch darin, dass der Hauptanwendungsfall des Art 14 – Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts nach Art 5 Abs 2 – in der Brüssel IIa-VO wegen der dort vorgesehenen perpetuatio fori nicht zu einem Zuständigkeitswechsel führt. Art 14 wird begleitet von Art 15 Abs 3, der vorsieht, dass ab dem Wechsel des gewöhnlichen 4 Aufenthalts das Recht des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts die „Anwendungsbedingungen“ der Maßnahme bestimmt. II. Fortgeltung von Schutzmaßnahmen Mit der Beibehaltung der Maßnahmen nach Wegfall der zuständigkeitsbegründenden Tat- 5 sachen soll eine gewisse Beständigkeit gewährleistet werden.5 Lagarde nennt das Beispiel des bestellten Vormunds, der auch (gerade dann?) seine Aufgabe soll ausüben können, wenn 1

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5

Dieses Hauptbeispiel gab den Anlass für Art 14 – Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 97. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 97. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 81. „Wird der gewöhnliche Aufenthalt eines Minderjährigen aus einem Vertragsstaat in einen anderen verlegt, so bleiben die von den Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthalts getroffenen Maßnahmen so lange in Kraft, bis die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthalts sie aufheben oder ersetzen.“ Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 81 – fr „une certaine permanence“, engl „a certain permanence“.

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Art 14 KSÜ

B.I.6 KSÜ

das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Staat verlegt hat.6 Der Fortbestand der Maßnahme setzt sich nicht nur gegen das Fehlen einer Regelung im neuen Zuständigkeitsstaat durch, sondern auch gegen dortige gesetzliche Regelungen der elterlichen Verantwortung.7 Dies kann kleinere Aspekte der Ausgestaltung der elterlichen Verantwortung betreffen – etwa abweichende Zuweisung bestimmter Teilbefugnisse –, ebenso wie den Fall, dass eine ganz andere Person als die durch die Schutzmaßnahme bestimmte von Gesetzes wegen Träger der elterlichen Verantwortung ist. 6 Zu der problematischen Frage, ab welchem Zeitpunkt überhaupt „getroffene Maßnahmen“

(„mesures prises“, „measures taken“) vorliegen und ein Wegfall der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen nicht mehr die Zuständigkeit der Behörde des Erststaats für die Entscheidung beseitigt, siehe Art 5 Rn 14.

7 Art 14 wirkt nicht anstatt einer Anerkennung, sondern ergänzend zur Anerkennung nach

Art 23:8 Neben der Frage, ob die Maßnahme im neuen Zuständigkeitsstaat nach Art 23 ff anzuerkennen ist, stellt sich die Frage, welche Auswirkung die Änderung der (zuständigkeitsbegründenden) Umstände auf die Maßnahme hat. Art 14 kodifiziert damit einen Spezialfall der Änderung der zugrundeliegenden Umstände („changement des circonstances“, „change of circumstances“)9 und legt fest, dass diese Änderung nicht zu einem Wegfall ex lege führt. Ob, wann und unter welchen Voraussetzungen durch behördliches Eingreifen eine Änderung der dergestalt fortgeltenden und anerkannten Schutzmaßnahme möglich ist, regeln die innerstaatlichen Rechte. Wie mit anderen Fällen der Änderung der zugrundeliegenden Umstände umzugehen ist, regelt das innerstaatliche Recht; nach diesem ist es durchaus denkbar, dass bei Änderung der zugrundeliegenden Umstände ein (Teil-)Fortfall der Maßnahme ex lege in Betracht kommt.10 Art 14 behindert die Behörden des neuen Zuständigkeitsstaates auch nicht darin, die Schutzmaßnahme ohne (weitere) Änderung der zugrundeliegenden Umstände zu ändern, zu ersetzen oder aufzuheben.11 8 Die erfassten Änderungen der zugrundeliegenden Umstände sind insbesondere der Wech-

sel des gewöhnlichen Aufenthalts, Art 5 Abs 2, der Wechsel des schlichten Aufenthalts, Art 6 Abs 1 und Abs 2, die Feststellung eines gewöhnlichen Aufenthalts, Art 6 Abs 2, der Verlust des Flüchtlings- oder gleichgestellten Status in Art 6 Abs 1, der Fortfall des fortwirkenden gewöhnlichen Aufenthalts durch Erfüllung der Voraussetzungen des Art 7 Abs 1 sowie die Beendigung des Eheverfahrens nach Art 10. Richtigerweise sollte auch der Wegfall der besonderen Verbindung nach Art 8 Abs 2 nach erfolgtem Zuständigkeitstransfer nach Art 8 und 9 hierzu zählen – also ein Wechsel der Staatsangehörigkeit des Kindes, Entfernung oder Fortfall von Vermögen in einem Vertragsstaat, Ende eines Eheverfahrens und Verlust einer sonstigen engen Bindung.12 6 7 8

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 81. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 81. So explizit Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 81: Art 23 „dürfte zum Erreichen dieses Ziels [scil. der Beständigkeit] nicht genügen“, „l’article 23 … ne suffirait pas pour atteindre ce résultat“, „Article 23 … would not suffice to reach this result“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 81. AA wohl BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7; NK-BGB/Benicke Rn 3. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 97; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Vorbem zu Art 15 ff KSÜ

Die Fortgeltung der Maßnahme ist nur innerhalb ihrer Reichweite vorgesehen.13 Diese 9 Reichweite bestimmt sich durch den zeitlichen, örtlichen und gegenständlichen Geltungsbereich der Maßnahme.14 Mit dieser Passage in Art 14 sind insbesondere Fälle gemeint, in denen die Schutzmaßnahme von vornherein nur auf ein bestimmtes Territorium beschränkt war. Dann führt Art 14 nicht zu einer Wirkungserweiterung. Ebenso, wenn die Schutzmaßnahmeninhalte mit territorialem Bezug ihren Inhalt verändern würden, wenn sie in das Gebiet des neuen Zuständigkeitsstaates transponiert werden. Lagarde nennt das Beispiel der Vorgabe der Schutzmaßnahme, dass über jede Änderung des (schlichten) Aufenthalts eine Mitteilung an Behörden des neuen Aufenthaltsstaates zu machen ist; eine derartige Verpflichtung soll keine über das ursprüngliche Hoheitsgebiet hinausgehende Tragweite haben.15 In ähnlicher Weise muss eine Maßnahme an der Grenze stehenbleiben, wenn etwa das Kind unter die Aufsicht einer bestimmten Behörde des bisherigen Zuständigkeitsstaates gestellt wurde – sicherlich hat die entsprechende (sofern vorhanden) Behörde des neuen Zuständigkeitsstaates im Einzelnen andere Befugnisse und Strukturen, sodass die Maßnahme nicht mit Bezug zur entsprechenden Behörde des neuen Zuständigkeitsstaates fortgelten kann.16 III. Vorrang der späteren Schutzmaßnahme Art 14 sieht vor, dass eine von einer zuständigen Behörde getroffene Entscheidung von einer 10 später zuständigen Behörde jederzeit geändert, ersetzt oder aufgehoben werden kann. Damit bringt Art 14 das Prinzip des Vorrangs der späteren Maßnahme unter Vertragsstaaten zum Ausdruck, nämlich, dass der späteren Maßnahme einer zuständigen Behörde immer der Vorrang gebührt.17 Dieses Prinzip hat auch anerkennungsrechtliche Folgen (siehe Art 23 Rn 23 ff).

Kapitel III: Anzuwendendes Recht Vorbemerkung zu Art 15 ff Inhalt des Kapitels III sind acht Artikel zum anwendbaren Recht. Davon befasst sich der 1 erste mit dem auf Schutzmaßnahmen anwendbaren Recht (Art 15); es folgen drei Artikel zu dem auf die elterliche Verantwortung kraft Gesetzes anwendbaren Recht (Art 16–18) und einer zum Schutz Dritter (Art 19). Das Kapitel wird abgeschlossen durch drei Normen aus den allgemeinen Lehren: Zum loi uniforme-Charakter (Art 20), zur Frage der Sach- und Gesamtverweisung (Art 21) sowie einen durch das Kindeswohl akzentuierten ordre publicVorbehalt (Art 22). Es fällt auf, dass das KSÜ keine Regelung zu Eingriffsnormen enthält 13 14 15 16 17

Plastischer die anderen Sprachfassungen: „dans les limites qui sont les leurs“, „according to their terms“. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 82. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 82. Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 255; Siehr RabelsZ 62 (1998) 464, 493; Krah DEuFamR 200, 125, 131.

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Art 15 KSÜ

B.I.6 KSÜ

(anders etwa Art 20 ErwSÜ, der die Anwendung von Eingriffsnormen desjenigen Staates erlaubt, in dem der Schutzbedarf des Erwachsenen besteht). 2 Art 15 ff sind immer dann anwendbar, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in

einem KSÜ-Vertragsstaat hat (Art 5) sowie auch dann, wenn der gewöhnliche Aufenthalt in einem Nicht-KSÜ-Vertragsstaat liegt und dennoch die Zuständigkeit der Behörden eines KSÜ-Vertragsstaats nach Kapitel II (zB Art 6–10) gegeben ist.1 Zusätzlich ist für Art 15 erforderlich, dass sich die Zuständigkeit der befassten Behörde aus Art 5–10 ergeben hat. 3 Das Verhältnis zur Brüssel IIa-VO ist ein gänzlich anderes als in Kapitel II und IV. Da die

Brüssel IIa-VO kein Kollisionsrecht enthält, wird Kapitel III des KSÜ nicht verdrängt, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat hat.2 Nach der ausdrücklichen Anordnung des Art 62 Abs 1 Var 3 Brüssel IIa-VO behält das KSÜ – was sich schon e contrario Art 61 lit a Brüssel IIa-VO ergibt – seine Wirksamkeit für die Rechtsgebiete, die durch die Brüssel IIa-VO nicht geregelt sind. Somit ergänzen die Art 15 ff die Brüssel IIa-VO. Gleichwohl greifen das KSÜ und die Brüssel IIa-VO nicht reibungslos ineinander, insbesondere weil Art 15 ausweislich seines Wortlauts nur gilt, wenn eine Behörde eines Mitgliedstaats eine „Zuständigkeit nach Kapitel II“ ausübt (näher sogleich).

Artikel 15 (1) Bei der Ausübung ihrer Zuständigkeit nach Kapitel II wenden die Behörden der Vertragsstaaten ihr eigenes Recht an. (2) Soweit es der Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes erfordert, können sie jedoch ausnahmsweise das Recht eines anderen Staates anwenden oder berücksichtigen, zu dem der Sachverhalt eine enge Verbindung hat. (3) Wechselt der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in einen anderen Vertragsstaat, so bestimmt das Recht dieses anderen Staates vom Zeitpunkt des Wechsels an die Bedingungen, unter denen die im Staat des früheren gewöhnlichen Aufenthalts getroffenen Maßnahmen angewendet werden.

I. Einführung 1. Allgemeines 1 Der Inhalt der Norm im Überblick: Art 15 enthält in Abs 1 die Grundanknüpfung für das

auf Schutzmaßnahmen anwendbare Recht, in Abs 2 eine Ausweichklausel und in Art 3 eine Regelung zu den Folgen des Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts. Art 15 kommt immer dann zur Anwendung, wenn eine Behörde eines Vertragsstaats um Erlass einer Schutzmaßnahme (siehe den breiten Katalog des Art 3) ersucht wird. Als Ausnahme zu Art 20 ist Art 15 Abs 1 nicht allseitig, weil die Norm nur zur Anwendung des Rechts eines Vertragsstaates führen kann. Indes erschöpfen sich die kollisionsrechtlichen Fragen für die über die Schutzmaßnahme befindende Behörde nicht in Art 15. Denn typischerweise wird die nach Art 15 1 2

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Ebenso MünchKommBGB/Siehr Rn 1. Unstr, siehe nur Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 22; MünchKommBGB/Siehr Rn 1 und Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 15 KSÜ

eine Schutzmaßnahme prüfende Behörde als Vorfrage zu klären haben, wem bislang die elterliche Verantwortung zustand – und dies ist mit Hilfe des Art 16 zu beantworten.1 Ferner können sich zahlreiche andere Vorfragen ergeben (etwa nach der Abstammung, Eheschließung und Ehescheidung der Eltern, Anerkennung des Kindes). Die Regelungen des Art 13 Abs 1 und 2 ErwSÜ entsprechen vom Wortlaut Art 15 Abs 1 und 2 KSÜ. 2. Verhältnis zur Brüssel IIa-VO Das Verhältnis von Art 15 zur Brüssel IIa-VO ist problematisch. Zwar gilt im Grundsatz, 2 dass die Brüssel IIa-VO mangels Kollisionsrechts insoweit vom KSÜ ergänzt wird.2 Indes gilt Art 15 ausweislich seines Wortlauts nur, wenn eine Behörde eines Mitgliedstaats eine „Zuständigkeit nach Kapitel II“ ausübt – also nicht, wenn ihre Zuständigkeit auf der Brüssel IIa-VO fußt. Eine vom Wortlaut her abweichende Äußerung im Lagarde-Bericht ändert bei richtiger Lesart nichts an dieser Kopplung.3 Der Verweis auf die „Zuständigkeit nach Kapitel II“ ist kein bloßes Wortlautproblem: Das KSÜ wählt mitnichten blind irgendeine lex fori, sondern gerade die lex fori, die es soeben in Kapitel II für anwendbar erklärt hat – näher zur Ratio sogleich Rn 3.4 Fraglich ist daher, ob das KSÜ auch einen positiven Geltungswillen besitzt, wenn die Zuständigkeit durch die Brüssel IIa-VO und nicht durch Kapitel II KSÜ bestimmt wurde.5 Zahlreiche Aspekte sprechen für die Anwendung von Art 15. Hierzu zählt zunächst der 3 Vereinheitlichungswille des KSÜ. Es dürfte nicht der Intention des KSÜ entsprechen, wenn in den Fällen, in denen die Zuständigkeit durch die Brüssel IIa-VO und nicht durch Kapitel II KSÜ bestimmt wurde, kein vereinheitlichtes Kollisionsrecht, sondern das unvereinheitlichte autonome zur Anwendung kommt.6 Hinzu kommt, dass die Art 15 ff relativ detaillierte kollisionsrechtliche Regelungen enthalten, die denen der Art 21 und 24 EGBGB an Einzelfalladäquanz überlegen sein können.7 Ein weiteres Argument für die Anwendung von Art 15 ist, dass mit der von seinem Abs 1 vorgesehenen lex fori-Anknüpfung ein zügiges Agieren der Behörden befördert wird, weil sie kein ausländisches Recht anwenden müssen (Art 21 Abs 1); dies wird zwar bei Anwendung von Art 21 EGBGB regelmäßig ebenfalls der Fall sein, nicht aber bei der Anwendung von Art 24 Abs 1 S 1 EGBGB. Diese Geschwindigkeit ist ein eigenständiges Anliegen des KSÜ, das auch dann erreicht werden kann, wenn die

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Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 3. Siehe oben Vorbem Art 15 ff Rn 3. Die Passage lautet: „Die Anwendung des … Rechts der befassten Behörde … ist allgemeiner Natur und gilt, worauf auch immer die Zuständigkeit dieser Behörde beruht“, „quelle que soit la base de compétence de cette autorité“, „whatever may be the basis for jurisdiction on the part of this authority“. Indes ist hiermit sicherlich nicht eine Abweichung von der Kopplung an Kapitel II gemeint, sondern es soll betont werden, dass mit dieser Kollisionsnorm nicht nur das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (Art 5 iVm Art 15 Abs 1) zur Anwendung kommen kann. AA BeckOGK/Markwardt, Ed 1, Rn 11. Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 24. Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 22 ff; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 4 f. Keine Diskussion der Problematik findet sich in BT-Drs 16/12068, 32. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 5. Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 21.

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Zuständigkeitsbestimmung nach der Brüssel IIa-VO erfolgte.8 Hierzu zählt ferner, dass sich Art 5 ff zwar von Art 8 ff Brüssel IIa-VO in zahlreichen Punkten unterscheiden, aber mit der Grundanknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt (Art 5 Abs 1 KSÜ, Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO) doch ein so zentraler Minimalkonsens besteht, dass dem Art 15 KSÜ nicht „irgendeine lex fori untergeschoben“ wird.9 Daher wird die uneingeschränkte Anwendbarkeit von Art 15 von der wohl überwiegenden Meinung zu Recht bejaht.10 4 Dogmatisch einwandfreier ist sicherlich die von Rauscher und anderen vertretene Ansicht,

die Art 15 nach Zuständigkeitsbestimmung durch die Brüssel IIa-VO nur dann anwenden möchte, wenn die konkrete internationale Zuständigkeit sich auch aus dem KSÜ ergeben hätte (Theorie von der hypothetischen KSÜ-Zuständigkeit).11 Ist dies nicht der Fall, muss eine deutsche Behörde Art 21 EGBGB bzw im Fall der Vormundschaft Art 24 EGBGB anwenden. Indes spricht nach hier vertretener Ansicht maßgeblich gegen dieses Theorie, dass man mit ihr die Anwendbarkeit von Art 15 in zu vielen Fällen verneinen müsste, nämlich immer dann, wenn eine aus der Sicht der das Kollisionsrecht anwenden wollenden 8 9

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Möglicherweise ist Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 23 in diesem Sinne zu verstehen. Einer gravierenden Abweichung, nämlich dass im Fall der perpetuatio fori nach Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO über Art 15 Abs 1 das Recht des alten gewöhnlichen Aufenthalts anwendbar bleibt, kann mit Art 15 Abs 2 begegnet werden. Siehe nur Zöller/Geimer Art 8 EuEheVO Rn 11; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 101; Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 6, 14 ff; Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 21; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 39; Althammer/Schäuble Rn 4; MünchKommBGB/Siehr Rn 1 (indes ohne Diskussion); PWW/Martiny Anh II Art 21 EGBGB Rn 6 (ebenfalls ohne Diskussion); BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6; Schulte-Bunert FuR 2015, 685. Zahlreiche Entscheidungen wenden diskussionslos Art 15 ff KSÜ nach Art 8 ff Brüssel IIa-VO an. So etwa AG Otterndorf 28.9.2011 – 7 F 227/11 S, FamRZ 2012, 1140 Rn 25 und 26; OLG Karlsruhe 19.8.2011 – 16 UF 140/11, FamRZ 2011, 1963 = IPRax 2014, 178 Rn 21, 22 ff mAnm Looschelders IPRax 2014, 152; Thür OLG 16.8.2011 – 1 UF 241/11 (Volltext juris) Rn 15 und 17. Ob daraus wirklich auf eine Positionierung im Streit geschlossen werden kann oder ob nicht vielmehr die Frage bewusst offen gelassen wurde, weil stets Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO und Art 5 Abs 1 KSÜ gegeben waren/gewesen wären, lässt sich kaum sagen. Ebenso verhält es sich letztlich im Fall des OLG Hamm 2.2.2011 – 8 UF 98/10, FamRZ 2012, 143, in dem wie gewöhnlich nach Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO Art 15 KSÜ geprüft wurde (Rn 16 und 20), in dem es aber just um das Datum der Antragstellung herum zu einem Umzug des Kindes gekommen war; jedoch handelte es sich hier um einen Umzug innerhalb Deutschlands, sodass die internationale Zuständigkeit nicht betroffen war. Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 23; Looschelders JR 2006, 45, 48; Solomon FamRZ 2004, 1409, 1416. Dem schließen sich OLG Karlsruhe 5.3.2013 – 18 UF 298/12, ZKJ 2013, 299 = FamRZ 2013, 1238 Rn 11 und OLG Bamberg 12.5.2016 – 2 UF 58/16, nnv Rn 15, 18 an. Indes geht das OLG Karlsruhe davon aus, dass die Art 15 ff jedenfalls bei hypothetischer KSÜ-Zuständigkeit Anwendung finden können, im konkreten Fall war die hypothetische KSÜ-Zuständigkeit gegeben und die Frage nach einer weitergehenden Anwendbarkeit von Art 15 ff musste nicht beantwortet werden. Der BGH 16.3.2011 – XII ZB 407/10, FamRZ 2011, 796 = NJW 2011, 2360 mAnm Rauscher NJW 2011, 2332 und Coester FF 2011, 285 geht ohne Diskussion nach Bejahung der Zuständigkeit aus der Brüssel IIa-VO (Rn 12) von der Anwendbarkeit des KSÜ-Kollisionsrechts aus (Rn 30) – indes war hier wiederum die hypothetische KSÜ-Zuständigkeit zu bejahen, sodass eine Streitentscheidung nicht notwendig war und das Vorgehen des BGH nicht als Positionierung gewertet werden kann (aA Coester FF 2011, 285, 286).

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 15 KSÜ

Behörde Elemente in der Zuständigkeitsprüfung der Art 5 ff zu prüfen sind, bei denen wegen eines Ermessens- oder Entscheidungsspielraums nicht sicher nachvollzogen werden kann, wie eine Prüfung nach Art 5 ff tatsächlich stattgefunden hätte. Ist wegen der perpetuatio fori des Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO noch das Gericht des ursprünglichen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig, während nach Art 5 Abs 2 bereits eine Behörde des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig wäre, so müsste man nach dieser Ansicht die Anwendbarkeit von Art 15 verneinen und könnte nicht den etwaigen Verlauf mit einbeziehen, dass sich die Behörden des neuen und alten gewöhnlichen Aufenthaltsstaates qua Art 8, 9 auf einen Zuständigkeitstransfer geeinigt haben. In ähnlicher Weise kann die Theorie von der hypothetischen KSÜ-Zuständigkeit eine Zustimmung der Träger der elterlichen Verantwortung nach Verfahrenseinleitung nach Art 10 Abs 1 lit b nicht unterstellen, obwohl es sie vielleicht gegeben hätte. Dasselbe Problem stellt sich in Bezug auf die Frage nach der Kindeswohlentsprechung, die ebenfalls in Art 8, 9, 10 zu prüfen wäre.12 In vielen dieser Fälle muss die Theorie von der hypothetischen Entscheidungszuständigkeit die Anwendbarkeit des Kap III KSÜ verneinen. Daher und in Verbindung mit dem zumindest groben inhaltlichen Gleichlauf der Zuständigkeitsnormen im KSÜ und der Brüssel IIa-VO ist angesichts des Vereinheitlichungswillens des KSÜ und der Vereinheitlichungsvorteile nicht dieser Meinung, sondern der wohl überwiegenden Meinung von der uneingeschränkten Anwendbarkeit des Art 15 im Fall einer Brüssel IIa-Zuständigkeit beizupflichten. II. Gleichlaufprinzip: Anwendung der lex fori, Art 15 Abs 1 Art 15 Abs 1 sieht vor, dass die Behörden der Vertragsstaaten „[b]ei der Ausübung ihrer 5 Zuständigkeit nach Kapitel II … ihr eigenes Recht an[wenden]“. Eine ähnliche Grundregel enthielt bereits Art 2 Abs 1 MSA.13 Mit dem Verweis auf die lex fori ist klargestellt, dass die Kollisionsregel nicht lautet: „Es ist das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes anzuwenden.“14 Zwar entspricht dies im Ergebnis dem Zusammenspiel von Art 5 mit Art 15 Abs 1 und damit dem Grundfall des Kapitels II, der wohl quantitativ auch den Hauptteil der Fälle ausmacht.15 Aber in den in Art 6–12 normierten Abweichungen von der Zuständigkeit der Behörden des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ist das Ergebnis eben ein anderes.16 Die Einführung einer stets auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes abstellenden Kollisionsnorm wurde bei Schaffung des KSÜ ausführlich diskutiert und klar abgelehnt.17

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Zu den Schwierigkeiten der Nachprüfbarkeit oder „Nachvollziehbarkeit“ der Kindeswohlprüfung siehe Art 25 Rn 5. „Die nach Artikel 1 zuständigen Behörden [scil diejenigen am gewöhnlichen Aufenthalt des Minderjährigen] haben die nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgesehenen Maßnahmen zu treffen.“ Tatsächlich liest man gelegentlich in deutschen Entscheidungen den Satz: „Die Entscheidung richtet sich gemäß Art 15 Abs 1 KSÜ nach deutschem Recht als dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes.“ Siehe nur OLG Karlsruhe 7.1.2011 – 5 UF 171/09, FamRZ 2011, 1514 Rn 37 und 42; OLG Karlsruhe 17.2. 2011 – 18 UF 6/11, BeckRS 2014, 08470; AG Otterndorf 28.9.2011 – 7 F 227/11 S, FamRZ 2012, 1140. So noch einmal explizit Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 88 („worauf auch immer die Zuständigkeit dieser Behörde beruht“). Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 86 f.

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6 Die Ratio hinter Art 15 Abs 1 hat zwei Aspekte: Zum einen darf die Behörde mit dem

eigenen ein Recht anwenden, das ihr bestens vertraut ist und das sie deswegen schnell und sicher anwenden kann. Zum anderen ist das Zuständigkeitssystem des Kapitels II darauf ausgerichtet, regelmäßig die dem Kind (räumlich) nächste Behörde als zuständige zu bestimmen. Dies hat zur Folge, dass die von dieser Behörde erlassenen Maßnahmen in der Regel in demselben Staat durchzuführen sind. Die Durchführung einer Maßnahme in der Rechtsordnung, deren materiellem Recht sie entspringt, ist ebenfalls einfacher und schneller als die Durchführung einer im ausländischen Recht fußenden Maßnahme.18 Lagarde nennt das plastische Beispiel, dass das materiell anwendbare Recht die Errichtung eines Trusts zugunsten des Kindes verlangt und die zuständige Behörde eines Staates, dessen Recht Trusts in dieser Art nicht kennt, die Errichtung des Trusts vornehmen müsste.19 Die mit Art 15 Abs 1 gefundene Lösung ist sehr stimmig und zu Recht als ausgewogene Lösung gepriesen worden.20 7 Einzig im Hinblick auf Art 10 sind gewisse Zweifel angemeldet: Ist es stets überzeugend, dass

die lex fori des Eheverfahrens auf die Schutzmaßnahmen zugunsten des Kindes Anwendung findet – ein Recht, das nicht auf dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes, ja nicht einmal auf dem gewöhnlichen Aufenthalt eines Sorgerechtsträgers fußt? Es mag Fälle geben, in denen dies zu unpassenden Ergebnissen führt.21 8 Die Voraussetzung der Ausübung einer Zuständigkeit nach Kapitel II ist unproblematisch,

sofern das KSÜ nicht durch die Brüssel IIa-VO verdrängt wird; ansonsten siehe oben Rn 2 ff. 9 Mit dem eigenen Recht ist nach Art 21 Abs 1 stets die lex fori unter Ausschluss des Kol-

lisionsrechts gemeint, Art 15 Abs 1 enthält einen Sachnormverweis. Ausnahmsweise kann dennoch lex fori-fremdes Recht zur Anwendung kommen – gemäß vorrangig anzuwendenden Staatsverträgen (Art 52) oder bei Vorfragen.22 Die objektive Anknüpfung des Art 15 ist zwingender Natur, von ihr kann nicht durch Rechtswahl abgewichen werden.23 Flexibilität soll stattdessen die Ausweichklausel des Art 15 Abs 2 gewährleisten. 10 Bei Schaffung diskutiert und abgelehnt wurde der Vorschlag, den zuständigen Behörden

aufzuerlegen, bei der Anwendung ihres Rechts bestimmte Normen aus der UN-Kinderrechtskonvention zu beachten. Man war der Ansicht, eine solche Vorgabe könne zu „Missverständnissen“ führen24 und die Vorgaben der UN-Kinderrechtskonvention und anderer

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 86; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 499. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 86. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 101. Zumal die von Art 10 angeordnete Kindeswohlprüfung nach herkömmlicher Herangehensweise nicht den Blick auf das anwendbare Recht, sondern nur auf die Zuständigkeitsverlagerung richtet. MünchKommBGB/Siehr Rn 5, 14 f. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 88. „malentendus“, „misunderstandings“. Möglicherweise ist hier gemeint, dass das Konzept des „Beachtens“ („Beachtung … aufgezwungen“, „imposer … le respect“, „imposed … respect“) in den Vertragsstaaten eventuell stark unterschiedlich ausgelegt worden wäre.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 15 KSÜ

Texte könnten insgesamt in den Kindeswohlbegriff einfließen.25 (Siehe dazu Vorschläge bei Art 22 Rn 7 und Art 23 Rn 20). III. Ausnahmsweise Anwendung des Rechts der engen Verbindung, Art 15 Abs 2 Nach Art 15 Abs 2 kann, soweit es der Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes 11 erfordert, ausnahmsweise das Recht eines anderen Staates angewendet oder berücksichtigt werden, zu dem der Sachverhalt eine enge Verbindung hat. Gut und richtig ist, dass zur starren und der Parteiautonomie nicht zugänglichen Anknüpfung des Art 15 Abs 1 etwas Flexibilität hinzugefügt wird. Aber die Norm birgt einige Unklarheiten. Der Lagarde-Bericht bleibt zu ihr verhältnismäßig wortkarg. Fest steht zumindest, dass Art 15 Abs 2 als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist.26 Art 15 Abs 2 ist in seiner ersten Rechtsfolgenalternative („angewendet … werden“) Aus- 12 weichklausel – da es sich um eine Anknüpfungsnorm handelt, die alternativ neben die Grundanknüpfung tritt und im Gegensatz zu alternativen Anknüpfungen die Anwendung einer anderen als der grundsätzlich verwiesenen Rechtsordnung nur für Ausnahmefälle erlaubt.27 Die Norm ist in ihrer zweiten Rechtsfolgenalternative zudem eine Beachtungsklausel („berücksichtigt … werden“) – anstatt die Geltung einer Rechtsordnung vorzuschreiben, wird in uneindeutiger Weise ein Minus dazu bezeichnet. Was genau gemeint ist, ist auch im KSÜ unklar: Ob die tragenden Grundsätze angewandt werden sollen, ob die Frage nach der Anwendung im Ermessen des Rechtsanwenders steht, ob das tatsächliche Ergebnis der Normanwendung einbezogen werden soll (im Sinne einer Ergebniskontrolle), ist letztlich hier ebenso wenig geklärt wie andernorts.28 Nicht klar ist weiterhin, wann das andere Recht anzuwenden und wann es bloß zu berücksichtigen ist. Möglicherweise ist nach der Stärke des Bedürfnisses nach einer Abweichung von der lex fori zu entscheiden. Der Voraussetzungskatalog des Abs 2 ist relativ komplex und weicht von geläufigeren Aus- 13 weichklauseln29 strukturell ab: Zum einen ist eine enge Verbindung zu einem anderen Recht als der lex fori allein nicht ausreichend, vielmehr muss die Anwendung oder Berücksichtigung dieses Rechts dem Kindeswohl dienen, genauer: zum Schutz des Kindes oder seines Vermögens angezeigt sein (hier scheint also eine Ergebniskontrolle mitzuschwingen).30 Zum anderen ist nur eine enge Verbindung zum anderen Recht, keine engere Verbindung als zur 25 26

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 87. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 89; Hausmann, IntEuSchR Rn 503; Althammer/Schäuble Rn 6. Mit Recht weist Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 102 darauf hin, dass aufgrund des Strebens zum eigenen Recht die Gerichte nur höchst selten von Art 15 Abs 2 Gebrauch machen werden. Anders BeckOGK/Markwardt Ed 1, die in Rn 15 die Hoffnung auf möglichst häufigen Gebrauch äußert und in Rn 14 für eine enge Auslegung eintritt. So die Definition bei Rauscher, Internationales Privatrecht 4. Aufl Rn 338. So und daher sehr kritisch Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht9 S 304. BeckOGK/Markwardt, Ed 1. Rn 16 weist als weitere Variante auf die Funktion des anderen Rechts zur Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe hin. Siehe mit diesen und weiteren Deutungsvorschlägen Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 19; Hausmann, IntEuSchR Rn 502; Althammer/Schäuble Rn 8 und Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 41. Siehe die Beispiele bei Rauscher, Internationales Privatrecht 4. Aufl Rn 339. Wie hier Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 8.

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lex fori erforderlich, sodass die Bezüge zur anderen Rechtsordnung die zur lex fori nicht völlig in den Schatten stellen müssen. Weniger atypisch, aber dennoch bemerkenswert ist, dass wohl auch ein partielles Ausweichen/Berücksichtigen intendiert ist („soweit“, „dans la mesure où“ „in so far as“). Bei dem anderen Recht kann es sich um das eines Vertragsstaates oder Nichtvertragsstaates handeln.31 14 Zahlreiche Faktoren kommen zur Begründung einer engen Verbindung in diesem Sinne in

Betracht, insbesondere die Staatsangehörigkeit des Kindes oder naher Angehöriger, früherer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes oder naher Angehöriger, Vermögensbelegenheit, Recht des voraussichtlichen Vollstreckungsstaates32 sowie der schlichte Aufenthalt kurz unterhalb der Schwelle des gewöhnlichen Aufenthalts. Allgemein ist an Art 15 Abs 2 zu denken, wenn der Sachverhalt besondere Bezüge zu einem bestimmten Staat aufweist, die das nach Art 15 Abs 1 bestimmte Recht als unpassend oder nicht allein passend erscheinen lassen.33 Als Anwendungsbeispiele für Art 15 Abs 2 in Abweichung vom Recht des gewöhnlichen Aufenthalts (Art 5 Abs 1, Art 15 Abs 1) nennt Lagarde die Entscheidung von Behörden des gewöhnlichen Aufenthalts über die Genehmigung der Veräußerung von im Ausland belegenem Vermögen (Ausweichen nach Abs 2 auf das Belegenheitsrecht) sowie die Entscheidung von Behörden des gewöhnlichen Aufenthalts über Schutzmaßnahmen zugunsten von Kindern mit ausländischer Staatsangehörigkeit, die absehbar bald in ihren Herkunftsstaat zurückkehren (Ausweichen nach Abs 2 auf das Heimatrecht).34 Lagarde nennt an anderer Stelle ein weiteres Beispiel, das darauf schließen lässt, dass es bei Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen dem Bereich der elterlichen Verantwortung und einem anderen Statut zulässig sein soll, das nach dem IPR der lex fori auf das andere Statut anwendbare Recht zu berücksichtigen.35 Ein nächstes Beispiel sind Kontroll- und Berichtspflichten von Betreuungspersonen, die zu den „Anwendungsbedingungen“ zu rechnen sind.36 Auch mag es adäquat erscheinen, dass bei einem Kind, dessen Familie im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts noch nicht voll integriert ist und das nach ausländischen Sitten und Gebräuchen erzogen wird, das Heimatrecht bzw das der Eltern berücksichtigt wird.37 Ein weiteres wichtiges Beispiel lässt sich im Zusammenspiel mit der Brüssel IIa-VO erdenken: Bleiben die Gerichte des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts wegen der perpetuatio fori des Art 8 Abs 1 Brüssel IIa-VO zuständig, so könnte das Gericht über Art 15 Abs 2 das Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts anwenden.38 15 Sofern die lex fori nicht das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ist

(Art 6–10 iVm Art 15 Abs 1), wird eine enge Verbindung selbstverständlich durch den gewöhnlichen Aufenthalt erzeugt.39

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BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 17; PWW/Martiny Anh II Art 21 EGBGB Rn 7. So Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 89. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 41. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 89. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 101. BeckOGK/Markward, Ed 1 Rn 20. So Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 19. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 20. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 104; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 504.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 15 KSÜ

IV. Folgen des Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts, Art 15 Abs 3 Gemäß Art 15 Abs 3 ist, wenn der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes aus dem Forum in 16 einen anderen Vertragsstaat wechselt, ab dem Zeitpunkt des Wechsels auf die „Bedingungen, unter denen die … Maßnahmen angewendet werden“ („les conditions d’application des mesures“, „conditions of application of the measures“) das Recht des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts anzuwenden. Dass und bis wann die Maßnahme als solche überhaupt fortwirkt, regelt Art 14. Dieser erlaubt dem neuen Zuständigkeitsstaat auch, jederzeit eine Maßnahme nach Maßgabe seines eigenen Rechts abzuändern – einen inhaltlichen Fortbestand über Art 14 hinaus sichert das KSÜ nicht. Ratio des Art 15 Abs 3 ist es nun, dass die Behörden des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts nicht jede Maßnahme abändern müssen, sondern, dass sie sich bereits durch den Mechanismus des Art 15 Abs 3 in das Recht und seine Anwendung im neuen Staat des gewöhnlichen Aufenthalts einfügt.40 Durchaus unklar und streitträchtig ist die Abgrenzung zwischen der Maßnahme als solcher 17 (Bestand und Inhalt)41 und ihren „Anwendungsbedingungen“. Als einzige Anwendungshilfe wird vorgegeben, dass die Abgrenzung nicht nach einer allgemeinen Formel erfolgen kann, sondern einzelfallbezogen stattzufinden hat.42 Eine zu große Reichweite der „Anwendungsbedingungen“ kreiert die Gefahr, den Inhalt der ursprünglichen Schutzmaßnahme allzu stark abzuändern. Lagarde nennt das Beispiel, dass einem Kind im Staat seines bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts ein Sorgeberechtigter bestellt wurde, der für bestimmte Rechtsgeschäfte einer gerichtlichen Genehmigung bedurfte und der nun nach dem Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts diese Geschäfte selbständig vornehmen kann. Vorgaben dieser Art – Genehmigungserfordernisse – stuft Lagarde als Anwendungsbedingungen ein.43 Keine klare Antwort gibt der Erläuternde Bericht für das hypothetische Beispiel, dass eine bestimmte Schutzmaßnahme nach dem Recht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts bis zum 18. Geburtstag des Kindes andauern würde, nach dem Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts jedoch zum 16. Geburtstag endet.44 Ist die zeitliche Begrenzung Teil der Maßnahme als solcher oder eine „Anwendungsbedingung“? Bezeichnend für die Unklarheit des Begriffs „Anwendungsbedingungen“ ist, dass Lagarde selbst ihn beinahe stets in Anführungszeichen setzt. Angesichts der Möglichkeit der jederzeitigen Abänderung durch den neuen Zuständigkeitsstaat und der mit der Unterwerfung der Anwendungsbedingungen der Maßnahme einhergehende Verfremdung derselben erscheint es sachgerecht, das Konzept der „Anwendungsbedingungen“ im Zweifel eng auszulegen. Art 15 Abs 3 geht von der Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts in einen Vertragsstaat 18 aus. Beim Wechsel in einen Nicht-Vertragsstaat bestimmt dessen Kollisionsrecht, nach welchem Recht sich die „Anwendungsbedingungen“ der Schutzmaßnahmen beurteilen. Art 15 Abs 3 bildet mit Art 15 Abs 1 gemeinsam die Ausnahmen von den ansonsten allseitigen Kollisionsnormen in Kapitel III (siehe Art 20). 40 41 42 43

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So der plausible Versuch einer Erklärung bei Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 23. So mit Recht der Konkretisierungsversuch bei Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 22. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 91. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 91. Siehe weitere Beispiele bei Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 20 sowie Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 42. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 91. Gegen eine Anwendungsbedingung Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 24, dafür Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 105.

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B.I.6 KSÜ

19 Unglücklich scheint, dass Art 15 Abs 3 sich auf den Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts

beschränkt. Denn dies ist schließlich nur ein Fall von mehreren der Änderung des maßgeblichen zuständigkeitsbegründenden Faktors. Wie ist beispielsweise zu verfahren, wenn ein Kind ohne feststellbaren gewöhnlichen Aufenthalt seinen schlichten Aufenthalt von Vertragsstaat A (Zuständigkeit nach Art 6 Abs 2, lex fori anwendbar nach Art 15 Abs 1) nach Vertragsstaat B (Zuständigkeit nach Art 6 Abs 2) verlagert? Und wie, wenn der Zuständigkeitswechsel lange nach dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts durch Wegfall der Voraussetzungen des fortwirkenden gewöhnlichen Aufenthalts nach Art 7 Abs 1 eintritt? Es kann kaum gewollt sein, dass sich in diesen Fällen die „Anwendungsbedingungen“ des neuen Rechts in geringerem Maße durchsetzen. Womöglich waren die Verfasser bei der Abfassung gedanklich zu sehr am Grundfall des Art 5 orientiert. Daher ist eine entsprechende Anwendung von Art 15 Abs 3 auf parallele Fälle wie die oben skizzierten zu befürworten.45

Artikel 16 (1) Die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde bestimmt sich nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. (2) Die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung durch eine Vereinbarung oder ein einseitiges Rechtsgeschäft ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde bestimmt sich nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in dem Zeitpunkt, in dem die Vereinbarung oder das einseitige Rechtsgeschäft wirksam wird. (3) Die elterliche Verantwortung nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes besteht nach dem Wechsel dieses gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Staat fort. (4) Wechselt der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes, so bestimmt sich die Zuweisung der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes an eine Person, die diese Verantwortung nicht bereits hat, nach dem Recht des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts.

I. Einführung 1 Art 16 behandelt in Abs 1 das auf die Zuweisung und das Erlöschen der elterlichen Ver-

antwortung kraft Gesetzes anwendbare Recht, in Abs 2 das auf die Zuweisung und das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Rechtsgeschäfts anwendbare Recht und in Abs 3 und Abs 4 die Folgen des Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Die Ausübung der elterlichen Verantwortung – im Gegensatz zu Zuweisung und Erlöschen – regeln Art 17 und 18. Mit Art 16 geht das KSÜ deutlich über das MSA hinaus, denn dieses regelte nur das auf Schutzmaßnahmen anwendbare Recht (vgl Art 2 MSA). 2 Das über Art 16 bestimmte Statut hat einen weiten Umfang. Für die Anwendung des Art 16

ist nicht erforderlich, dass die Zuständigkeit der befassten Behörde auf Art 5 ff KSÜ gestützt wurde oder hätte gestützt werden können.1 Die „elterliche Verantwortung“ des Art 16 ist das weite und in Art 1 Abs 2 definierte Konzept, das „die elterliche Sorge und jedes andere 45

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So auch Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 25; Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 218. Denn Art 16 enthält keine derartige Beschränkung wie Art 15. AA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 16 KSÜ

entsprechende Sorgeverhältnis [umfasst], das die Rechte, Befugnisse und Pflichten der Eltern, des Vormunds oder eines anderen gesetzlichen Vertreters in Bezug auf die Person oder das Vermögen des Kindes bestimmt“. Damit entspricht sie in groben Zügen der Reichweite des Eltern-Kind-Verhältnisses des Art 21 EGBGB, der Vormundschaft und der Pflegschaft, sofern Minderjährige betroffen sind, nach Art 24 EGBGB.2 Sie umfasst nicht nur die angeordnete Vormundschaft (§ 1774 BGB), sondern auch die Vormundschaft ex lege (§§ 1791c Abs 1 und 1751 Abs 1 S 2 BGB). Da Art 16 auch eine allseitige Kollisionsnorm ist, verdrängt sie Art 21 EGBGB weitgehend3 und Art 24 EGBGB insofern, als er Minderjährige betrifft.3a Art 21 EGBGB wird in wenigen Fallkonstellationen nicht verdrängt: So etwa, wenn es um eine Person geht, die zwar das 18. Lebensjahr vollendet hat, aber nach ihrem Heimatrecht (Art 7 EGBGB) nicht volljährig ist.4 Nicht unproblematisch ist die intertemporale Geltung des Art 16. Im Ausgangspunkt ist 3 darauf hinzuweisen, dass Art 53 Abs 1 auf Art 16 jedenfalls nicht anwendbar ist.5 Art 53 Abs 1 betrifft nur gerichtliche Maßnahmen und nicht die Beurteilung von kraft Gesetzes bestehenden Sorgeverhältnissen.6 Damit schweigt das KSÜ zum intertemporalen Kollisionsrecht von Art 16.7 Richtigerweise ist es im Sinne der Rechtsvereinheitlichung günstiger, Art 16 analog anzuwenden, als in jedem Vertragsstaat innerstaatliche Überleitungsprinzipien anzuwenden.8 Für Art 16 Abs 1 kommt es zu einer ex nunc-Anwendung ab dem 1.1. 2011. Dennoch führt das Inkrafttreten von Art 16 Abs 1 nicht zu einem Wegfall eines von einem Vertragsstaat nach Art 3 MSA anerkannten Gewaltverhältnisses; die nach Art 3 MSA anerkannte elterliche Sorge bleibt bestehen.8a Problematischer ist die Lage bei Art 16 Abs 2 und 3: Kann eine vor dem 1.1.2011 wirksam gewordene Vereinbarung über die Zuweisung der elterlichen Sorge vom KSÜ erfasst sein? Erfasst Art 16 Abs 3 eine vor dem 1.1.2011 erworbene Sorgerechtsstellung? Wollte man Art 16 Abs 2 und 3 nicht auf vor dem 1.1.2011 erworbene Sorgerechte anwenden, ergäbe sich das wenig überzeugende Ergebnis, dass ein solches allein nach Art 21 EGBGB zu beurteilendes Sorgerecht weniger stabil wäre als ein bei einem infolge Aufenthaltswechsels eintretenden nachfolgenden Statutenwechsel erworbenes.9 Richtigerweise ist daher Art 16 Abs 3 analog anzuwenden: Nicht nur ein nach Art 16 Abs 1 oder 2 erworbenes (direkte Anwen2 3

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8 8a 9

Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 44; NK-BGB/Benicke Rn 1; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 509; aus der Rspr OLG Köln 7.6.2013 – 25 UF 40/13, StAZ 2013, 319 Rn 14. Für ein Bsp siehe OLG Bremen 23.2.2016 – 4 UF 186/15, AuAS 2016, 93 Rn 8 (keine Entlassung des Jugendamtes aus der Vormundschaft für einen 20-jährigen Staatsangehörigen Guineas mit gA in Deutschland). NK-BGB/Benicke Rn 6; Althammer/Schäuble Einl KSÜ Rn 7. AA BGH 16.3.2011 – XII ZB 407/10, FamRZ 2011, 796 = NJW 2011, 2360 Rn 31 f mAnm Rauscher NJW 2011, 2332 und Coester FF 2011, 285 (die beide nicht dem BGH folgen). So deutlich Coester FF 2011, 285, 286. Siehe BT-Drs 16/12068, 72 Rn 179; ebenso OLG Frankfurt 26.3.2015 – 4 UF 365/14, FamRZ 2015, 1633, Rn 15. Rauscher NJW 2011, 2332, 2333. So zu Recht OLG Frankfurt 26.3.2015 – 4 UF 365/14, FamRZ 2015, 1633 Rn 16. Rauscher NJW 2011, 2332, 2333.

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dung), sondern auch ein nach Art 21 EGBGB erworbenes Sorgerecht (analoge Anwendung) wird beim Statutenwechsel über Art 16 Abs 3 geschützt. Daher kann eine vor dem 1.11.2011 unter Art 21 EGBGB erworbene sorgerechtliche Position nach Art 16 Abs 3 geschützt werden, selbst wenn sie nach Art 16 Abs 1 nicht bestünde.10 Auf dieses in den neuen Aufenthaltsstaat analog Art 16 Abs 3 migrierte Sorgerecht ist auch der Mechanismus des Art 16 Abs 4 anwendbar. II. Das auf die Zuweisung und das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes anwendbare Recht, Art 16 Abs 1 4 Gemäß Art 16 Abs 1 richtet sich die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verant-

wortung kraft Gesetzes ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nach dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Am Beginn der Entstehung des Art 16 stand Art 3 MSA, der die Zuweisung der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes ohne Einschaltung staatlicher Behörden regelt (siehe jetzt Art 16 Abs 1): Danach ist ein Gewaltverhältnis, das nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes besteht, in allen Vertragsstaaten anzuerkennen. In der Anwendung des MSA bestand Dissens, ob Art 3 MSA eine Kollisionsnorm enthält oder lediglich die Anerkennung regelt.11 Ausgehend von diesen Erfahrungen sprach sich die Diplomatische Konferenz dafür aus, Art 16 Abs 1 in der nun vorliegenden Fassung in das KSÜ aufzunehmen. 5 Deutlich wird zunächst, dass es für angezeigt befunden wurde, überhaupt eine allgemeine

Regel zur elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes aufzunehmen. Dahinter stand der Gedanke, dass meistens das Regime der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes genügt, um den Schutz des Kindes zu gewährleisten. Eine allgemeine Regel schafft so eine stärkere Rechtsvereinheitlichung. 6 Deutlich wird weiterhin, dass sich die Verfasser für eine Kollisionsnorm statt einer An-

erkennungsnorm entschieden haben. Damit wird zum einen eine stärkere Rechtsvereinheitlichung herbeigeführt. Zum anderen wird das unglückliche Nebeneinander zweier Anknüpfungen für die elterliche Sorge vermieden (einmal der Weg über die Anerkennung des gesetzlichen Sorgerechts des Heimatstaates, wenn es um die Vorstufe zum Erlass einer Schutzmaßnahme geht; einmal die Anknüpfung nach innerstaatlichem Recht bei Feststellung des auf die elterliche Sorge anwendbaren Rechts außerhalb einer Schutzmaßnahme – und damit außerhalb des MSA).12 7 Deutlich wird schließlich – und spätestens hierin wurde zu Recht ein „Paradigmenwechsel“

gegenüber dem an die Staatsangehörigkeit anknüpfenden Art 3 MSA gesehen13 –, dass die Verfasser des KSÜ sich von der Anknüpfung des MSA an das Heimatrecht des Kindes abgewandt haben und stattdessen für die Zuweisung und das Erlöschen der elterlichen Sorge kraft Gesetzes auf das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes abstellen. 10

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So richtig Rauscher NJW 2011, 2332, 2333; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 510 f; Benicke IPRax 2013, 44, 46. Ausführlich Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 93. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 95. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2, siehe auch Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 106.

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Im Zusammenspiel mit Art 15 Abs 1 gelangt man so häufig – nicht immer – zu einem Gleichlauf von dem auf die Schutzmaßnahme und dem auf die Zuweisung und das Erlöschen der elterlichen Sorge kraft Gesetzes anwendbaren Recht, sodass die Rechtsanwendung erheblich vereinfacht wird.14 Denn typischerweise wird die nach Art 15 eine Schutzmaßnahme prüfende Behörde als Vorfrage zu klären haben, wem bislang die elterliche Verantwortung zustand – und dies ist mit Hilfe des Art 16 zu beantworten.15 Es kommt jedoch nicht immer zu einer Parallelität von lex fori, dem Recht nach Art 15 und dem nach Art 16.16 Vielmehr fehlt es in allen Sonderfällen – siehe Art 15 Abs 2; Art 15 Abs 1 iVm Art 6–10; Art 16 iVm Art 21 Abs 2 – an dieser Parallelität. Das nach Art 16 Abs 1 bestimmte Statut ist wandelbar,17 der sich daraus ergebenden Probleme beim Statutenwechsel nehmen sich Art 16 Abs 3 und Abs 4 an. Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts kann weitgehend auf die in Art 5 Rn 5 ff dar- 8 gestellten Grundsätze zurückgegriffen werden. Anders als bei Art 5 und 15 ist es hier aber konstruktiv nicht möglich, mehrere gewöhnliche Aufenthalte des Kindes zu bejahen (siehe Art 5 Rn 11).18 Dass an den gewöhnlichen Aufenthalt für die Zwecke des Art 16 höhere Anforderungen gestellt werden könnten als an den für die Zwecke der Zuständigkeit,19 ist letztlich nicht überzeugend.20 Art 16 setzt voraus, dass die elterliche Verantwortung ohne Einschreiten eines Gerichts 9 oder einer Verwaltungsbehörde zugewiesen wird oder erlischt. Sobald ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde in die Zuweisung oder die Entziehung der elterlichen Verantwortung kraft Gesetzes involviert sind, befinden wir uns im Bereich einer Schutzmaßnahme21 und damit im Anwendungsbereich der Art 5 ff, 15.22 Das Konzept des Einschreitens ist relativ eng auszulegen. Ein „Einschreiten“ (engl und franz „intervention“) liegt nur vor, wenn das Gericht oder die Verwaltungsbehörde eine Entscheidung trifft.23 Die Grenze zum Einschreiten ist überschritten, sobald eine Behörde das Rechtsgeschäft bestätigen oder prüfen muss, mit den Worten Lagardes, wenn „irgendeine Kontrolle in der Sache“ ausgeübt wird („sans 14 15

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 96. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 3. Für Beispiele siehe das Vorgehen von OLG Köln 7.6. 2013 – 25 UF 40/13, StAZ 2013, 319 Rn 15 und das des OLG Karlsruhe 5.3.2013 – 18 UF 298/12, FamRZ 2013, 1238, ZKJ 2013, 299 Rn 13. Sehr optimistisch daher BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 3. AllgM, siehe nur BGH 16.3.2011 – XII ZB 407/10, FamRZ 2011, 796 = NJW 2011, 2360 Rn 32; Geimer/ Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 5, OLG Karlsruhe 5.3.2013 – 18 UF 298/12, ZKJ 2013, 299 = FamRZ 2013, 1238 Rn 17; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 12d; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 516. Ebenso (indes generell) Althammer/Schäuble Rn 6. Angedacht bei Althammer/Schäuble Rn 6. Zwar wiegt die Begründung eines Gerichtsstands typischerweise weniger schwer als die Anknüpfung nach Art 16. Angesichts der besonderen Bedeutung der Kopplung von forum und ius in Art 5, 15 sollte der Gleichlauf des Begriffs im Zuständigkeitsrecht einerseits und im Kollisionsrecht andererseits nicht ohne weiteres aufgegeben werden. Siehe nur Art 3 lit a – Schutzmaßnahmen iSd Art 1 Abs 1 lit a können insbesondere die Zuweisung, die Ausübung, die Entziehung und die Übertragung der elterlichen Verantwortung sein. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 98. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 98.

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exercer aucun contrôle au fond“, „without exercising any control over its substance“).24 Lagarde nennt den Art 1625 zu unterstellenden Fall, der sich in skandinavischen Ländern findet, wonach die gemeinsame elterliche Verantwortung nicht miteinander verheirateter Eltern sich zwar aus dem Gesetz ergibt, aber von bestimmten Behörden eingetragen oder bestimmten Behörden mitgeteilt werden muss.26 10 Um eine Zuweisung ex lege handelt es sich im deutschen Recht etwa in den Fällen der

§§ 1626, 1626a Abs 1 Nr 2 und 1626a Abs 3 BGB. Um ein Erlöschen ex lege handelt es sich im deutschen Recht etwa in den Fällen des § 1680 Abs 1 (das Ruhen, §§ 1673 ff, 1675 BGB, dürfte nicht hierzu zählen, denn hier erlischt die elterliche Sorge ja gerade nicht)27. Um eine Zuweisung durch behördliches Einschreiten iSd Art 16 geht es im deutschen Recht hingegen in den Fällen der §§ 1626a Abs 2, 1671, 1678 Abs 2, 1680 Abs 2 und 3 BGB. Um ein Erlöschen durch behördliches Einschreiten iSd Art 16 handelt es sich im deutschen Recht etwa bei §§ 1671 Abs 1 und 2, 1677, 1678 Abs 2, 1680 Abs 3 BGB. 11 Probleme kann das Auseinanderfallen derjenigen Zeitpunkte und Zeiträume ergeben, in

denen einerseits die für die Begründung der elterlichen Sorge maßgeblichen Ereignisse stattgefunden haben (wie eine Eheschließung, Ehescheidung, Anerkennung, Todesfall etc) und in dem andererseits der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im betroffenen Staat vorliegt. In der Spezialkommission wollte man noch die Vorgabe in das KSÜ aufnehmen, dass der gewöhnliche Aufenthalt im Zeitpunkt der relevanten Vorgänge derjenige ist, der für die Feststellung des anzuwendenden Rechts zu berücksichtigen ist.28 Ungünstig daran ist, dass man so vom Sachrecht aller potentiell anzuwendenden Rechtsordnungen ausgehend zunächst die relevanten Anknüpfungspunkte für die Zuweisung der elterlichen Sorge kraft Gesetzes ermitteln müsste. Ungünstig daran ist ferner, dass man so zur Anwendung von zwei berufenen Rechtsordnungen kommen könnte, wenn sich während zwei aufeinander folgenden gewöhnlichen Aufenthalten Vorgänge ereignet haben (zB Eheschließung und Ehescheidung), die nach diesen beiden Rechtsordnungen getrennt voneinander und inhaltlich widerläufig über die Zuweisung der elterlichen Sorge kraft Gesetzes entscheiden. Ungünstig ist schließlich, dass es sich um Vorgänge handeln kann, die vor Geburt des Kindes (Eheschließung) stattgefunden haben und bei denen es daher an einem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes mangelte. Möglicherweise waren es derartige Bedenken, die die Diplomatische Konferenz dazu bewegten, diese Vorgabe zu streichen. Daher gilt nun, dass es Sache des Rechts des Staates des (aktuellen) gewöhnlichen Aufenthalts ist, zu entscheiden, ob es Vorgänge berücksichtigt, die sich vor der Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts in diesem Staat ereignet haben.29 Aus deutscher Perspektive können nach allgemeinen Grundsätzen bei im Zeitpunkt des Statutenwechsels nicht abgeschlossenen Vorgängen bei Anwendung des neuen Rechts die in der Vergangenheit liegenden Umstände beachtet werden.30 Für spätere Vorgänge mit Relevanz für die Zuweisung der elterlichen Sorge – im 24 25

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 103, Fn 54. In der deutschen Fassung verweist Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 98 irrig auf Art 12, in der englischen und französischen Fassung wird richtigerweise auf Art 16 Bezug genommen. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 98. Der Terminus „Erlöschen“ ist auch in der französischen und englischen Sprachfassung deutlich (beide: „extinction“). Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 100. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 100.

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deutschen Recht etwa die Heirat der Eltern nach § 1626a Abs 1 Nr 2 BGB – kommt es auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes in dem Zeitpunkt an, in dem die Voraussetzungen für die elterliche Verantwortung zustandekommen.31 In entsprechender Weise kommt es für Verlustvorgänge ex lege (wie Tod oder Todeserklärung) auf den gewöhnlichen Aufenthalt in dem Zeitpunkt an, in dem die Erlöschungsvoraussetzungen eintreten.32 Das KSÜ lässt offen, wie überhaupt (also bei kontinuierlichem gewöhnlichen Aufenthalt) 12 mit vorgelagerten Vorgängen umzugehen ist.33 Eine für die Begründung der elterlichen Sorge relevante Eheschließung wird man selbstverständlich nicht Art 16 unterstellen, sondern nach der lex fori selbständig anknüpfen. Aber wie verhält es sich mit der Wirksamkeit der Anerkennung des Kindes (im Sinne einer Vaterschaftsanerkennung, franz „reconnaissance de l’enfant“, engl „recognition of the child“)? Lagarde meint, es sei „nicht unvernünftig“,34 die Wirksamkeit der Anerkennung des Kindes nach dem Kollisionsrecht des Rechts des gewöhnlichen Aufenthalts anzuknüpfen. Aber Wortlaut und Konferenz hätten es den Vertragsstaaten überlassen, dieses Problem zu lösen.35 Mit anderen Worten ist es der jeweiligen lex fori überlassen, ob sie eine selbständige oder unselbständige Vorfragenanknüpfung befürwortet. Aus deutscher Perspektive ist daher bei der hier in Frage stehenden Vorfrage im Tatbestand einer ausländischen materiellen Norm36 selbständig, also nach deutschem Kollisionsrecht anzuknüpfen.37 Die Abgrenzung zwischen dem Sorgerechtsstatut und dem Geschäftsfähigkeitsstatut kann 13 Probleme bereiten. Lagarde zitiert das Beispiel des Kindes, das nach seinem Personalstatut minderjährig, aber dennoch fähig ist, bestimmte Handlungen des täglichen Lebens ohne Erlaubnis vorzunehmen. Er schlägt vor, danach zu entscheiden, ob gerade die Gültigkeit des vom Minderjährigen allein vorgenommenen Rechtsgeschäfts zu bewerten ist (dann Ermittlung des Geschäftsfähigkeitsstatuts nach dem Kollisionsrecht der befassten Behörde) oder ob vor der befassten Behörde eine Erlaubnis für die Vornahme des Rechtsgeschäfts begehrt wird. Letzterenfalls könne die Behörde gemäß ihren Rechtsvorschriften über die Vornahme dieser Schutzmaßnahme entscheiden (Art 15 Abs 1), wobei sie jedoch über Art 15 Abs 2 das Recht berücksichtigen kann, das nach ihrem Kollisionsrecht die Geschäftsfähigkeit des Kindes regelt.38 30 31 32 33 34 35 36

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Althammer/Schäuble Rn 7. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 107; NK-BGB/Benicke Rn 3. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 108. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 102. „pas déraisonnable“, „not unreasonable“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 102. Wenn beispielsweise ein nach Art 8, 9 zuständiges deutsches Gericht für ein Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in Frankreich die elterliche Sorge kraft Gesetzes feststellen möchte, wird es über Art 371–1 Abs 2 Code civil [die elterliche Verantwortung steht den Eltern zu] dazu gelangen, dass mangels Eingreifens einer Vaterschaftsvermutung eine reconnaissance, Art 361 Code civil die Vaterschaft des in Frage stehenden Mannes herbeiführen kann. Rauscher, Internationales Privatrecht 4. Aufl Rn 509 (allgemein, nicht bezogen auf das KSÜ). Für eine selbständige Vorfragenanknüpfung der Abstammung im Rahmen von Art 16 auch OLG Köln 7.6.2013 – 25 UF 40/13, StAZ 2013, 319 Rn 16 (im konkreten Fall war die Frage indes entschärft, weil sich die Vorfrage bei der Anwendung einer deutschen Sachnorm ergab). Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 101.

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14 Indem Art 16 auf das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts verweist, ist gemäß

Art 21 Abs 1 regelmäßig ein Sachnormverweis gemeint, außer in den Fällen des Art 21 Abs 2. Ferner kann das verwiesene Recht das eines Nichtvertragsstaates sein (Art 20, arg e Art 21 Abs 2), es handelt sich um eine loi uniforme.39 Ein anderes als das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts kann – außer in den Fällen des Art 21 Abs 2 – bei vorrangig anzuwendenden Staatsverträgen und bei Vorfragen anzuwenden sein. III. Das auf die Zuweisung und das Erlöschen der elterlichen Verantwortung kraft Rechtsgeschäfts anwendbare Recht, Art 16 Abs 2 15 Gemäß Art 16 Abs 2 ist die Zuweisung oder das Erlöschen der elterlichen Verantwortung

durch eine Vereinbarung oder ein einseitiges Rechtsgeschäft ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer Verwaltungsbehörde nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts in dem Zeitpunkt zu beurteilen, in dem die Vereinbarung oder das einseitige Rechtsgeschäft wirksam wird. 16 Die Zuweisung und das Erlöschen müssen „durch eine Vereinbarung oder ein einseitiges

Rechtsgeschäft“ („un accord ou un acte unilatéral“, „an agreement or a unilateral act“) erfolgen. Für das Konzept der Vereinbarung könnten auch Art 3 HKindEntfÜbk40 und die zu ihm entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Mit „Vereinbarung“ ist eine zwischen den Eltern untereinander geschlossene Vereinbarung über das Sorge- oder Umgangsrecht gemeint,41 mit „einseitigem Rechtsgeschäft“ ist an Verfügungen von Todes wegen gedacht, in denen etwa ein Vormund für das Kind bestimmt wird.42 Keine Zuweisung der elterlichen Verantwortung kraft Vereinbarung, sondern ein Fall des Art 16 Abs 1 liegt etwa dann vor, wenn die elterliche Vereinbarung den Richter nicht bindet, sondern lediglich von diesem bei seiner Entscheidung in mehr oder weniger starkem Maße berücksichtigt werden kann. Für das deutsche Recht ist daher nicht völlig unproblematisch, wie die Benennung eines Vormunds in der Form einer letztwilligen Verfügung, §§ 1776, 1777 BGB einzuordnen ist. Denn es bedarf jedenfalls noch der richterlichen Mitwirkung zur Bestellung des Vormunds (§ 1774 BGB); dabei ist die Übergehung des benannten Vormunds möglich, wenn dieser der Übergehung zustimmt oder einer der in § 1778 Abs 1 BGB genannten Gründe vorliegt. Da von der Anlage des Gesetzes her die Befolgung der Benennung Regel- und die Abweichung hiervon Ausnahmecharakter hat, überwiegt nach hier vertretener Ansicht die Maßgeblichkeit des einseitigen Rechtsgeschäfts, sodass statt Art 15 Art 16 Abs 2 einschlägig ist. Zu Recht wurde darauf hingewiesen, dass sich beim Tod eines Vertragspartners das Erlöschen nach Abs 1 richtet.43

17 Im deutschen Recht sind damit neben Vormünderbenennungen (siehe soeben Rn 16) und

der Abgabe übereinstimmender Sorgeerklärungen nach § 1626a Abs 1 Nr 1 BGB44 ins39

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Für ein Beispiel siehe AG Regensburg 30.4.2014 – 201 F 1955/13, FamRZ 2014, 1556 Rn 20 – gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes in China, Anwendbarkeit chinesischen Rechts. „Das … Sorgerecht kann … aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen“. Siehe auch Perez-Vera, Erläuternder Bericht Rn 70: „simples transactions privées“, „simple private transactions“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 103. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 109.

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besondere die Sorge- und Umgangsvereinbarungen der Eltern gemeint, die bislang einer Kodifizierung noch harren und im Einzelnen hoch streitig sind. Möglicherweise könnte zu den einseitigen Akten auch der Verzicht eines Elternteils auf sein Mitsorgerecht gerechnet werden.45 Sobald Vereinbarungen über Sorge und Umgang indes in die Form eines gerichtlich gebilligten Vergleichs (§ 156 FamFG) gefasst werden, ist – wegen der gerichtlichen Prüfung – der Anwendungsbereich von Art 16 wieder verlassen. Gerichtliche Sorgezuweisungen mit Zustimmungserfordernis (siehe § 1671 Abs 1 S 2 Nr 1, Abs 2 S 2 Nr 1 BGB) gehören ebenfalls nicht hierher, denn es handelt sich um Fälle des Einschreitens einer Behörde mit der Folge, dass Art 5 ff, Art 15 Anwendung finden. Zuweisung oder Erlöschen müssen wiederum ohne Einschreiten eines Gerichts oder einer 18 Verwaltungsbehörde vonstatten gehen. Zu diesem in Art 16 Abs 1 und 2 gleichförmig auszulegenden Konzept – insbesondere bei Beteiligung einer Behörde, die keine eigene Entscheidung trifft – siehe oben Rn 9. Kein behördliches Einschreiten in diesem Sinne ist im deutschen Recht insbesondere die öffentliche Beurkundung und Mitteilung von Sorgeerklärungen nach § 1626d BGB.46 Für den gewöhnlichen Aufenthalt – und damit auf das anwendbare Recht – kommt es auf 19 den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Vereinbarung oder des einseitigen Rechtsgeschäfts an. Dies ist nicht völlig unproblematisch: Unterstellt man die Frage des Zeitpunkts des Wirksamwerdens dem auf die elterliche Verantwortung anwendbaren Recht, zäumen wir das Pferd von hinten auf. Denn es geht in Art 16 Abs 2 gerade darum festzustellen, welches Recht auf die elterliche Verantwortung anwendbar ist. Wir würden also die lex causae schon einsetzen, um die lex causae zu ermitteln. Näher läge es daher, den Zeitpunkt des Wirksamwerdens konventionsautonom zu bestimmen. Dafür spricht der eben genannte Nachteil des Abstellens auf die lex causae und dafür sprechen auch die Versuche Lagardes, selbst Zeitpunkte des Wirksamwerdens festzulegen (sogleich). Dagegen spricht aber, dass damit ein enormer Eingriff in die betroffenen Rechtsordnungen verbunden wäre und dass es in praxi oft nicht schaden dürfte, das Pferd von hinten aufzuzäumen, weil überhaupt nur eine Vereinbarung oder ein einseitiges Rechtsgeschäft in Frage stehen. Zudem lassen sich auch Lagardes Äußerungen mit einer nicht-konventionsautonomen Auslegung, sondern einer Auslegung nach der lex causae vereinbaren: Wenn er schreibt, dass für eine im Hinblick auf die Scheidung getroffene Sorgevereinbarung der Eltern „regelmäßig … [der Zeitpunkt], an dem die Scheidung wirksam wird, sowie für das Testament der des Todes des Erblassers“47, 44

45 46 47

So auch Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 6; Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 228; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 517 sowie aus der Rspr KG 27.6.2011 – 16 UF 124/11, FamRZ 2011, 1516 = JAmt 2011, 483 Rn 19; AG PankowWeißensee 12.3.2015 – 15 F 8322/14, FamRZ 2015, 1630 Rn 15. Sorgeerklärungen nach § 1626a Abs 1 Nr 1 BGB waren auch Gegenstand von BGH 16.3.2011 – XII ZB 407/10, FamRZ 2011, 796 = NJW 2011, 2360 Rn 31 f mAnm Rauscher NJW 2011, 2332 und Coester FF 2011, 285. Der BGH stützte sich auf Art 16 Abs 1, nicht auf Art 16 Abs 2. Möglicherweise ist dies nicht als inhaltliche Positionierung zu werten. Dafür spricht das Fehlen jeder Diskussion dazu durch den BGH bei gleichzeitig ganz einhelliger Literaturansicht, dass Sorgeerklärungen unter Art 16 Abs 2 zu subsumieren sind – dazu näher Coester FF 2011, 285, 286. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 45. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 109. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 104.

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kann dies ohne weiteres ein Blick in verschiedene nationale Rechte sein.48 Für vorgeburtlich abgegebene Sorgeerklärungen nach § 1626a Abs 1 Nr 1 BGB ist zu Recht auf den Zeitpunkt der Geburt des Kindes als den Moment der Erlangung der Wirksamkeit abgestellt worden, da die Lebendgeburt des Kindes Bedingung für das Wirksamwerden der Sorgeerklärungen ist.49 20 Das nach Art 16 Abs 2 bestimmte Statut ist nicht wandelbar, denn es knüpft an einen festen

Zeitpunkt an, der sich später nicht mehr ändern kann.50 IV. Folgen des Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts, Art 16 Abs 3 und 4 21 Art 16 Abs 3 und 4 befassen sich mit der „heiklen“51 Problematik des Wechsels des gewöhn-

lichen Aufenthalts des Kindes. Eine unbeschränkte Wandelbarkeit des Statuts ist trotz einiger bestechender Vorteile abgelehnt worden. Wandelt sich das Statut komplett bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts, so können die Behörden des neuen gewöhnlichen Aufenthalts die Rechtslage wegen Anwendung ihres eigenen Rechts schnell und sicher erfassen. Die mit dem Kind in Kontakt tretendenden Dritten können sich auf das halbwegs Offensichtliche – den aktuellen gewöhnlichen Aufenthalt – verlassen und müssen nicht vergangene gewöhnliche Aufenthalte recherchieren und schließlich ist bei Familien mit mehreren Kindern gewährleistet, dass die älteren und die jüngeren Kinder alle demselben Recht der elterlichen Verantwortung unterliegen.52 Eine unbeschränkte Wandelbarkeit des Statuts hat jedoch auch Nachteile: Es kann zu Brüchen und zu Phasen der Rechtsunsicherheit kommen, insbesondere wenn nach dem neuen Recht im konkreten Fall die elterliche Verantwortung gerade nicht kraft Gesetzes zugewiesen wird, sondern das Eingreifen der Behörden des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts (Art 5, Art 15) erforderlich wird.53 22 Mit der jetzigen Fassung des Art 16 Abs 3 und 4 wurde ein Kompromiss zwischen diesen

beiden Ausgangspositionen gefunden,54 der stets den bestmöglichen Schutz des Kindes im Auge behält. Überblicksartig lassen sich folgende Fallgruppen aufzeigen: – Wenn nach dem Recht des alten gewöhnlichen Aufenthalts keine elterliche Verantwortung ex lege besteht, greift das Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts (arg e Art 16 Abs 1). – Wenn nach dem Recht des alten gewöhnlichen Aufenthalts elterliche Verantwortung ex lege besteht, greift das Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts grundsätzlich nicht (Art 16 Abs 3). 48 49

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Ebenso PWW/Martiny Anh II Art 21 EGBGB Rn 10. KG 27.6.2011 – 16 UF 124/11, FamRZ 2011, 1516 = JAmt 2011, 483 Rn 20. Abgesehen davon fehlt es dem nasciturus an einem tatsächlichen oder gewöhnlichen Aufenthalt und das KSÜ ist nach seinem Art 2 überhaupt erst ab der Geburt anwendbar (siehe dort Rn 21). AllgM, siehe nur Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 6; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 109; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 518; aA NK-BGB/Benicke Rn 3. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 105 „très delicat“, „very delicate“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 105. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 105. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 106.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 16 KSÜ

– Wenn nach dem Recht des alten gewöhnlichen Aufenthalts elterliche Verantwortung ex lege besteht und das Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts weitere Personen als Träger vorsieht, greift insoweit das Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts (Art 16 Abs 3, Abs 4). Im Einzelnen: In ähnlicher Weise wie Art 14 für die Schutzmaßnahmen spricht sich Art 16 23 Abs 3 in Abweichung von der reinen Wandelbarkeit des Statuts für das Fortbestehen einer nach dem Recht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts begründeten elterlichen Verantwortung aus. Dies gewährleistet, dass beim Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts keine Schutzlücke entsteht. Noch plakativer: Art 16 Abs 3 sorgt dafür, dass ein Kind durch den Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts keinen Sorgeberechtigten verliert.55 Damit ist gleichzeitig gesagt, dass, wenn das Recht des alten gewöhnlichen Aufenthalts keinen Träger der elterlichen Verantwortung ex lege bestimmt hat, das neue Recht dies aber tut, das neue Recht Anwendung findet.56 Soweit sich die elterliche Verantwortung nach dem Recht des alten gewöhnlichen Aufenthalts richtet, ist zu beachten, dass sich seine „Ausübung“ gemäß Art 17 nach dem Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts richtet. Art 16 Abs 4 sorgt für eine partielle Überlagerung mit dem Recht des neuen gewöhnlichen 24 Aufenthalts: Nach Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts bestimmt sich die Zuweisung der elterlichen Verantwortung ex lege insoweit nach dem neuen Recht, als es um die Zuweisung ex lege an eine Person geht, die nicht bereits nach dem Recht des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts die elterliche Verantwortung innehat. Das neue Recht kann also nur weitere Träger der elterlichen Verantwortung hinzutreten, nicht solche wegfallen lassen.57 Art 16 Abs 4 ist damit gleichzeitig eine Sachnorm.58 Wenn sich diese derart kumulierten Träger der elterlichen Verantwortung – was nicht völlig fernliegend erscheint – untereinander nicht hinreichend gut verstehen, um die elterliche Verantwortung auszuüben, muss im neuen Staat eine Schutzmaßnahme (etwa nach Art 3 Abs 1 lit a, Art 5, Art 15) beantragt werden, die die Situation klärt und dem Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts (in der Regel)59 anpasst.60 Zu den Bedingungen der „Ausübung“ der elterlichen Verantwortung siehe (wie soeben) Art 17. Mit Recht ist darauf hingewiesen worden, dass diese Zunahme an Sorgerechtsträgern zu einer Zunahme an Konflikten nach dem HKindEntfÜbk führen kann.61 Art 16 Abs 3 und 4 befassen sich nur mit der elterlichen Verantwortung ex lege. Ist im Staat 25 des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts eine Zuweisung oder Entziehung der elterlichen 55 56

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OLG Karlsruhe 5.3.2013 – 18 UF 298/12, ZKJ 2013, 299 = FamRZ 2013, 1238 Rn 23. Man fand dies so selbstverständlich, dass man es nicht explizit (sondern eben nur implizit in Abs 1) festschreiben wollte – Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 106. Mit den Worten von Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 107: Das neue Recht hängt an den Zug des alten Rechts einen zusätzlichen Wagen an. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 108. Denkbar sind auch Fälle, in denen das Gericht nicht nach Art 5 zuständig ist, sondern eventuell nach Art 7, 8 oder 9 sowie Fälle, in denen das Gericht des gewöhnlichen Aufenthalts Art 15 Abs 2 anwendet. Dann kann es dazu kommen, dass das Recht des alten gewöhnlichen Aufenthalts oder das eines Drittstaats als lex fori oder als Folge der Ausweichklausel/Beachtungsklausel Anwendung oder Berücksichtigung findet. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 108. Palandt/Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 23.

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Art 17 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Sorge durch behördliches Einschreiten erfolgt, greifen Art 16 Abs 3 und 4 nicht. Vielmehr handelt es sich bei diesen behördlichen Maßnahmen um nach Art 23 ff anzuerkennende. Stand also etwa nach altem Recht ex lege Vater und Mutter die Sorge zu und wurde sie im Staat des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts durch gerichtliche Entscheidung der Mutter entzogen, und sieht nun das neue Recht ex lege die elterliche Sorge von Vater und Mutter vor, ist Art 16 Abs 4 nicht anzuwenden, sodass nicht die Mutter kumulativ zum Vater als Sorgeberechtigte hinzutritt. Art 16 Abs 4 führte dazu, dass die Entziehungsentscheidung (zumindest temporär) wirkungslos würde; der Anerkennungsmechanismus (Art 23 ff) ist hier der richtige. 26 Fraglich ist, wie bei einem Ketten-Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts vorzugehen ist,

das Kind also seinen gewöhnlichen Aufenthalt von Staat A nach Staat B nach Staat C verlagert: Können beim zweiten Wechsel von Staat B nach Staat C durch Art 16 Abs 3 und 4 nur die ex lege-Zuweisungen aus Staat B mitgenommen werden oder auch noch die aus Staat A?62 Theoretisch mag gegen solch eine Kumulation sprechen, dass wir hier theoretisch zu einer unüberschaubaren Vielzahl von kumulierten Sorgerechtsstatuten und Trägern der elterlichen Verantwortung gelangen. Praktisch wird jedoch erstens schon der kurze oben skizzierte Ketten-Wechsel selten vorkommen und noch seltener wird es sein, dass die drei Rechte so stark divergierende Kreise an ex lege Sorgeberechtigten vorsehen. Hinzu kommt, dass unübersichtlicher Kumulation immer mit behördlichen Schutzmaßnahmen nach Art 5 ff, Art 15 abgeholfen werden kann. Daher spricht der möglichst weitreichende Schutz des Kindes für eine Kumulation der Mitnahmen nach Art 16 Abs 3 und 4.63 27 Ob Art 16 Abs 3 Anwendung finden kann, wenn sich der Aufenthaltswechsel des Kindes

und somit der Verlust der sorgerechtlichen Position eines Elternteils bereits in einem Zeitpunkt vollzogen hat, zu der das KSÜ in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht in Kraft getreten war, bezweifelte das OLG Karlsruhe zu Recht.64 Eine Übergangsregelung ist für Art 16 nicht vorgesehen. Über die innerstaatlichen Rechte ist daher für ein deutsches Gericht das Prinzip der Nichtrückwirkung des Abkommens auf abgeschlossene Tatbestände und die Anwendung des bisherigen IPR maßgeblich.65

Artikel 17 Die Ausübung der elterlichen Verantwortung bestimmt sich nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Wechselt der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes, so bestimmt sie sich nach dem Recht des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts.

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Theoretisch muss das Gericht von Staat C bei der Frage, wer Träger der elterlichen Verantwortung ist, nicht zu denselben Ergebnissen kommen wie das Gericht von Staat B, weil beide die wahrscheinlich auftretenden Vorfragen lege fori und somit divergierend anknüpfen. So auch Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 11. OLG Karlsruhe 5.3.2013 – 18 UF 298/12, ZKJ 2013, 299 = FamRZ 2013, 1238 Rn 24. OLG Karlsruhe 5.3.2013 – 18 UF 298/12, ZKJ 2013, 299 = FamRZ 2013, 1238 Rn 24, vgl Art 220 Abs 1, Art 236 § 1 EGBGB und Rauscher NJW 2011, 2332, 2333.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 17 KSÜ

I. Einführung Art 17 ergänzt Art 16: Während Art 16 sich mit der Zuweisung oder dem Erlöschen der 1 elterlichen Verantwortung als solcher befasst, regelt Art 17 die „Ausübung“ der elterlichen Verantwortung. Während Art 16 in Abs 3 und 4 die Folgen der grundsätzlichen Wandelbarkeit des Statuts abmilderte und in erheblichem Maße das Fortbestehen bestehender elterlicher Verantwortung nach Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts anordnet, ist in Art 17 ganz deutlich die reine Wandelbarkeit statuiert. Art 17 verdrängt Art 21 bzw Art 24 EGBGB. II. Ausübung der elterlichen Verantwortung, Art 17 S 1 Gemäß Art 17 bestimmt sich die Ausübung der elterlichen Verantwortung nach dem Recht 2 des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts siehe Art 16 Rn1 4, 7 iVm Art 5 Rn 7. Zur Ratio dieser Anknüpfung siehe Art 16 Rn 5 ff. Die entscheidende Frage innerhalb von Art 17 ist, welche Normen die Zuweisung/das Er- 3 löschen der elterlichen Verantwortung als solche und welche die Ausübung („exercice“, „exercise“) betreffen. Lagarde stellt die Parallele her zu Art 15 Abs 3, der für Schutzmaßnahmen einen ähnlichen Mechanismus vorsieht wie Art 17 für das Sorgerechtsstatut.2 Dort ist die Rede von den „Bedingungen, unter denen die … Maßnahmen angewendet werden“.3 Schon zu Art 15 Abs 3 ist die Abgrenzung schwierig und aus dem Lagarde-Bericht ergab sich als Hilfestellung im Wesentlichen, dass die Abgrenzung nicht nach einer allgemeinen Formel erfolgen kann, sondern einzelfallbezogen stattzufinden hat.4 Im Ansatz sollte die Abgrenzung leichter fallen als in Art 15 Abs 3, weil das Gegenstück nicht eine Schutzmaßnahme ist, deren Beschreibung, je genauer sie ausfüllt, bereits in den Bereich der „Anwendungsbedingungen“ hineinreicht. Bei Art 17 ist vielmehr abzugrenzen von der Zuweisung ex lege als solcher – also gehören im Ansatz im Wesentlichen all diejenigen Normen zu denen betreffend die Ausübung, die nicht die Zuweisung/das Erlöschen der elterlichen Sorge ex lege und nicht die gerichtliche Intervention regeln. Zur „Ausübung“ der elterlichen Sorge zählt also im Wesentlichen der Inhalt der jeweiligen 4 elterlichen Verantwortung. Die Gegenansicht möchte nicht den materiell-rechtlichen Inhalt der elterlichen Verantwortung als Teil der „Ausübung“ sehen, sondern primär die Voraussetzungen, unter denen nach dem neuen Recht elterliche Entscheidungen Wirksamkeit erlangen (insbes Genehmigungserfordernisse uä).5 Dies ist abzulehnen. Zum einen spricht vieles für eine weite Auslegung des Ausübungsbegriffs (siehe unten Rn 5). Darüber hinaus bleibt diese Ansicht letztlich eine handhabbare Definition des materiell-rechtlichen Inhalts in Abgrenzung zur Ausübung schuldig, ihre Darstellung erschöpft sich in den von Lagarde 1 2 3 4 5

AA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2 (unmittelbarer Verweis auf den Begriff nach Art 5). Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 109. „les conditions d’application des mesures“, „the conditions of application of the measures“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 91. Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 513; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2.

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Art 17 KSÜ

B.I.6 KSÜ

als Beispiel genannten Zustimmungserfordernissen. Viel praktikabler und der Ratio des Art 17 entsprechend ist es, die gesamte Ausformung der Rechte und Pflichten des Trägers der elterlichen Verantwortung unter den Ausübungsbegriff zu fassen.6 5 Ob der Begriff der Ausübung im Zweifel eng oder weit auszulegen ist (oder ob überhaupt

keine Vermutung greift), kann unterschiedlich beurteilt werden. Für eine im Zweifel enge Auslegung könnte sprechen, dass mit der Unterwerfung der „Ausübung“ einer nach Recht A etablierten elterlichen Sorge unter Recht B das gesetzgeberische Gesamtkonzept der elterlichen Verantwortung sowohl von Staat A als auch von Staat B verfremdet wird. Ferner könnte für eine enge Auslegung angeführt werden, dass es jederzeit möglich ist, die elterliche Verantwortung nach neuem Recht im Staat des neuen gewöhnlichen Aufenthalts durch Beantragung einer Schutzmaßnahme schnell neu zu ordnen. Indes: Außer in den Fällen des Art 16 Abs 4, in denen es zu einer Kumulation von Sorgerechtsträgern kommt, muss es wegen Art 17 gar nicht erforderlich sein, behördliche Maßnahmen im neuen Aufenthaltsstaat zu beantragen. Um behördliche Maßnahmen (Art 3, Art 15) im neuen Aufenthaltsstaat möglichst überflüssig zu machen, sollte der Ausübungsbegriff weit ausgelegt werden.7 6 Als Beispiel für die Ausübung betreffende Normen werden Zustimmungserfordernisse ge-

nannt: die Person, die Träger der elterlichen Verantwortung ist, richtet sich weiterhin nach altem Recht (Art 16 Abs 3), aber die Frage, für welche Rechtsgeschäfte welche Art von Genehmigung eingeholt werden muss, richtet sich nach dem neuen Recht (Art 17).8 Nach dem Text des KSÜ nicht zu lösen ist, wie in Art 15 Abs 3, der Fall, dass die elterliche Verantwortung nach dem Recht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts bis zum 18. Geburtstag des Kindes andauern würde, nach dem Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts jedoch zum 16. Geburtstag endet. Ist die zeitliche Obergrenze Teil der elterlichen Verantwortung als solcher oder eine die Ausübung regelnde Norm?9 Nach oben Gesagtem sollte es sich um eine Ausübungsregel handeln.

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Eine Passage weiter hinten im Lagarde-Bericht könnte daran Zweifel wecken, schadet aber nach hier vertretener Auffassung dieser Interpretation letztlich nicht. In den Ausführungen zum Schutz Dritter (Art 19) heißt es, im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts handelnde Dritte könnten „sich über die Person oder die Befugnisse des gesetzlichen Vertreters des Kindes … täuschen“. Demnach könnten die Befugnisse nicht Teil der Regelungen sein, die nach Art 17 dem Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts unterworfen werden. Aber wahrscheinlich sollte man dieser Formulierung keine übertriebene Bedeutung zumessen: Im ganzen Folgetext zu Art 19 einschließlich Beispielen geht es nur darum, dass ein Dritter sich darüber irrt, ob die Person, mit der er kontrahiert, gesetzlicher Vertreter des Kindes ist oder nicht. Dies ist mit dem hier vertretenen Konzept von „Ausübung“ vereinbar. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 1; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 49. Dass hinsichtlich des Art 15 Abs 3 das Gegenteil vertreten wird (siehe oben), ist kein Widerspruch: Bei der Schutzmaßnahme fällt die Abgrenzung deutlich schwerer als hier und die Existenz einer Schutzmaßnahme belegt, dass überhaupt bereits Behörden involviert waren. Im Fall des Art 17 liegen die Dinge anders – was die elterliche Sorge ex lege angeht, muss bislang gar keine Behörde mit dem Fall befasst worden sein; eine weite Auslegung von Art 17 ermöglicht es der Familie, ohne behördliche Intervention einfach im Staat des neuen gewöhnlichen Aufenthalts die fortbestehenden Sorgerechtsinhaberschaften im Regime des neuen Sorgerechts fortzuführen. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 109. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 91. Gegen eine Anwendungsbedingung iSd Art 15 Abs 3 Geimer/

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 18 KSÜ

Dementsprechend zählen eine große Vielzahl von Normen zu den die Ausübung regelnden, 7 zB die Reichweite der Vertretung (siehe §§ 1629, 181 BGB),10 die Beschränkung der Minderjährigenhaftung (§ 1629a BGB), Aufgaben des Trägers der Personensorge (§ 1631 Abs 1 BGB), Verbot der Gewaltanwendung (§ 1631 Abs 2 BGB), Pflichten der Sorgerechtsinhaber im Hinblick auf Neigung und Fähigkeiten (§ 1631a BGB), Sterilisationsverbot (§ 1631c BGB) und viele mehr. III. Wandelbarkeit des Ausübungsstatuts, Art 17 S 2 Indem Art 17 vorgibt, dass nur das Recht am jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt die Aus- 8 übung der elterlichen Sorge regelt, ordnet es die unbeschränkte Wandelbarkeit des Ausübungsstatuts an.

Artikel 18 Durch Maßnahmen nach diesem Übereinkommen kann die in Artikel 16 genannte elterliche Verantwortung entzogen oder können die Bedingungen ihrer Ausübung geändert werden.

Art 18 enthält lediglich eine Klarstellung, denn sein Gehalt ergibt sich eigentlich schon aus 1 Art 3 Abs 1 lit a iVm Art 5 ff, Art 15: die elterliche Verantwortung als solche (Art 16) und ihre Ausübungsbedingungen (Art 17) können Gegenstand von Schutzmaßnahmen (Schutzmaßnahmenkatalog siehe Art 3; anwendbares Recht siehe Art 15) sein. Schutzmaßnahmen nach dem KSÜ können immer in die von dem nach Art 16 und 17 bestimmten Recht etablierte elterliche Verantwortung regelnd eingreifen.1 Art 18 enthält also keine eigene Kollisionsnorm, sondern erläutert das Verhältnis zwischen Schutzmaßnahmen und dem nach Art 16 und 17 bestimmten Recht.2 Der Grund für diese Klarstellung liegt noch in der Überwindung des Ansatzes von Art 3 2 MSA.3 Es soll zweifelsfrei gestellt werden, dass es sich bei Art 16 und 17 nicht um Anerkennungsnormen, sondern um Kollisionsnormen handelt, sodass die elterliche Verantwortung aus Vertragsstaat A nicht in Vertragsstaat B – so, wie es noch zu Art 3 MSA vertreten wurde – nach Art 23 ff anerkannt werden muss.4

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Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Art 15 Rn 24, dafür Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 105. Siehe Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 112. So auch Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 113; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 1. In dieser Weise wird die Norm bspw vom AG Otterndorf 28.9.2011 – 7 F 227/11 S, FamRZ 2012, 1140 Rn 26, 27 verwendet. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 51. Die Norm lautet: „Ein Gewaltverhältnis, das nach dem innerstaatlichen Recht des Staates, dem der Minderjährige angehört, kraft Gesetzes besteht, ist in allen Vertragsstaaten anzuerkennen.“ Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 93 iVm Rn 110.

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Art 19 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Artikel 19 (1) Die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts zwischen einem Dritten und einer anderen Person, die nach dem Recht des Staates, in dem das Rechtsgeschäft abgeschlossen wurde, als gesetzlicher Vertreter zu handeln befugt wäre, kann nicht allein deswegen bestritten und der Dritte nicht nur deswegen verantwortlich gemacht werden, weil die andere Person nach dem in diesem Kapitel bestimmten Recht nicht als gesetzlicher Vertreter zu handeln befugt war, es sei denn, der Dritte wusste oder hätte wissen müssen, dass sich die elterliche Verantwortung nach diesem Recht bestimmte. (2) Absatz 1 ist nur anzuwenden, wenn das Rechtsgeschäft unter Anwesenden im Hoheitsgebiet desselben Staates geschlossen wurde. I. II.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Voraussetzungen des Gutglaubensschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1. Vorliegen eines Rechtsgeschäfts unter Personen, die in demselben Staat anwesend sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

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2. Auseinanderfallen von gem Art 15 ff anwendbarem Recht und dem Abschlussortsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Keine Kenntnis und kein Kennenmüssen des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Rechtsfolgen des Gutglaubensschutzes . . . 14

I. Einführung 1 Art 19 bewirkt, dass die gesetzliche Vertretungsmacht einer Person für ein Kind nicht nur

nach dem nach Art 15 ff bestimmten Recht, sondern zugunsten des Vertragspartners alternativ auch nach dem Recht des Abschlussortes beurteilt wird.1 Der Gedanke hinter Art 19 ist, dass ein Dritter schützenswert sein kann, wenn er mit einem Träger der elterlichen Verantwortung in Kontakt gerät, dessen elterliche Verantwortung sich aus dem Recht eines anderen Staates herleitet und der deshalb insbesondere2 über die Person des gesetzlichen Vertreters irrt. Art 19 erinnert an zahlreiche andere Regelungen des IPR (insbesondere des Internationalen Schuldvertragsrechts), die bei fehlender Rechts-, Geschäfts- oder Handlungsfähigkeit eines Vertragsschließenden unter bestimmten Voraussetzungen einen Schutz des Dritten vorsehen (siehe Art 11 EVÜ 19803, Art 12 EGBGB, Art 13 Rom I-VO) und die letztlich – daran erinnert Lagarde4 – auf den von der Cour de cassation 1861 entschiedenen Fall des Mexikaners Lizardi zurückgehen.5 Diese Normen schützen den guten Glauben an die Rechts-, Geschäfts- oder Handlungsfähigkeit, Art 19 den an die gesetzliche Vertretungsmacht. Art 17 ErwSÜ enthält eine dem Art 19 entsprechende Regelung. 2 Art 19 hat einen weiteren Anwendungsbereich, als sich beim ersten Blick vermuten ließe.

Zunächst setzt er nicht voraus, dass sich die Zuweisung und der Inhalt der elterlichen Verantwortung ex lege ergeben (Art 16, Art 17) – auch der gute Glaube, dass keine be1 2 3 4 5

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Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 1; NK-BGB/Benicke Rn 14. Siehe dazu schon Art 16. Hierauf beruft sich Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 111. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 111. Siehe die Schilderung des Falls bei Coing, Ius commune 7 (1979) 341 Fn 67.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 19 KSÜ

hördliche Maßnahme nach Art 15 vorliegt6, wird geschützt. Sodann setzt er nicht voraus, dass das Rechtsgeschäft im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes geschlossen wird;7 ja nicht einmal, dass das Kind dort schlichten Aufenthalt hat. Art 19 ist von Amts wegen anzuwenden.8 Die Möglichkeit eines Verzichts des Dritten auf den Schutz des Art 19 ist mit denselben Überlegungen wie bei Art 12 EGBGB kritisch zu beurteilen, vor allem wegen des damit verbundenen Schwebezustands.9 II. Voraussetzungen des Gutglaubensschutzes Die Voraussetzungen des Schutzes Dritter nach Art 19 sind im Überblick folgende: 3 – Vorliegen eines Rechtsgeschäfts unter Personen, die in demselben Staat anwesend sind – Hypothetische Berechtigung des Vertreters nach Abschlussortsrecht – Handelnder war nach dem für die elterliche Verantwortung maßgeblichen Recht nicht als gesetzlicher Vertreter zu handeln befugt – Dritter wusste nicht und hätte nicht wissen müssen, dass sich die elterliche Verantwortung nach einem anderen als dem Ortsrecht richtet 1. Vorliegen eines Rechtsgeschäfts unter Personen, die in demselben Staat anwesend sind Art 19 erfasst Rechtsgeschäfte jeder Art, seien sie schuldrechtlicher (einschließlich solcher, 4 die auf Fahrnis und Immobiliarsachen bezogen sind), sachenrechtlicher, familienrechtlicher oder erbrechtlicher Natur.10 Das Rechtsgeschäft muss für das Kind von einer Person abgeschlossen worden sein, die als Träger der elterlichen Verantwortung und daraus folgend als gesetzlicher Vertreter des Kindes aufgetreten ist.11 Das Rechtsgeschäft muss unter Personen geschlossen werden, die in demselben Staat 5 anwesend sind. Die deutsche Fassung des KSÜ ist insoweit stark irreführend, denn sie klingt, als müssten beide Vertragsschließende gleichzeitig an derselben Stelle physisch anwesend sein („wenn das Rechtsgeschäft unter Anwesenden im Hoheitsgebiet desselben Staates geschlossen wurde“). Dies wäre wenig sinnvoll. Weshalb soll der Dritte, der den Vertrag brieflich oder telefonisch schließt, weniger schutzwürdig sein als der Dritte, der bei Vertragsschluss physisch anwesend ist?12 Die anderen Sprachfassungen geben Aufschluss („entered into between persons present on the territory of the same State“, „passé entre personnes présentes sur le territoire d’un même Etat“) und zeigen, dass hier tatsächlich in der deutschen Übersetzung nur eine sehr schiefe Formulierung gewählt wurde.13 Die so 6 7 8 9 10

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Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 5. Ebenso Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 4; NK-BGB/Benicke Rn 4. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 20. Siehe näher Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 20 mwN. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 114; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5; NK-BGB/Benicke Rn 3; Palandt/ Thorn Anh Art 24 EGBGB Rn 25. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 115. Ob die Sorgfaltsanforderungen ersterenfalls wirklich strenger zu handhaben sind, sollte zurückhaltend beurteilt werden. Vgl BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 16. Pirrung schlägt mit Recht folgende „richtige“ deutsche Übersetzung vor: „wenn das Rechtsgeschäft unter Personen geschlossen wurde, die sich im Hoheitsgebiet desselben Staates aufhalten“ (Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 114).

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Art 19 KSÜ

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ausgelegte Einschränkung ist sinnvoll: Schließe ich meinen Vertrag über Staatengrenzen hinweg, muss ich viel eher mit der Anwendung ausländischen Rechts rechnen. Es ist daher allgemeine Ansicht, dass sich der Dritte und der vermeintliche gesetzliche Vertreter des Kindes lediglich in demselben Staat aufhalten müssen.14 2. Auseinanderfallen von gem Art 15 ff anwendbarem Recht und dem Abschlussortsrecht 6 In welchen Szenarien kommt es zu einem Auseinanderfallen von gem Art 15 ff anwend-

barem Recht und dem Abschlussortsrecht? Ein Irrtum über die Person des Trägers der elterlichen Verantwortung – maW hält der Dritte jemanden für den Träger elterlicher Verantwortung, der dies nicht ist – kann sich in allen Staaten ergeben, wenn die Verteilung der Trägerschaft elterlicher Verantwortung auf behördlichem Einschreiten (Art 15) beruht. Wenn die Träger der elterlichen Verantwortung ex lege als solche bestimmt sind, kann es im Staat des neuen gewöhnlichen Aufenthalts (unterstellt, in diesem wurde das fragliche Rechtsgeschäft vorgenommen) qua Art 16 Abs 3 und 4 keinesfalls zu einem Wegfall eines Trägers der elterlichen Verantwortung kommen, sondern nur zum Hinzutreten weiterer Träger. Die dem Handelnden die elterliche Sorge entziehende Schutzmaßnahme (Art 15) kann eine solche des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts oder eine anzuerkennende (Art 23 ff) Maßnahme eines anderen Staates sein. 7 Irrtümer über die Reichweite der gesetzlichen Vertretungsbefugnis (im deutschen Recht

etwa §§ 1629, 181, 1643 iVm 1795 BGB) sind nach hier vertretener Ansicht nur dann potentielle Quellen für Anwendungsfälle von Art 19, wenn das fragliche Rechtsgeschäft nicht im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes geschlossen wurde. Denn sie unterliegen nach oben Gesagtem (siehe Art 17 Rn 2 und Art 15 Abs 3), gleich ob die Sorgezuweisung auf Gesetz oder behördlicher Anordnung beruht, wandelbar dem jeweiligen Recht des gewöhnlichen Aufenthalts. 8 Davon zu unterscheiden ist es, wenn der Dritte verkennt, dass der Träger der elterlichen

Verantwortung nicht allein vertretungsberechtigt ist,15 sondern es etwa der Mitwirkung des anderen Elternteils bedarf. Hierzu kann es durchaus in den Situationen nach Art 16 Abs 3 und 4 kommen, wenn sich aus dem ausländischen Recht weitere Träger der elterlichen Verantwortung ergeben, von deren Existenz der Dritte nicht wusste und nicht wissen musste. 9 Allgemein gilt, dass der Dritte nur dann schutzwürdig ist, wenn nach dem Abschlussorts-

recht ex lege alternativlos die gesetzliche Vertretungsbefugnis bestanden hätte. Wären auch nach dem Abschlussortsrecht mehrere gesetzliche Varianten möglich, sodass die Vertretungsbefugnis nicht unbedingt besteht, so ist der Dritte nicht schutzwürdig.16

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Siehe nur Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 114; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 16; NK-BGB/Benicke Rn 4; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 531. So zu Recht Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 115. Ebenso BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 10; NK-BGB/Benicke Rn 11.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 19 KSÜ

3. Keine Kenntnis und kein Kennenmüssen des Dritten Voraussetzung ist weiterhin, dass der Dritte nicht wusste und nicht hätte wissen müssen, 10 dass sich die elterliche Verantwortung nach einem anderen als dem Abschlussortsrecht richtet. Nicht geschützt daran ist der Glaube, das (als anwendbar erkannte) ausländische Recht habe denselben Inhalt wie das Abschlussortsrecht.17 Die Voraussetzung ist negativ gefasst („es sei denn“), sodass derjenige, der sich auf die mangelnde Gültigkeit des Geschäfts berufen will, ihr Vorliegen darlegen muss.18 Die Details dieser Voraussetzung sind noch allzu wenig ausgeformt. Für die positive Kennt- 11 nis sollte über die Kenntnis aller Tatbestandsvoraussetzungen hinaus eine Kenntnis der Regeln verlangt werden, die zu einer Geltung ausländischen Rechts führen.19 Richtigerweise genügt es daher nicht, wenn der Dritte weiß, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat – denn daraus muss sich nach dem KSÜ noch nicht ergeben, dass sich die elterliche Verantwortung seines Gegenübers nach dem Recht dieses Staates richtet.20 Welcher Sorgfaltsmaßstab für das Kennenmüssen anzulegen ist, ist nicht ganz klar. Mit 12 Recht ist vertreten worden, dass, gerade angesichts des wenig strengen Wortlauts in der französischen und englischen Fassung,21 bereits leichte Fahrlässigkeit schadet.22 Die fehlende Kenntnis des Kollisionsrechts ist nicht vorwerfbar in dem Sinne, dass sie stets über das Kennenmüssen zum Ausschluss des Gutglaubensschutzes führt.23 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass, sofern das Recht der elterlichen Verantwortung ex lege betroffen ist (Art 16), nur sehr selten ein Kennen oder Kennenmüssen im Sinne dieser Voraussetzung bejaht werden kann. Dies ist auch gerechtfertigt: Eine zu strenge Handhabung dieses Kriteriums würde dem Zweck der Norm zuwiderlaufen, sie soll gerade kompensieren, dass das nach Art 15 ff anwendbare Recht für Außenstehende schwer zu durchschauen ist. Etwas anders liegen die Dinge bei den Schutzmaßnahmen (Art 15): Hier genügt die Kenntnis oder das Kennenmüssen der Schutzmaßnahme, ein Irrtum über die Anerkennungsfähigkeit entlastet nicht.24 Zu beachten ist, dass nach Art 40 Abs 1 die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem eine Schutzmaßnahme getroffen wurde, dem Träger der elterlichen Verantwortung eine Bescheinigung über seine Berechtigung zum Handeln und die ihm übertragenen Befugnisse ausstellen können und dass zugunsten dieser Bescheinigung nach Art 40 Abs 2 eine Vermutung über die Richtigkeit ihres Inhalts gilt – bei besonders bedeutsamen Geschäften kann es angezeigt sein, dass der Dritte eine solche Bescheinigung anfordert.25 17

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Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 14; NK-BGB/Benicke Rn 7; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 534. Dies ist, darauf weisen BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 11 und NK-BGB/Benicke Rn 8 zu Recht hin, in der Praxis womöglich durchaus schwierig. So auch Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 17; NK-BGB/Benicke Rn 7. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 17. „hätte wissen müssen“, „savait ou devait savoir“, „knew or should have known“. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 15; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 9; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 52; NK-BGB/Benicke Rn 8. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 17. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 18. So auch BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 10; NK-BGB/Benicke Rn 10.

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Art 20 KSÜ

B.I.6 KSÜ

13 Lagarde gibt den wertvollen Hinweis, dass die erforderliche Sorgfalt im Verhältnis zur

Bedeutung des Geschäfts stehen muss – so sei es sinnvoll, anzunehmen, dass bei Immobiliarsachengeschäften die Anforderungen an den Dritten besonders hoch sind.26 Weiter ist erhöhte Wachsamkeit des Dritten erforderlich, wenn er weiß oder die Umstände ihm nahelegen, dass das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat.27 Allerdings ist es dem Dritten nicht vorzuwerfen, wenn er bei kleineren Geschäften des täglichen Lebens keinerlei Nachforschungen zum gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes anstellt – ja nicht einmal, wenn der ausländische gewöhnliche Aufenthalt ersichtlich ist.28 III. Rechtsfolgen des Gutglaubensschutzes

14 Sind die Voraussetzungen des Art 19 erfüllt, so richtet sich die Vertretung des Kindes nach

dem Recht des Abschlussortes. Mit Recht wurde eine erweiternde Auslegung des Art 19 vorgeschlagen: Konnte der Vertragspartner des Dritten auch nach dem Abschlussortsrecht das Kind nicht wirksam vertreten, so ist ein Günstigkeitsvergleich der Rechtsfolgen fehlender Vertretungsmacht vorzunehmen (insbesondere: Heilungsmöglichkeiten?) und das günstigere Recht anzuwenden.29 Die Folgen der unzureichenden Vertretungsmacht (wie Unwirksamkeit oder Schwebezustand und Haftung) regelt das KSÜ nicht, sondern überlässt dies dem auf das Schuldverhältnis anwendbaren Recht.30 15 Richtet sich der Gutglaubensschutz auf eine Diskrepanz zwischen Abschlussortsrecht und

dem Recht, das aufgrund einer behördlichen Maßnahme nach Art 15 anwendbar ist – bspw die Entziehung der elterlichen Sorge –, dann liefe es der Intention des Übereinkommens zuwider, wenn über die ex lege-Trägerschaft der elterlichen Verantwortung dieser Person im Abschlussortsrecht die Entziehung unterlaufen würde. Richtigerweise löst sich dieses Problem dadurch auf, dass die Schutzmaßnahme, sobald sie im Abschlussstaat anzuerkennen ist, Teil des geltenden Abschlussortsrechts wird und sich damit auch auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts auswirkt.31

Artikel 20 Dieses Kapitel ist anzuwenden, selbst wenn das darin bestimmte Recht das eines Nichtvertragsstaats ist.

1 Art 20 bestätigt, dass es sich bei Kapitel III des KSÜ um eine loi uniforme handelt, da das von

ihm bestimmte Recht auch das eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats sein kann. Lagarde weist mit

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 114. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 17; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 538. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 17. Ähnlich BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 9; NK-BGB/ Benicke Rn 9; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 536. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 19; aA wohl NK-BGB/Benicke Rn 12. Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 52. AA Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 6; NK-BGB/Benicke Rn 6.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 21 KSÜ

Recht darauf hin, dass der loi uniforme-Charakter in den Haager Übereinkommen üblich geworden ist1 – das gilt nicht nur für frühere,2 sondern auch für spätere3 Texte. Gäbe es Art 20 nicht, so würde sich dies schon implizit aus Art 21 Abs 2 ergeben, der die 2 Situation des Verweises auf das Recht eines Nicht-Vertragsstaats aufgreift. In ähnlicher Weise folge der allseitige Charakter der Kollisionsnormen auch aus ihren Formulierungen selbst, weil jeweils nur auf einen „Staat“, nicht einen „Vertragsstaat“ verwiesen wird (siehe Art 15 Abs 2; Art 16, 17, 19).4 Zumindest überwiegend dem loi uniforme-Charakter geschuldet dürfte weiterhin Art 22 sein, der als „Gegengift“ die Anwendung des ausländischen Rechts unter einen ordre public-Vorbehalt stellt. Nicht alle Kollisionsnormen in Kapitel III sind allseitig. Ausnahmen bilden Art 15 Abs 1 und 3 Abs 3: Abs 1 kann nur zur Anwendung des Rechts eines KSÜ-Vertragsstaats führen und Art 15 Abs 3 ist nur dann anzuwenden, wenn der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes in einen KSÜ-Vertragsstaat wechselt.5

Artikel 21 (1) Der Begriff „Recht“ im Sinn dieses Kapitels bedeutet das in einem Staat geltende Recht mit Ausnahme des Kollisionsrechts. (2) Ist jedoch das nach Artikel 16 anzuwendende Recht das eines Nichtvertragsstaats und verweist das Kollisionsrecht dieses Staates auf das Recht eines anderen Nichtvertragsstaats, der sein eigenes Recht anwenden würde, so ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. Betrachtet sich das Recht dieses anderen Nichtvertragsstaats als nicht anwendbar, so ist das nach Artikel 16 bestimmte Recht anzuwenden.

I. Grundsatz des Ausschlusses der Rück- und Weiterverweisung, Art 21 Abs 1 Gemäß Art 21 Abs 1 sind grundsätzlich Verweise auf das „Recht“ eines Staates als Sach- 1 normverweise zu verstehen, nicht als solche in das Kollisionsrecht. Auch diese Norm findet

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 115. Art 6 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht; Art 11 Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht; Art 11 Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Products Liability; Art 3 Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht; Art 4 Convention of 14 March 1978 on the Law Applicable to Agency; Art 6 Convention of 22 December 1986 on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods; Art 2 Übereinkommen vom 1. August 1989 über das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht. Art 18 ErwSÜ; Art 9 Übereinkommen vom 5. Juli 2006 über die auf bestimmte Rechte an Intermediärverwahrten Wertpapieren anzuwendende Rechtsordnung; Art 2 HUntStProt 2007. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 118. Siehe auch Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 118; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 53; NK-BGB/Benicke Rn 2; Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 541.

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Art 21 KSÜ

B.I.6 KSÜ

sich in einigen vor1 und nach2 dem KSÜ entstandenen Haager Übereinkommen. Mit der Grundregel des Art 21 Abs 1 wird innerhalb der Vertragsstaaten Entscheidungseinklang hergestellt (unter Einbußen beim Entscheidungseinklang mit den Nichtvertragsstaaten). Gleichzeitig bedeutet der Ausschluss komplizierter Rück- und Weiterverweisungen auch eine Vereinfachung der kollisionsrechtlichen Prüfung und somit eine Beschleunigung des Verfahrens.3 2 Art 21 Abs 1 findet – e contrario Art 21 Abs 2 – Anwendung auf alle Verweise des Kapitels III

auf Rechte von KSÜ-Vertragsstaaten sowie auf die in den Art 15 Abs 2, Art 17 und 19 enthaltenen Verweise, auch soweit sie Verweise auf Nicht-KSÜ-Vertragsstaaten enthalten. Soweit Verweise auf KSÜ-Vertragsstaaten erfasst sind, ist Art 21 Abs 1 somit nur eine vereinfachende Klarstellung, denn da das einschlägige Kollisionsrecht dieser Staaten ohnehin Kapitel III des KSÜ ist, käme es ohne Art 21 Abs 1 zu einer Annahme der Verweisung und somit zu demselben Ergebnis.4 Art 21 Abs 1 findet freilich keine Anwendung auf kollisionsrechtliche Prüfungen innerhalb von Vorfragen, die sich im Rahmen von Entscheidungen nach dem KSÜ stellen.5 II. Ausnahme, Art 21 Abs 2 3 Diffiziler ist das Vorgehen, wenn in das Recht eines Nicht-Vertragsstaats verwiesen wird.

Art 21 Abs 2 findet nur auf die Verweise des Art 16 Anwendung. Nach teilweise vertretener Ansicht soll sich der Verweis nur auf den des Art 16 Abs 1 (iVm Abs 3 und 4), nicht auf den des Art 16 Abs 2 (iVm Abs 3 und 4) beziehen.6 Dies wird mit dem Argument vertreten, dass, sobald das Recht des Nicht-KSÜ-Vertragsstaats des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes die Vereinbarung für wirksam hält, ein Weiterverweis in einen anderen Vertragsstaat nicht zu einer inhaltlichen Abänderung der Vereinbarung führen sollte.7 Indes ist der Wortlaut von Art 21 Abs 2 mit seinem uneingeschränkten Verweis auf Art 16 nur schwer überwindbar. Auch der Lagarde-Bericht enthält keinerlei Andeutungen für eine derartige Einschränkung.8 Da sie nicht zwingend angezeigt oder logisch notwendig ist, ist dem Vorschlag einer derartigen Beschränkung nicht zu folgen.

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Art 17 Übereinkommen vom 1. Juli 1985 über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung; Art 15 Convention of 22 December 1986 on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods; Art 17 (mit Abweichung in Art 4) Übereinkommen vom 1. August 1989 über das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht. Art 19 ErwSÜ; Art 10 Übereinkommen vom 5. Juli 2006 über die auf bestimmte Rechte an Intermediärverwahrten Wertpapieren anzuwendende Rechtsordnung; Art 12 HUntStProt 2007. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 54; NK-BGB/Benicke Rn 1. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 3. So Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796, EL 31 Rn 2; Siehr DEuFamR 2000, 125; Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 230. Nach wiederum aA (BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6) soll sich Art 21 Abs 2 nur auf Art 16 Abs 1 und 2 beziehen. Unklar Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 120. Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 230. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 116.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 21 KSÜ

Aus Art 21 Abs 2 S 1 folgt, dass Verweise von Art 16 in Rechte von Nicht-KSÜ-Vertrags- 4 staaten grundsätzlich Gesamtverweise sind. Art 21 Abs 2 S 1 ordnet an, dass, wenn ein Weiterverweis vom erstverwiesenen Nicht-KSÜ-Staat A in den zweitverwiesenen NichtKSÜ-Staat B von B angenommen wird, diese Annahme vom KSÜ akzeptiert wird. Ratio dahinter ist, dass die „Harmonie“ der rechtlichen Abstimmung zwischen den betroffenen Nicht-Vertragsstaaten (in unserer Terminologie: der Entscheidungseinklang) nicht ohne Not und „ohne merklichen Nutzen“ gestört werden soll.9 Art 21 Abs 2 S 1 geht zurück auf Art 4 des (noch nicht in Kraft getretenen) Haager Übereinkommens vom 1.8.1989 über das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht.10 Nach Art 21 Abs 2 S 2 ist sodann, wenn das zweitverwiesene Nicht-KSÜ-Vertragsstaaten- 5 Recht den Verweis nicht annimmt, „das nach Art 16 bestimmte Recht anzuwenden“. Dann also ist ein Verweis aus Art 16 auf das Recht eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats ausnahmsweise als Sachnormverweis zu verstehen. Mangels „Harmonie“ – in dem Sinne, dass der zweitverwiesene Staat mit der Wertung des erstverwiesenen Staates über die Adäquanz der Anwendung des erstverwiesenen Rechts inhaltlich übereinstimmt – zwischen diesen beiden Nicht-Vertragsstaaten ist keine besondere Rücksicht erforderlich.11 Lagarde gibt noch den etwas breiter angelegten Hinweis, dass das Wort „jedoch“ am Anfang 6 von Abs 2 (deutlicher in der französischen und englischen Fassung, in der es auch das erste Wort ist – „Toutefois“, „However“) bedeuten soll, dass nur in dem in Abs 2 geregelten Fall vom Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung ausgegangen werden kann. Mit anderen Worten: Art 21 Abs 2 ist nicht analogiefähig.12 Somit kann aus Art 21 Abs 2 iVm 1 für die verschiedenen Szenarien gefolgert werden (dabei 7 soll im Folgenden der erstverwiesene Staat A und der zweitverwiesene B heißen): – Wenn Art 16 unmittelbar in das Recht eines KSÜ-Vertragsstaats A verweist, ist dies ein Sachnormverweis. – Wenn Art 16 in das Recht eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats A verweist und A den Verweis annimmt, ist das Sachrecht dieses Staates anzuwenden. – Wenn Art 16 in das Recht eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats A verweist, und dessen Kollisionsrecht in das Recht eines KSÜ-Vertragsstaats B verweist, ist dies ein Sachnormverweis in das Recht von B. – Wenn Art 16 in das Recht eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats A verweist, dessen Kollisionsrecht weiterverweist und das zweitverwiesene Recht das eines KSÜ-Vertragsstaats B ist, ist dies ein Sachnormverweis in das Recht von A. – Wenn Art 16 in das Recht eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats A verweist, dessen Kollisions9 10

11 12

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 116. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 116; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 120. Art 4 lautet: „If the law applicable according to Article 3 is that of a non-Contracting State, and if the choice of law rules of that State designate, with respect to the whole or part of the non-Contracting State which would apply its own law, the law of the latter State applies.“ Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 116. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 116, siehe auch BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 12; NK-BGB/Benicke Rn 3. Auch im Hinblick auf Art 4 des Übereinkommens von 1989 betont der Erläuternde Bericht sehr klar und deutlich, dass die Regel nicht auf andere Konstellationen als die beschriebene übertragen werden kann (Waters, Rapport explicatif Rn 57).

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Art 22 KSÜ

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recht weiterverweist, das zweitverwiesene Recht das eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats B ist und dieses den Verweis annimmt, so ist das Sachrecht dieses zweitverwiesenen NichtKSÜ-Vertragsstaates B anzuwenden (Anwendung von Art 21 Abs 2 S 1). – Wenn Art 16 in das Recht eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats A verweist, dessen Kollisionsrecht weiterverweist, das zweitverwiesene Recht das eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats B ist und dieses den Verweis nicht annimmt, sondern selbst weiterverweist, so ist das Sachrecht des erstverwiesenen KSÜ-Vertragsstaats A anzuwenden (Anwendung von Art 21 Abs 2 S 2). – Wenn Art 16 in das Recht eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats A verweist, dessen Kollisionsrecht weiterverweist, das zweitverwiesene Recht das eines Nicht-KSÜ-Vertragsstaats B ist und dieses zurückverweist, so ist das Sachrecht des erstverwiesenen KSÜ-Vertragsstaats A anzuwenden.

Artikel 22 Die Anwendung des in diesem Kapitel bestimmten Rechts darf nur versagt werden, wenn sie der öffentlichen Ordnung (ordre public) offensichtlich widerspricht, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist.

I. Einführung 1 Art 22 enthält einen ordre public-Vorbehalt, wie er aus vielen Haager Übereinkommen vor1

und nach2 dem KSÜ bekannt ist, ergänzt um einen besonderen Hinweis auf das Kindeswohl. Art 22 betrifft, indem er die Anwendung ausländischen Rechts durch ein deutsches Gericht im Einzelfall ausschließen will, den kollisionsrechtlichen ordre public, Art 23 Abs 2 lit d den als weniger streng bekannten anerkennungsrechtlichen. Als Spezialnorm geht Art 22 dem allgemeinen ordre public-Vorbehalt des Art 6 EGBGB vor.3

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Art 6 Übereinkommen vom 15. Juni 1955 betreffend das auf internationale Kaufverträge über bewegliche körperliche Sachen anzuwendende Recht; Art 4 Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht; Art 16 MSA 1961; Art 7 Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht; Art 15 Übereinkommen vom 15. November 1965 über die behördliche Zuständigkeit, das anzuwendende Recht und die Anerkennung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Annahme an Kindesstatt; Art 10 Übereinkommen vom 4. Mai 1971 über das auf Strassenverkehrsunfälle anzuwendende Recht; Art 10 Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Products Liability; Art 11 Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht; Art 14 Convention of 14 March 1978 on the Law Applicable to Matrimonial Property Regimes; Art 17 Convention of 14 March 1978 on the Law Applicable to Agency; Art 18 Übereinkommen vom 1. Juli 1985 über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung; Art 18 Convention of 22 December 1986 on the Law Applicable to Contracts for the International Sale of Goods; Art 18 Übereinkommen vom 1. August 1989 über das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht. Art 21 ErwSÜ; Art 11 Übereinkommen vom 5. Juli 2006 über die auf bestimmte Rechte an intermediärverwahrten Wertpapieren anzuwendende Rechtsordnung; Art 13 HUntStProt 2007. So schon zu Art 16 MSA Staudinger/Kropholler (2003) Vorbem Art 19 EGBGB Rn B 588.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 22 KSÜ

II. Allgemeines Als Ausnahmevorschrift mit ultima ratio-Charakter ist Art 22 grundsätzlich eng auszule- 2 gen.4 Eine enge Auslegung darf jedoch nicht zu Lasten des Kindesschutzes gehen.5 Die Auslegung dieser Konventionsvorbehaltsklausel ist der Gleichwertigkeit der Rechtsordnungen der Vertragsstaaten verpflichtet. Dies hindert doch nicht das Eingreifenlassen des ordre public-Vorbehalts auch gegenüber Normen aus KSÜ-Vertragsstaaten.6 Die Feststellung eines Verstoßes gegen den ordre public ist Folge einer einzelfallbezogenen Gesamtabwägung. Maßgeblich ist nicht, ob die abstrakte Regelung der ausländischen Rechtsordnung Grundlagen deutscher Wertvorstellungen widerspricht, sondern ob dies für das konkrete Ergebnis seiner Anwendung zu bejahen ist. Der Verstoß muss zudem offensichtlich („manifestly contrary“, „manifestement contraire“) 3 sein.7 Die Tendenz zum Eingreifenlassen des ordre public-Vorbehalts korrespondiert regelmäßig mit der Intensität des Inlandsbezugs8, der jedoch häufig bereits durch den gewöhnlichen Aufenthalt im Inland gegeben sein wird.9 Indes ist zu bedenken, dass, sobald das Wohl des Kindes auf dem Spiel steht, der Inlandsbezug keine Rolle mehr spielen darf.10 Als Rechtsfolge des ordre public-Verstoßes ist, wie so oft, nicht unmittelbar deutsches 4 Sachrecht anzuwenden, sondern nach Möglichkeit die Lücke durch eine Anpassung des ausländischen Rechts zu schließen.11 III. Ausgestaltung Als Einbruchstelle der Grundrechte hat Art 22 die Aufgabe, die grundrechtlich (insbeson- 5 dere Art 6 Abs 1, 2, 3, 5 GG) und menschenrechtlich (Art 8 und 14 EMRK)12 geschützten Positionen der Eltern-Kind-Beziehung und des Kindes zu wahren.13 Problematisch im Hin-

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So auch Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 121; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2. Für Art 23 Brüssel IIa-VO Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 5. Für Art 16 MSA Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Art 16 MSA Rn 43. Zu dessen Geschichte im Hinblick auf Art 16 MSA ausführlich Staudinger/Kropholler (2003) Vorbem Art 19 EGBGB Rn B 593 f. So entschied BGH 14.10.1992 – XII ZB 18/92, FamRZ 1993, 316 Rn 15, ein hinreichender Auslandsbezug sei gegeben, wenn sich die Beteiligten (ausländische Staatsangehörige) im Inland aufhielten und ein Rückkehrwille nicht feststellbar sei. Ähnlich BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4 (Inlandsbezug muss überwiegen) und Erman/Hohloch EGBGB/KSÜ Anh Art 24 Rn 56. Für Art 23 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 6. Siehe nur BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6; Erman/Hohloch EGBGB/KSÜ Anh Art 24 Rn 56. Die EMRK bindet alle KSÜ-Vertragsstaaten außer Australien, die Dominikanische Republik, Ecuador, Lesotho, Marokko, Uruguay (siehe http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=00 5&CM=8&DF=11/23/2008&CL=GER, die Seite wurde am 23.11.2008 zuletzt aktualisiert). Siehe auch BGH 14.10.1992 – XII ZB 18/92, FamRZ 1993, 316 hierzu Rauscher IPRspr 1992 Nr 3 b; siehe für Art 23 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 6a.

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Art 22 KSÜ

B.I.6 KSÜ

blick auf den ordre public kann im Bereich der elterlichen Verantwortung insbesondere das bevorzugt dem Vater zustehende Sorgerecht nach islamischem Recht sein – sofern es hier zu einem konkreten Verstoß gegen den Gleichberechtigungsgrundsatz kommt und das Kindeswohl nicht hinreichend gewahrt wird, kann ein Verstoß gegen den ordre public gegeben sein.14 6 Das Kindeswohl – und hier fällt bei Lagarde der wichtige Hinweis, dass das Kindeswohl bei

Auslegung aller KSÜ-Normen zu berücksichtigen ist15 – ist stets im Blick zu behalten, so der letzte Halbsatz deutlich.16 Art 16 MSA enthielt diesen Hinweis noch nicht. Dennoch war durch zahlreiche höchstrichterliche Entscheidungen anerkannt, dass die Entscheidung eines deutschen Gerichts zur elterlichen Sorge das Kindeswohl zu berücksichtigen hat.17 Eine klare, formelhafte Rolle wird man dem Kindeswohl in der Abwägung des ordre publicVerstoßes nach Art 22 nicht zuweisen können. Der besondere Hinweis auf das Kindeswohl kann zum Beispiel einerseits die Gewichtung von Kindes- gegenüber Elterninteressen beeinflussen oder es kann eine flexible, von gängigen Standards abweichende Handhabung des ordre public-Begriffs im Interesse des Kindes rechtfertigen.18 Es ist demnach sowohl möglich, dass das Kindeswohl die Waage eher in Richtung eines ordre public-Verstoßes als auch in Richtung seiner Verneinung beeinflusst.19

7 Bei der Ausformung des Kindeswohlbegriffs im Rahmen des ordre public-Vorbehalts sollten

die Vorgaben der UN-Kinderrechtskonvention besonders beachtet werden, denn diese sollten nach dem Willen der Konferenz in die Auslegung des Kindeswohlbegriffs Eingang finden.20

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Siehe BGH 5.2.1992 – XII ARZ 4/92, FamRZ 1992, 794; BGH 14.10.1992 – XII ZB 18/92, FamRZ 1993, 316 hierzu Rauscher IPRspr 1992 Nr 3 b; BGH 21.4.1993 – XII ZB 96/92, FamRZ 1993, 1053, näher Staudinger/Kropholler (2003) Vorbem Art 19 EGBGB Rn B 595 sowie die Nachweise bei BeckOK BGB/ Lorenz Ed 34 Art 6 EGBGB Rn 25 und Hausmann, Internationales und Europäisches Ehescheidungsrecht 2013 Rn 548 ff. Zu zurückhaltend noch OLG Celle 5.12.1989 – 10 WF 272/89, FamRZ 1990, 656 = IPRax 1991, 258 mAnm Coester 236. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 117. „wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist“, „compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant“, „taking into account the best interests of the child“. BGH 5.2.1992 – XII ARZ 4/92, FamRZ 1992, 794; BGH 14.10.1992 – XII ZB 18/92, FamRZ 1993, 316 hierzu Rauscher IPRspr 1992 Nr 3 b; BGH 21.4.1993 XII ZB 96/92, FamRZ 1993, 1053, näher Staudinger/ Kropholler (2003) Vorbem Art 19 EGBGB Rn B 591. So wohl – zumindest partiell – Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 121. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4; Erman/Hohloch Anh Art 24 EGBGB Rn 56. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 87. Die Bemerkung fiel im Rahmen der Diskussion um Art 15, mit Kindeswohlbegriff ist hier das allgemeine Kindeswohlkonzept des KSÜ gemeint, nicht nur speziell das der ordre public-Vorbehalte.

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Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung

Vorbem zu Art 23 ff KSÜ

Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung Vorbemerkung zu Art 23 ff Kapitel IV ist eine starke Weiterentwicklung im Vergleich zum MSA, das in Art 7 die 1 Anerkennung von Schutzmaßnahmen aus Vertragsstaaten in allen Vertragsstaaten forderte, aber für den Fall, dass die Maßnahmen vollstreckt werden müssten, für Vollstreckbarerklärung und Vollstreckung auf das innerstaatliche Recht oder andere Staatsverträge der Vertragsstaaten verwies. Das Fehlen von Regeln zu Anerkennungshindernissen, Vollstreckbarerklärung und Vollstreckung wurde als „empfindliche Lücke“ des MSA kritisiert, ihre Einführung war am fehlenden Konsens der beteiligten Staaten gescheitert.1 Das Kapitel IV fällt im Vergleich zu entsprechenden Kapiteln neuester Texte zwar mit sechs 2 Artikeln recht knapp aus, aber es enthält grundsätzlich Regeln zu den wichtigsten Fragen von Anerkennung, Vollstreckbarerklärung/Registrierung und Vollstreckung. Art 23 bis 25 behandeln die Anerkennung, Art 26 die Vollstreckbarerklärung oder Registrierung, Art 27 das Verbot der révision au fond und Art 28 die Vollstreckung selbst. Voraussetzung für die Anwendung von Kapitel IV ist, dass eine Schutzmaßnahme aus 3 einem anderen KSÜ-Vertragsstaat anzuerkennen, für vollstreckbar zu erklären und/oder zu vollstrecken ist. Die Maßnahme muss dem sachlichen Anwendungsbereich des KSÜ, Art 1, unterfallen und das KSÜ muss zeitlich anwendbar sein, Art 53 Abs 2.2 Für das Verhältnis zur Brüssel IIa-VO ist deren Art 61 lit b zu beachten. Danach ist in 4 Fragen der Anerkennung und Vollstreckung die Brüssel IIa-VO vorrangig, wenn es sich um eine Entscheidung aus einem EU-Mitgliedstaat handelt, auch wenn das betroffene Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem KSÜ-Vertragsstaat oder einem Drittstaat hat. Aus Perspektive eines EU-Mitgliedstaats ist Kapitel IV also dann anzuwenden, wenn eine Maßnahme in einem KSÜ-Vertragsstaat erlassen wurde, der nicht EU-Mitgliedstaat ist.3 Eine Schutzmaßnahme aus bspw Frankreich ist also in Deutschland stets nach der Brüssel IIa-VO, eine aus der Schweiz stets nach Kapitel IV des KSÜ anzuerkennen und zu vollstrecken. Aus der Perspektive von KSÜ-Vertragsstaaten, die nicht gleichzeitig EU-Mitgliedstaaten sind, ist Kapitel IV uneingeschränkt anzuwenden, also auch dann, wenn die Maßnahme von einer Behörde eines EU-Mitgliedstaats getroffen wurde (siehe Art 52 Abs 3; siehe die Kommentierung von Art 23 zu den sich daraus ergebenden Problemen bei Art 23 Abs 2 lit a).4

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Staudinger/Kropholler (2003) Vorbem Art 19 EGBGB Rn B 464 mwN. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 1; NK-BGB/Benicke Rn 3. Zur Zeit sind die weiteren 14 Mitgliedstaaten, die nicht der EU angehören, Albanien, Armenien, Australien, die Dominikanische Republik, Ecuador, Georgien, Lesotho, Monaco, Montenegro, Marrokko, die Russische Föderation, die Schweiz, die Ukraine und Uruguay (Stand 26.5.2016, siehe http://www.hcch.net/ index_en.php?act=conventions.status&cid=70); Argentinien hat das KSÜ am 11.7.2015 gezeichnet, aber noch nicht ratifiziert (s ebd). Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 3; NK-BGB/Benicke Rn 6.

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Art 23 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Artikel 23 (1) Die von den Behörden eines Vertragsstaats getroffenen Maßnahmen werden kraft Gesetzes in den anderen Vertragsstaaten anerkannt. (2) Die Anerkennung kann jedoch versagt werden, a) wenn die Maßnahme von einer Behörde getroffen wurde, die nicht nach Kapitel II zuständig war; b) wenn die Maßnahme, außer in dringenden Fällen, im Rahmen eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens getroffen wurde, ohne dass dem Kind die Möglichkeit eingeräumt worden war, gehört zu werden, und dadurch gegen wesentliche Verfahrensgrundsätze des ersuchten Staates verstoßen wurde; c) auf Antrag jeder Person, die geltend macht, dass die Maßnahme ihre elterliche Verantwortung beeinträchtigt, wenn diese Maßnahme, außer in dringenden Fällen, getroffen wurde, ohne dass dieser Person die Möglichkeit eingeräumt worden war, gehört zu werden; d) wenn die Anerkennung der öffentlichen Ordnung (ordre public) des ersuchten Staates offensichtlich widerspricht, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist; e) wenn die Maßnahme mit einer später im Nichtvertragsstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes getroffenen Maßnahme unvereinbar ist, sofern die spätere Maßnahme die für ihre Anerkennung im ersuchten Staat erforderlichen Voraussetzungen erfüllt; f) wenn das Verfahren nach Artikel 33 nicht eingehalten wurde. I.

II.

Grundsatz der Anerkennung ex lege, Art 23 Abs 1 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Nachweis der Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Anerkennungsversagungsgründe, Art 23 Abs 2 1. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Fehlende Zuständigkeit, Art 23 Abs 2 lit a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 3. Fehlende Anhörung des Kindes, Art 23 Abs 2 lit b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

4. Fehlende Anhörung etwaiger Träger elterlicher Verantwortung, Art 23 Abs 2 lit c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 5. Verstoß gegen den ordre public, Art 23 Abs 2 lit d . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 6. Kollision mit einer anderen Maßnahme – die Konstellation des Art 23 Abs 2 lit e und andere . . . . . . 23 7. Verstoß gegen Art 33, Art 23 Abs 2 lit f . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

I. Grundsatz der Anerkennung ex lege, Art 23 Abs 1 1. Allgemeines 1 Nach Art 23 Abs 1 werden Schutzmaßnahmen (siehe Art 1) aus KSÜ-Vertragsstaaten ex lege

in anderen Vertragsstaaten anerkannt. Anerkennung bedeutet, dass eine Schutzmaßnahmen in allen Vertragsstaaten so wirkt, wie das Recht des Erlassstaates es vorsieht (Wirkungserstreckung).1 Das KSÜ gründet auf Gegenseitigkeit und privilegiert daher Maßnahmen aus Nicht-Vertragsstaaten nicht; für diese sind keine Vorgaben enthalten.2 Das gegenseitige 1

2

122

Staudinger/Kropholler (2003) Vorbem Art 19 EGBGB Rn B 439 zu Art 7 MSA; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 123; zu Art 21 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 21 Brüssel IIa-VO Rn 13. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 119, dort auch zu weitergehenden Wünschen einiger Delegationen.

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Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung

Art 23 KSÜ

Vertrauen der Mitgliedstaaten, das die Anerkennung ex lege trägt, hat ein starkes Fundament in den einheitlichen Zuständigkeitsregeln und dem einheitlichen Kollisionsrecht. Anerkennung ex lege („kraft Gesetzes“, „de plein droit“, „by operation of law“) bedeutet, 2 dass es für die Anerkennung keines besonderen Verfahrens bedarf. Die Anerkennung erfolgt inzident in jedem Vertragsstaat (Grundsatz der Inzidentanerkennung).3 Falls ein Beteiligter ein entsprechendes Interesse hat, eröffnet Art 24 die Möglichkeit eines isolierten Anerkennungsverfahrens, siehe dort. Den Vertragsstaaten ist es daher auch untersagt, ein obligatorisches Anerkennungsverfahren einzuführen. Der Grundsatz der Inzidentanerkennung ist aus vielen Haager Übereinkommen und EU-Verordnungen bekannt, beispielsweise aus Art 22 Abs 1 des Haager Übereinkommens über den internationalen Schutz von Erwachsenen vom 13.1.2000, aus Art 21 Abs 1 Brüssel IIa-VO, Art 36 Abs 1 Brüssel IIa-VO und Art 39 Abs 1 EuErbVO. Die Anerkennung setzt voraus, dass eine wirksame Schutzmaßnahme aus einem anderen 3 Vertragsstaat vorliegt. Das KSÜ macht keine Vorgaben dazu, dass die Maßnahme in formelle Rechtskraft erwachsen sein muss. Dies ist daher nicht zu fordern.4 Ob die Vertragsstaaten die Entscheidung über die Anerkennung aussetzen können, wenn gegen die Entscheidung ein Rechtsbehelf im Ursprungsstaat anhängig ist, regelt das KSÜ nicht; dies dürfte den innerstaatlichen Verfahrensordnungen überlassen sein. 2. Nachweis der Maßnahme Betreffend den Nachweis der Maßnahme enthält das KSÜ keinerlei Vorgaben. Dies über- 4 rascht insofern, als die Frage, welche Unterlagen im Rahmen der Anerkennung (oder Vollstreckbarerklärung/Vollstreckung) beizubringen sind, in vielen anderen – gerade auch früheren – Haager Übereinkommen detaillierter normiert wurde.5 Lagarde erläutert, eine Maßnahme, die anerkannt werden soll, müsse „selbstverständlich nachgewiesen“ werden („doit évidemment être prouvée“, „must obviously be proven“) und dieser Nachweis ergebe „sich normalerweise aus dem Schriftstück der Ursprungsbehörde, in dem die von ihr getroffene Entscheidung enthalten ist“.6 Im Normalfall sollte also die Originalentscheidung vorgelegt werden. Besonders interessant ist die nachfolgende Lockerung an den Nachweis der Maßnahme. Da 5 in dringenden Fällen Maßnahmen auch nur mündlich oder telefonisch getroffen und „lediglich handschriftlich in den Akten vermerkt“ werden, seien Abweichungen von der Anforderung an den Nachweis der Maßnahme erforderlich. Es folgt ein relativ weitgehender Verzicht auf Formalien: Das KSÜ fordere kein schriftliches, von der Ursprungsbehörde 3

4 5

6

Siehe nur Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 119, siehe auch BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 6; Erman/ Hohloch Anh Art 24 Rn 57. Ebenso für Art 21 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 21 Brüssel IIa-VO Rn 12. Siehe dazu etwa Art 4 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern vom 15.4.1958; Art 17 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen vom 2.10.1973; Art 25 des Haager Übereinkommens über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen vom 23.11.2007. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 120.

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datiertes und unterzeichnetes Dokument. Folglich könne der Nachweis der Maßnahme beispielsweise durch ein Telefax erbracht werden.7 Statt eines Telefaxes wäre heute sicherlich eine E-Mail mit einer Kopie der ursprünglichen Maßnahme im Anhang üblich. Um eine flexible Handhabung zu ermöglichen, sollten diese Lockerungen an den Nachweis der Maßnahme nicht nur dann möglich sein, wenn – wie in dem Beispiel von Lagarde – die ursprüngliche Maßnahme lediglich handschriftlich in den Akten vermerkt wurde. Maßstab für den hinreichenden Nachweis der Maßnahme ist vielmehr, dass die ersuchte Behörde von der Existenz und dem Inhalt der Schutzmaßnahme hinreichend überzeugt ist. Ob es somit auch in einem Fall ohne besondere Dringlichkeit ausreichen sollte, lediglich eine Kopie, ein Fax oder dergleichen vorzulegen, sollte der Einzelfallabwägung der ersuchten Behörde überlassen bleiben. Oft kann es im Einzelfall richtig erscheinen, auch ohne Dringlichkeitsfaktoren Erleichterungen hinsichtlich der Form des Nachweises zu gewähren.8 Insgesamt sind die hier nicht angesprochenen Fragen des Nachweises der Maßnahme durch das nationale Verfahrensrecht zu beantworten.9 6 Fragen der Übersetzung werden nicht angesprochen. Aus praktischen Gründen sollte das

KSÜ zulassen, dass die Vertragsstaaten Übersetzungserfordernisse aufstellen. II. Anerkennungsversagungsgründe, Art 23 Abs 2 1. Einführung 7 Art 23 Abs 2 enthält einen Katalog von Gründen, die zur Verweigerung der Anerkennung

und gemäß Art 26 Abs 3 iVm Art 23 Abs 2 zur Verweigerung der Vollstreckbarerklärung führen können. Aus der Abfolge von Art 23 Abs 1 und 2 folgt, dass die Anerkennung der Grundsatz ist und die Verweigerung die Ausnahme bildet. Wenn einer dieser Anerkennungsversagungsgründe erfüllt ist, schließt sich eine Ermessensentscheidung der ersuchten Behörde an („kann … versagt werden“, „peut être refusée“, „may … be refused“), ob sie deswegen die Anerkennung versagt.10 8 Im Vergleich mit der korrespondierenden Norm des Art 23 Brüssel IIa-VO fällt auf, dass

die Anerkennungsversagungsgründe zwar einige Ähnlichkeiten, aber auch einige Unterschiede aufweisen. Sehr ähnlich ist Art 23 Abs 2 lit b KSÜ zu Art 23 lit b Brüssel IIa-VO, ebenso Art 23 Abs 2 lit d KSÜ zu Art 23 lit d Brüssel IIa-VO, Art 23 Abs 2 lit e KSÜ zu Art 23 lit a Brüssel IIa-VO und Art 23 Abs 2 lit f KSÜ zu Art 23 lit g Brüssel IIa-VO. Deutliche Unterschiede weist die Regelung der Maßnahmenkollision in Art 23 Abs 2 lit e KSÜ einerseits, Art 23 lit e und f Brüssel IIa-VO andererseits auf. Gänzlich anders als Art 23 Abs 2 lit a KSÜ ist die Wertung von Art 24 Brüssel IIa-VO. Gänzlich anders als im KSÜ und als in Art 23 Brüssel IIa-VO ist in Art 41 Brüssel IIa-VO die Anerkennung (und Vollstreckung)

7 8 9 10

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 120. So wohl NK-BGB/Benicke Rn 7. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 123. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 121 betont, dass Abs 2 die Ablehnung der Anerkennung ermöglicht, aber nicht vorschreibt. AA für Deutschland Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 124 – in Deutschland sei grundsätzlich bei Vorliegen eines Anerkennungsversagungsgrundes die Anerkennung abzulehnen.

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Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung

Art 23 KSÜ

von Entscheidungen zum Umgangsrecht geregelt; eine derartige Sonderregelung ist im KSÜ nicht vorgesehen. Art 23 Abs 2 hat abschließenden Charakter, weitere Anerkennungsversagungsgründe darf 9 die Anerkennungsbehörde nicht geltend machen.11 Bei der Prüfung der Anerkennungsversagungsgründe muss das Verbot der révision au fond beachtet werden (Art 27). Insbesondere darf es der Anerkennung nicht entgegenstehen, wenn die der Maßnahme 10 zugrundeliegende Familien-, Verwandtschafts- oder eheliche Beziehung in dem Anerkennungsstaat nicht anerkannt wird. Hier sind diverse Beispiele denkbar: Manch ein Staat mag die rechtliche Elternschaft (als Basis der elterlichen Verantwortung) der Wunscheltern des Kindes der Leihmutter in bestimmten Konstellationen der Leihmutterschaft nicht anerkennen, andere mögen den Ehecharakter einer polygamen Beziehung bestreiten, wieder andere mögen homosexuelle Partnerschaften nicht für taugliche Adressaten für die Zuweisung der elterlichen Sorge halten. Diese Abstraktion der elterlichen Verantwortung ist nicht explizit im KSÜ-Text angelegt, folgt aber aus den klaren Worten des Erläuternden Berichts12 und erscheint abgesehen davon sehr angezeigt, sinnvoll und pragmatisch. Das KSÜ wählt damit (implizit) die Lösung, die in Art 3 des Haager Übereinkommens vom 2.10.1973 über die Anerkennung und Vollstreckung von Unterhaltsentscheidungen13 als Normtext formuliert wurde: „Betrifft die Entscheidung … nicht nur die Unterhaltspflicht, so bleibt die Wirkung des Übereinkommens auf die Unterhaltspflicht beschränkt.“ Die Anerkennung betrifft also nur die Maßnahme selbst und nicht die personenstandsrechtliche Vorfrage, die ihr zugrunde liegt.14 2. Fehlende Zuständigkeit, Art 23 Abs 2 lit a Zunächst kann die Anerkennung versagt werden, wenn die Maßnahme von einer Behörde 11 getroffen wurde, die nicht nach Kapitel II zuständig war. Diese Voraussetzung überwand die Brüssel IIa-VO, die diesen Anerkennungsversagungsgrund gestrichen und in Art 24 klargestellt hat, dass die Anerkennung einer Entscheidung aus einem EU-Mitgliedstaat nicht an einer unzutreffenden Annahme der Zuständigkeit scheitern kann.15 Ratio hinter der Abschaffung des Anerkennungsversagungsgrundes der fehlenden Zuständigkeit war die Schaffung eines gemeinsamen Zuständigkeitssystems.16 Diese Wertung hätte angesichts der Existenz von Kapitel II auch im KSÜ getragen. Doch reichte hier wohl das gegenseitige Vertrauen nicht weit genug, um die Befolgung von Kapitel II in jedem Mitgliedstaat zu unterstellen. Gemäß Art 23 Abs 2 lit a muss also die ersuchte Behörde die Zuständigkeit aus der Warte 12 der Ursprungsbehörde prüfen (indirekte Zuständigkeit). Dabei ist sie an die Tatsachenfest-

11

12 13 14 15 16

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 128. Ebenso für Art 23 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 1. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 128. BGBl 1986 II 826. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 128; zust NK-BGB/Benicke Rn 8; Hausmann, IntEuSchR Rn 328. Siehe Rauscher/Rauscher Art 24 Brüssel IIa-VO Rn 2. Rauscher/Rauscher Art 24 Brüssel IIa-VO Rn 1.

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stellungen der Ursprungsbehörde gebunden (siehe Art 25).17 Es kommt aus der Perspektive des KSÜ nicht darauf an, ob im Ursprungsverfahren die fehlende internationale Zuständigkeit gerügt worden ist. Eine rügelose Einlassung wirkt aus Perspektive des KSÜ ohnehin nicht zuständigkeitsbegründend. Womöglich können aber fehlende Rügen im Einzelfall in die Ermessensentscheidung über die Anerkennungsversagung Eingang finden.18 13 Als ein Fall von Art 23 Abs 2 lit a sollte es auch angesehen werden, wenn die Ursprungs-

behörde unter Verstoß gegen die Anhängigkeitssperre des Art 13 ihre Zuständigkeit ausgeübt hat. Zwar führt Art 13 nicht zu einem Wegfall der Zuständigkeit, sondern zu einem Ausübungsverbot. Doch steht ein Verstoß gegen dieses Ausübungsverbot der Unzuständigkeit von der Wertung her so nahe, dass Art 23 Abs 2 lit a Anwendung finden sollte.19 Anderenfalls würden in der Anerkennungsphase auch ganz erhebliche Wertungswidersprüche bei Anwendung des Posterioritätsprinzips unter Vertragsstaaten drohen: Da sich unter Vertragsstaaten die spätere Entscheidung einer zuständigen Behörde gegen die frühere Entscheidung einer zuständigen Behörde durchsetzt, könnte eine die Anhängigkeitssperre des Art 13 missachtende Behörde, die ihre Entscheidung später erlässt als die früher mit der Sache befasste, sich sogar im Anerkennungsstadium wider die Wertung des Art 13 durchsetzen. 14 Art 23 Abs 2 lit a wirft gewisse Probleme auf, soweit es sich um die Anerkennung von

Entscheidungen aus EU-Mitgliedstaaten, die gleichzeitig KSÜ-Vertragsstaaten sind, in KSÜ-Vertragsstaaten, die nicht gleichzeitig EU-Mitgliedstaaten sind, geht. Wenn also beispielsweise eine Schutzmaßnahme einer deutschen Behörde für ein Kind mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland in Australien anerkannt und vollstreckt werden soll, so muss die deutsche Behörde wegen Art 61 lit a Brüssel IIa-VO für die Frage der internationalen Zuständigkeit die Brüssel IIa-VO anwenden und ist an diese gebunden. Aus Perspektive Australiens ist allein das KSÜ für die Frage der Anerkennung und Vollstreckung maßgeblich. Eine streng am Wortlaut orientierte Auslegung muss zur Ablehnung der Anerkennungsfähigkeit gelangen. (Eine derartige Wortlauthürde vermeidet bspw das ErwSÜ, das an der entsprechenden Stelle [Art 22 Abs 2 lit a ErwSÜ] nicht „nach Kapitel II“, sondern „nach oder in Übereinstimmung mit Kapitel II“ schreibt.) Letztlich hieße ein strenges Festhalten am Wortlaut jedoch, dass für eine bestimmte Kategorie von Entscheidungen – nämlich all diejenigen aus EU-Mitgliedstaaten, die gleichzeitig KSÜ-Vertragsstaaten sind in den KSÜStaaten außerhalb der EU keine Anerkennung und Vollstreckung nach dem KSÜ möglich ist. Dieses Ergebnis wäre kaum tragbar und stünde nicht mit den Zielen des KSÜ im Einklang (siehe zu einer ähnlichen Problematik im Hinblick auf Art 15 schon Art 15 Rn 2 ff), sodass der Wortlaut des Art 23 Abs 2 lit a hier zurückstehen sollte. Wenn keine reduzierende Auslegung des Wortlauts möglich sein sollte, so kann hier jedenfalls der von Art 23 Abs 2 eingangs angedeutete und von Lagarde betonte Ermessensspielraum der anerkennenden Behörde, ob sie bei Vorliegen eines Anerkennungsverweigerungsgrundes die Anerkennung versagt,20 zugunsten der Entscheidungen aus EU-Mitgliedstaaten nutzbar gemacht werden. 17 18 19

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Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 122; Hausmann, IntEuSchR Rn 330. Zur Situation unter der Brüssel IIa-VO siehe Rauscher/Rauscher Art 24 Brüssel IIa-VO Rn 4. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 125. Zust BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 10; Hausmann, IntEuSchR Rn 330.

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Fraglich ist, ob dies auch gilt, wenn sich im konkreten Fall die aus Art 8 ff Brüssel IIa-VO folgende Zuständigkeit nicht auch gleichzeitig aus Art 5 ff KSÜ ergeben würde (beispielsweise, weil während des laufenden Verfahrens in Deutschland der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes von Deutschland nach Australien gewechselt hat. Fraglich ist, ob die australische Behörde in diesem Fall berechtigt sein sollte, nach Art 23 Abs 2 lit a die Anerkennung zu versagen.21 Richtigerweise sollte dies bejaht werden. Es ist in diesem Fall kein Grund ersichtlich, die Entscheidungen aus EU-Staaten, für die es an einer KSÜ-Zuständigkeit fehlte, besser zu stellen als die Entscheidungen aus anderen Staaten, die sich auch nicht auf eine KSÜ-Zuständigkeit stützen konnten. 3. Fehlende Anhörung des Kindes, Art 23 Abs 2 lit b Gemäß Art 23 Abs 2 lit b kann die Anerkennung versagt werden, wenn die Maßnahme, 15 ohne dass es die Dringlichkeit erfordert hätte, getroffen wurde, ohne dass das Kind gehört wurde und damit wesentliche Verfahrensgrundsätze des Anerkennungsvertragsstaates verletzt werden. Damit ist ein Spezialaspekt des verfahrensrechtlichen ordre public aus dem allgemeinen ordre public-Vorbehalt des Art 23 Abs 2 lit d ausgegliedert worden. Die Regelung der litera b, die sich inhaltlich ebenso in Art 23 lit b Brüssel IIa-VO findet und eine Entsprechung in Art 22 Abs 2 lit b ErwSÜ hat, geht auf Art 12 Abs 2 der UN-Kinderrechtskonvention22 zurück.23 Danach wird zwecks Berücksichtigung des Willens des Kindes, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, dem Kind „insbesondere Gelegenheit gegeben, in allen [es] berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle im Einklang mit den innerstaatlichen Verfahrensvorschriften gehört zu werden“. Einen eigenständigen konventionsautonomen Mindeststandard für die Anhörung des Kin- 16 des stellt das KSÜ dennoch nicht auf.24 Daran ändert die Verankerung in Art 12 Abs 2 UNKRK nichts. Zwar sind alle derzeitigen KSÜ-Staaten Vertragsstaaten der UNKRK, aber der UNKRK sind insoweit kaum detaillierte Standards zu entnehmen, die als gemeinsamer Mindeststandard angesehen werden könnten. Es fehlen aus Perspektive des KSÜ somit unter anderem Vorgaben dazu, in welcher Weise das Kind zu hören ist, ob persönlich (so wie in § 159 FamFG vorgesehen) oder auf indirekte Weise, etwa durch den Bericht eines Sozialarbeiters. Auch der Verfahrensbeistand des § 158 FamFG hat (nicht allein, aber auch) die Aufgabe, dem Willen des Kindes Gehör zu verschaffen. Es enthält ferner keine Vorgaben zu Altersgrenzen für die Anhörung des Kindes oder sonstigen Gründen, von einer Anhörung des Kindes abzusehen. Vielmehr ist die fehlende Anhörung nur dann ein Anerkennungsverweigerungsgrund, wenn damit gleichzeitig gegen „wesentliche Verfahrensgrundsätze“ des ersuchten Staates verstoßen wird („violation des principes fondamentaux de procédure“, „violation of fundamental principles of procedure“). Wie nach der Logik des 20

21

22 23 24

„kann … versagt werden“, „peut être refusée“, „may … be refused“, Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 121. Zu diesem Problem auch Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 2 f; Helms FamRZ 2002, 1593, 1601. Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989, BGBl 1992 II 121. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 123. Anders wohl Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 126. Ebenso für Art 23 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 7.

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allgemeinen ordre public-Vorbehalts kommt es auf die lex fori an. In Deutschland ergeben sich die Maßstäbe insbesondere aus Art 103 Abs 1 GG, §§ 158, 159 FamFG. Zumindest der Kernbereich der §§ 158, 159 FamFG sollte zu den wesentlichen Verfahrensgrundsätzen im Sinne des Art 23 Abs 2 lit b zählen. 17 Die unterlassene Gehörsgewährung führt dann nicht zur Anerkennungsverweigerung,

wenn die Maßnahme dringlich war. Damit sind freilich nicht nur die Fälle der Ausübung der Zuständigkeit nach Art 11 gemeint – auch die nach Art 5–10 zuständigen Gerichte können Eilmaßnahmen treffen.25 Für das konventionsautonome26 Konzept der Dringlichkeit iSd Art 23 Abs 2 lit b kann aber auf die zu Art 11 skizzierten Grundsätze verwiesen werden. 4. Fehlende Anhörung etwaiger Träger elterlicher Verantwortung, Art 23 Abs 2 lit c 18 Wie lit b ist auch Art 23 Abs 2 lit c eine spezielle Ausprägung des verfahrensrechtlichen ordre

public. Auch diese litera findet eine Entsprechung in der Brüssel IIa-VO, in Art 23 lit d.27 Die Voraussetzungen sind etwas anders gelagert als bei der fehlenden Anhörung des Kindes (lit b). Hier kommt es darauf an, ob der den Einwand erhebende etwaige Träger der elterlichen Verantwortung durch die Schutzmaßnahme in seiner elterlichen Verantwortung beeinträchtigt wurde. Lagarde nennt den Fall des gesetzlichen Trägers der elterlichen Verantwortung, dem, ohne gehört zu werden, die Verantwortung entzogen wurde.28 Das KSÜ geht also davon aus, dass regelmäßig die elterliche Verantwortung eines Trägers derselben nicht durch eine Maßnahme beschränkt werden sollte, ohne dass dieser Träger Gelegenheit hatte, gehört zu werden. Für Art 23 Abs 2 lit c ist ferner erforderlich, dass genau die nicht gehörte und in ihrer elterlichen Verantwortung beschränkte Person diesen Mangel geltend macht.29 Trotz der förmlichen Formulierung „auf Antrag“ („à la demande“, „on the request“) ist eine Geltendmachung völlig ausreichend.30 Die unterlassene Gehörsgewährung führt dann nicht zur Anerkennungsverweigerung, wenn die Maßnahme dringlich war (wie soeben, siehe Rn 17). 5. Verstoß gegen den ordre public, Art 23 Abs 2 lit d 19 Diese litera enthält den klassischen anerkennungsrechtlichen ordre public-Vorbehalt mit

besonderer Hervorhebung des Kindeswohls. Dem anerkennungsrechtlichen ordre public wird regelmäßig gegenüber dem kollisionsrechtlichen ordre public (Art 22) ein abgeschwächter Effekt (effet attenué) zugeschrieben. Art 23 Abs 2 lit d enthält sowohl den materiell-rechtlichen ordre public als auch den verfahrensrechtlichen, soweit insbesondere lit b und c nicht schon Spezialaspekte hiervon erfasst haben.31 Art 23 Abs 2 lit d sollte als ultima ratio eng ausgelegt werden, dies darf aber keinesfalls zu Lasten des Kindesschutzes 25 26 27 28 29 30

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AA BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 14; Hausmann, IntEuSchR Rn 332. Ebenso für Art 23 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 7. Mangels vergleichbarer Situation aber nicht in Art 22 ErwSÜ. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 124. So zu Recht BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 15. Ebenso für Art 23 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 16. In diesem Sinne wohl auch BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 15; aA Hausmann, IntEuSchR Rn 334. AA (nur materiellrechtlicher ordre public) BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 17.

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gehen.32 Maßgeblich für den Inhalt des ordre public sind die Wertvorstellungen des Forums. Gerade im Rahmen der Prüfung des ordre public-Vorbehalts ist das Verbot der révision au fond (Art 27) besonders zu beachten. Eine Entsprechung findet die Regelung in Art 23 lit a Brüssel IIa-VO. Ein etwas anders gelagerter ordre public-Vorbehalt (in dem auch Verstöße gegen Eingriffsnormen angesprochen werden) findet sich in Art 22 Abs 2 lit c ErwSÜ. Wie aus Art 22 bekannt, ist auch hier „das Wohl des Kindes zu berücksichtigen“. Dies 20 bedeutet, dass das Kindeswohl innerhalb der ordre public-Prüfung das zentrale Kriterium ist.33 Dabei sollten die Vorgaben der UN-Kinderrechtskonvention besonders beachtet werden, denn diese sollten nach dem Willen der Konferenz in die Auslegung des Kindeswohlbegriffs Eingang finden.34 Zur Rolle des Kindeswohls und inhaltlichen Aspekten des ordre public-Vorbehalts wird ansonsten auf Art 22 Rn 7 verwiesen. Im allgemeinen ordre public-Vorbehalt der litera d geht die Fallgruppe des Verstoßes gegen 21 den verfahrensrechtlichen ordre public auf, die in Art 23 lit c Brüssel IIa-VO und in vielen anderen Instrumenten des Unionsrechts explizit normiert ist35, nämlich der Aspekt, dass die Anerkennung verweigert werden darf, wenn einer von dem Verfahren betroffenen Person, die sich nicht auf das Verfahren eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht oder nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt wurde, dass sie sich verteidigen konnte.36 Bereits oben wurde dargelegt, dass es nicht zu einem Anerkennungshindernis führen und 22 daher nicht als ordre public-Verstoß gewertet werden darf, wenn die familiäre Beziehung, die der Schutzmaßnahme zugrunde liegt (also typischerweise das Verwandtschafts- oder eheliche Verhältnis, das Basis der Zuweisung der elterlichen Verantwortung ist), in dem Staat, in dem die Anerkennung begehrt wird, nicht anerkannt werden könnte. 6. Kollision mit einer anderen Maßnahme – die Konstellation des Art 23 Abs 2 lit e und andere Wenn viele andere Anerkennungsversagungsgründe des Art 23 aus der Brüssel IIa-VO und 23 anderen Instrumenten schon geläufig sind, gilt dies nicht für Art 23 Abs 2 lit e und seine Vorgaben zur anerkennungsrechtlichen Reaktion auf die Kollision mit einer späteren Maßnahme. Danach kann die Anerkennung einer Schutzmaßnahme aus einem Vertragsstaat versagt werden, wenn sie mit einer später im Nichtvertragsstaat des gewöhnlichen Aufent32 33 34

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Zu Recht dies mahnend für Art 23 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 4. So treffend für Art 23 Brüssel IIa-VO Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 4. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 87. Die Bemerkung fiel im Rahmen der Diskussion um Art 15; mit Kindeswohlbegriff ist hier das allgemeine Kindeswohlkonzept des KSÜ gemeint, nicht nur speziell das der ordre public-Vorbehalte. Das rechtliche Gehör in der verfahrenseinleitenden Phase wird besonders geschützt von Art 45 I lit b Brüssel Ia-VO, Art 19 Abs 1 lit a und Art 24 lit b EuUntVO, Art 22 lit a, 41 Abs 2 lit a, Brüssel IIa-VO, Art 6 Abs 1 lit c iVm 19 sowie Art 23 iVm Art 19 EuVTVO. Siehe etwa die Erläuterung zu Art 23 lit c Brüssel IIa-VO bei Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 10 ff.

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halts des Kindes getroffenen Maßnahme unvereinbar ist, sofern diese spätere Maßnahme die Voraussetzungen der Anerkennung im ersuchten Staat erfüllt. Vorschriften zur Titelkollision sind in Anerkennungsversagungsgrundkatalogen regelmäßig enthalten – siehe nur Art 34 Nr 4 Brüssel I-VO, Art 45 Abs 1 lit d Brüssel Ia-VO; siehe ähnlich wie hier Art 22 Abs 2 lit d ErwSÜ. 24 Nach Art 23 Abs 2 lit e kommt es darauf an, ob zwei Maßnahmen „unvereinbar“ (franz und

engl „incompatible“) sind. Ein rein formaler Widerspruch zwischen den beiden Maßnahmen muss nicht immer zur Unvereinbarkeit führen, vor allem dann nicht, wenn zwischen den Maßnahmen so viel Zeit vergangen ist, dass sich die zugrundeliegenden Umstände geändert haben.37 Es ist davon auszugehen, dass es sich bei beiden Maßnahmen um Schutzmaßnahmen handelt, die unter Kapitel I subsumiert werden können (soweit es um die anzuerkennende Maßnahme geht) bzw könnten (soweit es um die konkurrierende Maßnahme aus dem Nichtvertragsstaat geht), sodass es nicht zur Anerkennungsverweigerung bei der Kollision mit unvereinbaren Statusentscheidungen kommen kann.38

25 Das KSÜ folgt (nicht dem Prioritätsprinzip, wie die Brüssel I- und Brüssel Ia-VO, sondern)

dem Posterioritätsprinzip, es setzt sich also die spätere Maßnahme durch. Dem Posterioritätsprinzip folgt auch Art 23 lit f Brüssel IIa-VO.39 Grund dahinter ist allgemein, dass sich bei die elterliche Verantwortung betreffenden Sachverhalten die tatsächlichen Gegebenheiten ändern können und dass die spätere Maßnahme im Zweifel der aktuellen Lebenssituation des Kindes besser entspricht. Für das KSÜ wird die Ratio aber noch verstärkt durch Folgendes: Da nur die Maßnahmen von Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes von Art 23 Abs 2 lit e erfasst werden, ist diese spätere Maßnahme immer eine der Behörde, die dem Kind besonders nahesteht und für die Beurteilung seines Wohls aus der Perspektive des KSÜ am besten geeignet ist.40 Die Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts werden im Zuständigkeitssystem des Kapitel II in besonderer Weise privilegiert – nach Art 11 Abs 2, Art 12 Abs 2, Art 14 können sie die Maßnahmen von Behörden anderer Staaten jederzeit ändern, aufheben und ersetzen. Damit harmoniert es, diese Maßnahmen auch im Anerkennungssystem zu privilegieren.41 Gleichwohl ist die Entscheidung des Art 23 Abs 2 lit e ziemlich weitgehend: Da es sich um einen Nichtvertragsstaat handelt, wissen wir nichts über das angewandte Kollisionsrecht und nichts über die Verfahrensgrundsätze des dort stattgefundenen Verfahrens. Dennoch stellen wir dessen Maßnahme ohne weitere Prüfung allein wegen des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in diesem Staat über eine Entscheidung aus einem Vertragsstaat, die auf einem durchaus nicht völlig unbegründeten Zuständigkeitssystem fußt und bei der das angewandte Kollisionsrecht konsentiert und vereinheitlicht ist. Art 23 Abs 2 lit e beweist erhebliches Vertrauen in diesen Nichtvertragsstaat. 26 Bemerkenswert ist, dass Art 23 Abs 2 lit e sich ausschließlich auf die Kollision der anzuer-

kennenden Maßnahme mit Maßnahmen aus dem Nichtvertragsstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes beschränkt. Es sind also die Fälle nicht abgedeckt, dass es eine 37 38 39 40 41

130

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 126 Fn 59. Zur Problematik in der Brüssel IIa-VO siehe Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 23 f. Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 25a iVm 22. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 126. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 126.

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Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung

Art 23 KSÜ

konkurrierende Maßnahme aus dem Anerkennungsstaat, aus einem anderen KSÜ-Vertragsstaat oder aus einem Nicht-KSÜ-Vertragsstaat, der nicht der des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ist, gibt. Art 23 Brüssel IIa-VO deckt alle diese Fälle ab – lit e befasst sich mit der konkurrierenden Maßnahme aus dem Anerkennungsstaat, lit f mit konkurrierenden Maßnahmen aus einem anderen EU-Mitgliedstaat oder einem Drittstaat. Es scheint – mit einer Ausnahme, zu ihr sogleich – so zu sein, als solle bei diesen nicht vom Wortlaut des Art 23 Abs 2 lit e erfassten Konstellationen keine Anerkennungsversagungsmöglichkeit eröffnet werden. Dies zeigt neben der Abwesenheit entsprechender Hinweise im KSÜ-Text und im Lagarde-Bericht vor allem die oben (Rn 25) wiedergegebene Begründung für das Posterioritätsprinzip: Es wird nicht nur von der typischerweise höheren Adäquanz von später getroffenen Maßnahmen, sondern gerade von dem Gedanken getragen, dass die Maßnahme von den Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts erlassen wurde, die zur Beurteilung der Lage besonders geeignet sind. Wenn dies die Begründung dafür ist, dass gerade und nur die späteren Maßnahmen aus dem 27 Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes privilegiert werden, dann erscheint der Ausschluss aus Art 23 Abs 2 lit e für den Fall nicht gerechtfertigt, dass die konkurrierende Maßnahme aus einem KSÜ-Vertragsstaat stammt, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. In diesem Fall sollte über den Wortlaut von Art 23 Abs 2 lit e hinaus ein Anerkennungshindernis bejaht werden.42 Vom Übereinkommen wird der Vorrang der späteren Maßnahme unter Vertragsstaaten43 für so selbstverständlich gehalten, dass er weder in Art 23 noch im Lagarde-Bericht hier thematisiert wird. Indes ist es richtig, diesen Vorrang aus dem Übereinkommen herzuleiten: Indem Art 14 vorsieht, dass eine von einer zuständigen Behörde getroffene Entscheidung von einer später zuständigen Behörde jederzeit geändert, ersetzt oder aufgehoben werden kann, bringt Art 14 genau dieses Prinzip zum Ausdruck, nämlich dass der späteren Maßnahme einer zuständigen Behörde immer der Vorrang gebührt.44 Daher gilt trotz des grundsätzlich enumerativen Charakters von Art 23 Abs 2 auch für zwei Maßnahmen aus zuständigen Vertragsstaaten das Posterioritätsprinzip. Dieses Posterioriätsprinzip ist, anders als in dem in Art 23 Abs 2 lit e, nicht zusätzlich über die besondere Nähe der Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes legitimiert. Ferner ist Folgendes zu beachten: Laut Lagarde soll aus Art 23 Abs 2 lit e sogar ein An- 28 erkennungshindernis für Maßnahmen aus solchen Nichtvertragsstaaten folgen, die nicht Staaten des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes sind, wenn diese Maßnahmen mit einer älteren Maßnahme einer nach Kapitel II zuständigen Behörde unvereinbar sind.45 Das heißt, die Maßnahmen aus Nicht-Vertragsstaaten (in denen das Kind nicht seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat) sind nachrangig gegenüber irgendeiner (späteren oder früheren) Maßnahme aus einem KSÜ-Vertragsstaat. (Sofern nicht die Mitgliedstaaten aus anderen interna42 43 44

45

Ebenso NK-BGB/Benicke Rn 15; Hausmann, IntEuSchR Rn 338 (Erst-recht-Schluss). Siehe schon oben Art 14 Rn 10. HM, siehe Krah, Das Haager Kinderschutzübereinkommen (2004) 255; Siehr RabelsZ 62 (1998) 464, 493 f; Siehr DEuFamR 200, 125, 131; BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 20; Rauscher/Rauscher Art 23 Brüssel IIa-VO Rn 26. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 126 schreibt: „Diese Beschränkung hat zur Folge, daß ein Vertragsstaat an der Anerkennung der in einem Nichtvertragsstaat – außer demjenigen des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes – getroffenen Maßnahme gehindert wird, wenn sie mit einer zuvor in einem nach Kapitel II zuständigen Vertragsstaat getroffenen Maßnahme unvereinbar ist.“, Hervorhebung d Verf.

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Art 23 KSÜ

B.I.6 KSÜ

tionalen Übereinkommen heraus zur Anerkennung verpflichtet sind.) Dies ist ein zusätzliches im Erläuternden Bericht verstecktes und nicht aus dem KSÜ-Text ersichtliches Anerkennungshindernis. Dieses Anerkennungshindernis greift aus dem KSÜ hinaus, denn das Kapitel IV regelt nur die Anerkennung von Maßnahmen aus Vertragsstaaten, für die Anerkennung von Maßnahmen aus Nichtvertragsstaaten macht es grundsätzlich weder positive noch negative Vorgaben. 29 Im Einzelnen könnten sich folgende Szenarien unterscheiden lassen (wenn es dabei um eine

Maßnahme aus einem Vertragsstaat geht, wird die Zuständigkeit für den Erlass der Maßnahme stets unterstellt): – Anzuerkennende Maßnahme unvereinbar mit früherer Maßnahme aus Nicht-Vertragsstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes: kein Anerkennungshindernis – Anzuerkennende Maßnahme unvereinbar mit späterer Maßnahme aus Nicht-Vertragsstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes: Anerkennungshindernis, Art 23 Abs 2 lit e – Anzuerkennende Maßnahme unvereinbar mit früherer oder späterer Maßnahme aus Nicht-Vertragsstaat, der nicht gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes ist: Hier spricht nach dem oben Gesagten viel dafür, kein Anerkennungshindernis anzunehmen. Dies wird bestätigt durch den Vergleich mit dem vier Jahre jüngeren und in enger Anlehnung an das KSÜ geschaffenen Art 22 Abs 2 lit d ErwSÜ. Denn dort ist nicht von einem NichtVertragsstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes die Rede, sondern von einem „Nichtvertragsstaat, der nach den Artikeln 5 bis 9 zuständig gewesen wäre“. Ob dies als Konkretisierung oder Korrektur der KSÜ-Regelung gedacht war, wird aus dem Erläuternden Bericht zum ErwSÜ deutlich. Dort heißt es ausdrücklich, der Vorrang der späteren in einem Nichtvertragsstaat getroffenen Maßnahme werde im ErwSÜ „in breiterem Maße als in dem Kinderschutzübereinkommen gewährt, in dem er [scil der Vorrang] auf Maßnahmen beschränkt war, die von einer Behörde des Nichtvertragsstaats des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes getroffen wurden“.46 – Anzuerkennende Maßnahme unvereinbar mit früherer Maßnahme aus dem Vertragsstaat (einschließlich ersuchtem Staat) des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes: kein Anerkennungshindernis – Anzuerkennende Maßnahme unvereinbar mit früherer Maßnahme aus einem Vertragsstaat (einschließlich ersuchtem Staat), der nicht der des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ist: kein Anerkennungshindernis – Anzuerkennende Maßnahme unvereinbar mit späterer Maßnahme aus dem Vertragsstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (einschließlich ersuchtem Staat): Anerkennungshindernis, arg e Art 14 – Anzuerkennende Maßnahme unvereinbar mit späterer Maßnahme aus einem Vertragsstaat (einschließlich ersuchtem Staat), der nicht der des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ist: wohl Anerkennungshindernis, arg e Art 14 – Anzuerkennende Maßnahme stammt aus dem Vertragsstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes (einschließlich ersuchtem Staat) und ist unvereinbar mit späterer Maßnahme aus einem Vertragsstaat, der nicht der des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ist: problematisch, siehe sogleich. 30 Das letzte Szenario sollte noch einmal besonders hervorgehoben werden: Wenn der strikte 46

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Lagarde, Erläuternder Bericht zum ErwSÜ, 2003, Rn 122.

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Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung

Art 24 KSÜ

Vorrang der späteren Maßnahme unter den Vertragsstaaten gilt, dann wird dadurch auch die Anerkennung von Maßnahmen aus dem Vertragsstaat des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes gehindert. Hier kollidieren zwei grundlegende Postulate des KSÜ miteinander (1. die spätere Entscheidung ist den sich ständig ändernden Umständen besser angepasst; 2. die Behörden am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes sind am besten geeignet, Schutzmaßnahmen zu treffen). Richtigerweise ist es nicht angezeigt, hier abstrakt eine Entscheidung über den Vorrang des einen oder anderen Grundsatzes zu treffen. Richtigerweise sollte die Frage danach, welche Entscheidung sich durchsetzt, einer Abwägung im Einzelfall überlassen bleiben. 7. Verstoß gegen Art 33, Art 23 Abs 2 lit f In Art 33 ist ein besonderes Abstimmungsverfahren geregelt, das beachtet werden muss, 31 wenn die Behörde eines Vertragsstaates die Unterbringung oder Betreuung des Kindes in einem anderen Vertragsstaat anordnen möchte, unter anderem im Wege der Kafala.47 Mit 23 Abs 2 lit f wird die besondere Bedeutung dieses Verfahrens unterstrichen und für den Fall, dass die Unterbringung im Anerkennungsstaat erfolgen soll, dafür gesorgt, dass der Unterbringungsstaat, der verfahrensfehlerhaft nicht durch das Abstimmungsverfahren nach Art 33 eingebunden wurde oder dessen Zustimmung fehlte, vor vollendete Tatsachen gestellt wird.48 Art 22 Abs 2 lit e ErwSÜ enthält einen entsprechenden Anerkennungsverweigerungsgrund.49

Artikel 24 Unbeschadet des Artikels 23 Absatz 1 kann jede betroffene Person bei den zuständigen Behörden eines Vertragsstaats beantragen, dass über die Anerkennung oder Nichtanerkennung einer in einem anderen Vertragsstaat getroffenen Maßnahme entschieden wird. Das Verfahren bestimmt sich nach dem Recht des ersuchten Staates.

I. Konzept und Zweck Bei der Anerkennung ex lege nach Art 23 wird die ausländische Schutzmaßnahme in jeder 1 Situation, in der die Anerkennung erforderlich wird, inzident von der damit befassten Behörde geprüft. Es kann aber ausnahmsweise angezeigt sein, ein allein auf die Anerkennung oder Nichtanerkennung gerichtetes isoliertes Anerkennungsverfahren anzustrengen, wenn einer der Beteiligten Interesse daran hat, feststellen zu lassen, ob die Maßnahme in einem bestimmten Staat anerkannt wird oder nicht anerkannt wird. Ein solches Verfahren etabliert autonom Art 24. Es handelt sich um ein deklaratorisches Verfahren, denn nach dem Prinzip der Anerkennung ex lege, Art 23 Abs 1, entfaltet die Maßnahme ihre Wirkung oder nicht, das isolierte Anerkennungsverfahren stellt dies nur deklaratorisch fest.1 Ein 47 48 49 1

Zur Kafala oben Art 3 Rn 10. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 127. Siehe auch Lagarde, Erläuternder Bericht zum ErwSÜ, 2003, Rn 123. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 1; NK-BGB/Benicke Rn 2.

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Art 24 KSÜ

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besonderes Interesse an einem solchen isolierten Anerkennungsverfahren kann schon daraus folgen, dass es vorgelagert erfolgen kann, damit die Beteiligten ihre Verhältnisse geklärt wissen und darauf stützend agieren können. Ein solches Interesse kann auch daraus folgen, dass die von Art 23 Abs 1 postulierte Inzidentanerkennung nur für das konkrete Verfahren und inter partes bindet, während die isolierte Anerkennungsentscheidung inter omnes wirken soll.2 2 Lagarde nennt für das Interesse an der Anerkennung das plastische Beispiel des Vaters des

Kindes, dessen Mutter mit dem Kind von Staat A nach Staat B umziehen möchte und der in Staat B geklärt haben will, ob Staat B die Maßnahme aus Staat A anerkennt, die der Mutter untersagt, ohne förmliche Zustimmung des Vaters den Aufenthalt des Kindes zu verlegen, damit die Mutter nicht den Aufenthalt des Kindes weiter nach Staat C verlegen kann.3 Auch für das Interesse an der Nichtanerkennung nennt er ein Beispiel: Wenn einem Vater in Staat A die Sorge entzogen worden ist und die Mutter in Staat B ein Rechtsgeschäft für das Kind tätigt, das der Vater ablehnt, kann er feststellen lassen wollen, dass Staat B die Entziehung der Sorge aus Staat A nicht anerkennt.4 3 Ein derartiges optionales Anerkennungsverfahrens neben der impliziten Anerkennung ge-

hört zum Standardinstrumentarium insbesondere von EU-Verordnungen, siehe etwa Art 33 Abs 2 EuGVVO 2001, Art 36 Abs 2 Brüssel Ia-VO, Art 23 Abs 2 Brüssel IIa-VO, Art 39 Abs 2 EuErbVO, Art 23 Abs 2 EuUntVO (für Nicht-HUP-Staaten); es findet sich aber beispielsweise auch in Art 23 ErwSÜ. II. Verfahren 1. Vorgaben des KSÜ 4 Ein solches isoliertes Anerkennungsverfahren kann von „jedem Interessierten“ („tout in-

téressé“, „any interested person“) angestrengt werden,5 nicht nur von den Beteiligten des ursprünglichen Verfahrens. Erforderlich ist also ein gewisses Feststellungsinteresse, so wie es etwa der Normtext von Art 21 Abs 3 UAbs 1 Brüssel IIa-VO explizit anordnet („jede Partei, die ein Interesse hat, …“). Ein solches Interesse hat jeder, für dessen Rechtslage die Anerkennung oder Nichtanerkennung der Maßnahme Rechtsfolgen herbeiführt.6 Neben dem Kind und den Trägern der elterlichen Verantwortung sind dies insbesondere freilich auch diejenigen, die Träger der elterlichen Verantwortung sein möchten, ferner gegebenenfalls andere Verwandte wie Großeltern oder Geschwister, sofern ihre Rechte im Verhältnis zum Kind (zB Umgangsrecht) betroffen sind und schließlich gegebenenfalls Dritte, die an einem Rechtsgeschäft mit dem Kind beteiligt sind.7 2

3 4 5 6 7

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Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 134; BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 2. Für Art 21 Abs 3 Brüssel IIa-VO ist dies problematisch – siehe Rauscher/Rauscher Art 21 Brüssel IIa-VO Rn 33. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 129. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 129. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 129. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 134. Siehe Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 134; BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 7; NK-BGB/Benicke Rn 4.

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Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung

Art 24 KSÜ

Mit dem isolierten Anerkennungsverfahren kann nur die Anerkennung oder Nichtaner- 5 kennung von Schutzmaßnahmen (siehe Art 3, 5 ff, 15) geprüft werden – die Zuweisung der elterlichen Sorge ex lege oder kraft Vereinbarung (Art 16) kann auf diese Weise nicht überprüft werden, denn dabei handelt es sich nicht um eine Schutzmaßnahme.8 Für die Ausgestaltung des isolierten Anerkennungsverfahrens enthält das KSÜ keine ex- 6 pliziten Vorgaben, sie wird den Vertragsstaaten überlassen.9 Der Lagarde-Bericht macht dennoch die Annahme, dass das Verfahren sinnvollerweise kontradiktorisch ausgestaltet sein muss.10 Denn zum einen enthalte Art 24 keine Vorgabe wie Art 26 für das Exequaturverfahren, dass es ein „einfaches und schnelles“ Verfahren zu sein hat. Zum anderen ergebe sich dies auch aus dem Zweck des isolierten Anerkennungsverfahrens – hier gehe es um den Eintritt in eine Debatte über die Anerkennung oder Nichtanerkennung, während es beim Exequaturverfahren primär um das spätere Ziel der Vollstreckung gehe. Und eine Debatte müsse selbstverständlich kontradiktorisch sein und stünde nicht unter denselben zeitlichen Zwecken wie das Exequaturverfahren.11 Es erscheint sinnvoll, diese nicht explizit im KSÜ-Text enthaltene Aussage dennoch als 7 impliziten KSÜ-Inhalt anzusehen (der den Vertragsstaaten dennoch gewissen Spielraum lässt).12 Dafür spricht, dass diese Forderung nach dem kontradiktorischen Charakter des Anerkennungsverfahrens nicht nur mE sinnvoll und überzeugend ist, sondern dass die eben wiedergegebenen Argumente e silentio und mit dem Telos eine sehr enge Bindung dieser Forderung an den Normtext ermöglichen. 2. Deutsches Ausführungsrecht Das deutsche Ausführungsrecht zu Art 24 findet sich insbesondere in §§ 10, 14, 32 iVm 8 16 ff IntFamRVG. § 10 2. Spiegelstrich IntFamRVG legt die örtliche und sachliche Zuständigkeit für Verfahren nach Art 24 fest. Zuständig ist danach das Familiengericht, in dessen Zuständigkeitsbereich zum Zeitpunkt der Antragstellung 1. der Antragsgegner oder das betroffene Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt haben oder hilfsweise 2. das Interesse an der Feststellung auftritt oder hilfsweise 3. das im Bezirk des Kammergerichts zur Entscheidung berufene Gericht. Hinzu kommt die von § 12 IntFamRVG vorgesehene Verfahrens8 9

10

11 12

Hierauf weist Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 129 besonders hin. Zu Recht weisen BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 9 und NK-BGB/Benicke Rn 3 darauf hin, dass die Vertragsstaaten zur Bereitstellung entsprechender Verfahrensregeln verpflichtet sind. Völlig eindeutig zur Frage des Müssens oder Sollens ist der Lagarde-Bericht nicht. Letztlich spricht aber mehr für ein Müssen als für ein Sollen: In der englischen Fassung heißt es zwar „Such a discussion should logically be contested, …“ (Rn 130), was für eine Soll-Vorschrift spricht; dieselbe Formulierung enthält übrigens der Lagarde-Bericht zum ErwSÜ (dort Rn 124). In der deutschen (inoffiziellen) Übersetzung des Lagarde-Berichts heißt es für das KSÜ „Eine solche Debatte muß folgerichtig kontradiktorisch sein“ und für das ErwSÜ sogar „Eine solche Debatte muss zwangsläufig kontradiktorisch geführt werden, …“ Die (wie die englischen ebenfalls offiziellen) französischen Fassungen des Lagarde-Berichts zum KSÜ wie zum ErwSÜ schreiben „Un tel débat doit logiquement être contradictoire“, neigen also (da kein „faut“, aber auch kein „devrait“) vielleicht ebenfalls eher zum „muss“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 130. AA wohl Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 135: Vertragsstaaten wären nicht gehindert, das gleiche Verfahren wie nach Art 26 Abs 2 vorzusehen.

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Art 25 KSÜ

B.I.6 KSÜ

konzentration – es entscheidet jeweils ein Familiengericht pro OLG-Bezirk (näher § 12 Abs 1–3 IntFamRVG). Für den Verfahrenstyp sieht § 14 Nr 2 Alt 1 vor, dass über die isolierte Anerkennung als Familiensache im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu entscheiden ist (siehe daher die Verfahrensvorschriften in §§ 1 ff und 111 ff FamFG). Für besondere Verfahrensregeln sieht § 32 IntFamRVG vor, dass die das Exequaturverfahren regelnden §§ 16–31 entsprechend anwendbar sind. Sie enthalten zahlreiche Vorgaben für die Antragstellung, Zustellungsbevollmächtigte, Beschwerde und Rechtsbeschwerde. Insbesondere ist im Ausführungsrecht auch das Thema kontradiktorisches Verfahren besonders behandelt und die Konventionsvorgabe vollends umgesetzt: Grundsätzlich schreibt § 18 Abs 1 IntFamRVG für das Exequaturverfahren vor, dass es in erster Instanz einseitig zu erfolgen hat. Die Verweisungsnorm des § 32 IntFamRVG modifiziert für Verfahren nach Art 24 KSÜ diesen Verweis: § 18 Abs 1 S 1 IntFamRVG sei nicht anzuwenden, wenn die Nichtanerkennung begehrt werde. Erhalten bleibt § 18 Abs 1 S 2 IntFamRVG, der anordnet, dass die Entscheidung grundsätzlich ohne mündliche Verhandlung ergeht. Ausnahmsweise, so § 18 Abs 1 S 3 iVm § 32 Abs 1 S 3 IntFamRVG, könne eine mündliche Erörterung mit der antragstellenden Person und mit weiteren Beteiligten stattfinden, wenn diese einverstanden sind und dies der Beschleunigung dient. In der Beschwerde, §§ 24 ff. IntFamRVG, und der Rechtsbeschwerde, §§ 28 ff. IntFamRVG, ist der kontradiktorische Charakter nicht eingeschränkt.

Artikel 25 Die Behörde des ersuchten Staates ist an die Tatsachenfeststellungen gebunden, auf welche die Behörde des Staates, in dem die Maßnahme getroffen wurde, ihre Zuständigkeit gestützt hat.

I. Einführung 1 Art 25 sieht vor, dass die Behörde des Anerkennungsstaates bei der Prüfung der Einhaltung

der Zuständigkeitsvorschriften (Art 23 Abs 2 lit a) an die Tatsachen („les constatations de fait“, „findings of fact“) der Ursprungsbehörde gebunden ist. Begründen lässt sich diese Beschränkung der Prüfungskompetenz vor allem damit, dass sie hilft, Zeitverlust und Verschleppungstaktiken zu reduzieren.1 Art 25 findet bei jeder Prüfung von Art 23 Abs 2 lit a Anwendung – sei es in der Inzidentanerkennung (vgl Art 23 Abs 1), im isolierten Anerkennungsverfahren (Art 24) oder im Exequaturverfahren (Art 26) – und in jedweder Instanz. 2 Art 25 greift immer dann ins Leere, wenn keine genaue Tatsachengrundlage für die Zu-

ständigkeitsbejahung angegeben wird – denn dann kann die Behörde im Anerkennungsstaat die gesamte Zuständigkeitsbewertung neu aufrollen, weil sie nicht weiß, welche Tatsachen zugrunde lagen. Dies mag insbesondere bei Maßnahmen von einer Verwaltungsbehörde vorkommen. Dieses partielle Leerlaufen nimmt das KSÜ hin.2

3 Diese Regel findet sich in zahlreichen anderen Übereinkommen und EU-Verordnungen, so

etwa in Art 9 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von 1 2

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BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 2 f; Hausmann, IntEuSchR Rn 343. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 131.

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Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung

Art 25 KSÜ

Unterhaltsentscheidungen vom 2.10.1973, Art 24 ErwSÜ, Art 27 HÜUnt 2007, Art 35 Abs 2 EuGVVO 2001 und Art 45 Abs 2 Brüssel Ia-VO. Da die Brüssel IIa-VO sich gegen die Anerkennungsversagung bei fehlender internationaler Zuständigkeit entschieden hat, enthält sie auch keine dem Art 25 entsprechende Norm. II. Tatsachenbegriff Welche Umstände zählen zum Tatsachenbegriff des Art 25? Wie Lagarde erläutert, sind dies 4 beispielsweise die Umstände, die „der Bewertung des gewöhnlichen Aufenthalts durch die Ursprungsbehörde zugrunde liegen“.3 Damit ist richtigerweise klargestellt, dass der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts (obschon der gewöhnliche Aufenthalt selbst natürlich „tatsächlicher Natur“ ist, im Gegensatz etwa zu rechtsgeschäftlicher Natur selbst keinesfalls nachprüfungsfest sein kann. Die die Anerkennung prüfende Behörde kann daher nicht mehr die festgestellten Tatsachen im Hinblick auf Aufenthaltsdauer, manifestierten Aufenthaltswillen und Integration anzweifeln, aber sie kann eigenständig bewerten, ob diese Tatsachen die Entscheidung der Ursprungsbehörde über das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines gewöhnlichen Aufenthalts tragen. Entsprechend zählen zum Tatsachenbegriff die Umstände, die die Ursprungsbehörde bei der Bewertung des schlichten Aufenthalts (Art 6 Abs 1 und 2), des Flüchtlings- oder gleichgestellten Status (Art 6 Abs 2), der Bewertung des widerrechtlichen Verbringens (Art 7 Abs 2) et cetera betrachtet. Besonders wichtig ist noch die Feststellung Lagardes, dass, wenn die Bewertung der Zustän- 5 digkeit der Behörde „auf einer vorherigen Bewertung des Kindeswohls durch die Ursprungsbehörde beruht [nämlich in den Fällen des Art 8 Abs 4, Art 9 Abs 1 und Art 10 Abs 1 lit b], … die Behörde des ersuchten Staates an diese Bewertung gebunden“ ist.4 Das Kindeswohl ist also eine „Tatsache“ für die Zwecke von Art 25.5 Das mag überraschen, kennen wir doch das Kindeswohl als vielschichtigen, komplexen, unbestimmten Rechtsbegriff.6 Dennoch überzeugt die Wertung: Eben weil die Bewertung des Kindeswohls Ergebnis einer komplexen Prüfung mit Ermessenselementen ist, ist es nicht angezeigt, diese Entscheidung der Ursprungsbehörde durch die einer anderen ersetzen zu lassen.7 An dieser Aussage, dass das Kindeswohl überprüfungsfest ist, ist nicht zu deuteln, stellt doch Lagarde weiter klar, dass einige Delegationen diese Aussage in den Konventionstext aufnehmen wollten, dies aber als nicht in den Text passend und „selbstverständlich“ abgelehnt wurde. Da die Lagardeschen Ausführungen speziell auf den Rechtsbegriff Kindeswohl und nicht auf 6 alle Rechtsbegriffe beschränkt sind, dürfte für die Konzepte Genehmigung (Art 7 Abs 1

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7

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 131. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 131. Ebenso in den anderen Sprachfassungen: „De même, lorsque la compétence repose sur une appréciation préalable par l’autorité d’origine de l’intérêt supérieur de l’enfant, cette appréciation lie l’autorité de l’Etat requis“. „Likewise, where the jurisdiction is grounded upon a preliminary assessment by the authority of origin of the best interests of the child, this assessment binds the authority of the requested State.“ Ebenso NK-BGB/Benicke Rn 8; Hausmann, IntEuSchR Rn 344a. Siehe etwa Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, 1983; Coester, Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, in: 6. DFGT 1985, 1986, 35. So zu Recht Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 134.

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Art 26 KSÜ

B.I.6 KSÜ

lit a), der engen Bindung (Art 8 Abs 2 lit d) und der Anerkennung (Art 10 Abs 1 lit b) davon auszugehen sein, dass nicht das Konzept selbst, sondern nur die seiner Bewertung durch die Ursprungsbehörde zugrundeliegenden Umstände überprüfungsfest nach Art 25 sind.

Artikel 26 (1) Erfordern die in einem Vertragsstaat getroffenen und dort vollstreckbaren Maßnahmen in einem anderen Vertragsstaat Vollstreckungshandlungen, so werden sie in diesem anderen Staat auf Antrag jeder betroffenen Partei nach dem im Recht dieses Staates vorgesehenen Verfahren für vollstreckbar erklärt oder zur Vollstreckung registriert. (2) Jeder Vertragsstaat wendet auf die Vollstreckbarerklärung oder die Registrierung ein einfaches und schnelles Verfahren an. (3) Die Vollstreckbarerklärung oder die Registrierung darf nur aus einem der in Artikel 23 Absatz 2 vorgesehenen Gründe versagt werden.

I. Einführung 1 Solange eine Schutzmaßnahme keiner Vollstreckungsmaßnahmen bedarf, genügt die In-

zidentanerkennung nach Art 23 oder die isolierte Anerkennung nach Art 24. So bedarf beispielsweise die Zubilligung von bestimmten Befugnissen an einen gesetzlichen Vertreter des Kindes keinerlei weiterer Maßnahmen, um ihre Wirkung zu entfalten.1 Wenn darüber hinaus Vollstreckungsmaßnahmen in einem anderen Vertragsstaat als dem Ursprungsstaat erforderlich werden – bspw zum zwangsweisen Verkauf von Kindesvermögen oder eine Zwangsmaßnahme zur Herausgabe des Kindes2 –, so muss die Maßnahme Gegenstand eines Vollstreckbarerklärungsverfahrens (Exequaturverfahrens) oder – in manchen Vertragsstaaten – einer Registrierung zu Vollstreckungszwecken werden. 2 Die Norm des Art 26 entspricht in allen drei Absätzen Art 25 ErwSÜ. Viele andere Über-

einkommen (vgl etwa die Unterhaltsübereinkommen von 1958, 1973 und 2007) und EU-Verordnungen enthalten ganz ähnliche Regelungsinhalte, die lediglich anders strukturiert und verteilt sind. II. Voraussetzungen für das Exequatur- oder Registrierungsverfahren 3 Das KSÜ überlässt die Ausgestaltung des Exequatur- oder Registrierungsverfahrens in gro-

ßen Teilen den Vertragsstaaten und regelt nur punktuell selbst. Voraussetzungen der Exequaturentscheidung sind i) die Vollstreckbarkeit der Maßnahme im Ursprungsstaat, ii) ein Antrag eines Betroffenen (Art 26 Abs 1), iii) die Erforderlichkeit von Vollstreckungsmaßnahmen und iv) das Nichtvorliegen von Anerkennungsversagungsgründen (Art 26 Abs 3 iVm Art 23 Abs 2).3

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 132. Wie soeben, Bspe nach Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 132. Ebenso BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 3.

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Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung

Art 26 KSÜ

Nach allgemeinen Grundsätzen muss die Maßnahme im Ursprungsstaat vollstreckbar 4 sein.4 Es dürfe unschädlich sein, wenn die Maßnahme nur vorläufig vollstreckbar ist oder sogar ein ordentlicher Rechtsbehelf eingelegt wurde. Das KSÜ stellt keinerlei Förmlichkeiten auf – wohl auch der Mannigfaltigkeit der Herangehensweisen der Vertragsstaaten geschuldet – und fordert daher nicht etwa die Vorlage einer vollstreckbaren Ausfertigung oder dergleichen. Denn die Vollstreckbarkeit kann sich aus der Maßnahme selbst ergeben (etwa aus dem Tenor oder durch eine Vollstreckungsklausel) oder schlicht Folge der Gesetzeslage des Erlassstaates sein.5 Nach §§ 40 Abs 1, 86 Abs 2 FamFG werden Beschlüsse in Kindschaftssachen grundsätzlich mit Bekanntgabe (beachte § 164 FamFG) wirksam und ab Wirksamkeit vollstreckbar. Es fehlt an der Vollstreckbarkeit, wenn die Maßnahme keinen vollstreckbaren Inhalt hat, etwa weil sie nur die elterliche Sorge zuteilt oder beendet.6 Obschon die Gerichte die ausländischen Schutzmaßnahmen natürlich nicht abändern dürfen, ist es aus Praktikabilitätsgesichtspunkten sinnvoll und zulässig, einen Titel im Vollstreckbarerklärungsverfahren anzupassen, um ihm einen vollstreckungsfähigen Inhalt zu verleihen.7 Bei Zweifeln an der Vollstreckbarkeit kann gemäß Art 30 Abs 2 KSÜ über die Zentralen Behörden eine Auskunft im Ursprungsstaat erbeten werden.8 Das Exequaturverfahren wird auf Antrag eingeleitet. Der Begriff des „Antrags“ in Art 26 5 Abs 1 soll in keiner Weise technisch verstanden werden – welchen verfahrenseinleitenden Akt die Vertragsstaaten von der interessierten Partei fordern, bleibt ihnen überlassen.9 Damit wird deutlich, dass das Exequaturverfahren nicht von Amts wegen eingeleitet werden kann. Antragsberechtigt ist jeder Beteiligte des Usprungsverfahrens, der ein Interesse an der Durchsetzung der Maßnahme hat.10 Die Vornahme von Vollstreckungsmaßnahmen muss erforderlich sein. Grundsätzlich ist in 6 Kindschaftssachen nach Möglichkeit der Einsatz von Zwang zu vermeiden. Dennoch kann er natürlich auch in diesen Angelegenheiten erforderlich sein. Ein entsprechender Antrag (sogleich) impliziert die Erforderlichkeit von Vollstreckungsmaßnahmen, ausnahmsweise kann diese Vermutung einmal widerlegt werden.11 Der Maßstab der Exequaturverweigerungsgründe ist (wie eigentlich stets) identisch mit 7 den Anerkennungsverweigerungsgründen, Art 26 Abs 3 iVm Art 23 Abs 2. Siehe daher zu den einzelnen Gründen die Kommentierung zu Art 23. Sollten sich aufgrund des Zeitablaufs seit Erlass der Maßnahme die Umstände geändert haben, so ist das Exequatur nur dann zu verweigern, wenn die Maßnahme durch den Zeitablauf evident unsinnig geworden ist – etwa weil das Kind volljährig oder der mit der Sorge ausgestattete Elternteil verstorben ist.12

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7 8 9 10 11 12

So auch Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 135 f; NK-BGB/Benicke Rn 2. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 136. Siehe so und näher Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 136; siehe auch BeckOGK/ Markwardt, Ed 1 Rn 3. BT-Drs 16/12063, 7. BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 5. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 132. BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 11. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 138. So zu Recht Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 142.

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Art 27 KSÜ

B.I.6 KSÜ

8 Das KSÜ überlässt die weitere Ausgestaltung des Exequaturverfahrens den Vertragsstaaten.

Beispielsweise im Vereinigten Königreich tritt ein Registrierungsverfahren an die Stelle des Exequaturverfahrens.13 Gemäß Art 26 Abs 2 hat das von den Vertragsstaaten geschaffene Verfahren „einfach und schnell“ zu sein. „Einfach“ bedeutet dabei, dass nur ein Mindestmaß an Förmlichkeiten verlangt werden sollte, „schnell“ bedeutet möglichst zügig.14 Dabei haben die Vertragsstaaten völlig freie Wahl der Mittel und eine Entscheidungshöchstfrist oder ein Ausschluss des kontradiktorischen Charakters lassen sich dem KSÜ nicht entnehmen.15 III. Deutsches Ausführungsrecht 9 Das Exequaturverfahren ist in §§ 1, 10, 12, 14 f, 16–31 IntFamRVG geregelt. Für das zu-

ständige Gericht (§§ 10, 12 IntFamRVG) siehe die Ausführungen bei Art 24 Rn 8. § 14 Nr 2 legt fest, dass das Exequaturverfahren nach den Vorschriften des FamFG für eine Familiensache im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit stattzufinden hat. § 15 IntFamRVG erlaubt unter besonderen Voraussetzungen den Erlass einstweiliger Anordnungen. Die Anforderungen an den Antrag sind in § 16 IntFamRVG geregelt. § 18 Abs 1 IntFamRVG legt fest, dass das Exequaturverfahren in erster Instanz grundsätzlich nicht kontradiktorisch ist (siehe näher dort). Erlass, Bekanntgabe und Wirksamwerden der Exequaturentscheidung sind in §§ 20–22 IntFamRVG geregelt. § 23 IntFamRVG behandelt die Vollstreckungsklausel. Die nachfolgenden §§ 24–27 und §§ 28–31 IntFamRVG regeln die Beschwerde und die Rechtsbeschwerde.

Artikel 27 Vorbehaltlich der für die Anwendung der vorstehenden Artikel erforderlichen Überprüfung darf die getroffene Maßnahme in der Sache selbst nicht nachgeprüft werden.

I. Einführung 1 Das Verbot der révision au fond, wie es in Art 27 niedergelegt ist, ist ein gängiger Baustein in

Übereinkommen und Verordnungen zur Anerkennung und Vollstreckung. Es ist zu Recht als „Essentiale der internationalen Urteilsanerkennung“ bezeichnet worden.1 Er ist notwendig, damit das im Übereinkommen angestrebte Ziel der vereinfachten Anerkennung und Vollstreckung im Ausland erreicht werden kann.2 Seine Aufnahme ist eher klarstellender Natur – denn eigentlich ergibt sich sein Gehalt schon aus dem enumerativen Charakter der Anerkennungsversagungsgründe des Art 23 Abs 2.3

13 14 15

1 2 3

140

So Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 140; Hausmann, IntEuSchR Rn 346. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 141; NK-BGB/Benicke Rn 6. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 132 spricht von einer lex imperfecta – womöglich war damit gemeint, dass die Vorgaben des Art 26 Abs 2 nicht mit Sanktionen bewehrt sind. Von Geimer in: Geimer/Schütze, EZVR, A.1. Art 36 EuGVVO Rn 1. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 143. BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 3; NK-BGB/Benicke Rn 1.

Mai 2016

Kapitel IV: Anerkennung und Vollstreckung

Art 28 KSÜ

Lagarde nennt die Norm mit gutem Grund eine Standardklausel und verzichtet folglich auf 2 eine nähere Erörterung.4 Die inhaltlich nahestehenden Übereinkommen und EU-Verordnungen enthalten ein solches Verbot der révision au fond beispielsweise in Art 26 Brüssel II-VO, Art 42 EuUntVO, Art 26 ErwSÜ, Art 12 des Haager Übereinkommens über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen auf dem Gebiet der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern, Art 28 des Haager Übereinkommens über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen vom 23.11.2007. II. Inhalt Das Verbot der révision au fond (ie die Maßnahme in der Sache selbst nachzuprüfen) 3 bedeutet, dass grundsätzlich weder Aspekte der Zulässigkeit noch der Begründetheit nachgeprüft werden dürfen. Untersagt ist also die Prüfung der Konformität der Maßnahme mit dem gesamten anwendbaren Recht. Untersagt ist daher auch die inhaltliche Abänderung der Maßnahme unmittelbar in der Anerkennungs-/Exequaturphase. Das Verbot der révision au fond in Art 27 erfährt eingangs die naheliegende Einschränkung 4 „Vorbehaltlich der für die Anwendung der vorstehenden Artikel erforderlichen Überprüfung“. Damit ist das Verbot der révision aufgehoben, soweit dies für die Prüfung der internationalen Zuständigkeit (Art 23 Abs 2 lit a), die Prüfung von Verfahrensrechtsverletzungen des innerstaatlichen Rechts (Art 23 Abs 2 lit b) und die Prüfung des ordre public (Art 23 Abs 2 lit d) erforderlich ist. Keinen Fall des Verstoßes gegen Art 27 stellt es dar, wenn eine Maßnahme in einem anderen 5 Vertragsstaat – zB dem Anerkennungsstaat – abgeändert, ersetzt oder aufgehoben wird (siehe Art 14).5 Für die Prüfung einer solchen Änderung nach Art 14 sind die nach Art 5 ff zuständigen Behörden berufen; ob eine Abänderung, Ersetzung oder Aufhebung angezeigt ist, bestimmt das dann anwendbare Recht (Art 15). Besondere Beschränkungen – etwa, dass die Maßnahme nur bei Änderung der Umstände geändert werden kann und nicht schon dann, wenn aus Perspektive des nun zuständigen (und Anerkennungs-)Staates die Entscheidung in der Sache nicht richtig war – sind richtigerweise nicht angezeigt.6

Artikel 28 Die in einem Vertragsstaat getroffenen und in einem anderen Vertragsstaat für vollstreckbar erklärten oder zur Vollstreckung registrierten Maßnahmen werden dort vollstreckt, als seien sie von den Behörden dieses anderen Staates getroffen worden. Die Vollstreckung richtet sich nach dem Recht des ersuchten Staates unter Beachtung der darin vorgesehenen Grenzen, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist.

4 5

6

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 133. Hierauf weist zu Recht Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 2 hin; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 143. So auch NK-BGB/Benicke Rn 2 ff; aA BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 4; ebenfalls krit Hausmann, IntEuSchR Rn 352.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 28 KSÜ

B.I.6 KSÜ

1 Lagarde möchte mit Art 28 S 1 die mit dem Exequatur versehenen oder zur Vollstreckung

registrierten Maßnahmen im Vollstreckungsvertragsstaat eingebürgert wissen.1 In EU-Terminologie würde man von einem Äquivalenzgebot sprechen: Die für vollstreckbar erklärten ausländischen Maßnahmen werden bei der Vollstreckung wie inländische Maßnahmen – nicht besser, nicht schlechter, nicht anders – behandelt. Es dürfen insbesondere keine Sonderregeln für die Vollstreckung von KSÜ-Maßnahmen geschaffen werden, die diese einschränkenden Sonderregeln im Vergleich zu inländischen Maßnahmen unterwerfen.2 Es handelt sich also gerade nicht um einen Anwendungsfall der Wirkungserstreckung – denn dann müssten die ausländischen Maßnahmen nach ausländischem Vollstreckungsrecht vollstreckt werden – sondern um einen Fall der Gleichstellung.3 Art 27 ErwSÜ enthält eine entsprechende (lediglich keine Kindeswohlklausel enthaltende) Regelung. 2 Aus der Perspektive des KSÜ steckt hinter Art 28 die besondere Ratio, dass sich Probleme in

der Vollstreckungsphase bei ausländischen und inländischen Maßnahmen in der gleichen Weise stellen (wenn sich beispielsweise das Kind weigert, bei dem Elternteil zu wohnen, dem die elterliche Verantwortung zugewiesen wurde) und dass es daher angemessen wäre, wenn die Vertragsstaaten ihnen in derselben Weise begegnen (bspw durch Nichtvollzug der Maßnahme).4 Art 28 S 2 enthält im ersten Halbsatz lediglich eine Verstärkung des Gehalts von S 1. 3 Lagarde illustriert die Idee von der „Beachtung der [im Recht des ersuchten Staates] vor-

gesehenen Grenzen“ an einem Beispiel: Wenn ein Kind im Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts (Staat A) in seiner Familie wohnt, aber diese Familie der Kontrolle inländischer Fürsorgebehörden unterstellt wurde (Schutzmaßnahme) und die Familie später nach Staat B verzieht, dann kann die Vollstreckung der Schutzmaßnahme aus Staat A in Staat B nur stattfinden, wenn die Behörden von Staat B nach ihrem Recht ermächtigt sind, selbst diese Kontrollaufgaben auszuüben. Anderenfalls sollten die – dann wohl nach Art 5 Abs 2, Abs 1 zuständigen – Behörden des Staates B erwägen, die Maßnahme anzupassen oder zu ändern. Eine weitere relevante Grenze ist etwa das Verbot der Anwendung unmittelbaren Zwangs gegen das Kind nach § 90 Abs 2 FamFG (siehe auch § 33 Abs 3 IntFamRVG).5 4 Art 28 S 2 enthält im zweiten Halbsatz das Gebot zur Berücksichtigung des Kindeswohls.

Das ist nicht redundant zu der bereits wiederholt getätigten Erkenntnis, dass alle Normen des KSÜ unter Berücksichtigung des Kindeswohls auszulegen und anzuwenden sind.6 Denn hier geht es ja gerade nicht um die Anwendung oder Auslegung von KSÜ-Normen, sondern um die des nationalen Vollstreckungsrechts. Das KSÜ nimmt somit Einfluss auf das nationale Vollstreckungsrecht, indem es gebietet, dass das Kindeswohl besonders zu berücksichtigen ist. Somit kann es strenggenommen in Abkehr von Art 28 S 1 zu einer Abweichung der Behandlung inländischer von ausländischen Maßnahmen kommen – eben weil für die inländischen Maßnahmen keine derartige Berücksichtigungsklausel gilt.7 1 2

3 4 5 6 7

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 134. Geimer/Schütze/Gruber, IRV Nr 796 EL 31 Rn 1; Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 144; NK-BGB/Benicke Rn 1; Hausmann, IntEuSchR Rn 353. AA BeckOGK/Markwardt, Ed 1 Rn 2. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 134. So Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 145. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 117, dazu Einl Rn 36. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 134.

Mai 2016

Kapitel V: Zusammenarbeit

Art 29 KSÜ

Kapitel V: Zusammenarbeit Artikel 29 (1) Jeder Vertragsstaat bestimmt eine Zentrale Behörde, welche die ihr durch dieses Übereinkommen übertragenen Aufgaben wahrnimmt. (2) Einem Bundesstaat, einem Staat mit mehreren Rechtssystemen oder einem Staat, der aus autonomen Gebietseinheiten besteht, steht es frei, mehrere Zentrale Behörden zu bestimmen und deren räumliche und persönliche Zuständigkeit festzulegen. Macht ein Staat von dieser Möglichkeit Gebrauch, so bestimmt er die Zentrale Behörde, an welche Mitteilungen zur Übermittlung an die zuständige Zentrale Behörde in diesem Staat gerichtet werden können.

Im MSA war die Behördenkommunikation zwar in Art 4, 10 und 11 Abs 1 gleichsam 1 vorausgesetzt, diese aber nicht organisatorisch ausgebildet. Tatsächlich stieß die vom MSA erhoffte Behördenkommunikation auf zahlreiche praktische Schwierigkeiten und wurde entsprechend wenig ausgeübt. Hierauf reagiert das KSÜ und normierte, nachdem bereits das HZÜ 1965, das HBÜ 1970, das HKEntfÜbk 1980 und das HAdoptÜbk 1993 eine Zentrale Behörde für die Behördenkommunikation vorgesehen hatten, detailliert ein solches System Zentraler Behörden1.2 Spätere Übereinkommen nach dem KSÜ folgten dem Konzept: Das ErwSÜ sieht ein System der Zentralen Behörden ebenso vor (Art 28 ff ErwSÜ) wie das Haager Unterhaltsübereinkommen 2007 (Art 4 ff HUntStProt 2007). Auch die Brüssel IIa-VO greift die Idee der Schaffung Zentraler Behörden auf: In ähnlicher 2 Weise wie Art 29 fordert Art 53 Brüssel IIa-VO die Bestimmung einer Zentralen Behörde. Nach Wunsch der Kommission sollten diese Zentralen Behörden sogar mit denen des KSÜ identisch sein.3 Diese aus den Werken der Haager Konferenz inspirierte Einrichtung ist im System des EuZPR bislang einzigartig geblieben. Die Art 53 ff Brüssel IIa-VO sind gegenüber Art 29 ff KSÜ vorrangig, wenn das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-Mitgliedstaat (außer Dänemark) hat, Art 61 lit a Brüssel IIa-VO.4 Bei der Zusammenarbeit der Behörden ist an unmittelbare Kommunikation miteinander 3 gedacht, nicht an die Kommunikation über diplomatische Wege.5 Bei der Ausformung der Tätigkeit der Zentralen Behörde waren die Verfasser darauf bedacht, nicht durch übermäßige Bürokratisierung die Vorgänge zu lähmen – eine Gefahr, die im KSÜ angesichts zu erwartender deutlich höherer Fallzahlen sehr viel präsenter war als in den Materien der Kindesentführung oder internationalen Adoption.6 Dementsprechend sind die Zentralen Behörden außer im Fall des Art 33 nicht zu einer Tätigkeit verpflichtet.

1 2 3 4 5 6

Engl „Central Authority“, fr „Autorité centrale“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 136. Siehe den Nachweis bei Rauscher/Rauscher Art 53 Brüssel IIa-VO Rn 1. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4. Rauscher/Rauscher Art 53 Brüssel IIa-VO Rn 1. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 136.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 29 KSÜ

B.I.6 KSÜ

4 Für Deutschland – und die anderen EU-Mitgliedstaaten außer Dänemark – hat sich das

Szenario großer Fallzahlen jedoch vor allem angesichts des Vorrangs der Brüssel IIa-VO, aber auch angesichts des Vorrangs des HKEntfÜbk (Art 50) nicht verwirklicht. Die Zahl der Verfahren ist sehr übersichtlich: 2015 betrafen von 978 Neueingängen beim BfJ nur 29 Anträge das KSÜ, 2014 waren es 13 Verfahren von 837 Neueingängen, 2013 23 Verfahren von 864 Neueingängen, 2012 neun Verfahren von 746.7 5 Art 29 Abs 2 schafft Flexibilität für Staaten, die aufgrund ihrer Binnenorganisation bei der

Benennung der zuständigen Behörde auf Schwierigkeiten stoßen könnten und gestattet es, mehrere Zentrale Behörden einzurichten. Damit dies nicht für Ersuchen aus dem Ausland praktische Hürden errichtet, muss dann gleichzeitig diejenige Zentrale Behörde festgelegt werden, an die Ersuchen aus dem Ausland zu richten sind und die die Ersuchen dann an die jeweils zuständige Zentrale Behörde weiterleitet, Art 29 Abs 2 S 2. Die Option der Einrichtung mehrerer Zentraler Behörden ist nach Entstehungsgeschichte und dem Willen der Verfasser nur für Staaten mit nicht einheitlichem Rechtssystem eröffnet.8 6 Die Bundesrepublik hat von der Möglichkeit des Art 29 Abs 2 keinen Gebrauch gemacht

und trotz seines Charakters als Bundesstaat („Etat fédéral“, „Federal State“) nach dem Grundmuster des Absatzes 1 nur eine Behörde bezeichnet. Nach bisherigem Stand haben von Art 29 Abs 2 Australien, die Schweiz und das Vereinigte Königreich Gebrauch gemacht.9

7 In Deutschland ist gemäß § 3 Abs 1 Nr 2 IntFamRVG die in Art 29 Abs 1 KSÜ bezeichnete

Zentrale Behörde das Bundesamt für Justiz in Bonn, das dieselbe Funktion auch für die Zwecke der Brüssel IIa-VO (§ 3 Abs 1 Nr 1 IntFamRVG iVm Art 53 Brüssel IIa-VO), des ErwSÜ (§ 3 Abs 1 Nr 4 IntFamRVG iVm Art 2 ErwSÜ), des HKindEntfÜbk (§ 3 Abs 1 Nr 3 IntFamRVG iVm Art 6 HKindEntfÜbk) und des HUntStProt 2007 (Art 4 HUntStProt 2007 iVm § 4 Abs 1 AUG) erfüllt. In ähnlicher Weise ist die von Art 6 HAdoptÜbk bezeichnete Behörde ebenfalls das Bundesamt für Justiz, gemeinsam mit den zentralen Adoptionsstellen der Landesjugendämter (§ 1 Abs 1 AdÜbAG). Gegen die Entscheidungen des BfJ, einen Antrag nicht anzunehmen oder nicht tätig zu werden, ist die Beschwerde zum Oberlandesgericht (Köln) statthaft (§ 8 Abs 1 und 2 IntFamRVG). Das OLG Köln entscheidet im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit; die Regeln des ersten Buchs des FamFG über die einstweilige Anordnung und die Beschwerde sind entsprechend anwendbar (§ 8 Abs 3 IntFamRVG iVm §§ 49 ff, 58 ff FamFG). Unterstützt wird die Zentrale Behörde vom Jugendamt (§ 9 IntFamRVG). 8 Die mit detaillierten Kontaktinformationen versehene Liste der Zentralen Behörden im

Ausland für die Zwecke des KSÜ wird auf der Website der Haager Konferenz ständig aktuell gehalten.10 7

8 9

10

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Tätigkeitsbericht 2015, S 4, 6; Tätigkeitsbericht 2014, S 4, 9; Statistik und Tätigkeitsbericht 2013, S 4, 8 f; Statistik und Tätigkeitsbericht 2012, S 4, 9 – siehe https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buerger dienste/HKUE/Statistik/Statistik_node.html, zuletzt abgerufen am 26.5.2016. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 138. Siehe die Liste http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.authorities&cid=70, zuletzt abgerufen am 26.5.2016. Siehe http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.authorities&cid=70, zuletzt abgerufen am 26.5.2016.

Mai 2016

Kapitel V: Zusammenarbeit

Art 31 KSÜ

Artikel 30 (1) Die Zentralen Behörden arbeiten zusammen und fördern die Zusammenarbeit der zuständigen Behörden ihrer Staaten, um die Ziele dieses Übereinkommens zu verwirklichen. (2) Im Zusammenhang mit der Anwendung dieses Übereinkommens treffen sie die geeigneten Maßnahmen, um Auskünfte über das Recht ihrer Staaten sowie die in ihren Staaten für den Schutz von Kindern verfügbaren Dienste zu erteilen.

Art 30 skizziert allgemein die Zusammenarbeit der Zentralen Behörden. Die Norm hat 1 zahlreiche Verwandte in anderen Texten. Vorgänger und Vorbild von Art 30 sind Art 7 des HKEntfÜbk und des HAdoptÜbk; Nachfolger von Art 30 ist Art 29 ErwSÜ. Ähnlich wie in Art 30 sind auch in Art 54 Brüssel IIa-VO in allgemeiner Weise die Aufgaben der Zentralen Behörden skizziert. Die Aufgaben umfassen nach Art 30 Abs 1 zum einen die Zusammenarbeit und Förderung der Zusammenarbeit der zuständigen innerstaatlichen Behörden. Sie umfassen zum anderen die Erteilung von Auskünften über das eigene Recht und die innerstaatlichen Dienste zum Schutz von Kindern, Art 30 Abs 2. Richtigerweise sollte zu Letzterem auch, obschon nicht explizit genannt, die Beschaffung von Entscheidungen und von Auskünften über den Stand von Verfahren und den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit gehören (wie in Art 55 lit a Brüssel IIa-VO).1 Die Aufgabenbeschreibung ist weniger umfassend, als sie sein könnte.2 Anders als in Art 7 2 Abs 2 lit b HAdoptÜbk ist es nicht Aufgabe der Zentralen Behörden des KSÜ, „einander über die Wirkungsweise des Übereinkommens zu unterrichten und Hindernisse, die seiner Anwendung entgegenstehen, so weit wie möglich auszuräumen“ oder, anders als in Art 54 S 1 Brüssel IIa-VO, „Maßnahmen [zu ergreifen], um die Durchführung dieser Verordnung zu verbessern und die Zusammenarbeit untereinander zu stärken“; ebenso wenig wird den Zentralen Behörden aufgegeben „soweit möglich nach Lösungen für Schwierigkeiten, die bei der Anwendung des Übereinkommens auftreten“ zu suchen (Art 5 lit b HUntStProt 2007). Negative Erfahrungen dergestalt, dass die Zentralen Behörden mit allgemeinen Rechtsaus- 3 kunftsersuchen unangemessen belastet werden, sind schon nach den Vorgängerübereinkommen HKEntfÜbk und HAdoptÜbk nicht gemacht worden. Die Gefahr hat sich wohl auch unter dem KSÜ und dem ErwSÜ nicht verwirklicht.

Artikel 31 Die Zentrale Behörde eines Vertragsstaats trifft unmittelbar oder mit Hilfe staatlicher Behörden oder sonstiger Stellen alle geeigneten Vorkehrungen, um a) die Mitteilungen zu erleichtern und die Unterstützung anzubieten, die in den Artikeln 8 und 9 und in diesem Kapitel vorgesehen sind; b) durch Vermittlung, Schlichtung oder ähnliche Mittel gütliche Einigungen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes bei Sachverhalten zu erleichtern, auf die dieses Übereinkommen anzuwenden ist; 1 2

Überzeugend BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4. Sie entspricht aber recht genau dem Art 29 ErwSÜ.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 31 KSÜ

B.I.6 KSÜ

c) auf Ersuchen der zuständigen Behörde eines anderen Vertragsstaats bei der Ermittlung des Aufenthaltsorts des Kindes Unterstützung zu leisten, wenn der Anschein besteht, dass das Kind sich im Hoheitsgebiet des ersuchten Staates befindet und Schutz benötigt.

1 In Art 31 werden die drei Aufgaben der Zentralen Behörden behandelt. Art 55 Brüssel

IIa-VO enthält einen Aufgabenkatalog, der dem des Art 31 zwar ähnlich, aber deutlich detaillierter ist. Charakteristisch für Art 31 ist die Heterogenität der Akteure (die Zentrale Behörde „unmittelbar oder mit Hilfe staatlicher Behörden oder sonstiger Stellen“) und der Tätigkeiten (Vorkehrungen treffen, Mitteilungen erleichtern, Unterstützung anbieten, gütliche Einigungen anstreben, Unterstützung leisten). Die in Art 31 genannten Aufgaben sind nicht abschließend.1 2 Die möglichen Akteure werden vom KSÜ bewusst nicht weiter eingegrenzt. Es findet im

Hinblick auf die nicht-staatlichen Akteure (bewusst) noch nicht einmal eine Einschränkung auf „in ihrem Staat ordnungsgemäß zugelassene […] Organisationen“ statt, wie es in Art 9 HAdoptÜbk der Fall ist.2 Es obliegt den Mitgliedstaaten, für sich und nach den für sie geeigneten Organisationsformen und Kriterien die nichtstaatlichen Akteure auszuwählen. 3 Die zu treffenden geeigneten Vorkehrungen, um die nachfolgend skizzierten Aufgaben

erfüllen zu können, können etwa in Dienstanweisungen, in Verwaltungsvereinbarungen, in Treffen zum Erfahrungsaustausch, in Erfahrungssammlungen, in der Vernetzung von Kontaktpersonen und der Ausgabe praktischer Handreichungen bestehen.3 4 Art 31 lit a Var 1 betrifft den Zuständigkeitstransfer der Art 8 und 9. Für diesen sind eine

Initiative der zuständigen oder unzuständigen Behörde sowie ein Meinungsaustausch der beiden betroffenen Behörden erforderlich. Diese Kommunikation kann unmittelbar stattfinden oder – Art 8 Abs 1 Spstr 1 Var 2 und Art 9 Abs 1 Spstr 1 Var 2 – unter Einschaltung der Zentralen Behörde des anderen Staates. 5 Art 31 lit b fordert die Erleichterung gütlicher Einigungen4 durch Vermittlung, Schlichtung

oder ähnliche Mittel. Die genaue Technik ist nicht entscheidend: Erforderlich ist eine Alternative Streitbelegung, gleich mit welcher Methode, solange sie die konsensuale Konfliktlösung ohne autoritative Entscheidung eines Dritten zum Ziel hat.5 Mit der Einschränkung auf „Sachverhalte …, auf die dieses Übereinkommen anzuwenden ist“ sind internationale Sachverhalte gemeint – das Übereinkommen möchte an dieser Stelle nicht rein innerstaatliche Sachverhalte normieren.6 Die meisten Zentralen Behörden werden, allein schon aus Kapazitätsgründen, die konsensuale Konfliktlösung nicht selbst anbieten.7 Angezeigt sind aber zum einen die Förderung anderer Stellen, die konsensuale Konfliktlösung anbieten und durchführen, und zum anderen die Verbreitung von Informationen über diese Stellen. 1 2 3 4 5 6 7

146

BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2. Siehe Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 140. So zum Teil BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 3. „agreed solutions“, „ententes à l’amiable“. „mediation, conciliation or similar means“, „la médiation, la conciliation ou tout autre mode analogue“. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 141. Siehe nur BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6.

Mai 2016

Kapitel V: Zusammenarbeit

Art 32 KSÜ

Das BfJ bemüht sich intensiv um die Förderung der gütlichen Einigung, genauer um die 6 „konkrete Anbahnung und Organisation von Mediationen in geeignet erscheinenden Einzelfällen und um die Schaffung einer dauerhaften Struktur für diesen Tätigkeitsbereich“.8 Dafür unterstützt das BfJ beispielsweise Mediationen finanziell, engagiert sich in internationalen Mediationsprojekten: Gemäß eines Vertrages mit dem Verein MiKK e.V. (Mediation in internationalen Kindschaftskonflikten) werden Mediationen zu den beim BfJ geführten Verfahren durchgeführt.9 Die Unterstützung bei der Ermittlung des Aufenthaltsorts des Kindes ist in Art 31 lit c 7 normiert. Als Beispiele für konkrete Maßnahmen wurden die Kontaktaufnahme mit KfzZulassungsstellen oder Polizeibehörden genannt.10 Das Vorgehen der deutschen Zentralen Behörde in diesen Fällen ist insbesondere in § 7 IntFamRVG umgesetzt.

Artikel 32 Auf begründetes Ersuchen der Zentralen Behörde oder einer anderen zuständigen Behörde eines Vertragsstaats, zu dem das Kind eine enge Verbindung hat, kann die Zentrale Behörde des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat und in dem es sich befindet, unmittelbar oder mit Hilfe staatlicher Behörden oder sonstiger Stellen a) einen Bericht über die Lage des Kindes erstatten; b) die zuständige Behörde ihres Staates ersuchen zu prüfen, ob Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes erforderlich sind.

Art 32 regelt die Erstellung von Lage- oder Sozialberichten (lit a) sowie die Prüfung der 1 Erforderlichkeit von Schutzmaßnahmen (lit b) durch die Behörden des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Die Reaktion auf das Ersuchen kann, so der Wortlaut, unmittelbar durch die Zentrale Behörde oder mittelbar mit Hilfe staatlicher Behörden oder sonstiger Stellen erfolgen. Die Lage- oder Sozialberichte bilden einen gewissen praktischen Schwerpunkt bei der Arbeit der Zentralen Behörden, wobei die Zahlen insgesamt nur bedingt aussagekräftig sind: 2015 betrafen 5 von 29 KSÜ-Verfahren die Einholung von Sozialberichten, 2014 waren es 2 von 13, 2013 war es kein Verfahren (von 23 Verfahren), 2012 eines von neun Verfahren.1 Erforderlich für ein Tätigwerden der ersuchten Zentralen Behörde ist vor allem, dass i) das 2 Kind im Inland gewöhnlichen und schlichten Aufenthalt hat, dass die Zentrale Behörde ii) 8

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10 1

So die Tätigkeitsberichte 2013, 2014 und 2015 auf S 11 f resp 11 resp 7; siehe https://www.bundesjustiz amt.de/DE/Themen/Buergerdienste/HKUE/Statistik/Statistik_node.html, zuletzt abgerufen am 26.5. 2016. Siehe Tätigkeitsberichte 2012 S 11 f, 2013 S 11 f, 2014 S 11 und 2015 S 7 – jeweils abrufbar auf https:// www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buergerdienste/HKUE/Statistik/Statistik_node.html, zuletzt abgerufen am 26.5.2016. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 9. Tätigkeitsbericht 2014, S 4, 9; Statistik und Tätigkeitsbericht 2013, S 4, 8 f; Statistik und Tätigkeitsbericht 2012, S 4, 9 – siehe https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buergerdienste/HKUE/Statistik/Statis tik_node.html, zuletzt abgerufen am 26.5.2016.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 32 KSÜ

B.I.6 KSÜ

ein begründetes Ersuchen erreicht, das iii) von einer Zentralen Behörde oder einer anderen zuständigen Behörde eines Staates stammt, zu dem iv) das Kind eine enge Verbindung hat. 3 Indem vorgesehen ist (iii]), dass auch andere als Zentrale Behörden – nämlich die jeweils

nach innerstaatlichem Recht zuständigen Behörden eines Staates – derartige Ersuchen aussprechen können, geht das KSÜ über Art 55 Brüssel IIa-VO hinaus, nach dem nur die Zentralen Behörden tätig werden können. Wegen der damit verbundenen Schwierigkeiten bei der Anwendung von Art 55 Brüssel IIa-VO2 sollte erwogen werden, in den EU-Mitgliedstaaten unter teleologischer Reduktion von Art 61 lit a Brüssel IIa-VO einen Rückgriff auf Art 32 KSÜ zu erlauben.

4 An das begründete Ersuchen und die enge Bindung (ii], iv]) sind keine überzogenen An-

forderungen zu stellen, da die Behörde selbst bei Erfüllung der Voraussetzungen zu einer Reaktion nicht verpflichtet ist3 und da der Schutz des Kindes und die Zweckbindung der Informationen auch von Art 37, 41 und 42 gewährleistet werden. Das begründete Ersuchen sollte nachvollziehbar werden lassen, zu welchem Zweck die Informationen eingeholt werden. Eine enge Verbindung kann sich aus einem früheren gewöhnlichen Aufenthalt, der Anwesenheit von Familienangehörigen, der Belegenheit von Vermögen oder der Staatsangehörigkeit ergeben.4 5 Durch Art 32 wird eine Zentrale Behörde ermächtigt, auf ein Ersuchen zu reagieren. Sie ist

hierzu jedoch nicht verpflichtet. Durch den Verzicht auf eine Verpflichtung der Zentralen Behörde sollte die organisatorische Überlastung der Zentralen Behörden und damit die Verlangsamung der betroffenen Verfahren verhindert werden.5 Die Berichte nach Art 32 bilden (gemeinsam mit dem Abstimmungsverfahren nach Art 33) nach bisheriger Erfahrung den praktischen Schwerpunkt der Tätigkeiten innerhalb des Kapitels V.6 6 Die Zentrale Behörde kann nur auf ein Ersuchen hin tätig werden, nicht aus eigener Ini-

tiative. 7 Liegen die Voraussetzungen für ein Tätigwerden vor, kann die Zentrale Behörde (unmittel-

bar oder mit Hilfe staatlicher Behörden oder sonstiger Stellen) zum einen einen Bericht über die Lage des Kindes erstatten (Art 32 lit a). Inwieweit hierin auch auf Elternteile – als Teil der Lage des Kindes – eingegangen werden kann, wird kontrovers beurteilt.7 Sinnvollerweise hat die Lage des Kindes freilich einen nicht unerheblichen Umfeldbezug; deutlicher als der Begriff „Lage“ zeigt das der Terminus situation, der in der französischen und englischen Fassung verwendet wird. In Deutschland wirkt bei der Erstellung dieser Berichte regelmäßig das Jugendamt mit (§ 9 Abs 1 Nr 1 IntFamRVG).

2 3 4 5 6 7

148

Siehe Schulz FamRZ 2011, 156, 161. Sogleich Rn 5. Ähnlich BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 137, 142. BeckOGK/Markwardt Ed 1, Art 29 Rn 7. Näher BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 9.

Mai 2016

Kapitel V: Zusammenarbeit

Art 33 KSÜ

Weiterhin kann die Zentrale Behörde (unmittelbar oder mit Hilfe staatlicher Behörden oder 8 sonstiger Stellen) die zuständige Behörde ihres Staates ersuchen zu prüfen, ob Maßnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes erforderlich sind. Außerhalb eines konkreten Verfahrens wird regelmäßig noch nicht klar sein, welches materielle Recht auf die Schutzmaßnahme Anwendung findet (Art 15), sodass es an einem materiell-rechtlichen Maßstab innerstaatlichen Rechts für die Erforderlichkeit fehlt. Sinnvollerweise sollte der Begriff der Erforderlichkeit hier daher autonom auszulegen sein.

Artikel 33 (1) Erwägt die nach den Artikeln 5 bis 10 zuständige Behörde die Unterbringung des Kindes in einer Pflegefamilie oder einem Heim oder seine Betreuung durch Kafala oder eine entsprechende Einrichtung und soll es in einem anderen Vertragsstaat untergebracht oder betreut werden, so zieht sie vorher die Zentrale Behörde oder eine andere zuständige Behörde dieses Staates zu Rate. Zu diesem Zweck übermittelt sie ihr einen Bericht über das Kind und die Gründe ihres Vorschlags zur Unterbringung oder Betreuung. (2) Die Entscheidung über die Unterbringung oder Betreuung kann im ersuchenden Staat nur getroffen werden, wenn die Zentrale Behörde oder eine andere zuständige Behörde des ersuchten Staates dieser Unterbringung oder Betreuung zugestimmt hat, wobei das Wohl des Kindes zu berücksichtigen ist.

Art 33 enthält für den Fall der Unterbringung oder Betreuung eines Kindes außerhalb des 1 Anordnungsstaats das einzige im KSÜ vorgesehene verbindliche Abstimmungsverfahren.1 Das Abstimmungsverfahren nach Art 33 bildet (gemeinsam mit den Berichten nach Art 32) nach bisheriger Erfahrung einen praktischen Schwerpunkt der Tätigkeiten innerhalb des Kapitels V,2 wobei die Zahlen insgesamt nur bedingt aussagekräftig sind: 2015 betrafen sechs von 29 KSÜ-Verfahren die grenzüberschreitende Unterbringung, 2014 waren es drei von 13 Verfahren, 2013 vier von 23 Verfahren, 2012 zwei von neun Verfahren.3 Die Befolgung des von Art 33 vorgesehenen Verfahrens ist besonders stark geschützt: Bei 2 Nichtdurchführung des Abstimmungsverfahrens oder Erlass der Unterbringungsentscheidung trotz entgegenstehenden Votums des Aufnahmestaats (Art 33 Abs 2) droht die Nichtanerkennung der nachfolgenden Entscheidung nach Art 23 Abs 2 lit f.4 Es ist zu befolgen, wenn ein Kind in einer Pflegefamilie, einem Heim, im Wege der Kafala (ein auf der Scharia beruhendes, die Adoption ersetzendes Pflegeverhältnis)5 oder einer entsprechenden Einrichtung betreut oder untergebracht werden soll und wenn diese Betreuung oder Unterbringung in einem anderen Staat als dem die Schutzmaßnahme anordnenden stattfinden soll. Art 56 Brüssel IIa-VO enthält ein ähnliches Konsultationsverfahren. Die Internetseite 1 2 3

4 5

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 143. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2, Art 29 Rn 7. Tätigkeitsbericht 2015, S 6; Tätigkeitsbericht 2014, S 4, 9; Statistik und Tätigkeitsbericht 2013, S 4, 8 f; Statistik und Tätigkeitsbericht 2012, S 4, 9 – siehe https://www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buerger dienste/HKUE/Statistik/Statistik_node.html, zuletzt abgerufen am 26.5.2016. Siehe Art 23 Rn 31 sowie bereits Art 3 Rn 9 f. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 23.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 34 KSÜ

B.I.6 KSÜ

des BfJ hält zahlreiche Informationen zu diversen länderspezifischen praktischen Details des Konsultationsvefahrens vor.6 3 In der französischen und der deutschen Fassung hat die Konsultation zwingend stattzufin-

den („elle consulte …“, „so zieht sie …“). In der englischen Fassung scheint es sich um eine Soll-Vorschrift zu handeln („it shall consult“), doch der Schein trügt: Das Abstimmungsverfahren ist obligatorisch.

4 Zweck des Abstimmungsverfahrens ist, dass der Aufnahmestaat die Aufnahmebedingun-

gen, den rechtlichen Rahmen der Einreise und die Kostenverteilung für die Unterbringungsoder Betreuungsmaßnahme vorab prüfen kann.7 Damit die Behörde des Aufnahmestaats eine informierte Entscheidung treffen kann, hat die Behörde des Anordnungsstaats Bericht über das Kind und die Gründe ihres Vorschlags zur Unterbringung oder Betreuung zu erstatten. 5 Zwingend erforderlich für die Anordnung einer derartigen Unterbringungsanordnung in

einem anderen Staat ist weiterhin die Zustimmung des Aufnahmestaats, Art 33 Abs 2. Sie muss von der Zentralen Behörde oder einer anderen (nach innerstaatlichem Recht) zuständigen Behörde dieses Staates erteilt werden. Schweigen auf eine entsprechende Anfrage kann nicht als Zustimmung gewertet werden.8

Artikel 34 (1) Wird eine Schutzmaßnahme erwogen, so können die nach diesem Übereinkommen zuständigen Behörden, sofern die Lage des Kindes dies erfordert, jede Behörde eines anderen Vertragsstaats, die über sachdienliche Informationen für den Schutz des Kindes verfügt, ersuchen, sie ihnen mitzuteilen. (2) Jeder Vertragsstaat kann erklären, dass Ersuchen nach Absatz 1 seinen Behörden nur über seine Zentrale Behörde zu übermitteln sind.

1 Art 34 regelt Informationsersuchen und sieht die Möglichkeit vor, vor Erlass einer Schutz-

maßnahme von Behörden anderer Mitgliedstaaten Informationen mit Bezug zu der anvisierten Schutzmaßnahme zu erfragen. 2 Die ersuchte Behörde ist ermächtigt, aber nicht verpflichtet, die erwünschten Maßnahmen

zu erteilen.1 Wiederum dient dies zum einen dem Schutz vor organisatorischer Überlastung des mitgliedstaatlichen Verwaltungsapparats und vor der damit einhergehenden Verzögerung.2 Ferner soll der ersuchten Behörde ein eigener Ermessensspielraum zugebilligt werden.3 Zudem ist denkbar, dass die Behörde die Information nach innerstaatlichem Recht 6

7 8 1 2

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Siehe www.bundesjustizamt.de/DE/Themen/Buergerdienste/HKUE/Unterbringung/Unterbringung_no de.html. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 143. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7. Ebenso BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 8. Vgl Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 137.

Mai 2016

Kapitel V: Zusammenarbeit

Art 34 KSÜ

nicht zu erteilen befugt ist; das KSÜ sieht hier also die Informationserteilung nur für Fälle vor, in denen innerstaatliches Recht (bspw im Hinblick auf Schweigepflichten, Datenschutz etc) die Weitergabe der Information erlaubt.4 Die Verwendung der übermittelten Informationen unterliegt zwar gemäß Art 41 einer Zweckbindung, aber die ersuchende Behörde muss die vertrauliche Behandlung der weitergegebenen Informationen (nur) nach ihrem eigenen Recht gewährleisten (Art 42), nicht nach dem Recht der ersuchten Behörde. Das Ersuchen muss von einer „nach diesem Übereinkommen zuständigen Behörde“ aus- 3 gehen, also grundsätzlich von einer nach Art 5 ff in einem konkreten Verfahren zuständigen Behörde. Damit stellt sich wiederum die Frage, wie die Behörden eines EU-Mitgliedstaats vorzugehen haben, die ihre Zuständigkeit auf Art 8 ff Brüssel IIa-VO zu stützen haben, aber an einen KSÜ-Vertragsstaat herantreten wollen, der nicht EU-Mitgliedstaat (oder Dänemark) ist. Die Frage sollte nicht in einer Weise beantwortet werden, die streng am Wortlaut des Art 34 haftet; dies wäre nicht im Sinne des Zwecks des Übereinkommens. Daher ist die Frage in ähnlicher Weise wie in Art 15 zu beantworten.5 Die Ersuchen können nur an staatliche Stellen, nicht an sonstige Stellen wie Vereine oder 4 nichtstaatliche Organisationen gerichtet werden.6 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut „jede Behörde“ („any authority“, „toute autorité“), der zwar nicht so deutlich ist wie der der „staatlichen Behörden“ („public authorities“, „autorités publiques“) in Art 31, aber dennoch in deutlichem Gegensatz zur Formulierung „sonstige Stelle“ („other bodies“, „autres organismes“) in Art 31 steht.7 Richtigerweise sollten damit nicht nur die mit der Anordnung von Schutzmaßnahmen betrauten Gerichte/Behörden gemeint sein, sondern bspw auch Polizeidienststellen, andere Gerichte und Jugendämter.8 Art 34 bemüht sich mit gleich drei einschränkenden Voraussetzungen, übermäßiges Infor- 5 mationensammeln zu verhindern: Es muss i) bereits eine (hinreichend konkrete) Schutzmaßnahme erwogen werden,9 die Lage des Kindes muss ii) die Informationsbeschaffung erfordern und die erbetenen Informationen können iii) nur sachdienliche sein (bspw Informationen zur physischen oder psychischen Gesundheit oder über seine Beziehung zu Umfeldpersonen)10. Hinzu tritt Art 37, der die Informationsweitergabe untersagt, wenn dies die Person oder das Vermögen des Kindes gefährden oder die Freiheit oder das Leben eines Familienangehörigen des Kindes ernsthaft bedrohen könnte.11 Die Erforderlichkeit nach der Lage des Kindes (ii]) ist nicht gleichzusetzen mit Kindeswohlvereinbarkeit.12 Bei einer Gefährdung des Kindeswohls greift bereits Art 37: Die Erforderlichkeit nach der Lage des

3 4 5 6 7

8 9 10 11 12

So Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 144. So wiederum Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 144 aE. AA wohl BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 144. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 144 weist auf dieses Ergebnis hin, stützt sich aber nicht in gleichem Maße auf den Wortlaut. So wohl auch BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 6. „Where a measure … is contemplated“, „Lorsqu’un mésure … est envisagée“. So BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5. Siehe näher dort. AA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 35 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Kindes fordert über die Kindeswohlvereinbarkeit hinaus, dass die Informationsbeschaffung gerade zum Wohl des Kindes angezeigt ist. 6 Eine weitere einschränkende Voraussetzung dergestalt, dass die ersuchende Behörde kon-

krete Anhaltspunkte darüber haben muss, dass die Behörden des ersuchten Staates derartige Informationen besitzen, ist nicht erforderlich.13 Denn es ist nicht davon auszugehen, dass derartige Ersuchen ohne jeden konkreten Anlass an einen bestimmten Staat gerichtet wären. Die einschränkende Voraussetzung würde durch die mit ihr verbundene Unbestimmtheit (konkrete Anhaltspunkte) und mit den Schwierigkeiten des einen Staates, Informationen in der Sphäre des anderen Staates zu erahnen, womöglich mehr schaden als nützen. 7 Dass nach Art 34 Abs 1 die ersuchende Behörde theoretisch an jede staatliche Behörde des

ersuchten Staates herantreten kann, kann zu praktischen Problemen führen, insbesondere dann, wenn die ersuchte Behörde die Anfrage nicht effizient und zuverlässig prüfen kann oder möchte – etwa im Hinblick darauf, ob sie von einer hierzu berechtigten Behörde gestellt wurde, ob die Voraussetzungen für die Auskunftserteilung nach Art 34 erfüllt sind, ob innerstaatliches Recht entgegensteht.14 Daher kann es sinnvoll sein, dass derartige Ersuchen nur an die Zentralen Behörden zu richten sind. Die Möglichkeit, diese Bündelung der Ersuchen bei der Zentralen Behörde vorzusehen, ist in Art 34 Abs 2 niedergelegt. Derartige Erklärungen sind zur Zeit von Albanien, Armenien, Belgien, Bulgarien, Dänemark, Estland, Frankreich, Georgien, Griechenland, Irland, Kroatien, Lettland, Litauen, Malta, Montenegro, Österreich (trotz Nennung von Art 33), Polen, Rumänien, der Russischen Föderation, der Slowakei, Slowenien, Spanien, der Tschechischen Republik, der Ukraine, dem Vereinigten Königreich und Zypern abgegeben worden.15 8 Die Übermittlung der Schriftstücke kann sich unter Mitgliedstaaten des Haager Überein-

kommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen nach den dort vorgesehenen Übermittlungswegen richten.16

Artikel 35 (1) Die zuständigen Behörden eines Vertragsstaats können die Behörden eines anderen Vertragsstaats ersuchen, ihnen bei der Durchführung der nach diesem Übereinkommen getroffenen Schutzmaßnahmen Hilfe zu leisten, insbesondere um die wirksame Ausübung des Rechts zum persönlichen Umgang sowie des Rechts sicherzustellen, regelmäßige unmittelbare Kontakte aufrechtzuerhalten. (2) Die Behörden eines Vertragsstaats, in dem das Kind keinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, können auf Antrag eines Elternteils, der sich in diesem Staat aufhält und der ein Recht zum persönlichen Umgang zu erhalten oder beizubehalten wünscht, Auskünfte oder Beweise einholen und Feststellungen über die Eignung dieses Elternteils zur Ausübung des Rechts zum persönlichen Um13 14 15 16

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AA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 145 Abs 1. Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 145 Abs 2.

Mai 2016

Kapitel V: Zusammenarbeit

Art 35 KSÜ

gang und die Bedingungen seiner Ausübung treffen. Eine Behörde, die nach den Artikeln 5 bis 10 für die Entscheidung über das Recht zum persönlichen Umgang zuständig ist, hat vor ihrer Entscheidung diese Auskünfte, Beweise und Feststellungen zuzulassen und zu berücksichtigen. (3) Eine Behörde, die nach den Artikeln 5 bis 10 für die Entscheidung über das Recht zum persönlichen Umgang zuständig ist, kann das Verfahren bis zum Vorliegen des Ergebnisses des in Absatz 2 vorgesehenen Verfahrens aussetzen, insbesondere wenn bei ihr ein Antrag auf Änderung oder Aufhebung des Rechts zum persönlichen Umgang anhängig ist, das die Behörden des Staates des früheren gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes eingeräumt haben. (4) Dieser Artikel hindert eine nach den Artikeln 5 bis 10 zuständige Behörde nicht, bis zum Vorliegen des Ergebnisses des in Absatz 2 vorgesehenen Verfahrens vorläufige Maßnahmen zu treffen.

Art 35 regelt in Bezug auf das Umgangsrecht in Abs 1 Hilfeleistungen zwischen den Mit- 1 gliedstaaten und in Abs 2–4 die Auskunftserteilung über die Eignung zum persönlichen Umgang. Bei Maßnahmen nach Art 35 Abs 1 ist insbesondere daran gedacht, dass das Kind sich im 2 Rahmen der angeordneten Schutzmaßnahme in einem anderen Staat als dem anordnenden befindet oder dahin verbracht wird und daher die Mitwirkung der Behörden dieses anderen Staates angezeigt ist.1 Art 35 Abs 1 soll dabei gerade auch Art 21 HKindEntfÜbk ergänzen, denn die von ihm vorgesehene Zusammenarbeit hat sich als nicht stets erfolgreich erwiesen.2 Zweck der Regelung ist es, die effektive Umgangsrechtsausübung zwischen Eltern und Kindern zu fördern und zu unterstützen.3 Art 35 Abs 1 setzt nicht voraus, dass sich das Kind widerrechtlich in einem anderen Staat oder dass es sich in einer Pflegefamilie oder einem Heim aufhält.4 Häufiger wird der Fall sein, dass es sich bei einem Träger der elterlichen Sorge aufhält und sich ein Umgangsberechtigter in dem ersuchenden Staat befindet. Zu Hilfeleistungen nach Art 35 Abs 1 sind die ersuchten Behörden nicht verpflichtet und können sie daher bspw dann ablehnen, wenn die Hilfeleistung aufgrund organisatorischer Gegebenheiten das Verfahren erheblich verzögert oder wenn sie nach ihrem innerstaatlichen Recht nicht zu der konkreten Hilfeleistung befugt sind.5 In Abs 2–4 sind Maßnahmen in Bezug auf ein laufendes Umgangsverfahren geregelt. Hier 3 geht es um den Fall, dass ein Elternteil mit (gewöhnlichem) Aufenthalt außerhalb des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes ein Umgangsrecht beantragt. Mit dem hier vorgesehenen Mechanismus soll darauf reagiert werden, dass regelmäßig der Staat des (gewöhnlichen) Aufenthalts des beantragenden Elternteils am besten in der Lage ist, über die Fähigkeit dieses Elternteils zur Ausübung des Umgangsrechts Auskunft zu geben.6 Daher ist vorgesehen, dass in einem solchen Fall eine Art „Zeugnis“7 ausgestellt werden kann (Zeugnis über die Umgangseignung)8. Explizit adressiert ist in Abs 2–4 nur der Fall, dass 1 2 3 4 5 6 7 8

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 146. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 146. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2. AA BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4. So wohl auch BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 147. Sic Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 147. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 7.

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Art 36 KSÜ

B.I.6 KSÜ

ein Elternteil einen solchen Antrag stellt. Die Regelung sollte jedoch entsprechend angewandt werden, wenn eine andere Person als ein (rechtliches) Elternteil Umgang beantragt.9 Die Mitwirkung der ersuchten Behörde ist freiwillig und nicht verpflichtend.10 Art 35 Abs 3 sieht die Möglichkeit zur Aussetzung des laufenden Umgangsverfahrens bis zum Abschluss des Auskunftsverfahrens nach Art 35 Abs 2 vor. Mit Art 35 Abs 4 wird gewährleistet, dass nicht infolge des Konsultationsverfahrens eine Schutzlücke für das Kind entsteht,11 sich insbesondere nicht bei langer Verfahrensdauer die Gefahr einer Entfremdung von Eltern und Kind entwickelt.

Artikel 36 Ist das Kind einer schweren Gefahr ausgesetzt, so benachrichtigen die zuständigen Behörden des Vertragsstaats, in dem Maßnahmen zum Schutz dieses Kindes getroffen wurden oder in Betracht gezogen werden, sofern sie über den Wechsel des Aufenthaltsorts in einen anderen Staat oder die dortige Anwesenheit des Kindes unterrichtet sind, die Behörden dieses Staates von der Gefahr und den getroffenen oder in Betracht gezogenen Maßnahmen.

1 Art 36 sieht vor, dass, wenn ein Kind einer schweren Gefahr ausgesetzt ist, die Behörden

eines Schutzmaßnahmen anordnenden Vertragsstaats die Behörden eines anderen Vertragsstaats oder Nichtvertragsstaats (!), in dem das Kind seinen Aufenthalt hat oder begründet, von der Schutzmaßnahme und der Gefahr informieren (Benachrichtigungspflicht).1 Art 34 ErwSÜ enthält eine korrespondierende Regelung. 2 Als Beispiele für eine schwere Gefahr („serious danger“, „grave danger“) nennt Lagarde eine

Krankheit, die ständige Behandlung erfordert, Drogenabhängigkeit oder den Einfluss einer Sekte.2 Es geht aus den Unterlagen nicht hervor, in welchem Verhältnis das Konzept der schweren Gefahr zur Dringlichkeit des Art 11 steht. Angesichts des Schutzzwecks von Art 36 sollte der Begriff nicht zu eng gefasst werden, sondern einer ähnlichen, auf die Gefährdung des Kindeswohls abstellenden Interpretation wie die Dringlichkeit in Art 11 zugänglich sein. Häufig nicht erfasst sein dürften schwere Gefahren für das Kindesvermögen. Dagegen sprechen zum einen der Wortlaut der Norm und zum anderen der Umstand, dass die Behörden im Staat des schlichten Aufenthalts des Kindes nicht unbedingt einen Bezug zum Vermögen des Kindes haben, sondern es hierfür auf die Belegenheit des Vermögens ankommt. Die Auslegung des Begriffs der schweren Gefahr hat sich also daran zu orientieren, ob die Information der Behörden des schlichten Aufenthalts des Kindes seinem Schutz zuträglich sein kann oder nicht. 3 Erfasst sind bereits getroffene und lediglich geplante Schutzmaßnahmen. Für das Eingrei-

fen des Art 36 genügt schlichte Anwesenheit des Kindes im anderen Vertragsstaat. Darauf, auf welche Norm des Kapitels II (oder der Brüssel IIa-VO, siehe die Kommentierung von 9 10 11 1 2

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Wie im deutschen materiellen Recht etwa in §§ 1685, 1686a BGB vorgesehen. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 148. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 149. BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 2. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 150.

Mai 2016

Kapitel V: Zusammenarbeit

Art 38 KSÜ

Art 15) der anordnende Staat seine Zuständigkeit stützt, kommt es nicht an. Der Informationsmechanismus des Art 36 kann freilich nur stattfinden, wenn die Behörden des anordnenden Vertragsstaats Kenntnis von dem Aufenthalt des Kindes im anderen Staat haben. Es kommt für Art 36 nicht darauf an, ob das Kind von Anfang an Aufenthalt in diesem anderen Staat hatte oder ob es den Aufenthalt erst während des Verfahrens oder nach dem Verfahren begründet.

Artikel 37 Eine Behörde darf nach diesem Kapitel weder um Informationen ersuchen noch solche erteilen, wenn dadurch nach ihrer Auffassung die Person oder das Vermögen des Kindes in Gefahr geraten könnte oder die Freiheit oder das Leben eines Familienangehörigen des Kindes ernsthaft bedroht würde.

Art 37 regelt die Nichtoffenlegung von Informationen in Gefährdungslagen. Die Regelung 1 soll verhindern, dass die nach Art 32, 34 und 36 ausgetauschten Informationen das Wohl des Kindes gefährden oder das Leben oder die Freiheit eines seiner Familienangehörigen ernsthaft bedrohen könnten. Art 35 ErwSÜ enthält eine entsprechende, Art 40 HUntStProt 2007 eine ähnliche Regelung. Hat eine Behörde die Überzeugung gewonnen, dass eine solche Gefahr oder Bedrohung 2 vorliegt, darf sie Informationen weder erteilen noch um solche ersuchen (Verbot der Einholung oder Erteilung von Informationen). Betroffen sind alle nach Kapitel V austauschbaren Informationen. Es ist offensichtlich, dass in Bezug auf die zweite Variante (Familienangehörige) erhebliche 3 Auslegungsspielräume bestehen, die noch nicht einheitlich konkretisiert worden sind. Dies betrifft den Begriff des Familienangehörigen („a member of the child’s family“, „un membre de sa famille“) ebenso wie den Begriff der ernsthaften Bedrohung („a serious threat“, „une menace grave“). Auch ist nicht klar, in welchem Maße die Behörde aktiv nach derartigen Gefahren recherchieren muss und wie sie auf entsprechende Hinweise einzugehen hat.1 Art 37 regelt nicht, ob die Nichtoffenlegungsentscheidung der Behörden eines Staates in irgendeiner Weise für die anderer Staaten Bindungs- oder Richtlinienwirkung entfalten kann (anders etwa Art 40 Abs 2 HUntStProt).

Artikel 38 (1) Unbeschadet der Möglichkeit, für die erbrachten Dienstleistungen angemessene Kosten zu verlangen, tragen die Zentralen Behörden und die anderen staatlichen Behörden der Vertragsstaaten die Kosten, die ihnen durch die Anwendung dieses Kapitels entstehen. (2) Jeder Vertragsstaat kann mit einem oder mehreren anderen Vertragsstaaten Vereinbarungen über die Kostenaufteilung treffen.

1

In Bezug auf die Unklarheiten nimmt BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 5 einen Beurteilungsspielraum an.

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Art 38 KSÜ

B.I.6 KSÜ

1 Art 38 befasst sich mit der Frage nach der Verteilung der durch die Zusammenarbeit nach

Kapitel V entstehenden Kosten. Art 36 ErwSÜ enthält eine dem Art 38 entsprechende Regelung. Art 26 HKindEntfÜbk enthält eine inhaltlich etwas anders gelagerte Regelung über entsprechende Kostenfragen. Das HKindAdoptÜ enthält keine entsprechende Regelung. Art 57 Abs 3 und 4 Brüssel IIa-VO normieren die Kostenverteilung in ähnlicher Weise. 2 Art 38 Abs 1 stellt die Grundregel auf, dass die einzelnen Vertragsstaaten die Kosten der

Aktivitäten ihrer Behörden grundsätzlich selbst tragen (Grundregel der eigenen Kostentragung). 3 Erfasst sind nur die Kosten der Verwaltungsbehörden, nicht die Kosten der Gerichte, der

Anwälte oder sonstige Verfahrenskosten.1 4 Trotz des Grundsatzes des Art 38 Abs 1 sollen die Behörden Kosten für erbrachte Dienst-

leistungen verlangen können. Wer Adressat eines solchen Verlangens sein kann, konkretisiert Art 38 nicht. In Betracht kommen die Eltern oder andere Beteiligte einerseits, die anderen Zentralen Behörden oder Behörden anderer Mitgliedstaaten andererseits. Als erfasste Dienstleistungen werden bspw das Auffinden eines Kindes, das Erteilen von Informationen oder Bescheinigungen und die Hilfe bei der Rückkehr des Kindes angesehen.2 Die Formulierung „erbrachte“ Dienstleistungen soll es nach Lagarde nicht einmal ausschließen, dass ein Vorschuss gefordert wird.3 Von dieser Möglichkeit sollte jedoch nur maßvoll Gebrauch gemacht werden.4 Insgesamt lässt die Regelung vieles offen. Gerade der Vergleich mit den präzisen Vorgaben, die bspw Art 8 HUntStProt enthält (Kostenerhebung nur für außergewöhnliche Kosten aus bestimmten Dienstleistungen und nur bei vorheriger Zustimmung des Antragstellers) zeigt, dass hier mehr Detailfreude womöglich von Nutzen gewesen wäre. 5 Im IntFamRVG ist eine solche Kostenerstattungspflicht für den Fall vorgesehen, dass ein

Antragsteller für ausgehende Ersuchen eine erforderliche Übersetzung nicht selbst beibringt und die Zentrale Behörde daher die Übersetzung vornehmen lassen muss (§ 5 Abs 1 IntFamRVG, siehe dessen Abs 2 zur Befreiungsmöglichkeit). Auch § 2 Abs 2 JVKostO sieht eine Gebührenpflicht für den Fall vor, dass ein Ersuchen nicht von Gerichten oder Behörden ausgeht. 6 Art 38 Abs 2 gestattet Vereinbarungen unter den Vertragsstaaten, die von Art 38 Abs 1

abweichen. Bislang sind keine derartigen Vereinbarungen ersichtlich.

1 2 3 4

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 152; BeckOGK/Markwardt Ed 1 Rn 4. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 152. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 152. So wohl auch Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 152.

Mai 2016

Kapitel VI: Allgemeine Bestimmungen

Art 40 KSÜ

Artikel 39 Jeder Vertragsstaat kann mit einem oder mehreren anderen Vertragsstaaten Vereinbarungen treffen, um die Anwendung dieses Kapitels in ihren gegenseitigen Beziehungen zu erleichtern. Die Staaten, die solche Vereinbarungen getroffen haben, übermitteln dem Verwahrer dieses Übereinkommens eine Abschrift.

Die Regelung entspricht Art 39 Abs 2 HKindEntfÜbk und Art 37 ErwSÜ. Regelmäßige 1 Zusammenkünfte der Zentralen Behörden sind, anders als in Art 58 Brüssel IIa-VO, nicht vorgesehen. Bislang sind noch keine derartigen Vereinbarungen ersichtlich.

Kapitel VI: Allgemeine Bestimmungen Artikel 40 (1) Die Behörden des Vertragsstaats, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem eine Schutzmaßnahme getroffen wurde, können dem Träger der elterlichen Verantwortung oder jedem, dem der Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes anvertraut wurde, auf dessen Antrag eine Bescheinigung über seine Berechtigung zum Handeln und die ihm übertragenen Befugnisse ausstellen. (2) Die Richtigkeit der Berechtigung zum Handeln und der Befugnisse, die bescheinigt sind, wird bis zum Beweis des Gegenteils vermutet. (3) Jeder Vertragsstaat bestimmt die für die Ausstellung der Bescheinigung zuständigen Behörden.

Art 40 befasst sich mit der Ausstellung internationaler Berechtigungsbescheinigungen 1 über den Träger der elterlichen Verantwortung oder denjenigen, dem der Schutz des Vermögens oder der Person des Kindes anvertraut wurde, und über seine Befugnisse. Mit einer solchen Bescheinigung soll dem Sicherheitsbedürfnis der Praxis Rechnung getragen werden.1 Die Bescheinigung kann von dem Träger der elterlichen Verantwortung einem Dritten gegenüber vorgelegt werden, wenn er diesem Dritten gegenüber seine Befugnisse geltend machen möchte2 und trägt die widerlegliche Vermutung der Richtigkeit des in ihr Dokumentierten in sich.3 Art 40 verpflichtet die Mitgliedstaaten jedoch bewusst nicht zur Ausstellung solcher Bescheinigungen („können … ausstellen“, „peuvent délivrer“, „may deliver“). Art 38 ErwSÜ enthält eine dem Art 40 entsprechende Regelung.

2

Eine Erklärung nach Art 40 Abs 1 über die Behörde, die zuständig für die Ausstellung der 3 Bescheinigung nach Art 40 Abs 1 sein soll, hat Litauen abgegeben.4 1 2 3 4

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 154. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 154. Art 40 Abs 2. Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70, Stand: 26.5.2016.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 41 KSÜ

B.I.6 KSÜ

Artikel 41 Die nach diesem Übereinkommen gesammelten oder übermittelten personenbezogenen Daten dürfen nur für die Zwecke verwendet werden, zu denen sie gesammelt oder übermittelt wurden.

1 Art 41 regelt den Schutz personenbezogener Daten. Art 41 wurde in Anlehnung an Art 31

HAdoptÜbk konstruiert.1 Art 39 ErwSÜ und Art 38 HUntStProt enthalten eine dem Art 41 entsprechende Regelung.

Artikel 42 Behörden, denen Informationen übermittelt werden, stellen nach dem Recht ihres Staates deren vertrauliche Behandlung sicher.

1 Art 42 regelt die Vertraulichkeit der übermittelten Informationen. Art 40 ErwSÜ und

Art 39 HUntStProt enthalten eine dem Art 42 entsprechende Regelung. Für den Inhalt der vertraulichen Behandlung verweist die Norm auf das innerstaatliche Recht, legt also keinen autonomen Maßstab fest. Dies ist das Ergebnis eines Kompromisses zwischen denjenigen Staaten, die die Vertraulichkeit in weitem Maße gewährleisten wollten, um Informanten nicht von der Weitergabe von Informationen abzuschrecken, und denjenigen Staaten, die in der Vertraulichkeit von Informationen eher eine problematische Einschränkung des Rechts der Eltern sahen, sich gegen Vorwürfe zu verteidigen.1

Artikel 43 Die nach diesem Übereinkommen übermittelten oder ausgestellten Schriftstücke sind von jeder Legalisation oder entsprechenden Förmlichkeit befreit.

1 Art 43 enthält die in internationalen Übereinkommen übliche Legalisationsbefreiung. Ent-

sprechende Regelungen enthalten bspw Art 23 HKEntfÜbk, Art 41 ErwSÜ und Art 41 HUntStProt 2007; nicht aber das HKAdoptÜ. Art 43 bedeutet nicht, dass eine Behörde, die den Verdacht hat, dass ihr eine gefälschte Personenstandsurkunde vorgelegt wurde, nicht Auskünfte über die Echtheit einholen kann.1 Erfasst sind alle übermittelten oder ausgestellten Schriftstücke, also alle Gerichts- und Verwaltungsentscheidungen in Angelegenheiten der elterlichen Sorge nach dem KSÜ, alle aufgrund der Behördenzusammenarbeit zur Verfügung gestellten Unterlagen und die internationalen Berechtigungsbescheinigungen nach Art 40.2

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 156. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 157. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 158. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 158.

Mai 2016

Kapitel VI: Allgemeine Bestimmungen

Art 47 KSÜ

Artikel 44 Jeder Vertragsstaat kann die Behörden bestimmen, an die Ersuchen nach den Artikeln 8, 9 und 33 zu richten sind.

Art 44 sieht die fakultative1 Bestimmung der zuständigen Behörden in den Fällen der Art 8, 1 9 (Zuständigkeitstransfer) und 33 (obligatorisches Abstimmungsverfahren) vor. Eine Erklärung nach Art 44, in der die für Ersuchen nach Art 8, 9 und 33 zuständige Behörde angegeben ist, haben Australien, Belgien, Deutschland, Dänemark, Georgien, Irland, Kroatien, Litauen, Montenegro, Österreich, Rumänien, die Slowakei, die Tschechische Republik und die Ukraine abgegeben.2

Artikel 45 (1) Die nach den Artikeln 29 und 44 bestimmten Behörden werden dem Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht mitgeteilt. (2) Die Erklärung nach Artikel 34 Absatz 2 wird gegenüber dem Verwahrer dieses Übereinkommens abgegeben.

Art 45 regelt das Procedere bei der Bestimmung der nach Art 29, 34 Abs 2 und 44 be- 1 stimmten zuständigen Behörden – diese sind die Haager Konferenz für Art 29 und 44 und der Verwahrer für Art 34 Abs 2. Zu den einzelnen nach Art 29, 34 Abs 2 und 44 abgegebenen Erklärungen siehe die Kommentierung dieser Normen.

Artikel 46 Ein Vertragsstaat, in dem verschiedene Rechtssysteme oder Gesamtheiten von Regeln für den Schutz der Person und des Vermögens des Kindes gelten, muß die Regeln dieses Übereinkommens nicht auf Kollisionen anwenden, die allein zwischen diesen verschiedenen Rechtssystemen oder Gesamtheiten von Regeln bestehen.

Art 46 bis 49 enthalten detaillierte Regelungen für Mehrrechtsstaaten.

1

Artikel 47 Gelten in einem Staat in bezug auf die in diesem Übereinkommen geregelten Angelegenheiten zwei oder mehr Rechtssysteme oder Gesamtheiten von Regeln in verschiedenen Gebietseinheiten, so ist jede Verweisung 1 2

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 159. Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70, Stand 26.5.2016 in der Statustabelle sowie sub Behörden.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 48 KSÜ

B.I.6 KSÜ

1. auf den gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staat als Verweisung auf den gewöhnlichen Aufenthalt in einer Gebietseinheit zu verstehen; 2. auf die Anwesenheit des Kindes in diesem Staat als Verweisung auf die Anwesenheit des Kindes in einer Gebietseinheit zu verstehen; 3. auf die Belegenheit des Vermögens des Kindes in diesem Staat als Verweisung auf die Belegenheit des Vermögens des Kindes in einer Gebietseinheit zu verstehen; 4. auf den Staat, dem das Kind angehört, als Verweisung auf die von dem Recht dieses Staates bestimmte Gebietseinheit oder, wenn solche Regeln fehlen, als Verweisung auf die Gebietseinheit zu verstehen, mit der das Kind die engste Verbindung hat; 5. auf den Staat, bei dessen Behörden ein Antrag auf Scheidung, Trennung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe der Eltern des Kindes anhängig ist, als Verweisung auf die Gebietseinheit zu verstehen, bei deren Behörden ein solcher Antrag anhängig ist; 6. auf den Staat, mit dem das Kind eine enge Verbindung hat, als Verweisung auf die Gebietseinheit zu verstehen, mit der das Kind eine solche Verbindung hat; 7. auf den Staat, in den das Kind verbracht oder in dem es zurückgehalten wurde, als Verweisung auf die Gebietseinheit zu verstehen, in die das Kind verbracht oder in der es zurückgehalten wurde; 8. auf Stellen oder Behörden dieses Staates, die nicht Zentrale Behörden sind, als Verweisung auf die Stellen oder Behörden zu verstehen, die in der betreffenden Gebietseinheit handlungsbefugt sind; 9. auf das Recht, das Verfahren oder die Behörde des Staates, in dem eine Maßnahme getroffen wurde, als Verweisung auf das Recht, das Verfahren oder die Behörde der Gebietseinheit zu verstehen, in der diese Maßnahme getroffen wurde; 10. auf das Recht, das Verfahren oder die Behörde des ersuchten Staates als Verweisung auf das Recht, das Verfahren oder die Behörde der Gebietseinheit zu verstehen, in der die Aner-kennung oder Vollstreckung geltend gemacht wird.

Artikel 48 Hat ein Staat zwei oder mehr Gebietseinheiten mit eigenen Rechtssystemen oder Gesamtheiten von Regeln für die in diesem Übereinkommen geregelten Angelegenheiten, so gilt zur Bestimmung des nach Kapitel III anzuwendenden Rechts folgendes: a) Sind in diesem Staat Regeln in Kraft, die das Recht einer bestimmten Gebietseinheit für anwendbar erklären, so ist das Recht dieser Einheit anzuwenden; b) fehlen solche Regeln, so ist das Recht der in Artikel 47 bestimmten Gebietseinheit anzuwenden.

Artikel 49 Hat ein Staat zwei oder mehr Rechtssysteme oder Gesamtheiten von Regeln, die auf verschiedene Personengruppen hinsichtlich der in diesem Übereinkommen geregelten Angelegenheiten anzuwenden sind, so gilt zur Bestimmung des nach Kapitel III anzuwendenden Rechts folgendes: a) Sind in diesem Staat Regeln in Kraft, die bestimmen, welches dieser Rechte anzuwenden ist, so ist dieses anzuwenden; b) fehlen solche Regeln, so ist das Rechtssystem oder die Gesamtheit von Regeln anzuwenden, mit denen das Kind die engste Verbindung hat.

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Mai 2016

Kapitel VI: Allgemeine Bestimmungen

Art 51 KSÜ

Artikel 50 Dieses Übereinkommen lässt das Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien beider Übereinkommen unberührt. Einer Berufung auf Bestimmungen dieses Übereinkommens zu dem Zweck, die Rückkehr eines widerrechtlich verbrachten oder zurückgehaltenen Kindes zu erwirken oder das Recht zum persönlichen Umgang durchzuführen, steht jedoch nichts entgegen.

Art 50 betrifft diejenigen Staaten, die sowohl Vertragsstaat des HKEntfÜbk als auch des KSÜ 1 sind – und damit zurzeit alle 41 KSÜ-Staaten. Art 50 S 1 etabliert den Vorrang des HKEntfÜbk gegenüber dem KSÜ. Das KSÜ folgt damit 2 zum einen einer Tradition – schon das MSA war gegenüber dem HKEntfÜbk nachrangig (Art 34 HKEntfÜbk) –, zum anderen ist diese Entscheidung auch sachlich angezeigt: Ist ein Kind widerrechtlich in einen anderen Staat verbracht worden, ist vorrangig für die Rückführung zu sorgen, danach können (andere) Schutzmaßnahmen angeordnet werden.1 Mit der Ausnahme in Art 50 S 2 soll deutlich gemacht werden, dass gleichwohl das KSÜ 3 angewendet werden kann, wenn im konkreten Fall aufgrund besonderer Umstände ausnahmsweise das KSÜ besser in der Lage ist, für die Rückführung des Kindes zu sorgen.2

Artikel 51 Im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten ersetzt dieses Übereinkommen das Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen und das am 12. Juni 1902 in Den Haag unterzeichnete Abkommen zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige, unbeschadet der Anerkennung von Maßnahmen, die nach dem genannten Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 getroffen wurden.

Art 51 betrifft die Staaten, die zugleich Vertragsstaaten des MSA und des KSÜ sind, also 1 zurzeit Deutschland, Frankreich, Lettland, Litauen, Luxemburg, die Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, die Schweiz und Spanien. Ferner betrifft die Norm Staaten, die zugleich Vertragsstaaten des KSÜ und des Haager Abkommens zur Regelung der Vormundschaft über Minderjährige vom 12.6.1902 sind. Deutschland war Vertragsstaat des Abkommens von 1902, hat dieses aber am 27.11.2008 mit Wirkung zum 1.6.2009 – gerade mit Blick auf das KSÜ – gekündigt.1 Art 51 schreibt den Vorrang des KSÜ gegenüber dem MSA und dem Abkommen zur 2 Regelung der Vormundschaft über Minderjährige von 1902 vor. Dabei darf die Anwendung des KSÜ jedoch nicht dazu führen, dass eine nach dem MSA getroffenen Maßnahme nicht anerkannt wird. Praktisch betrifft dies den Fall, dass eine MSA-Maßnahme auf die Staats1 2 1

Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 168. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 168. Siehe http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=15#status, zuletzt abgerufen am 26.5.2016.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 52 KSÜ

B.I.6 KSÜ

angehörigkeitszuständigkeit nach Art 4 MSA gestützt wurde, nun aber behandelt werden muss, als sei sie von einer nach Kapitel II KSÜ zuständigen Behörde erlassen worden.2

Artikel 52 (1) Dieses Übereinkommen lässt internationale Übereinkünfte unberührt, denen Vertragsstaaten als Vertragsparteien angehören und die Bestimmungen über die im vorliegenden Übereinkommen geregelten Angelegenheiten enthalten, sofern die durch eine solche Übereinkunft gebundenen Staaten keine gegenteilige Erklärung abgeben. (2) Dieses Übereinkommen lässt die Möglichkeit unberührt, dass ein oder mehrere Vertragsstaaten Vereinbarungen treffen, die in bezug auf Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem der Staaten, die Vertragsparteien solcher Vereinbarungen sind, Bestimmungen über die in diesem Übereinkommen geregelten Angelegenheiten enthalten. (3) Künftige Vereinbarungen eines oder mehrerer Vertragsstaaten über Angelegenheiten im Anwendungsbereich dieses Übereinkommens lassen im Verhältnis zwischen solchen Staaten und anderen Vertragsstaaten die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens unberührt. (4) Die Absätze 1 bis 3 gelten auch für Einheitsrecht, das auf besonderen Verbindungen insbesondere regionaler Art zwischen den betroffenen Staaten beruht.

1 Art 52 Abs 1 regelt, dass das KSÜ grundsätzlich nachrangig zu anderen als den in Art 50

und 51 genannten früheren Übereinkommen ist, dass aber die Vertragsstaaten die Möglichkeit haben, den Vorrang des KSÜ gegenüber einzelnen Übereinkommen oder Teilen hiervon zu erklären. Erklärungen nach Art 52 Abs 1 über das Verhältnis zu Übereinkünften mit anderen Staaten haben Estland, Frankreich, Lettland, die Niederlande, Österreich, Polen und die Tschechische Republik abgegeben.1 2 Art 52 Abs 2 und 3 wurden mit Blick auf die bei den Beratungen geplanten Regelungen der

heutigen Brüssel IIa-VO geschaffen und sind bislang nur für die Brüssel IIa-VO relevant geworden, können aber theoretisch in der Zukunft auch auf andere Übereinkommen/Verordnungen Anwendung finden.2 Die Regelung greift für Übereinkommen, die auf Kinder mit gewöhnlichem Aufenthalt im Gebiet eines Vertragsstaats des Übereinkommens Anwendung finden (vgl Art 61 lit a Brüssel IIa-VO). Selbstverständlich ist es damit den Vertragsstaaten nicht verwehrt, im Hinblick auch auf andere Anknüpfungskriterien – Kinder mit der Staatsangehörigkeit eines Vertragsstaats eines künftigen Übereinkommens – Sonderregelungen zu treffen.3 Mit Art 52 Abs 3 soll zum Ausdruck gebracht werden, dass sich Vertragsstaaten, die Parteien anderer Übereinkünfte nach Art 52 Abs 2 sind, diese nicht den anderen Vertragsstaaten entgegenhalten können, um sich von ihrer Verpflichtung ihnen gegenüber loszusagen.4 3 Belgien, Bulgarien, Deutschland, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, 2 1 2 3 4

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Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 169. Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70, Stand: 26.5.2016. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 172. Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 172. So – praktisch im Wortlaut – Lagarde, Erläuternder Bericht Rn 173.

Mai 2016

Kapitel VI: Allgemeine Bestimmungen

Art 55 KSÜ

Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, die Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, die Slowakei, Slowenien, Spanien, die Tschechische Republik, Ungarn, das Vereinigte Königreich Großbritannien und Zypern haben eine Erklärung nach Art 23, 26, 52 abgegeben, in der sie angeben, Entscheidungen anderer Mitgliedstaaten der EU nach den Vorschriften des Unionsrechts anzuerkennen und zu vollstrecken.5 Art 52 Abs 4 soll das Einheitsrecht insbesondere der skandinavischen Staaten den Verein- 4 barungen nach Art 52 Abs 2 und 3 gleichstellen.

Artikel 53 (1) Dieses Übereinkommen ist nur auf Maßnahmen anzuwenden, die in einem Staat getroffen werden, nachdem das Übereinkommen für diesen Staat in Kraft getreten ist. (2) Dieses Übereinkommen ist auf die Anerkennung und Vollstreckung von Maßnahmen anzuwenden, die getroffen wurden, nachdem es im Verhältnis zwischen dem Staat, in dem die Maßnahmen getroffen wurden, und dem ersuchten Staat in Kraft getreten ist.

Artikel 54 (1) Mitteilungen an die Zentrale Behörde oder eine andere Behörde eines Vertragsstaats werden in der Originalsprache zugesandt; sie müssen von einer Übersetzung in die Amtssprache oder eine der Amtssprachen des anderen Staates oder, wenn eine solche Übersetzung nur schwer erhältlich ist, von einer Übersetzung ins Französische oder Englische begleitet sein. (2) Ein Vertragsstaat kann jedoch einen Vorbehalt nach Artikel 60 anbringen und darin gegen die Verwendung des Französischen oder Englischen, jedoch nicht beider Sprachen, Einspruch erheben.

Der Verwendung des Französischen nach Art 54 Abs 2 haben Armenien, Deutschland, 1 Dänemark, Estland, Georgien, Lettland, Litauen, Malta, Österreich, die Russische Föderation, Schweden, Ungarn, das Vereinigte Königreich Großbritannien und Zypern widersprochen. Der Verwendung des Englischen nach Art 54 Abs 2 hat kein Staat widersprochen.1

Artikel 55 (1) Ein Vertragsstaat kann sich nach Artikel 60 a) die Zuständigkeit seiner Behörden vorbehalten, Maßnahmen zum Schutz des in seinem Hoheitsgebiet befindlichen Vermögens eines Kindes zu treffen; b) vorbehalten, die elterliche Verantwortung oder eine Maßnahme nicht anzuerkennen, soweit sie mit einer von seinen Behörden in bezug auf dieses Vermögen getroffenen Maßnahme unvereinbar ist. (2) Der Vorbehalt kann auf bestimmte Vermögensarten beschränkt werden. 5 1

Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70, Stand: 26.5.2016. Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70, Stand: 26.5.2016.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 56 KSÜ

B.I.6 KSÜ

1 Albanien, Armenien, Bulgarien, Kroatien, Malta, Montenegro, Polen, Rumänien, die Rus-

sische Föderation, die Slowakei, Spanien, die Ukraine, Ungarn und Zypern haben eine Erklärung nach Art 55 Abs 1 lit a und lit b abgegeben. Lettland und Litauen haben nur einen Vorbehalt gemäß Art 55 Abs 1 lit a, die Schweiz hat nur einen Vorbehalt nach Art 55 Abs 1 lit b erklärt.1 2 Eine Beschränkung auf unbewegliches Vermögen nach Art 55 Abs 2 nahmen Kroatien,

Litauen, Polen, die Slowakei und die Ukraine vor. Eine Beschränkung auf bewegliche Sachen nach Art 55 Abs 2 nahm Rumänien vor.

Artikel 56 Der Generalsekretär der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht beruft in regelmäßigen Abständen eine Spezialkommission zur Prüfung der praktischen Durchführung dieses Übereinkommens ein.

1 Art 56 schreibt die Überwachung der Anwendung des KSÜ durch Spezialkommissionen

vor. Art 42 HAdoptÜbk, Art 52 ErwSÜ und Art 54 HUntStProt 2007 enthalten entsprechende Vorgaben; das HKEntfÜbk enthielt noch keine förmliche Grundlage für diese Erfahrungsaustauschsitzungen,1 gleichwohl fanden und finden sie regelmäßig statt.2 Die Spezialkommission zum KSÜ trifft sich regelmäßig, zuletzt zur 5. Sitzung 20063 und zur 6. Sitzung 2011/2012.4

Kapitel VII: Schlussbestimmungen Artikel 57 (1) Dieses Übereinkommen liegt für die Staaten, die zur Zeit der Achtzehnten Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht Mitglied der Konferenz waren, zur Unterzeichnung auf. (2) Es bedarf der Ratifikation, Annahme oder Genehmigung; die Ratifikations-, Annahme- oder Genehmigungsurkunden werden beim Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten des Königreichs der Niederlande, dem Verwahrer dieses Übereinkommens, hinterlegt.

1 1 2 3

4

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Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70, Stand: 6.7.2015. Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 206. Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.publications&dtid=57&cid=24. Siehe die Unterlagen sub http://www.hcch.net/index_de.php?act=publications.details&pid=6227&dtid= 57. Siehe die Unterlagen sub http://www.hcch.net/index_de.php?act=publications.details&pid=6224&dtid= 57 und sub http://www.hcch.net/index_de.php?act=publications.details&pid=6225&dtid=57.

Mai 2016

Kapitel VII: Schlussbestimmungen

Art 59 KSÜ

Art 57 enthält die üblichen Vorgaben zur Zeichnung und Ratifikation.

1

Unterzeichnet und ratifiziert haben das KSÜ Argentinien, Australien, Belgien, Deutsch- 2 land, Dänemark, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Luxemburg, Marokko, Monaco, die Niederlande, Norwegen, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, die Schweiz, die Slowakei, Slowenien, Spanien, die Tschechische Republik, Ungarn, Uruguay, die USA, das Vereinigte Königreich und Zypern.1 Lediglich unterzeichnet, aber (noch) nicht ratifiziert haben das Übereinkommen Argenti- 3 nien (11.6.2015), Italien (1.4.2003) und die USA (22.10.2010).

Artikel 58 (1) Jeder andere Staat kann diesem Übereinkommen beitreten, sobald es nach Artikel 61 Absatz 1 in Kraft getreten ist. (2) Die Beitrittsurkunde wird beim Verwahrer hinterlegt. (3) Der Beitritt wirkt nur im Verhältnis zwischen dem beitretenden Staat und den Vertragsstaaten, die innerhalb von sechs Monaten nach Eingang der in Artikel 63 Buchstabe b vorgesehenen Notifikation keinen Einspruch gegen den Beitritt erhoben haben. Nach dem Beitritt kann ein solcher Einspruch auch von jedem Staat in dem Zeitpunkt erhoben werden, in dem er dieses Übereinkommen ratifiziert, annimmt oder genehmigt. Die Einsprüche werden dem Verwahrer notifiziert.

Art 58 enthält ein übliches Beitrittsprocedere. Beigetreten sind Albanien (18.5.2006), Ar- 1 menien (1.3.2007), Bulgarien (8.3.2006), Ecuador (5.11.2002), Estland (6.8.2002), Georgien (1.4.2014), Litauen (29.10.2003), Malta (24.2.2011), Montenegro (14.2.2012), die Russische Föderation (20.8.2012), die Ukraine (1.2.2008), die Dominikanische Republik (14.12.2009), Lesotho (18.6.2012) und Serbien (15.1.2016).1 Es wurden Einsprüche nach Abs 3 erklärt,2 nämlich von Dänemark gegenüber dem Beitritt 2 Albaniens, Armeniens, Ecuadors, Georgiens, der Ukraine und der Dominikanischen Republik. Daher tritt das KSÜ im Verhältnis Dänemarks zu diesen Staaten nicht in Kraft.3

Artikel 59 (1) Ein Staat, der aus zwei oder mehr Gebietseinheiten besteht, in denen für die in diesem Übereinkommen behandelten Angelegenheiten unterschiedliche Rechtssysteme gelten, kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt erklären, dass das Übereinkommen auf alle seine Gebietseinheiten oder nur auf eine oder mehrere davon erstreckt wird; er kann diese Erklärung durch Abgabe einer neuen Erklärung jederzeit ändern. 1

1 2 3

Siehe (mit Datumsangaben) http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70, Stand: 26.5.2016. Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70, Stand: 6.7.2015. Anders noch die Prognose von Staudinger/Pirrung (2009) Vorbem Art 19 EGBGB Rn G 208. Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=70, Stand 6.7.2016.

Katharina Hilbig-Lugani

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Art 60 KSÜ

B.I.6 KSÜ

(2) Jede derartige Erklärung wird dem Verwahrer unter ausdrücklicher Bezeichnung der Gebietseinheiten notifiziert, auf die dieses Übereinkommen angewendet wird. (3) Gibt ein Staat keine Erklärung nach diesem Artikel ab, so ist dieses Übereinkommen auf sein gesamtes Hoheitsgebiet anzuwenden.

1 Erklärungen nach Art 59 wurden bislang nicht notifiziert.

Artikel 60 (1) Jeder Staat kann spätestens bei der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt oder bei Abgabe einer Erklärung nach Artikel 59 einen der in Artikel 54 Absatz 2 und Artikel 55 vorgesehenen Vorbehalte oder beide anbringen. Weitere Vorbehalte sind nicht zulässig. (2) Jeder Staat kann einen von ihm angebrachten Vorbehalt jederzeit zurücknehmen. Die Rücknahme wird dem Verwahrer notifiziert. (3) Die Wirkung des Vorbehalts endet am ersten Tag des dritten Kalendermonats nach der in Absatz 2 genannten Notifikation.

1 Zu den Vorbehalten nach Art 54 Abs 2 und Art 55 siehe dort; Erklärungen nach Art 59

wurden bislang nicht notifiziert.

Artikel 61 (1) Dieses Übereinkommen tritt am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach der in Artikel 57 vorgesehenen Hinterlegung der dritten Ratifikations-, Annahme- oder Genehmigungsurkunde folgt. (2) Danach tritt dieses Übereinkommen in Kraft a) für jeden Staat, der es später ratifiziert, annimmt oder genehmigt, am ersten Tag des Monats, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach Hinterlegung seiner Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde folgt; b) für jeden Staat, der ihm beitritt, am ersten Tag des Monats, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach Ablauf der in Artikel 58 Absatz 3 vorgesehenen Frist von sechs Monaten folgt; c) für die Gebietseinheiten, auf die es nach Artikel 59 erstreckt worden ist, am ersten Tag des Monats, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach der in jenem Artikel vorgesehenen Notifikation folgt.

1 Das KSÜ ist für Monaco, die Slowakei und die Tschechische Republik am 1.1.2002 in Kraft

getreten, für Marokko am 1.12.2002, für Lettland am 1.4.2003, für Estland am 1.6.2003, für Australien am 1.8.2003, für Ecuador am 1.9.2003, für Litauen am 1.9.2004, für Slowenien am 1.2.2005, für Ungarn am 1.5.2006, für Bulgarien am 1.2.2007, für Albanien am 1.4.2007, für die Ukraine am 1.2.2008, für Armenien am 1.5.2008, für die Schweiz am 1.7.2009, für Kroatien am 1.1.2010, für Uruguay am 1.3.2010, für die Dominikanische Republik am 1.10.

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Mai 2016

Kapitel VII: Schlussbestimmungen

Art 63 KSÜ

2010, für Polen und Zypern am 1.11.2010, für Luxemburg am 1.12.2010, für Deutschland, Irland, Rumänien und Spanien am 1.1.2011, für Frankreich am 1.2.2011, für Finnland am 1.3.2011, für Österreich am 1.4.2011, für die Niederlande am 1.5.2011, für Portugal am 1.8. 2011, für Dänemark am 1.10.2011, für Malta am 1.1.2012, für Griechenland am 1.6.2012, für das Vereinigte Königreich am 1.11.2012, für Montenegro und Schweden am 1.1.2013, für Lesotho und die Russische Föderation am 1.6.2013, für Belgien am 1.9.2014, für Georgien am 1.3.2015, für Norwegen am 1.7.2016 und für Serbien am 1.11.2016.

Artikel 62 (1) Jeder Vertragsstaat kann dieses Übereinkommen durch eine an den Verwahrer gerichtete schriftliche Notifikation kündigen. Die Kündigung kann sich auf bestimmte Gebietseinheiten beschränken, auf die das Übereinkommen angewendet wird. (2) Die Kündigung wird am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von zwölf Monaten nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer folgt. Ist in der Notifikation für das Wirksamwerden der Kündigung ein längerer Zeitabschnitt angegeben, so wird die Kündigung nach Ablauf des entsprechenden Zeitabschnitts wirksam.

Das KSÜ ist bislang von keinem Vertragsstaat gekündigt worden.

1

Artikel 63 Der Verwahrer notifiziert den Mitgliedstaaten der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht sowie den Staaten, die nach Artikel 58 beigetreten sind, a) jede Unterzeichnung, Ratifikation, Annahme und Genehmigung nach Artikel 57; b) jeden Beitritt und jeden Einspruch gegen einen Beitritt nach Artikel 58; c) den Tag, an dem dieses Übereinkommen nach Artikel 61 in Kraft tritt; d) jede Erklärung nach Artikel 34 Absatz 2 und Artikel 59; e) jede Vereinbarung nach Artikel 39; f) jeden Vorbehalt nach Artikel 54 Absatz 2 und Artikel 55 sowie jede Rücknahme eines Vorbehalts nach Artikel 60 Absatz 2; g) jede Kündigung nach Artikel 62.

Zu Urkund dessen haben die hierzu gehörig befugten Unterzeichneten dieses Übereinkommen unterschrieben.

Geschehen in Den Haag am 19. Oktober 1996 in französischer und englischer Sprache, wobei jeder Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist, in einer Urschrift, die im Archiv der Regierung des Königreichs der Niederlande hinterlegt und von der jedem Staat, der zur Zeit der Achtzehnten Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht Mitglied der Konferenz war, auf diplomatischem Weg eine beglaubigte Abschrift übermittelt wird.

Katharina Hilbig-Lugani

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B.I.7 Verordnung (EU) Nr 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses ABl EU 2012 L 201/107 Art 84 berichtigt ABl EU 2012 L 344/3 Art 83 berichtigt ABl EU 2013 L 41/16 Art 78 berichtigt ABl EU 2013 L 60/140 Art 27 berichtigt ABl EU 2014 L 363/186 Formblätter ABl EU 2014 L 359/30

Schrifttum 1. Kommentare und Sammelbände BeckOGK/J Schmidt, EuErbVO (Stand Juni 2014), zitiert: BeckOGK/J Schmidt Bergquist ua, EU-Erbrechtsverordnung (2015), zitiert: Bergquist/Bearbeiter Bonomi/Wautelet, Le droit européen des successions – Commentaire du Réglement n° 650/2012 du 4 juillet 2012 (2013), zitiert: Bonomi/Wautelet/Bearbeiter Burandt/Rojahn, Erbrecht (2014)2, zitiert: Burandt/ Rojahn/Burandt Damascelli, Diritto internazionale privato delle successioni a causa di morte (2013) Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014), zitiert: Dutta/Herrler/Bearbeiter Deixler-Hübner/Schauer (Hrsg), Kommentar zur EU-Erbrechtsverordnung (2015), zitiert: DeixlerHübner/Schauer/Bearbeiter Frank/Döbereiner, Nachlassfälle mit Auslandsbezug (2015), zitiert: Frank/Döbereiner Franzina/Leandro (Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013), zitiert: Franzina/Leandro/Bearbeiter

Christian Hertel

Frieser, Fachanwaltskommentar Erbrecht4 (2013), zitiert: Frieser/Martiny Geimer/Schütze (Hrsg), Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Stand: Nov. 2015), zitiert: Geimer/Schütze/Bearbeiter Hager (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2013), zitiert: Hager/Bearbeiter Hess/Mariottini/Camara, Regulation (EC) n. 650/ 2012 of July 2012 on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of authentic instruments in matters of succession and on the creation of a European Certificate of Succession – Note, (2012) Khairallah/Revillard (Hrsg), Droit européen des successions internationales – Le règlement du 4 Juillet 2012 (2013), zitiert: Khairallah/Revillard/ Bearbeiter Löhnig/Schwab ua (Hrsg), Erbfälle unter Geltung der Europäischen Erbrechtsverordnung (2014), zitiert: Löhnig/Schwab/Bearbeiter Müller-Lukoschek, Die neue EU-Erbrechtsverordnung – Leitfaden mit Erläuterungen für die notarielle Praxis2 (2015) Münch/Lipp (Hrsg), Die neue europäische Erb-

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Christian Hertel

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Christian Hertel

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Januar 2016

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Christian Hertel

Europäisches Parlament, Bericht mit Empfehlungen an die Kommission zum Erb- und Testamentrecht, 16.10.2006, A6–0359/2006, angenommen durch eine Entschließung des Europäischen Parlaments mit Empfehlungen an die Kommission zum Erb- und Testamentrecht, 16.11.2006, P6_TA (2006) 0496 Europäisches Parlament, Entwurf eines Berichts des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments

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EU-ErbVO über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, 23.2.2011, PE441.200, mit Änderungsanträgen vom 13.5.2011, Nr 122–245, und vom 22.2.2012, Nr 246 Europäisches Parlament, Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, 6.3.2012, A7–0045/2012 Europäisches Parlament, Legislative Entschließung vom 13.3.2012 zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses Europäisches Parlament, Standpunkt des Europäischen Parlaments festgelegt in erster Lesung am 13.3. 2012 im Hinblick auf den Erlass der Verordnung (EU) Nr …/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl C 251 vom 31.8.2013, S 123 Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem „Grünbuch Erb- und Testa-

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung mentsrecht“ vom 26.10.2005, ABl EU C 2006 28/1 Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss, Stellungnahme zu dem „Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses“, 14.7.2010, ABl EU C 2011 44/148 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch zum Erb- und Testamentsrecht, 1.3.2005, KOM (2005) 65 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Document de travail des services de la Commission, Annexe au Livre Vert sur les Successions et Testaments, 1.3.2005, SEC (2005) 270 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, 14.10.2009, COM (2009) 154 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Commission Staff Working Document accompanying the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of decisions and authentic instruments in matters of successions and on the introduction of a European Certificate of Inheritance – Impact Assessment, 14.10.2009, SEC (2009) 410 (deutschsprachige Zusammenfassung, 14.10.2009, SEK (2009) 411) Waters, Explanatory Report on the 1989 Hague Succession Convention (1990).

DAS EUROPÄISCHE PARLAMENT UND DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION* – gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 81 Absatz 2, auf Vorschlag der Europäischen Kommission, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses1, gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren2, in Erwägung nachstehender Gründe: * 1 2

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Die zu den Erwägungsgründen abgedruckten nummerierten Fußnoten sind solche des amtlichen Textes. ABl C 44 vom 11.2.2011, S 148. Standpunkt des Europäischen Parlaments vom 13. März 2012 (noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht) und Beschluss des Rates vom 7. Juni 2012.

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Erwägungsgründe

EU-ErbVO

(1) Die Union hat sich zum Ziel gesetzt, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in dem der freie Personenverkehr gewährleistet ist, zu erhalten und weiterzuentwickeln. Zum schrittweisen Aufbau eines solchen Raums hat die Union im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, die einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, Maßnahmen zu erlassen, insbesondere wenn dies für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich ist. (2) Nach Artikel 81 Absatz 2 Buchstabe c des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union können zu solchen Maßnahmen unter anderem Maßnahmen gehören, die die Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen und der Vorschriften zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten sicherstellen sollen. (3) Auf seiner Tagung vom 15. und 16. Oktober 1999 in Tampere hat der Europäische Rat den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung von Urteilen und anderen Entscheidungen von Justizbehörden als Eckstein der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen unterstützt und den Rat und die Kommission ersucht, ein Maßnahmenprogramm zur Umsetzung dieses Grundsatzes anzunehmen. (4) Am 30. November 2000 wurde ein gemeinsames Maßnahmenprogramm der Kommission und des Rates zur Umsetzung des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen3 verabschiedet. In diesem Programm sind Maßnahmen zur Harmonisierung der Kollisionsnormen aufgeführt, die die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen vereinfachen sollen; ferner ist darin die Ausarbeitung eines Rechtsinstruments zum Testaments- und Erbrecht vorgesehen. (5) Am 4. und 5. November 2004 hat der Europäische Rat auf seiner Tagung in Brüssel ein neues Programm mit dem Titel „Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union“4 angenommen. Danach soll ein Rechtsinstrument zu Erbsachen erlassen werden, das insbesondere Fragen des Kollisionsrechts, der Zuständigkeit, der gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Erbsachen sowie die Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses betrifft. (6) Der Europäische Rat hat auf seiner Tagung vom 10. und 11. Dezember 2009 in Brüssel ein neues mehrjähriges Programm mit dem Titel „Das Stockholmer Programm – Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Bürger“5 angenommen. Darin hat der Europäische Rat festgehalten, dass der Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung auf Bereiche ausgeweitet werden sollte, die bisher noch nicht abgedeckt sind, aber den Alltag der Bürger wesentlich prägen, z.B. Erb- und Testamentsrecht, wobei gleichzeitig die Rechtssysteme einschließlich der öffentlichen Ordnung (ordre public) und die nationalen Traditionen der Mitgliedstaaten in diesem Bereich zu berücksichtigen sind. (7) Die Hindernisse für den freien Verkehr von Personen, denen die Durchsetzung ihrer Rechte im Zusammenhang mit einem Erbfall mit grenzüberschreitendem Bezug derzeit noch Schwierigkeiten bereitet, sollten ausgeräumt werden, um das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts zu erleichtern. In einem europäischen Rechtsraum muss es den Bürgern möglich sein, ihren Nachlass im Voraus zu regeln. Die Rechte der Erben und Vermächtnisnehmer sowie der anderen Personen, die dem Erblasser nahestehen, und der Nachlassgläubiger müssen effektiv gewahrt werden. (8) Um diese Ziele zu erreichen, bedarf es einer Verordnung, in der die Bestimmungen über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung – oder gegebenenfalls die Annah3 4 5

ABl C 12 vom 15.1.2001, S 1. ABl C 53 vom 3.3.2005, S 1. ABl C 115 vom 4.5.2010, S 1.

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EU-ErbVO

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me –, Vollstreckbarkeit und Vollstreckung von Entscheidungen, öffentlichen Urkunden und gerichtlichen Vergleichen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses zusammengefasst sind. Der Anwendungsbereich dieser Verordnung sollte sich auf alle zivilrechtlichen Aspekte der Rechtsnachfolge von Todes wegen erstrecken, und zwar auf jede Form des Übergangs von Vermögenswerten, Rechten und Pflichten von Todes wegen, sei es im Wege der gewillkürten Erbfolge durch eine Verfügung von Todes wegen oder im Wege der gesetzlichen Erbfolge. Diese Verordnung sollte weder für Steuersachen noch für verwaltungsrechtliche Angelegenheiten öffentlich-rechtlicher Art gelten. Daher sollte das innerstaatliche Recht bestimmen, wie beispielsweise Steuern oder sonstige Verbindlichkeiten öffentlich-rechtlicher Art berechnet und entrichtet werden, seien es vom Erblasser im Zeitpunkt seines Todes geschuldete Steuern oder Erbschaftssteuern jeglicher Art, die aus dem Nachlass oder von den Berechtigten zu entrichten sind. Das innerstaatliche Recht sollte auch bestimmen, ob die Freigabe des Nachlassvermögens an die Berechtigten nach dieser Verordnung oder die Eintragung des Nachlassvermögens in ein Register nur erfolgt, wenn Steuern gezahlt werden. Diese Verordnung sollte nicht für Bereiche des Zivilrechts gelten, die nicht die Rechtsnachfolge von Todes wegen betreffen. Aus Gründen der Klarheit sollte eine Reihe von Fragen, die als mit Erbsachen zusammenhängend betrachtet werden könnten, ausdrücklich vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. Dementsprechend sollte diese Verordnung nicht für Fragen des ehelichen Güterrechts, einschließlich der in einigen Rechtsordnungen vorkommenden Eheverträge, soweit diese keine erbrechtlichen Fragen regeln, und des Güterrechts aufgrund von Verhältnissen, die mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten, gelten. Die Behörden, die mit einer bestimmten Erbsache nach dieser Verordnung befasst sind, sollten allerdings je nach den Umständen des Einzelfalls die Beendigung des ehelichen oder sonstigen Güterstands des Erblassers bei der Bestimmung des Nachlasses und der jeweiligen Anteile der Berechtigten berücksichtigen. Fragen im Zusammenhang mit der Errichtung, Funktionsweise oder Auflösung von Trusts sollten auch vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. Dies sollte nicht als genereller Ausschluss von Trusts verstanden werden. Wird ein Trust testamentarisch oder aber kraft Gesetzes im Rahmen der gesetzlichen Erbfolge errichtet, so sollte im Hinblick auf den Übergang der Vermögenswerte und die Bestimmung der Berechtigten das nach dieser Verordnung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht gelten. Rechte und Vermögenswerte, die auf andere Weise als durch Rechtsnachfolge von Todes wegen entstehen oder übertragen werden, wie zum Beispiel durch unentgeltliche Zuwendungen, sollten ebenfalls vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. Ob unentgeltliche Zuwendungen oder sonstige Verfügungen unter Lebenden mit dinglicher Wirkung vor dem Tod für die Zwecke der Bestimmung der Anteile der Berechtigten im Einklang mit dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht ausgeglichen oder angerechnet werden sollten, sollte sich jedoch nach dem Recht entscheiden, das nach dieser Verordnung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden ist. Diese Verordnung sollte die Begründung oder den Übergang eines Rechts an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen im Wege der Rechtsnachfolge von Todes wegen nach Maßgabe des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts ermöglichen. Sie sollte jedoch nicht die abschließende Anzahl (Numerus Clausus) der dinglichen Rechte berühren, die das innerstaatliche Recht einiger Mitgliedstaaten kennt. Ein Mitgliedstaat sollte nicht verpflichtet sein, ein dingliches Recht an einer in diesem Mitgliedstaat belegenen Sache anzuerkennen, wenn sein Recht dieses dingliche Recht nicht kennt. Damit die Berechtigten jedoch die Rechte, die durch Rechtsnachfolge von Todes wegen be-

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gründet worden oder auf sie übergegangen sind, in einem anderen Mitgliedstaat geltend machen können, sollte diese Verordnung die Anpassung eines unbekannten dinglichen Rechts an das in der Rechtsordnung dieses anderen Mitgliedstaats am ehesten vergleichbare dingliche Recht vorsehen. Bei dieser Anpassung sollten die mit dem besagten dinglichen Recht verfolgten Ziele und Interessen und die mit ihm verbundenen Wirkungen berücksichtigt werden. Für die Zwecke der Bestimmung des am ehesten vergleichbaren innerstaatlichen dinglichen Rechts können die Behörden oder zuständigen Personen des Staates, dessen Recht auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden war, kontaktiert werden, um weitere Auskünfte zu der Art und den Wirkungen des betreffenden dinglichen Rechts einzuholen. In diesem Zusammenhang könnten die bestehenden Netze im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivil- und Handelssachen sowie die anderen verfügbaren Mittel, die die Erkenntnis ausländischen Rechts erleichtern, genutzt werden. Die in dieser Verordnung ausdrücklich vorgesehene Anpassung unbekannter dinglicher Rechte sollte andere Formen der Anpassung im Zusammenhang mit der Anwendung dieser Verordnung nicht ausschließen. Die Voraussetzungen für die Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in einem Register sollten aus dem Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. Somit sollte das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register (für unbewegliches Vermögen das Recht der belegenen Sache (lex rei sitae)) geführt wird, bestimmen, unter welchen gesetzlichen Voraussetzungen und wie die Eintragung vorzunehmen ist und welche Behörden wie etwa Grundbuchämter oder Notare dafür zuständig sind zu prüfen, dass alle Eintragungsvoraussetzungen erfüllt sind und die vorgelegten oder erstellten Unterlagen vollständig sind bzw. die erforderlichen Angaben enthalten. Insbesondere können die Behörden prüfen, ob es sich bei dem Recht des Erblassers an dem Nachlassvermögen, das in dem für die Eintragung vorgelegten Schriftstück erwähnt ist, um ein Recht handelt, das als solches in dem Register eingetragen ist oder nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register geführt wird, anderweitig nachgewiesen wird. Um eine doppelte Erstellung von Schriftstücken zu vermeiden, sollten die Eintragungsbehörden diejenigen von den zuständigen Behörden in einem anderen Mitgliedstaat erstellten Schriftstücke annehmen, deren Verkehr nach dieser Verordnung vorgesehen ist. Insbesondere sollte das nach dieser Verordnung ausgestellte Europäische Nachlasszeugnis im Hinblick auf die Eintragung des Nachlassvermögens in ein Register eines Mitgliedstaats ein gültiges Schriftstück darstellen. Dies sollte die an der Eintragung beteiligten Behörden nicht daran hindern, von der Person, die die Eintragung beantragt, diejenigen zusätzlichen Angaben oder die Vorlage derjenigen zusätzlichen Schriftstücke zu verlangen, die nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register geführt wird, erforderlich sind, wie beispielsweise Angaben oder Schriftstücke betreffend die Zahlung von Steuern. Die zuständige Behörde kann die Person, die die Eintragung beantragt, darauf hinweisen, wie die fehlenden Angaben oder Schriftstücke beigebracht werden können. Die Wirkungen der Eintragung eines Rechts in einem Register sollten ebenfalls vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen werden. Daher sollte das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register geführt wird, dafür maßgebend sein, ob beispielsweise die Eintragung deklaratorische oder konstitutive Wirkung hat. Wenn also zum Beispiel der Erwerb eines Rechts an einer unbeweglichen Sache nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem das Register geführt wird, die Eintragung in einem Register erfordert, damit die Wirkung erga omnes von Registern sichergestellt wird oder Rechtsgeschäfte geschützt werden, sollte der Zeitpunkt des Erwerbs dem Recht dieses Mitgliedstaats unterliegen. Diese Verordnung sollte den verschiedenen Systemen zur Regelung von Erbsachen Rechnung tragen, die in den Mitgliedstaaten angewandt werden. Für die Zwecke dieser Verordnung sollte

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der Begriff „Gericht“ daher breit gefasst werden, so dass nicht nur Gerichte im eigentlichen Sinne, die gerichtliche Funktionen ausüben, erfasst werden, sondern auch Notare oder Registerbehörden in einigen Mitgliedstaaten, die in bestimmten Erbsachen gerichtliche Funktionen wie Gerichte ausüben, sowie Notare und Angehörige von Rechtsberufen, die in einigen Mitgliedstaaten in einer bestimmten Erbsache aufgrund einer Befugnisübertragung durch ein Gericht gerichtliche Funktionen ausüben. Alle Gerichte im Sinne dieser Verordnung sollten durch die in dieser Verordnung festgelegten Zuständigkeitsregeln gebunden sein. Der Begriff „Gericht“ sollte hingegen nicht die nichtgerichtlichen Behörden eines Mitgliedstaats erfassen, die nach innerstaatlichem Recht befugt sind, sich mit Erbsachen zu befassen, wie in den meisten Mitgliedstaaten die Notare, wenn sie, wie dies üblicherweise der Fall ist, keine gerichtlichen Funktionen ausüben. Diese Verordnung sollte es allen Notaren, die für Erbsachen in den Mitgliedstaaten zuständig sind, ermöglichen, diese Zuständigkeit auszuüben. Ob die Notare in einem Mitgliedstaat durch die Zuständigkeitsregeln dieser Verordnung gebunden sind, sollte davon abhängen, ob sie von der Bestimmung des Begriffs „Gericht“ im Sinne dieser Verordnung erfasst werden. Die in den Mitgliedstaaten von Notaren in Erbsachen errichteten Urkunden sollten nach dieser Verordnung verkehren. Üben Notare gerichtliche Funktionen aus, so sind sie durch die Zuständigkeitsregeln gebunden, und die von ihnen erlassenen Entscheidungen sollten nach den Bestimmungen über die Anerkennung, Vollstreckbarkeit und Vollstreckung von Entscheidungen verkehren. Üben Notare keine gerichtliche Zuständigkeit aus, so sind sie nicht durch die Zuständigkeitsregeln gebunden, und die öffentlichen Urkunden, die von ihnen errichtet werden, sollten nach den Bestimmungen über öffentliche Urkunden verkehren. In Anbetracht der zunehmenden Mobilität der Bürger sollte die Verordnung zur Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Rechtspflege in der Union und einer wirklichen Verbindung zwischen dem Nachlass und dem Mitgliedstaat, in dem die Erbsache abgewickelt wird, als allgemeinen Anknüpfungspunkt zum Zwecke der Bestimmung der Zuständigkeit und des anzuwendenden Rechts den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers im Zeitpunkt des Todes vorsehen. Bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts sollte die mit der Erbsache befasste Behörde eine Gesamtbeurteilung der Lebensumstände des Erblassers in den Jahren vor seinem Tod und im Zeitpunkt seines Todes vornehmen und dabei alle relevanten Tatsachen berücksichtigen, insbesondere die Dauer und die Regelmäßigkeit des Aufenthalts des Erblassers in dem betreffenden Staat sowie die damit zusammenhängenden Umstände und Gründe. Der so bestimmte gewöhnliche Aufenthalt sollte unter Berücksichtigung der spezifischen Ziele dieser Verordnung eine besonders enge und feste Bindung zu dem betreffenden Staat erkennen lassen. In einigen Fällen kann es sich als komplex erweisen, den Ort zu bestimmen, an dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich der Erblasser aus beruflichen oder wirtschaftlichen Gründen – unter Umständen auch für längere Zeit – in einen anderen Staat begeben hat, um dort zu arbeiten, aber eine enge und feste Bindung zu seinem Herkunftsstaat aufrechterhalten hat. In diesem Fall könnte – entsprechend den jeweiligen Umständen – davon ausgegangen werden, dass der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt weiterhin in seinem Herkunftsstaat hat, in dem sich in familiärer und sozialer Hinsicht sein Lebensmittelpunkt befand. Weitere komplexe Fälle können sich ergeben, wenn der Erblasser abwechselnd in mehreren Staaten gelebt hat oder auch von Staat zu Staat gereist ist, ohne sich in einem Staat für längere Zeit niederzulassen. War der Erblasser ein Staatsangehöriger eines dieser Staaten oder hatte er alle seine wesentlichen Vermögensgegenstände in einem dieser Staaten, so könnte seine Staatsangehörigkeit oder der Ort, an dem diese Vermögensgegenstände sich befinden, ein besonderer Faktor bei der Gesamtbeurteilung aller tatsächlichen Umstände sein.

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(25) In Bezug auf die Bestimmung des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts kann die mit der Erbsache befasste Behörde in Ausnahmefällen – in denen der Erblasser beispielsweise erst kurz vor seinem Tod in den Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts umgezogen ist und sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass er eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat hatte – zu dem Schluss gelangen, dass die Rechtsnachfolge von Todes wegen nicht dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers unterliegt, sondern dem Recht des Staates, zu dem der Erblasser offensichtlich eine engere Verbindung hatte. Die offensichtlich engste Verbindung sollte jedoch nicht als subsidiärer Anknüpfungspunkt gebraucht werden, wenn sich die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes als schwierig erweist. (26) Diese Verordnung sollte ein Gericht nicht daran hindern, Mechanismen gegen die Gesetzesumgehung wie beispielsweise gegen die fraude à la loi im Bereich des Internationalen Privatrechts anzuwenden. (27) Die Vorschriften dieser Verordnung sind so angelegt, dass sichergestellt wird, dass die mit der Erbsache befasste Behörde in den meisten Situationen ihr eigenes Recht anwendet. Diese Verordnung sieht daher eine Reihe von Mechanismen vor, die dann greifen, wenn der Erblasser für die Regelung seines Nachlasses das Recht eines Mitgliedstaats gewählt hat, dessen Staatsangehöriger er war. (28) Einer dieser Mechanismen sollte darin bestehen, dass die betroffenen Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte des Mitgliedstaats, dessen Recht gewählt wurde, schließen können. Abhängig insbesondere vom Gegenstand der Gerichtsstandsvereinbarung müsste von Fall zu Fall bestimmt werden, ob die Vereinbarung zwischen sämtlichen von dem Nachlass betroffenen Parteien geschlossen werden müsste oder ob einige von ihnen sich darauf einigen könnten, eine spezifische Frage bei dem gewählten Gericht anhängig zu machen, sofern die diesbezügliche Entscheidung dieses Gerichts die Rechte der anderen Parteien am Nachlass nicht berühren würde. (29) Wird ein Verfahren in einer Erbsache von einem Gericht von Amts wegen eingeleitet, was in einigen Mitgliedstaaten der Fall ist, sollte dieses Gericht das Verfahren beenden, wenn die Parteien vereinbaren, die Erbsache außergerichtlich in dem Mitgliedstaat des gewählten Rechts einvernehmlich zu regeln. Wird ein Verfahren in einer Erbsache nicht von einem Gericht von Amts wegen eröffnet, so sollte diese Verordnung die Parteien nicht daran hindern, die Erbsache außergerichtlich, beispielsweise vor einem Notar, in einem Mitgliedstaat ihrer Wahl einvernehmlich zu regeln, wenn dies nach dem Recht dieses Mitgliedstaats möglich ist. Dies sollte auch dann der Fall sein, wenn das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht nicht das Recht dieses Mitgliedstaats ist. (30) Um zu gewährleisten, dass die Gerichte aller Mitgliedstaaten ihre Zuständigkeit in Bezug auf den Nachlass von Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt ihres Todes nicht in einem Mitgliedstaat hatten, auf derselben Grundlage ausüben können, sollte diese Verordnung die Gründe, aus denen diese subsidiäre Zuständigkeit ausgeübt werden kann, abschließend und in einer zwingenden Rangfolge aufführen. (31) Um insbesondere Fällen von Rechtsverweigerung begegnen zu können, sollte in dieser Verordnung auch eine Notzuständigkeit (forum necessitatis) vorgesehen werden, wonach ein Gericht eines Mitgliedstaats in Ausnahmefällen über eine Erbsache entscheiden kann, die einen engen Bezug zu einem Drittstaat aufweist. Ein solcher Ausnahmefall könnte gegeben sein, wenn ein Verfahren sich in dem betreffenden Drittstaat als unmöglich erweist, beispielsweise aufgrund eines Bürgerkriegs, oder wenn von einem Berechtigten vernünftigerweise nicht erwartet werden kann, dass er ein Verfahren in diesem Staat einleitet oder führt. Die Notzustän-

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digkeit sollte jedoch nur ausgeübt werden, wenn die Erbsache einen ausreichenden Bezug zu dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts aufweist. Im Interesse der Erben und Vermächtnisnehmer, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen als dem Mitgliedstaat haben, in dem der Nachlass abgewickelt wird oder werden soll, sollte diese Verordnung es jeder Person, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht dazu berechtigt ist, ermöglichen, Erklärungen über die Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft, eines Vermächtnisses oder eines Pflichtteils oder zur Begrenzung ihrer Haftung für Nachlassverbindlichkeiten vor den Gerichten des Mitgliedstaats ihres gewöhnlichen Aufenthalts in der Form abzugeben, die nach dem Recht dieses Mitgliedstaats vorgesehen ist. Dies sollte nicht ausschließen, dass derartige Erklärungen vor anderen Behörden dieses Mitgliedstaats, die nach nationalem Recht für die Entgegennahme von Erklärungen zuständig sind, abgegeben werden. Die Personen, die von der Möglichkeit Gebrauch machen möchten, Erklärungen im Mitgliedstaat ihres gewöhnlichen Aufenthalts abzugeben, sollten das Gericht oder die Behörde, die mit der Erbsache befasst ist oder sein wird, innerhalb einer Frist, die in dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht vorgesehen ist, selbst davon in Kenntnis setzen, dass derartige Erklärungen abgegeben wurden. Eine Person, die ihre Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten begrenzen möchte, sollte dies nicht durch eine entsprechende einfache Erklärung vor den Gerichten oder anderen zuständigen Behörden des Mitgliedstaats ihres gewöhnlichen Aufenthalts tun können, wenn das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht von ihr verlangt, vor dem zuständigen Gericht ein besonderes Verfahren, beispielsweise ein Verfahren zur Inventarerrichtung, zu veranlassen. Eine Erklärung, die unter derartigen Umständen von einer Person im Mitgliedstaat ihres gewöhnlichen Aufenthalts in der nach dem Recht dieses Mitgliedstaats vorgeschriebenen Form abgegeben wurde, sollte daher für die Zwecke dieser Verordnung nicht formell gültig sein. Auch sollten die verfahrenseinleitenden Schriftstücke für die Zwecke dieser Verordnung nicht als Erklärung angesehen werden. Im Interesse einer geordneten Rechtspflege sollten in verschiedenen Mitgliedstaaten keine Entscheidungen ergehen, die miteinander unvereinbar sind. Hierzu sollte die Verordnung allgemeine Verfahrensvorschriften nach dem Vorbild anderer Rechtsinstrumente der Union im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen vorsehen. Eine dieser Verfahrensvorschriften ist die Regel zur Rechtshängigkeit, die zum Tragen kommt, wenn dieselbe Erbsache bei verschiedenen Gerichten in verschiedenen Mitgliedstaaten anhängig gemacht wird. Diese Regel bestimmt, welches Gericht sich weiterhin mit der Erbsache zu befassen hat. Da Erbsachen in einigen Mitgliedstaaten von nichtgerichtlichen Behörden wie z. B. Notaren geregelt werden können, die nicht an die Zuständigkeitsregeln dieser Verordnung gebunden sind, kann nicht ausgeschlossen werden, dass in derselben Erbsache eine außergerichtliche einvernehmliche Regelung und ein Gerichtsverfahren beziehungsweise zwei außergerichtliche einvernehmliche Regelungen in Bezug auf dieselbe Erbsache jeweils in verschiedenen Mitgliedstaaten parallel eingeleitet werden. In solchen Fällen sollte es den beteiligten Parteien obliegen, sich, sobald sie Kenntnis von den parallelen Verfahren erhalten, untereinander über das weitere Vorgehen zu einigen. Können sie sich nicht einigen, so müsste das nach dieser Verordnung zuständige Gericht sich mit der Erbsache befassen und darüber befinden. Damit die Bürger die Vorteile des Binnenmarkts ohne Einbußen bei der Rechtssicherheit nutzen können, sollte die Verordnung ihnen im Voraus Klarheit über das in ihrem Fall anwendbare Erbstatut verschaffen. Es sollten harmonisierte Kollisionsnormen eingeführt werden, um einander widersprechende Ergebnisse zu vermeiden. Die allgemeine Kollisionsnorm sollte sicherstellen, dass der Erbfall einem im Voraus bestimmbaren Erbrecht unterliegt, zu dem eine enge

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Verbindung besteht. Aus Gründen der Rechtssicherheit und um eine Nachlassspaltung zu vermeiden, sollte der gesamte Nachlass, d. h. das gesamte zum Nachlass gehörende Vermögen diesem Recht unterliegen, unabhängig von der Art der Vermögenswerte und unabhängig davon, ob diese in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat belegen sind. Diese Verordnung sollte es den Bürgern ermöglichen, durch die Wahl des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Rechts ihren Nachlass vorab zu regeln. Diese Rechtswahl sollte auf das Recht eines Staates, dem sie angehören, beschränkt sein, damit sichergestellt wird, dass eine Verbindung zwischen dem Erblasser und dem gewählten Recht besteht, und damit vermieden wird, dass ein Recht mit der Absicht gewählt wird, die berechtigten Erwartungen der Pflichtteilsberechtigten zu vereiteln. Eine Rechtswahl sollte ausdrücklich in einer Erklärung in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben. Eine Rechtswahl könnte als sich durch eine Verfügung von Todes wegen ergebend angesehen werden, wenn z. B. der Erblasser in seiner Verfügung Bezug auf spezifische Bestimmungen des Rechts des Staates, dem er angehört, genommen hat oder das Recht dieses Staates in anderer Weise erwähnt hat. Eine Rechtswahl nach dieser Verordnung sollte auch dann wirksam sein, wenn das gewählte Recht keine Rechtswahl in Erbsachen vorsieht. Die materielle Wirksamkeit der Rechtshandlung, mit der die Rechtswahl getroffen wird, sollte sich jedoch nach dem gewählten Recht bestimmen, d. h. ob davon auszugehen ist, dass die Person, die die Rechtswahl trifft, verstanden hat, was dies bedeutet, und dem zustimmt. Das Gleiche sollte für die Rechtshandlung gelten, mit der die Rechtswahl geändert oder widerrufen wird. Für die Zwecke der Anwendung dieser Verordnung sollte die Bestimmung der Staatsangehörigkeit oder der Mehrfachstaatsangehörigkeit einer Person vorab geklärt werden. Die Frage, ob jemand als Angehöriger eines Staates gilt, fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnung und unterliegt dem innerstaatlichen Recht, gegebenenfalls auch internationalen Übereinkommen, wobei die allgemeinen Grundsätze der Europäischen Union uneingeschränkt zu achten sind. Das zur Anwendung berufene Erbrecht sollte für die Rechtsnachfolge von Todes wegen vom Eintritt des Erbfalls bis zum Übergang des Eigentums an den zum Nachlass gehörenden Vermögenswerten auf die nach diesem Recht bestimmten Berechtigten gelten. Es sollte Fragen im Zusammenhang mit der Nachlassverwaltung und der Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten umfassen. Bei der Begleichung der Nachlassverbindlichkeiten kann abhängig insbesondere von dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht eine spezifische Rangfolge der Gläubiger berücksichtigt werden. Die Zuständigkeitsregeln dieser Verordnung können in einigen Fällen zu einer Situation führen, in der das für Entscheidungen in Erbsachen zuständige Gericht nicht sein eigenes Recht anwendet. Tritt diese Situation in einem Mitgliedstaat ein, nach dessen Recht die Bestellung eines Nachlassverwalters verpflichtend ist, sollte diese Verordnung es den Gerichten dieses Mitgliedstaats, wenn sie angerufen werden, ermöglichen, nach einzelstaatlichem Recht einen oder mehrere solcher Nachlassverwalter zu bestellen. Davon sollte eine Entscheidung der Parteien, die Rechtsnachfolge von Todes wegen außergerichtlich in einem anderen Mitgliedstaat gütlich zu regeln, in dem dies nach dem Recht dieses Mitgliedstaates möglich ist, unberührt bleiben. Zur Gewährleistung einer reibungslosen Abstimmung zwischen dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Recht und dem Recht des Mitgliedstaats, das für das bestellende Gericht gilt, sollte das Gericht die Person(en) bestellen, die berechtigt wäre(n), den Nachlass nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Recht zu verwalten, wie beispielsweise den Testamentsvollstrecker des Erblassers oder die Erben selbst oder, wenn das

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auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht es so vorsieht, einen Fremdverwalter. Die Gerichte können jedoch in besonderen Fällen, wenn ihr Recht es erfordert, einen Dritten als Verwalter bestellen, auch wenn dies nicht in dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht vorgesehen ist. Hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker bestellt, können dieser Person ihre Befugnisse nicht entzogen werden, es sei denn, das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht ermöglicht das Erlöschen seines Amtes. Die Befugnisse, die von den in dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts bestellten Verwaltern ausgeübt werden, sollten diejenigen Verwaltungsbefugnisse sein, die sie nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Recht ausüben dürfen. Wenn also beispielsweise der Erbe als Verwalter bestellt wird, sollte er diejenigen Befugnisse zur Verwaltung des Nachlasses haben, die ein Erbe nach diesem Recht hätte. Reichen die Verwaltungsbefugnisse, die nach dem auf die Rechtsfolge von Todes wegen anwendbaren Recht ausgeübt werden dürfen, nicht aus, um das Nachlassvermögen zu erhalten oder die Rechte der Nachlassgläubiger oder anderer Personen zu schützen, die für die Verbindlichkeiten des Erblassers gebürgt haben, kann bzw. können der bzw. die in dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts bestellte bzw. bestellten Nachlassverwalter ergänzend diejenigen Verwaltungsbefugnisse ausüben, die hierfür in dem Recht dieses Mitgliedstaates vorgesehen sind. Zu diesen ergänzenden Befugnissen könnte beispielsweise gehören, die Liste des Nachlassvermögens und der Nachlassverbindlichkeiten zu erstellen, die Nachlassgläubiger vom Eintritt des Erbfalls zu unterrichten und sie aufzufordern, ihre Ansprüche geltend zu machen, sowie einstweilige Maßnahmen, auch Sicherungsmaßnahmen, zum Erhalt des Nachlassvermögens zu ergreifen. Die von einem Verwalter aufgrund der ergänzenden Befugnisse durchgeführten Handlungen sollten im Einklang mit dem für die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Recht in Bezug auf den Übergang des Eigentums an dem Nachlassvermögen, einschließlich aller Rechtsgeschäfte, die die Berechtigten vor der Bestellung des Verwalters eingingen, die Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten und die Rechte der Berechtigten, gegebenenfalls einschließlich des Rechts, die Erbschaft anzunehmen oder auszuschlagen, stehen. Solche Handlungen könnten beispielsweise nur dann die Veräußerung von Vermögenswerten oder die Begleichung von Verbindlichkeiten nach sich ziehen, wenn dies nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Recht zulässig wäre. Wenn die Bestellung eines Fremdverwalters nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbaren Recht die Haftung der Erben ändert, sollte eine solche Änderung der Haftung respektiert werden. Diese Verordnung sollte nicht ausschließen, dass Nachlassgläubiger, beispielsweise durch einen Vertreter, gegebenenfalls weitere nach dem innerstaatlichen Recht zur Verfügung stehende Maßnahmen im Einklang mit den einschlägigen Rechtsinstrumenten der Union treffen, um ihre Rechte zu sichern. Diese Verordnung sollte die Unterrichtung potenzieller Nachlassgläubiger in anderen Mitgliedstaaten, in denen Vermögenswerte belegen sind, über den Eintritt des Erbfalls ermöglichen. Im Rahmen der Anwendung dieser Verordnung sollte daher die Möglichkeit in Erwägung gezogen werden, einen Mechanismus einzurichten, gegebenenfalls über das Europäische Justizportal, um es potenziellen Nachlassgläubigern in anderen Mitgliedstaaten zu ermöglichen, Zugang zu den einschlägigen Informationen zu erhalten, damit sie ihre Ansprüche anmelden können. Wer in einer Erbsache Berechtigter ist, sollte sich jeweils nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Erbrecht bestimmen. Der Begriff „Berechtigte“ würde in den meisten Rechtsordnungen Erben und Vermächtnisnehmer sowie Pflichtteilsberechtigte erfassen; allerdings ist beispielsweise die Rechtsstellung der Vermächtnisnehmer nicht in allen Rechtsordnungen die gleiche. In einigen Rechtsordnungen kann der Vermächtnisnehmer einen

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unmittelbaren Anteil am Nachlass erhalten, während nach anderen Rechtsordnungen der Vermächtnisnehmer lediglich einen Anspruch gegen die Erben erwerben kann. Im Interesse der Rechtssicherheit für Personen, die ihren Nachlass im Voraus regeln möchten, sollte diese Verordnung eine spezifische Kollisionsvorschrift bezüglich der Zulässigkeit und der materiellen Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen festlegen. Um eine einheitliche Anwendung dieser Vorschrift zu gewährleisten, sollte diese Verordnung die Elemente auflisten, die zur materiellen Wirksamkeit zu rechnen sind. Die Prüfung der materiellen Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen kann zu dem Schluss führen, dass diese Verfügung rechtlich nicht besteht. Ein Erbvertrag ist eine Art der Verfügung von Todes wegen, dessen Zulässigkeit und Anerkennung in den Mitgliedstaaten unterschiedlich ist. Um die Anerkennung von auf der Grundlage eines Erbvertrags erworbenen Nachlassansprüchen in den Mitgliedstaaten zu erleichtern, sollte diese Verordnung festlegen, welches Recht die Zulässigkeit solcher Verträge, ihre materielle Wirksamkeit und ihre Bindungswirkungen, einschließlich der Voraussetzungen für ihre Auflösung, regeln soll. Das Recht, dem die Zulässigkeit und die materielle Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen und bei Erbverträgen die Bindungswirkungen nach dieser Verordnung unterliegen, sollte nicht die Rechte einer Person berühren, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht pflichtteilsberechtigt ist oder ein anderes Recht hat, das ihr von der Person, deren Nachlass betroffen ist, nicht entzogen werden kann. Wird in dieser Verordnung auf das Recht Bezug genommen, das auf die Rechtsnachfolge der Person, die eine Verfügung von Todes wegen errichtet hat, anwendbar gewesen wäre, wenn sie an dem Tag verstorben wäre, an dem die Verfügung errichtet, geändert oder widerrufen worden ist, so ist diese Bezugnahme zu verstehen als Bezugnahme entweder auf das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts der betroffenen Person an diesem Tag oder, wenn sie eine Rechtswahl nach dieser Verordnung getroffen hat, auf das Recht des Staates, dessen Staatsangehörigkeit sie an diesem Tag besaß. Diese Verordnung sollte die Formgültigkeit aller schriftlichen Verfügungen von Todes wegen durch Vorschriften regeln, die mit denen des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht in Einklang stehen. Bei der Bestimmung der Formgültigkeit einer Verfügung von Todes wegen nach dieser Verordnung sollte die zuständige Behörde ein betrügerisch geschaffenes grenzüberschreitendes Element, mit dem die Vorschriften über die Formgültigkeit umgangen werden sollen, nicht berücksichtigen. Für die Zwecke dieser Verordnung sollten Rechtsvorschriften, welche die für Verfügungen von Todes wegen zugelassenen Formen mit Beziehung auf bestimmte persönliche Eigenschaften der Person, die eine Verfügung von Todes wegen errichtet, wie beispielsweise ihr Alter, beschränken, als zur Form gehörend angesehen werden. Dies sollte nicht dahin gehend ausgelegt werden, dass das nach dieser Verordnung auf die Formgültigkeit einer Verfügung von Todes wegen anzuwendende Recht bestimmten sollte, ob ein Minderjähriger fähig ist, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten. Dieses Recht sollte lediglich bestimmen, ob eine Person aufgrund einer persönlichen Eigenschaft, wie beispielsweise der Minderjährigkeit, von der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen in einer bestimmten Form ausgeschlossen werden sollte. Bestimmte unbewegliche Sachen, bestimmte Unternehmen und andere besondere Arten von Vermögenswerten unterliegen im Belegenheitsmitgliedstaat aufgrund wirtschaftlicher, familiärer oder sozialer Erwägungen besonderen Regelungen mit Beschränkungen, die die Rechtsnachfolge von Todes wegen in Bezug auf diese Vermögenswerte betreffen oder Auswirkungen

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auf sie haben. Diese Verordnung sollte die Anwendung dieser besonderen Regelungen sicherstellen. Diese Ausnahme von der Anwendung des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts ist jedoch eng auszulegen, damit sie der allgemeinen Zielsetzung dieser Verordnung nicht zuwiderläuft. Daher dürfen weder Kollisionsnormen, die unbewegliche Sachen einem anderen als dem auf bewegliche Sachen anzuwendenden Recht unterwerfen, noch Bestimmungen, die einen größeren Pflichtteil als den vorsehen, der in dem nach dieser Verordnung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht festgelegt ist, als besondere Regelungen mit Beschränkungen angesehen werden, die die Rechtsnachfolge von Todes wegen in Bezug auf bestimmte Vermögenswerte betreffen oder Auswirkungen auf sie haben. Um eine einheitliche Vorgehensweise in Fällen sicherzustellen, in denen es ungewiss ist, in welcher Reihenfolge zwei oder mehr Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen verschiedenen Rechtsordnungen unterliegen würde, gestorben sind, sollte diese Verordnung eine Vorschrift vorsehen, nach der keine der verstorbenen Personen Anspruch auf den Nachlass der anderen hat. In einigen Fällen kann es einen erbenlosen Nachlass geben. Diese Fälle werden in den verschiedenen Rechtsordnungen unterschiedlich geregelt. So kann nach einigen Rechtsordnungen der Staat – unabhängig davon, wo die Vermögenswerte belegen sind – einen Erbanspruch geltend machen. Nach anderen Rechtsordnungen kann der Staat sich nur die Vermögenswerte aneignen, die in seinem Hoheitsgebiet belegen sind. Diese Verordnung sollte daher eine Vorschrift enthalten, nach der die Anwendung des auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts nicht verhindern sollte, dass ein Mitgliedstaat sich das in seinem Hoheitsgebiet belegene Nachlassvermögen nach seinem eigenen Recht aneignet. Um sicherzustellen, dass diese Vorschrift nicht nachteilig für die Nachlassgläubiger ist, sollte jedoch eine Bestimmung hinzugefügt werden, nach der die Nachlassgläubiger berechtigt sein sollten, aus dem gesamten Nachlassvermögen, ungeachtet seiner Belegenheit, Befriedigung ihrer Forderungen zu suchen. Die in dieser Verordnung festgelegten Kollisionsnormen können dazu führen, dass das Recht eines Drittstaats zur Anwendung gelangt. In derartigen Fällen sollte den Vorschriften des Internationalen Privatrechts dieses Staates Rechnung getragen werden. Falls diese Vorschriften die Rück- und Weiterverweisung entweder auf das Recht eines Mitgliedstaats oder aber auf das Recht eines Drittstaats, der sein eigenes Recht auf die Erbsache anwenden würde, vorsehen, so sollte dieser Rück- und Weiterverweisung gefolgt werden, um den internationalen Entscheidungseinklang zu gewährleisten. Die Rück- und Weiterverweisung sollte jedoch in den Fällen ausgeschlossen werden, in denen der Erblasser eine Rechtswahl zugunsten des Rechts eines Drittstaats getroffen hatte. Aus Gründen des öffentlichen Interesses sollte den Gerichten und anderen mit Erbsachen befassten zuständigen Behörden in den Mitgliedstaaten in Ausnahmefällen die Möglichkeit gegeben werden, Bestimmungen eines ausländischen Rechts nicht zu berücksichtigen, wenn deren Anwendung in einem bestimmten Fall mit der öffentlichen Ordnung (ordre public) des betreffenden Mitgliedstaats offensichtlich unvereinbar wäre. Die Gerichte oder andere zuständige Behörden sollten allerdings die Anwendung des Rechts eines anderen Mitgliedstaats nicht ausschließen oder die Anerkennung – oder gegebenenfalls die Annahme – oder die Vollstreckung einer Entscheidung, einer öffentlichen Urkunde oder eines gerichtlichen Vergleichs aus einem anderen Mitgliedstaat aus Gründen der öffentlichen Ordnung (ordre public) nicht versagen dürfen, wenn dies gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union, insbesondere gegen das Diskriminierungsverbot in Artikel 21, verstoßen würde. Diese Verordnung sollte in Anbetracht ihrer allgemeinen Zielsetzung, nämlich der gegenseiti-

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gen Anerkennung der in den Mitgliedstaaten ergangenen Entscheidungen in Erbsachen, unabhängig davon, ob solche Entscheidungen in streitigen oder nichtstreitigen Verfahren ergangen sind, Vorschriften für die Anerkennung, Vollstreckbarkeit und Vollstreckung von Entscheidungen nach dem Vorbild anderer Rechtsinstrumente der Union im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen vorsehen. Um den verschiedenen Systemen zur Regelung von Erbsachen in den Mitgliedstaaten Rechnung zu tragen, sollte diese Verordnung die Annahme und Vollstreckbarkeit öffentlicher Urkunden in einer Erbsache in sämtlichen Mitgliedstaaten gewährleisten. Öffentliche Urkunden sollten in einem anderen Mitgliedstaat die gleiche formelle Beweiskraft wie im Ursprungsmitgliedstaat oder die damit am ehesten vergleichbare Wirkung entfalten. Die formelle Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde in einem anderen Mitgliedstaat oder die damit am ehesten vergleichbare Wirkung sollte durch Bezugnahme auf Art und Umfang der formellen Beweiskraft der öffentlichen Urkunde im Ursprungsmitgliedstaat bestimmt werden. Somit richtet sich die formelle Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde in einem anderen Mitgliedstaat nach dem Recht des Ursprungsmitgliedstaats. Die „Authentizität“ einer öffentlichen Urkunde sollte ein autonomer Begriff sein, der Aspekte wie die Echtheit der Urkunde, die Formerfordernisse für die Urkunde, die Befugnisse der Behörde, die die Urkunde errichtet, und das Verfahren, nach dem die Urkunde errichtet wird, erfassen sollte. Der Begriff sollte ferner die von der betreffenden Behörde in der öffentlichen Urkunde beurkundeten Vorgänge erfassen, wie z. B. die Tatsache, dass die genannten Parteien an dem genannten Tag vor dieser Behörde erschienen sind und die genannten Erklärungen abgegeben haben. Eine Partei, die Einwände mit Bezug auf die Authentizität einer öffentlichen Urkunde erheben möchte, sollte dies bei dem zuständigen Gericht im Ursprungsmitgliedstaat der öffentlichen Urkunde nach dem Recht dieses Mitgliedstaats tun. Die Formulierung „die in einer öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäfte oder Rechtsverhältnisse“ sollte als Bezugnahme auf den in der öffentlichen Urkunde niedergelegten materiellen Inhalt verstanden werden. Bei dem in einer öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäft kann es sich etwa um eine Vereinbarung zwischen den Parteien über die Verteilung des Nachlasses, um ein Testament oder einen Erbvertrag oder um eine sonstige Willenserklärung handeln. Bei dem Rechtsverhältnis kann es sich etwa um die Bestimmung der Erben und sonstiger Berechtigter nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht, ihre jeweiligen Anteile und das Bestehen eines Pflichtteils oder um jedes andere Element, das nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht bestimmt wurde, handeln. Eine Partei, die Einwände mit Bezug auf die in einer öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäfte oder Rechtsverhältnisse erheben möchte, sollte dies bei den nach dieser Verordnung zuständigen Gerichten tun, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht über die Einwände entscheiden sollten. Wird eine Frage mit Bezug auf die in einer öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäfte oder Rechtsverhältnisse als Vorfrage in einem Verfahren bei einem Gericht eines Mitgliedstaats vorgebracht, so sollte dieses Gericht für die Entscheidung über diese Vorfrage zuständig sein. Eine öffentliche Urkunde, gegen die Einwände erhoben wurden, sollte in einem anderen Mitgliedstaat als dem Ursprungsmitgliedstaat keine formelle Beweiskraft entfalten, solange die Einwände anhängig sind. Betreffen die Einwände nur einen spezifischen Umstand mit Bezug auf die in einer öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäfte oder Rechtsverhältnisse, so sollte die öffentliche Urkunde in Bezug auf den angefochtenen Umstand keine Beweiskraft in einem anderen Mitgliedstaat als dem Ursprungsmitgliedstaat entfalten, solange die Einwände anhängig sind. Eine öffentliche Urkunde, die aufgrund eines Einwands für ungültig erklärt wird, sollte keine Beweiskraft mehr entfalten.

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(66) Wenn einer Behörde im Rahmen der Anwendung dieser Verordnung zwei nicht miteinander zu vereinbarende öffentliche Urkunden vorgelegt werden, so sollte sie die Frage, welcher Urkunde, wenn überhaupt, Vorrang einzuräumen ist, unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Falls beurteilen. Geht aus diesen Umständen nicht eindeutig hervor, welche Urkunde, wenn überhaupt, Vorrang haben sollte, so sollte diese Frage von den gemäß dieser Verordnung zuständigen Gerichten oder, wenn die Frage als Vorfrage im Laufe eines Verfahrens vorgebracht wird, von dem mit diesem Verfahren befassten Gericht geklärt werden. Im Falle einer Unvereinbarkeit zwischen einer öffentlichen Urkunde und einer Entscheidung sollten die Gründe für die Nichtanerkennung von Entscheidungen nach dieser Verordnung berücksichtigt werden. (67) Eine zügige, unkomplizierte und effiziente Abwicklung einer Erbsache mit grenzüberschreitendem Bezug innerhalb der Union setzt voraus, dass die Erben, Vermächtnisnehmer, Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter in der Lage sein sollten, ihren Status und/oder ihre Rechte und Befugnisse in einem anderen Mitgliedstaat, beispielsweise in einem Mitgliedstaat, in dem Nachlassvermögen belegen ist, einfach nachzuweisen. Zu diesem Zweck sollte diese Verordnung die Einführung eines einheitlichen Zeugnisses, des Europäischen Nachlasszeugnisses (im Folgenden „das Zeugnis“), vorsehen, das zur Verwendung in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt wird. Das Zeugnis sollte entsprechend dem Subsidiaritätsprinzip nicht die innerstaatlichen Schriftstücke ersetzen, die gegebenenfalls in den Mitgliedstaaten für ähnliche Zwecke verwendet werden. (68) Die das Zeugnis ausstellende Behörde sollte die Formalitäten beachten, die für die Eintragung von unbeweglichen Sachen in dem Mitgliedstaat, in dem das Register geführt wird, vorgeschrieben sind. Diese Verordnung sollte hierfür einen Informationsaustausch zwischen den Mitgliedstaaten über diese Formalitäten vorsehen. (69) Die Verwendung des Zeugnisses sollte nicht verpflichtend sein. Das bedeutet, dass die Personen, die berechtigt sind, das Zeugnis zu beantragen, nicht dazu verpflichtet sein sollten, dies zu tun, sondern dass es ihnen freistehen sollte, die anderen nach dieser Verordnung zur Verfügung stehenden Instrumente (Entscheidung, öffentliche Urkunde und gerichtlicher Vergleich) zu verwenden. Eine Behörde oder Person, der ein in einem anderen Mitgliedstaat ausgestelltes Zeugnis vorgelegt wird, sollte jedoch nicht verlangen können, dass statt des Zeugnisses eine Entscheidung, eine öffentliche Urkunde oder ein gerichtlicher Vergleich vorgelegt wird. (70) Das Zeugnis sollte in dem Mitgliedstaat ausgestellt werden, dessen Gerichte nach dieser Verordnung zuständig sind. Es sollte Sache jedes Mitgliedstaats sein, in seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften festzulegen, welche Behörden – Gerichte im Sinne dieser Verordnung oder andere für Erbsachen zuständige Behörden wie beispielsweise Notare – für die Ausstellung des Zeugnisses zuständig sind. Es sollte außerdem Sache jedes Mitgliedstaats sein, in seinen innerstaatlichen Rechtsvorschriften festzulegen, ob die Ausstellungsbehörde andere zuständige Stellen an der Ausstellung beteiligen kann, beispielsweise Stellen, vor denen eidesstattliche Versicherungen abgegeben werden können. Die Mitgliedstaaten sollten der Kommission die einschlägigen Angaben zu ihren Ausstellungsbehörden mitteilen, damit diese Angaben der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. (71) Das Zeugnis sollte in sämtlichen Mitgliedstaaten dieselbe Wirkung entfalten. Es sollte zwar als solches keinen vollstreckbaren Titel darstellen, aber Beweiskraft besitzen, und es sollte die Vermutung gelten, dass es die Sachverhalte zutreffend ausweist, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht oder einem anderen auf spezifische Sachverhalte anzuwendenden Recht festgestellt wurden, wie beispielsweise die materielle Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen. Die Beweiskraft des Zeugnisses sollte sich nicht auf Elemente beziehen, die nicht durch diese Verordnung geregelt werden, wie etwa die Frage des Status oder die Frage, ob ein bestimmter Vermögenswert dem Erblasser gehörte oder nicht.

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Erwägungsgründe

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Einer Person, die Zahlungen an eine Person leistet oder Nachlassvermögen an eine Person übergibt, die in dem Zeugnis als zur Entgegennahme dieser Zahlungen oder dieses Vermögens als Erbe oder Vermächtnisnehmer berechtigt bezeichnet ist, sollte ein angemessener Schutz gewährt werden, wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der in dem Zeugnis enthaltenen Angaben gutgläubig gehandelt hat. Der gleiche Schutz sollte einer Person gewährt werden, die im Vertrauen auf die Richtigkeit der in dem Zeugnis enthaltenen Angaben Nachlassvermögen von einer Person erwirbt oder erhält, die in dem Zeugnis als zur Verfügung über das Vermögen berechtigt bezeichnet ist. Der Schutz sollte gewährleistet werden, wenn noch gültige beglaubigte Abschriften vorgelegt werden. Durch diese Verordnung sollte nicht geregelt werden, ob der Erwerb von Vermögen durch eine dritte Person wirksam ist oder nicht. Die zuständige Behörde sollte das Zeugnis auf Antrag ausstellen. Die Ausstellungsbehörde sollte die Urschrift des Zeugnisses aufbewahren und dem Antragsteller und jeder anderen Person, die ein berechtigtes Interesse nachweist, eine oder mehrere beglaubigte Abschriften ausstellen. Dies sollte einen Mitgliedstaat nicht daran hindern, es im Einklang mit seinen innerstaatlichen Regelungen über den Zugang der Öffentlichkeit zu Dokumenten zu gestatten, dass Abschriften des Zeugnisses der Öffentlichkeit zugängig gemacht werden. Diese Verordnung sollte Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen der ausstellenden Behörde, einschließlich der Entscheidungen, die Ausstellung eines Zeugnisses zu versagen, vorsehen. Wird ein Zeugnis berichtigt, geändert oder widerrufen, sollte die ausstellende Behörde die Personen unterrichten, denen beglaubigte Abschriften ausgestellt wurden, um eine missbräuchliche Verwendung dieser Abschriften zu vermeiden. Um die internationalen Verpflichtungen, die die Mitgliedstaaten eingegangen sind, zu wahren, sollte sich diese Verordnung nicht auf die Anwendung internationaler Übereinkommen auswirken, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören. Insbesondere sollten die Mitgliedstaaten, die Vertragsparteien des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht sind, in Bezug auf die Formgültigkeit von Testamenten und gemeinschaftlichen Testamenten anstelle der Bestimmungen dieser Verordnung weiterhin die Bestimmungen jenes Übereinkommens anwenden können. Um die allgemeinen Ziele dieser Verordnung zu wahren, muss die Verordnung jedoch im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten Vorrang vor ausschließlich zwischen zwei oder mehreren Mitgliedstaaten geschlossenen Übereinkommen haben, soweit diese Bereiche betreffen, die in dieser Verordnung geregelt sind. Diese Verordnung sollte nicht verhindern, dass die Mitgliedstaaten, die Vertragsparteien des Übereinkommens vom 19. November 1934 zwischen Dänemark, Finnland, Island, Norwegen und Schweden mit Bestimmungen des Internationalen Privatrechts über Rechtsnachfolge von Todes wegen, Testamente und Nachlassverwaltung sind, weiterhin spezifische Bestimmungen jenes Übereinkommens in der geänderten Fassung der zwischenstaatlichen Vereinbarung zwischen den Staaten, die Vertragsparteien des Übereinkommens sind, anwenden können. Um die Anwendung dieser Verordnung zu erleichtern, sollten die Mitgliedstaaten verpflichtet werden, über das mit der Entscheidung 2001/470/EG des Rates6 eingerichtete Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen bestimmte Angaben zu ihren erbrechtlichen Vorschriften und Verfahren zu machen. Damit sämtliche Informationen, die für die praktische Anwendung dieser Verordnung von Bedeutung sind, rechtzeitig im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht werden können, sollten die Mitgliedstaaten der Kommission auch diese Informationen vor dem Beginn der Anwendung der Verordnung mitteilen. Um die Anwendung dieser Verordnung zu erleichtern und um die Nutzung moderner KomABl L 174 vom 27.6.2001, S 25.

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munikationstechnologien zu ermöglichen, sollten Standardformblätter für die Bescheinigungen, die im Zusammenhang mit einem Antrag auf Vollstreckbarerklärung einer Entscheidung, einer öffentlichen Urkunde oder eines gerichtlichen Vergleichs und mit einem Antrag auf Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vorzulegen sind, sowie für das Zeugnis selbst vorgesehen werden. Die Berechnung der in dieser Verordnung vorgesehenen Fristen und Termine sollte nach Maßgabe der Verordnung (EWG, Euratom) Nr 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine7 erfolgen. Um einheitliche Bedingungen für die Durchführung dieser Verordnung gewährleisten zu können, sollten der Kommission in Bezug auf die Erstellung und spätere Änderung der Bescheinigungen und Formblätter, die die Vollstreckbarerklärung von Entscheidungen, gerichtlichen Vergleichen und öffentlichen Urkunden und das Europäische Nachlasszeugnis betreffen, Durchführungsbefugnisse übertragen werden. Diese Befugnisse sollten im Einklang mit der Verordnung (EU) Nr 182/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Festlegung der allgemeinen Regeln und Grundsätze, nach denen die Mitgliedstaaten die Wahrnehmung der Durchführungsbefugnisse durch die Kommission kontrollieren8, ausgeübt werden. Für den Erlass von Durchführungsrechtsakten zur Erstellung und anschließenden Änderung der in dieser Verordnung vorgesehenen Bescheinigungen und Formblätter sollte das Beratungsverfahren nach Artikel 4 der Verordnung (EU) Nr 182/2011 herangezogen werden. Da die Ziele dieser Verordnung, nämlich die Sicherstellung der Freizügigkeit und der Möglichkeit für europäische Bürger, ihren Nachlass in einem Unions-Kontext im Voraus zu regeln, sowie der Schutz der Rechte der Erben und Vermächtnisnehmer, der Personen, die dem Erblasser nahestehen, und der Nachlassgläubiger auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend verwirklicht werden können und daher wegen des Umfangs und der Wirkungen dieser Verordnung besser auf Unionsebene zu verwirklichen sind, kann die Union im Einklang mit dem in Artikel 5 des Vertrags über die Europäische Union niedergelegten Subsidiaritätsprinzip tätig werden. Entsprechend dem in demselben Artikel genannten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geht diese Verordnung nicht über das für die Erreichung dieser Ziele erforderliche Maß hinaus. Diese Verordnung steht im Einklang mit den Grundrechten und Grundsätzen, die mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt wurden. Bei der Anwendung dieser Verordnung müssen die Gerichte und anderen zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten diese Rechte und Grundsätze achten. Gemäß den Artikeln 1 und 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union beigefügten Protokolls Nr 21 über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts beteiligen sich diese Mitgliedstaaten nicht an der Annahme dieser Verordnung und sind weder durch diese gebunden noch zu ihrer Anwendung verpflichtet. Dies berührt jedoch nicht die Möglichkeit für das Vereinigte Königreich und Irland, gemäß Artikel 4 des genannten Protokolls nach der Annahme dieser Verordnung mitzuteilen, dass sie die Verordnung anzunehmen wünschen. Gemäß den Artikeln 1 und 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union beigefügten Protokolls Nr 22 über die Position Dänemarks beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung und ist weder durch diese Verordnung gebunden noch zu ihrer Anwendung verpflichtet – ABl L 124 vom 8.6.1971, S 1. ABl L 55 vom 28.2.2011, S 13.

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Einleitung

EU-ErbVO

HABEN FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN:

Einleitung I. II.

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1. Vorbereitende Schritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Vom Verordnungsentwurf zur EU-ErbVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 3. Umsetzung durch nationale Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

III. IV. V.

VI.

Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Inhalt und Aufbau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Grundprinzipien und Diskussionspunkte 1. IPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Internationales Verfahrensrecht . . . . . . . . 27 Autonome Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

I. Grundlagen Die EU-ErbVO vereinheitlicht das Internationale Privatrecht und das Internationale Zi- 1 vilverfahrensrecht der EU-Mitgliedstaaten in Erbsachen. Sie ist damit ein weiterer Baustein der Schaffung eines einheitlichen europäischen Internationalen Privatrechts (IPR) und Internationalen Zivilverfahrensrechts (IZVR) und Teil der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, deren Ziel die EU hochgesteckt formuliert, „einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in dem der freie Personenverkehr gewährleistet ist, zu erhalten und weiterzuentwickeln“ (ErwGr 1). Bekanntlich vereinheitlicht die EU (bzw früher die EG) das IPR und IZVR sektoriell, dh 2 Sachgebiet nach Sachgebiet. Bisherige Verträge und Verordnungen hatten stets eine Bereichsausnahme für das Erbrecht vorgesehen (vgl etwa Art 1 Abs 2 lit a Brüssel I-VO). Diese Lücke schließt nun die EU-ErbVO. Die EU-ErbVO ist eine sogenannte gemischte Verordnung, da sie Zuständigkeit, Anerken- 3 nung und Vollstreckung sowie das anwendbare Recht in einer einheitlichen Verordnung regelt. Historisch hatte die Vereinheitlichung von IPR und IZVR in Europa nicht mit Verordnungen, sondern mit internationalen Verträgen begonnen – einerseits den sog Brüsseler Verträgen zu Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung sowie den Römischen Verträge zum anwendbaren Recht. Erst mit dem Amsterdamer Vertrag im Jahr 1997 erhielt die EG mit Art 73m EGV (konsolidiert Art 65) eine ausdrückliche Kompetenz für IPR und IZVR, die später in Art 81 AEUV nochmals deutlich umfassender gestaltet wurde. In der Folge wechselte die EU zur Vereinheitlichung durch EU-Verordnung und überführte nach und nach die bisherigen Brüsseler und Römischen Verträge in entsprechende Verordnungen. Soweit Sachbereiche bisher noch nicht durch Verträge geregelt waren, trennte man IPR und IZVR nicht mehr, sondern regelte beide wegen ihres Sachzusammenhangs zugleich in einer einheitlichen, sogenannten „gemischten“ Verordnung, als deren erste die EU-UntVO in Kraft trat und zu denen auch die EU-ErbVO zählt.

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II. Entstehungsgeschichte 4 Vom ersten Beschluss zur Prüfung der Möglichkeit eines erbrechtlichen Instruments bis

zum Inkrafttreten der EU-ErbVO vergingen siebzehn Jahre. Wichtige – aber nicht alle – Stationen sind in den ersten Erwägungsgründen zur EU-ErbVO genannt. Ich würde sieben Etappen hervorheben: – 1998: Prüfauftrag, 2000 Arbeitsauftrag an die EU-Kommission, – 2002: DNotI-Studie, – 2005: Grünbuch der EU-Kommission, – 2009: Verordnungsentwurf der EU-Kommission, – 2012: Verabschiedung und Inkraftreten der EU-ErbVO, – Mitte 2015: Erlass der nationalen Umsetzungsvorschriften durch die einzelnen Mitgliedstaaten, – 17.8.2015: Anwendbarkeit der EU-ErbVO 1. Vorbereitende Schritte

5 Erst durch den Amsterdamer Vertrag vom 2.10.1997 erhielt die Europäische Gemeinschaft

ausdrückliche Kompetenzen im IPR und IZVR – genauer zur „Verbesserung und Vereinfachung … der Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher und außergerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen“ sowie zur „Förderung der Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen und Vorschriften zur Vermeidung von Kompetenzkonflikten“ (Art 65 EGV – ex Art 73m).

6 Konkretere Ziele und Maßnahmen für die justizielle Zusammenarbeit in Zivilsachen – und

zur Ausfüllung der neuen Kompetenzgrundlagen – beschloss der Europäische Rat in verschiedenen Arbeitsprogrammen. Darunter fand sich von Anfang an auch das Erbrecht:

Bereits im Wiener Aktionsplan von 19981 erteilte der Rat der Kommission den Arbeitsauftrag zur „Prüfung der Möglichkeit, Rechtsakte betreffend die internationale Zuständigkeit, das anwendbare Recht sowie die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Güterstands- und Erbschaftssachen zu erstellen“ (Ziffer 41 lit c). Auf seiner Tagung in Tampere (15./16.10.1999)2 beschloss der Europäische Rat, ein Maßnahmenprogramm zur gegenseitigen Anerkennung von Urteilen und anderen Entscheidungen von Justizbehörden zu entwickeln (vgl ErwGr 3). Dieses gemeinsame Maßnahmenprogramm der Kommission und des Rates vom 30.11. 20003 ging dann den Schritt vom Prüfauftrag zum Auftrag zur Erarbeitung eines Rechtinstruments (vgl ErwGr 4): „In den beiden folgenden Bereichen werden Rechtsinstrumente ausgearbeitet: … 1. Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung von Urteilen in Fragen der Auflösung der Güterstände, der Folgen der Trennung von nicht 1

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Aktionsplan des Rates und der Kommission zur bestmöglichen Umsetzung der Bestimmungen des Amsterdamer Vertrages über den Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts vom 3.12.1998, ABl 1999 C 19/1. http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_de.htm. ABl EG 2001 C 12/1.

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Einleitung

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verheirateten Paaren für das Vermögen sowie des Erbrechts.“ Damals war also noch ein gemeinsames Instrument für das Güter- und Erbrecht denkbar. Zur Vorbereitung möglicher Rechtsakte beauftragte die Kommission ein Gutachten. Dieses 7 Gutachten erstellte für das Erbrecht das Deutsche Notarinstitut (DNotI) in Zusammenarbeit mit den Professoren Paul Lagarde (Paris, Sorbonne-Panthéon) und Heinrich Dörner (Münster) im September 2002.4 Von Seiten des DNotI wirkten hauptsächlich der mittlerweile leider schon verstorbene Dr. Wolfgang Riering (als Leiter der Abteilung für Internationales Privatrecht und Ausländisches Recht) und ich selbst (als damaliger Geschäftsführer des DNotI) mit. Die DNotI-Studie schlug vor, im Rahmen einer Verordnung insbes Folgendes zu regeln:5 – Anknüpfung der internationalen Zuständigkeit an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers mit Möglichkeit der Gerichtsstandsvereinbarung durch die Prozessparteien; – Anerkennung ohne Nachprüfung in der Sache, beschränkt auf die Versagungsgründe nach Art 34 Brüssel I-VO und Art 15 Abs 1 Brüssel IIa-VO; – einheitliche Anküpfung des anwendbaren Rechts an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers mit Rechtswahlmöglichkeit zugunsten des Heimatrechts oder des Aufenthaltsrechts; – Übernahme des Haager Testamentsformübereinkommens; – einheitlicher europäischer Erbschein sowie Zeugnis für Fremdverwalter; – System nationaler Testamentsregister; – keine Harmonisierung des materiellen Erbrechts, aber Internet-Publikation der Gesetzestexte mit Zusammenfassung in einem EU-Portal. Die jetzige EU-ErbVO setzt diese Vorschläge um – mit Ausnahme der Rechtswahl zuguns- 8 ten des Aufenthaltsrechts und des Systems nationaler Testamentsregister (wobei letzterer Vorschlag am vorsichtigsten gefasst war). Als nächsten Schritt (vgl ErwGr 5) beauftragte der Europäische Rat in dem auf seiner 9 Tagung in Brüssel (4./5.11.2004) beschlossenen „Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union“6 die Kommission, im Jahr 2005 ein Grünbuch zu erstellen „über die Regelung des Kollisionsrechts im Bereich des Erbrechts, 4

5 6

Etude de droit comparé sur les règles de conflits de juridictions et de conflits de lois relatives aux testaments et successions dans les Etats membres de l’Union Européenne (Internet: http://ec.europa. eu/justice/civil/document/index_en.htm). Vgl dazu Dörner/Hertel/Lagarde/Riering IPRax 2005, 1. Deutsche Übersetzung (Rechtsvergleichende Studie der erbrechtlichen Regelungen, des Internationalen Verfahrensrechtes und Internationalen Privatrechts der Mitgliedsstaaten der Europäischen Union) in: DNotI (Hrsg), Les successions internationales dans l’UE – perspectives pour une harmonisation/Conflict of law of succession in the European Union/Internationales Erbrecht in der EU, Konferenz Brüssel 10.– 11.5.2004, 2004; auch im Internet unter: www.dnoti.de/eu_studie/eu_studie.htm oder http://www.successions.org. Von Seiten des Deutschen Notarinstituts (DNotI) wirkten daran va der mittlerweile verstorbene Dr. Wolfgang Riering (damals Leiter der Abteilung für Internationales Privatrecht und Ausländisches Recht des DNotI) und ich als damaliger Geschäftsführer des DNotI mit. DNotI-Studie S 23 ff. ABl EG 2005 C 53/1.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

einschließlich der Frage der Zuständigkeit, der gegenseitigen Anerkennung und der Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in diesem Bereich, eines europäischen Erbscheins und eines Mechanismus zur eindeutigen Feststellung des Bestehens von Testamenten von in der Europäischen Union Ansässigen“ (Ziffer 3. 4. 1). Zugleich erklärte der Rat, bis zum Jahr 2011 Rechtsakte in diesen Bereichen fertig stellen zu wollen. „Diese Rechtsakte sollten Fragen des internationalen Privatrechts behandeln und sich nicht auf harmonisierte Konzepte von ‚Familie’, ‚Ehe’ usw. stützen. Einheitliche materiellrechtliche Regeln sollten nur als Begleitmaßnahme eingeführt werden, sofern dies für eine gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen oder die Verbesserung der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen erforderlich ist.“ Damit waren schon die wesentlichen Inhalte der EU-ErbVO benannt, nämlich die Regelung des Kollisionsrechts, der Zuständigkeit, der gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Erbsachen sowie – erstmals in einem offiziellen Dokument – die Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses. 10 Auftragsgemäß erarbeitete die Kommission im Jahr 2005 ein Grünbuch zum Erb- und

Testamentsrecht7 und führte eine öffentliche Konsultation dazu8 sowie eine Anhörung (am 30.11.2006) durch. Außerdem berief sie eine Sachverständigengruppe ein9 und hörte nationale Experten an (am 30.6.2008). 2. Vom Verordnungsentwurf zur EU-ErbVO 11 Im Oktober 2009 veröffentlichte die Kommission dann ihren Verordnungsentwurf.10 Der

Rat bekräftigte seine Entschlossenheit zur Umsetzung des Entwurfs im Stockholmer Programm.11 Beratung und Beschlussfassung in Europäischem Rat dauerten dann nochmals knapp drei Jahre12 – 14.10.2009: Kommissionsvorschlag eingebracht, – Juni 2011: politische Einigung im Rat, – 11.10.2011: erste Abstimmung im Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments, – 1.3.2012: Rechtsausschuss des EP beschließt den Bericht für das Plenum des Europäischen Parlaments,13 7 8 9

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Europäische Kommission, 1.3.2005, KOM (2005) 65. Internet: http://ec.europa.eu/justice/newsroom/civil/opinion/050301_en.htm. Sachverständigengruppe Vermögensrechtliche Folgen der Ehe und anderer eheähnlicher Lebensgemeinschaften sowie Erb- und Testamentsrecht in der Europäischen Union (PRM-III/IV), ABl EG 2006 C 51/3. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, KOM (2009) 154 endgültig vom 14.10.2009. „Das Stockholmer Programm – Ein offenes und sicheres Europa im Dienste und zum Schutz der Bürger“, ABl EU 2010 C 115/1. Vgl die Darstellung bei Dutta/Herrler/Lechner Rn 7–19; Lechner ZErb 2014, 188. Europäisches Parlament, Entwurf eines Berichts des Rechtsausschusses des Europäischen Parlaments über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vom

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Einleitung

EU-ErbVO

– 13.3.2012: Beschluss des Europäischen Parlaments in erster Lesung14 (= der jetzt Gesetz gewordene Verordnungstext), – 7.6.2012: Europäischer Rat billigt den Standpunkt des Europäischen Parlaments (gegen die Stimme Maltas), – 4.7.2012: Unterzeichnung der Verordnung durch die Präsidenten von Parlament und Rat. Im Gesetzgebungsverfahren gab es zahlreiche Änderungsvorschläge. Unter den Mitglied- 12 staaten versuchte va das Vereinigte Königreich, Änderungen in seinem Sinn durchzusetzen – und konnte dies in etlichen Punkten auch erreichen (insbes Art 18) – entschied aber letztlich gleichwohl gegen ein Opt in. So ergibt sich das Paradoxon, das von allen Mitgliedstaaten – je einzeln für sich betrachtet – mit dem Vereinigten Königreich ausgerechnet ein Mitgliedstaat den größten einzelnen Einfluss auf die EU-ErbVO ausübte, für den die Verordnung gar nicht gilt.15 Ihre jetzige Textfassung erhielt die EU-ErbVO im Parlament, wo es va dank des Bericht- 13 erstatters des Rechtsausschusses Kurt Lechner gelang, die zahlreichen Änderungsvorschläge in eine auch für Rat und Kommission annehmbare Fassung zusammenzubringen. Bei der ersten Abstimmung im Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments lagen 245 Änderungsanträge vor, die auf 40 (dann auch angenommene) Kompromißanträge zusammengeschmolzen wurden.16 Diesen vom Europäischen Parlament als seinen Standpunkt in erster Lesung beschlossenen Verordnungstext übernahm dann auch der Rat. Nach Art 83 Abs 1 trat die EU-ErbVO zum 16.8.2012 in Kraft. Art 83 Abs 1 und Art 84 Abs 2 14 sahen dann nochmals eine ca dreijährige Übergangsfrist vor, sodass die EU-ErbVO erst auf Erbfälle ab dem 17.8.2015 anwendbar ist. Ab dem gleichen Tag gelten auch die Vorschriften über Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung (und über das Europäische Nachlasszeugnis).

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23.2.2011, PE441.200, mit Änderungsanträgen vom 13.5.2011, Nr 122–245, und vom 22.2.2012, Nr 246. Europäisches Parlament, Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vom 6.3.2012, A7–0045/2012. Europäisches Parlament, Legislative Entschließung vom 13.3.2012 zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen und öffentlichen Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, enthaltend: Europäisches Parlament, Standpunkt des Europäischen Parlaments festgelegt in erster Lesung am 13.3.2012 im Hinblick auf den Erlass der Verordnung (EU) Nr …/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses. ABl C 251 vom 31.8.2013, S 123. Lagarde GPR 2012, 165, kritisierte daher den Irrwitz des Systems de Opt-in: „Le système de l’opt in révèle une fois encore sa perversité.“ Vgl Lechner ZErb 2014, 188; Dutta/Herrler/Lechner Rn 18.

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EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

15 Als letzter Schritt wurden die Formblätter zur EU-ErbVO erarbeitet und knapp zwei Jahre

nach der Verordnung selbst veröffentlicht17 (und gut ein Jahr vor deren Anwendbarkeit). Welch lange Zeit zwischen den ersten Vorarbeiten und dem Inkrafttreten verging, zeigt sich etwa auch daran, dass in der vorbereitenden DNotI-Studie nur die 15 damaligen EU-Mitgliedstaaten berücksichtigt werden konnten. Beim Grünbuch und beim Kommissionsvorschlag waren es schon 27 Mitgliedstaaten, bei Inkrafttreten 28 (wobei die Verordnung aber nur für 25 von ihnen gilt). 3. Umsetzung durch nationale Gesetzgebung 16 Die EU-ErbVO ist zwar eine Verordnung und gilt damit unmittelbar in den 25 Mitglied-

staaten. Gleichwohl bedarf sie in Teilbereichen noch der Umsetzung durch nationale Gesetze, va um die (innerstaatlichen) verfahrensrechtlichen Zuständigkeiten zu regeln (da die EU-ErbVO nach Art 2 nur die internationale Zuständigkeit regelt) sowie für das jeweilige nationale Verfahren zur Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses. 17 In Deutschland erfolgte die Umsetzung durch das Gesetz zum Internationalen Erbrecht und

zur Änderungen von Vorschriften zum Erbschein vom 29.6.2015 (IntErbRVG).18 Ähnlich wie im internationalen Familienrecht löst sich hiermit auch das Erbrecht aus dem Gesamtzusammenhang von ZPO und FamFG und wird – entsprechend der sektoriellen europäischen Regelung – in einem sachgebietsbezogenen Sondergesetz geregelt. III. Rechtsgrundlage 18 Rechtsgrundlage der EU-ErbVO ist Art 81 Abs 2 AEUV (ex Art 65 EGV). Diese Rechts-

grundlage wurde in ihrer heutigen Form erst geschaffen, nachdem die Vorarbeiten für die Verordnung schon längst in Gang waren. Art 81 Abs 2 AEUV bietet eindeutig eine Rechtsgrundlage für die Regelungen der EU-ErbVO zum Internationalen Privatrecht und Internationalen Zivilverfahrensrecht. 19 Die EU-ErbVO enthält aber auch Regelungen zum materiellen Erbrecht, so insbes zu den

Kommorienten (gleichzeitig Versterbenden, Art 32) sowie zu den Wirkungen des Europäischen Nachlasszeugnisses (Art 69). Insofern könnte allenfalls eine Annexkompetenz der EU bestehen, weil diese Fragen sinnvollerweise zugleich mit IPR und IZVR einheitlich geregelt werden. Für Art 32 würde ich dies bejahen, weil die Regelung einer IPR-Regelung sehr nahe kommt. Für Art 69 hatte die EU hingegen mE keine Rechtsgrundlage19 (erst recht nicht für die Wirkungserstreckung des Europäischen Nachlasszeugnisses auf den Ursprungsstaat, 17 18

196

ABl EU 2014 L 359/30. BGBl 2015 I 2042. Vgl Regierungsentwurf BR-Drucks 644/14 vom 29. 12. 14 bzw BT-Drucks 18/4201 vom 4.3.2015 sowie Änderungen durch Beschlussempfehlung des BT-Rechtsausschusses, BT-Drucks 18/ 4961 vom 20.5.2015. Zum Referentenentwurf vgl Lehmann, Der Referentenentwurf für ein Begleitgesetz zur EuErbVO, ZEV 2014, 232; Rohlfing, Die EU-ErbVO und das IntErbRVG, ErbR 2014, 197; Wagner/ Scholz, Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Durchführung der EU-Erbrechtsverordnung, FamRZ 2014, 714. Zum Gesetzentwurf selbst: Fröhler, Zum Gesetzentwurf zur Durchführung der EuErbVO, BWNotZ 2015, 47; Lehmann, Der Regierungsentwurf für ein Gesetz zum Internationalen Erbrecht, ZEV 2015, 138.

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Einleitung

EU-ErbVO

Art 62 Abs 3 S 2) – obwohl die Regelungen sinnvoll sind. Nachdem die Regelungen jedoch von keinem Mitgliedstaat innerhalb der erforderlichen Fristen angegriffen wurden, sind und bleiben sie wirksam. IV. Inhalt und Aufbau Die EU-ErbVO ist eine gemischte Verordnung, die sowohl das anwendbare Recht (IPR) wie 20 das Internationale Zivilverfahrensrecht (Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung) regelt. Die EU-ErbVO trennt jedoch in ihrem Aufbau nicht systematisch zwischen IPR einerseits und IZVR andererseits. Vielmehr sind die Regelungen chronologisch geordnet, wie sich die Fragen im Rahmen eines Gerichtsverfahrens zeitlich hintereinander stellen. Daher kommt zuerst die Zuständigkeit, dann das anwendbare Recht, dann Anerkennung und Vollstreckung (schließlich die Sonderregelungen über öffentliche Urkunden und das Europäische Nachlasszeugnis). Die EU-ErbVO gliedert sich in sieben Kapitel (deren Inhalt ich jeweils am Anfang des 21 jeweiligen Kapitels beschreibe): – Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen (Artikel 1–3), – Kapitel II: Zuständigkeit (Artikel 4–19), – Kapitel III: Anzuwendendes Recht (Artikel 20–38), – Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit und Vollstreckung (Artikel 39–58), – Kapitel V: Öffentliche Urkunden und Vergleiche (Artikel 59–61), – Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis (Artikel 62–73), – Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen (Artikel 74–84). Die Formblätter zur EU-ErbVO wurden erst nachträglich erarbeitet und veröffentlicht.20 V. Grundprinzipien und Diskussionspunkte 1. IPR Die wohl wichtigste Grundentscheidung der EU-ErbVO ist die Anknüpfung an den letzten 22 gewöhnlichen Aufenhalt sowohl für die Zuständigkeit (Art 4 – dies war unstrittig) wie für das anwendbare Recht (Art 21), um möglichst einen Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht zu schaffen. Letzteres hätte man auch anders entscheiden können, etwa durch Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit oder als Mischsystem, in dem eine Staatsangehörigkeitsanknüpfung erst nach einigen Jahren gewöhnlichen Aufenthalts in eine Aufenthaltsanknüpfung umschlägt. Die getroffene Regelung ist jedoch genauso gut vertretbar wie andere Alternativen (auch wenn mir persönlich ein Mischsystem mehr zugesagt hätte).21 Die zweite wichtige Entscheidung war, die Nachlassspaltung für Immobilien abzuschaffen 23 (die immerhin für knapp ein Drittel der EU-Bevölkerung galt – und auch nach der EU19

20 21

Ebenso etwa Heggen RNotZ 2007, 1, 14; Lehmann IPRax 2006, 204, 207; Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 89. ABl EU 2014 L 359/30. Vgl Art 21 Rn 24 ff.

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EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

ErbVO in Irland und im Vereinigten Königreich, somit für knapp 14 % der EU-Bevölkerung, weitergilt). Sachgrund waren die Folgeprobleme der Nachlassspaltung. Die Abschaffung der Nachlassspaltung wurde durch die Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt vereinfacht, da dabei in Einwanderungsländern (wozu die meisten EU-Mitgliedstaaten zählen) seltener fremdes Recht anzuwenden ist als dies bei Anwendung des Heimatrechts der Fall wäre. 24 Heftige Debatten gab es, inwieweit man dem Erblasser eine Rechtswahlmöglichkeit zuge-

stehen sollte. Hier kristallisierte sich bald heraus, dass die Mehrzahl der Mitgliedstaaten (va natürlich Mitgliedstaaten mit hohen Pflichtteilsrechten) nur eine beschränkte Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts zulassen wollte – während die im Erbrecht gestaltend tätigen Rechtspraktiker wohl mehrheitlich weitergehende Wahlmöglichkeiten auch zugunsten des Aufenthaltsrechts bevorzugt hätten. 25 Va für die deutsche Rechtspraxis wichtig ist, dass die Wirksamkeit von Erbverträgen und

gemeinschaftlichen Testamenten in den anderen EU-Mitgliedstaaten nun durch Art 25 EU-ErbVO gesichert ist. Dies war der Sache nach kaum strittig. Kopfzerbrechen machte die gesetzestechnische Umsetzung. Der Kommissionsvorschlag war in diesem Punkt noch ungenügend, der jetzige Text ist deutlich besser. 26 Auch die EU-ErbVO gilt universell auch gegenüber Drittstaaten – ebenso wie die anderen

europäischen Kollisionsregelungen. Dies war von Anfang an fast einhellige Meinung.22 2. Internationales Verfahrensrecht 27 Unter den Regelungen zum Verfahrensrecht ist va das Europäische Nachlasszeugnis her-

vorzuheben (Art 62–73). Die Regelungstechnik hat keinen Vorläufer in bestehenden europäischen Rechtsakten. Für die Einführung des Nachlasszeugnisses sprachen gewichtige Bedürfnisse der Praxis. Ob sich die Regelung aber in der Praxis bewähren wird, bleibt abzuwarten. Mir persönlich erscheint der Inhalt von Antrag und Zeugnis deutlich überfrachtet und daher unnötig schwerfällig (und für Vermutung und Gutglaubensschutz eher verwirrend). 28 Neu und ohne Vorbild ist auch die Regelung über die „Annahme“ öffentlicher Urkunden

(Art 59), dh über die Geltung ihrer Beweiskraft auch in anderen EU-Mitgliedstaaten. Denn eine „Anerkennung“ öffentlicher Urkunden parallel zur Anerkennung gerichtlicher Urteile kann es mangels Entscheidungsinhalt und Rechtskraft der öffentlichen Urkunde nicht geben. 29 Die Zuständigkeitsregeln kennzeichnet eine auschließliche Zuständigkeit der Gerichte bzw

Behörden am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers (Art 4). Vom Grundsatz ist diese Anknüpfung sinnvoll. Bei der Ausschließlichkeit hat man es allerdings mE übertrieben, va beim weitgehenden Ausschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen. Hierüber wurde allerdings vor Erlass der Verordnung recht wenig öffentlich diskutiert.

22

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Kritisch allerdings Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 44.

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Einleitung

EU-ErbVO

Iü lehnen sich die Regelungen über Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung 30 (Art 39 ff) weitgehend an die der Brüssel I-VO an (und übernehmen diese häufig wörtlich). Hieraus könnten sich Schwierigkeiten bei der Anwendung auf Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ergeben. Allerdings ist das wichtigste Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit in Erbsachen, der Erbnachweis, durch das Rechtsinstitut des Europäischen Nachlasszeugnisses in Art 62–73 speziell geregelt, sodass die verfahrensrechtlichen Regelungen mE auf nationale Erbnachweise nicht anwendbar sind.23 VI. Autonome Auslegung Die EU-ErbVO ist (wie alle europäischen Rechtsakte) autonom, also aus sich selbst heraus 31 auszulegen.24 Dh wenn man einen Rechtsbegriff in der EU-ErbVO sieht, so darf man nicht einfach unterstellen, dass man den Begriff aus dem eigenen nationalen Recht oder aus einer anderen EU-Verordnung schon kennt, sondern muss erst prüfen, welchen Inhalt der Begriff in der EU-ErbVO hat. Tückisch ist dies va, wenn die EU-ErbVO scheinbar vertraute Begriffe verwendet. So mag der deutsche Jurist versucht sein, den Begriff des Erbvertrages im Sinn der §§ 2274 ff BGB zu verstehen – und dabei übersehen, dass die EU-ErbVO den Erbvertrag in Art 3 Abs 1 lit b legal definiert – und zwar als erbrechtlicher Vertrag mit dem Erblasser und er damit abweichend vom Begriff des deutschen Rechts auch das gemeinschaftliche Testament oder den Erb- und Pflichtteilsverzicht mit umfasst. Auch wenn derselbe Rechtsbegriff in anderen europäischen Rechtsakten auftaucht, muss er 32 in der EU-ErbVO nicht zwingend dasselbe bedeuten. So ist insbes der zentrale Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts (Art 4, 21) autonom „unter Berücksichtigung der spezifischen Ziele dieser Verordnung“ (ErwGr 23 S 3) zu bestimmen. Bei der autonomen Auslegung helfen neben dem Wortlaut der EU-ErbVO (in den verschie- 33 denen Sprachfassungen) und der Systematik der EU-ErbVO insbes auch die Erwägungsgründe. Man sollte die Erwägungsgründe daher nicht als salbungsvolle und zu lang geratene Einleitungsformel überblättern, sondern bei der Auslegung des jeweiligen Artikels heranziehen. Die Erwägungsgründe ersetzen das, was in der deutschen Rechtstradition die Auslegung aus den Gesetzesmaterialien ermöglicht, sind also gewissermaßen die Regierungsbegründung des europäischen Rechts. Auch über ihre Formulierung wurde daher bei Erlass der EU-ErbVO in einzelnen Punkten heftig gerungen. Und mit der notwendigen Vorsicht kann man auch Auslegungen zu gleichen Rechtstermini 34 in anderen Verordnungen zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen heranziehen. Denn natürlich bemüht sich der europäische Gesetzgeber darum, Begriffe möglichst einheitlich zu verwenden. Und natürlich überlegt man bei einer Verordnung wie bei der EU23 24

Vgl Art 62 Rn 15 ff. So allg zu auf Art 61c, 65 EGV (jetzt Art 81 AEUV): EuGH Rs C-443/03 Leffler EuGHE 2005 I-9611 Rn 45; EuGH Rs C-14/08 Roda Golf & Beach Resort SL EuGHE 2009 I-5439 Rn 48; speziell zur EUErbVO: Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 359; Dutta FamRZ 2013, 4; v Hinden/Müller ErbStB 2013, 97, 98; Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013), 723, 767; Lechner NJW 2013, 26; Nordmeier ZEV 2013, 117, 118 ff; Dutta/Herrler/Lechner Rn 51; BeckOGK/J Schmidt Art 1 Rn 5; Bonomi/Wautelet/Bonomi Einl Rn 50 und Art 1 Rn 2; Geimer/Schütze/Schall/Simon Einl Rn 4; MünchKommBGB/Dutta Vor Art 1Rn 45; NK-NachfolgeR/Köhler Einf Rn 6 ff.

Christian Hertel

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Art 1 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

ErbVO erst einmal, ob man nicht eine erprobte Lösung aus einer anderen Verordnung als passend übernehmen kann. Insbesondere bei den verfahrensrechtlichen Vorschriften (bei denen sich die EU-ErbVO va in den Regelungen über Anerkennung und Vollstreckung eng an die Brüssel I-VO anlehnt), dürften die Begriffe idR identisch zu verstehen sein. Unterschiede können sich aber auch hier ergeben, va weil die EU-ErbVO auch Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit regelt (anders als die Brüssel I-VO). 35 Bei den Begriffen des materiellen Rechts kann eine autonome Auslegung nur auf Wortlaut,

Systematik und Zweck der EU-ErbVO selbst zurückgreifen. Es fehlt die Verankerung in einem materiellen Erbrecht, die bei der Auslegung eines nationalen IPR idR wesentlich die Abgrenzung bestimmt. Statt dessen kann und muss man zur Auslegung auf die Gesamtheit der nationalen Erbrechtsordnungen der Mitgliedstaaten zurückgreifen, soweit nach der EU-ErbVO noch Zweifel verbleiben. Denn die verschiedenen nationalen Erbrechte sind der Hintergrund, vor dem die Regelungen der EU-ErbVO zu sehen sind. In den Rechtsvergleich sind auch die Rechtsordnungen der Republik Irland und des Vereinigten Königreichs mit einzubeziehen (da diese einen Opt in erklären könnten – und dies bei Erarbeitung der EU-ErbVO bis gegen Ende vom europäischen Gesetzgeber auch angestrebt wurde). Ergibt ein Rechtsvergleich, dass eine bestimmte Frage von allen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten (oder doch von nahezu allen) als Erbrecht angesehen wird – oder umgekehrt nicht zum Erbrecht gezählt wird, so wird die EU-ErbVO im Zweifel von derselben Abgrenzung ausgehen. Auch wenn der Rechtsvergleich kein eindeutiges Ergebnis bringt, wird er häufig erkennen lassen, wo mögliche Abgrenzungen liegen – sodass man in einer Gesamtschau von EU-ErbVO und Rechtsvergleich der Mitgliedstaaten eher zu einem Ergebnis kommt.

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen Artikel 1: Anwendungsbereich (1) Diese Verordnung ist auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden. Sie gilt nicht für Steuer- und Zollsachen sowie verwaltungsrechtliche Angelegenheiten. (2) Vom Anwendungsbereich dieser Verordnung ausgenommen sind: a) der Personenstand sowie Familienverhältnisse und Verhältnisse, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht vergleichbare Wirkungen entfalten; b) die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit von natürlichen Personen, unbeschadet des Artikels 23 Absatz 2 Buchstabe c und des Artikels 26; c) Fragen betreffend die Verschollenheit oder die Abwesenheit einer natürlichen Person oder die Todesvermutung; d) Fragen des ehelichen Güterrechts sowie des Güterrechts aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anzuwendenden Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten; e) Unterhaltspflichten außer derjenigen, die mit dem Tod entstehen; f) die Formgültigkeit mündlicher Verfügungen von Todes wegen;

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 EU-ErbVO

g) Rechte und Vermögenswerte, die auf andere Weise als durch Rechtsnachfolge von Todes wegen begründet oder übertragen werden, wie unentgeltliche Zuwendungen, Miteigentum mit Anwachsungsrecht des Überlebenden (joint tenancy), Rentenpläne, Versicherungsverträge und ähnliche Vereinbarungen, unbeschadet des Artikels 23 Absatz 2 Buchstabe i; h) Fragen des Gesellschaftsrechts, des Vereinsrechts und des Rechts der juristischen Personen, wie Klauseln im Errichtungsakt oder in der Satzung einer Gesellschaft, eines Vereins oder einer juristischen Person, die das Schicksal der Anteile verstorbener Gesellschafter beziehungsweise Mitglieder regeln; i) die Auflösung, das Erlöschen und die Verschmelzung von Gesellschaften, Vereinen oder juristischen Personen; j) die Errichtung, Funktionsweise und Auflösung eines Trusts; k) die Art der dinglichen Rechte und l) jede Eintragung von Rechten an beweglichen oder unbeweglichen Vermögensgegenständen in einem Register, einschließlich der gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Eintragung, sowie die Wirkungen der Eintragung oder der fehlenden Eintragung solcher Rechte in einem Register. Schrifttum Baldus, Erbe und Vermächtnisnehmer nach der Erbrechtsverordnung, GPR 2012, 312 Biagioni, L’ambito di applicazione del regolamento sulle successioni, in: Franzina/Leandro (Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013) 25 Bruns, Eingetragene Lebenspartnerschaften im Rahmen der EU-Erbrechtsverordnung, ZErb 2014, 181 CNUE (Conference of Notariats of the European Union), Comparative Study on Authentic Instruments, Study for the European Parliament No IP/C/ JURI/IC/2008-019 Coester, Das Erbrecht registrierter Lebenspartner unter der EuErbVO, ZEV 2013, 115 CNUE (Council of the Notariats of the European Union), Comparative Study on Authentic Instruments – National Provisions of Private Law, Circulation, Mutual Recognition and Enforcement, Possible Legislative Initiative by the European Union (England, France, Germany, Poland, Romania, Sweden), Study for the European Parliament, No IP/ C/JURI/IC/2008-019, http://www.europarl.europa. eu/document/activities/cont/200811/ 20081127ATT43123/20081127ATT43123EN.pdf (in englischer und französischer Sprache), zitiert: CNUE-Studie Döbereiner, Vindikationslegate unter Geltung der EU-Erbrechtsverordnung, GPR 2014, 42

Christian Hertel

Döbereiner, Damnationslegate unter Geltung der EuErbVO am Beispiel des deutsch-französischen Rechtsverkehrs, ZEV 2015, 559 Dörner, Zur Qualifikation des § 1371 Abs 1 BGB – eine verpasste Gelegenheit, IPRax 2014, 323 Dörner, Die Abgrenzung des Erbstatuts vom Güterstatut, in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 73 Dutta, Erbfolge und Güterrecht, in: Münch/Lipp (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2015), zitiert: Münch/Lipp/Dutta van Erp, The new Succession Regulation: The lex rei sitae rule in need of a reappraisal?, EPLJ 2012, 187 Fischer-Czermak, Anwendungsbereich, in: Schauer/ Scheuba (Hrsg), Europäische Erbrechtsverordnung (2012) 23 Godechot-Patris, Le champ d’application de la proposition de règlement du 14 octobre 2009, in: BossePlatière/Damas/Dereu (Hrsg), L’avenir européen du droit des successions internationales (2011) 17 Heinig, Erhöhung des Ehegattenerbteils nach § 1371 Abs 1 BGB bei Anwendbarkeit ausländischen Erbrechts?, DNotZ 2014, 251 Hellner, Probleme des allgemeinen Teils des Internationalen Privatrechts, in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 107 Hertel, Die Abgenzung des Erbstatuts vom Sachenrechtsstatut und vom Gesellschaftsstatut, in: Dutta/

201

Art 1 EU-ErbVO Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 85 Kowalczyk, Spannungsverhältnis zwischen Güterrechtsstatut und Erbstatut nach den Kommissionsvorschlägen für das Internationale Ehegüter- und Erbrecht, GPR 2012, 212 und 258 Kunz, Nachlassspaltung durch die registerrechtliche Hintertür, GPR 2013, 293 Lechner, Die EuErbVO im Spannungsfeld zwischen Erbstatut und Sachenrecht, IPRax 2013, 497 Lein, Die Erbrechtsverordnung aus Sicht der Drittstaaten, in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 199 Leitzen, EuErbVO: Praxisfragen an der Schnittstelle zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht, ZEV 2012, 520 Lorenz, Internationale Pflichtteilsschutz und Reaktionen des Erbstatuts auf lebzeitige Zuwendungen, in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 113 Lorenz, Ehegattenerbrecht bei gemischt-nationalen Ehen, NJW 2015, 2157 Mankowski, Das erbrechtliche Viertel nach § 1371 Abs 1 BGB im deutschen und europäischen Internationalen Privatrecht, ZEV 2014, 121 I.

II.

III.

202

Anwendungsbereich (Abs 1) 1. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . 1 2. Territorialer Anwendungsbereich . . . . . . 6 Ausnahmen vom Anwendungsbereich nach Absatz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1. Steuer- und Zollsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2. Verwaltungsrechtliche Angelegenheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Ausnahmen nach Absatz 2 1. Personen- und Familienverhältnisse (lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2. Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit (lit b) . . . . . . . . . . . . . . 14 3. Verschollenheit, Abwesenheit, Todesvermutung (lit c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 4. Eheliches Güterrecht (lit d) a) Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung Margonski, Ausländische Vindikationslegate nach der EU-Erbrechtsverordnung, GPR 2013, 106 Nourissat, Le Champ d’application de la proposition de règlement, in: Khairallah/Revillard (Hrsg), Perspectives du droit des successions européennes et internationales (2010) 17 Paffhausen, EuErbVO und GüterrechtsVO in Konflikt, BLJ 2014, 10 Paulus, Das Schicksal von Gesellschaftsanteilen in internationalen Erbfällen, notar 2016, 3 Paz Lamela, La exclusión de los trusts del futuro Reglamento „Bruselas/Roma IV“, An Esp Der Int Priv 11 (2011) 447 J P Schmidt, Ausländische Vindikationslegate über im Inland belegene Immobilien – zur Bedeutung des Art. 1 Abs 2 lit. I EuErbVO, ZEV 2014, 133 Schulte-Euler/Swane, Die Auslegung der EU-ErbVO, ErbR 2014, 429 Swane, Was sagt die neue EU-Erbrechtsverordnung zur Testierfähigkeit?, ErbR 2014, 117 Wilke, Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, GPR 2012, 334 Wilsch, EuErbVO: Die Verordnung in der deutschen Grundbuchpraxis, ZEV 2012, 530.

IV.

b) Erbrechtlicher Zugewinnausgleich (§ 1371 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 c) Qualifikation anderer Spezialfragen . . . 23 5. Unterhaltspflichten (lit e) . . . . . . . . . . . . . . . 24 6. Formgültigkeit mündlicher Verfügungen (lit f) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 7. Übergang aus Anlass des Todes, aber nicht von Todes wegen (lit g) . . . . . . . . . . 27 8. Gesellschaftsrecht (lit h) . . . . . . . . . . . . . . . . 30 9. Umwandlungsrecht (lit l) . . . . . . . . . . . . . . . 33 10. Trust (lit j) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 11. Art dinglicher Rechte (lit k) . . . . . . . . . . . . 36 12. Registrierte Vermögensgegenstände (lit l) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Weitere Fragen zum Anwendungsbereich 1. Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Abgrenzung von anderen Verordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 EU-ErbVO

I. Anwendungsbereich (Abs 1) 1. Sachlicher Anwendungsbereich Art 1 regelt den sachlichen Anwendungsbereich der EU-ErbVO. Die EU-ErbVO ist grds 1 auf die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden, wie sie in Art 3 Abs 1 lit a legal definiert ist. Die allgemeine Definition hilft im Einzelfall meist nicht weiter, wenn man wissen will, ob eine bestimmte Rechtsfrage in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO fällt. Daher prüft man in Zweifelsfällen sinnvollerweise zuerst, ob die betreffende Rechtsfrage entweder ausdrücklich in der Positivliste des Art 23 Abs 2 (über den Geltungsbereich des anwendbaren Rechts) enthalten ist oder ob sie in einem anderen Artikel der EU-ErbVO ausdrücklich geregelt ist. Als zweites prüft man dann die Negativlisten der Art 1 Abs 1 S 2 und Art 1 Abs 2, die den 2 Anwendungsbereich der EU-ErbVO negativ abgrenzen (und nach ErwGr 11 „aus Gründen der Klarheit“, also nur zur Klarstellung des auch ohne sie feststehenden Begriffs des Erbrechts aufgenommen wurden). Diese negative Abgrenzung gegenüber anderen Statuten muss die EU-ErbVO selbst regeln, da sie nicht Teil eines einheitlichen europäischen IPR ist (in dem sich aus der bloßen Existenz von Anknüpfungsregeln über das Ehegüterrecht, über Unterhalt oder Gesellschaftsrecht etc ergeben würde, dass die dort geregelten Fragen nicht unter das Erbstatut fallen) und da es kein europäisches Erbrecht gibt, auf dessen Umfang und Begrifflichkeit sich die EU-ErbVO beziehen könnte, sondern nur nationale Erbrechte, deren Anwendungsbereich und Begriffe in manchem voneinander abweichen – und da es auch sonst keine einheitliche erb- oder zivilrechtliche Terminologie auf Ebene des Europarechts gibt. Jedoch sind weder die Positiv- noch die Negativlisten abschließend. Dh wenn beide nicht 3 weiterhelfen, muss man den Begriff des Erbrechts verordnungsautonom auslegen. Praktisch kann dies nur heißen, dass man sich zunächst die Abgrenzung in den Rechtsordnungen der verschiedenen Mitgliedstaaten ansieht. Ergibt diese kein eindeutiges Bild, so ist das Ergebnis des Rechtsvergleichs in die Auslegung aus der Systematik der EU-ErbVO einzubeziehen. Diese Abgrenzung zwischen den einzelnen Statuten kann durchaus anders als im bisherigen 4 jeweiligen nationalen IPR der Mitgliedstaaten verlaufen. – Soweit die EU-ErbVO eine Rechtsfrage dem Erbstatut unterstellt, ist der Mitgliedstaat daran gebunden. Abweichendes nationales IPR ist dadurch verdrängt. – Umgekehrt könnte aber ein Mitgliedstaat durch sein nationales IPR auch weitere Fragen dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO unterstellen1 (und zB bestimmen, dass auch einzelne oder alle Vorfragen nach der EU-ErbVO anzuknüpfen sind). – Schließlich wäre theoretisch auch denkbar, dass ein Mitgliedstaat eine Frage erbrechtlich qualifiziert, die nicht unter die EU-ErbVO fällt, und dafür weiterhin sein nationales IPR anwendet. 1

Dies tat der deutsche Gesetzgeber in Art 25 EGBGB (idR durch das Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderungen von Vorschriften zum Erbschein vom 29.6.2015 – IntErbRVG, BGBl 2015 I 2042), indem er für die Rechtsnachfolge von Todes wegen, auch soweit sie „nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung (EU) Nr 650/2012 fällt“, die entsprechende Anwendung des Kapitels III der Verordnung (dh der IPR-Vorschriften) anordnet.

Christian Hertel

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Art 1 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

5 Indirekt ist mit dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO auch die Ausnahme für das „Ge-

biet des Erbrechts einschließlich des Testamentsrechts“ definiert, wie sie sich in Art 1 Abs 2 lit a Brüssel I-VO und den anderen Rechtsakten zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen findet. Denn jeder Rechtsakt ist zwar für sich autonom auszulegen. Die systematische Auslegung gebietet aber, dass das, was in der EU-ErbVO als dem spezielleren Rechtsakt geregelt ist, nicht von anderen (früheren) Rechtsakten erfasst ist, die sektoriell zu anderen Rechtsgebieten ergingen und das Erb- und Testamentsrecht aus ihrem eigenen jeweiligen Anwendungsbereich ausnahmen, ohne jedoch die Abgrenzung näher zu regeln. 2. Territorialer Anwendungsbereich 6 Territorial ist die EU-ErbVO von allen EU-Mitgliedstaaten anzuwenden – mit Ausnahme

von Dänemark, der Republik Irland und dem Vereinigten Königreich. Der territoriale Anwendungsbereich ergibt sich aus dem Primärrecht; ErwGr 82 und 83 EU-ErbVO verweisen darauf. Für Dänemark gelten die Maßnahmen der justiziellen Zusammenarbeit (Art 64 ff AEUV) nach Art 1 des Protokolls Nr 22 zum AEUV2 nicht; Dänemark könnte zwar auf ein System des Opt in umschwenken, hat dies aber bisher nicht getan (und auch keinerlei diesbezügliche Absicht bekundet). Irland und das Vereinigte Königreich können nach Art 1 des Protokolls Nr 21 zum AEUV3 für die Geltung der EU-ErbVO optieren, haben dies aber (bis heute) nicht getan. Va das Vereinigte Königreich beteiligte sich auch intensiv an den Verhandlungen (wahrscheinlich deutlich intensiver als jede andere Regierung) und erreichte auch zahlreiche Zugeständnisse – nicht zuletzt mit Hinweis auf seine Entscheidungsfreiheit nach dem Opt-in (so zB Art 18),4 übte aber trotzdem sein Recht auf Opt-in nicht aus. 7 Der territoriale Anwendungsbereich bestimmt aber lediglich, welche EU-Mitgliedstaaten

die EU-ErbVO anwenden müssen (bzw in welchen Mitgliedstaaten die Gerichte, Notare und anderen Behörden in Erbsachen die EU-ErbVO anwenden müssen). Die EU-ErbVO ist nach Art 20 universell anwendbar, also auch wenn der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb der EU-Mitgliedstaaten hatte, für die die Verordnung anwendbar ist, und unabhängig welche Staatsangehörigkeit er hatte oder wo das Nachlassvermögen belegen ist. 8 Nachdem Dänemark, Irland und das Vereinigte Königreich nicht durch die EU-ErbVO

gebunden sind, sind sie Drittstaaten im Sinne der Verordnung.5 Anders als in den meisten anderen Verordnungen6 ist dies im Verordnungstext zwar nicht ausdrücklich geregelt. Eine Regelung war zwar im Kommissionsentwurf enthalten (Art 1 Abs 2 COM (2009) 154), wurde dann aber bei der weiteren Beratung gestrichen – wohl nur aus Versehen.7 Schlösse 2 3 4 5

6

7

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ABl EU 2008 C 115/299. ABl EU 2008 C 115/297. Vgl Einl Rn 12. Bergquist/Lagarde Einl Rn 49; Geimer/Schütze/Schall/Simon Rn 3; MünchKommBGB/Dutta Rn 15; offen Bergquist/Frimston Art 1 Rn 43 ff. Art 1 Abs 3 Brüssel I-VO, Art 2 Nr 3 Brüssel II-VO, Art 1 Abs 2 EU-UnthVO, Art 1 Abs 4 Rom I-VO, Art 1 Abs 4 Rom II-VO, Art 3 Nr 1 Rom III-VO. Nur in der EU-InsVO fehlt ebenso wie in der EU-ErbVO eine Definition, welche Staaten Mitgliedstaaten sind. Die Definition wurde im Ratsdokument Nr 6198/10, 3 ohne Begründung gestrichen.

Januar 2016

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 EU-ErbVO

man daraus e contra, dass die drei Staaten keine Drittstaaten wären, käme man zu unsinnigen Ergebnissen. ZB könnten sich negative Kompetenzkonflikte nach Art 4 ff ergeben. Eine Rückverweisung nach Art 34 wäre nicht anzunehmen, während sie sonst weltweit anzunehmen wäre. Auch wären asymetrisch zwar Entscheidungen aus diesen drei Staaten in den anderen EU-Mitgliedstaaten vollstreckbar, nicht aber umgekehrt Entscheidungen aus den übrigen Mitgliedstaaten in Dänemark, Irland oder dem Vereinigten Königreich. Der einzig sinnvolle Schluss und nahezu einhellige Meinung ist daher, dass die drei nicht teilnehmenden EU-Mitgliedstaaten Drittstaaten iSd EU-ErbVO sind.8 Dies stellt auch § 1 Abs 2 IntErbRVG klar. II. Ausnahmen vom Anwendungsbereich nach Absatz 1 Die Negativlisten der Art 1 Abs 1 S 2 und Art 1 Abs 2 EU-ErbVO sind erforderlich, um den 9 Anwendungsbereich der EU-ErbVO negativ abgrenzen, da die EU-ErbVO weder Teil eines umfassenden europäischen IPR ist noch sich auf eine einheitliche europäische zivilrechtliche Terminologie stützen kann. Die Abgrenzungen in Art 1 Abs 1 S 2 finden sich in allen Verordnungen zum IPR oder Internationalen Zivilverfahrensrecht, während Art 1 Abs 2 EU-ErbVO die spezifischen Abgrenzungen für das Erbrecht enthält. 1. Steuer- und Zollsachen Die EU-ErbVO regelt weder das Erbschaftsteuerrecht noch andere Steuer- oder Zollsachen 10 (Art 1 Abs 1 S 2 Var 1 EU-ErbVO). Auch die Haftung für die Erbschaftsteuern (etwa ob der Nachlass als solcher oder die einzelnen Erben und Vermächtnisnehmer für die Erbschaftsteuern haften) ergibt sich aus dem jeweiligen Erbschaftsteuerrecht, nicht aus dem Erbrecht. ErwGr 10 führt als weiteres Beispiel an, dass die „Freigabe des Nachlassvermögens an den Berechtigten … oder die Eintragung des Nachlassvermögens in ein Register“ (wozu auch das Grundbuch zu rechnen ist) von der vorherigen Zahlung der Erbschaftsteuer abhängig gemacht werden kann. Allerdings könnte das anwendbare Erbschaftsteuerrecht hierfür auch auf das jeweils anwendbare Erbrecht verweisen.9 Die Europäische Kommission hat eine Arbeitsgruppe zur Erarbeitung von Vorschlägen für 11 eine Vermeidung der Doppelbesteuerung im Erbrecht eingesetzt.10 Eine der Optionen wäre auch eine einheitliche Regelung über die Anknüpfung der Erbschaftsbesteuerung; diese Option halte ich aber für unrealistisch (und persönlich auch nicht für wünschenswert). Die meisten Staaten sehen mehrere Anknüpfungen vor. So sieht etwa § 2 ErbStG eine 8

9 10

Dutta FamRZ 2013, 4; Hager/Geimer 9, 14, 29; Lehmann ZErb 2013, 25; Richters ZEV 2012, 576, 577; Wagner/Scholz FamRZ 2014, 714. Dutta/Herrler/Lein Rn 6 ff; BeckOGK/J Schmidt Rn 7; Bonomi/Wautelet/Bonomi Einl Rn 16; MünchKommBGB/Dutta Vorbem Rn 15; NK-NachfolgeR/Köhler Art 3 Rn 2. MünchKommBGB/Dutta Rn 9. Europäische Kommission, Empfehlung zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von Erbschaften vom 15.12.2011, ABl EU 2011 L 336/81; Europäische Kommission, Commission staff working paper on nondiscriminatory inheritance tax systems: principles drawn from EU case-law, accompanying the document Commission Recommendation regarding relief for double taxation of inheritances, vom 15.12. 2011, SEC (2011) 1488; Europäische Kommission, Commission staff working paper: impact assessment accompanying the document Commission Recommendation regarding relief for double taxation of inheritances, vom 15.12.2011, SEC (2011) 1489.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Besteuerung sowohl vor, wenn der Erblasser, wie wenn der Erwerber Inländer war (also seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder einen Wohnsitz im Inland hatte oder deutscher Staatsangehöriger war und sich noch nicht länger als fünf Jahre dauerhaft im Ausland aufgehalten hatte). Eine Lösung wird hier deutlich schwieriger als für das anwendbare Erbrecht sein. Denn jeder Staat wird sich möglichst weitgehende Besteuerungsmöglichkeiten vorbehalten wollen – sowohl im fiskalischen Eigeninteresse, aber auch im Interesse der übrigen Steuerpflichtigen (deren Steuern steigen müssten, wenn die Steuerbasis sinkt, weil im internationalen Steuerrecht Schlupflöcher geschaffen werden). Sinnvoller erschiene mir persönlich eine Lösung über eine Anrechnung von Doppelbesteuerungen (mit einer Regelung, dass dem jeweiligen Belegenheitsstaat der Vorrang gebührt). Dies vermeidet eine exzessive Besteuerung, gibt aber keinen Anreiz zum Steuerdumping (anders als eine einheitliche Anknüpfung). 2. Verwaltungsrechtliche Angelegenheiten 12 Ebenso sind „verwaltungsrechtliche Angelegenheiten“ aus dem Anwendungsbereich der

EU-ErbVO ausgenommen (Art 1 Abs 1 S 2 Var 2), dh grds alle öffentlich-rechtlichen Fragen. Im Zusammenhang mit dem Erbrecht betrifft dies va sozialrechtliche Fragen – etwa inwieweit der Nachlass für dem Erblasser gewährte Sozialleistungen haftet oder ob sozialrechtliche Ansprüche des Erblassers vererblich sind. Einzelne Fragen an der Schnittstelle zum Öffentlichen Recht sind hingegen ausdrücklich in der EU-ErbVO geregelt (und damit Erbrecht iSd Eu-ErbVO), so insbes das Erbrecht des Fiskus – während Aneignungsrechte des Staates bei erbenlosen Nachlässen zwar ausdrücklich nicht von der EU-ErbVO geregelt sind, aber von ihr ausdrücklich zugelassen werden (Art 33). III. Ausnahmen nach Absatz 2 1. Personen- und Familienverhältnisse (lit a) 13 Art 1 Abs 2 lit a nimmt den Personenstand, Familienverhältnisse uä vom Anwendungs-

bereich der Verordnung aus. Dh ob jemand verheiratet oder rechtskräftig geschieden ist, ob ein Kindschaftsverhältnis wirksam anerkannt ist oder ob eine Adoption wirksam erfolgte etc bestimmt sich nicht nach dem anwendbaren Erbrecht, sondern ist als Vorfrage getrennt anzuknüpfen.11 Welches Erbrecht hingegen der Ehegatte oder das nichteheliche oder adoptierte Kind hat, bestimmt sich nach dem Erbstatut (Art 23 Abs 2 lit b). 2. Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit (lit b) 14 Die Testierfähigkeit bestimmt sich nach dem hypothetischen Erbstatut im Zeitpunkt der

Errichtung der Verfügung von Todes wegen (Art 26 Abs 1 lit a). Die Erbfähigkeit (oder die Fähigkeit, Vermächtnisnehmer zu sein) unterfällt dem Erbstatut im Todeszeitpunkt (Art 23 Abs 2 lit c). Alle sonstigen Fragen der Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen sind hingegen aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausgenommen (Art 1 Abs 2 lit b) und bestimmen sich weiterhin nach dem jeweiligen nationalen IPR.

11

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Vgl Rn 44 f.

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3. Verschollenheit, Abwesenheit, Todesvermutung (lit c) Ebenso sind Fragen der Verschollenheit, der Abwesenheit oder sonstigen Todesvermutung 15 nach dem jeweiligen nationalen IPR anzuknüpfen (also in der Praxis nach dem IPR des Aufenthaltsstaates des – potentiellen – Erblassers als idR alleinigem Zuständigkeitsstaat). 4. Eheliches Güterrecht (lit d) a) Allgemein Ist der Erblasser verheiratet, lassen sich die gesetzliche Erbfolge und die Pflichtteile nur 16 bestimmen, wenn man das anwendbare Güterrecht kennt. Denn grds hat die Teilung nach Ehegüterrecht Vorrang gegenüber dem Erbrecht. Zum Nachlass gehört nur, was nach der güterrechtlichen Teilung noch an Vermögen verbleibt (ErwGr 13 S 2). Gleichwohl ist das Güterrecht unabhängig vom anwendbaren Erbrecht zu bestimmen (Art 1 Abs 2 lit d), dh derzeit noch nach nationalem IPR. Die Kommission hat zwar Verordnungsentwürfe zum ehelichen Güterrecht12 und parallel zum Güterrecht eingetragener Partnerschaften13 vorgelegt. Wann die Entwürfe verabschiedet werden, ist aber offen. Streitpunkt ist die Einbeziehung anderer Lebensgemeinschaft als der traditionellen Ehe zwischen Mann und Frau. Mehrere westeuropäische Staaten wollen diese Lebensgemeinschaften (insbes auch homosexuelle Lebenspartnerschaften oder Ehen) unbedingt mitgeregelt haben, mehrere osteuropäische EU-Mitgliedstaaten (und bisher auch Italien) wollen dies keinesfalls, da sie befürchten, sonst derartige Lebensgemeinschaften auch in ihrem innerstaatlichen Recht anzuerkennen oder einführen zu müssen. Problematisch ist va ErwGr 10 von KOM (2011)126, der auf die nationale Definition der Ehe abstellt, also ggf auch gleichgeschlechtliche Ehen einschließt. Die normale Lösung bei derartigen in internationalen Verträgen strittigen Fragen wäre, das Thema auszuklammern oder einen Vorbehalt zuzulassen. Auf europäische Ebene übertragen hieße dies, man macht eine unstrittige Güterrechtsverordnung für die Ehe zwischen Mann und Frau und regelt alle anderen Lebensgemeinschaften in einer zweiten Verordnung, an der sich im Rahmen der verstärkten Zusammenarbeiten nur die Staaten beteiligen, die dies wünschen. Die wahrscheinliche Lösung ist leider eine andere: Wahrscheinlich wird es insgesamt nur eine Regelung im Rahmen der verstärkten Zusammenarbeit geben. Dh wegen der Sturheit der Staaten, die unbedingt ihre weltanschaulichen Idealvorstellungen durchsetzen wollen, werden wir wahrscheinlich eine Regelung bekommen, die auch die niederländischen oder spanischen Formen gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften umfasst, nicht aber die italienischen oder polnischen Ehen. Das stellt die praktische Bedeutung beider Fragen auf den Kopf – zumal man die übrigen Lebensgemeinschaften auch außerhalb einer Ehegüterrechtsverordnung im Wege der verstärkten Zusammenarbeit regeln könnte (mit dem einzigen Unterschied, dass sie dann in einem getrennten Instrument geregelt sind). Mir ist unbegreiflich, warum man den eigenen weltanschaulichen

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13

Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts, KOM/2011/126 endg. Dazu legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 10.9.2013 und Debatte im Rat vom 4.12.2014. Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Güterrechts eingetragener Partnerschaften, KOM/2011/0127 endg – interinstitutionelles Dossier 2011/0059 (CNS).

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Standpunkt nicht zugunsten einer praktischen Lösung ein wenig tiefer hängen kann und so riskiert, große europäische Staaten aus dem Integrationsprozess herauszudrängen. 17 Ebenso ausgenommen ist das Güterrecht homosexueller Lebenspartnerschaften oder von

nichtehelichen Lebensgemeinschaften – oder, wie es Art 1 Abs 2 litr d umschreibt, das „Güterrecht aufgrund von Verhältnissen, die nach dem auf diese Verhältnisse anwendbaren Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfalten“. Soweit derartige Lebensgemeinschaften aber nur schuldrechtliche Wirkungen haben (wie zB die nichteheliche Lebensgemeinschaft nach deutschem Recht), unterfällt der Rechtsübergang derartiger Rechte und Pflichten von Todes wegen dem Erbrecht und damit der EU-ErbVO.

18 Erbrechtliche Ansprüche („Nachlassansprüche“) des überlebenden Ehegatten oder Lebens-

partners unterfallen hingegen dem Erbstatut (Art 23 Abs 2 lit b). Der Erb- oder Pflichtteil des Ehegatten ist daher grds erbrechtlich zu qualifizieren. Im Einzelfall kann die Abgrenzung aber schwierig sein. 19 Der EuGH hatte bisher lediglich zum Begriff der „ehelichen Güterstände“ iSv Art 1 Abs 2

Nr 1 EuGVÜ (bzw Brüssel I-VO) in Abgrenzung zwischen Ehegüterrecht und Unterhaltsrecht zu entscheiden. Nach der Rechtsprechung des EuGH umfasst der Begriff das gesamte eheliche Vermögensrecht, nicht nur das eheliche Güterrecht im engeren Sinn: Der Begriff der „ehelichen Güterstände“ iSv Art 1 Abs 2 Nr 1 EuGVÜ (bzw Brüssel I-VO) umfasse „nicht nur die in einigen nationalen Rechtsordnungen besonders und ausschließlich für das Rechtsverhältnis der Ehe vorgesehenen Güterstände …, sondern ebenso alle vermögensrechtlichen Beziehungen, die sich unmittelbar aus der Ehe oder ihrer Auflösung ergeben“.14 Dabei bestimmt der EuGH die Abgrenzung zwischen Ehegüterrecht und Unterhaltsrecht nicht nach der Rechtsfolge (regelmäßige oder Einmalzahlung etc), sondern funktionell, sodass er etwa nach der Bedürftigkeit des anderen Ehegatten bemessene Zahlungen als Unterhalt qualifiziert.15 20 Dies spricht dafür, auch die Abgrenzung zwischen ehegüterrechtlicher und erbrechtlicher

Beteiligung funktionell zu bestimmen und zu fragen, ob der Schwerpunkt einer gesetzlichen Regelung in der Verteilung des Nachlasses unter den nächsten Angehörigen liegt oder in der Abwicklung des ehelichen Güterstandes – also einem Ausgleich für die Beiträge des überlebenden Ehegatten zur Vermögensbildung oder doch der Tatsache, dass beide Ehegatten zu Lebzeiten „aus einem Topf“ gewirtschaftet haben.16 Eindeutig Ehegüterrecht sind damit insbes alle Regelungen, die das während der Ehe gemeinsam Erwirtschaftete aufteilen. Aber auch eine Beteiligung des überlebenden Ehegatten an dem in die Ehe eingebrachten Vermögen kann Ehegüterrecht sein (wie sie im Scheidungsfall zT bei der Gütergemeinschaft gilt, aber auch in manchen Rechtsordnungen des Common Law oder einzelner nordischer Staaten). b) Erbrechtlicher Zugewinnausgleich (§ 1371 BGB) 21 Die traditionelle Streitfrage des deutschen IPR, ob das zusätzliche Viertel des überlebenden 14 15

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EuGH Rs C-143/78 de Caval I EuGHE 1979 I 1055, Rn 7. EuGH Rs C-120/79 de Caval II EuGHE 1980 I 731, Rn 3, 5; EuGH Rs C-220/95 van den Boogard EuGHE 1997 I 1147, Rn 22 ff. Dutta/Herrler/Dörner Rn 7; Münch/Lipp/Dutta Rn 16; Geimer/Schütze/Schall/Simon Rn 25.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 EU-ErbVO

Ehegatten nach § 1371 Abs 1 BGB nun erb- oder ehegüterrechtlich (oder doppelt) zu qualifizieren sei, hat der BGH bekanntlich für das EGBGB nun endlich entschieden – knapp vor Torschluss, solange er noch selbst entscheiden konnte – und zwar iSe rein güterrechtlichen Qualifikation.17 Die Frage stellt sich jetzt neu unter Geltung der EU-ErbVO – und wird auch dort möglicherweise bis einer Entscheidung des EuGH ebenso strittig bleiben wie bisher unter Geltung des EGBGB.18 Aber auch wenn die Abgrenzung jetzt autonom nach der EU-ErbVO (und ggf einer künftigen EU-Ehegüterrechtsverordnung) vorzunehmen ist, lassen sich doch sehr ähnliche Argumente wie bisher nach deutschem IPR anführen. ME ist die Vorschrift auch unter Geltung der EU-ErbVO eine güterrechtliche Regelung,19 auch wenn sie erbrechtliche Folgen hat. Der Tatbestand des § 1371 BGB ist güterrechtlich, die Rechtsfolge erbrechtlich. – § 1371 BGB ist nur anzuwenden, wenn eine Zugewinngemeinschaft nach deutschem Güterrecht besteht. Der Tatbestand setzt also die Anwendung deutschen Güterrechts voraus; eine rein erbrechtliche Qualifikation wäre unsinnig. Für eine (rein) güterrechtliche Qualifikation lässt sich auch anführen, dass der EuGH bei bisherigen Urteilen die Abgrenzung zwischen Ehegüterrecht und Unterhaltsrecht funktionell bestimmt hat.20 – Eine Doppelqualfikation (wonach § 1371 Abs 1 BGB nur anwendbar wäre, wenn sowohl deutsches Ehegüter- wie deutsches Erbrecht anwendbar ist), ist von der Struktur des europäischen IPR schwieriger als bisher zu vertreten; denn Art 1 Abs 2 lit d EU-ErbVO geht davon aus, dass entweder das Erb- oder das Güterstatut anzuwenden ist. – Unabhängig von der Qualifikation nach europäischem IPR zu entscheiden ist, ob § 1371 Abs 1 BGB als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal voraussetzt, dass auch deutsches Erbrecht anwendbar ist – oder dass das anwendbare Erbrecht einen Ausgleich ähnlich § 1371 Abs 1 BGB vorsieht oder doch zulässt. (Letzteres läuft darauf hinaus, die Anwendung deutschen Erbrechts zu fordern, da meines Wissens kein ausländisches Erbrecht eine § 1371 Abs 1 BGB vergleichbare Vorschrift kennt.) Eine solche faktische Doppelqualifikation ist einfach handzuhaben, weshalb sie in den letzten Jahren von mehreren Oberlandesgerichten vertreten wurde.21 Sie beraubt aber § 1371 Abs 1 BGB in grenzüberschreitenden Fällen weitgehend seines Anwendungsbereichs. Sie ist nach der BGH-Entscheidung in der Rechtsprechung nicht mehr vertretbar. – ME vorzuziehen ist daher, § 1371 Abs 1 BGB immer bei einer deutschen Zugewinngemeinschaft anzuwenden – und zwar auch im neuen europäischen IPR, so wie dies der BGH für das bisherige deutsche IPR entschieden hat. Gilt daneben ein ausländisches Erbrecht, so führt dies zu Anpassungsproblemen, die aber lösbar sind. (Bei Anwendung unterschiedlicher Rechte auf die Erbfolge einerseits und das Ehegüterrecht andererseits ist insbes zu prüfen, wie hoch der Anteil des überlebenden Ehegatten bei reiner Anwendung des einen oder des anderen Rechts wäre. Liegt der Anteil infolge der Kombination 17 18

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21

BGH 13.5.2015 – IV ZB 30/14, BGHZ 205, 290 = DNotZ 2015, 624 = NJW 2015, 2185. Vgl Dörner, Zur Qualifikation des § 1371 Abs 1 BGB – eine verpasste Gelegenheit, IPRax 2014, 323; Dutta/Herrler/Dörner Rn 11 ff. Ebenso Dutta/Herrler/Dörner Rn 13; Dutta IPRax 2015, 32, 33; Mankowski ZEV 2014, 121, 127; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 11; NK-BGB/Looschelders Rn 32; differenzierend, ob das anwendbare Erbrecht überhaupt eine Erbteilserhöhung zulässt: Geimer/Schütze/Odersky Art 23 Rn 15 ff. EuGH Rs C-120/79 de Caval II EuGHE 1980 I 731, Rn 3, 5; EuGH Rs C-220/95 van den Boogard EuGHE 1997 I 1147, Rn 22 ff; Dutta IPRax 2015, 32, 33. OLG Stuttgart NJW-RR 2005, 740; OLG Frankfurt FamRZ 2010, 767; OLG Köln ZEV 2012, 205; OLG Köln NJW 2014, 2290.

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zweier Rechte außerhalb des Rahmens, der durch die beiden nationalen Rechtsordnungen vorgegeben ist, ist er an die Grenze des dem Ergebnis näher liegenden nationalen Rechts anzupassen.22) Dies entspricht der bisher zum deutschen IPR im Schrifttum hM – und jedenfalls der einen Hälfte der oberlandesgerichtlichen Entscheidungen. – Die Fragen zur Auslegung des § 1371 BGB müssen wir im deutschen Recht selbst entscheiden. Der EuGH kann nur über die IPR-Qualifikation entscheiden. Daher wird auch eine künftige EuGH-Entscheidung, wonach § 1371 BGB im europäischen IPR güterrechtlich zu qualifizieren ist, nur den Ball zurück ins Feld des deutschen Rechts spielen. 22 Als Folgefrage der IPR-rechtlichen Qualifizierung stellt sich das Problem, ob das güterrecht-

liche Viertel nach § 1371 BGB im Europäischen Nachlasszeugnis auszuweisen ist. Die Antwort kann nur Ja heißen;23 jedes andere Ergebnis wäre unsinnig. Mit der Begründung tut sich leicht, wer eine erbrechtliche Qualifikation vertritt.24 Dasselbe muss aber bei einer güterrechtlichen Qualifikation gelten.25 Denn die Rechtsfolge ist eine erbrechtliche, keine güterrechtliche. Es geht ja nicht etwa vorab ein Viertel des Vermögens (güterrechtlich) an den überlebenden Ehegatten und der Rest wird dann erbrechtlich verteilt, sondern der Ehegatte wird Miterbe mit einer höheren Erbquote, aber einem einheitlichen Erbteil, der insgesamt dem Erbrecht unterliegt, sodass für dessen „güterrechtlichen Teil“ nichts anderes als für den „erbrechtlichen Teil“ gilt. Auch bisher war ja niemand auf die Idee gekommen, das güterrechtliche Viertel im deutschen Erbschein wegzulassen – auch nicht, wenn man es als rein güterrechtlich qualifizierte. Die Antwort in der EU-ErbVO zu suchen, ist müßig. Der EU-Gesetzgeber war zu beschäftigt, als dass er sich mit einer derartigen Spezialfrage eines nationalen Rechts hätte beschäftigen können – und warum hätte er auch die Probleme lösen sollen, die wir deutschen Juristen in den letzten fast 60 Jahren seit Einführung der Zugewinngemeinschaft nicht lösen konnten? Hätte man den EU-Gesetzgeber aber gefragt, hätte er sich für die einzig praktikable Lösung entschieden. Zwar gehören güterrechtliche Ansprüche nicht in das Europäische Nachlasszeugnis, wohl aber der „Erbteil jedes Erben“ (Art 68 lit l). Und § 1371 Abs 1 BGB erhöht den Erbteil des Ehegatten; die Rechtsfolge ist unstrittig erbrechtlich. Das unterscheidet sie vom güterrechtlichen Ausgleich der Gütergemeinschaft nach deutschem Recht oder einer Errungenschaftsgemeinschaft nach ausländischen Rechtsordnungen. Man kann dies auch aus ErwGr 12 S 2 ablesen.26 c) Qualifikation anderer Spezialfragen 23 Common Law Staaten sehen zT vor, dass eine Verfügung von Todes wegen kraft Gesetzes

unwirksam wird, wenn der Erblasser später heiratet. Die hM im englischen IPR ordnet dies dem Ehegüterrecht zu,27 weil es dem Schutz der Vermögensinteressen des frisch angetrauten 22 23

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25

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Staudinger/Dörner, Art 25 EGBGB Rn ff. AA Frieser/Martiny EuErbVO Rn 257; Odersky notar 2013, 3 f; Schurig FS Spellenberg (2010) 343, 352; Müller-Lukoschek, § 2 Rn 76, die aber einen „klarstellenden Hinweis“ zulassen will (§ 2 Rn 310); zweifelnd auch Steinmetz/Löber/García Alcázar ZEV 2010, 234, 237. Kleinschmidt, Optionales Erbrecht. Das Europäische Nachlasszeugnis als Herausforderung an das Kollisionsrecht, RabelsZ 77 (2013) 723, 757 f. Ebenso Dutta/Herrler/Dörner Rn 21; Dutta IPRax 2015, 32, 33; Süß ZEuP 2013, 725, 742 f; Geimer/ Schütze/Schall/Simon Rn 28; MünchKommBGB/Dutta Art 63 Rn 8; ähnlich – jedenfalls fakultative Erwähnung möglich: NK-BGB/Looschelders Rn 35. So Dutta/Herrler/Dörner Rn 22 f. Dicey/Morris, The Conflict of Laws14 (2006), rule 150 Rn 27-087 f.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 EU-ErbVO

Ehegatten dient (das IPR der USA hingegen dem Erbrecht28). Ich würde dies nach EUErbVO erbrechtlich qualifizieren,29 weil das IPR der meisten EU-Mitgliedstaaten erbrechtliche Rechtsfolgen einer Heirat dem Erbrecht zuordnet. Auch Vorschriften, wonach umgekehrt im Fall einer Scheidung testamentarische oder erbvertragliche Verfügungen zugunsten des anderen Ehegatten (im Zweifel) unwirksam werden, ordnen wohl alle Rechsordnung dem Erbstatut zu (wobei es hier um die Abgrenzung vom allgemeinen Ehewirkungsstatut geht, nicht vom Ehegüterstatut). 5. Unterhaltspflichten (lit e) Unterhaltspflichten, die mit dem Tod des Erblassers entstehen, können dem Erbstatut 24 unterfallen (und werden ihm idR auch unterfallen). Alle anderen Unterhaltspflichten (also solche, die unabhängig vom Tod entstehen, und auch solche, die mit dem Tod enden), unterfallen nicht dem Erbstatut, sondern dem Unterhaltsstatut, das mittlerweile durch die EU-UntVO harmonisiert ist.30 6. Formgültigkeit mündlicher Verfügungen (lit f) Art 27 regelt lediglich die Formgültigkeit schriftlicher Verfügungen von Todes wegen. Kon- 25 sequenterweise nimmt Art 1 Abs 2 lit f daher die Formgültigkeit mündlicher Verfügungen von Todes wegen vom Anwendungsbereich der EU-ErbVO aus. Mündliche Verfügungen kann weiterhin das nationale IPR regeln. Dies ist Ergebnis eines Kompromisses: Ursprünglich enthielt der Kommissionsentwurf gar keine Regelung über das Formstatut von Verfügungen von Todes wegen. Dies hätte eine große Lücke in der Verordnung gelassen, da längst nicht alle EU-Mitgliedstaaten Vertragsstaaten des Haager Testamentsformübereinkommens von 1961 sind. Eine vollständige Übernahme des Haager Testamentsformübereinkommens war aber politisch nicht durchzusetzen. Einigen Mitgliedstaaten ging zu weit, dass Abkommen eine Vielzahl alternativer Anknüpfungspunkten vorsieht und damit im Sinne des favor testamenti nahezu alle Testamente als formwirksam anerkennt – und so den Schutz durch nationale Formvorschriften bei Auslandsbezug oft unterläuft. Der Kompromiss war dann, mündliche Verfügungen auszunehmen, iü aber das Haager Testamentsformübereinkommen inhaltlich unverändert in Art 27 zu inkorporieren. Die Formgültigkeit mündlicher Verfügungen von Todes wegen ist damit eine der wenigen 26 Fragen, die zwar zur „Rechtsnachfolge von Todes wegen“ gehören, aber nicht in der EUErbVO geregelt sind, sondern weiter dem nationalen IPR unterliegen (soweit kein Staatsvertrag eingreift und sie die Frage nicht freiweillig Art 27 unterstellen). – 17 der 28 EU-Mitgliedstaaten haben das Haager Testamentsformübereinkommen vom 5.10.1961 (HTestFormÜbk) ratifiziert (nämlich – außer Deutschland – Belgien, Dänemark, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, die Republik Irland, Kroatien, Luxemburg, die Niederlande, Österreich, Polen, Slowenien, Schweden, Spanien und das Vereinigte Königreich). In diesen Staaten gelten daher auch für mündliche Testamente die alternativen Anknüpfungen des Übereinkommens. – Weitere 9 Mitgliedstaaten erkennen ein nach der Ortsform formwirksam errichtetes 28 29 30

Scoles/Hay ua, Conflict of Laws4 (2004), § 20 Rn 12. Offen Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 28. Vgl Andrae Art 1 HUntStProt Rn 13d.

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mündliches Testament nach ihrem bisherigen (vermutlich weitergeltenden) nationalen IPR als formwirksam an (nämlich Bulgarien, Italien, Litauen, Malta, Portugal, Rumänien, die Slowakei, Tschechien und Ungarn).31 – Zwei der 28 EU-Mitgliedstaaten sehen bisher in ihrem nationalen IPR nicht ausdrücklich die Anerkennung der Ortsform für Verfügungen von Todes wegen vor (Lettland, Zypern).32 Dh im Ausland errichtete mündliche Testamente wären aus ihrer Sicht nur formwirksam, wenn sie dem lettischen bzw zypriotischen Recht entsprechen (die mündlichen Testamente nur als Nottestamente zulassen33). 7. Übergang aus Anlass des Todes, aber nicht von Todes wegen (lit g) 27 Geht ein Recht zwar aus Anlass des Todes, aber nicht von Todes wegen über – dh nicht nach

Erbrecht, sondern etwa nach Schuld-, Sachen- oder Gesellschaftsrecht, so fällt dies nicht in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO (Art 1 Abs 2 lit g). Ein Beispiel im deutschen Recht wäre eine Risikolebensversicherung, deren Bezugsberechtigung sich nicht nach dem Erbrecht richtet oder ein Bankkonto zugunsten Dritter.34 Ausländische Rechte kennen häufig Anwachsungsklauseln auch außerhalb des Gesellschaftsrechts. Art 1 Abs 2 lit g erwähnt ausdrücklich die joint tenancy (für die Staaten des Common Law); vgl Bergquist/Frimston Rn 47; ein weiteres Beispiel wäre die copropriété avec clause d’attribution au survivant im Rechtskreis des Code Napoleon. 28 Vor Abgrenzungsprobleme stellt die Schenkung von Todes wegen. Viele europäische

Rechtsordnungen kennen eine Rechtsfigur der Schenkung von Todes wegen. Sie verstehen unterschiedliches darunter und grenzen unterschiedlich ab – aber Rechtsfolge ist typischerweise, dass auf diese Schenkung ganz oder teilweise die Regelungen des Erbrechts anzuwenden sind (sei es nur in formeller Hinsicht, sei es in materieller Hinsicht). Von daher hat der Vorschlag von Bonomi35 etwas für sich, die Schenkung von Todes wegen nach der EU-ErbVO insoweit dem Erbrecht zu unterstellen, als dies das nach Art 21, 22 anwendbare Erbrecht vorsieht. Dies würde dem anwendbaren Erbrecht in einem weiteren Aspekt zur Durchsetzung verhelfen. Wenn man sie dem Erbrecht unterstellt, würde sie als Erbvertrag dem Errichtungsstatut unterfallen (und zwar nach der von Bonomi zum Erbvertrag vertretenen Auffassung, die ich für richtig halte, auch für ihre inhaltliche Wirksamkeit, sodass ein Statutenwechsel nicht zur nachträglichen Unwirksamkeit der Schenkung von Todes wegen führen könnte36). Das ist also eine in sich geschlossene und auch praktikable Position. Eine andere Meinung will autonom abgrenzen. Erbrecht (und zwar ein Erbvertrag) iSd 31

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Art 90 IPRG Bulgarien, Art 48 IPRG Italien, Art 1.61 IPRG Litauen, Art 682 ZGB Malta, Art 66 ZGB Portugal, Art 2635 CC Rumänien 2009 (zuvor Art 68 Abs 3 IPRG Rumänien 1992), § 18 IPRG Slowakei, § 77 Abs 2 IPRG Tschechien 2012 (zuvor § 18 IPRG Tschechien 1963), Art 36 IPRG Ungarn. Vgl Art 16, 21 IPRG Lettland. Art 460 ZGB Lettland. Bergquist/Frimston Rn 46. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 53; ähnlich Nordmeier ZEV 2013, 117, 121 f, der die noch nicht vollzogene Schenkung unter Lebenden in das Erbstatut einbeziehen will. Vgl Art 26 Rn 24 ff.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 EU-ErbVO

EU-ErbVO sei die Schenkung von Todes wegen immer dann, wenn sie „im Hinblick auf den Tod erfolge“, insbes wenn die Wirksamkeit oder die Erfüllung der Schenkungsverpflichtung auf den Tod hinausgeschoben sei.37 Damit wäre die Schenkung von Todes wegen wohl in den meisten Fällen erbrechtlich zu qualifizieren. Allerdings wäre die Abgrenzung im Einzelfall schwierig durchzuführen. Richtiger erscheint mir dennoch, die Schenkung von Todes wegen nach Art 1 Abs 2 lit g aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO auszuschließen38 und statt dessen dem Schuldvertragsstatut zu unterstellen. Denn der Umfang, in dem die nationalen Regelungen die Schenkung von Todes wegen dem Erbrecht unterwerfen, differiert stark. Die Konsequenz wäre, dass das Erbstatut je nach anwendbarem Recht einen ganz unterschiedlichen Umfang hätte; dies widerspricht der Idee einer autonomen und einheitlichen Auslegung der EUErbVO. Va hat der EU-Gesetzgeber ausdrücklich geregelt, inwieweit er das Erbstatut doch auf Schenkungen anwenden will – nämlich für mögliche Pflichtteilsergänzungsansprüche (Ar 23 Abs 2 lit i, auf den Art 1 Abs 2 lit g ausdrücklich verweist). Daher glaube ich nicht, dass er das Problem der Schenkung von Todes wegen übersehen hat; sondern er wollte es bewusst nicht im Rahmen der EU-ErbVO regeln. Zum Erbrecht iSd EU-ErbVO zählt hingegen nach Art 23 Abs 2 lit i, inwieweit eine Schen- 29 kung unter Lebenden im Erbfall auszugleichen ist oder ob Ansprüche nach der Pflichtteilsergänzung gegen einen Nachlassbeteiligten oder gegen einen Dritten bestehen. Dies stellt Art 1 Abs 2 lit g ausdrücklich klar (vgl ErwGr 14).39 8. Gesellschaftsrecht (lit h) Beim Tod eines Gesellschafters stellen sich insbes folgende Rechtsfragen: 30 – Besteht die Gesellschaft fort oder wird sie mit dem Tod eines Gesellschafters aufgelöst (vgl § 727 Abs 1 BGB)? – Scheidet der verstorbene Gesellschafter aus der Gesellschaft aus (vgl § 131 Abs 3 Nr 1 HGB) oder sind die Gesellschaftsanteile vererblich (vgl § 15 Abs 1 GmbHG)? – Sofern die Gesellschaftsanteile von Todes wegen übergehen können – an wen fallen sie? Bestimmt dies der Gesellschaftsvertrag oder das Erbrecht? Hierfür – und darüber hinaus allgemein – räumt Art 1 Abs 2 lit h dem Gesellschaftsstatut 31 Vorrang vor dem Erbstatut ein. Alles was das Gesellschaftsrecht regelt – oder was jedenfalls der Gesellschaftsvertrag regeln kann und dort auch vertraglich geregelt ist, fällt unter das Gesellschaftsstatut. Dem Erbrecht verbleiben nur die Verteilung der vom Gesellschaftsstatut „freigegebenen Vermögenspositionen“ 40 – ebenso wie bisher nach deutschem IPR.41 37

38 39 40

41

Mit ähnlichen Abgrenzungen: Dörner ZEV 2012, 505 5, 08; Dutta FamRZ 2013, 4, 5; Volmer ZErb 2012, 227, 229; Burandt/Rojahn/Burandt Rn 6; Frank/Döbereiner Rn 85 ff; Geimer/Schütze/Schall/Simon Rn 31; MünchKommBGB/Dutta Art 3 Rn 9; NK-BGB/Looschelders Rn 46. Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 438 f. Vgl Art 23 Rn 41. Döbereiner MittBayNot 2013, 349, 360; Dutta/Herrler/Hertel Rn 64 f; Leitzen ZEV 2012, 520; Paulus notar 2016, 3, 11; Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393, 2394; Geimer/Schütze/Schall/Simon Rn 36; NKBGB/Looschelders Rn 53. Vgl Staudinger/Dörner, BGB (2007), Art 25 EGBGB Rn 67.

Christian Hertel

213

Art 1 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Das Gesellschaftsstatut bestimmt zB auch, ob und inwieweit Testamentsvollstreckung über eine Gesellschaftsanteil möglich ist.42 Pflichtteilsansprüche richten sich hingegen nach dem Erbstatut.43 32 Dies gilt für alle juristischen Personen, Gesellschaften und Vereine im weitesten Sinn. Es

kommt nicht darauf an, ob die betreffende Gesellschaft rechtsfähig ist, sodass etwa auch Gesellschaften bürgerlichen Rechts darunter fallen – egal ob sie nach der jeweiligen Rechtsordnung rechtsfähig sind. 9. Umwandlungsrecht (lit l) 33 Art 1 Abs 2 lit i EU-ErbVO bekräftigt nochmals die Ausnahme des Buchstaben h, dass als

Gesellschaftsrecht nicht nur alle Rechtsfragen der Gesellschaft beim Tod des Gesellschafters aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausgenommen sind, sondern auch alle Rechtsfragen beim„Tod“ der Gesellschaft (oder des Vereins oder einer sonstigen juristischen Person), also der Auflösung der Gesellschaft (insbes auch infolge des Todes eines Gesellschafters) und der Rechtsnachfolge in das Vermögen der Gesellschaft bei deren Auflösung oder Umwandlung vom Anwendungsbereich der EuErbVO aus. Die EuErbVO enthält also keine Regelung über das anwendbare Erbrecht aufgelöster Gesellschaften, kein IPR des Umwandlungsrechts. 10. Trust (lit j) 34 Der Ausschluss des Trust aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO (Art 1 Abs 2 lit j)

war einer der Gründe, warum das Vereinigte Königreich (und Irland) keinen Opt in erklärte. Denn aus Sicht des Common Law gehören „wills, trusts and estates“ (Testamente, Trust und Erbfolge) zusammen wie die Finger einer Hand. Der Trust hat im Common Law als Mittel der Gestaltung der Vermögensnachfolge von Todes wegen mindestens dieselbe, wenn nicht sogar größere Bedeutung als (sonstige) testamentarische Verfügungen. 35 Hätte man aber den Trust in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO einbezogen, wäre

dieser eher im Jahr 2050 als im Jahr 2015 in Kraft getreten. Denn die Anerkennung des Trusts als Rechtsinstitut hätte in den Staaten der römisch-germanischen Rechtstradition (in geringerem Umfang auch in den nordischen Staaten) zahlreiche rechtliche Folgeprobleme geschaffen. Die geringe Akzeptanz des Haager Trustübereinkommens44 zeigt die Zurückhaltung der Länder zivilistischer Tradition. Diese ganzen Probleme en passant im Rahmen der EU-ErbVO mit zu lösen, hätte nie geklappt. Vielmehr hätte die Einbeziehung des Trust einen erfolgreichen Abschluss der Arbeiten an der EU-ErbVO insgesamt gefährdet. So schmerzhaft dies für das Vereinigte Königreich war, war es daher die richtige Entscheidung, den Trust nicht in die EU-ErbVO einzubeziehen. Zwar unterstellte das deutsche IPR auch bisher den testamentary trust dem Erbstatut45 (wofür nach Art 25 EGBGB nF nunmehr die Anknüpfungsregeln der EU-ErbVO gelten). Aufgrund Art 1 Abs 2 lit j EU42 43 44

45

214

Geimer/Schütze/Schall/Simon Rn 47. Palandt/Thorn Rn 12; aA Everts ZEV 2013, 124, 126 f. Haager Übereinkommen vom 1. Juli 1985 über das auf Trusts anzuwendende Recht und über ihre Anerkennung, Internet: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.text&cid=59. BGH WM 1976, 811; BayObLGZ 2003, 68 = FamRZ 2003, 1595 = ZEV 2003, 503, 504.

Januar 2016

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 EU-ErbVO

ErbVO kann aber weiterhin das jeweilige nationale IPR entscheiden, welches Recht anzuwenden ist und ggf das Erbstatut anwenden; ebenso entscheidet das nationale IPR, und wie es ggf unbekannte Rechtsinstitute des Trust anpasst. Hätte man die Regelung in die EUErbVO einbezogen, hätte man den Umfang der Einbeziehung sowie die Anpassung EU-weit regeln müssen. 11. Art dinglicher Rechte (lit k) Art 1 Abs 2 lit k und l behandeln die Abgrenzung zwischen dem Sachstatut (oder Sachen- 36 rechtsstatut) und dem Erbrecht. Über diese Abgrenzung wurde im Gesetzgebungsverfahren lange gerungen, wie auch die ausführlichen ErwGr 15–18 belegen. Das Ergebnis ist ein Kompromiss, der aber in der EU-ErbVO nicht besonders klar gefasst ist. Eindeutig – und im Gesetzgebungsverfahren unstrittig – ist der in Art 1 Abs 2 lit k geregelte 37 Vorrang des Sachenrechts vor dem Erbrecht hinsichtlich der Art der dinglichen Rechte. Hier setzt sich der numerus clausus der Sachenrechte des Belegenheitsrechts durch – und zwar gleichermaßen für bewegliche wie für unbewegliche Sachen. Das Erbrecht kann das Belegenheitsrecht nicht dazu zwingen, ihm sachenrechtlich unbekannte Rechtsinstitute einzuführen (vgl ErwGr 15 S 2). Um das Erbrecht gleichwohl weitestmöglich umzusetzen, muss der Belegenheitsstaat statt dessen eine Anpassung nach Art 31 an das am besten passende sachenrechtliche Institut durchzuführen (vgl ErwGr 16). Ein Beispiel wäre § 5 Abs 1 WEG Österreich: Danach kann Wohnungseigentum (also eine 38 Wohnungseigentumseinheit) nicht mehr als zwei Miteigentümern gemeinschaftlich zustehen (und diesen auch nur zu gleichen Anteilen, nicht in einem anderen Verhältnis). Fällt eine Wohnungseigentumseinheit im Erbfall mehr als zwei Personen als Miterben zu, so wird sie versteigert (§ 12 Abs 2 WEG Österreich). Da das österreichische Sachenrecht kein Miteigentum von mehr als zwei Personen an einer Wohnungseigentumseinheit kennt, ist dies für österreichische Wohnung nach Art 1 Abs 2 lit k auch dann hinzunehmen, wenn ein ausländisches Erbrecht anwendbar ist.46 Art 1 Abs 2 lit k nimmt jedoch nur die Art der dinglichen Rechte aus dem Anwendungs- 39 bereich der EU-ErbVO aus, nicht den Vermögensübergang als solchen. Der Vermögensübergang als solcher unterfällt nach Art 23 Abs 2 lit e dem Erbstatut(vgl ErwGr 15 S 1) – und zwar auch der Vermögensübergang auf den Vermächtnisnehmer, soweit das anwendbare Erbrecht ein Vindikationslegat vorsieht, oder der Übergang auf einen von mehreren Miterben, wenn das anwendbare Erbrecht einer Teilungsanordnung dingliche Wirkung beimisst.47 Lediglich für „registrierte Rechte“ (insbes für im Grundbuch eingetragene Rechte) hat nach Art 1 Abs 2 lit l das Registerrecht Vorrang (bzw für unbewegliche Gegenstände das Belegenheitsrecht).

46 47

Vgl Everts NotBZ 2014, 441, 447 f. AA die Meinung, wonach sich der Vermögensübergang generell nach dem Sachenrechtsstatut bestimmt: Dörner ZEV 2013, 505, 509; Müller-Lukoschek NotBZ 2014, 329, 336; Remde RNotZ 2012, 65, 81; MüllerLukoschek § 2 Rn 100 ff, möglicherweise auch Wachter ZNotP 2014, 2, 20 ff (Beispiele aus dem Immobillienrecht, aber allgemein formuliert).

Christian Hertel

215

Art 1 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

12. Registrierte Vermögensgegenstände (lit l) 40 Für „registrierte Rechte“ enthält Art 1 Abs 2 lit l einen weitergehenden Vorbehalt. Gemeint

sind damit insbes das Grundstückseigentum und andere im Grundbuch „registrierte“ Rechte (vgl ErwGr 18 S 1), aber auch Rechte an beweglichen Sachen oder Immaterialgüterrechte, deren Inhaber in einem öffentlichen Register (vergleichbar dem Grundbuch) registriert ist. Für Deutschland sind dies neben Grundstücken und Rechten an Grundstücken wohl insbes GmbH-Geschäftsanteile, die jetzt nach § 16 GmbHG durch die Gesellschafterliste registriert sind; hierfür spielt Art 1 Abs 2 lit l aber keine Rolle, da sich der Vorrang des Gesellschaftsrechts bei einem Konflikt mit dem Erbrecht hierfür bereits aus Art 1 Abs 2 lit h ergibt.

41 Einige Autoren wollen die Ausnahme des Art 1 Abs 2 lit l auf das Registerverfahrensrecht

beschränken – und allenfalls auf die materiell-rechtlichen Wirkungen der Eintragung.48 Mit dem Wortlaut wäre dieses eingeschränkte Verständnis vereinbar, aber nicht mit der Systematik, den Erwägungsgründen und der Entstehungsgeschichte. Denn ErwGr 18 S 2 erkennt ausdrücklich an, dass für unbewegliches Vermögen das Recht der belegenen Sache (lex rei sitae) gilt – was ein allgemeiner Grundsatz des IPR aller Mitgliedstaaten ist (und wohl weltweit aller Staaten), und zwar nicht nur für Grundbuchverfahrensrecht, sondern auch für das materielle (Immobiliar-)Sachenrecht. Der Vorbehalt betrifft also nicht nur das Registerverfahrensrecht, sondern auch das materielle Recht.

42 Relevant ist dies va, soweit zwar das anwendbare Erbrecht einen unmittelbaren Vermögens-

übergang auf den Vermächtnisnehmer vorsieht (Vindikationslegat) oder einer Teilungsanordnung des Erblassers unmittelbar dingliche Wirkung zuerkennt, das Belegenheitsrecht aber einen Übertragungsakt vom Erben auf den Vermächtnisnehmer oder von der Erbengemeinschaft auf den einzelnen Miterben verlangt. Hier kollidieren Erb- und Sachenrecht. Die Lösung der EU-ErbVO liegt darin, für Immobilien und andere registrierte Rechte der lex rei sitae bzw dem Registerrecht den Vorzug zu geben.49 Für alle nicht registrierten beweglichen Gegenstände und Rechte bestimmt hingegen dass Erbrecht, ob der Vermögensüber48

49

216

Dutta FamRZ 2013, 4, 12; Dutta IPRax 2015, 32, 33 f; Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013), 723, 760 ff; Margonski GPR 2013, 106, 108 ff; J Schmidt RabelsZ 77 (2013), 1, 17 ff; J Schmidt ZEV 2014, 133, 137; BeckOGK/J Schmidt Rn 51 und Art 31 Rn 26 ff; Deixler-Hübner/Schauer/Mankowski Rn 72; MünchKommBGB/Dutta Rn 32 und Art 23 Rn 20; Bonomi/Wautelet/Wautelet Art 30 Rn 13; Palandt/Thorn Art 1 Rn 16 und Art 31 Rn 2; Rechberger/Zöchling-Jud/Rudolf/Zöchling-Jud/Kogler Rn 252 ff. Ausführlich Lechner IPRax 2013, 497; ebenso van Boxstael Rev du Notariat Bèlge 2012, 838, 859 f; Buschbaum GS Hübner (2012) 589, 594 ff; Buschbaum/Kohler GPR 2010, 106, 108 ff; Löhnig/Schwab/ Cubeddu Wiedemann 109, 129; Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 360; Döbereiner GPR 2014, 42 ff; Everts NotBZ 2014, 441, 451 f; Hertel DNotZ 2012, 688, 690; Hertel ZEV 2013, 539, 540; Janzen DNotZ 2012, 484, 487 f; Kohler/Pintens FamRZ 2012, 1425, 1429; Kunz GPR 2012, 253, 255; Lange DNotZ 2016, 103, 113 f; Lagarde Rev crit dip 2012, 691, 716; Bergquist/Lagarde Art 31 Rn 3; Odersky notar 2013, 3, 4; Schaub Hereditare 2013, 91, 119; Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393, 2394; Süß ZEuP 2013, 725, 743 f; Volmer Rpfleger 2013, 421, 426; Wagner/Scholz FamRZ 2014, 714, 721; Wilsch ZEV 2012, 530, 531; Burandt/Rojahn/Burandt Rn 9; Dutta/Herrler/Hertel Rn 46; Frank/Döbereiner Rn 85 ff; Geimer/Schütze/Simon/Schall Rn 71 ff; Geimer/Schütze/Odersky Art 23 Rn 40; Hager/Buschbaum 39, 53; Löhnig/ Schwab/Dorsel 33, 51; Müller-Lukoschek § 2 Rn 103, 107 f; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht (2012)15 Rn 3137a; im Ergebnis ebenso Dörner ZEV 2012, 505, 509.

Januar 2016

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 1 EU-ErbVO

gang unmittelbar mit dem Erbfall eintritt – oder ob noch ein gesonderter Übertragungsakt erforderlich ist (Art 23 Abs 2 lit e). Dies war der Kompromiß, auf dem man sich im Gesetzgebungsverfahren geeinigt hat50 – auch wenn man sich gewünscht hätte, dass der Verordnungstext dies klarer zum Ausdruck gebracht hätte. Auch der deutsche Gesetzgeber geht offenbar davon, dass ausländischen Vindikationslegaten in Deutschland nicht – oder jedenfalls nicht immer – dingliche Wirkung zukommt. Denn nach § 32 Abs 6 IntErbRVG können „Vermächtnisnehmer, die nach dem anzuwendenden Erbrecht eine unmittelbare Berechtigung an einem Nachlassgegenstand hätten, … den ihnen hieraus nach deutschem Recht erwachsenen Anspruch auf Erfüllung des Vermächtnisses an die Stelle richten, die insoweit das Aneignungsrecht ausgeübt hat.“ Eine andere Auslegung würde auch zu praktischen Schwierigkeiten führen, da sonst der 43 deutsche Grundbuchrechtspfleger,51 wenn er ein ausländisches notarielles Testament vorgelegt erhält (bzw nach einer – von mir nicht für richtig gehaltenen Auffassung – auch wenn er einen nationalen Erbnachweis aus einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat vorgelegt erhält52) entscheiden müsste, ob ein darin enthaltenes Grundstücksvermächtnis nach dem anwendbaren Erbrecht ein Damnations- oder ein Vindikationslegat ist.53 Irrt er sich und trüge er den Vermächtnisnehmer bei einem Damnationslegat als vermeintlichen Eigentümer in das Grundbuch ein, wäre das Grundbuch unrichtig. Die Auflassung schafft hingegen (in Verbindung mit dem Europäischen Nachlasszeugnis oder dem Erbschein) eine sichere Rechtsgrundlage für den Erwerb des Vermächtnisnehmers.54 IV. Weitere Fragen zum Anwendungsbereich 1. Vorfragen Indirekt kann man aus der Ausnahmeliste in Art 1 Abs 2 auch entnehmen, dass die nicht in 44 der EU-ErbVO geregelten Fragen (also Personenstand, Familienverhältnisse, Sachenrecht etc) als Vorfragen selbständig anzuknüpfen sind – dh derzeit, mangels europarechtlicher Harmonisierung nach dem jeweiligen nationalen IPR (sofern nicht ausnahmsweise das betreffende nationale IPR eine Vorfrage ebenfalls dem Erbstatut unterstellt oder eine unselbständige Anknüpfung vorsieht).55 Denn es würde wenig Sinn machen, wenn die EUErbVO zunächst regelt, was alles nicht in ihren Anwendungsbereich fällt, dann aber – soweit 50 51

52 53

54 55

Lechner ZErb 2014, 188, 194; Dutta/Herrler/Lechner Rn 43 ff, 49. Der Richtervorbehalt nach § 16 Abs 1 Nr 6 RPflG (bein Vorliegen einer Verfügung von Todes wegen bzw bei möglicher Anwendung ausländischen Rechts) gilt nur für die Erbscheinserteilung, nicht für das Grundbuchverfahren. Vgl Art 62 Rn 15 ff. Löhnig/Schwab/Döbereiner 141, 145 (am Beispiel der strittigen Abgrenzung nach französischem Recht, das noch die délivrance durch den Erben an den Vermächtnisnehmer erfordert). Lechner IPRax 2013, 497, 500. Bergquist/Lagarde Art 23 Rn 10; Buschbaum, GS Hübner (2012) 589, 599; Frank/Döbereiner Rn 104 ff; Geimer/Schütze/Schall/Simon Rn 14; Geimer/Schütze/Odersky Art 23 Rn 6; Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 707; Rudolf ÖNotZ 2013, 225, 227, 233; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 17; Rechberger/Zöchling-Jud/Frodl /Kieweler Rn 59; aA Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 361; Dörner ZEV 2012, 505, 513; Dutta IPRax 2015, 32, 36; Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 764 ff; Burandt/Rojahn/Burandt Art 62 Rn 4; MünchKommBGB/Dutta Art 20 Rn 28; Palandt/Thorn Rn 5.

Christian Hertel

217

Art 2 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

es sich um eine Vorfrage für einen erbrechtlichen Sachverhalt handelt – doch wieder unselbständig nach dem Erbstatut anzuknüpfen und damit indirekt doch über die EU-ErbVO das darauf anwendbare Recht zu bestimmen. 45 Faktisch entscheidet über Vorfragen idR das IPR des Aufenthaltsstaates, da grds nur der

Aufenthaltsstaat zur Entscheidung über erbrechtliche Streitigkeiten befugt ist (Art 4) und die anderen Staaten dessen Entscheidungen nach Art 39 ff anzuerkennen und zu vollstrecken haben und auch ein dort erteiltes Europäisches Nachlasszeugnis in den anderen Mitgliedstaaten wirkt (Art 69). Allerdings wirkt nur die bescheinigte Erbenstellung, nicht die dadurch entschiedene Vorfrage (zB ob die Adoption oder Scheidung wirksam ist). Damit zieht mE das Hauptargument der Gegenauffassung nicht, die darauf hinweist, dass das Europäische Nachlasszeugnis (höchst überflüssigerweise) eine Menge Aussagen zu Vorfragen enthält. Diese Aussagen sind mE nur die Begründung der Ausstellungsbehörde, die der Verwendungsstaat interessiert zur Kenntnis nehmen kann, ohne dass er aber an diese Begründung gebunden wäre. 2. Abgrenzung von anderen Verordnungen 46 Die EU-ErbVO regelt die Abgrenzung von anderen Verordnungen nicht ausdrücklich. Da

die meisten anderen Verordnungen über justizielle Zusammenarbeit erbrechtliche Fragen ausdrücklich aus ihrem Anwendungsbereich ausschließen, ergibt sich dort die Abgrenzung schon über den Begriff des Erbrechts. Ausdrücklich geregelt ist lediglich, dass die EU-ErbVO die EG-InsO56 unberührt lässt (Art 76).

Artikel 2: Zuständigkeit in Erbsachen innerhalb der Mitgliedstaaten Diese Verordnung berührt nicht die innerstaatlichen Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten in Erbsachen.

1 Art 2 stellt klar, dass die EU-ErbVO lediglich die internationale Zuständigkeit in Erbsachen

regelt, nicht die innerstaatliche Verteilung der Zuständigkeiten. Die innerstaatliche sachliche, örtliche und funktionelle Zuständigkeit regeln weiterhin allein die Mitgliedstaaten. Dies erfordert auch der Grundsatz der Subsidiarität. Systematisch hätte man die Regelung eher im Kapitel II (Zuständigkeit) erwartet (etwa direkt nach Art 4). Sie grenzt aber auch den Anwendungsbereich der Verordnung ab; wohl deshalb steht sie unmittelbar nach dem Negativkatalog des Art 1 Abs 2 zum sachlichen Anwendungsbereich. 2 Lediglich in wenigen Punkten enthält die EU-ErbVO ausnahmsweise auch Regelungen zur

innerstaatlichen Zuständigkeit, so etwa – in Art 5 Abs 1 für die (internationale) Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines bestimmten Gerichts eines anderen Mitgliedstaates – und in Art 45 Abs 2 zur örtlichen Zuständigkeit für die Vollstreckbarerklärung.

56

218

Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren.

Januar 2016

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 3 EU-ErbVO

Artikel 3: Begriffsbestimmungen (1) Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck a) „Rechtsnachfolge von Todes wegen“ jede Form des Übergangs von Vermögenswerten, Rechten und Pflichten von Todes wegen, sei es im Wege der gewillkürten Erbfolge durch eine Verfügung von Todes wegen oder im Wege der gesetzlichen Erbfolge; b) „Erbvertrag“ eine Vereinbarung, einschließlich einer Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente, die mit oder ohne Gegenleistung Rechte am künftigen Nachlass oder künftigen Nachlässen einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteiligter Personen begründet, ändert oder entzieht; c) „gemeinschaftliches Testament“ ein von zwei oder mehr Personen in einer einzigen Urkunde errichtetes Testament; d) „Verfügung von Todes wegen“ ein Testament, ein gemeinschaftliches Testament oder einen Erbvertrag; e) „Ursprungsmitgliedstaat“ den Mitgliedstaat, in dem die Entscheidung ergangen, der gerichtliche Vergleich gebilligt oder geschlossen, die öffentliche Urkunde errichtet oder das Europäische Nachlasszeugnis ausgestellt worden ist; f) „Vollstreckungsmitgliedstaat“ den Mitgliedstaat, in dem die Vollstreckbarerklärung oder Vollstreckung der Entscheidung, des gerichtlichen Vergleichs oder der öffentlichen Urkunde betrieben wird; g) „Entscheidung“ jede von einem Gericht eines Mitgliedstaats in einer Erbsache erlassene Entscheidung ungeachtet ihrer Bezeichnung einschließlich des Kostenfestsetzungsbeschlusses eines Gerichtsbediensteten; h) „gerichtlicher Vergleich“ einen von einem Gericht gebilligten oder vor einem Gericht im Laufe eines Verfahrens geschlossenen Vergleich in einer Erbsache; i) „öffentliche Urkunde“ ein Schriftstück in Erbsachen, das als öffentliche Urkunde in einem Mitgliedstaat förmlich errichtet oder eingetragen worden ist und dessen Beweiskraft i) sich auf die Unterschrift und den Inhalt der öffentlichen Urkunde bezieht und ii) durch eine Behörde oder eine andere vom Ursprungsmitgliedstaat hierzu ermächtigte Stelle festgestellt worden ist. (2) Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Begriff „Gericht“ jedes Gericht und alle sonstigen Behörden und Angehörigen von Rechtsberufen mit Zuständigkeiten in Erbsachen, die gerichtliche Funktionen ausüben oder in Ausübung einer Befugnisübertragung durch ein Gericht oder unter der Aufsicht eines Gerichts handeln, sofern diese anderen Behörden und Angehörigen von Rechtsberufen ihre Unparteilichkeit und das Recht der Parteien auf rechtliches Gehör gewährleisten und ihre Entscheidungen nach dem Recht des Mitgliedstaats, in dem sie tätig sind, a) vor einem Gericht angefochten oder von einem Gericht nachgeprüft werden können und b) vergleichbare Rechtskraft und Rechtswirkung haben wie eine Entscheidung eines Gerichts in der gleichen Sache. Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission nach Artikel 79 die in Unterabsatz 1 genannten sonstigen Behörden und Angehörigen von Rechtsberufen mit.

I. II.

Allgemeines: Bedeutung der Begriffsbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Absatz 1 1. Rechtsnachfolge von Todes wegen (lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

Christian Hertel

2. 3. 4. 5.

Erbvertrag (lit b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Gemeinschaftliches Testament (lit c) . . . 15 Verfügung von Todes wegen (lit d) . . . . 20 Ursprungsmitgliedstaat (lit e) und Vollstreckungsmitgliedstaat (lit f) . . . . . . 22

219

Art 3 EU-ErbVO 6. Entscheidung (lit g) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 7. Gerichtlicher Vergleich (lit h) . . . . . . . . . . 27

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

III.

8. Öffentliche Urkunde (lit i) . . . . . . . . . . . . . . 28 Gericht (Absatz 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

I. Allgemeines: Bedeutung der Begriffsbestimmungen 1 Ebenso wie andere Rechtsakte zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen enthält auch

die EU-ErbVO im einleitenden Teil Begriffsbestimmungen. Diese Begriffsbestimmungen sind leider erforderlich und wichtig. Diese Gesetzestechnik ähnelt den Gesetzen des Common Law – und beruht darauf, dass auch die EU-Rechtssetzung (ebenso wie die Gesetze des Common Law) vor-kodifikatorisches Recht1 ist, also nicht Teil einer einer feststehenden Rechtssystematik mit einheitlichen Begriffen, sondern dass jeder Rechtsakt für sich sektoriell nur einen Teilaspekt regelt. Der EU-Gesetzgeber muss daher jeweils eigene Begriffe schaffen. 2 Der EU-Gesetzgeber kann nicht auf Begriffe des nationalen Rechts zurückgreifen. Denn

welches nationale Recht sollte er dabei bevorzugen? Derselbe Begriff kann ja etwa im deutschen Recht einen anderen Inhalt haben als im französischen Recht etc. Daher ist EU-Recht bekanntlich aus sich heraus autonom auszulegen.2 Man darf nicht in den Fehler verfallen, aus dem nationalen Recht scheinbar vertraute Begriffe wie etwa den des „Erbvertrags“ als (notwendig) inhaltsgleich mit dem Begriff des eigenen nationalen Rechts anzusehen. 3 Auch auf andere europäische Rechtsakte (selbst auf solche der justiziellen Zusammenarbeit

in Zivilsachen) kann der europäische Gesetzgeber nur bedingt zurückgreifen. Denn das Europarecht als junges Recht mit gerade einmal 50 Jahren Entwicklung (wenn auch rasanter Entwicklung) hat noch keine einheitliche Terminologie des Internationalen Privatrechts und des Internationalen Verfahrensrechts erarbeitet – auch wenn es sich darum bemüht. Bei der Auslegung ist also stets zu fragen, was ein bestimmter Begriff „im Sinne der EUErbVO“ bedeutet. Dieselbe Bezeichnung kann, muss aber nicht dasselbe dasselbe bedeuten wie nach der Brüssel I-VO oder der Brüssel IIa-VO etc. Natürlich bemüht sich der EU-Gesetzgeber, bei neuen Rechtsakten wie der EU-ErbVO soweit möglich auf den acquis communautaire auch in begrifflicher Hinsicht zurückzugreifen. Die Begrifflichkeit entwickelt sich, je mehr Bereiche der EU-Gesetzgeber regelt. Denn jedes Rechtsgebiet kann neue Fragen aufwerfen – oder schon bekannte Fragen in einem Licht darstellen. Daher müssen die Lösungen und damit auch die Begrifflichkeiten, mit denen man die Lösung umschreibt, nicht dieselben sein. Es ist auch sinnvoll, erst einmal in der Anwendung zu sehen, ob für unterschiedliche Rechtsgebiete wirklich derselbe Begriff passt. Erst wenn das gesamte (oder doch nahezu das gesamte) IPR und IZVR europarechtlich harmonisiert ist, wird man es zu einem einheitlichen System mit einheitlicher Begrifflichkeit zusammenfassen können.

1

2

220

Ich bin mir bewusst, dass die Formulierung leicht überspitzt ist. Ich denke aber, dass sie prägnant einen Wesensunterschied des EU-Rechts gegenüber den nationalen Zivilrechtssystemen der römisch-germanischen Rechtsfamilie kennzeichnet. Vgl Einl Rn 31 ff.

Januar 2016

Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 3 EU-ErbVO

II. Absatz 1 1. Rechtsnachfolge von Todes wegen (lit a) Anwendungsbereich der EU-ErbVO ist nach Art 1 Abs 1 S 1 die „Rechtsnachfolge von Todes 4 wegen“. Art 3 Abs 1 lit a definiert diesen zentralen Begriff gesetzlich. Hier steht, was das Europarecht (jedenfalls für die EU-ErbVO3) unter Erbrecht versteht. Zumindest drei Tatbestandsmerkmale lassen sich unterscheiden: – Es geht um den Tod einer natürlichen Person. Dies ergibt sich aus einem Gegenschluss zu Art 1 Abs 2 lit i, der die Rechtsnachfolge von Gesellschaften und juristischen Personen aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausnimmt. – Die Rechtsnachfolge betrifft den Übergang von „Vermögenswerten“, aber auch von „anderen Rechten und Pflichten“. Der Begriff „Vermögenswerte“ wäre noch einigermaßen präzise. „Rechte und Pflichten“ zieht die Abgrenzung wieder ins Uferlose. Man wird dies dahingehend verstehen können, dass nur vermögensrechtliche oder diesen ähnliche Rechte und Pflichten gemeint sind. – Rechtsnachfolge iSd EU-ErbVO umfasst ausdrücklich „jede Form des Übergangs von Vermögenswerten“ etc, unabhängig ob diese auf einer Verfügung von Todes wegen oder auf Gesetz beruht. Dies dient der Klarstellung, da die Rechtsordnungen verschiedener Mitgliedstaaten inhaltlich und begrifflich deutlich zwischen der gesetzlichen und der gewillkürten Erbfolge unterscheiden (succession and wills – successions et testaments) und sich der Doppelbegriff auch in verschiedenen anderen Rechtsakten der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen zur Bestimmung der Bereichsausnahme für das Erbrecht findet, so etwa als „Gebiet des Erbrechts einschließlich des Testamentsrechts“ in Art 1 Abs 2 lit a Brüssel I-VO. In Zweifelsfällen wird man mit der Legaldefinition des Art 3 Abs 1 lit a allein noch zu keiner 5 Abgrenzung kommen, ob eine bestimmte Rechtsfrage zur „Rechtsnachfolge von Todes wegen“ iSd Eu-ErbVO zählt oder nicht. – Hier wird man erst prüfen, ob die Rechtsfrage positiv in einer speziellen Vorschrift der EU-ErbVO geregelt ist (insbes ob sie zum Anwendungsbereich des Erbstatuts nach Art 23 gehört oder zum Errichtungstatut nach Art 24–26 oder zum Formstatut nach Art 27). Wenn ja, so ist sie Rechtsnachfolge von Todes wegen iSd Art 3 Abs 1 lit a. – Umgekehrt wird man prüfen, ob die Rechtsfrage negativ vom Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausgeschlossen ist (insbes nach Art 1 Abs 1 S 2 und Abs 2). Der Ausschluss ist häufig ein Indiz, dass es sich nicht um Rechtsnachfolge von Todes wegen iSd Art 3 Abs 1 lit a handelt – insbes wenn der Ausschluss darauf beruht, dass eine bestimmte Rechtsfrage einem anderen Rechtsgebiet (zB dem ehelichen Güterrecht oder dem Steuerrecht) zugeordnet wird. Es kann aber auch sein, dass eine Rechtsfrage zwar zur Rechtsnachfolge von Todes wegen zählt, gleichwohl aber aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausgeschlossen ist (so zB die Formgültigkeit mündlicher Verfügungen von Todes wegen nach Art 1 Abs 2 lit f). 2. Erbvertrag (lit b) Die Reihenfolge der Definitionen in Art 1 Abs 1 ist nicht ganz systematisch. So werden 6 3

Ebenso ist die Bereichsausnahme in den anderen Verordnungen zu verstehen, vgl Art 1 Rn 5.

Christian Hertel

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Art 3 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

zuerst Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament definiert, dann erst die Verfügung von Todes wegen als deren Oberbegriff. Der Begriff Testament wird gar nicht definiert. Auch schließen sich die Begriffe Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament nicht aus, da ersteres inhaltlich, letzteres formal definiert ist. 7 Der Begriff des Erbvertrages spielt va für das Errichtungsstatut eine Rolle. Denn hier sehen

Art 24 und Art 25 (leicht) unterschiedliche Regelungen für Erbverträge einerseits vor und andererseits für „Verfügungen von Todes wegen mit Ausnahme eines Erbvertrags“. 8 Die Definition des „Erbvertrages“ entstammt Art 8 des Haager Übereinkommens vom 1.

August 1989 über das auf die Erbfolge verstorbener Personen anwendbare Recht (Haager Erbrechtsübereinkommen oder Haager Erbstatutsübereinkommen – HErbStÜbk). (Weggelassen ist lediglich die dort erforderliche Schriftlichkeit.) Art 8 HErbStÜbk lautet:4 „Im Sinne dieses Kapitels ist ein Erbvertrag eine Vereinbarung, die schriftlich getroffen wird oder sich aus gegenseitigen Testamenten ergibt und die mit oder ohne Gegenleistung Rechte auf den künftigen Nachlass einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteilligten Personen begründet, ändert oder entzieht.“ 9 Die deutsche Übersetzung „Erbvertrag“ ist missverständlich. Ein deutscher Jurist, der die

EU-ErbVO das erste Mal liest, denkt beim Begriff „Erbvertrag“ natürlich unwillkürlich an den Erbvertrag iSd §§ 2274 ff BGB – und läuft Gefahr zu übersehen, dass die EU-ErbVO autonom auszulegen ist. Besser wäre die Bezeichnung „erbrechtlicher Vertrag“, noch präziser (aber zu sperrig) „(erbrechtlicher) Vertrag über den Nachlass eines Vertragsbeteiligten“. Denn erforderlich ist lediglich – eine erbrechtliche „Vereinbarung“, – die „Rechte am künftigen Nachlass … einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteiligten Personen begründet, ändert oder entzieht.“

10 Insbesondere umfasst der Begriff des Erbvertrags iSd Art 3 Abs 1 lit b im deutschen Recht

damit folgende Rechtsinstitute: – Erbverträge iSd §§ 2274 ff BGB (als vertragliche Verfügung über den Nachlass des oder der am Vertrag beteiligten Erblasser) – gemeinschaftliche Testamente (§§ 2265 ff BGB) jedenfalls dann, wenn sie auch wechselbezügliche Verfügungen enthalten, – oder einen Erb- oder Pflichtteilsverzicht (§ 2346 BGB). 11 Ein paar Beispiele zu Erbverträgen iSd Art 3 Abs 1 lit b in verschiedenen europäischen

Rechtsordnungen: – Dass ein Erbvertrag iSd §§ 2274 ff BGB auch ein Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b leuchtet unmittelbar ein. Es ist ein erbrechtlicher Vertrag, in dem ein oder mehrere Erblasser von Todes wegen verfügen. Warum auch das gemeinschaftliche Testament ein Erbvertrag iSd EU-ErbVO ist, sei gleich unter Art 3 Abs 1 lit c behandelt. – In den Ländern des Code Napoleon ist der Erbvertrag zwar grundsätzlich verboten. Teilweise gibt es aber Sonderinstitute, die für eng umschriebene Teilbereiche doch eine Art Erbvertrag zulassen, so etwa in Italien den patto di famiglia (Familienvertrag) nach 4

222

Zitiert nach der gemeinsamen Übersetzung der deutschsprachigen Staaten, abgedruckt IPRax 2000, 53.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 3 EU-ErbVO

Art 768bis ff CC Italien, in dem ein Unternehmen oder von einem als Mitunternehmer Tätigen gehaltene Gesellschaftsanteile im Voraus bindend einem Pflichtteilsberechtigten vermacht werden (unter Zustimmung der anderen Pflichtteilsberechtigten).5 Auch dieser patto di famiglia ist erbrechtlich zu qualifizieren und ist ein Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b.6 Ebenso ist die institution contractuelle des französischen Rechts (also eine vertragliche Zuwendung auf den Todesfall entweder zwischen Ehegatten oder durch einen Dritten zugunsten künftiger Ehegatten) als Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b zu qualifizieren.7 – Auch der Testiervertrag des Common Law („contract to make a will or not to make a will“) ist mE ein Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b.8 Zwar verändert er nicht unmittelbar die Erbfolge, verpflichtet aber zur Errichtung oder Unterlassung einer bestimmten Verfügung von Todes wegen, wobei ein Verstoß einen Schadensersatzanspruch gegen den Nachlass begründen würde. Das ist wirtschaftlich dasselbe wie ein bindender, unmittelbar die Erbfolge ändernder Erbvertrag deutscher Rechtstradition (nur mit dem dem Common Law typischen Schlenker, dass die Pflicht nur indirekt über einen Schadensersatz bindet). Wichtig zu merken ist, dass auch ein Erb- und Pflichtteilsverzicht ein Erbvertrag iSd Art 3 12 Abs 1 lit b ist.9 Denn auch der Verzicht ist eine erbrechtliche „Vereinbarung“. Auch er „ändert oder entzieht“ Rechte am künftigen Nachlass eines Vertragsbeteiligten (nämlich des Erblassers, dem gegenüber der Verzicht erklärt wird). Nicht „Erbverträge“ iSd EU-ErbVO sind hingegen erbrechtliche Verträge, die nicht den 13 Nachlass eines Vertragsbeteiligten regeln, sondern den Nachlass eines Dritten betreffen, so im deutschen Recht: – der Vertrag über den Nachlass eines noch lebenden Dritten (§ 311b Abs 4 BGB), – der Vertrag über ein künftiges Erbteil (§ 311b Abs 5 BGB), – die Erbteilsübertragung (§ 2033 BGB), – die Auseinandersetzung unter Miterben (§§ 2042 ff BGB) – oder der Erbschaftskauf (§ 2371 BGB). Strittig ist die Einordnung der Schenkung auf den Todesfall. Ein Teil der Literatur10 sieht sie 14 als Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b an. Denn sicher ist sie eine vertragliche „Vereinbarung“. Ebenso unstrittig regelt sie den Nachlass einer am Vertrag beteiligten Person. Die entschei5

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10

Burchia-Depping JbItalR 20 (2007) 228; Dörner/Ferrante ZEV 2008, 53; Kindler FamRZ 2007, 954; Padovini ZfRV 2008, 42. Barel, La disciplina die patti successori, in: Franzina/Leandro (Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013) 105, 110; Löhnig/Schwab/Cubeddu Wiedemann 109, 131 f. Barel, La disciplina die patti successori, in: Franzina/Leandro (Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013) 105, 118 f; Frank/Döbereiner Rn 410 ff; Löhnig/Schwab/ Döbereiner 139, 156 ff. Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 439; Frank/Döbereiner Rn 441 ff; Deixler-Hübner/Schauer/DeixlerHübner/Schauer Rn 15; NK-BGB/Looschelders Rn 8; aA Nordmeier ZEV 2013, 117, 123 f. Dass auch das deutsche Recht den Erb- oder Pflichtteilsverzicht als Verfügung von Todes wegen ansieht, kann man daran erkennen, dass der Erblasser (und nicht etwa der Verzichtende) den Verzicht persönlich abschließen muss. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 53; Nordmeier ZEV 2013, 117, 121.

Christian Hertel

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

dende Frage ist aber, ob sie eine erbrechtliche Vereinbarung ist – oder ob sie nicht als „unentgeltliche Zuwendung“ vom Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausgeschlossen ist (Art 1 Abs 2 lit g). ME fällt sie nicht in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO. Denn die Grenzen der Schenkung auf den Todesfall sind in den einzelnen Rechtsordnungen so unterschiedlich, dass eine unionseinheitliche Abgrenzung nicht gelingen kann – und die teilweise vorgeschlagene Abgrenzung nach dem jeweiligen Erbstatut widerspräche dem Ziel einer einheitlichen Anwendung der EU-ErbVO.11 3. Gemeinschaftliches Testament (lit c) 15 Die Definition des „gemeinschaftlichen Testaments“ (Art 3 Abs 1 lit c) entstammt Art 4 des

Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht (Haager Testamentsformübereinkommen – HTestFormÜbk).12 Art 4 HTestFormÜbk lautet: „Dieses Übereinkommen ist auch auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwenden, die zwei oder mehrere Personen in derselben Urkunde errichtet haben.“ In der EU-ErbVO erfüllt die Definition die Funktion eines Blinddarms – nämlich keine. Sie ist nur ein entwicklungsgeschichtliches Relikt. Und wie der Blinddarm kann sie Probleme verursachen, wenn sie sich mit Überflüssigem füllt – in diesem Fall mit überflüssigen Problemen, die die Literatur in den Begriff des gemeinschaftlichen Testaments hineinliest. 16 Dass der Begriff des gemeinschaftlichen Testaments in der EU-ErbVO (fast) keine Funk-

tion hat, zeigt sich schon daran, dass er außerhalb der Definition und der Definition der Verfügung von Todes wegen (Art 3 Abs 1 lit d) an keiner anderen Stelle des Verordnungstextes auftaucht. Am ehesten hätte man erwartet, den Begriff beim Formstatut verwendet zu finden (Art 27). Aber auch dort – Fehlanzeige. Das Haager Testamentsformübereinkommen braucht den Begriff, um seinen Anwendungsbereich über das einseitige Testament hinaus auf gemeinschaftliche Testamente zu erstrecken. Dies zu regeln wäre in der EU-ErbVO nicht erforderlich gewesen, da das Formstatut des Art 27 auch für Erbverträge gilt, wie sich aus dem Begriff der „Verfügung von Todes wegen“ in Art 27 iVm Art 3 Abs 1 lit d und b ergibt. Dass dann auch die irgendwo zwischen Erbvertrag und einseitigem Testament liegenden gemeinschaftlichen Testamente erfasst sind, hätte man wohl auch ohne ausdrückliche Regelung durch Auslegung entnehmen können. Man hätte einfach Art 27 um einen weiteren Absatz ergänzen können: „Art 27 Abs 1 gilt für einseitige Testamente sowie für gemeinschaftliche Testamente (dh für Verfügungen von Todes wegen, die von zwei oder mehr Personen in derselben Urkunde errichtet werden) wie für Erbverträge.“ 17 Die Definition des gemeinschaftlichen Testaments stellt rein formal darauf ab, ob die Ver-

fügungen mehrerer Personen in einer einzigen Urkunde enthalten sind. Es kommt nicht darauf an, ob sich daraus eine Wechselbezüglichkeit oder sonst eine Bindungswirkung ergibt. 18 In welchem Verhältnis stehen die Begriffe gemeinschaftliches Testament und Erbvertrag?

– Eine Meinung sieht sie als zwei getrennte, einander ausschließende Begriffe. Eine Ver-

11 12

224

Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 438 f; vgl Art 1 Rn 28. Deutsche Übersetzung BGBl 1965 II, 1144.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 3 EU-ErbVO

fügung von Todes wegen könne nur entweder gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag sein, aber nicht beides zugleich.13 – Die wohl hM sieht sie als sich teilweise überschneidende Begriffe an, wobei aber kein Begriff Oberbegriff des anderen sei. Gemeinschaftliches Testament sei eine formale Definition, Erbvertrag eine inhaltliche. Nur gemeinschaftliche Testamente mit Bindungswirkung (die verschiedene Autoren mit den gegenseitigen Testamenten des Art 3 Abs 1 lit c identifizieren) seien Erbverträge; die anderen seien bloß formal gemeinschaftliche Testamente.14 – Richtig ist mE, den Erbvertrag als Oberbegriff anzusehen, zu dem ua auch (alle) gemeinschaftlichen Testamente zählen.15 Warum es zwei unterschiedliche Begriffe gibt, erklärt sich aus der Entstehungsgeschichte: 19 Der EU-ErbVO-Gesetzgeber hat sich aus zwei unterschiedlichen Baukästen bedient, einmal dem Haager Erbrechtsübereinkommen („Erbvertrag“), zum anderen dem Haager Testamentsformübereinkommen („gemeinschaftliches Testament“). Dann hat er beide Definitionen in die Definitionsliste der EU-ErbVO gesteckt und auch gleich noch in den Oberbegriff der Verfügung von Todes wegen gepackt. – Subsumiert man die Definition des Erbvertrages, so passt das gemeinschaftliche Testament unproblematisch darunter. Mit dem Zusatz „einschließlich einer Vereinbarung aufgrund gegenseitiger Testamente“ gibt der EU-ErbVO-Gesetzgeber sogar noch einen deutlichen Hinweis, dass er mehr als nur den Erbvertrag im engeren Sinne meint. Damit scheidet aus, beide Begriffe als (ähnlich wie im deutschen Recht) getrennt anzusehen.16 – Der verwirrende Begriff der „gegenseitigen Testamente“ in lit b bezieht auch eine Vereinbarung in zwei getrennten Testamentsurkunden ein, wie sie etwa das englische Recht 13 14

15

16

Hilbig-Lugani IPRax 2014, 480; Nordmeier ZEV 2012, 513, 514; Nordmeier ZEV 2013, 117, 120. Barel, La disciplina die patti successori, in: Franzina/Leandro (Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013) 105, 111 ff; Boulanger JCP éd N 2013 Nr 27 S 39, 41; Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 438; Löhnig/Schwab/Döbereiner 139, 160; Dutta IPRax 2015, 32, 35; Everts NotBZ 2014, 441, 453 f; Heinig RNotZ 2014, 197, 201; Herzog ErbR 2013, 2, 8 f; v Hinden/Müller ErbStB 2013, 97, 102; Lechner NJW 2013, 26, 27; Lehmann ZErb 2013, 25, 26; Rudolf ÖNotZ 2013, 225, 235; Bergquist/Lagarde Art 24 Rn 2; Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 68; Frank/Döbereiner Rn 424 ff; Geimer/Schütze/Döbereiner Art 25 Rn 19; Hager/Geimer 9, 36; Khairallah/Revillard/Khairallah Rn 138; Keim, Rechtswahl nach der Europäischen Erbrechtsverordnung (EU-ErbVO), in: Roth (Hrsg), Die Wahl ausländischen Rechts im Familien- und Erbrecht, 2013, 67, 79; BeckOGK/J Schmidt Art 3 Rn 9; Bonomi/ Wautelet/Bonomi Art 3 Rn 13; MünchKommBGB/Dutta Art 3 Rn 9. Ebenso wohl Burandt/Rojahn/Burandt Rn 3; ähnlich Leipold ZEV 2014, 139, 144, der allerdings zumindest noch fordert, dass das gemeinschaftliche Testament „Erbregelung hinsichtlich beider Nachlässe mit gegenseitigen Verfügungen der beiden Erblasser“ enhält und nur formal gemeinschaftliche Testamente ausschließen will. Auch manche der in der vorhergehenden Fußnote genannten Autoren legen sich nicht genau fest, ob nur die bindenden oder alle gemeinschaftlichen Testamente Erbverträge iSd EU-ErbVO sind. Hilbig-Lugani IPRax 2014, 480, versucht mit großem Argumentationsaufwand und dogmatischer Trennschärfe zu begründen, warum ein Testament kein Vertrag sein könne und dass die beiden Begriffe nicht zusammenpassen. Sie verkennt, dass der Gesetzgeber keine sauberen Begriffe verwenden muss. Und dass die Begrifflichkeiten in den anderen Sprachen nicht passen können, liegt schon daran, dass die Rechtsordnungen des Code Napoleon und die ehemals kommunistischen Staaten sich keinerlei bindende Verfügung von Todes wegen vorstellen können.

Christian Hertel

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Art 3 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

in Form der mutual wills kennt.17 Aber auch nach deutschem Recht kann ein gemeinschaftliches Testament in zwei getrennten Urkunden errichtet sein und trotzdem wechselbezügliche Verfügungen enthalten. Dies unter den Begriff des gemeinschaftlichen Testaments zu fassen, wäre aber im HErbStÜbk und in der EU-ErbVO zu verwirrend gewesen. Daher hatte schon Art 8 HErbStÜbk den neuen Begriff der gegenseitigen Testamente eingeführt. Dies wurde ausdrücklich geregelt, weil man bei zwei getrennten Urkunden am Vereinbarungscharakter zweifeln kann. Für das klassische gemeinschaftliche Testament ergibt sich schon aus der Urkundeneinheit, dass es eine Vereinbarung ist; daher musste es in Art 8 HErbStÜbk und Art 3 Abs 1 lit b nicht ausdrücklich erwähnt werden. Daher sind mit den „gegenseitigen Testamenten“ nicht etwa alle wechselbezüglichen (oder sonst bindenden) gemeinschaftlichen Testamente gemeint, sondern nur die in zwei Urkunden enthaltenen, aber gleichwohl wechselbezüglichen Testamente. Darauf deutet auch hin, dass der Gesetzeswortlaut von „gegenseitigen Testamenten“ im Plural spricht, während der Begriff „Erbvertrag“ und der folgende Begriff „gemeinschaftliches Testament“ im Singular stehen. Aber ein gegenseitiges Testament besteht eben aus zwei Urkunden. Daher halte ich auch die hM nicht für richtig, die nur bindende gemeinschaftliche Testamente als Erbvertrag ansieht. – Richtig ist mE: Jedes gemeinschaftliche Testament ist ein Erbvertrag. Denn der Begriff des Erbvertrags verlangt nur eine Vereinbarung, nicht notwendig eine Bindung. Auch wäre es wenig praktikabel, die begriffliche Unterscheidung zwischen Erbvertrag und gemeinschaftlichem Testament an der Rechtsfolge festzumachen. Dies kann zu einem logischen Zirkel führen – so wenn man für die Unterscheidung zwischen Art 25 (Errichtungsstatut für Erbverträge) und Art 24 (Errichtungstatut für sonstige Verfügungen von Todes wegen) auf die Frage der Bindungswirkung abstellt. Denn ob und wenn welche Bindungswirkung eine Vergügung hat, will man doch gerade herausfinden – das kann nicht schon erstes Tatbestandsmerkmal sein.18 Im Ergebnis laufen meine Meinung und die hM aber meist auf dasselbe hinaus. 4. Verfügung von Todes wegen (lit d) 20 Die „Verfügung von Todes wegen“ ist nach der Legaldefinition des Art 3 Abs 1 lit d der

Oberbegriff für Testament, gemeinschaftliches Testament und Erbvertrag. Dh überall wo die EU-ErbVO von einer Verfügung von Todes wegen spricht, regelt sie sowohl Testamente, gemeinschaftliche Testamente wie Erbverträge. Darin liegt die Regelung des Art 3 Abs 1 lit d, nicht in einer irgendwie gearteten Systematik der Verfügung von Todes wegen. 21 Als Systematik verwirrt aber Art 3 Abs 1 lit d eher, weil sich die Teilbegriffe überschneiden:

– Die Begriffe Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament überschneiden sich zumindest (so die hM), wenn nicht gar das erste der Oberbegriff des zweiten ist (so meine Meinung). – Den Begriff des Testaments definiert die EU-ErbVO nicht. Die autonome Auslegung als solche hilft kaum weiter. Ein rechtsvergleichender Blick auf das Recht aller Mitgliedstaaten zeigt aber, dass mit dem Begriff Testament die rechtsgeschäftliche Verfügung eines Erblassers über seinen eigenen Nachlass gemeint ist. Ob der Begriff des „Testaments“ iSd EU-ErbVO nur das einseitige oder auch das gemeinschaftliche Testament 17 18

226

Odersky, in: Süß, Erbrecht in Europa (2008)2 Großbritannien: England und Wales Rn 82. Vgl Art 25 Rn 7.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 3 EU-ErbVO

umfasst, ist nicht geregelt und irrelevant, da alle Regelungen der EU-ErbVO immer nur von „Verfügungen von Todes wegen“ sprechen, also sowohl das einseitige wie das gemeinschaftliche Testament betreffen. 5. Ursprungsmitgliedstaat (lit e) und Vollstreckungsmitgliedstaat (lit f) Die Begriffe des Ursprungs- und des Vollstreckungsmitgliedstaates, die Art 3 Abs 1 lit e und 22 lit f definieren, finden sich va in den Regelungen über Anerkennung (Art 39 ff) und Vollstreckung (Art 43 ff). Zweck beider Begriffe ist lediglich die abkürzende Bezeichnung – damit der Verordnungstext nicht jedes Mal umständlich von dem „Mitgliedstaat, in dem die Entscheidung ergangen“ oder dem Mitgliedstaat, in dem die Entscheidung vollstreckt werden soll („die Vollstreckbarerklärung oder Vollstreckung betrieben“ wird), sprechen muss. Den Begriff „Anerkennungsstaat“ verwendet die Verordnung hingegen nicht. Hier spricht sie von dem Mitgliedstaat, in dem „die Anerkennung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung geltend gemacht wird“ (Art 42). Auch den Begriff bei Verwendung öffentlicher Urkunden in einem anderen Mitgliedstaat, gebraucht die EU-ErbVO keine Kurzbezeichnung; in diesem Kommentar gebauche ich hierfür den Begriff „Verwendungsstaat“. Wichtig ist, dass sich die Begriffe jeweils nur auf andere EU-Mitgliedstaaten beziehen (und 23 zwar nur auf Mitgliedstaaten iSd EU-ErbVO, die ich auch verkürzend als EU-ErbVO-Mitgliedstaaten bezeichne, also ohne Dänemark, Irland und das Vereinigte Königreich), nicht auf Drittstaaten. Dies ergibt sich nicht unmittelbar aus der Bezeichnung, wohl aber aus dem Anwendungsbereich der Verordnung, die nur die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen etc aus anderen Mitgliedstaaten regelt, während über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen aus Drittstaaten weiterhin das nationale Recht entscheidet. 6. Entscheidung (lit g) Art 3 Abs 1 lit g-i definieren mit der (gerichtlichen) Entscheidung, gerichtlichem Vergleich 24 und öffentlicher Urkunde die Akte, die anerkannt, angenommen oder vollstreckt werden können. Alle drei Begriffe beziehen sich nur auf Entscheidungen, Vergleiche und Urkunden in Erbsachen; denn nur dann ist der Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet. Der Begriff Entscheidungen umfasst nicht nur gerichtliche Entscheidungen in streitigen 25 Sachen, sondern auch Entscheidungen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit wie etwa die Ernennung eines Testamentsvollstreckers oder Nachlasspflegers. Zuständigkeit und Anerkennung von Erbscheinen nach nationalem Recht – also der prak- 26 tisch wichtigsten Gruppe von Entscheidungen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit in Erbsachen – sind aber von der Verordnung nicht geregelt. Vielmehr sieht die Verordnung hier das Europäische Nachlasszeugnis als besonderes einheitliches Rechtsinstitut vor anstelle einer Anerkennung nationaler Erbscheine.19

19

Vgl Art 62 Rn 15 ff.

Christian Hertel

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7. Gerichtlicher Vergleich (lit h) 27 Der Begriff des gerichtlichen Vergleichs definiert den Anwendungsbereich des Art 61 (Voll-

streckbarkeit gerichtlicher Vergleiche). Unter Art 3 Abs 1 lit h fallen alle Vergleiche, die im Rahmen eines Verfahrens vor einem Gericht (iSd Art 3 Abs 2) in Erbsachen geschlossen wurden, gleich ob das Gericht den Vergleich genehmigt, protokolliert oder sonst aufnimmt. ME muss nur der Vergleich selbst eine Erbsache iSd EU-ErbVO betreffen, das gerichtliche Verfahren könnte auch einen anderen Gegenstand haben (zB einen Streit um das Eigentum, in dessen Rahmen sich die Beteiligten auch einen Erbrechtsstreit beilegen, der vielleicht auch Hintergrund des Eigentumsstreits war). 8. Öffentliche Urkunde (lit i) 28 Der Begriff der öffentlichen Urkunde in Art 3 Abs 1 lit i bestimmt den Anwendungsbereich

der Art 59 und 60 (über die Beweiskraft – „Annahme“ und die Vollstreckung öffentlicher Urkunden in anderen Mitgliedstaaten). Die Definition der EU-ErbVO folgt dem diesbezüglichen acquis communautaire. Gemeinschaftsrechtlich fand sich der Begriff der öffentlichen Urkunde erstmals im EuGVÜ. Der EuGH legte diesen Begriff erstmals in der Unibank-Entscheidung20 aus (und schloss sich dabei der Definition des Jenard-Möller-Berichts an). Der europäische Gesetzgeber übernahm die Definition des EuGH aus der UnibankEntscheidung zuerst in Art 4 Abs 3 lit a EG-VollstTitelVO, später dann in die Brüssel I-VO und die Brüssel IIa-VO (dort mit einer sektorspezifischen Erweiterung) – und verwandte sie jetzt mit geringfügigen Anpassungen auch in der EU-ErbVO.

29 Der europarechtliche Begriff der öffentlichen Urkunde enthält vier Elemente, die sich ge-

nauso auch in den Definitionen des nationalen Rechts der verschiedenen Rechtsordnungen des römisch-germanischen Rechtskreises wiederfinden lassen:21 – Die öffentliche Urkunde muss durch eine „Behörde oder eine andere vom Ursprungsmitgliedstaat hierzu ermächtigte Stelle“ (Amtsträger) errichtet worden sein. – Die betreffende Behörde oder der Amtsträger muss hierzu zuständig gewesen sein („ermächtigt“). – Die Errichtung unterliegt einem besonderen Verfahren und einer besonderen Form („förmlich errichtet“). – Die errichtete Urkunde hat nach nationalem Recht besondere Beweiskraft. Diese bezieht sich nicht nur auf die Unterschrift (wie bei einer Unterschriftsbeglaubigung), sondern auch auf den Inhalt der öffentlichen Urkunde. – Als fünftes Kriterium führt Art 4 Abs 3 lit a EG-VollstTitelVO die Vollstreckbarkeit der öffentlichen Urkunde an; dies erklärt sich va aus dem Anwendungsbereich der EG-VollstTitelVO. Art 3 Abs 1 lit i EU-ErbVO erfordert keine Vollstreckbarkeit, sondern lässt die besondere Beweiskraft als Rechtsfolge genügen. Denn eine Verfügung von Todes wegen ist natürlich nicht vollstreckbar. Für Vereinbarungen zwischen den Beteiligten ist aber die (zumindest potentielle) Vollstreckbarkeit ein gutes Indiz zur Unterscheidung zwischen öffentlichen und anderen förmlich errichteten Urkunden. Denn in (nahezu) allen Rechtsordnungen des römisch-germanischen Rechtskreises sind öffentliche Urkunden über Vereinbarungen zwischen den Beteiligten entweder kraft Gesetzes voll20 21

228

EuGH Rs C-260/97 (Unibank) EuGHE 1999, 3715. CNUE-Studie S iv.

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Kapitel I: Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen

Art 3 EU-ErbVO

streckbar oder können doch durch Erklärung des Schuldners in der Urkunde vollstreckbar erklärt werden.22 Andere internationale Instrumente verstehen den Begriff der „öffentlichen Urkunde“ hin- 30 gegen in einem weiteren Sinn, sodass jede von einer öffentlichen Behörde stammende Urkunde umfasst, so insbes das „Haager Übereinkommen vom 5. Oktober 1961 zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation“ sowie der Kommissionsvorschlag für eine Verordnung zur Abschaffung von Apostille und Legalisation innerhalb der Europäischen Union.23 Die begriffliche Verwirrung ist wenig glücklich. Mein Vorschlag wäre, zwischen öffentlichen Urkunden einerseits (= iSd der Unibank-Entscheidung) und Urkunden öffentlicher Behörden andererseits unterscheiden. (Im englischen bietet sich die Unterscheidung authentic act und public document an.) Welcher der beiden Begriffe gemeint ist, erkennt man aber meist unschwer aus dem Gegenstand des internationalen Instruments: Geht es nur um Förmlichkeiten wie Apostille oder Legalisation, will man idR alle von öffentlichen Behörden stammende Urkunden regeln. Geht es hingegen um die Beweiskraft („Annahme“) und Vollstreckung, so kann nur die öffentliche Urkunde im engeren Sinn gemeint sein (also im deutschen Recht iSd §§ 415–418 ZPO). Die EU-ErbVO beschränkt sich auf öffentliche Urkunden in Erbsachen. Das ist in die 31 Definition des Art 3 Abs 1 lit i gepackt, ist aber eigentlich eine Frage des Anwendungsbereichs. Damit unterfallen insbes Personenstandsurkunden nicht der EU-ErbVO (vgl Art 1 Abs 2 lit a). Die EU erarbeitet jedoch derzeit eine sektorübergreifende Verordnung über die Beweiskraft öffentlicher Urkunden,24 die insbes auch Personenstandsurkunden erfassen würde. Die meisten Staaten des Common Law und die nordischen Staaten kennen keine öffent- 32 liche Urkunden iSd Art 3 Abs 1 lit i. So gibt es unter den EU-ErbVO-Mitgliedstaaten weder in Finnland, noch in Schweden oder in Zypern öffentliche Urkunden in diesem Sinn, ebenso wenig in Dänemark, Irland oder dem Vereinigten Königreich. In Malta hingegen, das ein gemischtes Rechtssystem aufweist (und dessen Zivilrecht im wesentlichen auf dem Code Napoléon in englischer Übersetzung beruht), gibt es öffentliche Urkunden (und auch Notare im Sinne der römisch-germanischen Rechtsordnungen). Rechtshistorisch beruht dies auf der Skepsis des Common Law gegenüber schriftlichen Beweisen als bloßem Beweis vom Hörensagen (hearsay evidence). Versuche, in Common Law-Staaten die besondere Beweiskraft notarieller oder anderer öffentlicher Urkunden einzuführen, sind bisher gescheitert. Als Beispiel kann man England als Mutterrecht der Common Law-Rechtsordnungen anführen. Im Jahr 2005 wurde dort erstmals die Beweiswirkung notarieller Urkunden ausdrücklich geregelt. Doch gestand ihnen der englische Gesetzgeber gerade keine zwingende 22 23

24

CNUE-Studie S 59 ff. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Förderung der Freizügigkeit von Bürgern und Unternehmen durch die Vereinfachung der Annahme bestimmter öffentlicher Urkunden innerhalb der Europäischen Union und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1024/2012, 24.4.2013, COM (2013) 228 – 2013/0119 (COD). Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Förderung der Freizügigkeit von Bürgern und Unternehmen durch die Vereinfachung der Annahme bestimmter öffentlicher Urkunden innerhalb der Europäischen Union und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1024/2012, COM (2013) 228 bzw 2013/0119 (COD).

Christian Hertel

229

Art 3 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Beweiskraft zu, sondern stellte die Beweiswürdigung in das Ermessen des Gerichts; das Gericht kann die notarielle Urkunde als Beweis genügen lassen, muss es aber nicht (Regel Nr 32.20 der Zivilprozessregeln von 1998).25 III. Gericht (Absatz 2) 33 Die Definition des „Gerichts“ in Art 3 Abs 2 weicht von der in anderen Verordnungen zur

justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen und von der organisatorischen Definition in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten ab. Denn Art 3 Abs 2 definiert das Gericht iSd EUErbVO nicht organisatorisch, sondern funktionell. Der Sache nach geht es darum, inwieweit die Regelungen der EU-ErbVO auch auf Notare oder andere Amtsträger anwendbar sind. Sprachlich einfacher verständlich ist die Regelung, wenn man sie folgendermaßen liest: „Die Regelungen dieser Verordnung über ‚Gerichte’ sind nicht nur auf Gerichte im organisatorischen Sinn anwendbar, sondern auch auf Notare und alle sonstigen Behörden und Angehörige von Rechtsberufen, soweit sie in Erbsachen gerichtliche Funktionenen ausüben …“. 34 Die Frage stellt sich, weil die EU-ErbVO auch Entscheidungen der Freiwilligen Gerichts-

barkeit regelt – und weil diese in den einzelnen Mitgliedstaaten völlig unterschiedlich organisiert ist. Denn nur die Freiwillige Gerichtsbarkeit (bzw das was wir in der deutschen Rechtstradition als Freiwillige Gerichtsbarkeit bezeichenen – oder in der österreichischen Tradition als außerstreitige Verfahren) ist in verschiedenen Mitgliedstaaten teilweise Notaren oder anderen Amtsträgern anvertraut. Zweck der Vorschrift ist, abzugrenzen, wann Notare und andere Amtsträger gerichtliche Funktionen wahrnehmen – und damit ihre Zuständigkeit etc von der Verordnung geregelt ist – und wann sie keine gerichtlichen Funktionen wahrnehmen, die unter die EU-ErbVO fallen (vgl ErwGr 20).

35 Welche sonstigen Behörden oder andere Angehörige von Rechtsberufen außer Gerichten

(im organisatorischen Sinn) im jeweiligen Mitgliedstaat in Erbsachen zuständig sind, teilt der jeweilige Mitgliedstaat der Kommission mit, die dies veröffentlicht (Art 79). Dh Art 3 Abs 2 ist immer zusammen mit der Mitteilung des Mitgliedstaates zu lesen. Im Zweifelsfall ist sonstige Behörde etc nur, wer auf dieser Liste steht. Die Mitteilungen der Mitgliedstaaten wirken aber nicht konsitutiv, sondern nur deklaratorisch; damit können ggf auch dort nicht genannte Behörden unter Art 3 Abs 2 fallen (oder theoretisch auch Behörden genannt sein, die tatsächlich gar nicht unter Art 3 Abs 2 fallen). Außerdem ist zu prüfen, ob die betreffende Behörde etc bei der jeweiligen Entscheidung gerichtliche Funktionen ausübt. – Sonstige Behörden nehmen va in den nordischen Staaten teilweise in Nachlass- und insbes Erbscheinsverfahren gerichtsähnliche Funktionen wahr. – Notare nehmen va in den Staaten der österreichisch-ungarischen Tradition gerichtliche Aufgaben im Nachlassverfahren wahr (als sogenannte Gerichtskommissäre). – Erteilt ein Notar einen herkömmlichen act de notoriété als Erbnachweis in französischer 25

230

The Civil Procedure [Amendment No 3] Rules 2005, No 2292 [L 21], Rule 36, in Kraft seit 1.10.2005: „A notarial act or instrument may be received in evidence without further proof as duly authenticated in accordance with the requirements of law unless the contrary is proved.“ Übersetzt: „Ein notarieller Akt oder Urkunde kann zum Beweis ohne weiteren Nachweis als ordnungsgemäß in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Erfordernissen beurkundet zugelassen werden, solange nicht das Gegenteil bewiesen ist.“

Januar 2016

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 4 EU-ErbVO

Tradition, so handelt er mE nicht als Gericht. Denn nach herkömmlichem Recht wird der act de notoriété ohne verfahrensmäßige Prüfung erteilt und genießt er keinen Gutglaubensschutz. Dies hat sich in mehreren Staaten des Code Napoléon geändert. So sehen Frankreich und die Niederlande mittlerweile einen Gutglaubensschutz für diese notariellen Nachlasszeugnisse vor; der gestiegenen Bedeutung entsprechnd treffen den Notar auch mehr Prüfungspflichten. Daher kann man durchaus fragen, ob (und wenn ab welcher Stufe) die Erteilung eines solchen act de notoriété neuer Prägung nicht doch eine gerichtliche Handlung iSd Art 34 Abs 2 ist. Die Frage kann mE dahinstehen, da die EU-ErbVo mE nicht für Zuständigkeit und Anerkennung nationaler Erbnachweise gilt.26 – Eindeutig keine gerichtlichen Funktionen iSd Art 3 Abs 2 üben die Notare aus, wenn sie eine Verfügung von Todes wegen oder ein sonstiges erbrechtliches Rechtsgeschäft beurkunden. Für Deutschland gilt: 36 – Deutsche Konsularbeamte sind Gericht iSd Art 3 Abs 2, soweit sie als Nachlassgericht handeln, etwa Verfügungen von Todes eröffnen (§ 11 Abs 3 KonsularG) oder Maßnahmen zur Nachlassfürsorge ergreifen (§ 9 Abs 2 und 3 KonsularG), nicht aber soweit sie Verfügungen von Todes wegen beurkunden.27 – Deutsche Notare sind kein Gericht iSd Art 3 Abs 2. Denn sie erteilen keine Erbscheine, sondern beurkunden nur. Schiedsgerichte sind keine Gerichte iSd Art 3 Abs 2.28 Zwar sind Schiedsgerichte nicht aus 37 dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausgeschlossen (anders als etwa nach Art 1 Abs 2 lit d Brüssel I-VO). Aber sie beziehen ihre Entscheidungszuständigkeit nicht aus einer staatlichen Zuständigkeitszuweisung, sondern aus der Schiedsgerichtsvereinbarung der Beteiligten. Daher passen die Regelungen über Zuständigkeit etc nicht. Es ist damit lediglich zu prüfen, inwieweit die EU-ErbVO Schiedsgerichte zulässt. Die Anerkennung und Vollstreckung regelt dann das New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche von 1958 für Deutschland und die anderen Staaten, die es ratifiziert haben (vgl Art 75).

Kapitel II: Zuständigkeit Artikel 4: Allgemeine Zuständigkeit Für Entscheidungen in Erbsachen sind für den gesamten Nachlass die Gerichte des Mitgliedstaats zuständig, in dessen Hoheitsgebiet der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte.

26 27 28

Vgl Art 62 Rn 15 ff. MünchKommBGB/Dutta Rn 17. MünchKommBGB/Dutta Rn 20.

Christian Hertel

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Art 4 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Schrifttum Álvarez Torné, Key points on the determination of international jurisdiction in the new EU Regulation on succession and wills, YbPIL 14 (2012/2013) 409 Bajons, Zur Interdependenz von IPR und IZVR bei der Schaffung eines europäischen Justizraums für grenzüberschreitende Nachlassangelegenheiten, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 465 Bajons, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht in grenzüberschreitenden Erbrechtsfällen innerhalb des europäischen Justizraums, in: FS Heldrich (2005) 495 Bajons, Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht in Erbsachen, in: Schauer/Scheuba (Hrsg), Europäische Erbrechtsverordnug (2012) 29 Crône, La competence internationale du notaire en matière de règlement des successions, in: BossePlatière/Damas/Dereu (Hrsg), L’avenir européen du droit des successions internationales (2011) 123 Haas, Die Europäische Zuständigkeitsordnung in Erbsachen, in: Jud/Rechberger/Reichelt (Hrsg), Kollisionsrecht in der Europäischen Union – Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts (2008) 127 Gaudemet-Tallon, Quelques réflexions sur les propositions concernant la compétence judiciare, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matiére successorale dans l’Union européenne, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 445 Gaudemet-Tallon, Les règles de compétence dans la proposition de règlement communautaire sur les successions, in: Khairallah/Revillard (Hrsg), Perspectives du droit des successions européennes et internationales (2010) 121

I. II.

III.

232

Grundsatz: Zuständigkeit nach gewöhnlichem Aufenthalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts 1. Bewusst keine Definition . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Vorschlag für Prüfungsschritte . . . . . . . . . 9 Fallgruppen 1. Familie vor Beruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Hess, Die internationalen Zuständigkeit nach der Erbrechtsverordnung, in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 131 Hilbig-Lugani, Divergenz und Transparenz: Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts der privat handelnden Person im jüngeren EulPR und EuZVR, GPR 2014, 8 Leandro, La giurisdizione nel regolamento dell’Unione europea sulle successioni mortis causa, in: Franzina/Leandro (Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013) 59 Lein, Les compétences spéciales, in: Bonomi/Schmid (Hrsg), Successions internationales (2010) 77 Mankowski, Der gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers unter Art. 21 Abs 1 EuErbVO, IPRax 2015, 39 Rechberger/Schur, Eine Internationale Zuständigkeitsordnung in Verlassenschaftssachen – Empfehlungen aus österreichischer Sicht, in: Jud/Rechberger/Reichelt (Hrsg), Kollisionsrecht in der Europäischen Union – Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts (2008) 185 Swane, Wie ist die Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt nach der EU-Erbrechtsverordnung zu verstehen?, ErbR 2014, 220 Volmer, Definitive Entscheidung von Vorfragen aufgrund der Gerichtszuständigkeit nach der EuErbVO, ZEV 2014, 129 Wall, Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte im Zuständigkeitsrecht der Artt. 4 ff EU-ErbVO, ZErb 2014, 272 Wall, Richtet sich die internationale Zuständigkeit zur Erbscheinserteilung künftig ausschließlich nach Artt. 4 ff EU-ErbVO?, ZErb 2015, 9 Weber, Das internationale Zivilprozessrecht erbrechtlicher Streitigkeiten (2012).

IV. V.

2. Stichentscheid nicht-aufenthaltsbezogener Anknüpfungspunkte (insbes der Staatsangehörigkeit) . . . . . . . 18 3. Sonstige Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Rechtsfolge: Umfassende Zuständigkeit 24

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Kapitel II: Zuständigkeit VI.

Örtliche Zuständigkeit innerhalb Deutschlands 1. Allgemein (§ 2 Abs 4 IntErbRVG) . . . . . 25

Art 4 EU-ErbVO 2. Keine Zuständigkeit bei türkischen Erblassern für bewegliches Vermögen 26

I. Grundsatz: Zuständigkeit nach gewöhnlichem Aufenthalt Die EU-ErbVO strebt eine Zuständigkeitskonzentration an: Grundsätzlich gibt es nur eine 1 einzige und ausschließliche Zuständigkeit. Diese besteht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers (Art 4). Denn dort befindet sich im Regelfall auch das wesentliche Nachlassvermögen und häufig auch die Erben, sodass das sachnächste Gericht entscheidet. Die alleinige Anknüpfung der Zuständigkeit an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt bezweckt auch einen Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht (vgl ErwGr 23 S 1, 27).1 Denn auch das objektiv anwendbare Erbrecht knüpft grds an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt an (Art 21 Abs 1). Diese Zuständigkeitskonzentration war im Gesetzgebungsverfahren zwar strittig,2 setzte sich aber doch mehrheitlich durch. Für die Zuständigkeitskonzentration sprich va, dass sonst trotz einer IPR-Harmonisierung immer noch die Möglichkeit eines forum shopping bestünde, um Divergenzen in der Anknüpfung von Vorfragen sowie bei vorrangigen Staatsverträgen oder Unterschiede im Prozessrecht auszunutzen. Ausnahmsweise kann der Gerichtsstand vom Aufenthaltsstaat in den Heimatstaat verlegt 2 werden – aber nur, wenn materiell dessen Erbrecht anwendbar ist, weil der Erblasser eine Rechtswahl nach Art 22 getroffen hat. Anders als etwa die Brüssel I-VO schränkt die EUErbVO Gerichtsstandsvereinbarungen uä äußerst restriktiv ein und lässt sie nur zu, wenn dadurch der Gleichlauf von anwendbarem Recht und Zuständigkeit wieder hergestellt wird. Die Gerichte des Heimatstaates sind nicht automatisch infolge der Rechtswahl des Erblassers zuständig, sondern nur wenn zusätzlich verfahrensrechtlich der Gerichtsstand aus dem Aufenthaltsstaat wegverlegt wurde – entweder durch die Verfahrensbeteiligten selbst oder durch das Gericht des Aufenthaltsstaates begründet. – Zum einen können die Prozessparteien oder Verfahrensbeteiligten eine Gerichtsstandsvereinbarung treffen (Art 5) oder ausdrücklich die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts anerkennen (Art 7 lit c) oder sich rügelos auf das Verfahren einlassen (Art 9 Abs 1) – aber alles nur, wenn der Erblasser eine Rechtswahl des Heimatrechts getroffen hatte und nur zugunsten der Gerichte des Heimatstaates des Erblassers. 1

2

Lagarde Rev crit dip 101 (2012), 691, 694. Lagarde spricht bei der bisherigen unkoordinierten Zuständigkeit pointiert von einer „anarchischen Situation“, der die EU-ErbVO Abhilfe geschaffen hätte (Bergquist/Lagarde Einl Rn 10). Theoretisch hat er recht; praktisch war das Problem wahrscheinlich weniger dramatisch. Prononciert gegen eine Zuständigkeitskonzentration, für die Zulassung diverser Gerichtsstände (die ja bei Harmonisierung des IPR zum gleichen Ergebnis kommen müssten) insbes: Gaudemet-Tallon, Quelques réflexions sur les propositions concernant la compétence judiciare, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matiére successorale dans l’Union européenne, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 445. Für eine gesonderte Zuständigkeit für unbewegliches Vermögen etwa Bajons, Zur Interdependenz von IPR und IZVR bei der Schaffung eines europäischen Justizraums für grenzüberschreitende Nachlassangelegenheiten, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 465, 482 f.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– Ebenso kann sich das Gericht des letzten Aufenthaltsstaates für unzuständig erklären, wenn der Erblasser sein Heimatrecht gewählt hatte, wodurch die Zuständigkeit an die Gerichte des Heimatstaates fällt (Art 6–7). 3 Hatte der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Todeszeitpunkt nicht in einem

EU-Mitgliedstaat, in dem die EU-ErbVO anwendbar ist – und ist daher kein Mitgliedstaat nach Art 4 zuständig – so regeln Art 10 und 11 subsidiäre oder Notzuständigkeiten: – Zunächst sind subsidiär die Gerichte des Heimatmitgliedstaates oder des früheren Aufenthaltsstaates zuständig (sofern dort irgendein Nachlassvermögen belegen ist) – und zwar für den gesamten Nachlass (Art 10 Abs 1). – Dazu wieder (sekundär) subsidiär sind die Gerichte jedes Belegenheitsstaates für das in dem betreffenden Mitgliedstaat belegene Nachlassvermögen zuständig (Art 10 Abs 2). – Ist nach Art 4–10 kein EU-Mitgliedsstaat zuständig (in dem die EU-ErbVO anwendbar ist), wäre den Beteiligten aber die Durchführung des Verfahrens in einem Drittstaat nicht möglich oder nicht zumutbar, so können aufgrund Notzuständigkeit die Gerichte jedes EU-ErbVO-Mitgliedstaates entscheiden, der zu der Sache einen ausreichenden Bezug hat (Art 11).

4 Die EU-ErbVO regelt nur die internationale Zuständigkeit. Die interne (örtliche, sachliche

und funktionale) Zuständigkeit regelt das jeweilige nationale Verfahrensrecht (Art 2). Die EU-ErbVO schreibt hierfür lediglich vor, dass bestimmte Verfahren einem Gericht iSd Art 3 Abs 2 EU-ErbVO übertragen werden müssen (so etwa Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen über Erteilung oder Verweigerung eines Europäischen Nachlasszeugnisses nach Art 72 Abs 1 S 3). Nur ausnahmsweise regelt die EU-ErbVO auch die interne Zuständigkeit; so ermöglicht Art 5 Abs 1, im Rahmen einer internationalen Gerichtsstandsvereinbarung zugleich auch die Zuständigkeit eines bestimmten innerstaatlichen Gerichts zu vereinbaren. 5 Die Zuständigkeitsregelungen der EU-ErbVO sind abschließend (ErwGr 30). Dh soweit die

EU-ErbVO anwendbar ist, kann ein Gerichtsstand nicht auf Zuständigkeitsvorschriften des nationalen Verfahrensrechts gestützt werden. Soweit hingegen die EU-ErbVO nicht anwendbar ist, sind natürlich weiterhin die nationalen Zuständigkeitsvorschriften anzuwenden. ME können dabei nationale Erbscheine weiterhin unabhängig von der Zuständigkeit nach EU-ErbVO erteilt werden.3 II. Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts 1. Bewusst keine Definition 6 Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist in der EU-ErbVO nicht definiert. Der Be-

richterstatter des Europäischen Parlaments, Notar Kurt Lechner, meinte trocken, zwar habe fast jedermann eine Definition in der Verordnung gefordert, aber niemand eine brauchbare Definition liefern können.4 Jede Formulierung hätte ebensoviel Probleme aufgeworfen wie gelöst. Statt dessen hat der Verordnungsgeber in den Erwägungsgründen 23 und 24 Ansatzpunkte einer Definition aufgelistet und einige besonders wichtige Abgrenzungen vorgegeben. Dieser Ansatz erscheint mir zweckmäßig und praxisgerecht. Denn idR kann man ohne 3 4

234

Vgl Art 62 Rn 15 ff. Dutta/Herrler/Lechner Rn 21.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 4 EU-ErbVO

weiteres bestimmen, wo der gewöhnliche Aufenthalt bestand.5 Die problematischen Fälle regelt man besser Fallgruppe für Fallgruppe – die wichtigsten Fallgruppen sind bereits in den Erwägungsgründen behandelt, die anderen wird die Rechtssprechung dann am konkreten Fall entscheiden, wenn sie relevant werden. Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist autonom nach der EU-ErbVO auszulegen; ob 7 es mit dem Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts oder des Wohnsitzes nach der lex fori etc zusammenfällt, ist irrelevant. Der Begriff in der EU-ErbVO muss nicht notwendig dem Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in anderen europäischen Verordnungen entsprechen (ErwGr 23 S 3). Gleichwohl können Entscheidungen zu anderen Verordnungen auch Hinweise für die EU-ErbVO geben.6 Jedoch ist immer zu prüfen, ob dies auch für die EU-ErbVO passt. Nach Erwägungsgrund 23 ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen und nach dem Lebens- 8 mittelpunkt zu fragen: „Bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts sollte die mit der Erbsache befasste Behörde eine Gesamtbeurteilung der Lebensumstände des Erblassers in den Jahren vor seinem Tod und im Zeitpunkt seines Todes vornehmen und dabei alle relevanten Tatsachen berücksichtigen, insbesondere die Dauer und die Regelmäßigkeit des Aufenthalts des Erblassers in dem betreffenden Staat sowie die damit zusammenhängenden Umstände und Gründe. Der so bestimmte gewöhnliche Aufenthalt sollte unter Berücksichtigung der spezifischen Ziele dieser Verordnung eine besonders enge und feste Bindung zu dem betreffenden Staat erkennen lassen.“ Man betrachtet also nicht schematisch die Dauer des Aufenthalts in den verschiedenen Staaten, sondern wägt auch ihre Intensität, insbesondere wo Familie und Freunde leben. Eine Gesamtabwägung aller im Einzelfall relevanten Umstände verlangt der EuGH auch zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts nach anderen Verordnungen (allerdings dort ggf unter Einbeziehung anderer Umstände). 2. Vorschlag für Prüfungsschritte ME kann man den gewöhnlichen Aufenthalt am einfachsten in den folgenden drei Schritten 9 bestimmen (zur Not mit einem vierten Hilfsschritt): – Zuerst überlegt man sich, welche Staaten als möglicher gewöhnlicher Aufenthalt in Betracht kommen. Voraussetzung ist ein tatsächlicher, auf eine gewisse Dauer angelegter Aufenthalt. – Dann erfasst man in einer Matrix die einschlägigen aufenthaltsrelevanten Faktoren für die jeweiligen Staaten (je Staat ein Spalte, je Faktor eine Zeile). Das ergibt möglicherweise schon ein erstes Bild. – Schließlich wägt man in einem dritten Schritt abschließend die verschiedenen Faktoren. Dabei entnehme ich aus ErwGr 24 die Faustregel: Familiär-soziale Bezüge gehen Bezügen aus Beruf und Ausbildung vor.7 Nur wenn man dann immer noch ein Patt zwischen mehreren Staaten hat, kann man nach ErwGr 24 auch nicht aufenthaltsbezogene Faktoren als Stichentscheid einbeziehen.

5 6 7

Mankowski IPRax 2015, 39, 44; Reichelt/Rechberger/Geimer 1, 17. Geimer/Schütze/Wall Rn 56. Geimer/Schütze/Wall Rn 73, 86; Bergquist/Odersky Rn 10.

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10 In die Betrachtung einzubeziehen sind nur Staaten, in denen sich der Erblasser in den letzten

Jahren auch tatsächlich aufgehalten hat. Eine rein gefühlsmäßige Bindung zu einem Land oder Staat, ohne objektiven Aufenthalt in diesem Staat genügt nicht. So mag der Exil-Kubaner oder Exil-Tibeter mit dem Herzen noch so sehr an der alten Heimat hängen; wenn er die Heimat seit etlichen Jahren oder gar seit Jahrzehnten nicht mehr gesehen hat, hat er dort keinen Aufenthalt mehr. 11 Gewöhnlicher Aufenthalt ist nur der auf eine gewisse Dauer angelegte Aufenthalt, nicht ein

bloßer Besuch oder Urlaub. Eine bestimmte Mindestdauer erfordert die EU-ErbVO nicht, um den gewöhnlichen Aufenthalt zu begründen8 (und zwar weder für die allgemeine Definition noch für die Anknüpfung des anwendbaren Erbrechts an den gewöhnlichen Aufenthalt9). Vielmehr kann man aus Art 10 Abs 1 lit a entnehmen, dass ein gewöhnlicher Aufenthalt auch schon nach kürzerer Aufenthaltszeit als den dort genannten fünf Jahren begründet werden kann, ggf auch schon im Moment des Umzugs. 12 In problematischen Fällen, bei Aufenthalt in verschiedenen Staaten, würde ich mir eine

Matrix der aufenthaltsbezogenen Faktoren erstellen: Für jeden in Frage kommenden Staat eine Spalte – und für jede Art von Bindungen eine Zeile, insbes (in etwa in der Reihenfolge der Wichtigkeit): – Wo leben der Ehegatte und die Kinder (Lebenspartner/-gefährte etc)? – Wo leben Eltern, Geschwister und andere Verwandte, zu denen enge Beziehungen bestehen? – Wo leben die Freunde des Erblassers? – Wo arbeitete der Erblasser? – Aus welchen Gründen (familiär oder beruflich) und seit wann lebt er (auch) im betreffenden Aufenthaltsstaat? – Wie viele Tage hielt er sich im Jahresdurchschnitt der letzten Jahre im jeweiligen Staat auf? 13 Für jeden aufenthaltsbezogenen Faktor kann man dann für den jeweiligen Staat vermerken,

ob er vorhanden ist – wenn in welcher Stärke. Aus den Minus- und Pluszeichen (und ggf doppelten Pluszeichen) in den Spalten der einzelnen Länder hat man dann zumindest erste Anhaltspunkte. Darauf kann die abschließende genauere Abwägung aufbauen. Die Rangfolge der Wichtigkeit der einzelnen Faktoren entnehme ich den Fallbeispielen in ErwGr 24.

14 Der Verordnungstext erwähnt nirgendwo den Bleibewillen (animus manendi) als einen

eigenen Faktor, sondern nur objektive Faktoren.10 Dh ob der Erblasser freiwillig dort ist, spielt grds keine Rolle. Auch das Kind ohne eigenen Willen oder der Strafgefangene, der gegen seinen Willen festgehalten wird, begründet durch einen auf längere Dauer angelegten Aufenthalt seinen gewöhnlichen Aufenthalt. Der Wille kann aber eine Rolle spielen für die Frage, ob der Aufenthalt auf Dauer angelegt ist11 – aber nur dann, wenn der Erblasser (hätte er noch gelebt) seinen Willen grds auch hätte umsetzen können. Einen zwangsweisen Auf8

9 10

236

Rat der EU, Vermerk 15247/10, 2; Europäisches Parlament, 6.3.2012 A7–0045/2012 (Lechner-Bericht) 61; Mankowski IPRax 2015, 39, 44; Lehmann DStR 2012, 2085; Bonomi/Wautelet/Bonomi Art 21 Rn 17; Franzina/Leandro/Damascelli 87, 92. Vgl Art 21 Rn 9. Bergquist/Odersky Rn 10; Khairallah/Revillard/Khairallah Rn 115.

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Art 4 EU-ErbVO

enthalt gegen den Willen des Erblassers würde ich allerdings als aufenthaltsbezogenen Faktor nur sehr gering werten, wenn der Zwang rechtlich missbilligt ist: Der in einen anderen Staat entführte Erblasser, der dort nach mehrjähriger Geiselhaft ermordet wird, behält mE seinen gewöhnlichen Aufenthalt von vor der Geiselhaft bei. III. Fallgruppen 1. Familie vor Beruf Für zwei problematische Fälle gibt der Verordnungsgeber Anhaltspunkte in Erwägungs- 15 grund 24, zum einen für die Fälle in denen der Aufenthalt aufgrund Beruf oder Ausbildung zwischen zwei Staaten aufgespalten ist. Dazu heißt es: „In einigen Fällen kann es sich als komplex erweisen, den Ort zu bestimmen, an dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn sich der Erblasser aus beruflichen oder wirtschaftlichen Gründen – unter Umständen auch für längere Zeit – in einen anderen Staat begeben hat, um dort zu arbeiten, aber eine enge und feste Bindung zu seinem Herkunftsstaat aufrechterhalten hat. In diesem Fall könnte – entsprechend den jeweiligen Umständen – davon ausgegangen werden, dass der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt weiterhin in seinem Herkunftsstaat hat, in dem sich in familiärer und sozialer Hinsicht sein Lebensmittelpunkt befand.“ Dh wenn die beruflichen oder wirtschaftlichen Anhaltspunkte zu einem neuen Staat weisen, familiär-soziale Beziehungen aber weiterhin zum Herkunftsstaat, so stechen die sozialen Beziehungen im Herkunftsstaat die beruflich-wirtschaftlichen Beziehungen aus. Damit lassen sich auch Fälle mehrjährigen beruflichen oder Studienaufenthalts lösen: Solange der Erblasser seine Wurzeln im Herkunfsstaat beibehält, behält er dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt. Dies betrifft typischerweise den Studenten bei Auslandssemestern, den von seiner Firma befristet Entsandten oder allgemein den Gastarbeiter oder sonst den aus ökonomischen Gründen Umziehenden während der ersten Jahre.12 Sind hingegen bei einem langjährigen Gastarbeiter nach diversen Jahren die sozialen Bin- 16 dungen im neuen Wohnsitzstaat genauso fest wie im Herkunftsstaat, so lassen die beruflichen und wirtschaftlichen Beziehungen die Waagschaale zugunsten des Zuzugsstaates als Staates seines jetzigen gewöhnlichen Aufenthalts sinken. Ist der Erblasser hingegen aus familiären Gründen umgezogen, insbes um einen im Ausland 17 Lebenden zu heiraten oder zur Familienzusammenführung, so führt mE die Stärke dieser familiären Bindung idR dazu, dass der gewöhnliche Aufenthalt bereits mit dem Umzug wechselt. Ist der Erblasser zur Freundin ins Ausland gezogen, ohne sie zu heiraten, muss man abwägen, in welchem Staat insgesamt die Bindungen stärker waren, wo also der Erblasser seinen Lebensmittelpunkt hatte.

11

12

Vgl EuGH Rs C-497/10 Mercredi/Chaffe EuGHE 2010 I 14309 Rn 51 (zur Brüssel IIa-VO). Ähnlich Franzina/Leandro/Damascelli 87, 93; Mankowski IPRax 2015, 39, 43; Geimer/Schütze/Wall Rn 66 ff. Ähnlich zur Brüssel I-VO: EuGH verb Rs C-509/09 und C-161/10 eDate Advertising EuZW 2011, 962 Rn 49.

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2. Stichentscheid nicht-aufenthaltsbezogener Anknüpfungspunkte (insbes der Staatsangehörigkeit) 18 Weiter regelt ErwGr 24 den modernen Nomaden, sei es der Manager oder der Profisportler,

den seine Karriere alle paar Jahre wieder in ein anderes Land verschlägt: „Weitere komplexe Fälle können sich ergeben, wenn der Erblasser abwechselnd in mehreren Staaten gelebt hat oder auch von Staat zu Staat gereist ist, ohne sich in einem Staat für längere Zeit niederzulassen. War der Erblasser ein Staatsangehöriger eines dieser Staaten oder hatte er alle seine wesentlichen Vermögensgegenstände in einem dieser Staaten, so könnte seine Staatsangehörigkeit oder der Ort, an dem diese Vermögensgegenstände sich befinden, ein besonderer Faktor bei der Gesamtbeurteilung aller tatsächlichen Umstände sein.“ Wenn es also zu einem Patt oder non liquet der verschiedenen Faktoren zur Bestimmung des letzten gewöhnlichen Aufenthalts kommt, kann man auch andere als aufenthaltsbezogene Faktoren heranziehen, insbes die Staatsangehörigkeit oder die Belegenheit des wesentlichen Vermögens. In unserer Matrix zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts haben diese nicht aufenthaltsbezogenen Faktoren aber zunächst nichts zu suchen; sie kommen erst ins Spiel, wenn sich aus den aufenthaltsbezogenen Bezugspunkten der Matrix kein gewöhnlicher Aufenthalt bestimmen lässt. 3. Sonstige Fälle

19 Man braucht die nicht-aufenthaltsbezogenen Bezugspunkte aber mE seltener, als manche

Literaturstimmen meinen. Denn viele dieser Fälle lassen sich bereits nach der ersten Fallgruppe von ErwGr 24 dadurch lösen, dass der Erblasser weiterhin seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Herkunftstaat beibehalten hat. – So wird etwa der deutsche Diplomat teilweise als Beispiel für die zweite Fallgruppe von ErwGr 24, den modernen Nomaden, genannt. Der deutsche Diplomat behält aber immer sein deutsches Standbein. Er wird typischerweise zwischen Auslandseinsätzen auch immer wieder in Deutschland eingesetzt. Auch der Schwerpunkt seiner Sozialkontakte (außerhalb seiner Familie, die mit ihm hin- und herzieht) dürfte sich weiterhin in Deutschland befinden. Damit behält er typischerweise seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. – Auch wenn der deutsche Mallorca-Rentner exakt das halbe Jahr (oder sogar acht Monate im Jahr) im sonnigen Süden verbringt, muss man nicht nach der Patt Regel von ErwGr 24 Var 2 darauf abstellen, dass er deutscher Staatsangehöriger ist und nur Deutsch spricht (und auf Spanisch nur seinen Wein bestellen kann). Denn auch er hat typischerweise den Schwerpunkt seiner Sozialkontakte weiterhin in Deutschland. Damit überwiegt zwischen den Aufenthalten in Deutschland und Spanien bereits nach ErwGr 24 Var 1 Deutschland als gewöhnlicher Aufenthalt. – Dies gilt auch, wenn der Ehegatte des Diplomaten oder Mallorca-Rentners mit ihm hinund herpendelt. Denn dann muss man für den Ehegatten ebenso fragen, wo sein gewöhnlicher Aufenthalt ist. Anders wäre dies, wenn ein Deutscher einen Ehepartner aus seinem zweiten Aufenthaltsstaat geheiratet hat und nur der Deutsche zwischen den beiden Staaten hin und herpendelt, während der ausländische Ehepartner dauerhaft in seinem Herkunftsstaat lebt. Dann hat der ausländische Ehepartner seinen gewöhnlichen Aufenthalt im betreffenden Ausland. Dies ist ein starkes, idR wahrscheinlich durchschlagendes Argument dafür, dass auch der hin- und herpendelnde deutsche Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im betreffenden ausländischen Staat hat.

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In den meisten Fällen dürfte man mit diesen Kriterien und Fallgruppen eine klare Lösung 20 finden. Natürlich kann man sich auch Sonderfälle denken, die schwierig zu lösen sind – etwa einen Schlagersänger und Multimillionär, der nur auf seiner Hochseeyacht lebt und von der Küste des einen zur Küste des anderen Staates kreuzt. Aber auch hier dürfte man mit der Matrix schließlich doch dazu kommen, dass der Aufenthalt in einem Staat überwiegt, etwa in seinem Herkunftsstaat (oder sei es, dass man auf die Registrierung der Yacht abstellt). Und im Fall eines non liquet kann man nach ErwGr 24 Var 2 auch die Staatsangehörigkeit des Erblassers und andere nicht aufenthaltsbezogene Faktoren in die Abwägung einbeziehen. Durch die Literatur geistert auch die Fallgruppe des Betreuungs-Tourismus: Der demente 21 Erbonkel wird von dem bösen Neffen, dem er leider eine umfassende Vorsorgevollmacht erteilt hatte, nach Polen, Rumänien oder gar Thailand abgeschoben, weil das Pflegeheim dort deutlich billiger ist (und so die Erbschaft für den Neffen geschont wird) – und weil, wie der Neffe sagt, der Onkel ja sowieso nichts mehr mitbekommt. Die Fälle sind wohl eher Denksport als Realität, aber auch sie kann man nach der Verordnung sinnvoll lösen: Nachdem der Onkel keinen aufenthaltsmäßigen Bezug mehr zu Deutschland hat (er kann ja nicht mehr nach Deutschland kommen), hat er seinen gewöhnlichen Aufenthalt im neuen Staat begründet (wenn auch unfreiwillig). Dh ggf sind die polnischen oder rumänischen Behörden zuständig. Wurde der Onkel aber überhaupt nicht zum Ortswechsel gefragt, so bleibt das anwendbare Erbrecht mE das deutsche Recht; hierfür würde ich die Escape-Klausel des Art 21 Abs 2 anwenden.13 IV. Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts Am Ende kann jeder Erblasser aber nur einen gewöhnlichen Aufenthalt haben, mag dieser 22 auch schwierig zu bestimmen sein. Ein mehrfacher gewöhnlicher Aufenthalt ist nach dem Konzept der EU-ErbVO nicht möglich (vgl zB ErwGr 25 S 1)14 – sonst könnte man das anwendbare Recht nach Art 21 nicht bestimmen. Ebenso geht die EU-ErbVO davon aus, dass jeder Mensch einen gewöhnlichen Aufenthalt hat,15 mag dieser auch bei dem einen stabiler sein als beim anderen. Denn Art 10 sieht zwar eine subsidiäre Zuständigkeit vor, falls der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten hat, nicht aber für den Fall, dass er gar keinen gewöhnlichen Aufenthalt hätte. Die EU-ErbVO regelt nicht näher, wie das Gericht den gewöhnlichen Aufenthalt zu bestim- 23 men hat. Ob dies von Amts wegen bestimmt wird, ob die Beteiligten die tatsächlichen Angaben dazu beibringen müssen, wie es bewiesen wird etc, regelt daher die lex fori des Gerichtsstaates (ebenso wie die lex fori auch allgemein das Gerichtsverfahren regelt).

13 14

15

Odersky notar 2013, 3, 4, ähnlich Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 362; Dutta/Herrler/Solomon Rn 25. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 362; Dörner ZEV 2012, 505, 510; Lehmann DStR 2012, 2085, 2086; Odersky notar 2013, 3, 4; Rudolf ÖNotZ 2013, 225, 234; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 26; Dutta/Herrler/ Solomon Rn 31; MünchKommBGB/Dutta Rn 6; Müller-Lukoschek Rn 133; Palandt/Thorn Art 21 Rn 6; aA NK-NachfolgeR/Köhler Art 21 Rn 11. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 362; Dörner ZEV 2012, 505, 510; Lehmann DStR 2012, 2085, 2086; Odersky notar 2013, 3, 4; Rudolf ÖNotZ 2013, 225, 234; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 26; Dutta/Herrler/ Solomon Rn 31; MünchKommBGB/Dutta Rn 6; Müller-Lukoschek Rn 133; Palandt/Thorn Art 21 Rn 6.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

V. Rechtsfolge: Umfassende Zuständigkeit 24 Der nach Art 4 zuständige Mitgliedstaat ist umfassend für das gesamten Nachlass und für

alle Verfahren über den Nachlass zuständig – sowohl für streitige Verfahren wie für solche der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Dieser verfahrensrechtliche Grundsatz der Nachlasseinheit gilt grds auch für die anderen Zuständigkeiten (insbes Art 5, 7, 9 und Art 10 Abs 1). Als Ausnahme sieht Art 10 Abs 2 eine beschränkte Zuständigkeit lediglich für das im betreffenden Mitgliedstaat belegene Vermögen vor; ferner ermöglicht Art 12 eine Verfahrensbeschränkung durch Ausschluss von in Drittstaaten belegenem Vermögen. VI. Örtliche Zuständigkeit innerhalb Deutschlands 1. Allgemein (§ 2 Abs 4 IntErbRVG)

25 Art 4 regelt nur die internationale Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit innerhalb

Deutschlands regelt § 2 Abs 4 S 1 IntErbRVG. Danach ist für „bürgerliche Streitigkeiten“ „das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte“, sodass der letzte gewöhnliche Aufenthalt nicht nur die internationale, sondern auch die örtliche Zuständigkeit bestimmt. 2. Keine Zuständigkeit bei türkischen Erblassern für bewegliches Vermögen

26 War der Erblasser türkischer Staatsangehöriger, sind nach § 15 des deutsch-türkischen

Nachlassabkommens für Erbstreitigkeiten hinsichtlich des beweglichen Nachlasses die türkischen Gerichte ausschließlich zuständig. Deutsche Gerichte können auch dann nicht entscheiden, wenn alle Erben oder Erbprätendenten in Deutschland wohnen; auch eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der deutschen Gerichte ist ausgeschlossen. § 15 lautet: „Klagen, welche die Feststellung des Erbrechts, Erbschaftsansprüche, Ansprüche aus Vermächtnissen sowie Pflichtteilsansprüche zum Gegenstande haben, sind, soweit es sich um beweglichen Nachlass handelt, bei den Gerichten des Staates geltend zu machen, dem der Erblasser zuzeit seines Todes angehörte, soweit es sich um unbeweglichen Nachlass handelt, bei den Gerichten des Staates, in dessen Gebiet sich der unbewegliche Nachlass befindet. Ihre Entscheidungen sind von dem anderen Staate anzuerkennen.“16

Artikel 5: Gerichtsstandsvereinbarung (1) Ist das vom Erblasser nach Artikel 22 zur Anwendung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen gewählte Recht das Recht eines Mitgliedstaats, so können die betroffenen Parteien vereinbaren, dass für Entscheidungen in Erbsachen ausschließlich ein Gericht oder die Gerichte dieses Mitgliedstaats zuständig sein sollen. (2) Eine solche Gerichtsstandsvereinbarung bedarf der Schriftform und ist zu datieren und von den betroffenen Parteien zu unterzeichnen. Elektronische Übermittlungen, die eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglichen, sind der Schriftform gleichgestellt.

16

240

RGBl 1930 II 748, Fortgeltung gemäß Bekanntmachung vom 26.2.1952 (BGBl 1952 II 608). Vgl Art 75 Rn 9 ff.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 5 EU-ErbVO

Schrifttum Kroll-Ludwigs, Rechtswahl und Gerichtsstandsvereinbarungen, in: Münch/Lipp (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2015), zitiert: Münch/Lipp/Kroll-Ludwigs Magnus, Gerichtsstandsvereinbarungen im Erbrecht?, IPRax 2013, 393 I. II. III. IV.

Rechtswahl des Erblassers . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Parteien der Gerichtsstandsvereinbarung 6 Form (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung 1. Wählbares Gericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2. Sachlicher Umfang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

Mankowski, Erbrechtliche Schiedsgerichte in Fällen mit Auslandsbezug und die EuErbVO, ZEV 2014, 39. (siehe auch das Schrifttum bei Art 4.)

V.

Sonstige materiell-rechtliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 VI. Verfahrensfortgang nach Gerichtsstandsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . 17 VII. Keine Schiedsgerichtsvereinbarung zulässig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

I. Rechtswahl des Erblassers Die EU-ErbVO strebt eine weitestmögliche Zuständigkeitskonzentration an. Dies zeigt 1 sich auch in der Regelung des Art 5 über Gerichtsstandsvereinbarungen. Die Kommission wollte ursprünglich nach dem Kommissionsvorschlag (COM (2009) 154) gar keine Gerichtsstandsvereinbarung zugelassen, was viele Literaturstimmen zu Recht kritisierten1 und im Gesetzgebungsverfahren korrigiert wurde.2 Doch lässt Art 5 EU-ErbVO eine Gerichtsstandsvereinbarung für die internationale Zu- 2 ständigkeit nur zu, wenn der Erblasser eine Rechtswahl nach Art 22 zugunsten des Rechts eines Mitgliedstaates getroffen hat. Dh zwei Schweden, deren Onkel mit letztem gewöhlichem Aufenthalt in Spanien verstorben ist, müssen den Rechtsstreit, wer von ihnen Erbe geworden sei, vor einem spanischen Gericht ausfechten, auch wenn kein Dritter an diesem Rechtsstreit beteiligt ist – es sei denn der Onkel hätte sein schwedisches Heimatrecht als Erbrecht gewählt. Eine Rechtswahl nach nationalem IZVR ist dadurch ausgeschlossen.3 Diese extrem enge Beschränkung der Gerichtsstandsvereinbarung halte ich für eine unnö- 3 tige und unsinnige Gängelung der Prozessparteien. Natürlich ist der Zweck des Art 5 verständlich: Er dient dem Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwenbarem Recht (ErwGr 27), also der Verfahrensökonomie.4 Wenn für den Nachlass des Onkels spanisches Recht gilt, sollen auch die spanischen Gerichte entscheiden; denn sie verstehen mehr vom spanischen 1

2 3 4

Vgl DNotI-Studie (2002) 208; Dörner/Hertel/Lagarde/Riering IPRax 2005, 1, 3; Dörner ZEV 2010, 221, 224; Geimer in Reichelt/Rechberger (2011), 1, 13; Hess/Jayme/Pfeiffer, Stellungnahme zum Vorschlag für eine Europäische Erbrechtsverordnung (2012) 19; Leipold in FS Ereciński I (2011) 1155, 1181 f; Rechberger/Lurger (2010) 45, 57; Magnus IPRax 2013, 393, 394 f; Mansel FS Ansay (2006) 185, 204; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010) 522, 589 f; Grziwotz/Remien (2011) 95, 113 f; Rudolf ÖNotZ 2010, 353, 357; Sturm/Sturm FS Sajko (2012) 309, 317. Vgl politische Einigung, Rats-Dok 11067/11, 9, Rn 15; Vorschlag der deutschen Delegation, Dok 13730/11. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 4. Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 723 f; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 5.

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Erbrecht als die schwedischen Gerichte. Aber wenn die beiden schwedischen Erbprätendenten zwischen sich die schwedischen Gerichte entscheiden lassen wollen – warum hindert man sie daran? Die Entscheidung gilt ja nur inter partes zwischen den Prozessparteien der Gerichtsstandsvereinbarung. Die Prozessparteien muss man nicht vor sich selber schützen, sondern allenfalls das Gericht vor einer Belastung mit unvertrauten fremden Rechtsordnungen. Dafür hätte aber (wenn überhaupt) genügt, ggf dem Gericht eine Abweisungsmöglichkeit (ähnlich Art 6) zu geben, wenn es zu tief in ein fremdes Recht einsteigen müsste. Art 5 ist ein fragwürdiger Triumph der Prozessökonomie über die Parteiautonomie. Auch die deutschsprachige Literatur lehnt die Beschränkung nahezu einhellig als verfehlt ab.5 Ich erwarte, dass sich die Beschränkung in der Praxis als höchst lästig erweisen wird – auch als höchst kostenträchtig, weil dann die beiden schwedischen Erbprätedenten nicht nur je einen spanischen Anwalt brauchen, sondern zusätzlich je einen schwedischen Anwalt, der ihnen erläutert, was im spanischen Verfahren eigentlich vor sich geht. Ich hoffe aber, dass Art 5 bei einer Revision der EU-ErbVO als praktisch unzulänglich geändert und die Rechtswahlmöglichkeiten erweitert werden. 4 Der Wortlaut des Art 5 erfordert eine Rechtswahl nach Art 22. ME genügt aber auch eine

sonstige, von der EU-ErbVO anerkannte Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts. – So genügt mE eine Teilrechtswahl nach Art 24 Abs 2 oder Art 25 Abs 3 für die Zulässigkeit und die materielle Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen (beim Erbvertrag auch für dessen Bindungswirkung).6 Denn auch dabei handelt es sich um eine – wenngleich beschränkte – Rechtswahl nach Art 22. Und auch hier ist der Gesetzeszweck des Gleichlaufs zwischen Zuständigekeit und anwendbarem Erbrecht erreicht. Teilweise will die Literatur die Gerichtsstandsvereinbarung dann nur für Prozesse um eben diese Zulässigkeit oder Wirksamkeit beschränken;7 diese Unterscheidung ist als praktisch kaum durchführbar abzulehnen. – Ebenso genügt mE eine vor dem 17.8.2015 nach Art 83 Abs 2 getroffene Rechtswahl8 – aber nur, sofern der Erblasser sein Heimatrecht gewählt hat. Denn wenn der Erblasser durch eine alte Rechtswahl sein Heimatrecht gewählt hat, liegen ebenfalls die Voraussetzungen des Art 22 vor (egal ob die Rechtswahl bereits im Voraus auf Grundlage der erwarteten EU-ErbVO erfolgte oder auf Grundlage des damals geltenden nationalen IPR). Hatte der Erblasser nach dem früheren IPR aber ein anderes Recht als sein Heimatrecht gewählt, so kommt es nicht zum Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht; die Voraussetzungen der Art 5, 22 liegen dann nicht vor. – ME genügt auch eine nach Art 83 Abs 4 fingierte Rechtswahl. Denn sie substituiert eine 5

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242

Dutta FamRZ 2013, 4, 6 f; Gaudemet-Tallon, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 445, 452; Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht RabelsZ 74 (2010), 522, 585; Hager/Geimer (2013) 9, 22; Dutta/Herrler/Hess Rn 22; Bonomi/Schmid/Remien (2010) 57, 66; MünchKommBGB/Dutta Vor Art 4 ff Rn 16; aA – für die Beschränkung der Rechtswahl hingegen – Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 723 f; Walther, Der Gleichlaufgrundsatz (2013) S 315 Fn 1212. Dutta FamRZ 2013, 4, 6 f; MünchKommBGB/Dutta Vor Art 4 ff Rn 8; Dutta/Herrler/Hess Rn 22; aA Janzen DNotZ 2012, 484, 491 Fn 22; Schoppe IPRax 2014, 27, 32; Bonomi/Wautelet/Bonomi Art 5 Rn 7, Art 6 Rn 18; Frieser/Martiny Rn 58; NK-NachfolgeR/Köhler Art 7 Rn 2; NK-BGB/Mankowski Rn 21; offen Müller-Lukoschek § 2 Rn 242. BeckOGK/J Schmidt Rn 4. NK-NachfolgeR/Köhler Art 5 Rn 2, Art 7 Rn 2.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 5 EU-ErbVO

nach Art 22 zulässige Rechtswahl (die der Erblasser möglicherweise nur deshalb nicht getroffen hat, weil sie damals nicht zulässig oder unnötig war). Nachdem die Rechtswahl hier allerdings nicht ausdrücklich oder konkludent dem Testament zu entnehmen ist, sondern nur fingiert ist, muss das Gericht bereits in die Auslegung des Testaments einsteigen, um überhaupt erst einmal seine Zuständigkeit (bzw die Zulässigkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung zu prüfen). Dieses Problem besteht aber auch bei einer konkludenten Rechtswahl. Es ist eher ein Argument gegen die Verknüpfung von Gerichtsstandsvereinbarung und Rechtswahl durch den Gesetzgeber des Art 5 als gegen meine Auslegung. Hingegen genügt die Anwendung der Ausweichklausel des Art 21 Abs 2 nicht.9 Denn Art 5 5 erfordert nach seinem Wortlaut eine Rechtswahl; die bloße objektive Anwendung fremden Rechts genügt nicht. Außerdem ist die Anwendung der Ausweichklausel des Art 21 Abs 2 derart schwammig – und wird sich idR erst im Laufe des Verfahrens herausstellen, sodass die gerichtliche Zuständigkeit davon nicht abhängen sollte. II. Parteien der Gerichtsstandsvereinbarung Alle „betroffenen Parteien“ müssen die Vereinbarung treffen. Im streitigen Verfahren sind 6 dies die Parteien, gegen die später die Rechtskraft des Urteils wirkt, also jedenfalls Kläger und Beklagter. Denn nach ErwGr 28 ist darauf abzustellen, ob „die diesbezügliche Entscheidung dieses Gerichts die Rechte der anderen Parteien am Nachlass nicht berühren würde.“ Ein Nebenintervenient muss bereits ab Streitverkündung, nicht erst nach seinem Beitritt zustimmen, wenn (wie nach deutschem Recht) das Prozessergebnis bereits infolge der Streitverkündung gegen ihn wirken kann. Wer aber sind die „betroffenen Parteien“ in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, 7 insbes im Verfahren auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (oder im nationalen Erbscheinsverfahren, wenn man – anders als hier vertreten – Art 4 ff darauf für anwendbar hält)? Auf die Wirkung der Entscheidung kann man hier nicht abstellen, da die Erteilung des Europäischen Nachlasszeugnisses erga omnes wirkt. ErwGr 28 meint daher, dass „die Vereinbarung zwischen sämtlichen von dem Nachlass betroffenen Parteien geschlossen werden müsste“. Wer aber sind alle vom Nachlass Betroffenen? Soll der Begriff nicht ins Uferlose zerfließen, muss man irgendwie abgrenzen. ME ist für den praktischen Hauptfall, nämlich das Verfahren auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses auf die Antragsberechtigung (Art 65 Abs 1 iVm Art 63 Abs 1) abzustellen, dh alle (potentiell) Antragsberechtigten müssen bei der Gerichtsstandsvereinbarung mitwirken. Ähnlich will Dutta darauf abstellen, wen die Behörde im Verfahren als Beteiligten zuziehen müsste;10 dies sind nach Art 66 Abs 4 aber im Ergebnis die Antragsberechtigten. – Jedenfalls zählen die in der betreffenden Erbsache „Berechtigten“ dazu (zum Begriff vgl Art 23 Abs 2 lit b). ErwGr 47 definiert sie als die Erben und Pflichtteilsberechtigten sowie die Vermächtnisnehmer, letztere aber nur, sofern sie nach Maßgabe des anwendbaren Erbrechts unmittelbar Eigentümer oder Inhaber der vermachten Gegenstände werden. – ME muss auch ein vom Erblasser bestimmter Testamentsvollstrecker oder Nachlassver9 10

Dutta IPRax 2015, 32, 36; aA Schauer JEV 2012, 78, 81. MünchKommBGB/Dutta Rn 8.

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walter der Gerichtsstandsvereinbarung zustimmen. Denn auch er wäre antragsberechtigt für das Europäische Nachlasszeugnis (Art 65 Abs 1 iVm Art 63 Abs 1) und er könnte es danach mit einem Rechtsbehelf angreifen (Art 73 Abs 1). Dann muss er auch mitentscheiden können, welches Gericht über die Ausstellung des Zeugnisses entscheidet. Hat nicht der Erblasser die Person des Testamentsvollstreckers oder Nachlassverwalters bestimmt, sondern muss diesen erst das Gericht aussuchen, so ist seine Mitwirkung natürlich nicht erforderlich. – Gläubiger müssen einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 für das Verfahren auf Erlass eines Europäischen Nachlasszeugnisses nicht zustimmen.11 Denn sie sind nicht antragsberechtigt nach Art 65 Abs 1 iVm Art 63 Abs 1. 8 Da man im Zeitpunkt der Gerichtsstandsvereinbarung noch nicht weiß, wer tatsächlich

Erbe oder Vermächtnisnehmer ist, wird man eine Mitwirkung aller derer verlangen, die bei gesetzlicher Erbfolge oder im Rahmen einer denkbaren Auslegung der vorgelegten Verfügungen von Todes wegen möglicherweise Erben, Pflichtteilsberechtigte, dingliche Vermächtnisnehmer oder (vom Erblasser bestellte) Testamentsvollstrecker sein könnten. – ME genügt, dass sich jemand einer solchen Rechtsstellung berühmt. Denn wollte man ihn bei offensichtlicher Unbegründetheit oä von der Gerichtsstandsvereinbarung ausschließen, könnte dies sein gerichtliches Gehör beeinträchtigen. Bei offensichtlich unbegründeten Ansprüchen kann der Aufenthaltsstaat sich nach Art 6 für unzuständig erklären. – Beansprucht jemand nicht selbst, Betroffener zu sein, muss das angerufene Gericht gleichwohl prüfen, wessen Unterschrift zur Gerichtsstandsvereinbarung erforderlich ist. Dabei kann und muss es keine Entscheidung in der Sache treffen; sonst könnte es erst mit der Endentscheidung über die Zulässigkeit des Antrags entscheiden. Vielmehr steht die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung bereits fest, wenn alle denkbaren Erben etc zugestimmt haben. Dabei sind alle in jedem Fall sowohl die gesetzliche wie – wenn eine Verfügung von Todes wegen vorliegt – die gewillkürte Rechtsnachfolge zu berücksichtigen. Bei einer nicht eindeutigen Verfügung von Todes wegen sind alle bei erster Lektüre des Testaments noch vertretbaren Auslegungsergebnisse zu berücksichtigen und nur ganz fernliegende auszuschließen. Bei Widerruf oder Änderung der Verfügung ist mE auch der durch die widerrufene Verfügung Begünstigte betroffen – es sei denn der Widerruf oder die Änderung sind eindeutig, zweifelsfrei und unbestritten wirksam. – Stimmt jemand der möglicherweise Betroffenen der Gerichtsstandsvereinbarung nicht zu, kann das Gericht nicht etwa zunächst einmal das Verfahren beginnen und über die Zuständigkeit erst entscheiden, wenn es abgeklärt hat, ob derjenige tatsächlich betroffen ist (denn damit würde es dessen rechtliches Gehör verkürzen), sondern muss sich für unzuständig erklären. 9 Benennt die Verfügung von Todes wegen auch Ersatzerben, Ersatzvermächtnisnehmer oder

ersatzweise benannte Testamentsvollstrecker – oder bedingt Eingesetzte, so ist deren Zustimmung mE nicht erforderlich. Denn der Ersatzerbe etc ist erst antragsberechtigt nach Art 65 Abs 1 iVm Art 63 Abs 1, wenn der eigentlich Eingesetzte wegfällt (oder sonst die Bedingung eingetreten ist). Zuvor wird er im Europäischen Nachlasszeugnis nicht erwähnt. Eine Beschränkung durch Nacherbschaft nach §§ 2100 ff BGB müsste hingegen im Nachlasszeugnis erwähnt werden; daher ist mE eine Mitwirkung des Nacherben erforderlich 11

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Offen Volmer Rpfleger 2013, 421, 428.

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(aber nicht des Ersatznacherben – und auch nicht bedingt eingesetzter Nacherben, etwa der künftigen Abkömmlinge). Mit dieser Abgrenzung wird zwar die Zustimmung eines größeren Personenkreises erforderlich sein, der aber doch noch bestimmbar ist, sodass eine Gerichtsstandsvereinbarung in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit zwar schwierig, aber nicht unmöglich ist. Eine Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser lässt die EU-ErbVO hingegen zu 10 recht nicht zu. Mir ist unverständlich, warum dies teilweise in der Literatur gefordert wurde.12 Den Prozess führen doch die Erben (und Vermächtnisnehmer etc), nicht der Erblasser. Warum sollte er, der friedlich in seinem Grab liegt und von dem Prozess überhaupt nicht betroffen ist, bestimmen können, wo die Parteien ihren Streit ausfechten? Ob der Erblasser die Erben und Vermächtnisnehmer (und ggf den Testamentsvollstrecker) in seiner Verfügung von Todes wegen verpflichten kann, eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 zu treffen, richtet sich nach dem anwendbaren Erbrecht (sodass etwa im deutschen Erbrecht zu prüfen wäre, ob dies Inhalt einer Auflage sein kann). III. Form (Abs 2) Formell verlangt Art 5 Abs 2 „Schriftform“ für die Gerichtsstandsvereinbarung (ähnlich 11 Art 4 Abs 2 EG-UntVO, während Art 23 Abs 1 S 3 lit a Brüssel I-VO bzw Art 25 Abs 1 S 3 lit a Brüssel Ia-VO etc auch andere Formen zulassen). Nachdem die EU-ErbVO autonom auszulegen ist,13 definiert der Verordungsgeber vorsorglich die Schriftform: Danach setzt sie eine Aufzeichnung, Datumsangabe und Unterschrift voraus. – Erforderlich ist nur irgendeine textliche Aufzeichnung (im Gegensatz zur Mündlichkeit). S 2 stellt „elektronische Übermittlungen, die eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglichen“, der Schriftform gleich, sodass auch Übersendung per Fax oder als Dateianhang zu einer E-Mail genügt. – Auch die Datumsangabe ist Wirksamkeitsvoraussetzung (anders als etwa nach deutschem Recht). – Schließlich erfordert Art 5 Abs 2 die Unterschrift aller von der Gerichtsstandsvereinbarung betroffenen. Ein Austausch unterschriebender Dokumente genügt mE; die Beteiligten müssen nicht auf demselben Schriftstück unterzeichnen; sonst wäre es sinnlos, dass S 2 die elektronische Übermittlung genügen lässt. Nachdem S 2 nur von elektronischer „Übermittlung“ spricht, muss das Ausgangsdokument eine eigenhändige Unterschrift enthalten (also zB ein Fax oder ein eingescanntes Dokument). Die bloße Namensangabe im Mail genügt nicht; die Auslegung von Art 23 Brüssel I-VO kann insoweit nicht übertragen werden.14 12

13

14

Hess/Jayme/Pfeiffer, Stellungnahme zum Vorschlag für eine Europäische Erbrechtsverordnung (2012) Nr 8.1; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010) 522 Rn 97 ff; Deixler-Hübner/Schauer/Deixler-Hübner Rn 13. Am ehesten kann man noch auf Entscheidungen zur Schriftform für die Gerichtsstandsvereinbarungen in anderen Verordnungen zurückgreifen. (Vgl zu Art 17 EuGVÜ: EuGH Rs 24/76 Estasis Salotti EuGHE 1976, 1831 = NJW 1977, 494 Rn 7; EuGH Rs C-387/98 Coreck Maritime EuGHE 2000, I-9337 = NJW 2001, 501 Rn 13). Besser nicht heranziehen sollte man hingegen die Definitionen der Schriftform in den verschiedenen Verbraucherschutzrichtlinien, da diese ganz anderen Zwecken dienen. AA BeckOGK/J Schmidt Rn 16.

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IV. Inhalt der Gerichtsstandsvereinbarung 1. Wählbares Gericht 12 Die Gerichtsstandsvereinbarung kann nur zugunsten der Gerichte eines EU-ErbVO-Mit-

gliedstaates erfolgen, nicht zugunsten der Gerichte eines Drittstaates. Denn Art 5 setzt eine Rechtswahl zugunsten des Rechts eines Mitgliedstaates voraus. De lege ferenda mag man dies kritisieren;15 de lege lata ist der Verordnungstext eindeutig. Auch eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten der Gerichte von Dänemark, Irland oder dem Vereinigten Königreich lässt Art 5 nicht zu. Umgekehrt formuliert: Die Auslegung englischen, irischen oder dänischen Erbrechts müssen die kontinentalen Gerichte selbst vornehmen. Hier wird mancher Richter bedauern, dass diese Staaten keinen Opt in erklärt haben (oder werden vielleicht auch umgekehrt die Engländer etc entsetzt sein, wie wir ihr Erbrecht anwenden). 13 Art 5 lässt nicht nur die Wahl des zuständigen Mitgliedstaates zu, sondern gleich konkret die

Wahl eines bestimmten Gerichts16 (insofern abweichend vom Grundsatz des Art 2, wonach die EU-ErbVO grds nicht die innerstaatliche Zuständigkeit regelt). Für diesen Durchgriff waren wohl pragmatische Gründe ausschlaggebend. Denn es wäre unpraktisch, wenn man die internationale Gerichtsstandsvereinbarung nach der EU-ErbVO, die örtliche Gerichtsstandsvereinbarung hingegen nach einem nationalen Recht prüfen müsste. Und es würde zu Problemen führen, wenn zwar die internationale Gerichtsstandsvereinbarung wirksam, die örtliche Gerichtsstandsvereinbarung aber unwirksam wäre. 14 Die Beteiligten können es aber auch dabei belassen, nur den zuständigen Staat zu wählen.

Dann bestimmt sich nach den nationalen Regelungen dieses Staates über die sachliche und örtliche Zuständigkeit, welches Gericht dieses Staates zuständig ist. 2. Sachlicher Umfang 15 Die Beteiligten können die Gerichtsstandsvereinbarung für einen einzelnes Verfahren tref-

fen,17 theoretisch aber auch für alle Streitigkeiten über einen Nachlass (vorausgesetzt es ist jeweils kein Dritter beteiligt) oder auch nur für eine Einzelfrage, sofern diese verfahrensrechtlich abtrennbar ist.18 V. Sonstige materiell-rechtliche Voraussetzungen 16 Die sonstigen materiell-rechtlichen Voraussetzungen einer Gerichtsstandsvereinbarung

nach Art 5 (etwa die Folgen von Willensmängeln) regelt die EU-ErbVO nicht. Die einzig sinnvolle Lösung ist mE, dies nach der lex fori des Staates zu bestimmen, dessen Gerichtsbarkeit gewählt wurde. Im Ergebnis ist dies das Erbstatut (da eine Gerichtsstandsverein15 16

17 18

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Magnus IPRax 2013, 393, 395; MünchKommBGB/Dutta Rn 12. Wagner/Scholz FamRZ 2014, 714, 716; BeckOGK/J Schmidt Rn 13; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 20; Geimer in: Hager (2013) 9, 17, 20; Geimer/Schütze/Wall Rn 38; NK-BGB/Makowsky Rn 8; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 1; ebenso, wenn auch de lege ferenda kritisch: Magnus IPRax 2013, 393, 396; aA MünchKommBGB/Dutta Rn 11. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 23. MünchKommBGB/Dutta Rn 14.

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barung nach Art 5 eine Rechtswahl nach Art 22 voraussetzt). Im Ergebnis entspricht dies der wohl hM, die hierauf direkt das Erbstatut anwenden will.19 Eine andere Meinung will den Beteiligten hierfür eine gesonderte (schuldrechtliche) Rechtswahl ermöglichen und nur auffangsweise die lex fori anwenden;20 dies erscheint mir unnötig kompliziert. VI. Verfahrensfortgang nach Gerichtsstandsvereinbarung Ist die Gerichtsstandsvereinbarung wirksam, aber bereits ein Verfahren vor einem eigentlich 17 nach Art 4 oder 10 zuständigen Gericht anhängig, so hat sich das Gericht nach Art 6 lit b für unzuständig zu erklären. Art 7 lit b bekräftigt nochmals, dass das Gericht, dessen Zuständigkeit wirksam vereinbart wurde, auch tatsächlich zuständig ist. Stellt sich im Verfahren vor dem gewählten Gericht heraus, dass doch nicht alle Parteien die Gerichtsstandsvereinbarung unterschrieben haben, so kann das Gericht gleichwohl nach Art 9 Abs 1 mit dem Verfahren fortfahren, wenn sich die betroffene Partei auf das Verfahren einlässt, ohne den Zuständigkeitsmangel zu rügen; andernfalls muss es sich für unzuständig erklären; dann kann das Verfahren vor dem nach Art 4 oder 10 zuständigen Gericht wieder aufgenommen oder dort neu begonnen werden. Ist die Gerichtsstandsvereinbarung unwirksam, so kann ein Verfahren vor dem nach Art 4 18 oder 10 zuständigen Gericht aufgenommen bzw ein dort bereits begonnenes Verfahren fortgesetzt werden. Die lex fori dieses Gerichts bestimmt, ob das Gericht ausdrücklich (etwa durch Beschluss) über die Unwirksamkeit der gegen seine Zuständigkeit vorgebrachten Gerichtsstandsvereinbarung zu entscheiden hat – und ob dagegen ein gesonderter Rechtsbehelf geltend gemacht werden kann oder ob dies nur mit der nachfolgenden Sachentscheidung angegriffen werden kann. VII. Keine Schiedsgerichtsvereinbarung zulässig Die EU-ErbVO regelt nicht ausdrücklich, ob die Verfahrensbeteiligten einer erbrechtlichen 19 Streitigkeit eine Schiedsgerichtsabrede treffen können. Damit wären sie sowohl dem rigiden Zuständigkeitsregime der Art 4 ff entkommen und wären auch nicht an die IPR-Vorschriften der Art 20 ff gebunden. Denkbar und durchführbar wäre dies, da die Entscheidung des Schiedsgerichts nur inter partes wirkt (ebenso wie sich die Erben ja auch einigen könnten, die Auseinandersetzung abweichend von den Teilungsanordnungen des Erblassers durchzuführen oder jedenfalls davon abweichende neue Vermögensübertragungen durchzuführen). Daher vertritt eine starke Meinung die Zulässigkeit einer Schiedsgerichtsvereinbarung in Erbsachen.21 Eine andere Meinung lässt eine Schiedsgerichtsvereinbarung zwar zu, hält das Schiedsgericht aber für an die IPR-Regelungen der Art 20 ff gebunden.22 Bei aller Sympathie für das Ergebnis scheint mir das System der Art 4 ff aber dagegen zu sprechen: Die EU-ErbVO hat sich bewusst für eine Engführung der Zuständigkeiten entschieden. Eine

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20 21 22

Dutta FamRZ 2013, 4, 6; Kunz GPR 2012, 208, 210; BeckOGK/J Schmidt Rn 17; Bonomi/Wautelet/ Bonomi Rn 8; Geimer/Schütze/Wall Rn 20; Müller-Lukoschek § 2 Rn 241; NK-BGB/Makowsky Rn 27; MünchKommBGB/Dutta Rn 11. NK-NachfolgeR/Köhler Rn 4. Lipp/Münch/Kroll-Ludwigs (zitiert nach Vortrag). Mankowski ZEV 2014, 39.

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Gerichtsstandsvereinbarung lässt sie nur in Nachzeichnung einer Erbrechtswahl des Erblassers zu (Art 5). Dieser Intention widerspräche, wollte man allgemein eine Schiedsvereinbarung zulassen.23

Artikel 6: Unzuständigerklärung bei Rechtswahl Ist das Recht, das der Erblasser nach Artikel 22 zur Anwendung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen gewählt hat, das Recht eines Mitgliedstaats, so verfährt das nach Artikel 4 oder Artikel 10 angerufene Gericht wie folgt: a) Es kann sich auf Antrag einer der Verfahrensparteien für unzuständig erklären, wenn seines Erachtens die Gerichte des Mitgliedstaats des gewählten Rechts in der Erbsache besser entscheiden können, wobei es die konkreten Umstände der Erbsache berücksichtigt, wie etwa den gewöhnlichen Aufenthalt der Parteien und den Ort, an dem die Vermögenswerte belegen sind, oder b) es erklärt sich für unzuständig, wenn die Verfahrensparteien nach Artikel 5 die Zuständigkeit eines Gerichts oder der Gerichte des Mitgliedstaats des gewählten Rechts vereinbart haben.

I. Allgemeines 1 Art 6 ermöglicht dem Aufenthaltsstaat, sich bei einer Rechtswahl des Erblassers zugunsten

seines Heimatrechts für unzuständig zu erklären. Die Vorschrift hat keine unmittelbare Entsprechung in den bisherigen Verordnungen zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen. In der Brüssel I-VO gibt es überhaupt keine vergleichbare Vorschrift; auch lehnte der EuGH dort die Anwendung einer forum non conveniens-Theorie ab.1 Die Brüssel IIa-VO lässt in Art 15 die „Verweisung an ein Gericht, das den Fall besser beurteilen kann“, zu, was Art 6 ähnelt, aber doch offener als dieser formuliert ist. 2 Man mag Art 6 lit a als Ausdruck des forum non conveniens-Prinzips ansehen2 oder nicht3 –

jedenfalls beruht die Vorschrift eher auf pragmatischen denn auf theoretischen Erwägungen. Zusammen mit Art 5 und 7 dient Art 6 dem Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem Recht. Mit Art 6 lit a wollte der EU-Gesetzgeber va Befürchtungen mancher Richter und Notare aus Mitgliedstaaten zerstreuen, die bisher im Erbrecht ihr Aufenthaltsrecht angewandt hatten (bzw für Immobilien ihr Belegenheitsrecht) und sich nun sorgten, ob die Praxis nicht mit der Anwendung fremden Erbrechts (bei einer Rechtswahl) überfordert sei. (Die Befürchtungen waren mE unbegründet, denn die Mitgliedstaaten, die bisher das Heimatrecht anwandten, hatten bereits bewiesen, dass diese Probleme zu bewältigen sind).

23 1 2

3

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Vgl Art 8 Rn 4. EuGH Rs C-281/02 Andrew Owusu EuGHE 2005 I-1383 = IPRax 2005, 244 Rn 41 ff. So Bachmeyer BWNotZ 2010, 146, 158; Dutta FamRZ 2013, 4, 6; Kunz GPR 2012, 208, 209; Simon/ Buschbaum NJW 2012, 2393, 2394; Wilke RIW 2012, 601, 603; BeckOGK/J Schmidt Rn 7; Bonomi/ Wautelet/Bonomi Rn 4; MünchKommBGB/Dutta Rn 3; Schauer/Scheuba/Bajons 29, 34. So NK-NachfolgeR/Köhler Rn 2.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 6 EU-ErbVO

II. Voraussetzungen Art 6 gilt für alle Verfahrensarten. Auch im Verfahren auf Erteilung eines Europäischen 3 Nachlasszeugnisses kann das zuständige Gericht oder der zuständige Notar sich nach Art 6 für unzuständig erklären. Art 64 verweist zwar nicht ausdrücklich darauf, die dort genannte Zuständigkeit des Heimatstaates nach Art 7 setzt aber die vorherige Unzuständigkeitserklärung des Aufenthaltsstaates nach Art 6 voraus. Art 6 setzt eine Rechtswahl des Erblassers zugunsten seines Heimatrechts nach Art 22 4 voraus. Wie in den Fällen des Art 5 (und des Art 7) genügt mE auch eine nach Art 83 Abs 2 oder Abs 4 fortbestehende oder fingierte Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts des Erblassers.4 Denn auch hier gelten dieselben Zweckmäßigkeitserwägungen über den Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem Recht. Art 6 regelt zwei Fälle der Unzuständigkeitserklärung: 5 – Haben alle Verfahrensbeteiligten eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 getroffen, so muss sich das nach Art 4 oder 10 zuständige Gericht von Amts wegen für unzuständig erklären (Art 6 lit b). – In allen anderen Fällen einer Rechtswahl durch den Erblasser kann das Gericht sich auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten für unzuständig erkären (Art 6 lit a). Sinnvollerweise prüft das Gericht die Fallgruppen in umgekehrter Reihenfolge wie das Gesetz, weil Voraussetzungen und Rechtsfolgen bei einer Gerichtsstandsvereinbarung eindeutig sind. III. Zwingende Unzuständigkeitserklärung bei Gerichtsstandsvereinbarung (lit b) Haben die Verfahrensparteien eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 getroffen und ist 6 diese wirksam (also insbes auch von allen betroffenen Parteien unterschrieben), so muss sich das nach Art 4 angerufene Gericht des Aufenthaltsstaates (oder das nach Art 10 zuständige Gericht) nach Art 6 lit b für unzuständig erklären. Ist allerdings unklar, ob die Gerichtsstandsvereinbarung wirksam ist, so kann das Gericht ggf nach lit a verweisen. Die Unzuständigkeitserklärung nach lit b ist nur deklaratorisch. Sie beseitigt jedoch eine ggf 7 nach Art 17 entgegenstehende anderweitige Rechtshängigkeit. Denn wenn zuerst das nach Art 4 oder 10 zuständige Gericht angerufen wird und zeitlich erst danach das aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung zuständige Gericht, so muss das zeitlich später angerufene Gericht zunächst das Verfahren nach Art 17 Abs 1 aussetzen. Es kann dies erst fortsetzen, wenn sich das früher angerufene Gericht für unzuständig erklärt hat; dem dient die Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 lit b. IV. Kann-Verweisung nach lit a Die Unzuständigkeitserklärung nach lit a erfolgt nur auf Antrag. Es genügt der Antrag einer 8 Verfahrenspartei. Aber auch wenn alle Verfahrensbeteiligten dies beantragen, ist das Gericht nicht an den Antrag gebunden, sondern entscheidet allein nach dem Maßstab des Art 6 lit a.5 4 5

Vgl Art 5 Rn 4. BeckOGK/J Schmidt Rn 6; Deixler-Hübner/Schauer Rn 9; Geimer/Schütze/Wall Rn 49.

Christian Hertel

249

Art 6 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

9 Das nach Art 4 oder 10 angerufene Gericht hat dann zu prüfen, ob die Gerichte des Hei-

matstaates, dessen Recht der Erblasser gewählt hat, „in der Erbsache besser entscheiden können“. Dabei hat es die „konkreten Umstände der Erbsache“ zu berücksichtigen, von denen Art 6 lit a einige aufzählt. – Abstrakt spricht bei einer Rechtswahl natürlich immer die bessere Kenntnis des anwendbaren Rechts für die Gerichte des Heimatstaates. Die EU-ErbVO nennt dies zwar nicht ausdrücklich als Abwägungskriterium; dies ergibt sich aber aus dem Zweck der Unzuständigkeitserklärung. Zu prüfen ist aber immer, welches Gewicht der Rechtskenntnis im konkreten Einzelfall zukommt.6 Das Argument hat ein geringeres Gewicht, wenn das Gericht des Aufenthaltsstaates selbst das anzuwendende fremde Erbrecht kennt (insbes weil es schon wiederholt dieses Erbrecht anzuwenden hatte) und/oder wenn sich (soweit ersichtlich) keine schwierigen Rechtsfragen im betreffenden Recht stellen (sondern etwa gesetzliche Erbfolge gilt oder nur ein unkompliziertes Testament vorliegt) – und der Schwerpunkt des strittigen Sachverhalts in anderen Fragen liegt (etwa in der Testierfähigkeit des Erblassers, wofür alle Zeugen im Aufenthaltsstaat sitzen). – Nach Art 6 lit a sind aber als konkrete Umstände der Erbsache auch auch der „gewöhnliche Aufenthalt der Parteien“ und der Belegenheitsort des Vermögens zu berücksichtigen. Es geht also nicht nur um die bessere Rechtskenntnis, sondern um die Prozessökonomie insgesamt.

10 Alle Faktoren, also insbes Rechtskenntnis und Prozessökonomie, sind zu bewerten und

gegeneinander zu gewichten. Eine Meinung sieht darin eine gebundene Entscheidung des Gerichts, die von der Rechtsmittelinstanz in vollem Umfang nachgeprüft werden könne.7 Richtiger erscheint mir, dem Gericht ein gewisses, wenn auch rechtlich gebundenes Ermessen zuzugestehen.8 Für ein Ermessen sprechen der Wortlaut („seines Erachtens“) und der Zweck. Sonst besteht die Gefahr, dass man unsinnigerweise mehr über das Forum als über die inhaltlichen Rechtsfragen streitet. 11 Eine Meinung will auch eine teilweise Unzuständigkeitserklärung, bezogen auf Teilfragen

zulassen9 – und verweist auf Art 15 Abs 1 Brüssel IIa-VO (wonach sich das Gericht für „den Fall oder einen bestimmten Teil des Falls“ für unzuständig erklären kann). Für einen von mehreren Streitgegenständen kann ich dem zustimmen, aber nicht für einzelne Rechtsfragen.

12 Der Sache nach ist die Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 lit a die erste Hälfte einer

Verweisung. Denn sie ist Voraussetzung dafür, dass sich ein Gericht des Heimatstaates nach Art 7 lit a für zuständig erklären kann. Die Gerichte des Heimatstaates sind auch an die Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 lit a gebunden – und können diese nicht etwa nach Art eines Ping-Pong-Spiels ihrerseits als unzweckmäßig zurückweisen;10 sie werden auch nicht vor der Unzuständigkeitserklärung gehört. Von einer vollständigen (bindenden) Ver6 7 8

9 10

250

BeckOGK/J Schmidt Rn 8.3. BeckOGK/J Schmidt Rn 9. Godechot-Patris D.Dall 2012, 2462, 2467; Lehmann DStR 2012, 2085, 2088; Lein YP IL 11 (2009), 107, 119; Wilke RIW 2012, 601, 603; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 4, 16; Müller-Lukoschek § 2 Rn 234; 601, 603; MünchKommBGB/Dutta Rn 7. MünchKommBGB/Dutta Rn 8; Zöller/Geimer Rn 1. Vgl Art 7 Rn 6.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 7 EU-ErbVO

weisung wie im innerstaatlichen Recht üblich hat man wohl va deshalb abgesehen, weil man dadurch die zahlreichen Fallstricke der Abstimmung zwischen zwei unterschiedlichen nationalen Verfahrensordnungen vermeiden wollte. Insbes muss so das Gericht des Aufenthaltsstaates (oder das nach Art 10 zuständige Gericht) nicht selbst entscheiden, welches Gericht des Heimatstaates dann zuständig ist. Der Kommissionsentwurf wollte dies in Art 5 KOM (2009) 154 mit einem komplizierten Verfahren der Ankündigung durch das Gericht des Aufenthaltsstaates und der Übernahme durch das Gericht des Heimatstaates regeln, was allerdings den Vorteil gehabt hätte, dass das Verfahren bei Desinteresse des Heimatstaates im Aufenthaltsstaat hätte fortgesetzt werden können. Nach dem jetzigen Art 6 lit a können die Verfahrensbeteiligten hingegen nicht zurück, wenn 13 sich das Gericht des Aufenthaltsstaates erst einmal für unzuständig erklärt hat. Sollten die Parteien befürchten, dass das Gericht des Heimatstaates zwar das anwendbare Recht besser kennt, aber zu langsam arbeitet, müssen sie das dem Ausgangsgericht rechtzeitig vor dessen Entscheidung nach Art 6 lit a vortragen. Bonomi11 schlägt deshalb vor, dass das Ausgangsgericht sich nur unter der Bedingung für unzuständig erklärt, dass die Verfahrensbeteiligten binnen einer bestimmten ein Gericht des Heimatstaates anrufen. Das ist kreativ, erscheint mir aber zu gewagt: Denn wenn der EuGH diese Theorie nicht anerkennt, hat bei Wiederaufnahme des Verfahrens beim Ausgangsgericht das falsche Gericht entschieden. Ich würde daher dem Richter eher raten, zunächst nur diesbezüglichen Hinweis zu geben – und etwa Schriftsatzfrist einzuräumen. Wenn dann die Beteiligten erklären, dass sie den Prozess im Heimatstaat des Erblassers führen wollen – und es trotz der dann erfolgten Unzuständigkeitserklärung doch nicht machen, ist es ihr eigenes Problem.

Artikel 7: Zuständigkeit bei Rechtswahl Die Gerichte eines Mitgliedstaats, dessen Recht der Erblasser nach Artikel 22 gewählt hat, sind für die Entscheidungen in einer Erbsache zuständig, wenn a) sich ein zuvor angerufenes Gericht nach Artikel 6 in derselben Sache für unzuständig erklärt hat, b) die Verfahrensparteien nach Artikel 5 die Zuständigkeit eines Gerichts oder der Gerichte dieses Mitgliedstaats vereinbart haben oder c) die Verfahrensparteien die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ausdrücklich anerkannt haben.

I. Allgemein Art 7 listet abschließend drei Fälle auf, in denen der Heimatmitgliedstaat anstelle des 1 (eigentlich nach Art 4 zuständigen) Aufenthaltsmitgliedstaates international zuständig ist. Er bildet damit das Gegenstück zu Art 5 und 6. Während Art 6 die „Abgabe“ (Unzuständigkeitserklärung) durch das eigentlich nach Art 4 (oder Art 10) zuständige Gericht regelt, regelt Art 7 die Zuständigkeit des bzw „Annahme“ durch das Gericht des Heimatmitgliedstaates, dessen Erbrecht der Erblasser gewählt hat.

11

Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 14 f.

Christian Hertel

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Art 7 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

2 Alle drei Fälle der Zuständigkeit des Heimatmitgliedstaates nach Art 7 setzen voraus, dass

der Erblasser eine Rechtswahl zugunsten des Erbrechts seines Heimatstaates getroffen hat. Dabei genügt mE – über den Wortlaut des Art 7 hinaus – auch eine nach Art 83 Abs 2 oder 4 fortwirkende oder fingierte Rechtswahl – ebenso wie nach Art 5 und 6.1 3 In allen drei Fällen gibt es einen verfahrensrechtlichen Akt zur „Verfahrensübertragung“

(wie ich es nennen würde). – Zunächst ist zu fragen, ob bereits ein Verfahren im Aufenthaltsstaat eröffnet wurde. Dessen Rechtshängigkeit stünde nach Art 17 einem neuen Verfahren im Heimatstaat entgegen. Erst wenn sich das Gericht nach Art 6 für unzuständig erklärt hat, kann ein Gericht des Heimatstaates ein Verfahren betreiben. Auch wenn die Prozessparteien eine Gerichtsstandsvereinbarung treffen, ist zusätzlich noch die Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 lit b erforderlich, um die entgegenstehende Rechtshängigkeit zu beseitigen (Art 7 lit a). – Ist hingegen noch kein Gericht des Aufenthaltsstaates angerufen, so genügt eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5, um die Zuständigkeit des Gerichts des Heimatstaates zu begründen (Art 7 lit b). – Liegt weder eine Unzuständigkeitserklärung des Gerichts nach Art 6 noch eine Gerichtsstandsvereinbarung der Prozessparteien nach Art 5 vor, so genügt auch, wenn die Verfahrensparteien „die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ausdrücklich anerkannt haben“ (Art 7 lit c). 4 Auch Art 7 kann nur eine Zuständigkeit eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates begründen, nicht

von Drittstaaten. II. Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 (Art 7 lit a) 5 Hat sich das zuvor nach Art 4 oder 10 angerufene Gericht nach Art 6 für unzuständig erklärt

(unabhängig ob wegen einer Gerichtsstandsvereinbarung oder wegen besserer Eignung der Gerichte des Heimatstaates), so sind nach Art 7 lit a die Gerichte des Heimatstaates international zuständig. Die Unzuständigkeitserklärung muss aber bereits rechtskräftig sein (nach dem Recht des Ausgangsmitgliedstaates).2 Denn erst dann steht fest, dass kein Verfahren im Ausgangsmitgliedstaat mehr rechtshängig ist (Art 17 Abs 1) und dass damit der Heimatstaat nach Art 7 lit a zuständig ist. Lediglich wenn die Entscheidung nach dem Verfahrensrecht des Ausgangsstaates unbefristet mit Rechtsbehelfen angefochten werden könnte, wird man aus pragmatischen Gründen genügen lassen müssen, dass sie tatsächlich nicht angegriffen wurde (und nicht etwa einen Rechtsbehelfsverzicht aller Beteiligten fordern). 6 Die Gerichte des Heimatstaates müssen die (rechtskräftige) Entscheidung des Ausgangs-

staates als gegeben und wirksam hinnehmen. Ihnen steht keine Prüfungskompetenz zu, ob die Unzuständigkeitserklärung zu recht erfolgte – weder ob tatsächlich eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung vorlag, noch ob sie nach Art 6 lit a) zweckmäßig war, noch hin-

1 2

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Vgl Art 5 Rn 4. MünchKommBGB/Dutta Rn 4.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 7 EU-ErbVO

sichtlich anderer Wirksamkeitsgründe.3 Dh selbst wenn sich nachträglich herausstellt, dass die Rechtswahl unwirksam war, entscheidet dennoch das Gericht des Heimatstaates. Denn andernfalls drohte ein negativer Kompetenzkonflikt. III. Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 (Art 7 lit b) Ist hingegen kein Verfahren nach Art 4 oder 10 anhängig (oder wurde dies erst nach 7 Rechtshängigkeit im Heimatstaat anhängig) und liegt eine Gerichtsstandsvereinbarung vor, so muss das angerufene Gericht des Heimatstaates selbstständig prüfen, ob die Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 wirksam ist. Seine Entscheidung bindet dann nach Art 17 das Gericht des Aufenthaltsstaates: Erklärt sich das (früher angerufene) Gericht des Heimatstaates aufgrund der Gerichtsstandsvereinbarung für zuständig, hat sich das später angerufene Gericht des Aufenthaltsstaates nach Art 17 Abs 2 für unzuständig zu erklären. Erklärt sich hingegen das Gericht des Heimatstaates für unzuständig (weil es die Gerichtsstandsvereinbarung für unwirksam hält) – und ist diese Entscheidung rechtskräftig, so kann das später nach Art 4 oder 10 angerufene Gericht sich nicht mehr nach Art 6 lit b für unzuständig erklären (da es sonst zu einem negativen Kompetenzkonflikt käme). War zunächst kein Verfahren nach Art 4 (oder Art 10) anhängig, wurde aber vor der 8 Entscheidung des Gerichtes im Heimatstaat zwischenzeitlich doch ein Verfahren im Aufenthaltsstaat eingeleitet und würde dort (unter Verstoß gegen Art 17 Abs 1) eine Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 ergehen und rechtskräftig werden, so wird man die Gerichte des Heimatstaates hieran dennoch nach Art 7 lit a binden; denn der Verfahrensverstoß wiegt geringer als ein andernfalls drohender negativer Kompetenzkonflikt. IV. Ausdrückliche Anerkennung der Zuständigkeit (Art 7 lit c) Liegt weder eine Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 noch eine Gerichtsstandsverein- 9 barung nach Art 5 vor – wohl aber eine Rechtswahl des Erblassers zugunsten des Heimatrechts (nach Art 22, 24-25 oder 83), so kann gleichwohl nach lit c eine ausdrückliche Anerkennung die internationale Zuständigkeit der Gerichte des Mitgliedsheimatstaates begründen. Eine vergleichbare Regelung findet sich etwa in Art 12 Abs 1 lit b und Abs 3 lit b Brüssel IIa-VO. Die ausdrückliche Anerkennung ist weniger als eine (schriftliche) Gerichtsstandsvereinba- 10 rung nach Art 5, aber mehr als eine bloße rügelose Einlassung nach Art 9. Sie ist gegenüber dem Gericht zu erklären. Daher kann sie erst nach Anrufung des Gerichts erklärt werden.4 Sie muss ausdrücklich erklärt werden,5 bedarf aber keiner Form – kann also insbes auch mündlich gegenüber dem Gericht erklärt werden. Ist bereits eine Zuständigkeit aufgrund rügeloser Einlassung eingetreten (Art 9), ist eine Anerkennung nach Art 7 lit c nicht mehr erforderlich, aber mE gleichwohl noch möglich (dann als zusätzliche zweite Begründung der 3

4 5

Ratsdokument Nr 13730/11, 7; Kunz GPR 2012, 208, 209; Wilke RIW 2012, 601, 603 f; BeckOGK/ J Schmidt Rn 5; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 2; MünchKommBGB/Dutta Rn 3; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 3. Vgl auch EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG ABl EU 2013 C 9/19 = IPRax 2014, 163 (zu Art 32–33 Brüssel I-VO). MünchKommBGB/Dutta Rn 10. AA – konkludente Erklärung genügt – Álvarez Torné YbPIL 14 (2012/2013) 409, 417.

Christian Hertel

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Art 8 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Zuständigkeit).6 Die näheren Wirksamkeitsvoraussetzungen der Anerkennung richten sich als Verfahrenshandlung nach der lex fori des Heimatstaates des Erblassers.7 V. Wirkung 11 Alle zuständigkeitsbegründenden Akte nach Art 7 lit a-c wirken nur im Umfang des jewei-

ligen Verfahrens. Für einen anderen Streitgegenstand muss daher die Zuständigkeit ggf neu begründet werden. 12 Art 7 regelt nur positiv die internationale Zuständigkeit der Gerichte des Heimatstaates. Die

Unzuständigkeit oder der Wegfall der Zuständigkeit der Gerichte des Aufenthaltsstaates ergibt sich aus Art 6 (wenn die Gerichte des Aufenthaltsstaates vor denen des Heimatstaates angerufen werden) bzw aus Art 17 (wenn die Gerichte des Aufenthaltsstaates nach denen des Heimatstaates angerufen werden).

Artikel 8: Beendigung des Verfahrens von Amts wegen bei Rechtswahl Ein Gericht, das ein Verfahren in einer Erbsache von Amts wegen nach Artikel 4 oder nach Artikel 10 eingeleitet hat, beendet das Verfahren, wenn die Verfahrensparteien vereinbart haben, die Erbsache außergerichtlich in dem Mitgliedstaat, dessen Recht der Erblasser nach Artikel 22 gewählt hat, einvernehmlich zu regeln.

Schrifttum Mankowski, Erbrechtliche Schiedsgerichte in Fällen mit Auslandsbezug und die EuErbVO, ZEV 2014, 395.

1 Art 8 regelt eine Art „Unzuständigkeitserklärung“, wenn die Verfahrensparteien eine Re-

gelung im Heimatstaat des Erblassers anstreben, aber keine gerichtliche, sondern eine außergerichtliche Regelung. Denn die EU-ErbVO soll einer außergerichtlichen Streitbeilegung nicht entgegenstehen (ErwGr 29). Funktionell entspricht Art 8 damit dem Art 6 lit b. Die Vorschrift war im Kommissionsentwurf noch nicht enthalten, sondern wurde erst später während der Beratungen im Rat eingefügt.1 2 Auch Art 8 setzt eine Rechtswahl des Erblassers zugunsten seines Heimatrechts nach Art 22

voraus (oder nach Art 83 Abs 2 oder 4).2

6

7 1 2

254

AA – keine Anerkennung nach erstmaliger Ausübung der Zuständigkeit mehr möglich – MünchKommBGB/Dutta Rn 11. NK-NachfolgeR/Köhler Rn 5. Rat der EU, 11067/11, 9. Vgl Art 5 Rn 4.

Januar 2016

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 8 EU-ErbVO

Art 8 gilt nur, wenn das Verfahren von Amts wegen eingeleitet wurde. Offenbar will die 3 Vorschrift auch für Amtsverfahren wie die Verlassenschaftsabhandlung und Einantwortung durch Gerichtskommissäre (nach §§ 177 ff. Außerstreitgesetz Österreich und ähnliche Vorschriften in der Slowakei, Slowenien, Tschechien und Ungarn) eine parteiautonome außergerichtliche Regelung im Heimatstaat ermöglichen.3 Denn sonst eignen sich von Amts wegen eingeleitete Verfahren kaum für eine außergerichtliche Streitbeilegung (weil idR nichts streitig ist). In Deutschland etwa konnten bisher von Amts wegen eingeleitete Verfahren auch nur von Amts wegen beendet werden, nicht einvernehmlich durch die Verfahrensbeteiligten (§ 22 Abs 4 FamFG). Für Antragsverfahren hielt der EU-Gesetzgeber offenbar keine Lösung erforderlich, da diese nach allen nationalen Verfahrensrechten von den Verfahrensbeteiligten auch selbst beendet werden können; hierfür gilt nicht Art 8 EUErbVO, sondern das jeweilige nationale Verfahrensrecht.4 Die Verfahrensbeteiligten müssen vereinbart haben, die Erbsache außergerichtlich im Hei- 4 matstaat des Erblassers, dessen Recht er gewählt hat, zu regeln. Diese Regelung kann ein Vergleich oder andere Vereinbarung zwischen den Beteiligten sein oder eine Vereinbarung über eine Schlichtung oder Mediation5. Ein Schiedsgericht fällt mE nicht darunter:6 Zwar ist auch das Schiedsgericht organisatorisch „außergerichtlich“. Es entscheidet aber kontradiktorisch, nicht einvernehmlich und ist damit eine andere Art Gerichtsbarkeit, deren Zulassung der EU-Gesetzgeber – wenn er sie denn gewollt hätte – ausführlicher geregelt hätte – insbes einschließlich der Rechtsfolgen für Anerkennung und Vollstreckung. Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des Art 8 ist, dass der Gegenstand der Vereinbarung 5 nach dem anwendbaren Erbrecht überhaupt einer parteiautonomen Regelung ohne Mitwirkung des Gerichts zugänglich ist.7 So werden die Erben nach keinem anwendbaren Erbrecht vereinbaren können, das Testament nun anstelle des Gerichts selbst zu eröffnen, selbst über die Anordnung einer Nachlasspflegschaft zu entscheiden oder den nach dem Testament vom Gericht zu bestimmenden Testamentsvollstrecker nun selbst auszusuchen. Eine spezielle Form der Vereinbarung schreibt Art 8 hierfür nicht vor. Materiell dürfte die 6 Vereinbarung (entsprechend der Argumente zur Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 58) dem Erbstatut unterliegen.9 Auch bei Art 8 müssen Rechtswahl und außergerichtliches Verfahren für bzw in einem 7 Mitgliedstaat erfolgen (ohne Dänemark, Irland und Großbritannien). Anders als Art 6 beendet Art 8 nur das aktuelle Verfahren, steht aber einem späteren neuen 8 Verfahren nicht entgegen. Führt das außergerichtliche Verfahren zu keiner Einigung, so 3 4

5 6

7 8 9

MünchKommBGB/Dutta Rn 4. BeckOGK/J Schmidt Rn 6; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 8;NK-NachfolgeR/Köhler Rn 2; aA – erst recht Beendigung des Verfahrens: Müller-Lukoschek § 2 Rn 247. Zur Definition der Mediation vgl Art 3 lit a RL 2008/52/EG. Magnus IPRax 2013, 393, 398; MünchKommBGB/Dutta Rn 11; aA BeckOGK/J Schmidt Rn 13; Dutta/ Herrler/Hess Rn 27; Lipp/Münch/Kroll-Ludwigs (zitiert nach Druckfahnen). MünchKommBGB/Dutta Rn 13 f. Vgl Art 5 Rn 15. BeckOGK/J Schmidt Rn 6; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 4; Müller-Lukoschek § 2 Rn 246.

Christian Hertel

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Art 9 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

bleibt jeder Verfahrenspartei unbenommen, entweder erneut ein Gericht des nach Art 4 oder 10 zuständigen Aufenthaltsstaates anzurufen – oder mit den anderen Verfahrensbeteiligten eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 zu treffen und dann nach Art 7 lit b ein Gericht des Heimatstaates anzurufen.

Artikel 9: Zuständigkeit aufgrund rügeloser Einlassung (1) Stellt sich in einem Verfahren vor dem Gericht eines Mitgliedstaats, das seine Zuständigkeit nach Artikel 7 ausübt, heraus, dass nicht alle Parteien dieses Verfahrens der Gerichtsstandsvereinbarung angehören, so ist das Gericht weiterhin zuständig, wenn sich die Verfahrensparteien, die der Vereinbarung nicht angehören, auf das Verfahren einlassen, ohne den Mangel der Zuständigkeit des Gerichts zu rügen. (2) Wird der Mangel der Zuständigkeit des in Absatz 1 genannten Gerichts von Verfahrensparteien gerügt, die der Vereinbarung nicht angehören, so erklärt sich das Gericht für unzuständig. In diesem Fall sind die nach Artikel 4 oder Artikel 10 zuständigen Gerichte für die Entscheidung in der Erbsache zuständig.

I. Allgemein 1 Art 9 regelt die Folgen einer unwirksamen, aber vom Gericht als wirksam behandelten

Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 – genauer, wie das Gericht verfahren hat, wenn nicht alle betroffenen Parteien die Gerichtsstandsvereinbarung unterzeichnet haben, das Gericht dies aber zunächst nicht gemerkt hat und daher seine Zuständigkeit nach Art 7 ausgeübt hat. Dies kann durchaus vorkommen, da es va in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit schwierig sein kann zu bestimmen, wer alles als „betroffene Partei“ an einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 mitwirken muss. Lassen sich die betroffenen Beteiligten dann ohne Zuständigkeitsrüge auf das Verfahren ein, so begründen sie damit die Zuständigkeit des Gerichts.

2 Art 9 war im Kommissionsvorschlag noch nicht enthalten, sondern wurde erst in den

Beratungen im Rat aufgenommen.1 Die Brüssel I-VO sieht in Art 24 eine Zuständigkeit infolge rügeloser Einlassung vor (allerdings nicht gegen einen ausschließlichen Gerichtsstand). II. Zuständigkeit nach Art 7 fälschlich angenommen 3 Erste Voraussetzung des Art 9 ist, dass sich das Gericht für nach Art 7 zuständig hält, dass

also ein Gericht des Heimatstaates des Erblassers (der sein Heimatrecht als Erbrecht gewählt hat) entscheidet und dass dieses Gericht sich zunächst für zuständig hält. – Der Grundfall des Art 9 ist eine auf Art 7 lit b gestützte Zuständigkeit, also eine direkt auf die Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 gestützte Zuständigkeit ohne vorherige Befassung der Gerichte des Aufenthaltsstaates. Hier ist unmittelbar einsichtig, dass die Zuständigkeit in Frage gestellt ist, wenn sich nachträglich herausstellt, dass ein zu Beteiligender die Gerichtsstandsvereinbarung nicht mit abgeschlossen hat. 1

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Rat der EU, 18320/11 ADD 1, 12.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 9 EU-ErbVO

– Ebenso ist Art 9 mE in den Fällen des Art 7 lit c anzuwenden2 – also wenn sich die Zuständigkeit des Gerichts auf die ausdrückliche Anerkennung durch die Verfahrensbeteiligten stützt. Dann liegt zwar keine Gerichtsstandsvereinbarung vor. Die Anerkennung entspricht aber funktionell einer Gerichtsstandsvereinbarung – nur dass sie unmittelbar vor dem Gericht erklärt wird (und daher keiner Form bedarf). Schwieriger ist der Fall des Art 7 lit a, also dass sich die Zuständigkeit des Gerichts im 4 Heimatstaat auf eine Unzuständigerklärung des Gerichts im Aufenthaltsstaat (Art 6 lit b) stützt. Denn grds bindet die Unzuständigerklärung nach Art 6 das Gericht des Heimatstaates;3 es soll gerade kein Ping-Pong-Spiel zwischen Aufenthaltsstaat und Heimatstaat geben. – Den Fall des Art 9 sehe ich als Ausnahme davon: Wenn ein neuer Beteiligter auftaucht, über dessen Beteiligung das Gericht des Aufenthaltsstaates bei seiner Unzuständigerklärung noch nicht entschieden hat, so steht die Rechtskraft der Unzuständigerklärung nach Art 6 lit b einer Entscheidung über diesen neuen Beteiligten nicht entgegen (da in dem alten Verfahren seine Beteiligung noch gar nicht behandelt wurde). Dann muss zunächst das Gericht des Heimatstaates nach Art 9 vorgehen; erklärt es sich nach Art 9 Abs 2 UntAbs 1 für unzuständig, so können die Gerichte des Aufenthaltsstaates hierüber nochmals entscheiden; erklären sie sich nach Art 6 lit b für unzuständig, so landet das Verfahren doch wieder bei dem Gericht des Heimatstaates (insoweit doch Ping-Pong). Dort bleibt es dann aber auch, weil die Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 lit b dann bindet. – War hingegen im Verfahren im Aufenthaltsstaat vor der ursprünglichen Unzuständigerklärung schon geltend gemacht worden, dass der betreffende Beteiligte auch mitwirken müsse – hatte das Gericht aber dennoch seine Unzuständigkeit erklärt und ist diese Entscheidung rechtskräftig geworden, so ist damit bereits über die Wirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung in diesem Punkt entschieden; Art 9 ist dann nicht anzuwenden, sondern das Gericht des Heimatstaates ist an die ursprüngliche Entscheidung im Aufenthaltsstaat nach Art 6 lit b gebunden.4 Erfolgte hingegen die Unzuständigerklärung nach Art 6 lit a (weil das Gericht des Heimat- 5 staates die Erbsache besser entscheiden kann), so stützt sie sich nicht auf eine Gerichtsstandsvereinbarung; Art 9 ist dann nicht anwendbar.5

2

3 4

5

Burandt FuR 2013, 377, 380; BeckOGK/J Schmidt Rn 5; MünchKommBGB/Dutta Rn 4; aA Bonomi/ Wautelet/Bonomi Rn 3. Vgl Art 7 Rn 6. Ein alternativer, im Ergebnis aber mE nicht durchgreifender Lösungsansatz wäre, das Gericht des Heimatstaates von vornherein stets an die Unzuständigerklärung nach Art 6 lit b zu binden – und nur darauf abzustellen, ob im Aufenthaltsstaat dagegen noch ein Rechtsbehelf möglich ist. Das nach Art 7 zuständige Gericht müsste dann sein Verfahren aussetzen, bis das nach Art 4 oder 10 zuständige Gericht über den Rechtsbehelf entschieden hat. Eine solche Lösung erfordert aber ein zusätzlich Verfahren und widerspräche der Verfahrensökonomie, der Art 9 Abs 1 dient: Das Gericht soll erst einmal sehen, ob sich der zunächst vergessene Beteiligte nicht einfach auf das Verfahren einlässt. BeckOGK/J Schmidt Rn 6; Deixler-Hübner/Schauer/Deixler-Hübner Rn 6; Geimer/Schütze/Wall Rn 16.

Christian Hertel

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Art 9 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

6 Zweite Voraussetzung ist, dass sich nachträglich herausstellt, dass ein oder mehrere Betei-

ligte, dessen Mitwirkung für die Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 (oder für die Anerkennung der Zuständigkeit nach Art 7 lit c) erforderlich war,6 daran nicht mitgewirkt haben. III. Rügelose Einlassung und Rechtsfolgen 7 Dann hängt es davon ab, wie dieser Beteiligte oder diese Beteiligten reagieren, wenn sie das

Gericht des Heimatstaates jetzt in das Verfahren einbezieht: – Lassen sich auch die bisher vergessenen Beteiligten auf das Verfahren ein, ohne die fehlende Zuständigkeit zu rügen, so ist der Zuständigkeitsmangel geheilt und das Gericht wird nach Art 9 Abs 1 aufgrund der rügelosen Einlassung zuständig. Der Begriff der rügelosen Einlassung ist autonom auszulegen. Für streitige Verfahren dürfte man aber die Auslegung zu Art 24 Brüssel I-VO weitgehend übernehmen können. – Rügt hingegen auch nur eine Verfahrenspartei, dass ihre Zustimmung zu der Gerichtsstandsvereinbarung fehlt (und erfolgt die Rüge rechtzeitig und ist sie begründet), so muss sich das Gericht des Heimatstaates nach Art 9 Abs 2 für unzuständig erklären. Dann bleibt es bei der Zuständigkeit des Aufenthaltsstaates nach Art 4 bzw 10; jede Verfahrenspartei kann dort durch einen Antrag ein Verfahren einleiten (bzw der Aufenthaltsstaat muss entscheiden, ob er ein Verfahren von Amts wegen einleitet). 8 Art 9 regelt nicht, ob das Gericht den Beteiligten auf die fehlende Zuständigkeit hinweisen

muss. Dies wird man daher nach dem Verfahrensrecht der jeweiligen lex fori entscheiden. 9 ME bindet die Entscheidung nach Art 9 Abs 2 das nach Art 4, 10 zuständige Gericht nicht.7

Denn nach dem System der Art 6 ff ist allgemein nur das Heimatstaatgericht an die Zuständigkeitsentscheidung des Aufenthaltsstaates gebunden, nicht umgekehrt. Dies dürfte auch hier gelten. Damit wäre hier doch ein (einmaliges) Ping-Pong möglich, da sich das nach Art 4 (oder 10) zuständige Gericht nun trotzdem nach Art 6 lit a oder lit b für unzuständig erklären könnte – und zwar auch, wenn es meint, dass das Gericht des Heimatstaates die Gerichtsstandsvereinbarung zu Unrecht für unwirksam gehalten hat. Danach gibt es aber kein neuerliches Ping-Pong-Spiel. Denn an diese Entscheidung des Aufenthaltsstaats nach Art 6 ist das nach Art 7 zuständige Gericht des Heimatstaats gebunden.8 Art 9 regelt auch nicht ausdrücklich, was mit den Maßnahmen geschieht, die das Gericht bis zu seiner Unzuständigkeitserklärung erlassen hat. Es wäre ein unsinniger Aufwand, das Verfahren wieder ganz von vorne beginnen zu lassen. Daher bleiben die Maßnahmen mE wirksam, können aber von dem nach Art 4, 10 zuständigen Gericht aufgehoben werden (ähnlich wie einstweilige Maßnahmen nach Art 20 Abs 2 Brüssel IIa-VO).9

6 7 8 9

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Zur Frage, wer alles an einer Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 zu beteiligen ist, vgl Art 5 Rn 5 ff. MünchKommBGB/Dutta Rn 12. Vgl Art 7 Rn 6. Dutta FamRZ 2013, 4, 7; Rudolf ÖNotZ 2013, 225, 230; Dutta/Herrler/Hess Rn 20; Geimer/Schütze/Wall Rn 29; MünchKommBGB/Dutta Rn 13.

Januar 2016

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 EU-ErbVO

Artikel 10: Subsidiäre Zuständigkeit (1) Hatte der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt seines Todes nicht in einem Mitgliedstaat, so sind die Gerichte eines Mitgliedstaats, in dem sich Nachlassvermögen befindet, für Entscheidungen in Erbsachen für den gesamten Nachlass zuständig, wenn a) der Erblasser die Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaats im Zeitpunkt seines Todes besaß, oder, wenn dies nicht der Fall ist, b) der Erblasser seinen vorhergehenden gewöhnlichen Aufenthalt in dem betreffenden Mitgliedstaat hatte, sofern die Änderung dieses gewöhnlichen Aufenthalts zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts nicht länger als fünf Jahre zurückliegt. (2) Ist kein Gericht in einem Mitgliedstaat nach Absatz 1 zuständig, so sind dennoch die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem sich Nachlassvermögen befindet, für Entscheidungen über dieses Nachlassvermögen zuständig. I.

II.

Allgemeine Zuständigkeitsvoraussetzungen nach Art 10 1. Letzter gewöhnlicher Aufenthalt außerhalb der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Nachlassvermögen im Gerichtsstaat belegen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Allzuständigkeit des Heimatstaates oder des vorhergehenden Aufenthaltsstaates (Abs 1)

III. IV.

1. Zuständigkeit des Heimatstaates (Abs 1 lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Zuständigkeit des letzten gewöhnlichen Aufenthalts in einem EU-ErbVO-Mitgliedstaat (Abs 1 lit b) 7 3. Allzuständigkeit nach Abs 1 . . . . . . . . . . . . . 9 Beschränkte Zuständigkeit des Belegenheitsstaates (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Umsetzung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . 12

I. Allgemeine Zuständigkeitsvoraussetzungen nach Art 10 1. Letzter gewöhnlicher Aufenthalt außerhalb der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten Art 10 regelt subsidiäre Zuständigkeiten, wenn der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen 1 Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat hatte (und damit kein Mitgliedstaat nach Art 4 zuständig ist). Dann kann ein Mitgliedstaat, in dem Nachlassvermögen belegen ist, seine Zuständigkeit nach folgender Leiter geltend machen: – Zunächst sind die Gerichte des Heimatmitgliedstaates zuständig (Art 10 Abs 1 lit a). – Hatte der Erblasser keine Staatsangehörigkeit eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates, so sind die Gerichte seines letzten gewöhnlichen Aufenthalts in einem EU-ErbVO-Mitgliedstaat zuständig, sofern dieser Aufenthalt bei Anrufung des Gerichts nicht länger als fünf Jahre zurückliegt (Art 10 Abs 1 lit b). In beiden Varianten ist der jeweilige Gerichtsstaat umfassend für den gesamten Nachlass zuständig. – Ist auch nach diesen beiden Alternativen kein Mitgliedstaat zuständig, so kann jeder EUErbVO-Mitgliedstaat Entscheidungen über das im betreffenden Mitgliedstaat belegene Vermögen treffen (Art 10 Abs 2). Die Zuständigkeit nach Art 10 ist subsidiär. Sie gilt nur, wenn der Erblasser seinen letzten 2 gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat hatte, also keine Zuständigkeit nach Art 4 besteht. Es genügt nicht, dass der letzte gewöhnliche Aufenthalt nicht oder nur schwer festzustellen ist. Nach dem Konzept der EU-ErbVO hat jeder Mensch einen gewöhnlichen Aufenthalt. Dieser ist zunächst festzustellen. Nur wenn die Anwendung von Art 4 und

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Art 10 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Art 10 zum selben Ergebnis käme, kann man dahinstehen lassen, worauf sich die Zuständigkeit des Gerichtsstaates stützt. 2. Nachlassvermögen im Gerichtsstaat belegen 3 Eine Zuständigkeit nach Art 10 kann nur der Mitgliedstaat geltend machen, „in dem sich

Nachlassvermögen befindet“. Die EU-ErbVO defniert die Belegenheit (oder Befindlichkeit) von Gegenständen und Rechten nicht weiter. Der Begriff ist autonom auszulegen, wobei man wohl weitgehend auf die Regelungen der EG-InsVO zurückgreifen kann.1 – Körperliche Gegenstände (Sachen) befinden sich in dem Staat, in dessen Gebiet sie belegen sind (vgl Art 2 lit g Spiegelstrich 1 EG-InsVO). – Immobilien und andere Gegenstände oder Rechte (insbes Immaterialgüterrechte), deren Rechtsinhaberschaft in ein öffentliches Register einzutragen sind, befinden sich im Registerstaat (vgl Art 2 lit g Spiegelstrich 2 EG-InsVO) (was für Immobilien nur der Belegenheitsstaat sein kann). – Forderungen (als Aktiva) oder schuldrechtliche Verpflichtungen (als Passiva) befinden sich in dem Staat, in dem der zur Leistung Verpflichtete den „Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen“ iSd Art 3 Abs 1 EG-InsVO hat (vgl Art 2 lit g Spiegelstrich 2 EG-InsVO). Dh Nachlassverbindlichkeiten befinden sich im Staat des letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers. – Gesellschaftsanteile, die registriert sind, befinden sich im Registerstaat (vgl Art 2 lit g Spiegelstrich 2 EG-InsVO). Nicht registrierte Gesellschaftsanteile befinden sich im Registerstaat der Gesellschaft (sodass man idR dahinstehen lassen kann, ob man etwa die Handelsregistereintragung des Kommanditisten als Registrierung seiner Rechte versteht oder nicht – mE ist sie es nicht -, weil man ohnehin zur selben Belegenheit kommt). Anteile an einer nicht-registrierten Gesellschaft befinden sich in dem Staat, nach dessen Recht die Gesellschaft errichtet wurde bzw dem sie untersteht.2 – Nicht registrierbare Immaterialgüterrechte befinden sich in dem Staat, in dem sie Schutz gewähren.3 4 Wann die Belegenheit vorliegen muss, entscheidet – mangels Regelung in der EU-ErbVO –

das jeweilige nationale Verfahrensrecht. Nach deutschem Verfahrensrecht kommt es (in streitigen Verfahren) auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an (§§ 128, 296a, 525 ZPO); allerdings kann eine Änderung nach Rechtshängigkeit die vorliegende Zuständigkeit nicht beeinträchtigen (§ 261 Abs 3 Nr 2 ZPO). II. Allzuständigkeit des Heimatstaates oder des vorhergehenden Aufenthaltsstaates (Abs 1) 1. Zuständigkeit des Heimatstaates (Abs 1 lit a) 5 Zunächst ist der Staatsangehörigkeitsmitgliedstaat (Heimatstaat) des Erblassers zuständig.

Nach ErwGr 41 fällt die „Frage, ob jemand als Angehöriger eines Staates gilt, … nicht in den

1

2 3

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Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 12; Deixler-Hübner/Schauer/Gitschthaler Rn 7; Geimer/Schütze/Wall Rn 19; MünchKommBGB/Dutta Rn 6. MünchKommBGB/Dutta Rn 8. MünchKommBGB/Dutta Rn 8.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 10 EU-ErbVO

Anwendungsbereich dieser Verordnung und unterliegt dem innerstaatlichen Recht, gegebenenfalls auch internationalen Übereinkommen …“ Nach deutschem Recht bestimmt sich die Staatsangehörigkeit nach dem Recht des jeweiligen (Mitglied-)Staates, um dessen Staatsangehörigkeit es geht. Hatte der Erblasser die Staatsangehörigkeit mehrerer Mitgliedstaaten und hinterlässt er (wie 6 meistens) in allen Heimatstaaten Vermögen, so sind alle nach Art 10 lit a zuständig.4 Nach Art 17 kommt es darauf an, in welchem Staat das Verfahren eröffnet wird; die Gerichte der anderen Staaten müssen sich dann nach Art 17 Abs 2 für unzuständig erklären. 2. Zuständigkeit des letzten gewöhnlichen Aufenthalts in einem EU-ErbVO-Mitgliedstaat (Abs 1 lit b) Der EU-ErbVO-Mitgliedstaat, in dem der Erblasser seinen vorhergehenden gewöhnlichen 7 Aufenthalt hatte, ist nach Abs 1 lit b nur zuständig, wenn die Änderung des gewöhnlichen Aufenhalts bei Anrufung des Gerichts höchstens fünf Jahre zurückliegt. Der Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts bestimmt sich nach Art 14. Was der „vorhergehende“ gewöhnliche Aufenthalt war, kann man unterschiedlich verstehen, wenn der Erblasser während der letzten fünf Jahre seinen gewöhnlichen Aufenthalt mehrfach verlegt hat: – Eine Meinung lässt jeden früheren gewöhnlichen Aufenthalt innerhalb der letzten fünf Jahre genügen, sodass ggf auch mehrere Mitgliedstaaten zuständig sein können.5 Dies ließe der Wortlaut des Abs 1 lit b ließe zwar zu; es widerspräche aber dem Zweck der EU-ErbVO, möglichst immer nur eine Zuständigkeit zuzulassen. – Eine andere Meinung versteht darunter den unmittelbar vorhergehenden gewöhnlichen Aufenthalt vor dem gewöhnlichen Aufenthalt im Todeszeitpunkt – also gewissermaßen den „vorletzten“ gewöhnlichen Aufenthalt.6 Das kann aber dazu führen, dass gar kein Mitgliedstaat nach lit b zuständig ist, obwohl der Erblasser während vor weniger als fünf Jahre noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem EU-ErbVO-Mitgliedstaat hatte (nämlich von dort zuerst in den einen und dann weiter in einen anderen Nicht-Mitgliedstaat umgezogen ist). – ME kommt es auf den letzten gewöhnlichen Aufenthalt innerhalb der EU an (genauer der EU-ErbVO-Staaten).7 Dies entspricht dem Sinn der Vorschrift am besten, möglichst eine – aber auch nur eine – subsidiäre Zuständigkeit zu begründen. Denn der Wortlaut verlangt keine Beschränkung auf den unmittelbar vorhergehenden Aufenthalt. Wohl aber ist der Wortlaut einschränkend auszulegen, um konkurrierende Zuständigkeiten zu vermeiden. 4

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Vgl EuGH Rs C-168/08 Hadadi EuGHE 2009 I 6871 (zur Brüssel IIa-VO). Ebenso zu Art 10 EU-ErbVO: Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 17; Müller-Lukoschek Rn 219; MünchKommBGB/Dutta Rn 12; Schauer/ Scheuba/Bajons 29, 33; aA BeckOGK/J Schmidt Rn 14, der nach der lex fori ermitteln will, welche Staatsangehörigkeit die maßgebliche ist. Dies scheitert aber schon daran, dass bei Mehrstaatlern jeder Heimatstaat seine eigene lex fori anwendet und daher die Heimatstaaten doch wieder zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen können. Durchführbar wäre nur, generell (unabhängig von der lex fori) auf die effektive Staatsangehörigkeit abzustellen; dies ließe sich aber allenfalls aus dem Ziel einer Zuständigkeitskonzentration nach der EU-ErbVO begründen. Süß ZEuP 2013, 725, 733; MünchKommBGB/Dutta Rn 12. BeckOGK/J Schmidt Rn 20; Deixler-Hübner/Schauer/Gitschthaler Rn 20; ebenso wohl Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 22. Geimer/Schütze/Wall Rn 26.

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Art 10 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

8 Strittig ist auch das Verhältnis von lit a und lit b. Die Aufenthaltszuständigkeit greift nur ein,

wenn keine Heimatstaatzuständigkeit besteht (so lit a am Ende: „oder, wenn dies nicht der Fall ist“). – Dem Wortlaut nach könnte man dies nur auf den Fall beziehen, dass der Erblasser gerade die Staatsangehörigkeit des Gerichtsstaates besaß („Staatsangehörigkeit dieses Mitgliedstaates“); ein Mitgliedstaat, der nicht Heimatstaat ist, wäre dann nicht durch lit a gesperrt.8 Dann liefe der Vorrang von lit a, den der Verordnungstext vorsieht, aber leer (und hieße nur, dass sich ein Staat, der zugleich Heimat- und früherer Aufenthaltsstaat ist, seine in jedem Fall bestehende Zuständigkeit nur auf die Staatsangehörigkeit, nicht auf den früheren gewöhnlichen Aufenthalt stützen dürfte). Sonst hätte es wenig Sinn gemacht, die Reihenfolge beider Alternativen im Gesetzgebungsverfahren eigens zu ändern.9 – ME kann daher ein früherer Aufenthaltsstaat seine Zuständigkeit nach Art 10 Abs 1 lit b nur geltend machen, wenn der Erblasser keine Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates (auf den die EU-ErbVO anwendbar ist) besaß oder jedenfalls im Heimatstaat kein Nachlassvermögen belegen ist und damit keine Zuständigkeit nach lit a besteht.10 Hierfür spricht auch die von der EU-ErbVO angestrebte Zuständigkeitskonzentration auf einen ausschließlichen Gerichtsstand.

3. Allzuständigkeit nach Abs 1 9 Die beiden Fälle des Art 10 Abs 1 begründen eine subsidiäre, aber umfassende Allzustän-

digkeit für den gesamten Nachlass. Wie groß der Anteil der im betreffenden Mitgliedstaat befindlichen Nachlassgegenstände am gesamten Nachlass ist, spielt aber für die Allzuständigkeit nach Abs 1 keine Rolle.11 Auch wenn sich der ganz überwiegende Teil des Nachlasses in anderen Staaten (auch anderen Mitgliedstaaten befindet), kann der Heimatstaat oder der frühere Aufenthaltsstaat seine Allzuständigkeit geltend machen. III. Beschränkte Zuständigkeit des Belegenheitsstaates (Abs 2) 10 Als zweite Stufe der Subsidiarität begründet die bloße Belegenheit von Nachlassgegenstän-

den nur dann nach Art 10 Abs 2 eine Zuständigkeit, wenn der Erblasser weder seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt vor dem Tod in einem Mitgliedstaat hatte noch Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates war noch bis zu fünf Jahre vor der Prüfung der Zuständigkeit seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hatte (dh wenn weder eine Zuständigkeit nach Art 4 noch nach Art 10 Abs 1 besteht). 11 Die Zuständigkeit nach Abs 2 beschränkt sich hingegen auf das im betreffenden Mitglied-

staat belegene Nachlassvermögen. Ein Europäisches Nachlasszeugnis kann daher nicht auf die Zuständigkeit nach Art 10 Abs 2 gestützt werden; denn das Europäische Nachlasszeugnis wird gerade zur Verwendung in anderen EU-Mitgliedstaaten erstellt (Art 63 Abs 1), für die es in den Fällen des Art 10 Abs 2 aber nicht wirken würde.

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So Deixler-Hübner/Schauer/Gitschthaler Rn 19; MünchKommBGB/Dutta Rn 12. Vgl Art 6 KOM (2009) 154; Ratsdokument 13730/11, 9. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 20; Burandt/Rojahn/Burandt Rn 1; Geimer/Schütze/Wall Rn 28. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 13; BeckOGK/J Schmidt Rn 8.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 11 EU-ErbVO

IV. Umsetzung in Deutschland Innerhalb Deutschlands ist nach § 2 Abs 4 S 2–3 IntErbRVG örtlich in erster Linie das 12 Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte. Hatte der Erblasser keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, ist das Amtsgericht Berlin-Schöneberg örtlich zuständig.

Artikel 11: Notzuständigkeit (forum necessitatis) Ist kein Gericht eines Mitgliedstaats aufgrund anderer Vorschriften dieser Verordnung zuständig, so können die Gerichte eines Mitgliedstaats in Ausnahmefällen in einer Erbsache entscheiden, wenn es nicht zumutbar ist oder es sich als unmöglich erweist, ein Verfahren in einem Drittstaat, zu dem die Sache einen engen Bezug aufweist, einzuleiten oder zu führen. Die Sache muss einen ausreichenden Bezug zu dem Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts aufweisen.

Art 11 regelt eine Notzuständigkeit, um negative Kompetenzkonflikte zu verhindern. Die 1 EU-ErbVO regelt die Frage selbst; sie folgt damit dem Vorbild des Art 7 EG-UntVO (während etwa Art 7 und 14 Brüssel IIa-VO für die Notzuständigkeit auf das nationale Verfahrensrecht verweisen). Voraussetzungen sind: – Es besteht sonst keine Zuständigkeit nach der EU-ErbVO. – Ein Verfahren in den Drittstaaten, die einen Bezug zu dem Verfahren hätten, ist nicht möglich oder unzumutbar. – Der angerufene Mitgliedstaat hat einen hinreichenden Bezug zu dem Verfahren. Art 11 begründet nur dann eine Notzuständigkeit, wenn keine der Zuständigkeiten nach 2 Art 4 oder 10 Abs 1 (oder Art 13) besteht, – also der Erblasser in keinem EU-Mitgliedstaat (auf den die EU-ErbVO anwendbar ist) seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Todeszeitpunkt hatte – und er auch nicht nicht Staatsangehöriger eines dieser Mitgliedstaaten war oder binnen fünf Jahren vor Verfahrenseröffnung dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (oder in dem betreffenden Mitgliedstaat jedenfalls kein Nachlassvermögen belegen ist). Ist ein Gericht nach Art 10 Abs 2 nur für die im betreffenden Mitgliedstaat belegenen 3 Nachlassgegenstände zuständig, so kann es seine Zuständigkeit nach Art 11 auch auf außerhalb dieses Mitgliedstaates belegenen Nachlass ausweiten.1 Zweite Voraussetzung ist, dass in den Drittstaaten, zu denen die Sache einen engen Bezug 4 aufweist, ein Verfahren nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Art 11 greift also nur in Ausnahmefällen (ErwGr 31). – Dh zuerst ist zu prüfen, welche Drittstaaten einen näheren Bezug zu dem Verfahrensgegenstand aufweisen (also insbes wo Nachlassvermögen belegen ist, wo der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt oder Wohnsitz hatte, welche Staatsangehörigkeit 1

Lagarde Rev crit dip 101 (2012), 691, 703 f; MünchKommBGB/Dutta Rn 1; einschränkend Geimer/ Schütze/Wall Rn 6 f.

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Art 11 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

er besaß oder welches Erbrecht anwendbar ist – dh sowohl spiegelbildlich nach den Zuständigkeitsvorschriften der EU-ErbVO wie nach sonst typischen Anknüpfungspunkten für die internationale Zuständigkeit)2. Erforderlich ist ein enger Bezug; lose Bezüge muss man nicht berücksichtigen. – Dann ist für alle einschlägigen Drittstaaten zu prüfen, ob dort ein Verfahren möglich und zumutbar ist. 5 Unmöglich ist ein Verfahren, wenn sich der betreffende Staat nach dem dort anwendbaren

Verfahrensrecht als international unzuständig ansieht. Die Grenze zur Unzumutbarkeit ist fließend; eine genaue Abgrenzung ist auch unnötig. Beispielsfälle für Unzumutbarkeit wären: – In dem Staat, dem der Erblasser angehörte und in dem er seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte, gibt es keine funktionierenden Gerichte (failing state) (egal ob dies nun schon Unmöglichkeit oder „nur“ Unzumutbarkeit ist). – Die Erben können in dem Drittstaat kein faires Verfahren erwarten (etwa als politisch Verfolgte oder Asylsuchende). 6 Dritte Voraussetzung ist, dass der Fall gleichwohl einen ausreichenden Bezug zu dem

Mitgliedstaat hat, dessen Gericht angerufen wird. Beispiel wäre, dass die streitenden Erben dort ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Hier genügt ein „ausreichender“ Bezug; es muss kein enger Bezug sein. 7 Art 11 räumt nach seinem Wortlaut den Gerichten des angerufenen Mitgliedstaates ein

Ermessen ein, ob sie ihre Zuständigkeit ausüben. Ein Teil der Literatur meint, dies müsse aus rechtsstaatlichen Gründen eine gebundene Entscheidung sein.3 ME ist mit dem Wortlaut vereinbar und rechtsstaatlich ausreichend, ein gebundenes Ermessen anzunehmen. Denn wenn ein Verfahren im Drittstaat unzumutbar ist, können sich die Gerichte der Mitgliedstaaten nicht verweigern, wenn ein Bezug zum betreffenden Mitgliedstaat besteht. 8 Die Notzuständigkeit erstreckt sich soweit, als ein Verfahren im Drittstaat unmöglich oder

unzumutbar ist.4 Sie kann sich also auch auf den gesamten Nachlass erstrecken, muss es aber nicht. Soweit das Gericht eines Mitgliedstaates ein Verfahren nach Art 11 eingeleitet hat, haben die Gerichte anderer Mitgliedstaaten später eingeleitete Verfahren nach Art 17 auszusetzen bzw sich nach der Zuständigkeitserklärung des zuerst angerufenen Gerichts für unzuständig zu erklären. 9 Innerhalb Deutschlands ist in den Fällen des Art 11 nach § 2 Abs 4 S 3 IntErbRVG das

Amtsgericht Schöneberg (Berlin) örtlich zuständig.

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Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 12; BeckOGK/J Schmidt Rn 10. Wilke RIW 2012, 601, 604; BeckOGK/J Schmidt Rn 18; MünchKommBGB/Dutta Rn 2. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 13.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 12 EU-ErbVO

Artikel 12: Beschränkung des Verfahrens (1) Umfasst der Nachlass des Erblassers Vermögenswerte, die in einem Drittstatt belegen sind, so kann das in der Erbsache angerufene Gericht auf Antrag einer der Parteien beschließen, über einen oder mehrere dieser Vermögenswerte nicht zu befinden, wenn zu erwarten ist, dass seine Entscheidung in Bezug auf diese Vermögenswerte in dem betreffenden Drittstatt nicht anerkannt oder gegebenenfalls nicht für vollstreckbar erklärt wird. (2) Absatz 1 berührt nicht das Recht der Parteien, den Gegenstand des Verfahrens nach dem Recht des Mitgliedstaats des angerufenen Gerichts zu beschränken.

I. Beschränkung durch das Gericht nach Abs 1 Weiß man von vorneherein (oder ist jedenfalls zu erwarten), dass der Belegenheitsstaat die 1 Entscheidung des nach Art 4 ff zuständigen Gerichts nicht anerkennen (oder jedenfalls nicht vollstrecken wird), so kann das Gericht – auf Antrag – beschließen, erst gar nicht über diese Vermögensgegenstände zu entscheiden. – Voraussetzung ist einerseits materiell die begründete Prognose der Nichtanerkennung, dh dass verfahrensgegenständliche Vermögensgegenstände in einem Drittstaat belegen sind, dass die Entscheidung über diese Gegenstände in dem Drittstaat eine Anerkennung oder Vollstreckung erfordern wird – und dass der Drittstaat sie voraussichtlich nicht anerkennen und vollstrecken wird. Praktischer Hauptfall ist die Entscheidung über Immobilien in Drittstaaten, für die der Belegenheitsstaat eine ausschließliche Zuständigkeit beansprucht. – Andererseits erfordert Art 12 verfahrensrechtlich einen Antrag eines Verfahrensbeteiligten, bestimmte Vermögensgegenstände. Das Gericht kann das Verfahren nicht von Amts wegen beschränken. Es kann hinter dem Antrag zurückbleiben und nur eine geringere Beschränkung als beantragt aussprechen. Es kann aber nicht über den Antrag hinausgehen und eine weitere Beschränkung aussprechen. Allenfalls kann das Gericht einen Antrag anregen. Liegen die Voraussetzungen vor, so kann das Gericht nach seinem Ermessen seine Entschei- 2 dung beschränken, muss es aber nicht. Dabei wird das Gericht (neben der Wahrscheinlichkeit der Anerkennung oder Nichtanerkennung) va abwägen, welchen prozessualen Aufwand die Entscheidung über die betreffenden Verfahrensgegenstände erfordert. Ist der Aufwand gering, so sollte es darüber mitentscheiden. Die Beteiligten können dann zumindest einmal versuchen, die Entscheidung in dem Drittstaat anzuerkennen und vollstrecken zu lassen. Wäre der prozessuale Aufwand hingegen voraussichtlich sehr hoch (etwa weil umfangreiche zusätzliche Beweiserhebungen für die betreffenden Verfahrensgegenstände erforderlich wären), so wäre es sinnlos, die Resourcen des Gerichts und der Beteiligten für eine im Ergebnis nutzlose Entscheidung zu verschwenden. Im Zweifel sollte das Gericht von einer Beschränkung nach Art 12 Abs 1 nur zurückhaltend Gebrauch machen,1 da es dem Beteiligten, der keine Beschränkung will, damit die Möglichkeit einer gerichtlichen Entscheidung nimmt. Art 12 Abs 1 löst damit auf Verfahrensebene das Problem, das im deutschen IPR bisher 3 Art 3a Abs 2 EGBGB auf Ebene des anwendbaren Rechts gelöst hatte: Man nimmt den 1

Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 9; MünchKommBGB/Dutta Rn 8.

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Art 13 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Geltungsanspruch des eigenen Rechts zurück, wo klar ist, dass man sich damit im Belegenheitsstaat ohnehin nicht durchsetzen wird. Während Art 3a Abs 2 EGBGB va die Anwendung des Belegenheitsrechts für Immobilien betraf, erfasst Art 12 Abs 1 EU-ErbVO auch sämtliche anderen Gründe der Nichtanerkennung – auch solche verfahrensrechtlicher Art. Die verfahrensrechtliche Lösung der EU-ErbVO ist flexibler als die materiell-rechtliche des Art 3a Abs 2 EGBGB und ist daher als Fortschritt zu begrüßen.2 II. Beschränkung durch die Beteiligten nach nationalem Verfahrensrecht 4 Abs 2 stellt klar, dass die Beteiligten unabhängig davon den Verfahrensgegenstand be-

schränken können, soweit dies das jeweilige nationale Verfahrensrecht zulässt. Relevant ist dies insbes für streitige Prozesse, wo der Prozessgegenstand ganz der Bestimmung des Klägers (oder des Widerklägers) unterliegt. Aber auch in Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit ist eine territoriale Beschränkung denkbar – vergleichbar wie im deutschen Erbscheinsverfahren nach § 2369 BGB aF bzw jetzt § 352c FamFG.

Artikel 13: Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft, eines Vermächtnisses oder eines Pflichtteils Außer dem gemäß dieser Verordnung für die Rechtsnachfolge von Todes wegen zuständigen Gericht sind die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem eine Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht vor einem Gericht eine Erklärung über die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft, eines Vermächtnisses oder eines Pflichtteils oder eine Erklärung zur Begrenzung der Haftung der betreffenden Person für die Nachlassverbindlichkeiten abgeben kann, für die Entgegennahme solcher Erklärungen zuständig, wenn diese Erklärungen nach dem Recht dieses Mitgliedstaats vor einem Gericht abgegeben werden können.

I. Zusätzliche Zuständigkeit 1 Nach der Grundregel des Art 4 müsste der Erbe auch die Annahme oder Ausschlagung der

Erbschaft gegenüber dem Gericht im Staat des letzten gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers erklären. Dies wäre sehr aufwendig, wenn die Erklärung unmittelbar vor dem Gericht abgegeben werden muss und der Erbe in einem anderen Staat lebt. Daher eröffnet Art 13 eine zusätzliche Zuständigkeit auch des Mitgliedstaates, in dem der Annehmende oder Ausschlagende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Der Erbe soll nicht gezwungen sein, allein zur Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft ins Ausland zu fahren. 2 Eine Meinung will Art 13 nur anwenden, wenn das Gericht eines Mitgliedstaates nach Art 4,

10-11 zuständig ist (also als Zuständigkeit neben einer Hauptzuständigkeit).1 Dies ist eine nach dem Wortlaut mögliche, aber nicht zwingende Auslegung. ME sieht Art 13 eine Zuständigkeit vor, unabhängig davon ob eine Hauptzuständigkeit nach der EU-ErbVO besteht. In der Praxis düfte immer zumindest eine Zuständigkeit eines Mitgliedstaates nach Art 10– 11 bestehen; daher sollte das Gericht die Ausschlagung immer entgegennehmen, auch wenn es der anderen Auffassung folgt und eine anderweitige Zuständigkeit eines Mitgliedstaates 2 1

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Kritisch demgegenüber Burandt FuR 2013, 377, 381; Dutta FamRZ 2013, 4, 7. MünchKommBGB/Dutta Rn 2.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 EU-ErbVO

nach Art 4, 10–11 nicht ausdrücklich feststellen konnte. Ist allerdings kein Mitgliedstaat für den Erbfall zuständig, so ist unsicher, ob der Staat, in dem der Nachlass abgewickelt wird, die Annahme oder Ausschlagung nach Art 13 genügen lässt. Aber zumindest ist die Ausschlagung für Verfahren innerhalb der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten wirksam. Art 13 regelt nur die internationale Zuständigkeit. Welches Gericht oder welche Stelle 3 innerstaatlich (sachlich, örtlich und funktionell) zuständig ist, bestimmt der jeweilige Mitgliedstaat selbst. Ebenso bestimmt nicht Art 13, sondern allein das Recht des betreffenden Mitgliedstaates, ob die Ausschlagung innerhalb des nach Art 4, 10–11 zuständigen Mitgliedstaates auch bei einem anderen als dem örtlich zuständigen Gericht erklärt werden kann (sodass etwa das italienische Verfahrensrecht entscheidet, ob die sizilianischen Erben für den in Mailand abgehandelten Nachlass ihre Annahme oder Ausschlagung auch vor einem Gericht in Sizilien erklären können). II. Form Formwirksam ist die Annahme oder Ausschlagung, wenn sie entweder dem materiell auf die 4 Erbfolge anwendbaren Recht entspricht (lex successionis) oder dem Recht, in dem der die Annahme oder Ausschlagung Erklärende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (und an dem er die Erklärung abgibt – lex fori) (Art 28). IdR wird die Behörde die Form ihrer lex fori anwenden, weil sie diese kennt; versucht sie, statt dessen die Form der lex successionis anzuwenden, läuft sie Gefahr, irgend etwas zu übersehen. III. Möglicher Erklärungsinhalt (Anwendungsbereich) Art 13 betrifft ausdrücklich Erklärungen über 5 – die Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft, – die Annahme oder Ausschlagung eines Vermächtnisses – oder über die Annahme oder Ausschlagung eines Pflichtteils – oder zur Haftungsbegrenzung für Nachlassverbindlichkeiten bei der Annahme einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, also insbes die Annahme „unter der Rechtswohltat des Inventars“, wie sie etwa das österreichische oder das französische Recht (und die von ihnen beeinflussten Rechtsordnungen) kennen (nicht aber die von der Erklärung getrennte Inventarerrichtung). – Der Testamentsvollstrecker, Nachlassverwalter etc fehlt hingegen in der Liste. Gemeint sind immer nur Erklärungen, die nach dem anwendbaren Erbrecht gegenüber dem 6 mit der Nachlassabwicklung befassten Gericht oder Behörde abzugeben sind, nicht Erklärungen zur Geltendmachung von (Pflichtteils- oder Vermächtnis-)Ansprüchen, die gegenüber dem Erben abzugeben sind.2 Denn Art 13 substituiert die staatliche Zuständigkeit des nach Art 4, 10-11 zuständigen Mitgliedstaates. Auch hierfür gilt aber der weite Gerichtsbegriff des Art 3 Abs 2. Außerdem besteht eine Empfangszuständigkeit nach Art 13 nur, „wenn diese Erklärungen 7 nach dem Recht dieses Mitgliedstaats vor einem Gericht abgegeben werden können“, dh wenn die betreffende Erklärung also nicht nur nach dem anwendbaren Erbrecht, sondern 2

Bergquist/Odersky Rn 6; Geimer/Schütze/Jäger Rn 7.

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Art 13 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

auch nach dem Recht des Erklärungsstaates vor einem Gericht (iSd Art 3 Abs 2) abgegeben werden kann. Gegenüber deutschen Gerichten bliebe dann im wesentlichen nur die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft, da diese auch nach deutschem Erbrecht gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären ist (§ 1945 BGB). Die Annahme oder Ausschlagung eines Vermächtnisses erfolgt nach deutschem Erbrecht gegenüber dem Beschwerten (§ 2180 Abs 2 S 1 BGB) und kann daher auch bei Anwendung ausländischen Erbrechts nicht gegenüber dem deutschen Nachlassgericht erklärt werden3 – ebenso wenig wie die Annahme oder Ausschlagung eines Pflichtteils, da diese das deutsche Erbrecht gar nicht (und damit jedenfalls nicht gegenüber dem Nachlassgericht) kennt.4 Sinn der Beschränkung ist, die Behörden des Erklärungsstaates vor Erklärungen zu bewahren, die sie nach ihrer lex fori nicht kennen und daher nur schwer handhaben können. Doch läuft Art 13 damit für in Deutschland ansässige Erben und Vermächtnisnehmer bei Anwendung ausländischen Erbrechts weitgehend leer; dies sollte bei einer Revision der EU-ErbVO geändert werden. 8 Nicht von Art 13 erfasst (sondern bei dem nach Art 4, 10–11 zuständigen Nachlassgericht

zu stellen) sind Verfahrensanträge, die eine gerichtliche Entscheidung erfordern (vgl ErwGr 33) – wie bei Geltung deutschen Rechts etwa der Antrag auf ein Aufgebot der Nachlassgläubiger nach § 1970 BGB oder auf Nachlassinsolvenz oder Nachlassverwaltung nach §§ 1980, 1981 BGB.5 9 Bei Geltung deutschen Erbrechts fallen daher etwa unter Art 13:

– die Annahme der Erbschaft (§ 1943 BGB) oder deren Ausschlagung (§ 1945 BGB), – ebenso die Anfechtung der Annahme oder Ausschlagung (§ 1955 BGB) als Annexerklärung.6 – Strittig ist dies hingegen für die Übergabe eines Nachlassinventars (§ 1993 BGB) oder die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung des Erben (§ 2006 Abs 1 BGB). Ich würde sie unter Art 13 fassen, da sie der Haftungsbegrenzung dienen.7 Die Regierungsbegründung zu § 31 IntErbRVG nimmt sie hingegen davon aus, „da durch diese Erklärungen nicht unmittelbar eine Haftungsbeschränkung herbeigeführt wird“, sondern sie einem besonderen Verfahren zur Haftungsbegrenzung dienen (und gesonderte Verfahren nach ErwGr 33 nicht unter Art 13 fallen).8

10 Eindeutig nicht unter Art 13 fallen hingegen bei Geltung deutschen Erbrechts:

– die Anfechtung eines Testaments (§ 2081 BGB), Erbvertrags oder gemeinschaftlichen Testaments (§ 2281 BGB), – die Annahme, Ablehnung oder Niederlegung des Amtes als Testamentsvollstrecker (§ 2202 Abs 2, § 2226 S 2 BGB), – die Anzeige des Eintritts der Nacherbfolge (§ 2146 Abs 1 BGB) – oder die Anzeige des Erbschaftsverkaufs oder ähnlicher Geschäfte (§§ 2384 Abs 1, 2385 BGB). 3 4 5 6

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Regierungsbegründung, BT-Drucks 18/4201, 46. Regierungsbegründung, BT-Drucks 18/4201, 46 f. Regierungsbegründung, BT-Drucks 18/4201, 47; MünchKommBGB/Dutta Rn 9. Dutta/Herrler/Hess Rn 15; MünchKommBGB/Dutta Rn 6; aA zur Erstreckung auf solche Annexerklärungen: BeckOGK/J Schmidt Rn 9. MünchKommBGB/Dutta Rn 6. Regierungsbegründung, BT-Drucks 18/4201, 47; ebenso etwa NK-BGB/Makowsky Rn 6.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 13 EU-ErbVO

IV. Rechtsfolgen, insbes fristgerechte Übermittlung durch den Erklärenden Nach Art 13 protokolliert das Gericht nur die Annahme oder Ausschlagung. Für die frist- 11 gerechte Übermittlung an das Nachlassgericht ist der Erklärende selbst verantwortlich. Das ergibt sich nicht aus dem Text des Art 13, sondern aus ErwGr 32 S 3: „Die Personen, die von der Möglichkeit Gebrauch machen möchten, Erklärungen im Mitgliedstaat ihres gewöhnlichen Aufenthalts abzugeben, sollten das Gericht oder die Behörde, die mit der Erbsache befasst ist oder sein wird, innerhalb einer Frist, die in dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht vorgesehen ist, selbst davon in Kenntnis setzen, dass derartige Erklärungen abgegeben wurden.“ Im Gesetzgebungsverfahren wurde von verschiedenen Seiten vorgeschlagen, dass die Ausschlagungsbehörde die Erklärung dem Nachlassgericht übermitteln sollte.9 Der EU-Gesetzgeber schreckte aber davor zurück, den nationalen Nachlassgerichten- und -behörden die damit verbundene Arbeit aufzubürden – wohl auch mit Blick auf die Haftungsgefahren bei unterbliebener oder verspäteter Übermittlung.10 Damit bleibt die Rechtsfolge des Art 13 leider unklar. Zwei grundsätzliche Regelungsmo- 12 delle wären denkbar gewesen: – Die erste Regelungsmöglichkeit wäre gewesen, die Erklärung gegenüber dem Gericht des Aufenthaltsstaates des Erklärenden für sich zur Einhaltung von Form und Frist genügen zu lassen, sodass der Erklärende damit alles seinerseits Erforderliche getan hätte. – Das andere Modell wäre gewesen, nur eine Beurkundungszuständigkeit des ausländischen Gerichts zu begründen, die Wirkungen der Erklärungen an den fristgerechten Eingang beim Nachlassgericht zu knüpfen. Dies wäre ähnlich, wie wenn man deutschem Recht der Erbe seine Erbausschlagung durch einen Notar beglaubigen lässt; sie ist dann auch nur wirksam, wenn sie fristgerecht beim zuständigen Nachlassgericht eingeht. Aus Art 13 geht nicht klar hervor, was der EU-Gesetzgeber eigentlich wollte. 13 – Fest steht nur, dass der Erklärende seine Erklärung gegenüber dem Gericht seines Aufenthaltsstaates abgeben kann (Art 13). Dies hat Anwendungsvorrang gegenüber Regelungen des nationalen Erbrechts (oder Verfahrensrechts), wonach solche Erklärungen nur gegenüber dem Gericht an dem Ort, an dem die Erbschaft/das Nachlassverfahren „eröffnet“ wurde, abgegeben werden können (wie zB nach Art 804 ZGB Frankreich, Art 784 ZGB Luxemburg, Art 4-181 BGB Niederlande).11 – Ebenso steht fest, dass der Erklärende die Erklärung dann selbst an das Nachlassgericht nach Art 4, 10-11 weiterleiten muss (ErwGr 32 S 3). Eine Weiterleitung durch das die Erklärung entgegennehmende Gericht wäre zwar wünschenswert gewesen,12 ist aber in der EU-ErbVO nicht geregelt. – Unklar bleibt hingegen, ob zur Fristwahrung die Erklärung gegenüber dem Gericht des Aufenthaltsstaates des Erklärenden genügt – oder ob es auf den Eingang beim Nachlassgericht nach Art 4 etc ankommt. Die Formulierung des Art 13 – und vor allem dessen Zweck – sprechen für ersteres, ErwGr 32 S 3 für letzteres. Hier sticht mE der Verordnungstext und -zweck die Erwägungsgründe, weil diese den Text nicht einschränken können.

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So etwa der Vorschlag des Max Planck Instituts RabelsZ 74 (2010) 522, 592, 593. Vgl Ratsdokument Nr 5811/10, S 6. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 13;MünchKommBGB/Dutta Rn 8. Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 711.

Christian Hertel

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Art 13 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Daher genügt mE die Erklärung gegenüber dem nach Art 13 zuständigen Gericht.13 Dies sieht wohl auch der deutsche Gesetzgeber so, weil nach § 31 S 2–3 IntErbRVG das deutsche Nachlassgericht auch das Datum der Entgegennahme auf der Erklärung zu vermerken hat. Folgt man dieser Auslegung, ist es aber sanktionslos, wenn der Erklärende seine Erklärung nicht weiterleitet.14 Allenfalls könnte das anwendbare Erbrecht eine zusätzliche Frist für die Übermittlung einer solchen Erklärung einführen (wohl auch mit der Folge ihrer Nichtigkeit). Weil diese Auslegung aber alles andere als gesichert ist, ist dem Erklärenden dringend zu raten, seine Erklärung dem Nachlassgericht so rechtzeitig zu übersenden, dass sie dort noch innerhalb der Erklärungsfrist nach der lex successionis ankommt. V. Umsetzung in Deutschland 14 In Deutschland ist für die Entgegennahme einer Erbschaftsannahme oder -ausschlagung in

jedem Fall das Nachlassgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die erklärende Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. – Sind die deutschen Nachlassgerichte international bereits nach Art 4, 10–11 EU-ErbVO zuständig, so ergibt sich das aus § 344 Abs 7 FamFG. (Das IntErbRVG änderte lediglich die Zuständigkeit vom Wohnsitz des Ausschlagenden an dessen gewöhnlichen Aufenthalt.) Natürlich kann die Erklärung auch direkt gegenüber dem für das Nachlassverfahren zuständigen Gericht abgegeben werden. – Ist Deutschland international nur nach Art 13 EU-ErbVO zuständig, so ergibt sich dies aus § 31 IntErbRVG. Dies gilt für alle unter Art 13 fallenden Erklärungen, auch wenn sich der Wortlaut des § 31 IntErbRVG etwas enger liest. 15 Unterschiedlich ist hingegen die Übermittlungspflicht:

– Nur bei innerdeutschen Sachverhalten muss dass die Ausschlagung etc entgegennehmende Gericht die Erklärung an das zuständige Nachlassgericht übermitteln (§ 344 Abs 7 S 2 FamFG). – In den Fällen des Art 13 erhält der Erklärende hingegen seine Erklärung mit einem Vermerk über den Zeitpunkt der Entgegennahme zurück: „Die Erklärung ist zur Niederschrift des Nachlassgerichts oder in öffentlich beglaubigter Form abzugeben. Dem Erklärenden ist die Urschrift der Niederschrift oder die Urschrift der Erklärung in öffentlich beglaubigter Form auszuhändigen; auf letzterer hat das Nachlassgericht den Ort und das Datum der Entgegennahme zu vermerken“ (§ 31 S 2–3 IntErbRVG). Dann muss er sie selbst an das nach Art 4, 10–11 zuständige Nachlassgericht übermitteln. – Das Nachlassgericht muss den Ausschlagenden auch nicht belehren, an welches ausländische Gericht oder ausländische Behörde er die Ausschlagung schicken muss. Der deutsche Gesetzgeber sah bewusst von einer solchen Hinweispflicht ab, da er die Nachlassgerichte angesichts der Unübersichtlichkeit der Zuständigkeiten nicht einer möglichen Amtshaftung aussetzen wollte.15

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14 15

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Leipold ZEV 2015, 553, 556; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 17; Deixler-Hübner/Schauer/Gitschthaler Rn 11; Geimer/Schütze/Jäger Rn 14; MünchKommBGB/Dutta Rn 10. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 17. Wagner/Fenner FamRZ 2015, 1668, 1672.

Januar 2016

Kapitel II: Zuständigkeit

Art 14 EU-ErbVO

§ 31 S 1 IntErbRVG spricht nur von einer Zuständigkeit deutscher Gerichte. Jedoch kann die 16 Erklärung nach S 2 auch „in öffentlich beglaubigter Form“ abgegeben werden. Dh es gilt dasselbe wie für Erbschaftsausschlagungen nach deutschem Erbrecht (§ 1945 Abs 1 BGB): Die Empfangszuständigkeit liegt allein beim Gericht; jedoch kann der Notar die Ausschlagung etc beglaubigen und der Beteiligte diese beglaubigte Erklärung dann dem Gericht nach Art 13 einreichen und dann an die zuständige ausländische Behörde weiterleiten – oder er kann sie gleich direkt an die ausländische Behörde leiten (va wenn man annimmt, dass die Einreichung nach Art 13 noch nicht zur Fristwahrung genügt und daher bei notarieller Beglaubigung der Ausschlagung nur eine Verzögerung bringt). Denn die Ausschlagung ist formgerecht, wenn sie der Form im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Ausschlagenden genügt; geht sie bei der nach Art 4 zuständigen Behörde ein, so kommt es auf die Zuständigkeitserweiterung durch Art 13 nicht an.16

Artikel 14: Anrufung eines Gerichts Für die Zwecke dieses Kapitels gilt ein Gericht als angerufen a) zu dem Zeitpunkt, zu dem das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück bei Gericht eingereicht worden ist, vorausgesetzt, dass der Kläger es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um die Zustellung des Schriftstücks an den Beklagten zu bewirken, b) falls die Zustellung vor Einreichung des Schriftstücks bei Gericht zu bewirken ist, zu dem Zeitpunkt, zu dem die für die Zustellung verantwortliche Stelle das Schriftstück erhalten hat, vorausgesetzt, dass der Kläger es in der Folge nicht versäumt hat, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, um das Schriftstück bei Gericht einzureichen, oder c) falls das Gericht das Verfahren von Amts wegen einleitet, zu dem Zeitpunkt, zu dem der Beschluss über die Einleitung des Verfahrens vom Gericht gefasst oder, wenn ein solcher Beschluss nicht erforderlich ist, zu dem Zeitpunkt, zu dem die Sache beim Gericht eingetragen wird.

Art 14 definiert die Rechtshängigkeit für erbrechtliche Verfahren. Dies spielt va für die 1 Verpflichtung des später angerufenen Gerichts zur Verfahrensaussetzung und ggf Unzuständigkeitserklärung nach Art 17 eine Rolle, aber auch im Rahmen der Art 7 lit a und 10 Abs 1 lit b. Es kommt nicht darauf an, wie das nationale Verfahrensrecht die Rechtshängigkeit definiert. Art 14 lit a und b entsprechen nahezu wörtlich Art 30 Nr 1 und 2 Brüssel I-VO (bzw Art 16 2 lit a und b Brüssel IIa-VO sowie Art 9 EG-UntVO). Lit c wurde ergänzt, um auch die von Amts wegen eingeleiteten Verfahren zu erfassen, die im Erbrecht va in der Freiwilligen Gerichtsbarkeit vorkommen. Bei auf Klage oder Antrag eingeleiteten Verfahren kommt es nach lit a und b darauf an, 3 wann das verfahrenseinleitende Schriftstück bei Gericht einging – bzw wann es der Beklagte oder Antragsgegner erhielt, je nachdem was nach dem jeweiligen nationalen Verfahrensrecht der frühere Schritt ist. In beiden Fällen ist Voraussetzung, dass auch der noch fehlende Schritt (also die Bewirkung der Zustellung bzw die Klageeinreichung beim Gericht) durch den Kläger (oder Antragsteller) bewirkt wird oder er jedenfalls das seinerseits dafür 16

Geimer/Schütze/Jäger Rn 31.

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Art 15 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Erforderliche bewirkt (also zB die Zustellung beantragt bzw die Adresse des Antragsgegners angibt, einen Kostenvorschuss einzahlt etc – in Deutschland entsprechend der Auslegung zu § 167 ZPO). Dies entspricht dem aus der Brüssel I-VO Bekannten. Lit a und b gelten allerdings nicht nur für Klagen im streitigen Verfahren, sondern ebenso für Antragsverfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Der EU-Gesetzgeber hat nur bei Übernahme der Norm aus Art 30 Brüssel I-VO verabsäumt, den Tatbestand sprachlich anzupassen; „Kläger“ iSd Art 14 ist daher auch der Antragsteller, „Beklagter“ auch der Antragsgegner.1 4 Für von Amts wegen eingeleitete Verfahren ist zu unterscheiden (lit c):

– Ist ein das Verfahren einleitender Beschluss erforderlich, so ist das Verfahren erst mit Erlass dieses Beschlusses rechtshängig. – Bedarf es hingegen keines förmlichen Beschlusses (wie in den erbrechtlichen Amtsverfahren nach deutschem Recht), so ist das Verfahren bereits rechtshängig, sobald ein Aktenzeichen vergeben wird.

Artikel 15: Prüfung der Zuständigkeit Das Gericht eines Mitgliedstaats, das in einer Erbsache angerufen wird, für die es nach dieser Verordnung nicht zuständig ist, erklärt sich von Amts wegen für unzuständig.

1 Das Gericht hat nach Art 15 seine internationale Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen

und sich ggf von Amts wegen für unzuständig zu erklären – nicht erst auf Antrag eines Beteiligten. Die Regelung entspricht der des Art 10 EG-UntVO; vergleichbar sind Art 25, 26 Abs 1 Brüssel I-VO und Art 17 Brüssel IIa-VO.

2 Art 15 gilt auch in von Amts wegen eingeleiteten Verfahren. Vorrangige bzw ergänzende

Sonderregelungen enthalten Art 6, 9 Abs 2 S 1, 16, 17 Abs 2 und 18 Abs 2: – Nach Art 6 kann sich das eigentlich zuständige Gericht bei einer Rechtswahl des Erblassers (und ggf Gerichtsstandsvereinbarung der Verfahrensbeteiligten) für unzuständig erklären. – Ist ein Gericht des Heimatstaates des Erblassers nach Art 7 zuständig (dh aufgrund Rechtswahl des Erblassers und Gerichtsstandsvereinbarung der Verfahrensbeteiligten oder ausdrücklicher Anerkenung der Zuständigkeit durch diese) und stellt sich später heraus, dass ein Verfahrensbeteiligter der Gerichtsstandsvereinbarung oder Anerkennung der Zuständigkeit nicht zugestimmt hat, so muss sich das Gericht nach Art 9 Abs 2 S 1 für unzuständig erklären. (Inhaltlich entspricht dies der Grundregel des Art 15). – Hat der Beklagte (oder Antragsgegner) seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Forumstaat, so muss das Gericht zunächst nach Art 16 prüfen, ob ihm das verfahrenseinleitende Schriftstück zugeleitet wurde und er hinreichend Zeit zur Erwiderung hatte. – Ist bereits ein Verfahren vor einem Gericht eines anderen Mitgliedstaates anhängig (Art 14), so muss das später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen, bis das zuerst angerufene Gericht über seine Zuständigkeit entschieden hat (Art 17 Abs 1). Erklärt sich

1

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Dutta FamRZ 2013, 4, 13; BeckOGK/J Schmidt Rn 5; Deixler-Hübner/Schauer/Frauenberger-Pfeiler Rn 2; Geimer/Schütze/Jäger Rn 6; Müller-Lukoschek § 2 Rn 261; MünchKommBGB/Dutta Rn 3.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 16 EU-ErbVO

das zuerst angerufene Gericht für zuständig, ist das später angerufene Gericht daran gebunden; es muss sich dann für unzuständig erklären (Art 17 Abs 1). – Sind in verschiedenen Mitgliedstaaten Verfahren anhängig, die in Zusammenhang miteinander stehen, so kann sich das später angerufene Gericht nach Art 18 Abs 2 für unzuständig erklären, wenn das zuerst angerufene Gericht auch für dieses Verfahren zuständig ist und eine Verfahrensverbindung nach dem Recht des zuerst angerufenen Gericht zulässig wäre. Das Gericht muss sich von Amts wegen für unzuständig erklären. Art 15 verpflichtet das 3 Gericht aber nicht dazu, auch die für die Zuständigkeit maßgeblichen Tatsachen von Amts wegen zu ermitteln; ob diese von den Beteiligten beizubringen oder vom Gericht zu ermitteln sind, bestimmt sich nach dem jeweiligen nationalen Verfahrensrecht. Auch wie der Beschluss etc ergeht, bestimmt sich nach dem jeweiligen nationalen Verfahrensrecht. Die Unzuständigkeitserklärung nach Art 15 bindet die Gerichte der anderen Mitgliedstaa- 4 ten nicht (anders als die Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 bei Rechtswahl des Erblassers). Daher sind negative Kompetenzkonflikte denkbar, in denen alle möglichen Gerichtsstände ihre Zuständigkeit ablehnen.

Artikel 16: Prüfung der Zulässigkeit (1) Lässt sich der Beklagte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Staates als des Mitgliedstaats hat, in dem das Verfahren eingeleitet wurde, auf das Verfahren nicht ein, so setzt das zuständige Gericht das Verfahren so lange aus, bis festgestellt ist, dass es dem Beklagten möglich war, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück so rechtzeitig zu empfangen, dass er sich verteidigen konnte oder dass alle hierzu erforderlichen Maßnahmen getroffen wurden. (2) Anstelle des Absatzes 1 des vorliegenden Artikels findet Artikel 19 der Verordnung (EG) Nr 1393/ 2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten (Zustellung von Schriftstücken)1 Anwendung, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nach der genannten Verordnung von einem Mitgliedstaat in einen anderen zu übermitteln war. (3) Ist die Verordnung (EG) Nr 1393/2007 nicht anwendbar, so gilt Artikel 15 des Haager Übereinkommens vom 15. November 1965 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen, wenn das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nach Maßgabe dieses Übereinkommens ins Ausland zu übermitteln war.

I. Allgemein Art 16 sichert das rechtliche Gehör des Beklagten bzw Antragsgegners für die Einleitung des 1 Verfahrens und sichert damit dessen Grundrecht nach Art 47 Abs 2 S 1 EU-Grundrechtecharta und Art 6 Abs 1 S 1 EMRK. Art 16 entspricht Art 18 Brüssel IIa-VO und Art 11 1

Amtliche Fußnote: ABl L 324 vom 10.12.2007, S 79.

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Art 17 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

EG-UntVO sowie (mit unterschiedlicher Voraussetzung hinsichtlich des Aufenthalts) Art 26 Abs 2–4 Brüssel I-VO. II. Prüfung der Zustellung nach der EU-ErbVO (Abs 1) 2 Art 16 Abs 1 gilt für alle Verfahren der EU-ErbVO, auch für von Amts wegen eingeleitete

Verfahren. „Beklagter“ iSd Art 16 Abs 1 ist daher auch der Antragsgegner. Darüber hinaus gilt Art 16 Abs 1 auch für alle anderen am Verfahren zu beteiligenden Personen.2 Denn auch ihnen steht der grundrechtliche Schutz des rechtlichen Gehörs zu.

3 Art 16 Abs 1 ist anzuwenden, sofern der Beklagte oder Antragsgegner seinen gewöhnlichen

Aufenthalt außerhalb des Gerichtsstaates, also irgendwo im Ausland, hat (während Art 26 Brüssel I-VO nur anwendbar ist, wenn der Beklagte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen EU-Mitgliedstaat hat). Lässt sich der Antragsgegner oder Beklagte auf das Verfahren ein, so muss das Gericht die Zustellung nicht gesondert prüfen. Lässt er sich hingegen nicht ein, muss das Gericht erst prüfen, ob er das verfahrenseinleitende Schriftstück erhalten hat (oder ihm dies jedenfalls möglich war) oder ob er hinreichend Zeit hatte, sich im Verfahren zu verteidigen. III. Vorrang der Zustellungsverordnung und des Haager Zustellungsübereinkommens (Abs 2–3) 4 Art 16 Abs 2 und 3 stellen klar, dass die Regelungen der EG-ZustVO sowie des Haager

Zustellungsübereinkommens Vorrang gegenüber Art 16 Abs 1 haben: – Hat der Beklagte oder Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen EU-Mitgliedstaat – einschließlich der Republik Irland oder des Vereinigten Königreichs, aber ohne Dänemark –, so geht Art 19 EG-ZustVO als speziellere Regelung dem Art 16 Abs 1 vor. – Hat der Beklagte oder Antragsgegner seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Vertragsstaat des Haager Zustellungsübereinkommens (aber nicht in einem EU-Mitgliedstaat), so geht Art 15 HZÜ als staatsvertragliche Norm dem Art 16 vor. Dies ergäbe sich bereits aus dem Primärrecht (sowie aus Art 75 Abs 1 S 1). Art 16 Abs 3 erinnert aber vorsorglich daran.

Artikel 17: Rechtshängigkeit (1) Werden bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Verfahren wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig gemacht, so setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht. (2) Sobald die Zuständigkeit des zuerst angerufenen Gerichts feststeht, erklärt sich das später angerufene Gericht zugunsten dieses Gerichts für unzuständig. 1 Art 17 verhindert positive Kompetenzkonflikte und damit einander widersprechende Ent-

scheidungen aus unterschiedlichen Staaten (ebenso wie Art 18). Art 17 entspricht fast wörtlich Art 27 Brüssel I-VO und Art 12 EG-UntVO und inhaltlich Art 19 Abs 1 und 3 2

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MünchKommBGB/Dutta Rn 4; Rauscher/Rauscher Art 18 Brüssel IIa-VO Rn 11.

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 17 EU-ErbVO

Brüssel IIa-VO. Für Detailfragen können daher die Kommentierungen zu Art 27 Brüssel I-VO herangezogen werden. Art 17 gilt auch für nichtstreitige Verfahren; dies drückt schon der Wortlaut aus, indem 2 Abs 1 von „Verfahren“ (nicht von „Klagen“ wie noch Art 13 Abs 1) spricht – auch wenn die Terminologie iü noch auf das streitige Verfahren zugeschnitten ist. Es muss sich aber immer um ein streitentscheidendes Verfahren handeln – und damit ein gerichtliches Verfahren iSd Art 3 Abs 2. Bei außergerichtlichen Verfahren wie Mediation uä müssen die Beteiligten selbst dafür sorgen, dass kein Widerspruch zu anderen Verfahren entsteht (ErwGr 36 S 1–2). Voraussetzung des Art 17 ist, dass vor dem Gericht eines anderen Mitgliedstaates bereits ein 3 Verfahren anhängig ist (zum Begriff der Anhängigkeit vgl Art 14), das denselben Verfahrensgegenstand1 und dieselben Beteiligten2 betrifft (wobei aber die Parteirollen irrelevant sind). (Die Bezeichnungen „Anspruch“ und „Parteien“ sind hier zu eng formuliert.) Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 27 Brüssel I-VO bestimmt sich der Streitgegenstand nach dem verfahrenseinleitenden Schriftstück zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts.3 Das passt nicht auf Amtsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit; hier ist mE danach zu fragen, mit welchem Zweck und welchem Umfang das Gericht das Verfahren eröffnet hat. Das Gericht, vor dem das zeitlich früher begonnene Verfahren läuft, muss dafür auch zuständig sein; sonst droht kein negativer Kompetenzkonflikt.4 Art 17 unterscheidet zwei Verfahrensstadien: 4 – Abs 1 betrifft das Verfahren, solange das zuerst „angerufene“ Gericht (genauer: das Gericht, bei dem zuerst ein Verfahren über den betreffenden Verfahrensgegenstand anhängig wurde) noch nicht über seine Zuständigkeit entschieden hat: Dann hat das Gericht, vor dem erst später ein Verfahren anhängig gemacht wurde, dieses Verfahren zunächst auszusetzen. Wie die Aussetzung durchzuführen ist, bestimmt sich nach dem Verfahrensrecht der jeweiligen lex fori. – Hat das Gericht des zeitlich zuerst anhängig gewordenen Verfahrens hingegen sich positiv für zuständig erklärt, so muss das Gericht, bei dem derselbe Verfahrensgegenstand erst später anhängig wurde, sich nach Abs 2 für unzuständig erklären. Wie bei einem zeitlich früher eingeleiteten Parallelverfahren in einem Drittstaat zu verfahren ist, regelt nicht die EU-ErbVO, sondern das jeweilige nationale Verfahrensrecht des Mitgliedstaates, in dem das spätere Verfahren eingeleitet wurde.5

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Zur Identität des Verfahrensgegenstandes nach Art 27 Brüssel I-VO vgl EuGH Rs 144/86 Gubisch Maschinenfabrik/Palumbo EuGHE 1987, 486 Rn 11 ff; Rs C-406/92 Tatry/Maciej Rataj EuGHE 1995 I 5439 Rn 38 f; Rs C-39/02 Maersk Olie & Gas/de Haan en de Boer EuGHE 2004 I 9657. Zur Erweiterung auf Fälle der Rechtskrafterstreckung ohne Parteiidentität nach Art 27 Brüssel I-VO vgl EuGH Rs C-351/96 Drouot/CMI EuGHE 1998 I 3075 Rn 19. EuGH Rs C-111/01 Gantner/Basch EuGHE 2003 I 4207 Rn 30. BeckOGK/J Schmidt Rn 17; ebenso zur Brüssel I-VO: Rauscher/Leible Art 28 Brüssel I-VO Rn 8b. BeckOGK/J Schmidt Rn 27.

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Art 18 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Artikel 18: Im Zusammenhang stehende Verfahren (1) Sind bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten Verfahren, die im Zusammenhang stehen, anhängig, so kann jedes später angerufene Gericht das Verfahren aussetzen. (2) Sind diese Verfahren in erster Instanz anhängig, so kann sich jedes später angerufene Gericht auf Antrag einer Partei auch für unzuständig erklären, wenn das zuerst angerufene Gericht für die betreffenden Verfahren zuständig ist und die Verbindung der Verfahren nach seinem Recht zulässig ist. (3) Verfahren stehen im Sinne dieses Artikels im Zusammenhang, wenn zwischen ihnen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen. 1 Art 18 ergänzt Art 17 für Verfahren, die zwar nicht denselben Verfahrensgegenstand haben,

aber in Zusammenhang stehen. Auch Art 18 versucht, positive Kompetenzkonflikte zu vermeiden. Art 18 entspricht fast wörtlich Art 28 Brüssel I-VO und Art 13 EG-UntVO; es wurde lediglich „Klagen“ durch „Verfahren“ ersetzt, um auszudrücken, dass Art 18 auch für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt (während die Terminologie iü nicht angepasst wurde). (Die Brüssel IIa-VO enthält keine Art 18 entsprechende Norm.) 2 Nach der Legaldefinition des Abs 3 stehen Verfahren dann „im Zusammenhang“, wenn

eine gemeinsame Entscheidung geboten erscheint, um einander widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. ME dürfe genügen, wenn die Entscheidungen einander im praktischen Ergebnis widersprechen, selbst wenn sie theoretisch und denklogisch miteinander vereinbar wären. 3 Dann kann das „später angerufene“ Gericht (also das Gericht, bei dem das Verfahren nach

dem Maßstab des Art 14 später anhängig wurde) einen Entscheidungswiderspruch vermeiden, indem es sein eigenes Verfahren entweder aussetzt oder noch weitergehend, wenn das zuerst befasste Gericht des anderen Mitgliedstaates zuständig wäre und dort eine Verfahrensverbindung möglich wäre, sich ganz für unzuständig erklärt (und damit indirekt die Beteiligten dazu bringt, ihre zusätzlichen Streitpunkte noch in das Verfahren vor dem zuerst befassten Gericht einzubeziehen). Handeln kann nur das später befasste Gericht, nicht das zuerst befasste Gericht. Das später befasste Gericht entscheidet nach seinem Ermessen, ob es aussetzt etc – oder ob es trotz der Gefahr widersprechender Entscheidungen selbst entscheidet. Es ist allerdings verpflichtet, sein Ermessen ordnungsgemäß auszuüben.

Artikel 19: Einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen Die im Recht eines Mitgliedstaats vorgesehenen einstweiligen Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen können bei den Gerichten dieses Staates auch dann beantragt werden, wenn für die Entscheidung in der Hauptsache nach dieser Verordnung die Gerichte eines anderen Mitgliedstaats zuständig sind. 1 Art 19 ermöglicht einem eigentlich (nämlich für das Hauptsacheverfahren nach Art 4–11)

nicht zuständigen Gericht, gleichwohl einstweilige Maßnahmen anzuordnen. Art 19 ent-

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Kapitel II: Zuständigkeit

Art 19 EU-ErbVO

spricht inhaltlich Art 31 Brüssel I-VO sowie Art 14 EG-UnthVO (während Art 20 Brüssel IIa-VO eine etwas ausführlichere Regelung enthält). Art 19 spricht zwar von der „Beantragung“ einstweiliger Maßnahmen (weil der Gesetzgeber 2 Art 31 Brüssel I-VO nur abgeschrieben hat). Er meint aber ebenso von Amts wegen eingeleitete einstweilige Maßnahmen.1 Sonst wären wesentliche Maßnahmen zur Nachlassicherung nicht erfasst. Was eine „einstweilige Maßnahme“ ist, ist autonom zu bestimmen. Es sind Maßnahmen 3 (im Anwendungsbereich der EU-ErbVO), die „eine Veränderung der Sach- oder Rechtslage verhindern sollen, um Rechte zu sichern, deren Anerkennung im Übrigen bei dem in der Hauptsache zuständigen Gericht beantragt wird“.2 Dh die einstweilige Maßnahme hat (bloße) Sicherungsfunktion; sie darf die Hauptsache aber nicht vorwegnehmen. In Deutschland fallen darunter insbes Maßnahmen der Nachlasssicherung nach §§ 1960, 1961 BGB einschließlich der Bestellung eines Nachlasspflegers.3 In aller Regel wird es sich dabei um verfahrensrechtliche Maßnahmen handeln, zu denen die lex fori das Gericht unabhängig vom anwendbaren Recht ermächtigt (auch wenn man dies etwa den §§ 1960, 1961 BGB nach ihrem systematischen Standort nicht ansieht). Ebenso wie nach der Rechtsprechung zum EuGVÜ bzw zur Brüssel I-VO wird man ver- 4 langen, dass „zwischen dem Gegenstand der beantragten Maßnahmen und der gebietsbezogenen Zuständigkeit des Vertragsstaats des angerufenen Gerichts eine reale Verknüpfung besteht“.4 Ansonsten wäre die ausnahmsweise Zuständigkeit uferlos. Für die EU-ErbVO übersetzt heißt dies idR, dass der Nachlassgegenstand, auf den sich die einstweilige Maßnahme bezieht, grds. im betreffenden Staat befinden muss (oder jedenfalls bei Verfahrenseinleitung dort befand). Auch manche Rechtsgedanken des Art 20 Brüssel IIa-VO lassen sich auf Art 19 EU-ErbVO 5 übertragen, auch wenn der Gesetzgeber den Wortlaut des Art 19 EU-ErbVO nicht aus Art 20 Brüssel IIa-VO, sondern aus dem knapperen (und älteren) Art 31 Brüssel I-VO übernommen hat. So kann das Hauptsachegericht die einstweiligen Maßnahmen ändern oder aufheben, auch wenn eine Art 20 Abs 2 Brüssel IIa-VO entsprechende Norm in der EU-ErbVO fehlt. Aber darin drückt sich ein allgemeiner Rechtsgedanke aus. Auch kann das Gericht im Einzelfall verpflichtet sein, die einstweilige Maßnahme dem Hauptsachegericht mitzuteilen5 (wenn das Hauptsachegericht schon feststeht und ihm schon bekannt ist). Dies hatte der EuGH zur Brüssel IIa-VO entschieden.6 Die dort angeführten speziellen Gründe des Kindeswohls gelten zwar für die EU-ErbVO nicht, wohl aber allgemeine Erwägungen über die Zusammenarbeit der Gerichte und allgemeine rechtsstaatliche Grundsätze. 1

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Margonski, Grenzüberschreitende Tätigkeit des Nachlasspflegers in deutsch-polnischen Nachlasssachen (2013), 182 f; MünchKommBGB/Dutta Rn 4. EuGH Rs C-261/90 Reichert/Dresdner Bank EuGHE 1992 I 2149 Rn 34; Rs C-391/95 Van Uden/DecoLine EuGHE 1998 I 7122 Rn 37; Rs C-104/03 St. Paul Diary Industries/Unibel Essex EuGHE 2005 I 3481 Rn 13. MünchKommBGB/Dutta Rn 3. EuGH Rs C-391/95 Van Uden/Deco-Line EuGHE 1998 I 7122 Rn 40. Weitergehend als allgemein bestehende Pflicht: Margonski 185; MünchKommBGB/Dutta Rn 5. EuGH Rs C-523/07 A/Kuopion Hallinto-oikeus EuGHE 2009 I 2805 Rn 57 ff.

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Vorbem zu Art 20 ff EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Kapitel III: Anzuwendendes Recht Vorbemerkungen zu Art 20 ff 1 Das dritte Kapitel (Art 20–38) enthält die Regelungen zum anwendbaren Recht, also das

IPR. Dabei lassen sich vier systematische Abschnitte unterscheiden: – Zunächst regelt Art 20, dass die IPR-Regelungen der EU-ErbVO universell, also auch gegenüber Drittstaaten anwendbar sind. – Dann folgen die eigentlichen Regelungen über das Erbstatut, zunächst das objektive anwendbare Recht (Art 21), die Rechtswahlmöglichkeit (Art 22), den Anwendungsbereich des anwendbaren Rechts (Art 23) und Sonderanknüpfungen insbes zu einseitigen Verfügungen von Todes wegen, zu Erbverträgen und zum Formstatut (Art 24–28). – Art 29–33 grenzen dann das Erbstatut von anderen Statuten ab. – Und schließlich regeln Art 34–38 Fragen des Allgemeinen Teils des IPR. 2 Es fällt auf, dass der europäische Gesetzgeber 19 Artikel zur Regelung des Erbstatuts

braucht, während dafür im deutschen IPR zwei Artikel (Art 25–26 EGBGB) genügten. Das ist weder Unfähigkeit noch Geschwätzigkeit des europäischen Gesetzgebers, sondern systembedingt. Denn 12 der 19 Artikel der EU-ErbVO zum Erbstatut befassen sich mit Fragen, die im EGBGB entweder keiner besonderen Regelung bedürfen oder anderswo geregelt sind (insbes im Allgemeinen Teil des EGBGB): – Die universelle Anwendbarkeit der EU-ErbVO (Art 20) muss nur für übernationales Recht geregelt werden. In einem nationalen IPR stellt sich die Frage gar nicht. – Der europäische Gesetzgeber muss den Anwendungsbereich des Erbstatuts einerseits positiv beschreiben (Art 23) und ihn andererseits negativ von anderen Statuten abgrenzen (Art 29–33), weil er sich nicht auf ein materielles Erbrecht beziehen kann. – Aufgrund der sektoriellen Regelung des europäischen IPR muss die EU-ErbVO speziell für das Erbrecht regeln, was sonst in einem Allgemeinen Teil des IPR geregelt wäre (Art 34–38). 3 Betrachten wir die einzelnen Abschnitte des Kapitels näher, zunächst die Regelungen über

das eigentliche Erbstatut: – Sie beginnen mit der Grundregel über die Anknüpfung des objektiven Erbstatuts an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers (Art 21). – Art 22 gestattet dem Erblasser, eine Rechtswahl zugunsten seines Heimatrechts zu treffen (Art 22). – Art 23 beschreibt positiv, was alles zum Anwendungsbereich des allgemeinen Erbstatuts zählt. – Dann kommen drei Sonderanknüpfungen, nämlich zunächst in Art 24 für die Zulässigkeit und die materielle Wirksamkeit (als Rechtsgeschäft – mit einer Legaldefinition des Anwendungsbereichs in Art 26) von einseitigen Verfügungen von Todes wegen; diese knüpft zwar genauso wie das allgemeine Erbstatut an, aber zu einem anderen Zeitpunkt –

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 20 EU-ErbVO

nämlich dem der Errichtung der Verfügung, nicht dem Todeszeitpunkt („hypothetisches Erbstatut“), – dann in Art 25 sowohl die Zulässigkeit, materielle Wirksamkeit und Bindungswirkung einer erbrechtlichen Vereinbarung („Erbvertrag“) wie das auf sie anwendbare Recht (da hier ggf die Erbstatute mehrerer Erblasser betroffen sind); – und schließlich in Art 27 das allgemeine Formstatut für Verfügungen von Todes wegen (mit einer Sonderanknüpfung für die Formgültigkeit einer Annahme- oder Ausschlagungserklärung in Art 28). Art 29–33 grenzen das Erbstatut von anderen Statuten ab und regeln teilweise deren An- 4 knüpfung: – Art 29 regelt mit der Bestellung und den Befugnissen von durch das Nachlassverfahrensrecht vorgeschriebenen Nachlassverwaltern (administrator, executor oder Gerichtskommissär) eine Schnittstelle zwischen materiellem Erbrecht und Nachlassverfahrensrecht, die in den Ländern des Common Law und der österreichisch-ungarischen Rechtstradition enorme praktische Bedeutung hat. – Art 30 enthält einen Vorbehalt für Sondererbfolgen wie zB die landwirtschaftliche Hoferbfolge. – Art 31 regelt mit Anpassung dinglicher Rechte eine Teilfrage der Abgrenzung zwischen Erbstatut und Sachenrechtsstatut (deren andere Punkte bereits in Art 1 Abs 2 lit j und l behandelt sind). – Art 32 regelt Anwendungskonflikte zwischen verschiedenen Erbrechten bei Kommorienten (dh bei gleichzeitigem oder in der zeitlichen Reihenfolge nicht feststellbarem Versterben). – Art 33 schließlich regelt das Aneignungsrecht des Staates bei erbenlosen Nachlässen. Art 34–38 enthalten Regelungen, die wir zum Allgemeinen Teil des IPR rechnen würden. 5 Dass diese Fragen jeweils neu geregelt werden müssen, kann man als Nachteil der sektoriellen IPR-Verordnungen ansehen. Es zeigt aber auch den Vorteil der sektoriellen Regelung, da der EU-Gesetzgeber sich dabei auf das jeweilige Rechtsgebiet konzentrieren und dafür sachgerechte Lösungen finden kann, die teilweise auch von denen in anderen Verordnungen abweichen. Sinnvoller und praxisgerechter Inhalt geht vor formaler Schönheit! Später kann man ggf die verschiedenen IPR-Verordnungen immer noch zu einem Europäischen IPR zusammenfassen. – So regelt Art 34 den renvoi (und erkennt ihn teilweise an, abweichend von den bisherigen IPR-Verordnungen). – Art 35 regelt den ordre public – und Art 36–38 Fragen von Mehrrechtsstaaten mit interlokaler oder interpersonaler (Erb)Rechtsspaltung.

Artikel 20: Universelle Anwendung Das nach dieser Verordnung bezeichnete Recht ist auch dann anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines Mitgliedstaats ist.

Christian Hertel

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Art 20 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Schrifttum Bäßler/Moritz-Knobloch, Der deutsch-japanische Erbfall – erbrechtliche und steuerliche Konsequenzen und Gestaltungsmöglichkeiten, ZErb 2014, 12 Lein, Die Erbrechtsverordnung aus Sicht der Drittstaaten, in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 199, zitiert: Dutta/ Herrler/Lein

Majer, Die Geltung der EU-Erbrechtsverordnung für reine Drittstaatensachverhalte, ZEV 2011, 445 Richters, Anwendungsprobleme der EuErbVO im deutsch-britischen Rechtsverkehr, ZEV 2012, 576.

1 Die Anknüpfungsregelungen der EU-ErbVO gelten zwar nur für die (derzeit 25) EU-Mit-

gliedstaaten, in denen die EU-ErbVO anwendbar ist („EU-ErbVO-Mitgliedstaaten“). Sie gelten aber – anders als idR ein völkerrechtlicher Vertrag – nicht nur im Verhältnis zu anderen EU-Mitgliedstaaten, sondern nach Art 20 ebenso gegenüber Drittstaaten (universelle Anwendung oder loi uniforme), also unabhängig vom letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers (oder von dessen Staatsangehörigkeit). Denn die EU-ErbVO will kein Sonderrecht im Verhältnis der EU-Mitgliedstaaten untereinander schaffen, sondern das nationale IPR in Erbsachen durch eine einheitliche Regelung ersetzen. Dh egal, ob der Erblasser Deutscher, Italiener, Kroate oder Pole war, ob er Däne, Brite oder Ire war, ob Afghane, Chinese oder Japaner – und egal in welchem Staat er seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte, wenn er am oder nach dem 17.08.2015 verstirbt, bestimmen die deutschen Gerichte und Behörden (und auch die der anderen 24 EU-Mitgliedstaaten, in denen die EU-ErbVO anwendbar ist), das anwendbare Erbrecht nach der EU-ErbVO. 2 Nicht-Mitgliedstaaten, sondern Drittstaaten im Sinne der EU-ErbVO sind auch die

EU-Mitgliedstaaten, auf die die Verordnung nicht anwendbar ist, also Dänemark, die Irland und das Vereinigte Königreich1 – auch wenn dies leider in der EU-ErbVO nicht ausdrücklich geregelt ist (anders als in anderen EU-Verordnungen). 3 Die universelle Anwendbarkeit entspricht den Regelungen in den bisherigen europäischen

Kollisionsnormen, zB in Art 2 Rom I-VO, Art 3 Rom II-VO, Art 4 Rom III-VO und auch in manchen Haager Übereinkommen zum IPR wie etwa Art 2 HUntStProt 2007 oder Art 20 Haager Kinderschutzübereinkommen. Sie fand sich bereits im Kommissionsvorschlag (dort als Art 25 KOM (2009) 154 nach der Regelung des anwendbaren Rechts). Auch die Literatur und andere Stellungnahmen in Vorbereitung der EU-ErbVO hatten eindeutig für eine universelle Anwendbarkeit plädiert.2 4 Theoretisch wäre zwar denkbar gewesen, die Anwendung der EU-ErbVO auf rein inner-

europäische Sachverhalte zu beschränken (etwa sofern der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat hatte – oder evtl auch wenn er dessen Staatsangehöriger war); praktisch hätte ein solch zweigleisiges IPR aber zu Anwendungsschwierigkeiten ge-

1 2

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Dutta/Herrler/Lein Rn 6 ff. Vgl DNotI-Studie 260; Grünbuch 5; Buschbaum/Kohler GPR 2010, 106, 107; Dörner FS Holzhauer (2005) 474, 476; Mansel FS Ansay (2006) 185, 197, 213 f; Rauscher FS Jayme I (2004) 719, 725 f; aA Majer ZEV 2011, 445, 447 ff.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 21 EU-ErbVO

führt. Oder, wie das Grünbuch, formulierte, es würde „Privaten und Juristen gleichermaßen das Leben erschweren“.3 Die Kompetenznorm des Art 81 Abs 2 lit c AEUV deckt auch die Regelung des Art 20 5 EU-ErbVO zur universellen Anwendbarkeit.4 Denn sie ermächtigt die EU allgemein zur Harmonisierung des IPR. Der Wortlaut des Art 81 Abs 2 lit c AEUVenthält keine Beschränkung auf innergemeinschaftliche Sachverhalte. Zweck ist zwar insbes das reibungslose Funktionieren des Binnenmarktes (Art 81 Abs 2 AEUV); dies ist aber nicht der einzige Zweck der „Angleichung von Rechtsvorschriften“ nach Art 81 Abs 1 AEUV. Dass auch in Haager Übereinkommen teilweise und in den bisherigen IPR-Verordnungen immer die universelle Anwendbarkeit angeordnet ist, zeigt dass diese zur Harmonisierung der IPR-Vorschriften dazu gehört; dies ist auch bei Auslegung der Kompetenzvorschrift zu berücksichtigen. Der EuGH hat diesbezüglich zwar noch keine Entscheidung zum materiellen IPR getroffen, wohl aber hat er im Internationalen Verfahrensrecht die Kompetenz der EU auch zur Mitregelung von Drittstaatsachverhalten anerkannt.5

Artikel 21: Allgemeine Kollisionsnorm (1) Sofern in dieser Verordnung nichts anderes vorgesehen ist, unterliegt die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, in dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. (2) Ergibt sich ausnahmsweise aus der Gesamtheit der Umstände, dass der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen als dem Staat hatte, dessen Recht nach Absatz 1 anzuwenden wäre, so ist auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.

Schrifttum Bidaud-Garon, La loi applicable aux successions internationales selon le règlement du 4 juillet 2012, JCP N 2012 Nr 17, 49 Brandi, Das Haager Abkommen über das auf die Erbfolge anwendbare Recht (1996) Fischer-Czermak, Anwendbares Recht, in: Schauer/ Scheuba (Hrsg), Europäische Erbrechtsverordnung (2012) 43 Geeske, Die Kollisionsnormen der neuen EU-Erbrechtsverordnung (2014) Hayton, Determination of the objectively applicable law governing Succession to deceaseds’ estates, in:

3 4

5

Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 359 Jud, Die kollisionsrechtliche Anknüpfungsverlegenheit im Erbrecht, in: Rechberger (Hrsg), WinfriedKralik-Symposium 2006 (2007) 19 Khairallah, La loi applicable à la succession, in: Khairallah/Revillard (Hrsg), Perspectives du droit des successions européennes et internationales (2010) 61 Kanzleiter, Die Reform des Internationalen Erbrechts in der Europäischen Union – Bedenken gegen den „gewöhnlichen Aufenthalt“ als Kriterium für das

Europäische Kommission, 1.3.2005, KOM (2005) 65, 5. Streinz/Leible, EUV/AEUV2 (2012) Art 81 AEUV Rn 12; aA zu Art 65 EGV: Basedow CMLRev 37 (2000), 687, 702; Remien CMLRev 38 (2001), 53, 75 f. EuGH Rs C-281/02 Owusu/Jackson EuGHE 2005 I 383 Rn 34.

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Art 21 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

anwendbare Erbrecht, FS Stefan Zimmermann (2010) 165 Lange, Das Erbkollisionsrecht im neuen Entwurf einer EU-ErbVO, ZErb 2012, 160 Mankowski, Der gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers unter Art. 21 Abs 1 EuErbVO, IPRax 2015, 39 Pajor, Rapport sur le rattachement objectif en droit successoral in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 371 Rauscher, Heimatlos in Europa?, Gedanken gegen eine Aufgabe des Staatsangehörigkeitsprinzips im IPR, in: FS Jayme I (2004) 719 Seibl, Objektive und subjektive Anknüpfungen im Internationalen Erbrecht: ein Vergleich der bisherigen Rechtslage und der ErbVO, in: Spickhoff (Hrsg), Symposium Parteiautonomie im Europäischen Internationalen Privatrecht (2014) 123 Solomon, Die allgemeine Kollisionsnorm (Art. 21, 22 I. II. III. IV. V.

Grundsatz und Prüfungsreihenfolge . . . . . Anknüpfung an letzten gewöhnlichen Aufenthalt (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ausnahmsweise engere anderweitige Verbindung (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nur ausnahmsweise Rück- oder Weiterverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Keine Nachlassspaltung mehr (Abs 1) . . .

1 3 5 13 15

EuErbVO), in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 19 Sonnentag, Das Europäische Internationale Erbrecht im Spannungsfeld zwischen der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit und den gewöhnlichen Aufenthalt, EWS 2012, 457 Steinmetz/Löber/García Alcázar, EU-Erbrechtsverordnung: Voraussichtliche Rechtsänderungen für den Erbfall von in Spanien ansässigen, deutschen Staatsangehörigen, ZEV 2010, 234 Swane, Wie ist die Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt nach der EU-Erbrechtsverordnung zu verstehen?, ErbR 2014, 220 Vékás, Objektive Anknüpfung des Erbstatuts, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), Europäisches Erbrecht – Zum Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission zum Erb- und Testamentsrecht (2011) 41. VI.

Entstehungsgeschichte und früheres nationales IPR 1. Früheres nationales IPR der EU-Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Haager Erbrechtsübereinkommen von 1989 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 3. Entscheidung des EU-Gesetzgebers für das Aufenthaltsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 24

I. Grundsatz und Prüfungsreihenfolge 1 Art 21 Abs 1 knüpft das objektiv anwenbare Erbrecht grds an den letzten gewöhnlichen

Aufenthalt des Erblassers an – ebenso wie die Zuständigkeit (Art 4). Damit laufen Zuständigkeit und objektives Erbstatut grds parallel (ErwGr 23 S 1)1 – außer bei einer Rechtswahl nach Art 22 oder nach Art 83 Abs 2 oder Abs 4; bei einer Rechtswahl ermöglichen aber Art 5–7 eine Gerichtsstandsvereinbarung bzw eine Abgabe an die Gerichte des (Heimat-) Staates, dessen Recht gewählt wurde (vgl ErwGr 27). Art 21 ist eine Grundnorm der EUErbVO. Funktionell entspricht sie Art 25 EGBGB im bisherigen deutschen IPR. Für das deutsche IPR ändert sie den Anknüpfungspunkt weg von der Staatsangehörigkeit hin zum gewöhnlichen Aufenhalt.2

2 Folgende Prüfungsreihenfolge würde ich für das objektive Erbstatut nach der EU-ErbVO

empfehlen: – Noch vor Art 21 sind vorrangige Staatsverträge zu prüfen (Art 75 Abs 1 UAbs 1). Danach müssen deutsche Gerichte bei türkischen oder iranischen Erblassern weiterhin 1 2

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Lagarde Rev crit dip 101 (2012), 691, 694, 698 f. Zum bisherigen IPR der einzelnen Mitgliedstaaten vgl Rn 19 ff.

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Art 21 EU-ErbVO

deren Heimatrecht anwenden. Dh gerade für die Türken als größte Gruppe ausländischer Staatsangehöriger in Deutschland gilt weiterhin ihr nationales Erbrecht, nicht das deutsche Aufenthaltsrecht. (Auch gilt deutsches Erbrecht für deutsche Grundstücke russischer oder türkischer Erblasser oder von Erblassern aus einem anderen GUS-Staat – und gilt umgekehrt das Belegenheitsrecht für Grundstücke in den GUS-Staaten oder der Türkei).3 Hat der Erblasser (wirksam) nach Art 22 sein Heimatrecht gewählt, so kommt es gar nicht darauf an, welches Erbrecht nach Art 21 objektiv anwendbar Erbrecht wäre. Erst danach greift die objektive Anknüpfung des Art 21 Abs 1 an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt.4 Ausnahmsweise kann nach Art 21 Abs 2 ein anderes Erbrecht anwendbar sein, wenn dazu eine offensichtlich engere Verbindung bestand als zu dem Staat des letzten gewöhnlichen Aufenthalts.5 Eine Rück- oder Weiterverweisung ist nach Art 34 nur im Rahmen der objektiven Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt zu prüfen – und nur, wenn der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem EU-ErbVO-Mitgliedstaat hatte.6 Objektives wie subjektives Erbstatut gelten jeweils für den gesamten Nachlass. Die EUErbVO kennt grds keine Nachlassspaltung.7 Sonderanknüpfungen gelten insbes für die materielle Wirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen (Errichtungstatut Art 24–25) sowie für deren Formgültigkeit (Art 27).

II. Anknüpfung an letzten gewöhnlichen Aufenthalt (Abs 1) Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist derselbe wie für die Zuständigkeit nach Art 4.8 3 Eine Differenzierung zwischen dem verfahrensrechtlichen und dem materiell-rechtlichen Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts widerspräche der klaren Intention der EU-ErbVO, einen Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem Recht zu erreichen (vgl ErwGr 27). Unterschiede zwischen gewöhnlichem Aufenthalt und objektiv anwendbarem Erbrecht können sich lediglich aus der Ausweichklausel des Art 21 Abs 2 ergeben, wonach ausnahmsweise bei offensichtlich engerer Verbindung ein anderes Erbrecht anzuwenden ist – oder aufgrund Rück- oder Weiterverweisung bei Aufenthalt in einem Drittstaat (Art 34). Zu Begriff, Fallgruppen und Bestimmung des letzten gewöhnlichen Aufenthalts sei daher 4 auf die Kommentierung zu Art 4 verwiesen. Wie dort dargestellt, würde ich den gewöhnlichen Aufenthalt in den drei Schritten bestimmen:9 – Zuerst überlegt man sich, welche Staaten als möglicher gewöhnlicher Aufenthalt in 3 4 5 6 7 8

9

Vgl Art 75 Rn 5 ff. Vgl Rn 3 f. Vgl Rn 5 ff. Vgl Rn 13 f. Vgl Rn 15 ff. Süß ZEuP 2013, 725, 733; BeckOGK/J Schmidt Rn 6; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 16; Dutta/Herrler/ Solomon Rn 5; Müller-Lukoschek Rn 211; Geimer/Schütze/Odersky Rn 2; MünchKommBGB/Dutta Rn 4; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 6; NK-BGB/Looschelders Rn 6; Zimmermann/Grau Rn 42 – zweifelnd hingegen: Schaub Hereditare 3, 91, 113. Vgl Art 4 Rn 9.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Betracht kommen. Voraussetzung ist ein tatsächlicher, auf eine gewisse Dauer angelegter Aufenthalt. – Kommen mehrere Staaten in Betracht, erfasst man in einer Matrix die einschlägigen aufenthaltsrelevanten Faktoren für die jeweiligen Staaten (je Staat ein Spalte, je Faktor eine Zeile). Das ergibt möglicherweise schon ein erstes Bild. – Schließlich wägt man in einem dritten Schritt abschließend die verschiedenen Faktoren ab. Dabei entnehme ich aus ErwGr 24 die Faustregel: Familiär-soziale Bezüge gehen Bezügen aus Beruf und Ausbildung vor. Es kommt also weniger auf die zeitliche Länge als die Intensität der Bezüge an. – Nur wenn man dann immer noch ein Patt zwischen mehreren Staaten hat, kann man als vierten Hilfsschritt nach ErwGr 24 auch nicht aufenthaltsbezogene Faktoren als Stichentscheid einbeziehen. III. Ausnahmsweise engere anderweitige Verbindung (Abs 2) 5 Art 21 Abs 2 bietet eine Ausweichmöglichkeit und Auffanganknüpfung (Escape-Klausel),

falls der Erblasser ausnahmsweise im Zeitpunkt seines Todes eine „offensichtlich engere Verbindung“ zu einem anderen Staat als dem Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts hatte. Die EU-ErbVO gibt dem Richter damit das Instrumentarium in die Hand, das im Einzelfall passende Recht anzuwenden. Vergleichbare Ausweichklauseln finden sich etwa in Art 3 Abs 2 S 2 und Abs 3 des Haager Erbrechtsübereinkommens von 1989 oder in Art 4 Abs 3, Art 5 Abs 3, Art 7 Abs 2 S 2, Art 8 Abs 4 Rom I-VO, Art 4 Abs 3, Art 5 Abs 2, Art 10 Abs 4, Art 11 Abs 4, Art 12 Abs 2 lit c Rom II-VO und Art 5 HUntStProt 2007.

6 In jedem Fall ist zunächst zu prüfen, wo der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Auf-

enthalt hatte (Art 21 Abs 1) (schon weil das Gericht sonst nicht feststellen kann, ob es nach Art 4 zuständig ist). ErwGr 25 S 2 mahnt daher: „Die offensichtlich engste Verbindung sollte jedoch nicht als subsidiärer Anknüpfungspunkt gebraucht werden, wenn sich die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthaltsorts des Erblassers im Zeitpunkt seines Todes als schwierig erweist.“ Wie dargestellt, hat die EU-ErbVO va in ErwGr 24 den gewöhnlichen Aufenthalt teilweise schon entkörperlicht, sodass es bei mehreren Aufenthaltsstaaten weniger auf die Länge des Aufenthalts als auf die Intensität der Beziehungen im jeweiligen Staat ankommt (Stichwort Familie vor Beruf) und dass bei einem non-liquet auch nicht-aufenthaltsbezogene Gesichtspunkte herangezogen werden können.10 Bei einer solchen wertenden Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts dürfte die Anwendung des Aufenthaltsrechts in den allermeisten Fällen angemessen sein, da sie eine starke Beziehung des Erblassers zu diesem Recht voraussetzt (mag es auch daneben noch andere starke Beziehungen geben, insbes zu seinem Heimatstaat). 7 Nur wenn das sich daraus ergebende Aufenthaltsrecht immer noch nicht passt, weil der

Erblasser dort zwar seinen (letzten) gewöhnlichen Aufenthalt hatte, diese Bezüge aber nur schwach sind und deutlich stärkere nicht-aufenhaltsbezogene Bezüge die Anwendung eines anderen Erbrechts nahelegen, ja gebieten, kann der Richter notfalls zur Escape-Klausel des Art 21 Abs 2 greifen. Deren Anwendung muss aber auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben,11 wie ErwGr 25 S 1 einschärft: „In Bezug auf die Bestimmung des auf die Rechtsnach10 11

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Vgl Art 4 Rn 15 ff. Geimer/Schütze/Odersky Rn 9; NK-BGB/Looschelders Rn 12.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 21 EU-ErbVO

folge von Todes wegen anzuwendenden Rechts kann die mit der Erbsache befasste Behörde in Ausnahmefällen – in denen der Erblasser beispielsweise erst kurz vor seinem Tod in den Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts umgezogen ist und sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass er eine offensichtlich engere Verbindung zu einem anderen Staat hatte – zu dem Schluss gelangen, dass die Rechtsnachfolge von Todes wegen nicht dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers unterliegt, sondern dem Recht des Staates, zu dem der Erblasser offensichtlich eine engere Verbindung hatte.“ Wenn wir also die Matrix, die wir zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts verwendet 8 hatten,12 nochmals heranziehen, können wir sie nun um andere, nicht aufenthaltsbezogene Kriterien erweitern,13 insbes um die Staatsangehörigkeit, Sprach- und Kulturzugehörigkeit des Erblassers – aber auch dessen soziale Beziehungen, soweit kein Aufenthalt (mehr) im betreffenden Staat besteht. Auch eine unzulässige oder unwirksame Rechtswahl (etwa zugunsten eines früheren Aufenthaltsrechts) kann Indiz für eine solche starke Bindung sein.14 Ist die Anknüpfung an den Aufenthaltsstaat nur schwach, überwiegen hingegen die Verbindungen zu einem anderen Nicht-Aufenthaltsstaat „offensichtlich“ die Verbindungen zum Aufenthaltsstaat, dann kann der Richter durch die Escape-Klausel des Art 21 Abs 2 helfen. In der Praxis dürften dies va Fälle sein, in denen der Erblasser nur in einem Staat Aufenthalt hatte, sodass man nicht nach ErwGr 24 zwischen den aufenthaltsbezogenen Faktoren in zwei oder mehr Staaten abwägen kann. Hat er dann zwar keinen Aufenthalt mehr in seinem Herkunftsstaat (dh seinem früheren Aufenthaltsstaat, nicht notwendig seinem Heimatstaat), wohl aber deutlich engere Beziehungen zu diesem als zu seinem Aufenthaltsstaat, so kann Art 21 Abs 2 helfen. – ErwGr 25 selbst nennt als Beispielsfall, dass der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufent- 9 halt erst kurz vor seinem Tod verlegt hat, aber noch keine hinreichend intensiven Beziehungen zu seinem neuen Aufenthaltsstaat aufgebaut hatte. Ein Beispiel wäre, dass ein lediger Erblasser berufsbedingt in einen anderen Staat umzieht und dabei seinen bisherigen Aufenthalt ganz aufgibt; verstirbt er dann nur einige Wochen oder ein paar Monate später an seinem neuen gewöhnlichen Aufenthalt, so kann ggf nach Art 21 Abs 2 noch sein früheres Aufenthaltsrecht anzuwenden sein; dabei kommt es auf die Enge der Verbindung an, für die die Dauer nur ein Anhaltspunkt ist. Anders wäre mE zu entscheiden, wenn ein frisch Verheirateter zu seinem Ehepartner in den neuen Aufenthaltsstaat zieht (der auch bisher schon der Aufenthaltsstaat seines Ehegatten war) und kurz danach verstirbt. Dann hatte der gewöhnliche Aufenthalt zwar nur kurz bestanden, war aber erkennbar intensiv und auf Dauer angelegt; dies genügt für die Anwendung des Aufenthaltsrechts nach der Grundregel des Art 21 Abs 1. – Auch kann man mit der Ausweichsklausel Fälle einer unberechtigten Aufenthaltsver- 10 lagerung ohne den Willen des Erblassers erfassen – etwa den vieldiskutierten Fall der Verbringung eines Pflegebedürftigen gegen oder ohne dessen Willen in ein Pflegeheim in einem anderen Staat, wo er dann stirbt. Hatte sich der Pflegebedürftige längere Zeit in dem neuen Staat aufgehalten, wird man wohl annehmen müssen, dass sein gewöhnlicher Aufenthalt auch ohne seinen Willen dorthin wechselte. Über Art 21 Abs 2 kann man aber 12 13 14

Vgl Art 4 Rn 9. BeckOGK/J Schmidt Rn 16; Geimer/Schütze/Odersky Rn 12. Volmer Rpfleger 2013, 421, 424; MünchKommBGB/Dutta Rn 6.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

weiterhin sein bisheriges Aufenthaltsrecht anwenden, wenn der Aufenthaltswechsel ohne seinen Willen erfolgte (jedenfalls wenn die Bezugspersonen nicht auch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staat hatten).15 (Wird ein Strafgefangener in einen anderen Staat verlegt, genügt hingegen mE der rechtmäßige Hoheitsakt auch, um die Änderung des anwendbaren Erbrechts zu begründen.16) 11 Die Verbindung zu dem anderen Staat muss „offensichtlich“ enger sein als die zum Auf-

enthaltsstaat. Dabei müssen mE nicht die Verbindungskriterien, sondern die größere Enge offensichtlich sein. Daher genügt nicht, wenn die anderen Kriterien 51 % zu 49 % überwiegen. Das Übergewicht für den Nicht-Aufenthaltsstaat muss mE eher im Bereich 2:1 liegen, vielleicht auch noch bei 60:40. 12 Ein Großteil der Literatur äußert sich kritisch gegenüber der Ausweichklausel und sieht sie

teils als überflüssig,17 teils gar als „gefährlich unpräzise“18 an. Ich halte Art 21 Abs 2 hingegen für eine sinnvolle Härteklausel und sehe sehr wohl sinnvolle Anwendungsbeispiele. Insbes ermöglicht die Ausweichklausel dem Gericht, ein anderes, besser passendes Recht anzuwenden, ohne zugleich den Aufenthalt und damit seine Zuständigkeit infrage stellen zu müssen.19 Nicht aufenthaltsbezogene Faktoren können ggf nur durch die Ausweichklausel berücksichtigt werden. Auch wenn die Ausweichklausel notwendigerweise offen und unpräzise formuliert ist (schließlich soll sie der Einzelfallgerechtigkeit dienen), wird die Rechtsprechung im Laufe der Zeit Fallgruppen herausarbeiten, in denen die Klausel anzuwenden ist. IV. Nur ausnahmsweise Rück- oder Weiterverweisung

13 Anders als nach bisherigem deutschen IPR (Art 4 Abs 1 EGBGB) ist nach der EU-ErbVO

eine Rück- oder Weiterverweisung durch das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts (Art 21 Abs 1) nur zu beachten, wenn der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb der EU hatte (genauer außerhalb der EU-Mitgliedstaaten, in denen die EU-ErbVO gilt) – und wenn das IPR seines (letzten) Aufenthaltsstaates entweder auf das Recht eines EU-Mitgliedsstaates zurückverweist oder auf das Recht eines Drittstaats weiter verweist, der sein eigenes Recht anwendet (Art 34 Abs 1 EU-ErbVO). 14 Wendet man hingegen die Ausweichklausel nach Art 21 Abs 2 an, ist ist eine Rück- oder

Weiterverweisung ausgeschlossen (Art 34 Abs 2). Die Verweisung auf das am engsten

15

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Odersky notar 2013, 3, 5; Geimer/Schütze/Odersky Rn 17; MünchKommBGB/Dutta Rn 6; offen Mankowski IPRax 2015, 39, 43. Lehmann DStR 2012, 2085, 2087; aA Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 362; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 10; Palandt/Thorn Rn 6. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 362; Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 700 f; Lange ZErb 2012, 160, 162 f; Lehmann DStR 2012, 2085, 2086; Odersky notar 2013, 3, 5; Rudolf ÖNotZ 2013, 225, 234; Volmer Rpfleger 2013, 421, 423; Wilke RIW 2012, 601, 605; Dutta/Herrler/Solomon Rn 41 f; MünchKommBGB/ Dutta Rn 6; Schauer/Scheuba/Fischer-Czermak 43, 45. Boulanger JCP 2012, 1903, 1906. Dörner ZEV 2014, 505, 511; Dutta/Herrler/Lechner Rn 23; Lehmann DStR 2012, 2085, 2086; NK-BGB/ Looschelders Rn 11.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 21 EU-ErbVO

verbundene Recht ist eine Sachnormverweisung. Denn es würde keinen Sinn machen, anstelle des am engsten verbundenen Rechts doch wieder ein anderes Recht anzuwenden.20 V. Keine Nachlassspaltung mehr (Abs 1) Das nach Art 21 anwendbare Erbrecht gilt nach Abs 1 ausdrücklich für „die gesamte Rechts- 15 nachfolge von Todes wegen“. Die EU-ErbVO folgt also dem Grundsatz der Nachlasseinheit.21 Dasselbe gilt bei Anwendung der Escape-Klausel des Art 21 Abs 2,22 da diese das nach Abs 1 anwendbare Recht insgesamt ersetzt. Damit beendet die EU-ErbVO die Nachlassspaltung, wonach Immobilien nach dem jewei- 16 ligen Belegenheitsrecht vererbt werden, wie sie bisher nach dem jeweiligen nationalen IPR in Belgien, Bulgarien, Frankreich, Litauen und Luxemburg, Malta und Zypern galt (sowie bis September 2011 auch in Rumänien). Nachlassspaltung gilt hingegen weiterhin in der Republik Irland und in allen drei Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreichs. Auf die Bevölkerung bezogen galt die Nachlassspaltung nach nationalem IPR bis Herbst 2011 in EU-Mitgliedstaaten mit insges. 35,1 % der Bevölkerung bzw 25,2 % der von der EU-ErbVO betroffenen Bevölkerung. Zum Oktober 2011 hatte Rumänien sein nationales IPR im Vorgriff auf die EU-ErbVO umgestellt. Daher galt die Nachlassspaltung unmittelbar vor Anwendbarkeit der EU-ErbVO noch für 31,1 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw für 20,6 % der Bevölkerung in den Mitgliedstaaten, in denen ab 17.8.2015 die EU-ErbVO gilt. Auch eine Nachlassspaltung über die Anerkennung eines abweichenden ausländischen Belegenheitsrechts für Immobilien, wie sie in Deutschland Art 3a Abs 2 EGBGB anerkannte, gibt es künftig nicht mehr. Auch für die Rechtswahl nach Art 22 EU-ErbVO gilt der Grundsatz der Nachlasseinheit 17 (abweichend vom bisherigen deutschen Recht, Art 25 Abs 2 EGBGB aF). Lediglich in in Ausnahmefällen ergibt sich unter Geltung der EU-ErbVO eine Nachlass- 18 spaltung für Immobilien: – Schreibt ein vorrangiger Staatsvertrag (Art 75 Abs 1) für Grundstücke die Anwendung des Belegenheitsrechts vor, wie für Deutschland im Verhältnis zu Russland und den anderen GUS-Staaten23 und zur Türkei24; so gilt im Verhältnis zwischen den beiden Vertragsstaaten für Grundstücke das Belegenheitsrecht. – Ebenso gilt das Belegenheitsrecht für Immobilien, wenn Art 21 Abs 1 auf das Recht eines Drittstaates verweist und dessen IPR eine Nachlassspaltung vorsieht. Dann kommt es durch die teilweise Rückverweisung (Art 34 Abs 1 lit a) zur Nachlassspaltung für Immobilien, die in einem Mitgliedstaat belegen sind (oder ggf bei Weiterverweisung auf das 20 21 22 23

24

Kritisch hingegen NK-NachfolgeR/Köhler Rn 6; Solomon Liber Amicorum Schurig (2012) 237, 257 ff. Lagarde Rev crit dip 101 (2012), 691, 696. BeckOGK/J Schmidt Rn 21; MünchKommBGB/Dutta Rn 9. Deutsch-sowjetischer Konsularvertrag vom 25.4.1958, BGBl 1959 II 233, 469, in Kraft seit 24.5.1959 – vgl Art 75 Rn 15 ff. Deutsch-türkisches Nachlassabkommen als Anlage zu Art 20 des deutsch-türkischen Konsularvertrages vom 28.5.1929 (RGBl 1930 II 748, Fortgeltung gemäß Bekanntmachung vom 26.2.1952, BGBl 952 II 608; vgl Dörner, Das deutsch-türkische Nachlassabkommen, ZEV 1996, 90; Gutachten, DNotI-Report 2001, 171; kritisch Majer ZEV 2012, 182. Vgl Art 75 Rn 9 ff.

Christian Hertel

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Art 21 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Recht eines Drittstaats, der die Verweisung annimmt, für dort belegene Immobilien). Eine solche Nachlassspaltung durch teilweise Rückverweisung gilt insbes bei Verweisung auf das Recht eines Common Law-Staates (zB des Vereinigten Königreichs, der Republik Irland oder der USA), ebenso im Verhältnis zwischen den GUS-Staaten und den anderen EU-Mitgliedstaaten (außer zu Deutschland, wo sich die Nachlassspaltung bereits aus dem deutsch-sowjetischen Staatsvertrag ergibt). – Schließlich kann sich eine faktische Nachlassspaltung ergeben, wenn das zuständige Gericht nach Art 12 Abs 1 beschließt, nicht über Vermögensgegenstände in bestimmten Drittstaaten zu entscheiden, weil zu erwarten ist, dass seine Entscheidung im betreffenden Drittstaat ohnehin nicht anerkannt würde oder jedenfalls nicht vollstreckbar wäre (Beschränkung des Verfahrens).25 (Damit löst die EU-ErbVO das Problem der absehbaren Nichtanerkennung verfahrensrechtlich, das in Deutschland Art 3a Abs 2 EGBGB auf der Ebene des anwendbaren Rechts löst bzw früher für das Erbrecht gelöst hatte.) VI. Entstehungsgeschichte und früheres nationales IPR 1. Früheres nationales IPR der EU-Mitgliedstaaten 19 Mit der Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt wählte der EU-Verordnungs-

geber keineswegs die Mehrheitslösung der EU-Mitgliedstaaten. – Die jetzt Gesetz gewordene Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt mit Nachlasseinheit kannte vor dem Kommissionsentwurf von den EU-Mitgliedstaaten nur Estland. Im praktischen Ergebnis identisch knüpft Dänemark (für das die EU-ErbVO nicht gilt) an den letzten Wohnsitz an. Dh die EU-ErbVO wählte eine Lösung, die – gerechnet auf die Gesamtzahl der EU-Einwohner – bisher nur für 1,4 % der EU-Einwohner galt. Setzt es man es im Verhältnis zu der EU-Bevölkerung um, in deren Aufenthaltsstaat künftig die EU-ErbVO gilt, so waren es sogar nur 0,3 % der von der EUErbVO betroffenen Bevölkerung. Dh die EU-ErbVO ändert für 99,7 % der betroffenen EU-Bevölkerung das bisherige Anknüpfungssystem. – Die überwiegende Mehrheit der (heutigen) EU-Mitgliedstaaten knüpfte das Erbrecht an die Staatsangehörigkeit an. Wenn wir Mitte 2011 als Stichtag und „Normaljahr“ nehmen, waren es 14 Staaten mit insgesamt 62,7 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 73,5 % der von der EU-ErbVO betroffenen EU-Bevölkerung. Davon knüpften 13 Staaten (mit 58,8 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 68,8 % der von der EU-ErbVO betroffenen Bevölkerung) für das gesamte Vermögen an die Staatsangehörigkeit an (nämlich Deutschland, Griechenland, Italien, Kroatien, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik – bis Jahresende 2013 – und Ungarn). Rumänien (mit 4 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 4,6 % der von EU-ErbVO betroffenen EU-Bevölkerung) sah damals eine Nachlassspaltung vor und knüpfte für das bewegliche Vermögen an die Staatsangehörigkeit an, für das unbewegliche Vermögen an die Belegenheit. – Seit 2009 haben drei EU-Mitgliedstaaten ihr nationales IPR vollständig neu geregelt, Rumänien im Jahr 2009 (Neues Zivilgesetzbuch, in Kraft seit Oktober 2011),26 Polen

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Vgl im Einzelnen die Kommentierung zu Art 12. Rumänien, Neues Zivilgesetzbuch = Gesetz Nr 287/2009 vom 17.7.2009, in Kraft seit 1.10.2011. Internet (auf Rumänisch): http://www.dreptonline.ro/legislatie/codul_civil_republicat_2011_noul_cod_civil.php

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Recht eines Drittstaats, der die Verweisung annimmt, für dort belegene Immobilien). Eine solche Nachlassspaltung durch teilweise Rückverweisung gilt insbes bei Verweisung auf das Recht eines Common Law-Staates (zB des Vereinigten Königreichs, der Republik Irland oder der USA), ebenso im Verhältnis zwischen den GUS-Staaten und den anderen EU-Mitgliedstaaten (außer zu Deutschland, wo sich die Nachlassspaltung bereits aus dem deutsch-sowjetischen Staatsvertrag ergibt). – Schließlich kann sich eine faktische Nachlassspaltung ergeben, wenn das zuständige Gericht nach Art 12 Abs 1 beschließt, nicht über Vermögensgegenstände in bestimmten Drittstaaten zu entscheiden, weil zu erwarten ist, dass seine Entscheidung im betreffenden Drittstaat ohnehin nicht anerkannt würde oder jedenfalls nicht vollstreckbar wäre (Beschränkung des Verfahrens).25 (Damit löst die EU-ErbVO das Problem der absehbaren Nichtanerkennung verfahrensrechtlich, das in Deutschland Art 3a Abs 2 EGBGB auf der Ebene des anwendbaren Rechts löst bzw früher für das Erbrecht gelöst hatte.) VI. Entstehungsgeschichte und früheres nationales IPR 1. Früheres nationales IPR der EU-Mitgliedstaaten 19 Mit der Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt wählte der EU-Verordnungs-

geber keineswegs die Mehrheitslösung der EU-Mitgliedstaaten. – Die jetzt Gesetz gewordene Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt mit Nachlasseinheit kannte vor dem Kommissionsentwurf von den EU-Mitgliedstaaten nur Estland. Im praktischen Ergebnis identisch knüpft Dänemark (für das die EU-ErbVO nicht gilt) an den letzten Wohnsitz an. Dh die EU-ErbVO wählte eine Lösung, die – gerechnet auf die Gesamtzahl der EU-Einwohner – bisher nur für 1,4 % der EU-Einwohner galt. Setzt es man es im Verhältnis zu der EU-Bevölkerung um, in deren Aufenthaltsstaat künftig die EU-ErbVO gilt, so waren es sogar nur 0,3 % der von der EUErbVO betroffenen Bevölkerung. Dh die EU-ErbVO ändert für 99,7 % der betroffenen EU-Bevölkerung das bisherige Anknüpfungssystem. – Die überwiegende Mehrheit der (heutigen) EU-Mitgliedstaaten knüpfte das Erbrecht an die Staatsangehörigkeit an. Wenn wir Mitte 2011 als Stichtag und „Normaljahr“ nehmen, waren es 14 Staaten mit insgesamt 62,7 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 73,5 % der von der EU-ErbVO betroffenen EU-Bevölkerung. Davon knüpften 13 Staaten (mit 58,8 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 68,8 % der von der EU-ErbVO betroffenen Bevölkerung) für das gesamte Vermögen an die Staatsangehörigkeit an (nämlich Deutschland, Griechenland, Italien, Kroatien, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik – bis Jahresende 2013 – und Ungarn). Rumänien (mit 4 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 4,6 % der von EU-ErbVO betroffenen EU-Bevölkerung) sah damals eine Nachlassspaltung vor und knüpfte für das bewegliche Vermögen an die Staatsangehörigkeit an, für das unbewegliche Vermögen an die Belegenheit. – Seit 2009 haben drei EU-Mitgliedstaaten ihr nationales IPR vollständig neu geregelt, Rumänien im Jahr 2009 (Neues Zivilgesetzbuch, in Kraft seit Oktober 2011),26 Polen

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Vgl im Einzelnen die Kommentierung zu Art 12. Rumänien, Neues Zivilgesetzbuch = Gesetz Nr 287/2009 vom 17.7.2009, in Kraft seit 1.10.2011. Internet (auf Rumänisch): http://www.dreptonline.ro/legislatie/codul_civil_republicat_2011_noul_cod_civil.php

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 21 EU-ErbVO

im Jahr 2011 (IPR-Gesetz in Kraft seit 16.5.2011)27 und die Tschechische Republik im Jahr 2012 (IPR-Gesetz in Kraft seit 1.1.2014)28. Rumänien und die Tschechische Republik haben dabei die Anknüpfung des Erbstatuts auf den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers umgestellt und damit die Änderung durch die EU-ErbVO schon vorweggenommen. Bei Beschlussfassung über das neue rumänische Zivilgesetzbuch lag zwar der Entwurf der EU-ErbVO noch nicht vor; doch war durch die Diskussion nach Veröffentlichtung des Grünbuchs schon deutlich, welche Anknüpfung die Kommission vorschlagen würde. Interessant ist auch, dass Polen noch im Jahr 2011 die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit bekräftigte, obwohl damals schon längst klar war, dass sich an diesem grundsätzlichen Punkt des Entwurfs der EU-ErbVO nichts mehr ändern würde. Dh bei Inkrafttreten der EU-ErbVO mussten sich noch 56,7 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 66,4 % der Bevölkerung in der Mitgliedstaaten, für die die EU-ErbVO gilt, von der Staatsangehörigkeitsanknüpfung auf die Aufenthaltsanknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt umstellen, also immer noch knapp zwei Drittel der betroffenen Bevölkerung. – Ein Mischsystem galt bisher in Finnland und den Niederlanden (2 Staaten, 4,4 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 5,1 % der Bevölkerung der Mitgliedstaaten, für die die EU-ErbVO anwendbar ist). Vereinfacht gesagt galt als Auffangnorm das Staatsangehörigkeitsrecht. Hatte allerdings der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt für mehr als fünf Jahre in einem anderen Staat (und traf er keine Rechtswahl), so galt das Recht des letzten gewöhnlichen Aufenthalts. Für die Niederlande ergab sich dies aus dem Haager Erbrechtsübereinkommen von 1989 (auf das das nationale IPR verwies).29 In Finnland galt eine im Ergebnis im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung im nationalen IPR.30 – Umstellen mussten sich auch die meisten Mitgliedstaaten, die bisher an den gewöhnlichen Aufenthalt anknüpften. Denn idR knüpften sie nur für den beweglichen Nachlass an den gewöhnlichen Aufenthalt an, für Immobilien hingegen an das jeweilige Belegenheitsrecht. Diese Art der Nachlassspaltung galt in Belgien, Bulgarien, Frankreich, Litauen und Luxemburg (insges. 5 Staaten mit 17,3 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 20,3 % der Bevölkerung in den Mitgliedstaaten, für die die EU-ErbVO gilt). – In den Common Law-Staaten gilt ebenfalls eine Nachlassspaltung mit Belegenheitsrecht für Immobilien. Für das bewegliche Recht knüpft man aber an das domicile an, was in

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28

29

30

oder http://legeaz.net/noul-cod-civil. Vgl Deutsches Notarinstitut (DNotI), Hinweis, DNotI-Report 2011, 174; Avasilencei Rev crit dip 101 (2012) 247, 273 f; Süß ZEV 2012, 588. Polen, Gesetz vom 4.2.2011, GBl 2011 Nr 80, Pos 432. Übersetzungen: Gralla/Pazdan WiRO 2011, 299; Wowerka IPRax 2011, 609; auszugsweise auch: de Vries, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann (Hrsg), Internationales Erbrecht, Polen, Texte 3 ff. Tschechien IPR-Gesetz Nr 91/2012 vom 22.1.2012, in Kraft seit 1.1.2014. Internet http://obcanskyzakonik.justice.cz/images/pdf/Gesetz-uber-das-internationale-Privatrecht.pdf (deutsche Übersetzung des Justizministeriums); http://www.zakonyprolidi.cz/cs/2012-91 (in tschechischer Sprache). Vgl Bohata WiRO 2012, 193. Art 10:145 BW (vor dem 1.1.2012 geregelt in Art 1 Gesetz über das Kollisionsrecht der Erbfolge (Wet Conflictenrecht Erfopvolging) vom 4.9.1996, Übersetzung: Weber IPRax 2000, 41, 59). Kap 26 ErbG Finnland von 2002, Übersetzung Reich IPRax 2002, 548; finnischer Text und deutsche Übersetzung bei: Mincke, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbrecht, Finnland (2003) Texte S 1, 63 ff.

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den europäischen Common Law-Staaten keinesfalls mit dem gewöhnlichen Aufenthalt oder dem Wohnsitz verwechselt werden darf, sondern eher der Staatsangehörigkeit ähnelt, weil es ähnlich statisch wie diese ist (wenn auch weniger formalisiert). Dieses System gilt bisher in der Republik Irland, auf Malta, in allen drei Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreichs (sowohl in England und Wales wie in Nordirland und in Schottland) und auf Zypern (also in 4 Mitgliedstaaten mit insges. 13,8 % der gesamten EU-Bevölkerung – aber mangels Opt-in des Vereinigten Königreichs und Irlands nur für 0,3 % der Bevölkerung der Mitgliedstaaten, für die künftig die EU-ErbVO gilt. – In Lettland schließlich galt bisher (soweit mir erkennbar) das Belegenheitsrecht sowohl für Immobilien wie für beweglichen Nachlass. 20 In einer tabellarischen Übersicht sieht die bisherige Anknüpfung wie folgt aus. (Dabei habe

ich einmal die Prozentanteile für September 2011 berechnet, also vor den – schon durch den Entwurf der EU-ErbVO beeinflussten – Änderungen der IPR-Vorschriften in Rumänien und Tschechien, zum anderen für Januar 2014, also nach der Änderung der IPR-Gesetze beider Länder.) Das neue polnische IPR-Gesetz von 2011 hatte die Anknüpfung im Erbrecht nicht geändert.

System

Staatsangehörigkeit

Staatsangehörigkeit + Nachlassspaltung

Mischsystem: Staatsangehörigkeit + Aufenthalt

gewöhnl. Aufenthalt oder Wohnsitz

gewöhnl. Common Aufenthalt Law + Nachlassspaltung

Staaten

DeutschRumänien Finnland, land, Grie- (bis 9/2011) Niederlande chenland, Italien, Kroatien, Österreich, Polen, Portugal, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik (bis 10/2011), Ungarn

Dänemark, Estland Rumänien (ab 10/ 2011), Tschechische Republik (ab 1/ 2014)

Belgien, Bulgarien, Frankreich, Litauen, Luxemburg

Belegenheitsrecht (auch für bewegl. Nachlass)

Irland, Mal- Lettland ta, Vereinigtes Königreich, Zypern

Anzahl Staaten bis 9/2011

13

1

2

2

5

4

1

Anteil EU-Bevölkerung bis 9/2011

58,8 %

4,0 %

4,4 %

1,4 %

17,3 %

13,8 %

0,4 %

Anteil Bevölkerung EU-ErbVO bis 9/2011

68,8 %

4,6 %

5,1 %

0,3 %

20,3 %

0,3 %

0,5 %

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Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht System

Staatsangehörigkeit

Staatsangehörigkeit + Nachlassspaltung

Art 21 EU-ErbVO Mischsystem: Staatsangehörigkeit + Aufenthalt

gewöhnl. Aufenthalt oder Wohnsitz

gewöhnl. Common Aufenthalt Law + Nachlassspaltung

Belegenheitsrecht (auch für bewegl. Nachlass)

Anzahl Staaten ab 1/2014

12

0

2

4

5

4

1

Anteil EU-Bevölkerung ab 1/2014

56,7 %

0,0 %

4,4 %

7,4 %

17,3 %

13,8 %

0,4 %

Anteil Bevölkerung EU-ErbVO ab 1/2014

66,4 %

0,0 %

5,1 %

7,4 %

20,3 %

0,3 %

0,5 %

2. Haager Erbrechtsübereinkommen von 1989 Eine Vereinheitlichung der Anknüpfung des Erbstatuts hatte auch bereits das Haager Erb- 21 statutsübereinkommen vom 1.8.1989 (HErbstÜBk)31 versucht – war damit aber mangels Akzeptanz und Ratifikationen gescheitert. Das Haager Erbstatutsübereinkommen versucht einen Kompromiß zwischen Staatsangehörigkeit und Aufenthalt je nach Länge des Aufenthalts. Art 3 HErbStÜbk sieht folgende Anknüpfungleiter vor: – Stimmen Staatsangehörigkeit und gewöhnlicher Aufenthalt überein, so ist dieses Erbrecht ohne Ausnahmen anzuwenden (ohne Escape-Klausel). – Hatte der Erblasser seinen gewöhnlicher Aufenthalt nicht in seinem Heimatstaat, bestand aber der gewöhnliche Aufenthalt aber bereits fünf Jahre oder länger, ist das Aufenthaltsrecht anzuwenden (mit Escape-Klausel zugunsten des Heimatrechts bei „offensichtlich engererer Verbindung“). – Ansonsten (wenn also Staatsangehörigkeit und gewöhnlicher Aufenthalt voneinander abweichen, der gewöhnliche Aufenthalt aber weniger als fünf Jahre bestand) ist das Staatsangehörigkeitsrecht anzuwenden (mit Escape-Klausel zugunsten des Rechtes, dem der Erblasser im Todeszeitpunktt engerer verbunden war). Einfacher formuliert konnte man sagen: Das Aufenthaltsrecht gilt ab fünf Jahren gewöhn- 22 lichem Aufenthalt; zuvor gilt das Staatsangehörigkeitsrecht – mit Escape-Klauseln unterschiedlichem Umfangs. In einer solchen vereinfachten Form war dies die Lösung des finnischen IPR (Kap 26 § 5 Erbgesetz Finnland vom 5.2.196532). 31

32

Haager Übereinkommen vom 1.8.1989 über das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anwendbare Recht. Internet: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.text&cid=62 (englische Fassung) bzw http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.text&cid=62 (französische Fassung). Deutsche Übersetzung: http://www.hcch.net/upload/text32d.pdf. Französische Fassung und amtliche deutsche Übersetzung: IPRax 2000, 53. Vgl Brandi, Das Haager Abkommen über das auf die Erbfolge anwendbare Recht (1996); van Loon MittRhNotK 1989, 9; Weber IPRax 2000, 41. Übersetzung des IPR von Reich IPRax 2002, 548; Text und deutsche Übersetzung des gesamten Erbgesetzes: Mincke, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbrecht, Finnland, Texte S 1, 63 ff.

Christian Hertel

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Art 21 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

23 Das Haager Erbstatutsübereinkommen war gescheitert. Außer den Niederlanden ratifizierte

es kein Staat. Ein wichtiger Grund dafür mag gewesen sein, dass sich die Anknüpfung mit ihren verschiedenen Stufen und unterschiedlichen Escape-Klauseln sehr kompliziert liest. Das Scheitern des Haager Erbstatutsübereinkommens war der Hauptgrund, warum wir in der DNotI-Studie die Lösung des Übereinkommens nicht näher in Erwägung zogen, sondern für die gesetzestechnisch einfachere generelle Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt plädierten.33 Im Ergebnis ist die Regelung des HErbStÜbk aber einfach – und auch in der Praxis einfach handzuhaben. Die Niederlande wandten es als ihr nationales IPR ab 1.101996 an.34 Niederländische Notarkollegen bestätigten mir in Gesprächen immer wieder, dass die praktische Handhabung in ihrem Land keine Schwierigkeiten bereite. Auch die unterschiedlichen Escape-Klauseln bereiteten in der Praxis keine Probleme, sondern dienten nur als Notausstieg. 3. Entscheidung des EU-Gesetzgebers für das Aufenthaltsrecht 24 Der EU-Verordnungsgeber stand also vor der Wahl zwischen einer Anknüpfung an die

Staatsangehörigkeit oder an den gewöhnlichen Aufenthalt (oder den Wohnsitz, wobei sich gewöhnlicher Aufenthalt und Wohnsitz im praktischen Ergebnis kaum je unterscheiden). Beide Lösungen hätten funktioniert und beide wären vertretbar gewesen. Der EU-Verordnungsgeber entschied sich für den gewöhnlichen Aufenthalt. Dies hatte bereits die DNotIStudie vorgeschlagen (damals allerdings als Anknüpfung an den letzten Wohnsitz).35 Auch die Stellungnahmen zum Grünbuch hatten mehrheitlich eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt befürwortet36 (wobei es wenig aussagekräftig ist, nur auf die Zahl der Stellungnahmen abzustellen, da diese nicht repräsentativ sind). Aber auch die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit hatte ihre vehementen Verfechter.37 25 Beide Lösungen haben ihre Vor- und Nachteile:

– Hätte man die Änderungen gegenüber dem bisherigen Recht möglichst gering halten wollen, hätte man sich für die Staatsangehörigkeit entscheiden müssen, weil dies die bisher eindeutig mehrheitliche Anknüpfung war.

33 34

35 36

37

292

So begründeten wir auch unsere Ablehnung in der DNotI-Studie 261 f. Zunächst war dies in Art 1 des „Gesetzes über das Kollisionsrecht der Erbfolge“ vom 4.9.1996 geregelt (mit Übersetzung abgedruckt bei: Weber, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann (Hrsg) Internationales Erbrecht, Niederlande, Texte A I S 8 ff., ebenso bei Weber IPRax 2000, 41, 59), mit Wirkung ab 1.1.2012 in Art 10:145 BW (Bürgerliches Gesetzbuch der Niederlande). DNotI-Studie 261 ff. Internet: http://ec.europa.eu/justice/newsroom/civil/opinion/050301_en.htm. zustimmend etwa auch Burandt FuR 2013, 377, 381; Franzina/Leandro/Damascelli 87, 90; Hayton, Determination of the objectively applicable law governing Succession to deceaseds’ estates, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 359, 362 ff; Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 698; Mansel FS Ansay (2006) 185, 208; Pajor, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 37. Vgl etwa auch das Hohelied der Aufenthaltsanknüpfung bei Mankowski IPRax 2015, 39, 40 ff. Vgl insbes Bajons, Zur Interdependenz von IPR und IZVR bei der Schaffung eines europäischen Justizraums für grenzüberschreitende Nachlassangelegenheiten, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 465, 483; Kanzleiter FS Stefan Zimmermann (2010) 165; Rauscher FS Jayme I (2004) 719.

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 21 EU-ErbVO

– Bei einer Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit ist das anwendbare Erbrecht einfacher festzustellen. Denn die Staatsangehörigkeit des Erblassers lässt sich meist ohne Schwierigkeiten und eindeutig feststellen. Lediglich bei Doppelstaatlern bedürfte es einer zusätzlichen Anknüpfungsregel (etwa an die effektive Staatsangehörigkeit). Demgegenüber kann es schwieriger sein, den letzten gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers zu bestimmen. (Welcher Fall praktisch häufiger ist – mehrfache Staatsangehörigkeit oder Aufenthalt in mehreren Staaten – kann ich nicht sagen). – Die Warnfunktion für den Erblasser bei einer Änderung der Anknüpfungstatsache ist bei Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit höher. Denn bei einem Wechsel der Staatsangehörigkeit wird der Erblasser eher daran denken, dass sich möglicherweise das anwendbare Erbrecht ändert – oder kann man ihn jedenfalls im Verfahren von Erwerb der neuen oder Verlust der alten Staatsangehörigkeit davor warnen – während dem Erblasser bei einem bloßen Umzug in einen anderen Staat häufig nicht bewusst sein wird, dass sich damit sein Erbrecht ändert. – Umgekehrt ist es für den Rechtsanwender (Gericht, Notar, Anwalt) einfacher, das Aufenthaltsrecht anzuwenden, weil dies idR sein eigenes Recht sein wird. Der Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem Recht (und idR auch der Belegenheit der Nachlassgegenstände) spricht für das Aufenthaltsrecht; dies war das Hauptargument für den EU-Gesetzgeber. Andererseits ist die Anwendung ausländischen Erbrechts für die Praxis durchaus zu bewältigen, wie wir ja in der deutschen Praxis der letzten Jahrzehnte hinreichend bewiesen haben. – Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt findet sich auch in anderen Verordnungen. (Umgekehrt ist mit der Entscheidung der EU-ErbVO die Entscheidung für die künftige Güterrechtsverordnung praktisch vorgegeben.) – Auch fördert die Anwendung des Aufenthaltsrechts eher die Eingliederung von Einwanderern, indem es sie mit allen anderen Einwohnern ihres neuen Aufenthaltsstaates gleichstellt. Beide Lösungen wären also praktikabel gewesen. Die Entscheidung des EU-Gesetzgebers 26 war eine rechtspolitische Entscheidung. Ob man sie persönlich für richtig hält oder nicht ist Geschmacksfrage. Man sollte sich aber hüten, diese rein pragmatische Entscheidung des Gesetzgebers ideologisch zu überhöhen, wie dies in manchen Stellungnahmen geschah. Zu Unrecht erscheint manchen eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit altmodisch oder sogar mit einem leicht vermieften Hautgout behaftet: Wir sind doch alle Europäer! Als ob wir deswegen weniger Deutsche, Italiener oder Spanier sein müssten. Vollends absurd erscheint mir, wenn einzelne Literatur-Stimmen überlegten, ob eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit gar gegen das primärrechtliche Diskriminierungsverbot verstoße38 – was aber der EuGH ausdrücklich verneinte.39 Eher überraschend und bedauerlich ist, dass man Mischlösungen nicht näher in Betracht 27 gezogen hat, bei denen das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts erst nach einer gewissen Mindestdauer gilt und bis dahin an die Staatsangehörigkeit anzuknüpfen ist – wie es etwa das Haager Erbstatutsübereinkommen vorsieht40 und wofür verschiedene Literaturstimmen in der Debatte über den Kommissionsvorschlag plädiert hatten.41 Natürlich hätte man auch 38 39

Franzina/Leandro/Damascelli 87, 91; Mankowski IPRax 2015, 39, 40. EuGH Rs C-353/06 Grunkin-Paul EuGHE 2008, 7639 Rn 19 f; vgl Basedow IPRax 2011, 109, 115 f; MünchKommBGB/Dutta Art 22 Rn 1.

Christian Hertel

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Art 22 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

hier Probleme mit der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts gehabt, aber doch in wesentlich geringerem Umfang wie nach dem reinen Aufenthaltsprinzip. Damit hätte man die Erbfälle kurz nach einem Umzug in einen anderen Staat elegant gelöst (für die jetzt die Escape-Klausel des Art 21 Abs 2 herhalten muss). Und der Erblasser hätte ausreichend Zeit nach dem Umzug gehabt, erforderlichenfalls sein Testament anzupassen. Sinnvollerweise hätte man dies mit einer Rechtswahlmöglichkeit auch zugunsten des neuen Aufenthaltsrechts ergänzt (deren Wirksamkeit man auf die Dauer des Aufenthalts hätte beschränken können, wenn man Konflikte mit dem Pflichtteilsrecht vermeiden wollte). Persönlich hatte ich daher meine Auffassung seit der DNotI-Studie geändert und hätte eine solche Mischlösung ähnlich der HErbStÜbk als objektive Anknüpfung bevorzugt. 28 Wie auch immer sich der EU-Gesetzgeber entschied – ob für die Aufenthalts- oder für die

Staatsangehörigkeitsanknüpfung, in jedem Fall bedeutete dies für diverse EU-Mitgliedstaaten eine Abkehr von der bisherigen Anknüpfung. Um diesen Wechsel weniger einschneidend zu machen, hatte daher die DNotI-Studie eine Rechtswahlmöglichkeit sowohl zugunsten des Aufenthalts- wie des Staatsangehörigkeitsrechts vorgeschlagen. Denn der Gesetzgeber musste sich für eine objektive Anknüpfung entscheiden. Dem Rechtsunterworfenen hätte er aber die Wahl lassen zu können, welche Anknüpfung er für sich persönlich vorzieht. Die Rechtswahlmöglichkeit entschärft die Anknüpfungsentscheidung des Gesetzgebers. Denn wer für sich persönlich eine andere Anknüpfung als die des Gesetzgebers wünscht, kann dann eben eine Rechtswahl treffen. (So würde ich persönlich nie wollen, dass ich einem anderem Recht unterfalle, auch wenn ich woanders lebe. Aber umgekehrt kenne ich – auch aus meiner notariellen Praxis – diverse Fälle, in denen hier Ansässige lieber deutsches Erbrecht als ihr heimatliches Erbrecht angewendet wissen wollen.) Bekanntlich hat der EU-Gesetzgeber nur eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts zugelassen (Art 22). Das war aber wohl das politisch erforderliche Mindestmaß für die Staaten, die bisher das Erbstatut an die Staatsangehörigkeit anknüpften, sodass deren Staatsangehörige den bisherigen Rechtszustand nun zumindest durch Rechtswahl wieder herstellen können.

Artikel 22: Rechtswahl (1) Eine Person kann für die Rechtsnachfolge von Todes wegen das Recht des Staates wählen, dem sie im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt ihres Todes angehört. Eine Person, die mehrere Staatsangehörigkeiten besitzt, kann das Recht eines der Staaten wählen, denen sie im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt ihres Todes angehört. (2) Die Rechtswahl muss ausdrücklich in einer Erklärung in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen oder sich aus den Bestimmungen einer solchen Verfügung ergeben. (3) Die materielle Wirksamkeit der Rechtshandlung, durch die die Rechtswahl vorgenommen wird, unterliegt dem gewählten Recht. (4) Die Änderung oder der Widerruf der Rechtswahl muss den Formvorschriften für die Änderung oder den Widerruf einer Verfügung von Todes wegen entsprechen. 40

41

294

Zu Unrecht beruft sich der Kommissionsentwurf für die Aufenthaltsanknüpfung auf das Haager Erbrechtsübereinkommen (KOM [2009] 154 S 7). So etwa Pajor, Rapport sur le rattachement objectif en droit successoral in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 371, 373 ff; Rauscher, Vorauflage, Einf EU-ErbVO-E Rn 55.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 22 EU-ErbVO

Schrifttum Bonomi, Choice-of-law aspects of the future EC Regulation in matters of succession – A first glance at the Commission’s Proposal, Liber amicorum Kurt Siehr (2010) 157 Bonomi, Le choix de la loi applicable à la succession dans la proposition de règlement européen, in: Bonomi/Schmid (Hrsg), Successions internationales (2010) 23 Bonomi, Testamentary freedom or forced heirship? – Balancing party autonomy and the protection of family members, NIPR 2010, 605 Brandi, Das Haager Abkommen über das auf die Erbfolge anwendbare Recht (1996) Cach/Weber, Privatautonomie im Internationalen Erbrecht, ZfRV 2013, 263 Davì, L’autonomie de la volonté en droit international privé de successions dans la perspective d’une future réglementation européenne, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 387 Döbereiner, (Bindende?) Rechtswahlen nach der EU-Erbrechtsverordnung, DNotZ 2014, 323 Dutta, Die Rechtswahlfreiheit im künftigen internationalen Erbrecht der Europäischen Union, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), Europäisches Erbrecht – Zum Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission zum Erb- und Testamentsrecht (2011) 57 Fischer-Czermak, Gestaltung der Erbfolge durch Rechtswahl, EF-Z 2013, 52; Heinig, Rechtswahlen in Verfügungen von Todes wegen nach der EU-Erbrechts-Verordnung, RNotZ 2014, 197 Heinig, Rechtswahlen im Erbrecht nach nationalem Kollisionsrecht – Der Countdown läuft!, RNotZ 2014, 281 Jacoby, Le notaire face à la professio juris: Potentialités, virtualités et responsabilités en matière de successions internationales, in: Bosse-Platière/ Damas/Dereu (Hrsg), L’avenir européen du droit des successions internationales (2011) 111

I.

Allgemeines

Christian Hertel

Jud, Rechtswahl im Erbrecht: Das Grünbuch der Europäischen Kommission zum Erb- und Testamentsrecht, GPR 2005, 133 Keim, Rechtswahl nach der Europäischen Erbrechtsverordnung (EU-ErbVO), in: Roth (Hrsg.), Die Wahl ausländischen Rechts im Familien- und Erbrecht, 2013, 67 Kroll-Ludwigs, Rechtswahl und Gerichtsstandsvereinbarungen, in: Münch/Lipp (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2015), zitiert: Münch/Lipp/Kroll-Ludwigs Leitzen, Die Rechtswahl nach der EuErbVO, ZEV 2013, 128 Lokin, Choice-of-Law Rules in the European Regulation on Succession: A Familiar System for the Netherlands? ZvglRW 2015, 75 Ludwig, Die Wahl zwischen zwei Rechtsordnungen durch bedingte Rechtswahl nach Art. 22 der EUErbrechtsverordnung, DNotZ 2014, 12 Nordmeier, Grundfragen der Rechtswahl in der neuen EU-Erbverordnung – eine Untersuchung des Art. 22 ErbRVO, GPR 2013, 148 J Pazdan, Rechtswahl im internationalen Erbrecht, in: Festschrift Dieter Martiny (2014) 489 Seibl, Objektive und subjektive Anknüpfungen im Internationalen Erbrecht: ein Vergleich der bisherigen Rechtslage und der ErbVO, in: Spickhoff (Hrsg), Symposium Parteiautonomie im Europäischen Internationalen Privatrecht (2014) 123 Solomon, Die allgemeine Kollisionsnorm (Art. 21, 22 EuErbVO), in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 19 Swane, Die Rechtswahl nach der EU-Erbrechtsverordnung, ErbR 2013, 323 Wysocka, EU Succession Regulation: Choice of applicable law and protection of family members, in: Boele-Woelki/Miles/Scherpe (Hrsg), The future of family property in Europe (2011) 383 Wysocka, How can a valid professio iuris be made under the EU Succession Regulation?, NIPR 2012, 569.

1. Gesetzessystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

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Art 22 EU-ErbVO

II.

2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Zulässigkeit der Rechtswahl (Abs 1) 1. Vorrangige Staatsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Nur Heimatrecht wählbar . . . . . . . . . . . . . . . 9 3. Umfassende Rechtswahl – Abgrenzung zur Wahl des Errichtungsstatuts nach Art 24 Abs 2, Art 25 Abs 3 . . . . . . . . . . . . . 15 4. Sonstige Voraussetzungen der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 5. Ausnahmsweise Gründe für Unzulässigkeit der Rechtswahl . . . . . . . . . 20

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung III.

Form (Abs 2) 1. Verfügung von Todes wegen . . . . . . . . . . . . 22 2. Ausdrücklich oder konkludent . . . . . . . . . 25 IV. Wirksamkeit der Rechtswahl als Rechtsgeschäft (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 V. Änderung oder Widerruf (Abs 4) . . . . . . . . . 35 VI. Rechtsfolge: Geltung für das gesamte Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 VII. Testamentsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 VIII. Übergangsrecht und früheres nationales IPR 1. Übergangsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2. Erbrechtswahl nach bisherigem nationalen IPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

I. Allgemeines 1. Gesetzessystematik 1 Bei einer Rechtswahl nach der EU-ErbVO ist zwischen der umfassenden Rechtswahl und

der beschränkten Rechtswahl zu unterscheiden: – Mit der umfassenden Rechtswahl (Art 22) wählt der Erblasser das auf alle Aspekte der Erbfolge materiell anwendbare Recht. Sie ist der typische Fall der Rechtswahl und wird im Zweifel gemeint sein, wenn der Erblasser sein Heimatrecht wählt, ohne den Umfang der Rechtswahl ausdrücklich zu bestimmen. – Der Erblasser kann sich aber auch darauf beschränken, nur das sogenannte Errichtungsstatut zu wählen, also das auf die Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit der Verfügung (und – bei einem Erbvertrag ggf deren Bindungswirkung) anwendbare Recht. Diese beschränkte Rechtswahl ist für einseitige Verfügungen von Todes wegen einerseits (Art 24 Abs 2) und für Erbverträge andererseits (Art 25 Abs 3) getrennt geregelt. – Denn bei einem Erbvertrag (Art 25 Abs 3) wird die beschränkte Rechtswahl vertraglich getroffen – auch wenn der Erbvertrag nur den Nachlass eines Erblassers betrifft. Außerdem gilt das Errichtungstatut hier nicht nur für die Zulässigkeit und die materielle Wirksamkeit des Erbvertrages, sondern auch für dessen Bindungswirkung. 2 Der Unterschied zwischen einer Rechtswahl nach Art 22 und der nach Art 25 Abs 3 leuchtet

unmitelbar ein: Bei einem Erbvertrag, in dem mehrere Erblasser verfügen, schafft es Schwierigkeiten, wenn unterschiedliche materielle Erbrechte anwendbar sind. Der EU-Gesetzgeber wollte zwar nicht soweit gehen, für alle Beteiligten eine vollständige Rechtswahl zugunsten des (Heimat-)Erbrechts eines der beteiligten Erblasser zuzulassen. Er erlaubte aber in Art 25 Abs 3 zumindest eine Rechtswahl für die Zulässigkeit, die (materielle) Wirksamkeit und die Bindungswirkung des Erbvertrages zugunsten eines einheitlichen Rechts. Aus systematischen Gründen fügte man dann auch für einseitige Verfügungen von Todes wegen eine auf deren Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit beschränkte Rechtswahlmöglichkeit ein (Art 24 Abs 2), auch wenn sie keine praktische Bedeutung haben dürfte (und daher im Zweifel bei einer Rechtswahl wohl eher nicht gemeint ist1).

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 22 EU-ErbVO

Art 22 ist wie folgt aufgebaut – und entsprechend zu prüfen: 3 – Art 22 Abs 1 regelt die Voraussetzungen, unter denen eine Rechtswahl zulässig ist. Insbes kann der Erblasser nur sein Heimatrecht wählen. – Abs 2 regelt die Form der Rechtswahl (sowie die damit zusammenhängende Frage, ob die Rechtswahl ausdrücklich erfolgen muss). – Sonstige Voraussetzungen der Wirksamkeit der Rechtswahl als Rechtsgeschäft, also insbes die erforderliche Geschäfts- oder Testierfähigkeit, allfällige Willensmängel etc sind nach dem gewählten Recht zu prüfen (Abs 3). – Abs 4 regelt Änderung oder Widerruf einer Rechtswahl. – Die Rechtsfolgen einer (wirksamen) Rechtswahl ergeben sich Art 23 Abs 1: Die Rechtswahl umfasst zwingend das gesamte Erbrecht und den gesamten Nachlass. 2. Entstehungsgeschichte Die Rechtswahlmöglichkeit für das Erbrecht ist ein eher junges Phänomen des IPR. Nur 4 wenige EU-Mitgliedstaaten ließen sie in ihrem bisherigen IPR zu – am ehesten die Staaten mit den jüngsten IPR-Kodifikationen, aber auch diese keineswegs alle und häufig nur unter einschränkenden Voraussetzungen.2 Art 5 Abs 1 Haager Erbrechtsübereinkommen vom 1.8. 1989 (HErbStÜbk) sähe hingegen sowohl eine Rechtswahlmöglichkeit zugunsten des Heimatrechts wie zugunsten des Aufenthaltsrechts zu. Inwieweit man eine eine Rechtswahl zulassen sollte, war eine der am heftigsten umstritte- 5 nen Fragen beim Erlass der EU-ErbVO – genauer gesagt, ob man auch eine Rechtswahl zugunsten des Aufenthaltsrechts zulassen sollte. Ein Hauptargument der Befürworter war, dass man durch die Rechtswahlmöglichkeit den Konflikt zwischen der Anwendung des Heimatrechts und der des Aufenthaltsrechts entschärfen kann. Denn die vom Gesetzgeber festgelegte objektive Anknüpfung tritt in ihrer Bedeutung zurück, wenn der Erblasser eine davon abweichende Rechtswahl treffen kann. Das zweite Hauptargument ist, dass eine Rechtswahl Rechtssicherheit für die Testamentsgestaltung schafft (falls sich der maßgebliche Anknüpfungsfaktor später ändert). Daher hatte die DNotI-Studie eine doppelte Rechtswahlmöglichkeit sowohl zugunsten des Heimatrechtes wie zugunsten des Aufenthaltsrechts vorgeschlagen.3 Auch Rechtswissenschaft und Praxis hatten sich mehrheitlich für eine großzügige Zulassung von Rechtswahlen ausgesprochen, zT auch noch für andere Anknüpfungsfaktoren (wie das anwendbare Ehegüterrecht oder das Belegenheitsrecht, was ich persönlich nicht befürwortet hätte).4 Im Gesetzgebungsverfahren setzte sich aber die restriktive Linie durch und beschränkte 6 man die Rechtswahlmöglichkeit auf das Staatsangehörigkeitsrecht. Va Mitgliedstaaten mit starkem Pflichtteilsrecht hatten erhebliche Bedenken gegen eine Rechtswahl zugunsten des (gewöhnlichen) Aufenthaltsrechts; sie befürchteten sonst Umgehungsmöglichkeiten

1 2 3 4

Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 365; Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 37. Vgl Rn 45 ff zur Rechtswahl nach bisherigem nationalen IPR der Mitgliedstaaten. DNotI-Studie, S 265 ff. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 33; Davì, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 387, 394 ff; Reichelt/Rechberger/Dutta (2011) 57, 70 ff; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010), 522, 609 ff, Dutta/Herrler/Solomon Rn 47; Wilke RIW 2012, 601, 606.

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(ErwGr 38 S 2).5 So gewährt etwa die Republik Irland dem überlebenden Ehegatten ein durch Testament nicht entziehbares legal right (eine Art Pflichtteilsrecht) in Höhe der Hälfte des Nachlasswerts – bzw neben Abkömmlingen einem Drittel des Nachlasswertes.6 Nordirland hingegen kennt (wie auch England) kein eigentliches Pflichtteilsrecht, sondern gibt nur dem Gericht die Befugnis, nach seinem Ermessen nächsten Angehörigen finanzielle Ansprüche gegen den Nachlass zuzusprechen, sofern der Erblasser ihnen keine angemessene finanzielle Versorgung zukommen ließ.7 Hätte man die Rechtswahl zugunsten des Aufenthaltsrechts zugelassen, so hätte ein irischer Staatsangehöriger – so befürchteten die Gegner einer umfassenden Rechtswahl – diese Pflichtteilsansprüche deutlich herabsetzen oder ganz umgehen können, indem er vorübergehend seinen gewöhnlichen Aufenthalts in Nordirland begründete und dann das nordirische Erbrecht als Aufenthaltsrecht wählte. (Nach der beschlossenen EU-ErbVO gelangt er nur dann unter das nordirische Recht, wenn er den gewöhnlichen Aufenthalt in Nordirland bis zu seinem Tod beibehält.) Krasse Umgehungsfälle hätte man zwar auch anderweitig durch die Rechtsfigur der fraus legis lösen können – oder durch das Verbot einer nackten Rechtswahl, ohne zugehörige Verfügung von Todes wegen. Aber de lege lata gibt es nun nur die Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts (Art 22 Abs 1).8 7 Die Zulassung einer Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts war hingegen unstrittig und

wurde allgemein befürwortet. Zum einen mildert sie die Folgen der Systemumstellung für die (deutliche Mehrheit der) EU-Mitgliedstaaten, die bisher objektiv an das Heimatrecht anknüpften. Bevorzugt ein Erblasser die Geltung seines Heimatrechts, so steht ihm nach Art 22 Abs 1 frei, dieses zu wählen. Zum anderen sah niemand in der Wahlmöglichkeit des Heimatrechts eine Umgehungsgefahr. Denn die Staatsangehörigkeit ist stabiler und weniger leicht änderbar als der gewöhnliche Aufenthalt. Daher wurde die Staatsangehörigkeit allgemein als tragfähiges Anknüpfungskriterium für die Rechtswahl anerkannt – auch wenn sie sich nicht als objektives Anknüpfungskriterium durchsetzen konnte. II. Zulässigkeit der Rechtswahl (Abs 1) 1. Vorrangige Staatsverträge 8 Vorrangige Staatsverträge können die Rechtswahlmöglichkeit des Art 22 ausschließen. Für

Deutschland sind dies § 14 des Nachlassabkommens in Anlage zu Art 20 des deutschtürkischen Konsularvertrages vom 28.5.19299 sowie Art 28 Abs 3 des deutsch-sowjetischen Konsularvertrages vom 25.4.195810, die jeweils die Erbfolge für Grundstücke an das jeweilige Belegenheitsrecht anknüpfen. Damit ist mE eine Abwahl des Belegenheitsrechts für 5 6 7 8

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Vgl Lagarde Rev crit dip 2012, 691 Rn 31; Lehmann DStR 2012, 2085, 2088. Art 111 Ireland Succession Act 1965. Inheritance (Provision for Family and Dependants) (Northern Ireland) Order 1979. Jedenfalls in gewissem Umfang hilft aber die gesonderte Anknüpfung des Errichtungsstatuts nach Art 24, 25 – bzw wenn man das Errichtungsstatut auch auf die Wirkungen der inhaltlichen Verfügungen anwendet, was ich für richtig halte, schützt es die Verfügung mit dem damaligen Inhalt so gut wie eine Rechtswahl. RGBl 1930 II 748, Fortgeltung gemäß Bekanntmachung vom 26.2.1952 (BGBl 1952 II 608). Vgl Art 75 Rn 9. BGBl 1959 II 233, 469, in Kraft seit 24.5.1959.

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Art 22 EU-ErbVO

Grundstücke ausgeschlossen11 – allerdings mE nur für Grundstücke in einem der beiden Vertragsstaaten, da die Verträge mE Grundstücke in Drittstaaten nicht regeln.12 2. Nur Heimatrecht wählbar Nach Art 22 Abs 1 kann der Erblasser lediglich das Recht eines Staates wählen, dessen 9 Staatsangehörigkeit er hat – egal ob er Staatsangehöriger eines EU-Mitgliedstaates oder eines Drittstaates ist. Die Literatur spricht daher teilweise nicht von einer Rechtswahlmöglichkeit, sondern nur von einer „Option“ für das Staatsangehörigkeitsrecht.13 – Das Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts kann er hingegen nicht wählen. Für den letzten gewöhnlichen Aufenthalt gilt es ohnehin bereits kraft Gesetzes als objektives Erbstatut (Art 21 Abs 1 EU-ErbVO). Solange er seinen gewöhnlichen Aufenthalt beibehält, braucht es keine Rechtswahl. Der Erblasser kann aber die Geltung seines (derzeitigen) Aufenthaltsrechts nicht durch eine Rechtswahl über einen spätereren Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts hinaus retten. Er kann allenfalls klarstellen, dass er keine Rechtswahl zugunsten seines Heimatrechts treffen will (wenn er befürchtet, dass sonst aus der Urkunde eine konkludente Rechtswahl herausgelesen werden könnte);14 dies kann man als „negative Rechtswahlerklärung“ bezeichnen.15 – Auch eine Wahl des Belegenheitsrecht lässt die EU-ErbVO nicht zu – ebenso wenig die Wahl des auf das eheliche Güterrecht anwendbaren Rechts (wenn dies nicht ein Heimatrecht des Erblassers ist).16 Wählbar ist sowohl das Recht einer im Zeitpunkt der Rechtswahl wie auch einer im Zeit- 10 punkt des Todes bestehenden Staatsangehörigkeit. Dies entspricht Art 5 Abs 1 S 2 HErbStÜbk. – Normalerweise wird der Erblasser natürlich an seine Staatsangehörigkeit im Zeitpunkt der Rechtswahl anknüpfen. Nur so kann man bei der Errichtung der Verfügung feststellen kann, ob die Rechtswahl auch wirksam ist. Verliert der Erblasser später diese Staatsangehörigkeit, so bleibt die Rechtswahl wirksam – auch wenn der Erblasser die übrigen Bestimmungen – oder sogar alle Bestimmungen seines Testamentes ändert. Allenfalls könnte der Einwand der fraus legis (Gesetzesumgehung) eingreifen, wenn von den ursprünglichen Verfügungen nur mehr die nackte Rechtswahl übrigbleibt.17 – Die Rechtswahl zugunsten des Erbrechts einer künftigen Staatsangehörigkeit (im Zeitpunkt des Todes) kann für die Testamentsgestaltung während eines laufenden Einbürgerungsverfahrens Sinn machen.18 Va aber dient sie der Nachweiserleichterung im Nachlassverfahren: Denn die Staatsangehörigkeit im Todeszeitpunkt ist idR einfacher feststellbar als eine Staatsangehörigkeit bei einer möglicherweise viele Jahre zurückliegenden

11 12 13 14 15 16

17 18

Vgl Art 75 Rn 8, 15 und 21; ebenso Leitzen ZEV 2013, 128. Vgl Art 75 Rn 13 f, 19 f, 25. Solomon Liber amicorum Schurig (2012) 237, 260; MünchKommBGB/Dutta Rn 2. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 34. Deutsches Notarinstitut (DNotI), DNotI-Report 2012, 121, 122; Odersky notar 2013, 3, 5. De lege ferenda für eine Zulassung der Rechtswahl auch für das Aufenthalts-, das Ehegüter- und das Belegenheitsrecht etwa: Reichelt/Rechberger/Dutta 70 ff; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010) 522, 609 ff. S Rn 21. Volmer Rpfleger 2013, 421, 423; Wilke RIW 2012, 601, 605.

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Rechtswahl.19 Um die Wirksamkeit der Rechtswahl zu bestätigen, genügt dann festzustellen, dass der Erblasser diese Staatsangehörigkeit im Todeszeitpunkt hatte. Nur wenn er sie dann nicht hatte, muss man nachforschen, ob er sie zumindest im Zeitpunkt der Rechtswahl hatte. 11 Hat ein Erblasser mehrere Staatsangehörigkeiten, kann er das Recht einer beliebigen dieser

Staatsangehörigkeiten wählen (Art 22 Abs 1 S 2). Die gewählte muss nicht die effektive Staatsangehörigkeit sein.20 Auch der Einwand einer fraus legis (Gesetzesumgehung) kann der Wahl einer nicht-effektiven Staatsangehörigkeit nicht entgegengehalten werden, da die EU-ErbVO ausdrücklich die freie Wahl unter mehreren Staatsangehörigkeiten zulässt. 12 Hat der Heimatstaat ein interlokal unterschiedliches Erbrecht (wie etwa Spanien oder das

Vereinigte Königreich) oder ein interpersonal gespaltenes Erbrecht (etwa nach Religionszugehörigkeit, wie häufiger im islamischen Rechtskreis, in diversen afrikanischen Staaten und auf dem indischen Subkontinent), so ermöglicht Art 22 nicht etwa unmittelbar die Wahl des anwendbaren interlokalen Rechts (also etwa die Wahl zwischen dem gemeinspanischen oder dem katalanischen Erbrecht – oder die zwischen dem englischen und dem schottischen Erbrecht).21 Denn es gibt nur eine spanische oder britische Staatsangehörigkeit, keine katalanische oder schottische Staatsangehörigkeit. Nach Art 36 Abs 1 bestimmen vielmehr die internen Kollisionsnormen des betreffenden Staates, welches seiner Rechte anzuwenden ist. – Dh nur soweit das interlokale Kollisionsrecht des betreffenden Staates eine Rechtswahl zwischen seinen verschiedenen erbrechtlichen Teilrechtsordnungen zulässt, ist eine unmittelbare Rechtswahl zugunsten einer bestimmten Teilrechtsordnung zulässig (und dann auch nur, wenn neben den Voraussetzungen des Art 22 auch die Voraussetzungen des interlokalen Rechts eingehalten werden).22 Die meisten Mehrrechtsstaaten (wie etwa Kanada, Spanien, die USA oder das Vereinigte Königreich) lassen aber keine Rechtswahl des interlokal anwendbaren Erbrechts zu. So knüpft etwa Spanien das Foralerbrecht an die Gebietszugehörigkeit an (vecindad civil, Art 14 CC); in gewissem Umfang ist eine Option für oder gegen eine Gebietszugehörigkeit möglich – aber nicht eine isolierte Wahl nur des Foralerbrechts. – Dh ein Spanier mit gewöhnlichem Aufenthalt außerhalb Spaniens kann nach Art 22 Abs 1 zwar eine Rechtswahl zugunsten des spanischen Erbrechts treffen; ob dann aber beim Erbfall gemeinspanisches Erbrecht anwendbar ist oder eines der Foralrechte, hängt vom spanischen interlokalen Kollisionsrecht ab – und weiß man daher sicher erst beim Erbfall, da sich die Gebietszugehörigkeit (theoretisch) noch ändern kann. Hat der Erblasser eine Rechtswahl zugunsten einer bestimmten Teilrechtsordnung erklärt, so wird sie idR als Wahl seines Heimatrechts auszulegen (und insoweit wirksam) sein – aber nur als bedingte Rechtswahl für den Fall, dass beim Erbfall über Art 36 tatsächlich die genannte Teilrechtsordnung anwendbar ist.23 Hatte der Erblasser hingegen in seiner 19 20

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Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 30. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 23; Müller-Lukoschek § 2 Rn 143; MünchKommBGB/Dutta Rn 3; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 6. AA NK-BGB/Looschelders Rn 22. Steinmetz/Löber/García Alcázar ZEV 2013, 535, 537; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 18; MünchKommBGB/Dutta Rn 6. MünchKommBGB/Dutta Rn 6; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 4.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

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Rechtswahl eine Teilrechtsordnung bezeichnet und wäre bei seinem Tod eine andere Teilrechtsordnung des betreffenden Staates anwendbar (etwa wenn ein Brite das „schottische Erbrecht“ gewählt hat, aufgrund der Rechtswahl iVm Art 36 dann aber beim Erbfall englisches Erbrecht anwendbar wäre), so ist genau zu prüfen, ob die (konkludent enthaltene) Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts auch für diesen Fall gelten sollte (dh ob der Erblasser dann – im Zeitpunkt der Rechtswahl – noch lieber die Anwendung englischen Erbrecht gewollt hätte als etwa französisches oder spanisches etc.) – oder ob darin (konkludent) eine Bedingung enthalten (und nicht eingetreten) ist.24 Für Staatenlose, Flüchtlinge und Asylbewerber enthält die EU-ErbVO keine ausdrückliche 13 Regelung.25 Eine Meinung will ihnen die Rechtswahl des Rechtes ihres gewöhnlichen Aufenthalts ermöglichen, weil dieser (zumindest für Staatenlose) an Stelle der Staatsangehörigkeit trete.26 ME kann der Staatenlose hingegen keine Rechtswahl treffen.27 Die EU-ErbVO enthält insoweit keine planwidrige Regelungslücke. Der Staatenlose hat eben kein stabiles Heimatrecht, das er entgegen der objektiven Aufenthaltsanknüpfung wählen könnte. Denn sonst könnte der Staatenlose durch die Rechtswahl die Geltung seines derzeitigen Aufenthaltsrechts perpetuieren (was die EU-ErbVO sonst versagt). Ob jemand Staatsangehöriger eines bestimmten Staates ist, bestimmt sich nach dem Recht 14 des Staates, um dessen Staatsangehörigkeit es geht,28 (ggf mit grundrechtlichen Einschränkungen, etwa bei willkürlichen Ausbürgerungen); dies entspricht unionsrechtlichen Grundsätzen29 (so wohl auch ErwGr 41). Liegt kein Nachweis der Staatsangehörigkeit vor, hat man das Staatsangehörigkeitsrecht so zu prüfen, wie es der betreffende Heimatstaat selbst prüfen würde – also in diesem Ausnahmefall (ähnlich einer foreign court theory) auch Vorfragen (Eheschließung, Abstammung etc) so zu prüfen, wie der betreffende Heimatstaat die jeweilige Vorfrage selbst anknüpfen würde.30 Bei einer Staatensukzession ist daher das Recht der Nachfolgestaaten zu püfen, ob aus deren Sicht der Erblasser Staatsangehöriger des betreffenden Nachfolgestaates war.31

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Dutta/Herrler/Solomon Rn 55; MünchKommBGB/Dutta Rn 11. Ratsdokumente 5811/10 ADD 2, S 5, und 5811/10 ADD 7, S 2 forderten, die Rechtswahlmöglichkeit für Staatenlose ausdrücklich zu regeln. Dutta/Herrler/Solomon Rn 53; MünchKommBGB/Dutta Rn 5; Deixler-Hübner/Schauer/Schauer Rn 25; NK-BGB/Looschelders Rn 13; Palandt/Thorn Rn 4. Burandt/Rojahn/Burandt Rn 8; Leitzen ZEV 2013, 128; Schaub Hereditare 3 (2013) 91, 115; Hager/ Geimer 9, 18. Nordmeier GPR 2013, 148, 149; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 20; MünchKommBGB/Dutta Rn 4; aA – lex fori anwendbar: BeckOGK/J Schmidt Art 10 Rn 12. EuGH Rs C-369/90 Micheletti EuGHE 1992, 4239 Rn 10 f; Rs C-148/02 Garcia-Avello EuGHE 2003, 11613 Rn 28; Rs C-166/08 Hadadi EuGHE 2009, 6871 Rn 51 ff. NK-NachfolgeR/Köhler Rn 7. Nordmeier GPR 2013, 148, 150; MünchKommBGB/Dutta Rn 7.

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3. Umfassende Rechtswahl – Abgrenzung zur Wahl des Errichtungsstatuts nach Art 24 Abs 2, Art 25 Abs 3 15 Die Rechtswahl gilt zwingend für die gesamte Erbfolge und den gesamten Nachlass (Art 23

Abs 1).32 Der Erblasser kann die Rechtswahl nicht auf einzelne Vermögensgegenstände (etwa Immobilien) oder auf das in einem Staat belegene Vermögen beschränken – anders als nach Art 6 HErbStÜbk. (Nur im Rahmen des renvoi ist eine beschränkte Rechtswahl nach dem anwendbaren ausländischen IPR mE unter den Voraussetzungen des Art 34 Abs 1 zu beachten.33) 16 Ebenso wenig kann der Erblasser bestimmte Aspekte des anwendbaren Rechts iSd Art 23

Abs 1 bei der Rechtswahl ausschließen.34 Eine beschränkte Rechtswahl lassen nur Art 24 Abs 2 (für einseitige Verfügungen von Todes wegen) bzw Art 25 Abs 3 (für Erbverträge) hinsichtlich des Errichtungstatuts zu, dh hinsichtlich deren Zulässigkeit und materieller Wirksamkeit (sowie beim Erbvertrag auch hinsichtlich der Bindungswirkung). Strittig ist aber, in welchem Verhältnis die Rechtswahlen nach Art 22 und Art 24 Abs 2 bzw Art 25 Abs 3 zueinander stehen. – ME umfasst eine Rechtswahl nach Art 22 auch die Wirksamkeit nach Art 24–26. Dh eine gesonderte Rechtswahl nach Art 24 Abs 2 oder Art 25 Abs 3 („doppelte Rechtswahl“) ist daneben nicht erforderlich.35 – Folgt man dieser Ansicht, so ist nicht möglich, eine auf das Erbstatut beschränkte Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts zu treffen, es für das Errichtungsstatut aber beim Aufenthaltsrecht zu belassen. Denn eine teilweise Rechtswahl ist nur im Rahmen der Art 24, 25 möglich, nicht im Rahmen des Art 22. – Nach anderer Meinung regelt Art 22 hingegen nur die Rechtswahl des Erbstatuts ohne das Errichtungsstatut. Wer gleichzeitig eine Rechtswahl auch des Errichtungsstatuts nach Art 24 Abs 2 oder Art 25 Abs 3 wolle, müsse diese Wahl zusätzlich treffen; allerdings könne sie implizit in einer umfassenden Rechtswahl enthalten sein.36 Umgekehrt wäre nach dieser Ansicht auch eine auf das Erbstatut ohne das Errichtungsstatut beschränkte Rechtswahl möglich.37 – Praktisch relevant ist die Frage einer auf das Erbstatut beschränkten Rechtswahl va bei einem Erbvertrag. Will hier ein italienisches Ehepaar mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland einen Erbvertrag schließen, könnte es das mE nur, wenn es keine Rechtswahl trifft. Nach aA könnten die Ehegatten es hingegen für die Errichtungsstatut beim deutschen Aufenthaltsrecht belassen und iü ihr italienisches Heimatrecht wählen; sinnvoll wird das aber meist nicht sein. 32

33 34

35

36 37

302

Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 721; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 42 ff; MünchKommBGB/Dutta Rn 8. Vgl Art 34 Rn 9. Döbereiner Mitt-BayNot 2013, 358, 363; Heinig RNotZ 2014, 197, 201; Herzog ErbR 2013, 2, 6; Lagarde Rev crit dip 101 (2012), 691, 721; Leitzen ZEV 2013, 128, 129; Nordmeier ZEV 2012, 513, 519; Nordmeier ZErb 2013, 112, 116 f; Bonomi/Wautelet/Bonomi Art 22 Rn 42 f. Janzen DNotZ 2012, 484, 489; Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 26; Bonomi/Wautelet/Bonomi Art 24 Rn 26; MünchKommBGB/Dutta Art 24 Rn 8; NK-NachfolgeR/Köhler Art 24 Rn 3; NK-BGB/Looschelders Rn 7. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 367; Leitzen ZEV 2013, 128, 129; Odersky notar 2013, 3, 6 ff. Frank/Döbereiner Rn 360; Lipp/Münch/Kroll-Ludwigs; NK-NachfolgeR/Köhler Art 24 Rn 4.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 22 EU-ErbVO

Hatte der Erblasser unzulässigerweise eine beschränkte Rechtswahl getroffen, ist zu prüfen, 17 ob darin (konkludent) auch eine umfassende Rechtswahl liegt; auch diese Auslegung oder Umdeutung unterliegt nach Art 22 Abs 3 (iVm Art 26 Abs 1 lit c) dem gewählten Recht. IdR wird man eine unzulässig beschränkte Rechtswahl nur bei unwesentlichen Beschränkungen als zulässige umfassende Rechtswahl auslegen können. Ansonsten ist die Rechtswahl insgesamt unwirksam (was sich direkt aus Art 22 Abs 1 iVm Art 23 Abs 1 ergibt). 4. Sonstige Voraussetzungen der Rechtswahl Nur der Erblasser kann das anwendbare Recht wählen, nicht die Erben. Allenfalls können 18 sich die Erben im Rahmen eines streitigen Verfahrens dahingehend vergleichen, dass die Entscheidung zwischen ihnen auf Grundlage eines bestimmten Erbrechts ergehen solle;38 dafür gilt aber nicht Art 22, sondern das anwendbare Prozessrecht. Die Rechtswahl kann mE auch bedingt (oder befristet) erfolgen.39 Dies bestimmt sich nach 19 Art 22 Abs 1, weil es sich um eine Frage der Zulässigkeit der Rechtswahl handelt (und nicht der Anforderungen an die Rechtswahl als Rechtsgeschäft, die nach Art 22 Abs 3 nach dem gewählten Recht zu bestimmen sind). Für die Testamentsgestaltung dürfte man aber eine bedingte Rechtswahl nur in Ausnahmefällen erwägen. Einen praktisch relevanten Anwendungsbereich sehe ich nur für Rechtsbedingungen, insbes wenn der Erblasser in einem Mehrrechtsstaat nur eine bestimmte Teilrechtsordnung wählen will, dies aber das interlokale Kollisionsrecht nicht zulässt: Will etwa der nationalstolze Baske unbedingt „sein“ baskisches Foralrecht, keinesfalls aber gemeinspanisches Erbrecht (dann schon lieber französisches Erbrecht, wo er jetzt wohnt), so kann er die Rechtswahl nach Art 22 unter der Bedingung treffen, dass eines der drei baskischen Foralerbrechte anwendbar ist (oder ggf nur ein bestimmtes davon) – nicht aber wenn sonst ein anderes spanisches Erbrecht (gemeinspanisches Erbrecht oder ein anderes Foralrecht) anwendbar sein sollte. Wählt er dann in seinem eigenhändigen Testament verkürzend baskisches Erbrecht, so kann dies als bedingte Rechtswahl auszulegen sein.40 5. Ausnahmsweise Gründe für Unzulässigkeit der Rechtswahl Den Einwand des ordre public (Art 35) kann man der Rechtswahl nicht entgegenhalten. 20 Denn der Erblasser kann nur sein Heimatrecht wählen, also nur ein Recht, zu dem eine sehr starke Beziehung besteht. Die Rechtswahl als solche ist auch dann nicht ordre public-widrig, wenn der Erblasser ein Recht außerhalb der Europäischen Union wählt, etwa das Recht eines islamischen Staates, das in verschiedenen, auch wichtigen Regelungspunkten (etwa bei der Ungleichbehandlung von Frauen in der gesetzlichen Erbfolge oder dem Ausschluss Andersgläubiger von der Erbfolge) dem ordre public des Zuständigkeitsstaates widerspricht. Derartige Widersprüche gegen den ordre public sind erst im Rahmen der Anwendung des materiellen Rechts zu lösen, nicht bereits auf Ebene der Rechtswahl.

38 39

40

MünchKommBGB/Dutta Rn 14. Döbereiner notar 2014, 323, 324; Leitzen ZEV 2013, 128, 129; Ludwig DNotZ 2014, 12, 14; Nordmeier GPR 2013, 148, 153; BeckOGK/J Schmidt Rn 5; MünchKommBGB/Dutta Rn 4. S Rn 12.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

21 ME denkbar ist hingegen der Einwand der fraus legis (fraude à la loi – Gesetzesumgehung).

Dieser ist zwar nicht im Gesetzestext der EU-ErbVO geregelt, er ergibt sich aber aus allgemeinen Rechtsprinzipien, die in allen Mitgliedstaaten gelten. Dass der Einwand der Gesetzesumgehung im IPR der EU-ErbVO zu beachten ist, hat der Gesetzgeber der EU-ErbVO in ErwGr 26 anerkannt. Eine Gesetzesumgehung liegt bei einer Rechtswahl mE dann nahe, wenn der Erblasser von vornherein nur eine nackte Rechtswahl ohne inhaltliche Verfügungen trifft, weil ein Wechsel der Staatsangehörigkeit absehbar ist – er also quasi auf Vorrat die Fortgeltung seines bisherigen Heimatrechts sichern will und er sämtliche oder jedenfalls die maßgeblichen inhaltlichen Verfügungen erst nach dem Wechsel der Staatsangehörigkeit trifft. Denkbar ist der Einwand auch, wenn der Erblasser nach einem Staatsangehörigkeitswechsel sein Testament ändert und von den ursprünglichen Verfügungen nur mehr die nackte Rechtswahl übrigbleibt. Jedoch ist dies immer Einzelfallentscheidung.41 III. Form (Abs 2) 1. Verfügung von Todes wegen 22 Die Rechtswahl kann nur in einer Form einer Verfügung von Todes wegen getroffen werden

(Art 22 Abs 2), dh in einem einseitigen oder gemeinschaftlichen Testament oder in einem Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b (dh einer erbrechtlichen Vereinbarung über den Nachlass einer daran beteiligten Person), also insbes auch in einem Erb- oder Pflichtteilsverzicht. 23 Welche Formen hierfür als formwirksam anerkannt werden, ergibt sich aus den alternativen

Formanknüpfungen des Art 27 Abs 1 S 1.42 Vorrangig vor Art 27 (aber weitestgehend inhaltsgleich mit diesem) ist das Haager Testamentsformübereinkommen in Deutschland (oder den anderen Staaten, die es ratifiziert haben) anzuwenden – aber nur auf einseitige und gemeinschaftliche Testamente, nicht auf Erbverträge iSd §§ 2274 ff. BGB (und auch nicht auf Erbverträge iSd Art 3 Abs 1 lit b EU-ErbVO, die keine gemeinschaftlichen Testamente iSd Art 4 HTestFormÜbk sind).43 24 Die Rechtswahl kann auch isoliert getroffen werden; andere (inhaltliche) Verfügungen zur

Erbfolge müssen nicht in der Urkunde enthalten sein44 (sofern nicht ausnahmsweise, insbes wegen eines kurz darauf erfolgenden Staatsangehörigkeitswechsels der Einwand der Gesetzesumgehung eingreift45). 2. Ausdrücklich oder konkludent 25 Die Rechtswahl kann nach Art 22 Abs 2 entweder ausdrücklich erfolgen oder sich konklu-

dent aus einer Verfügung von Todes wegen ergeben. Der Kommissionsvorschlag wollte demgegenüber nur eine ausdrückliche Rechtswahl zulassen (Art 17 Abs 2 COM (2009) 41

42

43 44 45

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Für eine zurückhaltende Anwendung des Rechtsinstituts der Gesetzesumgehung: MünchKommBGB/ Dutta Vor Art 20 Rn 35. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 55; MünchKommBGB/Dutta Rn 15; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 8; Müller-Lukoschek § 2 Rn 147. Vgl Art 27 Rn 6 ff; Art 75 Rn 3. Dutta FamRZ 2013, 4, 8; Leitzen ZEV 2013, 128, 129. S Rn 21.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 22 EU-ErbVO

154). Der Kommissionsvorschlag folgte damit Art 5 HErbStÜbk und etwa dem belgischen oder italienischen IPR, während etwa das deutsche oder das schweizer IPR auch eine konkludente Rechtswahl zulassen. Die Zulassung einer konkludenten Rechtswahl dient dem favor testamenti und ist für die Praxis sehr zu begrüßen. Auch die anderen Verordnungen zur justiziellen Zusammenarbeit lassen eine konkludente Rechtswahl zu (teils ausdrücklich – so Art 3 Abs 1 S 2 Rom I-VO oder Art 14 Abs 1 Rom II-VO, teil implizit). Natürlich wird der Rechtsberater immer raten, eine gewünschte Rechtswahl auch ausdrücklich in der Urkunde festzuhalten. Aber va bei eigenhändigen Testamenten besteht die Gefahr, dass der Erblasser vergisst, die von ihm gewollte Rechtswahl ausdrücklich zu erwähnen. Weil eine konkludente Rechtswahl genügt, muss der Erblasser das gewählte Recht auch nicht konkret bezeichnen; es genügt die Wahl „meines Heimatrechts“ – ja theoretisch auch „mein künftiges Heimatrecht im Todeszeitpunkt“ oä46 (auch wenn letzteres idR nicht sinnvoll ist). Eine konkludente Rechtswahl setzt voraus, dass der Erblasser die Anwendung seines Hei- 26 matrechts wollte (Rechtsanwendungsbewusstsein – subjektiver Faktor) und dies auch aus der Verfügung von Todes wegen erkennbar oder daraus auszulegen ist (objektiver Faktor). Denn Art 22 Abs 2 fordert auch für die konkludente Erklärung, dass sie sich „aus den Bestimmungen einer … Verfügung“ von Todes wegen ergibt. Die konkludente Rechtswahl muss sich aus dem Text der Verfügung von Todes wegen selber ergeben; bloße andere Umstände außerhalb des Textes der Verfügung genügen nicht. Doch muss die konkludente Rechtswahl nicht eindeutig sein;47 sonst würde es wenig Sinn machen, überhaupt eine konkludente Rechtswahl zuzulassen. Die Rechtsprechung wird hier Fallgruppen bilden. Zwei wichtige Fallgruppen erwähnt 27 ErwGr 39 S 2: „Eine Rechtswahl könnte als sich durch eine Verfügung von Todes wegen ergebend angesehen werden, wenn z. B. der Erblasser in seiner Verfügung Bezug auf spezifische Bestimmungen des Rechts des Staates, dem er angehört, genommen hat oder das Recht dieses Staates in anderer Weise erwähnt hat.“ Ganz deutlich ist die konkludente Rechtswahl, wenn bestimmte Paragraphen oder Artikel des Heimatrechts benannt sind. Es genügt aber auch, dass Rechtsinstitute des Heimatrechts benannt sind (etwa eine Nacherbschaft, wenn dieses Rechtsinstitut zwar dem Heimatrecht bekannt, dem Aufenthaltsrecht aber unbekannt ist).48 Aber auch wenn Regelungen in der Verfügung von Todes wegen auf das Heimatrecht zu- 28 geschnitten sind, ist noch zu prüfen, ob der Erblasser subjektiv auch wollte, dass sein Heimatrecht gilt (und nicht sein Aufenthaltsrecht). Denn möglicherweise ging er nur rechtsirrig davon aus, dass kraft Gesetzes sein Heimatrecht gilt, (was ja bisher stimmte) und traf deshalb seine Verfügung auf der Grundlage dieses Rechts und erwähnte deshalb Bestimmungen 46

47 48

Nordmeier GPR 2013, 148, 151; Volmer Rpfleger 2013, 421, 423; MünchKommBGB/Dutta Rn 4; Hager/ Geimer 19; Dutta/Herrler/Solomon Rn 50; aA, wonach die Rechtswahl in letzterem Beispiel einer „dynamischen Verweisung“ mangels Konkretisierung unwirksam sei: Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 363; Dörner ZEV 2012, 505, 511; Janzen DNotZ 2012, 485, 486; Müller-Lukoschek § 2 Rn 142. Unklar Bergquist/Lagarde Rn 11. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 363; Frodl ÖJZ 2012, 950, 955; Hess/Jayme/Pfeiffer Stellungnahme, 25; Lorenz ErbR 2012, 39, 46; Nordmeier GPR 2013, 148, 152; Odersky notar 2013, 3, 5; Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393, 2395; Volmer Rpfleger 2013, 421, 423 f; Wilke RIW 2012, 601, 606; Wysocka NIPR 2012, 569, 572 f.

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seines Heimatrechts.49 Oder er kannte nur die Fachtermini seines Heimatrechts und gebraucht deshalb diese. (Dies nennt man „Handeln unter falschem Recht“). Diesen subjektiven Willen festzustellen, ist meist schwierig; denn den Erblasser selbst kann man nicht mehr befragen. Als Anhaltspunkte für seinen Willen können beliebige Äußerungen oder Indizien auch außerhalb der Verfügung von Todes wegen herangezogen werden; denn nur die objektive Erkennbarkeit muss sich nach Art 22 Abs 2 (auch) aus der Urkunde ergeben. 29 Ein objektiv wie subjektiv sehr starker Anhaltspunkt ist mE, wenn Regelungen in der Ver-

fügung nur auf Grundlage des Heimatrechtes möglich sind (und im Aufenthaltsrecht auch nicht sinnvoll dem Willen des Erblassers entsprechend umgedeutet werden können). Dann wollte der Erblasser offenbar sein Heimatrecht wählen. Natürlich ist das auch vom Ergebnis her gedacht. Möglicherweise unterschiebt man damit im einen oder anderen Fall dem Erblasser, was er hätte wollen müssen – über was er sich aber gar keine Gedanken gemacht hat. Aber wenn man keine anderen Erkenntnisquellen hat, irre ich lieber einmal im Sinn des favor testamenti anstatt Gefahr zu laufen, eine mögliche und auch gewollte Rechtswahl nicht anzuerkennen und damit eine wirksame Verfügung für unwirksam zu erklären, nur weil der Erblasser die gewollte Rechtswahl nicht ausdrücklich erwähnt hat. 30 Schwieriger sind die Fälle, in denen der Erblasser bei Testamentserrichtung keinerlei Anlass

hatte, über eine Rechtswahl nachzudenken, weil damals sämtliche Anknüpfungspunkte (Staatsangehörigkeit, gewöhnlicher Aufenthalt und Wohnsitz, Belegenheit des Vermögens) zu demselben Heimat- = Aufenthalts- = Belegenheitsrecht führten. Hier kann schon die objektive Erkennbarkeit des gewollten Rechts schwierig sein: Hat der Erblasser nur Erbeinsetzung und Vermächtnisse geregelt, so ist dies nach den meisten Erbrechtsordnung weltweit möglich. Und kann der Erblasser subjektiv eine Rechtswahl gewollt haben, wenn er gar nichts gedacht hat? Zu weitgehend erscheint mir daher, wenn eine Meinung hier eine konkludente Rechtswahl annehmen will50 – gewissermaßen eine Rechtswahl mangels Alternativen. Wenn es aber darauf ankommt – insbes wenn die gewählte Gestaltung nach dem Aufenthaltsrecht unwirksam wäre – oder auch nur, wenn sie aufgrund der dann geltenden (höheren) Pflichtteilsrechte nicht zu dem vom Erblasser (ausweislich des Testaments) gewünschten Ergebnis führt – kann man mE eine Rechtswahl annehmen – objektiv, weil sonst die Verfügung unwirksam wäre oder anders als gewollt wirken würde, subjektiv, weil der Erblasser natürlich davon ausging, dass das Recht, nach dem er die Verfügung gestaltet hat. auch gilt und er dies auch wollte. 31 Durch eine „negative Rechtswahlerklärung“51 kann der Erblasser verhindern, dass eine

Regelung später vom Gericht versehentlich als konkludente Rechtswahl ausgelegt wird, obwohl er gar keine Rechtswahl treffen wollte. Die negative Rechtswahl hat aber nur klarstellende Wirkung. IV. Wirksamkeit der Rechtswahl als Rechtsgeschäft (Abs 3) 32 Die materielle Wirksamkeit der Rechtswahl als Rechtsgeschäft bestimmt sich nach dem

gewählten Recht (Art 22 Abs 3) – und nicht nach dem abgewählten (= objektiv geltenden) 49 50 51

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Müller-Lukoschek § 2 Rn 150. MünchKommBGB/Dutta Rn 14. Deutsches Notarinstitut (DNotI) DNotI-Report 2012, 121, 122; Odersky notar 2013, 3, 5.

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Art 22 EU-ErbVO

Recht. Dadurch hängt aber nicht etwa die Rechtswahl davon ab, ob das gewählte Recht die Rechtswahl annimmt, wie ErwGr 40 S 1 klarstellt. Denn mit der materiellen Wirksamkeit ist nicht die (bereits durch Abs 1 geregelte) Zulässigkeit der Rechtswahl gemeint und auch nicht deren Form (die Abs 2 regelt), sondern nur deren sonstige Wirksamkeitsvoraussetzungen als erbrechtliches Rechtsgeschäft. Dies entspricht den Regelungen in Art 5 Abs 3 Rom I-VO und Art 6 Rom III-VO. – ErwGr 40 benennt als Beispiel, „ob davon auszugehen ist, dass die Person, die die Rechtswahl trifft, verstanden hat, was dies bedeutet, und dem zustimmt“ – also etwaige Willensmängel iSd Art 26 Abs 1 lit e und deren Folgen. – Ebenso wird man die anderen in Art 26 genannten Fragen der „materiellen Wirksamkeit“ einer Verfügung von Todes wegen wie Testierfähigkeit, Zulässigkeit der Stellvertretung und Auslegung dazu zählen können.52 Art 26 verweist zwar nicht auf Art 22, sondern nur auf Art 24 und 25. Jedoch widerspräche es dem Sinn des Art 22 Abs 3, für andere Teilfragen doch wieder auf das objektiv geltende (und abgewählte) Recht abzustellen. Das gewählte Recht entscheidet auch, ob für derartige Willensmängel etc spezielle Rege- 33 lungen für erbrechtliche Rechtsgeschäfte oder die allgemeinen Regelungen über Rechtsgeschäfte gelten, ob sich die Testierfähigkeit nach der allgemeinen Geschäftsfähigkeit bestimmt oder ob hierfür besondere Regelungen gelten. Indem Art 22 Abs 3 auf das gewählte und nicht auf das abgewählte Recht abstellt, gilt für die 34 Voraussetzungen der Rechtswahl wie für die rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen der übrigen Verfügungen dasselbe Recht. Dies vereinfacht auch die Prüfung im Nachlassverfahren: Man kann die Wirksamkeit der Rechtswahl prüfen, ohne das objektiv anwendbare Recht bestimmen zu müssen und erspart sich damit die Prüfung, wo der gewöhnliche Aufenhalt im Todeszeitpunkt lag. V. Änderung oder Widerruf (Abs 4) Art 22 Abs 4 regelt ausdrücklich nur die Form von Widerruf oder Änderung einer Rechts- 35 wahl. Er setzt implizit voraus, dass eine Rechtswahl grds widerrufbar und abänderbar ist. Für ein einseitiges Testament gilt dies uneingeschränkt. ME kann aber das anwendbare Recht nach Art 22 Abs 3 (als Teil der „materiellen Wirksamkeit“ im weiteren Sinn) auch regeln, dass die Rechtswahl bei einem Erbvertrag (einschließlich eines gegenseitigen Testaments) bindend möglich ist und dann nur unter Mitwirkung des anderen Vertragsteils geändert oder aufgehoben werden kann.53 Auch der Widerruf oder die Änderung einer Rechtswahl bedarf der Form einer Verfügung 36 von Todes wegen (Art 22 Abs 4 iVm Abs 2). Es kann aber auch eine andere Form sein als die, in der die Rechtswahl getroffen wurde (zB Rechtswahl durch notariell beurkundetes Testament, Aufhebung durch eigenhändiges Testament).

52

53

Nordmeier GPR 2013, 148, 153; BeckOGK/J Schmidt Rn 29; MünchKommBGB/Dutta Rn 16; MüllerLukoschek § 2 Rn 152; im Ergebnis ähnlich Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 66. Vgl Art 25 Rn 31. Ebenso Leitzen ZEV 2013, 128, 130; Odersky notar 2013, 3, 8; MünchKommBGB/Dutta Rn 19; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 74.

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37 Art 22 Abs 4 regelt nicht ausdrücklich, welchem Recht die materiell-rechtlichen Voraus-

setzungen unterliegen, die der Widerruf erfüllen muss, um als Rechtsgeschäft wirksam zu sein. Einigkeit besteht noch, dass insoweit Abs 3 analog anzuwenden ist. Danach unterfällt die materielle Wirksamkeit der Rechtswahl dem „gewählten“ Recht. Nur was ist das gewählte Recht, wenn die Rechtswahl widerrufen (oder geändert) wird? – Diverse Autoren meinen, dies sei das bisher gewählte Recht, und wollen daher jedenfalls den bloßen Widerruf (oder die Aufhebung) der Rechtswahl (ohne gleichzeitige Wahl eines neuen Rechts) dem (bisher) gewählten Recht unterstellen.54 – Dies stimmt mE nicht: Die materielle Wirksamkeit unterliegt nach Art 22 Abs 3 dem Zielrecht. Zielrecht ist aber bei Aufhebung der Rechtswahl das dann wieder anwendbare objektive Erbstatut.55 Nur dann kommt es zu dem vom Gesetzgeber gewünschten Gleichlauf zwischen der Rechtswahl (oder deren Aufhebung) und den getroffenen Verfügungen. 38 Die Gegenmeinung beruft sich teilweise auf den Wortlaut des Art 24 Abs 3 S 2, wonach bei

einer beschränkten Rechtswahl für die Zulässigkeit und die materielle Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen die „Änderung oder der Widerruf dem gewählten Recht“ unterliege. Art 24 Abs 3 regelt aber nicht den Fall einer Änderung (oder eines Widerrufs) der Rechtswahl, sondern einer Änderung (oder eines Widerrufs) der inhaltlichen Verfügungen; für die Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit der Änderungen gilt dann weiterhin die ursprüngliche beschränkte Rechtswahl, ohne dass der Erblasser diese wiederholen müsste.56 39 Dass nur auf das Zielrecht abzustellen ist, wird noch deutlicher, wenn der Erblasser die alte

Rechtswahl widerruft und zugleich eine neue Rechtswahl trifft. – Eine Meinung will dann den Widerruf der alten Rechtswahl nach dem bisher gewählten Recht, die Wirksamkeit der neuen Rechtswahl aber nach dem Zielrecht prüfen.57 Das könnte zu absurden Konsequenzen führen – etwa zur Wiedergeltung des objektiven Erbstatuts, wenn nur der Widerruf wirksam wäre, nicht aber die neue Rechtswahl – oder zu einem Widerspruch in sich, wenn zwar der Widerruf unwirksam wäre, die neue Rechtswahl aber wirksam. Hielte man im letzteren Fall die neue Rechtswahl für unwirksam, so könnte das zuerst gewählte Recht eine strengere Bindung entfalten als das objektiv anwendbare Erbstatut. – Diese Fälle lösen sich unproblematisch, wenn man nur auf das neue Zielrecht abstellt. Dann gibt es auch keinen Wertungswiderspruch zur Rechtswahl aus dem objektiven Erbstatut heraus. VI. Rechtsfolge: Geltung für das gesamte Erbrecht 40 Ist die Rechtswahl nach Art 22 wirksam, wirkt sie zwingend für den gesamten Nachlass und

für das gesamte Erbrecht (Art 23 Abs 1). Eine auf bestimmte Nachlassgegenstände beschränkte Rechtswahl ist nicht möglich, eine auf bestimmte Rechtsfragen beschränkte nur nach Maßgabe von Art 24 Abs 2 oder Art 25 Abs 3.58 54 55

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Nordmeier GPR 2013, 148, 154; BeckOGK/J Schmidt Rn 40. Ebenso Dutta FamRZ 2013, 4, 8 f; Müller-Lukoschek § 2 Rn 153; MünchKommBGB/Dutta Rn 20; Palandt/Thorn Rn 8. Vgl Art 24 Rn 23 ff. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 363; Leitzen ZEV 2013, 128, 129.

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Art 22 EU-ErbVO

VII. Testamentsgestaltung Lebt der Erblasser außerhalb seines Heimatstaates, würde ich stets prüfen und mit dem 41 Erblasser besprechen, ob eine Rechtswahl möglich und gewünscht ist. Hat der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in seinem Heimatstaat, so kann man eine 42 vorsorgliche Rechtswahl erwägen. Damit kann der Erblasser das anwendbare Recht unstreitig stellen – und darüber hinaus dessen Fortgeltung auch für den Fall absichern, dass sich sein gewöhnliche Aufenthalt später doch noch ändert. Als erbrechtlicher Rechtsberater würde ich dies aber nur dann von mir aus gegenüber dem Erblasser ansprechen, wenn der gegenwärtige Aufenthalt nicht eindeutig ist, wenn stärkere Auslandsbezüge bestehen oder wenn sonst die Möglichkeit besteht, dass der Erblasser künftig in das Ausland umziehen und dort möglicherweise seinen gewöhnlichen Aufenthalt begründen wird. Hingegen halte ich es nicht für erforderlich, dass der Notar oder Rechtsanwalt bei der Testamentsgestaltung mit dem Erblasser auch ohne erkennbare Auslandsbezüge die Möglichkeit einer Rechtswahl bespricht.59 Persönlich erfrage ich zwar bei der Beurkundung von Testamenten und Erbverträgen vorsorglich immer, ob es Auslandsbezüge gibt; aber jedenfalls in meiner Praxis kommt es so gut wie nie vor, dass ich erst dadurch – und nicht schon vorher – von Auslandsbezügen erfahre. Natürlich könnte man auch deutschen Erblassern mit gewöhnlichem Aufenthalt in 42a Deutschland vorschlagen, vorsorglich pauschal mit einem kurzen Satz deutsches Recht zu wählen. Als Notar schlage ich aber bei den von mir beurkundeten Testamenten keine pauschale Rechtswahl vor, wenn es keinen Auslandsbezug gibt60 – insbesondere auch deshalb nicht, weil eine Rechtswahl den Geschäftswert um 30 % des Nachlasswertes erhöht (§ 104 Abs 2 GNotKG) und damit die Gebühren auch um etwa 30 % steigen würden. Dafür hätten die Erblasser wenig Verständnis, sofern kein Anlass für die Rechtswahl besteht. VIII. Übergangsrecht und früheres nationales IPR 1. Übergangsrecht Eine vor dem 17.8.2015 getroffene Rechtswahl bleibt (auch für Erbfälle ab dem 17.8.2015) 43 wirksam (Art 83 Abs 2), wenn sie – entweder Art 22 EU-ErbVO entspricht – oder nach dem IPR wirksam ist, das zum Zeitpunkt der Rechtswahl in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte – oder dessen Staatsangehörigkeit er damals besaß wirksam war. Art 83 Abs 4 EU-ErbVO fingiert eine Rechtswahl, wenn ein Erblasser vor dem 17.8.2015 44 eine Verfügung von Todes wegen „nach“ einem Recht errichtet hat, das er nach der EU58 59

60

Vgl Rn 15 ff sowie Art 24 Rn 16 und Art 25 Rn 28 ff. Nach deutschem Beurkundungsrecht hat der Notar nur bei erkennbaren Auslandsbezügen die Amtspflicht, das anwendbare Recht anzusprechen (und damit ggf auch über die Möglichkeit einer Rechtswahl zu belehren). Vgl Ganter, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, (3. Aufl 2014,) Teil 3 Rn 1240 ff; Hertel FS Ganter (2010) 503. Hertel, in: Würzburger Notarhandbuch4 (2015) Teil 7 Kap 3 Rn 81.

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Art 22 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

ErbVO hätte wählen können, ohne darin tatsächlich eine (ausdrückliche oder konkludente) Rechtswahl zu treffen. (Einzelheiten zum Übergangsrecht vgl die Kommentierung zu Art 83). 2. Erbrechtswahl nach bisherigem nationalen IPR 45 Für „alte“ (dh vor dem 17.8.2015) getroffene Rechtswahlen ist daher weiterhin das damalige

nationale IPR zu prüfen, wenn die Rechtswahl nicht bereits nach Art 22 wirksam ist. Daher seien nachfolgend schlagwortartig die Rechtswahlmöglichkeiten im IPR der Mitgliedstaaten, für die die EU-ErbVO gilt, aufgelistet.61 Alte Rechtswahlen zugunsten des Heimatrechts nach nationalem IPR haben allerdings neben Art 22 EU-ErbVO keine eigenständige Bedeutung, da diese Rechtswahlen schon nach Art 83 Abs 2 iVm Art 22 EU-ErbVO anzuerkennen sind). – Nach Art 79 IPRG Belgien vom 16.7.200462 (in Kraft seit 1.10.2004) konnte der Erblasser sowohl sein Heimatrecht als auch das Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts (je im Zeitpunkt der Wahl oder seines Todes) wählen – aber nur durch ausdrückliche Rechtswahl. Pflichtteils- oder Noterbrechte, die sich aus dem objektiv anwendbaren Erbstatut ergeben, können durch die Rechtswahl nicht eingeschränkt werden. (Objektiv galt nach Art 78 IPR Belgien Nachlassspaltung – für bewegliches Vermögen das Recht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers, für unbewegliches Vermögen das Belegenheitsrecht.)63 – Bulgarien ließ in Art 89 Abs 3 IPRG vom 4.5.200564 (in Kraft seit 20.5.2005) eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts des Erblassers im Zeitpunkt der Rechtswahl zu. (Ohne die Rechtswahl galt Nachlassspaltung, also Belegenheitsrecht für Immobilien und für das bewegliche Vermögen das Erbrecht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers, Art 89 Abs 1 IPRG, letzteres vorbehaltlich eines renvoi durch das Aufenthaltsrecht, Art 40 Abs 1 IPRG – wobei der gewöhnliche Aufenthalt in Art 48 Abs 7 IPRG legal definiert war). Die Rechtswahl musste in Form eines Testaments erfolgen (Art 89 Abs 4 IPRG). Noterb- und Pflichtteilsrechte blieben durch die Rechtswahl unberührt (Art 89 Abs 5 IPRG). – Deutschland ließ bekanntlich nur für in Deutschland belegene Immobilien eine Wahl des Belegenheitsrechts zu (Art 25 Abs 2 EGBGB aF – ggf auch beschränkt auf eine oder einzelne Immobilien). Die Rechtswahl bedurfte einer Verfügung von Todes wegen. Vorsicht: Diese alten Rechtswahlen bleiben nicht alle nach Art 83 Abs 2 EU-ErbVO wirksam, sondern nur, wenn der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte (oder deutscher Staatsangehöriger war) oder wenn sein Heimat- oder Aufenthaltsrecht die Rechtswahl anerkannte.65 61 62

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64

310

Vgl auch DNotI-Studie, S 242 ff; Heinig RNotZ 2014, 281. Nicht verbindliche, aber amtlich „koordinierte“ deutsche Fassung Staatsblatt Belgien vom 2.12.2000 – Internet: http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/welcome.pl. Text auf Französisch und Niederländisch (sowie englische Übersetzung): www.ipr.be. Erbrechtliche Bestimmungen französisch und deutsch auch in: Cieslar, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann (Hrsg), Internationales Erbrecht, Belgien, Texte 1. Bouckaert, Professio Juris dans le Code de Droit international Privé Belge, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 417. Bulgarien GBl (DV) 2005 Nr 42; deutsche Übersetzung RabelsZ 2007, 457. Vgl Maesch, Kodifikation und Anpassung des bulgarischen IPR an das Europäische Recht (Dissertation 2010). Zum früheren IPRG: Popov, Bulgarisches Internationales Privatrecht, RabelsZ 41 (1977) 726.

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 22 EU-ErbVO

– Estland ließ eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts zu (§ 25 IPRG vom 27.3.200266, in Kraft seit 1.7.2002). Sonst galt die objektive Anknüpfung an den letzten Wohnsitz des Erblassers an (§ 24 IPRG) – vorbehaltlich einer Rückverweisung (wobei eine Weiterverweisung nicht angenommen wurde). Die Rechtswahl ist aber nur wirksam, wenn der Erblasser diese Staatsangehörigkeit auch noch im Zeitpunkt seines Todes hatte. Ehegatten konnten in einer gemeinschaftlichen Verfügung (gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag) auch eine gemeinsame Rechtswahl zugunsten des Wohnsitzrechts eines der Ehegatten treffen (§ 29 Abs 2 IPRG). – In Finnland galt seit Inkrafttreten des Erbgesetzes vom 5.2.1965 (ErbG)67 zum 1.3.2002 eine dem Haager Erbrechtsübereinkommen ähnliche objektive Anknüpfung (Wohnsitzrecht, sofern der Wohnsitz bereits mindestens 5 Jahre bestand, bis dahin Staatsangehörigkeitsrecht, Kap 26 § 5 ErbG; ein renvoi war unbeachtlich, Kap 26 § 19) sowie eine dem HErbStÜbk ähnliche Rechtswahlmöglichkeit. Der Erblasser konnte sowohl sein Heimatrecht wie sein Wohnsitzrecht wählen – je entweder das zur Zeit der Rechtswahl oder zur Zeit seines Todes oder sogar ein sonstiges früheres Wohnsitzrecht (Kap 26 § 6). – Nach Art 46 Abs 2 IPRG Italien vom 31.5.199568 (in Kraft seit 1.9.1995) konnte der Erblasser (anstelle seines objektiv anwendbaren Heimatrechts) in der Form einer Verfügung von Todes wegen auch das Erbrecht des Staates wählen, in dem er zum Zeitpunkt der Rechtswahl seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Diese Rechtswahl war aber nur wirksam, wenn er auch im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt noch in demselben Staat hatte. Auch ließ die Rechtswahl Pflichtteils- und Noterbrechte unberührt, die den Betroffenen nach italienischem Recht zustünden, wenn der Erblasser Italiener war und die Pflichtteilsberechtigten zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Italien haben.69 – Da in den Niederlanden seit dem 1.1.1996 das Haager Erbrechtsübereinkommen (HErbStÜbk) anwendbar war,70 konnte ein Erblasser nach Art 5 HErbStÜbk durch Verfügung von Todes wegen entweder sein Heimatrecht oder das Recht seines gewöhnlichen Aufenthaltsstaates wählen (wobei es genügte, wenn er entweder im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt seines Todes die Staatsangehörigkeit des Staates hatte, dessen Erbrecht er wählte, oder dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte). 65 66

67

68

69 70

Vgl Art 83 Rn 7. Deutsche Übersetzung: Schulze, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann (Hrsg), Internationales Erbrecht, Estland. Englische Übersetzung im Internet unter: http://www.legaltext.ee/indexen.htm (Übersetzung des vom Justizministerium getragenen Estonian Legal Language Centre). Vgl Sein, The Development of Private International Law in Estonia, Yearbook of Private International Law 2008, 459. Internet: http://www.finlex.fi/en/laki/kaannokset/1965/en19650040.pdf (inoffizielle englische Übersetzung des Justizministeriums). Text und deutsche Übersetzung bei: Mincke, in: Ferid/Firsching/Dörner/ Hausmann, Internationales Erbrecht, Finnland, Texte S 1. Italien, Gesetz Nr 218 vom 31.5.1995 über die Reform des IPR, Text und Übersetzung bei de Meo ZfRV 1996, 46, 48 ff = de Meo, in: Riering (Hrsg), IPR-Gesetze in Europa (1997) 42 ff; weitere Übersetzung von Jayme/Siehr/Kronke StAZ 1996, 250; Auszüge zum Erbrecht auch bei: Stadler, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann (Hrsg), Internationales Erbrecht, Italien, Texte 1a. Löhnig/Schwab/Cubeddu Wiedemann 109, 110 ff. Zunächst war dies in Art 1 des „Gesetzes über das Kollisionsrecht der Erbfolge“ vom 4.9.1996 geregelt (mit Übersetzung abgedruckt bei: Weber, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann (Hrsg) Internationales Erbrecht, Niederlande, Texte A I S 8 ff., ebenso bei Weber IPRax 2000, 41, 59), mit Wirkung ab 1.1.2012 in Art 10:145 BW (Bürgerliches Gesetzbuch der Niederlande).

Christian Hertel

311

Art 22 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– Polen ließ erst kurz vor Erlass der EU-ErbVO mit Art 64 Abs 1 IPRG vom 4.2.201171 (in Kraft seit 16.5.2011) eine Rechtswahl zu. Danach konnte der Erblasser in Form einer Verfügung von Todes wegen entweder sein Heimatrecht, das Recht seines Wohnsitzes oder das seines gewöhnlichen Aufenthalts wählen (je entweder zum Zeitpunkt der Rechtswahl oder zum Zeitpunkt seines Todes). Das frühere IPRG vom 12.11.1965 (IPRG 1965)72 kannte hingegen noch keine Rechtswahlmöglichkeit im Erbrecht. Nach IPRG 1965 wie nach IPRG 2011 war objektiv an die Staatsangehörigkeit anzuknüpfen. – Kurz danach änderte auch Rumänien sein IPR und passte dabei das Erbstatut schon weitgehend dem damaligen Entwurf der EU-ErbVO an. So gab Rumänien die Nachlassspaltung auf und knüpfte nun objektiv an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers an (Art 2633 NCC = Neues Zivilgesetzbuch vom 2009,73 in Kraft seit 1.10. 2011) – unter Beachtung einer Rückverweisung, aber ohne Beachtung einer Weiterverweisung (Art 2559 NCC). Ebenso ließ es nach dem Vorbild der EU-ErbVO nur eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts zu (Art 2634 NCC). Auch das frühere IPRG vom 22.09.199274 hatte bereits eine Rechtswahl erlaubt, ohne allerdings das wählbare Recht ausdrücklich zu definieren (Art 68 IPRG 1992); da das frühere IPR objektiv an die Staatsangehörigkeit anknüpfte, war wohl jedenfalls eine Rechtswahl zugunsten des Aufenthaltsrechts möglich.75 – Ähnliches wie für Polen gilt für die Tschechische Republik: Hier gestattete erstmals § 77 Abs 4 IPRG vom 22.1.2012 (in Kraft seit 1.1.2014)76 eine Rechtswahl sowohl zugunsten des Heimatrechts des Erblassers wie zugunsten des Rechts an seinem gewöhnlichen Aufenthalt – je im Zeitpunkt der Rechtswahl. (Objektiv gilt seit 1.1.2014 das Erbrecht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers, § 76 S 1 IPRG. Unabhängig davon galt aber tschechisches Erbrecht, wenn der Erblasser tschechischer Staatsangehöriger war und mindestens ein Erbe seinen gewöhnlichen Aufenthalt zur Zeit des Erbfalls in der Tschechischen Republik hat, § 76 S 2 IPRG. Das zuvor geltende (tschechoslowakische) IPRG vom 4.12.196377 hatte hingegen objektiv an die Staatsangehörigkeit angeknüpft und noch keine Rechtswahl zugelassen. 71

72

73

74

75

76

312

Polen GBl 2011 Nr 80, Pos 432. Übersetzungen: Gralla/Pazdan WiRO 2011, 299; Wowerka IPRax 2011, 609; auszugsweise auch: de Vries, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann (Hrsg), Internationales Erbrecht, Polen, Texte 3 ff. Polnischer Gesetzestext und deutsche Übersetzung in: Polnische Wirtschaftsgesetze, Zivilgesetzbuch und andere Gesetze in deutscher Übersetzung8 (2010) 263; sowie Riering, IPR-Gesetze in Europa, 94. Rumänien Gesetz Nr 287/2009. Internet (auf Rumänisch): http://www.dreptonline.ro/legislatie/codul_civil_republicat_2011_noul_cod_civil.php oder http://legeaz.net/noul-cod-civil/. Vgl Deutsches Notarinstitut (DNotI), Hinweis, DNotI-Report 2011, 174; Avasilencei Rev crit dip 101 (2012) 247, 273 f; Süß ZEV 2012, 588. Rumänien GBl 1992 Nr 105 vom 1.10.1992, in Kraft seit 30.11.1992. Deutsche Übersetzungen in: Riering (Hrsg), IPR-Gesetze in Europa, 132; Leonhardt, JOR (Jahrbuch für Ostrecht) XXXIV (1993) 192; Tontsch RabelsZ 58 (1994) 534; auszugsweise auch in: Munteanu/Leonhardt, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann (Hrsg), Internationales Erbrecht, Rumänien. Ohne nähere Beschränkung der wählbaren Rechte: Bormann, in: Süß, Erbrecht in Europa (2008)2 Rumänien Rn 4 f. Tschechien IPR-Gesetz Nr 91/2012 vom 22.1.2012, in Kraft seit 1.1.2014. Internet http://obcanskyzakonik.justice.cz/images/pdf/Gesetz-uber-das-internationale-Privatrecht.pdf (deutsche Übersetzung des Justizministeriums); http://www.zakonyprolidi.cz/cs/2012-91 ((in tschechischer Sprache). Vgl Bohata, WiRO 2012, 193.

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 22 EU-ErbVO

– Gar keine Rechtswahlmöglichkeiten im Erbrecht kannten bisher Frankreich, Griechenland, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Österreich, Portugal, Schweden, die Slowakei, Slowenien, Spanien, Ungarn und Zypern (ebenso wenig kennen sie Dänemark, die Republik Irland und die drei Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreichs). Häufig ließ das bisherige nationale IPR genügen, dass der Erblasser erst im Zeitpunkt seines 46 Todes die Staatsangehörigkeit des Staates hat, dessen Erbrecht er wählt, oder dass er dort erst im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Man könnte nun zweifeln, ob dies auch nach der Übergangsvorschrift des Art 83 Abs 2 EU-ErbVO genügt. Im Ergebnis ist dies irrelevant: Wenn der Erblasser im Todeszeitpunkt seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat hatte, dessen Erbrecht er gewählt hat, so gilt dieses Erbrecht schon objektiv nach Art 21; auf die Rechtswahl kommt es gar nicht mehr an. War der Erblasser aber im Todeszeitpunkt Staatsangehöriger des Staates, dessen Recht er gewählt hat, so ist die Rechtswahl schon nach Art 83 Abs 2 Var 1 iVm Art 22 wirksam; ob sie auch nach Art 83 Abs 2 Var 2oder 3 iVm dem jeweiligen nationalen IPR wirksam ist, kann dann dahinstehen. In einer tabellarischen Übersicht lassen sich die bisherigen Rechtswahlmöglichkeiten wie 47 folgt darstellen. Ebenso wie in der Übersicht zum objektiven Erbstatut78 habe ich die Prozentanteile für zwei verschiedene Zeitpunkte berechnet – hier allerdings den ersten Stichtag bereits zum April 2011 (da Polen ab Mai 2011 die Rechtswahl einführt, das objektive Erbstatut aber nicht änderte) sowie zum Januar 2014 (wo auch die neuen IPR-Gesetze in Rumänien – ab Oktober 2011 – und Tschechien – ab Januar 2014 – in Kraft waren). Rechtswahl für keine RechtsErbrecht zuläs- wahl möglich sig?

Staaten

77

78

Rechtswahl nur Rechtswahl nur Rechtswahl nur für Immobilien für Heimatfür Recht des recht gewöhnlichen Aufenthalts (oder Wohnsitz)

Dänemark, Deutschland Frankreich, Griechenland, Irland, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Österreich, Polen (bis 5/ 2011), Portugal, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechien (bis 12/2013), Ungarn, Vereinigtes Königreich, Zypern

Bulgarien, Estland, Rumänien (ab 10/2011),

Rechtswahl für Heimatrecht und für Recht des gewöhnlichen Aufenthalts

Italien, RumäFinnland, Nienien (bis 9/2011), derlande, Polen (ab 5/2011), Tschechien (ab 1/2014)

Tschechoslowakischer Text und deutsche Übersetzung: Riering (Hrsg), IPR-Gesetze in Europa (1997) 298. Art 21 Rn 20.

Christian Hertel

313

Art 22 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Rechtswahl für keine RechtsErbrecht zuläs- wahl möglich sig?

Anzahl Staaten bis 3/2011

Rechtswahl nur Rechtswahl nur Rechtswahl nur für Immobilien für Heimatfür Recht des recht gewöhnlichen Aufenthalts (oder Wohnsitz)

Rechtswahl für Heimatrecht und für Recht des gewöhnlichen Aufenthalts

20

1

2

2

3

60 %

15,9 %

1,7 %

15,8 %

6,6 %

Anteil Bevölkerung EU-ErbVO bis 3/2011

53,2 %

18,7 %

2%

18,5 %

7,7 %

Anzahl Staaten ab 1/2014

18

1

3

1

5

Anteil EU-Bevölkerung ab 1/2014

50,3 %

15,9 %

5,7 %

11,8 %

16,3 %

Anteil Bevölkerung EU-ErbVO ab 1/2014

41,8 %

18,7 %

6,6 %

13,8 %

19,1 %

Anteil EU-Bevölkerung bis 3/2011

48 Betrachtet man diese Zahlen, so fällt auf:

– Zunächst kannte das nationale IPR ganz überwiegend keine erbrechtliche Rechtswahl. Anfang 2011 gab es in 20 EU-Mitgliedstaaten mit insgesamt 60 % der EU-Bevölkerung keine Rechtswahl (bzw in 18 EU-ErbVO-Staaten mit insgesamt 53,2 % der EU-Bevölkerung, in deren Aufenthaltsstaat jetzt die EU-ErbVO anwendbar ist). Auch mit den IPR-Reformen in Polen, Rumänien und Tschechien, die – auch mit Blick auf die EUErbVO – eine Rechtswahlmöglichkeit für das Erbstatut in das jeweilige dortige IPR einführten, waren es immer noch 50,3 % der gesamten EU-Bevölkerung bzw 41,8 % der „EU-ErbVO-Bevölkerung“. – Rechnet man noch Deutschland mit der auf Immobilien eingeschränkten Rechtswahl hinzu, so waren es Anfang 2011 fast drei Viertel (75,9 %) der EU-Bevölkerung ohne nennenswerte Rechtswahlmöglichkeit (bzw 61,9 % der EU-ErbVO-Bevölkerung) – und Anfang 2014 immer noch fast zwei Drittel (66,2 %) der EU-Bevölkerung bzw 60,5 % der EU-ErbVO-Bevölkerung. – Die Staaten, die schon Anfang 2011 eine Rechtswahlmöglichkeit kannten, sahen überwiegend andere Rechtswahlmöglichkeiten als nach der EU-ErbVO vor – entweder nur für das Immobilienrecht (Deutschland mit 15,9 % der EU-Bevölkerung bzw 18,7 % der EU-ErbVO-Bevölkerung), nur für das Aufenthaltsrecht (Italien und – bis September 2011 – Rumänien mit insgesamt 15,8 % der EU-Bevölkerung bzw 18,5 % der EU-ErbVO-Bevölkerung – bzw 2014 immer noch 11,8 % der EU-Bevölkerung bzw 13,8 % der EU-ErbVO-Bevölkerung). – Soweit das nationale IPR von EU-Mitgliedstaaten eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechtes zuließ, ließ es ganz überwiegend zugleich auch die Rechtswahl zugunsten des Aufenthaltsrechtes zu, die Art 22 EU-ErbVO verwarf (nämlich Anfang 2011 drei Staaten mit insgesamt 6,6 % der EU-Bevölkerung oder 7,7 % der EU-ErbVO-Bevölkerung). Dies überwog fast 4 zu 1 die Bevölkerung, für die (wie nach Art 22 EU-ErbVO) nur eine Wahl

314

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 23 EU-ErbVO

des Heimatrechts möglich war (Anfang 2011 zwei Staaten mit zusammen 1,7 % der EU-Bevölkerung bzw 2 % der EU-ErbVO-Bevölkerung). Durch die IPR-Reformen in mittel- und osteuropäische Staaten (Polen, Rumänien, Tschechien) wuchs zwar die absolute Zahl der Bevölkerung, für die nun eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts möglich war. Aber 2 der 3 Staaten wählten bei ihrer IPR-Reform nicht die letztlich von Art 22 gewählte Lösung, sondern ließen weitergehend neben der Wahl des Heimatrechts auch die Wahl des Aufenthaltsrechtes zu. Daher überwog auch Anfang 2014 diese Lösung die Art 22 entsprechende Lösung (nur Wahl des Heimatrechtes zulässig) bevölkerungsmäßig noch mit etwa 3 zu 1 (16,3 % der EU-Bevölkerung bzw 19,1 % der EU-ErbVO-Bevölkerung gegenüber 5,7 % bzw 6,6 %). Dh jedenfalls in diesen Staaten setzte man noch kurz vor Erlass der EU-ErbVO auf eine andere Lösung als der Kommissionsvorschlag79 (der insoweit Art 22 entsprach). Dies zeigt, dass es auch unter den EU-Mitgliedstaaten durchaus gewichtige Stimmen für eine weitergehende Anerkennung von Rechtswahlmöglichkeiten des Erblassers gab.

Artikel 23: Reichweite des anzuwendenden Rechts (1) Dem nach Artikel 21 oder Artikel 22 bezeichneten Recht unterliegt die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen. (2) Diesem Recht unterliegen insbesondere: a) die Gründe für den Eintritt des Erbfalls sowie dessen Zeitpunkt und Ort; b) die Berufung der Berechtigten, die Bestimmung ihrer jeweiligen Anteile und etwaiger ihnen vom Erblasser auferlegter Pflichten sowie die Bestimmung sonstiger Rechte an dem Nachlass, einschließlich der Nachlassansprüche des überlebenden Ehegatten oder Lebenspartners; c) die Erbfähigkeit; d) die Enterbung und die Erbunwürdigkeit; e) der Übergang der zum Nachlass gehörenden Vermögenswerte, Rechte und Pflichten auf die Erben und gegebenenfalls die Vermächtnisnehmer, einschließlich der Bedingungen für die Annahme oder die Ausschlagung der Erbschaft oder eines Vermächtnisses und deren Wirkungen; f) die Rechte der Erben, Testamentsvollstrecker und anderer Nachlassverwalter, insbesondere im Hinblick auf die Veräußerung von Vermögen und die Befriedigung der Gläubiger, unbeschadet der Befugnisse nach Artikel 29 Absätze 2 und 3; g) die Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten; h) der verfügbare Teil des Nachlasses, die Pflichtteile und andere Beschränkungen der Testierfreiheit sowie etwaige Ansprüche von Personen, die dem Erblasser nahe stehen, gegen den Nachlass oder gegen den Erben; i) die Ausgleichung und Anrechnung unentgeltlicher Zuwendungen bei der Bestimmung der Anteile der einzelnen Berechtigten und j) die Teilung des Nachlasses.

79

Art 19 COM (2009) 154.

Christian Hertel

315

Art 23 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Schrifttum Frimston, The scope of the law applicable to the succession, in particular the administration of the estate, in: Bonomi/Schmid (Hrsg), Successions internationales (2010) 69 Everts, Neue Perspektiven zur Pflichtteilsdämpfung aufgrund der EuErbVO?, ZEV 2013, 124 Godechot-Patris, Le champ d’application de la proposition de règlement du 14 octobre 2009, in: BossePlatière/Damas/Dereu (Hrsg), L’avenir européen du droit des successions internationales (2011) 17 Jayme, Zur Reichweite des Erbstatuts, in: Reichelt/ Rechberger (Hrsg), Europäisches Erbrecht – Zum Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission zum Erb- und Testamentsrecht (2011)27 I. II.

Allgemein: Rechtsnachfolge von Todes wegen (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Positivliste nach Abs 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1. Erbfall (lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Berufung als Erbe oder Vermächtnisnehmer (lit b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 3. Erbfähigkeit (lit c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 4. Enterbung, Erbunwürdigkeit (lit d) . . . . 22 5. Vermögensübergang (lit e) . . . . . . . . . . . . . . 25

Limbach, Zum Ende einer internationalen Eingriffsnorm: Die Beseitigung des Entnahmerechts zugunsten des französischen Miterben, IPRax 2013, 96 Nourissat, Le Champ d’application de la proposition de règlement, in: Khairallah/Revillard (Hrsg), Perspectives du droit des successions européennes et internationales (2010) 17 Revillard, Domaine de la loi applicable, in: Khairallah/Revillard (Hrsg), Perspectives du droit des successions européennes et internationales (2010) 81 J P Schmidt, Der Erwerb der Erbschaft in grenzüberschreitenden Sachverhalten unter besonderer Berücksichtigung der EuErbVO, ZEV 2014, 455.

III.

6. Rechte der Erben, insbes Verfügungsbefugnis (lit f) . . . . . . . . . . . . . . . 30 7. Haftung für Nachlassverbindlichkeiten (lit g) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 8. Pflichtteil (lit h) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 9. Ausgleichung und Anrechnung (lit i) 40 10. Teilung des Nachlasses (lit j) . . . . . . . . . . . 43 Nicht erfasste Bereiche, insbes Nachlassverfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

I. Allgemein: Rechtsnachfolge von Todes wegen (Abs 1) 1 Die EU-ErbVO muss ihren Anwendungsbereich definieren, weil sie sich nicht auf bestimm-

tes materielles Erbrecht bezieht. Was das nationale Recht unter Erbrecht versteht, kann man leicht durch einen Blick in das jeweilige Zivilgesetzbuch oder Erbgesetz feststellen. Im Europarecht geht das nicht, weil es kein materielles europäisches Erbrecht gibt. Und die nationalen Rechtsordnungen der einzelnen Mitgliedstaaten grenzen das Erbrecht in manchen Details unterschiedlich ab. Die EU-ErbVO definiert ihren eigenen Anwendungsbereich doppelt – einmal indem sie in Art 1 Abs 1 S 2 und Abs 2 negativ abgrenzt, was an möglichen Schnittmengen mit anderen Rechtsgebieten nicht mehr zum Anwendungsbereich der EU-ErbVO gehört, zum anderen positiv, indem verschiedene Artikel ihren jeweiligen Anwendungsbereich definieren oder schlicht benennen. Die wichtigste positive Definition enthält Art 23; er regelt verordnungsautonom, was alles zum materiellen Erbrecht iSd EU-ErbVO zählt. Das materielle Erbstatut ist zum einen das breiteste Teilstatut innerhalb der EU-ErbVO; zum anderen ist auch das, das weniger aus sich selbst heraus verständlich ist als etwa der Anwendungsbereich der Formgültigkeit oder anderer spezieller Statute. 2 Vergleicht man Art 23 mit bisherigen Definitionen des Erbstatuts, so übernimmt Art 23

EU-ErbVO alle Punkte der Definition des Anwendungsbereichs in Art 7 Abs 2 HErbStÜbk

316

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 23 EU-ErbVO

(mit Ausnahme der Wirksamkeit der Verfügung, die die EU-ErbVO dem Errichtungsstatut zuweist) und erweitert diese (um die lit a, c, e, f, g und j). Auch verschiedene nationale IPR-Gesetze definieren den Anwendungsbereich des Erbstatuts, so etwa Art 80 IPRG Belgien, Art 91 IPRG Bulgarien, die Niederlanden durch Verweis auf das Haager Erbrechtsübereinkommen, Rumänien in Art 2636 CC 2009 (zuvor Art 67 IPRG 1992). Auch diese Definitionen ähneln sich naturgemäß untereinander – und ebenso der Definition des Art 23 EU-ErbVO, weichen aber doch jeweils in einzelnen Punkten voneinander ab, sodass es engere und weitere Definitionen gibt. Art 23 dürfte va aus Art 80 IPRG Belgien Anregungen geschöpft haben. Keine Definition des Anwendungsbereichs des Erbstatuts gab es hingegen im IPR von Deutschland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Portugal, der Slowakei, Spanien, Ungarn, den drei Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreichs oder Zypern; hier ergab sich der Anwendungsbereich indirekt aus dem jeweiligen nationalen Begriff des Erbrechts. Diese ungeschriebenen Definitionen konnten naturgemäß Art 23 weniger beeinflussen, da es keinen Text gab, an den sich der EU-Gesetzgeber hätte anlehnen können. Art 23 Abs 1 stellt als Grundsatz fest, dass das Erbstatut grds das gesamte Erbrecht umfasst. 3 Damit weiß man auch kaum mehr als zuvor. – Daher listet Abs 2 positiv eine ganze Reihe von Rechtsfragen auf, die jedenfalls unter das allgemeine Erbstatut fallen. Die Liste ist offen formuliert („insbesondere“) und daher nicht abschließend. Die meisten Punkte sind aber ausdrücklich in der Liste enthalten. – Neben der Positivliste des Art 23 Abs 2 ist die Negativliste des Art 1 Abs 1 S 2 und Abs 2 zu prüfen, die den Anwendungsbereich der EU-ErbVO insgesamt negativ abgrenzt. Weitere negative Abgrenzungen enthalten die Art 29–33. Dabei sind die Positiv- und die Negativlisten immer im Zusammenhang zu lesen. – Außerdem sind die Sonderanknüpfungen der Art 24–27 zu prüfen. Die dort geregelten Rechtsfragen fallen zwar in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO, aber nicht in den Anwendungsbereich des allgemeinen Erbstatuts. Bei Abgrenzungsfragen wird man zuerst mit diesen spezielleren Normen beginnen und dann erst die allgemeine Positiv- und Negativlisten prüfen. Bei den Sonderanknüpfungen ist die Abgrenzung gegenüber dem Formstatut (Art 27) weit- 4 gehend unproblematisch. Wichtiger – und strittig – ist die Abgrenzung gegenüber dem Errichtungsstatut (Art 24–26), dh dem hypothetischen Erbstatut im Zeitpunkt der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen, das die Zulässigkeit und Wirksamkeit (und beim Erbvertrag auch die Bindungswirkung) der Verfügung von Todes wegen bestimmt. ME bestimmt das Errichtungsstatut auch die Wirksamkeit der in der Urkunde getroffenen inhaltlichen Verfügungen; die wohl hM will den Begriff der Wirksamkeit aber im wesentlichen auf die Wirksamkeit als Rechtsgeschäft beschränken.1 Dh nach der von mir geteilten Ansicht wäre der Inhalt der Verfügung nach deren Errichtungszeitpunkt zu prüfen, nach der wohl hM erst zum Todeszeitpunkt; ersteres würde den Umfang des Erbstatuts nach Art 23 beträchtlich einschränken. – Die weite Formulierung des Art 23 im Vergleich zu der des Art 26 spricht zugegebenermaßen eher dafür, dass der EU-ErbVO-Gesetzgeber auch die Verfügungen von Todes wegen als Teil des allgemeinen Erbstatuts ansieht. – Jedoch galt diese weite Definition nach dem Kommissionsentwurf für das gesamte „nach Kapitel III bezeichnete(n) Recht“ (Art 19 Abs 1 COM [2009] 154), also für das 1

Vgl Art 26 Rn 23 ff.

Christian Hertel

317

Art 23 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Errichtungsstatut wie für das tatsächliche Erbstatut gleichermaßen. Als der Gesetzgeber später das Wirkungsstatut in Art 26 definierte und das Erbstatut auf Art 21, 22 beschränkte, vergaß er mE nur, die Einschränkung durch das Errichtungsstatut auch in der Definition des Art 23 zu erwähnen und die nur das Errichtungsstatut betreffenden Fragen dort herauszunehmen. – Die weite Definition des Art 23 wird durch die getrennte Anknüpfung des Errichtungsstatuts auch nicht direkt falsch. Denn indirekt unterfallen auch die Fragen des Errichtungsstatuts dem allgemeinen Erbstatut – nur eben angeknüpft an das hypothetische Erbstatut im Zeitpunkt der Errichtung von Todes wegen, nicht erst im Zeitpunkt des Todes. Dh ich lese Art 23 mit einem (aus Art 24–26 abgeleiteten) Zusatz: „Soweit es um die Zulässigkeit, Wirksamkeit oder Bindungswirkung einer Verfügung von Todes geht (einschließlich der Wirksamkeit der darin getroffenen inhaltlichen Verfügungen), kommt es für die nachstehend bezeichneten Fragen des Erbstatuts nicht auf den Zeitpunkt des Todes, sondern auf den Zeitpunkt an, in dem die Verfügung von Todes wegen errichtet bzw der Erbvertrag geschlossen wurde.“ II. Positivliste nach Abs 2 5 Die Positivliste des Art 23 Abs 2 ist in etwa nach der zeitlichen Reihenfolge nach dem

Erbfall geordnet und – wo es keine zeitliche Reihenfolge gibt – in der logischen Reihenfolge, in der man die Rechtsfragen sinnvollerweise oder doch typischerweise hintereinander prüft. Der Kommissionsentwurf erwähnte die zeitliche Reihenfolge in Absatz 1, wonach das Erbstatut „die gesamte Rechtsnachfolge von Todes wegen vom Eintritt des Erbfalls bis zum endgültigen Übergang des Nachlasses auf die Berechtigten“ erfasst (Art 19 Abs 1 COM [2009] 154). – Daher beginnt die Liste mit mit dem Erbfall selbst (lit a). – Dann folgt die logisch den anderen Fragen vorangehende Berufung zum Erben, Vermächtnisnehmer oder sonst Berechtigten (lit b) – mit den Ausnahmen bei Erb(un-) fähigkeit (lit b), Enterbung oder Erbunwürdigkeit (lit c). – Dann folgt die speziellere Frage, wie die Nachlassgegenstände auf die Erben und Vermächtnisnehmer übergehen (lit e), wie die Berechtigten darüber verfügen können (lit f) und inwieweit sie umgekehrt für Nachlassverbindlichkeiten haften (lit g). – Als vierte Gruppe kommen die Beschränkungen der Testierfreiheit durch das Pflichtteilsrecht (lit h) sowie Anrechnung lebzeitiger Schenkungen hierauf (lit j). – Zum Schluss erwähnt die Liste die Teilung des Nachlasses (lit j).

6 Manche Rechtsfragen lassen sich unter mehrere der Buchstaben der Positivliste fassen.

Entscheidend ist dann allein, dass die betreffende Rechtsfrage dem Erbstatut unterfällt, nicht zu welchem Einzelpunkt der Liste sie zuzuordnen ist. Die Einzelpunkte schließen sich nicht gegenseitig aus, sondern können sich auch überschneiden. 1. Erbfall (lit a) 7 Nach Art 23 Abs 2 lit a regelt das anwendbare Erbrecht also zunächst die Gründe für den

Eintritt des Erbfalls sowie dessen Zeitpunkt und Ort. Der Eintritt des war in der Liste des Art 7 Abs 2 HErbStÜbk nicht enthalten. Der Begriff des Eintritts des Erbfalls („ouverture de la succession“) spielt in den Gesetzestexten der Rechten des Code Napoleon, aber auch in der

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 23 EU-ErbVO

österreichischen Rechtstradition eine wichtige Rolle. Eintritt des Erbfalls iSd lit a ist auch der Eintritt des Nacherbfalls.2 Wichtige Vorfragen wie die Todesvermutung aufgrund Verschollenheit oder Abwesenheit 8 sind jedoch ausdrücklich vom Erbstatut ausgenommen (Art 1 Abs 2 lit d) und wie bisher nach nationalem IPR anzuknüpfen. 2. Berufung als Erbe oder Vermächtnisnehmer (lit b) a) Nach lit b regelt das Erbstatut die „Berufung der Berechtigten“, also wem der Nachlass 9 zusteht. Die Bestimmung entspricht fast wörtlich Art 7 Abs 2 HErbStÜbk. – Wer ist gesetzlich zur Erbfolge berufen – und mit welchem Erbteil („die Bestimmung ihrer jeweiligen Anteile“)? – Wer ist durch Verfügung von Todes wegen zum Erben eingesetzt (oder zum Universalvermächtnisnehmer in der Terminologie des Code Napoleon) – sofern dies nicht dem Errichtungsstatut (Art 24, 25) unterfällt? – Wem stehen welche Vermächtnisse zu – sei es kraft Gesetzes oder aufgrund Verfügung von Todes wegen? Oder wem stehen sonst gesetzlich Rechte am Nachlass zu (zB nach Art des Dreißigsten)? Der EU-Gesetzgeber spricht bewusst von „Berechtigten“ (englisch beneficiaries, französisch 10 bénéficiaires), um damit insbes Erben, Vermächtnisnehmer und Pflichtteilsberechtigte zu erfassen (ErwGr 47), aber ohne sich auf die Begriffe in den einzelnen Rechtsordnungen festzulegen, da diese voneinander abweichen.3 So unterscheidet etwa das französische Erbrecht in erster Linie nicht zwischen Erben und Vermächtnisnehmer (also Universal- oder Einzelberechtigten), sondern zwischen gesetzlich oder testamentarisch (durch Verfügung von Todes wegen) Berechtigten und bezeichnet den Testamentserben bei wörtlicher Übersetzung als „Universalvermächtnisnehmer“ (légataire universel). Das jeweilige Erbstatut entscheidet, welche Arten von Berechtigten es gibt und welche Rechte ihnen zustehen. b) Auch wenn Art 23 EU-ErbVO die Unterscheidung nicht verwendet, vereinfacht es den 11 Überblick, zwischen der gesetzlichen Erbfolge und der rechtsgeschäftlichen Erbfolge zu differenzieren, da alle europäischen Rechtsordnungen diese Unterscheidung treffen. – Bei der gesetzlichen Erbfolge bestimmt das anwendbare Erbrecht, welche Personen als gesetzliche Erben in Betracht kommen, in welche Gruppen sie einzuteilen sind (Ordnungen oder Parentele etc), wer wen von der gesetzlichen Erbfolge ausschließt oder wer ersatzweise für wen als gesetzlicher Erbe eintritt.4 – Ebenso bestimmt das anwendbare Erbrecht, welche Anteile den einzelnen Berechtigten zustehen – sei es als Erbteile, sei es als Legalvermächtnisse (iSd deutschen Terminologie), dh als gesetzlich begründete Berechtigung an bestimmten Nachlassgegenständen, auf die Zahlung eines bestimmten Betrages oder einen gesetzlichen Nießbrauch (insbes den Nießbrauch des überlebenden Ehegatten in verschiedenen Rechtsordnungen des Code Napoleon oder etwa im ungarischen Erbrecht).

2 3 4

MünchKommBGB/Dutta Rn 6. Vgl Baldus, Erbe und Vermächtnisnehmer nach der Erbrechtsverordnung, GPR 2012, 312. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 26; Geimer/Schütze/Odersky Rn 11.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

12 Das Erbstatut umfasst nach lit b ausdrücklich auch die „Nachlassansprüche des überleben-

den Ehegatten oder Lebenspartners“ – aber eben nur dessen erbrechtliche Ansprüche, nicht die ehegüterrechtlichen Ansprüche. Hier ist lit b zusammen mit der Abgrenzung gegenüber dem Güterrecht (Art 1 Abs 2 lit d) zu lesen.5

13 Bekanntlich unterscheiden sich die Regelung zu Lebenspartnern in den einzelnen europäi-

schen Rechtsordnungen beträchtlich. Man kann vier Regelungstypen unterscheiden:6 – Einige Staaten haben die Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare geöffnet, so etwa Spanien (oder nach der Volksabstimmung vom Mai 2015 künftig auch Irland). – Andere Staaten stellen ein eheähnliches Rechtsinstitut für gleichgeschlechtliche Paare zur Wahl (wie insbes die Lebenspartnerschaft nach deutschem Recht). – Wieder andere Staaten sehen eine Art „Ehe light“ vor, also ein Rechtsinstitut für ein förmlich begründetes Zusammenleben, aber mit geringeren Rechtsfolgen als die Ehe. Entweder steht dieses Rechtsinstitut sowohl Paaren unterschiedlicher wie Paaren gleichen Geschlechts offen (so insbes der PACS – pacte civil de solidarité – nach französischem Recht). – Oder die Ehe light ist eine Rechtsform nur für gleichgeschlechtliche Paare (da ihnen die Ehe selbst versperrt bleibt). Dies war ein anfänglich häufiger diskutiertes Modell. Heute ähneln die Sonderinstitute für homosexuelle Paare meist weitgehend der Ehe. 14 Für das Erbrecht eines solchen Lebenspartners (im weiteren Sinn) ist zu unterscheiden:7

– Die Frage, ob eine Ehe, Lebenspartnerschaft nach LPartG, PACS etc. besteht, ist eine Vorfrage – und als solche mE selbstständig anzuknüpfen. (Eine andere Meinung will Vorfragen bekanntlich unselbständig anknüpfen.)8 – Davon zu trennen ist die Frage, ob eine derartige (aus Sicht der lex fori wirksame) Lebenspartnerschaft nach einem ausländischen Recht eine Ehe oder Lebenspartnerschaft iSd anwendbaren Erbrechts ist – also ob etwa der überlebende Partner einer nach spanischem Recht geschlossenen Ehe zweier Partner gleichen Geschlechts bei Anwendung deutschen Erbrechts als „überlebender Ehegatte“ iSd § 1931 BGB erbt. Dies ist eine Frage der Subsitution, die sich nach dem anwendbaren Erbrecht richtet. Ist keine Substitution möglich, ist hilfsweise eine Anpassung zu prüfen.9

15 Zum gesetzlichen Erbrecht gehört grds auch das Fiskuserbrecht, also die Erbberechtigung

des Staates im Rahmen der gesetzlichen Erbfolge.10 Jedoch muss das Fiskuserbrecht nach Art 33 im Konflikt mit einem Aneignungsrecht des Belegenheitsstaates zurücktreten. 16 Im Sinn einer Auffangklausel erwähnt lit b auch „sonstige Rechte am Nachlass“. Darunter

kann man alles packen, was nicht Erbe, Vermächtnis oder Pflichtteil ist – wobei man auch dahinstehen lassen kann, ob es ein Vermächtnis oder ein „sonstiges Recht“ iSd lit c) ist. Ein Beispiel im deutschen Recht wäre der Dreißigste (§ 1969 BGB) (den man aber auch als 5 6

7 8 9 10

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Vgl Art 1 Rn 16 ff. Vgl Buschbaum, Kollisionsrecht der Partnerschaften außerhalb der traditionellen Ehe, RNotZ 2010, 73, 149. Vgl Coester, Das Erbrecht registrierter Lebenspartner unter der EuErbVO, ZEV 2013, 115. Vgl Art 1 Rn 44 f. Bergquist/Lagarde Rn 11; Geimer/Schütze/Odersky Rn 14; MünchKommBGB/Dutta Rn 11. MünchKommBGB/Dutta Rn 6.

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gesetzliches Vermächtnis verstehen kann). Auch in ausländischen Erbrechten gibt es häufig Wohnrechte oder Ansprüche auf Hausrat oä für dem Erblasser nahestehende (nicht notwendig mit ihm verwandte oder verheiratete) Personen. Egal ob dies jeweils Vermächtnis oder „sonstiges Recht“ ist, alles was jemandem von Todes wegen zusteht, unterfällt nach lit c dem Erbstatut. c) Soweit man die rechtsgeschäftliche Rechtsnachfolge von Todes wegen nicht dem Er- 17 richtungsstatut (Art 24–25) unterstellt,11 unterfallen dem Erbstatut nach lit b insbes: – die verschiedenen Möglichkeiten, durch Verfügungen von Todes wegen Berechtigte zu bestimmen und deren Berechtigung, also insbes testamentarische Erben, Vermächtnisnehmer oder Universalvermächtnisnehmer; – inwieweit der Erblasser Ersatz- oder Nacherben bestimmen kann (ersteres kann er nach den meisten Rechtsordnungen, die Nacherbschaft hingegen verbieten die Rechtsordnungen des Code Napoleon meist weitgehend, viele ehemals kommunistische Rechtsordnungen ganz); – welche Arten von Vermächtnissen zugelassen sind. d) Nach der lex succesionis bestimmen sich auch die Pflichten der Berechtigten, seien es 18 gesetzliche Pflichten (zB die Pflicht der Erben, die Begräbniskosten zu tragen), seien es vom Erblasser durch Verfügung von Todes auferlegte Belastungen und Beschränkungen. 3. Erbfähigkeit (lit c) Auch die Erbfähigkeit unterfällt dem Erbstatut (lit c) – also die Fähigkeit, gesetzlicher oder 19 testamentarischer Erbe wie Vermächtnisnehmer oder Pflichtteilsberechtigter zu sein. In der Liste des Art 7 Abs 2 HErbStÜbk war die Erbfähigkeit nicht ausdrücklich enthalten. In der Praxis spielt sie nur selten eine Rolle. Fragen der Erbfähigkeit wären etwa: – Ist der nasciturus schon erbfähig? – Theoretisch fiele darunter auch der umgekehrte Fall, wann die Erbfähigkeit endet12 – etwa wenn ein Erbrecht Ordensangehörige für bürgerlich tot und damit für erbunfähig erklärt. Praktisch spielt dies aber keine Rolle, da heute wohl alle Erbrechte das Ende der Erbfähigkeit nicht gesondert regeln, sondern an die Rechtsfähigkeit anknüpfen. Die Rechtsfähigkeit als solche ist aber als Vorfrage selbständig anzuknüpfen.13 – Auch das Erbhindernis der Religionsverschiedenheit, wie es in den (traditionellen) islamischen Rechtsordnungen besteht, ist eine Frage der Erbfähigkeit.14 (Ein solches Erbhindernis verstößt aber gegen den europäischen ordre public international und ist deshalb bei hinreichemdem „Inlandsbezug“ zu EU-Mitgliedstaaten nicht zu beachten, Art 3515). Testierverbote (wie etwa das für Verfügungen zugunsten des Heimträgers, früher § 14 20 HeimG) unterfallen nach Art 26 Abs 1 lit b dem Errichtungsstatut – soweit sie überhaupt

11 12 13 14 15

Vgl Art 24 Rn 9 ff. BeckOGK/J Schmidt Rn 24. BeckOGK/J Schmidt Rn 25; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 37. MünchKommBGB/Dutta Rn 18; Geimer/Schütze/Odersky Rn 18. Vgl Art 35 Rn 18.

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erbrechtlich zu qualifzieren sind (und nicht verwaltungsrechtlich, wie mE das Verbot des § 14 HeimG). 21 Überlegenswert erscheint auch, ob Genehmigungserfordernisse für die Annahme oder

Ausschlagung einer Erbschaft durch einen Minderjährigen nach lit c dem Erbstatut unterfallen und nicht dem Kindschaftsstatut. Dafür lassen sich insbes die Materialien zu Art 4 lit c des Haager Minderjährigenschutzübereinkommens vom 19.10.199616 anführen.17 Dagegen spricht allerdings, dass das sonst einheitliche Kindschaftsrecht aufgesplittert würde und das Gericht nach einem ihm fremden Recht entscheiden müsste. In der Praxis wird man vorsorglich um die Genehmigung ansuchen, wenn entweder das anwendbare Kindschaftsrecht oder das anwendbare Erbrecht sie verlangt. 4. Enterbung, Erbunwürdigkeit (lit d) 22 Ebenso unterfallen nach lit d dem Erbstatut:

– Wer ist kraft Gesetzes als erbunwürdig ausgeschlossen (insbes wegen eigener Handlungen)? – Wen kann der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen enterben?

23 Auch die Pflichtteilsentziehung unterfällt dem Erbstatut – egal ob man dies unter Art 23

Abs 2 lit d oder lit h fasst. 24 Den Erb- oder Pflichtteilsverzicht erwähnt lit d nicht ausdrücklich. Soweit man ihn nicht

nach der von mir geteilten Meinung unter das Errichtungstatut fassen will (also unter die hypothetische lex successionis),18 unterfällt er nach allgemeiner Meinung Art 23.19 Man kann dies mit lit d begründen, wenn man diesen Gliederungspunkt allgemein als „Wegfall der erbrechtlichen Berechtigung“ versteht. Ebenso kann den Verzicht aber auch unter lit b („Berufung der Berechtigten“) oder lit f („Rechte der Erben“)20 fassen – bzw den Pflichtteilsverzicht (nicht aber den Erbverzicht) auch unter lit h („Pflichtteile“). 5. Vermögensübergang (lit e) 25 Das Erbstatut regelt nach Art 23 Abs 2 lit e auch, wann und wie die zum Nachlass gehö-

renden Vermögenswert, Rechte und Pflicht auf Erben und Vermächtnisnehmer übergehen. Dies ist eine inhaltlich wichtige Erweiterung des Anwendungsbereichs gegenüber der Definition des Art 7 Abs 2 HErbStÜbk. Nach Art 7 Abs 3 HErbStÜbk konnte der jeweils Vertragsstaat zwar das Erbstatut durch sein nationales IPR auf weitere Fragen erstrecken, damit insbes auch auf den Vermögensübergang; er war dazu aber nicht verpflichtet.21

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Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern. Lagarde Rev crit dip 101 (2012), 691, 78; Bergquist/Lagarde Rn 13. Vgl Art 26 Rn 23 ff. BeckOGK/J Schmidt Rn 29; MünchKommBGB/Dutta Rn 19. So MünchKommBGB/Dutta Rn 23. Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 711.

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Zum ersten ist dies die Frage, ob der Nachlass mit dem Erbfall von selbst auf die Erben 26 übergeht (vorbehaltlich der Ausschlagung) (wie etwa in Deutschland), oder ob er erst mit der Annahme übergeht (wie vielfach in den Ländern des Code Napoleon) oder ob der Nachlass zunächst als hereditas iacens niemandem zusteht, sondern durch einen personal representative (adminstrator oder executor) verwaltet und erst dann an die Erben und Vermächtnisnehmer übertragen wird (wie in den Ländern des Common Law) oder ob es eines besonderen (gerichtlichen) Beschlusses für den Übergang des Nachlasses bedarf (Einantwortung im österreichischen Recht).22 Die wohl hM verlangt daher bei Anwendung eines Erbrechts des Common Law auch dann die Durchführung eines probate-Verfahrens mit der Bestellung eines personal representative, wenn dies die lex fori nicht vorsieht23 (und müsste in Konsequenz bei Anwendung österreichischen, tschechischen oder ungarischen Erbrechts etc auch die Durchführung eines Einantwortungsverfahrens verlangen). Ich würde dies weiterhin eher dem Verfahrensrecht zuordnen und damit der lex fori unterstellen.24 Sieht das Verfahrensrecht der lex fori keine Einantwortung und keine Einsetzung eines personal representative etc vor, so ist die hereditas iacens in einen unmittelbaren Vermögensübergang auf den Erben anzupassen. Aber auch der Vermögensübergang bei Vermächtnissen (oder sonstigen Rechten) bestimmt 27 sich grds nach dem Erbstatut (vgl ErwGr 42). Dh grds regelt das Erbstatut, ob ein Vermächtnis nur einen schuldrechtlichen Anspruch gibt (Damnationslegat) oder ob der Vermächtnisnehmer kraft Gesetzes Eigentümer wird (Vindikationslegat).25 Ebenso regelt das Erbstatut grds, ob ein sonstiges Recht, wie zB ein Ehegattennießbrauch, mit dem Erbfall kraft Gesetzes entsteht oder ob er nur einen Anspruch gegen die Erben auf Bestellung des Nießbrauchs begründet. Erfordert das Erbstatut einen besonderen Übertragungsakt, so richten sich jedoch dessen Voraussetzungen (formell wie materiell) nach dem Sachenrechtsoder allgemeiner Vermögensstatut, das für den betreffenden Gegenstand gilt26 (also grds nach dem jeweiligen Belegenheitsrecht), nicht nach dem Erbstatut. Dh Art 23 Abs 2 lit e unterstellt nur den Übergang kraft Gesetzes dem Erbstatut, nicht die rechtsgeschäftliche Übereignung oder Übertragung. Eine praktisch wichtige Einschränkung gilt für Grundstücke und andere in Registern einge- 28 tragene Vermögensgegenständen: Denn Art 23 Abs 2 lit e ist zusammen mit Art 1 Abs 2 lit k und l zu lesen, die den Anwendungsbereich der EU-ErbVO bei dinglichen Rechten einschränken. Wie dort dargestellt,27 gewährt Art 1 Abs 2 lit l bei Grundstücken (und anderen eingetragenen Rechten) dem Sachenrechtsstatut im Konfliktfall Vorrang gegenüber dem Erbstatut: Dh wenn das Immobiliarsachenrecht keine unmittelbare Einzelrechtsnachfolge kraft Gesetzes kennt, sondern nur entweder eine Universalsukzession oder eine rechtsgeschäftliche Übertragung, so setzt sich dies gegenüber dem anwendbaren Erbrecht durch. Auch ein Vermächtnis, das eigentlich nach dem anwendbaren Erbrecht ein Vindikations22 23

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J P Schmidt ZEV 2014, 455; Geimer/Schütze/Odersky Rn 22. Bergquist/Lagarde Rn 21; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 50; Geimer/Schütze/Odersky Rn 41; MünchKommBGB/Dutta Rn 20; wohl auch BeckOGK/J Schmidt Rn 32. Vgl im Einzelnen nachstehend Rn 49 ff. Bergquist/Lagarde Art 23 Rn 20; MünchKommBGB/Dutta Rn 20; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 17. MünchKommBGB/Dutta Rn 20. Vgl Art 1 Rn 40 ff. S dort auch zur Gegenmeinung; vgl zB Geimer/Schütze/Odersky Rn 26 ff; aA Bonomi/ Wautelet/Bonomi Rn 20; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 17.

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legat mit gesetzlichem Eigentumsübergang wäre, wird dann bei Grundstücken etc auf ein bloßes Damnationslegat beschränkt, das erst durch Auflassung und Grundbucheintragung (oder was das jeweilige Belegenheitsrecht sonst dafür erfordert) auf den Vermächtnisnehmer übertragen werden muss. 29 Auch ob ein Vermögensgegenstand überhaupt vererbbar ist (oder ob das Recht etwa auf die

Lebenszeit des Berechtigten beschränkt ist), regelt das Vermögensstatut, nicht das Erbstatut.28 6. Rechte der Erben, insbes Verfügungsbefugnis (lit f) 30 Nach lit f bestimmt das anwendbare Erbrecht auch die Rechte der Erben und Testaments-

vollstrecker etc zur Verwaltung und Verfügung über Nachlassgegenstände. Dies war in der Liste des Art 7 Abs 2 HErbStÜbk zwar nicht ausdrücklich erwähnt, aber dem Sinn nach enthalten. Lit f regelt damit Fälle, in denen nicht nur ein unbeschränkter Alleinerbe eingesetzt ist, sondern dieser kraft Gesetzes, kraft Gerichtsbeschluss oder aufgrund Verfügung des Erblassers sich die Befugnis zur Verwaltung und Verfügung mit anderen Personen teilt, also insbes: – Ist der Erbe nach dem anwendbaren Erbrecht gesetzlich beschränkt, die Nachlassgegenstände zu verwalten und darüber zu verfügen – oder ist dies zunächst die Aufgabe eines administrators – oder muss der Erbe zunächst die Einantwortung durch das Gericht abwarten, bevor er handeln kann (wofür die spezielle Anknüpfung des Art 29 gilt)? – Hat das Nachlassgericht den Erben beschränkt – etwa durch Anordnung einer Nachlassverwaltung? – Ist der Erbe aufgrund Verfügung des Erblassers durch Anordnung einer Testamentsvollstreckung, Nacherbfolge oä in seiner Verfügungsbefugnis beschränkt? – Kann bei Miterben jeder einzeln über Nachlassgegenstände verfügen oder müssen alle Miterben gemeinsam verfügen? 31 Ausdrücklich benennt lit f Beschränkungen durch „Testamentsvollstrecker und andere

Nachlassverwalter“. Aber eine Beschränkung durch Anordnung der Nacherbfolge zählt ebenso dazu (wobei man die Anordnung der Nacherbfolge als Einsetzung eines erbrechtlich „Berechtigten“ unter lit b fassen kann, die Abgrenzung der Befugnisse zwischen Vor- und Nacherben hingegen unter lit f). Wenn man die Nacherbfolge ohnehin unter das Errichtungsstatut fasst, so stört nicht, dass sie in Art 23 Abs 2 nicht ausdrücklich erwähnt ist. 32 Auch bei gesetzliche Berufung oder die rechtsgeschäftliche Einsetzung mehrerer Miterben

teilen sich diese die Befugnis zur Verwaltung des Nachlasses und zur Verfügung darüber. Daher ist mE auch das Verhältnis mehrerer Miterben im Rahmen einer Erbengemeinschaft unter lit f fassen. Die Befugnis des Erblassers, nicht nur einen Alleinerben, sondern auch mehrere Miterben einzusetzen, ergibt sich hingegen bereits aus lit a. Unter lit g fallen die Regeln für die Haftung und unter lit j für die Teilung der Erbengemeinschaft. Letztlich kann dahinstehen, unter welchen Punkt der Positivliste eine Regelung fällt. Denn jedenfalls gehören auch die Regeln über die Erbengemeinschaft insgesamt zur lex succesionis29 – unter welches andere Statut wollte man sie auch sonst sinnvollerweise fassen? 28 29

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Geimer/Schütze/Odersky Rn 25; MünchKommBGB/Dutta Rn 22. Geimer/Schütze/Odersky Rn 12; MünchKommBGB/Dutta Rn 12.

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7. Haftung für Nachlassverbindlichkeiten (lit g) Zum allgemeinen Erbstatut gehören nach lit g auch Fragen der Haftung für Nachlassver- 33 bindlichkeiten, also insbes: – Für welche Verbindlichkeiten haftet der Nachlass? – Haften die Erben auch mit ihrem persönlichen Vermögen oder ist die Haftung auf den Nachlass beschränkt- und wie kann ggf die Haftung beschränkt werden? – Haften mehrere Erben gesamtschuldnerisch oder nur quotal? – Inwieweit haften auch Vermächtnisnehmer? Die verfahrensrechtliche Durchsetzung von Forderungen gegen den Nachlass oder gegen 34 die Erben unterfällt natürlich nicht dem materiell-rechtlichen Erbstatut. Sie fällt auch nur insoweit in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO, soweit es um erbrechtliche Ansprüche geht (also insbes Vermächtnisse, Pflichtteilsrecht uä); hierfür gelten dann die verfahrensrechtlichen Vorschriften der EU-ErbVO. Erblasserschulden sind hingegen nach allgemeinem Verfahrensrecht geltend zu machen. Dies stellt ErwGr 45 klar (wenn auch mit etwas schwer verständlichen Worten). Das diesbezügliche Internationale Verfahrensrecht findet sich in der Brüssel I-VO. Nach ErwGr 46 sollte ein europaweiter Mechanismus zur Information von Gläubigern über Erbfälle in anderen Mitgliedstaaten erwogen werden; konkrete Planungen hierzu sind mir aber nicht bekannt. Auch die international-verfahrensrechtlichen Aspekte einer Nachlassinsolvenz regelt nicht 35 die EU-ErbVO, sondern die Insolvenzverordnung (EG) Nr 1346/2000 (EG-InsVO)30. Sie genießt Anwendungsvorrang gegenüber Verfahren nach der EU-ErbVO, wie Art 76 klarstellend festhält. Solange aber noch kein Nachlassinsolvenzverfahren oä Verfahren nach der EG-Insolvenzverordnung in einem anderen Mitgliedstaat eröffnet ist, können die nach Art 4 ff EU-ErbVO zuständigen Behörden nachlasssichernde Verfahren nach Maßgabe der EU-ErbVO ergreifen.31 8. Pflichtteil (lit h) Ebenfalls zum allgemeinen Erbstatut gehört nach lit h das Pflichtteilsrecht, insbes: 36 – Wem steht ein Pflichtteil zu – und in welcher Höhe? – Ist die Berechtigung von der Bedürftigkeit des Berechtigten abhängig (wie zT in den ehemals kommunistisch regierten Ländern)? – Ist der Pflichtteil ein kraft Gesetzes geltendes Noterbrecht, ein durch Herabsetzungsklage geltend zu machendes Noterbrecht oder ein bloßer Pflichtteilsanspruch in Geld? – Das Pflichtteil kann auch ein gesetzlich nicht abdingbares Vermächtnis sein, zB das Wohnungsrecht für den überlebenden Ehegatten nach italienischem Erbrecht (Art 540 CC Italien).32 – Wer ist aus dem Pflichtteil verpflichtet? – Können die Berechtigten zu Lebzeiten des Erblassers auf ihr Pflichtteil verzichten? Oder kann es der Erblasser von sich aus beschränken oder entziehen (wobei dies auch unter lit d fällt)? 30 31 32

ABl EU 2000 L 160/1. Vgl im Einzelnen die Kommentierung zu Art 76. Löhnig/Schwab/Cubeddu Wiedemann 109, 125 f.

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– Wie ist der Pflichtteil nach dem Erbfall geltend zu machen – insbes innerhalb welcher Fristen? Kann er auch gegen Dritte geltend gemacht werden?33 37 Lit h umfasst auch den (frei) „verfügbaren Teil des Nachlasses“. Das ist gesetzestechnisch

eine andere Art, den Pflichtteil zu regeln. Va etliche Rechtsordnungen des Code Napoleon, aber auch die Rechtsordnungen des islamischen Rechtskreises, regeln positiv, über welche „verfügbare Quote“ (quote disponible) der Erblasser verfügen kann. Der nicht frei verfügbare Teil vererbt sich dann nach gesetzlicher Erbfolge, also als Noterbrecht – ggf auch nur auf Herabsetzungsverlangen des jeweiligen Pflichtteilsberechtigten. 38 Mit „etwaigen Ansprüchen von Personen, die dem Erblasser nahe stehen, gegen den Nach-

lass oder gegen den Erben“ meint lit h va die family provisions der Common Law-Länder.34 Diese kennen meist kein festes Pflichtteil, sondern geben dem Gericht die Befugnis, nahen Angehörigen (insbes dem Ehegatten und Abkömmlingen des Erblassers, also den typischerweise Pflichtteilsberechtigten) auf deren Antrag hin nach Ermessen des Gerichts eine „angemessene“ finanzielle Versorgung zuzusprechen, sei es als Einmalzahlung, sei es in Form periodischer Zahlung oder auch durch Übertragung von Nachlassgegenständen oä.35 Gesetzestechnisch ist dies nicht als Anspruch der Angehörigen, sondern als Befugnis des Gerichts gestaltet, aber wirtschaftlich erfüllt es die Funktion des Pflichtteilsrechts. Daher hat es der EU-ErbVO-Gesetzgeber zu recht unter lit h gefasst. In der Formulierung war aber Art 7 Abs 2 lit a HErbStÜbk präziser (der es unter die Art 23 Abs 2 lit b entsprechende Regelung über die Berufung der Erben und Vermächtnisnehmer fasste); dieser sprach von „Zuteilungen aus dem Nachlass durch ein Gericht oder eine andere Behörde an Personen, die dem Erblasser nahestehen.“ 39 Das Pflichtteilsrecht unterfällt in jedem Fall dem tatsächlichen Erbstatut, nicht dem Errich-

tungsstatut, wie ErwGr 50 klarstellt. Nur bei einem Erb- oder Pflichtteilsverzicht entscheidet nach der von mir geteilten (aber strittigen) Meinung das Errichtungsstatut, nicht das tatsächliche Erbstatut über die Wirksamkeit (da sonst die Gefahr bestünde, dass der Verzicht wirksam, aber wirkungslos wäre).36 9. Ausgleichung und Anrechnung (lit i) 40 Zum allgemeinen Erbstatut gehören auch Fragen der „Ausgleichung und Anrechnung un-

entgeltlicher Zuwendungen“ (lit i), dh von Zuwendungen unter Lebenden. – Das wäre im deutschen Recht etwa die Ausgleichung zwischen Miterben bei gesetzlicher Erbfolge (§ 2050 BGB), aber auch bei testamentarischer Erbfolge (§ 2052 BGB). – Ebenso fällt darunter die Pflichtteilsanrechnung (§ 2315 BGB). 41 Aber auch Ansprüche auf Pflichtteilsergänzung gegen Dritte (die nicht selbst Erben oder

Vermächtnisnehmer sind) fallen unter das allgemeine Erbstatut.37 Zwar könnte man den 33 34

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Vgl Rn 41. Bergquist/Lagarde Rn 38; Dutta/Herrler/Lorenz Rn 7; BeckOGK/J Schmidt Rn 52; Bonomi/Wautelet/ Bonomi Rn 89 ff; Geimer/Schütze/Odersky Rn 51; MünchKommBGB/Dutta Rn 27. Ebenso zu Art 7 HErbStÜbk: Waters, Explanatory Report on the 1989 Hague Succession Convention, 1999, Rn 76. So in England: Art 1 ff Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975. Vgl Art 25 Rn 13.

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Wortlaut von lit i missverstehen, da dieser von den Folgen lebzeitiger Zuwendungen für die „Anteile der einzelnen Berechtigten“ spricht; dies klingt, als sei nur das Verhältnis („Anteile“) gegenüber (Mit-)Erben oder zwischen Pflichtteilsberechtigten und Erben oder Vermächtnisnehmern gemeint. – Dass aber auch Pflichtteilsergänzungsansprüche gemeint sind, ergibt sich aus Art 1 Abs lit g: Danach regelt die EU-ErbVO unentgeltliche lebzeitige Zuwendungen nicht, „unbeschadet des Artikels 23 Absatz 2 Buchstabe i“ (vgl ErwGr 14). Wirklichen Sinn macht der Vorbehalt nur, wenn er sich auf die Pflichtteilsergänzung bezieht, nicht wenn es nur um die interne Ausgleichung zwischen den Miterben uä ginge. Auch zählen alle EU-Mitgliedstaaten der römisch-germanischen Rechtsfamilie die Pflichtteilsergänzung zum Erbrecht. – Va ergibt sich die Einbeziehung aus der Entstehungsgeschichte: Einer der wichtigsten Punkte, warum das Vereinigte Königreich letzlich keinen Opt in erklärte, war, dass die EU-ErbVO den claw back – also die Unwirksamkeit lebzeitiger Verfügungen – in ihren Regelungsumfang einbezog (und auch nicht etwa zeitlich beschränkte).38 Das Vereinigte Königreich und Zypern wollten dies daher möglichst ganz aus dem Anwendungsbereich des Erbstatuts ausschließen – oder die Regelung jedenfalls nicht für diese beiden Staaten anwenden.39 Als Kompromiss war auch diskutiert worden, die Pflichtteilsergänzung dem Errichtungsstatut zu unterwerfen; dies scheiterte aber40 Ein anderer diskutierter Kompromiss wäre gewesen, eine Höchstfrist für die Pflichtteilsergänzung als materielle Beschränkung in die EU-ErbVO zu schreiben (da es Rechtsordnungen mit sehr langen Fristen gibt – so etwa das frühere französische Recht mit 30 Jahren, aber ggf auch das deutsche Recht bei Zuwendungen unter Ehegatten oder Schenkungen unter Nießbrauchsvorbehalt). Gefährlich ist dies va bei einem späteren Statutenwechsel. Denn auch wenn die Schenkung 42 im Zeitpunkt ihrer Ausführung keine Pflichtteilsergänzungsansprüche auslöst, kann sich das anwendbare Erbstatut aufgrund eines späteren Umzugs des Schenkers oder aufgrund erbrechtlicher Rechtswahl ändern und können damit plötzlich Pflichtteilsergänzungsansprüche gegen den Beschenkten bestehen.41 Dies va hatten die Briten als claw back befürchtet – und dies va schafft Probleme für die Vertragsgestaltung. Bei einem Pflichtteilsverzicht kann man mE durch Anwendung des Errichtungsstatuts helfen (Art 25, 26),42 aber nicht bei einer Schenkung. Auch wenn man das anwendbare Erbstatut durch eine Erbrechtswahl des Schenkers nach Art 22 Abs 1 festschreibt, besteht die Gefahr, dass der Schenker später diese Rechtswahl wieder aufhebt, womöglich ohne an die frühere Schenkung zu denken.43 De lege ferenda wäre im Interesse der Rechtssicherheit eine Anknüpfung des Pflichtteilsrechts bei der Schenkung an das hypothetische Erbstatut im Zeitpunkt der Schenkung vorzuziehen

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Bergquist/Lagarde Rn 42; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 98; Geimer/Schütze/Odersky Rn 54; MünchKommBGB/Dutta Rn 28, 30; aA Dutta/Herrler/S Lorenz Rn 8. Dutta/Herrler/Lechner Rn 16. Ratsdokumente 5811/10 ADD 10, S 16; 8223/10; 14894/1/09. Vgl Ratsdokumente 17715/11, 3 und 17715/1/11, 3 f; Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 709; Dutta/ Herrler/Lein Rn 14 f; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 98; MünchKommBGB/Dutta Vor Art 20 Rn 21. Lehmann DStR 2012, 2085; Volmer Rpfleger 2013, 421, 424 f. Art 26 Rn 23 ff. Volmer Rpfleger 2013, 421, 425.

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(Errichtungsstatut)44 (wie dies erfolglos als Kompromiss gegenüber der britischen Furcht vor dem claw back vorgeschlagen worden war) – oder eine Begrenzung auf den Umfang des Errichtungsstatuts. Den Pflichtteilsberechtigten stellt man damit nicht schlechter, als wenn der Erblasser gleich nach der Schenkung verstorben wäre. Allerdings kann die Berechnung bei einem Statutenwechsel kompliziert werden. 10. Teilung des Nachlasses (lit j) 43 a) Auch die Teilung des Nachlasses, also insbes die Erbauseinandersetzung zwischen Mit-

erben, unterliegt dem anwendbaren Erbrecht (lit j). Auch dies fand sich noch nicht in der Liste des Art 7 Abs 2 HErbStÜbk. Rechtsfragen der Teilung des Nachlasses sind etwa: – Wann hat die Erbauseinandersetzung zu erfolgen? – Wer kann die Erbauseinandersetzung verlangen? – Nach welchem Verfahren erfolgt die Erbauseinandersetzung? – Wie sind Nachlassverbindlichkeiten und Nachlassvermögen zu verteilen? – Inwieweit kann der Erblasser Vorgaben für die Auseinandersetzung machen (etwa in Form einer Teilungsordnung)? 44 b) Das Erbstatut bestimmt grds auch, ob eine Teilungsanordnung des Erblassers unmittel-

bare dingliche Wirkung hat (Art 32 Abs 2 lit e und lit j) (wie etwa Art 883 CC Frankreich, Art 734 ff CC Italien).45 45 Auch hier ist aber für Grundstücke und andere in Registern eingetragene Vermögensgegen-

ständen wieder der Vorbehalt des Art 1 Abs 2 lit k und l und damit der Vorrang des Sachenrechtsstatuts zu beachten. Dh wenn das Immobiliarsachenrecht oder das Recht der registrierten Sache keine unmittelbare Einzelrechtsnachfolge kraft Gesetzes kennt, so kann die Teilungsanordnung für Grundstücke (und andere registrierte Sachen) keine dingliche Wirkung haben, sondern ist durch eine rechtsgeschäftliche Übertragung von der Erbengemeinschaft auf den betreffenden Miterben zu erfüllen.46 46 c) Da lit j nur allgemein von der „Teilung des Nachlasses“ spricht, umfasst das anwendbare

Erbrecht wohl auch Vereinbarungen der Erben über die Teilung bzw Auseinandersetzung.47 Dies gilt natürlich nur, soweit das anwendbare Erbrecht dies selbst dem Erbrecht zuordnet, nicht wenn es – wie das deutsche Recht – dies dem Schuldrecht (für die Übertragungsverpflichtung) oder dem Sachenrecht (für die dingliche Übertragung) zuordnet. 47 Auch hier ist aber der Vorrang der lex rei sitae bzw des Registerrechts für Immobilien und

„registrierte“ Rechte nach Art 1 Abs 2 lit l zu beachten:48 Für diese vermag das Erbstatut zwar das Schuldvertragsstatut, aber nicht das (Immobiliar-)Sachenrechtsstatut und das Registerrecht (Grundbuchrecht) zu verdrängen. Dh für ein deutsches Grundstück können die Miterben zwar die Verpflichtung zur Übertragung auf einen von ihnen nach dem anwendbaren Erbrecht begründen (wenn das betreffende Erbrecht dies dem Erbrecht unterstellt); zu 44 45 46 47 48

328

Ebenso Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 709. Geimer/Schütze/Odersky Rn 23; MünchKommBGB/Dutta Rn 20. Vgl Art 1 Rn 40 ff. Sh dort auch zur Gegenmeinung. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 99 ff; MünchKommBGB/Dutta Rn 31. BeckOGK/J Schmidt Rn 58; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 104.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 23 EU-ErbVO

erfüllen ist es aber durch Auflassung und Grundbucheintragung nach deutschem Sachenund Grundbuchverfahrensrecht.49 Aber auch, soweit das Erbstatut auch den Auseinandersetzungsvertrag umfasst, kann dies 48 mE nur für die eigentliche Erbteilung gelten. Die Erfüllung von Zahlungspflichten oa Gegenleistungen, die die Miterben im Rahmen der Nachlassteilung begründen, unterliegt dem Schuldvertragsstatut. III. Nicht erfasste Bereiche, insbes Nachlassverfahrensrecht Art 22 regelt lediglich das anwendbare materielle Erbrecht. Das Nachlassverfahrensrecht 49 bleibt als Verfahrensrecht der lex fori unterworfen.50 Die EU-ErbVO regelt die Abgrenzung zwischen materiellem Erbrecht und Nachlassverfahrensrecht nicht näher – ausgenommen in Art 29 den Fall, dass die lex fori einen Nachlassverwalter erfordert, den das anwendbare Erbrecht nicht vorsieht. Abgrenzungsprobleme ergeben sich va in den Rechtsordnungen des Common Law und in 50 den auf dem österreichischen (Erb-)Recht aufbauenden Rechtsordnungen. – In den Rechtsordnungen des Common Law fällt der Nachlass grds. nicht unmittelbar an den oder die Erben, sondern muss zunächst durch einen personal representative abgewickelt werden. Hat der Erblasser bestimmt, wer personal representative sein soll, spricht man von einem executor. Hat das Nachlassgericht ihn bestimmt, spricht man von einem adminstrator. Der personal representative zahlt die Erblasserschulden aus dem Nachlass aus und verteilt den verbleibenden Nachlass unter den gesetzlich oder durch Testament Begünstigten. – Auch in Österreich, der Slowakei, Slowenien, Tschechien und Ungarn fällt der Nachlass nicht unmittelbar an die Erben. Sondern zunächst findet ein Verlassenschaftsverfahren statt, in dem der Gerichtskommissär (idR ein Notar) das zu verteilende Nachlassvermögen und die Berechtigten feststellt und die Berechtigung hinsichtlich der jeweiligen Nachlassgegenstände idR vom Gericht in einem Einantwortungsbeschluss rechtsgestaltend festgestellt wird (bzw in Ungarn vom Notar ohne Einschaltung eines Gerichts). Dies gehört mE auch nach der EuErbVO zum jeweiligen Verfahrensrecht.51 Die EU-ErbVO 51 regelt allerdings nicht ausdrücklich, ob dies zum anwendbaren Erbrecht gehört oder nicht. Sie trifft lediglich in Art 29 eine Regelung, wonach ein Gericht in einem Staat, in dem „die Bestellung eines Verwalters … verpflichtend oder auf Antrag verpflichtend“ ist, auch bei Anwendung fremden Erbrechts einen solchen Verwalter bestellen können. Man kann daraus zwei gegensätzliche Schlüsse ziehen: – Entweder man liest daraus mit der hM, dass auch die Bestellung eines solchen Verwalters offenbar dem anwendbaren Erbrecht unterfällt.52 Dafür spricht die Regelungstechnik des Art 29; sonst müsste er nicht erwähnen, dass diese Befugnis „auch“ bei Anwendung eines ausländischen Erbrechts besteht. 49 50

51 52

Vgl zum Meinungsstand Art 1 Rn 40 ff Deixler-Hübner/Schauer/Fischer-Czermak Rn 101; Deixler-Hübner/Schauer/Cohen Art 29 Rn 12; MünchKommBGB/Dutta Rn 32. Dutta/Herrler/Hertel Rn 55 ff. Geimer/Schütze/Odersky Rn 41; MünchKommBGB/Dutta Rn 20, 33.

Christian Hertel

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Art 23 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– Oder man stellt nur darauf ab, dass Art 29 der Sache nach einen Konflikt zwischen ausländischem Erbstatut und Nachlassverfahrensrecht der lex fori regelt – und dabei dem Verfahrensrecht den Vorrang einräumt. Dies halte ich für richtiger. 52 Zu welchen Ergebnissen führen die beiden Meinungen?

– Rechnet man das Erfordernis eines personal representative oder eines Einantwortungsverfahrens zum Anwendungsbereich des allgemeinen Erbstatuts (unter Verweis auf Art 23 Abs lit e), so muss das deutsche Nachlassgericht bei Anwendung englischen oder österreichischen Erbrechts einen personal representative bestellen oder ein Einantwortungsverfahren durchführen.53 Manche Autoren wollen diese Konsequenz allerdings über eine Anpassung nach Art 31 wieder ausschließen.54 – Diese Lösung vermeidet einen Bruch zwischen Nachlassverfahrensrecht und anwendbarem Erbrecht. – Sie kann aber mit dem allgemeinen Schuld- und Verfahrensrecht des betreffenden Staates kollidieren. Und es stellt sich das rein praktische Problem, wie etwa deutsche Gerichte ein Einantwortungsverfahren durchführen sollten. Das deutsche Umsetzungsgesetz55 enthält dazu (oder auch zur Bestellung eines personal representative) keine besonderen Umsetzungsvorschriften.

53 Auch eine Zuordnung zum Verfahrensrecht löst nur manche Probleme, wirft aber andere

Probleme auf: – Nach dieser Meinung muss das deutsche Nachlassgericht auch bei Anwendung englischen oder österreichischen Erbrechts künftig nicht etwa einen personal representative oder Gerichtskommissär bestellen. Es bleibt ihm damit ein Verfahren erspart, das nicht ins deutsche Recht passt. – Allerdings fragt sich, wer dann über den Nachlass verfügen kann, wenn es keinen personal representative gibt. Dies können nur die Erben selbst sein. Da sich dies dann nicht unmittelbar aus dem anwendbaren (englischen oder österreichischen etc) Erbrecht ergibt, kann man dies nur mit einer Lückenfüllung bei Normenmangel aufgrund Divergenz zwischen anwendbarem Erbrecht und Verfahrensrecht begründen. – Diese Auffassung kann allerdings zu Friktionen im Ausland führen – so wenn sich die österreichischen Gerichte darüber wundern, warum ein deutsches Europäisches Nachlasszeugnis, das sich nach eigener Aussage nach österreichischem Erbrecht richtet, keine Einantwortung erwähnt. 54 Den umgekehrten Fall, dass die zypriotischen oder österreichischen Gerichte auch bei An-

wendung nicht-zypriotischen oder nicht-österreichischen Erbrechts einen personal representative oder einen Gerichtskommissär bestellen wollen, regelt Art 29.56

53 54 55 56

330

Bergquist/Lagarde Rn 21; Geimer/Schütze/Odersky Rn 41; MünchKomm/BGB/Dutta Rn 20, 33. Ludwig ZEV 2013, 151, 152; Faber/Grünberger ÖNotZ 2011, 97, 105. BGBl 2015 I, 2042. Vgl Art 29 Rn 4 ff.

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 24 EU-ErbVO

Artikel 24: Verfügungen von Todes wegen außer Erbverträgen (1) Die Zulässigkeit und die materielle Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen mit Ausnahme eines Erbvertrags unterliegen dem Recht, das nach dieser Verordnung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden wäre, wenn die Person, die die Verfügung errichtet hat, zu diesem Zeitpunkt verstorben wäre. (2) Ungeachtet des Absatzes 1 kann eine Person für die Zulässigkeit und die materielle Wirksamkeit ihrer Verfügung von Todes wegen das Recht wählen, das sie nach Artikel 22 unter den darin genannten Bedingungen hätte wählen können. (3) Absatz 1 gilt für die Änderung oder den Widerruf einer Verfügung von Todes wegen mit Ausnahme eines Erbvertrags entsprechend. Bei Rechtswahl nach Absatz 2 unterliegt die Änderung oder der Widerruf dem gewählten Recht.

Schrifttum Bonomi/Öztürk, Das Statut der Verfügung von Todes wegen (Art. 24 ff. EuErbVO), in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 47

Remien, La validité et les effets des actes à cause de mort, in: Bonomi/Schmid (Hrsg), Successions internationales (2010) 57.

I.

IV.

II.

III.

Allgemeines: Zweck, Anwendungsbereich, Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Geltungsbereich des Errichtungsstatuts (Art 24 Abs 1, Art 26 Abs 1) 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Materielle Wirksamkeit (Art 26 Abs 1) 9 Bestimmung des Errichtungsstatuts (Abs 1) 1. Objektives Erbstatut (Art 21) . . . . . . . . . . . 11 2. Umfassende Rechtswahl des Erbstatuts (Art 22 Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3. Zeitpunkt der Errichtung . . . . . . . . . . . . . . . 15

V. VI.

Auf Errichtungsstatut beschränkte Rechtswahl (Abs 2) 1. Zulässigkeit der beschränkten Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. Sonstige Voraussetzungen und Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Errichtungsstatut für Änderung und Widerruf (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Übergangsrecht (Art 83 Abs 3–4) . . . . . . . . 25

I. Allgemeines: Zweck, Anwendungsbereich, Entstehung Für die „Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit“ einer einseitigen Verfügung von Todes 1 wegen kommt es nach Art 24 Abs 1 nicht auf das tatsächliche Erbstatut im Zeitpunkt des Todes an, sondern auf das hypothetische Erbstatut im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung, das sogenannte Errichtungsstatut. Zweck der Regelung ist, Rechtssicherheit zu schaffen (ErwGr 48 S 1), da sich im Zeitpunkt 2 der Errichtung lediglich das dann hypothetisch geltende Erbstatut feststellen lässt, während über den künftigen gewöhnlichen Aufenthalt und damit über das später im Todeszeitpunkt objektiv geltende Erbstatut nur Vermutungen möglich sind (sofern der Erblasser nicht eine Rechtswahl nach Art 22 trifft).

Christian Hertel

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Art 24 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

3 Art 24 regelt dies für einseitige Verfügungen, Art 25 für Erbverträge iSd Art 3 Abs 1 lit b

(und zwar wieder unterschieden für Erbverträge, die nur den Nachlass eines Beteiligten betreffen, sowie für Erbverträge, die den Nachlass mehrerer am Vertrag Beteiligter betreffen). 4 Eine vergleichbare Anknüpfung an das hypothetische Erbstatut findet sich im deutschen

IPR bisher in Art 26 Abs 5 EGBGB, ebenso etwa in diversen anderen IPR-Regelungen kontinentaleuropäischer Rechtsordnungen,1 während die Common Law-Staaten traditionell nur die Auslegung dem Errichtungsstatut unterstellen (was allerdings im Ergebnis keinen großen Unterschied macht). Der Kommissionsentwurf wollte hingegen das Errichtungsstatut noch dem tatsächlichen Erbstatut unterstellen (Art 19 Abs 2 lit k COM (2009) 154), was zu recht von zahlreichen Stellungnahmen kritisiert2 und daher in der endgültigen Fassung durch die Sonderanknüpfung des Errichtungsstatuts abgelöst wurde. II. Geltungsbereich des Errichtungsstatuts (Art 24 Abs 1, Art 26 Abs 1) 1. Zulässigkeit 5 Das Errichtungsstatut bestimmt nach Art 24 und 25 die Zulässigkeit und die materielle

Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen, beim Erbvertrag nach Art 25 auch die Bindungswirkung. Den Begriff der materiellen Wirksamkeit definiert Art 26. Im Gesetzgebungsverfahren sollte die Zulässigkeit zunächst als Unterpunkt der materiellen Wirksamkeit geregelt werden; erst im Laufe der Beratungen wurden beide Begriffe voneinander getrennt.3 Der Begriff der Zulässigkeit ist hingegen nicht legal definiert. Darunter versteht die EU-ErbVO die Frage, ob ein bestimmtes Rechtsgeschäft von Todes wegen überhaupt möglich ist. Dies kann aus Art 25 Abs 2 entnehmen („Ein Erbvertrag … ist nur zulässig …“). Daher ist die Frage eigentlich nur für Erbverträge (also für mehrseitige Rechtsgeschäfte von Todes wegen) relevant. Für das Einzeltestament – und damit für den Anwendungsbereich von Art 24 Abs 1 – stellt sich die Frage der Zulässigkeit nicht.4 Denn die Rechtsordnung aller EU-Mitgliedstaaten (und soweit ich sehe, alle heute bestehenden nationalen Rechtsordnungen) lassen ein Einzeltestament als mögliche Art der Verfügung von Todes wegen zu. 6 Jedenfalls soweit gemeinschaftliche Testamente bindende (also nach deutscher Termino-

logie wechselbezügliche) Verfügungen enthalten, bestimmt sich ihre Zulässigkeit nach ganz hM nach Art 25. Enthalten sie hingegen keine bindenden Verfügungen, sondern sind nur zwei Einzeltestamente äußerlich in einer Urkunde zusammengefasst, so sieht sie die wohl hM nicht als Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b an und will ihre Zulässigkeit nach Art 24 Abs 1 für jeden Erblasser getrennt anknüpfen.5 1

2

3 4 5

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ZB § 30 IPRG Österreich, Art 65 IPRG Polen 2011 – ebenso zuvor Art 35 IPRG Polen 1965, § 18 IPRG Slowakei, Art 33 IPRG Slowenien, Art 9 Nr 8 CC Spanien, § 18 IPRG Tschechien 1965 = § 77 IPRG Tschechien 2012, § 36 Abs 2 S 1 IPRG Ungarn. Buschbaum/Kohler GPR 2010, 162, 163; Lein YB PIL 11 (2009) 107, 136; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010), 522 Rn 153; Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 67. Vgl Art 18a Abs 4 idFd Ratsdokuments 11870/11, 23; Art 18 Abs 1 lit a idFd Ratsdokuments 16500/11, 5. Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 41. So etwa BeckOGK/J Schmidt Rn 8; Deixer-Hübner/Schauer/Fischer-Czermak Rn 5; MünchKomm/Dutta Rn 3, 14; NK-BGB/Looschelders Rn 5.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 24 EU-ErbVO

– Damit begibt sich die hM in einen logischen Zirkel: Nach hM muss man zunächst wissen, ob eine Verfügung Bindungswirkung hat, um feststellen zu können, ob Art 24 oder Art 25 anwendbar ist. Ob aber eine Bindungswirkung vorliegt, entscheidet das Errichtungsstatut. Und welches Erbrecht Errichtungsstatut ist, weiß man erst, wenn man Art 24 oder 25 geprüft hat. Kurz: Nach hM muss man erst Art 24 und 25 prüfen, um festellen zu können, ob Art 24 oder 25 anwendbar ist. – Auch würde die hM zu dem merkwürdigen Ergebnis führen, dass ein bindender Erbvertrag oder ein bindendes gegenseitiges Testament leichter zugelassen wäre als die bloße Aufnahme zweier materieller Einzeltestamente in eine Urkunde (ohne jede Bindungswirkung); diese Inkonsequenz sollte man dem EU-ErbVO-Gesetzgeber nicht unterstellen. – ME ist daher jede gemeinschaftliche Verfügung von Todes wegen ein Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b und deren Zulässigkeit immer am Maßstab des 25 zu prüfen.6 Alle anderen Fragen gehören schon nicht mehr zur Zulässigkeit. 7 – Die Testierfähigkeit fällt zwar in den Anwendungsbereich von Art 24, gehört aber nach Art 26 Abs 1 lit a zur materiellen Wirksamkeit, nicht zur Zulässigkeit. – Bis zu welchem Umfang des Nachlasses der Erblasser testieren kann – also die verfügbare Quote oder (unserer Sicht vertrauter) die Noterb- und Pflichtteilsrecht bestimmt nicht Art 24, sondern das anwendbare Erbrecht (Art 23 Abs 2 lit h – vgl auch ErwGr 507).8 Man könnte erwägen, auch die Frage, ob eine bestimmte inhaltliche Verfügung möglich – 8 dh „zulässig“ – ist (etwa die Anordnung der Nacherbfolge oder die Dauertestamentsvollstreckung), zur Zulässigkeit iSd Art 24 Abs 1, 25 Abs 1 zu zählen. Die EU-ErbVO rechnet dies aber nicht zur Zulässigkeit, sondern zur materiellen Wirksamkeit. Dies ergibt sich aus Art 25 Abs 2. Dort ist als „Zulässigkeit“ lediglich die Zulässigkeit des Erbvertrages als solchen erwähnt. Danach spricht der Gesetzestext nur mehr von der materiellen Wirksamkeit und der Bindungswirkung, sieht also offenbar keine weiteren Fragen der Zulässigkeit mehr. 2. Materielle Wirksamkeit (Art 26 Abs 1) Was alles zur materiellen Wirksamkeit rechnet, bestimmt die Legaldefinition des Art 26. 9 Insbes sind dies: – die Testierfähigkeit, – Testier- und Zuwendungsverbote (soweit sie erbrechtlich zu qualifizieren sind – und nicht etwa, wie § 14 HeimG, öffentlich-rechtlich), – die Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Errichtung der Verfügung von Todes wegen, – die Auslegung der Verfügung, – Täuschung, Nötigung, Irrtum und andere Willensmängel.

6 7

8

Vgl Art 3 Rn 18 ff. Im Kommissionsentwurf fand sich der Rechtsgedanke des jetzigen ErwGr 50 sogar noch im Entwurf der Regelungen selbst (Art 18 Abs 4 KOM [2009] 154). Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 31; Dutta/Herrler/Lorenz Rn 20.

Christian Hertel

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10 Wegen der Einzelheiten sei daher auf die Kommentierung zu Art 26 verwiesen. Kurz gesagt

unterfällt damit dem Wirksamkeitsstatut des Art 24 jedenfalls alles, was man prüfen muss, um festzustellen, ob überhaupt ein wirksames Testament vorliegt. – ME zählt dazu außerdem auch die materielle Wirksamkeit der im Testament getroffenen Verfügungen (also etwa die Frage, ob eine Nacherbschaft oder eine Dauertestamentsvollstreckung angeordnet werden kann). Denn sonst hätte der Erblasser möglicherweise eine wirksame, aber wirkungslose Verfügung errichtet. Dass die EU-ErbVO den Begriff der materiellen Wirksamkeit weit versteht, zeigt sich ua daran, dass sie auch die Testamentsauslegung dem Errichtungsstatut unterstellt. Dies ist allerding höchst strittig.9 – Nach anderer, wohl herrschender Meinung unterliegt die Wirksamkeit bzw die Wirkung der in dem Testament getroffenen inhaltlichen Verfügungen dem anwendbaren Erbrecht (Art 23 Abs 2 lit b), sodass man die Prüfung (wenn keine Rechtswahl getroffen wird) erst nach dem Tod des Erblassers durchführen kann, da man erst dann sicher weiß, wo dieser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Nach dieser Meinung hilft das gesonderte Errichtrungsstatut dem Erblasser wenig. – Auch nach meiner Meinung ausgenommen ist allerdings das Pflichtteilsrecht (ErwGr 50), da dieses Art 23 Abs 2 lit h ausdrücklich dem allgemeinen Erbstatut zuweist. (Anders wäre dies, wenn die Beteiligten einen Erb- oder Pflichtteilsverzicht vereinbaren. War dieser nach dem Errichtungsstatut wirksam, so bleibt er mE wirksam, auch wenn sich das anwendbare Erbrecht später ändert.10) III. Bestimmung des Errichtungsstatuts (Abs 1) 1. Objektives Erbstatut (Art 21) 11 Errichtungsstatut ist nach Art 24 Abs 1 das hypothetische Erbstatut, also das Erbrecht, das

anwendbar gewesen wäre, wenn der Erblasser unmittelbar nach der Testamentserrichtung verstorben wäre (und nicht, wie der Gesetzestext etwas unpräzise formuliert „im Zeitpunkt“ der Testamentserrichtung – denn sonst hätte man noch kein wirksames Testament, dessen Verfügungen man prüfen kann). Dh wenn keine Rechtswahl vorliegt, ist das objektive Erbstatut nach Art 21 zu prüfen – nur eben hypothetisch „im Zeitpunkt“ der Testamentserrichtung bzw unmittelbar danach. 12 Rück- oder Weiterverweisung nach Art 34 Abs 1 sind grds auch im Rahmen des hypothe-

tischen Erbstatuts zu berücksichtigen.11 Zu Problemen führt das, wenn der Drittstaat nicht zwischen allgemeinem Erbstatut und Errichtungsstatut differenziert und daher den renvoi nach den Verhältnissen im Zeitpunkt des Erbfalls bestimmt; das geht natürlich im Rahmen des Errichtungsstatuts nach Art 24 Abs 1, Art 25 Abs 1–2 nicht. Bonomi/Öztürk wollen in diesen Fällen den renvoi gar nicht beachten.12 Näherliegend erscheint mir, dann auch im ausländischen IPR das hypothetische Erbstatut im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen zu prüfen; dann passt es wieder ins System der Art 24–25.

9 10 11 12

334

Vgl Art 26 Rn 24 ff. Vgl Art 26 Rn 25. Nordmeier ZErb 2013, 112, 114; MünchKommBGB/Dutta Rn 7. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 8 ff; Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 24.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 24 EU-ErbVO

Besteht ein vorrangiger Staatsvertrag,13 ist dieser auch bei Ermittlung des hypothetischen 13 Erbstatuts zu berücksichtigen. Dh aus deutscher Sicht ist für Iraner und Türken deren jeweiliges Heimatrecht das hypothetische Erbstatut (für Türken nur bezüglich ihres beweglichen Nachlasses) (bzw für Grundstücke türkischer Staatsangehöriger oder von Staatsangehörigen eines GUS-Staates das jeweilige Belegenheitsrecht). Würde ein Staatsvertrag das Errichtungsstatut gesondert regeln, wäre dies natürlich vorrangig vor Art 24–25;14 aber keiner der (auch) erbrechtlichen Staatsverträge Deutschlands (mit der Türkei, dem Iran und den GUS-Staaten) enthält eine Regelung über das Errichtungsstatut. 2. Umfassende Rechtswahl des Erbstatuts (Art 22 Abs 1) Hatte der Erblasser eine (wirksame) Rechtswahl nach Art 22 getroffen, so ist dieses Recht, 14 also das gewählte Heimatrecht, das hypothetische Erbstatut iSd Art 24 Abs 1 (vgl ErwGr 51, der allerdings etwas schief formuliert15 ist). Dies gilt auch, wenn die Rechtswahl nach Art 22 erst in dem Testament getroffen wurde, um dessen Wirksamkeit es geht.16 Denn die materielle Wirksamkeit der Rechtswahl bestimmt sich nach Art 22 Abs 3 bereits nach dem gewählten Recht (nicht mehr nach dem abgewählten Recht). Umgekehrt ändert sich das Errichtungsstatut nicht, wenn die Rechtswahl nach Testamentserrichtung wieder aufgehoben wird.17 3. Zeitpunkt der Errichtung Sollte zweifelhaft sein, zu welchem Zeitpunkt eine Verfügung von Todes wegen errichtet 15 wurde (was wohl eher bei einem Erbvertrag als bei einem einseitigen Testament relevant werden könnte), insbes wenn die Beteiligten ihre Erklärungen getrennt von einander abgeben, so kann man aus praktischen Gründen wohl nur auf die mitgliedsstaatlichen Rechte abstellen. Hier erscheint der Vorschlag von Dutta18 plausibel, auf das Erbrecht abzustellen, das hypothetisch bei der jeweiligen Handlung gelten würde. Ist danach die Verfügung bereits errichtet, so ist dieser Zeitpunkt der Errichtungszeitpunkt und dieses Erbrecht das Errichtungsstatut. Andernfalls ist der nächstmögliche Zeitpunkt zu prüfen. IV. Auf Errichtungsstatut beschränkte Rechtswahl (Abs 2) 1. Zulässigkeit der beschränkten Rechtswahl Nach Art 24 Abs 2 kann der Erblasser eine auf die Zulässigkeit und die Wirksamkeit seines 16 Testaments beschränkte Rechtswahl treffen. Dies ist die einzige gewillkürte Spaltung des Erbstatuts bei einseitigen Verfügungen in der EU-ErbVO. Diese beschränkte Rechtswahl hat

13 14 15 16 17

18

Vgl Art 75 Rn 5. MünchKommBGB/Dutta Rn 9. Janzen DNotZ 2012, 484, 489. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 26; aA Leitzen ZEV 2013, 128, 129; Odersky notar 2013, 3, 6. Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 444; Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 29; BeckOGK/J Schmidt Rn 12; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 27, 31; MünchKommBGB/Dutta Rn 8. MünchKommBGB/Dutta Rn 10.

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denselben Umfang wie das hypothetische Erbstatut nach Art 24 Abs 1. Sie kann nicht weiter auf einzelne Aspekte der Zulässigkeit oder Wirksamkeit beschränkt werden.19 17 Sinn macht die beschränkte Rechtswahl nur in Ausnahmefällen. Wirklich praxisnahe An-

wendungsfälle fallen mir nicht ein, nur recht unwahrscheinliche Sachverhaltr. Bonomi/Öztürk haben ein schönes Beispiel gebildet,20 das ich etwas ausschmücke: Ein 16-jähriger Deutscher mit gewöhnlichem Aufenthalt in England möchte sein ganzes Vermögen (setzen wir voraus, dass er schon welches hat) einer Stiftung vererben und seine Eltern enterben. Testieren kann er als Minderjähriger nur nach deutschem, nicht nach englischem Recht. Seine Eltern ohne Pflichtteil enterben kann er nur nach englischem, nicht nach deutschem Recht. Was macht das aufgeweckte Bürschchen (nach Beratung durch seine ältere Schwester, die gerade ihr Zweites Juristisches Staatsexamen abgelegt hat)? Er wählt nach Art 24 Abs 3 für Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit sein deutsches Heimatrecht (und macht sich damit selbst testierfähig), belässt es aber im übrigen bei der Geltung englischen Erbrechts (um den Pflichtteil der Eltern zu vermeiden). 18 Fasst man auch die inhaltliche Wirksamkeit der im Testament getroffenen Verfügungen von

Todes wegen unter Art 24 Abs 1 – was ich für richtig halte, so wäre der Umfang der beschränkten Rechtswahl natürlich sehr viel weiter. Darauf sollte sich der Erblasser aber nicht verlassen, da das strittig ist. Sind die von ihm gewünschten Verfügungen nur nach seinem Heimatrecht möglich, so sollte er eine umfassende Rechtswahl zugunsten seines Heimatrechts nach Art 22 Abs 1 treffen. 2. Sonstige Voraussetzungen und Durchführung

19 Die Voraussetzungen der Rechtswahl bestimmen sich nach Art 22: Wählbar ist nur ein

Heimatrecht des Erblassers. Auch muss die Rechtswahl die in Art 22 enthaltenen Bedingungen einhalten. Dies geht aus dem deutschen Wortlaut nicht ganz klar hervor, weil die deutsche Übersetzung den Satzzusammenhang falsch wiedergibt und zwei Nebensätze zusammenzieht. Wie etwa die englische, französische und spanische Sprachfassung zeigen, müsste es richtig heißen, hier (anders als im klassischen Drama) wohlgemerkt mit Kommata: „(2) Ungeachtet des Absatzes 1 kann eine Person für die Zulässigkeit und die materielle Wirksamkeit ihrer Verfügung von Todes wegen das Recht wählen, das sie nach Artikel 22 hätte wählen können, und zwar unter den dort genannten Bedingungen.“ – Auch bei der beschränkten Rechtswahl ist nur das Heimatrecht wählbar, bei Mehrstaatlern eines ihrer Heimatrechte (Art 22 Abs 1). – Auch die beschränkte Rechtswahl muss ausdrücklich oder konkludent in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen (Art 22 Abs 2). – Auch für die beschränkte Rechtswahl bestimmen sich die materiell-rechtlichen Voraussetzungen nach dem gewählten Recht (Art 22 Abs 3).21 – (Art 22 Abs 4 ist hingegen durch Art 24 Abs 3 verdrängt, der Änderung und Widerruf als lex specialis regelt.) 19

20 21

336

Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 365; Döbereiner DNotZ 2014, 323, 327; Leitzen ZEV 2013, 128, 129; Nordmeier ZEV 2012, 513, 519; BeckOGK/J Schmidt Rn 18. Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 34. AA BeckOGK/J Schmidt Rn 20, der aber dasselbe Ergebnis – Maßgeblichkeit des gewählten Rechts – aus Art 22 Abs 2 ableitet.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 24 EU-ErbVO

Es genügt, wenn die Rechtswahl nach Art 24 Abs 2 gleichzeitig mit dem Testament ge- 20 troffen wird. Der Erblasser muss also nicht zuerst ein Testament mit der Rechtswahl errichten und, nachdem er die Rechtswahl unterzeichnet hat, ein zweites Testament mit den inhaltlichen Verfügungen von Todes wegen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des Abs 2, wonach der Erlasser die Rechtswahl für die Verfügung treffen kann (und nicht nur für künftige Verfügungen), va aber aus dem entsprechend anwendbaren Art 22 Abs 3. Sonst käme man in eine logische Endlosschleife, weil sonst für die erste Verfügung mit der Rechtswahl (bzw für deren Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit) doch noch das objektive Erbstatut gelten würde. Nach einer Meinung könnte der Erblasser sogar nachträglich die Wahl des Errichtungsstatuts nach Art 24 Abs 2 (bzw Art 25 Abs 3) nachschieben; denn er könnte ja auch eine neue Verfügung von Todes wegen auf Grundlage der neuen Wahl errichten.22 Dies halte ich für falsch: Natürlich könnte der Erblasser dann ein neues Testament auf Grundlage der neu getroffenen Rechtswahl errichten. Das muss er dann aber auch machen, wenn die neue Rechtswahl nicht ins Leere gehen soll. (Allerdings kann in der Rechtswahl zugleich eine wiederholende Verweisung auf das alte Testament liegen; dann bleibt aber zu prüfen, ob dies formell und materiell wirksam ist). Die EU-ErbVO regelt zwei Arten der Rechtswahl: Die Rechtswahl für das anwendbare 21 Erbstatut nach Art 22 und die auf das Errichtungsstatut beschränkte Rechtswahl nach Art 24 Abs 2 (bzw bei einem Erbvertrag nach Art 25 Abs 3). – ME erstreckt sich die Rechtswahl Art 22 automatisch auch auf das Errichtungsstatut der Art 24 und 25. Eine auf das Erbstatut beschränkte Rechtswahl (die nicht zugleich das Errichtungsstatut betrifft) ist mE nicht möglich. – Nach aA beschränkt sich hingegen die Rechtswahl nach Art 22 auf das Erbstatut ohne das Errichtungstatut. Nach dieser Ansicht wäre auch eine auf das Erbstatut beschränkte Rechtswahl möglich. Will der Erblasser eine umfassende Rechtswahl, so muss er nach dieser Auffassung die Rechtswahlen nach Art 22 und 24 bzw 25 kombinieren.23 – Bei der Rechtswahl sollte der Erblasser daher immer ausdrücklich erklären, ob er eine umfassende Rechtswahl für das gesamte Erbstatut (unter Einschluss des Errichtungsstatuts) oder nur eine auf das Errichtungsstatut beschränkte Rechtswahl will. Bei der Auslegung wird man eine ausdrückliche Rechtswahl idR wohl als umfassende 22 Rechtswahl iSd Art 22 (unter Einbeziehung des Art 24 Abs 2 bzw Art 25 Abs 3) verstehen können, sofern nicht besondere Anhaltspunkte für eine beschränkte Rechtswahl sprechen.24 Hat der Erblasser als juristischer Laie das Testament selbst verfasst, wird er meist gar nicht wissen, dass so etwas wie eine beschränkte Rechtswahl möglich ist. (Auch die meisten Juristen hätten sich das ja vor Erlass der EU-ErbVO nicht vorstellen können.) Eine konkludente beschränkte Rechtswahl wird es wohl nur in Ausnahmefällen geben. Mir fallen nur eher abwegige Beispiele ein. Nehmen wir den 16-jährigen Deutschen aus dem vorigen Beispielsfall von Bonomi/Öztürk: Angenommen er versteht die Vorschläge seiner älteren Schwester nicht ganz (und zeigt ihr natürlich auch sein Testament nicht) und schreibt daher 22 23

24

Deixler-Hübner/Schauer/Fischer-Czermak Rn 20; MünchKomm/Dutta Rn 12. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 365; Odersky notar 2013, 3, 7; BeckOGK/J Schmidt Rn 25; Geimer/ Schütze/Frank Rn 30 ff. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 365; Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 37; Geimer/Schütze/Frank Rn 26; MünchKommBGB/Dutta Rn 13; aA – skeptisch gegenüber einer derartigen „Fiktion“: BeckOGK/ J Schmidt Rn 26.

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Art 24 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

nur: „Als Deutscher kann ich ja schon mit sechzehn Jahren testieren. Daher setze ich als Alleinerbin die …-Stiftung ein. Ein Pflichtteil muss nicht an meine Eltern ausgezahlt werden, da ja englisches Erbrecht gilt.“ Das wäre dann eine konkludente beschränkte Rechtswahl. V. Errichtungsstatut für Änderung und Widerruf (Abs 3) 23 Widerruft oder ändert der Erblasser ein bestehendes einseitiges Testament, bestimmen sich

nach Abs 3 S 1 iVm Abs 1 die Zulässigkeit und die Wirksamkeit dieser Änderung (also insbes Testierfähigkeit und Willensmängel etc) nach dem hypothetischen Erbstatut im Zeitpunkt der Änderung oder des Widerrufs.25 – Dh wenn der Erblasser keinerlei Rechtswahl getroffen hatte, bestimmen sich Zulässigkeit und Wirksamkeit von Änderung oder Widerruf nach seinem gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt der Änderung oder des Widerrufs (Art 21 Abs 1). – Hatte der Erblasser hingegen eine (wirksame) Rechtswahl nach Art 22 Abs 1 getroffen, so ist das gewählte Heimatrecht das hypothetische Erbstatut – und zwar sowohl wenn die Rechtswahl vor der Testamentsänderung erfolgte, aber noch wirksam ist, wie auch, wenn die Rechtswahl gleichzeitig mit der Änderung erfolgt.26 24 Hatte der Erblasser hingegen (nur) eine beschränkte Rechtswahl nach Art 24 Abs 2 ge-

troffen, so wirkt auch diese nach Art 24 Abs 3 S 2 fort. Dann bestimmen sich Zulässigkeit und Wirksamkeit des Widerrufs nach dem Recht, das der Erblasser bei Errichtung des Testaments, das er jetzt ändert oder widerruft, gewählt hatte;27 er muss nicht erneut eine zusätzliche beschränkte Rechtswahl für die Wirksamkeit der Änderung oder des Widerrufs treffen. Abs 3 S 2 macht aber eine zusätzliche (beschränkte) Rechtswahl nur entbehrlich, steht aber einer solchen nicht entgegen: Wenn der Erblasser will, kann er erstmals für die Änderung oder den Widerruf eine Rechtswahl treffen (sei es eine umfassende Rechtswahl nach Art 22 oder eine beschränkte Rechtswahl nach Art 24 Abs 2).28 VI. Übergangsrecht (Art 83 Abs 3–4) 25 Wurde die Verfügung von Todes wegen vor dem 17.8.2015 errichtet, so richtet sich ihre

Fortwirkung nach Art 83 Abs 3. Danach bleibt eine Verfügung von Todes wegen weiterhin zulässig sowie materiell (und formell) wirksam, wenn sie alternativ zumindest nach einer der dort genannten Rechtsordnungen wirksam wäre. Dabei sind zu prüfen: – zum einen die Voraussetzungen des Kapitels III der EU-ErbVO (Var 1) – alternativ das IPR des Staates, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, (Var 2), – oder das IPR der Staaten, deren Staatsangehörigkeit er besaß, (Var 3) – oder das IPR des EU-ErbVO-Mitgliedstaates, dessen Behörde mit der Erbsache befasst ist

25

26 27 28

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Simon/Buschbaum NJW 2012, 2396; Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 52; BeckOGK/J Schmidt Rn 31; Müller-Lukoschek § 2 Rn 167. S Rn 14. BeckOGK/J Schmidt Rn 32; MünchKommBGB/Dutta Rn 16. MünchKommBGB/Dutta Rn 16.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 25 EU-ErbVO

(und zwar letztere drei Varianten je nach dem Rechtzustand, der bei Errichtung der Verfügung von Todes wegen galt). Erblasser in den Mitgliedstaaten, die bisher das Heimatrecht auf das Erbrecht anwandten, 26 hatten bisher keine Veranlassung, eine Rechtswahl zugunsten ihres Heimatrechts zu treffen. Sie haben aber häufig Verfügungen getroffen, die nur nach ihrem Heimatrecht möglich waren. Daher fingiert Art 83 Abs 1 eine Rechtswahl, wenn eine Verfügung von Todes wegen vor dem 17.8.2015 „nach dem Recht errichtet“ wurde, das der Erblasser aus Sicht der EUErbVO hätte wählen können (nämlich nach seinem Heimatrecht).

Artikel 25: Erbverträge (1) Die Zulässigkeit, die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkungen eines Erbvertrags, der den Nachlass einer einzigen Person betrifft, einschließlich der Voraussetzungen für seine Auflösung, unterliegen dem Recht, das nach dieser Verordnung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden wäre, wenn diese Person zu dem Zeitpunkt verstorben wäre, in dem der Erbvertrag geschlossen wurde. (2) Ein Erbvertrag, der den Nachlass mehrerer Personen betrifft, ist nur zulässig, wenn er nach jedem der Rechte zulässig ist, die nach dieser Verordnung auf die Rechtsnachfolge der einzelnen beteiligten Personen anzuwenden wären, wenn sie zu dem Zeitpunkt verstorben wären, in dem der Erbvertrag geschlossen wurde. Die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkungen eines Erbvertrags, der nach Unterabsatz 1 zulässig ist, einschließlich der Voraussetzungen für seine Auflösung, unterliegen demjenigen unter den in Unterabsatz 1 genannten Rechten, zu dem er die engste Verbindung hat. (3) Ungeachtet der Absätze 1 und 2 können die Parteien für die Zulässigkeit, die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkungen ihres Erbvertrags, einschließlich der Voraussetzungen für seine Auflösung, das Recht wählen, das die Person oder eine der Personen, deren Nachlass betroffen ist, nach Artikel 22 unter den darin genannten Bedingungen hätte wählen können.

Schrifttum Álvarez González/Rodríguez-Uría Suárez, La ley aplicable a los pactos sucesorios en la Propuesta de Reglamento sobre sucesiones, Diario La Ley, Nr 7726 (2011) 1 Barel, La disciplina die patti successori, in: Franzina/ Leandro (Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013) 105 Döbereiner, (Bindende?) Rechtswahlen nach der EU-Erbrechtsverordnung, DNotZ 2014, 323 Eule, Erbverträge, Erb- und Pflichtteilsverzichtsverträge, in: Münch/Lipp (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2015), zitiert: Münch/Lipp/ Eule Hilbig-Lugani, Das gemeinschaftliche Testament im

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deutsch-französischen Rechtsverkehr – Ein Stiefkind der Erbrechtsverordnung, IPRax 2014, 480 Lechner, Erbverträge und gemeinschaftliche Testamente in der neuen EU-Erbrechtsverordnung, NJW 2013, 26 Lehmann, Erhöhter Druck auf Erbvertrag, gemeinschaftliches Testament sowie Vor- und Nacherbfolge durch die EuErbVO, ZEV 2015, 309 Leipold, Das Europäische Erbrecht (EuErbVO) und das deutsche gemeinschaftliche Testament, ZEV 2014, 139 Margonsky, Verbot von Erbverträgen und gemeinschaftlichen Testamenten im polnischen Recht, NotBZ 2015, 81

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Nordmeier, EuErbVO: Neues Kollisionsrecht für gemeinschaftliche Testamente, ZEV 2012, 513 Nordmeier, Erbverträge in der neuen EU-Erbrechtsverordnung – zur Ermittlung des hypothetischen Erbstatuts nach Art. 25 ErbRVO, ZErb 2013, 112 Nordmeier, Erbverträge und nachlassbezogene Rechtsgeschäfte in der EuErbVO – eine Begriffserklärung, ZEV 2013, 117; Odersky, Der wirksam-wirkungslose Erb- und Pflichtteilsverzicht nach der EU-ErbVO, notar 2014, 139

Reich, Verfügungen von Todes wegen mit Bindungswirkung in gemischtnationalen Ehen unter Berücksichtigung der Besonderheiten der EuErbVO, ZEV 2014, 144 Süß, Der unnichtige Erbvertrag nach der Europäischen Erbrechtsverordnung, ZErb 2014, 225 Vismara, Patti successori nel regolamento (UE) N. 650/2012 e patti di famiglia: un’interferenza possibile? Rivista di diritto internazionale privato e processuale 2014, 803.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Anwendungsbereich: Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Geltungsbereich des Errichtungsstatuts 1. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2. Materielle Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 3. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Erbrechtlicher Vertrag über den Nachlass einer einzigen Person (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . 16 Erbrechtlicher Vertrag über den Nachlass mehrerer Personen (Abs 2) 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 2. Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 3. Materielle Wirksamkeit und Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Beschränkte Rechtswahl für Errichtungsstatut des Erbvertrages (Abs 3) . . . . . . . . . . . 28

1. Abgrenzung zur umfassenden Rechtswahl nach Art 22 Abs 1 . . . . . . . . . 29 2. Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 3. Wählbare Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 4. Sonstige Voraussetzungen und Durchführung der Rechtswahl . . . . . . . . . 37 5. Bindungswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 VII. Vergleich mit dem Haager Erbrechtsübereinkommen und dem bisherigen IPR 1. Art 8–12 Haager Erbrechtsübereinkommen . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Bindende Verfügungen nach dem Erbrecht der EU-Mitgliedstaaten . . . . . . 47 3. Erb- und Pflichtteilsverzicht nach dem Erbrecht der EU-Mitgliedstaaten . . . . . . 53

I. II. III.

IV. V.

VI.

I. Allgemeines 1 Die Anerkennung – oder besser die teilweise Nicht-Anerkennung oder ungesicherte An-

erkennung – der Wirksamkeit und Bindungswirkung deutscher gemeinschaftlicher Testamente oder Erbverträge im Ausland war bisher eines der Hauptprobleme bei der Testamentsgestaltung und Nachlassabwicklung von Deutschen mit Auslandsvermögen. Dieses Problem löst Art 25 für die EU-ErbVO-Mitgliedstaaten, indem er eine sichere Rechtsgrundlage für Zulässigkeit, Wirksamkeit und Bindungswirkung erbrechtlicher Vereinbarungen innerhalb der EU schafft – auch wenn noch Probleme der praktischen Durchsetzung verbleiben.1

1

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ME zäumt daher Lehmann ZEV 2015, 309, das Pferd vom Schwanz auf, wenn er von einem „erhöhten Druck auf Erbvertrag, gemeinschaftliches Testament … durch die EuErbVO“ spricht. Richtig ist: Vieles wird besser, wenn auch nicht alles gut wird.

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Art 25 EU-ErbVO

Art 25 ist die Parallelnorm zu Art 24 für Erbverträge. Beide sehen vor, dass die Zulässigkeit 2 und materielle Wirksamkeit nicht dem allgemeinen Erbstatut unterliegt (das bei Errichtung noch unsicher ist), sondern dem sogenannten Errichtungsstatut, dh dem hypothetischen Erbstatut, das anzuwenden wäre, wenn der Erblasser unmittelbar nach der Errichtung der Verfügung versterben würde. – Art 24 gilt für Verfügungen, die keine Erbverträge sind (also im wesentlichen für einseitige Testamente), Art 25 für Erbverträge iSd Art 3 Abs 1 lit b (also erbrechtliche Vereinbarungen, die den Nachlass einer oder mehrerer am Vertrag beteiligten Personen betreffen), also insbes Erbverträge iSd §§ 2274 ff BGB, gemeinschaftliche bzw gegenseitige Testamente sowie Erb- und Pflichtteilsverzichte. – Art 24 regelt nur die Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit der Verfügung, Art 25 darüber hinaus auch die Bindungswirkung des Erbvertrages. Art 25 regelt sowohl das objektive (gesetzliche) wie das subjektive (gewillkürte) Errichtungs- 3 statut (ebenso wie Art 24). Für das objektive Errichtungsstatut unterscheidet Art 25 noch zwischen ein- und mehrseitig verpflichtenden Erbverträgen. – Abs 1 regelt das objektive Errichtungsstatut für Erbverträge, die nur den Nachlass eines Erblassers betreffen (also in denen zB nur ein Erblasser testiert oder einen einseitigen Erb- oder Pflichtteilsverzicht). – Abs 2 regelt das objektive Errichtungsstatut für Erbverträge, die den Nachlass von von zwei (oder mehr) Erblassern betreffen. – Abs 3 lässt eine vertragliche beschränkte Rechtswahl für das Errichtungstatut für alle Arten von Erbverträgen zu. Vorläufer der Regelung des Art 25 EU-ErbVO waren Art 9–12 des Haager Erbrechtsüber- 4 einkommens vom 1.8.1989 (HErbStÜbk). Art 18 COM(2009) 154 und jetzt auch Art 25 EU-ErbVO lehnen sich weitgehend an diese Regelung an,2 wobei die beschlossene Regelung präziser ist als der ursprüngliche Kommisionsvorschlag. II. Anwendungsbereich: Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b Art 25 gilt für alle Erbverträge iSd Art 3 Abs 1 lit b. Bekanntlich ist der Begriff „Erbvertrag“ 5 in der deutschen Fassung der EU-ErbVO missverständlich, da der deutsche Jurist damit vorschnell den Begriff des Erbvertrags iSd §§ 2274 ff BGB assoziieren könnte. Besser wäre der Begriff „Vertrag über das Erbrecht“ – noch genauer „erbrechtlicher Vertrag über den Nachlass einer am Vertrag beteiligten Person“. Der Begriff des Erbvertrages umfasst nach der Legaldefinition des Art 3 Abs 1 lit b alle erbrechtlichen Vereinbarungen über den künftigen Nachlass einer oder mehrerer an der Vereinbarung beteiligten Personen, also insbes:3 – Erbverträge iSd §§ 2274 ff BGB, – mE alle gemeinschaftlichen Testamente, nach hM jedenfalls die mit wechselbezüglichen Verfügungen, – auch einseitige Testamente, soweit sie zu einer gegenseitigen Bindung führen („gegenseitige Testamente“ iSd Art 3 Abs 1 lit b), – ferner Erb- oder Pflichtteilsverzichte. 2 3

Vgl Rn 42 ff. Vgl Art 3 Rn 6 ff.

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6 Strittig ist die Einordnung gemeinschaftlicher Testamente:

– Eine Meinung will gemeinschaftliche Testamente generell unter Art 24, nicht unter Art 25 fassen.4 Das halte ich für nicht vertretbar, weil es Wortlaut und Sinn der Definition des Art 1 Abs 1 lit b widerspricht. – Die wohl hM5 will gemeinschaftliche Testamente nur dann unter Art 25 fassen, wenn sie Bindungswirkung haben (also bei Geltung deutschen Rechts wechselbezügliche Verfügungen enthalten). Dafür gibt es einige Argumente, die aber letztlich nicht für durchschlagende halte. – Richtig ist mE, sämtliche gemeinschaftlichen Testamente als Erbverträge iSd Art 3 Abs 1 lit b anzusehen und daher nach Art 25 zu prüfen. Näher begründet habe ich dies im Rahmen meiner Ausführungen zu Art 3 Abs 1 lit b.6

7 Dafür spricht auch ein praktisches Argument: Ob Art 24 oder Art 25 anwendbar ist, will die

hM danach entscheiden, ob das betreffende gemeinschaftliche Testament wechselbezügliche Verfügungen enthält. Das kann man aber nur prüfen, wenn man weiß, welches Recht auf die Auslegung und auf mögliche Bindungswirkungen anwendbar ist – also welches Errichtungsstatut gilt. Um das Errichtungsstatut bestimmen zu können, muss man aber erst wissen, ob man am Maßstab des Art 24 oder des Art 25 prüft. Damit beißt sich die Argumentation der hM in den Schwanz: Denn ob Art 24 oder Art 25 anwendbar ist, kann man dann erst feststellen, wenn man Art 24 oder Art 25 angewandt hat.7 Das kann denklogisch nicht richtig sein. (Praktisch funktioniert es allerdings meistens, da Art 24 und Art 25 bei der Zulässigkeit zum selben Ergebnis kommen – aber eben nicht mehr notwendig bei der Wirksamkeit). – Ergo: Jedes formell gemeinschaftliche Testament ist mE auch eine Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b und damit am Maßstab des Art 25 zu prüfen. – Nur Art 25 enthält auch Regelungen, wie mit unterschiedlichen Errichtungsstatuten bei mehreren Erblassern umzugehen ist (kumulative Prüfung für die Zulässigkeit, einheitliche Prüfung für die Wirksamkeit). Nach Art 24 müsste man hingegen die Verfügung jedes Erblassers bei einem formell gemeinschaftlichen Testament wie ein Einzeltestament prüfen. – Auch wenn ein gemeinschaftliches Testament ausnahmsweise keine Bindungswirkung entfaltet, kann man dies sinnvoll erst feststellen, wenn man das (einheitliche) Wirksamkeitsstatut festgestellt hat und anhand dessen geprüft hat, ob bindende Verfügungen enthalten sind. 4 5

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Hilbig-Lugani IPRax 2014, 480; Nordmeier ZEV 2012, 513, 514; Nordmeier ZEV 2013, 117, 120. Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 438; Dutta IPRax 2015, 32, 35; Herzog ErbR 2013, 2, 8 f; v Hinden/ Müller ErbStB 2013, 97, 102; Lechner NJW 2013, 26, 27; Lehmann ZErb 2013, 25, 26; Rudolf ÖNotZ 2013, 225, 235; Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 68; Hager/Geimer 9, 36; Keim, Rechtswahl nach der Europäischen Erbrechtsverordnung (EU-ErbVO), in: Roth (Hrsg.), Die Wahl ausländischen Rechts im Familien- und Erbrecht, 2013, 67, 79; BeckOGK/J Schmidt Art 3 Rn 9; Bergquist/Lagarde Art 24 Rn 2; Bonomi/Wautelet/Bonomi Art 3 Rn 13; MünchKommBGB/Dutta Art 3 Rn 9. Vgl Art 3 Rn 18 ff. Ebenso wohl Burandt/Rojahn/Burandt Rn 2; möglicherweise auch Palandt/Thorn Rn 3. Auf diesen logischen Zirkel weisen auch Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 441 f und MünchKommBGB/ Dutta Rn 8 hin. Sie wollen dies allerdings dadurch lösen, dass sie nur dann einen Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b annehmen, wenn dieser auch nach Art 25 Abs 2 nach beiden beteiligten Erbstatuten wirksam wäre.

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III. Geltungsbereich des Errichtungsstatuts 1. Zulässigkeit Unter das Errichtungsstatut des Erbvertrages fallen die „Zulässigkeit, die materielle Wirk- 8 samkeit und die Bindungswirkung“ des Erbvertrages. Zulässigkeit ist die Frage, ob das jeweilige Erbrecht die entsprechende erbrechtliche Vereinbarung zulässt – also ob eine bindende Verfügung von Todes wegen (zB ein verfügender Erbvertrag ähnlich §§ 2274 ff BGB oder ein gemeinschaftliches Testament) oder ein Erb- oder Pflichtteilsverzicht überhaupt möglich ist.8 Auch soweit ein gemeinschaftliches Testament keinerlei Bindungswirkung entfaltet, also 9 nur rein formal eine gemeinschaftliche Verfügung ist, bestimmt sich die Zulässigkeit der gemeinschaftlichen Verfügung nach dem Errichtungsstatut – und nicht etwa nach dem Formstatut (mE nach Art 25 Abs 2, nach hM nach Art 24 Abs 1).9 Zur Zulässigkeit zählen etwa auch folgende Fragen:10 10 – Können nur bestimmte Personen den betreffenden Typus des Erbvertrags abschließen? (wie zB nach § 2265 BGB nur Ehegatten ein gemeinschaftliches Testament errichten können oder nach §§ 1249 S 1, 602 ABGB Österreich nur Ehegatten einen Erbvertrag errichten können), – Gibt es eine Höchstzahl von Beteiligten am Erbvertrag? – Ist der Erbvertrag nur gegenständlich für bestimmte Gegenstände oder nur für einen bestimmten Teil des Nachlasses zulässig? (wie zB nach § 1253 ABGB Österreich jedem Ehegatten im Erbvertrag ein „freies Viertel“ verbleiben muss, über das er nicht erbvertraglich bindend verfügen kann). 2. Materielle Wirksamkeit Der Begriff der materiellen Wirksamkeit ist in Art 26 Abs 1 legal definiert. Danach zählen 11 zur materiellen Wirksamkeit (und unterliegen damit dem Errichtungsstatut):11 – die Testierfähigkeit, – Testier- und Zuwendungsverbote (soweit sie erbrechtlich zu qualifizieren sind – und nicht etwa, wie § 14 HeimG, öffentlich-rechtlich), – die Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Errichtung der Verfügung von Todes wegen, – die Auslegung der Verfügung, – Täuschung, Nötigung, Irrtum und andere Willensmängel. Die Aufzählung des Art 26 Abs 1 ist nach wohl hM nicht abschließend. Für den Umfang des 12 Errichtungsstatuts entscheidend ist, ob auch die materielle Wirksamkeit der in der Urkunde

8 9

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Vgl Art 24 Rn 5 ff. Dutta FamRZ 2013, 4, 11; Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 24 ff; Geimer/Schütze/Frank Rn 18; Schauer/Scheuba/Fischer-Czermak 43, 51; BeckOGK/J Schmidt Art 24 Rn 8; Bonomi/Wautelet/Bonomi Art 24 Rn 10, Art 27 Rn 14 f. BeckOGK/J Schmidt Rn 7; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 10. Vgl Art 26 Rn 2 ff.

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getroffenen inhaltlichen Verfügungen dazugehört. ME ist das zu bejahen;12 die wohl hM13 sieht das aber anders (und will die Liste des Abs 1 allenfalls um ein paar Details erweitern).14 – Bei ein- wie mehrseitigen Verfügungen kann dies etwa die Frage betreffen, ob der Erblasser eine Nacherbfolge oder Dauertestamentsvollstreckung anordnen konnte. – Noch wichtiger ist dies für eine erbrechtliche Vereinbarung wie den Erb- oder Pflichtteilsverzicht. 13 Betrachten wir das Beispiel des Erb- oder Pflichtteilsverzichts näher:

– Nach einer – in Deutschland wohl herrschenden – Meinung regelt das Errichtungsstatut des Art 25 nur, ob der Erbvertrag (hier also der Erb- oder Pflichtteilsverzicht) zulässig und als Rechtsgeschäft wirksam ist. Zur materiellen Wirksamkeit zählt die hM im wesentlichen nur die in der Liste des Art 26 Abs 1 aufgezählten Elemente. Die materiellrechtlichen Wirkungen des Erb- oder Pflichtteilsverzichts will sie nach dem allgemeinen Erbstatut im Todeszeitpunkt bestimmen. Ändert sich das Erbstatut (etwa weil der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt verlegt) und ließ nur das Errichtungsstatut (das bei Vereinbarung des Verzichts gegolten hätte) den Verzicht zu, aber nicht das beim Tod tatsächlich geltende Erbstatut, so geht der Verzicht nach dieser Meinung ins Leere. Wie Odersky pointiert formulierte, ist der Erbvertrag oder Erbverzicht dann „wirksam, aber wirkungslos“.15 – Wenn aber die entscheidende Frage doch nach dem tatsächlichen Erbstatut geprüft wird, wäre die gesonderte Anknüpfung an das Errichtungsstatut und damit Art 25 sinnlos. Dies kann der Gesetzgeber der EU-ErbVO nicht gewollt haben. Zu einem sinnvollen Ergebnis kommt man hingegen, wenn man als „materielle Wirksamkeit“ iSd Art 24–26 auch die materielle Wirksamkeit der inhaltlichen Verfügungen des Erblassers versteht. Dann ist der Verzicht nicht nur zulässig, sondern auch wirksam, wenn ihn das Errichtungsstatut zulässt – und bleibt auch bei einem Statutenwechsel wirksam. (Auch die Frage, ob der Verzicht etwa auch gegen Abkömmlinge wirkt, muss man dann konsequent dem Errichtungsstatut unterstellen.) Nach dieser Meinung bestimmen sich nur die konkreten Wirkungen nach dem tatsächlich anwendbaren Erbstatut. Dh wenn ein Beteiligter auf seinen gesamten Pflichtteil verzichtet hat, weiß man erst beim Erbfall, ob er auf einen reinen Geldanspruch oder auf ein Noterbrecht verzichtet hat – und in welcher Höhe ihm dies zugestanden hätte. Aber man weiß, dass er verzichtet hat und dass der Verzicht wirksam bleibt. Das schafft Rechtssicherheit. Das halte ich für richtig.16 – In der Praxis entschärft sich das Problem für den Erb- und Pflichtteilsverzicht dadurch etwas, das der Erblasser selbst die Ursache für den Statutenwandel setzt. Dh er kann zumindest wissen, dass sich das Erbstatut gewandelt hat und damit der Erb- oder Pflichtteilsverzicht (nach einer Meinung) wirkungslos geworden ist – und sich ggf darauf einstellen.17 (Schlimmer für ihn wäre, wenn der Statutenwechsel vom Verzichtenden selbst

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Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 15 ff. BeckOGK/J Schmidt Rn 5. Zur Argumentation vgl Art 26 Rn 24 ff. Odersky, Der wirksam-wirkungslose Erb- und Pflichtteilsverzicht nach der EU-ErbVO, notar 2014, 139. Ebenso Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 443; Nordmeier ZEV 2013, 117, 121; Nordmeier ZEV 2014, 144, 146. Vgl näher Art 26 Rn 24 ff. Odersky notar 2014, 139, 140.

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Art 25 EU-ErbVO

abhinge, da der Erblasser dies nicht kontrollieren kann und möglicherweise gar nicht erfährt.) 3. Bindungswirkung Auch die Bindungswirkung des Erbvertrags bestimmt sich nach dessen Errichtungsstatut. 14 Darin unterscheidet sich der Geltungsbereich des Art 25 von dem des Art 24. Denn nur eine vertragliche Verfügung kann eine Bindungswirkung haben – und zwar auch dann, wenn sie nur den Nachlass einer einzigen Person betrifft (wie nach Art 25 Abs 1). Zur Bindungswirkung zählen etwa: 15 – Kann eine Vertragspartei einen Widerruf oder Rücktritt erklären? – Ist eine dem Erbvertrag widersprechende spätere Verfügung von Todes wegen unwirksam? – Zur Bindungswirkung zählen nach Art 25 Abs 1 und Abs 3 auch die Voraussetzungen für die „Auflösung“ des Erbvertrages. Das ist nur die andere Seite der Bindungswirkung.18 IV. Erbrechtlicher Vertrag über den Nachlass einer einzigen Person (Abs 1) Abs 1 gilt für Erbverträge, die nur den Nachlass einer einzigen Person betreffen. Ich werde 16 sie nachstehend auch kurz als „einseitige Erbverträge“ bezeichnen. Dies sind zB: – ein Erbvertrag (iSd §§ 2274 ff BGB oä), in dem nur ein Erblasser testiert, – oder ein einseitiger Erb- oder Pflichtteilsverzicht. Dann gilt nach Art 25 Abs 1 im Prinzip dasselbe wie nach Art 24 Abs 1: Errichtungsstatut ist 17 das hypothetische Erbstatut, das anzuwenden wäre, wenn der Erblasser unmittelbar nach19 dem Erbvertragsschluss verstorben wäre. Wie nach Art 24 Abs 1 kommt es nur auf das hypothetische Erbstatut des Erblassers an, nicht auf das des anderen Vertragspartners. – Dh wenn der Erblasser eine umfassende Rechtswahl nach Art 22 Abs 1 getroffen hat (oder im Erbvertrag trifft), ist das gewählte Heimatrecht das hypothetische Erbstatut. – Ebenso können die Vertragsparteien gemeinsam das Errichtungsstatut nach Art 25 Abs 3 wählen (also im Unterschied zu Art 24 Abs 3 nicht der Erblasser einseitig!). – Gab es keine Rechtswahl, so ist das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers bei Abschluss des Erbvertrages Errichtungsstatut. Vorrangige Staatsverträge oder ein renvoi sind ebenso wie nach Art 24 Abs 1 zu beachten.20 Während das Errichtungsstatut bei einseitigen Verfügungen nach Art 24 Abs 1 nur deren 18 Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit erfasst, regelt es beim einseitigen Erbvertrag nach Art 25 Abs 1 auch dessen Bindungswirkungen („einschließlich der Voraussetzungen für 18 19

20

BeckOGK/J Schmidt Rn 10. Art 24 Abs 1 und Art 25 Abs 1 und 2 formulieren etwas unpräzise: wenn der Erblasser „zu dem Zeitpunkt verstorben wäre, in dem der Erbvertrag geschlossen wurde“. Vor der Unterzeichnung des Erbvertrags darf er nicht versterben, erst unmittelbar danach. Art 9 Abs 1 und Art 10 Abs 1 HErbStÜbk formulieren genauer: wenn der Erblasser „an dem Tag verstorben wäre, an dem der Erbvertrag errichtet worden ist“ – wobei mit den Worten „errichtet worden ist“ klargestellt ist, dass der Erbvertrag vor dem Tod abgeschlossen sein muss. Vgl Art 24 Rn 13.

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seine Auflösung“). Denn in den Fällen des Art 25 Abs 1 ist zwar nur der Nachlass einer Person betroffen; gleichwohl ist es ein Vertrag, der Bindungswirkungen entfaltet. V. Erbrechtlicher Vertrag über den Nachlass mehrerer Personen (Abs 2) 1. Anwendungsbereich 19 Abs 2 regelt Erbverträge, die den „Nachlass mehrerer Personen“ betreffen. Man könnte sie

auch als mehrseitige Erbverträge bezeichnen. Beispiele wären: – ein Erbvertrag (iSd §§ 2274 ff BGB oä), in dem zwei oder mehr Erblasser verfügen, – ein gemeinschaftliches Testament (nach meiner Meinung jedes, nach hM jedenfalls dann, wenn es wechselbezügliche Verfügungen enthält), – oder ein gegenseitiger Erb- oder Pflichtteilsverzicht. 2. Zulässigkeit 20 Bei mehrseitigen Erbverträgen gelten für die Zulässigkeit andere Regeln als für die mate-

rielle Wirksamkeit und Bindungswirkung. Der Erbvertrag ist nur zulässig, wenn ihn kumulativ die hypothetischen Erbstatute aller beteiligten Erblasser zulassen. Dh wenn eines der anwendbaren Erbstatute den betreffenden Erbvertrag als Vertragstypus gar nicht zulässt, setzt sich sein Veto durch. Es geht aber nur um den Erbvertragstypus insgesamt, nicht um die konkreten Regelungen innerhalb des Erbvertrages und auch nicht um dessen konkrete Ausgestaltung. 21 Verbietet das hypothetische Erbstatut eines der beteiligten Erblasser den betreffenden Typus

von Erbvertrag, lässt ihn aber sein Heimatrecht zu – oder auch das Heimatrecht eines anderen beteiligten Erblassers, so können die Beteiligten die Sperre durch eine vertragliche Rechtswahl des Errichtungsstatuts nach Art 25 Abs 3 überwinden. Denn sie können gemeinsam als Errichtungsstatut das Heimatrecht eines der beteiligten Erblasser wählen.

22 Kann man den Erbvertrag möglicherweise entweder als einseitigen Erbvertrag aufrecht-

erhalten oder zumindest als einseitige Verfügung, wenn er nach dem hypothetischen Erbstatut eines der Erblasser (A) unzulässig ist, nach dem des anderern Erblassers (B) aber zulässig wäre? ME ja: – Ist der zweiseitige Erbvertrag nach Art 25 Abs 2 S 1 unzulässig, gibt es kein einheitliches Wirksamkeitsstatut (der engsten Verbindung) nach Abs 2 S 2. – Es muss aber irgendeine Rechtsordnung geben, anhand derer man die Folgen der Unzulässigkeit prüft. Dies kann nach der (insoweit identischen) Grundregel von Art 24 Abs 1 und Art 25 Abs 1 nur das hypothetische Erbstatut des jeweiligen Erblassers sein. – Dh für den Erblasser A, dessen hypothetisches Erbstatut die gewählte erbvertragliche Verfügung nicht zulässt, ist nach Art 24 Abs 1, Art 26 Abs 1 zu prüfen, ob die Verfügung möglicherweise in eine einseitige Verfügung (einseitiges Testament) umgedeutet werden kann.21 (Verbietet das Erbstatut beider Erblasser den Erbvertrag, ist dies für beide Erblasser zu prüfen.) – Für den Erblasser B, dessen hypothetisches Erbstatut die gewählte erbvertragliche Verfügung zugelassen hätte, ist nach Art 25 Abs 1, Art 26 Abs 1 zunächst zu prüfen, ob der 21

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Ebenso iE MünchKommBGB/Dutta Rn 9.

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zweiseitige Erbvertrag möglicherweise als einseitiger Erbvertrag iSd Art 25 Abs 1 aufrechterhalten werden kann. Geht das nicht, ist zu prüfen, ob er nach Art 24 Abs 1 möglicherweise zumindest als einseitige (frei widerrufliche) Verfügung zu retten ist. 3. Materielle Wirksamkeit und Bindungswirkung Hat man erst einmal festgestellt, dass der mehrseitige Erbvertrag nach dem hypothetischen 23 Erbstatut aller beteiligten Erblasser zulässig ist, so gilt für die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkung ein einheitliches Errichtungsstatut. – Zunächst ist für alle beteiligten Erblasser das hypothetische Erbstatut festzustellen. Dies musste man schon für die Prüfung der Zulässigkeit des Erbvertrages feststellen. – Sind dies unterschiedliche Rechte, so gilt nach Art 25 Abs 2 S 2 als einheitliches Errichtungsstatut dasjenige der hypothetischen Erbstatute, zu dem der Erbvertrag die „engste Verbindung hat“. Die EU-ErbVO definiert nicht, nach welchen Kriterien die engste Verbindung zu bestim- 24 men ist. Es können dies nur Kriterien sein, die die EU-ErbVO auch sonst anerkennt – sei es für die Bestimmung des objektiv anwendbaren Rechts (also der gewöhnliche Aufenthalt und die dafür relevanten Faktoren), sei es für die Rechtswahl (also die Staatsangehörigkeit), sei es für die Zuständigkeit (also insbes auch die Belegenheit von Vermögen). In den meisten Fällen dürfte man auf den ersten Blick sehen, zu welcher der zwei Rechts- 25 ordnungen die engste Verbindung besteht, weil ein Erblasser nur Verbindungen zu einer, der andere zu zwei Rechtsordnungen hat. Dann besteht zu der Rechtsordnung die engste Verbindung, zu der beide Erblasser Verbindungen haben. Ansonsten würde ich die verschiedenen Anknüpfungskriterien in einer Matrix auflisten – 26 jede Zeile ein Kriterium, jede Spalte einer der beiden (oder auch mehr) Rechtsordnungen. Natürlich darf man nicht einfach nach der Zahl der Kriterien entscheiden; sonst hinge das Ergebnis ggf zufällig davon ab, wie man die aufenthaltsbezogenen Kriterien unterteilt. Sondern man muss die Kriterien gewichten. Letztlich dürfte die Entscheidung aber immer eindeutig sein: Die engste Verbindung kann man nicht vernünftig definieren. Aber man erkennt sie, wenn man sie sieht. Sinn und Rechtsfolge des einheitlichen Wirksamkeits- und Bindungswirkungstatuts ist, dass 27 es – wenn der Erbvertrag überhaupt zulässig ist – keine hinkenden Rechtsverhältnisse gibt, sondern seine Rechtswirkungen und seine Bindungswirkung für beide Erblasser einheitlich zu beurteilen ist. Auch hier spielt natürlich eine entscheidende Rolle, wie weit man den Anwendungsbereich des Wirksamkeitsstatuts definiert. Erfasst er – wie hier vertreten – auch die materielle Wirksamkeit aller inhaltlichen im Erbvertrag getroffenen Verfügungen (vorbehaltlich der Grenze des Pflichtteilsrechts, das sich nach dem tatsächlichen Erbstatut im Todesfall bestimmt), so besteht weitgehende Rechtssicherheit. Definiert man das Wirksamkeitsstatut mit der wohl hM enger, so kann es sein, dass der Erbvertrag zwar wirksam, aber wirkungslos ist.22

22

Vgl Rn 13; Art 26 Rn 25.

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VI. Beschränkte Rechtswahl für Errichtungsstatut des Erbvertrages (Abs 3) 28 Ebenso wie Art 24 Abs 2 lässt auch Art 25 Abs 3 eine auf das Errichtungstatut beschränkte

Rechtswahl zu. Im Unterschied zu Art 24 Abs 2 trifft der Erblasser die Rechtswahl aber nicht einseitig, sondern vertraglich – und zwar auch beim einseitigen Erbvertrag, sodass auch eine vertragliche Bindung an die Rechtswahl möglich ist. 1. Abgrenzung zur umfassenden Rechtswahl nach Art 22 Abs 1 29 Zunächst ist zu prüfen, ob der oder die Erblasser nur eine beschränkte Rechtswahl für das

Errichtungstatut nach Art 25 Abs 3 getroffen haben – oder eine umfassende Rechtswahl für das gesamte Erbstatut nach Art 22 Abs 1 (oder – sofern man davon ausgeht, dass Art 22 Abs 1 nur das Erbstatut ohne das Errichtungsstatut nach Art 25 betrifft – beide Rechtswahlen kumulativ). Natürlich sollte man dies bei der Gestaltung eines Erbvertrages ausdrücklich in der Urkunde festhalten. Aber wenn es nicht ausdrücklich in der Urkunde drinsteht, muss man eben auslegen. Bei der Auslegung stellen sich ein paar Fragen anders als bei der Abgrenzung bei einer einseitigen Verfügung iSd Art 24.23

30 Eine auf das Errichtungsstatut beschränkte Rechtswahl ist bei einem Erbvertrag nach Art 25

Abs 3 nur vertraglich möglich, dh unter Mitwirkung beider Vertragsparteien (auch wenn der Erbvertrag nur den Nachlass eines Vertragsbeteiligten betrifft). – Bei der Gestaltung heißt dies, dass man alle Vertragsbeteiligten gemeinsam die beschränkte Rechtswahl erklären lässt – auch wenn das gewählte Recht für einen von ihnen ohnehin Errichtungstatut wäre. – Bei der Auslegung heißt dies: Hat nur ein Erblasser einseitig eine Rechtswahl getroffen, spricht dies eher für eine umfassende Rechtswahl nach Art 22 Abs 1. Zwingend ist dies nicht. Vielleicht steht in der Urkunde zwar nur ausdrücklich seine Rechtswahl, ist aber konkludent eine vertragliche Rechtswahl nach Art 25 Abs 3 gemeint – und hat man die Rechtswahl des anderen Vertragsbeteiligten nur zu erwähnen vergessen, weil für diesen ohnehin das gewählte Recht als Errichtungsstatut gilt. 31 Umgekehrt kann aber auch eine umfassende Rechtswahl nach Art 22 Abs 1 in einem

Erbvertrag vertraglich bindend erfolgen, soweit das gewählte Recht dies zulässt.24 – Sedes materiae ist Art 22, nicht Art 25. Art 22 Abs 3 unterwirft die „materielle Wirksamkeit“ der Rechtswahl dem gewählten Recht. Von der Bindungswirkung spricht Art 22 Abs 3 nicht ausdrücklich. Man kann aber davon ausgehen, dass auch eine mögliche Bindungswirkung dem gewählten Recht unterliegt. Denn auch in Art 25 unterstellt die EU-ErbVO die materielle Wirksamkeit und die Bindungswirkung demselben Recht. In Art 22 Abs 3 hat man dies wohl schlicht zu erwähnen vergessen. – Weitere Voraussetzung ist, dass das gewählte Erbrecht eine bindende Rechtswahl zulässt. Der deutsche Gesetzgeber hat dies mittlerweile ausdrücklich geregelt hat, für das gemeinschaftliche Testament in § 2270 Abs 3 BGB, für den Erbvertrag in § 2278 Abs 2 BGB (und außerdem in § 1941 Abs 1 BGB).25 23 24

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Vgl sonst zur Auslegung Art 26 Rn 16 ff. Leitzen ZEV 2013, 128, 130; Odersky notar 2013, 3, 8; MünchKommBGB/Dutta Art 22 Rn 19; Bonomi/ Wautelet/Bonomi Art 22 Rn 74.

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– Vorsorglich sei erwähnt, dass es natürlich trotzdem bei der Beschränkung des Art 22 Abs 1 bleibt: Jeder Erblasser kann nur sein eigenes Heimatrecht als Erbrecht wählen – nicht das eines anderen Vertragsschließenden. Nur hinsichtlich des Errichtungsstatuts lässt Art 25 Abs 3 die Wahl des Heimatrechts eines der Beteiligten zu – auch für die anderen Vertragsbeteiligten, die nicht selber diesem Staat angehören. Hat ein Erblasser (oder beide) eine Rechtswahl nach Art 22 Abs 1 getroffen, so wirkt sich das 32 auch auf das Errichtungsstatut aus. Auch die Zulässigkeit des Erbvertrags ist für ihn am Maßstab dieses Rechts zu prüfen (Art 25 Abs 2 S 1). Allein das gewählte Recht ist auf seiner Seite bei der Suche nach dem gemeinsamen Errichtungsstatut mit der engsten Verbindung zu prüfen (Art 25 Abs 2 S 2). Eine kombinierte Rechtswahl (sowohl nach Art 22 Abs 1 wie nach Art 25 Abs 3) ist daher nicht erforderlich, soweit beide Erblasser jeweils dasselbe Recht wählen (außer man geht mit der aA davon aus, dass die Rechtswahl nach Art 22 nicht das Errichtungsstatut erfasst). Einen zusätzlichen Nutzen bringt die Rechtswahl nach Art 25 Abs 3 nur in zwei Fällen: – Ist nur ein Erblasser Staatsangehöriger des Staates, dessen Recht als Errichtungsstatut gewünscht wird, so kann dieses Recht für beide Erblasser nur als Errichtungstatut nach Art 25 Abs 3 gewählt werden. Iü kann nur der Erblasser eine Rechtswahl nach Art 22 Abs 1 treffen, der dem betreffenden Staat auch angehört. – Gehören zwar beide Erblasser dem Staat an, dessen Recht gelten soll, lässt dieses Recht aber keine bindende Rechtswahl zu (oder will man sich auf die aus Art 22 Abs 3 entnommene Bindungswirkung nach dem gewählten Recht nicht verlassen), so können die Erblasser neben der Rechtswahl nach Art 22 noch eine nach Art 25 treffen. 2. Vertragsparteien Vertragsparteien der beschränkten Rechtswahl sind nach Abs 3 alle Vertragsparteien des 33 Erbvertrages. Dies gilt auch, wenn der Erbvertrag nur den Nachlass einer einzigen Person betrifft (also in den Fällen des Abs 1). Dh wenn ein Erblasser allein eine Rechtswahl erklärt, kann er dies nur als umfassende Rechtswahl nach Art 22 Abs 1 wirksam tun. Eine nach dem Urkundstext einseitige Rechtswahl kann aber als vertragliche Rechtswahl gemeint sein; eine solche konkludent vertragliche Rechtswahl lässt Art 25 Abs 3 iVm Art 22 Abs 2 zu. 3. Wählbare Rechte Wählbar ist nach Abs 3 das Heimatrecht jedes als Erblasser Beteiligten (genauer jeder „der 34 Personen, deren Nachlass betroffen ist“). Bei einem mehrseitigen Erbvertrag iSd Abs 2 können die Beteiligten daher unter den Heimatrechten aller als Erblasser Beteiligter das Errichtungsstatut auswählen. Insbes kann man damit das bisherige Problem einer hinkenden Bindung bei Erbverträgen gemischt-nationaler Ehepaare lösen – oder einen gegenseitigen Erb- und Pflichtteilsverzicht endlich rechtssicher gestalten. Bei einem einseitigen Erbvertrag iSd Abs 1 können die die Beteiligten hingegen nur das 35 Heimatrecht des Erblassers wählen (oder eines seiner Heimatrechte), nicht das Heimatrecht des anderen Vertragspartners. Dh bei einem Erb- und Pflichtteilsverzicht ist nur das 25

Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften BGBl 2015 I 2042.

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Heimatrecht des Erblassers (als Verzichtsempfängers) wählbar, nicht aber das Heimatrecht des Verzichtenden. 36 Bei Mehrstaatlern ist jedes ihrer Heimatrechte wählbar, unabhängig von der effektiven

Staatsangehörigkeit (Verweisung auf Art 22 Abs 1). 4. Sonstige Voraussetzungen und Durchführung der Rechtswahl 37 Für die sonstigen Voraussetzungen und Durchführung der Rechtswahl gelten die Voraus-

setzungen des Art 22. Dies entspicht der Verweisung in Art 24 Abs 2. Ebenso wie in Art 24 Abs 2 sind auch in der deutschen Übersetzung des Art 25 Abs 3 zwei Nebensätze sinnverzerrend zusammengeschoben. Richtig müsste es heißen: „… das Recht wählen, das die Person …, deren Nachlass betroffen ist, nach Artikel 22 hätte wählen können, und unter den darin genannten Bedingungen“).26 38 Es gilt also:

– Die Rechtswahl muss ausdrücklich oder konkludent in Form einer Verfügung von Todes wegen erfolgen (Art 22 Abs 2). – Die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Rechtswahl bestimmen sich nach dem gewählten Recht (Art 22 Abs 3). 5. Bindungswirkung

39 Weil die beschränkte Rechtswahl nach Abs 3 vertraglich erfolgt, kann sie grds auch nur

durch einen Vertrag aufgehoben werden. Ein Widerruf oä wäre nur möglich, soweit er gesetzlich zugelassen ist. Dies kann man bereits Art 25 Abs 3 entnehmen.27 Welche Bindungswirkung aber genau gilt, ergibt sich aus dem gewählten Recht, dem nach Art 25 Abs 3 iVm Art 22 Abs 3 die „materielle Wirksamkeit“ der Rechtswahl unterliegt. Denn die materielle Wirksamkeit iSd Art 22 Abs 3 umfasst beim Erbvertrag auch die Bindungswirkung; aus der Regelung des Art 25 Abs 1 und Abs 2 lässt sich entnehmen, dass die EU-ErbVO die Bindungswirkung demselben Recht unterstellen wollte wie die materielle Wirksamkeit. 40 Sofern deutsches Erbrecht Errichtungsstatut war, bestand bisher das Problem, dass jeden-

falls nicht ausdrücklich geregelt war, dass eine Rechtswahl erbvertraglich bindend (oder durch wechselbezügliche Verfügung in einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament) möglich sei; der Wortlaut der §§ 2270 Abs 3 und 2278 Abs 2 BGB sprach eher dagegen. Der deutsche Gesetzgeber hat daher reagiert und im Rahmen des Gesetzes zum Internationalen Erbrecht etc28 in §§ 2270 Abs 3 und 2278 Abs 2 BGB (und zusätzlich auch noch in § 1941 Abs 1 BGB) ausdrücklich eine bindende Rechtswahl zugelassen. Dh aber nur, dass die Rechtswahl bindend sein kann – nicht dass sie bindend sein muss. Die Beteiligten sollten dies ausdrücklich regeln (wobei deutsche Erbverträge häufig eine Pauschalklausel enthalten, 26 27

28

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Vgl Art 24 Rn 19; Art 22 Rn 9 ff. Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 444; Heinig RNotZ 2014, 197, 212; Leitzen ZEV 2013, 128, 130 f; Nordmeier ZErb 2013, 112, 117 f; Odersky notar 2013, 3, 8; Reich ZEV 2014, 144, 146; MünchKommBGB/ Dutta Rn 6; unklar Müller-Lukoschek § 2 Rn 177. Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften BGBl 2015 I, 2042.

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dass alles, was erbvertraglich bindend sein kann, auch bindend sein soll, soweit nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist; dies umfasst dann auch die Rechtswahl). Ansonsten ist durch Auslegung zu ermitteln, ob eine Bindung gewollt ist. Dies gilt für einseitige Erbverträge gleichermaßen wie für zwei- oder mehrseitige Erbver- 41 träge (auch wenn der hauptsächliche Anwendungsfall der Bindung natürlich der zwei- oder mehrseitig verfügende Erbvertrag ist). VII. Vergleich mit dem Haager Erbrechtsübereinkommen und dem bisherigen IPR 1. Art 8–12 Haager Erbrechtsübereinkommen Vorbild für die Regelungen der Art 3 Abs 1 lit b) und 25 EU-ErbVO waren Art 8–12 des 42 Haager Erbrechtsübereinkommens vom 1.8.1989 (HErbStÜbk). Diese lauten:29

Artikel 8 Im Sinne dieses Kapitels ist ein Erbvertrag eine Vereinbarung, die schriftlich getroffen wird oder sich aus gegenseitigen Testamenten ergibt und die mit oder ohne Gegenleistung Rechte auf den künftigen Nachlass einer oder mehrerer an dieser Vereinbarung beteilligten Personen begründet, ändert oder entzieht.

Artikel 9 (1) Betrifft der Erbvertrag den Nachlass einer einzigen Person, so unterliegen seine materielle Wirksamkeit, seine Wirkungen und die Umstände, die zum Erlöschen seiner Wirkungen führen, dem Recht, das nach Artikel 3 oder Artikel 5 Absatz 1 auf die Rechtsnachfolge dieser Person anwendbar gewesen wäre, wenn sie an dem Tag verstorben wäre, an dem der Erbvertrag errichtet worden ist. (2) Ist der Erbvertrag nach dem Recht unwirksam, so wird er dennoch als wirksam angesehen, wenn er nach dem Recht wirksam ist, das im Zeipunkt des Todes nach Artikel 3 oder Artikel 5 Absatz 1 auf die Rechtnachfolge anzuwenden ist. Diesem Recht unterliegen dann die Wirkungen des Erbvertrags und die Umstände, die zum Erlöschen der Wirkungen führen.

Artikel 10 (1) Betrifft der Erbvertrag den Nachlass mehr als einer Person, so ist er nur dann materiell wirksam, wenn jedes der Rechte ihn als wirksam ansieht, die nach Artikel 3 oder Artikel 5 Absatz 1 auf die Rechtsnachfolge jeder dieser Person anwendbar gewesen wären, wenn sie an dem Tag verstorben wären, an dem der Erbvertrag errichtet worden ist. (2) Die Wirkungen des Erbvertrages und die Umstände, die zum Erlöschen der Wirkungen führen, sind diejenigen, die von allen diesen Rechten anerkannt werden.

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Zitiert nach der gemeinsamen Übersetzung der deutschsprachigen Staaten, abgedruckt IPRax 2000, 53.

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Artikel 11 Die Parteien können durch ausdrückliche Rechtswahl vereinbaren, den Erbvertrag hinsichtlich seiner materiellen Wirksamkeit, seiner Wirkungen und der Umstände, die zum Erlöschen der Wirkungen führen, dem Recht eines Staates unterstellen, in dem die Person oder eine der Personen, deren Nachlass betroffen ist, im Zeipunkt der Errichtung des Ebvertrags ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder dem sie in diesem Zeipunkt angehört.

Artikel 12 (1) Gegen die materielle Wirksamkeit eines Erbvertrags, der nach dem in Artikel 9, 10 oder 11 bezeichneten Recht wirksam ist, kann nicht geltend gemacht werden, dass das in Artikel 3 oder Artikel 5 Absatz 1 bezeichnete Recht den Erbvertrag als unwirksam ansehen würde. (2) Die Anwendung des in Artikel 9, 10 oder 11 bezeichneten Rechts berührt jedoch nicht die Rechtes eines an dem Erbvertrag nicht beteiligten Dritten, der nach dem in Artikel 3 oder Artikel 5 Absatz 1 bezeichneten Recht einen Pflichtteilsanspruch oder ein anderes Recht hat, das ihm von der Person, deren Nachlass betroffen ist, nicht entzogen werden kann.

43 Man sieht deutlich, dass Art 3 Abs 1 lit b und Art 24–26 EU-ErbVO auf dem Vorbild der

Art 8–12 HErbStÜbk gründen: – Die Definition des Art 3 Abs 1 lit b EU-ErbVO entspricht weitgehend wörtlich der des Art 8–12 HErbStÜbk (einschließlich des viele verwirrenden Begriffs der „gegenseitigen Testamente“).30 – Die unterschiedliche Anknüpfung für einseitige und mehrseitige verfügende Erbverträge (Art 9–10 HErbStÜbk) übernehmen Art 25 Abs 1–2 EU-ErbVO. – Auch die Anknüpfungsregel für einseitige Erbverträge ist identisch (während es bei mehrseitig verfügenden Erbverträgen Unterschiede gibt). – Art 11 HErbStÜbk wie Art 24 Abs 3, 25 Abs 3 EU-ErbVO lassen eine auf das Errichtungsstatut beschränkte Rechtswahl zu – Art 11 HErbStÜbk allerdings in weiterem Umfang, auch zugunsten des Aufenthaltsrechts. 44 Es gibt aber auch einige Unterschiede, teils nur in der Formulierung, teils im Inhalt. So lässt

das Haager Erbrechtsübereinkommen objektiv wie subjektiv zusätzliche Anknüpfungspunkte zu: – Art 9 Abs 2 HErbStÜbk ließe eine Heilung eines unwirksamen einseitig verfügenden Erbvertrages zu, wenn er zwar nicht nach dem Errichtungsstatut, wohl aber nach dem im Todeszeitpunkt geltenden Erbstatut wirksam war. Eine solche Heilung sehen Art 24–25 EU-ErbVO nicht vor; soweit geht der favor testamenti der EU-ErbVO nicht. – Auch hätte Art 11 HErbStÜbk auch eine Rechtswahl zugunsten des Aufenthaltsrechts ermöglicht – was die EU-ErbVO weder für das allgemeine Erbstatut (Art 22 Abs 1) noch für das Errichtungstatut (Art 24 Abs 2, 25 Abs 3) zulässt. 45 Die Wirkungen eines mehrseitig verfügenden Erbvertrages bemaß Art 10 Abs 2 HErbStÜbk

nach dem kleinsten gemeinsamen Nenner (dh die Wirkungen, die von allen Errichtungsstatuten anerkannt werden). Das ist (wegen der Vermischung zweier Erbrechte) nicht ein-

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Vgl Art 3 Rn 15 ff.

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fach zu bestimmen und nicht besonders anerkennungsfreundlich. Hier bietet Art 25 Abs 2 S 2 EU-ErbVO mit der Anwendung des sachnächsten Rechts auf den gesamten Erbvertrag eine einfacher anzuwendende Regel, deren Ergebnisse besser vorhersehbar sind, was zur Rechtssicherheit beiträgt. Wie weit der Geltungsbereich des Errichtungsstatuts reicht, ist zwar unterschiedlich for- 46 muliert, aber mE im Umfang weitgehend vergleichbar. – Nach dem Haager Erbrechtsübereinkommen umfasst das Errichtungsstatut die Wirksamkeit des Erbvertrages, seine Wirkungen und die „Umstände, die zum Erlöschen seiner Wirkungen führen“. Der Gesetzgeber der EU-ErbVO hat dies wohl nur zur Präzisierung mit den Begriffen der Zulässigkeit, der materiellen Wirksamkeit und der Bindungswirkungen ersetzt. – Das Haager Erbrechtsübereinkommen definiert den Begriff der matierellen Wirksamkeit nicht. Hier beschreitet Art 26 Abs 1 EU-ErbVO Neuland. – Der Vorbehalt des Pflichtteilsrechts in Art 12 Abs 2 HErbStÜbk hat es nicht in den Test des Art 26 EU-ErbVO geschafft; jedoch findet er sich in ErwGr 50 (und ergibt sich aus Art 23 Abs 2 lit h). 2. Bindende Verfügungen nach dem Erbrecht der EU-Mitgliedstaaten Für den deutschen Erbrechtler sind Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament völlig 47 normale und in der Rechtspraxis häufige verwendete Gestaltungsmöglichkeiten. Errichten Ehegatten Verfügungen von Todes wegen, so ist es in meiner Praxis als Notar die seltene Ausnahme (vielleicht 10 %-20 % aller Fälle), dass sie gar keine Bindungswirkung wünschen; meist ist daher der Erbvertrag iSd §§ 2274 ff BGB (seltener das gemeinschaftliche Testament) das Mittel der Wahl. Für viele ausländische Rechtsordnungen sind Erbvertrag und gemeinschaftliches Testament 48 gar nicht normal, sondern im Gegenteil verboten und unwirksam – va in den Ländern des Code Napoleon, in den (ehemals) kommunistisch regierten Ländern sowie in den Länder des islamischen Rechtskreises.31 Zunächst zum Erbvertrag im engeren Sinn (also dem Erbvertrag ähnlich §§ 2274 ff BGB). – 19 der 28 EU-Mitgliedstaaten verbieten ausdrücklich einen Erbvertrag ganz, nämlich Belgien32, Bulgarien33, Finnland34, Frankreich35, Griechenland36, Italien37, Kroatien38, Lu-

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Hertel, Erbrechtliche Aufgaben der Notare in den EU-Staaten, in: Festschrift Helmut Fessler (2013) 157, 165 ff; Geimer/Schütze/Döbereiner Rn 7 ff. Art 1130 CC Belgien. Art 15 ErbG Bulgarien; Art 26 Schuldvertragsgesetz Bulgarien. Art 10:5 ErbG Finnland. Art 722 CC Frankreich. Art 1717 BGB Griechenland. Hier hat sich der deutsche Einfluss nicht durchgesetzt. Nach der „Lex Onassis“ ist ausnahmsweise ein Erbvertrag zwischen einem Auslandsgriechen und seinem ausländischen Ehegatten zulässig. Art 458 S 1, 598, 635 CC Italien. Art 102–103 ErbG Kroatien.

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xemburg39; Malta40, die Niederlande41, Polen42, Portugal43, Rumänien44, Schweden45, Slowenien46, die Slowakei47 und Spanien48 (mit Ausnahmen in den Foralrechten) (wobei manche Staaten des Code Napoleon Ausnahmen für vor der Eheschließung vereinbarte Eheverträge zulassen). – Nur 6 der 28 EU-Mitgliedstaaten lassen einen (bindenden) Erbvertrag ähnlich §§ 2274 ff BGB zu – aber jeweils nur mit notarieller Beurkundung als Wirksamkeitsvoraussetzung, nämlich neben Deutschland (§ 2276 BGB) auch Estland49, Lettland50, Österreich51, die meisten Foralrechte Spaniens52 sowie (erst seit 2014) auch Tschechien53. Österreich und Tschechien lassen nur einen Erbvertrag zwischen Ehegatten zu (was als Beschränkung der Zulässigkeit nach dem Errichtungstatut des jeweiligen Erblassers zu prüfen ist, Art 25 Abs 2 S 1). Außerhalb der EU lassen in Europa etwa noch die Schweiz oder die Türkei einen bindenden Erbvertrag zu – ebenfalls nur bei notarieller Beurkundung.54 – Lediglich Ungarn lässt einen engeltlichen Erbvertrag auch in Schriftform zu (aber eben nur einen entgeltlichen Erbvertrag).55 – Die meisten Common Law Staaten lassen nur eine schuldrechtliche Bindung des Erblassers zu. Dh er kann sich schuldrechtlich verpflichten, mit einem bestimmten Inhalt zu testieren oder auch nicht zu testieren (contract to make a will or not to make a will).56 Verstößt er dagegen, ist die Verfügung von Todes wegen wirksam, aber er (bzw der Nachlass) ist schadensersatzpflichtig – allerdings nur als Geldanspruch, nicht als Anspruch auf den vermachten Gegenstand – was wirtschaftlich fast auf dasselbe hinausläuft. Dies gilt in der EU in der Republik Irland, in den drei Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreichs sowie in Zypern (während Malta den Erbvertrag verbietet). 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51

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Art 1130 CC Luxemburg. Art 568 CC Malta. Art 4:42, 4:93 BW Niederlande. Art 1047 ZGB Polen. Art 1755, 2028 CC Portugal. Art 965 CC Rumänien. § 17:1 ErbG Schweden. Art 103 ErbG Slowenien. Art 476 Abs 3 ZGB Slowakei. Art 1271 CC Spanien. §§ 95–103 ErbG Estland. Art 639–654 ZGB Lettland. § 1249 ABGB Österreich sowie Notariatsaktsgesetz. Das österreichische Recht betrachtet den Erbvertrag als Unterfall des Ehevertrages (Ehepakt). Einen Erbvertrag können daher nur Ehegatten errichten – und mit Bindungswirkung nur zugunsten des anderen Ehegatten – und auch insoweit nur für drei Viertel ihres Nachlasses. Über das letzte, „freie Viertel“ kann jeder Ehegatte nur einseitig verfügen. Art 62 Zivilrechtskompiliation Aragon, Art 72 Zivilrechtskompiliation der Balearen, Art 74, 179 Zivilrechtskompiliation des Baskenlandes, Art 211 Zivilrechtskompiliation Galizien, Art 63 ff Zivilrechtskompiliation Katalonien sowie Art 174 Zivilrechtskompiliation von Navarra. § 1582 Abs 2 BGB Tschechien 2012 – anders zuvor Art 476 Abs 3 ZGB. Der Erbvertrag ist aber (ähnlich wie in Österreich) nur zwischen Ehegatten zugelassen. Art 512 ZGB Schweiz, Art 545 ZGB Türkei. Art 655 ZGB Ungarn. Vgl Hepp, Der amerikanische Testiervertrag – contract to make a will – aus Sicht des deutschen Rechts, 1991.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 25 EU-ErbVO

Auch ein bindendes gemeinschaftliches Testament (also mit wechselbezüglichen Verfügun- 49 gen iSd §§ 2270 ff BGB oder mit ähnlicher Bindungswirkung) lassen nur wenige EU-Mitgliedstaaten zu: – 14 der 28 EU-Staaten (ebenso das gemeinspanische Recht als 15. Staat) verbieten gemeinschaftliche Testamente, nämlich Belgien, Bulgarien, Frankreich, Griechenland, Italien, Kroatien, Luxemburg, die Niederlande, Polen, Portugal, Rumänien, die Slowakei, in Spanien das gemeinspanische Recht, ebenso die Foralrechte der Balearen und von Katalonien (während die übrigen spanischen Foralrechte gemeinschaftliche Testamente zulassen), Tschechien und Ungarn.57 – 8 EU-Staaten lassen formell gemeinschaftliche Testamente als Testamentsform zu, geben ihnen aber keinerlei Bindungswirkung, sondern lassen sowohl zu Lebzeiten wie nach dem Tod des anderen Testators einen freien Widerruf zu – und zwar auch auch ohne Kenntnis des anderen Testators. Dies gilt für Finnland, die Republik Irland, Malta, Österreich, Schweden, Slowenien, ebenso alle drei Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreichs, wohl auch Zypern.58 Hier ist ein gemeinschaftliches Testament wirksam, entfaltet aber keine von einem Einzeltestament abweichende Wirkung. Die Meinung, die unter Art 25 nur bindende gemeinschaftliche Testamente fasst, wird also Art 24 (und nicht Art 25) prüfen, wenn für (mindestens) einen Erblasser das Recht eines dieser Länder Errichtungsstatut wäre. – Nur 6 EU-Mitgliedstaaten (und einige spanische Foralrechte) lassen gemeinschaftliche Testamente mit Bindungswirkung zu, nämlich Dänemark, Deutschland, Estland, Lettland, Litauen und einige spanische Foralrechte. Aber auch in diesen sechs Staaten gelten ganz unterschiedliche Regeln für Voraussetzungen 50 und Rechtsfolgen gemeinschaftlicher Testamente: – Ebenso wie Deutschland (§ 2265 BGB) lässt auch das Foralrecht von Aragon das gemeinschaftliche Testament nur für Ehegatten zu, das dänische Recht nur für Ehegatten oder nichtehelichen Lebensgefährten59. (Diese Beschränkung zählt zur Zulässigkeit des gemeinschaftlichen Testaments iSd Art 25 Abs 2 S 1). – Als Form (Art 27) genügt in manchen Staaten dieselbe Form wie auch für einseitige Testamente (neben Deutschland, § 2267 BGB, auch in Dänemark, Lettland und Aragon in Spanien).60 Eine notarielle Beurkundung verlangen Estland61, Litauen62 und mehrere spanische Foralrechte63. – Häufig ist die Bindungswirkung im Vergleich zu einem Erbvertrag nur eingeschränkt: 57

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Art 968 CC Belgien, Art 15 ErbG Bulgarien und Art 26 Schuldvertragsgesetz Bulgarien, Art 968 CC Frankreich, Art 1717 BGB Griechenland, Art 598 CC Italien, Art 102 und 103 ErbG Kroatien, Art 968 CC Luxemburg; Art 4:42, 4:93 BW Niederlande, Art 942 ZGB Polen, Art 2181 CC Portugal, Art 857 CC Rumänien, § 476 Abs 3 ZGB Slowakei, Art 669, 733 CC Spanien, ebenso die Foralrechte der Balearen und von Katalonien, § 1494 Abs 1 BGB Tschechien 2012, Art 73 ZGB Ungarn. Vgl Art 592 CC Malta, § 1248 ABGB Österreich, § 10:7 ErbG Schweden. §§ 80, 87 ErbG Dänemark. § 47 ErbG Dänemark, Art 604 ff ZGB Lettland, Art 102, 94 ff Zivilrechtskompilation Aragon. § 89 Abs 3 ErbG Estland. Art 5.44 ZGB Litauen. So das baskische Recht im Gebiet von Biskaja (Art 49 Abs 2 Zivilrechtskompilation Baskenland) und von Gipzkoa (Art 173 Zivilrechtskompilation Baskenland) sowie die Foralrechte von Galicien (Art 189 Zivilrechtskompilation Galicien) und Navarra (Art 199 Zivilrechtskompilation Navarra).

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Art 25 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Häufig entfaltet das gemeinschaftliche Testament erst nach dem Tod eines Erblassers Bindungwirkung. Zu Lebzeiten des anderen Testators kann hingegen jeder Testator das gemeinschaftliche Testament frei widerrufen;64 der Widerruf muss nur dem anderen Testator zugehen; ggf sind auch Formvorschriften einzuhalten. Auch nach dem Tod eines Erblassers kann der überlebende Erblasser ggf der Bindung entgehen, in dem indem er das ihm im gemeinschaftlichen Testament Zugewandte ausschlägt.65 Oder das gemeinschaftliche Testament bindet kraft Gesetzes nur für einen Teil des Nachlasses: So ist der überlebende Ehegatte nach dänischem Recht bei einem gemeinschaftlichen Ehegattentestament lediglich hinsichtlich des Vorbehaltsgutes des anderen Ehegatten und der Hälfte des früheren Gesamtgutes gebunden.66 51 Bisher war die IPR-Prüfung kompliziert und erbrachte häufig kein eindeutiges Ergebnis.

– Denn wenn ein ausländisches Erbrecht den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament verbot, war bisher zunächst zu prüfen, ob dies ein materielles oder ein bloß ein formelles Verbot war. Ein bloßes Formverbot ließ in Deutschland unter Einhaltung der hiesigen Ortsform errichtete gemeinschaftliche Testamente oder Erbverträge typischerweise unberührt (da die meisten Staaten die Einhaltung der Ortsform für eine Verfügung von Todes wegen genügen lassen). Nur war die Abgrenzung zwischen Form- und materiellem Verbot nicht einfach – und in vielen Staaten entweder strittig oder selbst der dortigen Literatur und Rechtsprechung nicht eindeutig zu entnehmen. – Aber auch wenn es nur ein Formverbot war, das betreffende ausländische Erbrecht aber materiell anwendbares Erbrecht war, war der Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament zwar wirksam, entfaltete aber keinerlei Bindung. Damit fehlte ein wesentlicher Effekt, weshalb die Beteiligten die gemeinschaftliche Verfügung gewählt hatten. – War das Verbot des ausländischen Rechts ein materielles Verbot – und war das betreffende ausländische Erbrecht anwendbar, so war der Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament unwirksam. Nachdem bisher auch jeder EU-Mitgliedstaat sein eigenes IPR anwandte, musste man nicht nur prüfen, welches Erbrecht aus Sicht des deutschen IPR anwendbar war, sondern auch, welches Erbrecht aus Sicht des IPR der anderen Staaten anwendbar war, in denen Vermögen belegen war. Denn auch wenn der Erbvertrag aus Sicht des deutschen IPR wirksam war, konnte er aus Sicht eines anderen IPR unwirksam sein. Hier schafft die EU-ErbVO schon durch die Harmonisierung des IPR (und unabhängig von Art 25) größere Rechtssicherheit. – Aber auch wenn das ausländische Recht gar nicht anwendbar war, konnte es sein Verbot bisher manchmal durchsetzen: Denn wenn deutsches Recht nur aufgrund Verweisung oder Rückverweisung galt, so stand dieser (Rück-)Verweisung entgegen, falls das ausländische Recht das dortige Verbot von Erbvertrag oder gemeinschaftlichem Testament als Verstoß gegen seinen (internationalen) ordre public ansah. – Alles in allem war es also ein holpriger Weg mit vielen Schlaglöchern, bevor man endlich feststellen konnte, ob ein (deutsches) gemeinschaftliches Testament oder Erbvertrag bei Auslandsbezug wirksam war – und auch im betreffenden ausländischen Staat als wirksam angesehen wurde.

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65 66

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§ 47 ErbG Dänemark, § 2271 Abs 1 BGB Deutschland, Art 606 ZGB Lettland – in Lettland nur, sofern nicht es sich nicht ausdrücklich um einen Erbvertrag handelt. § 2271 BGB Deutschland, Art 609 ZGB Lettland. § 48 ErbG Dänemark.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 25 EU-ErbVO

Künftig ist nicht alles gut, aber vieles einfacher. 52 – Die Qualifizierung erfolgt einheitlich nach der EU-ErbVO. Zulässigkeit und Form sind eindeutig voneinander abgegrenzt. Es bleiben ein paar Abgrenzungsfragen – so insbes ob für alle gemeinschaftlichen Testamente Art 25 anzuwenden ist (was ich für richtig halte) oder nur für die mit Bindungswirkung (was die derzeit wohl hM meint). Aber die Frage stellt sich für alle EU-ErbVO-Mitgliedstaaten in gleicher Weise und wird wohl in 10 bis spätestens 15 Jahren entschieden sein. – Für die EU-ErbVO-Mitgliedstaaten kann man jetzt rechtssicher im Voraus bestimmen, ob der Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament dort als wirksam anerkannt wird (auch wenn der Umfang der Wirkungen der einzelnen Verfügungen noch ein paar Jahre unklar bleiben wird). – Va aber werden gemeinschaftliche Testamente und Erbverträge künftig in den EU-ErbVO-Mitgliedstaaten in wesentlich weiterem Umfang als bisher anerkannt. Die ganze Frage des Verstoßes gegen den ordre public wird sich in Luft auflösen – nach ein paar literarischen Nachhutgefechten und vielleicht auch ein paar abweichenden Gerichtsentscheidungen in den Staaten, deren Rechtskultur bisher die Widerruflichkeit besonders stark als essentiale des Testaments betonten. Denn wenn Art 25 die Bindungswirkung und das darauf anwendbare Recht ausdrücklich regelt, kann man die Bindung als solche schlecht als ordre public-widrig bezeichnen. – Die Rechtswahlmöglichkeit des Art 25 Abs 3 gibt der Gestaltungspraxis ein unschätzbares Hilfsmittel an die Hand, um endlich den Wunsch gemischt-nationaler Ehen nach einer einheitlichen erbvertraglichen Gestaltung ohne die Gefahr hinkender Rechtsverhältnisse erfüllen zu können. (Vollends praktikabel wird es allerdings nur, wenn man – wie hier vertreten – auch die Wirkungen der inhaltlichen Verfügungen unter das Errichtungstatut der Art 24, 25 fasst).67 – Aber auch wenn ein Erblasser aus einem Drittstaat kommt, ermöglicht Art 25 Abs 3 eine Lösung – allerdings faktisch möglicherweise beschränkt auf das in der EU belegene Vermögen, falls der Drittstaat die Rechtswahl oder den Erbvertrag nicht anerkennt. 3. Erb- und Pflichtteilsverzicht nach dem Erbrecht der EU-Mitgliedstaaten Betrachten wir den Erb- und Pflichtteilsverzicht als den anderen praktischen Hauptfall des 53 Erbvertrages iSd Art 3 Abs 1 lit b. Der Erb- und Pflichtteilsverzicht ist für den Verzichtenden gefährlich: Der Erbfall liegt noch in der Zukunft, der Verzichtende spürt den Verlust nicht unmittelbar – ist aber später daran gebunden. – Viele Staaten verbieten den Erb- und Pflichtteilsverzicht – oder lassen ihn jedenfalls nicht zu (was auf dasselbe hinausläuft). Dies gilt für den islamischen Rechtskreis (ausgenommen schiitische Erbrechte), für die meisten Staaten des Code Napoleon und für die (ehemals) kommunistisch beherrschten Staaten. Auch 15 der 28 EU-Mitgliedstaaten verbieten den Erb- und Pflichtteilsverzicht, nämlich Belgien, Bulgarien, Griechenland, Italien, Kroatien, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Portugal, Rumänien, die Slowakei, Spanien (anders einige Foralrechte), Tschechien und (vermutlich) Zypern.68 67 68

Vgl Art 26 Rn 24. Art 791 CC Belgien, für Bulgarien vermute ich dies aufgrund der Rechtsfamilie und Art 26 Schuldvertragsgesetz, Art 1847 Abs 1 BGB Griechenland, Art 458 S 2 CC Italien, Art 104 ErbG Kroatien, Art 5.20 ZGB Litauen, Art 968 CC Luxemburg, Art 615 ff, 845 CC Malta, Art 4:190 BW Niederlande, Art 2170 CC Portugal, Art 965 Abs 2 CC Rumänien, Art 816 CC Spanien, ebenso unter den Foralrechten Art 72, 77

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Art 25 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– In den Common Law-Staaten stellt sich die Frage des Pflichtteilsverzichts meist nicht, weil diese idR kein Pflichtteilsrecht in unserem Sinn kennen, sondern idR nur dem Gericht die Befugnis geben, angemessene finanzielle Verfügungen (reasonable financial provisions) zugunsten naher Angehöriger zu treffen – insbes auch nach deren Bedürftigkeit. Da es sich um eine gerichtliche Befugnis handelt, ist sie nur begrenzt der Parteidisposition zugänglich. Ein Verzicht würde vom Gericht sicherlich als ein Faktor gewichtet werden, wäre aber nicht zwingend zu beachten. Unter den EU-Mitgliedstaaten betrifft dies nur das englische und das nordirische Recht im Vereinigten Königreich. Das Recht der Republik Irland, das schottische Recht und das Zyperns kennen hingegen einem Pflichtteilsrecht jedenfalls nahekommende Institute. 54 14 EU-Mitgliedstaaten lassen einen Erb- und Pflichtteilsverzicht grds zu (Spanien und das

Vereinigte Königreich nur in einzelnen ihrer Teilrechtsordnungen, daher sind sie doppelt gezählt) – unter im Einzelnen unterschiedlichen Voraussetzungen. – Dh ein Erb- oder Pflichtteilsverzicht ist zulässig iSd Art 25 in Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich (erst seit 1.1.2007), der Republik Irland, Lettland, Österreich, Polen, Schweden, Slowenien, nach den meisten Foralrechten Spaniens,69 Ungarn sowie in der schottischen Teilrechtsordnung des Vereinigten Königreichs. – Mehrere Rechtsordnungen verlangen, dass der Erblasser den Verzichtsvertrag persönlich schließt, während der Verzichtende ggf vertreten werden kann (so Deutschland, Estland und Österreich).70 Dies zeigt übrigens, dass auch das deutsche Recht den Erboder Pflichtteilsverzicht jedenfalls im weiteren Sinn als Verfügung von Todes wegen versteht. Das Erfordernis persönlichen Vertragsschlusses unterliegt als Frage der Wirksamkeit dem Errichtungsstatut (Art 26 Abs 1 lit c). – Zwei nordische Staaten lassen nur einen entgeltlichen Erb- und Pflichtteilsverzicht zu, dh nur wenn der Pflichtteilsberechtigte eine angemessene Abfindung erhält (Finnland und Schweden).71 Auch dies unterfällt als Wirksamkeitserfordernis dem Errichtungsstatut – aber bei einem gegenseitigen Verzicht dem gemeinsamen Wirksamkeitsstatut nach Art 25 Abs 2 S 2. (Diese materiell-rechtliche Absicherung ersetzt gewissermaßen die formellverfahrensrechtliche Absicherung durch die notarielle Beurkundung, die die meisten Staaten lateinischen Notariats für den Verzicht vorschreiben.) – Als Form (Art 27) verlangen die Staaten mit lateinischem Notariat typischerweise notarielle Beurkundung (nämlich Deutschland, Estland, Frankreich, Österreich, Polen, Slowenien, zT in Spanien).72 Damit soll der Verzichtenden vor einem unbedachten Verzicht geschützt werden – und der Verzicht nach dem Erbfall inhaltlich unstreitig und auch beweisbar sein. Die EU-Mitgliedstaaten ohne lateinisches Notariat lassen Schriftform genügen (Finnland, die Republik Irland, Schweden, ebenso Schottland innerhalb

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Zivilrechtskompilation Balearen, Art 377 Zivilrechtskompilation Katalonien. Für Tschechien Rombach, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl 2008, Tschechien Rn 71. Vgl Geimer/Schütze/Döbereiner Rn 11 f. Art 177 ErbG Aragon, auf Mallorca und Ibiza/Formentera: Art 50, 51 und 77 Zivilrechtskompilation Balearen (nicht aber auf Menorca Art 65), zulässig auch nach Art 224 ff Zivilrechtskompilation Galizien, Art 376 ErbG Katalonien, Art 270 Zivilrechtskompilation Navarra. § 2347 Abs 2 BGB Deutschland, § 95 ErbG Estland, § 551 ABGB Österreich. § 17:1 ErbG Finnland, § 17:2 ErbG Schweden. § 2348 BGB Deutschland, §§ 98, 100 ErbG Estland, Art 930 CC Frankreich, § 551 ABGB Österreich, Art 1048 ZGB Polen, Art 137 ErbG Slowenien iVm Art 47 Nr 3 Notargesetz Slowenien, Art 1280 Abs 4 CC Spanien, Art 62 Zivilrechtskompilation Aragon.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 26 EU-ErbVO

des Vereinigten Königreichs)73 – überraschenderweise auch zwei Mitgliedstaaten mit lateinischem Notariat (Lettland und Ungarn)74. Nur Dänemark verlangt für den Pflichtteilsverzicht gar keine Form.75 – Auch wenn etwa das französische Recht erfordert, dass zwei Notare an der Beurkundung beteiligt sind (ein Notar allein genügt für den Verzicht nicht) – und umgekehrt verbietet, dass jemand außer dem Erblasser, dem Verzichtenden und den beiden Notaren anwesend ist, so ist auch dies nach dem Formstatut zu beurteilen (Art 27).

Artikel 26: Materielle Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen (1) Zur materiellen Wirksamkeit im Sinne der Artikel 24 und 25 gehören: a) die Testierfähigkeit der Person, die die Verfügung von Todes wegen errichtet; b) die besonderen Gründe, aufgrund deren die Person, die die Verfügung errichtet, nicht zugunsten bestimmter Personen verfügen darf oder aufgrund deren eine Person kein Nachlassvermögen vom Erblasser erhalten darf; c) die Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen; d) die Auslegung der Verfügung; e) Täuschung, Nötigung, Irrtum und alle sonstigen Fragen in Bezug auf Willensmängel oder Testierwillen der Person, die die Verfügung errichtet. (2) Hat eine Person nach dem nach Artikel 24 oder 25 anzuwendenden Recht die Testierfähigkeit erlangt, so beeinträchtigt ein späterer Wechsel des anzuwendenden Rechts nicht ihre Fähigkeit zur Änderung oder zum Widerruf der Verfügung. I. II.

Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Legaldefinition der materiellen Wirksamkeit (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1. Testierfähigkeit (lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 2. Testier- und Zuwendungsverbote (lit b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 3. Stellvertretung (lit c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 4. Auslegung (lit d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

III.

IV.

5. Willensmängel (lit e) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Weitere Elemente der Wirksamkeit . . . . . . . 22 1. Wirksamkeit der materiellrechtlichen Verfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit . . . . . . 29 Testierfähigkeit für Testamentsänderung trotz Statutenwechsel (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . 30

I. Allgemein Art 26 Abs 1 enthält eine Legaldefinition des Begriffs der materiellen Wirksamkeit einer 1 Verfügung von Todes wegen iSd Art 24 und 25. Art 26 Abs 2 erhält eine Sonderregelung, wonach die Testierfähigkeit trotz eines Statutenwechsels zumindest insoweit erhalten bleibt, um eine wirksam errichtete Verfügung von Todes wegen zu ändern oder aufzuheben. Der Kommissionsentwurf definierte den Anwendungsbereich des Errichtungsstatuts noch nicht, sondern enthielt nur eine allgemeine Definition des Erbstatuts, die das Errichtungsstatut mit umfasste (Art 19 COM (2009) 154).

73 74 75

§ 17:1 ErbG Finnland, § 113 ErbG Irland, § 17:2 ErbG Schweden. Art 766 ZGB Lettland, §§ 603, 605 Abs 1, 674 ZGB Ungarn. § 31 ErbG Dänemark.

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Art 26 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

II. Legaldefinition der materiellen Wirksamkeit (Abs 1) 2 Art 24 und 25 regeln Sonderanknüpfungen für die Zulässigkeit und die materielle Wirk-

samkeit einer Verfügung von Todes wegen (Art 25 auch für die Bindungswirkung eines Erbvertrages). Art 26 definiert den Begriff der materiellen Wirksamkeit. Diese (autonome) Legaldefinition ist erforderlich, da es kein europäisches materielles Erbrecht gibt, an dessen Systematik und Begrifflichkeit die EU-ErbVO anknüpfen könnte. Der Kommissionsentwurf enthielt noch keine Legaldefinition hierzu. Die Begriffe der Zulässigkeit und der Bindungswirkung hielt der EU-Gesetzgeber für hinreichend aussagekräftig; sie definierte er nicht. 3 Die Liste des Art 26 Abs 1 ist nicht abschließend1 (auch wenn dies weniger deutlich ist als

bei der Teildefinition des Umfangs des Formstatuts in Art 27 Abs 3). 1. Testierfähigkeit (lit a) 4 Zur Wirksamkeit, die dem Errichtungsstatut bzw hypothetischen Erbstatut unterfällt, zählt

lit a an erster Stelle die Testierfähigkeit. Dies war im Gesetzgebungsverfahren noch umstritten; der Kommissionsvorschlag war diesbezüglich unklar. Die DNotI-Studie hatte vorgeschlagen, die Bestimmung der Testierfähigkeit dem allgemeinen Personalstatut zu überlassen2; demgegenüber hatte etwa das Max-Planck-Institut vehement eine Regelung in der EU-ErbVO gefordert.3 Durch die Einbeziehung in das Errichtungsstatut werden Probleme vermieden, die sich sonst aus der Anwendung zweier unterschiedlicher Rechtsordnungen (Erbrecht einerseits, Personalstatut andererseits) hätten ergeben können. 5 Auch inhaltliche Beschränkungen der Testierfähigkeit (etwa dass ein Minderjähriger nach

französischem Recht nur über die Hälfte seines Nachlasses verfügen kann, Art 904 CC Frankreich – oder dass Ordensangehörige nach österreichischem Recht nur in Sonderfällen testieren können, Art 573 ABGB Österreich) gehören zur Testierfähigkeit iSd Art 26 Abs 1 lit a.4 6 Beschränkungen der zulässiger Testierformen nach dem Alter (etwa dass ein Minderjäh-

riger kein eigenhändiges Testament errichten darf), nach der Staatsangehörigkeit oder anderen Eigenschaften des Verfügenden zählen hingegen nicht zur Testierfähigkeit, sondern unterfallen nach Art 27 Abs 3 S 1 dem Formstatut.5 7 Bestimmt sich die Testierfähigkeit – wie in vielen Rechtsordnungen – nach der allgemeinen

Geschäftsfähigkeit, ist die Geschäftsfähigkeit als Vorfrage selbständig anzuknüpfen6 (und nicht etwa die Testierfähigkeit nach der EU-ErbVO, die allgemeine Geschäftsfähigkeit getrennt davon zu bestimmen). Denn die Geschäftsfähigkeit selbst fällt nicht in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO (Art 1 Abs 2 lit b).7 1

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Nordmeier ZEV 2013, 117; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 2; MünchKommBGB/Dutta Rn 2; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 1; Palandt/Thorn Rn 1; aA – abschließende Liste – BeckOGK/J Schmidt Rn 4. DNotI-Studie S 263. Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010) 522 Rn 155. BeckOGK/J Schmidt Rn 9 f. Vgl Art 27 Rn 37. BeckOGK/J Schmidt Rn 8.

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Art 26 EU-ErbVO

2. Testier- und Zuwendungsverbote (lit b) Auch Testier- und Zuwendungsverbote unterliegen dem Errichtungsstatut. Dies gilt aber 8 nur für erbrechtlich zu qualifizierende Verbote; andere Verbote fallen gar nicht in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO. Die Qualfikation (Erbrecht oder nicht) ist hier die Hauptfrage. Die Qualifikation ist autonom nach der EU-ErbVO vorzunehmen. Aber sie muss von der jeweiligen nationalen Regelung ausgehen. Zu weitgehend erscheint mir daher die Aussage, dass der EU-Gesetzgeber mit Art 26 Abs 1 lit b derartige Testier- und Zuwendungsverbote möglichst erbrechtlich (um-)qualifizieren will und damit eine Anwendung unabhängig vom Erbrecht verhindern will.8 Der EU-Gesetzgeber kann nicht nach Belieben umqualifizieren. Die meisten dieser Zuwendungsverbote richten sich an bestimmte Berufsgruppen und wollen Erbschleicherei durch Berufsträger verhindern, von denen sich der Erblasser möglicherweise abhängig fühlt. Die berufsrechtliche Einschränkung soll natürlich unabhängig vom anwendbaren Erbrecht gelten. Mit der erbrechtlichen Ermächtigungsgrundlage kann die EU die nationalen Gesetzgeber nicht an berufsrechtlichen Regelungen hindern – auch nicht, soweit diese erbrechtliche Auswirkungen haben. Ein Beispiel: Nach §§ 27, 7 BeurkG ist die Beurkundung einer Verfügung von Todes wegen 9 (formell als Beurkundung) unwirksam, soweit darin der Notar selbst, sein Ehegatte oder bestimmte nahe Verwandte von Todes wegen bedacht oder als Testamentsvollstrecker eingesetzt werden. Wie schon der systematische Standort zeigt, gehört das Verbot zum Beurkundungsverfahren, nicht zum Erbrecht. Es wendet sich an den Notar, nicht an den Erblasser. Und es soll unabhängig vom anwendbaren Erbrecht gelten: Auch wenn der polnische Erblasser eine Rechtswahl zugunsten seines polnischen Heimatrechts trifft, darf ich als Notar nicht selbst meine eigene Erbeinsetzung (oder die meiner Ehefrau oder meiner Kinder) beurkunden; dies wäre genauso unwirksam wie bei Anwendung deutschen Erbrechts.9 Finden sich entsprechende Erwerbsverbote hingegen im Erbrecht, so kann dies für eine 10 erbrechtliche Qualifikation sprechen (so wohl das Zuwendungsverbot an den behandelnden Arzt nach Art 909 CC Frankreich, während ich das Zuwendungsverbot an den Notar nach Art 597 CC trotz der systematischen Stellung eher zum Beurkundungsrecht zählen würde). Praktisch bedeutsam – und in seiner Einordnung strittig – ist im deutschen Recht insbes das 11 Testierverbot für Zuwendungen an den Heimträger oder Mitarbeiter des Heims (früher nach § 14 HeimG, jetzt nach den landesrechtlichen Nachfolgeregelungen). Von seinem Zweck und systematischen Standort her zählt § 14 HeimG (aus Sicht des deutschen Rechts) zum öffentlichen Recht, von seiner Regelungstechnik und der Rechtsfolge her zum Erbrecht. Man kann daher zweifeln, wo sie in das System der EU-ErbVO einzuordnen sind. ME sind sie Verwaltungsrecht iSd Art 1 Abs 2 S 2 und damit als Eingriffsnorm unabhängig vom anwendbaren Erbrecht anzuwenden.10 Denn sie verbieten den der Kontrolle durch die 7 8 9 10

Vgl Art 1 Rn 14. So aber MünchKommBGB/Dutta Rn 7. Unklar insoweit BeckOGK/J Schmidt Rn 14. Kunz GPR 2012, 253, 254 f; ebenso zur Qualifikation nach bisherigem autonomem deutschen IPR etwa OLG Oldenburg MittBayNot 1999, 486; Staudinger/Dörner (2007), Art 25 EGBGB Rn 131 mwN; aA – Qualifikation als Frage der materiellen Wirksamkeit iSd Art 26 Abs 1 lit b – Herzog ErbR 2013, 2, 7; Volmer Rpfleger 2013, 421, 429; Wachter ZNotP 2014, 2, 12; MünchKommBGB/Dutta Rn 7 (anders noch

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Art 26 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

deutschen Behörden unterstehenden Heimen die Annahme von Geschenken oder Testamenten. Das Verbot beschränkt sich auf Heime in Deutschland (gilt also nicht für den deutschen Heimbewohner, der im Ausland in einem Heim wohnt, aber deutsches Erbrecht gewählt hat). Umgekehrt widerspräche dem Schutzzweck des § 14 HeimG, nur Heimbewohner zu schützen, deren Nachlass deutschem Erbrecht unterliegt, nicht aber ausländische Heimbewohner (die ihr Heimatrecht gewählt haben). 12 Gesetzliche Erbunwürdigkeitsgründe – der Erbe hat den Erblasser erschlagen uä – oder

Gründe für die Pflichtteilsentziehung unterfallen hingegen dem allgemeinen Erbstatut (Art 23 Abs 2 lit d) und nicht Art 26 Abs 1 lit b. 3. Stellvertretung (lit c) 13 Zunächst mag befremden, dass die Anknüpfung der Zulässigkeit einer Stellvertretung bei

der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen überhaupt ausdrücklich geregelt wird. Denn mir ist keine Rechtsordnung bekannt, die zuließe, dass ein Vertreter anstelle des Erblassers dessen Verfügungen von Todes wegen trifft. Dies verstieße mE auch gegen den deutschen ordre public (Art 35) – mit Ausnahme vollmachtloser Vertretung und nachfolgender Genehmigung. Doch sind Unterschiede denkbar, welchen Spielraum der Erblasser dem Erben, Testamentsvollstrecker etc. bei der Umsetzung seiner Verfügungen geben kann. Hier können andere Rechtsordnungen durchaus großzügiger sein als das deutsche Recht in § 2065 BGB. 14 Beim Abschluss von Erbverträgen ist eine weitere Zulassung der Stellvertretung in anderen

Rechtsordnungen denkbar. Dass etwa ein Erbverzicht vom Erblasser nur persönlich abgeschlossen werden kann (§ 2347 Abs 2 BGB), liegt sicher nicht in der Natur der Dinge und können andere Rechtsordnungen durchaus anders sehen. 15 Die Frage, ob der Erblasser selbst die Urkunde unterschreiben muss oder ob jemand anders

für ihn als Schreibzeuge oä unterschreiben kann (nachdem der Erblasser selbst seinen Willen geäußert hat), unterfällt dem Formstatut (Art 27), nicht der materiellen Wirksamkeit nach Art 26 Abs 1 lit c. 4. Auslegung (lit d) 16 Die Auslegung unter den Fragen der „materiellen Wirksamkeit“ einer Verfügung von Todes

wegen zu finden, mag erstaunen. Es leuchtet aber ein, die Auslegung nach dem Errichtungsstatut, also nach dem hypothetischen Erbstatut im Zeitpunkt der Errichtung von Todes wegen vorzunehmen. Denn das ist das Recht, nach dem der Erblasser damals handelte – wenn er sich rechtlich beraten ließ oder sonst Rechtskenntnisse hatte. 17 Art 26 Abs 1 lit d erfasst insbes:11

– gesetzliche Auslegungsregeln (zB §§ 2066-2077 BGB), – allgemeine Auslegungsgrundsätze des jeweiligen Rechts (zB §§ 2084, 133, 157 BGB).

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für Qualfikation als Eingriffsnorm Dutta RabelsZ 73 (2009), 547, 589; Palandt/Thorn Rn 1; offen BeckOGK/J Schmidt Rn 15. BeckOGK/J Schmidt Rn 21; MünchKommBGB/Dutta Rn 11.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 26 EU-ErbVO

Ob die Auslegung erfordert, dass eine Verfügung ausdrücklich im Testament enthalten ist 18 oder darin zumindest angedeutet ist (Andeutungstheorie) – und inwieweit ggf auch Umstände außerhalb der Testamentsurkunde zur Auslegung herangezogen werden können, bestimmt hingegen nicht das Errichtungs-, sondern das Formstatut.12 5. Willensmängel (lit e) Auch die Anknüpfung von Willensmängeln an das hypothetische Erbstatut leuchtet ein. 19 Denn nur dann kann man im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen prüfen, ob der Wille ohne Beeinträchtigung seiner Wirksamkeit gebildet wurde. Hierzu zählen insbes13 20 – die in lit e ausdrücklich genannten Willensmängel Täuschung, Nötigung oder Irrtum, aber auch alle anderen Willensmängel (§§ 119 ff BGB), – sowie die speziellen Regelungen über die Anfechtbarkeit einer Verfügung von Todes wegen (zB §§ 2078-2083 BGB), – und zwar jeweils sowohl die tatbestandlichen Voraussetzungen wie die Rechtsfolgen, einschließlich etwa Frist und Form der Anfechtung (wobei für die Form, wenn die Anfechtung in einer neuen Verfügung von Todes wegen erfolgt, eine Einhaltung der alternativen Formstatute des Art 27 genügt). Bei einem Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b zählen dazu auch Voraussetzungen, die das 21 Errichtungsstatut für die Willensübereinstimmung der Beteiligten zum Abschluss des Vertrages erfordert.14 III. Weitere Elemente der Wirksamkeit Nachdem die Aufzählung des Abs 1 nicht abschließend ist, kann es auch andere Gegen- 22 stände geben, die zur Wirksamkeit iSd Art 24 Abs 1, 25 Abs 1 zählen. 1. Wirksamkeit der materiellrechtlichen Verfügungen Insbes zählt mE auch die materielle Wirksamkeit der in der Verfügung getroffenen An- 23 ordnung dazu (zB die Wirksamkeit des erklärten Erb- oder Pflichtteilsverzichts) – bzw als deren Gegenstück Wirksamkeitshindernisse wie das Verbot der Vor- und Nacherbschaft oder der Dauertestamentsvollstreckung.15 Die wohl mehrheitliche Meinung ordnet diese Fragen hingegen dem allgemeinen Erbstatut nach Art 21, 22 im Todeszeitpunkt zu.16 Auch nach bisherigem deutschem IPR ordnet die hM die inhaltliche Wirksamkeit der Verfügungen dem Erbstatut nach Art 25 EGBGB zu, nicht dem Errichtungsstatut nach Art 26 Abs 5 EGBGB.17 12 13 14 15 16

MünchKommBGB/Dutta Rn 11. BeckOGK/J Schmidt Rn 22 ff; MünchKommBGB/Dutta Rn 12. BeckOGK/J Schmidt Rn 29. Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 46 ff; MünchKommBGB/Dutta Rn 13 sowie Art 23 Rn 27. So etwa Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 365. Ebenso indirekt auch die Stimmen, die die Liste des Art 26 Abs 1 als abschließend ansehen, zB BeckOGK/J Schmidt Rn 4.

Christian Hertel

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Art 26 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– Im System der EU-ErbVO mit der Anknüpfung an den leichter veränderbaren gewöhnlichen Aufenthalt kann diese Meinung dazu führen, dass eine Verfügung wirksam, aber wirkungslos ist – etwa wenn gegenüber dem damals in Deutschland ansässigen (= gewöhnlicher Aufenthalt) Erblasser ein Pflichtteilsverzicht erklärt wurde und der Erblasser später nach Italien umzieht. Nach dieser Ansicht ist der Pflichtteilsverzicht als Rechtsgeschäft „wirksam, aber wirkungslos“, weil die hM die Wirkungen nach dem allgemeinen Erbstatut bestimmen will.18 – Diese für die Beteiligten dramatische Konsequenz vermeidet man, wenn man auch die materielle Wirksamkeit der Verfügung zum Errichtungsstatut iSd Art 24–26 zählt. Dies ist auch mit dem Wortlaut vereinbar, da die Wirksamkeit der getroffenen Anordnungen natürlich die „materielle Wirksamkeit“ der Verfügung betrifft. Dafür spricht auch, dass auch die Auslegung dem Errichtungsstatut unterfällt (Art 26 Abs 1 lit d). 24 Den dargestellten Fall eines Statutenwechsels nach Abschluss eines Pflichtteilsverzichts

würde ich daher wie folgt lösen: – Hatte der Erblasser bei Abschluss des Pflichtteilsverzichts seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, so war der Pflichtteilsverzicht nach dem Errichtungsstatut (Art 25 Abs 1) zulässig und wirksam. Verlegt der Erblasser später seinen gewöhnlichen Aufenthalt nach Italien und stirbt dort, so ist (wenn er keine Rechtswahl getroffen hatte) italienisches Erbrecht als allgemeines Erbstatut anwendbar (Art 21 Abs 1). – Die Wirksamkeit des Pflichtteilsverzichts bleibt davon unberührt. Zwar verbietet das italienische Erbrecht den Erb- und Pflichtteilsverzicht (Art 458 CC Italien). Die materielle Wirksamkeit des Verzichts unterliegt aber mE dem Errichtungsstatut (Art 25 Abs 1, 26 Abs 1) und ändert sich damit trotz des Statutenwechsels nicht. – Der Statutenwechsel hat jedoch Einfluss auf den Inhalt des Pflichtteilsverzichts: Denn zuvor betraf der Pflichtteilsverzicht den rein schuldrechtlichen Geldanspruch des Pflichtteilsberechtigten nach deutschem Recht, jetzt betrifft er den Noterbanspruch (also die gesetzlich zwingende Beteiligung als Miterbe) nach italienischem Recht. Auch kann die Höhe des Pflichtteils unterschiedlich sein. Hatte der Berechtigte zuvor insgesamt auf seinen Pflichtteil verzichtet, so gilt dies bei einem Statutenwechsel mE auch dann für den ganzen Pflichtteil (Noterbrecht etc), wenn dieser nach dem nunmehr anwendbaren Erbrecht höher wäre.19 25 Ein weiteres Beispiel, diesmal zu einem Testament mit Vor- und Nacherbfolge:

– Der Erblasser, ein kroatischer Staatsangehöriger mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland, errichtet gegen Ende 2015 ein Testament, in dem er Vor- und Nacherbfolge anordnet. Später verbringt er seinen Lebensabend in Kroatien, wo er auch stirbt. 17 18

19

364

Staudinger/Dörner, 2007, Art 25 EGBGB Rn 278 ff mwNachw. Odersky notar 2014, 139. Ebenso Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 443; Nordmeier ZEV 2013, 117, 121; Nordmeier ZEV 2014, 144, 146. Ähnlich ist das Fallbeispiel von Wachter ZNotP 2014, 2, 12 f: Ein Pflichtteilsverzicht wird gegenüber einem deutschen Erblasser (mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland) abgegeben, dem eine Immobilie in Frankreich gehört. Verstirbt der Erblasser vor dem 17.8.2015, erfasst der Pflichtteilsverzicht die französische Immobilie nicht (da diese dem französischen Belegenheitsrecht unterliegt). Verstirbt er danach, erfasst der Pflichtteilsverzicht auch diese Immobilie (sofern sich nicht durch Auslegung ergibt, dass die Beteiligten den Pflichtteilsverzicht auf das – damals – deutschem Erbrecht unterliegende Vermögen des Erblassers beschränken wollten).

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 26 EU-ErbVO

– Würde man die materielle Wirksamkeit seiner inhaltlichen Verfügungen dem Erbstatut iSd Art 23 unterstellen, so wäre die angeordnete Nacherbschaft unwirksam, da sie das kroatische Erbrecht verbietet (Art 44 Abs 1 ErbG Kroatien). – Geht man hingegen – was ich für richtig halte – davon aus, dass das Errichtungsstatut nach Art 24, 26 auch die materielle Wirksamkeit der inhaltlichen Verfügungen umfasst, so bleibt die angeordnete Vor- und Nacherbschaft wirksam, weil sie nach dem damals hypothetisch geltenden Erbstatut wirksam war. – Das führt natürlich zur Folgefrage, wie eine Vor- und Nacherbfolge nach einem Erbrecht aussehen soll, das dieses Rechtsinstitut gar nicht kennt und daher keine gesetzlichen Regelungen dazu hat (Normenleere). Dieses Problem kann man wohl nur dadurch lösen, dass man auf das Verhältnis zwischen Vor- und Nacherben die deutschen Regelungen anwendet. (Gäbe es hingegen im anwendbaren Erbrecht eine Regelung zur Vor- und Nacherbfolge, so wäre diese anzuwenden.) Allerdings führt dies auch nach meiner Meinung nicht dazu, dass die Verfügung auch nach 26 einem Statutenwechsel in allem wie ursprünglich beabsichtigt weiterwirkt. Art 24–26 erfassen nur die materielle Wirksamkeit, nicht aber die Wirkungen der Verfügung. soweit diese nach Art 23 ausdrücklich unter das Erbstatut fallen. Insbes ist die Verfügung mE nicht pflichtteilsfest (außer bei einem Erb- und Pflichtteilsverzicht). Dies hält auch ErwGr 50 ausdrücklich fest. – Hat also der Erblasser mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland einen Erben eingesetzt und dabei einen Pflichtteilsberechtigten übergangen, so hätte der Pflichtteilsberechtigte nur einen Geldanspruch gehabt (§§ 2305 ff BGB), wenn der Erbfall damals eingetreten wäre. – Verlegt der Erblasser später seinen gewöhnlichen Aufenthalt nach Italien und stirbt dort, so gilt italienisches Erbrecht als allgemeines Erbstatut (Art 21 Abs 1), sofern er keine Rechtswahl getroffen hat. Pflichtteilsrechte bestimmen sich nach dem allgemeinen Erbstatut (Art 23 Abs 2 lit h). Nach italienischem Erbrecht ist das Pflichtteil ein Noterbrecht, nicht nur ein Geldanspruch. Dh die nach italienischem Recht Pflichtteilsberechtigten sind jetzt zwingend Miterben, auch wenn dies bei Testamentserrichtung so noch nicht absehbar war. Als Daumenregel lassen sich mE Art 24, 26 in Kurzfassung wie folgt zusammenfassen: Die 27 Verfügung von Todes wegen unterliegt dem Errichtungsstatut, dh dem Erbrecht, das anwendbar gewesen wäre, wenn der Erblasser unmittelbar nach Errichtung der Verfügung verstorben wäre. Soweit danach eine wirksame Verfügung besteht, richten sich lediglich das Pflichtteilsrecht (ausgenommen soweit ein nach dem Errichtungsstatut wirksamer Pflichtteilsverzicht eingreift), die Erbenhaftung sowie das Verhältnis der Miterben untereinander (soweit dazu in der Verfügung nichts geregelt ist) nach dem allgemeinen Erbstatut iSd Art 21–23. Noch ein Wort der Warnung zur Testamentsgestaltung: Als Wissenschaftler halte ich diese 28 Meinung für richtig. Als Praktiker werde ich mich bei der Testamentsgestaltung aber nicht darauf verlassen. Denn die Frage ist höchst strittig. Bis wir erfahren, ob auch die Rechtsprechung dies so sieht – va der EuGH, der hier die Letztentscheidungskompetenz hat – kann es 15–20 Jahre dauern.

Christian Hertel

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Art 27 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

2. Rechtsfolgen der Unwirksamkeit 29 Auch die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit zählen zur materiellen Wirksamkeit iSd Art 26

Abs 1 und unterfallen daher dem Errichtungsstatut (wobei man dies ggf unter die „Auslegung“ nach lit d fassen kann). Dies betrifft zB – die Frage, ob eine teilweise Unwirksamkeit zur Gesamtunwirksamkeit führt, – wie eine materielle Unwirksamkeit ggf geheilt werden kann. IV. Testierfähigkeit für Testamentsänderung trotz Statutenwechsel (Abs 2)

30 Ändert sich die Staatsangehörigkeit nach der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen

und wäre der Beteiligte nur nach dem alten (hypothetischen) Erbstatut testierfähig, nicht aber nach dem neuen Erbstatut, so kann er gleichwohl die alte Verfügung von Todes wegen ändern oder aufheben (Art 26 Abs 2). Denn sonst wäre er wider Willen an seine alte Verfügung gebunden. Eine neue Verfügung kann er allerdings nur errichten, wenn dies auch sein neues (hypothetisches) Erbstatut zulässt. Praktische Fälle dürften eher selten sein. Ein Beispiel wäre der 14-jährige Erblasser, der nach seinem damaligen Aufenthaltsrecht ein Testament errichten konnte, dessen neuer Aufenthaltsstaat aber ein höheres Mindestalter für die Testamentserrichtung verlangt. 31 Schwierigkeiten könnte hier die Abgrenzung zwischen einer bloßen Änderung und einer

Neuerrichtung machen. Wenn der nach dem Statutenwechsel Testierunfähige die Erbquoten ändert, es aber bei den bisher eingesetzten Erben belässt, würde ich dies noch als Änderung ansehen. Wenn er aber ganz neue Erben einsetzt, ist dies mE keine Änderung mehr, sondern eine Neuerrichtung (die er nur vornehmen könnte, wenn er aktuell testierfähig wäre). Ist danach ein Teil der neuen Verfügung unwirksam, so ist durch Auslegung zu ermitteln, inwieweit dies zur Gesamtunwirksamkeit führt – oder ob ggf nur die Aufhebung der alten Verfügung wirksam ist, die neue Erbregelung hingegen unwirksam. (Die Auslegung unterliegt dann dem Errichtungsstatut der neuen Verfügung.)

Artikel 27: Formgültigkeit einer schriftlichen Verfügung von Todes wegen (1) Eine schriftliche Verfügung von Todes wegen ist hinsichtlich ihrer Form wirksam, wenn diese: a) dem Recht des Staates entspricht, in dem die Verfügung errichtet oder der Erbvertrag geschlossen wurde, b) dem Recht eines Staates entspricht, dem der Erblasser oder mindestens eine der Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen durch einen Erbvertrag betroffen ist, entweder im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung bzw. des Abschlusses des Erbvertrags oder im Zeitpunkt des Todes angehörte, c) dem Recht eines Staates entspricht, in dem der Erblasser oder mindestens eine der Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen durch einen Erbvertrag betroffen ist, entweder im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung oder des Abschlusses des Erbvertrags oder im Zeitpunkt des Todes den Wohnsitz hatte, d) dem Recht des Staates entspricht, in dem der Erblasser oder mindestens eine der Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen durch einen Erbvertrag betroffen ist, entweder im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung oder im Zeitpunkt des Todes seinen/ihren* des Abschlusses des Erbvertrags oder gewöhnlichen Aufenthalt hatte, oder

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 27 EU-ErbVO

e) dem Recht des Staates entspricht, in dem sich unbewegliches Vermögen befindet, soweit es sich um dieses handelt. Ob der Erblasser oder eine der Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen durch einen Erbvertrag betroffen ist, in einem bestimmten Staat ihren Wohnsitz hatte, regelt das in diesem Staat geltende Recht. (2) Absatz 1 ist auch auf Verfügungen von Todes wegen anzuwenden, durch die eine frühere Verfügung geändert oder widerrufen wird. Die Änderung oder der Widerruf ist hinsichtlich ihrer Form auch dann gültig, wenn sie den Formerfordernissen einer der Rechtsordnungen entsprechen, nach denen die geänderte oder widerrufene Verfügung von Todes wegen nach Absatz 1 gültig war. (3) Für die Zwecke dieses Artikels werden Rechtsvorschriften, welche die für Verfügungen von Todes wegen zugelassenen Formen mit Beziehung auf das Alter, die Staatsangehörigkeit oder andere persönliche Eigenschaften des Erblassers oder der Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen durch einen Erbvertrag betroffen ist, beschränken, als zur Form gehörend angesehen. Das Gleiche gilt für Eigenschaften, welche die für die Gültigkeit einer Verfügung von Todes wegen erforderlichen Zeugen besitzen müssen.

Schrifttum Fontanellas Morell, El testamento mancomunado en el reglamento 650/2012 relativo a las sucesiones por causa de muerte, Liber amicorum Alegría Borrás (2013) 405 I.

II. III. IV.

*

Grundsatz: Weitgehende Übernahme des Haager Testamentsformübereinkommens 1. Vergleich mit dem Haager Testamentsformübereinkommen . . . . . . . 1 2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Vorrang des Haager Testamentsformübereinkommens . . . . . . . . 6 Anwendungsbereich: Schriftliche Verfügung von Todes wegen (Abs 1) . . . . . 10 Alternative Kriterien für Formanknüpfung (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 1. Ortsform (lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Staatsangehörigkeit (lit b) . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt (lit c und d) . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 4. Belegenheit von Immmobilien (lit e) . . 23 5. Keine Erweiterung der Formanerkennung durch das autonome Recht . . 25

Seebach, Die europäische Testamentsregisterverknüpfung – eine neue Informationsmöglichkeit für Notare in Nachlasssachen mit grenzüberschreitendem Bezug, ZNotP 2015, 412. 6. Mehrrechtsstaaten (Art 36 Abs 3) . . . . . 27 Änderung oder Widerruf einer Verfügung von Todes wegen (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 1. Neue Alternativanknüpfung (S 1) . . . . . 29 2. Anknüpfung an Errichtungsformstatut (S 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 VI. Rechtsfolgen der Anknüpfung 1. Sachnormverweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Fraus legis (Gesetzesumgehung) . . . . . . . 32 VII. Anwendungsbereich des Formstatuts (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Formstatut allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2. Regelungen des Abs 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 VIII. Übergangsrecht (Art 83 Abs 3) . . . . . . . . . . . 39 IX. Verbleibender Anwendungsbereich für Formanknüpfung nach autonomem IPR 40 X. Testamentsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 V.

Art 27 berichtigt (Worte „im Zeitpunkt des Todes seinen/ihren“ eingefügt), ABl EU 2014 L 363/186.

Christian Hertel

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Art 27 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

I. Grundsatz: Weitgehende Übernahme des Haager Testamentsformübereinkommens 1. Vergleich mit dem Haager Testamentsformübereinkommen 1 Art 27 übernimmt weitgehend inhalts- und wortgleich die Regelungen des Haager Über-

einkommens vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht (Haager Testamentsformübereinkommen – HTestFormÜbk). Eine Synopse mag dies verdeutlichen: Inhalt

Haager Testamentsformübereinkommen (HTestFormÜbk)

EU-ErbVO

Formwirksamkeit

Art 1 Abs 1 „letztwillige Verfügung“

Art 27 Abs 1 „schriftliche Verfügung von Todes wegen“

Mehrrechtsstaat

Art 1 Abs 2

vgl Art 36–37 (insbes Art 36 Abs 3)

Bestimmung des Wohnsitzes

Art 1 Abs 3

Art 27 Abs 1 S 2

Widerruf

Art 2

Art 27 Abs 2

weitergehende Wirksamkeit unberührt

Art 3

–

gemeinschaftliches Testament

Art 4

vgl Art 3 Abs 1 lit c)

Anwendungsbereich des Form- Art 5 statuts

Art 27 Abs 3

universelle Anwendung

Art 6

vgl Art 21

ordre public

Art 7

vgl Art 35

zeitliche Anwendung

Art 8

vgl Art 83

Vorbehalt für Bestimmung des Art 9 Wohnsitzes

–

Vorbehalt gegenüber mündlichen Testamenten

Art 10

Art 27 gilt nur für schriftliche Testamente

weitere Vorbehalte

Art 11–13

–

2 Der Anwendungsbereich des Art 27 EU-ErbVO unterscheidet sich in zwei Punkten vom

Haager Testamentsformübereinkommen: – Das Haager Testamentsformübereinkommen gilt lediglich für einseitige Testamente (Art 1 Abs 1 HTestFormÜbk) und für gemeinschaftliche Testamente (Art 4 HTestFormÜbk), aber nicht für Erbverträge. Art 27 EU-ErbVO gilt hingegen für alle Verfügungen von Todes wegen, insbes auch für Erbverträge (= Verträge über das Erbrecht einer am Vertrag beteiligten Person, also einschließlich Erb- und Pflichtteilsverzicht). – Das Haager Testamentsformübereinkommen gilt auch für mündliche Testamente (Art 1 Abs 1 HTestFormÜbk); allerdings kann jeder Vertragsstaat bei der Ratifizierung einen Vorbehalt erklären, wonach er mündliche Testament nur als Nottestamente anerkennt, nicht als ordentliche Testamentsform (Art 10 HTestFormÜbk). Art 27 EU-ErbVO gilt hingegen von vornherein nur für schriftliche Verfügungen von Todes wegen.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 27 EU-ErbVO

2. Entstehungsgeschichte Das Formstatut bereitete dem Europäischen Gesetzgeber einiges Kopfzerbrechen. Es war 3 klar, dass in einem harmonisierten Erbstatut ohne Harmonisierung des Formstatuts eine empfindliche Lücke geklafft hätte. Ebenso war klar, dass man nicht hinter den Stand des Haager Testamentsformübereinkommens zurückgehen wollte – und davon möglichst wenig inhaltlich abweichen wollte. Dieses Abkommen hatten zwar viele, aber keinesfalls alle EU-Mitgliedstaaten ratifiziert. Der Kommissionsentwurf der EU-ErbVO enthielt zunächst keine Regelung zum Formstatut.1 Viele der Stellungnahmen kritisierten dies heftig,2 auch die Mitgliedstaaten selber forderten eine Regelung.3 Die Kommission hoffte damals noch, dies über einen Beitritt der EU zum Haager Testamentsformübereinkommen lösen zu können (oder über einen Beitritt der Mitgliedstaaten, die das Abkommen noch nicht ratifiziert hatten).4 Bald zeichnete sich aber ab, dass das nicht durchsetzbar war. So musste eine andere Lösung gefunden werden. Diese Lösung konnte nur in einer weitest- 4 möglichen Übernahme des Haager Testamentsformübereinkommens liegen. Den Bedenken der Staaten, denen die Regelungen des Abkommens zu weit gingen, kam man entgegen, indem man mündliche Verfügungen in toto ausschloss. Dies lag nahe, da sechs EU-Mitgliedstaaten einen Vorbehalt gegenüber mündlichen Testamenten nach Art 10 HTestFormÜbk erklärt hatten.5 Für die Praxis dürfte dies kaum einen Unterschied machen, da mündliche Testamente idR nur als Nottestamente zugelassen sind. Eine andere denkbare Lösung wäre gewesen, einzelne der Anknüpfungspunkte nicht zu übernehmen (etwa die teilweise Formgültigkeit für unbewegliches Vermögen nach lit e). Diese Lösung wählte man nicht, wohl um unterschiedliche Ergebnisse bei Anwendung des Haager Testamentsformübereinkommens und der EU-ErbVO möglichst zu vermeiden. Gesetzestechnisch begnügte man sich leider nicht mit einer pauschalen Verweisung (etwa: 5 „Die Formwirksamkeit von schriftlichen Verfügungen von Todes wegen bestimmt sich nach dem Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht, das entsprechend anzuwendend ist.“), sondern schrieb die Regelungen des Übereinkommens ab, mit den für die EU-ErbVO erforderlichen Modifikationen. Wie es beim Abschreiben häufiger vorkommt, unterliefen dabei leider auch dem EU-Gesetzgeber ein paar wohl unbewusste Fehler (wobei man die meisten Fehler auch in der Literatur erst nach Erlass der EU-ErbVO erkannte). II. Vorrang des Haager Testamentsformübereinkommens Das Haager Testamentsformübereinkommen hat für die EU-Mitgliedstaaten, die es ratifi- 6 ziert haben, Vorrang gegenüber der EU-ErbVO. Die Bindung und Verpflichtung ergibt sich 1 2

3 4 5

ErwGr 19 COM (2009) 154. ZB Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010) 522 Rn 159 ff; Lorenz ErbR 2012, 39, 47; Wilke RIW 2012, 601, 607. Ratsdokument 8450/11, 2. Begründung 3.2 zu COM (2009) 154. Nämlich Belgien, Estland, Frankreich, Luxemburg, Niederlande und Vereinigtes Königreich. Allerdings bezieht sich der Vorbehalt nicht auf Nottestamente, während Art 27 EU-ErbVO sämtliche mündlichen Verfügungen ausnimmt.

Christian Hertel

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Art 27 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

bereits aus dem allgemeinen Völkerrecht. Dies erkennt auch das europarechtliche Primärrecht an. Art 75 Abs 1 S 2 stellt den Anwendungsvorrang für die EU-ErbVO ausdrücklich klar. – Zuerst ist daher zu prüfen, ob das Haager Testamentsformübereinkommen auf den betreffenden Sachverhalt anwendbar ist. – Nur wenn das Abkommen nicht anwendbar ist, ist Art 27 zu prüfen (ggf auch, wenn das Testament aufgrund eines Vorbehalts zum Haager Testamentsformübereinkommen nicht formwirksam ist). 7 Damit ergibt sich folgende Prüfungsreihenfolge, um die anwendbare Norm zu bestimmen:

– Bei einem ein einseitigen oder gemeinschaftlichen Testament ist zuerst zu prüfen, ob der betreffende EU-Mitgliedstaat das Haager Testamentsformübereinkommen ratifiziert hat. Vertragsstaaten sind Belgien, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Kroatien, Luxemburg, die Niederlande, Österreich, Polen, Slowenien, Schweden und Spanien (ebenso die Drittstaaten iSd EU-ErbVO unter den EU-Mitgliedstaaten, nämlich Dänemark, Irland und das Vereinigte Königreich).6 In diesen 17 (14+3) EU-Mitgliedstaaten ist dann Art 1 Abs 1 HTestFormÜbk anzuwenden. Dh insbes aus Sicht des deutschen IPR hat das Abkommen Vorrang gegenüber Art 27 EU-ErbVO; Art 27 EU-ErbVO ist für Testamente in Deutschland nicht anzuwenden.7 – Bei einem Erbvertrag iSd Art 3 Abs 1 lit b EU-ErbVO, der kein gemeinschaftliches Testament ist – also insbes einem Erbvertrag iSd §§ 2274 ff BGB oder einem Erb- oder Pflichtteilsverzicht ist in jedem Fall ausschließlich Art 27 EU-ErbVO anzuwenden (da hier das Haager Testamentsformübereinkommen nicht anwendbar ist). – Unmittelbar zur Anwendung von Art 27 EU-ErbVO kommt man für die 11 EU-Mitgliedstaaten, die das Abkommen nicht ratifiziert haben – also für Bulgarien, Italien, Lettland, Litauen, Malta, Portugal, Rumänien, die Slowakei, Tschechien, Ungarn und Zypern. – Fortbestehende nationale IPR-Vorschriften über die Formwirksamkeit sind nur zu prüfen, wenn weder das Haager Testamentsformüberkommen noch Art 27 EU-ErbVO anwendbar sind. Dies kann insbes für mündliche Verfügungen zutreffen.

6

7

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Italien und Portugal haben das Haager Testamentsformübereinkommen unterzeichnet, aber nicht ratifiziert. Zur Anwendung von Art 27 EU-ErbVO käme man allenfalls, wenn das Testament zwar nach Art 1 Abs 1 des Abkommens formwirksam wäre, dem jedoch einer der Vorbehalte der Art 11–13 des Abkommens entgegenstünde. Ein diesbezüglicher Fall ist mir jedoch nicht ersichtlich. Denn von den EU-Mitgliedstaaten haben lediglich Luxemburg, Österreich und Polen einen Vorbehalt nach Art 12 des Abkommens erklärt, die Formwirksamkeit von Erklärungen nicht anzuerkennen, die nach ihrem eigenen Recht keine erbrechtlichen Verfügungen sind. Andere Vorbehalte nach Art 11–13 des Abkommens wurden von EU-Mitgliedstaaten nicht erklärt. Nachdem jetzt Art 23 EU-ErbVO bestimmt, was Erbrecht ist, und für diese Erklärungen das Formstatut nach Art 27 EU-ErbVO gilt, ist mir kein Fall vorstellbar, in dem Luxemburg, Österreich oder Polen eine Erklärung als nicht erbrechtlich ansehen könnten und diese dennoch unter Art 27 EU-ErbVO fiele.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 27 EU-ErbVO

Eine Anwendungstabelle mag dies verdeutlichen:

8

einseitiges oder gemeinschaftliches sonstiger Erbvertrag iSd Art 3 Testament Abs 1 lit b EU-ErbVO (aber kein gemeinschaftliches Testament) Mitgliedstaat hat HTestFormÜbk ratifiziert

Art 1 HTestFormÜbk anzuwenden

Art 27 EU-ErbVO anzuwenden

Mitgliedstaat hat HTestFormÜbk nicht ratifiziert

Art 27 EU-ErbVO anzuwenden

Art 27 EU-ErbVO anzuwenden

Das deutsche IPR setzt dies um, indem – anstelle der bisherigen Wiederholung (und Er- 9 weiterung) von Art 1 HTestFormÜbk – nunmehr für letztwillige Verfügungen in Art 26 Abs 1 S 2 EGBGB nur mehr pauschal auf das HTestFormÜbk verweist (und in S 1 die Erweiterung der alternativen Formanknüpfung auf die Form des materiellen Erbstatuts nur mehr für letztwillige Verfügungen regelt, nicht mehr für Erbverträge) – und für die Form aller anderen Verfügungen von Todes wegen auf Art 27 EU-ErbVO verweist. III. Anwendungsbereich: Schriftliche Verfügung von Todes wegen (Abs 1) Art 27 gilt nur für schriftliche Verfügungen von Todes wegen.

10

Konsequenterweise nimmt Art 1 Abs 2 lit f daher die Formgültigkeit mündlicher Verfü- 11 gungen von Todes wegen vom Anwendungsbereich der Verordnung aus. Diese kann weiterhin das nationale IPR regeln (soweit nicht das HTestFormÜbk anwendbar ist). IV. Alternative Kriterien für Formanknüpfung (Abs 1) Art 27 Abs 1 EU-ErbVO sieht (ebenso wie Art 1 Abs 1 HTestFormÜbk) einen Katalog von 12 fünf alternativen Anknüpfungskriterien für die Formwirksamkeit vor. Es genügt bereits, wenn die Form nach einem dieser Kriterien eingehalten ist. Die Regelung ist also im Sinne eines favor testamenti sehr anerkennungsfreundlich. Die Kriterien sind: – Ortsform (lit a), – Staatsangehörigkeit des Erblassers (lit b), – Wohnsitz des Erblassers (lit c), – gewöhnlicher Aufenthalt des Erblassers (lit d) – sowie für unbewegliches Vermögen das Recht des Lageortes (lit e). Diese sehr weitgehende Anerkennung anderer Formen als derjenigen des Zuständigkeits- 13 staates ist keineswegs selbstverständlich – schon gar nicht in diesem Umfang. Es gibt auch Staaten, die die Einhaltung ihrer eigenen Formvorschriften fordern oder jedenfalls nur wesentlich weniger alternative Anknüpfungen zulassen. Inhaltlich entsprechen die Anknüpfungskriterien von Art 27 Abs 1 EU-ErbVO weitgehend denen des Art 1 Abs 1 HTestFormÜbk. Abweichungen in der Formulierung beruhen häufig darauf, dass Art 27 auch Erbverträge erfasst. Bei schriftlichen Verfügungen schadet daher meist nicht, falls man versehentlich die falsche Norm prüft. (Auch kann man kann Kommentierungen zu Art 26 Abs 1 EGBGB aF weiter heranziehen, da dieser ebenfalls Art 1 Abs 1 HTestFormÜbk übernommen hatte.)

Christian Hertel

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Art 27 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

1. Ortsform (lit a) 14 Zunächst und als praktisch wichtigstes Anknüpfungskriterium ist die Ortsform im Errich-

tungsstaat zu prüfen. Damit kann man die Prüfung in den meisten Fällen schon beenden. Bei notariell beurkundeten Verfügungen und auch bei anderen unter rechtlicher Beratung entstandenen Verfügungen von Todes wegen wird der Notar oder der sonstige Rechtsberater zunächst auf die Einhaltung der Ortsform am Errichtungsort achten. Aber auch wenn der Erblasser ein Testament ohne Beratung errichtet, wird er am ehesten die Ortsform kennen (und hoffentlich auch einhalten). 15 Handeln bei einem Erbvertrag die Beteiligten in unterschiedlichen Staaten, so entscheidet

das auf die materielle Wirksamkeit anwendbare Recht (Art 25), an welchem Ort der Erbvertrag abgeschlossen wurde.8 2. Staatsangehörigkeit (lit b) 16 Ebenso genügt, wenn der Erblasser die Form eingehalten hat, die sein Heimatrecht vor-

schreibt (sei es das zur Zeit der Errichtung der Verfügung von Todes wegen, sei es das zum Todeszeitpunkt). Damit kann man in all den Fällen helfen, in denen ein Ausländer mit der Ortsform nicht vertraut ist und daher nur die ihm vertraute Form seines Heimatrechts eingehalten hat. Hat ein Erblasser mehrere Staatsangehörigkeiten, genügt es, wenn die Form eines dieser Rechte eingehalten ist.9 17 Bei einem Erbvertrag genügt die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit mindestens einer

der Personen, „deren Rechtsnachfolge von Todes wegen … betroffen ist“. Dh wenn beide Erblasser von Todes wegen verfügen, kann alternativ auf das Heimatrecht von einem von ihnen abgestellt werden. Bei einem (einseitigen) Erb- oder Pflichtteilsverzicht ist hingegen nur die Erbfolge nach dem Erblasser betroffen, dem gegenüber der Verzicht abgegeben wird; daher ist auf seine Staatsangehörigkeit abzustellen.

18 Ob ein Erblasser Staatsangehöriger eines bestimmten Staates ist, ist als Vorfrage selbststän-

dig anzuknüpfen und bestimmt sich nach dem Recht des betreffenden Staates, um dessen Staatsangehörigkeit es geht.10 3. Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthalt (lit c und d) 19 Typischerweise wird der Erblasser die Verfügung in demselben Staat errichten, in dem er

auch seinen Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dann kommen die Anknüpfung an die Ortsform und die Anknüpfungen an den Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt zum selben Ergebnis. Von eigenständiger Bedeutung ist die Anknüpfung an den Wohnsitz oder den gewöhnlichen Aufenthalt aber, wenn der Erblasser die Verfügung bei einer Auslandsreise errichtet hat – oder auch, wenn nicht sicher feststellbar ist, wo er die Verfügung errichtet hat. Dann kann man sich Nachforschungen über den Errichtungsort durch eine der anderen Anknüpfungen sparen. 8 9 10

372

BeckOGK/J Schmidt Rn 41. Bergquist/Lagarde Rn 5. Vgl Art 22 Rn 14.

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 27 EU-ErbVO

Art 27 Abs 1 lit c ist die einzige Regelung in der EU-ErbVO, die auf den Wohnsitz abstellt. 20 Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts in lit d ist natürlich derselbe wie in anderen Regelungen der EU-ErbVO (insbes in Art 4 und 21 Abs 1).11 Der Wohnsitz bestimmt sich hingegen nicht autonom, sondern nach Art 27 Abs 1 S 2 nach dem Recht des Wohnsitzstaates. Dies entspricht Art 1 Abs 3 HTestFormÜbk. Während aber Art 9 HTestFormÜbk einen Vorbehalt zulässt, wonach der Vertragsstaat den Wohnsitz nach seiner lex fori bestimmt (wovon von den EU-Mitgliedstaaten Luxemburg und das Vereinigte Königreich Gebrauch gemacht haben), sieht die EU-ErbVO keinen derartigen Vorbehalt vor. Auch wenn das britische Verständnis des domicile vom kontinentalen Begriff des Wohnsitzes abweicht, wird dies für das Formstatut zu keinen anderen Ergebnissen führen, da mit der alternativen Anknüpfung an Staatsangehörigkeit, Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt im Zweifel auch der Staat darunter sein wird, den die Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreichs oder Irlands als domicile ansähen. Ebenso wie bei der Staatsangehörigkeit genügt auch hier, wenn alternativ entweder die Form 21 des Rechts an Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen oder im Zeitpunkt des Erbfalles eingehalten ist. Bei einem Erbvertrag genügt auch hier, sofern die Erbfolge mehrerer Personen betroffen ist, 22 die Einhaltung des Rechts am Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt einer von ihnen. 4. Belegenheit von Immmobilien (lit e) Für Immobilien lässt lit e auch die Einhaltung der Form des Belegenheitsrechts genügen. 23 Was Immoblien sind und wo sie belegen sind, ist autonom nach der EU-ErbVO auszulegen.12 Zum HTestFormÜbk ist die Frage bekanntlich höchst strittig.13 Zwar würde auch die Anwendung der lex rei sitae zu einer einheitlichen Anwendung führen, wenn diese alle Mitgliedstaaten für die jeweilige Immobilie gleich durchführen. Zur Brüssel I-VO hatte der EuGH für die Zuständigkeitsregelung (jetzt Art 24 Nr 1 Brüssel Ia-VO) mehrfach im Sinne einer autonomen Auslegung entschieden.14 Doch kann man die Auslegung nicht ohne Berücksichtigung der lex rei sitae durchführen; denn natürlich muss man den Inhalt des jeweiligen nationalen Rechtsinstituts kennen, um feststellen zu können, ob das betreffende Rechtsinstitut unbewegliches oder bewegliches Vermögen ist; die Einschätzung der lex rei sitae wird hier immer zumindest einen ersten Anhaltspunkt geben. Da lit e nur für Immobilien gilt, kann auch das formelle Erbstatut gespalten sein (ebenso wie 24 das materielle Erbstatut bei partieller Verweisung, Art 34). Ist eine Verfügung von Todes wegen danach nur teilweise formwirksam, iü aber formunwirksam, so bestimmt das auf die

11 12 13

14

BeckOGK/J Schmidt Rn 41. BeckOGK/J Schmidt Rn 64; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 25. Für eine Anknüpfung an die lex rei sitae etwa: Ferid RabelsZ 27 (1962) 411, 420; MünchKommBGB/Birk Art 26 EGBGB Rn 59; Staudinger/Dörner, 2007, Vorbem Art 25–26 EGBGB Rn 59. EuGH Rs C-73/77 – Sanders EuGHE 1977, 2283 Rn 12; Rs C-115/88 – Mario Reichert EuGHE 1990, 38 Rn 8; Rs C-292/93 – Lieber EuGHE 1994, 2545 Rn 12 ff; Rs C-343/04 – Land Oberösterreich EuGHE 2006-I, 4586 Rn 25.

Christian Hertel

373

Art 27 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Wirksamkeit der Verfügung anwendbare Recht, ob dies im Wege der Auslegung (Art 26 Abs 1 lit e) zur Gesamtunwirksamkeit der Verfügung führt.15 5. Keine Erweiterung der Formanerkennung durch das autonome Recht 25 Nach Art 3 HTestFormÜbk berührt das Übereinkommen „bestehende oder künftige Vor-

schriften der Vertragsstaaten nicht, wodurch letztwillige Verfügungen anerkannt werden, die der Form nach entsprechend einer in den … Artikeln (des Übereinkommens) nicht vorgesehenen Rechtsordnung errichtet worden sind.“ Die EU-ErbVO enthält keine dementsprechende Vorschrift. Dh die EU-ErbVO-Mitgliedstaaten dürfen (soweit die EU-ErbVO) anwendbar ist, keine weiteren Anknüpfungspunkte für die Formwirksamkeit schriftlicher Verfügungen von Todes wegen zulassen. Mitgliedstaaten, die das HTestFormÜbk ratifiziert haben, könnten daher mE für (einseitige oder gemeinschaftliche) Testamente auch weitere Formanknüpfungen zulassen,16 aber jedenfalls nicht für Erbverträge. 26 Art 26 Abs 1 S 1 Nr 5 EGBGB aF hatte bisher letztwillige Verfügungen auch für formwirk-

sam angesehen, wenn sie der Form des materiellen Erbstatuts entsprachen (sei es des tatsächlichen Erbstatuts im Todeszeitpunkt oder des Errichtungsstatuts, dh hypothetischen Erbstatuts im Zeitpunkt der Testamentserrichtung). Dies galt nach Art 26 Abs 4 EGBGB aF auch für Erbverträge (iSd §§ 2274 ff BGB). Diese zusätzlich Formanknüpfung hält Art 26 Abs 1 S 2 EGBGB in der Fassung des Gesetzes zum Internationalen Erbrecht etc17 nur mehr für „letztwillige Verfügungen“ aufrecht (einschließlich gemeinschaftlicher Testamente), aber nicht mehr für andere erbrechtliche Verfügungen. 6. Mehrrechtsstaaten (Art 36 Abs 3) 27 Bei Mehrrechtsstaaten weicht die Regelung der EU-ErbVO von der des HTestFormÜbk ab.

Leider ist es eine Verschlechterung. – Art 1 HTestFormÜbk knüpft unmittelbar an den Ort der Testamentserrichtung oder den gewöhnlichen Aufenthalt oder Wohnsitz des Erblassers (oder die Belegenheit der Sache) an. Dh in einem Mehrrechtsstaat genügt die Einhaltung der Form des betreffenden Teilrechts am Ort der Testamentserrichtung etc. – Art 27 Abs 1 knüpft hingegen an das Recht des Staates an, in dem die Verfügung errichtet oder der Erbvertrag geschlossen wurde etc. Dh bei einem Mehrrechtsstaat geht die Verweisung nicht unmittelbar auf die betreffende Teilrechtsordnung, sondern zunächst auf den Gesamtstaat. Die Folgen sind dramatisch: Es wird wesentlich schwieriger, die Formwirksamkeit zu bestimmen – und die alternativen Formanknüpfungen sind bei Mehrrechtsstaaten häufig stark beschränkt. – Welche der Teilrechtsordnungen davon einschlägig ist, bestimmt nach Art 36 Abs 1 vorrangig das interlokale Kollisionsrecht des jeweiligen Mehrrechtsstaates. Hat der Mehrrechtsstaat kein Kollisionsrecht auf der Ebene des Gesamtstaates, sondern nur auf der Ebene der Gebietseinheiten (wie die meisten Common Law-Mehrrechtsstaaten oder wie Mexiko), so ist mE das Kollisionsrecht der jeweiligen Gebietseinheit einschlägig (in dessen Gebiet die Verfügung errichtet wurde oder der Erblasser seinen Wohnsitz oder 15 16 17

374

BeckOGK/J Schmidt Rn 71; Staudinger/Dörner (2007), Vorbem Art 25–26 EGBGB Rn 61. BeckOGK/J Schmidt Rn 14; aA Dutta FamRZ 2013, 4, 10; Palandt/Thorn Rn 2. BGBl 2015 I, 2042.

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 27 EU-ErbVO

gewöhnlichen Aufenthalt hatte) (Art 36 Abs 1 iVm Abs 2). Denn insoweit handelt es sich mE noch um einen Fall der vorrangigen Anwendung des autonomen interlokalen Kollisionsrechts (Abs 1), sodass man im Rahmen der Auslegung des Art 36 Abs 1 noch auf die ergänzenden Regelungen des Abs 2 zurückgreifen kann – während Abs 3 die Regelungen des Abs 2 nur bei EU-ErbVO-autonomer Auslegung verdrängt. Dh wenn der Erblasser sein Testament in Virginia (USA) errichtet hat, ist das Kollisionsrecht von Virginia zu prüfen, ob es die Ortsform genügen lässt. – Gibt es kein interlokales Kollisionsrecht, wäre nach dem Wortlaut des Art 36 Abs 3 allein auf das Recht der Teilrechtsordnung abzustellen, zu der der Erblasser bei Errichtung der Verfügung die engsten Beziehungen hatte. ME gilt dies nur für die Anwendung des Staatsangehörigkeitsrechts in einem Mehrrechtsstaat,18 weil dies dem Vorbild des Art 1 Abs 2 HTestFormÜbk entspricht (und weil nur hier ein Bedürfnis nach einem alternativen Anknüpfungskriterium besteht) – nicht aber bei einer Anknüpfung an den Errichtungsort, den Wohnsitz, gewöhnlichen Aufenthalt oder die Belegenheit. In den letzteren Fällen genügt (wenn keine interlokale Kollisionsnorm vorhanden ist) mE die Einhaltung der Ortsform des Gebietseinheit, in deren Gebiet die Verfügung errichtet wurde oder der Wohnsitz, Aufenthalt etc bestand (wie auch nach Art 1 Abs 1 HTestFormÜbk). V. Änderung oder Widerruf einer Verfügung von Todes wegen (Abs 2) Abs 2 regelt die Form der Änderung oder des Widerrufs einer Verfügung von Todes wegen. 28 Inhaltlich entspricht dies Art 2 HTestFormÜbk – allerdings einerseits beschränkt auf schriftliche Verfügungen, andererseits erweitert auf Erbverträge (iSd Art 3 Abs 1 lit b EUErbVO). 1. Neue Alternativanknüpfung (S 1) Wird eine frühere Verfügung von Todes wegen geändert oder widerrufen, so ist die Ände- 29 rung oder der Widerruf formwirksam, wenn die Form eines der nach Abs 1 alternativ anzuknüpfenden Rechte eingehalten ist. Es ist also erneut nach denselben Kriterien zu prüfen – nur dass jetzt auf den Zeitpunkt der Änderung oder des Widerrufs abzustellen ist, soweit Abs 1 auf den Zeitpunkt der Errichtung abstellt. 2. Anknüpfung an Errichtungsformstatut (S 2) Es genügt aber auch, wenn eines der Formstatute eingehalten ist, die damals zum Form- 30 wirksamkeit der jetzt geänderten oder widerrufenen Verfügung führten (sog Errichtungsformstatut). Hatte der Erblasser damals nach der Ortsform formwirksam testiert, so kann er dieses Testament nun unter Einhaltung derselben Form ändern oder aufheben, egal wo die Änderung oder Aufhebung erfolgt. Dh für den actus contrarius genügt dieselbe Form wie für die ursprüngliche Verfügung.

18

Vgl Art 36 Rn 14.

Christian Hertel

375

Art 27 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

VI. Rechtsfolgen der Anknüpfung 1. Sachnormverweisung 31 Alle Anknüpfungen des Art 27 sind Sachnormverweise; eine Rück- oder Weiterverweisung

ist auch bei Drittstaaten ausgeschlossen (Art 34 Abs 2). 2. Fraus legis (Gesetzesumgehung) 32 Nach ErwGr 52 S 2 sollte die Behörde „bei der Bestimmung der Formgültigkeit einer

Verfügung von Todes wegen … ein betrügerisch geschaffenes grenzüberschreitendes Eltement, mit dem die Vorschriften über die Formgültigkeit umgangen werden sollen, nicht berücksichtigen“. Dh auch gegenüber der Formwirksamkeit ist der Einwand der Gesetzesumgehung (fraus legis – fraude à la loi) zu prüfen. Jedoch macht die Kürze des Aufenthalts im Errichtungsstaat eine nach der Ortsform errichtete Verfügung von Todes wegen noch nicht formunwirksam.19 VII. Anwendungsbereich des Formstatuts (Abs 3)

33 Abs 3 enthält eine Teilregelung bestimmter Rechtsfragen, die zum Formstatut zu zählen

sind. Die Regelung entspricht inhaltlich Art 5 HTestFormÜbk. Auch die anderen IPR-Verordnungen enthalten nur derartige Teildefinitionen (Art 11 Rom I-VO, Art 21 Rom II-VO, Art 7 Rom III-VO). Der EU-Gesetzgeber verzichtet bewusst auf eine abschließende allgemeine Definition und beschränkt sich auf die Regelung einiger problematischer Abgrenzungen; dort nicht geregelte Fragen überlässt er Wissenschaft und Rechtsprechung zur Klärung, wenn sie sich stellen.20 34 Auch der Begriff der Form iSd Art 27 ist natürlich autonom auszulegen; in vielem wird man

aber auf den Begriff der Form aus anderen IPR-Verordnungen zurückgreifen können. Hingegen kann man den Formbegriff in den Verbraucherschutzrichtlinien nicht heranziehen, da es dort um ganz andere Schutzzwecke geht und daher dort etwa der Begriff der Schriftlichkeit ins Uferlose der Textform aufgeweicht ist. 1. Formstatut allgemein 35 Die mehr oder weniger selbstverständlichen allgemeinen Formfragen zählt Abs 3 erst gar

nicht auf. Zur Form gehört etwa die Frage, ob Schriftlichkeit genügt, ob eine Unterschrift erforderlich ist, ob Eigenhändigkeit erforderlich, ob eine notarielle oder andere Beurkundung erforderlich ist – und auch ob Zeugen hinzuziehen sind.21 36 Nicht zum Formstatut iSd Art 27 gehört, was in anderen Artikeln der EU-ErbVO geregelt

ist, also zB: 19

20

21

376

LG München I ZEV 1999, 489; v Schack DNotZ 1966, 131, 141; BeckOGK/J Schmidt Rn 42; MünchKommBGB/Birk Art 26 EGBGB Rn 52; Staudinger/Dörner (2007), Vorbem Art 25–26 EGBGB Rn 48. So zum Europäischen Schuldvertragsübereinkommen (Rom I-Abk): Giuliano/Lagarde-Bericht ABl EG 1980 C 282/1, 29. BeckOGK/J Schmidt Rn 25.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 27 EU-ErbVO

– die Zulässigkeit einer bestimmten Art von Verfügung (insbes eines Erbvertrages oder gemeinschaftlichen Testaments) (Art 24 Abs 1, 25 Abs 1), – die Testierfähigkeit (Art 26 Abs 1 lit a), – die Zulässigkeit der Stellvertretung (Art 26 Abs 1 lit c). 2. Regelungen des Abs 3 Nach Abs 3 S 1 gehören zum Formstatut iSd Art 27 insbes auch Beschränkungen zulässiger 37 Testierformen nach dem Alter, der Staatsangehörigkeit oder anderen Eigenschaften des Verfügenden. – Gemeint ist damit nicht die Testierfähigkeit als solche (ErwGr 53 S 2), sondern die Beschränkung bestimmter Testamentsformen erst ab einem bestimmten Alter (zB §§ 2233 Abs 1, 2247 Abs 4 BGB, wonach Minderjährige kein eigenhändiges Testament und kein Testament durch Übergabe einer verschlossenen Schrift errichten können; oder § 569 S 2 ABGB Österreich, wonach Minderjährige nur mündlich vor Gericht oder Notar testieren können). – Auch die Frage, welche Testamentsformen einem des Lesens Unfähigen (Blinden oder Analphabeten) offenstehen (§§ 2233 Abs 1, 2247 Abs 4 BGB, § 581 ABGB Österreich, Art 978 CC Frankreich), unterfällt dem Formstatut. Ebenso gehören die für Testamentszeugen erforderlichen Eigenschaften zum Formstatut, 38 soweit sie für die Wirksamkeit der Verfügung erforderlich sind. Ratio ist hier, dass das Zweioder Drei-Zeugen-Testament oder die (notarielle) Beurkundung unter Zuziehung von Zeugen insges. einem einheitlichen Formstatut unterfallen soll. VIII. Übergangsrecht (Art 83 Abs 3) Die Formwirksamkeit von Verfügungen von Todes wegen, die vor dem 17. August 2015 39 errichtet wurden (und deren materielle Wirksamkeit) regelt Art 83 Abs 3. Damit nicht bisher wirksam errichtete Verfügungen von Todes wegen durch die Rechtsänderung zur EU-ErbVO unwirksam werden, sieht Art 83 Abs 3 mehrere alternative Anknüpfungskriterien vor. Danach ist eine vor dem 17.8.2015 errichtete Verfügung von Todes wegen weiterhin formell wirksam (sowie zulässig und materiell wirksam), wenn sie – entweder die Voraussetzungen des Kapitels III der EU-ErbVO erfüllt (Var 1) – oder wenn sie nach den zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung geltenden Vorschriften des Internationalen Privatrechts in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, (Var 2) – oder in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, (Var 3) – oder (Var 4) in dem Mitgliedstaat, dessen Behörde mit der Erbsache befasst ist, formell wirksam ist (bzw zulässig oder materiell ist). IX. Verbleibender Anwendungsbereich für Formanknüpfung nach autonomem IPR Mit der Anwendung der EU-ErbVO verbleibt daher für nationale IPR-Regelungen zur 39 Formwirksamkeit nur ein schmaler Anwendungsbereich: – Nationale Regelungen können die Formwirksamkeit mündlicher Testamente regeln (außer der betreffende Mitgliedstaat hat das HTestFormÜbk ratifiziert, ohne dabei einen

Christian Hertel

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Art 27 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Vorbehalt nach Art 10 HTestFormÜbk zu erklären). Deutschland hat insoweit keinen Gestaltungsspielraum. – Mitgliedstaaten, die das HTestFormÜbk ratifiziert haben, können für (einseitige oder gemeinschaftliche) Testament weiterhin über das HTestFormÜbk hinaus zusätzliche Anknüpfungspunkte für die Formwirksamkeit vorsehen. Diesen Gestaltungsspielraum hat Deutschland in Art 26 Abs 1 S 1 EGBGB nF ausgenutzt. X. Testamentsregister 41 Die EU-ErbVO regelt die Registierung von Testamenten und die Verknüpfung der beste-

henden nationalen Testamentsregister nicht (anders als dies etwa die DNotI-Studie angeregt hatte). Die europäischen Testamentsregister haben jedoch bereits eine freiwillige Verknüpfung geschaffen. Auf der Grundlage eines Beschlusses der Generalversammlung der C.N.U. E. (Conseil des Notariats de l’Union Européenne – Council of the Notariats of the European Union – Rat der Notariate der Europäischen Union) gründeten die Testamentsregister (die meist von den nationalen Notarkammern geführt werden) im Jahr 2005 die Association du Réseau Européen des Registres Testamentaires (ARERT) (englisch European Network of Registers of Wills Association – ENRWA) in Form eines internationalen gemeinnützigen Vereins nach belgischem Recht.22 Auch die Bundesnotarkammer als registerführende Behörde für das deutsche Testamentsregister ist ARERT/ENRWA mit Wirkung zum 1.1.2015 beigetreten. Damit gehören ARERT/ENRWA jetzt 19 Mitglieder und 2 Partnerorganisationen an, – darunter 11 normale Mitglieder (membres), nämlich die jeweiligen nationalen Notarkammern (in ihrer Funktion als Registerbehörde) von Belgien, Bulgarien, Deutschland, Frankreich, Griechenland, Österreich, Portugal, Rumänien, Sloweninen und Ungarn, – 6 Mitglieder mit Beobachterstatus (membres observateurs), nämlich die Notarkammern von Kroatien, Lettland, Luxemburg, der Niederlande, Polen und Spanien, – 2 Notarkammern aus Nicht-EU-Mitgliedstaaten als Mitglieder in Zusammenarbeit (membres collaborateurs), nämlich: die Notarkammer von St. Petersburg und die Schweizer Notarkammer (Fédération Suisse des Notaires), – schließlich zwei Partnerorganisationen aus EU-Ländern, in denen andere Behörden das Testamentsregister führen, nämlich aus Estland das Center of Registers and Information sowie aus Litauen das Central Mortgage Office. 42 Eine Anfrage ist erst möglich, nachdem der Erblasser verstorben ist. Dann können die nach

dem jeweiligen nationalen Recht für das nationale Register Abfrageberechtigten eine Anfrage an die zentrale Plattform stellen. Das angefragte ausländische Register bearbeitet diese und stellt die Antwort über die zentrale Plattform bereit, über die der Anfragende informiert wird. D.h. es ist keine unmittelbare Abfrage der ausländischen Register möglich, sondern die Anfrage wird von Register zu Register bearbeitet. Das ausländische Register muss sicherstellen, dass der Anfragende auch zur Anfrage berechtigt ist. Da es in Deutschland derzeit noch keine Rechtsgrundlage gibt, ausländischen Registern oder Anfragenden Auskunft zu geben, können derzeit zwar deutsche Nachlassgericht über ARERT/ENRWA eine Anfrage an eines der angeschlossenen ausländischen Testamentsregister stellen, aber (noch) nicht umgekehrt (sog halbseitige Verknüpfung).23

22

378

Internet: www.arert.eu oder www.enrwa.eu.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 28 EU-ErbVO

Artikel 28: Formgültigkeit einer Annahme- oder Ausschlagungserklärung Eine Erklärung über die Annahme oder die Ausschlagung der Erbschaft, eines Vermächtnisses oder eines Pflichtteils oder eine Erklärung zur Begrenzung der Haftung des Erklärenden ist hinsichtlich ihrer Form wirksam, wenn diese den Formerfordernissen entspricht a) des nach den Artikeln 21 oder 22 auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Rechts oder b) des Rechts des Staates, in dem der Erklärende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Der Erbe (oder Vermächtnisnehmer) kann die Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft 1 (oder des Vermächtnisses oder Pflichtteils) sowie Erklärungen zur Haftungsbegrenzung auch vor dem Gericht seines gewöhnlichen Aufenthalts abgeben (Art 13). Entsprechend lässt Art 28 zur Formgültigkeit der Annahme oder Ausschlagung etc entweder die Einhaltung der Form des auf die Erbfolge materiell anwendbaren Erbrechts (lex successionis) oder alternativ die Einhaltung der Form des Rechts des Staates, in dem der Erklärende seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat – und zwar unabhängig davon, ob er die Ausschlagung nach Art 13 in seinem Aufenthaltsstaat erklärt oder ob er sie vor dem nach Art 4, 10-11 zuständigen Nachlassgericht erklärt. Dh auch wenn das anwendbare (ausländische) Erbrecht eine weitergehende Form vorschreiben würde (wie etwa Art 519 ZGB Italien eine Beurkundung), genügt die Einhaltung der geringeren Form am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Ausschlagenden. Verlangt umgekehrt das anwendbare ausländische Erbrecht keine Beglaubigung für die Ausschlagung, so genügt die geringere Form des ausländischen Rechtes auch dann, wenn die Ausschlagung gegenüber dem zuständigen deutschen Nachlassgericht erklärt wird. Das Aufenthaltsrecht des Ausschlagenden passt als alternatives Kriterium meist, aber nicht 2 immer. Sinnvoller wäre gewesen, stets die lex fori als zweite Alternative neben der lex successionis zuzulassen.1 Denn das die Ausschlagung etc entgegennehmende Gericht wird zunächst die lex fori prüfen und sich mit deren Einhaltung idR zufrieden geben. Die lex fori genügt auch in den allermeisten, aber eben nicht allen Fällen. – Ist die lex fori zugleich die lex successiones, so ist die Erklärung nach Art 28 lit a formwirksam. – In den übrigen Fällen wird der Erklärende idR die Erklärung in dem Staat abgeben, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Dann ist die Erklärung nach Art 28 lit b formwirksam. – Ist aber ein anderes Erbrecht als das des Gerichtsstaats anwendbar (zB bei Zuständigkeit des Aufenthaltsstaates des Erblassers nach Art 4, aber Rechtswahl nach Art 22) – und hat der Erklärende seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Erklärungstaat (sondern zB im Heimatstaat des Erblassers), so genügt die Einhaltung der lex fori nicht. Das kann zu bösen Fallen führen, weil die Beteiligten und das entgegennehmende Gericht die Formunwirksamkeit möglicherweise nicht oder erst nach Fristablauf merken.

23

1

BNotK-Intern 1/2005, 4 (Internet: http://www.bnotk.de/Intern/Downloads/BNotK-Intern/2015/ BNotK-intern-15–01_Web.pdf); Seebach ZNotZ 2015, 412. Vgl Vorschlag Italiens, Nr 5811/10 ADD 12, S 8; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010), 522, 634, 635; kritisch auch MünchKommBGB/Dutta Rn 2.

Christian Hertel

379

Art 29 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

3 Art 28 erfasst dieselben Arten von Erklärungen wie Art 13. Daher kann auf die dortigen

Ausführungen verwiesen werden.2 Art 28 ist nicht etwa ein generelles Formstatut für alle erbrelevanten Erklärungen, die nicht bereits von Art 27 erfasst werden. 4 Hat der Erblasser hingegen keine Erklärung abgegeben, sondern nur durch eine Handlung

möglicherweise konkludent die Erbschaft angenommen, so bestimmt sich nach dem anwendbaren Erbrecht, ob darin eine konkludente Annahme zu sehen ist.3

Artikel 29: Besondere Regelungen für die Bestellung und die Befugnisse eines Nachlassverwalters in bestimmten Situationen (1) Ist die Bestellung eines Verwalters nach dem Recht des Mitgliedstaats, dessen Gerichte nach dieser Verordnung für die Entscheidungen in der Erbsache zuständig sind, verpflichtend oder auf Antrag verpflichtend und ist das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht ausländisches Recht, können die Gerichte dieses Mitgliedstaats, wenn sie angerufen werden, einen oder mehrere Nachlassverwalter nach ihrem eigenen Recht unter den in diesem Artikel festgelegten Bedingungen bestellen. Der/die nach diesem Absatz bestellte(n) Verwalter ist/sind berechtigt, das Testament des Erblassers zu vollstrecken und/oder den Nachlass nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht zu verwalten. Sieht dieses Recht nicht vor, dass eine Person Nachlassverwalter ist, die kein Berechtigter ist, können die Gerichte des Mitgliedstaats, in dem der Verwalter bestellt werden muss, einen Fremdverwalter nach ihrem eigenen Recht bestellen, wenn dieses Recht dies so vorsieht und es einen schwerwiegenden Interessenskonflikt zwischen den Berechtigten oder zwischen den Berechtigten und den Nachlassgläubigern oder anderen Personen, die für die Verbindlichkeiten des Erblassers gebürgt haben, oder Uneinigkeit zwischen den Berechtigten über die Verwaltung des Nachlasses gibt oder wenn es sich um einen aufgrund der Art der Vermögenswerte schwer zu verwaltenden Nachlasses handelt. Der/die nach diesem Absatz bestellte(n) Verwalter ist/sind die einzige(n) Person(en), die befugt ist/sind, die in den Absätzen 2 oder 3 genannten Befugnisse auszuüben. (2) Die nach Absatz 1 bestellte(n) Person(en) üben die Befugnisse zur Verwaltung des Nachlasses aus, die sie nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht ausüben dürfen. Das bestellende Gericht kann in seiner Entscheidung besondere Bedingungen für die Ausübung dieser Befugnisse im Einklang mit dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht festlegen. Sieht das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht keine hinreichenden Befugnisse vor, um das Nachlassvermögen zu erhalten oder die Rechte der Nachlassgläubiger oder anderer Personen zu schützen, die für die Verbindlichkeiten des Erblassers gebürgt haben, so kann das bestellende Gericht beschließen, es dem/den Nachlassverwalter(n) zu gestatten, ergänzend diejenigen Befugnisse, die hierfür in seinem eigenen Recht vorgesehen sind, auszuüben und in seiner Entscheidung besondere Bedingungen für die Ausübung dieser Befugnisse im Einklang mit diesem Recht festlegen. Bei der Ausübung solcher ergänzenden Befugnisse hält/halten der/die Verwalter das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht in Bezug auf den Übergang des Eigentums an dem Nachlassvermögen, die Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten, die Rechte 2 3

380

Vgl Art 13 Rn 5 ff. Bergquist/Lagarde Rn 2.

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 29 EU-ErbVO

der Berechtigten, gegebenenfalls einschließlich des Rechts, die Erbschaft anzunehmen oder auszuschlagen, und gegebenenfalls die Befugnisse des Vollstreckers des Testaments des Erblassers ein. (3) Ungeachtet des Absatzes 2 kann das nach Absatz 1 einen oder mehrere Verwalter bestellende Gericht ausnahmsweise, wenn das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht das Recht eines Drittstaats ist, beschließen, diesen Verwaltern alle Verwaltungsbefugnisse zu übertragen, die in dem Recht des Mitgliedstaats vorgesehen sind, in dem sie bestellt werden. Bei der Ausübung dieser Befugnisse respektieren die Nachlassverwalter jedoch insbesondere die Bestimmung der Berechtigten und ihrer Nachlassansprüche, einschließlich ihres Anspruchs auf einen Pflichtteil oder ihres Anspruchs gegen den Nachlass oder gegenüber den Erben nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht.

Schrifttum Richters, Anwendungsprobleme der EuErbVO im deutsch-britischen Rechtsverkehr, ZEV 2012, 576. I. II.

III. IV.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Voraussetzungen (Abs 1) 1. Sonderregelungen nur für Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 2. Anwendbares Erbrecht ist nicht lex fori 5 3. Lex fori erfordert Bestellung eines Verwalters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Bestellung eines Verwalters (Abs 1) . . . . . . . . 8 Aufgaben und Befugnisse des Verwalters 10 1. Befugnisse nach anwendbarem Erbrecht (Abs 2 UAbs 1) . . . . . . . . . . . . . . . 11

V. VI.

2. Befugnisse nach lex fori (Abs 2 UAbs 2–3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Befugnisse bei Anwendung des Erbrechts eines Drittstaats (Abs 3) . . . . 15 4. Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 5. Nachweis der Rechtsstellung . . . . . . . . . . . 18 Anwendung auf österreichisch-ungarisches Verlassenschaftsverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Umgekehrter Fall: Benennung eines personal representative nach Common Law durch kontinentale Nachlassgerichte? . . . . 25

I. Allgemeines Art 29 war primär als Zugeständnis an die Common Law-Rechtsordnungen des Vereinig- 1 ten Königreiches (und der Republik Irland) gedacht; jetzt wirkt er nur für Zypern. Den Common Law-Rechtsordnungen sollte nicht zugemutet werden, ganz auf das ihnen vertraute Nachlassverfahren mit der Einsetzung eines executor oder administrator zu verzichten. Art 21 Abs 2 lit a COM (200)154 sah eine einfache und klare Regelung vor, die aber im Laufe der Beratung verwässert wurde.1 Das Vereinigte Königreich wollte eine Regelung, wonach der Zuständigkeitsstaat unabhängig vom anwendbaren Erbrecht immer einen Nachlassverwalter bestellen hätte können, wenn seine lex fori dies zwingend vorschreibt; es konnte sich damit aber nur teilweise durchsetzen.2 Die Vorschrift erlaubt den Common Law-Staaten aber nicht etwa, ihr Nachlassverfahren 2 unverändert fortzuführen. 1 2

Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 713 f. Vgl Ratsdokumente 6793/11, 8452/11, 15825/11 und 16459/11.

Christian Hertel

381

Art 29 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– Sie können zwar einen Nachlassverwalter bestellen, auch wenn ein anderes Erbrecht anwendbar ist (Abs 1). – Dessen Rechte richten sich aber grds. nach dem anwendbaren Erbrecht (Abs 2 UAbs 1); es ist also kein eigentlicher executor oder administrator, sondern ein Nachlassverwalter mit den Befugnissen eines deutschen Testamentsvollstreckers oä. – Nur soweit diese Befugnisse nicht genügen, kann das Gericht des Common Law-Staates noch zusätzlich – on top – ein paar der Befugnisse eines administrator nach seiner eigenen lex fori dazupacken (Abs 2 UAbs 2). – Gegenüber Drittstaaten ist man weniger zimperlich: Ist deren Erbrecht anwendbar, so können die Nachlassgerichte der Common Law-Staaten dem Nachlassverwalter von vornherein die ganze Bandbreite der Befugnisse nach der lex fori übertragen (Abs 3 UAbs 1). – Damit nicht in Vergessenheit gerät, wozu diese ganzen Befugnisse eingesetzt werden, bekräftigen Abs 2 UAbs 3 und Abs 3 UAbs 2, dass damit die Rechtsnachfolge nach dem anwendbaren Erbrecht (also dem Nicht-Common-Law) umzusetzen ist. 3 Aus dem Text des Art 29 lässt sich ersehen, wie mühsam der Kompromiß zu erzielen war.

Der Text liest sich breit, umständlich und unpräzise.3 Nachdem man sich mühsam auf einen inhaltlichen Kompromiß oder jedenfalls auf Kompromißformeln geeinigt hatte, wagte offenbar niemand, den Text nochmals sprachlich zu glätten, um nicht die inhaltliche Diskussion neu zu entfachen. II. Voraussetzungen (Abs 1) 1. Sonderregelungen nur für Mitgliedstaaten 4 Abs 1 UAbs 3 stellt klar, dass die Sonderregelung des Art 29 nur gilt, soweit ein Mitgliedstaat

einen gesonderten Nachlassverwalter bestellt. Ein Verwalter, den die Republik Irland oder das Vereinigte Königreich bestellt, unterfällt nicht der Regelung des Art 29.4 (Materiell bestimmen sich seine Befugnisse nach dem anwendbaren Erbstatut, Art 23 Abs 2 lit f; verfahrensrechtlich regelt die EU-ErbVO die Anerkennung von Entscheidungen aus Drittstaaten nicht.) 2. Anwendbares Erbrecht ist nicht lex fori 5 Art 29 ist nur anwendbar, wenn ein Mitgliedsstaat nicht sein eigenes Erbrecht anwendet.

Denn nur dann kann es zu Abstimmungsproblemen zwischen dem Verfahrensrecht und dem Erbrecht kommen. Dies wird nur selten der Fall sein, da sich die EU-ErbVO ja sehr um einen Gleichlauf von Zuständigkeit und anwendbarem Recht bemüht. 3. Lex fori erfordert Bestellung eines Verwalters 6 Die zweite Voraussetzung ist, dass die lex fori die Bestellung eines Verwalters für den Nach-

lass erfordert – oder dies jedenfalls auf Antrag verpflichtend ist. Gemeint sind damit die Rechtsordnungen des Common Law, in denen die Erben den Nachlass nicht selbst abwi-

3 4

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Lagarde Rev crit dip 101 (2012), 691, 714; MünchKommBGB/Dutta Rn 10. Dutta/Herrler/Lein Rn 68; MünchKommBGB/Dutta Rn 11.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 29 EU-ErbVO

ckeln, sondern dieser grds. erst einmal auf einen personal representative übergeht (sei es einen vom Erblasser bestellten executor oder einen vom Gericht bestellten administrator), der die Erblasserschulden bezahlt und die Nachlassgegenstände auf die Begünstigten (Erben oder Vermächtnisnehmer in unserer Terminologie) verteilt. Insoweit hat Art 29 unmittelbar nur einen Anwendungsbereich in Zypern.5 Denn das Vereinigte Königreich, das die Sondervorschrift des Art 29 für sich erstritten hat, hat bekannlich nicht für die Geltung der EUErbVO optiert – ebenso wenig die Republik Irland. Art 29 gilt aber auch, wenn die Bestellung eines Verwalters „auf Antrag verpflichtend“ ist. 7 Denn bei den Beratungen wurde klar, dass die Mitgliedstaaten unter dem Begriff der Nachlassverwaltung ganz unterschiedliches verstehen.6 Sowohl das finnische wie das schwedische Erbrecht kennen Fälle, in denen die Bestellung eines Nachlassverwalters „auf Antrag verpflichtend“ iSd Art 29 ist.7 Teils will dies die Literatur auch auf Fälle wie § 1981 BGB anwenden, in denen das Gericht auf Antrag unter bestimmten Voraussetzungen einen Nachlassverwalter bestellen muss;8 das praktische Bedürfnis, im letzteren Fall die lex fori anstelle des eigentlich anwendbaren Erbrechts anzuwenden, leuchtet mir allerdings nicht ganz ein. III. Bestellung eines Verwalters (Abs 1) Ist also ein fremdes Erbrecht anwendbar, verlangt aber die lex fori die Bestellung eines 8 Nachlassverwalters, so können die Behörden des Zuständigkeitsstaates einen Verwalter nach Maßgabe ihrer lex fori berufen (Art 29 Abs 1 UAbs 1). Dh die Voraussetzungen für die Bestellung eines Verwalters bestimmen sich nach der lex fori. Auch die Auswahl, wer Nachlassverwalter wird, trifft das Gericht grds. nach seiner lex fori. 9 Verlangt jedoch das anwendbare Erbrecht, dass nur ein erbrechtlich Berechigter (also ein Erbe oder Vermächtnisnehmer), so können die Behörden des Zuständigkeitsstaates nur dann einen Fremdverwalter bestellen, wenn die lex fori dies zulässt und dies außerdem erforderlich, weil es einen schweren Interessenkonflikt zwischen Berechtigten oder zwischen ihnen und Nachlassgläubigern gibt – oder Uneinigkeit zwischen den Berechtigten über die Verwaltung des Nachlasses besteht oder wenn der Nachlass aufgrund der Art der dazugehörenden Vermögensgegenstände schwer zu verwalten ist (Abs 1 UAbs 2 S 2). Hat der Erblasser einen Testamentsvollstrecker bestimmt, können die Behörden ihm seine Befugnisse nur entziehen, soweit dies das anwendbare Erbrecht zulässt (ErwGr 43 letzter Satz). Führt die Bestellung eines Fremdverwalters nach dem anwendbaren Erbrecht zu einer (schärferen oder milderen) Haftung, so ist dies hinzunehmen (ErwGr 44 S 6).

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8

Zum Erfordernis eines adminstrator oder executor nach zypriotischem Erbrecht vgl Adminstration of Estates Law, Kap 189. Vgl Ratsdokument 8452/11. Kap 19 § 1 ErbG Finnland Nr 40/1965; Kap 19 § 1 ErbG Schweden Nr 1958:637; vgl Kunz GPR 2012, 253, 256; Dutta/Herrler/Lein Rn 13; BeckOGK/J Schmidt Rn 7. MünchKommBGB/Dutta Rn 7.

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Art 29 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

IV. Aufgaben und Befugnisse des Verwalters 10 Aufgabe des Verwalters ist sowohl die Ausführung der Verfügungen von Todes wegen wie

die Verwaltung des Nachlasses (Abs 1 UAbs 2 S 1). 1. Befugnisse nach anwendbarem Erbrecht (Abs 2 UAbs 1) 11 Art 29 regelt die Befugnisse des Verwalters in Form – weniger einer Anknüpfungsleiter, als

einer Torte, wo verschiedene Schichten von Befugnissen aufeinander geschichtet werden. Grundsätzlich richten sich die Befugnisse des Verwalters nach dem anwendbaren Erbrecht (Abs 2 UAbs 1 S 1). Damit sollen die Friktionen gegenüber dem anwendbaren Recht durch die Verwalterbestellung möglichst gering gehalten werden. Die den Verwalter bestellenden Behörde bestimmt zugleich, ob er bestimmten Beschränkungen nach diesem Recht unterliegt oder ob bestimmte besondere Befugnisse nach diesem Recht erhält (Abs 2 UAbs 1 S 2). 2. Befugnisse nach lex fori (Abs 2 UAbs 2–3) 12 Genügen die Befugnisse nach dem anwendbaren Erbrecht nicht, „um das Nachlassver-

mögen zu erhalten oder die Rechte der Nachlassgläubiger … zu schützen“, so kann die Behörde dem Nachlassverwalter zusätzlich Befugnisse nach ihrer lex fori verleihen. Die Behörden des Zuständigkeitsstaates müssen also prüfen, ob und inwieweit die Befugnisse nach dem anwendbaren Erbrecht nicht ausreichen und dann nur die Befugnisse nach ihrem eigenen Recht verleihen, die zusätzlich erforderlich sind. ErwGr 44 S 3 listet eher läppische Beispiele für zusätzliche Befugnisse auf, etwa „die Liste des Nachlassvermögens und der Nachlassverbindlichkeiten zu erstellen, die Nachlassgläubiger vom Eintritt des Erbfalls zu unterrichten und sie aufzufordern, ihre Ansprüche geltend zu machen, sowie einstweilige Maßnahmen, auch Sicherungsmaßnahmen, zum Erhalten des Nachlassvermögens zu ergreifen.“ Eine „Veräußerung von Vermögenswerten oder die Begleichung von Verbindlichkeiten“ soll hingegen aufgrund solcher zusätzlicher Befugnisse nur erfolgen, wenn dies auch nach dem anwendbaren Erbrecht möglich wäre (ErwGr 44 S 5). Ich kann verstehen, dass diese Anwendung der lex fori in homöopathischen Dosen den Briten nicht genügte.

13 Die Befugnisse nach der lex fori treten nicht anstelle, sondern zusätzlich zu den Befugnissen

nach dem anwendbaren Erbrecht. Auch hier bestimmt die zuständige Behörde den genauen Umfang der Befugnisse (Abs 2 UAbs 2). Wir hätten dann also ein Zwitterwesen vor uns: Einen deutschen Testamentsvollstrecker, dem die zypriotischen Nachlassgerichte zusätzlich noch einige Befugnisse eines administrator nach zypriotischem Recht verliehen haben. 14 Abs 2 UAbs 3 erinnert mit komplizierten Worten daran, dass diese ganzen Befugnisse dazu

dienen, die Rechtsnachfolge umzusetzen, wie sie sich nach dem anwendbaren Erbrecht ergibt – nicht nach der lex fori. Insbes richtet sich auch die Haftung für Nachlassverbindlichkeiten weiter nach dem anwendbaren Erbrecht. 3. Befugnisse bei Anwendung des Erbrechts eines Drittstaats (Abs 3) 15 Ist das anzuwendende Erbrecht das Recht eines Drittstaates, so muss der Zuständigkeits-

staat hierauf weniger Rücksicht nehmen. Er kann von vornherein beschließen, dem Verwalter (zusätzlich zu den Befugnissen nach dem auch insoweit anwendbaren Erbrecht des

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 29 EU-ErbVO

Drittstaates) auch „alle“ Verwaltungsbefungnisse übertragen, die die lex fori für einen Nachlassverwalter vorsieht. Es kommt dann nicht darauf an, ob dies erforderlich ist (Abs 3 UAbs 1). Auch hier muss der Nachlassverwalter seine Befugnisse aber dazu einsetzen, um das an- 16 wendbare Erbrecht umzusetzen (Abs 3 UAbs 2). 4. Haftung Der Verwalter haftet den Nachlassgläubigern nach Maßgabe des anwendbaren Erbrechts – 17 egal ob er Befugnisse nach dem anwendbaren Erbrecht oder nach der lex fori ausübt.9 Alles andere wäre unpraktikabel. 5. Nachweis der Rechtsstellung Wurde der Nachlassverwalter durch gerichtliche Entscheidung (iSd Art 3 Abs 1 lit g) be- 18 stellt, so ist die Entscheidung in allen anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten nach Art 39 ff anzuerkennen. Außerdem kann er ein Europäisches Nachlasszeugnis beantragen, um seine Bestellung und seine Befugnisse in den anderen Mitgliedstaaten nachzuweisen (Art 63 Abs 2 lit c). V. Anwendung auf österreichisch-ungarisches Verlassenschaftsverfahren? Es fragt sich aber, ob Art 29 nicht auch auf das Verlassenschaftsverfahren anzuwenden ist, 19 wie es die Länder der österreichisch-ungarischen Tradition kennen (also Österreich, die Slowakei, Slowenien, Tschechien und Ungarn). Auch hier geht der Nachlass nicht unmittelbar auf die Erben über, sondern ein vom Gericht bestellter Gerichtskomissär (idR ein Notar – in Ungarn der Notar in eigener Kompetenz) stellt fest, welche Gegenstände zum Nachlass gehören und wem sie jeweils zugewandt sind. Der Rechtsübergang erfolgt also noch nicht mit dem Erbfall, sondern erst mit dem Einantwortungsbeschluss des Gerichts (oder in Ungarn des Notars). – Ebenso wie nach Art 29 ist ein zwingender verfahrensrechtlicher Zwischenschritt vor den Erwerb der Nachlassgegenstände durch die Begünstigten (Erben, Vermächtnisnehmer) geschaltet. – Anders als nach Art 29 verwaltet der Gerichtskommissär (oder Notar) aber den Nachlass nicht privatrechtlich, sondern das Gericht (oder der Notar) stellt die Berechtigung hoheitlich fest. Soweit sich die deutsche Literatur dazu äußert, betont sie mehrheitlich die Unterschiede und 20 will Art 29 nicht auf das Verlassenschaftsverfahren österreichisch-ungarischer Tradition anwenden.10 ME passt aber der Grundgedanke – das Gericht kann sein zwingendes Verfahrensrecht nach der lex fori auch bei Geltung ausländischen Erbrechts anwenden – auch auf das Verlassenschaftsverfahren. Denn ebenso wie sich England etc schwer täte, einen Nachlass ohne executor oder adminstrator abzuwickeln, ebenso schwer tut sich Österreich 9 10

Vollmer ZErb 2012, 227, 232; MünchKommBGB/Dutta Rn 16. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 10 f; MünchKommBGB/Dutta Rn 6; Palandt/Thorn Rn 1; vgl den Vorschlag der österreichischen Delegation, Rat der EU, 5811/10 ADD 1, S 8.

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Art 29 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

etc, eine Verlassenschaft ohne Gerichtskommissär abzuhandeln. Hinzu kommt ein Gleichheitsargument: Warum soll man den Österreichern, Tschechen und Ungarn etc die Sonderregelung verweigern, die sie ebenso brauchen – und die man den Briten, Iren und Zyprioten zugestanden hat. Daher lässt sich eine analoge Anwendung mE durchaus vertreten. 21 Zuzugeben ist allerdings, dass auch die Rechtsfolge des Art 29 auf das Verlassenschafts-

verfahren nicht ganz passt. Denn der Gerichtskommissär verwaltet nicht etwa den Nachlass. Eher schon kann man sagen, dass er – zwar nicht das Testament vollstreckt – aber die Anordnungen des Erblassers über die Nachlassverteilung umsetzt, nur eben nicht in Form einer zivilrechtlichen Nachlassverwaltung, sondern in Form einer hoheitlichen Zuweisung von Vermögensgegenständen. Die analoge Anwendung von Art 29 Abs 1 kann daher nur heißen, dass ein Mitgliedstaat, wenn seine lex fori dies verlangt, ein hoheitliches Zuweisungsverfahren wie die Verlassenschaftsabhandlung mit Einantwortung auch bei Anwendung fremden Erbrechts durchführen kann. 22 Die Befugnisse des Gerichtskommissärs können sich dann natürlich nicht nach dem frem-

den Erbrecht richten. (Das wäre allenfalls denkbar, wenn in Österreich ein Nachlass abgewickelt wird, auf den tschechisches oder ungarisches Erbrecht anwendbar ist.) Anders als Art 29 Abs 2 dies vorsieht, muss die Verlassenschaftsabhandlung dann bei der analogen Anwendung nach den Vorschriften der lex fori erfolgen. 23 Für Grundstücke und andere „registrierte“ Rechte können Österreich, Tschechien, Ungarn

etc sich auch auf Art 1 Abs 2 lit l stützen, wenn sie ihr bisheriges Verlassenschaftsverfahren beibehalten wollen. Denn das Verlassenschaftsverfahren ist auch Bestandteil des nationalen Immobiliarsachen- und Grundbuchrechts und setzt sich als solches gegenüber einer abweichenden Regelung des anwendbaren Erbrechts durch.11 24 Jedenfalls Österreich hat sich aber entschlossen, bei Anwendung ausländischen Erbrechts

nur im Bedarfsfall eine Art Verlassenschaftsverfahren durchzuführen – und auch dies nur rudimentär, soweit erforderlich. § 181a AußStrG12 lautet: Verfahren bei ausländischem Erbstatut: § 181a. Richten sich der Erbschaftserwerb und die Haftung für Schulden der Verlassenschaft nach fremdem Recht, so sind die Bestimmungen über die Erbantrittserklärung und über die Einantwortung nur insoweit anzuwenden, als es der Schutz der Rechte des Beteiligten und der Rechtsübergang nach dem maßgebenden Erbrecht erfordern.

VI. Umgekehrter Fall: Benennung eines personal representative nach Common Law durch kontinentale Nachlassgerichte? 25 Nicht nach Art 29, sondern am Maßstab des Art 23 entscheidet sich der umgekehrte Fall,

dass ein deutsches Nachlassgericht (oder ein anderes Gericht außerhalbe des Common LawRechtskreises) englisches, zypriotisches oder ein anderes Common Law-Erbrecht anzuwenden hat. Bekanntlich handelt nach Common Law grundsätzlich ein personal representative 11 12

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Vgl Art 1 Rn 40 ff. Außerstreitgesetz idF durch das Erbrechtsänderungsgesetz (ErbRÄG 2015), BGBl Österreich 2015 I, 87. In Kraft seit 17.8.2015.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 30 EU-ErbVO

für den Nachlass (der in England executor heißt, wenn ihn der Testator selbst ausgesucht hat, und adminstrator, wenn ihn das Gericht ausgesucht hat). Muss nun bei Anwendung auch das deutsche etc kontinentale Nachlassgericht einen personal representative bestellen? Die Antwort hängt davon ab, ob man dessen Bestellung zum Anwendungsbereich des materiellen Erbrechts rechnet (etwa nach Art 23 Abs 2 lit f zu den Rechten der „Testamentsvollstrecker und anderer Nachlassverwalter“ zählt) oder ob man es als Verfahrensrecht ansieht. Folgt man der ersten Meinung, müsste das deutsche Nachlassgericht bei Anwendung eines Common Law Erbrechts einen personal representative bestellen. Betrachtet man dies hingegen als Verfahrensrecht – was ich für richtig halte –, so ist dies nicht erforderlich; in Konsequenz wird man dann die Erben als berechtigt ansehen, gemeinsam über Nachlassgegenstände zu verfügen.13

Artikel 30: Besondere Regelungen mit Beschränkungen, die die Rechtsnachfolge von Todes wegen in Bezug auf bestimmte Vermögenswerte betreffen oder Auswirkungen auf sie haben Besondere Regelungen im Recht eines Staates, in dem sich bestimmte unbewegliche Sachen, Unternehmen oder andere besondere Arten von Vermögenswerten befinden, die die Rechtsnachfolge von Todes wegen in Bezug auf jene Vermögenswerte aus wirtschaftlichen, familiären oder sozialen Erwägungen beschränken oder berühren, finden auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen Anwendung, soweit sie nach dem Recht dieses Staates unabhängig von dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht anzuwenden sind.

I. Allgemeines Art 30 enthält einen Vorbehalt für nationale Sondererbfolgen wie insbes das Hoferbrecht. 1 Als Überschrift wäre besser gewesen „Hoferbrecht und andere Sondererbfolgen, Erwerbsbeschränkungen“. Als Ausnahme ist Art 30 eng auszulegen (ErwGr 54 S 3). Am besten denkt man als deutscher Jurist bei der Auslegung des Art 30 immer an die Hoferbfolge als Leittypus1, die es in diversen Mitgliedstaaten gibt.2 Was so ähnlich ist, fällt auch unter Art 30 – daneben noch Erwerbsbeschränkungen (daher der sperrige Titel. Art 30 ist der einzige Fall einer sogenannten Eingriffsnormen in der EU-ErbVO3 (dh einer unabhängig vom anwendbaren Erbrecht geltenden Norm des Belegenheitsrechts). Die Regelung entspricht inhaltlich Art 15 HErbStÜbk4. Dieser lautet: „Das nach dem Über- 2 einkommen anzuwendende Recht berührt nicht die Anwendung besonderer Regelungen über die Rechtsnachfolge von Todes wegen, denen bestimmte unbewegliche Sachen, Unternehmen oder andere besondere Arten von Vermögenswerten wegen ihrer wirtschaft13 1

2 3 4

Vgl Art 23 Rn 49 ff. Vgl Begründung zu Art 22 KOM (2009) 154, 7; ebenso die Begründung zu Art 15 HErStÜbk: Waters, Explanatory Report on the 1989 Hague Succession Convention, 1990, Rn 112; Bergquist/Lagarde Rn 2. Zu den damals 15 EU-Mitgliedstaaten vgl DNotI-Studie S 323. BeckOGK/J Schmidt Rn 21. Haager Übereinkommen vom 1. August 1989 über das auf die Erbfolge verstorbener Personen anwendbare Recht.

Christian Hertel

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Art 30 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

lichen, familiären oder sozialen Bestimmung nach dem Recht des Staates unterliegen, in dem sie belegen sind.“ 3 Voraussetzung für die Anwendung des Art 30 sind:

– Die Sondererbfolge darf nur „bestimmte unbewegliche Sachen, Unternehmen oder andere besondere Arten von Vermögenswerten“ betreffen. – Die Sondererbfolge beruht auf „wirtschaftlichen, familiären oder sozialen Erwägungen“, die sich aus der Eigenart der betroffenen Gegenstände ergeben müssen. – Es handelt sich um eine Sondererbfolge, also Regelungen, an wen die betreffenden Vermögensgegenstände abweichend von der übrigen Erbfolge nach nationalem Erbrecht positiv fallen. – Das Erbrecht des Belegenheitsstaates muss vorsehen, dass die Sondererbfolge unabhängig vom anwendbaren Erbrecht gilt. (Für die HöfeO ist dies nicht ausdrücklich im Gesetz angeordnet, ergibt sich aber aus deren Sinn und Zweck.)

4 Rechtsfolge des Art 30 ist, dass sich das jeweilige Sondererbrecht für die im betreffenden

Staat belegenen Gegenstände gegenüber dem allgemein anwendbaren Erbrecht durchsetzt – und zwar in gleicher Weise, als ob das jeweilige nationale Erbrecht anwendbar wäre. Es gibt dann einerseits den Hoferben, andererseits die Erben für das restliche Vermögen. II. Voraussetzungen 5 Erste Voraussetzung ist also, dass die Sondererbfolge nur „besondere Arten von Vermö-

genswerten“ betrifft. – Dies kann insbes Sondererbfolge für land- und forstwirtschaftliche Betriebe sein („bestimmte unbewegliche Sachen“) oder für „Unternehmen“. Leittypus ist, wie gesagt, die Hoferbfolge. – Art 15 HErbStÜbk hätte auch für Sondererbfolgen von Unternehmen eine Rolle gespielt. Auch dieser Vorbehalt findet sich in Art 30. Er spielt hier aber praktisch wohl keine Rolle, da die Sondererbfolge für Unternehmen vermutlich immer im Gesellschaftsrecht geregelt ist, das nach Art 1 Abs 2 lit h bereits aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausgeschlossen ist, sodass man gar nicht erst zur Anwendung des Art 30 kommt. – Als Beispiel für „andere besondere Arten von Vermögenswerten“ nennt der WatersBericht zu Art 15 HErbStÜbk etwa Familienerbstücke wie Kunstgegenstände und Schmuck, die gesetzlich nach besonderen Regeln vererbt werden.5 Mir ist aber keine derartige gesetzliche Regelung aus einem EU-ErbVO-Mitgliedstaat bekannt. Eine Beschränkung der Vererblichkeit von nationalem Kulturgut dürfte Art 30 hingegen nicht tragen, da der Gesetzeswortlaut die Kultur nicht als Schutzgut aufzählt.6 – Nicht unter Art 30 fällt hingegen die generelle Anordnung der lex rei sitae für das gesamte unbewegliche Vermögen (Nachlassspaltung) (ErwGr 54 S 4 HS 1). Denn sie betrifft nicht nur „bestimmte“ unbewegliche Sachen, sondern alle unbeweglichen Sachen. Auch enthält sie keine Sondererbfolge innerhalb des nationalen Erbrechts, sondern eine abweichende IPR-Regelung.

5 6

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Waters, Explanatory Report on the 1989 Hague Succession Convention, 1990, Rn 112. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 8.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 30 EU-ErbVO

Zum zweiten muss hierfür eine Sondererbfolge oder Sondernachfolge unabhängig von der 6 allgemeinen Erbfolg angeordnet sein. – Schulbeispiel ist hier wiederum die Hoferbfolge: Wer den Hof erbt, richtet sich nach anderen Regeln als die Erbfolge für das sonstige Vermögen. – Auch dies träfe bei einer bloßen Nachlassspaltung für Immobilien nicht zu, da hierfür dann die allgemeine Erbfolgeregelung des Belegenheitsrechts für die Immobilien angeordnet wird. – Ebenso scheidet die bloße Anordnung höherer Pflichtteile aus (ErwGr 54 S 4 HS 1), da sie keine positive Zuordnung der Vermögensgegenstände enthält. Auch Regelungen, die die Erbfolge für bestimmte Vermögenswerte „beschränken“, fallen 7 unter Art 30. Dies erfasst wohl auch Erwerbsbeschränkungen zB durch Grundstücksverkehrsgesetze, soweit sie den Erwerb von Todes wegen beschränken.7 Lässt daher das nationale Recht zB nicht zu, dass Ausländer land- oder forstwirtschaftliche Grundstücke erben – oder Grundstücke in der Nähe militärischer Einrichtungen, so dürfte dies unter Art 30 fallen. Knüpft das Erwerbsverbot dabei an die Staatsangehörigkeit an, darf es EU-Staatsangehörigen gegenüber nicht angewendet werden, da dies eine direkte Diskriminierung wäre (und zwar auch nicht gegenüber Briten, Dänen oder Iren, da das Diskriminierungsverbot im Primärrecht verankert ist, nicht in der EU-ErbVO). Zum dritten muss die Sondererbfolge auf „wirtschaftlichen, familiären oder sozialen Er- 8 wägungen“ beruhen. Auch hierfür ist das Schulbeispiel die Hoferbfolge mit der Beschränkung der Rechte der weichenden Erben, um den Hof als Einheit erhalten zu können. Diese Voraussetzung führt wenig Neues ein,8 dient aber der Kontrolle, ob man wirklich den richtigen Regelungstypus vor sich hat. III. Rechtsfolgen Liegt eine Sondererbfolge nach Art 30 vor, so ist die Erbfolge sachlich gespalten: Der 9 Sondererbfolge unterliegen die dafür nach dem Sondererbrecht definierten „besonderen Arten von Vermögenswerten“ (soweit sie im betreffenden Staat belegen sind), während für den restlichen Nachlass das allgemeine, nach Art 21, 22 zu bestimmende Erbrecht gilt. Welche Nachlassgegenstände sachlich von der Sondererbfolge betroffen sind, regelt das 10 jeweilige nationale Recht, das die Sondererbfolge vorsieht. Es kann aber nach Art 30 nur Nachlassgegenstände erfassen, die sich im betreffenden Staat „befinden“. Wo ein Nachlassgegenstand belegen ist, ergibt sich nicht aus dem nationalen Recht, sondern ist durch autonome Auslegung des Begriffes der Belegenheit iSd EU-ErbVO zu bestimmen.9 Das anwendbare nationale Sondererbrecht – und es allein – bestimmt hingegen, inwieweit 11 die betreffende Sondererbfolge zwingend ist oder ob der Erblasser inhaltliche Gestaltungsfreiheit hat (etwa durch Bestimmung eines Hoferben) – auch, ob er ggf ganz aus der Sondererbfolge herausoptieren kann (zB nach deutschem Recht durch Streichung des Hofes aus der Höferolle). Hingegen kann der Erblasser das Sondererbrecht nicht durch Rechtswahl nach 7 8 9

Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 8; MünchKommBGB/Dutta Rn 8. MünchKommBGB/Dutta Rn 5 bezeichnet sie daher als „Leerformel“. BeckOGK/J Schmidt Rn 8; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 21.

Christian Hertel

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Art 31 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Art 22 abwählen; denn der Rechtswahl nach Art 22 unterliegt nur das allgemeine Erbstatut des Art 21, nicht aber die Sondererbfolge des Art 30. IV. Beispiele 12 In der Praxis geht es va um das Hoferbrecht. Daher wird Art 30 auch keine große praktische

Bedeutung gewinnen. Denn typischerweise lebt der Hofinhaber auf dem Hof und hat daher seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Belegenheitsstaat, sodass das Recht dieses Staates ohnehin auch als Erbrecht anwendbar ist (Art 21 Abs 1) und es daher nicht auf Art 30 ankommt. 13 Ein weiteres ähnliches Beispiel wäre die Regelung des § 14 Abs 1 Wohnungseigentumsgesetz

(WEG) Österreich.10 Gehörte ein Wohnungseigentum zwei Eigentümern gemeinsam, so geht beim Tod eines der Miteigentümer („Partner“) der Anteil des Verstorbenen – „unter Ausschluss sonstigen Erwerbs von Todes wegen, aber vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung“ „von Gesetzes wegen unmittelbar ins Eigentum des überlebenden Partners über“.11 14 Ein Beispiel für die zweite Fallgruppe wären Erwerbsbeschränkungen für ausländische

Erben und Vermächtnisnehmer, sofern sie nur bestimmte Arten von Grundstücken betreffen (und nicht etwa alle Grundstücke im betreffenden Staat). 15 Das Sondererbrecht für Unternehmen fällt als Gesellschaftsrecht schon gar nicht in den

Anwendungsbereich der EU-ErbVO (Art 1 Abs 2 lit h), sodass Art 30 hierfür keine Rolle spielt.

Artikel 31: Anpassung dinglicher Rechte Macht eine Person ein dingliches Recht geltend, das ihr nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht zusteht, und kennt das Recht des Mitgliedstaats, in dem das Recht geltend gemacht wird, das betreffende dingliche Recht nicht, so ist dieses Recht soweit erforderlich und möglich an das in der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats am ehesten vergleichbare Recht anzupassen, wobei die mit dem besagten dinglichen Recht verfolgten Ziele und Interessen und die mit ihm verbundenen Wirkungen zu berücksichtigen sind.

Schrifttum Hertel, Nachweis der Erbfolge im Grundbuchverfahren – bisher und nach der EuErbVO, ZEV 2013, 539 Siehr, Ausländischer Erbschein für Nachlass in Deutschland?, IPRax 2013, 241

10 11

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Wilsch, EuErbVO: Die Verordnung in der deutschen Grundbuchpraxis, ZEV 2012, 530.

Faber/Grünberger ÖNotZ 2011, 97, 110; MünchKommBGB/Dutta Rn 8. Zur sachenrechtlichen Sonderregelung der §§ 5 Abs 1, 12 WEG Österreich vgl Art 1 Rn 38.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 31 EU-ErbVO

I. Unbekanntes dingliches Recht Art 31 regelt die Anpassung dinglicher Rechte bei Kollision zwischen dem anwendbaren 1 Erb- und Sachenrecht. Nach Art 1 Abs 2 lit k kann ein ausländisches Erbrecht nicht den numerus clausus des Sachenrechts am jeweiligen Belegenheitsort aushebeln. Jedoch soll der begünstigte Erbe oder Vermächtnisnehmer nicht Leidtragender des Konflikts zwischen Erbund Sachenrecht sein. Er erhält dann das, was nach dem Sachenrecht möglich ist. Ein Beispiel wäre der gesetzliche (Ehegatten-)Nießbrauch am gesamten Nachlass: Sieht das 2 anwendbare Erbrecht einen Nießbrauch des überlebenden Ehegatten am Nachlass als Sachgesamtheit vor, lässt das Sachenrecht am Belegenheitsort aber nur einen Nießbrauch an Einzelgegenständen zu, nicht am Nachlass als solchen, so steht dem Ehegatten eben ein Nießbrauch an allen Einzelgegenständen zu.1 (Sieht das Belegenheitsrecht außerdem keinen Erwerb eines Nießbrauchs kraft Gesetzes vor, sondern nur aufgrund Rechtsgeschäfts, so hindert dies für den Erwerb Nießbrauch an beweglichen Gegenständen nicht. Insoweit überspielt das anwendbare Erbrecht das Sachenrecht, Art 23 Abs 2 lit e. Für Immobilien hingegen hat die lex rei sitae Vorrang, Art 1 Abs 2 lit l – sh dazu gleich Ziffer II). In der Praxis seltene Fälle wie dieser sind der unstrittige Anwendungsbereich des Art 31; ob er darüber hinausgeht, ist fraglich. Ein weiteres Beispiel wäre ein Trust, den ein vom Common Law geprägter Erblasser an 3 Gegenständen in einem Staat vermacht, dessen Rechtsordnung den Trust nicht kennt. Der Belegenheitsstaat ist nicht etwa gezwungen, das Rechtsinstitut des Trusts anzuerkennen, nur um dem Testament zur Durchsetzung zu verhelfen (Art 1 Abs 2 lit j). Jedoch kann der Vermächtnisnehmer dasjenige von den im Belegenheitsstaat möglichen Rechten beanspruchen, das dem mit dem Trust Gewollten am nächsten kommt; das kann Eigentum sein oder auch Nießbrauch oder ein anderes Nutzungsrecht – möglicherweise auch Vor- und Nacherbschaft. Zumindest mit der Vor- und Nacherbschaft haben wir den unmittelbaren Anwendungsbereich des Art 31 überschritten.2 Wahrscheinlich fällt das ganze Beispiel nicht unter Art 31, sondern ist Testamentsauslegung. Die Testamentsauslegung unterliegt dem Errichtungsstatut (Art 26 Abs 1 lit d). Die EU-ErbVO kann keine Regelungen für die Testamentsauslegung vorschreiben; aber ein bisschen macht Art 31 dies vielleicht doch für eine das IPR betreffende Auslegung. Jedenfalls wäre es widersinnig – und möglicherweise ein Verstoß gegen Art 31 oder gegen den europarechtlichen effet utile3 – dem Begünstigten dann nicht das zu geben, was anwendbares Erbrecht und anwendbares Sachenrecht als dem testamentarisch (oder erbvertraglich) Verfügten am nächsten kommend ermöglichen. II. Unbekannter Erwerbsmodus Entsprechendes gilt, wenn das Sachenrecht lediglich den Erwerbsmodus nicht kennt – und 4 sich dies gegenüber dem anwendbaren Erbrecht durchsetzt, weil es sich um „registrierte Rechte“ iSd Art 1 Abs 2 lit l handelt, insbes um Grundstücke. Hier setzt sich nach der von 1 2

3

Löhnig/Schwab/Döbereiner 139, 148; Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 715 f. AA BeckOGK/J Schmidt Rn 25; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 21 – jedenfalls für einen kraft Gesetzes entstehenden Trust; NK-BGB/Looschelders Rn 15. BeckOGK/J Schmidt Rn 31.

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Art 31 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

mir geteilten Ansicht (die allerdings strittig ist) die lex rei sitae (ErwGr 18 S 2) auch hinsichtlich des Erwerbsvorgangs gegenüber dem Erbrecht durch. Dh wenn das Immobiliarsachenrecht des Belegenheitsortes kein Vindikationslegat und keine dinglich wirkende Teilungsanordnung kennt, so hat dies Vorrang gegenüber einer abweichenden Bestimmung des anwendbaren Erbrechts.4 Und wenn das anwendbare Immobiliarsachenrecht keine Entstehung eines Nießbrauchs am Nachlass oder einem Nachlassgegenstand kraft Gesetzes kennt, so hat der erbrechtlich Nießbrauchsberechtigte eben einen Anspruch gegen die Erben auf Nießbrauchsbestellung. 5 Das kann natürlich nicht heißen, dass der betreffende Erbe oder Vermächtnisnehmer dann

eben Pech hatte. Sondern sein Recht oder Anspruch ist in das umzudeuten, was nach der lex rei sitae möglich ist – also in ein Damnationslegat oder einen Anspruch gegen die Miterben auf entsprechende Erbauseinandersetzung.5 Dass der Berechtigte zumindest einen schuldrechtlichen Anspruch hat, kann nicht zweifelhaft sein. Fraglich ist nur die Begründung. Man kann das Ergebnis mit einer entsprechenden Anwendung von Art 31 oder jedenfalls des darin enthaltenen Rechtsgedankens begründen.6 Man könnte es auch unmittelbar aus dem anwendbaren Erbrecht begründen, als Auslegung des Testaments – was mir näherliegt, was aber nicht ausschließt, auch dafür den Rechtsgedanken des Art 31 mit heranzuziehen. 6 Die lex rei sitae kann dem Berechtigten aber nicht mehr geben, als ihm nach dem anwend-

baren Erbrecht zustünde. Ist ein Vermächtnis nach dem anwendbaren Erbrecht ein Damnationslegat, das erst durch Übertragung durch den Erben erfüllt werden muss, kann es nicht zum kraft Gesetzes wirkenden Vindikationslegat werden – auch nicht, wenn der Belegenheitsstaat nur dinglich wirkende Vindikationslegate kennt.7

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Bergquist/Lagarde Rn 3; Buschbaum GS Hübner (2012) 589, 594 ff; Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 360; Döbereiner GPR 2014, 42 ff; Hertel DNotZ 2012, 688, 690; Hertel ZEV 2013, 539, 540; Kohler/Pintens FamRZ 2012, 1425, 1429; Kunz GPR 2012, 253, 255; Lagarde Rev crit dip 2012, 691, 716; Lechner IPRax 2013, 497; Odersky notar 2013, 3, 4; Schaub Hereditare 2013, 91, 119; Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393, 2394; Volmer Rpfleger 2013, 421, 426; Wagner/Scholz FamRZ 2014, 714, 721; Wilsch ZEV 2012, 530, 531; Burandt/Rojahn/Burandt Rn 3; Dutta/Herrler/Hertel Rn 46; Geimer/Schütze/Simon/Schall Art 1 Rn 71 ff; Geimer/Schütze/Odersky Art 23 Rn 40 ff; Hager/Buschbaum 39, 53; Müller-Lukoschek § 2 Rn 103, 107 f; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht (2012)15 Rn 3137a; im Ergebnis ebenso Dörner ZEV 2012, 505, 509; aA Dutta FamRZ 2013, 4, 12; Dutta IPRax 2015, 32, 33 f; Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013), 723, 761 ff; Margonski GPR 2013, 106, 108 ff; J Schmidt RabelsZ 77 (2013), 1, 17 ff; J Schmidt ZEV 2014, 133, 137; BeckOGK/J Schmidt Art 1 Rn 51 und Art 31 Rn 26 ff; MünchKommBGB/Dutta Art 1 Rn 32 und Art 23 Rn 20; Deixler-Hübner/Schauer/Mankowski Rn 72; NK-BGB/Looschelders Rn 12; Bonomi/Wautelet/Wautelet Art 30 Rn 13; Palandt/Thorn Rn 2 und Art 1 Rn 16; Rechberger/Zöchling-Jud/Rudolf/ Zöchling-Jud/Kogler Rn 252 ff. Vgl Art 1 Rn 40 ff. Löhnig/Schwab/Döbereiner 139, 148; Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 715 f. Buschbaum GS Hübner (2012) 589, 596; Dörner ZEV 2012, 505, 509; Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 716; Odersky notar 2013, 3, 4; Volmer Rpfleger 2013, 421, 426; aA Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 13; ebenso die vorstehend erwähnte Meinung, nach der sich die dingliche Wirkung auch für Immobilien durchsetzt, da dann keine Anpassung erforderlich ist. AA Löhnig/Schwab/Cubeddu Wiedemann 109, 129.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 32 EU-ErbVO

Artikel 32: Kommorienten Sterben zwei oder mehr Personen, deren jeweilige Rechtsnachfolge von Todes wegen verschiedenen Rechten unterliegt, unter Umständen, unter denen die Reihenfolge ihres Todes ungewiss ist, und regeln diese Rechte diesen Sachverhalt unterschiedlich oder gar nicht, so hat keine der verstorbenen Personen Anspruch auf den Nachlass des oder der anderen.

Art 32 entspricht wörtlich Art 13 des Haager Erbrechtsübereinkommens (Haager Über- 1 einkommens vom 1. August 1989 über das auf die Erbfolge verstorbener Personen anwendbare Recht). Art 32 enthält eine Norm des materiellen Erbrechts, nicht des IPR. Sie greift aber nur ein, 2 wenn der Konflikt zweier Sachrechte nicht mehr sinnvoll auf Ebene des IPR gelöst werden kann. Insoweit hatte die EU mE eine Annexkompetenz zum Erlass der Regelung. Denn auch im erwähnten Art 13 des Haager Erbrechtsübereinkommens und in verschiedenen nationalen IPR wird die Anwendungskollision mehrerer Erbrechte bei Kommorienten (dh beim möglicherweise gleichzeitigen Versterben) als Teil des IPR geregelt. Die Frage, wann zivilrechtlich vom Tod einer Person auszugehen ist, liegt an der Grenze 3 zwischen Personen- und Erbrecht. Ob jemand als tot anzusehen ist (insbes ein Verschollener), regelt nicht die Verordnung (Art 1 Abs c), sondern das jeweilige nationale Recht (und das nationale IPR). Wohl aber regelt die EU-ErbVO welches Recht auf die Folgefrage anzuwenden ist, wann der Erbfall eintritt (Art 23 Abs 2 lit a) und ob jemand (noch oder schon) erbfähig ist (Art 23 Abs 2 lit c). Die Vorschrift über Kommorienten (Art 32) gehört zur Frage der Erbfähigkeit. Art 32 greift nur ein, wenn beim Tod mehrerer Personen ein anderweitig nicht mehr lös- 4 barer Konflikt zwischen verschiedenen Rechtsordnungen besteht. – Voraussetzung ist zum einen, dass mehrere Personen, die möglicherweise gegenseitig voneinander erben, in einer nicht aufklärbaren zeitlichen Reihenfolge verstorben sind (Kommorienten). In der Praxis sind dies Todesfälle bei einem Unfall, Naturkatastrophe, Terroranschlag oder im Krieg. – Zum zweiten muss auf die Erblasser ein unterschiedliches Erbrecht anzuwenden sein. Denn wenn auf alle dasselbe Erbrecht anwendbar ist, greift auch dessen Regelung über Kommorienten ein und gibt es keinen Normenkonflikt. – Zum dritten müssen die Erbrechte zu unterschiedlichen Rechtsfolgen kommen. Entscheidend ist nicht, ob sie dieselbe abstrakte Regel anwenden (also etwa beide annehmen, dass die ältere Person zuerst verstorben ist – oder dass beide zugleich verstorben sind), sondern ob sie im konkreten Fall zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Nur dann ist ein Eingreifen des EU-Gesetzgebers legitimiert und Art 32 anwendbar. Es genügt aber, dass die Ergebnisse unterschiedlich sind – sie müssen nicht unvereinbar sein. Kommen die beteiligten Rechtsordnungen zu unterschiedlichen Ergebnissen, so gibt es kein 5 sinnvolles Kriterium, warum der einen oder anderen Rechtsordnung der Vorrang eingeräumt werden sollte. Daher erbt dann nach Art 32 keiner der beiden Erblasser etwas vom jeweils anderen.

Christian Hertel

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Art 33 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Artikel 33: Erbenloser Nachlass Ist nach dem nach dieser Verordnung auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht weder ein durch Verfügung von Todes wegen eingesetzter Erbe oder Vermächtnisnehmer für die Nachlassgegenstände noch eine natürliche Person als gesetzlicher Erbe vorhanden, so berührt die Anwendung dieses Rechts nicht das Recht eines Mitgliedstaates oder einer von diesem Mitgliedstaat für diesen Zweck bestimmten Einrichtung, sich das im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaates belegene Nachlassvermögen anzueignen, vorausgesetzt, die Gläubiger sind berechtigt, aus dem gesamten Nachlass Befriedigung ihrer Forderungen zu suchen.

Schrifttum Dörner, Der Zugriff des Staates auf erbenlose Nachlässe – Fiskuserbrecht oder hoheitliche Aneignung?, IPRax 2012, 235 Heckel, Das Fiskuserbrecht im Internationalen Privatrecht, 2006

Nordmeier, Erbenlose Nachlässe im Internationalen Privatrecht – versteckte Rückverweisung, § 29 öst. IPRG und Art. 33 EuErbVO, IPRax 2013, 418.

I.

II.

Vorrang des Aneignungsrechts des jeweiligen Belegenheitsstaates (HS 1) 1. Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Erbenloser Nachlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3. Im betreffenden Staat belegenes Nachlassvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 4. Aneignungsrecht von Drittstaaten . . . . . 11

III. IV.

Gesamtschuldnerische Haftung für Nachlassschulden (HS 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Umsetzung in Deutschland (§ 32 IntErbRVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

I. Vorrang des Aneignungsrechts des jeweiligen Belegenheitsstaates (HS 1) 1. Allgemein 1 Art 33 HS 1 entspricht inhaltlich Art 16 HErbStÜbk1, HS 2 ist neu. Art 24 KOM (2009) 154

enthielt nur die Regelung des jetzigen Satz 1. Ist kein Erbe vorhanden, so kann jeder Mitgliedstaat ein Aneignungsrecht für die in seinem Hoheitsgebiet belegenenen Nachlassgegenstände ausüben. Dies darf allerdings die Rechte der Gläubiger nicht beeinträchtigen. 2 Inhaltlich regelt Art 33 HS 1 den Konflikt zwischen Fiskuserbrecht und Aneignungsrecht.

Rechtsvergleichend gesehen gibt es zwei Regelungsmöglichkeiten für erbenlose Nachlässe2 – einerseits das Fiskuserbrecht, wie es uns aus § 1936 BGB vertraut ist und etwa auch in Italien oder Spanien gilt3, andererseits ein hoheitliches Aneignungsrecht, wie es etwa die Common Law-Staaten kennen4, aber etwa auch in Frankreich, Österreich und Schweden5. Das Fiskus1

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Haager Übereinkommen vom 1. August 1989 über das auf die Erbfolge verstorbener Personen anwendbare Recht. Vgl Dörner, Der Zugriff des Staates auf erbenlose Nachlässe – Fiskuserbrecht oder hoheitliche Aneignung?, IPRax 2012, 235; Heckel, Das Fiskuserbrecht im Internationalen Privatrecht, 2006. Ebenso etwa Art 586 CC Italien, Art 956 CC Spanien.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 33 EU-ErbVO

erbrecht baut den Staat als letzten Erben in das System der gesetzlichen Erbfolge ein (ultimus heres), das Aneignungsrecht ermöglicht dem Staat bei erbenlosen Nachlässen einen Erwerb durch Hoheitsakt. Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten stellen Staaten mit Fiskuserbrecht typischerweise auf das anwendbare Erbrecht ab,6 Staaten mit Aneignungsrecht auf die Belegenheit der Sache.7 Da die EU-ErbVO die unterschiedlichen inhaltlichen Regelungen der einzelnen Mitglied- 3 staaten unberührt lässt, muss sie den Konflikt zwischen beiden Regelungssystemen auf international-privatrechtlicher Ebene lösen. – Einen Konflikt zwischen mehreren Aneignungsrechten kann es nicht geben, wenn man davon ausgeht, dass jeder Staat – weil das Aneignungsrecht eine Ausübung von Hoheitsgewalt ist – das Aneignungsrecht jeweils nur für die in seinem Staatsgebiet belegenen Gegenstände ausüben kann. Implizit setzt dies Art 33 voraus, da er jedem Staat das Aneignungsrecht nur für die auf seinem Territorium belegenen Gegenstände einräumt. – Einen Konflikt zwischen mehreren Fiskalerbrechten kann es nur geben, wenn aus Sicht der beteiligten Staaten unterschiedliche Erbrechte anzuwenden sind. Diesbezügliches Konfliktpotential beseitigt die EU-ErbVO bereits mit der Harmonisierung des IPR in Art 21 ff. – Art 33 regelt den Fall eines positiven Kompetenzkonflikts, falls Fiskuserbrecht und Aneignungsrecht zusammentreffen – und falls beide dieselben Vermögensgegenstände für sich beanspruchen. Verstirbt etwa ein Deutscher mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt und domicile in Deutschland – und hinterlässt er bewegliches Vermögen in England, so beansprucht Deutschland (bzw das betreffende deutsche Bundesland) kraft seines Fiskuserbrechts nach § 1936 BGB auch die in England belegenen Vermögensgegenstände. Diese unterliegen aber aus englischer Sicht dem Aneignungsrecht der britischen Krone. Hier tut Art 33 so, also ginge es um einen Konflikt zwischen verschiedenen Aneignungsrechten und gibt jedem Staat das Recht, sich das auf seinem Territorium belegene Vermögen anzueignen. Soweit kein Aneignungsrecht besteht, bleibt es beim Fiskuserbrecht (also im Beispielsfall jedenfalls für das in Deutschland belegene Vermögen – ebenso ggf für Vermögen in anderen Staaten, die ebenfalls kein Aneignungsrecht vorsehen oder dieses jedenfalls nicht ausüben). Den umgekehrten Fall eines negativen Kompetenzkonflikts, dass kein Staat das Vermögen 4 beansprucht, regelt Art 33 HS 1 nicht. Dies träte (bisher) beispielsweise ein, wenn englisches Erbrecht gilt und der erbenlose Erblasser Vermögen in Deutschland hinterlässt. Die britische Krone kann sich dieses Vermögen (jedenfalls aus deutscher Sicht) nicht aneignen, weil sie in Deutschland keine Hoheitsakte setzen kann. Das deutsche Fiskuserbrecht greift auch nicht, weil englisches Erbrecht anwendbar ist. Ein deutsches Aneignungsrecht gab es bisher nicht. – Die praktische Lösung kann nur darin liegen, dass auch die Staaten, die bisher kein Aneignungsrecht haben, ein solches Aneignungsrecht (zusätzlich) einführen, wie dies Deutschland mit § 32 IntErbRVG getan hat. 4 5 6 7

So etwa in England Art 46 Abs 1 Nr vi Administration of Estates Act 1925. Art 768 CC Frankreich; § 760 ABGB Österreich, Kap 5 § 1 ErbG Schweden. So etwa Art 80 Abs 1–3 IPRG Belgien. So etwa Frankreich, vgl Revillard, Droit International Privé et Européen: Pratique notariael (8. Aufl 2014) Rn 887.

Christian Hertel

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Art 33 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– De lege lata ist hingegen keine überzeugende Lösung möglich. Man könnte entweder das Prinzip des Aneignungsrechts oder das des Fiskuserbrechts konsequent weiterdenken; beides führt aber zu keinem befriedigenden Ergebnis: Wollte man (ähnlich dem Prinzip des Aneignungsrechts) das jeweilige Belegenheitsrecht anwenden,8 so käme man zu einer Nachlassspaltung, die die EU-ErbVO gerade vermeiden will. Besteht ein Aneignungsrecht, so lässt sich die Nachlassspaltung begründen – hingegen nur schwer, wenn man ein Fiskalerbrecht anwendet. – Behandelte man umgekehrt das Aneignungsrecht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts wie ein Fiskalerbrecht (und tut also so, als wäre dies das anwendbare Erbrecht), so könnte dieser Staat sein Aneignungsrecht auch extraterritorial ausüben. Dies schüfe ein Problem, wenn der Aufenthaltsstaat ein Drittstaat ist. Ein weiteres Problem gäbe es, wenn der Aufenthaltsstaat sein Aneignungsrecht gar nicht extraterritorial anwenden will. 2. Erbenloser Nachlass 5 Art 33 HS 1 greift nur bei einem „erbenlosen“ Nachlass ein. Erste Voraussetzung ist, dass

kein durch Verfügung von Todes wegen eingesetzter Erbe oder Vermächtnisnehmer vorhanden ist – sei es, weil der Erblasser niemanden eingesetzt hat oder weil dieser vor dem Erbfall weggefallen ist oder ausgeschlagen hat. – Eine Meinung will die Begriffe Erbe oder Vermächtnisnehmer weit verstehen und darunter jeden Berechtigten iSd Art 23 Abs 2 lit b fassen, also zB auch einen durch eine Auflage oder einen Trust Begünstigten.9 Nach dieser Meinung kommt es daher darauf an, ob für den konkreten Gegenstand kein Vermächtnisnehmer oä eingesetzt ist. Aber wie soll dann der Nachlass nur mit einem Vermächtnisnehmer, ohne Erben abgewickelt werden? – Daher erscheint mir richtiger, mit der Gesetzesbegründung des IntErbRVG davon auszugehen, dass das Aneignungsrecht nach Art 33 nur ausgeschlossen ist, soweit ein Erbe oder ein Vermächtnisnehmer eines dinglich wirkenden Vermächtnisses vorhanden ist.10 – Die Gesetzesbegründung geht noch weiter. Danach kann für in Deutschland befindliches Vermögen ein Vermächtnis nie genügen, weil auch ein nach dem anwendbaren Erbrecht dinglich wirkendes Vermächtnis in Deutschland nur schuldrechtliche Wirkungen hätte.11 Diese Auffassung teile ich nicht; mE gilt dies nur für Immobilien oder andere in einem öffentlichen Register eingetragene Vermögensgegenstände. Bei beweglichen (nicht registrierten Vermögensgegenständen) setzt sich hingegen mE das anwendbare Erbrecht gegenüber dem deutschen Sachenrecht durch, wenn das Erbrecht dem Vermächtnis dingliche Wirkung zuerkennt (Vindikationslegat).12 Im Ergebnis erhält der Vermächtnisnehmer natürlich sein Vermächtnis: Er muss sich nach § 32 Abs 6 IntErbRVG an die Stelle wenden, die das Aneignungsrecht ausgeübt hat. Nach Ansicht der Gesetzesbegründung gilt dies immer, mE hingegen nur für Immobilien (und andere in öffentlichen Registern eingetragene Rechte). – Hatte der Erblasser nur über Teile seines Nachlasses testiert (etwa nur für einzelne 8 9 10 11 12

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So mit unterschiedlichen Begründungen: Nordmeier IPRax 2013, 418, 423; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 5. BeckOGK/J Schmidt Rn 16; Bergquist/Lagarde Rn 5; MünchKommBGB/Dutta Rn 3. BR-Drucks 18/4201, 48. BR-Drucks 18/4201, 48. Vgl Art 1 Rn 40 ff.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 33 EU-ErbVO

Vermögensgegenstände dinglich wirkende Vermächtnisse ausgesetzt), so besteht für die nicht betroffenen Nachlassgegenstände gleichwohl ein Aneignungsrecht.13 Eine Meinung will insoweit Art 33 nur analog anwenden,14 da jedenfalls die englische und die französische Sprachfassung nach ihrem Wortlaut voraussetzen, dass für „keinen Vermögensgegenstand“ ein Erbe oder Vermächtnisnehmer bestimmt ist. ME ist der Wortlaut nur ungenau formuliert; gemeint ist, dass für den betreffenden Vermögensgegenstand kein Berechtigter bestimmt ist. Eine Analogie ist nicht erforderlich. Ob direkte oder entsprechende Anwendung läuft aber auf dasselbe hinaus. – Eine Anwendung des Aneignungsrechts nach Art 33 scheidet auch aus, wenn der Erblasser testamentarisch oder erbvertraglich den Staat als Erben eingesetzt hat. Auch darf es (nach dem nach Art 21 ff anwendbaren Erbrecht) keine natürliche Person als 6 gesetzlichen Erben geben – sei es, weil die gesetzliche Erbfolge nach dem anwendbaren Erbrecht nach einer bestimmten Anzahl von Ordnungen oder Verwandtschaftsgraden abbricht, oder weil jedenfalls kein Erbe feststellbar ist (wobei sich die Nachforschungspflichten nach dem Verfahrensrecht des zuständigen Staates richten). Ein gesetzliches Fiskuserbrecht (oder ein sonstiges gesetzliches Erbrecht einer juristischen Person) ist nach Art 33 nicht zu berücksichtigen.15 Denn das Fiskuserbrecht muss gegenüber dem Aneignungsrecht zurückweichen. 3. Im betreffenden Staat belegenes Nachlassvermögen Rechtsfolge ist, dass jeder Mitgliedstaat berechtigt ist, das in seinem eigenen Hoheitsgebiet 7 belegene erbenlose Nachlassvermögen für sich selbst bzw für eine von ihm bestimmte Stelle einzuziehen – auch wenn ein anderer Staat ein Fiskuserbrecht geltend macht. Das Fiskuserbrecht muss also weichen; Aneignungsrechte anderer Staaten können nicht geltend gemacht werden. Das Aneignungsrecht führt daher zu einer Nachlassspaltung, da der jeweilige Belegenheitsstaat nur auf das in seinem eigenen Hoheitsgebiet belegene Nachlassvermögen zugreifen kann. Das Fiskuserbrecht kann nur eingreifen, soweit der Belegenheitsstaat von seinem Aneig- 8 nungsrecht keinen Gebrauch macht. Dann fällt das erbenlose Vermögen auch im Hoheitsgebiet des an sich aneignungsberechtigten Staates an den nach dem anwendbaren Erbrecht als Fiskuserben Berechtigten. Ebenso kann der Staat, dessen Erbrecht anwendbar ist, ein ihm danach ggf zustehendes Fiskuserbrecht in seinem eigenen Hoheitsgebiet durchsetzen; denn hier hat kein anderer Mitgliedstaat ein Aneignungsrecht nach Art 33 HS 1. Macht ein EU-ErbVO-Mitgliedstaat ein Aneignungsrecht für Nachlassgegenstände außer- 9 halb seines eigenen Hoheitsgebietes geltend (wie dies etwa das schwedische Recht vorsieht16), so regelt dies weder Art 33 noch sonst eine Vorschrift der EU-ErbVO. Vielmehr kann man im Gegenschluss zu Art 33 HS 1 entnehmen, dass dann die anderen Belegenheitsstaaten nicht zur Anerkennung verpflichtet sind. 13

14 15 16

NK-BGB/Looschelders Rn 11; aA BeckOGK/J Schmidt Rn 16; Bergquist/Lagarde Rn 5; MünchKomm/ Dutta Rn 3. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 7. AA NK-NachfolgeR/Köhler Rn 3. Kap 5 § 1 ErbG Schweden.

Christian Hertel

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Art 33 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– Soweit die anderen Mitgliedstaaten, in denen Nachlassvermögen belegen ist, selbst ein Aneignungsrecht geltend machen, genießt dies entsprechend Art 33 HS 1 Vorrang. – Soweit die Belegenheits-Mitgliedstaaten kein Aneignungsrecht geltend machen, aber ein Fiskuserbrecht eingreift, wirkt dies auch in den anderen Belegenheitsstaaten, die kein eigenes Aneignungsrecht ausüben, nach Art 23 Abs 2 lit b – und zwar vorrangig gegenüber dem extraterritorialen Aneignungsrecht (weil es im Gegensatz zu diesem durch die EU-ErbVO anerkannt ist). – Was aber, wenn das nach Art 21, 22 anwendbare Erbrecht kein Fiskuserbrecht vorsieht? Sieht das anwendbare Erbrecht statt dessen ein extraterritoriales Aneignungsrecht vor, so könnte man dieses Aneignungsrecht wie ein anwendbares (Fiskus-)Erbrecht behandeln, sodass es die anderen Mitgliedstaaten anerkennen müssten (aber nur nachrangig gegenüber ihrem eigenen Aneignungsrecht). Der Vorteil dieser Lösung ist, dass sie den Nachlass als Einheit behandelt. Daher würde ich diese Lösung bevorzugen. – Ansonsten käme man zu einer Normenleere auf der unionsrechtlichen Ebene. Zur Lösung müsste man dann auf das nationale IPR und das nationale materielle Recht zurückgreifen. Dh jeder Belegenheitsstaat könnte nach seinem nationalen Recht entscheiden, ob er die extraterritoriale Aneignung anerkennt oder nicht. – Praktisch dürfte die Lösung daher so aussehen: Entweder der Belegenheitsstaat macht ein eigenes Aneignungsrecht geltend; dann muss das extraterritoriale Aneignungsrecht des anderen Staates zurücktreten. Macht der Belegenheitsstaat hingegen kein eigenes Aneignungsrecht geltend, wird er sinnvollerweise die extraterritoriale Aneignung anerkennen (egal ob er dies aus dem Europarecht oder aus nationalem Recht begründet). Denn irgendjemand muss den Nachlass ja erhalten. (Dies setzt natürlich voraus, dass künftig alle Mitgliedstaaten – auch – ein Aneignungsrecht haben – und zwar auch die, die bisher nur ein Fiskuserbrecht kennen.) 10 Art 33 regelt nicht, wie die Belegenheit von Nachlassgegenständen zu bestimmen ist. Die

Kriterien hierfür kann man wohl Art 2 lit g der Insolvenzverordnung (EG) Nr 1346/2000 (EG-InsVO)17 entlehnen.18 4. Aneignungsrecht von Drittstaaten 11 Nach dem Wortlaut des Art 33 beschränkt sich der Vorrang des Aneignungsrecht auf das

Aneignungsrecht anderer EU-ErbVO-Mitgliedstaaten. Eine Meinung will dies erweiternd auch auf das Aneignungsrecht von Nicht-Mitgliedstaaten ausdehnen.19 Dies halte ich nicht für richtig. – Das Aneignungsrecht von Drittstaaten kann Art 33 nicht beschränken, da diese nicht an die EU-ErbVO gebunden sind. Die Beschränkung ist aber auch nicht erforderlich. Denn Drittstaaten können faktisch die Aneignung nur für im jeweiligen eigenen Staat belegene Nachlassgegenstände durchsetzen. – Umgekehrt ist nicht erforderlich, den EU-ErbVO-Mitgliedstaaten die Anerkennung des Aneignungsrechts von Drittstaaten vorzuschreiben. Denn der Drittstaat kann sein Aneignungsrecht in seinem Territorium faktisch durchzusetzen, ohne dass der EU-ErbVO-Mitgliedstaat etwas dagegen unternehmen könnte. 17 18 19

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ABl L 160 vom 30.6.2000, S 1. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 19. Vgl zur Belegenheit auch Art 10 Rn 3. Nordmeier IPRax 2013, 418, 424; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 1.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 33 EU-ErbVO

– Eine Regelung ist nur im Verhältnis der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten untereinander erforderlich, weil diese mit der EU-ErbVO ein Mittel zur Verfügung haben, ihre Entscheidungen auch in den anderen Mitgliedstaaten durchzusetzen – und daher Art 33 einander widersprechende Entscheidungen verhindern muss. II. Gesamtschuldnerische Haftung für Nachlassschulden (HS 2) Hatte der Erblasser Schulden und sind diese anders verteilt als das Nachlassvermögen, 12 könnte dies dazu führen, dass ein Belegenheitsstaat sich wertvolles Nachlassvermögen aneignet und die Gläubiger in einem anderen Staat leer ausgehen. Dies wollte der EU-Gesetzgeber verhindern (vgl ErwGr 56). Daher steht das Aneignungsrecht unter dem Vorbehalt, dass Nachlassgläubiger Befriedigung aus beliebigen Teilen des Nachlasses verlangen können (Art 33 letzter HS). Dh die Nachlassgläubiger können frei entscheiden, wo sie ihre Ansprüche durchsetzen wollen – unabhängig von der Ausübung des Aneignungsrechts. – Zum ersten heißt dies: In den EU-ErbVO-Mitgliedstaaten führt das Aneignungsrecht zu einer – räumlich beschränkten – Gesamtrechtsnachfolge, bei der aneignende Staat sich nicht nur die Rosinen (die Nachlassaktiva) herauspicken kann, sondern mit diesen auch die Nachlassverbindlichkeiten übernehmen muss (wie immer dies die betreffende Rechtsordnung ausgestaltet). – Zum anderen heißt es: Mehrere aneignende Staaten haften gesamtschuldnerisch für die Nachlassverbindlichkeiten. – Für das Fiskuserbrecht war kein entsprechender Vorbehalt erforderlich, da der Fiskus wie jeder andere Erbe auch für die Nachlassverbindlichkeiten haftet (allerdings nach verschiedenen Erbrechten von vornherein nur beschränkt auf den vorhandenen Nachlass). Art 33 S 2 gilt aber auch, wenn ein Aneignungsrecht neben einem Fiskuserbrecht besteht. Auch dann haftet der aneignende Staat gesamtschuldnerisch. – Art 33 HS 2 verlangt aber keine unbeschränkte Haftung. Der Verordnungstext verbietet nur räumliche Schranken für das Aneignungsrecht, nicht eine Beschränkung auf die angeeigneten Aktiva. Er muss dies auch nicht erwähnen, da Art 33 das Aneignungsrecht nicht begründet, sondern nur den Anwendungsvorrang eines nach dem jeweiligen nationalen Recht bestehenden Aneignungsrechts gegenüber dem Fiskuserbrecht regelt. – Daher muss jeder EU-ErbVO-Mitgliedstaat nach Art 33 HS 2 dulden, dass Nachlassgläubiger ihre Forderungen auch in voller Höhe gegen das von ihm angeeignete Nachlassvermögen geltend machen – selbst wenn sich andere Staaten (egal ob Mitgliedstaaten oder Drittstaaten) das wertvollere Vermögen angeeignet haben. Sie können aber die Haftungsbeschränkung auf das ihnen tatsächlich angefallene Vermögen nach ihrem jeweiligen nationalen Recht geltend machen. – Einen Ausgleich der wie Gesamtschuldner in Anspruch genommenen Staaten regelt die EU-ErbVO. Sie könnte dies allenfalls zwischen den EU-ErbVO-Mitgliedstaaten regeln. Auch dort wäre eine Regelung aber kompliziert und erscheint wegen der Haftungsbeschränkung praktisch entbehrlich. III. Umsetzung in Deutschland (§ 32 IntErbRVG) Das deutsche Recht kannte bisher kein Aneignungsrecht, sondern nur das Fiskuserbrecht 13 nach § 1936. Das Fiskuserbrecht des § 1936 greift aber nur ein, wenn deutsches Erbrecht gilt. Daher führte § 32 IntErbRVG ein solches Aneignungsrecht ein.

Christian Hertel

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Art 33 EU-ErbVO

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– Stellt das Nachlassgericht fest, dass nach dem anzuwendenden Erbrecht kein Erbe vorhanden ist (außer einem möglichen Fiskuserbrecht), so teilt es dies der Aneignungsbehörde mit. Die Aneignungsbehörde ist aber nicht verpflichtet, das Aneignungsrecht auszuüben, sondern entscheidet nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen (§ 32 Abs 1 IntErbRVG). – Welche Behörde für die Entscheidung über das Aneignungsrecht zuständig ist, bestimmt sich nach dem Recht des Bundeslandes, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt zum Zeitpunkt seines Todes hatte. Hatte er keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, so entscheidet die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben.20 Mit Eingang der (gesiegelten) Ausübungserklärung der Behörde geht das Eigentum auf das betreffende Land oder den Bund über (§ 32 Abs 4 IntErbRVG). – Das Nachlassgericht bescheinigt (rein deklaratorisch) der Ausübungsbehörde die erfolgte Ausübung. Dies wirkt wie eine Art Erbschein als Nachweise für öffentliche Register (§ 32 Abs 5 IntErbRVG), zB für die Grundbuchberichtigung. – Ein Vermächtnisnehmer kann sich dann an die Ausübungsbehörde wenden, um den ihm vermachten Gegenstand zu erhalten. § 32 Abs 6 IntErbRVG regelt dies zwar nur für Vermächtnisse, die nach dem anzuwendenden Erbrecht dinglich wirken sollen, denen aber wegen des Vorrangs des deutschen Belegenheitsrechts keine dingliche Wirkung zukommt. Dies muss aber ebenso für andere Vermächtnisse gelten, da die Aneignung nicht dazu führen kann, dass Ansprüche von Nachlassgläubigern entfallen; mE ergibt sich auch dies aus Art 33 S 2. Auch § 32 Abs 7 lässt ausdrücklich das „Recht der Gläubiger, Befriedigung aus dem gesamten Nachlass zu verlangen, … unberührt“. 14 Eine Haftungsbeschränkung regelt § 32 IntErbRVG eigenartigerweise nicht ausdrücklich.

– Man könnte erwägen, dass aus der Rechtsnatur des Aneignungsrechts auch ohne weiteren Rechtsakt eine Haftungsbeschränkung entspringt. Dies erscheint mir aber etwas zu weitgehend. – ME kann der deutsche Staat im Fall der Aneignung dieselben Haftungsbeschränkungen wie beim Fiskuserbrecht geltend machen. Er muss sie aber auch geltend machen, um in den Genuss der Haftungsbeschränkung zu kommen. – Unsinnig wäre hingegen, eine unbeschränkte und auch nicht beschränkbare Haftung anzunehmen. IV. Beispiel

15 Abschließend ein Beispiel: Ein Erblasser verstirbt mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt

(und domicile) in Großbritannien (England). Er hat weder ein Testament errichtet noch gibt es gesetzliche Erben nach dem anwendbaren englischen Erbrecht. Dem Erblasser gehörten ein Konto in Großbritannien und eines in Deutschland, jeweils mit einem Guthaben von 100.000 EUR (insgesamt also 200.000 EUR). Dem stehen Schulden von insgesamt 120.000 EUR gegenüber. – Da es keinen Erben (oder sonst Begünstigten gibt), lässt Art 33 S 1 zu, dass Deutschland für die in Deutschland belegenen Nachlassgegenstände ein Aneignungsrecht ausübt. 20

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In der Praxis dürfte nur die Bundesanstalt ein Aneignungsrecht ausüben. Denn wenn der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte, ist (sofern er keine Rechtswahl getroffen hat) deutsches Erbrecht anwendbar. Dann erbt das Bundesland bereits nach § 1936 BGB. Einer Aneignung bedarf es dann nicht mehr.

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 34 EU-ErbVO

Dieses Aneignungsrecht besteht nach § 32 IntErbRVG auch; vorliegend könnte es die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben ausüben (da der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland hatte); sie muss es aber nicht ausüben. – Auch die britische Krone (die nicht durch die EU-ErbVO gebunden ist) könnte ein Aneignungsrecht nach englischem Recht ausüben. – Üben beide ihr Aneignungsrecht aus, haben Deutschland und die britische Krone jeweils 100.000 EUR an Nachlassgegenständen in Händen. – Die Gläubiger der 120.000 EUR können ihre Forderung nach Art 33 S 2 dann wahlweise gegenüber der Bundesrepublik Deutschland oder der britischen Krone geltend machen – und zwar auch in Deutschland bis zur Höhe des dort angeeigneten Nachlassvermögens. Würden alle Gläubiger ihre Forderungen in Deutschland geltend machen, müsste die Bundesrepublik mE die Beschränkungen der Erbenhaftung geltend machen.

Artikel 34: Rück- und Weiterverweisung (1) Unter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Drittstaats sind die in diesem Staat geltenden Rechtsvorschriften einschließlich derjenigen seines Internationalen Privatrechts zu verstehen, soweit diese zurück- oder weiterverweisen auf: a) das Recht eines Mitgliedstaats oder b) das Recht eines anderen Drittstaats, der sein eigenes Recht anwenden würde. (2) Rück- und Weiterverweisungen durch die in Artikel 21 Absatz 2, Artikel 22, Artikel 27, Artikel 28 Buchstabe b und Artikel 30 genannten Rechtsordnungen sind nicht zu beachten. Schrifttum Lein, Die Erbrechtsverordnung aus Sicht der Drittstaaten, in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 199

Richters, Anwendungsprobleme der EuErbVO im deutsch-britischen Rechtsverkehr, ZEV 2012, 576.

I. Grundregel (Abs 1) Während die bisherigen kollisionsrechtlichen Verordnungen den renvoi insgesamt aus- 1 schließen (Art 20 Rom I-VO, Art 24 Rom II-VO, Art 11 Rom III-VO, Art 12 HUntStProt 2007) – und dem auch noch der Kommissionsentwurf folgte (Art 26 COM (2009) 154, was aber in vielen Stellungnahmen kritisiert wurde1), trifft Art 34 eine differenzierte Regelung: – Zwischen Mitgliedstaaten ist eine Rück- oder Weiterverweisung natürlich ausgeschlossen (und kann schon tatbestandlich gar nicht vorkommen, da alle Mitgliedstaaten in Erbsachen dasselbe IPR anwenden).2 1

2

Bauer IPRax 2006, 202, 203 (Stellungnahme des Deutschen Rat für IPR); Buschbaum/Kohler GPR 2010, 162, 163; Kindler IPRax 2010, 44, 48 f; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010), 522 Rn 232 ff; Schurig, FS Spellenberg (2010), 343, 347 f; Süß ZErb 2009, 342, 344; gegen eine Zulassung des renvoi hingegen Lorenz ErbR 2012, 39, 47. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 364; Odersky notar 2013, 3, 4; Richters ZEV 2012, 576, 578; Simon/ Buschbaum NJW 2013, 2392, 2396; Vollmer ZErb 2012, 227, 232; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 4; BeckOGK/J Schmidt Rn 5.

Christian Hertel

401

Art 34 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– Verweisen Art 21 ff EU-ErbVO hingegen auf das Recht eines Drittstaates, so ist ein renvoi zu beachten, soweit dadurch internationale Entscheidungsharmonie eintritt (vgl ErwGr 57) – sei es im Fall der Rückverweisung auf das Recht eines Mitgliedstaates (Art 34 Abs 1 lit a – denn warum sollten wir uns dagegen wehren, wenn der Drittstaat ein europäisches Erbrecht anwenden will), sei es bei einer Weiterverweisung auf das Recht eines anderen Drittstaates, der sein eigenes Recht anwendet (Art 34 Abs 1 lit b). Letzteres entspricht der Regelung in Art 4 HErbstÜbk. 2 Voraussetzungen für die Beachtung des renvoi sind also:

– Art 21 ff EU-ErbVO verweisen auf das Recht eines Drittstaates (einschließlich Dänemark, der Republik Irland oder des Vereinigten Königreiches3), nicht eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates. – Entweder (lit a) dieser Drittstaat verweist auf das Recht desselben oder eines anderen4 EU-ErbVO-Mitgliedstaates zurück (oder weiter). Damit ist die Verweisungskette abzubrechen (und nicht etwa zu prüfen, ob dies aus Sicht des Drittstaates eine Gesamtverweisung ist).5 – Oder alternativ (lit b) der erste Drittstaat verweist auf das Recht eines anderen Drittstaates weiter, der die Verweisung annimmt.

3 Hat der Drittstaat kein einheitliches IPR, sondern umfasst er mehrere territoriale Teil-

rechtsordnungen, die jeweils ihr eigenes IPR besitzen (wie das Vereinigte Königreich oder außerhalb der EU zB Australien, Kanada, Mexiko oder die USA), so ist jede dieser territorialen Teilrechtsordnungen für den renvoi wie ein eigener Staat zu behandeln. Dh es ist zu prüfen, in welchem der Territorien der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art 21 Abs 1). Dessen IPR ist dann auf einen möglichen renvoi hin zu prüfen. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus Art 34, doch kann man Art 36 Abs 2 lit a zumindest analog heranziehen. Va gibt es keine sinnvolle Alternative, wie man sonst zwischen den verschiedenen IPR der Teilrechtsordnung auswählen sollte. (Häufig kann man allerdings bei der IPR-Prüfung dahinstehen lassen, welche Teilrechtsordnung man betrachtet, da das IPR der einzelnen Teilrechtsordnungen eines Mehrrechtsstaates häufig weitgehend identisch ist).6 4 Auch eine teilweise Rück- oder Weiterverweisung ist zu beachten.7 Denn nach seinem

Wortlaut akzeptiert Art 34 Abs 1 den renvoi, „soweit“ das Recht des Drittstaates weiter3 4 5

6 7

402

Dutta/Herrler/Lein Rn 6 ff; BeckOGK/J Schmidt Rn 4; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 5. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 17; MünchKommBGB/Dutta Rn 3. Schauer/Scheuba/Bajons 29, 37; Leible/Unberath/von Hein 341, 374; Solomon Liber amicorum Schurig (2012), 237, 242; BeckOGK/J Schmidt Rn 9; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 17; Frieser/Martiny Rn 169; MünchKommBGB/Dutta Rn 3. Vgl Art 36 Rn 7 ff. Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 364; Everts NotBZ 2014, 441, 446; Frimston P C B 2012, 213, 214; Hess/ Mariottini/Camara, Regulation (EC) Nr 650/2012 of July 2012 on jurisdiction, applicable law, recognition and enforcement of authentic instruments in matters of sucession and on the creation of a European Certificate of Succession, 2012, 2.3.; Lagarde Rev crit dip 2012, 691, 706; Bergquist/Lagarde Rn 4; NKBGB/Looschelders Rn 13; Geimer/Schütze/Odersky Rn 22; Odersky notar 2013, 3, 4; Richters ZEV 2012, 576, 578; Schaal BWNotZ 2013, 29, 30; BeckOGK/J Schmidt Rn 4; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 26; MünchKommBGB/Dutta Rn 8; Deixler-Hübner/Schauer/Schwartze Rn 16.

Januar 2016

Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 34 EU-ErbVO

oder zurückverweist (englische Fassung: „insofar“, französische Fassung: „pour autant que“). Dies dient auch dem Zweck des Art 34 Abs 1, der internationalen Entscheidungsharmonie. Praktischer Hauptfall ist, wenn das IPR des Drittstaates nur für Immobilien zurück- oder weiterverweist. – Hatte also der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in einem Common LawStaat oder einem der GUS-Staaten8, die das Erbstatut für Immobilien an das Belegenheitsrecht anknüpfen, so wirkt dies für Immobilien in der EU als Rückverweisung auf das Recht des betreffenden EU-ErbVO-Mitgliedstaates (Art 34 Abs 1 lit a). – Für Immobilien in Drittstaaten ist die partielle Weiterverweisung anzuerkennen, wenn der Drittstaat hierfür sein eigenes Recht anwenden will, sei es weil er ebenfalls an das Belegenheitsrecht anknüpft, sei es weil er an die Staatsangehörigkeit anknüpft und der Erblasser (auch) sein eigener Staatsangehöriger ist (Art 34 Abs 1 lit b). Knüpft hingegen der Belegenheitsstaat ebenfalls wieder an das Aufenthaltsrecht an, so greift – mangels Annahme der Weiterverweisung nach Art 34 Abs 1 lit b durch den Belegenheitsstaat – wiederum die Grundregel, also das Aufenthaltsrecht ohne renvoi (was vom Ergebnis her dasselbe ist wie eine Rückverweisung auf das Aufenthaltsrecht). – Die (kaum je zweifelhafte) Frage, wo eine Immobilie belegen ist, wird man nach dem Recht des (rück-)verweisenden Drittstaates beurteilen, damit sie unionseinheitlich entschieden wird. Nach dem IPR des (rück-)verweisenden Drittstaats ist auch die (schwierigere) Abgrenzung zu treffen, was alles als unbewegliches Vermögen anzusehen ist. Überlässt es diese Abgrenzung dem Belegenheitsrecht (sog Qualifikationsrückverweisung), so entscheidet das nationale Recht des jeweiligen Belegenheits-Mitgliedstaates über die Abgrenzung (dh die Abgrenzung ist nicht etwa aus der EU-ErbVO abzuleiten).9 Eine Verweisungskette (Mitgliedstaat A verweist auf Drittstaat B, dieser auf Drittstaat C, 5 dieser wiederum auf Drittstaat D, der die Verweisung annimmt – oder auf das Recht eines EU-Mitgliedstaates zurückverweist) ist vom Wortlaut hingegen wohl nicht mehr erfasst („eines anderen Drittstaates“).10 Auch der Zweck der internationalen Entscheidungsharmonie gebietet keine (unmittelbare oder analoge) Anwendung, wie die wichtigsten denkbaren Fallgruppen zeigen: – Auf der ersten Ebene verweist jeweils Art 22 vom EU-Mitgliedstaat A auf das Recht des Drittstaates B, in dem der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte. – Knüpft der Drittstaat B (Aufenthaltsstaat) ebenfalls an das Aufenthaltsrecht an, so stellt sich die Frage eines renvoi nicht. – Ebenso wenig stellt die Frage eines renvoi, wenn der Aufenthaltsdrittstaat B an die Staatsangehörigkeit anknüpft, der Erblasser aber (auch) Staatsangehöriger von B war. – Die Frage eines renvoi stellt sich nur, wenn der Aufenthaltsdrittstaat B an die Staatsangehörigkeit des Erblassers anknüpft und der Erblasser nicht Staatsangehöriger von B war. War der Erblasser Staatsangehöriger eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates (egal welches EUErbVO-Mitgliedstaates), so verweist Art 34 Abs 1 lit a „zurück“ auf das Recht dieses Mitgliedsstaates. – War der Erblasser hingegen Staatsangehöriger eines Nicht-EU-ErbVO-Mitgliedstaates 8

9 10

Im Verhältnis zwischen Deutschland und den GUS-Staaten ergibt sich dies bereits aus dem fortgeltenden deutsch-sowjetischen Konsularvertrag, der Vorrang gegenüber der EU-ErbVO genießt (Art 75 Abs 1 S 1 EU-ErbVO). Lehmann ZEV 2012, 595, 596; MünchKommBGB/Dutta Rn 8. Bergquist/Lagarde Rn 6.

Christian Hertel

403

Art 34 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

C, so ist wiederum dessen IPR zu prüfen. Knüpft auch der Staatsangehörigkeitsstaat C an die Staatsangehörigkeit an, so ist dessen Erbrecht anzuwenden (Art 34 Abs 1 lit b). – Knüpft der Staatsangehörigkeitsstaat C hingegen an den Aufenthalt, Wohnsitz etc an, so fällt man auf die Grundregel des Art 21 Abs 1 zurück: Es gilt das Aufenthaltsrecht ohne Beachtung eines renvoi. (Das Ergebnis ist dasselbe, als hätte man die Rückverweisung von C auf B beachtet. Dieses Ergebnis ergibt sich aber nicht aus Art 34 Abs 1 lit b. Insbes kommt es nicht darauf an, ob B die Rückverweisung annimmt oder nicht – oder wo C die Verweisungskette abbrechen würde). 6 Eine Meinung hält hingegen eine (Rück-)Verweisung durch das IPR des zweiten Drittstaa-

tes (C) auf das Recht eines Mitgliedstaates für beachtlich. Der Gesetzgeber hätte diesen Fall nicht bedacht; er sei daher entsprechend Abs 1 lit a zu lösen.11 – Es gibt in der Tat eine Fallgruppe, für die dies relevant ist: Wenn eine Belegenheitsanknüpfung für Immobilien zwar nicht im IPR des ersten Drittstaates (B), wohl aber im IPR des zweiten Drittstaates (C) vorgesehen ist.12 Für diese Fallgruppe würde auch ich eine Verweisung entsprechend Abs 1 lit a auf das Erbrecht des EU-ErbVO-Mitgliedstaates annehmen, in dem die Immobilien belegen sind. – In allen anderen Fällen führt Art 34 Abs 1 zum selben Ergebnis wie bei der Prüfung weiterer Verweisungen. Denn es gibt nur grds zwei mögliche Anknüpfungskriterien – entweder den gewöhnlichen Aufenthalt/Wohnsitz oder die Staatsangehörigkeit. Nach Art 34 Abs 1 ist zunächst das IPR des Aufenthaltsstaates und – wenn dieser die Verweisung nicht annimmt – auch das des Staatsangehörigkeitsstaates zu prüfen. Nimmt der Aufenthaltsstaat die Verweisung an, bleibt es beim Aufenthaltsrecht. Nimmt der Staatsangehörigkeitsstaat die Weiterverweisung an, gilt Staatsangehörigkeitsrecht. Will hingegen der Aufenthaltsstaat Staatsangehörigkeitsrecht und der Staatsangehörigkeitsstaat Aufenthaltsrecht anwenden, bleibt es beim Aufenthaltsrecht, also beim Recht des Staates B. Das Ergebnis ist dasselbe, wie wenn das Recht von C auf B zurückverweist und B die Rückverweisung annimmt. Nur erreicht man es einfacher; dann man spart sich, die Rückverweisung und deren Annahme im fremden IPR zu prüfen. – Nur in Ausnahmefällen wäre denkbar, dass das IPR von C die Verweisung weder annimmt noch auf das Recht von B zurückverweist, sondern wiederum weiterverweist. Der eine, praxisrelevante Fall ist die Nachlassspaltung für Immobilien; hier macht es Sinn, eine (Rück-)Verweisung auf das Erbrecht eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates anzunehmen. Ansonsten können sich abweichende Ergebnisse aber nur ergeben, wenn das IPR von B oder C den gewöhnlichen Aufenthalt/Wohnsitz anders verstehen als Art 21 EUErbVO – oder wenn die Beteiligten Staaten je eine andere Staatsangehörigkeit als die effektive ansehen – oder wenn sie sonst irgendwie kompliziert anders anknüpfen. In allen diesen Fällen will mE Art 34 Abs 1 nicht, dass sich der mitgliedstaatliche Rechtsanwender in den Feinheiten des ausländischen IPR verzettelt: Wenn eben weder der Staat B noch der Staat C die Verweisung annehmen, bleibt es bei der Grundregel der Aufenthaltsanknüpfung nach Art 21. Sollte sich aus diesen feinen Abweichungen im ausländischen IPR eine (Rück-)Verweisung auf ein mitgliedstaatliches Recht ergeben, ist sie daher mE nicht zu beachten. (Das vermindert auch die Gefahr, das ausländische IPR im Streben heimwärts falsch auszulegen.) 11

12

404

Solomon, Liber Amicorum Schurig (2012) 237, 255 f; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 18; Frieser/Martiny Rn 171; MünchKommBGB/Dutta Rn 3; NK-BGB/Looschelders Rn 13. So auch das Beispiel bei Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 18.

Januar 2016

Christian Hertel

Erblasser war Staatsangehöriger des Aufenthaltsstaates B

=> Entscheidungsharmonie (Art 21 EU-ErbVO)

C = Staatsangehörigkeitsstaat (bzw Belegenheitsstaat bei Nachlassspaltung)

Ergebnis

=> Entscheidungsharmonie (Art 21 EU-ErbVO)

ebenfalls Anknüpfung an gewöhnlichen Aufenthalt

B = Aufenthaltsstaat

=> Art 34 Abs 1 => Art 34 Abs 1 lit a renvoi auf lit b renvoi auf Mitgliedstaat Drittstaat (nicht notwendig auf A)

C knüpft an Staatsangehörigkeit an

=> kein renvoi nach Art 34, sondern Aufenthaltsrecht nach Art 21 (= iE wie renvoi auf Staat B)

C knüpft an Aufenthalt an

Regelungslücke => mE (partielle) Rückverweisung auf Mitgliedstaat (analog lit a)

C sieht Nachlassspaltung für Immobilien vor

Erblasser war Erblasser war Staatsangehöriger eines anderen Staatsangehöri- Drittstaates C ger eines EU-Mitgliedstaates

Aufhaltsstaat B knüpft das Erbrecht an die Staatsangehörigkeit des Erblassers an

Art 22 EU-ErbVO = Anknüpfung an gewöhnlichen Aufenthalt

Anknüpfung

A = zuständiger EU-ErbVO-Mitgliedstaat

=> Art 34 Abs 1 => Art 34 Abs 1 lit a renvoi auf lit b renvoi auf Mitgliedstaat Drittstaat (nicht notwendig auf A)

Belegenheitsstaat C nimmt Verweisung an (zB auch Anwendung des Belegenheitsrechts oder wenn C Staatsangehöriger von C ist)

=> kein renvoi nach Art 34, sondern Aufenthaltsrecht nach Art 21

Belegenheitsstaat C nimmt Verweisung nicht an

Immobilien sind Immobilien sind in Drittstaat C in der EU bele- belegen gen

Aufenthaltsstaat B sieht Nachlassspaltung für Immobilien vor

Kapitel III: Anzuwendendes Recht Art 34 EU-ErbVO

405

Art 34 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

7 Eine Übersicht mag zeigen, dass man im System des Art 34 keine weitere Verweisungskette

braucht, um zu sinnvollen Ergebnissen zu kommen. Siehe Tabelle auf Seite 405. 8 Knüpft einer der Drittstaaten B oder C an den Wohnsitz an, ergeben sich idR dieselben

Ergebnisse wie bei der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt; daher habe ich die beiden Begriffe zusammengefasst. Bei einer Anknüpfung an das domicile ergeben sich nach dem englischen Begriff des domicile idR dieselben Ergebnisse wie bei der Staatsangehörigkeitsanknüpfung, bei dem US-amerikanischen Begriff hingegen idR wie der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt. Knüpft einer der Drittstaaten B oder C auch für Mobilien an das Belegenheitsrecht an, gelten auch insoweit die letzten Spalten. Auch bei Mehrfachanknüpfungen wie sie insbes manche lateinamerikanische Staaten kennen (die das eigene Recht anwenden, wenn der Erblasser entweder eigener Staatsangehöriger war oder wenn er seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt/Wohnsitz im betreffenden Staat hatte) kommt man zu sinnvollen Ergebnissen, da man nur fragen muss, ob der Drittstaat die Verweisung annimmt oder nicht. 9 Lässt Art 34 Abs 1 nur eine Rück- oder Weiterverweisung durch das objektiv anwendbare

IPR zu – oder ist der renvoi auch anzuerkennen, wenn er aufgrund Rechtswahl des Erblassers nach dem IPR des Drittstaates B erfolgt? Soweit mir erkennbar, wurde diese Frage im Gesetzgebungsverfahren nicht diskutiert – und auch nicht in der bisher zur EU-ErbVO publizierten Literatur (die allerdings kaum mehr überschaubar ist). Dieses Schweigen des Gesetzgebers und auch dessen generelle Zurückhaltung gegenüber einem renvoi sprechen eher dagegen. Aber warum eigentlich nicht? Mit dem Wortlaut ist es vereinbar. Und dem internationalen Entscheidungseinklang dient die Anerkennung ebenfalls. Die Gründe, aus denen Art 22 die Rechtswahl nur zugunsten des Heimatrechts zulässt, (va eine Pflichtteilsumgehung zu verhindern) wiegen nur gering, wenn der Aufenthalts-Drittstaat selbst eine Abwahl seines Rechts zulässt. Daher sollte man mE in diesen Fällen auch eine Rück- oder Weiterverweisung aufgrund Rechtswahl anerkennen. – In der Praxis könnte dies eine Rolle spielen, wenn das letzte Aufenthaltsrecht eine Rechtswahl zugunsten eines früheren Aufenthaltsrechts zulässt oder eine beschränkte Rechtswahl für Immobilien. – Für eine Rechtswahl zugunsten des letzten Aufenthaltsrechts oder zugunsten des Heimatrechts spielt es hingegen keine Rolle, da ersteres ohnehin schon als objektives Erbstatut gilt (Art 21 Abs 1) und letzteres auch nach Art 22 Abs 1 wählbar ist. II. Sachnormverweisungen (Abs 2)

10 Sachnormverweisungen (ohne die Möglichkeit einer Rück- oder Weiterverweisungen) ent-

halten nach Art 34 Abs 2 alle Vorschriften über Rechtswahl (Art 22), über die ausnahmsweise Anwendung eines sachnäheren Rechts (Art 21 Abs 2) oder des Belegenheitsrechts (Art 30) sowie über das Formstatut bei der Wirksamkeit nach mehreren alternativen Rechtsordnungen (Art 27, 28 lit b). In diesen Fallgruppen macht ein renvoi keinen Sinn. 11 Auch die beschränkten Rechtswahlen nach Art 24 Abs 2 und Art 25 Abs 3 (beschränkt auf

die Zulässigkeit und die Wirksamkeit der Verfügung von Todes wegen – sowie beim Erbvertrag auch dessen Bindungswirkungen umfassend) sind Sachnormverweisungen.13 Alles

13

406

Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 24, 26; Dutta FamRZ 2013, 4, 12; Janzen DNotZ 2012, 484, 486;

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 35 EU-ErbVO

andere wäre bei einer Rechtswahl Unsinn, weil der Erblasser gerade das benannte Recht wählen will – und nicht über eine Verweisung möglicherweise in einem anderen Recht landen will. Beim Formstatut verweist Art 34 Abs 2 bewusst nicht auf Art 28 lit a. Denn wenn für die 12 Ausschlagung die Einhaltung der Form des materiell anwendbaren Erbrechts genügt, soll die lex successionis dabei nach Art 21, 34 Abs 1 ggf unter Einbezug allfälliger Rück- und Weiterverweisungen bestimmt werden. III. Bewertung und Beispiele Während die bisherigen IPR-Verordnungen idR den renvoi pauschal ausschließen, enthält 13 Art 34 einen neuen, begrüßenswerten Ansatz. Er könnte sich durchaus als vermittelnde Lösung zwischen den renvoi-freundlichen Rechtsordnungen (wie Deutschland) und den renvoi-kritischen Rechtsordnungen auch für andere künftige Rechtsakte empfehlen, insbes für die anstehende EU-EheGüterstVO. Ein paar Beispiele aus deutscher Sicht: 14 – Verstirbt ein Erblasser mit gewöhnlichen Aufenthalt außerhalb der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten, und knüpft dieser Aufenthaltsstaat ebenfalls an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt oder an den letzten Wohnsitz des Erblassers an(zB Brasilien, China, Dänemark), so wird der Erblasser nach Art 22 Abs 1 nach dem Erbrecht seines letzten gewöhnlichen Aufenthaltsortes beerbt. – Verweist das IPR ihres Aufenthaltsstaates hingegen auf das Heimatrecht des Erblassers zurück (zB in Japan oder den islamischen Staaten) und war der Erblasser Staatsangehöriger eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates, so gilt das Erbrecht seines Heimatstaates. – Hatte der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in einem Common Law Staat (zB im Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordirland, in der Republik Irland, in Kanada oder in den USA), so gilt für dortige Immobilien das dortige Erbrecht, für Immobilien in EU-ErbVO-Mitgliedstaaten das jeweilige Belegenheitsrecht – ebenso für Immobilien in anderen Drittstaaten, wenn diese die (partielle) Weiterverweisung durch das IPR des Common Law-Staates annehmen. Für den beweglichen Nachlass kommt es darauf an, wo der Erblasser aus Sicht seines letzten Aufenthaltsstaates sein domicile hatte. Im Vereinigten Königreich und der Republik Irland wird das domicile idR parallel zur Staatsangehörigkeit laufen, in den USA, Kanada, Australien und den anderen klassischen Einwanderungsländern hingegen idR am Ort des letzten gewöhnlichen Aufenthalts sein.

Artikel 35: Öffentliche Ordnung (ordre public) Die Anwendung einer Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts eines Staates darf nur versagt werden, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar ist.

BeckOGK/J Schmidt Rn 19; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 23; MünchKommBGB/Dutta Rn 3; Palandt/ Thorn Rn 2.

Christian Hertel

407

Art 35 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Schrifttum Bogdan, Some reflections on multiculturalism, application of islamic law, legal pluralism and the new EU Succession Regulation, in: A commitment to private international law – Essays in honour of Hans van Loon (2013) 59 David-Balestriero, L’avenir de l’ordre public successoral, in: Bosse-Platière/Damas/Dereu (Hrsg), L’avenir européen du droit des successions internationales (2011) 97

Everts, Neue Perspektiven zur Pflichtteilsdämpfung aufgrund der EuErbVO?, ZEV 2013, 124 Grimaldi, Brève rèflexions sur l’ordre public et la réserve héréditaire, Defrénois 2012, 755; Trips-Hebert, „Islamisches Recht“ als Herausforderung deutschen Kollisionsrechts?, Recht u Politik 2012, 214 Wysocka, La cláusula de orden público en el Reglamento de la EU sobre sucesiones, An Esp Der Int Priv 11 (2011) 919.

Allgemein: Systematik und Entstehung . . . . 1 Bestimmung des ordre public 1. Nationaler ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

2. Gemeinschaftsrechtliche Schranken, insbes ordre public-Vorbehalt gegenüber anderen Mitgliedstaaten . . . . 10 Rechtsfolge, insbes Lückenfüllung . . . . . . . . 14 Beispielsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

I. II.

III. IV.

I. Allgemein: Systematik und Entstehung 1 Art 35 regelt den international-privatrechtlichen ordre public-Vorbehalt. Weitere, verfah-

rensrechtliche ordre public-Vorbehalte enthält die EU-ErbVO für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen (Art 40 lit a mit Verweisung in Art 52 S 1), die Annahme öffentlicher Urkunden (Art 59 Abs 1) und die Vollstreckbarerklärung öffentlicher Urkunden (Art 60 Abs 3) sowie gerichtlicher Vergleiche (Art 61 Abs 3). Die Wirkungserstreckung des Europäischen Nachlasszeugnisses unterliegt hingegen nicht dem Vorbehalt des ordre public. 2 Art 35 entspricht inhaltlich und weitgehend auch im Wortlaut Art 18 HErbStÜbk.1 Ein

Vorbehalt zugunsten des ordre public des Gerichtsstaates ist auch fester Bestandteil der anderen Verordnungen über justizielle Zusammenarbeit (Art 21 Rom I-VO, Art 26 Rom II-VO, Art 12 Rom III-VO, Art 13 HUntStProt 2007) und praktisch aller nationalen IPR-Gesetze. 3 Nähere Vorgaben für den ordre public-Vorbehalt macht Art 35 nicht (anders als etwa Art 10

und 13 Rom III-VO oder Art 14 HUntStProt 2007). Der Kommissionsentwurf hatte demgegenüber noch ausdrücklich regeln wollen, dass sich der Vorbehalt nicht auf Unterschiede im Pflichtteilsrecht stützen könne: „Die Anwendung einer Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts kann nicht allein deshalb als mit der öffentlichen Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts unvereinbar angesehen werden, weil sie den Pflichtteilsanspruch anders regelt als das Recht am Ort des angerufenen Gerichts“ (Art 27 Abs 2 KOM [2009] 154). Die Regelung wurde nicht in die EU-ErbVO übernommen, weil sie mehr Verwirrung stiftete als zur Klärung beitrug. Va aus Deutschland wurden auch Stimmen laut, 1

408

Haager Übereinkommen vom 1. August 1989 über das auf die Erbfolge verstorbener Personen anwendbare Recht.

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Art 35 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Schrifttum Bogdan, Some reflections on multiculturalism, application of islamic law, legal pluralism and the new EU Succession Regulation, in: A commitment to private international law – Essays in honour of Hans van Loon (2013) 59 David-Balestriero, L’avenir de l’ordre public successoral, in: Bosse-Platière/Damas/Dereu (Hrsg), L’avenir européen du droit des successions internationales (2011) 97

Everts, Neue Perspektiven zur Pflichtteilsdämpfung aufgrund der EuErbVO?, ZEV 2013, 124 Grimaldi, Brève rèflexions sur l’ordre public et la réserve héréditaire, Defrénois 2012, 755; Trips-Hebert, „Islamisches Recht“ als Herausforderung deutschen Kollisionsrechts?, Recht u Politik 2012, 214 Wysocka, La cláusula de orden público en el Reglamento de la EU sobre sucesiones, An Esp Der Int Priv 11 (2011) 919.

Allgemein: Systematik und Entstehung . . . . 1 Bestimmung des ordre public 1. Nationaler ordre public . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

2. Gemeinschaftsrechtliche Schranken, insbes ordre public-Vorbehalt gegenüber anderen Mitgliedstaaten . . . . 10 Rechtsfolge, insbes Lückenfüllung . . . . . . . . 14 Beispielsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

I. II.

III. IV.

I. Allgemein: Systematik und Entstehung 1 Art 35 regelt den international-privatrechtlichen ordre public-Vorbehalt. Weitere, verfah-

rensrechtliche ordre public-Vorbehalte enthält die EU-ErbVO für die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung ausländischer Entscheidungen (Art 40 lit a mit Verweisung in Art 52 S 1), die Annahme öffentlicher Urkunden (Art 59 Abs 1) und die Vollstreckbarerklärung öffentlicher Urkunden (Art 60 Abs 3) sowie gerichtlicher Vergleiche (Art 61 Abs 3). Die Wirkungserstreckung des Europäischen Nachlasszeugnisses unterliegt hingegen nicht dem Vorbehalt des ordre public. 2 Art 35 entspricht inhaltlich und weitgehend auch im Wortlaut Art 18 HErbStÜbk.1 Ein

Vorbehalt zugunsten des ordre public des Gerichtsstaates ist auch fester Bestandteil der anderen Verordnungen über justizielle Zusammenarbeit (Art 21 Rom I-VO, Art 26 Rom II-VO, Art 12 Rom III-VO, Art 13 HUntStProt 2007) und praktisch aller nationalen IPR-Gesetze. 3 Nähere Vorgaben für den ordre public-Vorbehalt macht Art 35 nicht (anders als etwa Art 10

und 13 Rom III-VO oder Art 14 HUntStProt 2007). Der Kommissionsentwurf hatte demgegenüber noch ausdrücklich regeln wollen, dass sich der Vorbehalt nicht auf Unterschiede im Pflichtteilsrecht stützen könne: „Die Anwendung einer Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts kann nicht allein deshalb als mit der öffentlichen Ordnung des Staates des angerufenen Gerichts unvereinbar angesehen werden, weil sie den Pflichtteilsanspruch anders regelt als das Recht am Ort des angerufenen Gerichts“ (Art 27 Abs 2 KOM [2009] 154). Die Regelung wurde nicht in die EU-ErbVO übernommen, weil sie mehr Verwirrung stiftete als zur Klärung beitrug. Va aus Deutschland wurden auch Stimmen laut, 1

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Haager Übereinkommen vom 1. August 1989 über das auf die Erbfolge verstorbener Personen anwendbare Recht.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 35 EU-ErbVO

die in einer solchen Regelung einen Verstoß gegen das deutsche Verfassungsrecht gesehen hätten.2 II. Bestimmung des ordre public 1. Nationaler ordre public Maßgeblich ist nach Art 35 nicht etwa ein gemeinschaftsrechtlicher ordre public, sondern 4 der ordre public der lex fori, also bei Anwendung durch deutsche Gerichte der deutsche ordre public. Art 35 öffnet nur die Möglichkeit, den jeweiligen nationalen ordre public anzuwenden – und begrenzt zugleich dessen Anwendung. Dh die deutschen Gerichte wenden weiterhin Art 6 EGBGB in seiner bisherigen Dogmatik an – nur jetzt mit Art 35 als zusätzlicher, die Anwendung des nationalen ordre public-Vorbehalts erst zulassender Rechtsgrundlage und mit der Prüfung, ob die jeweilige Anwendung des Art 6 EGBGB durch Art 35 EU-ErbVO zugelassen ist. Art 6 EGBGB setzt voraus, dass die Anwendung des ausländischen Rechts „mit wesentli- 5 chen Grundsätzen des deutschen Rechts unvereinbar“ ist, insbes mit den Grundrechten wie etwa dem Gleichheitssatz.3 Dies entspricht den Anforderungen des Art 35 EU-ErbVO, wonach der ordre public nur „in Ausnahmefällen“ (ErwGr 58) zur Anwendung kommt. Abzustellen ist nicht auf die abstrakte Norm des ausländischen Rechts, sondern auf deren 6 Ergebnis im konkreten Fall. Dies entspricht der Dogmatik des Art 6 EGBGB. Ebenso verlangt es Art 35 gemeinschaftsrechtlich (ErwGr 58) als Voraussetzung für die Anwendung des ordre public.4 Wenn also etwa ein ausländisches (islamisches) Erbrecht den Töchtern nur den halben Erbteil von Söhnen gibt, wirkt sich das bei gesetzlicher Erbfolge im Ergebnis nicht aus, wenn der Erblasser entweder nur Söhne oder nur Töchter hatte. (Keine Rolle spielt mE hingegen, ob der Erblasser das gleichheitswidrige Ergebnis durch ein Testament hätte verfügen können, wenn er nicht so testiert hat – und zwar auch nicht, wenn feststellbar ist, dass er diese Rechtsfolge gewollt hätte).5 Schließlich ist der deutsche ordre public nur beeinträchtigt, wenn der Fall einen hinreichen- 7 den Inlandsbezug hat.6 Dabei sind die Anforderungen an den Inlandsbezug desto geringer, je schwerer der ordre public-Verstoß wiegt. Hinterlässt beispielsweise der arabische Erblasser nur ein Bankkonto in Deutschland, wohnten er und seine ganzen Angehörigen aber in einem arabischen Staat, so versucht das deutsche Recht nicht, den Beteiligten just für das deutsche Bankkonto den Gleichheitssatz für die weiblichen Erben aufzuzwingen – anders wenn diverse Erben in Deutschland wohnen. 2

3

4 5 6

Bundesrat, Stellungnahme, BR-Drs 780/09(B) Rn 17; Kindler IPRax 2010, 44, 50; Lange ZErb 2012, 160, 164; Lange ZVglRWiss 110 (2011), 426, 440; Lorenz ErbR 2012, 39, 48; Wagner DNotZ 2010, 506, 517; Rauscher/Rauscher, Voraufl, EU-ErbVO-E Einf Rn 76; aA Remde RNotZ 2012, 65, 83. BGHZ 104, 240, 243 = NJW 1988, 2173; BGHZ 118, 312, 330 = NJW 1992, 3096; BGHZ 123, 268, 270 = NJW 1993, 3269. Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 710; BeckOGK/J Schmidt Rn 10; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 35. AA OLG Hamm IPRax 2006, 481; dazu Looschelders IPRax 2006, 462; Lorenz ZEV 2005, 440. MünchKommBGB/Sonnenberger Art 6 EGBGB Rn 79 ff; Palandt/Thorn Art 6 EGBGB Rn 6; Staudinger/ Voltz Art 6 EGBGB Rn 156 ff.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

8 Im Licht der EU-ErbVO genügt mE anstelle eines Inlandsbezugs auf Deutschland auch ein

entsprechender Bezug auf andere EU-Mitgliedstaaten (wohl auch auf solche, in denen die EU-ErbVO nicht gilt, da der ordre public sich nicht auf die EU-ErbVO, sondern auf höherrangige Normen stützt, insbes auf die Grundrechte) – vorausgesetzt die durch den ordre public zu schützende höherrangige Norm gilt auch in dem anderen EU-Mitgliedstaat. Denn die deutschen Behörden handeln jetzt nach Art 4 ff auch mit Wirkung für die anderen EU-Mitgliedstaaten, für die die EU-ErbVO gilt. Es wäre genauso unerträglich, wenn wir den in Frankreich ansässigen Erben des einem islamischen Erbrecht unterliegenden Erblasser die Ungleichbehandlung weiblicher Erben aufzwingen würden wie wenn wir sie den in Deutschland ansässigen Erben aufzwingen würden. Bei Anwendung europäischen Rechts (hier der EU-ErbVO) müssen die deutschen Behörden die französischen (bzw in Frankreich ansässigen) Erben genauso schützen wie die deutschen – und mE auch, wenn die Erben in Großbritannien, Dänemark oder Irland wohnen (da Art 35 nicht Rechte aus der nur beschränkt anwendbaren EU-ErbVO schützt, sondern Grundrechte; hier sind im Rahmen des nationalen ordre public auch die allen EU-Bürgern gleichermaßen zustehenden gemeinschaftsrechtlichen Grundrechte zu beachten). 9 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung ist nach Art 35 der Zeitpunkt der gerichtlichen

Entscheidung.7 Denn es geht darum, ob der Staat durch seine Anwendung des ausländischen Rechts den ordre public verletzt. Damit können sich wandelnde Wertvorstellungen berücksichtigt werden. Allerdings sollte man sich hüten, unter dem Banner des ordre public nur der political correctness des Tages nachzulaufen; der Einstellungswechsel muss schon dauerhaft und tiefgreifend sein. 2. Gemeinschaftsrechtliche Schranken, insbes ordre public-Vorbehalt gegenüber anderen Mitgliedstaaten 10 De lege lata kann der ordre public-Vorbehalt auch gegenüber anderen EU-ErbVO-Mit-

gliedstaaten geltend gemacht werden. Der Rechtsausschuss des Europäischen Parlaments erwog, dies auszuschließen;8 dies wurde aber nicht Gesetz. (De lege ferenda hege ich für diesen Vorschlag, was das materielle Erbrecht betrifft, große Sympathie.) Gegenüber anderen Mitgliedstaaten wird der jeweilige nationale ordre public aber gemeinschaftsrechtlich überlagert. Dies bringt auch ErwGr 58 S 2 zum Ausdruck. 11 Nach der „Krombach-Rechtsprechung“ beansprucht der EuGH bereits bisher für sich eine

gemeinschaftsrechtliche Kontrolle, wenn der ordre public-Vorbehalt verfahrensrechtlich gegen die Anerkennung oder Vollstreckung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung geltend gemacht wird.9 – Danach darf sich ein Mitgliedstaat nur ausnahmsweise auf die ordre public-Klausel nach Art 27 des Brüsseler Übereinkommens berufen, da sonst das Ziel des Übereinkommens (die Erleichterung der Freizügigkeit der Urteile) beeinträchtigt werde. Die Anwendung der ordre public-Klausel komme nur dann in Betracht, „wenn die Anerkennung oder Vollstreckung der in einem anderen Vertragsstaat erlassenen Entscheidung gegen einen 7 8 9

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BeckOGK/J Schmidt Rn 16. Europäisches Parlament, Rechtsausschuss, A-0045/2012, 62. Vgl insbes EuGH Rs C-7/98 Krombach EuGHE 2000 I 1935; EuGH Rs C-38/98 Renault SA/Maxicar SpA EuGHE 2000 I 2973 = NJW 2000, 2185.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 35 EU-ErbVO

wesentlichen Rechtsgrundsatz verstieße und deshalb in einem nicht hinnehmbaren Gegensatz zur Rechtsordnung des Vollstreckungsstaats stünde. Bei dem Verstoß muss es sich um eine offensichtliche Verletzung einer in der Rechtsordnung des Vollstreckungsstaats als wesentlich geltenden Rechtsnorm oder eines dort als grundlegend anerkannten Rechts handeln.“10 – Dieselbe Prüfungskompetenz beansprucht der EuGH für die Anwendung der ordre public-Klausel nach der EU-InsVO.11 – Dieselbe Prüfung wird daher für den ordre public-Vorbehalt in den verfahrensrechtlichen Vorschriften der Art 40 lit a), Art 59 Abs 1, Art 60 Abs 3 und Art 61 Abs 3 EU-ErbVO gelten. Dies lässt sich zwar nicht unmittelbar auf den materiell-rechtlichen ordre public-Vorbehalt 12 des Art 35 übertragen, düfte aber mutatis mutandis auch dort gelten. – Der Kontrolle des EuGH kann nur die Anwendung des ordre public-Vorbehalts gegenüber dem Erbrecht anderer Mitgliedstaaten unterliegen, da nur hier der Zweck der EUErbVO einer einheitlichen Rechtsanwendung im Heimat- wie im Aufenthaltsstaat eingreift. Ob hingegen die Gerichte eines Mitgliedstaates möglicherweise das Erbrecht eines Drittstaates zu stark einschränken, berührt die Zwecke der EU-ErbVO und damit den EuGH nicht. – Verweigert aber ein Mitgliedstaat die Anwendung des Erbrechts eines anderen Mitgliedstaates, dürfte der EuGH die Prüfungskompetenz beanspruchen, ob sich dies innerhalb des Rahmens des Art 35 EU-ErbVO hält. – In abgeschwächtem Maß dürfte dies auch gelten, wenn ein EU-ErbVO-Mitgliedstaat den ordre public-Vorbehalt zu Unrecht gegenüber der Anwendung des Erbrechts von Dänemark, der Republik Irland und des Vereinigten Königreichs erhebt; ihnen gegenüber ist er zwar nicht durch die EU-ErbVO verpflichtet, wohl aber durch die Pflichten des primären Gemeinschaftsrechts. Auch sonst darf die Anwendung des ordre public Vorbehalts nicht gegen primäres Gemein- 13 schaftsrecht verstoßen. ErwGr 58 S 2 führt als Schranke das Diskriminierungsverbot oder andere Grundrechte der Charta der Grundrechte der Europäischen Union an. Konkret meint ErwGr 58 S 2 damit wohl, dass nicht mit dem ordre public-Vorbehalt erbrechtliche Rechte gleichgeschlechtlicher oder nichtehelicher Lebenspartner nach einem fremden Erbrecht ausgehebelt werden dürfen (und bezieht sich damit va auf den ordre public-Vorbehalt in den verfahrensrechtlichen Vorschriften). III. Rechtsfolge, insbes Lückenfüllung Art 35 verbietet nicht, ordre public-widrige ausländische Normen anzuwenden, sondern er 14 lässt nur zu, dass der jeweilige Mitgliedstaat sein eigenes ordre public-Verbot anwendet. Daher ergibt sich auch die Rechtsfolge aus der jeweiligen nationalen Vorschrift. Sie kann aber nur angewendet werden, soweit Art 35 dies zulässt. 10

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EuGH Rs C-341/04 Eurofood IFSC Ltd EuGHE 2006 I 3813 = EuZW 2006, 337 = IPRax 2007, 120 Rn 63 f – unter bestätigender Zitierung von EuGH Rs C-7/98 Krombach EuGHE 2000 I 1935 Rn 22 f; ebenso EuGH Rs C-38/98 Renault SA/Maxicar SpA EuGHE 2000 I 2973 = NJW 2000, 2185 Rn 27 f; EuGH Rs C-619/10 Trade Agency Ltd/Seramico Investments Ltd ABl EU 2012 C 331/3 = IPRax 2013, 427 Rn 49. EuGH Rs C-341/04 Eurofood IFSC Ltd EuGHE 2006 I 3813 = EuZW 2006, 337 = IPRax 2007, 120 Rn 63 f.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

15 Alle nationalen ordre public-Verbote sehen vor, dass die ordre public-widrige ausländische

Norm nicht angewandt werden darf. Nach Art 35 muss sich die Nichtanwendung aber auf den Umfang beschränken, soweit die ausländische Norm gegen den ordre public verstößt. 16 Die so entstandenen Lücken sind aus dem anwendbaren (ausländischen) Erbrecht heraus

zu füllen, nicht etwa aus dem eigenen Erbrecht der lex fori. Für Deutschland ergibt sich dies bereits bisher aus der Auslegung des Art 6 EGBGB durch die Rechtsprechung und die hM in der Literatur.12 Es gilt aber mE unabhängig vom jeweiligen nationalen IPR aufgrund Art 35.13 Denn nur der Rückgriff auf das anwendbare Erbrecht sichert eine unionseinheitliche Handhabung, während bei einem Rückgriff auf die lex fori jeder Mitgliedstaat einen anderen Maßstab anwenden würde. Ein weiteres Argument ist, dass Art 35 nur zulässt, dass aufgrund des jeweiligen nationalen ordre public-Vorbehalts bestimmte Normen des anwendbaren Erbrechts im Einzelfall nicht angewendet werden; Art 35 lässt aber nicht etwa die Anwendung eines anderen Erbrechts zu. 17 Im deutschen IPR ist hier vieles im Einzelnen strittig. Die Rechtsprechung wendet aber

folgende Grundsätze an (die auch ich für richtig halte): – Zunächst ist zu prüfen, ob man die ordre public-widrige Norm einfach ersatzlos streichen kann. So kann man etwa das Erbhindernis der Religionsverschiedenheit in den traditionellen islamischen Erbrechten einfach streichen, iü aber das betreffende islamische Erbrecht unverändert anwenden. – Entsteht eine Lücke, ist diese systemkonform nach dem anwendbaren ausländischen (Erb)Recht zu schließen.14 – Nur wenn das nicht geht, ist auf das deutsche (Erb-)Recht als lex fori zurückzugreifen. Letzteres lässt wohl auch Art 35 zu.15 Denn falls eine Lücke nicht systemkonform zu schließen ist, muss sie irgendwie anders gefüllt werden. Die einzige andere Möglichkeit wäre ein Rückgriff auf allgemeine Prinzipien des Erbrechts der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten; dies wäre aber ziemlich schwammig und rechtspraktisch kaum durchzuführen – woher soll der Richter die notwendigen Kenntnisse des Erbrechts aller anderen 24 EUErbVO-Mitgliedstaaten haben? IV. Beispielsfälle 18 Hauptsächlicher erbrechtlicher Anwendungsfall des Art 6 EGBGB (und damit auch künftig

des Art 35 EU-ErbVO) sind Vorschriften im islamischen Erbrecht, die zwischen den Erben nach Geschlecht oder Relgionszugehörigkeit diskriminieren. Hier dürften alle EU-Mitgliedstaaten nach ihrem jeweiligen nationalen ordre public international zu ähnlichen Ergebnissen kommen.16 12 13

14 15 16

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BGH NJW 1993, 848, 850; OLG München ZEV 2012, 591, 593; KG ZEV 2008, 440, 442. BeckOGK/J Schmidt Rn 18; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 8; Deixler-Hübner/Schauer/Schwartze Rn 15; NK-BGB/Looschelders Rn 18; aA – über Lückenfüllung entscheidet die lex fori: Bergquist/Lagarde Rn 4. BGH NJW 1993, 848, 850; OLG München ZEV 2012, 591, 593; KG ZEV 2008, 440, 442. BeckOGK/J Schmidt Rn 19; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 8. Bogdan, Some reflections on multiculturalism, application of islamic law, legal pluralism and the new EU Succession Regulation, in: A commitment to private international law – Essays in honour of Hans van Loon (2013) 59; Trips-Hebert, „Islamisches Recht“ als Herausforderung deutschen Kollisionsrechts?, Recht u Politik 2012, 214.

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Art 35 EU-ErbVO

– Nach traditionellem islamischem Erbrecht erben weibliche Erben nur die Hälfte dessen, was ein entsprechender männlicher Angehöriger erben würde. Dies widerspricht natürlich dem ordre public und kann – bei entsprechendem Inlandsbezug – so nicht angewandt werden.17 Schwieriger ist hier die Lückenfüllung: Hinterlässt der Erblasser (bei gesetzlicher Erbfolge) sowohl Töchter wie Söhne und seinen Ehegatten, so ist mE lediglich der insgesamt auf die Kinder entfallenden Erbteil gleichmäßig zu verteilen, der Erbteil des überlebenden Ehegatten hingegen nicht zu ändern. Aber auch das kann man diskutieren, da der überlebende Ehegatte doppelt so viel erbt, wenn der Ehemann überlebt, wie wenn die Ehefrau überlebt. Nur – wie will man das anpassen? Im Einzelfall überlebt ja immer nur einer, sodass mE das konkrete Ergebnis durchaus tragbar ist. – Ebenso ordre public-widrig ist die Diskriminierung religionsverschiedener Erben – jedenfalls die einseitige Diskriminierung nach schiitischem Erbrecht, wo zwar ein Muslim einen Nicht-Muslim beerben kann, aber nicht umgekehrt – ebenso mE auch die Vorschrift des sunnitischen Erbrechts, wonach sich generell Religionsverschiedene nicht beerben können,18 da dies die Angehörigen einer Religion gegenüber denen einer anderen Religion diskriminiert. Auch ein fehlendes Pflichtteilsrecht kann im Einzelfall einen ordre public-Vorbehalt be- 19 gründen.19 Gegenüber anderen EU-Mitgliedstaaten dürfte dies aber idR ausgeschlossen sein.20 – Das BVerfG hat bekanntlich entschieden, dass die „grundsätzlich unentziehbare und bedarfsunabhängige wirtschaftliche Mindestbeteiligung der Kinder des Erblassers an dessen Nachlass … durch die Erbrechtsgarantie des Art 14 Abs 1 Satz 1 in Verbindung mit Art 6 Abs 1 GG gewährleistet“ wird.21 Damit gehört es jedenfalls zum deutschen innerstaatlichen ordre public. In Frankreich und anderen Rechtsordnungen des Code Napoleon sieht oder sah man das Pflichtteilsrecht teilweise auch als Bestandteil des ordre public international an.22 – Die anderen EU-Mitgliedstaaten, auf die die EU-ErbVO anwendbar ist, sehen alle eine solche Mindestbeteiligung der Kinder des Erblassers vor – viele sogar mit höheren Quoten als nach deutschem Erbrecht.23 Auch in Zypern, das stark durch das Common Law geprägt ist, steht den Kindern neben dem überlebenden Ehegatten ein Viertel, sonst die

17 18 19 20 21 22

23

Vgl KG FamRZ 2008, 1564 = NJW-RR 2008, 1109. ZB Art 6 ErbG Ägypten Nr 77/1943. Vgl Grimaldi, Brève rèflexions sur l’ordre public et la réserve héréditaire, Defrénois 2012, 755. Vgl die von Dutta/Herrler/Lechner Rn 25 erwähnte Studie von Prof. Étienne Pataut (Paris). BVerfGE 112, 332 = NJW 2005, 1561. Entscheidungen französischer Gerichte, die einen Pflichtteilsverzicht als Verstoß gegen den ordre public und damit als unwirksam ansahen, gab es aber nach dem Zweiten Weltkrieg keine mehr (vgl die Nachweise zur Rechtsprechung bei Revillard, Droit international privé et communautaire: pratique notariale [2014]8 Rn 919). Seit 2007 lässt das französische Erbrecht zwar keinen Erb- oder Pflichtteilsverzicht, wohl aber einen vorzeitigen Verzicht auf die Herabsetzungsklage zu (Art 929, 930 Code civil Frankreich). Spätestens damit dürfte Literaturauffassungen, die gestützt auf diese ältere Rechtsprechung eine ordre public-Verstoß annehmen, die Argumentationsgrundlage entzogen sein. Daher geht etwa auch Revillard (Rn 919) davon aus, dass das Verbot des Pflichtteilsverzichts nicht mehr zum französischen ordre public international zählt. Everts ZEV 2013, 124, 126; Volmer Rpfleger 2013, 421, 425 f.

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Hälfte des Nachlasses zu.24 Problematisch könnte lediglich das englische (und das nordirische) Recht sein, die eine Beteiligung der Kinder nur bedürfnisabhängig vorsehen,25 während das BVerfG ausdrücklich eine „bedarfsunabhängige wirtschaftliche Mindestbeteiligung der Kinder“ aus Art 6 GG herauslesen will. Persönlich kann ich der Argumentation schon nach deutschem Verfassungsrecht nicht folgen; aber hier hat das BVerfG entschieden. Noch nicht entschieden und mE abzulehnen26 – obwohl es die ganz hM bejaht27 – ist eine Übertragung aus dem deutschen Verfassungsrecht auf unseren ordre public international. Hier haben es mE die deutschen Staatsorgane hinzunehmen, wenn eine andere Rechtsordnung nur eine bedürfnisabhängige Beteiligung der Kinder vorsieht. Einen ordre public-Verstoß würde ich nur annehmen, wenn der Anteil des Kindes im konkreten Fall nicht hinnehmbar gering ist. 20 Die Bindungswirkung eines Erbvertrages oder gemeinschaftlichen Testaments kann hin-

gegen in den anderen EU-Mitgliedstaaten nicht mehr als ordre public-widrig angesehen werden. Bisher war das eines der Hauptprobleme für die Beerbung deutscher Ehepaare im Ausland. Denn va Staaten des Rechtskreises des Code Napoleon und des ehemals kommunistischen Rechtskreises verbieten jegliche Bindungswirkung – und betrachteten dies häufig als Bestandteil ihres jeweiligen ordre public international.28 Dieses Problem hat sich für die EU-ErbVO-Mitgliedstaaten gelöst. Denn nachdem Art 25 ausdrücklich die Zulässigkeit von Erbverträgen (einschließlich gegenseitiger Testamente) regelt (sowie Art 27 die Formgültigkeit nur formell gemeinschaftlicher Testamente), kann man dies schwerlich als ordre publicwidrig betrachten.29

Artikel 36: Staaten mit mehr als einem Rechtssystem (1) Verweist diese Verordnung auf das Recht eines Staates, der mehrere Gebietseinheiten umfasst, von denen jede eigene Rechtsvorschriften für die Rechtsnachfolge von Todes wegen hat, so bestimmen die internen Kollisionsvorschriften dieses Staates die Gebietseinheit, deren Rechtsvorschriften anzuwenden sind. (2) In Ermangelung solcher internen Kollisionsvorschriften gilt: a) jede Bezugnahme auf das Recht des in Absatz 1 genannten Staates ist für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts aufgrund von Vorschriften, die sich auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers beziehen, als Bezugnahme auf das Recht der Gebietseinheit zu verstehen, in der der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte; b) jede Bezugnahme auf das Recht des in Absatz 1 genannten Staates ist für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts aufgrund von Bestimmungen, die sich auf die Staatsangehö24 25

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Art 41 und Art 51 Chapter 195 Laws of Cyprus. Art 1 Abs 2 lit b Inheritance (Provision for Family and Dependants) Act 1975 (Internet: www.statutelaw. gov.uk). Remde RNotZ 2012, 65, 83. Bundesrat, Stellungnahme, BR-Drs 780/09(B) Rn 17; Kindler IPRax 2010, 44, 50; Lange ZErb 2012, 160, 164; Lange ZVglRWiss 110 (2011), 426, 440; Lorenz ErbR 2012, 39, 48; Wachter ZNotP 2014, 2, 15 ff; Wagner DNotZ 2010, 506, 517; Rauscher/Rauscher, Voraufl, EU-ErbVO-E Einf Rn 76. Vgl Art 25 Rn 48 ff. Löhnig/Schwab/Döbereiner 139, 155.

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rigkeit des Erblassers beziehen, als Bezugnahme auf das Recht der Gebietseinheit zu verstehen, zu der der Erblasser die engste Verbindung hatte; c) jede Bezugnahme auf das Recht des in Absatz 1 genannten Staates ist für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts aufgrund sonstiger Bestimmungen, die sich auf andere Anknüpfungspunkte beziehen, als Bezugnahme auf das Recht der Gebietseinheit zu verstehen, in der sich der einschlägige Anknüpfungspunkt befindet. (3) Ungeachtet des Absatzes 2 ist jede Bezugnahme auf das Recht des in Absatz 1 genannten Staates für die Bestimmung des anzuwendenden Rechts nach Artikel 27 in Ermangelung interner Kollisionsvorschriften dieses Staates als Bezugnahme auf das Recht der Gebietseinheit zu verstehen, zu der der Erblasser oder die Personen, deren Rechtsnachfolge von Todes wegen durch den Erbvertrag betroffen ist, die engste Verbindung hatte.

Schrifttum von Sachsen-Gessaphe, Die Verweisung auf einen Mehrrechtsstaat, vom autonomen deutschen IPR zur EuErbVO, in: Deinert (Hrsg), Internationales Recht im Wandel (2013) 163 Pertíñez Vílchez, Problems of application of EU Regulation 650/2012 in matters of succession in Spanish law, in: Löhnig/Schwab ua (Hrsg), Erbfälle un-

ter Geltung der Europäischen Erbrechtsverordnung (2014), 81, zitiert: Löhnig/Schwab/Pertíñez Vílchez Steinmetz/Löber/Garcia Alcázar, Die EuErbVO und ihre Anwendbarkeit im Mehrrechtsstaat Spanien, ZEV 2013, 535.

Allgemein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Erbrechtliche Mehrrechtsstaaten . . . . . . . . . . . . 3 Vorrang der interlokalen Kollisionsvorschriften (Abs 1) 1. Erbrechtlicher Mehrrechtsstaat mit einheitlichem IPR und interlokalem Kollisionsrecht . . . . . . . . . . . . . 5

2. Mehrrechtsstaat mit gespaltenem IPR 7 3. Rechtswahl zugunsten eines Mehrrechtsstaates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Auffangregelung (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Sonderanknüpfung für das Formstatut (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

I. II. III.

IV. V.

I. Allgemein Die EU-ErbVO regelt lediglich die international-privatrechtliche Anknüpfung des Erb- 1 rechts. Gelten in einem Staat mehrere unterschiedliche erbrechtliche Regelungen (Mehrrechtsstaat), so überlassen Art 36 und 37 die interlokale bzw interpersonale Anknüpfung grds dem betroffenen Staat selbst. Dies regelt Art 36 Abs 1 für die interlokale Anknüpfung, dh bei territorial unterschiedlichen Erbrechte innerhalb eines Staates, Art 37 S 1 für interpersonal (zB nach persönlichen Merkmalen des Erblassers, zB dessen Religionszugehörigkeit) gespaltene Erbrechte. Nur wenn der Staat die interlokale Anknüpfung nicht geregelt hat, enthält die EU-ErbVO eine Auffangregelung (Art 36 Abs 2 bzw Art 37 S 2). Art 36 Abs 3 enthält eine Sonderanknüpfung für das Formstatut (Art 27), die – unabhängig vom interlokalen Recht – unmittelbar an die am engsten verbundene Rechtsordnung anknüpft. Art 36 baut auf dem Vorbild des Art 19 HErbStÜbk auf – wenn auch mit deutlichen 2 Unterschieden, va weil das Haager Erbrechtsübereinkommen weitergehende Rechtswahlmöglichkeiten als die EU-ErbVO zulässt. Auch Art 16 Abs 2 lit a HUntStProt 2007 gewährt

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dem interlokalen Kollisionsrecht des betroffenen Staates Vorrang. Die bisherigen IPR-Verordnungen hatten hingegen das interlokal (bzw interpersonal) anzuwendende Recht selbst in der EU-Verordnung bestimmt und dies nicht dem interlokalen (oder interpersonalen) Recht des betroffenen Staates überlassen (Art 22 Abs 1 Rom I-VO, Art 25 Abs 1 Rom II-VO, Art 14 Rom III-VO). Ebenso wollte noch der Kommissionsvorschlag regeln: „Umfasst ein Staat mehrere Gebietseinheiten, von denen jede eigene Rechtsnormen für die Rechtsnachfolge von Todes wegen hat, so gilt für die Bestimmung des nach dieser Verordnung anzuwendenden Rechts jede Gebietseinheit als Staat“ (Art 28 Abs 1 COM [2009] 154). Eine unmittelbare Anknüpfung (nach dem Vorbild von Art 14 Rom III-VO) findet sich in der EU-ErbVO nur als Auffangregelung (Art 36 Abs 2 bzw Art 37 S 2) sowie für das Formstatut (Art 36 Abs 3). Die Änderung ist zu begrüßen;1 der Vorrang des interlokalen und interpersonalen Rechts fördert die internationale Entscheidungsharmonie und vermeidet unnötige Friktionen mit dem Recht des betroffenen Staates. II. Erbrechtliche Mehrrechtsstaaten 3 Erbrechtliche Mehrrechtssysteme haben in der EU nur Spanien und das Vereinigte Kö-

nigreich. Außerhalb der EU sind etwa Australien, Kanada, Mexiko2 und die USA als wichtige Beispiele einer interlokalen Erbrechtsspaltung zu nennen. Eine interpersonale Erbrechtsspaltung nach Religion (und ggf auch Konfession) kennen die Staaten des islamischen Rechtskreises, ferner Indien sowie mehrere südostasiatische Staaten und etliche afrikanische Staaten mit größeren muslimischen Bevölkerungsgruppen. 4 Art 36 gilt auch, soweit nur einzelne lokale Sondervorschriften bestehen. Teilweise fasst die

Literatur3 hierunter auch lokal unterschiedliche Sondererbfolgen wie etwa die Hoferbfolge oder das Landwirtschaftserbrecht.4 ME ergibt sich hier schon aus Art 30 nicht nur, dass diese Sondererbfolge insgesamt vorrangig ist, sondern auch, dass der betreffende Belegenheitsstaat, wenn er regional unterschiedliche Sondererbfolgen vorsieht, selbst bestimmen kann, welches dieser Sondersysteme anwendbar ist. Letztlich spielt aber keine Rolle, ob man das Ergebnis auf Art 30 oder Art 36 Abs 1 stützt. III. Vorrang der interlokalen Kollisionsvorschriften (Abs 1) 1. Erbrechtlicher Mehrrechtsstaat mit einheitlichem IPR und interlokalem Kollisionsrecht 5 Hat ein solcher erbrechtlicher Mehrrechtsstaat eine eigene, gesamtstaatliche Regelung zum

interlokalen Kollisionsrecht, so ist dieses anzuwenden. Dh das anwendbare Recht bestimmt sich zweistufig:

1

2 3 4

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Von Sachsen-Gessaphe, Die Verweisung auf einen Mehrrechtsstaat, vom autonomen deutschen IPR zur EuErbVO, in: Deinert (Hrsg), Internationales Recht im Wandel (2013) 163, 199; aA – Art 36 sei wenig geglückt – MünchKommBGB/Dutta Rn 2. Márquez González, Länderbericht Mexiko, Notarius International 3-4/2005, 232, 235 f. MünchKommBGB/Dutta Rn 3. Nicht nur in Deutschland, auch in Italien und Österreich ist das Hoferbrecht regional unterschiedlich geregelt.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 36 EU-ErbVO

– Zunächst ist auf der zwischenstaatlichen Ebene zu prüfen, welches Erbrecht nach Art 21, 22 anwendbar ist – ggf (bei Drittstaaten) auch mit der Prüfung eines möglichen renvoi nach Art 34. – Ist danach das Recht eines Mehrrechtsstaates anwendbar, so bestimmt dessen internes interlokales Kollisionsrecht, welche der lokalen (erbrechtlichen) Teilrechtsordnungen anwendbar ist. Es genügt auch, wenn sich die Anknüpfung implizit ergibt, zB aus der Gesetzgebungskompetenz des jeweiligen Teilstaates (wie etwa für das landwirtschaftliche Sondererbrecht, soweit man dessen interlokale Anknüpfung nicht unmittelbar aus Art 30 ableitet). Ein Beispiel hierfür ist Spanien.5 In Spanien gibt es ein gemeinspanisches Erbrecht sowie 6 Foralerbrechte (in Aragon, auf den Balearen, im Baskenland – mit drei verschiedenen baskischen Foralrechten, in Galizien, Katalonien und Navarra). Das jeweilige Foralerbrecht ist anwendbar, wenn der Erblasser die Gebietszugehörigkeit (vecindad civil) des betreffenden Gebiets hatte (Art 16 Abs 3 CC Spanien). Eine Gebietszugehörigkeit können aber nur spanische Staatsangehörige haben;6 für in Spanien ansässige Ausländer ist daher immer das gemeinspanische Erbrecht anzuwenden. Die Gebietszugehörigkeit wird bei Geburt aufgrund der gemeinsamen Gebietszugehörigkeit der Eltern, sonst aufgrund des Geburtsortes erworben. Später kann man eine (neue) Gebietszugehörigkeit erwerben, wenn man zwei Jahre in dem betreffenden Gebiet lebt und ausdrücklich für die Gebietszugehörigkeit optiert – oder wenn man zehn Jahre dort lebt, sofern man nicht ausdrücklich gegen die Gebietszugehörigkeit optiert hat (Art 14 CC Spanien). Eine unmittelbare Rechtswahl zugunsten eines der Foralerbrechte ist nicht möglich; sie kann nur indirekt durch Option für oder gegen eine Gebietszugehörigkeit erfolgen. – Für Auslandsspanier ist die Gebietszugehörigkeit idR nur bei einer Rechtswahl zugunsten ihres (spanischen) Heimatrechts als Erbrecht relevant.7 – Hat ein Ausländer seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien, so ist hingegen zweifelhaft, ob die Regelungen über die Gebietszugehörigkeit (und damit das Foralerbrecht) auch auf ihn als Ausländer anwendbar sind;8 dies wird die spanische Rechtsprechung aber nach Umstellung auf die Aufenthaltsanknüpfung binnen kurzem entscheiden müssen. Sobald sich eine gefestigte Rechtsprechung herausgebildet hat, ist diese als Teil des vorrangigen interlokalen Kollisionsrechts nach Art 36 Abs 1 anzuwenden. 2. Mehrrechtsstaat mit gespaltenem IPR Schwieriger wird es hingegen, wenn der Mehrrechtsstaat kein gesamtstaatliches interlokales 7 Kollisionsrecht hat. Ein Beispiel hierfür ist das Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland. Es hat weder ein gesamtstaaatliches IPR noch ein gesamtstaatliches interlokales Kollisionsrecht. Vielmehr wendet jede der drei Teilrechtsordnungen (England – mit Wales, Schottland und Nordirland) je ihr eigenes IPR an – und zwar sowohl auf Kollisionsfälle mit dem Recht anderer Staaten wie mit dem Recht anderer Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreiches. Internationales und interlokales Kollisionsrecht sind daher iden5

6 7 8

Steinmetz/Löber/Garcia Alcázar, Die EuErbVO und ihre Anwendbarkeit im Mehrrechtsstaat Spanien, ZEV 2013, 535. Löhnig/Schwab/Pertíñez Vílchez 81, 86 f. Vgl Art 22 Rn 12. von Sachsen-Gessaphe, in: Deinert, 163, 194 f; Steinmetz/Löber/Garcia Alcázar, ZEV 2013, 535, 536 f.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

tisch. Weil das Kollisionsrecht für internationale wie für interlokale Sachverhalte gilt, ist es auch für beides anzuwenden: – Hatte der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Vereinigten Königreich, so verweist Art 21 Abs 1 auf das Recht des Vereinigten Königreichs. Nachdem das Vereinigte Königreich ein Drittstaat ist, ist zunächst zu prüfen, ob dessen IPR zurück- oder weiterverweist (Art 34 Abs 1). – Es gibt aber kein gesamtbritisches IPR, sondern nur das Kollisionsrecht der drei Teilrechtsordnungen. IdR werden diese zu demselben Ergebnis kommen, sodass man dahinstehen lassen kann, welches der drei Kollisionsrechte man eigentlich anwendet. – Die Antwort darauf kann sich nur aus Art 36 Abs 2 lit a ergeben: Da Art 21 Abs 1 an den gewöhnlichen Aufenthalt anknüpft, geht die Anknüpfung – wenn eine Regelung auf der gesamtstaatlichen Ebene des Mehrrechtsstaates fehlt – zu der territorialen Einheit, in deren Gebiet der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte.9 Dh wenn der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in Belfast hatte, ist das nordirische Kollisionsrecht anzuwenden. Ergibt sich aus diesem Kollisionsrecht eine Rück- oder Weiterverweisung auf das Recht eines anderen Staates, so ist dies auf der Ebene des IPR nach Art 34 Abs 1 zu beachten.10 (Hatte der Erblasser etwa Grundstücke in Frankreich, so ist hierauf auf aufgrund der teilweisen Rückverweisung durch das nordirische Kollisionsrecht französisches Erbrecht anzuwenden.) – Dabei ist das Kollisionsrecht auch auf der interlokalen Ebene zu beachten. Dh wenn der Erblasser aus Sicht des nordirischen Kollisionsrechts sein domicile in Schottland hatte, gilt schottisches und nicht nordirisches Erbrecht. Dies ergibt sich wiederum aus Art 36 Abs 1, wonach die Anknüpfung bei einem Mehrrechtsstaat nicht unmittelbar zur jeweiligen Teilrechtsordnung geht, sondern zunächst das interlokale Kollisionsrecht des betreffenden Mehrrechtsstaates zu beachten ist. Art 36 Abs 1 gilt also auch, wenn das interlokale Kollisionsrecht nicht auf gesamtstaatlicher Ebene geregelt ist, sondern auf der Ebene der einzelnen Teilrechtsgebiete.11 Ansonsten wäre es völlig sinnlos gewesen, dass das Vereinigte Königreich sich vehement für die Änderung des Kommissionsvorschlags (Art 28 Abs 1 COM [2009] 154) eingesetzt hätte, wenn die Änderung nur das spanische interlokale Kollisionsrecht geschützt hätte, nicht aber auch das britische. 8 Dasselbe gilt für das Kollisionsrecht der meisten anderen Common Law Staaten, zB von

Australien, Kanada oder der USA. Auch sie unterscheiden nicht zwischen internationalem und interlokalem Kollisionsrecht (was sich historisch erklärt, da früher alle Teil des britischen Empire waren und dort die Grenze zwischen einem Staat mit mehreren Rechtssystemen und verschiedenen Staaten unter einer Krone fließend waren). Alle Common LawRechtsordnungen knüpfen traditionell das Erbrecht für unbewegliches Vermögen (immoveables) an das jeweilige Belegenheitsrecht an, für das bewegliche Vermögen hingegen an das domicile. Dh wenn der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Vereinigten Königreich hatte (und keine Rechtswahl getroffen hatte), ist für Immobilien das Erbrecht an deren jeweiligem Lageort anwendbar (also englisches, schottisches oder nordirisches Recht), für das bewegliche Vermögen das Erbrecht des letzten domicile – wobei das domicile durch9 10 11

418

Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 9. So im Ergebnis auch MünchKommBGB/Dutta Rn 12. Jayme in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung?, 2013, 33, 48; Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 9; Deixler-Hübner/Schauer/Schwartze Rn 5; Geimer/Schütze/Odersky Rn 2; NK-BGB/ Looschelders Rn 4; aA von Sachsen-Gessaphe, in: Deinert, 163, 192; MünchKommBGB/Dutta Rn 4.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 36 EU-ErbVO

aus vom letzten gewöhnlichen Aufenthalt abweichen kann. Denn die Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreichs verstehen das domicile eher statisch ähnlich der Staatsangehörigkeit (schließlich sollte früher der Kolonialbeamte auch nach vielen Jahren in den Kolonien nicht plötzlich unter irgendein „Eingeborenenrecht“ fallen).12 Die klassischen Einwanderungsländer wie Australien, Kanada oder die USA sehen das domicile hingegen als leichter veränderlich an, sodass es dort weitgehend unserem Konzept des gewöhnlichen Aufenthalts entspricht. Würde das Vereinigte Königreich später doch noch einen Opt in zur EU-ErbVO erklären, so 9 wäre das englische, schottische oder nordirische Kollisionsrecht am letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers (Art 36 Abs 2 lit a) zwar nicht mehr auf eine international-privatrechtliche Rück- oder Weiterverweisung zu prüfen, wohl aber auf eine interlokale Verweisung auf eine der beiden anderen Teilrechtsordnungen des Vereinigten Königreiches (Art 36 Abs 1). Dh zumindest innerbritisch könnte das Vereinigte Königreich auch nach einem Opt in weiterhin nach dem vertrauten Konzept des domicile anknüpfen. Dafür hat die britische Regierung in den Verhandlungen um die EU-ErbVO gekämpft. 3. Rechtswahl zugunsten eines Mehrrechtsstaates Schwierig wird es auch, wenn der Erblasser eine Rechtswahl nach Art 22 getroffen hat. 10 Art 22 Abs 1 lässt die Rechtswahl nur zugunsten des Rechtes eines bestimmten Staates zu, nicht zugunsten einer von mehreren Teilrechtsordnungen dieses Staates.13 Ob eine Rechtswahl zwischen mehreren Teilrechtsordnungen möglich ist, bestimmt nach dem Sinn des Art 36 Abs 1 (bzw Art 37 S 1) der betreffende Mehrrechtsstaat in seinem interlokalen oder interpersonalen Kollisionsrecht. Sieht dies (wie meistens) keine interlokale (oder interpersonale) Rechtswahl vor, kann man nicht etwa auf die Auffangregelung des Art 36 Abs 2 zurückfallen; sondern muss die Entscheidung des Mehrrechtsstaates gegen eine interne Rechtswahl hinnehmen. – Dh wenn der Erblasser spanisches Erbrecht oder das Erbrecht des Vereinigten Königreichs etc wählt, weiß man erst im Todeszeitpunkt sicher, welches der interlokalen Rechte anwendbar ist. (Als Gegenargument könnte man zwar vertreten, dass der Erblasser dann das Recht der Gebietseinheit wählen könnte, zu der er die engste Verbindung hat, weil diese bei einem Mehrrechtsstaat die Staatangehörigkeit nach Art 36 Abs 2 lit b konkretisiert.14 Das Ergebnis wäre zwar für die Rechtssicherheit schön, widerspräche aber der Entscheidung des Gesetzgebers in Art 36 Abs 1, vorrangig dem jeweiligen Mehrrechtsstaat selbt die interlokale Anknüpfung zu überlassen – und diesen damit auch über die Möglichkeit einer Rechtswahl entscheiden zu lassen.) – Wählt der Erblasser gezielt eine der Teilrechtsordnungen, so ist dies als Wahl zugunsten des Erbrechts des Mehrrechtsstaates zu verstehen und zulässig – ggf aber nur als (zulässigerweise) bedingte Wahl, dass beim Tod nach Art 36, 37 tatsächlich das Erbrecht der „gewählten“ Teilrechtsordnung anwendbar ist.15 In der Praxis dürften das hypothetische Teilrechts-Erbstatut im Zeitpunkt der Rechtswahl und das im Todeszeitpunkt aber idR 12 13

14 15

Vgl Art 21 Rn 19. Steinmetz/Löber/García Alcazar ZEV 2013, 535, 537; aA Leitzen ZEV 2013, 128, 129; NK-BGB/Looschelders Rn 8. So BeckOGK/J Schmidt Rn 17; MünchKommBGB/Dutta Rn 9; NK-BGB/Looschelders Rn 8. Art 22 Rn 12.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

übereinstimmen, sodass sich wohl meist aus dieser theoretischen Unsicherheit keine größeren Probleme ergeben. IV. Auffangregelung (Abs 2) 11 Nur wenn der betreffende erbrechtliche Mehrrechtsstaat ausnahmsweise keine Regelung

zur interlokalen Anknüpfung vorsieht, trifft Art 36 Abs 2 eine Auffangregelung. Art 36 Abs 2 ist daher nur selten anzuwenden. Am wichtigsten ist mE der Fall, dass das Kollisionsrecht nur auf der Ebene der Teilrechtsordnungen geregelt ist – und zwar dort dann einheitlich für IPR und für interlokale Kollisionen (wie in den Mehrrechtsstaaten des Common Law oder in Mexiko).16 12 Nach Abs 2 ist dann zu prüfen, zu welcher Gebietseinheit der verschiedenen Teilrechts-

ordnungen das jeweilige Anknüpfungsmerkmal führt. – Dh bei einer Anknüpfung an den (letzten) gewöhnlichen Aufenthalt ist zu fragen, im Gebiet welcher Teilrechtsordnung der (letzte) gewöhnliche Aufenthalt bestand (lit a). – Bei einer Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit des Erblassers ist zu fragen, zu welcher Gebietseinheit der Erblasser die engste Verbindung hatte (lit b). – Bei anderen Anknüpfungskriterien ist zu fragen, auf dem Gebiet welcher Gebietseinheit sich der einschlägige Anknüpfungspunkt befindet (lit c) – also zB bei einer Anknüpfung an die Belegenheit, wo der betreffende Nachlassgegenstand belegen ist. 13 Lit a und b sprechen in ihrem Wortlaut zwar nur vom letzten gewöhnlichen Aufenthalt oder

der Staatsangehörigkeit des Erblassers. Zumindest entsprechend gilt es aber auch, wenn die EU-ErbVO auf den gewöhnlichen Aufenthalt zu einem anderen Zeitpunkt abstellt (zB beim hypothetischen Erbstatut für die Zulässigkeit, Wirksamkeit und ggf Bindungswirkung einer Verfügung von Todes wegen nach Art 24–26) oder auf den gewöhnlichen Aufenthalt oder die Staatsangehörigkeit einer anderen Person (zB des Erben).17 V. Sonderanknüpfung für das Formstatut (Abs 3) 14 Für das Formstatut enthält Abs 3 eine von Abs 2 abweichende Sonderanknüpfung. Sie soll

inhaltlich Art 1 Abs 2 des Haager Testamentsformübereinkommens (HTestFormÜbk) umsetzen und auch insoweit den Gleichlauf zwischen EU-ErbVO und HTestFormÜbk sicherstellen. Art 1 Abs 2 HTestFormÜbk lautet: „Ist die Rechtsordnung, die auf Grund der Staatsangehörigkeit anzuwenden ist, nicht vereinheitlicht, so wird für den Bereich dieses Übereinkommens das anzuwendende Recht durch die innerhalb dieser Rechtsordnung geltenden Vorschriften, mangels solcher Vorschriften durch die engste Bindung bestimmt, die der Erblasser zu einer der Teilrechtsordnungen gehabt hat, aus denen sich die Rechtsordnung zusammensetzt.“ 15 Abs 3 sollte schleunigst geändert oder ganz gestrichen werden. Bestenfalls verwirrt er nur,

schlimmstenfalls führt er zu unsinnigen Ergebnissen. Denn der Gesetzgeber der EU-ErbVO hat beim Abschreiben von Art 1 Abs 2 HTestFormÜbk geschlampt und das Wörtchen 16 17

420

Márquez González, Länderbericht Mexiko, Notarius International 2005, 232, 247. BeckOGK/J Schmidt Rn 14; ebenso im Ergebnis – aber über lit c begründet – MünchKommBGB/Dutta Rn 7.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 37 EU-ErbVO

„Staatsangehörigkeit“ vergessen.18 Bei einem Mehrrechtsstaat führt die Anknüpfung an die Ortsform, den Wohnsitz etc nicht weiter, soweit man sie auf den Gesamtstaat bezieht. Man kann sie aber unproblematisch auf das jeweils territorial an diesem Ort geltende Recht beziehen; dies macht das Haager Testamentsformübereinkommen auch. Nur für die Staatsangehörigkeit funktioniert das nicht (sofern es nicht ausnahmsweise eine Staats- oder Gebietsangehörigkeit der verschiedenen Teilgebiete gibt). Hierfür – und nur hierfür – schafft Art 1 Abs 2 HTestFormÜbk eine Sonderregelung. Art 36 Abs 3 weicht in zwei weiteren Punkten von Art 1 Abs 2 HTestFormÜbk ab: 16 – Zum einen ist nach Abs 1 bei Mehrrechtsstaaten eine interlokale Kollisionsnorm vorrangig. Findet man also eine dem Haager Testamentsformübereinkommen ähnliche interlokale Kollisionsnorm, ist das Testament gerettet – ebenso meist, wenn zumindest die Ortsform anerkannt wird. Gibt es interlokale Kollisionsnorm nur auf Ebene der Teilgebiete (wie in den Common Law-Staaten oder Mexiko), so ist diese mE anzuwenden (ebenso wie für die Bestimmung des materiellen Erbstatuts). Art 36 Abs 3 steht dem mE nicht entgegen, da sich die Anwendung des Kollisionsrechts des einzelnen Teilgebietes noch auf Art 36 Abs 1 stützt (nicht auf Abs 2, der durch Abs 3 verdrängt wird) – und Abs 2 nur ergänzend innerhalb des Abs 1 zur Bestimmung der maßgeblichen Kollisionsnorm herangezogen wird. – Gibt es aber keine interlokale Kollisionsnorm, gilt nicht etwa der sinnvolle Abs 2, wonach dann eben auf den Ort der Testamentserrichtung oder den Wohnsitz des Erblassers etc im Verhältnis zwischen den verschiedenen Teilrechtsgebieten abzustellen ist. Sondern es gilt die unsinnige Einheitsregelung des Abs 3, wonach es immer und einzig auf engste Verbindung des Erblassers zu einer der Teilrechtsordnungen ankommt – jedenfalls nach dem Wortlaut des Abs 3. Die einzige Möglichkeit, dies für die Praxis zu retten, sehe ich in einer teleologischen Re- 17 duktion: Man muss in Art 36 Abs 3 die zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung „Staatsangehörigkeit“ hineinlesen. Das ist zugegebenermaßen gewagt, entspricht aber der Intention des Gesetzgebers, das Haager Testamentsformübereinkommen möglichst genau umzusetzen (ErwGr 52 S 1). Damit besagt Abs 3 wenig mehr als Abs 2 lit b schon sagt – lediglich erweitert um eine ausdrückliche Regelung für den Erbvertrag.

Artikel 37: Staaten mit mehr als einem Rechtssystem Gelten in einem Staat für die Rechtsnachfolge von Todes wegen zwei oder mehr Rechtssysteme oder Regelwerke für verschiedene Personengruppen, so ist jede Bezugnahme auf das Recht dieses Staates als Bezugnahme auf das Rechtssystem oder das Regelwerk zu verstehen, das die in diesem Staat geltenden Vorschriften zur Anwendung berufen. In Ermangelung solcher Vorschriften ist das Rechtssystem oder das Regelwerk anzuwenden, zu dem der Erblasser die engste Verbindung hatte.

1. Art 37 betrifft Mehrrechtsstaaten, deren Erbrecht personal gespalten ist, nicht territorial 1 (nach verschiedenen Gebieten). Art 37 entspricht inhaltlich und in vielem auch im Wortlaut

18

MünchKommBGB/Dutta Art 27 Rn 8.

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Art 37 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Art 20 HErbStÜbk. Ähnliche Regelungen finden sich in Art 15 Rom III-VO sowie Art 17 HUntStProt 2007. 2 2. Eine interpersonale Rechtsspaltung des Erbrechts kennen va Staaten des islamischen

Rechtskreises (oder Mehrrechtsstaaten mit islamischem Familien- und Erbrecht als einer Teilrechtsordnung), also viele Staaten des Vorderen und Mittleren Orients sowie die südasiatischen Staaten, ferner manche schwarzafrikanische Staaten mit größeren muslimischen Bevölkerungsgruppen. – Interpersonal gespalten ist etwa das Erbrecht von Afghanistan, Bangladesh, Indien1, dem Iran2, dem Libanon, Marokko3 oder Pakistan. – Manche islamischen Staaten haben aber auch ein einheitliches Erbrecht, so insbes Ägypten.4 3 3. Auch hier räumt die EU-ErbVO in Art 37 S 1 dem eigenen (interpersonalen) Kollisions-

recht des betreffenden Mehrrechtsstaates Vorrang ein. Die genannten Staaten mit islamischem Erbrecht als einer Teilrechtsordnung knüpfen das Erbrecht interpersonal an die Religionszugehörigkeit des Erblassers an. – Teilweise sind die Erbrechte mehrerer Religionsgruppen gesetzlich geregelt. – Teilweise ist nur das Erbrecht der jeweils größten Religionsgruppe geregelt und für andere Gruppen wird auf ihr jeweiliges eigenes religiöses Erbrecht verwiesen (so etwa im Iran). Probleme schafft dies für die Erblasser, deren Religion kein religiöses Erbrecht vorsieht. Praktisch lösen dies die betreffenden Länder dadurch, dass sie für Ausländer ohnehin an deren Heimatrecht anknüpfen, sodass sich gar nicht erst die Frage stellt, ob der katholische Italiener nun nach dem Codex Iuris Canonici beerbt wird. Bei Inländern geht man im Zweifel davon aus, dass sie der Mehrheitsreligion angehören. Oder die „Sonstigen“ werden einfach einer der Gruppen zugehört, zu der sie am ehesten passen (so etwa in Marokko zum „europäischen“ Erbrecht). – Einfacher ist die Anknüpfung in den Staaten, die ein allgemeines Erbrecht vorsehen und daneben spezielle Erbrechte für Angehöriger bestimmter Religionen oder Konfessionen (dh in der kolonialen Denkweise, für die Eingeborenen, in heutiger Terminologie für nationale oder religiöse Minderheiten). Diese Sondererbrechte regeln idR auch, wann sie anwendbar sind. Ist kein Sondererbrecht anwendbar, gilt eben das allgemeine Erbrecht. 4 Theoretisch denkbar wäre auch, dass ein Staat nach der Zugehörigkeit zu einer bestimmten

national und nicht religiös bestimmten Volksgruppe anknüpft. Solche Regelungen sind mir allerdings im derzeitigen Erbrecht nicht bekannt, abgesehen von Sondererbrechten, die man teils konfessionell, teils national ansehen kann. Auch Staaten mit deutlichen Abgrenzungen zwischen den Volksgruppen wie Bosnien-Herzegowina knüpfen, soweit sie (wie im Familienrecht) unterschiedliche Rechtsordnungen haben, an den gewöhnlichen Aufenthalt in der territorialen Entität an, die das jeweilige Familiengesetzbuch erlassen hat, nicht an deren 1 2

3

4

422

So gibt es einen speziellen Hinden Succession Act 1956. Gesetz vom 22.7.1933, TIR 1312. Im iranischen Zivilgesetzbuch ist allerdings lediglich das schiitische Erbrecht geregelt. Das Erbrecht der anderen Religionsgruppen ist nicht kodifiziert. In Marokko gilt je ein gesondertes Erbrecht für die sunnitisch-muslimische Bevölkerungsmehrheit, für die Juden und für die Europäer (= Christen und Sonstige). Vgl Sefrioui, Länderbericht Marokko, Notarius International 2005 65, 70 ff. Ägypten: Erbgesetz Nr 77/1943 vom 6.8.1943; Testamentsgesetz Nr 71/946 vom 24.6.1946.

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Kapitel III: Anzuwendendes Recht

Art 38 EU-ErbVO

Volksgruppenzugehörigkeit. (Das Erbrecht gilt in Bosnien-Herzegowina einheitlich in allen drei territorialen Entitäten). Die territoriale Anknüpfung schürt weniger Resentiments als eine Anknüpfung nach Volksgruppenzugehörigkeit. Als weiteres Beispiel für einen Mehrrechtsstaat erwähnt die Literatur auch „Hausgesetze des 5 hohen Adels“, so etwa bis heute in Liechtenstein.5 Benachteiligt dieses Sondererbrecht für den Adel aber (im Vergleich mit dem allgemeinen Erbrecht des betreffenden Staates) andere Erben gegenüber dem erstrangigen Sohn aus standesgemäßer Ehe oä, so dürfte es in Deutschland und den meisten anderen Staaten bei hinreichendem Inlandsbezug an einer ordre public-Kontrolle scheitern (Art 35). Das interpersonale (oder interlokale) Kollisionsrecht muss kein geschriebenes Recht sein. 6 Auch in der Rechtsprechung entwickelte Regelungen, wann welche der Teilrechtsordnungen anzuwenden ist, sind nach Art 37 S 1 zu beachten. 4. Von daher ist mir kaum vorstellbar, dass ein Staat bei einer interpersonalen Rechtsspal- 7 tung gar keine Kollisionsregelungen besäße, auf wen welches Teilrecht anzuwenden wäre. Daher wird der Rechtsanwender wohl selten oder nie vor der Verlegenheit stehen, Art 37 S 2 anwenden und herausfinden zu müssen, welches zu welchem der interpersonalen Rechtssysteme der Erblasser die engste Verbindung hatte. Anders als in Art 36 Abs 2 regelt die EU-ErbVO in Art 37 S 2 nicht, nach welchen Kriterien die engste Verbindung zu bestimmen ist. Dies ist jedenfalls nicht zwingend der letzte gewöhnliche Aufenthalt; denn sonst hätte es der Verordnungsgeber so formuliert. Welche Kriterien heranzuziehen sind, ist mit mit Blick auf die Abgrenzung zwischen den unterschiedlichen Erbrechten des jeweiligen Mehrrechtsstaates zu bestimmen, dh nach den betreffenden Eigenschaften der Person, zB bei einem religiös oder konfessionell gespaltenen Erbrecht nach dessen Religions- oder Konfessionszugehörigkeit. Der europäische Rechtsanwender muss also ggf die interpersonale Anknüpfungsregel (er-)finden, die der Mehrrechtsstaat am stimmigsten innerhalb seines Systems erlassen hätte. Nachdem aber die Rechtsprechung des betreffenden Staates selber derartige Fälle zu entscheiden hat und auch deren Regelung als interpersonales Kollisionsrecht iSd Art 37 S 1 Vorrang genießen, dürfte dem Rechtsanwender erspart bleiben, Ersatzgesetzgeber spielen zu müssen.

Artikel 38: Nichtanwendung dieser Verordnung auf innerstaatliche Kollisionen Ein Mitgliedstaat, der mehrere Gebietseinheiten umfasst, von denen jede ihre eigenen Rechtsvorschriften für die Rechtsnachfolge von Todes wegen hat, ist nicht verpflichtet, diese Verordnung auf Kollisionen zwischen den Rechtsordnungen dieser Gebietseinheiten anzuwenden.

Die EU-ErbVO gilt nur für grenzüberschreitende Sachverhalte, hingegen nicht für die 1 interlokale Kollision zwischen verschiedenen Erbrechten innerhalb eines Mitgliedstaates mit mehreren Teilrechtsordnungen (wie etwa in Spanien zwischen den verschiedenen Foralrechten). Dies stellt Art 38 klar. Inhaltsgleiche Vorschriften finden sich in Art 22 Abs 2 Rom I-VO, Art 25 Abs 2 Rom II-VO, Art 16 Rom III-VO sowie Art 21 HErbStÜbk und 5

MünchKommBGB/Dutta Rn 2.

Christian Hertel

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Vorbem zu Art 39 ff EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Art 15 Abs 1 HUntStProt 2007. Dh ob ein Spanier mit letztem gewöhnlichem Aufenthalt in Spanien und dem gesamten Nachlass in Spanien nach gemeinspanischem Erbrecht beerbt wird oder nach einem der spanischen Foralrechte, bestimmt sich nicht nach Art 21 ff EUErbVO, sondern nach dem spanischen interlokalen Kollisionsrecht. 2 Liegt ein grenzüberschreitender Sachverhalt vor, so ist die EU-ErbVO anzuwenden. Gilt

danach spanisches Erbrecht, so bestimmt nach Art 36 ebenfalls das spanische Recht, welches der spanischen Erbrechte (das gemeinspanische oder eines der Foralrechte) anzuwenden ist.

Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit und Vollstreckung von Entscheidungen Schrifttum d’Alessandro, Il riconoscimento, l’esecutività e l’esecuzione delle decisioni e delle transazioni giudiziarie in materia successoria, in: Franzina/Leandro (Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013) 139 Foyer, Reconnaissance et exécution des jugements étrangers et des actes authentiques, in: Khairallah/ Revillard (Hrsg), Perspectives du droit des successions européennes et internationales (2010) 135

Fucik, Anerkennung und Vollstreckung, in: Schauer/ Scheuba (Hrsg), Europäische Erbrechtsverordnung (2012) 57 Gaudemet-Tallon, Quelques réflexions sur les propositions concernant la compétence judiciare, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matiére successorale dans l’Union européenne, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 445.

Vorbemerkungen zu Art 39 ff 1 Die Regelungen der Art 39–58 EU-ErbVO über Anerkennung und Vollstreckung überneh-

men großenteils wörtlich das Regelungsmodell der Brüssel I-VO (VO Nr 44/2001)1 in der vor dem 10.01.2015 geltenden Fassung. Bei Verabschiedung der EU-ErbVO stand zwar bereits fest, dass durch die Neufassung der Brüssel I-VO (in der Brüssel Ia-VO – VO Nr 1215/2012)2 die Regelungen über Anerkennung und Vollstreckung für allgemeine zivilrechtliche Entscheidungen wesentlich geändert und insbes das Exequatur-Verfahren abgeschafft würde (dh dass nun nach Art 39 ff Brüssel Ia-VO kein gesondertes Verfahren zur Vollstreckbarerklärung mehr erforderlich ist). Dennoch entschied sich der europäische Gesetzgeber, für Erbsachen zunächst das bereits in der Praxis erprobte Modell der bisherigen Brüssel I-VO zu übernehmen und erst einmal abzuwarten, inwieweit sich die Neuerungen 1

2

424

Verordnung (EG) Nr 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EG 2001 L 12/1. Verordnung (EU) Nr 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2012 L 353/1.

Januar 2016

Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Vorbem zu Art 39 ff EU-ErbVO

der Brüssel Ia-VO in der Praxis bewähren. Vor dem Hintergrund dieser Erfahrung kann der europäische Gesetzgeber dann in einigen Jahren entscheiden, ob er die Neuerungen der Brüssel Ia-VO im Rahmen einer Überarbeitung auch auf die EU-ErbVO überträgt – oder ob Eigenheiten erbrechtlicher Entscheidungen dem entgegenstehen. Die nachstehende Kommentierung der Art 39–58 beschränkt sich daher auf einen kurzen 2 Abriss der Regelung des jeweiligen Artikels sowie auf die Darstellung erbrechtlicher Besonderheiten. Für die Details können Entscheidungen und Kommentierungen zur Brüssel I-VO (in der bisherigen Fassung) auch zur Auslegung der EU-ErbVO herangezogen werden. Und selbstverständlich bestehen die dortigen Streitfragen auch im Rahmen der EU-ErbVO fort. Eine Synopse mag die Parallelität der Regelungen über Anerkenung und Vollstreckung 3 zwischen beiden Verordnungen verdeutlichen: Inhalt

EU-ErbVO

Brüssel I-VO (44/2001)

Anerkennung

Art 39 Abs 1–2

Art 33

Gründe für Nichtanerkennung einer Art 40 lit a-d Entscheidung

Ausschluss einer Nachprüfung in der Sache

Art 34

–

Art 35 (Nachprüfung der Zuständigkeit)

Art 41

Art 36 (vgl auch Art 45 Abs 2)

Aussetzung des Anerkennungsver- Art 42 fahrens

Art 37 Abs 1 Art 37 Abs 2 (Sonderregelung Irland/ Großbritannien)

Vollstreckbarkeit

Art 43

Art 38 Abs 1 Art 38 Abs 1 (Sonderregelung Großbritannien)

Bestimmung des Wohnsitzes

Art 44

Art 59 Abs 1 (ohne Abs 2)

Örtlich zuständiges Gericht

Art 45 Abs 1–2

Art 39 Abs 1–2

Verfahren

Art 46 Abs 1–3

Art 40 Abs 1–3 (Abs 2 mit entgegengesetzter Regelung), Art 53–54

Nichtvorlage der Bescheinigung

Art 47 Abs 1–2

Art 55

Vollstreckbarerklärung

Art 48

Art 41

Mitteilung der Entscheidung über Vollstreckbarkeit

Art 49 Abs 1–2

Art 42 Abs 1–2

Rechtsbehelf gegen die Vollstreck- Art 50 Abs 1–5 barkeitsentscheidung

Art 43 Abs 1–5

Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über Rechtsbehelf

Art 51

Art 44

Versagung oder Aufhebung der Vollstreckbarerklärung

Art 52

Art 45 Abs 1 (Art 45 Abs 2 bereits enthalten in Art 41 EU-ErbVO)

Aussetzung des Verfahrens

Art 53

Art 46 Abs 1

–

Art 46 Abs 2 (Irland/Großbritannien), Abs 3 (Sicherheitsleistung)

Christian Hertel

425

Art 39 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Inhalt

EU-ErbVO

Brüssel I-VO (44/2001)

Einstweilige Maßnahmen

Art 54 Abs 1–3

Art 47 Abs 1–3

Teilvollstreckbarkeit

Art 55 Abs 1–2

Art 48 Abs 1–2

Prozesskostenhilfe

Art 56

Art 50

Keine Sicherheitsleistung

Art 57

Art 51

Keine Wertgebühren

Art 58

Art 52

Artikel 39: Anerkennung (1) Die in einem Mitgliedstaat ergangenen Entscheidungen werden in den anderen Mitgliedstaaten anerkannt, ohne dass es hierfür eines besonderen Verfahrens bedarf. (2) Bildet die Frage, ob eine Entscheidung anzuerkennen ist, als solche den Gegenstand eines Streites, so kann jede Partei, welche die Anerkennung geltend macht, in dem Verfahren nach den Artikeln 45 bis 58 die Feststellung beantragen, dass die Entscheidung anzuerkennen ist. (3) Wird die Anerkennung in einem Rechtsstreit vor dem Gericht eines Mitgliedstaats, dessen Entscheidung von der Anerkennung abhängt, verlangt, so kann dieses Gericht über die Anerkennung entscheiden.

I. Allgemein 1 Art 39 EU-ErbVO entspricht wörtlich Art 33 Brüssel I-VO (mit Ausnahme der Artikel-

nummern der Vorschriften, auf die verwiesen wird). Inhaltlich entspricht er weitgehend Art 21 Brüssel IIa-VO sowie Art 23 EG-UntVO. – Auch Entscheidungen in Erbsachen werden danach automatisch anerkannt, ohne dass hierfür ein besonderes Verfahren erforderlich ist (Art 39 Abs 1). Die Anerkennung erfolgt damit in demselben Moment, in dem das Urteil im Ursprungsstaat ergeht. – Fakultativ kann jedoch jede Prozesspartei beantragen, dass in einem gesonderten Verfahren (nach Art 45–58) die Anerkennung ausdrücklich festgestellt wird (Abs 2). Hierfür gelten dann dieselben Vorschriften wie für die Vollstreckbarerklärung (Art 45–58). Für das Exequaturverfahren wollte der Kommissionsentwurf in Art 29 COM (2009) 154 noch pauschal auf Art 38–56 Brüssel I-VO verweisen. Nun regelt die EU-ErbVO das Verfahren aber ausdrücklich. Es kann nur positiv die Anerkennung beantragt werden, nicht negativ die Nichtanerkennung (anders als nach Art 21 Abs 3 Brüssel IIa-VO). – Ist bereits ein Verfahren anhängig und ist die Anerkennung darin Vorfrage, so kann das über das Hauptverfahren entscheidende Gericht in diesem Verfahren inzident auch über die Anerkennung entscheiden (Abs 3). Insoweit hätte Abs 3 nur klarstellende Funktion. Eine Meinung liest aus Abs 3 auch ab, dass auch ein selbständiges Anerkennungsverfahren möglich sei.1 2 Art 39 ff gelten nur für Entscheidungen, die in einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat

ergangen sind. Den Begriff der Entscheidung definiert Art 3 Abs 1 lit g.

1

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Vgl BeckOGK/J Schmidt Rn 24; Rauscher/Leible Art 33 Brüssel I-VO Rn 17; aA Bonomi/Wautelet/Pretelli Rn 19.

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Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Art 39 EU-ErbVO

Die genauen Rechtsfolgen der Anerkennung sind bekanntlich strittig:2 3 – Nach hM in der Literatur, die wohl auch der Rechtsprechung des EuGH3 zur Brüssel I-VO zugrundeliegt, erstrecken sich die Wirkungen der Entscheidungen aus dem Ursprungsstaat auf den Anerkennungsstaat (Wirkungserstreckung). – Nach anderer Meinung haben anzuerkennende Entscheidungen die gleichen Wirkungen wie inländische Entscheidungen im Anerkennungsstaat (Wirkungsgleichstellung). – Nach einer dritten Meinung unterliegt die Anerkennung einer doppelten Begrenzung: Grundsätzlich erstrecken sich die Wirkungen aus dem Ursprungstaat; sie können aber nicht weiter reichen als die Wirkungen inländischer Entscheidungen (Kumulationstheorie). Dieselben Meinungen lassen sich auch zu Art 39 ff EU-ErbVO vertreten. II. Keine Anerkennung nationaler Erbnachweise Praktisch relevant – und strittig – ist va, ob auch ausländische nationale Erbnachweise nach 4 Art 39 ff anzuerkennen sind, wenn sie in Form einer Entscheidung ergehen (dh wenn sie von einem Gericht im organisatorischen Sinn erlassen werden, da das notarielle Verfahren, soweit mir erkennbar, keine Entscheidungsfunktion hat – mit möglicher Ausnahme in Ungarn, wo der Notar die dem österreichischen Einantwortungsbeschluss entsprechende verfahrensbeendende Entscheidung selbst trifft). Eine Meinung vertritt dies,4 weil die EUErbVO die nationalen Erbnachweise nicht ausdrücklich ausnimmt. ME enthalten hingegen die Art 62–73 über das Europäische Nachlasszeugnis eine abschließende Sonderregelung.5 Die nationalen Erbnachweise erschienen dem europäischen Gesetzgeber zu vielgestaltig und unterschiedlich, als dass eine einfache Anerkennung ausgereicht hätte. Daher schuf er das neue Rechtsinstrument des Europäischen Nachlasszeugnisses. Wenn er auch eine Anerkennungspflicht für die nationalen Zeugnisse gewollt hätte, hätte er das doch irgendwo in der Verordung ausdrücklich geregelt. Auch passen die Regelungen über die Anerkennung nicht (weshalb manche Literaturstimmen eigene Vorschriften über die Anerkennung von Entscheidungen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit gefordert hatte.)6 Und was wäre denn die Rechtsfolge, wenn man mit der Gegenmeinung nationale Erbnach- 5 weise nach Art 39 anerkennen wollte? Die wichtigste Wirkung einer gerichtlichen Entscheidung ist bekanntlich deren Rechtskraft. Der Erbschein erwächst aber gerade nicht in Rechtskraft, sondern kann ohne zeitliche Bindung jederzeit wieder aufgehoben und abgeändert werden – jedenfalls der deutsche Erbschein und, soweit mir erkennbar, auch die anderen nationalen Erbnachweise. Dh res iudicata-Wirkung kann der nationale Erbnachweis im Ausland ebenso wenig wie im Inland entfalten.

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6

Vgl Rauscher/Leible Art 33 Brüssel I-VO Rn 3 ff. EuGH Rs 145/86 Hoffmann/Krieg EuGHE 1988, 645 Rn 11; EuGH Rs C-420/07 Meletis Apostolides EuGHE 2009, 3571 Rn 66; EuGH Rs C-456/11 Gothaer Allgemeine Versicherung AG EuZW 2013, 60 Rn 34. MünchKommBGB/Dutta Rn 2. Ebenso Hager/Buschbaum (2013) 39, 57 f; jedenfalls de lege ferenda auch Hess/Jayme/Pfeiffer, Stellungnahme (2012) 53. So etwa Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf ER-ErbVO-E Rn 41 f.

Christian Hertel

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Art 40 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

6 Die eigentliche Wirkung des Erbnachweises ist natürlich dessen Nachweis-, Vermutungs-

und Gutglaubensfunktion. Anerkennen könnte man mE allenfalls die Nachweisfunktion, nicht aber die Vermutungs- und Gutglaubenswirkung. – Wendet man die herrschende Theorie der Wirkungserstreckung an, so wäre Chaos die Folge: Der polnische Erbschein hätte in Deutschland Wirkungen nach polnischem Erbrecht, der griechische Erbschein solche nach griechischem Erbrecht – und das jeweils im Kontext des deutschen Schuld- und Sachenrechts. Handhabbar wäre es allenfalls, wenn man hier dann doch die Wirkungsgleichstellungs- oder die Kumulationstheorie anwendet und den polnischen oder griechischen Erbschein einem deutschen Erbschein gleichstellt. – Die Vermutungs- und Gutglaubenswirkung sind aber nicht verfahrensrechtliche Folgen der Entscheidung als solche, sondern materiell-rechtliche Rechtsfolgen, die aus dem jeweiligen materiellen Erbrecht entspringen. Um sie auf ausländische Erbnachweise zu erstrecken, genügt nicht eine schlichte Anerkennung, sondern wäre eine Substitution erforderlich. Eine solche Substituion hat der Gesetzgeber der EU-ErbVO aber nicht angeordnet; sie ginge über Art 39 hinaus. – Vielmehr hat der europäische Gesetzgeber in Art 69 eine spezielle Vermutungs- und Gutglaubenswirkung nur für das Europäische Nachlasszeugnis geregelt – und es nicht etwa den jeweiligen nationalen Vorschriften unterstellt, weil er diese (zu recht) für zu unterschiedlich hielt. Disem Zweck widerspräche, wenn man doch auf einem anderen Wege ausländische Erbnachweise wiederum den nationalen Vermutungs- und Gutglaubensvorschriften unterstellen würde. Ausländischen Erbnachweisen auf dem Weg über die Anerkennung Vermutungs- und Gutglaubenswirkung zubilligen zu wollen, passt mE weder dogmatisch noch vom Gesetzeszweck her. Allenfalls könnte man über eine Anerkennung der Nachweiswirkung diskutieren. Aber auch diese ist mE zu verneinen, weil die EU-ErbVO mE Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung nationaler Erbnachweise gar nicht regelt.7 III. Umsetzung in Deutschland (§ 21 Abs 1 IntErbRVG) 7 Bei der Umsetzung in Deutschland begnügt sich § 21 Abs 1 IntErbRVG damit, für das

Anerkennungsverfahren auf die entsprechende Vorschriften des Vollstreckbarkeitsverfahrens zu verweisen. Der Tenor der Entscheidung lautet, dass die ausländische Entscheidung anerzuerkennen ist (§ 21 Abs 2 IntErbRVG).

Artikel 40: Gründe für die Nichtanerkennung einer Entscheidung Eine Entscheidung wird nicht anerkannt, wenn a) die Anerkennung der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Mitgliedstaats, in dem sie geltend gemacht wird, offensichtlich widersprechen würde; b) dem Beklagten, der sich auf das Verfahren nicht eingelassen hat, das verfahrenseinleitende Schriftstück oder ein gleichwertiges Schriftstück nicht so rechtzeitig und in einer Weise zugestellt worden ist, dass er sich verteidigen konnte, es sei denn, der Beklagte hat die Entscheidung nicht angefochten, obwohl er die Möglichkeit dazu hatte; 7

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Vgl Art 62 Rn 15 ff.

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Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Art 40 EU-ErbVO

c) sie mit einer Entscheidung unvereinbar ist, die in einem Verfahren zwischen denselben Parteien in dem Mitgliedstaat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, ergangen ist; d) sie mit einer früheren Entscheidung unvereinbar ist, die in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat in einem Verfahren zwischen denselben Parteien wegen desselben Anspruchs ergangen ist, sofern die frühere Entscheidung die notwendigen Voraussetzungen für ihre Anerkennung in dem Mitgliedstaat, in dem die Anerkennung geltend gemacht wird, erfüllt.

I. Allgemeines Art 40 EU-ErbVO entspricht wörtlich Art 34 Brüssel I-VO (nur dass er mit Buchstaben 1 anstelle von Ziffern gegliedert ist). Nicht übernommen ist hingegen die Sondervorschrift des Art 35 Brüssel I-VO (weil es die Versicherungs- und Verbrauchersachen, bei denen das Zweitgericht nach Art 35 Brüssel I-VO ausnahmsweise die Zuständigkeit des Erstgerichts überprüfen kann, im Geltungsbereich der EU-ErbVO nicht gibt). Ähnliche Regelungen enthalten Art 22–23 Brüssel II-VO sowie Art 24 EG-UntVO. Anerkennungshindernisse sind danach: 2 – der ordre public des Anerkennungstaates (lit a), – ein Verstoß gegen das rechtliche Gehör bei der Verfahrenseinleitung im Ausgangsverfahren (lit b), – eine frühere widersprechende Entscheidung (res judicata) im Anerkennungsstaat (lit c) – oder in einem anderen Staat, sofern sie im Anerkennungsstaat anzuerkennen wäre (lit d). Die Liste ist abschließend; weitere Hindernisse können nicht gegen die Anerkennung vorgebracht werden.1 Weil die Vorschrift Ausnahmecharakter hat, legt sie der EuGH in der Brüssel I-VO eng aus;2 dies dürfte auch für die EU-ErbVO gelten. Nach hM sind sind die Anerkennungshindernisse nur auf Antrag, nicht von Amts wegen zu 3 prüfen.3 Das sehe ich anders: Nachdem es sich aber um schwere, ja schwerste Verstöße handelt, muss mE das Gericht des Anerkennungsstaates die Anerkennung versagen, wenn ihm erkennbar ein Anerkennungshindernis besteht.4 Die wohl hM hält den für beweisbelastet, der sich gegen die Anerkennung wendet.5 II. Einzelne Anerkennungshindernisse Eine Verletzung des ordre public des Anerkennungsstaates (lit a) kann sowohl in verfahrens- 4 rechtlicher wie in materiell-rechtlicher Hinsicht geltend gemacht werden. Der verfahrens1

2

3 4 5

BeckOGK/J Schmidt Rn 6; Bonomi/Wautelet/Pretelli Rn 3; Müller-Lukoschek § 2 Rn 265; ebenso zu Art 34 Brüssel I-VO: EuGH Rs C-139/10 Prism Investments EuZW 2011, 869 Rn 33; EuGH Rs C-157/ 12 Salzgitter Mannesmann Handel GmbH/SC Laminoru EuZW 2013, 903 Rn 28, 39. So zur Brüssel I-VO: EuGH Rs C-414/92 Solo Kleinmotoren/Boch EuGHR 1994 I 1717 Rn 20; EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHRE 2000 I 1935 Rn 21; EuGH Rs C-38/98 Renault/Maxicar EuGHE 2000 I 2973 Rn 26; EuGH Rs C-420/07 Apostolides/Orams EuGHE 2009 I 3571 Rn 55. Rauscher/Leible (2011) Art 34 Brüssel I-VO Rn 3. Thomas/Putzo/Hüßtege Art 33 Brüssel I-VO Rn 1. Vgl Rauscher/Leible (2011) Art 34 Brüssel I-VO Rn 3a mwN.

Christian Hertel

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Art 40 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

rechtlich wichtigste Einwand, die Verletzung rechtlichen Gehörs, ist in lit b gesondert geregelt. Zu möglichen Verstößen gegen den materiellen ordre public sei auf die Kommentierung zu Art 35 verwiesen. Ein materieller ordre public-Einwand kann im Verhältnis zwischen Mitgliedstaaten mE kaum mit Erfolg erhoben werden, nachdem ordre public-Einwände gegen die Bindungswirkung von Erbvertrag oder gemeinschaftlichem Testament durch Art 25 vom Tisch gewischt sind und mE auch Unterschiede im Pflichtteilsrecht der Mitgliedstaaten nicht das Gewicht des ordre public aufweisen.6 Allenfalls wäre denkbar, dass das Gericht des Entscheidungsstaates einem ordre public-Verstoß im Recht eines Drittstaates (insbes in islamischen Rechtsordnungen) mangels (erkennbaren) Inlandsbezugs kein hinreichendes Gewicht bemisst (und daher das ausländische Recht ohne Korrektur durch Art 35 anwendet), sich dieser ordre public-Verstoß im Anerkennungsstaat aber deutlich stärker auswirken würde. 5 Ebenso ist die Anerkennung nach lit c zu versagen, wenn dem Beklagten das verfahrens-

einleitende Schriftstück nicht oder nicht rechtzeitig genug für seine Verteidigung zugestellt wurde – ausgenommen er hätte sich trotzdem auf das Verfahren eingelassen oder er hätte ihm zustehende Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung nicht genutzt. Insoweit kann man die Kommentierungen zur Brüssel I-VO heranziehen. Die wörtlich aus Art 34 Nr 2 Brüssel I-VO übernommene Formulierung ist auf streitige Verfahren zugeschnitten und passt nicht ganz für Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit. Einen „Beklagten“ im engeren Sinn gibt es allenfalls, soweit streitige Verfahren im Rahmen der Freiwilligen Gerichtsbarkeit durchgeführt werden. Als „Beklagten“ iSd Art 40 lit b muss man darüber hinaus bei Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit jeden ansehen, der an dem ursprünglichen Verfahren zu beteiligen gewesen wäre und gegen den die anzuerkennende Entscheidung nun geltend gemacht wird. 6 Widersprechende Entscheidungen im Anerkennungsstaat (lit c) versucht die EU-ErbVO

weitestgehend zu vermeiden, indem Art 4 ff grds nur einem Mitgliedstaat die ausschließliche Zuständigkeit zugestehen. Sollte es doch einander widersprechende Entscheidungen geben, so steht die frühere Entscheidung der Anerkennung der späteren entgegen. Anders als man beim ersten Lesen vielleicht erwarten könnte, löst Art 40 lit c nicht den Konflikt zwischen einander widersprechenden nationalen Erbzeugnissen. Dies bleibt vielmehr dem nationalen Verfahrensrecht vorbehalten, da Zuständigkeit und Anerkennung nationaler Erbzeugnisse nicht von der EU-ErbVO geregelt sind.7 7 Ist die widersprechende frühere Entscheidung nicht im Anerkennungsstaat ergangen, son-

dern in einem anderen Mitgliedstaat oder in einem Drittstaat, so steht sie der Anerkennung nach lit d nur entgegen, soweit sie selber im Anerkennungsstaat anzuerkennen wäre (egal ob aufgrund der EU-ErbVO, aufgrund internationaler Abkommen oder aufgrund nationalen Rechts des Anerkennungsstaates). Denn sonst bestünde die Gefahr, dass zwei einander widersprechende ausländische Entscheidungen im Anerkennungsstaat geltend gemacht werden.

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Vgl Art 35 Rn 19. Vgl Art 62 Rn 15 ff.

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Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Art 43 EU-ErbVO

Artikel 41: Ausschluss einer Nachprüfung in der Sache Die in einem Mitgliedstaat ergangene Entscheidung darf keinesfalls in der Sache selbst nachgeprüft werden.

Art 41 EU-ErbVO entspricht wörtlich Art 36 Brüssel I-VO sowie Art 26 Brüssel IIa-VO, 1 Art 52 EG-UntVO. Die Vorschrift gilt für die Anerkennung wie für die Vollstreckbarerklärung einer Entscheidung. (Für Rechtsbehelfsverfahren verweist Art 52 S 1 ausdrücklich darauf.) Das Gericht des Anerkennungsstaates darf ausschließlich die Versagungsgründe des Art 40 2 prüfen. Eine Nachprüfung in der Sache (etwa ob das Gericht des Ursprungsstaates das IPR nach der EU-ErbVO oder das materielle Erbrecht richtig angewandt hat) ist ihm versagt. Denn das Anerkennungsverfahren ist kein Rechtsbehelf gegen die ursprüngliche Entscheidung. Das Nachprüfungsverbot muss auch gelten, soweit der Ursprungsmitgliedstaat das für seine 3 Entscheidung anwendbare Recht nicht auf die EU-ErbVO gestützt hat, sondern entweder einen Staatsvertrag anwandte oder für eine Vorfrage sein eigenes (nicht EU-rechtlich harmonisiertes) IPR anwandte.

Artikel 42: Aussetzung des Anerkennungsverfahrens Das Gericht eines Mitgliedstaats, vor dem die Anerkennung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung geltend gemacht wird, kann das Verfahren aussetzen, wenn im Ursprungsmitgliedstaat gegen die Entscheidung ein ordentlicher Rechtsbehelf eingelegt worden ist.

Art 42 EU-ErbVO entspricht wörtlich Art 37 Abs 1 Brüssel I-VO. (Die Sonderregelung des 1 Art 37 Abs 2 Brüssel I-VO für Entscheidungen aus Irland oder dem Vereinigten Königreich wurde nicht übernommen, da die EU-ErbVO auf diese Staaten nicht anwendbar ist.) Die Vorschrift trägt dem Umstand Rechnung, dass nicht nur rechtskräftige, sondern auch 2 vorläufige Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten anzuerkennen sind. Wird die Entscheidung im Ursprungsmitgliedstaat mit einem Rechtsbehelf angefochten, soll sie aber gleichzeitig schon in einem anderen Mitgliedstaat anerkannt werden, so drohte das Rechtsbehelfsverfahren teilweise leerzulaufen. Daher kann das Gericht im Anerkennungstaat nach Art 42 das Verfahren, in dem auf die Anerkennung ankommt, aussetzen.

Artikel 43: Vollstreckbarkeit Die in einem Mitgliedstaat ergangenen und in diesem Staat vollstreckbaren Entscheidungen sind in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckbar, wenn sie auf Antrag eines Berechtigten dort nach dem Verfahren der Artikel 45 bis 58 für vollstreckbar erklärt worden sind.

Christian Hertel

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Art 44 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

1 Art 43 EU-ErbVO entspricht weitgehend wörtlich Art 38 Abs 1 Brüssel I-VO (ohne die

Sonderregelung des Art 38 Abs 2 Brüssel I-VO für die Vollstreckung von Entscheidungen im Vereinigten Königreich). Inhaltlich ähnelt sie Art 28 Abs 1 Brüssel IIa-VO sowie Art 26 EG-UntVO. 2 Für Entscheidungen in Erbsachen ist danach ein besonderes Vollstreckbarkeitsverfahren

(Exequatur) erforderlich – obwohl dies Art 39 Brüssel Ia-VO1 für Entscheidungen in allgemeinen Zivil- und Handelssachen gerade abgeschafft hat. Der europäische Gesetzgeber wollte aber bewusst erst die Erfahrungen mit der Abschaffung des Exequatur durch die Brüssel Ia-VO abwarten, bevor er über die Übertragung auf andere Sachbereiche wie etwa die EU-ErbVO entscheidet.

3 Die Vollstreckbarkeit wird nur auf Antrag erklärt, nicht von Amts wegen. Antragsberech-

tigt ist der aus dem Titel „Berechtigte“, jedenfalls also der dort genannte Titelgläubiger sowie dessen Rechtsnachfolger oder der Insolvenzverwalter über sein Vermögen etc, aber auch wem sonst ggf nach dem Recht des Urteilsstaates (Erstaates) aus dem Urteil unmittelbar Rechte zustehen.2 Der Antrag unterliegt keiner zeitlichen Befristung.3

4 Das Verfahren bestimmt sich nach Art 45–58:

– Örtlich zuständig ist das Gericht am Wohnsitz des Vollstreckungsschuldners oder des Vollstreckungsortes (Art 45). – Dem Antrag auf Vollstreckbarerklärung sind eine Ausfertigung der Entscheidung des Ursprungsstaates sowie das Formblatt I nach Art 46 Abs 3 lit b beizufügen. – Die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung erfolgt ohne Prüfung auf Anerkennungshindernisse iSd Art 40 und ohne Anhörung des Vollstreckungsschuldners (Art 48). – Erst nach Vollstreckbarerklärung ist diese dem Vollstreckungsschuldner zuzustellen (Art 49 Abs 2). – Gegen die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung muss ein Rechtsbehelf möglich sein (Art 50). Erst in diesem Rechtsbehelfsverfahren ist eine Nachprüfung auf Anerkennungshindernisses iSd Art 40 möglich (Art 52).

Artikel 44: Bestimmung des Wohnsitzes Ist zu entscheiden, ob eine Partei für die Zwecke des Verfahrens nach den Artikeln 45 bis 58 im Hoheitsgebiet des Vollstreckungsmitgliedstaats einen Wohnsitz hat, so wendet das befasste Gericht sein eigenes Recht an.

1 Art 44 EU-ErbVO entspricht Art 59 Abs 1 Brüssel I-VO. Der Wohnsitz einer Prozesspartei

bestimmt sich für das Vollstreckungsverfahren nicht etwa nach der EU-ErbVO (diese de-

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Verordnung (EU) Nr 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl EU 2012 L 353/1. Vgl Rauscher/Leible (2011) Art 38 Brüssel I-VO Rn 8 ff. Bonomi/Wautelet/Pretelli Rn 4.

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Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Art 46 EU-ErbVO

finiert den Begriff des Wohnsitzes nicht), sondern nach dem nationalen Recht des Vollstreckungsstaates, sofern es um die Frage geht, ob dort ein Wohnsitz besteht. Art 44 regelt überraschenderweise nicht, welches Recht auf die Frage anzuwenden ist, ob 2 eine Prozesspartei ihren Wohnsitz in einem anderen Mitgliedstaat hat. Wahrscheinlich hat der Gesetzgeber schlicht vergessen, auch Art 59 Abs 2 Brüssel I-VO zu übernehmen. Danach wäre das jeweilige nationale Recht des Wohnsitzmitgliedstaates anzuwenden.1 Allgemein formuliert man daher die Regel des Art 44 EU-ErbVO oder Art 59 Brüssel I-VO 3 besser dahingehend, dass auf die Frage, ob ein Wohnsitz in einem Mitgliedstaat besteht, das Recht des jeweiligen (potentiellen) Wohnsitzmitgliedstaates entscheidet.

Artikel 45: Örtlich zuständiges Gericht (1) Der Antrag auf Vollstreckbarerklärung ist an das Gericht oder die zuständige Behörde des Vollstreckungsmitgliedstaats zu richten, die der Kommission von diesem Mitgliedstaat nach Artikel 78 mitgeteilt wurden. (2) Die örtliche Zuständigkeit wird durch den Ort des Wohnsitzes der Partei, gegen die die Vollstreckung erwirkt werden soll, oder durch den Ort, an dem die Vollstreckung durchgeführt werden soll, bestimmt.

Art 45 EU-ErbVO entspricht inhaltlich Art 39 Brüssel I-VO. Um die grenzüberschreitende 1 Vollstreckung zu vereinfachen, müssen die Mitgliedstaaten der Kommission mitteilen, welches Gericht bzw welche Behörde für die Vollstreckbarerklärung zuständig ist (Art 78 Abs 1 lit a). Die Kommission veröffentlicht die zuständigen Behörden im Amtsblatt (Art 78 Abs 2) sowie Behörden samt Kontaktdaten (Anschrift, Telephon etc) im Europäischen Justizportal (früher „Europäisches Justizielles Netz für Zivil- und Handelssachen“) (Art 78 Abs 3). In Deutschland ist sachlich das Landgericht (§ 3 Abs 1 IntErbRVG) und funktionell der 2 Vorsitzende einer Zivilkammer des Landgerichts zuständig (§ 3 Abs 3 IntErbRVG) (ebenso wie in allgemeinen Zivil- und Handelssachen nach § 3 Abs 3 AVAG). Örtlich hat der Antragsteller nach Abs 2 die Wahl zwischen dem Gericht am Wohnsitz des 3 Vollstreckungsschuldners sowie dem Gericht am Ort der geplanten Vollstreckungsmaßnahme, also wo sich das beabsichtigte Vollstreckungsobjekt befindet. Dies zeichnet § 3 Abs 2 IntErbRVG nach. Die Bestimmung des Wohnsitzes erfolgt nach der jeweiligen lex fori (Art 44), für Vollstreckbarerklärungen in Deutschland daher nach deutschem Recht.

Artikel 46: Verfahren (1) Für das Verfahren der Antragstellung ist das Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats maßgebend. (2) Von dem Antragsteller kann nicht verlangt werden, dass er im Vollstreckungsmitgliedstaat über eine Postanschrift oder einen bevollmächtigten Vertreter verfügt. 1

MünchKommBGB/Dutta Rn 1.

Christian Hertel

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Art 46 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

(3) Dem Antrag sind die folgenden Schriftstücke beizufügen: a) eine Ausfertigung der Entscheidung, die die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt; b) die Bescheinigung, die von dem Gericht oder der zuständigen Behörde des Ursprungsmitgliedstaats unter Verwendung des nach dem Beratungsverfahren nach Artikel 81 Absatz 2 erstellten Formblatts ausgestellt wurde, unbeschadet des Artikels 47.

1 Art 46 Abs 1 und 3 folgen inhaltlich dem Vorbild des Art 40 Abs 1 und 3 und Art 53 Brüssel

I-VO. Abs 2 enthält jedoch genau die entgegengesetzte Regelung zu Art 40 Abs 2 Brüssel I-VO. 2 Das Exequaturverfahren bestimmt sich nach der jeweiligen lex fori (Abs 1), in Deutschland

nach §§ 3 ff IntErbRVG. 2a Während Art 40 Abs 2 Brüssel I-VO noch verlangte, ein Wahldomizil im Bezirk des ange-

rufenen Gerichts oder dort einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, ist dies nach Art 46 Abs 2 EU-ErbVO ausdrücklich nicht erforderlich. 3 Nach Abs 3 sind dem Antrag beizufügen:

– eine Ausfertigung der ausländischen Entscheidung, die für vollstreckbar erklärt werden soll, – ein Formblatt des Ursprungsmitgliedstaates, wonach die Entscheidung nach den Vorschriften des Ursprungsmitgliedsstaates vollstreckbar ist. – Das Gericht kann nach Art 47 Abs 2 eine Übersetzung der beigefügten Schriftstücke verlangen. Der Antrag selbst muss in Deutschland grds auf Deutsch gestellt werden (§ 4 Abs 3 IntErbRVG).

4 Welche Anforderungen an die Ausfertigung der Entscheidung zu stellen sind, entspricht

Art 53 Abs 1 Brüssel I-VO. Maßgebend ist das Recht des Ursprungsstaates.1 Dh für deutsche Entscheidungen ist dem ausländischen Gericht eine Ausfertigung vorzulegen. 5 Das Formblatt I2 soll den Gerichten des Vollstreckungsstaates den Inhalt der Entscheidung

in geraffter Form darstellen. Das Formblatt ähnelt dem Formblatt in Anhang V der Brüssel I-VO. – In Ziffer 1 ist der Ursprungsmitgliedstaat, in Ziffer 2 das Gericht oder die Behörde anzugeben, die das Formblatt ausgestellt hat. Wurde das Formblatt nicht von dem entscheidenden Gericht ausgestellt, so ist das entscheidende Gericht unter Ziffer 3 anzugeben. – Ziffer 4 enthält Angaben zur Entscheidung, insbes das Entscheidungsdatum, Aktenzeichen und die Personalien der Prozessparteien. – In Ziffer 5 ist die vollstreckbare Verpflichtung anzugeben, in Ziffer 6 eine allfällige (vollstreckbare) Pflicht zur Zinszahlung. 6 In Deutschland ist für die Erteilung der Bescheinigung nach Art 46 Abs 3 lit b das Gericht 1 2

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Jenard-Bericht ABl EG 1979 C 59/1, 55. ABl EU 2014 L 359/30, 32.

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Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Art 48 EU-ErbVO

zuständig, das auch für die Erteilung der Vollstreckungsklausel zuständig ist (§ 27 Abs 1 IntErbRVG), also das entscheidende Gericht selbst. Eine anwaltliche Vertretung ist im ersten Rechtszug nicht erforderlich (§ 5 Abs 2 IntErbRVG).

Artikel 47: Nichtvorlage der Bescheinigung (1) Wird die Bescheinigung nach Artikel 46 Absatz 3 Buchstabe b nicht vorgelegt, so kann das Gericht oder die sonst befugte Stelle eine Frist bestimmen, innerhalb deren die Bescheinigung vorzulegen ist, oder sich mit einer gleichwertigen Urkunde begnügen oder von der Vorlage der Bescheinigung absehen, wenn kein weiterer Klärungsbedarf besteht. (2) Auf Verlangen des Gerichts oder der zuständigen Behörde ist eine Übersetzung der Schriftstücke vorzulegen. Die Übersetzung ist von einer Person zu erstellen, die zur Anfertigung von Übersetzungen in einem der Mitgliedstaaten befugt ist.

Art 47 entspricht nahezu wörtlich Art 55 Brüssel I-VO. Dieselben Fragen sind in Art 38 1 Brüssel IIa-VO und Art 28 EG-UntVO behandelt. Nach Abs 1 kann das Gericht entweder eine Frist zur Vorlage des Formblattes setzen – oder 2 auch umgekehrt auf die Vorlage des Formblatts verzichten (etwa wenn es entsprechende ausländische Titel schon hinreichend kennt). Abs 2 regelt die Übersetzung für alle Schriftstücke – also sowohl für die Ausfertigung des 3 ausländischen Titels wie für das Formblatt. Va für den Titel wird idR eine Übersetzung erforderlich sein. Das Formblatt als solches ist zwar standardisiert und damit weitgehend aus sich heraus verständlich. Aber möglicherweise sind die Angaben zu der vollstreckbaren Verpflichtung (Ziffer 5 von Formblatt I) trotz Übersetzung des Titels selbst noch nicht verständlich. Das Gericht entscheidet, ob es eine unbeglaubigte Übersetzung genügen lässt oder die Über- 4 setzung durch einen amtlich zugelassenen Dolmetscher fordert. Letzterenfalls muss es kein im Vollstreckungsstaat selbst amtlich zugelassener Dolmetscher sein; es genügt wenn er in einem der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten zugelassen ist (Abs 2 S 2). Legt der Antragsteller vom Gericht angeforderte Schriftstücke nicht binnen der vom Gericht 5 gesetzten Frist vor (und verlängert das Gericht die Frist nicht), kann der Antrag zurückgewiesen werden.1

Artikel 48: Vollstreckbarerklärung Sobald die in Artikel 46 vorgesehenen Förmlichkeiten erfüllt sind, wird die Entscheidung unverzüglich für vollstreckbar erklärt, ohne dass eine Prüfung nach Artikel 40 erfolgt. Die Partei, gegen die die Vollstreckung erwirkt werden soll, erhält in diesem Abschnitt des Verfahrens keine Gelegenheit, eine Erklärung abzugeben. 1

Bonomi/Wautelet/Pretelli Rn 3.

Christian Hertel

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Art 48 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

I. Vorgaben der EU-ErbVO 1 Art 48 EU-ErbVO entspricht inhaltlich Art 41 Brüssel I-VO bzw Art 31 Brüssel IIa-VO und

Art 30 EG-UntVO. 2 Das Gericht hat unverzüglich über den Antrag zu entscheiden (Art 48 S 1). Unverzüglich

meint die größtmögliche Verfahrensbeschleunigung; nur so hat der Gläubiger einen effizienten Rechtsschutz. Der Vollstreckungsgegner wird nicht gehört (Art 48 S 2). 3 Das Gericht prüft lediglich formal, ob die Voraussetzungen der Art 43, 45 und 46 erfüllt

sind, also ob – die EU-ErbVO anwendbar ist, – das entscheidende Gericht nach Art 45 zuständig ist, – eine Entscheidung (Art 3 Abs 1 lit g) aus einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat vorliegt und diese im Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar ist (Art 43), – der Gläubiger einen Antrag nach Art 43, 46 gestellt hat, – dem Antrag die nach Art 46 Abs 3 erforderlichen Unterlagen (dh eine Ausfertigung der Entscheidung und das Formblatt I) sowie ggf eine Übersetzung (Art 47 Abs 2) beigefügt sind. 4 Das Gericht prüft hingegen nicht, ob der Anerkennung (und damit auch der Vollstreckung)

entgegenstehende Gründe nach Art 40 vorliegen (Art 48 S 1 HS 2). Derartige Versagungsgründe sind erst im Rechtsbehelfsverfahren zu prüfen (Art 52), in dem auch der Vollstreckungsschuldner zu beteiligen ist und daher kontradiktorisch Beweis erhoben werden kann. II. Umsetzung in Deutschland (§§ 5–8 IntErbRVG) 5 In Deutschland ergeht die Entscheidung grds ohne mündliche Verhandlung. Im Einzelfall

kann jedoch mit Einverständnis des Antragsstellers eine mündliche Verhandlung erfolgen, wenn dies der Verfahrensbeschleunigung dient (§ 5 Abs 1 IntErbRVG). 6 Das Gericht entscheidet durch Beschluss (§ 7 IntErbRVG). Die Vollstreckungsklausel lautet

(§ 8 IntErbRVG): „Vollstreckungsklausel nach § 4 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes vom … [einsetzen: Datum der Ausfertigung und Fundstelle]. Gemäß dem Beschluss des … (Bezeichnung des Gerichts und des Beschlusses) ist die Zwangsvollstreckung aus … (Bezeichnung des Titels) zugunsten … (Bezeichnung des Gläubigers) gegen … (Bezeichnung des Schuldners) zulässig. Die zu vollstreckende Verpflichtung lautet: … (Angabe der dem Schuldner aus dem ausländischen Titel obliegenden Verpflichtung in deutscher Sprache; aus dem Beschluss nach § 7 Absatz 1 zu übernehmen). Die Zwangsvollstreckung darf über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen, bis der Gläubiger eine gerichtliche Anordnung oder ein Zeugnis vorlegt, dass die Zwangsvollstreckung unbeschränkt stattfinden darf.“ Lautet der Titel auf Leistung von Geld, so ist der Vollstreckungsklausel folgender Zusatz anzufügen: „Solange die Zwangsvollstreckung über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen darf, kann der Schuldner die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von … (Angabe des Betrages, wegen dessen der Gläubiger vollstrecken darf) abwenden.“ Die Vollstreckungsklausel ist entweder auf die Ausfertigung des Titels oder auf ein damit zu verbindendes Blatt zu setzen. Falls eine Übersetzung des Titels vorliegt, ist sie mit der Ausfertigung zu verbinden (§ 8 Abs 3 IntErbRVG). Das Gericht hebt die Be-

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Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Art 49 EU-ErbVO

schränkung auf Sicherungsmaßnahmen auf Antrag auf, wenn binnen der 30- (oder 60-) tägigen Frist nach Art 50 Abs 5 keine Beschwerde zum OLG (§ 10 IntErbRVG) eingelegt wurde.

Artikel 49: Mitteilung der Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung (1) Die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung wird dem Antragsteller unverzüglich in der Form mitgeteilt, die das Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats vorsieht. (2) Die Vollstreckbarerklärung und, soweit dies noch nicht geschehen ist, die Entscheidung werden der Partei, gegen die die Vollstreckung erwirkt werden soll, zugestellt.

Art 49 EU-ErbVO entspricht wörtlich Art 42 Brüssel I-VO und Art 31 EG-UntVO; Abs 1 1 auch Art 32 Brüssel IIa-VO. Dem Antragsteller (= Vollstreckungsgläubiger) ist die Entscheidung über seinen Antrag auf 2 Vollstreckbarerklärung unverzüglich mitzuteilen – sowohl wenn dem Antrag stattgegeben wird, wie wenn dieser abgelehnt wird. Ob die Mitteilung durch förmliche Zustellung oder in sonstiger Weise1 erfolgt, bestimmt die lex fori des Vollstreckungsstaates (Abs 1). Der Vollstreckungsschuldner ist nur zu benachrichtigen, wenn dem Antrag stattgegeben 3 und der Titel für vollstreckbar erklärt wurde. Erforderlich ist in jedem Fall eine förmliche Zustellung (Abs 2). Denn der Vollstreckungsschuldner wurde im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung nicht gehört und weiß daher möglicherweise noch nichts von dem Verfahren. Die förmliche Zustellung stellt sicher, dass er davon erfährt, sodass ggf auch einen Rechtsbehelf nach Art 50 einlegen kann. Wurde der vollstreckbar gestellte Titel dem Vollstreckungsschuldner noch nicht zugestellt, muss ihm auch dieser (neben der Vollstreckbarerklärung) zugestellt werden. In Deutschland regelt § 9 IntErbRVG die Bekanntgabe der Entscheidung. 4 – Lehnt das Gericht den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel ab, so ist der ablehnende Beschluss nur dem Antragsteller zuzustellen (§ 9 IntErbRVG). Das Gesetz schreibt eine Zustellung vor, damit aus dem darin enthaltenen Kostenbeschluss vollstreckt werden kann.2 – Erteilt das Gericht hingegen die beantragte Vollstreckbarerklärung (bzw wie § 9 Abs 1 IntErbRVG formuliert, lässt es die Zwangsvollstreckung zu), sind dem Antragsgegner beglaubigte Abschriften des Beschlusses, des mit der Vollstreckungsklausel versehenen Titels und ggf seiner Übersetzung (sowie der nach § 7 Abs 1 S 3 in Bezug genommenen Urkunden) von Amts wegen zuzustellen. Der Antragsteller selbst erhält eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses, die mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung des Titels sowie eine Bescheinigung über die an den Antragsgegner bewirkte Zustellung.

1 2

EuGH Rs C-3/05 Verdliva/van der Hoeven BV EuZW 2006, 247, 248 Rn 31. Vgl die Regierungsbegründung zum AVAG, BT-Drs 11/351, 22.

Christian Hertel

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Art 50 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Artikel 50: Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung (1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung kann jede Partei einen Rechtsbehelf einlegen. (2) Der Rechtsbehelf wird bei dem Gericht eingelegt, das der betreffende Mitgliedstaat der Kommission nach Artikel 78 mitgeteilt hat. (3) Über den Rechtsbehelf wird nach den Vorschriften entschieden, die für Verfahren mit beiderseitigem rechtlichem Gehör maßgebend sind. (4) Lässt sich die Partei, gegen die die Vollstreckung erwirkt werden soll, auf das Verfahren vor dem mit dem Rechtsbehelf des Antragstellers befassten Gericht nicht ein, so ist Artikel 16 auch dann anzuwenden, wenn die Partei, gegen die die Vollstreckung erwirkt werden soll, ihren Wohnsitz nicht im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat. (5) Der Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarerklärung ist innerhalb von 30 Tagen nach ihrer Zustellung einzulegen. Hat die Partei, gegen die die Vollstreckung erwirkt werden soll, ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats als dem, in dem die Vollstreckbarerklärung ergangen ist, so beträgt die Frist für den Rechtsbehelf 60 Tage und beginnt mit dem Tag, an dem die Vollstreckbarerklärung ihr entweder in Person oder in ihrer Wohnung zugestellt worden ist. Eine Verlängerung dieser Frist wegen weiter Entfernung ist ausgeschlossen.

1 Art 50 EU-ErbVO entspricht inhaltlich weitgehend Art 43 Brüssel I-VO (bzw Art 33 Brüssel

IIa-VO und Art 32 EG-UntVO). 2 Art 50 Abs 1 schreibt vor, dass der Vollstreckungsstaat einen Rechtsbehelf gegen die Ent-

scheidung über die Vollstreckbarerklärung zulassen muss. Dies gebieten schon rechtsstaatliche Grundsätze, da der Vollstreckungsschuldner vor der Vollstreckbarerklärung nicht gehört wird.1 Die Literatur versteht dies als eigenständigen gemeinschaftsrechtlichen Rechtsbehelf; jedenfalls sind andere Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung über die Vollstreckbarerklärung nach nationalem Verfahrensrecht ausgeschlossen.2 3 Der jeweilige Mitgliedstaat entscheidet, welches Gericht für den Rechtsbehelf zuständig ist.

Dies muss er der Kommission mitteilen. Der Rechtsbehelf muss nicht zu einem höheren Gericht gehen (Devolutiveffekt); es kann auch dasselbe Gericht (allerdings ein anderer Spruchkörper) zuständig sein.3 In Deutschland ist das Oberlandesgericht zuständig (§ 10 Abs 1 IntErbRVG); der Senat entscheidet als Kollegialorgan. 4 Antragsberechtigt ist (nur) jede formelle Partei des Vollstreckungsverfahrens. Das natio-

nale Recht kann nicht weitergehend auch Dritten eine Beschwerdebefugnis geben.4 Im nachfolgenden Zwangsvollstreckungsverfahren ist dann aber das nationale Verfahrensrecht des Vollstreckungsstaates anzuwenden, sodass nach dessen Maßgabe ggf auch Dritte 1 2 3 4

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EuGH Rs C-3/05 Verdliva/van der Hoeven BV EuZW 2006, 247, 248. Rauscher/Leible (2011) Art 38 Brüssel I-VO Rn 2. Rauscher/Mankowski (2011) Art 43 Brüssel I-VO Rn 6a. EuGH Rs 148/84 Deutsche Genossenschaftsbank/Brasserie du pécheur SA EuGHE 1985, 1981, 1992 Rn 17; EuGH Rs C-172/91 Sonntag/Waidmann EuGHE 1993 I 1963, 2000 Rn 33; EuGH Rs C-167/08 Draka NK Cables Ltd/Ominpol Ltd EuZW 2009, 623, 624 Rn 27–30.

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Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Art 51 EU-ErbVO

Rechtsbehelfe gegen die Vollstreckungsmaßnahme selbst erheben können. In Deutschland ist die Beschwerde nach § 10 Abs 2 IntErbRVG beim iudex a quo durch Einreichen einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle einzulegen. Eine Einlegungsfrist gibt es nur für den Rechtsbehelf des Vollstreckungsschuldners gegen 5 die Vollstreckbarerklärung. Der Vollstreckungsgläubiger kann hingegen gegen die Versagung der Vollstreckbarerklärung ohne Befristung vorgehen. Der Vollstreckungsschuldner kann seinen Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarerklärung nur binnen einer Frist von 30 Tagen ab Zustellung der Entscheidung einlegen – bzw binnen 60 Tagen, wenn der Vollstreckungsschuldner seinen Wohnsitz in einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat als im Vollstreckungsstaat hat.5 Eine förmliche Zustellung ist für den Fristlauf nicht erforderlich, Zustellung durch die Post etc genügt; bloße Kenntnis genügt aber noch nicht.6 Hat der Vollstreckungsschuldner seinen Wohnsitz in einem Nicht-EU-ErbVO-Drittstaat, so gilt grds die 30-Tages-Frist; das Gericht kann sie aber nach Maßgabe des nationalen Rechts verlängern.7 Abs 5 S 3 steht nur einer Verlängerung der 60-Tages-Frist entgegen. Die Frist ist nach dem Recht des Vollstreckungsstaates zu berechnen. Abs 3 schreibt rechtliches Gehör für beide Parteien des Vollstreckungsverfahrens vor – also 6 auch, wenn der Vollstreckungsgläubiger gegen die die Vollstreckbarkeit ablehnende Entscheidung erster Instanz vorgeht. Daher ist der Beschwerdegegner nach § 11 Abs 1 S 2 IntErbRVG auch dann vor der Entscheidung zu hören, wenn diese ohne mündliche Verhandlung ergeht. Anwaltszwang besteht nur, wenn eine mündliche Verhandlung angeordnet wurde.8 Hat der Vollstreckungsschuldner seinen „Wohnsitz“ (gemeint wohl „gewöhnlichen Aufent- 7 halt“)9 nicht im Vollstreckungsstaat und lässt er sich nicht auf das Verfahren ein, so ist nach Abs 4 iVm Art 16 Abs 1 das Verfahren so lang auszusetzen, bis festgestellt ist, dass er das verfahrenseinleitende Schriftstück so rechtzeitig erhalten hat, um sich zu verteidigen.

Artikel 51: Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über den Rechtsbehelf Gegen die über den Rechtsbehelf ergangene Entscheidung kann nur der Rechtsbehelf eingelegt werden, den der betreffende Mitgliedstaat der Kommission nach Artikel 78 mitgeteilt hat.

Art 51 EU-ErbVO entspricht inhaltlich Art 44 Brüssel I-VO bzw Art 34 Brüssel IIa-VO und 1 Art 33 EG-UntVO. Während die Brüssel I-VO in ihrem Anhang IV die zulässigen Rechtsbehelfe unmittelbar in der Verordnung regelte, sieht Art 51 EU-ErbVO eine Notifizierung nach dem Muster von Art 34 Brüssel IIa-VO und Art 33 EG-UntVO vor. 5

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Dh die Fristlänge weicht geringfügig von Art 43 Abs 5 Brüssel I-VO ab: 30 bzw 60 Tage statt eines oder zwei Monaten – obwohl die Monatsfrist doch viel leichter zu berechnen wäre; den Februar hätte man ja berücksichtigen können, indem die Frist einen Monat, mindestens aber 30 Tage beträgt. EuGH Rs C-3/05 Gaetano Verdoliva/Van der Hoeven BV EuZW 2006, 247, 248 Rn 34–38. Rauscher/Mankowski (2011) Art 43 Brüssel I-VO Rn 17. BeckOGK/J Schmidt Rn 29.6. BeckOGK/J Schmidt Rn 31.

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Art 52 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

2 Der Mitgliedstaat muss der Kommission mitteilen, welcher Rechtsbehelf zulässig ist (Art 78

Abs 1 lit b). Auch wenn Art 51 dies nicht ausdrücklich fordert, ist nach dem Sinn und Zweck und insbes dem Gesamtzusammenhang mit den anderen Verordnungen nur eine Rechtskontrolle zulässig, nicht eine neue Tatsacheninstanz.1 Die Beschränkung auf einen einzigen Rechtsbehelf und dessen Beschränkung auf die Rechtskontrolle soll verhindern, dass der Vollstreckungsschuldner durch immer neue Rechtsbehelfe die Vollstreckung verschleppt.2 3 Art 51 lässt einen weiteren Rechtsbehelf nur gegen die Entscheidung über den Rechtsbehelf

selbst zu, nicht gegen bloße Zwischen- oder Nebenentscheidungen.3 Beschwerdefugt ist entsprechend Art 50 Abs 1 nur, wer formelle Partei des Beschwerdeverfahrens erster Instanz war.4 4 In Deutschland ist die Rechtsbeschwerde zum BGH statthaft – aber nur, wenn das OLG sie

zugelassen hat. Das OLG hat die Beschwerde zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH erfordert (§ 12 IntErbRVG iVm § 574 Abs 1 S 1 Nr 1 und Abs 2 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist binnen Monatsfrist nach Zustellung des Beschlusses einzulegen. Für das Verfahren gelten bestimmte Vorschriften der §§ 574 ff ZPO entsprechend.

Artikel 52: Versagung oder Aufhebung einer Vollstreckbarerklärung Die Vollstreckbarerklärung darf von dem mit einem Rechtsbehelf nach Artikel 50 oder Artikel 51 befassten Gericht nur aus einem der in Artikel 40 aufgeführten Gründe versagt oder aufgehoben werden. Das Gericht erlässt seine Entscheidung unverzüglich.

1 Art 52 EU-ErbVO entspricht wörtlich Art 45 Abs 1 Brüssel I-VO sowie Art 31 Abs 2 Brüssel

IIa-VO und Art 34 Abs 1 EG-UntVO (mit Ausnahme der Nummern der Artikel, auf die verwiesen wird). Art 45 Abs 2 Brüssel I-VO bzw Art 31 Abs 3 Brüssel IIa-VO (die eine Nachprüfung in der Sache verbieten) wurden nicht übernommen, da das Verbot (für Anerkennung und Vollstreckung) bereits in Art 41 EU-ErbVO enthalten ist. 2 Die Vorschrift dient der Verfahrensbeschleunigung. S 1 schränkt daher inhaltlich den Prü-

fungsumfang im Rechtsbehelfsverfahren auf die Versagungsgründe des Art 40 ein. Daneben kann und muss das Gericht prüfen, was auch das Gericht erster Instanz zu prüfen hatte1 – also ob die Voraussetzungen der Art 43, 45 und 462 vorliegen; dies liegt im Wesen einer Rechtsbehelfskontrolle. Auch der Einwand, dass der durch die ausländische Entscheidung 1 2 3

4 1 2

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BeckOGK/J Schmidt Rn 7; Bonomi/Wautelet/Pretelli Rn 2. Vgl Art 48 Rn 3. EuGH Rs 258/83 Schuhfabrik Brennero SAS./.Wendel GmbH Schuhproduktion International EuGHE 1984, 3972 Rn 15; EuGH Rs C-183/90 van Dalfsen/van Loon EuGHE 1991 I-4765 Rn 19 ff; EuGH Rs C-432/93 SISRO/Ampersand Software BV EuGHE 1995, I-2288 Rn 30 ff. BeckOGK/J Schmidt Rn 4; Bonomi/Wautelet/Pretelli Rn 4. BeckOGK/J Schmidt Rn 7; Bonomi/Wautelet/Pretelli Rn 2. Vgl Art 48 Rn 3.

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Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Art 53 EU-ErbVO

titulierte Anspruch zwischenzeitlich erfüllt wurde (oder sonst entfallen ist), ist im Rechtsbehelfsverfahren unbeachtlich – jedenfalls wenn er strittig und nicht sofort beweisbar ist.3 S 2 gebietet prozessual die größtmögliche Verfahrensbeschleunigung (ebenso wie Art 48 S 1 3 für die erstinstanzliche Entscheidung zur Vollstreckbarerklärung). Sanktionen sieht das europäische Recht aber einem Verstoß nicht vor.

Artikel 53: Aussetzung des Verfahrens Das nach Artikel 50 oder Artikel 51 mit dem Rechtsbehelf befasste Gericht setzt das Verfahren auf Antrag des Schuldners aus, wenn die Entscheidung im Ursprungsmitgliedstaat wegen der Einlegung eines Rechtsbehelfs vorläufig nicht vollstreckbar ist.

Art 53 will verhindern, dass eine Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckt 1 wird, obwohl sie wegen eines Rechtsbehelfs im Ursprungsmitgliedstaat vorläufig nicht vollstreckbar ist – dass sie also im Vollstreckungsstaat weitergehende Vollstreckbarkeit genösse als im Ursprungsstaat. Art 53 EU-ErbVO entspricht funktionell Art 46 Abs 1 Brüssel I-VO (bzw Art 35 Abs 1 Brüssel IIa-VO), ändert aber dessen Tatbestandsvoraussetzungen. Nicht übernommen wurde hingegen Art 46 Abs 3 Brüssel I-VO, wonach das Gericht statt der Aussetzung die Vollstreckbarerklärung von einer Sicherheitsleistung abhängig machen kann (und ebenso wenig die Sondervorschrift für Irland und das Vereinigte Königreich nach Art 46 Abs 2 Brüssel I-VO). Art 53 gilt nur im Rechtsbehelfsverfahren gegen die Vollstreckbarerklärung im Vollstre- 2 ckungsmitgliedstaat (also in zweiter oder dritter Instanz). Das erstinstantielle Gericht kann hingegen die Vollstreckbarerklärung nicht nach Art 53 aussetzen. (Nur im Anerkennungsverfahren ermögilcht Art 42 eine Aussetzung.) Die Aussetzung erfolgt nur auf Antrag des Vollstreckungsschuldners (der erst im Rechts- 3 behelfsverfahren beteiligt ist, während er vor der Vollstreckbarerklärung nach Art 48 S 2 nicht gehört wird). Ist die Entscheidung im Ursprungsmitgliedstaat vorläufig nicht mehr vollstreckbar, so ist 4 das Rechtsbehelfsverfahren gegen die Vollstreckbarerklärung im Vollstreckungsmitgliedstaat auszusetzen. Dies verhindert, dass der Entscheidung im Ausland eine weitergehende Wirkung zukommt als in ihrer Heimat. Art 53 EU-ErbVO ist damit in seinen Tatbestandsvoraussetzungen klarer an das Verfahren im Ursprungsstaat angekoppelt als Art 46 Abs 1 Brüssel I-VO. Liegen die Voraussetzungen vor, muss das Rechtsbehelfsgericht aussetzen; es hat kein Ermessen.

3

EuGH Rs C-139/10 Prism Investments EuZW 2011, 869; offen gelassen für liquide Einwände von BGH EuZW 2012, 760 Rn 15 (je zu Art 45 Brüssel I-VO).

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Art 54 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Artikel 54: Einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen (1) Ist eine Entscheidung nach diesem Abschnitt anzuerkennen, so ist der Antragsteller nicht daran gehindert, einstweilige Maßnahmen einschließlich Sicherungsmaßnahmen nach dem Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats in Anspruch zu nehmen, ohne dass es einer Vollstreckbarerklärung nach Artikel 48 bedarf. (2) Die Vollstreckbarerklärung umfasst von Rechts wegen die Befugnis, Maßnahmen zur Sicherung zu veranlassen. (3) Solange die in Artikel 50 Absatz 5 vorgesehene Frist für den Rechtsbehelf gegen die Vollstreckbarerklärung läuft und solange über den Rechtsbehelf nicht entschieden ist, darf die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners nicht über Maßnahmen zur Sicherung hinausgehen.

1 Art 54 EU-ErbVO entspricht inhaltlich Art 47 Brüssel I-VO bzw Art 36 EG-UntVO

(anders hingegen Art 36 Brüssel IIa-VO). 2 Die EU-ErbVO gibt vor, dass Sicherungsmaßnahmen erlassen werden können und welche

allgemeinen Voraussetzungen dafür erforderlich sind. Welche Sicherungsmaßnahmen dies sind und welche speziellen Voraussetzungen für die einzelne Maßnahme erforderlich sind, regelt das jeweilige nationale Recht des Vollstreckungsstaates.

Artikel 55: Teilvollstreckbarkeit (1) Ist durch die Entscheidung über mehrere Ansprüche erkannt worden und kann die Vollstreckbarerklärung nicht für alle Ansprüche erteilt werden, so erteilt das Gericht oder die zuständige Behörde sie für einen oder mehrere dieser Ansprüche. (2) Der Antragsteller kann beantragen, dass die Vollstreckbarerklärung nur für einen Teil des Gegenstands der Entscheidung erteilt wird.

1 Art 55 EU-ErbVO entspricht inhaltlich Art 48 Brüssel I-VO bzw Art 36 Brüssel IIa-VO und

Art 37 EG-UntVO. 2 Die Teilvollstreckbarkeit ist zu erklären, wenn die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen nur

für einen Teil der geltend gemachten Ansprüche vorliegen oder nachgewiesen sind (Abs 1) – oder wenn sie der Gläubiger nur für einen Teil der im Titel enthaltenen Ansprüche beantragt (Abs 2). Entsprechend müsste auch eine teilweise Anerkennung möglich sein.

Artikel 56: Prozesskostenhilfe Ist dem Antragsteller im Ursprungsmitgliedstaat ganz oder teilweise Prozesskostenhilfe oder Kostenund Gebührenbefreiung gewährt worden, so genießt er im Vollstreckbarerklärungsverfahren hinsichtlich der Prozesskostenhilfe oder der Kosten- und Gebührenbefreiung die günstigste Behandlung, die das Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats vorsieht.

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Kapitel IV: Anerkennung, Vollstreckbarkeit, Vollstreckung

Art 57 EU-ErbVO

Art 56 EU-ErbVO entspricht Art 50 Brüssel I-VO bzw Art 50 Brüssel IIa-VO und Art 44 1 EG-UntVO. Hatte der Gläubiger im Ursprungsmitgliedstaat Prozesskostenhilfe oä erhalten, so muss er 2 nicht im Vollstreckungsstaat erneut Prozesskostenhilfe oä beantragen und die Voraussetzungen dafür darlegen, sondern sie ist ihm auch ohne erneute Prüfung zu gewähren. Art 56 verhindert nicht, dass sich der Gläubiger auf ihm günstigere nationale Vorschriften 3 des Vollstreckungsstaates beruft – also etwa dort erstmals Prozesskostenhilfe beantragt oder dort weitergehende Vergünstigungen als im Ursprungsmitgliedstaat beantragt;1 dann muss er aber auch alle Voraussetzungen nach dem nationalen Recht des Vollstreckungsstaates nachweisen.

Artikel 57: Keine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung Der Partei, die in einem Mitgliedstaat die Anerkennung, Vollstreckbarerklärung oder Vollstreckung einer in einem anderen Mitgliedstaat ergangenen Entscheidung beantragt, darf wegen ihrer Eigenschaft als Ausländer oder wegen Fehlens eines inländischen Wohnsitzes oder Aufenthalts im Vollstreckungsmitgliedstaat eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung, unter welcher Bezeichnung es auch sei, nicht auferlegt werden.

Art 57 EU-ErbVO entspricht Art 51 Brüssel I-VO bzw Art 51 Brüssel IIa-VO und Art 44 1 Abs 5 EG-UntVO. Danach sind spezielle Ausländersicherheiten für die Anerkennung und Vollstreckung von 2 Entscheidungen aus andern Mitgliedstaaten verboten. Art 57 (und die Parallelnormen in den anderen Verordnungen) stellen nur darauf ab, wo die Entscheidung herkommt, nicht wer sie erstritten hat und wer nun vollstrecken will. Daher ist auch ein Drittstaatsangehöriger (etwa ein Chinese, Russe oder US-Amerikaner) durch Art 57 begünstigt (obwohl ein möglicher Gegenanspruch des Vollstreckungsschuldners ggf im Herkunftsstaat des Vollstreckungsgläubigers verfolgt werden müsste und damit im Einzelfall nur erschwert durchzusetzen wäre).2 Für die Vollstreckung von Entscheidungen aus Dänemark, Irland oder dem Vereinigten Königreich gilt Art 57 nicht. Hier verbietet jedoch das primäre Gemeinschaftsrecht, eine Sicherheitsleistung für die Vollstreckung etc zu verlangen.3 Sicherheitsleistungen für die Vollstreckung von Entscheidung aus Nicht-EU-Staaten steht Art 57 nicht entgegen. Art 57 gilt nur für das Anerkennungs- oder Vollstreckungsverfahren. Er untersagt nicht, im 3 Erkenntnisverfahren bis (einschließlich) zum Erlass der vollstreckbaren Entscheidung eine 1 2 3

BeckOGK/J Schmidt Rn 13; Bonomi/Wautelet/Pretelli Rn 7; Geimer/Schütze/Franzmann/Schwerin Rn 3. Kritisch de lege ferenda daher Rauscher/Leible (2011) Art 51 Brüssel I-VO Rn 3. EuGH Rs C-20/92 Hubbard/Hamburger EuGHE 1993 I 3777, 3793 f Rn 10–15 (Herausgabeklage eines englischen Testamentsvollstreckers in Deutschland); EuGH Rs C-43/95 Data Delecta AB EuGHE 1996 I 4661, 4675 ff Rn 12–22; EuGH Rs C-323/95 Hayes/Kronenberger GmbH EuGHE 1997 I 1711, 1722 ff Rn 13–25; EuGH Rs C-122/96 Saldanha/Hiross Holding AG EuGHE 1997 I 5325, 5342 ff Rn 15–30. Vgl Mankowski Art 51 Brüssel I-VO Rn 3.

Christian Hertel

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Art 58 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

besondere Ausländersicherheit für die Kosten zu verlangen. Auch hier verbietet aber das primäre Gemeinschaftsrecht, von Staatsangehörigen anderer EU-Mitgliedstaaten eine Ausländersicherheit zu verlangen (sofern diese Sicherheit allein wegen ihrer Staatsangehörigkeit oder ihres Aufenthalts in einem anderen EU-Mitgliedstaat verlangt wird).

Artikel 58: Keine Stempelabgaben oder Gebühren Im Vollstreckungsmitgliedstaat dürfen in Vollstreckbarerklärungsverfahren keine nach dem Streitwert abgestuften Stempelabgaben oder Gebühren erhoben werden.

1 Art 58 EU-ErbVO entspricht wörtlich Art 52 Brüssel I-VO. Gerichtsgebühren für die Voll-

streckbarerklärung dürfen nicht vom Streitwert abhängen. In Deutschland betragen sie derzeit 240,00 EUR im ersten Rechtszug (GKG KV Nr 1510). Anwaltshonorare regelt Art 58 EU-ErbVO nicht; sie können von den Mitgliedstaaten gesetzlich auch streitwertabhängig festgesetzt werden. 2 Eine inhaltliche Rechtfertigung (de lege ferenda), warum sich die EU hier (und in den

anderen Verordungen zur justiziellen Zusammenarbeit) in die Gebührenordnungen der Mitgliedstaaten einmischt, ist mir nicht ersichtlich.1 Gebühren nach dem Streitwert sind in vielen Mitgliedstaaten üblich und bewährt. Man hätte die Entscheidung den Mitgliedstaaten selbst überlassen sollen. Für die Regelung lässt sich nur der Gleichlauf mit den anderen Verordnungen über justizielle Zusammenarbeit anführen.

Kapitel V: Öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche Artikel 59: Annahme öffentlicher Urkunden (1) Eine in einem Mitgliedstaat errichtete öffentliche Urkunde hat in einem anderen Mitgliedstaat die gleiche formelle Beweiskraft wie im Ursprungsmitgliedstaat oder die damit am ehesten vergleichbare Wirkung, sofern dies der öffentlichen Ordnung (ordre public) des betreffenden Mitgliedstaats nicht offensichtlich widersprechen würde. Eine Person, die eine öffentliche Urkunde in einem anderen Mitgliedstaat verwenden möchte, kann die Behörde, die die öffentliche Urkunde im Ursprungsmitgliedstaat errichtet, ersuchen, das 1

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Die Begründung des Jenard-Berichts (zu Art III Prot EuGVÜ), wonach sich sonst eine Ungleichbehandlung hätte ergeben können, wenn einige Staaten eine Festgebühr, andere hingegen Gebühren nach Streitwert erhoben hätten, ist nur eine Feststellung, keine Begründung. Sie kann gegen jegliche unterschiedliche Regelung in verschiedenen Mitgliedstaaten verwendet werden. Man bräuchte schon ein Argument, warum die unterschiedlichen Regelungen stören. Das Erkenntnisverfahren ist doch auch unterschiedlich, auch das Vollstreckungsverfahren ist nicht harmonisiert; warum dann ausgerechnet unterschiedliche Gebührensysteme störend sein sollten, ist mir beim besten Willen nicht ersichtlich.

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Kapitel V: Öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche

Art 59 EU-ErbVO

nach dem Beratungsverfahren nach Artikel 81 Absatz 2 erstellte Formblatt auszufüllen, das die formelle Beweiskraft der öffentlichen Urkunde in ihrem Ursprungsmitgliedstaat beschreibt. (2) Einwände mit Bezug auf die Authentizität einer öffentlichen Urkunde sind bei den Gerichten des Ursprungsmitgliedstaats zu erheben; über diese Einwände wird nach dem Recht dieses Staates entschieden. Eine öffentliche Urkunde, gegen die solche Einwände erhoben wurden, entfaltet in einem anderen Mitgliedstaat keine Beweiskraft, solange die Sache bei dem zuständigen Gericht anhängig ist. (3) Einwände mit Bezug auf die in einer öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäfte oder Rechtsverhältnisse sind bei den nach dieser Verordnung zuständigen Gerichten zu erheben; über diese Einwände wird nach dem nach Kapitel III anzuwendenden Recht entschieden. Eine öffentliche Urkunde, gegen die solche Einwände erhoben wurden, entfaltet in einem anderen als dem Ursprungsmitgliedstaat hinsichtlich des bestrittenen Umstands keine Beweiskraft, solange die Sache bei dem zuständigen Gericht anhängig ist. (4) Hängt die Entscheidung des Gerichts eines Mitgliedstaats von der Klärung einer Vorfrage mit Bezug auf die in einer öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäfte oder Rechtsverhältnisse in Erbsachen ab, so ist dieses Gericht zur Entscheidung über diese Vorfrage zuständig.

Schrifttum Buschbaum, Europäisches Nachlasszeugnis und Annahme öffentlicher Urkunden – neue Mechanismen zur grenzüberschreitenden Nachlassabwicklung und ihr Verhältnis zum materiellen Sachenrecht, in: Hager (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2013) 39 Buschbaum/Kohler, La „reconnaissance“ des actes authentiques prévue pour les successions transfrontalières, Rev crit dr int pr 99 (2010) 629 Cafari Panico, L’efficacia degli atti pubblici stranieri, in: Baruffi/Cafari Panico (Hrsg), Le nuove competenze comunitarie (2009) 171 Callé, La circulation des actes authentiques, in: Bosse-Platière/Damas/Dereu (Hrsg), L’avenir européen du droit des successions internationales (2011) 45 CNUE (Council of the Notariats of the European Union), Comparative Study on Authentic Instruments – National Provisions of Private Law, Circulation, Mutual Recognition and Enforcement, Possible Legislative Initiative by the European Union (England, France, Germany, Poland, Romania, Sweden), Study for the European Parliament, No IP/ C/JURI/IC/2008–019 (in englischer und französischer Sprache – http://www.europarl.europa.eu/document/activities/cont/200811/ 20081127ATT43123/20081127ATT43123EN.pdf), zitiert: CNUE-Studie Damascelli., La „circulation“ au sein de l’espace ju-

Christian Hertel

diciaire européen des actes authentiques en matière successorale, Rev. crit. dr. int. pr. 102 (2013) 425 Fitchen, „Recognition“, acceptance and enforcement of authentic instruments in the Succession Regulation, JPIL 8 (2012) 323 Geimer, „Annahme ausländischer öffentlicher Urkunden in Erbsachen gemäß Art. 59 EuErbVO“, in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 143 Kohler/Buschbaum, Die „Anerkennung“ öffentlicher Urkunden? – Kritische Gedanken über einen zweifelhaften Ansatz in der EUKollisionsrechtsvereinheitlichung, IPRax 2010, 313 Münch, Die Annahme notarieller Urkunden, in: Münch/Lipp (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2015), zitiert: Münch/ Lipp/Münch Musger, Zur „Anerkennung“ öffentlicher Urkunden im internationalen Zivilverfahrensrecht, in: Rechberger (Hrsg), Brücken in europäischen Rechtsraum – Europäische öffentliche Urkunden und Europäischer Erbschein (2010) 17 Nourissat/Callé/Pasqualis/Wautelet, Pour la reconnaissance des actes authentiques au sein de l’espace de liberté, de securité et de justice, Petites affiches 2012 Nr 68, 6 Pasqualis, La circolazione degli atti pubblici in materia successoria in Europa, in: Franzina/Leandro

445

Art 59 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

(Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013) 171 Rechberger, Die Europäische öffentliche Urkunde – ein Eckpfeiler der vorsorgenden Rechtspflege?, in:

Rechberger (Hrsg), Brücken in europäischen Rechtsraum – Europäische öffentliche Urkunden und Europäischer Erbschein (2010) 5.

I.

2. Nationales deutsches Verfahrensrecht (§§ 45, 46 IntErbRVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 VI. Einwände gegen die Wirksamkeit (Abs 3) 40 VII. Entscheidungsbefugnis über Vorfragen (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 VIII. Keine Anerkennung oder Annahme ausländischer Erbscheine über Art 39 ff, 59 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

II. III. IV. V.

Entstehungsgeschichte und Zweck der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Anwendungsbereich (Art 3 Abs 1 lit i) . . . . 6 Beweiskraft (Abs 1 UAbs 1) . . . . . . . . . . . . . . . 13 Verfahrensrechtlicher Nachweis – Formblatt (Abs 1 UAbs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 Einwände gegen die Authentizität (Abs 2) 1. Regelungen der EU-ErbVO . . . . . . . . . . . . . 32

I. Entstehungsgeschichte und Zweck der Vorschrift 1 Art 59 über die „Annahme“ öffentlicher Urkunden enthält ein Novum gegenüber den

bisherigen Verordnungen über justizielle Zusammenarbeit. Bisher regelten die Verordnungen meist die verfahrensrechtliche Trias von Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung. Dieser Dreiklang ist von den gerichtlichen Entscheidungen her gedacht. Bei öffentlichen Urkunden passt der Begriff der Anerkennung aber nicht. Allenfalls mag man ihn als Vorfrage für die Vollstreckbarkeit sehen. Es ist aber besser, ganz auf den Begriff zu verzichten, weil er irreführend ist. Bei gerichtlichen Entscheidungen heißt Anerkennung, dass die Bindungswirkung und die rechtsgestaltenden Wirkungen der Entscheidung (res iudicata) auch im Anerkennungsstaat gelten. Öffentliche Urkunden, die (Willens-)Erklärungen von Beteiligten oder Tatsachen bezeugen, enthalten aber keine bindende Entscheidung. Ob die beurkundeten Erklärungen Rechte und Pflichten der Vertragsparteien begründen, ist eine Frage der materiellen Wirksamkeit, nicht der Anerkennung. 2 Daher findet sich in den meisten bisherigen Verordnungen zur justiziellen Zusammen-

arbeit nur eine Vorschrift über die Vollstreckung, nicht aber über die Anerkennung öffentlicher Urkunde (so etwa in Art 58 Brüssel I-VO). Art 46 Brüssel IIa-VO spricht zwar auch von „Anerkennung und Vollstreckung“ öffentlicher Urkunde, meint aber der Sache nach nur die Vollstreckung. Ähnliches gilt für Art 48 Abs 1 EG-UntVO, der auch die „Anerkennung“ öffentlicher Urkunden über Unterhaltsverpflichtungen vorsieht. Art 48 Abs 1 EG-UntVO erklärt sich auch daraus, dass die EG-UntVO unter den Begriff der öffentlichen Urkunde (abweichend vom dem sonst verwendeten Begriffsverständnis) auch Unterhaltsvereinbarungen vor Verwaltungsbehörden des Ursprungsmitgliedsstaates fasst (Art 2 Abs 1 Nr 3 lit b EG-UntVO), wie sie va in den nordischen Staaten vorkommen, sodass dort dort auch einer Entscheidung ähnliche und damit eher einer Anerkennung fähige Sachverhalte als öffentliche Urkunden bezeichnet sind. 3 Im Kommissionsentwurf der EU-ErbVO fand sich noch eine Regelung zur „Anerkennung“

öffentlicher Urkunden (Art 34 COM (2009) 154). Die Kommission wollte, dass öffentliche Urkunde in anderen Mitgliedstaaten dieselben Wirkungen wie im Mitgliedstaat haben sollten. Aber was damit genau gemeint sein sollte, wusste niemand so recht. Daher kritisierten va die deutschsprachigen Literaturstimmen nahezu einhellig Art 34 des Kommissionent-

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Art 59 EU-ErbVO

wurfs und forderten mehrheitlich dessen Streichung;1 dem hatte sich etwa auch der Bundesrat angeschlossen.2 Lediglich aus Belgien, Frankreich und Italien kam etwas Zustimmung.3 So befürchtete die Literatur etwa, dass ein nach der EU-ErbVO „anzuerkennendes“ notarielles Testament von den Gerichten des Zuständigkeitsstaates möglicherweise nicht mehr auf seine Wirksamkeit hin überprüft werden könnte oder – noch weitergehend – dass es möglicherweise vom Erblasser nicht mehr durch ein handschriftliches Testament abgeändert werden könnte, weil die dadurch geschaffene Rechtslage ja „anzuerkennen sei.“4 In der Begründung des Kommissionsentwurfs war von der Beweiskraft der öffentlichen 4 Urkunde die Rede (Begründung 4.5 zu COM (2009) 154). Diese Beweiskraft definiert nun auch Art 59 als verfahrensrechtliches Spezifikum der öffentlichen Urkunde. Der öffentlichen Urkunde aus einem EU-ErbVO-Mitgliedstaat soll europaweit auch in den anderen Mitgliedstaaten Beweiskraft zukommen. Die gerichtliche Entscheidung hat eine europaweit anzuerkennende res iudicata, die öffentliche Urkunde eine ebenfalls europaweit „anzunehmende“ force probante. Diese extraterritoriale Erstreckung der Beweiswirkungen bezeichnet der Verordnungstext als „Annahme“; das ist keine schöne Terminologie, aber immer noch besser als missverständlich von „Anerkennung“ zu sprechen. De lege ferenda sollte man Art 59 schlicht als „Beweiswirkung öffentlicher Urkunden“ betiteln. Und statt „Annahme“ kann man von „Erstreckung der Beweiswirkungen“ sprechen. Am besten versteht man Art 59, wenn man sich zunächst vergegenwärtigt, was dort nicht 5 geregelt ist: – Art 59 regelt nicht die Formwirksamkeit des in der öffentlichen Urkunde beurkundeten Rechtsgeschäfts. Dies regeln bereits Art 27–28 EU-ErbVO. – Art 59 besagt auch nicht, ob eine ausländische öffentliche Urkunde eine inländische substituieren kann – oder ob eine ausschließliche Zuständigkeit der inländischen Urkundspersonen besteht (wie etwa nach § 925 BGB für die Auflassung – ähnlich nach Art 710–1 CC Frankreich).5 – Ebenso wenig besagt Art 59 etwas über die materielle Wirksamkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts.6 Diese bestimmt sich nach dem nach Art 21 ff anwendbaren Erbrecht (oder Errichtungsstatut etc). Ähnlich stellt etwa Art 1 Abs 2 des Kommissionsentwurfs einer Verordnung über die „Annahme“ öffentlicher Urkunden (va von Personenstandsurkunden) COM (2013) 2287 klar: „Diese Verordnung regelt nicht die Anerkennung des 1

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4 5 6 7

Kritisch etwa Buschbaum/Kohler GPR 2010, 162, 164 f; Buschbaum/Kohler Rev crit dip 99 (2010), 629, 643 ff; Faber/Grünberger ÖNotZ 2011, 97, 110; Hess/Jayme/Pfeiffer, Stellungnahme zum Vorschlag für eine Europäische Erbrechtsverordnung (2012) 44 ff; Kohler/Buschbaum IPRax 2010, 313, 314 ff; Lorenz ErbR 2012, 39, 42; Mansel/Thorn/Wagner IPRax 2011, 1, 4; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010), 522, 669 ff; Rechberger ÖJZ 2012, 14, 18 f; Remde RNotZ 2012, 65, 78, 84 f; Süß ZErb 2009, 342, 347; Wagner DNotZ 2010, 506, 517; Wagner DNotZ 2011, 176, 180 ff; Rechberger/Musger 17, 18; Rechberger/Rechberger 5, 12 ff; Reichelt/Rechberger/Geimer 1, 13 f; Reichelt/Rechberger/Traar 85, 104 ff. BR-Drs 780/09(B), 5. Für eine materiell-rechtliche Urkundsanerkennung etwa Nourissat/Callé/Pasqualis/Wautelet Petites affiches 2012 Nr 68, S 6; vgl auch Baruffi/Cafari Panico/Cafari Panico (2009) 171. Wagner, DNotZ 2010, 506, 517. IdF durch Gesetz Nr 2011–331 vom 28.3.2011. Janzen DNotZ 2012, 484, 492; Geimer/Schütze/Franzmann/Schwerin Rn 13. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates

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Inhalts öffentlicher Urkunden, die von den Behörden anderer Mitgliedstaaten ausgestellt wurden.“ – Erst recht besagt Art 59 nichts, ob die durch das beurkundete Rechtsgeschäft erst geschaffene Rechtslage tatsächlich eingetreten ist und „anerkannt“ wird. Ein Urteil stellt bindend fest, wie die Rechtslage ist. Ein Rechtsgeschäft schafft (vielleicht) die Voraussetzungen für die Änderungen der Rechtslage; ob die angestrebte Veränderung aber auch tatsächlich eingetreten ist, ist erst zu prüfen. II. Anwendungsbereich (Art 3 Abs 1 lit i) 6 Den Begriff der öffentlichen Urkunde definiert Art 3 Abs 1 lit i für die EU-ErbVO.8 Damit

ist auch der Anwendungsbereich der Art 59–60 umschrieben. Von den Merkmalen, die den Begriff der öffentlichen Urkunde bestimmen (Amtsträger, Zuständigkeit, Verfahren und Form sowie Beweiskraft), befasst sich Art 59 mit dem letzteren Merkmal, der Beweiskraft (die zugleich Definitionsmerkmal und Rechtsfolge ist), und erstreckt sie über den Ursprungsmitgliedstaat hinaus auf die anderen EU-ErbVO Mitgliedstaaten. 7 Art 59 gilt nur für „in einem Mitgliedstaat errichtete“ öffentliche Urkunden. Damit ist

nicht der Errichtungsort gemeint, sondern ob die Urkunde von einer Urkundsperson eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates stammt. Auch von Konsularbeamten räumlich in anderen Staaten errichtete öffentliche Urkunden stammen aus dem EU-ErbVO-Mitgliedstaat, dessen Hoheitsgewalt der betreffende Konsularbeamte ausübt. 8 Die Rechtsordnungen des Common Law und die nordischen Rechtssysteme kennen keine

öffentlichen Urkunden iSd Art 3 Abs 1 lit i. Dh Art 59–60 sind auf Urkunden aus diesen Ländern nicht anwendbar. Es gäbe auch keine Norm über eine besondere Beweiskraft im finnischen, schwedischen oder zypriotischen Recht, die der deutsche Richter überhaupt anwenden könnte. Formblatt II, Ziffer 1, listet dennoch Finnland, Schweden und Zypern als potentielle Ursprungsmitgliedstaaten öffentlicher Urkunden auf. Dies hätte aber nur Bedeutung, falls sich diese Länder doch noch entschlössen, öffentliche Urkunden in ihrem Rechtssystem einzuführen. Bei Erstellung der Formblätter nahm man diese drei Staaten auf, da die EU generell keine (Vor-)Entscheidung treffen will, ob es ein bestimmtes Rechtsinstitut in einem Mitgliedstaat gibt oder nicht. Auch Formblätter zu anderen Verordnungen listen teilweise Staaten für Varianten auf, die es im betreffenden Mitgliedstaat überhaupt nicht gibt. Das erklärt die Aufnahme in das Formblatt; sinnvoll ist sie gleichwohl nicht, weil sie den Rechtsverkehr nur verwirrt. (Auch Dänemark, Irland und das Vereinigte Königreich kennen keine öffentliche Urkunden iSd Art 3 Abs 1 lit i; für sie ist die EU-ErbVO aber schon gar nicht anwendbar; daher sind sie in den Formblättern nicht enthalten.) 9 Erfasst sind nur Urkunden im Anwendungsbereich der EU-ErbVO.

– Art 59 gilt daher nicht für Personenstandsurkunden9 (da der Personenstand nach Art 1 Abs 2 lit a aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausgenommen ist) und damit

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zur Förderung der Freizügigkeit von Bürgern und Unternehmen durch die Vereinfachung der Annahme bestimmter öffentlicher Urkunden innerhalb der Europäischen Union und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1024/2012, 24.4.2013, COM (2013) 228 – 2013/0119 (COD). Vgl Art 3 Rn 28 ff. Faber/Grünberger ÖNotZ 2011, 97, 110; Kohler/Buschbaum IPRax 2010, 313, 314 f; Mansel/Thorn/

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Art 59 EU-ErbVO

nicht für die in Erbsachen praktisch wichtigsten öffentlichen Urkunden. Deren Beweiskraft wird künftig voraussichtlich von einer sektorübergreifenden Verordnung geregelt.10 – Ebenso wenig gilt Art 59 für nationale Erbnachweise.11 Soweit die extraterritorialen Wirkungen öffentlicher Urkunden bereits in anderen Vor- 10 schriften der EU-ErbVO geregelt sind, gehen diese vor. – So ist für gerichtliche Entscheidungen nicht Art 59 anzuwenden, sondern die vorrangigen Vorschriften über die Anerkennung nach Art 39 ff (obwohl gerichtliche Entscheidungen natürlich auch öffentliche Urkunden sind) (vgl ErwGr 22).12 – Ebenso sind für das Europäische Nachlasszeugnis allein Art 62 ff anzuwenden, nicht Art 59.13 Beispielsfälle für Art 59 sind damit insbes:14 11 – notariell beurkundete Testamente oder Erbverträge (einschließlich Erb- oder Pflichtteilsverzichte), – die Annahme oder Ausschlagung einer Erbschaft zu Protokoll des Nachlassgerichts, – andere erbrechtliche Rechtsgeschäfte in öffentlicher Urkunde, – ein Nachlassverzeichnis zu öffentlicher Urkunde. Für Privaturkunden enthält die EU-ErbVO keine Regelung. Deren Beweiskraft bestimmt 12 sich daher immer nach der lex fori. III. Beweiskraft (Abs 1 UAbs 1) Definition der öffentlichen Urkunden auf der Tatbestandsseite ist, dass sie von einem öf- 13 fentlichen Amtsträger mit gesetzlich geregelter Zuständigkeit in einem besonderen Verfahren und mit einer besonderen Form erstellt wurde. Definition auf der Rechtsfolgenseite ist die besondere formelle Beweiskraft. Diese Beweiskraft erstreckt Art 59 Abs 1 vom Ursprungsmitgliedstaat auf den „Verwendungsmitgliedstaat“.15 Grundsätzlich gibt es drei Möglichkeiten, die Beweiswirkung ausländischer öffentlicher 14 Urkunden zu regeln: – Entweder man erkennnt für ausländische öffentliche Urkunden dieselben Beweiswirkungen wie für öffentliche Urkunden aus dem Gerichtsstaat selbst an. Dies ist die derzeitige Lösung des deutschen Rechts – und wohl die Lösung der meisten Staaten mit

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Wagner IPRax 2011, 1, 4; Dutta/Herrler/Geimer Rn 18; Geimer/Schütze/Franzmann/Schwerin Rn 4; MünchKommBGB/Dutta Rn 6. Europäische Kommission, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Förderung der Freizügigkeit von Bürgern und Unternehmen durch die Vereinfachung der Annahme bestimmter öffentlicher Urkunden innerhalb der Europäischen Union und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1024/2012, 24.4.2013, COM (2013) 228 – 2013/0119 (COD). Vgl Art 74 Rn 2. Vgl näher nachstehend Rn 39. MünchKommBGB/Dutta Rn 5. MünchKommBGB/Dutta Rn 5. Vgl Dutta/Herrler/Geimer Rn 19. Detailliert zu den einzelnen Beweiswirkungen: Münch, Die Annahme notarieller Urkunden, in: Münch/ Lipp (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2015), zitiert: Münch/Lipp/Münch.

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öffentlichen Urkunden, soweit sie überhaupt ausländischen öffentlichen Urkunden eine besondere Beweiskraft zumessen. – Die zweite Möglichkeit wäre, ausländischen öffentlichen Urkunden dieselbe Beweiswirkung wie im Ursprungsmitgliedstaat (Ausstellungsstaat) zuzuerkennen. Dies hat den theoretischen Vorteil, Unterschiede in der Beweiswirkung berücksichtigen zu können. Es stößt aber auf die praktische Schwierigkeit, dass der Richter das Beweisrecht des Ursprungsstaates meist nicht kennt. – Dritte Möglichkeit wäre schließlich, die Beweiswirkung kumulativ durch das Recht des Ausstellungsstaates und die lex fori zu begrenzen: Dh ausländischen öffentlichen Urkunden wird dieselbe Beweiswirkung wie inländischen öffentlichen Urkunden zuerkannt – aber nicht mehr als ihnen nach dem Recht ihres Ausstellungsstaates zukommt („Doppelbegrenzung“). Das klingt plausibel und schafft Einzelfallgerichtigkeit, erfordert aber eine genaue Kenntnis des ausländischen Beweisrechts – und einen Rechtsvergleich mit dem eigenen Verfahrensrecht der lex fori. 15 Der Wortlaut des Art 59 Abs 1 verrät nicht, für welche der drei Lösungen sich der euro-

päische Gesetzgeber entschieden hat. Denn der Wortlaut ist in sich widersprüchlich. Nach Art 59 Abs 1 S 1 haben öffentliche Urkunden im Verwendungsstaat die „gleiche formelle Beweiskraft wie im Ursprungsmitgliedstaat oder die damit am ehesten vergleichbare Wirkung“ – aber nur vorbehaltlich des ordre public des Verwendungsstaates. Wie auch immer man das auslegt, es bleibt ein Stück des Verordnungstextes stehen, das dann keinen Sinn mehr macht. – Einer Anwendung der lex fori steht entgegen, dass Art 59 Abs 1 an erster Stelle das Recht des Ursprungsmitgliedstaates anführt. – Will man aber nur das Recht des Ursprungsmitgliedstaates anwenden – wie dies die wohl hM vertritt,16 so muss man erklären, was die Wörtchen „oder die damit am besten vergleichbare Wirkung“ meinen. Vertritt man eine kumulative Begrenzung17 – Beweiskraft nach der lex fori, höchstens aber wie im Ursprungsmitgliedstaat, so hätte dies der Gesetzgeber merkwürdig verwunden ausgedrückt. Und der ordre public-Vorbehalt wäre dann überflüssig. 16 Die Vertreter der wohl hM wollen grds das Recht des Ursprungsmitgliedsstaates anwenden.

Sofern aber das Recht des Verwendungsstaates keine vergleichbare Wirkung kennt, wollen sie die ihr am nächsten kommende Beweiswirkung der lex fori anwenden, also eine (beweisrechtliche) Anpassung vornehmen.18 Dies sei mit den Worten „die damit am besten vergleichbare Wirkung“ gemeint. So steht es auch in Ratsdokumenten.19 Mit dieser Ausnahme zeigen die Vertreter der hM aber, dass sie eigentlich gar nicht das Recht des Ur16

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So etwa BeckOGK/J Schmidt Rn 17; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 14 ff; Müller-Lukoschek § 2 Rn 285; MünchKommBGB/Dutta Rn 10 f. Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013), 723, 739, 742; Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393, 2397; Dutta/Herrler/ Hess Rn 34 f; Geimer/Schütze/Franzmann/Schwerin Rn 11. Burandt FuR 2013, 377, 387; Dutta FamRZ 2013, 4, 14; Fitchen JPrivIntL 8 (2012), 323, 356; Janzen DNotZ 2012, 484, 491; Müller-Lukoschek § 2 Rn 285; BeckOGK/J Schmidt Rn 22; Bonomi/Wautelet/ Wautelet Rn 21 ff; Deixler-Hübner/Schauer/Volgger Rn 11 ff; MünchKommBGB/Dutta Rn 10; NK-BGB/ Makowsky Rn 8. So Dok 8448/11 Rn 19; Dok 11067/11, 12.

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sprungsmitgliedstaates anwenden wollen (obwohl sie das behaupten), sondern eine vergleichbare Norm des lex fori. Und wenn die lex fori keine vergleichbare Norm enthält, solle man eben die am ehesten vergleichbare Norm nehmen. Aber was ist die am besten vergleichbare Beweiswirkung für öffentliche Urkunden in den Common Law oder nordischen Staaten? Hat man nur das dortige Beweisrecht zur Auswahl, so kann man nur die stärkste Beweiswirkung wählen, die das dortige Beweisrecht zulässt; dies wird aber immer noch weit von dem Vollbeweis entfernt sein, den öffentliche Urkunden in den römisch-germanischen Rechtssystemen erbringen. Faktisch wollen also alle Meinungen vorrangig oder kumulativ die Beweisregeln der lex fori 17 anwenden, auch wenn sie – wie der Gesetzestext – das Gegenteil behaupten. Dies macht auch Sinn, weil das in der Praxis eher funktionieren kann. – Seine lex fori kennt der Richter, sie kann er unproblematisch anwenden. Man muss ihm nur vorgeben, dass er öffentliche Urkunden aus anderen Mitgliedstaaten genauso wie inländische öffentliche Urkunden behandeln muss. Dann kommt man zu vernünftigen Ergebnissen. – Die (Beweis-)Regelungen des Ausstellungsstaates kennt der Richter hingegen nicht. Sich selber einarbeiten kann er meist nicht, selbst wenn er den guten Willen und die dafür erforderliche Zeit hätte. Im Zweifel hat er nicht die erforderliche Literatur – und wenn er sie hätte, würde er doch vielfach mangels Sprachkenntnissen scheitern. Immer die Beweisregeln des Ursprungsstaates anzuwenden wäre also kompliziert, immer kumulativ dessen Regeln und die der lex fori anzuwenden wäre noch einen Tick komplizierter. Betrachten wir die beiden relevanten Fallgruppen – nämlich zum einen die Verwendung 18 einer öffentlichen Urkunde in einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat, der auch öffentliche Urkunden kennt, zum anderen deren Verwendung in einem Common Law-Staat oder einem nordischen Staat. Die erste Fallgruppe ist einfacher. – Öffentliche Urkunden erbringen in allen Rechtsordnungen der römisch-germanischen Rechtsfamilie (einschließlich des gemischten Systems von Malta) nach dem jeweiligen nationalen Zivilverfahrensrecht den vollen Beweis über die darin bezeugten Tatsachen oder Erklärungen – und zwar zwingend, ohne Möglichkeit der Beweiswürdigung durch das Gericht (force probante).20 Nennenswert inhaltliche Unterschiede zwischen den verschiedenen nationalen Regelungen sind mir nicht ersichtlich. – Es ist für das Ergebnis ziemlich egal, welche der Normen man anwendet. Doch ist die Anwendung der lex fori einfach, die Anwendung der Regelungen des Ursprungsmitgliedstaates hingegen kompliziert. Dies spricht dafür, dann die lex fori anzuwenden, da ja auch Art 59 Abs 1 die „damit am ehesten vergleichbare Wirkung“ genügen lässt. – Dh kennen hingegen sowohl Ursprungs- wie Verwendungsstaat öffentliche Urkunden (wird also zB eine spanische öffentliche Urkunde in Polen verwendet), so kann mE das Gericht des Verwendungsstaates seine lex fori über öffentliche Urkunden anwenden. Der 20

So etwa Art 1319 CC Belgien, Art 143 ZPO Bulgarien, Art 1319 CC Frankreich, Art 438 ZPO Griechenland, Art 2699–2700 CC Italien, Art 81 Notargesetz Lettland Art 26 Notargesetz Litauen, Art 1317 CC Luxemburg, Art 627 ZPO Malta, Art 183–184 ZPO Niederlande, §§ 292–293 ZPO Östereich, Art 244 ZPO Polen, Art 1171 CC Rumänien, Art 224 ZPO Slowenien, Art 143 Notarordnung Spanien. Die Regelungen der nationalen Notargesetze beziehen sich natürlich nur auf notarielle Urkunden. Der Grundsatz gilt in der jeweiligen Rechtsordnung jedoch auch für andere öffentliche Urkunden. Vgl CNUE-Studie S 63 ff.

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polnische Richter muss sich also nicht in die Feinheiten des spanischen Prozessrechts vertiefen, sondern ihm genügt die Feststellung, dass in Spanien wie in Polen öffentliche Urkunden umfassenden Beweis der darin bezeugten Tatsachen und Erklärungen erbringen. Dann kann er die ihm vertrauten polnischen Regelungen anwenden. – Unterschiede innerhalb der römisch-germanischen Rechtsfamilie bestehen hingegen zwischen den nationalen Regelungen, wie der Beweis erschüttert oder widerlegt werden kann. Dies berücksichtigt aber Abs 2, wonach Einwände gegen die Authentizität vor den Gerichten des Ursprungsmitgliedstaates zu erheben sind. Für die Beweiswirkung des Abs 1 ist es daher irrelevant. 19 Schwierig ist die zweite Fallgruppe, wenn öffentliche Urkunden als Beweis in Verfahren vor

dem Gericht eines Common Law-Staates oder eines nordischen Staates verwendet werden – also in den EU-ErbVO-Mitgliedstaaten Finnland, Schweden und Zypern. Deren Rechtsordnungen kennen (soweit mir bekannt) keine besondere Beweiswirkung öffentlicher Urkunden, sondern betrachten die Urkunde nur als einen Faktor unter mehreren für die Beweiswürdigung des Gerichts. – Die genauen Regeln von Finnland, Schweden und Zypern sind mir nicht bekannt. So will ich dies am Beispiel des englischen Rechts zeigen. Dort kann eine notarielle Urkunde (ebenso wie Geschäftsaufzeichnungen eines Unternehmens oder Aufzeichnungen einer öffentlichen Behörde) allein als hinreichender Beweis zugelassen werden. Dies hängt aber von der Beweiswürdigung durch das Gericht ab. Die öffentliche Urkunde hat hier nicht als solche volle Beweiswirkung, sondern unterliegt der gerichtlichen Beweiswürdigung wie alle anderen Beweismittel auch.21 – In einer derartigen Rechtsordnung die lex fori anzuwenden, hieße der öffentlichen Urkunde ihre besondere Beweiskraft zu nehmen. Genau das machen aber beide hauptsächlich vertretenen Meinungen: Denn die Vertreter der kumulativen Anwendung beider Rechte wollen die Beweiswirkung ja nur so weit zugestehen, als sie auch die lex fori zulässt. Und die Vertreter der hM wollen hier ja gerade nicht das Recht des Ursprungsmitgliedsstaates anwenden, sondern die „am ehesten vergleichbare Wirkung“ – und übersehen, dass diese Wirkung nicht mehr vergleichbar, sondern eine ganz andere, erheblich geringere ist.22

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Art 9 Abs 1 Zivilbeweisgesetz England 1995 (Civil Evidence Act 1995 – cap 38) lautet: „[A] document which is shown to form part of the records of a business or public authority may be received in evidence in civil proceedings without further proof.“ („Ein Schriftstück das nachweislich Bestandteil der Bücher eines Unternehmens oder einer Behörde ist, kann [für sich] als hinreichender Beweis in einem Zivilprozess zugelassen werden, auch ohne weitere Nachweise.“) Für notarielle Urkunden wurde im Jahr 2005 (durch die Civil Procedure (Amendment No 3) Rules 2005, 2005 No 2292 L 21) Regel 32.20 in die Zivilprozeßregeln von 1998 (Civil Procedure Rules 1998) eingefügt: „[A] notarial act or instrument may be received in evidence without further proof as duly authenticated in accordance with the requirements of law unless the contrary is proved.“ („Ein notarieller Akt oder Urkunde kann zum Beweis ohne weiteren Nachweis als ordnungsgemäß in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Erfordernissen beurkundet zugelassen werden, solange nicht das Gegenteil bewiesen ist.“) So will Bergquist/Damascelli Rn 6 einer notariellen Urkunde in den Ländern des Common Law „zumindest“ die Beweiswirkung beimessen, die der „einer Privaturkunde zukommt, deren Unterschrift rechtskräftig festgestellt wurde, entspricht“. Das wäre erheblich weniger als die Beweiskraft nach den kontinentalen Rechtsordnungen.

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– Nimmt man den Wortlaut des Art 59 Abs 1 ernst, bleibt eigentlich nur, öffentlichen Urkunden in Verfahren vor dem Gericht eines Common Law-Staates oder eines nordischen Staates dieselbe Beweiskraft als öffentliche Urkunde wie im Ursprungsmitgliedsstaat zu belassen. Denn da diese Staaten keine eigenen Beweisregeln über öffentliche Urkunden haben, gibt es dort keine Regelung über die „am ehesten vergleichbare Wirkung“. Dh Finnland, Schweden und Zypern müssen öffentlichen Urkunden aus anderen EU-Mitgliedstaaten dieselbe Beweiswirkung wie im Ursprungsmitgliedstaat zuerkennen.23 Eine andere Lösung kann man nur vertreten, wenn man annimmt, dass der Gesetzgeber das Wort „Ursprungsmitgliedstaat“ nicht so gemeint hat, wie er es geschrieben hat (wofür man allerdings zwei Ratsdokumente24 aus der Entstehungsgeschichte als Beleg anführen kann). – Dh die finnischen, schwedischen oder zypriotischen Gerichte müssten dann innerhalb des Anwendungsbereichs der EU-ErbVO etwa für deutsche öffentliche Urkunden die Regelungen der §§ 415, 418 ZPO anwenden. Faktisch wird dies zwar nicht ganz klappen. Die zypriotischen Gerichte etwa werden sich im Zweifel an der Auslegung des Art 438 ZPO Griechenland orientieren, weil sie diesen und die diesbezügliche Literatur und Rechtsquellen lesen können. Das macht aber nichts; denn zu 95 % wird dabei dasselbe herauskommen wie nach §§ 415, 418 ZPO oder nach den Vorschriften anderer Ursprungsmitgliedstaaten. – Der ordre public-Vorbehalt bezieht sich nur auf diese Variante, die Anwendung der Beweisregeln des Ursprungsmitgliedstaates. Dadurch könnte die dortigen Gerichte die volle Beweiswirkung im Einzelfall abschwächen oder aufheben, wenn das Ergebnis ihrem ordre public widerspräche. Meine Lesefassung von Art 59 Abs 1 UAbs 1 ist daher: In einem EU-ErbVO-Mitgliedstaat, 20 der selbst öffentliche Urkunden kennt, hat eine in einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat errichtete öffentliche Urkunde dieselbe Beweiswirkung wie inländische öffentlichen Urkunden des Verwendungsstaates. Kennt der Verwendungstaat keine öffentlichen Urkunden (dh in Finnland, Schweden und Zypern), so hat die öffentliche Urkunde dieselbe Beweiswirkung wie im Ursprungsmitgliedstaat (vorbehaltlich des ordre public des Verwendungsstaates). Mit dieser Auslegung könnten öffentliche Urkunden ihre Beweiskraft in alle anderen EUErbVO-Mitgliedstaaten exportieren. Aber die Anwendung der lex fori genügt, wenn sie in etwa zur gleichen Beweiskraft kommt (was die praktische Anwendung erheblich vereinfacht). Art 59 gilt sowohl für öffentliche Urkunden über Tatsachen (also bezeugende Urkunden im 21 Sinn der deutschen Terminologie) wie auch für öffentliche Urkunden über Rechtsgeschäfte (also bewirkende Urkunden). Dh auch Ort und Zeit der Erklärung sind ggf von der Beweiswirkung erfasst. Man könnte allerdings erwägen, das Recht des Ursprungsmitgliedstaates zumindest auf die 22 Frage anzuwenden, auf welche Gegenstände oder auf welche Teile des Urkundsinhalts sich die Beweiskraft bezieht. Sonst könnte einer Urkunde im Ausland plötzlich für etwas Beweiskraft zukommen, für das sie im Herkunftsstaat gar nicht gedacht ist (und was daher möglicherweise ohne Prüfung durch die Urkundsbehörde nur aufgrund Angaben der Beteiligten 23 24

Dutta/Herrler/Geimer Rn 11. Dok 8448/11 Rn 19; Dok 11067/11, 12.

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in die Urkunde aufgenommen wurde). Davon geht offenbar Formblatt II, Ziffer 4. 2. 1 aus, da danach die Gegenstände zu benennen sind, auf die sich die Beweiswirkung im Ursprungsmitgliedstaat bezieht. Soweit mir erkennbar, dürften aber in allen mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen für öffentliche Urkunden im Anwendungsbereich der EU-ErbVO alle genannten Beweisgegenstände anzukreuzen sein. Dann kommt es nicht darauf an, welches Recht man anwendet. 23 Insgesamt sollte man die Bedeutung des Art 59 Abs 1 nicht überbewerten. Mit der Beweis-

kraft der öffentlichen Urkunde kann etwa nachgewiesen werden, wann wer welche Erklärungen abgegeben hat (zB ein notarielles Testament errichtet oder die Erbschaft ausgeschlagen hat). Ist aber nicht der Abschluss oder der Inhalt des Rechtsgeschäftes als solcher strittig, sondern dessen formelle und materielle Wirksamkeit sowie dessen Rechtswirkungen, so kann Art 59 diese Fragen nicht beantworten. 24 Theoretisch steht die Anerkennung unter dem Vorbehalt des ordre public des Verwen-

dungsstaates. Praktische Beispiele hierfür dürften sehr selten sein. Die in der Literatur genannten Beispiele25 sind eher theoretisch und in den EU-Mitgliedstaaten nicht denkbar. ME spielt der ordre public-Vorbehalt nur für Finnland, Schweden und Zypern eine Rolle, da nur diese tatsächlich das Beweisrecht des Ursprungsmitgliedstaates anwenden müssen. Sie können aber nicht etwa einwenden, dass die Beweiskraft öffentlicher Urkunden generell ihrem ordre public widerspreche, sondern nur, dass sie ihm ausnahmsweise im konkreten Einzelfall widerspricht. 25 Widersprechen sich mehrere öffentliche Urkunden, denen jeweils Beweiswirkung zum

selben Beweisgegenstand zukommt, so dürfte wohl kein nationales Verfahrensrecht dafür allgemeine Beweisregeln enthalten. Dann dürfte es wohl jeweils der freien Beweiswürdigung des Gerichts obliegen. Dies meint wohl auch ErwGr 66 (sofern er denn überhaupt einen verständlichen Inhalt hat).26 IV. Verfahrensrechtlicher Nachweis – Formblatt II (Abs 1 UAbs 2) 26 Art 59 Abs 1 S 2 ermöglicht, die Beweiskraft im Ursprungsmitgliedstaat durch ein Form-

blatt nachzuweisen (Art 81 Abs 2); dies ist das Formblatt II.27 Die ausstellende Behörde stellt das Formblatt selbst aus – also für notarielle Urkunden der beurkundende Notar. Die Verwendung des Formulars ist aber nicht verpflichtend. Auch ist die ausstellende Behörde europarechtlich nicht verpflichtet, das Formblatt zu erteilen, auch nicht auf Antrag. Im deutschen Recht dürfte sich eine Urkundsgewährungspflicht aus § 15 Abs 1 BNotO ergeben. 27 Dass öffentliche Urkunden aus anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten keiner Legalisation

oder Apostille und keiner anderen Formalität zum Nachweis ihrer Echtheit bedürfen, um ihre Beweiswirkung zu entfalten, ergibt sich aus Art 74.

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26 27

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Dutta FamRZ 2013, 4, 14; BeckOGK/J Schmidt Rn 26 (nach Geschlecht diskriminierende Beweisregeln; Todesdrohung gegen Urkundsbeteiligten). MünchKommBGB/Dutta Rn 13. ABl EU 2014 L 359, 30, 39.

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Kapitel V: Öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche

Art 59 EU-ErbVO

Zum Inhalt des Formblatts II: 28 – In Ziffer 1 ist der Ursprungsmitgliedstaat, in Ziffer 2 die ausstellende Behörde anzugeben. – Ziffer 3 enthält Angaben zur öffentlichen Urkunde, insbes Errichtungsdatum und Aktenzeichen, Registrierungsdatum und Aktenzeichen der Registrierung sowie Angaben zu den Urkundsbeteiligten (Ziffer 3.4 – „Parteien“). Bei deutschen notariellen Urkunden würde ich die Urkundennummer unter Ziffer 3.2 angeben (nicht unter 3.3.3), da es das „Aktenzeichen“ der ausstellenden Behörde selbst (= des Notars) ist, nicht das der Registerbehörde. (Als Aktenzeichen der Registerbehörde wäre mE bei einem notariellen Testament die Verwahrnummer des Amtsgerichts einzutragen). – Ziffer 4 und 5 sind auszufüllen, wenn die „Annahme“ (= Beweiskrafterstreckung) beantragt wird, Ziffern 6 und 7, wenn die Vollstreckbarerklärung beantragt wird. (Zu letzterer siehe Art 60). Das Formblatt listet in Ziffer 4. 2. 1 als mögliche von der Beweiskraft erfasste Gegenstände 29 auf: – das Datum der Errichtung der öffentlichen Urkunde, – den Ort der Errichtung der öffentlichen Urkunde, – die Echtheit der Unterschriften der Parteien der öffentlichen Urkunde, – den Inhalt der Erklärungen der Parteien, – die Tatsachen, die in Anwesenheit der Behörde „bestätigt“ wurden, – die Handlungen, die die Behörde ausgeführt hat. Die meisten dieser Beweisgegenstände sind uns deutschen Juristen nach §§ 415, 418 ZPO 30 selbstverständlich. Befremdlich klingt hingegen für uns Ziffer 4.2. 1. 1.5, wonach die Beweiskraft auch „die Tatsachen, die in Anwesenheit der Behörden bestätigt wurden“, erfassen kann. Der deutsche Wortlaut liest sich so, als gäbe es eine europäische Rechtsordnung, die eine Tatsache bereits deshalb als bewiesen ansähe, weil jemand sie gegenüber einer Urkundsbehörde bestätigt hat und die Urkundsbehörde seine Aussage protokolliert hat. So ist das aber nicht gemeint, wie auch ein Vergleich mit anderen Sprachfassungen (etwa der englischen und der französischen Fassung) zeigt. Es geht nicht darum, dass die Tatsachen in Anwesenheit der Behörde „bestätigt“, sondern dass sie in ihrer Anwesenheit „festgestellt“ wurden. Im Regelfall wird dies eine Tatsachenfeststellung durch die Behörde selbst sein, etwa der Augenschein, den das Gericht im Protokoll festhält oder die Tatsache der Vorlage einer Urkunde, die der Notar in seiner Urkunde festhält. Ziffer 4.2. 1. 1.5 erfasst aber möglicherweise auch den Fall, dass jemand anderer die Feststellung trifft – und die Urkundsbehörde dies damit als erwiesen ansieht. Dies würde über § 418 ZPO hinausgehen, der eine eigene Wahrnehmung der Urkundsperson verlangt.28 Wahrscheinlich ist dies aber nur eine ungenaue Formulierung; jedenfalls sind mir keine Beispiele aus anderen europäischen Rechtsordnungen bekannt, die eine derartige Beweiswirkung regeln würden. Nach Ziffer 5 von Formblatt II ist auch anzugeben, ob die Urkunde im Ursprungsmitglieds- 31 staat ein „gültiges Schriftstück zum Zwecke der Eintragung von Rechten an beweglichen und unbeweglichen Gegenständen in ein Register“ darstellt. Mit der Angabe der Registerfähigkeit ist der Verordnungsgeber mE über seine Rechtsgrundlage hinausgegangen, auch wenn ErwGr 18 S 4 nebulös von der Annahme auch für das Registerverfahren spricht. Denn 28

BGH NJW 1963, 1010, 1012.

Christian Hertel

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Art 59 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Art 59 regelt allein die Erstreckung der Beweiskraft. Welche formellen Anforderungen das jeweilige Registerrecht (Grundbuchrecht, Handelsregister etc) an die Eintragungsgrundlage stellt, ist keine Frage der Beweiskraft; wenn ein Dokument zur Eintragung in das zypriotische Register genügt, muss es deshalb nicht zur Eintragung in ein griechisches Register genügen. Erst recht hat es nichts mehr mit der Beweiskraft zu tun, ob der Inhalt des beurkundeten Rechtsgeschäfts den Anforderungen des anwendbaren Sachenrechts genügt. Zudem ist auch hier der Vorbehalt des nationalen Immobiliarsachenrechts und Registerrechts nach Art 1 Abs 2 lit k und l zu beachten. ME entfalten daher die Angaben in Ziffer 5 keinerlei Rechtswirkungen. Die Ziffer sollte bei einer Revision der Formblätter gestrichen werden. V. Einwände gegen die Authentizität (Abs 2) 1. Regelungen der EU-ErbVO 32 Nur echte öffentliche Urkunden können Beweis erbringen. Einwände gegen die Echtheit

(„Authentizität“) der Urkunde sind nach Abs 2 aber in einem besonderen Verfahren im Ursprungsmitgliedstaat zu erheben. Art 59 Abs 2 und 3 sind nur verständlich, wenn man weiß, dass diverse EU-Mitgliedstaaten in der Tradition des französischen Code civil ein besonderes Verfahren für die Anfechtung der Echtheit einer notariellen Urkunde (ua öffentlicher Urkunden) verlangen, dies also nicht als Vorfrage im Rechtsstreit über das betreffende Recht entschieden wird.29 Dieser Prozess verbindet häufig Elemente des Zivil- und des Strafverfahrens. Wenn sich die Urkunde als falsch erweist, kann das Gericht im selben Verfahren, in dem es (zivilrechtlich) die Unwirksamkeit der Urkunde feststellt, auch strafrechtlich eine Geldstrafe oder sogar eine Haftstrafe gegen die Urkundsperson verhängen.30 Umgekehrt kann derjenige, der zu Unrecht behauptet hat, dass eine öffentliche Urkunde falsch ist, sowohl zu Schadensersatz wie zu einer Geldstrafe verurteilt werden. Damit will man leichtfertige Angriffe gegen öffentliche Urkunden verhindern. 33 Derartige Verfahren können nach Abs 2 S 1 nur in dem Ursprungsmitgliedsstaat ange-

strengt werden, aus dem die öffentliche Urkunde stammt. Denn ein ausländisches Gericht hätte keine Straf- und Disziplinargewalt über die Urkundsperson. Für die Zuständigkeit des Ursprungsstaates spricht auch die Prozessökonomie: Die dortigen Gerichte sind mit den eigenen Regelungen über die Errichtung öffentlicher Urkunden vertraut, während sich die Gerichte eines anderen Mitgliedstaates erst mühsam in das jeweilige ausländische Beurkundungsrecht einarbeiten müssten, um zu prüfen, ob ein Verstoß gegen die Vorschriften über die Errichtung öffentlicher Urkunden vorliegt und welche Auswirkungen dieser Verstoß hat. 34 Der Vorbehalt des Abs 2 ist mE einschränkend auszulegen: Er gilt nur, wenn der Ursprungs-

mitgliedsstaat ein solches Verfahren vorsieht und jedenfalls für Zwecke der EU-ErbVO erfordert.31 – Abs 2 gilt in den Mitgliedstaaten, in denen auch in Verfahren vor nationalen Gerichten Einwände gegen die Echtheit öffentlicher Urkunden nur in einem besonderen Verfahren erhoben werden können – wie zB in Belgien, Frankreich (Art 303–316 ZPO – inscription 29 30 31

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CNUE-Studie S 71 ff. Art 441–4 StGB Frankreich, Art 289 StGB Rumänien. Dutta/Herrler/Geimer Rn 49.

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Kapitel V: Öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche

Art 59 EU-ErbVO

de faux), Litauen (Art 26 Notargesetz), Luxemburg, Malta (Art 627 ZPO) oder Rumänien (Art 180–184 ZPO – înscriere în fals). – Für Staaten, in denen grds Einwände gegen die Echtheit öffentlicher Urkunden inzident im Hauptsacheprozess erhoben (und entschieden) werden können (wie zB in Deutschland, Österreich oder Polen), gilt der Vorbehalt des Art 59 Abs 2 nur, wenn der betreffende Mitgliedstaat sich für Zwecke der EU-ErbVO die Entscheidung über Einwände gegen die Authentizität vorbehält, etwa indem er im Rahmen des Umsetzungsgesetzes eine eigene Zuständigkeit und/oder ein eigenes Verfahren hierfür vorsieht. Dies hat etwa der deutsche Gesetzgeber in § 46 IntErbRVG eingeführt. Die nationalen Gesetzgeber der Mitgliedstaaten sind aber nicht verpflichtet, ein solches Verfahren einzuführen; sie könnten es auch dem jeweils für die Erbsache zuständigen Mitgliedstaaten überlassen, als Vorfrage über die Wirksamkeit der öffentlichen Urkunde zu entscheiden. Wahrscheinlich werden aber die meisten Staaten Regelungen für eine Anfechtung vor ihren nationalen Gerichten vorsehen, da im Zweifel jeder Staat die Entscheidung über die Wirksamkeit der eigenen öffentlichen Urkunden selbst in der eigenen Hand behalten und nicht einem anderen Staat überlassen will. Was als Einwand gegen die „Authentizität“ einem Verfahren im Ursprungsmitgliedstaat 35 vorbehalten ist, definiert ErwGr 62: „Die ‚Authentizität‘ einer öffentlichen Urkunde sollte ein autonomer Begriff sein, der Aspekte wie die Echtheit der Urkunde, die Formerfordernisse für die Urkunde, die Befugnisse der Behörde, die die Urkunde errichtet, und das Verfahren, nach dem die Urkunde errichtet wird, erfassen sollte. Der Begriff sollte ferner die von der betreffenden Behörde in der öffentlichen Urkunde beurkundeten Vorgänge erfassen, wie z. B. die Tatsache, dass die genannten Parteien an dem genannten Tag vor dieser Behörde erschienen sind und die genannten Erklärungen abgegeben haben. Eine Partei, die Einwände mit Bezug auf die Authentizität einer öffentlichen Urkunde erheben möchte, sollte dies bei dem zuständigen Gericht im Ursprungsmitgliedstaat der öffentlichen Urkunde nach dem Recht dieses Mitgliedstaats tun.“ Im Sinne der deutschen Rechtsterminologie umfasst die Authentizität damit sowohl die Wirksamkeit der Beurkundung (also Zuständigkeit, Verfahren und Form) wie die Echtheit der Urkunde – nicht aber die Wirksamkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts. Solange ein Verfahren gegen die Authenzität im Ursprungsmitgliedsstaat anhängig ist, sind 36 die Beweiswirkungen der öffentlichen Urkunde in den anderen Mitgliedstaaten ausgesetzt. 2. Nationales deutsches Verfahrensrecht (§§ 45, 46 IntErbRVG) Ist ein deutsches Gericht nach der EU-ErbVO zuständig und wird die Authenzität einer 37 ausländischen öffentlichen Urkunde aus einem anderen Mitgliedstaat strittig, die in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO fällt, so kann das deutsche Gericht nach Abs 2 nicht selbst über die Authentizität entscheiden, wenn der betreffende Mitgliedstaat hierfür ein gesondertes Verfahren vorsieht. Macht ein Beteiligter von diesem ausländischen Verfahren Gebrauch, so „kann“ das deutsche Gericht das Verfahren bis zur Erledigung des ausländischen Verfahrens aussetzen, wenn es für die Entscheidung auf die ausländische Entscheidung zur Authentizität der Urkunde ankommt (§ 45 IntErbRVG). Das „kann“ ist idR ein „muss“. Denn das Gericht darf nicht selbst über die Authentizität entscheiden. Umgekehrt darf es nicht einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt unbeachtet lassen. Dafür, dass

Christian Hertel

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Art 59 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

die Aussetzung nicht zur prozesstaktischen Verzögerung genutzt wird, muss das angerufene Gericht des anderen Mitgliedsstaates sorgen. 38 Ist umgekehrt die Authentizität einer deutschen öffentlichen Urkunde strittig, so muss das

Verfahren nach § 46 IntErbRVG nur durchgeführt werden, wenn sie vor dem Gericht eines anderen Mitgliedstaates, das nach der EU-ErbVO zuständig ist, strittig wird, die Urkunde in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO fällt und ihre Authentizität für das ausländische Verfahren entscheidungserheblich ist. Wird die Authentizität in einem Verfahren vor einem deutschen Gericht strittig, so kann das deutsche Gericht selbst entscheiden. 39 Zuständig ist nach § 46 Abs 1 IntErbRVG bei gerichtlichen Urkunden das Gericht, das die

Urkunde errichtet hat (aber natürlich ein anderer Spruchkörper). Bei notariellen Urkunden entscheidet das für den Amtssitz des Notars zuständige Gericht, bei Urkunden von Konsularbeamten das Amtsgericht Schöneberg in Berlin. Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften des FamFG (§ 46 Abs 2 IntErbRVG). Die Entscheidung wirkt erga omnes (§ 46 Abs 3 IntErbRVG), dh auch gegenüber nicht am Verfahren beteiligten Dritten. VI. Einwände gegen die Wirksamkeit (Abs 3) 40 Einwände gegen die inhaltliche Wirksamkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts sind hin-

gegen nach Abs 3 S 1 bei dem nach Art 4 ff zuständigen Gericht zu erheben. Dh sie können im Rahmen eines Rechtsstreits über das Erbrecht erhoben und inzident mit entschieden werden. 41 Solange der Rechtsstreit über die inhaltliche Wirksamkeit noch anhängig ist, ist auch die

formelle Beweiskraft der Urkunde in anderen Mitgliedstaaten gesperrt (Abs 3 S 2). Hintergrund dieser nicht ganz verständlichen Regelung ist wohl die Befürchtung, dass andere Mitgliedstaaten sonst mangels Zuständigkeit die vorgebrachten Einwände nicht prüfen könnten und damit die Urkunde faktische Wirkungen entfalten würde, obwohl sie unwirksam ist. ME hätte sich dies aber schon aus der bloßen Tatsache ergeben, dass ein Prozess anhängig ist. VII. Entscheidungsbefugnis über Vorfragen (Abs 4) 42 Für die Entscheidung über Vorfragen über den Inhalt des beurkundeten Rechtsgeschäfts

oder Rechtsverhältnisses in Erbsachen bedarf es ebenfalls keines gesonderten Verfahrens. Dies stellt Abs 4 klar. VIII. Keine Anerkennung oder Annahme ausländischer Erbscheine über Art 39 ff, 59 43 Diverse Literaturstimmen meinen, aufgrund Art 59 müssten auch nationale ausländische

Erbscheine als Erbnachweise iSd §§ 2365–2368 BGB, § 35 GBO angenommen oder „anerkannt“ werden.32 Das klingt zunächst einmal ganz plausibel, ist aber ein Irrtum. Zum ersten sind Art 39 ff, 59 gar nicht anwendbar. Denn die Vorschriften über das Europäische Nachlasszeugnis (Art 62–73) enthalten eine abschließende Sonderregelung über die Wirkungs32

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So etwa Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 735 ff; BeckOGK/J Schmidt Rn 12; MünchKommBGB/ Dutta Rn 11.

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Kapitel V: Öffentliche Urkunden und gerichtliche Vergleiche

Art 60 EU-ErbVO

erstreckung von Erbnachweisen aus dem Ursprungsmitgliedstaat in andere EU-ErbVO-Mitgliedstaaten.33 Der Europäische Gesetzgeber schuf bewusst ein neues Instrument, weil er eine bloße Anerkennung von in ihrem Umfang völlig divergierenden nationalen Instrumenten nicht für möglich hielt. Sinn und Zweck des Europäischen Nachlasszeugnisses würden unterlaufen, wären die Mitgliedstaaten unabhängig von Art 62 ff auch zur Anerkennung nationaler Erbnachweise verpflichtet. Hätte der Europäische Gesetzgeber doch eine doppelte Anerkennung regeln wollen, hätte er dies irgendwo in der EU-ErbVO vermerkt, zumindest in den Erwägungsgründen. Aber selbst wenn man Art 59 auch auf nationale Erbnachweise anwenden würde, erbrächte 44 dies nur den Nachweis, dass der Ausstellungsstaat die Erbfolge als bewiesen ansieht. Ob eine Erbnachweis Vermutungs- und Gutglaubenswirkung hat, ist keine prozessuale Frage der Beweiswirkung, sondern eine Frage des materiellen Rechts; dafür bräuchte es eine Art 69 entsprechende Norm. Art 59 führt auch nicht etwa dazu, dass die Vorschriften des nationalen Rechts über Vermutungs- und Gutglaubenswirkung auch für die nationaler Erbnachweise andererer EU-ErbVO-Mitgliedstaaten gelten; dies ist eine Frage der materiellen Substitution, nicht der formellen Beweiskraft.34

Artikel 60: Vollstreckbarkeit öffentlicher Urkunden (1) Öffentliche Urkunden, die im Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar sind, werden in einem anderen Mitgliedstaat auf Antrag eines Berechtigten nach dem Verfahren der Artikel 45 bis 58 für vollstreckbar erklärt. (2) Für die Zwecke des Artikels 46 Absatz 3 Buchstabe b stellt die Behörde, die die öffentliche Urkunde errichtet hat, auf Antrag eines Berechtigten eine Bescheinigung unter Verwendung des nach dem Beratungsverfahren nach Artikel 81 Absatz 2 erstellten Formblatts aus. (3) Die Vollstreckbarerklärung wird von dem mit einem Rechtsbehelf nach Artikel 50 oder Artikel 51 befassten Gericht nur versagt oder aufgehoben, wenn die Vollstreckung der öffentlichen Urkunde der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Vollstreckungsmitgliedstaats offensichtlich widersprechen würde.

Die Regelung des Art 60 zur Vollstreckbarkeit öffentlicher Urkunden entspricht ganz dem 1 Muster der bestehenden Verordnungen. Sie lehnt sich – mutatis mutandis – an Art 57 Brüssel I-VO bzw Art 46 Brüssel IIa-VO und Art 48 EG-UntVO an. Die Regelungen der jetzigen Absätze 1 und 3 fanden sich bereits im Kommissionsentwurf (Art 34 COM [2009] 154). Art 60 gilt nur für öffentliche Urkunden iSd Art 3 Abs 1 lit i. Voraussetzung ist, dass die 2 Urkunde im Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar ist; nur in diesem Umfang kann sie auch in anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten vollstreckt werden.1 Wurde die Vollstreckbarkeit im Ursprungsmitgliedstaat aufgehoben oder ausgesetzt, so kann die öffentliche Urkunde auch 33

34 1

Kohler/Buschbaum IPRax 2010, 313, 315; Geimer/Schütze/Franzmann/Schwerin Rn 16; vgl Art 62 Rn 15 ff. Ähnlich NK-BGB/Makowsky Rn 11. BeckOGK/J Schmidt Rn 7; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 3.

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Art 61 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

in den anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten nicht mehr vollstreckt werden.2 Praktische Anwendungsfälle dürften selten sein. 2a Das Verfahren zur Vollstreckbarerklärung entspricht dem Verfahren für gerichtliche Ent-

scheidungen (Art 60 Abs 1 iVm Art 45–58). Ebenso wie für gerichtliche Entscheidungen gilt damit das Exequaturverfahren. 3 Die Ausstellungsbehörde, die die öffentliche Urkunde errichtet hat, stellt auf Antrag ein

Formblatt aus, das den vollstreckbaren Inhalt bescheinigt und als Grundlage der Vollstreckung im Vollstreckungsstaat dient (Art 60 Abs 2). Formblatt II3 ist sowohl für die „Annahme“ der Beweiswirkungen wie für die Vollstreckbarerklärung zu verwenden. Statt der Ziffern 4 und 5 sind dann die Ziffern 6 und 7 auszufüllen. – Ziffer 6 gibt an, welcher Anspruch gegen welche Partei vollstreckbar ist. – In Ziffer 7 sind ggf Zinsansprüche aufzunehmen. 4 Nach Art 60 Abs 3 kann die Vollstreckbarkeit in einem Rechtsbehelfsverfahren (Art 50–51)

nur versagt oder aufgehoben werden, wenn die Vollstreckung offensichtlich der öffentlichen Ordnung des Vollstreckungsmitgliedsstaates wiedersprechen würde. Dies entspricht dem Versagungsgrund für Anerkennung und Vollstreckung nach Art 40 lit a. Die anderen Versagungsgründe des Art 40 (keine Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks oder widersprechende Entscheidung) gelten nur für die Vollstreckung (gerichtlicher) Entscheidungen (Art 52); bei einer öffentlichen Urkunde machen sie keinen Sinn: Die Vertragsparteien haben ja den Vertrag unterschrieben und damit ggf widersprechende frühere Verträge zwischen sich aufgehoben. Allerdings ist auch ein Verstoß gegen die öffentliche Ordnung bei einer öffentlichen Urkunde kaum vorstellbar.

Artikel 61: Vollstreckbarkeit gerichtlicher Vergleiche (1) Gerichtliche Vergleiche, die im Ursprungsmitgliedstaat vollstreckbar sind, werden in einem anderen Mitgliedstaat auf Antrag eines Berechtigten nach dem Verfahren der Artikel 45 bis 58 für vollstreckbar erklärt. (2) Für die Zwecke des Artikels 46 Absatz 3 Buchstabe b stellt das Gericht, das den Vergleich gebilligt hat oder vor dem der Vergleich geschlossen wurde, auf Antrag eines Berechtigten eine Bescheinigung unter Verwendung des nach dem Beratungsverfahren nach Artikel 81 Absatz 2 erstellten Formblatts aus. (3) Die Vollstreckbarerklärung wird von dem mit einem Rechtsbehelf nach Artikel 50 oder Artikel 51 befassten Gericht nur versagt oder aufgehoben, wenn die Vollstreckung des gerichtlichen Vergleichs der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Vollstreckungsmitgliedstaats offensichtlich widersprechen würde.

1 Art 61 entspricht im wesentlichen Art 58 Brüssel I-VO bzw inhaltlich Art 46 Brüssel IIa-VO

und Art 48 EG-UntVO. Danach bedarf es auch für die Vollstreckung gerichtlicher Ver-

2 3

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BeckOGK/J Schmidt Rn 8. ABl EU 2014 L 359/30, 39, s Anhänge, Anhang 2 EU-ErbVO.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 62 EU-ErbVO

gleiche eines Exequaturverfahrens, das dem für gerichtliche Entscheidungen entspricht (Abs 1 iVm Art 45–58). Auch hierfür sieht die EU-ErbVO ein Formblatt vor (Formblatt III),1 das im wesentlichen 2 dem Formblatt für die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen2 entspricht. Abweichend von Art 52 kann das Gericht im Rechtsbehelfsverfahren gegen das Exequatur 3 nur prüfen, ob die Vollstreckung aus dem Vergleich dem ordre public des Vollstreckungsstaates widersprechen würde (Abs 3). Andere Gründe können gegen die Vollstreckbarerklärung nicht vorgebracht werden.

Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis Artikel 62: Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (1) Mit dieser Verordnung wird ein Europäisches Nachlasszeugnis (im Folgenden „Zeugnis“) eingeführt, das zur Verwendung in einem anderen Mitgliedstaat ausgestellt wird und die in Artikel 69 aufgeführten Wirkungen entfaltet. (2) Die Verwendung des Zeugnisses ist nicht verpflichtend. (3) Das Zeugnis tritt nicht an die Stelle der innerstaatlichen Schriftstücke, die in den Mitgliedstaaten zu ähnlichen Zwecken verwendet werden. Nach seiner Ausstellung zur Verwendung in einem anderen Mitgliedstaat entfaltet das Zeugnis die in Artikel 69 aufgeführten Wirkungen jedoch auch in dem Mitgliedstaat, dessen Behörden es nach diesem Kapitel ausgestellt haben.

Schrifttum Baldus, Normqualität und Untermaßverbot: Für eine privatrechtliche Logik der Kompetenzbestimmung am Beispiel des Europäischen Erbscheins, GPR 2006, 80 Buschbaum, Europäisches Nachlasszeugnis und Annahme öffentlicher Urkunden – neue Mechanismen zur grenzüberschreitenden Nachlassabwicklung und ihr Verhältnis zum materiellen Sachenrecht, in: Hager (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2013) 39 Buschbaum/Kohler, Le certificat successoral euopéen et les certificats successsoraux nationaux: une coexistence source de tension, GPR 2010, 210 Buschbaum/Simon, EuErbVO: Das Europäische Nachlasszeugnis, ZEV 2012, 525 1 2

Crône, Le certificat successoral européen, in: Khairallah/Revillard (Hrsg), Perspectives du droit des successions européennes et internationales (2010) 155 Dorsel, Europäische Erbrechtsverordnung und Europäisches Nachlasszeugnis, ZErb 2014, 212 Dorsel, Europäische Erbrechtsverordnung und Europäisches Nachlasszeugnis, in: Löhnig/Schwab ua (Hrsg), Erbfälle unter Geltung der Europäischen Erbrechtsverordnung (2014), 33, zitiert: Löhnig/ Schwab/Dorsel Dorsel/Schall, Die Umsetzung der ErbVO durch die Europäische Kommission – Ein erster Überblick unter besonderer Berücksichtigung des Europäischen Nachlasszeugnisses, GPR 2015, 36

ABl EU 2014 L 359/30, 45, s Anhänge, Anhang 2 EU-ErbVO. Vgl Art 46 Rn 5.

Christian Hertel

461

Art 62 EU-ErbVO Fötschl, The relationship of the European Certificate of Succession to national certificates, Eur Rev Priv L 2010, 1259 (= in: Bonomi/Schmid (Hrsg), Successions internationales (2010) 99) Grau, Der Europäische Erbschein, in: FS 30 Jahre Fachhochschule Bund (2009) 477 Hertel, Nachweis der Erbfolge im Grundbuchverfahren – bisher und nach der EuErbVO, ZEV 2013, 539 Hertel, European Certificate of Succession – content, issue and effects, ERA-Forum 2014, 393 Hertel, Das europäische Nachlasszeugnis, in: Münch/Lipp (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2015), zitiert: Münch/Lipp/Hertel Jacoby, Le certificate successoral européen, JCP N 2010 Nr 10, 29 Jacoby, Acte de notoriété ou certificat successoral européen?, JCP N 2012 Nr 25, 65 Kleinschmidt, Optionales Erbrecht: Das Europäische Nachlasszeugnis als Herausforderung an das Kollisionsrecht, RabelsZ 77 (2013) 723 Kousoula, Europäischer Erbschein (2008) Lange, Das geplante Europäische Nachlasszeugnis, DNotZ 2012, 168 Lange, Das Europäische Nachlasszeugnis, in: Dutta/ Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 161 Lange, Europäisches Nachlasszeugnis – Antragsverfahren und Verwendung im deutschen Grundbuchverkehr, DNotZ 2016, 103 Lurger, Der Europäische Erbschein – ein neues Rechtsinstrument für Notare und Rechtspraktiker in Europa, in: Rechberger (Hrsg), Brücken in europäischen Rechtsraum – Europäische öffentliche Urkunden und Europäischer Erbschein (2010) 45 Lübcke, Das neue europäische internationale Nachlassverfahrensrecht – Darstellung auf Grundlage des Verordnungsentwurfs vom 14. Oktober 2009 unter Berücksichtigung der Endfassung (2013) Medina Ortega, El certificado sucesorio europeo, An Esp Der Int Priv 11 (2011) 907 Milzer, Die gerichtliche Zuständigkeit für den Erbenstreit um das europäische Nachlasszeugnis, NJW 2015, 2997

462

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung Omlor, Gutglaubensschutz durch das Europäische Nachlasszeugnis, GPR 2014, 216 Padovini, Der Europäische Erbschein, in: Jud/ Rechberger/Reichelt (Hrsg), Kollisionsrecht in der Europäischen Union – Neue Fragen des Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts (2008) 151 Padovini, Il certificato successorio europeo, in: Franzina/Leandro (Hrsg), Il diritto internazionale privato Europeo delle successioni mortis causa (2013) 191 Rechberger, Das Europäische Nachlasszeugnis und seine Wirkungen, ÖJZ 2012, 14 Revillard, L’introduction d’un Certificat International d’Héritier et la pratique du droit international privé des successions, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 519 Reynis, Le certificat successoral européen, un acte authentique européen, Defrénois 2012, 767 Schauer, Europäisches Nachlasszeugnis, in: Schauer/ Scheuba (Hrsg), Europäische Erbrechtsverordnung (2012) 73 J Schmidt, Der Erbnachweis in Deutschland ab 2015: Erbschein vs. Europäisches Nachlasszeugnis, ZEV 2014, 389 Siehr, Ausländischer Erbschein für Nachlass in Deutschland?, IPRax 2013, 241 Sturm/Sturm, Das Europäische Nachlasszeugnis – Zum Vorschlag der Kommission vom 14. Oktober 2009, Liber amicorum Krešimir Sajko (2012) 309 Süß, Das Europäische Nachlasszeugnis, ZEuP 2013, 725 Wall, Richtet sich die internationale Zuständigkeit zur Erbscheinserteilung künftig ausschließlich nach Artt. 4 ff EU-ErbVO?, ZErb 2015, 9 Wilsch, EuErbVO: Die Verordnung in der deutschen Grundbuchpraxis, ZEV 2012, 530 ten Wolde, Will professionals in other countries be able to rely on a European Certificate of Inheritance for all purposes?, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 503.

Januar 2016

Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis I.

Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (Abs 1) 1. Zweck des Europäischen Nachlasszeugnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 a) Vorläufer: Haager Nachlassverwaltungskonvention vom 2.10.1973 . . . . . . . . . . . . . . . 5 b) Entstehung der EU-ErbVO . . . . . . . . . . . . . . 7 3. Nur teilweise Gesetzgebungskompetenz 9 4. Ausfüllungsbedürftig wie Richtlinie . . . 10

Art 62 EU-ErbVO II.

Verhältnis zu nationalen Erbnachweisen (Abs 2–3) 1. Überblick über Erbnachweise nach nationalem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2. Freie Wahl zwischen nationalen Erbnachweisen und Europäischem Nachlasszeugnis (Abs 3 S 1) . . . . . . . . . . . . 13 3. Auch Verwendung im Ausstellungsstaat (Abs 3 S 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 4. Keine Regelung über Zuständigkeit und Anerkennung nationaler Erbnachweise 15

I. Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (Abs 1) 1. Zweck des Europäischen Nachlasszeugnisses Das Europäische Nachlasszeugnis (Art 62–73 EU-ErbVO) ist der dritte Pfeiler der EU- 1 ErbVO – neben den Regelungen zum IPR (dem materiell anwendbaren Recht, Art 20–38 EU-ErbVO) und zum Internationalen Zivilverfahrensrecht (Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung, Art 4–19, 39-61 EU-ErbVO). Die EU-ErbVO regelt nicht eine Anerkennung und Zirkulation nationaler Erbnachweise, sondern führt ein neues, genuin europarechtliches Rechtsinstitut mit Auswirkungen für das materielle Erbrecht ein. Die Bedeutung, die der europäische Gesetzgeber dem Europäischen Nachlasszeugnis zumisst, zeigt sich schon darin, dass das Zeugnis im Titel der Verordnung eigens genannt ist und dass ihm ein eigenes Kapitel der Verordnung gewidmet ist. Zweck des Europäischen Nachlasszeugnisses ist, durch ein einheitliches Zeugnis in allen 2 EU-Mitgliedstaaten die Rechte aus dem Erbfall, va die Verfügungsbefugnis von Erben, Vermächtnisnehmern, Testamentsvollstrecker etc, nachweisen zu können (vgl Erwägungsgrund 67). Denn bisher musste ggf in jedem der betroffenen Mitgliedstaaten ein eigenes Erbscheinsverfahren durchgeführt werden (sofern nicht die Erbrechtszeugnisse aus dem anderen Staat anerkannt wurden). Die Regelungstechnik des Europäischen Nachlasszeugnisses unterscheidet sich grundle- 3 gend von der anderer Verordnungen zur justiziellen Zusammenarbeit.1 Nach den bisherigen Verordnungen sind nationale Titel anzuerkennen – oder werden nationale Titel in einem zusätzlichen Verfahren zu einem europäischen Titel und damit zirkulationsfähig. Musterbeispiel für die herkömmliche Regelungstechnik ist der Europäische Vollstreckungstitel für unbestrittene Fordeungen2, der aus einem nationalen Titel einen europäischen Titel macht (Art 6 ff EG-VollstrTitelVO), der dann in allen Mitgliedstaaten vollstreckbar ist (Art 20 Abs 1 EG-VollstrTitelVO). Für die EU-ErbVO entschied sich der EU-Gesetzgeber gegen diesen Weg3 – va weil die nationalen Erbnachweise in ihren Voraussetzungen und Wirkun1 2

3

Dörner ZEV 2010, 221, 222. Verordnung (EG) Nr 805/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene Forderungen, ABl 2004 L 143/15. Für eine Regelung entsprechend der EG-VollstrTitelVO hingegen etwa Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 82; Rechberger ÖJZ 2012, 14, 19.

Christian Hertel

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Art 62 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

gen zu unterschiedlich waren.4 Statt dessen führte er ein eigenständiges europarechtliches Rechtsinstitut ein.5 Daher musste er sowohl das Verfahren (Art 63–68, 70-73 EU-ErbVO) wie die Wirkungen des Zeugnisses (Art 69 EU-ErbVO) jedenfalls in den Grundzügen regeln.6 Dh das Europäische Nachlasszeugnis ist weder Internationales Privatrecht noch Internationales Verfahrensrecht, sondern materielles Recht und Verfahrensrecht. Da die Regelungen aber nicht vollständig sind (va im Verfahrensrecht), bedürfen sie teilweise noch der Umsetzung durch nationales Recht (insofern wie eine Richtlinie). 4 Art 63–73 regeln sehr die Einzelheiten des Europäischen Nachlasszeugnisses sehr ausführ-

lich – und zwar in der zeitlichen Reihenfolge, wie das Zeugnis beantragt, erstellt und gebraucht wird: – Art 63 umschreibt allgemein den Zweck des Nachlasszeugnisses, weil es sich um ein neues, nicht unbedingt aus sich selbst heraus verständliches Rechtsinstitut handelt. – Art 64–68 regeln die Ausstellung des Zeugnisses: Zuständigkeit (Art 64), Antrag (Art 65), Prüfung des Antrags (Art 66), Ausstellung (Art 67) und Inhalt des Zeugnisses (Art 68). – Art 69 enthält die Wirkungen des Zeugnisses (vergleichbar §§ 2365, 2366 BGB) und damit die zentrale Norm, warum der EU-Gesetzgeber überhaupt ein Nachlasszeugnis eingeführt hat. – Art 70 beschreibt, wie das Zeugnis durch beglaubigte Abschriften im Rechtsverkehr verwendet wird. – Art 71–73 legen schließlich fest, wie das Zeugnis geändert oder aufgehoben werden kann, sei es durch die Ausstellungsbehörde selbst (Art 71), sei es auf einen Rechtsbehelf hin (Art 72) sowie wie dessen Wirkungen vorläufig ausgesetzt werden können (Art 73). 2. Entstehungsgeschichte a) Vorläufer: Haager Nachlassverwaltungskonvention vom 2.10.1973

5 Einen ersten Versuch zur Regelung der Anerkennung von Nachweisen über die Verfügungs-

befugnis über Nachlassgegenstände enthielt die Haager Konvention vom 2. Oktober 1973 über die internationale Nachlassverwaltung (Haager Nachlassverwaltungskonvention).7 Deren Art 1 Abs 1 sah ebenfalls eine „internationale Bescheinigung“ vor, die die Person oder Personen bestimmt, die den (beweglichen) Nachlass eines Erblassers verwalten können und die deren Befugnisse angibt (ggf nach Art 30 auch für Immobilien). Das Muster der Bescheinigung, das die Anlage zur Haager Nachlassverwaltungskonvention vorsieht, war angenehm kurz und knapp, wenn man es mit der hypertrophen Regelung in Art 68 EUErbVO vergleicht. 6 Die Haager Nachlassverwaltungskonvention scheiterte aber. Sie wurde nur von Portugal

und der ČSSR ratifiziert und trat mehr zufällig mit der Aufspaltung der Tschechoslowakei in die beiden Teilstaaten Tschechien und die Slowakei zum 1.7.1993 in Kraft. Italien, Luxem-

4 5

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Zu den nationalen Erbnachweisen vgl Rn 11 f. Buschbaum, GS Hübner (2012) 589, 599; Herzog ErbR 2013, 2, 12; Lange DNotZ 2012, 168, 170; Dutta/ Herrler/Lange Rn 4; BeckOGK/J Schmidt Rn 11. Eine ähnliche Mischung aus verfahrensrechlichen und materiell-rechtlichen Regelungen fand sich bisher in §§ 2353 ff BGB. Internet: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.text&cid=83.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 62 EU-ErbVO

burg, die Niederlande, die Türkei und das Vereinigte Königreich hatten die Konvention zwar gezeichnet, aber nicht ratifiziert. Ab dem 17.8.2015 ist die Haager Nachlasskonvention im Verhältnis der EU-Mitgliedstaaten Portugal, Slowakei und Tschechien von der EU-ErbVO verdrängt (Art 75 Abs 2 EU-ErbVO), und ist damit gar nicht mehr anwendbar. b) Entstehung der EU-ErbVO Ein erster Vorschlag, einen „Europäischen Erbschein“ einzuführen, fand sich in der Studie, 7 die das DNotI (Deutsches Notarinstitut) im Jahr 2002 für die Generaldirektion Justiz und Inneres erstellte.8 Denn aus den zahlreichen Anfragen zum ausländischen Erbrecht und zur Nachlassabwicklung bei ausländischen Erblassern9 kannten wir am DNotI das Bedürfnis nach einem europaweit anerkannten Erbnachweis. Die Idee eines „Europäischen Erbscheins“ brachte Dr Wolfgang Riering ein, der leider viel zu früh verstorbene damalige Leiter der Abteilung des DNotI für Internationales Privatrecht und Ausländisches Recht. Seine Idee wurde von den anderen drei Mitgliedern der Arbeitsgruppe des DNotI, Prof Paul Lagarde (Paris), Prof Heinrich Dörner (Münster) und mir (als damaligem Geschäftsführer des DNotI) sofort aufgegriffen und als einer der Vorschläge in der Zusammenfassung für die Europäische Kommission präsentiert. Die EU übernahm die Idee eines Europäischen Erbscheins offiziell erstmals in Ziffer 3.4.2. 8 des „Haager Programms zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union“, das der Europäische Rat am 4./5.11.2004 verabschiedete10 – dort als Teil des Arbeitsauftrages an die Kommission zur Erstellung eines Grünbuchs. So fand sich der Europäische Erbnachweis sowohl im Grünbuch der Europäischen Kommission wie von Anfang an in den Entwürfen der Kommission – dort dann mit dem heutigen Begriff „Europäisches Nachlasszeugnis“ bezeichnet. 3. Nur teilweise Gesetzgebungskompetenz Ob die EU eine Gesetzgebungskompetenz zur Regelung des Europäischen Nachlasszeug- 9 nisses hatte, erscheint mir zweifelhaft.11 Denn die Regelungen der Art 63–73 enthalten weder IPR, noch internationales Verfahrensrecht, sondern teils materielles Erbrecht in 8

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DNotI (Deutsches Notarinstitut/Institut Notarial Allemand/German Notarial Institute), Étude de droit comparé sur les règles de conflits de juridictions et de conflits de lois relatives aux testaments et successions dans les Etats membres de l’Union Européenne – Étude pour la Commission des Communautés Européennes Direction générale Justice et Affaires intérieures, Rapport Final – Synthèse et Conclusions, 18 septembre/8 novembre 2002, internet: http://ec.europa.eu/justice/civil/document/index_en.htm. Jährlich erstellt das DNotI ca 2000 Gutachten zum ausländischen und internationalen Recht, davon etwa die Hälfte (also ca 1000) zum ausländischen Erbrecht. Haager Programm zur Stärkung von Freiheit, Sicherheit und Recht in der Europäischen Union, ABl 2005 C 53/1. Eine Gesetzgebundskompetenz ablehnend etwa der Bundesrat, BR-Drucks 780/09 (Beschluss). Zweifelnd auch Heggen RNotZ 2007, 1, 14; Kindler IPRax 2010, 44, 47 f; Kunz GPR 2012, 253, 257; Lehmann IPRax 2006, 204, 207; Rechberger ÖJZ 2012, 14, 15 f; Süß ZEuP 2013, 725, 730; ebenso Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 89; aA – eine Gesetzgebungskompetenz der EU bejahend: Baldus GPR 2006, 80; Lange DNotZ 2012, 168, 169; Mansel FS Ansay (2006) 185, 192 f; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010), 522, 530; Roth EWS 2011, 314, 318 f; MünchKommBGB/Dutta Vor Art 62 ff Rn 3; Schauer/Scheuba/ Schauer (2012) 73, 78 f; Zimmermann/Grau EuErbVO Rn 86; 169.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Art 69 EU-ErbVO (Wirkungen des Zeugnisses), teils Vorschriften für das nationale Verfahren (Art 64–68, 70-73 EU-ErbVO). Damit fallen sie jedenfalls nicht unmittelbar unter die Kompetenznormen des Art 81 Abs 2 lit a und c AEUV (wonach die EU Regelungen zur gegenseitigen Anerkennung und Vollstreckung sowie zum IPR erlassen kann). Am ehesten kann man eine Gesetzgebungskompetenz der EU mit einer Annexkompetenz begründen. Darunter dürften sich die Verfahrensregelungen wohl noch fassen lassen. Für die materielle Norm des Art 69 EU-ErbVO (dessen Anwendungsbereich dem der deutschen §§ 2365, 2366 BGB entspricht), fehlte aber der EU mE die Gesetzgebungskompetenz.12 Sinnvoll ist die Regelung des Art 69 gleichwohl, da es sonst ein Europäisches Nachlasszeugnis mit hinkenden Rechtswirkungen gegeben hätte; in einigen europäischen Rechtsordnungen hätte es gar keine Wirkungen entfaltet. Daher bestand auf politischer Ebene von Anfang an Konsens über die Einführung des Europäischen Nachlasszeugnisses. Die Kompetenzfrage hat jetzt keine praktische Bedeutung mehr, da kein Mitgliedstaat die Regelung angegriffen hat. 4. Ausfüllungsbedürftig wie Richtlinie 10 Da Art 63–73 viele Regelungen zum Verfahrensrecht enthalten, sind sie auch ähnlich wie

eine Richtlinie umsetzungsbedürftig im nationalen Recht.13 Das geht auch kaum anders. Will die EU nicht tief in das nationale Verfahrensrecht eingreifen, muss sie sich darauf beschränken, ein paar Rahmenvorgaben zu machen. – So ergibt sich die Zuständigkeit (Art 64) erst aus den nationalen Umsetzungsvorschriften (ebenso wie bei den meisten Verordnungen). – Der Inhalt des Antrags und des Zeugnisses sowie die Antragsbefugnis sind durch die EU-ErbVO selbst (Art 65 und 68) und durch die Formblätter detailliert und abschließend geregelt. – Die Regelung über das Verfahren (Art 66) ist zwar lang, gibt aber nur wenige verbindliche Vorgaben und überlässt vieles der nationalen Umsetzung. – Die Wirkungen des Zeugnisses (Art 69) sind wieder unmittelbar und abschließend geregelt. – Die Erstellung der für die Zirkulation vorgesehenen beglaubigten Abschriften (Art 70) ist weitgehend durch die EU-ErbVO vorgegeben; nur ein paar Einzelheiten kann das nationale Verfahrensrecht ergänzen. – Die nachträgliche Änderung und das Rechtsbehelfsverfahren sind in Art 71–73 zwar dem Grundsatz nach und insbes in ihren materiellen Voraussetzungen geregelt. Das nationale Recht muss aber noch diverse Einzelheiten des Verfahrens ergänzen. II. Verhältnis zu nationalen Erbnachweisen (Abs 2–3) 1. Überblick über Erbnachweise nach nationalem Recht 11 Dass der Europäische Gesetzgeber mit dem Europäischen Nachlasszeugnis nicht für eine

Anerkennung und Zirkulation der nationalen Erbnachweise optierte (wie etwa beim Eu12

13

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Ebenso etwa Heggen RNotZ 2007, 1, 14; Lehmann IPRax 2006, 204, 207; Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 89. Zurückhaltender – nur soweit „Lücken zum Ausstellungsverfahren … nicht im Wege der Auslegung oder Rechtsfortbildung des Unionsrechts geschlossen werden können“: MünchKommBGB/Dutta Vor Art 62 ff Rn 5.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 62 EU-ErbVO

ropäischen Vollstreckungstitel), sondern für ein völlig neues Rechtsinstitut, versteht man am besten, wenn man die Vielfalt der bisherigen nationalen Erbnachweise betrachtet, die sich in Voraussetzungen und Rechtswirkungen deutlich unterscheiden. In den EU-Mitgliedstaaten lassen sich zumindest fünf verschiedene Systeme nationaler 12 Erbnachweise unterscheiden:14 – Das in Europa häufigste nationale System ist der sog acte de notoriété (Bekanntheitsurkunde). Ihn gibt es in 8 EU-Mitgliedstaaten, die dem Rechtssystem des Code Napoleon zuzurechnen sind, mit zusammen insgesamt 45,7 % der EU-Bevölkerung (nämlich in Belgien, Frankreich, Italien, Luxemburg, den Niederlanden, Portugal, Rumänien und Spanien). Traditionell nimmt der Notar hier nur die Erklärung zweier „Kundiger“ auf, die die Umstände des Erblassers kannten und die Rechtsfolge bezeugen (ggf mit eidlicher Bekräftigung).15 Erst in den letzten Jahren wurden in mehreren Ländern einerseits die Beweisanforderungen angehoben, andererseits der Zeugnisurkunde auch Gutglaubensschutz zuerkannt.16 – Einen Erbschein mit Vermutungs- und Gutglaubenswirkung ähnlich dem deutschen Erbschein gibt es in 7 EU-Mitgliedstaaten mit zusammen 28,4 % der EU-Bevölkerung (Deutschland, Estland, Griechenland, Lettland, Litauen, Polen – ähnlich auch in Bulgarien). – Das Probate-Verfahren des Common Law gibt es in 3 EU-Mitgliedstaaten mit zusammen 13,7 % der EU-Bevölkerung (Großbritannien, der Republik Irland und Zypern). Hier erstellt das Gericht kein Erbzeugnis, sondern bestätigt oder ernennt lediglich die zur (privatrechtlichen) Nachlassabwicklung zuständige Person (entweder in einem „grant of probate of a will“ den vom Erblasser genannten executor oder in einem „letter of administration“ den vom Gericht bestimmten administrator).17 – Das österreichisch-ungarische Verlassenschaftsverfahren gibt es in 6 EU-Mitgliedstaaten mit zusammen 8,0 % der EU-Bevölkerung (Kroatien, Österreich, der Slowakei, Slowenien, Tschechien, Ungarn). Hier stellt idR ein Notar als vom Gericht bestellter Gerichtskommissär (bzw in Ungarn der Notar kraft gesetzlicher Befugnis) die Erben fest und verteilt den Nachlass unter ihnen. Das Gericht (bzw in Ungarn der Notar) erlässt darüber einen konstitutiven „Einantwortungsbeschluss“.18 – Die 3 nordischen EU-Mitgliedstaaten (Dänemark, Finnland, Norwegen) mit zusammen 4,1 % der EU-Bevölkerung verwenden das für die Erbschaftssteuer erstellte Nachlassverzeichnis zugleich als zivilrechtlichen Erbnachweis. Das Verzeichnis muss auch die Verteilung der Nachlassgegenstände auf die einzelnen Erben und Vermächtnisnehmer enthalten. Nachdem die Finanzbehörde (in Finnland und Schweden) bzw ein Gericht (in Dänemark) das Nachlassverzeichnis gebilligt hat, genießt es sogar Gutglaubensschutz.19 14

15 16

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19

Hertel, Erbrechtliche Aufgaben der Notare in den EU-Staaten, in: Festschrift Helmut Fessler (2013) 157, 174 ff. Vgl auch DNotI-Studie (2002), 169, 279 ff (mit Beispielen für nationale Erbnachweise). So etwa heute noch in Italien. Frankreich: Art 730–4 Code civil, in Kraft seit 1.7.2002; Niederlande: Art 4:187 Abs 1 BW, in Kraft seit 1.1. 2003. England: The Non-Contentious Probate Rules 1987. Österreich Art 149 ff Außerstreitgesetz; Slowakei Art 175q ZPO; Slowenien Art 214 ErbG; Tschechien Art 175q ZPO; Ungarn Art 57 ff. NachlassverfahrensG. Finnland: Kap 20 Art 20:9 ErbG; Schweden: Kap 18, Art 18:4 ErbG. In Dänemark ist der Gutglaubensschutz zwar nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt, aber von der Rechtsprechung anerkannt (Thorbek/

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– Malta schließlich (mit 0,1 % der EU-Bevölkerung) kennt bisher keinen formalisierten Erbnachweis. Findet man hier in den beiden Testamentsregistern kein Testament, geht man davon aus, dass auch keines errichtet wurde. Gutglaubensschutz gibt es dafür aber nicht.20 2. Freie Wahl zwischen nationalen Erbnachweisen und Europäischem Nachlasszeugnis (Abs 3 S 1) 13 Abs 2 regelt ausdrücklich, dass auch bei Erbfällen mit internationalen Bezügen die Ver-

wendung des Europäischen Nachlasszeugnisses nicht verpflichtend ist. Abs 3 S 1 konkretisiert dies dahingehend, dass das Europäische Nachlasszeugnis nicht anstelle der inerstaatlichen Erbnachweise tritt. Dh die Erben oder Testamentsvollstrecker etc können wählen, ob sie einen Erbnachweis nach nationalem Recht (also einen nationalen Erbschein oä) beantragen oder ein Europäisches Nachlasszeugnis (ErwGr 69 S 2). Die Entscheidung liegt aber bei dem jeweiligen Berechtigten, dessen Recht durch das Nachlasszeugnis ausgewiesen wird. Die nationale Behörde oder der Vertragspartner, mit dem der Berechtigte einen Vertrag über einen Nachlassgegenstand abschließen will, kann nicht etwa die Vorlage eines nationalen Erbnachweises verlangen (ErwGr 69 S 3). 3. Auch Verwendung im Ausstellungsstaat (Abs 3 S 2) 14 Nach Abs 3 S 2 kann ein Europäisches Nachlasszeugnis auch im Ausstellungsstaat ver-

wendet werden. Auch für diese Regelung fehlte der EU die Gesetzgebungskompetenz. (Deshalb hatten wir in der DNotI-Studie auch nur eine Wirkung in den anderen Mitgliedstaaten vorgeschlagen.)21 Sinnvoll ist die Regelung gleichwohl, weil sonst der Berechtigte doch wieder zwei Nachweise gebraucht hätte. Das hätte funktioniert, wenn man das Europäische Nachlasszeugnis nach Art des Europäischen Vollstreckungstitels auf ein nationales Erbzeugnis aufgesetzt hätte – wovon wir bei der DNotI-Studie ausgegangen waren. Aber die fehlende Gesetzgebungskompetenz macht letztlich nichts, weil kein Mitgliedstaat sie geltend gemacht hat. 4. Keine Regelung über Zuständigkeit und Anerkennung nationaler Erbnachweise 15 Eine verbreitete Meinung will auch die nationalen Erbnachweise unter die Regelungen der

EU-ErbVO fassen: – Sie geht davon aus, dass nur der nach Art 4 ff zuständige EU-ErbVO-Mitgliedstaat einen nationalen Erbnachweis erstellen kann.22 Dh es gäbe im Regelfall nur einen Zuständigkeitsstaat. Nur in Ausnahmefällen könnten nach Art 10 Abs 2 oder 11 mehrere Mitgliedstaaten zuständig sein (dann aber jedenfalls im Fall des Art 10 Abs 2 nur beschränkt auf ihr jeweiliges Territorium).

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21 22

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Steininger, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbrecht, Dänemark, 1981, Grundzüge Rn 253). Pisani, in: Ferid/Firsching/Dörner/Hausmann, Internationales Erbrecht, Malta, Stand 1.4.2005, Grundzüge Rn 157. DNotI-Studie (2002), 169, 312. Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013), 723, 749; J Schmidt ZEV 2014, 389, 390 f; Süß ZEuP 2013, 725, 746; Volmer Rpfleger 2013, 421, 430; Volmer ZEV 2014, 129, 130 ff.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 62 EU-ErbVO

– Die so erstellten nationalen Erbnachweise seien, wenn sie gerichtliche Entscheidungen sind, nach Art 39 ff in den anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten anzuerkennen bzw, wenn sie öffentliche Urkunden sind, nach Art 59 anzunehmen.23 – So meinen die Vertreter dieser Auffassung, dass das Europäische Nachlasszeugnis bereits mit seiner Einführung weitgehend seiner Bedeutung beraubt sei,24 weil die Berechtigten sich statt dessen auf die ebenfalls anzuerkennenden nationalen Erbnachweise stützen könnten. Diese Meinung verkennt Sinn und Zweck der Einführung des Europäischen Nachlasszeug- 16 nisses. – Die EU-ErbVO schafft das neue Rechtsinstitut des „Europäischen Nachlasszeugnisses“ gerade deshalb, weil man eine bloße Anerkennung nationaler Erbnachweise wegen ihrer Unterschiedlichkeit nicht für möglich hielt.25 Das Europäische Nachlasszeugnis wäre weitgehend überflüssig, wenn nationale Erbnachweise bereits nach den sonstigen Regelungen der EU-ErbVO als Erbnachweis ausreichen würden. Wer nationale Erbnachweise unter die Verordnung stellt, muss dem europäischen Gesetzgeber unterstellen, dass er mit viel Mühe und Herzblut ein neues Rechtsinstrument geschaffen hat, ohne zu merken, dass es überflüssig ist. – An mehreren Stellen bringt die EU-ErbVO zum Ausdruck, dass sie nationale Erbnachweise nicht ersetzen will. Nirgends aber schränkt sie ein, dass auch nationale Erbnachweise künftig den Zuständigkeitsvorschriften der EU-ErbVO unterworfen sein sollten oder nach Maßgabe der EU-ErbVO anzuerkennen wären. Vielmehr klammert die EUErbVO die nationalen Erbnachweise aus dem Anwendungsbereich der verfahrensrechtlichen Vorschriften aus (während sich das anwendbare Recht natürlich auch für nationale Erbnachweise nach Art 20–38 richtet).26 Dh zum einen, dass jeder Mitgliedstaat auch weiterhin nationale Erbnachweise nach seinem 17 eigenen Recht ausstellen kann, ohne dabei an die Zuständigkeitsvorschriften der EU-ErbVO gebunden zu sein.27

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Bonomi/Wautelet/Wautelet Art 69 Rn 10; Deixler-Hübner/Schauer/Perscha Rn 67; MünchKommBGB/ Dutta Vor Art 62 ff Rn 3. Diese Frage werfen etwa auf: Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 81; Stumpf EuZW 2006, 587, 592. Vgl DNotI-Studie (2002), 169, 305 ff; ebenso Frage 5 im Grünbuch der Kommission COM (2005) 65. Revillard, L’introduction d’un Certificat International d’Héritier et la pratique du droit international privé des successions, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 519; ten Wolde, Will professionals in other countries be able to rely on a European Certificate of Inheritance for all purposes?, in: Deutsches Notarinstitut (Hrsg), Internationales Erbrecht in der EU (2004) 503. Dörner ZEV 2012, 505, 512; Buschbaum GS Hübner (2012) 598; Buschbaum FS Martiny (2014) 259, 267; Dorsel DNotZ 2014, 396, 397 f; Dorsel ZErb 2014, 212, 219 ff; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 4; Hager/Geimer 9, 26 f; Hertel ZEV 2013, 539, 541; Lechner ZErb 2014, 188, 192; Odersky notar 2015, 183, 187; Wagner/ Fenner FamRZ 2015, 1668, 1674; Wall ZErb 2015, 9; Geimer/Schütze/Schall/Simon Art 1 Rn 26; Geimer/ Schütze/Wall Art 4 Rn 26 ff; NK-BGB/Makowsky Art 4 Rn 17; NK-BGB/Nordmeier Rn 31 ff; Löhnig/ Schwab/Dorsel 33, 51 ff. Neben den vorgenannten Autoren offenbar auch Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 727 (da das dort gebildete zweite Beispiel sonst nicht möglich wäre).

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Art 62 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– Hielte man die Zuständigkeitsvorschriften der Art 4 ff für anwendbar, so wären alle Bekräftigungen in der EU-ErbVO, dass die nationalen Erbnachweise damit nicht abgeschafft seine, nur leere Worte, weil faktisch nur ein Staat einen nationalen Erbnachweis erstellen könnte und die anderen Staaten sich darauf oder auf das Europäische Nachlasszeugnis verlassen müssten. Entgegen des in ErwGr 67 S 3 betonten Subsidiaritätsgrundsatzes wären die nationalen Erbnachweise in allen Staaten außer dem letzten Aufenthaltsstaat abgeschafft. – Seinem Sinn nach soll das Europäische Nachlasszeugnis den Erbnachweis für die Erben vereinfachen. Die faktische Abschaffung der nationalen Erbnachweise außerhalb des Aufenthaltsstaates kann den Erbnachweis für die Erben aber erschweren, wenn sie sich nicht der vertrauten Nachweise nach nationalem Recht bedienen können (zB wenn ein Erblasser mit letztem Wohnsitz im Ausland verstirbt, sein wesentlicher Nachlass aber weiterhin im Inland belegen ist). – Auch passt der Wortlaut der Art 4 ff nicht, da ein Erbnachweis keine Streitentscheidung enthält, sondern nur Feststellungen trifft, an die das jeweilige Erbrecht bestimmte Vermutungs- und Gutglaubenswirkungen knüpfen kann. Zumindest wären die von Notaren erteilten nationalen Erbnachweise in den Ländern des Code Napoleon (acte de notoriété) wohl nicht erfasst, da sie keine Rechtskraft iSd Art 3 Abs 2 lit b haben.28 Würde man dennoch Art 4 ff für Erbnachweise in den anderen Mitgliedstaaten anwenden, käme es zu einer ungleichen Beschränkung nur eines Teils der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten. – Auch der deutsche Gesetzgeber geht davon aus, dass die Erteilung von nationalen Erbscheinen „nicht vom Zuständigkeitsregime der ErbVO erfasst werden“ und daher die Regelungen über die örtliche Zuständigkeit (§§ 343 ff FamFG) zugleich auch die internationale Zuständigkeit bestimmen.29 Als Rechtspraktiker kann ich dies nur begrüßen.30 – Ich gehe auch davon aus, dass auch die anderen Mitgliedstaaten nicht gewillt waren und sind, auf ihre nationalen Erbnachweise zu verzichten – unabhängig ob der Erblasser dort seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte oder nicht, weder etwa die Staaten des Codes Napoléon für ihren (notariellen) acte de notoriété, noch Zypern für seinen grant of probate und erst recht nicht die nordischen Staaten, wo das Nachlasszeugnis an das erbschaftssteuerliche Inventar anknüpft. 18 Ob und inwieweit nationale Erbnachweise aus anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten in den

anderen Mitgliedstaaten irgendwelche Rechtswirkungen entfalten, bestimmt nicht die EUErbVO, sondern weiterhin allein das nationale Recht. Selbst wenn man Art 39 ff bzw Art 59 auch auf nationale Erbnachweise für anwendbar hielte, ergäbe sich daraus keine Art 69 vergleichbare Rechtsfolge der Wirkungserstreckung oder auch nur des bindenden Nachweises der Erbfolge. – Denn nationale Erbnachweise sind keine gerichtlichen Entscheidungen, die der Anerkennung nach Art 39 ff fähig wären. Unabhängig ob der Erbnachweis von einem Gericht im engeren Sinn, von einem Notar oder von einer sonstigen Behörde erlassen wird, ist er eine Maßnahme der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, keine rechtskraftfähige streitige Entscheidung. So kann er etwa jederzeit wieder aufgehoben oder geändert werden. – Auch die Regelungen über die Annahme öffentlicher Urkunden (Art 59) würden nicht zu einer Wirkungserstreckung der Vermutungs- und Gutglaubenswirkung eines nationalen 28 29 30

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Camara IPRax 2013, 198; Löhnig/Schwab/Döbereiner 139, 167 f; Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 54. BT-Drucks 18/4201, 59. Ebenso Lehmann ZEV 2015, 138, 139.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 63 EU-ErbVO

Erbnachweises auf andere EU-ErbVO-Mitgliedstaaten führen. Nach Art 59 wäre lediglich die Beweiswirkung anzuerkennen; dh der nationale Erbnachweis könnte nur beweisen, dass die Behörde des Ausstellungsstaates einen Erbnachweis erteilt hat. Ob diese Feststellung richtig ist, liegt außerhalb der Beweiswirkung des Art 59. Die Vermutungsund Gutglaubenswirkung (Art 69) entspringen nicht der Beweisfunktion, sondern sind materielle Rechtswirkungen, die Art 59 nicht erfassen kann.31

Artikel 63: Zweck des Zeugnisses (1) Das Zeugnis ist zur Verwendung durch Erben, durch Vermächtnisnehmer mit unmittelbarer Berechtigung am Nachlass und durch Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter bestimmt, die sich in einem anderen Mitgliedstaat auf ihre Rechtsstellung berufen oder ihre Rechte als Erben oder Vermächtnisnehmer oder ihre Befugnisse als Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter ausüben müssen. (2) Das Zeugnis kann insbesondere als Nachweis für einen oder mehrere der folgenden speziellen Aspekte verwendet werden: a) die Rechtsstellung und/oder die Rechte jedes Erben oder gegebenenfalls Vermächtnisnehmers, der im Zeugnis genannt wird, und seinen jeweiligen Anteil am Nachlass; b) die Zuweisung eines bestimmten Vermögenswerts oder bestimmter Vermögenswerte des Nachlasses an die in dem Zeugnis als Erbe(n) oder gegebenenfalls als Vermächtnisnehmer genannte(n) Person(en); c) die Befugnisse der in dem Zeugnis genannten Person zur Vollstreckung des Testaments oder Verwaltung des Nachlasses.

I. Allgemein Art 63 umschreibt allgemein die Zwecke des Europäischen Nachlasszeugnisses, nämlich 1 eine Berechtigung am Nachlass in einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat nachweisen zu können. Mehrere andere Artikel verweisen direkt oder indirekt auf Art 63, so etwa Art 65 Abs 1 für die Antragsbefugnis, Art 65 Abs 3 lit e und f zum Inhalt des Antrags und Art 69 (indirekt) zu den Wirkungen des Zeugnisses. II. Grenzüberschreitender Sachverhalt (Abs 1) Nach Art 63 Abs 1 kann ein Europäisches Nachlasszeugnis nur bei einem grenzüberschrei- 2 tenden Sachverhalt beantragt werden, wenn es als Erbnachweis oder Nachweis der Verfügungsbefugnis über den Nachlass in einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat verwendet werden soll. Wird ein Europäisches Nachlasszeugnis für einen rein innerstaatlichen Sachverhalt beantragt – oder wenn ein Auslandsbezug nur gegenüber Drittstaaten (also gegenüber Nicht-EU-Staaten oder gegenüber Dänemark, Irland oder dem Vereinigten König-

31

Buschbaum, Europäisches Nachlasszeugnis und Annahme öffentlicher Urkunden – neue Mechanismen zur grenzüberschreitenden Nachlassabwicklung und ihr Verhältnis zum materiellen Sachenrecht, in: Hager (Hrsg), Die neue europäische Erbrechtsverordnung (2013), 39; Dutta/Herrler/Geimer Rn 7; Geimer/Schütze/Franzmann/Schwerin Art 59 Rn 16; vgl Art 62 Rn 15 ff.

Christian Hertel

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Art 63 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

reich) besteht, so ist der Antrag als unzulässig abzulehnen.1 Im Antrag muss der Antragsteller angeben, zu welchem Zweck das Europäische Nachlasszeugnis verwendet werden soll (Art 65 Abs 3 lit f); daher muss er auch angeben, welcher Auslandsbezug zu einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat besteht. Es genügt allerdings irgendeine beabsichtigte Verwendung im EU-ErbVO-Ausland.2 III. Berechtigte (Abs 1) 3 Das Europäische Nachlasszeugnis dient drei Gruppen von Berechtigten als Nachweis ihrer

Berechtigung: – Erben, – Vermächtnisnehmern „mit unmittelbarer Berechtigung am Nachlass“ – sowie Testamentsvollstreckern und Nachlassverwaltern. 4 Alle drei Begriffe sind EU-ErbVO-autonom auszulegen3 – aber natürlich mit Blick auf die

Erbrechte der Mitgliedstaaten. „Erbe“ ist danach eine umfassende Berechtigung am Nachlass – nicht notwendig als Alleinerbe, aber doch über einzelne Nachlassgegenstände hinausgehend. Keine Rolle spielt, ob die Erbenstellung auf gesetzlicher Erbfolge oder auf einer Verfügung von Todes wegen beruht. Gegenbegriff zum Erben ist der bloße Vermächtnisnehmer, dessen Berechtigung sich nur auf einzelne Nachlassgegenstände bezieht. Daher ist auch ein Pflichtteilsberechtigter dann Erbe iSd Art 63 Abs 1, wenn ihm nicht nur ein (schuldrechtlicher) Anspruch zusteht, sondern wenn er unmittelbar (dinglich) am Nachlass beteiligt ist, wenn er also Noterbe kraft Gesetzes oder jedenfalls bei Erhebung einer Herabsetzungsklage ist.

5 Eine Meinung sieht die Berechtigten bei einem ruhenden Nachlass nicht als Erben an, weil

ihnen die unmittelbare Beteiligung am Nachlass fehle. Daher seien die Begünstigten in den Common Law-Rechtsordnungen solange noch keine Erben iSd Art 63 Abs 1, solange sie die Nachlassgegenstände noch nicht vom executor oder administrator zugewiesen erhalten hätten – ebenso wenig die Erben in den Erbrechten mit Verlassenschaftsverfahren österreichisch-ungarischer Prägung, solange ihnen die Erbschaft noch nicht eingeantwortet sei.4 Das halte ich für falsch.5 Denn dann gäbe es bei einer hereditas iacens zunächst gar keine Erben. Den Erben fehlt hier aber nicht die Berechtigung, sondern nur die Verfügungsmacht über den Nachlass. Sonst müsste man auch einem Erben, der der Testamentsvollstreckung unterliegt, das Nachlasszeugnis verweigern. (Die fehlende Verfügungsbefugnis ist allerdings im Nachlasszeugnis anzugeben.) 6 Bei den Vermächtnisnehmern sind nur die antragsberechtigt und im Europäischen Nach-

lasszeugnis auszuweisen, denen eine „unmittelbare Berechtigung“ am Nachlass zusteht. Das sind nur Vindikationslegate, bei denen der Vermächtnisnehmer nach dem anwendbaren Erbrecht unmittelbar Eigentümer oder Rechtsinhaber des vermachten Nachlassgegenstan-

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Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525; Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393, 2397; BeckOGK/J Schmidt Rn 21; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 2. Lagarde Rev crit dip 101 (2012), 691, 726. MünchKommBGB/Dutta Rn 4. MünchKommBGB/Dutta Rn 6. Ebenso NK-BGB/Nordmeier Rn 4.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 63 EU-ErbVO

des wird, nicht bloße Damnationslegate, bei denen der Vermächtnisnehmer nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Verschaffung (Übereignung etc) des vermachten Gegenstandes hat (oder bei denen ihm aufgrund des Vorrangs des Belegenheitsrechts für Immobilien oder andere registrierte Gegenstände letztlich nur ein schuldrechtlicher Anspruch zusteht).6 Ggf kann man die Abgrenzung auch dahinstehen lassen: ME ist etwa der légataire universel nach den Rechtsordnungen testamentarischer Erbe iSd EU-ErbVO; aber auch als unmittelbar berechtigter Vermächtnisnehmer wäre er antragsberechtigt und in das Europäische Nachlasszeugnis aufzunehmen. Bei den Testamentsvollstreckern oder Nachlassverwaltern geht es nicht um eine wirtschaft- 7 liche Berechtigung am Nachlass, sondern um die Verfügungsmacht über den Nachlass. Mit Testamentsvollstrecker meint die EU-ErbVO wohl eher den durch Verfügung von Todes wegen bestimmten, mit Nachlassverwalter wohl eher den aufgrund gesetzlicher Erfordernisse bestimmten (Fremd-)Verfügungsberechtigten.7 Dies zeigt etwa die englische Sprachfassung, die von „executors of wills or adminstrators of the estate“ spricht. Die Begriffsverwendung innerhalb der EU-ErbVo ist nicht ganz einheitlich: Art 23 Abs 2 lit f spricht von den Rechten der „Testamentsvollstrecker und anderer Nachlassverwalter“, begreift also den Nachlassverwalter im weiteren Sinn als Oberbegriff, während Art 63 Abs 2 lit c und Art 68 lit o den Nachlassverwalter im engeren Sinn in Abgrenzung vom Testamentsvollstrecker verstehen. Gemeint sind aber jeweils beide Gruppen, sodass es auf die genaue Abgrenzung nicht ankommt. Alle Vorschriften umfassen alle Arten von Verwaltern, die anstelle der Erben (oder dinglichen Vermächtnisnehmer) zur Verwaltung des Nachlasses befugt sind. IV. Bezeugte Rechte (Abs 2) Art 63 Abs 2 nennt die Rechtsstellungen, die durch das Europäische Nachlasszeugnis be- 8 zeugt werden können. Zugleich beschreibt er damit die unterschiedlichen Arten eines Europäischen Nachlasszeugnisses: – Es kann entweder – ähnlich unserem deutschen Erbschein – umfassend die Erbquoten aller Erben (und die Rechte der Vermächtnisnehmer dinglich wirkender Vermächtnisse) ausweisen (lit a). – Oder es kann – ähnlich einem Teilerbschein – nur die Zuweisung bestimmter Vermögenswerte an einen (dinglich berechtigten) Erben oder Vermächtnisnehmer ausweisen (lit b – als Zeugnis über eine dinglich wirkende Teilungsanordnung oder ein dinglich wirkendes Vermächtnis), ohne die Berechtigung hinsichtlich des restlichen Nachlasses festzustellen. – Ebenso kann es sich – nach Art des deutschen Testamentsvollstreckerzeugnisses – auf die Befugnisse eines Testamentsvollstreckers oder Nachlassverwalters beschränken (lit c), auch ohne anzugeben, wer denn die Erben sind. Lit a beschreibt das, was uns deutschen Juristen als Erbschein vertraut ist: Ein umfassendes 9 Zeugnis über die Erben des gesamten Nachlasses und deren Erbteile. Der Zusatz „oder gegebenenfalls Vermächtnisnehmer“ zeigt aber schon, dass das Europäische Nachlasszeugnis darüber hinausgeht und auch Vermächtnisse und Teilungsanordnungen ausweist,

6 7

Vgl Art 1 Rn 40 ff. BeckOGK/J Schmidt Rn 9.

Christian Hertel

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Art 63 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

soweit diesen dingliche Wirkung zukommt (Art 68 lit l und m). (Natürlich sind auch die Beschränkungen der Rechte der Erben, insbes die Beschränkungen ihrer Verfügungsbefugnisse anzugeben, Art 68 lit n). 10 Das Europäische Nachlasszeugnis kann sich darauf beschränken, die Berechtigung für

einen bestimmten Nachlassgegenstand anzugeben (lit b), sofern dieser unmittelbar durch den Erbfall einem bestimmten Berechtigten (oder mehreren Berechtigten) zugefallen ist – sei es im Wege eines (nach dem anwendbaren Erbrecht) dinglich wirkenden Vermächtnisses oder einer dinglich wirkenden Teilungsanordnung. Voraussetzung ist aber, dass die Zuordnung mit dem Erbfall selbst erfolgte. Eine spätere Nachlassauseinandersetzung kann das Europäische Nachlasszeugnis nicht mehr ausweisen (anders als manche Zeugnisse in nordischen Staaten). Denn es bezeugt nur die Rechte als Erben oder Vermächtnisnehmer, dh Rechte aus dem Erbfall, nicht Rechte aufgrund von Rechtsgeschäften zwischen den Erben.8 11 Nicht ausdrücklich geregelt ist, ob das Europäische Nachlasszeugnis sich auch – nach Art

eines Teilerbscheins nach deutschem Recht – darauf beschränken kann, nur die Erbfolge für einen bestimmten Bruchteil des Nachlasses anzugeben (etwa weil unbekannt ist, ob bestimmte mögliche Erben den Erblasser überlebt haben oder ohne Abkömmlinge vorverstorben sind). Der Kommissionsentwurf hatte dies noch ausdrücklich geregelt (Art 39 COM [2009], (154). Diese ausdrückliche Regelung wurde nicht in die in Kraft getretene Fassung der EU-ErbVO übernommen. Der Sache nach lässt Art 63 Abs 2 aber mE auch ein solches Teilzeugnis zu. Denn wenn lit b ein Zeugnis auch für einen einzelnen Nachlassgegenstand zulässt, wäre es unlogisch, nicht auch ein quotales Teilnachlasszeugnis zuzulassen. ME deckt dies auch der Wortlaut des lit a: Denn dort ist lediglich erforderlich, dass die Rechte „jedes Erben oder gegebenenfalls Vermächtnisnehmers, der im Zeugnis genannt wird,“ bezeugt werden. Bezieht man die Nennung auch die Erben, so ist es möglich, eben nur einzelne oder einige Erben und deren Erbquoten zu benennen. Mir ist auch kein inhaltliches Gegenargument ersichtlich, das dagegen spräche, ein Teilzeugnis zuzulassen.

12 Schließlich kann sich das Europäische Nachlasszeugnis auch auf den Nachweis der Befug-

nisse eines Testamentsvollstreckers oder Nachlassverwalters beschränken (lit c), also wie ein Testamentsvollstreckerzeugnis verwendet werden. Zwar verlangt Art 68 grundsätzlich auch die Angabe der Berechtigten (lit g, dh Erben und dinglicher Vermächtnisnehmer) sowie deren Erbteile etc (lit l). Diese Angaben sind aber im Nachlasszeugnis nur zu machen, „soweit es für die Zwecke, zu denen es ausgestellt wird, erforderlich ist“ (Art 68 am Anfang). Und für den Nachweis der Befugnisse des Testamentsvollstreckers oder Nachlassverwalters ist irrelevant, wer die Erben sind.

8

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Remde RNotZ 2012, 65, 81 f; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 4 f. Ein mögliches Gegenargument ist, dass nach Formblatt IV, Ziffer 7, dem Antrag auf ein Europäisches Nachlasszeugnis ua ggf auch ein „Schriftstück in Bezug auf die Nachlassverteilung“ beizufügen ist. Dies sehe ich als bloße Information der Ausstellungsbehörde an (so wie ich auch als Notar eine Urkunde über eine von mir beurkundete Erbauseinandersetzung an das deutsche Nachlassgericht schicke, ohne dass dieses deshalb den Erbschein ändert). Die Ausstellungsbehörde kann daraus zB entnehmen, wie die Erben die Zuweisung der Gegenstände in der Verfügung von Todes wegen verstehen.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 64 EU-ErbVO

Artikel 64: Zuständigkeit für die Erteilung des Zeugnisses Das Zeugnis wird in dem Mitgliedstaat ausgestellt, dessen Gerichte nach den Artikeln 4, 7, 10 oder 11 zuständig sind. Ausstellungsbehörde ist a) ein Gericht im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 oder b) eine andere Behörde, die nach innerstaatlichem Recht für Erbsachen zuständig ist. I.

Internationale Zuständigkeit (Art 64 S 1) 1 1. Aufenthaltsstaat (Art 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Heimatstaat (Art 7) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 3. Letzter gewöhnlicher Aufenthalt außerhalb der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten (Art 10) und Notzuständigkeit (Art 11) 5 4. Nicht übernommene allgemeine Zuständigkeitsregelungen (Art 8 und 9) 8 5. Sonstige Zuständigkeitsfragen . . . . . . . . . . 10

II. III.

Anforderungen an Ausstellungsbehörde (Art 64 S 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Innerstaatliche Zuständigkeit in Deutschland (§ 34 IntErbRVG) 1. Sachliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Örtliche Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Funktionelle Zuständigkeit (§ 16 Abs 2 RPflG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

I. Internationale Zuständigkeit (Art 64 S 1) Die internationale Zuständigkeit zur Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses 1 bestimmt sich grds nach denselben Regeln, die sonst für die Zuständigkeit in Erbsachen nach der EU-ErbVO gelten. Art 64 S 1 verweist hierfür auf Art 4, 7, 10 und 11. Damit sollen die internationale Zuständigkeit für die Erteilung des Nachlasszeugnisses und die internationale gerichtliche Zuständigkeit für Erbstreitigkeiten parallel laufen (ErwGr 70 S 1). 1. Aufenthaltsstaat (Art 4) Grds sind daher nach Art 64 S 1 iVm Art 4 die Behörden des Staates zuständig, in dem der 2 Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt hatte. 2. Heimatstaat (Art 7) Hatte der Erblasser aber nach Art 22 Abs 1 sein Heimatrecht (anstelle des Aufenthalts- 3 rechts) als anwendbares Erbrecht gewählt (dh bei einer umfassenden Rechtswahl, nicht bei einer nur auf das Errichtungsstatut beschränkten Rechtswahl nach Art 24, 25), so können sich die Behörden des Aufenthaltsstaates auf Antrag eines Beteiligten für unzuständig erklären (entsprechend Art 6 lit a) bzw müssen sich für unzuständig erklären, wenn die Verfahrensbeteiligten eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten eines Gerichts des Heimatstaates getroffen haben (entsprechend Art 5, 6 lit b). In beiden Fällen sind dann die Gerichte bzw das gewählte Gericht des Heimatstaates zuständig (Art 7 lit a bzw lit b) – ebenso wenn die Verfahrensparteien dessen Zuständigkeit ausdrücklich anerkannt haben (Art 7 lit c). Auch wenn Art 64 S 1 unmittelbar nur auf Art 7 verweist, ergibt sich daraus indirekt, dass auch eine Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 und eine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 für das Zeugnisverfahren möglich sind.1 1

MünchKommBGB/Dutta Rn 4; NK-BGB/Nordmeier Rn 6; aA – keine Gerichtsstandsvereinbarung nach Art 5 möglich: Geimer/Schütze/Dorsel Rn 22 f.

Christian Hertel

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Art 64 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

4 In der Praxis wird man sich hier besser auf die Verweisung auf Antrag eines Verfahrens-

beteiligten stützen (Art 6 lit a iVm Art 7 lit a). Denn bei einer Gerichtsstandsvereinbarung – insbes einer unmittelbaren Gerichtsstandsvereinbarung durch die Verfahrensbeteiligten ohne vorherige Verweisung durch das Gericht des Aufenthaltsstaates (Art 7 lit b) – stellt sich die Frage, wer denn alles der Gerichtsstandsvereinbarung zustimmen muss. – Im streitigen Verfahren ist dies unproblematisch: Hier bindet das Urteil nur die am Verfahren selbst Beteiligten (und ggf die, denen zulässigerweise der Streit verkündet wurde). Also genügt im streitigen Verfahren die Gerichtsstandsvereinbarung der Verfahrensbeteiligten. – In Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit wie etwa beim Europäischen Nachlasszeugnis wirkt aber die Entscheidung erga omnes, nicht nur gegen die am konkreten Verfahren Beteiligten. Wollte man die Zustimmung aller potentiell Betroffenen, insbes auch aller Nachlassgläubiger verlangen, wäre eine Gerichtsstandsvereinbarung im Zeugnisverfahren nicht möglich; dann liefe die Verweisung auf Art 7 lit b (und lit c) leer. ME muss daher genügen, wenn die Beteiligten zustimmen, die am Verfahren zu beteiligen sind.2 In diese Richtung deutet auch ErwGr 28 S 2, der eine Mitwirkung der Personen für entbehrlich hält, deren Rechte am Nachlass durch die Gerichtsstandsvereinbarung nicht berührt werden. – Wer am Verfahren zu beteiligen ist, bestimmt Art 66 Abs 4 nur in Ansätzen. Es kann also Unterschiede zwischen dem Verfahrensrecht des Aufenthaltsstaates (als iudex a quo) und dem des Heimatstaates (als iudex ad quem) geben. Ich würde dabei auf das Recht des Staates abstellen, dessen Gericht gewählt wurde – weniger aus dogmatischen, als aus pragmatischen Gründen: Das Gericht des Aufenthaltsstaates kann sich immer schon auf Art 6 lit a stützen, um sich für unzuständig zu erklären. Dafür genügt der Antrag eines Beteiligten. Ob darüber hinaus auch eine Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt, wird nur relevant, wenn das Gericht des Aufenthaltsstaates eigentlich nicht verweisen will. Das Gericht des Heimatstaates wird hingegen viel häufiger in der Verlegenheit sein, prüfen zu müssen, ob die Gerichtsstandsvereinbarung wirksam ist – nämlich immer dann, wenn die Berechtigten unmittelbar im Heimatstaat ein Europäisches Nachlasszeugnis beantragen (Art 7 lit b), ohne zuerst um die Unzuständigkeitserklärung des Aufenthaltsstaates ersucht zu haben. Dh mE ist zu prüfen, ob alle Personen der Gerichtsstandsvereinbarung zugestimmt haben (oder jedenfalls die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ausdrücklich anerkannt haben, Art 7 lit c), die nach dem Recht des Heimatstaates, dessen Gericht gewählt wurde, an dem Verfahren auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses zu beteiligen sind. 3. Letzter gewöhnlicher Aufenthalt außerhalb der EU-ErbVO-Mitgliedstaaten (Art 10) und Notzuständigkeit (Art 11)

5 Hatte der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem EU-ErbVO Mitglied-

staat, für den die EU-ErbVO gilt, so sind subsidiär der Heimatstaat (Art 10 Abs 1 lit a) bzw der Staat des früheren gewöhnlichen Aufenthalts (Art 10 Abs 1 lit b) umfassend zuständig (letzterer nur, wenn der gewöhnliche Aufenthalt bei Anrufung des Gerichts nicht länger als fünf Jahre zurückliegt). Wie zu Art 10 erläutert, greift mE die Aufenthaltszuständigkeit nur subsidiär, wenn der Erblasser nicht Staatsangehöriger eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates 2

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Im Ergebnis ebenso Odersky notar 2015, 183, 185, der auf die Beteiligten iSd § 37 IntErbRVG abstellen will.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 64 EU-ErbVO

war.3 Hatte der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt innerhalb der letzten fünf Jahre vor seinem Tod nacheinander in mehreren EU-ErbVO-Mitgliedstaaten, so ist mE unter diesen nur der Mitgliedstaat des zeitlich letzten gewöhnlichen Aufenthalts zuständig.4 War der Erblasser hingegen nicht Staatsangehöriger eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates und 6 hatte er während der letzten fünf Jahre vor seinem Tod seinen gewöhnlichen Aufenthalt auch nicht in einem EU-ErbVO-Mitgliedstaat, so kann jeder Mitgliedstaat ein Nachlasszeugnis für das im betreffenden Mitgliedstaat befindliche Nachlassvermögen ausstellen (Art 10 Abs 2).5 Das ist dann aber ein Europäisches Nachlasszeugnis mit Beschränkung auf den jeweiligen Mitgliedstaat, da die Kompetenz des Art 10 Abs 2 sich auf das dortige Vermögen beschränkt. Diese Beschränkung ist im Nachlasszeugnis auch anzugeben (Art 68 lit c).6 IdR wird es dann einfacher sein, jeweils einen Erbnachweis nach dem nationalen Belegenheitsrecht zu beantragen. Ebenso gilt die Notzuständigkeit nach Art 11 analog. Praktische Fälle sind mir allerdings 7 keine ersichtlich. Denn ein Bedürfnis nach einem Nachlasszeugnis dürfte idR nur bestehen, wenn im betreffenden Staat auch Nachlassvermögen vorhanden ist; dann ist dieser Staat aber schon nach Art 64 S 1 iVm Art 10 Abs 2 zuständig. Man könnte sich Fälle denken, in denen Gläubiger die Erben festgestellt wissen wollen; aber Gläubiger können nach Art 65 Abs 1 gerade kein Europäisches Nachlasszeugnis beantragen. 4. Nicht übernommene allgemeine Zuständigkeitsregelungen (Art 8 und 9) Art 8 gilt nicht entsprechend. Dh die Verfahrensbeteiligten können sich nicht einigen, ein 8 außergerichtliches Nachlasszeugnis erstellen zu lassen. Ein solches, nicht von einem zuständigen Gericht oder einer zuständigen Behörde erstelltes Zeugnis hätte keine gesetzliche Feststellungswirkung, sondern würde nur wie ein privates Rechtsgutachten wirken und hätte daher allenfalls Überzeugungkraft. Besteht aber ein konkreter Rechtsstreit zwischen den Beteiligten, bleibt ihnen unbenommen, diesen bei einer Rechtswahl des Erblassers im Heimatstaat des Erblassers einvernehmlich außergerichtlich zu regeln. Ebenso wenig gilt Art 9.7 Dh die Verfahrensparteien können die Zuständigkeit des heimat- 9 staatlichen Gerichts zwar ausdrücklich anerkennen (Art 7 lit c). Eine bloße rügelose Einlassung (Art 9) genügt aber nicht. Denn im weniger formalisierten Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit wäre eine rügelose Einlassung nur schwerer feststellbar als im stark formalisierten Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit.

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Vgl Art 10 Rn 8. Vgl Art 10 Rn 7. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 9; MünchKommBGB/Dutta Rn 3; NK-BGB/Nordmeier Rn 4; aA – wonach Art 10 Abs 2 auf das Europäische Nachlasszeugnis nicht anwendbar sei, weil dies entweder grenzüberschreitend oder gar nicht möglich sei – Süß ZEuP 2013, 725, 735. MünchKommBGB/Dutta Rn 3. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 10; aA MünchKommBGB/Dutta Rn 5.

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Art 64 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

5. Sonstige Zuständigkeitsfragen 10 Auch wenn der Mitgliedstaat nach Art 4, 7 oder 10 Abs 1 umfassend zuständig ist, kann das

Gericht (oder die Behörde) entsprechend Art 12 auf Antrag Vermögenswerte in Drittstaaten von der Zeugniswirkung ausschließen, wenn zu erwarten ist, dass das Zeugnis für diese Vermögenswerte nicht anerkannt wird.8 11 Ebenso kann man mE die Regelungen über die Prüfung der Zuständigkeit entsprechend

anwenden – mutatis mutandis:9 Dh das Gericht oder die Behörde, bei der ein Erbschein beantragt wird, hat seine internationale Zuständigkeit von Amts wegen zu prüfen (Art 15). Allerdings kommt es nicht darauf an, ob sich andere Beteiligte auf das Verfahren einlassen (Art 16), da das Zeugnisverfahren kein kontradiktorisches Verfahren ist. Ist bereits ein Antrag in einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat anhängig, so setzt das angerufene Gericht das Zeugnisverfahren einstweilen aus (Art 17).10 Einstweilige Sicherungsmaßnahmen (Art 19) gibt es im Zeugnisverfahren nicht. II. Anforderungen an Ausstellungsbehörde (Art 64 S 2)

12 Welche Behörde innerhalb des jeweiligen Mitgliedstaates sachlich, örtlich und funktionell

zuständig ist, entscheidet jeder Mitgliedstaat selbst. Art 64 S 2 fordert lediglich, dass es ein Gericht iSd Art 3 Abs 2 oder eine andere, „nach innerstaatlichem Recht für Erbsachen zuständige“ Behörde sein muss. Dh über den ohnehin schon weiten Gerichtsbegriff des Art 3 Abs 2 hinaus kommen auch andere Behörden in Betracht. Erforderlich ist lediglich, dass es sich um eine Behörde handelt, dh eine vom jeweiligen Mitgliedstaat mit Hoheitsbefugnissen ausgestattete und unter Kontrolle des Staates stehende Stelle – und dass sie im jeweiligen Mitgliedstaat auch nach innerstaatlichem Recht für Erbsachen zuständig ist. Damit ist ein Gleichlauf der Zuständigkeit für die nationalen und europäischen Erbzeugnisse möglich, wenn der betreffende Mitgliedstaat dies will, auch wenn das nationale Erbzeugnis nicht durch ein Gericht iSd Art 3 Abs 2 ausgestellt wird.11 Wenn also in Finnland und Schweden der Erbnachweis durch eine Bescheinigung des Finanzamts geführt wird, so können Finnland und Schweden ihren Finanzämtern auch die Zuständigkeit zur Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses zuweisen. 13 Die Mitgliedstaaten müssen der EU mitteilen, welche Behörde im jeweiligen Mitgliedstaat

zuständig ist (Art 78 Abs 1 lit c). Zuständig sind:12 – in Belgien, – in Bulgarien noch nicht an EU mitgeteilt, – in Deutschland das Amtsgericht als Nachlassgericht (in Baden-Württemberg bis Ende 2017 noch die Amtsnotare als Nachlassgerichte) (§ 34 IntErbRVG), – in Estland die Notare, – in Finnland das Registeramt (Standesamt [Maistraatti]), 8 9 10 11 12

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Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 9. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 12 ff. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 15. Ratsdokument 11067/11, 14. Im Internet im Europäischen Justizportal veröffentlicht: https://e-justice.europa.eu/content_succession166-de.do

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 64 EU-ErbVO

– in Frankreich die Notare, – in Griechenland das Bezirksgericht (Ειρηνοδικείο) (Art 30, 810 ZPO Griechenland), – in Italien das örtliche Gericht (tribunale) in den Gebieten mit Grundbuchsystem (= die 1918 von Österreich abgetretenen Gebiete), in den übrigen Gebieten die Notare (notai), – in Kroatien sowohl Notare wie das örtliche Gericht, – in Lettland die Notare (Zvērināts notārs), – in Litauen die Notare, – in Luxemburg die Notare, – in Malta sowohl Notare wie auch Gerichte erster Instanz, – in den Niederlanden die Notare, – in Österreich sowohl die Notare als Gerichtskommissäre wie das Bezirksgericht, – in Polen noch nicht an EU mitgeteilt, – in Portugal die Registerbeamten (conservadore), das Zivilregisterbüro, das Grundbuchamt sowie Notare, – in Rumänien die Notare (notarul public), – in Schweden das Finanzamt (Skatteverket) – in Slowenien das Bezirksgericht (Okraijno sodišče), – in der Slowakei ein vom Gericht bestimmter Notar (notár poverený súdom), sofern das Nachlassverfahren noch nicht abgeschlossen ist, bzw das Bezirksgericht (okresný soud), sofern das Nachlassverfahren bereits abgeschlossen ist, – in Spanien sowohl Notare wie das Gericht erster Instanz (Juzgado de primera instancia), – in der Tschechischen Republik sowohl Notare wie das jeweilige Bezirksgericht (okresní soud), – in Ungarn sowohl Notare wie das jeweilige Bezirksgericht, – in Zypern das Bezirksgericht. III. Innerstaatliche Zuständigkeit in Deutschland (§ 34 IntErbRVG) 1. Sachliche Zuständigkeit In Deutschland sind nach § 34 Abs 4 S 1 ausschließlich die Amtsgerichte als Nachlass- 14 gerichte für die Erbscheinserteilung sachlich zuständig. Dh die Zuständigkeit ist dieselbe wie für den nationalen Erbschein nach §§ 2353 ff BGB. Dieser Gleichlauf ist sicher sinnvoll. Auch die meisten anderen Mitgliedstaaten haben die Zuständigkeit für das Europäische Nachlasszeugnis derselben Behörde zugeordnet, die auch für den jeweiligen nationalen Erbnachweis zuständig ist. In Baden-Württemberg sind (bis Jahresende 2017) noch die Notariate als Nachlassgericht 15 tätig. Solange sind sie dann nach § 34 Abs 4 S 2 auch ausschließlich zur Erstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses zuständig. 2. Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit ist in § 34 IntErbRVG in anderer Reihenfolge als in der EU- 16 ErbVO geregelt – und zwar so, wie man sie in der Praxis prüfen muss: – Haben die Verfahrensparteien eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen und darin die Zuständigkeit eines bestimmten deutschen Nachlassgerichts vereinbart, so ist das gewählte Nachlassgericht örtlich ausschließlich zuständig (§ 34 Abs 1 IntErbRVG) – und

Christian Hertel

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Art 64 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

zwar sowohl, wenn das Gericht des Heimatstaates sich bereits für unzuständig erklärt hat (Art 7 lit a EU-ErbVO, § 34 Abs 1 Nr 1 IntErbRVG), als auch wenn die Beteiligten sich unmittelbar an das gewählte deutsche Nachlassgericht wenden (Art 7 lit b EU-ErbVO, § 34 Abs 1 Nr 2 IntErbRVG). Ist allerdings bereits ein Zeugnisverfahren vor einem Gericht des Aufenthaltsstaates anhängig, so muss das deutsche Nachlassgericht erst dessen Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 abwarten (Art 17 Abs 1). – Haben die Verfahrensparteien die Zuständigkeit eines bestimmten deutschen Nachlassgerichts ausdrücklich anerkannt (Art 7 lit c) (ohne dass eine Gerichtsstandsvereinbarung iSd Art 5 vorliegt), so ist dieses deutsche Nachlassgericht örtlich ausschließlich zuständig (§ 34 Abs 2 IntErbRVG). 17 In allen anderen Fällen gibt § 34 Abs 3 IntErbRVG eine Zuständigkeitsleiter für die örtliche

Zuständigkeit vor. Diese ist zu prüfen, – wenn Deutschland als Staat des letzten gewöhnlichen Aufenthalts zuständig ist (Art 4), – wenn sich der Aufenthaltsstaat aufgrund einer Rechtswahl des Erblassers nach Art 22 für unzuständig erklärt hat (Art 6 lit a) – oder wenn die Verfahrensbeteiligten (bei einer Rechtswahl des Erblassers) zwar eine Gerichtsstandsvereinbarung für die deutschen Nachlassgerichte getroffen haben, darin aber kein konkretes deutsches Nachlassgericht gewählt haben. 18 Die örtliche Zuständigkeit richtet sich dann nach folgender Zuständigkeitsleiter, je nach-

dem ob der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte oder zumindest früher einmal hatte (§ 34 Abs 3 IntErbRVG): – Hatte der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, so ist das deutsche Nachlassgericht örtlich ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (§ 34 Abs 3 S 1 IntErbRVG). – Hatte der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland (also in den Fällen des Art 7 oder 10), ist das Gericht örtlich ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte (§ 34 Abs 3 S 2 IntErbRVG). Diese Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Inlandsaufenthalt ist sehr zu begrüßen, damit das Amtsgericht Berlin-Schöneberg nicht in der Vielzahl der Fälle absäuft. Auch werden die inländischen Nachlassgegenstände sich häufig nahe zum letzten Inlandsaufenthalt befinden. – Hatte der Erblasser keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, ist das Amtsgericht Berlin-Schöneberg örtlich ausschließlich zuständig. Das Amtsgericht Berlin-Schöneberg kann die Sache aus wichtigem Grund an ein anderes Nachlassgericht verweisen (§ 34 Abs 3 S 3–4 IntErbRVG). 3. Funktionelle Zuständigkeit (§ 16 Abs 2 RPflG) 19 Funktionell ist der Richter zuständig, wenn entweder eine Verfügung von Todes wegen

vorliegt oder die Anwendung ausländischen Rechts in Betracht kommt (§ 16 Abs 2 RPflG nF). Gilt aber trotz Vorliegen einer Verfügung von Todes wegen gesetzliche Erbfolge und ist deutsches Erbrecht anzuwenden, so kann der Richter dem Rechtspfleger die Ausstellung des Europäischen Nachfolgezeugnisses übertragen (§ 16 Abs 3 S 1 Nr 2 RPflG nF).

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Januar 2016

Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 65 EU-ErbVO

Artikel 65: Antrag auf Ausstellung eines Zeugnisses (1) Das Zeugnis wird auf Antrag jeder in Artikel 63 Absatz 1 genannten Person (im Folgenden „Antragsteller“) ausgestellt. (2) Für die Vorlage eines Antrags kann der Antragsteller das nach dem Beratungsverfahren nach Artikel 81 Absatz 2 erstellte Formblatt verwenden. (3) Der Antrag muss die nachstehend aufgeführten Angaben enthalten, soweit sie dem Antragsteller bekannt sind und von der Ausstellungsbehörde zur Beschreibung des Sachverhalts, dessen Bestätigung der Antragsteller begehrt, benötigt werden; dem Antrag sind alle einschlägigen Schriftstücke beizufügen, und zwar entweder in Urschrift oder in Form einer Abschrift, die die erforderlichen Voraussetzungen für ihre Beweiskraft erfüllt, unbeschadet des Artikels 66 Absatz 2: a) Angaben zum Erblasser: Name (gegebenenfalls Geburtsname), Vorname(n), Geschlecht, Geburtsdatum und -ort, Personenstand, Staatsangehörigkeit, Identifikationsnummer (sofern vorhanden), Anschrift im Zeitpunkt seines Todes, Todesdatum und -ort; b) Angaben zum Antragsteller: Name (gegebenenfalls Geburtsname), Vorname(n), Geschlecht, Geburtsdatum und -ort, Personenstand, Staatsangehörigkeit, Identifikationsnummer (sofern vorhanden), Anschrift und etwaiges Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis zum Erblasser; c) Angaben zum etwaigen Vertreter des Antragstellers: Name (gegebenenfalls Geburtsname), Vorname(n), Anschrift und Nachweis der Vertretungsmacht; d) Angaben zum Ehegatten oder Partner des Erblassers und gegebenenfalls zu(m) ehemaligen Ehegatten oder Partner(n): Name (gegebenenfalls Geburtsname), Vorname(n), Geschlecht, Geburtsdatum und -ort, Personenstand, Staatsangehörigkeit, Identifikationsnummer (sofern vorhanden) und Anschrift; e) Angaben zu sonstigen möglichen Berechtigten aufgrund einer Verfügung von Todes wegen und/oder nach gesetzlicher Erbfolge: Name und Vorname(n) oder Name der Körperschaft, Identifikationsnummer (sofern vorhanden) und Anschrift; f) den beabsichtigten Zweck des Zeugnisses nach Artikel 63; g) Kontaktangaben des Gerichts oder der sonstigen zuständigen Behörde, das oder die mit der Erbsache als solcher befasst ist oder war, sofern zutreffend; h) den Sachverhalt, auf den der Antragsteller gegebenenfalls die von ihm geltend gemachte Berechtigung am Nachlass und/oder sein Recht zur Vollstreckung des Testaments des Erblassers und/oder das Recht zur Verwaltung von dessen Nachlass gründet; i) eine Angabe darüber, ob der Erblasser eine Verfügung von Todes wegen errichtet hatte; falls weder die Urschrift noch eine Abschrift beigefügt ist, eine Angabe darüber, wo sich die Urschrift befindet; j) eine Angabe darüber, ob der Erblasser einen Ehevertrag oder einen Vertrag in Bezug auf ein Verhältnis, das mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfaltet, geschlossen hatte; falls weder die Urschrift noch eine Abschrift des Vertrags beigefügt ist, eine Angabe darüber, wo sich die Urschrift befindet; k) eine Angabe darüber, ob einer der Berechtigten eine Erklärung über die Annahme oder die Ausschlagung der Erbschaft abgegeben hat; l) eine Erklärung des Inhalts, dass nach bestem Wissen des Antragstellers kein Rechtsstreit in Bezug auf den zu bescheinigenden Sachverhalt anhängig ist; m) sonstige vom Antragsteller für die Ausstellung des Zeugnisses für nützlich erachtete Angaben.

Christian Hertel

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Art 65 EU-ErbVO I. II.

III.

Antragserfordernis und -berechtigung (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Antragsform 1. Optionales Formblatt (Abs 2) . . . . . . . . . . . 5 2. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 3. Übersetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Erforderliche Angaben (Abs 3) . . . . . . . . . . . 11 1. Zuständiges Gericht oder Behörde (lit g – Formblatt Ziffern 1–2 und Anlage I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Antragsteller und dessen Vertreter (lit b und c – Formblatt Ziffer 3 und Anlagen II–III) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Beabsichtigter Zweck des Zeugnisses (lit f – Formblatt Ziffer 4) . . . . . . . . . . . . . . 19 4. Erblasser (lit a – Formblatt Ziffer 5) . . . 23 5. Ehegatte und Güterstand des Erblassers (lit d und j – Formblatt Ziffer 5.6 und Anlage IV) . . . . . . . . . . . . . . . 28

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

IV. V.

6. Begründung der Erbfolge, insbes Verfügung von Todes wegen (lit h–i – Formblatt Ziffer 6.1–6.5) . . . . . 34 7. Gemeinschaftliche Berechtigung (Formblatt Ziffer 6.6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 8. (Sonstige) Berechtigte (lit e – Formblatt Ziffer 6.7 und Anlage V) . . . . . . . . . . . . . . . . 40 9. Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft (lit k – Formblatt Ziffer 6.8–6.9) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 10. Rechtsstreit über das Erbrecht (lit l) . . . 47 11. Sonstige nützliche Angaben (lit m – Formblatt Ziffer 6.10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Beibringung von Unterlagen (Abs 3 HS 2 – Formblatt Ziffer 7) . . . . . . . . 51 Umsetzung in Deutschland (§§ 35 Abs 2, 36 Abs 1 IntErbRVG) . . . . . . 55

I. Antragserfordernis und -berechtigung (Abs 1) 1 Das Europäische Nachlasszeugnis wird nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag

erstellt (Art 65 Abs 1). Dies dürfte auch der Rechtslage für die verschiedenen nationalen Erbnachweise entsprechen. 2 Antragsberechtigt ist nach Art 65 Abs 1 iVm Art 63 Abs 1

– jeder Erbe, – jeder Vermächtnisnehmer eines Vindikationsvermächtnisses, dh soweit er nach dem anwendbaren Erbrecht unmittelbar Eigentümer des vermachten Gegenstandes geworden ist (und soweit sich dies auch nach dem Belegenheitsrecht als Vindikationslegat durchsetzt), – jeder Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter etc. Die Begriffe habe ich bereits bei Art 63 erläutert.1

3 Nachlassgläubiger sind hingegen nach Art 65 Abs 1 iVm Art 63 Abs 1 nicht antragsbe-

rechtigt.2 Allerdings kann nach einer Meinung das nationale Recht, insbes das nationale Prozessrecht, auch den Nachlassgläubigern ein Antragsrecht geben (etwa nach § 792 ZPO).3 Die wohl hM hält die Antragsbefugnis hingegen auch gegenüber dem nationalen Prozessrecht für abschließend.4 Es spricht wohl mehr für der hM; hätte der EU-Gesetzgeber diese 1 2 3 4

482

Vgl Art 63 Rn 3 ff. Dutta/Herrler/Lange Rn 7; Müller-Lukoschek § 2 Rn 319. Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 6. Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 770 f; BeckOGK/J Schmidt Art 63 Rn 6; Bonomi/Wautelet/Wautelet Art 63 Rn 6; NK-BGB/Nordmeier Rn 4.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 65 EU-ErbVO

Möglichkeit offen lassen wollen, hätte er wohl insoweit auf das nationale Prozessrecht verwiesen. Ebenso sind Vermächtnisnehmer, denen nach dem anwendbaren Erbrecht lediglich ein 4 Anspruch auf den vermachten Gegenstand zusteht (Damnationslegat), nicht antragsberechtigt.5 Auch Vindikationslegatare sind nicht antragsberechtigt, wenn ihnen zwar nach dem anwendbaren Erbrecht ein Vindikationslegat zustünde, dies aber aufgrund des Vorrangs des nationalen Immobilienrechts und des Rechts registrierter Gegenstände nur als Damnationslegat wirkt.6 Denn nur, wenn das Vermächtnis unmittelbare dingliche Wirkung hat, können Vermutungswirkung und Gutglaubensschutz ihre Schutzfunktion entfalten. II. Antragsform 1. Optionales Formblatt (Abs 2) Für den Antrag gibt es ein Formblatt, dessen Verwendung aber optional ist (Art 65 Abs 2). 5 Dies ist das Formblatt IV.7 Wer will, kann also das Formblatt nur als Frageliste verwenden oder auch direkt die Liste des Art 65 Abs 3 abarbeiten. Denn auch wenn das Formblatt als solches optional ist, muss der Antrag (ob mit oder ohne Formblatt) doch die Angaben des Art 65 Abs 3 enthalten. Das Formblatt drückt dies dadurch aus, dass es bestimmte Angaben als „obligatorisch“ bezeichnet (was bei einem selbst nicht obligatorischen Formblatt zumindest schief klingt). Ob der Antragsteller die erforderlichen Angaben aber auf dem Formblatt oder unabhängig davon macht (oder das Formblatt nur teilweise verwendet), ist ihm freigestellt. Auch die Mitgliedstaaten können daher nicht obligatorisch die Verwendung eines Form- 6 blatts verlangen. Sie könnten allenfalls optional zusätzlich noch ein eigenes Formblatt anbieten. In Deutschland verweist § 36 Abs 1 IntErbRVG pauschal auf Art 65 EU-ErbVO. 2. Form Der Antrag selbst bedarf keiner Form. In der Praxis wird der Antrag aber häufig mit einer 7 eidesstattlichen Versicherung verbunden sein. Diese ist dann vor der nach der lex fori zuständigen Behörde und in der danach bestimmten Form abzugeben – also in Deutschland entweder vor dem Nachlassgericht oder vor einem Notar zur Beurkundung durch Niederschrift (§ 38 BeurkG). Wenn ich selber künftig als Notar einen Antrag auf ein Europäisches Nachlasszeugnis beur- 8 kunden werde, werde ich vermutlich den Antrag auf dem Formblatt als Anlage zur Urkunde beurkunden und die ergänzenden Angaben (va zu den im Formular unzureichend erfassten Anknüpfungstatsachen für das anwendbare Recht) und die eidesstattliche Versicherung in den einleitenden Mantel aufnehmen.

5 6 7

BeckOGK/J Schmidt Art 63 Rn 8; MünchKommBGB/Dutta Art 63 Rn 9. Vgl Art 1 Rn 40 ff. ABl EU 2014 L 359/30, 50, s Anhänge, Anh 4 EU-ErbVO.

Christian Hertel

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Art 65 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

3. Übersetzung 9 Die EU-ErbVO regelt nicht, in welcher Sprache der Antrag zu stellen ist. Hierfür gilt die lex

fori der Ausstellungsbehörde. Nach § 184 S 1 GVG ist daher der Antrag an das deutsche Nachlassgericht auf Deutsch zu stellen (mit Ausnahmen für das Dänische in Südschleswig sowie das Sorbische in der Lausitz). 10 Daher kann das Nachlassgericht nach § 35 Abs 2 IntErbRVG verlangen, dass der Antrag-

steller eine Übersetzung eines in Deutschland oder einem anderen EU- oder EWiR-Staat amtlich zugelassenen Übersetzers vorlegt, wenn der Antrag nicht auf Deutsch (oder in einer sonst zugelassenen Gerichtssprache) verfasst ist. Die Besonderheit liegt in der „Kann“Regelung. Dh das Nachlassgericht kann – obwohl die Gerichtssprache Deutsch ist – auch davon absehen, eine Übersetzung zu verlangen. Dies liegt insbes nahe, wenn der Antragsteller das Formblatt IV zur EU-ErbVO verwendet hat – nur eben in einer anderen Sprache, und sich im wesentlichen darauf beschränkt hat, die einzelnen Punkte des Fragebogens anzukreuzen, ohne größere erläuternde Ausführungen. Dann kann das Nachlassgericht, selbst wenn der Fragebogen auf Litauisch ausgefüllt sein sollte, durch Vergleich mit dem deutschen Formblatt jedenfalls verstehen, welche Alternative angekreuzt ist. Hat der Antragsteller dann aber längere Ausführungen auf Litauisch zum Zweck des Nachlasszeugnisses oä gemacht, wird das Gericht zumindest hierfür doch eine Übersetzung verlangen müssen. Für die eidesstattliche Versicherung kann das Nachlassgericht mE nur dann auf eine Übersetzung verzichten, wenn der zuständige Richter der Sprache, in der die eidesstattliche Versicherung abgegeben wurde, hinreichend kundig ist. III. Erforderliche Angaben (Abs 3) 11 Die Liste der für den Antrag erforderlichen Angaben (Art 65 Abs 3) ist sehr lang geraten,

nicht allzu systematisch, inhaltlich nicht immer präzise – und trotz ihrer Länge unvollständig.8 Gemeint ist letztlich, dass der Antragsteller alle Angaben machen muss, die für die Entscheidung der Ausstellungsbehörde über seinen Antrag erforderlich sind – aber nur, soweit sie ihm bekannt sind.9 Dies bringt Art 65 Abs 3 in lit m nur indirekt zum Ausdruck, indem er die Angaben aller anderen „nützlichen“ (= entscheidungsrelevanten) Tatsachen verlangt.

12 Abs 3 und das Formblat IV geben eine lange Liste, was im Regelfall anzugeben ist. Ich

kommentiere die erforderlichen Angaben in der Reihenfolge, wie sie sich im Formblatt IV finden, weil man in der Praxis wohl eher vom Formblatt ausgehen wird. Teilweise sind dabei die Formblätter für den Antrag (Formblatt IV) und für das Nachlasszeugnis (Formblatt V) parallel aufgebaut (damit die Ausstellungsbehörde die erforderlichen Angaben möglichst aus dem Antrag für das Zeugnis übernehmen kann). Eine tabellarische Übersicht mag das Verhältnis der Angaben nach Art 65 Abs 3 und des Formblatts vereinfachen:

8

9

484

Insbes fehlt die ausdrückliche Frage, ob ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig ist (Art 65 Abs 3 lit 2). Vgl MünchKommBGB/Dutta Rn 10. MünchKommBGB/Dutta Rn 10.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 65 EU-ErbVO

Art 65 Abs 3 EU-ErbVO

Formblatt IV

Inhalt

lit a

Ziffer 5

Erblasser

lit b

Ziffer 3 und Anlage II

Antragsteller

lit c

Anlage III

Vertreter des Antragstellers

lit d

Ziffer 5.6 und Anlage IV

Ehegatte des Erblassers

lit e

Ziffer 6.7 und Anlage V

sonstige Berechtigte

lit f

Ziffer 4

beabsichtigter Zweck des Zeugnisses

lit g

Ziffern 1–2 und Anlage I

zuständiges Gericht oder Behörde

lit h

Ziffern 6.1–6.5

Sachverhalt zur Begründung der Berechtigung

lit i

Ziffern 6.1–6.5

Verfügung von Todes wegen

lit j

Ziffer 5.6 und Anlage IV

Ehevertrag

lit k

Ziffern 6.8–6.9

Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft

lit l

nur indirekt in Anlage I

Rechtsstreit über das Erbrecht

lit m

Ziffer 6.10

sonstige nützliche Angaben

Der Antragsteller muss die Angaben aber nur machen, soweit sie ihm „bekannt sind und 13 von der Ausstellungsbehörde … benötigt werden“. Dh wenn nur ein Nachlasszeugnis zum Nachweis der Befugnisse des Testamentsvollstreckers oder Nachlassverwalters benötigt wird, kann sich der Antragsteller die Angaben zu Erben und Vermächtnisnehmern ersparen.10 Was er nicht weiß, muss er auch nicht im Antrag angeben. Jedoch kann die Ausstellungsbehörde dann das Nachlasszeugnis erst erstellen, wenn die erforderlichen Angaben nachgereicht wurden – oder, soweit die Behörde von Amts wegen ermitteln kann, von ihr ermittelt wurden. 1. Zuständiges Gericht oder Behörde (lit g – Formblatt Ziffern 1–2 und Anlage I) Art 65 Abs 3 nennt erst unter lit g die „Kontaktangaben des Gerichts oder der sonstigen 14 zuständigen Behörde, das oder die mit der Erbsach als solcher befasst ist oder war“. Formblatt IV macht daraus die Behörde, an die der Antrag gestellt wird (Ziffer 1 – Mitgliedstaat, Ziffer 2 – Behörde). Nur falls bereits eine andere Behörde mit der Erbsache befasst war oder ist, muss der 15 Antragsteller auch diese nach Anlage I zu Formblatt IV angeben (dann auch mit deren Aktenzeichen). Dies überschneidet sich mit der Angabe nach lit l, ob bereits ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig ist (erfüllt die Anforderung der lit l aber mE nicht vollständig). Lit g (und Anlage I) erfordert darüber hinaus auch die Angabe eines ausländischen Gerichts, das eine Unzuständigkeitserklärung nach Art 6 beschlossen hat. Denn wenn in einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat bereits ein Antrag auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses anhängig ist, muss die Ausstellungsbehörde das Verfahren entsprechend Art 17 Abs 1 aussetzen, bis die Behörde des anderen Mitgliedstaates über ihre Zuständigkeit entschieden hat.

10

BeckOGK/J Schmidt Rn 12; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 10.

Christian Hertel

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Art 65 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

2. Antragsteller und dessen Vertreter (lit b und c – Formblatt Ziffer 3 und Anlagen II–III) 16 Lit b sowie Ziffer 3 des Formblatts verlangen umfangreiche Angaben zum Antragsteller,

nämlich dessen Vor- und Familiennamen (sowie ggf einen abweichenden Geburtsnamen), Geschlecht, Geburtsdatum und -ort, Personenstand (Familienstand), Staatsangehörigkeit und Adresse, Identifikationsnummer („sofern vorhanden“), Anschrift und „etwaiges Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis zum Erblasser“. – Der Personen- bzw Familienstand (Formblatt IV, Ziffer 3.5) muss nicht zwingend angegeben werden. Bei einem Erben oder Vermächtnisnehmer ist die Angabe sinnvoll, da möglicherweise der Ehegatte aufgrund des Güterstandes (bei Gütergemeinschaft) kraft Gesetzes mit erwirbt. Überflüssig ist die Angabe bei einem Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter. – Bei einem Antragsteller aus einem Drittstaat ist der Staat neben seinem Namen mit dem ISO-Code zu bezeichnen (Ziffer 3.6). Gemeint ist der ISO-Code 3166 der Internationalen Organisation für Normung (ISO), der zwei- bzw dreibuchstabige Länderkürzel enthält11 – zB AL oder ALB für Albanien, AU oder AUS für Australien, BA oder BIH für Bosnien-Herzegowina, BR oder BRA für Brasilien, CN oder CHN für die Volksrepublik China, DK oder DNK für Dänemark, IN oder IND für Indien, IR oder IRN für den Iran, IE oder IRL für Irland, IL oder ISR für Israel, XK oder XXK für den Kosovo, MK oder MKD für Mazedonien (FYROM), MX oder MEX für Mexiko, NO oder NOR für Norwegen, RU oder RUS für Russland, RS für Serbien, TR oder TUR für die Türkei, GB oder GBR für das Vereinigte Königreich von Großbritannien und Nordirland. – Auch die Identifikationsnummer des Antragstellers (Formblatt Ziffer 3.7) ist nicht obligatorisch anzugeben. Bei einem ausländischen Antragsteller empfiehlt sich, die im betreffenden Staat gebräuchlichste Identifikationsnummer anzugeben. Bei deutschen Antragstellern macht idR allenfalls die Angabe der Steuernummer Sinn. Sinnvoll kann aber sein, eine für den Antragsteller im Zielstaat gebräuchliche Nummer anzugeben (sei es in Ziffer 3.7 oder in Ziffer 6.10), so etwa bei Verwendung in Spanien dessen N.I.E. (Número de Identificación de Extranjeros – Steueridentifikationsnummer für Ausländer). – Ein „etwaiges Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis zum Erblasser“ verlangt hingegen Ziffer 3.12 des Formblatts als obligatorische Angabe. Dabei ist auch der „De-facto-Partner“ (also der nichteheliche Lebensgefährte) als eigene Kategorie genannt. Eigenartigerweise fehlt die Kategorie „weder verwandt noch verschwägert“; dies bringt man zum Ausdruck, indem man nichts ankreuzt. Gesetzlich obligatorisch ist die Angabe nur, wenn der Antragsteller Berechtigter ist. Der Testamentsvollstrecker muss also nicht angeben, ob und wenn wie er mit dem Erblasser verwandt oder verschwägert ist. Auch bei testamentarischer Erbfolge ist die Angabe mE nicht erforderlich, da sie die Ausstellungsbehörde für das Zeugnis nicht benötigt. 17 Ist der Antragsteller eine juristische Person (etwa wenn der Erblasser eine gemeinnützige

Organisation als Erbe eingesetzt hat), sind natürlich andere Angaben zu machen. Dem dient Anlage II zu Formblatt IV. 18 Wird der Antragsteller durch einen (gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen) Vertreter ver-

treten (etwa durch Eltern, Vormund oder Bevollmächtigten), sind nach lit c auch die Per11

486

Im Internet zB auf der Seite des Statistischen Bundesamtes publiziert: www.destatis.de/DE/Methoden/ Klassifikationen/Aussenhandel/Laenderverzeichnis.pdf?__blob=publicationFile.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 65 EU-ErbVO

sonalien des Vertreters anzugeben (Vor- und Nachname, ggf Geburtsname, Anschrift) sowie der Nachweis der Vertretungsmacht (lit c). Dem dient Anlage III zu Formblatt IV. – Das Geburtsdatum ist beim Vertreter nicht erforderlich. Sofern der Vertreter aber nicht beruflich handelt (also kein Rechtsanwalt, Notar oä ist), sondern als Privatmann handelt (soweit dies nach dem jeweiligen Verfahrensrecht möglich ist), würde ich auch dessen Geburtsdatum zur Unterscheidung aufnehmen. – „Anschrift“ ist bei einem berufsmäßig handelnden Vertreter die Geschäftsanschrift, nicht die Privatanschrift. 3. Beabsichtigter Zweck des Zeugnisses (lit f – Formblatt Ziffer 4) Im Formblatt folgt als Ziffer 4 der beabsichtigte „Zweck des Zeugnisses“ iSd Art 63. In der 19 Aufzählung des Art 65 Abs 3 ist dies erst lit f. Das Formblatt bietet vier Alternativen an – Nachweis der Rechtsstellung als Erbe oder als unmittelbar berechtigter Vermächtnisnehmer oder der Befugnisse als Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter – jeweils zur Verwendung in einem anderen Mitgliedsstaat. Ggf können auch mehrere der Varianten angekreuzt werden. Dies ist jeweils kurz zu begründen. Nach Art 65 Abs 1 iVm Art 63 Abs 2 lit b ist nur der Vermächtnisnehmer antragsberechtigt, der „unmittelbare Ansprüche aus dem Nachlass hat“, wie es Ziffer 4.2 von Formular IV ausdrückt, dem also ein Vindikationslegat zusteht. Bei den Verwaltern unterscheidet das Formular zwischen dem Testamentsvollstrecker und dem Nachlassverwalter (wobei die Testamentsvollstreckung typischerweise nur aufgrund der Verfügung von Todes wegen angeordnet, die Nachlassverwaltung hingegen kraft Gesetzes erforderlich ist). Es spielt aber keine Rolle, wenn man die verkehrte Variante der beiden Verwaltervarianten ankreuzt. Bei einem deutschen Erbscheinsantrag muss der Antragsteller einen konkreten Antrag 20 stellen, welche Erbfolge denn in dem Erbschein bezeugt werden soll. Das scheint Art 63 Abs 3 lit f nicht zu verlangen. Denn weder der Wortlaut der lit f noch der des Formblatts IV, Ziffer 4, verlangt einen konkreten Antrag. Lediglich bei Zuordnung eines bestimmten Vermögensgegenstandes ist dieser anzugeben (Ziffer 4.2). Auch sollen bei der Testamentsvollstreckung und Nachlassverwaltung „die Befugnisse und gegebenenfalls die Vermögenswerte, auf die sie sich beziehen,“ angegeben werden (Ziffern 4.3. und 4.4). Aber für die Erben könnte ein Nachlasszeugnis nach dem Wortlaut möglicherweise nur unter Angabe der Person der Erben beantragt werden, ohne deren konkrete Erbquoten zu bezeichnen. Wenn man nicht schon aus dem Begriff des Antrags ableiten will, dass dieser einen bestimmten Inhalt haben muss, kann mE zumindest das nationale Verfahrensrecht (das nach Art 66 gilt) verlangen, dass der Antragsteller einen bestimmten Antrag stellt (insbes da die Ausstellungsbehörde vom Antragsteller nach Art 66 Abs 1 weitere Angaben verlangen kann). Soweit das nationale Verfahrensrecht dies zulässt, kann der Antragsteller auch Hauptund Hilfsanträge stellen (so etwa nach deutschem Recht).12 Je nach dem Zweck des Nachlasszeugnisses sind mehr oder weniger weitere Angaben in 21 Ziffer 6 des Formblatts erforderlich. Will der Testamentsvollstrecker damit nur seine Verfügungsbefugnis nachweisen, sind Angaben zu den Erben nicht zwingend erforderlich. Will ein Vindikationslegatar nur seine Rechtsstellung für einen bestimmten Vermögensgegen-

12

Geimer/Schütze/Dorsel Rn 21.

Christian Hertel

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Art 65 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

stand nachweisen, so kann die Berechtigung hinsichtlich des übrigen Nachlasses dahinstehen. 22 Alle vier Varianten von Ziffer 4 des Formblatts bringen zum Ausdruck, dass es um den

Nachweis in einem „anderen Mitgliedstaat“ gehen muss. Dies erfordert Art 63 Abs 1. Die kurze Begründung sollte daher benennen, welche Vermögensgegenstände in anderen EUErbVO-Mitgliedstaaten belegen sind bzw warum sonst der Nachweis für einen anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat erforderlich ist. 4. Erblasser (lit a – Formblatt Ziffer 5)

23 Art 63 Abs 3 lit a nennt die Angaben zur Person des Erblassers an erster Stelle. Im Formblatt

erscheinen sie erst unter Ziffer 5. Ähnlich wie für den Antragsteller (und für die Erben) sind der Vor- und Familienname (sowie ggf ein abweichender Geburtsname) des Erblassers anzugeben, dessen Geschlecht, Geburtsdatum und -ort, Personenstand, Staatsangehörigkeit, Identifikationsnummer (sofern vorhanden), Anschrift im Zeitpunkt seines Todes, Todesdatum und -ort. – Zu dem vom Formblatt gewünschten ISO-Code für den Heimat- oder Wohnsitzstaat bei Erblassern aus Drittstaaten (Ziffer 5.7) oder mit Wohnsitz in Drittstaaten (Ziffer 5.9.3) siehe oben.13 – Die Identifikationsnummer des Erblassers (Formblatt Ziffer 5.8) ist nicht obligatorisch. Bei einem ausländischen Erblasser ist die in seinem Heimatstaat gebräuchlichste Identifikationsnummer sinnvoll. Bei deutschen Erblasser ist eine Angabe in aller Regel überflüssig und allenfalls eine ihm vom Verwendungsstaat vergebene Identifikationsnummer anzugeben sinnvoll (etwa die spanische N.I.E.).14 24 Anzugeben ist lediglich die letzte Anschrift des Erblassers (Ziffer 5.9) – wenn er mehrere

hatte, die „relevanteste“ (Fußnote 11 zu Formblatt IV). Nach dem letzten gewöhnlichen Aufenthalt fragt das Formblatt erst gar nicht. Denn dies ist ein juristischer Begriff, den die Ausstellungsbehörde ggf erst durch Subsumtion ermitteln muss. Es verwundert aber, dass der Verordnungsgeber durch das Formular nicht die Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts erfragt.15

25 Beschränkt sich der Antrag auf die vom Formular geforderten Angaben, kann die Ausstel-

lungsbehörde die maßgeblichen Anknüpfungstatsachen noch nicht aus dem Antrag entnehmen. Wenn daher, wie in Deutschland häufiger, der Notar den Erbscheinsantrag samt eidesstattlicher Versicherung beurkundet und das Nachlassgericht allein auf Grundlage des Antrags und der beigefügten Urkunden ohne weitere Sachverhaltsermittlung entscheiden soll, so geht dies nur, wenn auch die für die Bestimmung des letzten gewöhnlichen Aufenthalts maßgeblichen Anknüpfungstatsachen im Antrag angegeben werden und zugleich durch beigefügte Urkunden oder eidesstattliche Versicherung Nachweis dafür erbracht werden. Die Wertung selber bleibt natürlich dem Nachlassgericht als Ausstellungsbehörde vorbehalten; die Anknüpfungstatsachen würde ich aber gleich in den Antrag aufnehmen.16 13 14 15 16

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Vgl Rn 15. Vgl Rn 16. Geimer/Schütze/Dorsel Rn 3. Zurückhaltender, wonach eine Wertung im Antrag unzulässig sei: Dorsel/Schall GPR 2015, 36, 41.

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Art 65 EU-ErbVO

– Einfach ist dies, wenn der Erblasser nur einen Wohnsitz hatte. Dann würde ich in den Antrag ausdrücklich aufnehmen, dass er nur diese angegebene Wohnung und Wohnsitz hatte – und dass er seinen gewöhnlichen Aufenthalt ausschließlich in Deutschland hatte. – Hielt sich der Erblasser häufiger im Ausland auf, würde ich auch dies in den Antrag aufnehmen. Dann würde ich die maßgeblichen Anknüpfungspunkte erfragen und im Antrag festhalten. – In beiden Fällen würde ich, wo möglich, urkundliche Beweise beifügen sowie die Angaben in die eidesstattliche Versicherung aufnehmen. In nicht ganz eindeutigen Fällen, dh bei Aufenthalt in verschiedenen Staaten, würde ich mir 26 eine Matrix der aufenthaltsbezogenen Faktoren erstellen (wie ich sie schon bei der Kommentierung zu Art 4 vorgestellt habe)17: Für jeden in Frage kommenden Staat eine Spalte – und für jede Art von Bindungen eine Zeile, insbes (in etwa in der Reihenfolge der Wichtigkeit): – Wo leben der Ehegatte und die Kinder (Lebenspartner/-gefährte etc.)? – Wo leben Eltern, Geschwister und andere Verwandte, zu denen enge Beziehungen bestehen? – Wo leben die Freunde des Erblassers? – Wo arbeitete der Erblasser? – Aus welchen Gründen (familär oder beruflich) und seit wann lebt er (auch) im betreffenden Aufenthaltsstaat? – Wie viele Tage hielt er sich im Jahresdurchschnitt der letzten Jahre im jeweiligen Staat auf? Dies ist dann natürlich für den Antrag in ganze Sätze zu kleiden. Zwei Beispiele, wie man 27 dies im Antrag unter Ziffer 6.10 aufnehmen könnte: – „Abgesehen von den bereits in diesem Formular erwähnten Auslandsbezügen, va dem in Ziffer 4 erwähnten Auslandsvermögen, gibt es nach Angabe des Antragsstellers keine besonderen Auslandsbezüge. Insbes hatte der Erblasser nach Angabe keine weiteren Staatsangehörigkeiten, keinen Wohnsitz oder Wohnung im Ausland, arbeitete er nicht im Ausland und hatte außer dem in Ziffer 4 genannten kein nennenswertes Auslandsvermögen.“ – Oder man listet bestehende Auslandsbezüge und deren Umfang ausdrücklich auf – und benennt zugleich Art und Umfang der Bezüge zum Antragsstaat: „Der Antragsteller war kroatischer Staatsangehöriger, lebte und arbeitete aber seit dem Jahr 2001 in Deutschland. Auch seine Ehefrau, die er 1999 noch in Kroatien geheiratet hatte, und die Kinder lebten seit 2003 in Deutschland. Der Erblasser besaß in Kroatien noch sein in Ziffer 4 genanntes Elternhaus, in dem er mit seiner Familie meist drei Wochen in den Sommerferien verbrachte (die Familie zT auch die ganzen Sommerferien). Zusammen mit gelegentlichen anderen Besuchen verbrachte er vielleicht fünf Wochen jährlich in Kroatien. Die Antragstellerin und der den Antrag beurkundende Notar gehen daher davon aus, dass der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte.“

17

Vgl Art 4 Rn 12.

Christian Hertel

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5. Ehegatte und Güterstand des Erblassers (lit d und j – Formblatt Ziffer 5.6 und Anlage IV) 28 Art 65 Abs 3 lit d verlangt, die Personalien des Ehegatten (oder Lebenspartners etc) des

Erblassers anzugeben, lit j fragt, ob ein Ehevertrag bestand. Angaben zur Bestimmung des gesetzlichen Güterstandes sind nicht ausdrücklich verlangt. Das Formblatt fasst die erforderlichen Angaben in Anlage IV zusammen. 29 Anzugeben ist nicht nur die traditionelle Ehe zwischen Mann und Frau, sondern alle recht-

lich geregelten Formen des Zusammenlebens, die beim Tod eines Partners zu ehegüterrechtlichen oder ehegüterrechtsähnlichen oder zu erbrechtlichen Rechten führen können. Das Formular nennt in Ziffer 5.6 „verheiratet“, „eingetragener Partner“ oder „Sonstiges“ als Alternativen. – Eine Lebenspartnerschaft nach deutschem Recht fällt unter Ziffer 5.6.3 („eingetragener Partner“). – „Sonstiges“ wäre etwa der Partner eines PACS (pacte civil de solidarité) nach französischem Recht, einer sambo nach schwedischem Recht oder einer avopuoliso nach finnischem Recht.18 – Nichtehelich Zusammenlebende sind bei Geltung deutschen Rechts weder „eingetragener Partner“ noch „Sonstiges“ (sondern ledig, geschieden oder verwitwet). Bei der Angabe des Verhältnisses des Antragsstellers zum Erblassers (Ziffer 3.12) gibt es hingegen auch die Kategorie des „De-facto-Partners“. 30 Stellt der Ehegatte selbst den Antrag auf das Nachlasszeugnis, muss er seine Personalien

nicht nochmals angeben. Die Unterpunkte von Ziffer 1.2 sind nur auszufüllen, wenn ein anderer als der Ehegatte Antragsteller ist. – Ziffer 1.2.5 (Personenstand des überlebenden Ehegatten) würde ich weglassen. Die Frage ist unsinnig. Eine/n ledige/n Witwe/r gibt es nicht. Interdum dormit nicht nur Homerus, sondern auch der europäische Gesetzgeber.19 Das Verhältnis des überlebenden Ehegatten zum Erblasser erfragt bereits Ziffer 1. 2. 11 (verheiratet oder eingetragener Partner/ geschieden/getrennt lebend). – Ist der Erblasser geschieden, ist auch der (letzte) Ehegatte anzugeben. Aus dem Verordnungstext ist das zwar nicht ganz deutlich, wohl aber aus der Frage in Formblatt IV, Anlage IV, Ziffer 1. 2. 11.3. Denn die Ausstellungsbehörde muss prüfen können, ob der Erblasser tatsächlich geschieden wurde und damit ein mögliches Erb- oder Pflichtteilsrecht seines (früheren) Ehegatten wieder entfallen ist. Der Nachweis der Ehescheidung ist durch eine beglaubigte Abschrift des Scheidungsurteils mit Rechtskraftvermerk zu führen (Art 65 Abs 3 S 1). 31 Mehrere Fragen des Formulars dienen der Feststellung des objektiven Ehegüterstatuts, das

der Verordnungsgeber im Text des Art 65 Abs 3 zu erwähnen vergessen hatte. Die EUErbVO-Mitgliedstaaten knüpfen das Ehegüterrecht teils nach der gemeinsamen Staatsangehörigkeit, teils nach dem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt/Wohnsitz an – entweder unwandelbar nach den Verhältnissen bei Eheschließung oder wandelbar mit einem 18 19

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Vgl die amtliche Anmerkung 5 zum Formblatt. Sinn macht die Angabe nur, sofern eine andere rechtlich geregelte Lebensgemeinschaft besteht. Aber auch diese wird kaum einem Noch-Verheirateten offenstehen.

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Umzug (oder mit einem Wechsel der Staatsangehörigkeit). Alle üblicherweise erforderlichen Anknüpfungstatsachen erfragt das Formular. – Anzugeben ist die Staatsangehörigkeit beider Ehegatten – sowohl zum Zeitpunkt der Eheschließung (für beide Ehegatten in Anlage IV, Ziffern 4 und 5) wie im Todeszeitpunkt (für den Erblasser in Ziffer 5.7, für den überlebenden Ehegatten in Anlage IV, Ziffer 1.2.6). – Ebenso erfragt das Formular die „Anschrift des Paares zum Zeitpunkt der Eheschließung oder Eintragung der Partnerschaft“ (Anlage IV, Ziffer 2) wie zum „Zeitpunkt des Todes des Erblassers“ (für den Erblasser in Ziffer 5.7, für den überlebenden Ehegatten in Anlage IV, Ziffer 3). Die „Anschrift des Paares“ dürfte idR deren Wohnsitz/gewöhnlicher Aufenthalt sein. Vorsorglich würde ich bei der Antragsbeurkundung bzw als Ausstellungsbehörde rückfragen, ob noch eine andere Wohnung bestand (wenn es auf den Wohnsitz/ gewöhnlichen Aufenthalt im betreffenden Zeitpunkt ankommt). – Nicht unmittelbar aufgrund der Angaben des Formulars lösbar sind nach deutschem Recht (Art 14, 15 EGBGB) allenfalls Fälle, in denen die Ehegatten bei Eheschließung keine gemeinsame Staatsangehörigkeit und auch keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hatten. Hier muss entweder den Antrag beurkundende Notar oder die Ausstellungsbehörde nachfragen. Weiter ist im Antrag anzugeben, ob ein Ehevertrag abgschlossen wurde. Anlage IV, Ziffer 8, 32 fragt nach einer güterrechtlichen Rechtswahl, Ziffer 9 nach dem Ehevertrag als solchen. Beide sind ggf in beglaubigter Abschrift dem Antrag beizufügen (ggf mit Übersetzung). Ist die Urschrift nicht beigefügt, muss der Antragsteller nach Art 65 Abs 3 lit j angeben, wo sie sich befindet (auch wenn Anlage IV, Ziffern 8 und 9 nicht ausdrücklich danach fragen). Wurde der Ehevertrag zu notarieller Urkunde abgeschlossen, ist die Urschrift in der Urkundensammlung des Notars; dies muss nicht eigens erwähnt werden. Schließlich können unter Ziffer 10 noch weitere Angaben zum Güterstand gemacht werden. 33 – Ist bekannt, in welchem Güterstand der Erblasser lebte, kann man dies hier angeben. Erforderlich ist die Angabe allerdings nicht. Denn die Ausstellungsbehörde muss den Güterstand ohnehin prüfen. – Anzugeben wäre aber, falls der Güterstand schon auseinandergesetzt wäre. Denn wenn der Güterstand bereits auseinandergesetzt wurde, fällt das verbliebene Vermögen insgesamt in den Nachlass. Ist der Güterstand aber noch nicht auseinandergesetzt, so muss zunächst die güterrechtliche Auseinandersetzung erfolgen, bevor die erbrechtliche Auseinandersetzung erfolgen kann. Dies hindert aber die Ausstellungsbehörde nicht, bereits ein Europäisches Nachlasszeugnis zu erteilen. 6. Begründung der Erbfolge, insbes Verfügung von Todes wegen (lit h–i – Formblatt Ziffer 6.1–6.5) Ebenso wie Art 63 Abs 3 lit h zunächst nach der Begründung der Berechtigung des Antrag- 34 stellers fragt – und dann erst in lit i allgemein fragt, ob der Erblasser eine Verfügung von Todes wegen hinterlassen hat, ist im Formblatt zunächst nach der Berechtigung des Antragstellers gefragt (Ziffer 6.1–6.3 – als „Berechtigter“ = Erbe oder Vermächtnisnehmer, als Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter, wobei auch die Unterscheidung zwischen Testamentsvollstrecker und Nachlassverwalter letztlich nicht von Belang ist). Dann erst folgen die Fragen, ob eine Verfügung von Todes wegen besteht (Ziffer 6.4), ob der Erblasser

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Art 65 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

eine Rechtswahl getroffen hat (Ziffer 6.5) und ob es sonstige Berechtigte gibt (Ziffer 6.7). Diese Reihenfolge ist unsystematisch. Sie wird nur verständlich, wenn man den auf die eigene Berechtigung (als dinglicher Vermächtnisnehmer oder aus einer dinglichen Teilungsanordnung Berechtigter oder als Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter) als Grundfall betrachtet und den Gesamtnachweis der Erbfolge als Sonderfall. Dennoch bleibt mir unbegreiflich, warum der Gesetzgeber hier den Sonderfall als Normalfall behandelt und das System von den Füßen auf den Kopf gestellt hat. 35 Hat der Erblasser eine Verfügung von Todes wegen errichtet (einseitiges Testament, ge-

meinschaftliches Testament oder Erbvertrag) (Formblatt IV, Ziffer 6.4), ist diese in Urschrift oder beglaubigter Abschrift der Ausstellungsbehörde vorzulegen (Ziffer 7). Ist die Urschrift nicht beigefügt, muss der Antragsteller nach Art 65 Abs 3 lit i angeben, wo sie sich befindet; diese Angabe fehlt in Ziffer 6.4 des Formblatts. 36 Die Auslegung der Verfügung von Todes wegen ist allein Sache der Ausstellungsbehörde.

Der Antragsteller muss dazu keine Angaben machen. Daher fragt das Formblatt auch nicht weiter nach dem Inhalt der Verfügung. Der Antragsteller darf aber natürlich seine Rechtsauffassung vortragen – auch schon im Antrag. Er muss dies ggf indirekt durch die Art seines Antrags tun. Insbes wenn sich die Erbfolge nach einem ausländischen Erbrecht richtet oder wenn die Verfügung von Todes wegen unklar ist, kann eine Auslegungshilfe durch den Antragsteller für die Ausstellungsbehörde hilfreich sein. Im Formblatt IV kann man dies in Ziffer 6.10 unterbringen. 37 Hat der Erblasser eine Rechtswahl getroffen, ist dies im Formblatt unter Ziffer 6.5 anzuge-

ben. Die diesbezügliche Verfügung von Todes wegen ist in Urschrift oder beglaubigter Abschrift beizufügen (Ziffer 7). Auch hier obliegt Prüfung der Wirksamkeit und die Auslegung allein der Ausstellungsbehörde. Daher muss der Antragssteller im Formblatt auch gar nicht angeben, welches Recht gewählt wurde. 7. Gemeinschaftliche Berechtigung (Formblatt Ziffer 6.6) 38 Ziffer 6.6 fragt, ob der Erblasser zusammen mit einer anderen Person (außer seinem Ehe-

gatten, Lebenspartner etc) gemeinsamer Eigentümer von Vermögenswerten war, die zum Nachlass gehören. Die Frage findet sich nicht in der Liste des Art 65 Abs 3. Gleichwohl ist sie im Formblatt als obligatorisch vermerkt. Bei Anwendung eines ausländischen Erbstatuts könnte die Frage Sinn machen, wenn eine nach diesem ausländischen Erbrecht errichtete Verfügung von Todes wegen bestimmte Vermögensgegenstände qua dinglicher Teilungsanordnung oder qua dinglich wirkendem Vermächtnis einem bestimmten Erben oder Vermächtnisnehmer zuweist. Dann ist natürlich relevant, ob der betreffende Gegenstand dem Erblasser ganz oder nur teilweise gehörte. Bei Geltung deutschen Erbrechts würde ich die Frage aber bei einem Antrag an ein deutsches Nachlassgericht offenlassen. Denn mir ist nicht ersichtlich, was das Nachlassgericht bei einem Antrag auf ein umfassendes Nachlasszeugnis mit dieser Information anfangen sollte. 39 Ziffer 6.6 fragt wohl nur nach Miteigentum und ähnlichen Mitberechtigungen. Nicht unter

Ziffer 6.6 fällt mE, wenn dem Erblasser eine Wohnungseigentumseinheit (zu Alleineigentum) oder ein Gesellschaftsanteil gehörte; dies ist mE nicht zu erwähnen.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 65 EU-ErbVO

8. (Sonstige) Berechtigte (lit e – Formblatt Ziffer 6.7 und Anlage V) Art 65 Abs 3 lit e verlangt Angaben zu „sonstigen möglichen Berechtigten aufgrund einer 40 Verfügung von Todes wegen und/oder nach gesetzlicher Erbfolge“. Ob solche außer ihm selbst und dem Ehegatten/Lebenspartner etc des Erblassers vorhanden sind, muss der Antragsteller in Ziffer 6.7 des Formblatts angeben. Deren Personalien muss er dann in Anlage V angeben. Sind es mehr als zwei weitere Berechtigte, sind ggf mehrere Anlagen V beizufügen. Das Formblatt beschreibt nicht näher, welche möglichen Berechtigten dort anzugeben sind. 41 Bei einer Verfügung von Todes wegen sind jedenfalls alle dort benannten Erben und dinglichen Vermächtnisnehmer anzugeben. Maßgeblich für die dingliche Wirkung eines Vermächtnisses ist das anwendbare Erbrecht (sowie für Immobilien etc ein ggf vorrangiges Belegenheitsrecht). Was ist mit Pflichtteilsberechtigten? 42 – Sie sind eindeutig dann aufzunehmen, wenn ihnen ein dinglich wirkendes Noterbrecht zusteht. – ME sind sie auch dann aufzunehmen, wenn ihnen ein Noterbrecht nur für den Fall zusteht, dass sie es gerichtlich durch Herabsetzungsklage geltend machen (und sie es noch nicht geltend gemacht haben, aber noch geltend machen könnten). Denn auch dann sind sie mE im Nachfolgezeugnis zu erwähnen (und damit auch im Antrag). – Auch bloße schuldrechtliche Pflichtteilsberechtigte (wie etwa nach deutschem Erbrecht, §§ 2305 ff BGB) sind mE im Antrag anzugeben. Denn allgemein versteht die EU-ErbVO unter „Berechtigten“ auch die Pflichtteilsberechtigten (ErwGr 47 S 2). Sie sind zwar nicht in das Nachlasszeugnis aufzunehmen. Aber die Ausstellungsbehörde muss sie anhören. Fußnote 17 zu Formblatt IV verlangt daher jedenfalls die Angabe aller Abkömmlinge des Erblassers („Verwandter in gerader absteigender Linie“), also der typischerweise Pflichtteilsberechtigten. Bei gesetzlicher Erbfolge sind alle die Personen anzugeben, die tatsächlich gesetzlich Erben 43 geworden sind. Sind andere vorrangig Berechtigte weggefallen (entweder weil sie vorverstorben sind oder weil sie die Erbschaft ausgeschlagen haben), sind auch sie im Antrag zu erwähnen. Dann sollte man auch ihre Personalien angeben. Dafür kann man der Einfachheit halber ebenfalls Anlage V des Formblatts verwenden – aber ggf mit einem Zusatz in der Überschrift: „Infolge Vorversterbens weggefallen“ oder „Erbschaft ausgeschlagen – vgl Ziffer 6.9“. Hier sind die Geburtsurkunden (zum Nachweis der Verwandtschaft) bzw die Sterbeurkunden (zum Nachweis des Wegfalls vorrangig berechtigter gesetzlicher Erben beizufügen). Dh ich würde die für den deutschen Erbschein erforderliche Versicherung, dass es keine weiteren Personen gibt oder gab, durch die die genannten Berechtigten von der Erbfolge ausgeschlossen sind (§ 352 Abs 1 Nr 4 FamFG – früher § 2354 Abs 2 BGB aF), auch in den Antrag für das Europäische Nachlasszeugnis aufnehmen (sowohl bei gesetzlicher wie bei testamentarischer Erbfolge).20 Art 65 Abs 3 lit e spricht von den „möglichen“ Berechtigten. Die Entscheidung, wer tat- 44 sächlich berechtigt und als solcher in das Nachlasszeugnis aufzunehmen ist, liegt bei der Aussstellungsbehörde. Ist sich daher der Antragsteller unsicher, ob eine Person anzugeben 20

ME kann man dies zumindest sinngemäß aus Ziffer 6.7. entnehmen.

Christian Hertel

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Art 65 EU-ErbVO

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ist, nimmt man deren Angaben lieber auf – bringt allerdings zum Ausdruck, dass ihr nach Ansicht des Antragsstellers kein Recht am Nachlass zusteht. 9. Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft (lit k – Formblatt Ziffer 6.8–6.9) 45 Ob ein Berechtigter die Erbschaft angenommen oder ausgeschlagen hat (lit k), ist in Zif-

fer 6.8 und 6.9 des Formblatts anzugeben – unter Angabe des Namens der Annehmenden und Ausschlagenden. ME ist dies ebenso für ein dinglich wirkendes Vermächtnis anzugeben. Ggf ist die Annahme- oder Ausschlagungserklärung in Urschrift oder beglaubigter Abschrift beizufügen (Ziffer 7).

46 Den Erbverzicht erwähnt weder Art 65 Abs 3 noch das Formblatt. Er ist aber natürlich auch

anzugeben, soweit es für die Erbfolge darauf ankommt (lit m).21 10. Rechtsstreit über das Erbrecht (lit l) 47 Ich vermisse im Formblatt IV eine Umsetzung von Art 65 Abs 3 lit l, wonach der Antrag-

steller eine Erklärung abzugeben hat, dass nach seinem besten Wissen „kein Rechtsstreit in Bezug auf den zu bescheinigenden Sachverhalt anhängig ist“. Im Formblatt ergibt sich dies lediglich indirekt daraus, dass die Anlage I auszufüllen wäre, falls noch ein anderes Gericht mit der Erbsache befasst ist. Dies scheint mir aber nicht genügend. Daher würde ich eine ausdrückliche Erklärung aufnehmen – und diese auch in die eidesstattliche Versicherung mit einbeziehen. 11. Sonstige nützliche Angaben (lit m – Formblatt Ziffer 6.10)

48 Bereitet ein Jurist den Antrag vor, sollte er sich bei den sonstigen nützlichen Angaben (Art 65

Abs 3 lit m bzw Formblatt Ziffer 6.10) überlegen, ob die Ausstellungsbehörde sonst noch Angaben zu ihrer Entscheidung über das beantragte Nachlasszeugnis benötigt. Wenn ich einen Antrag auf ein Europäisches Nachlasszeugnis mit eidesstattlicher Versicherung beurkunde, werde ich daher auch die Sachverhaltsangaben aufnehmen, die die Ausstellungsbehörde mE zur Bestimmung des letzten gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers benötigt.22 – Im Einzelfall können ergänzende Angaben zur Bestimmung des Ehegüterstatus erforderlich sein. – Ggf kann man auch Tatsachen aufnehmen, die für die Auslegung einer Verfügung von Todes wegen von Bedeutung sein können. 49 Der Erblasser muss auch Tatsachen angeben, die seinem Antrag möglicherweise entgegen-

stehen; „nützlich“ müssen die Tatsachen für eine richtige Entscheidung der Ausstellungsbehörde sein, nicht notwendig für den Antrag als solches.23 Würde er Tatsachen verschweigen, kann dies strafbar sein, insbes wenn der Antragsteller eine eidesstattliche Versicherung ablegen muss (wie in Deutschland nach § 36 Abs 2 IntErbRVG). Insofern ist missverständ21 22 23

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MünchKommBGB/Dutta Rn 10. Vgl Rn 25. BeckOGK/J Schmidt Rn 45.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 65 EU-ErbVO

lich, wenn es zT heißt, dass die Liste des Art 63 Abs 3 und das Formblatt abschließend seien.24 Richtiger wäre die Formulierung, dass er alles für die Entscheidung über den Antrag Relevante anzugeben hat – aber nur, soweit es ihm bekannt ist. Den Rest muss entweder die Ausstellungsbehörde von Amts wegen ermitteln oder ihm nachzutragen aufgeben. Leider fehlt die entsprechende allgemeine Norm in Art 63 Abs 3.25 Rechtliche Ausführungen sind im Antrag nicht erforderlich. Sie sind aber auch nicht ver- 50 boten. Von daher werde ich als Notar bei Beurkundung eines Antrags in Zweifelsfällen natürlich meine Rechtsauffassung im Antrag mitteilen, wo mE der gewöhnliche Aufenthalt lag oder wie ich das Testament auslege. Das Nachlassgericht ist natürlich in keiner Weise daran gebunden. Aber es schadet nicht, wenn man dem Gericht schon einmal eine mögliche Argumentationskette präsentiert. IV. Beibringung von Unterlagen (Abs 3 HS 2 – Formblatt Ziffer 7) Der Antragsteller hat auch die notwendigen Urkunden zum Nachweis seiner Angaben 51 beizubringen, insbes Personenstandsurkunden und Testament (Ziffer 7). Zum Nachweis der Erbfolge sind dies: – Sterbeurkunde des Erblassers; – bei testamentarischer (rechtsgeschäftlicher) Erbfolge alle Verfügungen von Todes wegen, also nicht nur das Testament oder den Erbvertrag,26 auf dem die Erbfolge bzw die Berechtigung beruht, sondern ggf auch widerrufene oder nur andere Teile des Nachlasses betreffende Verfügungen, da die Ausstellungsbehörde selbst entscheiden muss, welche Verfügung wirksam ist; (die Erklärung bezüglich der Rechtswahl erwähnt Ziffer 7 gesondert; sie ist aber immer auch Verfügung von Todes wegen); – bei gesetzlicher Erbfolge Heiratsurkunde des Erblassers (zum Nachweis der Erbfolge des Ehegatten) – ggf Scheidungsurteil mit Rechtskraftvermerk (zum Nachweis, dass kein Erbrecht des geschiedenen Ehegatten mehr besteht), ggf auch der Ehevertrag (wegen möglicher güterrechtlicher Regelungen); – sowie (ebenfalls bei gesetzlicher Erbfolge) Geburtsurkunden für alle vermittelnden Geburten (zum Nachweis der Verwandtschaft) (auch bei testamentarischer Erbeinsetzung „meiner Kinder“ ohne Angabe von deren Namen); – bei gesetzlicher wie testamentarischer Erbfolge ggf eine Bescheinigung des Testamentsregisters (dass dort keine – oder jedenfalls keine weiteren – Verfügungen von Todes wegen registriert sind) – und Sterbeurkunden vorverstorbener, vorrangig berechtigter Erben, – sowie ggf Urkunden über Erbausschlagung vorrangiger Erben oder über die Annahme der Erbschaft, wenn diese bereits erklärt wurde. Weitere Urkunden sind nur in bestimmten Sonderfällen erforderlich: 52 – Die Bescheinigung über die Bestellung eines Nachlassverwalters erwähnt Ziffer 7 zwar. In aller Regel wird aber dasselbe Gericht oder dieselbe Behörde über die Bestellung des 24 25 26

Ebenso Dorsel ZErb 2014, 212, 214. MünchKommBGB/Dutta Rn 10. Formblatt IV, Ziffer 7, verwendet hier die Begriffe „gemeinschaftliches Testament“ und „Erbvertrag“ so, als ob es einander ausschließende Alternativen wären. Das ist schief, stört aber inhaltlich nicht wirklich, weil letztlich egal ist, welche Alternative man ankreuzt, solange man die entsprechende Urkunde beilegt.

Christian Hertel

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Art 66 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Nachlassverwalters und über die Erteilung des Europäischen Nachlasszeugnisses entscheiden. Dann muss man ihr ihre eigene Entscheidung nicht noch nachweisen. – Ein Nachlassinventar kann sowohl rechtlich für die Begrenzung der Erbenhaftung von Belang sein, wie auch der Ausstellungsbehörde den Überblick erleichtern, wenn der Erblasser in der Verfügung von Todes wegen einzelne Nachlassgegenstände zugewiesen hat. – Eine bereits zwischen den Erben vorgenommene Nachlassverteilung ist mE der Ausstellungsbehörde nur zur Kenntnis vorzulegen. Die Ausstellungsbehörde bescheinigt die durch den Erbfall eingetretene Rechtsänderung, nicht spätere Vereinbarungen zwischen den berechtigten Erben und Vermächtnisnehmern. (Anders ist offenbar das Verständnis in manchen nordischen Staaten – wohl daher herrührend, weil dort das dem Finanzamt eingereichte Nachlassverzeichnis mit der Verteilung auf die einzelnen Erben zugleich als Erbnachweis diente. Mit „Zuweisung“ eines bestimmten Vermögenswertes an einen Erben oder Vermächtnisnehmer ist aber mE nur die Zuweisung durch den Erblasser gemeint, nicht die Auseinandersetzung zwischen den Erben.) 53 Ggf sind auch Urkunden als verfahrensrechtliche Nachweise erforderlich. Ziffer 7 nennt:

– Gerichtsstandsvereinbarung (Art 5), – Gerichtsentscheidung (insbes eine Unzuständigkeitserklärung nach Art 6) – oder eine Vollmacht (für die Antragstellung).

54 Die Urkunden sind in der für ihren Beweis nach dem Recht des Ausstellungsstaates erfor-

derlichen Form beizubringen, also idR in Form öffentlicher Urkunden (mit Ausnahme der nordischen Staaten) (vgl Art 66 Abs 2). Ggf können auch elektronische Urkunden eingereicht werden,27 sofern sie die notwendige Beweiskraft haben. V. Umsetzung in Deutschland (§§ 35 Abs 2, 36 Abs 1 IntErbRVG) 55 In Deutschland verweist § 36 Abs 1 IntErbRVG für den Antrag pauschal auf Art 65 EU-

ErbVO. 56 Ist der Antrag nicht auf Deutsch verfasst, so kann das Nachlassgericht nach § 35 Abs 2

IntErbRVG verlangen, dass der Antragsteller eine Übersetzung eines in Deutschland oder einem anderen EU- oder EWiR-Staat amtlich zugelassenen Übersetzers vorlegt.

Artikel 66: Prüfung des Antrags (1) Nach Eingang des Antrags überprüft die Ausstellungsbehörde die vom Antragsteller übermittelten Angaben, Erklärungen, Schriftstücke und sonstigen Nachweise. Sie führt von Amts wegen die für diese Überprüfung erforderlichen Nachforschungen durch, soweit ihr eigenes Recht dies vorsieht oder zulässt, oder fordert den Antragsteller auf, weitere Nachweise vorzulegen, die sie für erforderlich erachtet. (2) Konnte der Antragsteller keine Abschriften der einschlägigen Schriftstücke vorlegen, die die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllen, so kann die Ausstellungsbehörde entscheiden, dass sie Nachweise in anderer Form akzeptiert. 27

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BeckOGK/J Schmidt Rn 48.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 66 EU-ErbVO

(3) Die Ausstellungsbehörde kann – soweit ihr eigenes Recht dies vorsieht und unter den dort festgelegten Bedingungen – verlangen, dass Erklärungen unter Eid oder durch eidesstattliche Versicherung abgegeben werden. (4) Die Ausstellungsbehörde unternimmt alle erforderlichen Schritte, um die Berechtigten von der Beantragung eines Zeugnisses zu unterrichten. Sie hört, falls dies für die Feststellung des zu bescheinigenden Sachverhalts erforderlich ist, jeden Beteiligten, Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter und gibt durch öffentliche Bekanntmachung anderen möglichen Berechtigten Gelegenheit, ihre Rechte geltend zu machen. (5) Für die Zwecke dieses Artikels stellt die zuständige Behörde eines Mitgliedstaats der Ausstellungsbehörde eines anderen Mitgliedstaats auf Ersuchen die Angaben zur Verfügung, die insbesondere im Grundbuch, in Personenstandsregistern und in Registern enthalten sind, in denen Urkunden oder Tatsachen erfasst werden, die für die Rechtsnachfolge von Todes wegen oder den ehelichen Güterstand oder einen vergleichbaren Güterstand des Erblassers erheblich sind, sofern die zuständige Behörde nach innerstaatlichem Recht befugt wäre, diese Angaben einer anderen inländischen Behörde zur Verfügung zu stellen. I. II. III.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Prüfung von Amts wegen (Abs 1) . . . . . . . . 3 Nachweise (Abs 2–3) 1. Öffentliche Urkunden (Abs 2) . . . . . . . . . 5 2. Eidesstattliche Versicherung (Abs 3) . . 8 3. Sonstige Nachweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

IV. V. VI.

Rechtliches Gehör (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Grenzüberschreitende Amtshilfe (Abs 5) 15 Umsetzung in Deutschland (§§ 35, 37 IntErbRVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

I. Allgemeines Das Verfahren für die Erstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses regelt die EU-ErbVO 1 in Art 66 nur in seinen Grundzügen. Die Einzelheiten sind nach dem Prinzip der Subsidiarität den EU-ErbVO-Mitgliedstaaten überlassen.1 Die Regelungstechnik des Art 66 entspricht daher eher der einer Richtlinie als der einer Verordnung. Zweck des Art 66 ist, einen gewissen Mindeststandard für die Antragsprüfung vorzugeben. 2 Dies ist sinnvoll und gerechtfertigt, weil sich die bisherigen nationalen Erbnachweise auch im Verfahren stark unterscheiden und weil das Europäische Nachlasszeugnis in allen Mitgliedstaaten dieselben Rechtswirkungen entfaltet. Allerdings gibt Art 66 keine wirklich harten Kriterien vor. Letztlich steht alles unter dem Vorbehalt der Regelung des nationalen Verfahrensrechts. Offenbar verließ man sich darauf, dass die Mitgliedstaaten schon im Interesse des heimischen Rechtsverkehrs (für den das Europäische Nachlasszeugnis ja auch verwendet werden kann) keine zu laxen Standards setzen würden. Gleichwohl kann man mE wie bei einer Richtlinie prüfen, ob der Mitgliedstaat die Vorgaben des Art 66 effektiv umgesetzt hat. Dabei ist mE eine Gesamtschau erforderlich: Wenn das nationale Recht an mehreren Stellen von den durch Art 66 vorgegebenen Standards abweicht, sodass keine effektive Prüfung mehr durch die Ausstellungsbehörde erfolgt, hielte ich dies für nicht mehr der EU-ErbVO genügend.

1

Buschbaum/Simon ZEV 2012, 5253; Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013), 723, 772; Dutta/Herrler/Lange Rn 11; BeckOGK/J Schmidt Rn 3.

Christian Hertel

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Art 66 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

II. Prüfung von Amts wegen (Abs 1) 3 Die Behörde darf nicht ungeprüft einfach die Angaben des Antragstellers zugrundelegen,

sondern muss deren Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen (Art 66 Abs 1 S 1).2 Unzulässig wäre damit das früher für den acte de notoriété des Code Napoleon angewandte Verfahren, bei dem der Notar einfach nur protokollierte, was ihm die beiden (nach eigener Angabe) Kundigen (sachants) mitteilten, ohne dies weiter zu prüfen (abgesehen von offensichtlichen oder ihm amtsbekannten Unrichtigkeiten). 4 Soweit nach ihrem nationalen Recht möglich, muss die Behörde von Amts wegen ermitteln;

ansonsten muss sie den Antragsteller auffordern, die erforderlichen Nachweise vorzulegen (Abs 1 S 2). Indirekt ergibt sich daraus eine Mitwirkungsobliegenheit des Antragsstellers.3 Denn wenn dieser die erforderlichen Nachweise nicht bringt, ist sein Antrag abzulehnen. In Deutschland ist das Nachlassgericht nach § 26 FamFG zur Amtsermittlung verpflichtet. III. Nachweise (Abs 2–3) 1. Öffentliche Urkunden (Abs 2) 5 Soweit urkundlicher Beweis durch öffentliche Urkunden zu erbringen ist, muss die Aus-

stellungsbehörde diese Form des Urkundsbeweises verlangen.4 Anders formuliert: Soweit möglich, sind Nachweise durch Urkundsbeweis in der höchsten, jeweils möglichen Form zu fordern. Dieser Grundsatz ergibt sich indirekt aus der in Abs 2 geregelten Ausnahme, wonach sich die Behörde mit anderen Nachweisen zufriedengeben kann, wenn der Antragsteller keine öffentlichen Urkunden vorlegen kann. In der Praxis betrifft dies va Personenstandsurkunden bei gesetzlicher Erbfolge – einerseits Geburts- oder Heiratsurkunden zum Nachweis des das Erbrecht begründende Verwandtschaftsverhältnis oder Ehe, zum anderen Sterbe- oder Scheidungsurkunden über den Wegfall anderer gesetzlicher Erben. 6 Kann der Antragsteller keinen Beweis durch öffentliche Urkunden erbringen, kann die

Ausstellungsbehörde nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen5 auch Nachweise in anderer Form akzeptieren. Es genügt, dass der Antragsteller selbst die öffentlichen Urkunden nicht mit vertretbarem Aufwand beschaffen kann – etwa weil er als politischer Flüchtling sich die Dokumente nicht selbst in seinem Heimatstaat besorgen kann und auch die Konsulate seines Heimatstaates ihm nicht behilflich sind oder weil in seinem Heimatstaat Bürgerkrieg herrscht.6 7 Bei eigenhändigen Testamenten kann die lex fori vorsehen, dass der Ausstellungsbehörde die

Urschrift vorzulegen ist (damit sie feststellen kann, dass das Testament nicht durch Vernichtung der Urkunde vom Erblasser widerrufen wurde).

2 3 4 5 6

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BeckOGK/J Schmidt Rn 4 ff; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 2. BeckOGK/J Schmidt Rn 15; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 4. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 13. BeckOGK/J Schmidt Rn 18. BeckOGK/J Schmidt Rn 18; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 15.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 66 EU-ErbVO

2. Eidesstattliche Versicherung (Abs 3) Die Behörde kann eine eidesstattliche Versicherung verlangen (insbes vom Antragsteller) – 8 aber nur soweit dies nach ihrem nationalen Recht möglich ist. Die EU-ErbVO verpflichtet die Mitgliedstaaten aber nicht, eine eidesstattliche Versicherung in ihrem nationalen Verfahrensrecht einzuführen. Nach dem Wortlaut des Abs 3 könnte es das nationale Recht sogar in das Ermessen der Ausstellungsbehörde stellen, eine eidesstattliche Versicherung zu verlangen oder auch davon abzusehen. Aber dies muss ein pflichtgemäßes Ermessen sein. ME muss die Ausstellungsbehörde grds zu diesem zweithöchsten Beweismittel (nach der öffentlichen Urkunde) greifen, wenn sie gesetzlich dieses Mittel hat. Auch muss mE der Mitgliedstaat der Ausstellungsbehörde eine eidesstattliche Versicherung als Nachweismittel ermöglichen, wenn er sie anderen vergleichbaren Behörden ermöglicht. Denn nachdem die anderen Mitgliedstaaten zur Anerkennung der Rechtswirkungen des Europäischen Nachlasszeugnisses verpflichtet sind, muss der ausstellende Mitgliedstaat auch ein Verfahren mit hinreichender Richtigkeitsgewähr durchführen und daher jedenfalls die nach seinem innerstaatlichen Recht vorhandenen Beweismöglichkeiten auch ausschöpfen. Daher würde es mE gegen Art 66 Abs 3 verstoßen, wenn das Recht des Ausstellungsstaates eine eidesstattliche Versicherung in anderen Verfahren vor der Ausstellungsbehörde oder ähnlichen Behörden vorsieht, dies aber nicht für das Zeugnisverfahren zulässt. Die EU-ErbVO regelt das Verhältnis zwischen urkundlichem und eidesstattlichem Nach- 9 weis nicht ausdrücklich. Aus Stellung und Wortlaut des Abs 2 ist ein Vorrang des urkundlichen Nachweises durch öffentliche Urkunden zu entnehmen.7 Denn nur wenn dieser vom Antragsteller nicht erbracht werden kann, kann die Ausstellungsbehörde nach Abs 2 auch Nachweise in anderer Form akzeptieren. Auch nach den Rechtsordnungen der meisten anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten ist die eidesstattliche Versicherung des Antragsstellers nur eine hilfsweise Beweisform, wenn kein Urkundsbeweis möglich ist. 3. Sonstige Nachweise Andere Nachweisformen sind nach Abs 2 nur nachrangig zulässig, soweit dem Antragstel- 10 ler kein Urkundsbeweis durch öffentliche Urkunden möglich ist. ME sind andere Nachweisformen auch nur ergänzend zur bzw nachrangig zur eidesstattlichen Versicherung möglich. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des Art 66, wohl aber aus dessen Sinn. Der eidesstattlichen Versicherung ist eine wichtige, nur der öffentlichen Urkunde nachrangige Nachweisfunktion zugewiesen. Es widerspräche dem pflichtgemäßen Ermessen der Ausstellungsbehörde, wenn sie von dieser Nachweismöglichkeit keinen Gebrauch macht. Daher genügen mE einfache Kopien von Personenstandsurkunden oä nur in Verbindung mit einer eidesstattlichen Versicherung (zumindest des Antragsstellers). Die EU-ErbVO enthält keine Liste weiter zulässiger Nachweisformen. Aus Art 66 Abs 2 11 ergibt sich indirekt, dass ggf auch ein urkundlicher Nachweis durch andere als öffentliche Urkunden möglich ist. Ebenso kann die Ausstellungsbehörde mE auch genügen lassen, dass eine Tatsache offenkundig oder zumindest amtsbekannt ist; allerdings sollte sie dabei zurückhaltend sein.8 7 8

Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 13. Reservierter Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 15.

Christian Hertel

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Art 66 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

IV. Rechtliches Gehör (Abs 4) 12 Die Behörde ist verpflichtet, rechtliches Gehör zu gewähren. Dies konkretisiert Abs 4; auch

hier kann das jeweilige nationale Verfahrensrecht die Einzelheiten regeln. Danach muss die Behörde „alle erforderlichen Schritte“ unternehmen, um alle Berechtigten von der Beantragung des Zeugnisses zu unterrichten (Abs 4 S 1). – Berechtigte sind dabei Erben, dingliche Vermächtnisnehmer und Pflichtteilsberechtigte (vgl Art 23 Abs 2 lit e und ErwGr 47). – Anzuhören sind aber nach S 2 auch Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter (als zur Verfügung „Berechtigte“). – Die bloß aus einem schuldrechtlichen Vermächtnis (Damnationslegat) Berechtigten sind nicht notwendig zu unterrichten, weil ihre Rechte sich nicht aus dem Nachlasszeugnis ergeben und daher dadurch auch nicht beeinträchtigt werden können. 13 Für die Anhörung stuft S 2 ab: Die förmlich Beteiligten (sowie Testamentsvollstrecker und

Nachlassverwalter) muss die Ausstellungsbehörde anhören (HS 1), allerdings nur, „falls dies für die Feststellung des zu bescheinigenden Sachverhalts erforderlich ist“. Anderen „möglichen“ Berechtigten gibt sie durch öffentliche Bekanntmachung die Möglichkeit, ihre Rechte geltend zu machen (HS 2). – Mit den „Beteiligten“ nach HS 1, die die Behörde grds anhören muss, sind nur die ihr erkennbar Berechtigten gemeint, die sich nach der Unterrichtung dann auch förmlich am Verfahren beteiligen. – Ebenso anzuhören sind Testamentsvollstrecker und/oder Nachlassverwalter, auch wenn sie nicht formell Beteiligte sind. – Sowohl die Anhörung der Beteiligten wie die öffentliche Bekanntmachung stehen unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit. Die Anhörung der Beteiligten und der Verwalter dürfte in jedem Fall erforderlich sein, sofern nicht alle bereits dem Antrag zugestimmt haben und die Ausstellungsbehörde ihrem Antrag entsprechend entscheiden will. Art und Durchführung der Anhörung richten sich nach mitgliedstaatlichem Recht.

14 Eine öffentliche Bekanntmachung ist mE nur ausnahmsweise erforderlich, wenn die An-

schrift von Berechtigten unbekannt ist oder wenn es als möglich erscheint, dass es noch weitere Berechtigte gibt. Sind hingegen alle möglichen Berechtigten bekannt, ist keine öffentliche Bekanntmachung erforderlich.9 Die Vorschrift ist § 2358 Abs 2 BGB nachgebildet (künftig § 352d FamFG),10 der auch nicht auf bloßen Verdacht hin, sondern nur bei begründetem Anlass eine öffentliche Bekanntmachung vorschreibt. Für eine zurückhaltende Bekanntmachungspraxis spricht auch der Persönlichkeitsschutz der Beteiligten. Denn durch die Bekanntmachung werden notwendig persönliche Daten des Erblassers und ggf auch möglicher Erben publik. Der nationale Gesetzgeber ist daher nicht verpflichtet, stets eine öffentliche Bekanntmachung vorzuschreiben. V. Grenzüberschreitende Amtshilfe (Abs 5) 15 Behörden anderer Mitgliedstaaten sind im selben Umfang zur Amtshilfe verpflichtet, wie 9

10

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Geimer/Schütze/Dorsel Rn 14; aA – wonach die Bekanntmachung zwingend sei und nicht im Ermessen der Ausstellungsbehörde stehe: Baldus GPR 2012, 312, 313; NK-BGB/Nordmeier Rn 6. BeckOGK/J Schmidt Rn 31.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 67 EU-ErbVO

sie dies auch gegenüber den Nachlassbehörden ihres eigenen Staates wären. Die in Abs 5 genannten Fälle (Personenstandsregister, Grundbuch oder andere Register) sind nur beispielhaft aufgezählt.11 Grds sind alle nationalen Behörden zur Amtshilfe verpflichtet. Die Pflicht besteht aber ausdrücklich nur, soweit die jeweilige Behörde gegenüber der Behörde des eigenen Staates, die den nationalen Erbschein ausstellt, auskunftsberechtigt wäre (und nicht etwa zur Verschwiegenheit verpflichtet wäre).12 VI. Umsetzung in Deutschland (§§ 35, 37 IntErbRVG) In Deutschland gelten für das Verfahren zur Erteilung des Europäischen Nachlasszeugnisses 16 grds dieselben Vorschriften wie für einen nationalen Erbschein (§ 35 Abs 1 IntErbRVG), also §§ 352 ff FamFG. Der Antragsteller hat nach § 36 Abs 2 IntErbRVG vor dem Gericht oder einem Notar an 17 Eides statt zu versichern, dass ihm nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben zur Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses entgegensteht. Das Nachlassgericht kann dem Antragsteller die Versicherung erlassen, wenn es sie für nicht erforderlich hält. Verfahrensbeteiligter ist in jedem Fall der Antragsteller selbst (§ 37 Abs 1 S 1 IntErbRVG). 18 Als weitere Beteiligte können hingezogen werden (S 2) – und sind auf ihren Antrag hin zuzuziehen (S 3): – die gesetzlichen Erben (§ 37 Abs 1 S 2 Nr 1 IntErbRVG) bzw diejenigen, die bei Unwirksamkeit einer vorliegenden Verfügung von Todes wegen gesetzliche Erben wären (Nr 3), – diejenigen, die nach dem Inhalt einer vorliegenden Verfügung von Todes wegen als Erben in Betracht kommen (Nr 2), – Vermächtnisnehmer mit unmittelbarer Berechtigung am Nachlass (Nr 4), – der Testamentsvollstrecker oder der Nachlassverwalter (Nr 5), – „sonstige Personen mit einem berechtigten Interesse“ (Nr 6). Für die öffentliche Bekanntmachung verweist § 35 Abs 3 IntErbRVG auf die Vorschriften 19 über die öffentliche Bekanntmachung im Aufgebotsverfahren (§§ 435–437 FamFG). Die Aufgebotsfrist muss mindestens sechs Wochen betragen (§ 437 FamFG).

Artikel 67: Ausstellung des Zeugnisses (1) Die Ausstellungsbehörde stellt das Zeugnis unverzüglich nach dem in diesem Kapitel festgelegten Verfahren aus, wenn der zu bescheinigende Sachverhalt nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht oder jedem anderen auf einen spezifischen Sachverhalt anzuwendenden Recht feststeht. Sie verwendet das nach dem Beratungsverfahren nach Artikel 81 Absatz 2 erstellte Formblatt. Die Ausstellungsbehörde stellt das Zeugnis insbesondere nicht aus, a) wenn Einwände gegen den zu bescheinigenden Sachverhalt anhängig sind oder b) wenn das Zeugnis mit einer Entscheidung zum selben Sachverhalt nicht vereinbar wäre. 11 12

BeckOGK/J Schmidt Rn 35. BeckOGK/J Schmidt Rn 36; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 18; MünchKommBGB/Dutta Rn 11; NK-BGB/ Nordmeier Rn 11.

Christian Hertel

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Art 67 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

(2) Die Ausstellungsbehörde unternimmt alle erforderlichen Schritte, um die Berechtigten von der Ausstellung des Zeugnisses zu unterrichten. I. II.

Voraussetzungen der Ausstellung (Abs 1 S 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Hindernisse für Aussstellung (Abs 1 UAbs 2) 1. Keine Einwände (lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Keine abweichende Entscheidung (lit b) 5

III. IV. V.

Verwendung des Formblatts (Abs 1 S 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Unterrichtung der Berechtigten (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Umsetzung in Deutschland (§§ 39–40 IntErbRVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

I. Voraussetzungen der Ausstellung (Abs 1 S 1) 1 Das Europäische Nachlasszeugnis ist „unverzüglich“ zu erteilen, wenn der Sachverhalt ent-

scheidungsreif ist, also die zur Feststellung beantragte Erbfolge oder das Recht am Nachlass bzw die Befugnis zur Nachlassverwaltung festgestellt und nachgewiesen ist (Art 67 Abs 1 S 1). Dies umschreibt nur den allgemeinen Grundsatz, dass der Antrag zulässig und begründet sein muss.1 Die Ablehnungsgründe des UAbs 2 sind nicht abschließend.2 II. Hindernisse für Aussstellung (Abs 1 UAbs 2) 1. Keine Einwände (lit a) 2 Abs 1 UAbs 2 benennt zwei spezielle Sachentscheidungsvoraussetzungen. Zum einen dürfen

keine „Einwände gegen den zu bescheinigenden Sachverhalt anhängig“ sein. Eine Meinung beschränkt dies auf anderweitig anhängige Gerichtsverfahren.3 Richtiger erscheint mir, dass auch im Nachlasszeugnisverfahren selbst von einem Beteiligten (oder einem Testamentsvollstrecker/Nachlassverwalter) vorgebrachte Einwände entgegenstehen.4 Dh die Ausstellungsbehörde kann nur entscheiden, wenn keine Einwände gegen den beabsichtigten Inhalt der Entscheidung vorgebracht wurden.5 Damit löst lit a dasselbe Problem, das im deutschen Erbscheinsverfahren früher der Vorbescheid löste und jetzt die Aussetzung der sofortigen Wirksamkeit des Beschlusses über die Erbscheinserteilung nach § 352 Abs 2 FamFG bzw seit Inkrafttreten des IntErbRVG § 352e Abs 2 FamFG: Einmal erteilt, entfaltet der Erbschein oder das Nachlasszeugnis Vermutungswirkung und Gutglaubensschutz. Es wäre misslich, wenn der Erbschein oder das Zeugnis später angefochten wird und sich dann herausstellt, dass es unrichtig war, aber bereits auf der Grundlage des Zeugnisses gehandelt wurde. Das deutsche Recht löst dies, indem das Nachlassgericht entscheidet, den Erbschein aber erst erteilt, nachdem der Beschluss rechtskräftig geworden ist. Für das europäische Recht wäre diese Lösung wohl etwas zu fein ziseliert, da sie voraussetzt, dass das nationale Verfahrens1 2

3 4

5

502

MünchKommBGB/Dutta Rn 3. Dutta/Herrler/Lange Rn 14; Schauer/Scheuba/Schauer 73, 89; BeckOGK/J Schmidt Rn 8; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 6, 12. BeckOGK/J Schmidt Rn 9. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 7; MünchKommBGB/Dutta Rn 5; NK-BGB/Nordmeier Rn 11; ebenso wohl Wagner/Fenner FamRZ 2015, 1668, 1673. AA Herzog ErbR 2013, 2, 14; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 7, die meinen, dass die Ausstellungsbehörde durch die Zeugniserteilung über den Einwand entscheiden könnte.

Januar 2016

Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 67 EU-ErbVO

recht zwischen dem Beschluss über die Nachlasszeugniserteilung und der Erteilung selbst unterscheidet. Nach europäischem Recht muss daher die Ausstellungsbehörde die Ausstellung des Nachlasszeugnisses verweigern, wenn dagegen Einwände anhängig sind (Art 67 Abs 1 UAbs 2 lit a). Unbeachtlich sind allerdings Einwände, die bereits rechtskräftig abgelehnt wurden.6 Betreffen die Einwände nur einen Teil des beantragten Nachlasszeugnisses, so kann die 3 Ausstellungsbehörde ggf ein Teilzeugnis erteilen und den Antrag im übrigen ablehnen.7 Lehnt die Ausstellungsbehörde wegen der Einwände (ganz oder teilweise) ab, das beantragte 4 Nachlasszeugnis zu erteilen, so kann der Antragssteller oder jeder andere Antragsberechtigte dies mit einem Rechtsbehelf nach Art 72 Abs 1 UAbs 1 anfechten. In diesem Rechtsbehelfsverfahren wird dann bindend über die Einwände entschieden.8 Stellt sich heraus, dass die Einwände unberechtigt sind, kann das über den Rechtsbehelf entscheidende Gericht entweder selbst das beantragte Nachlasszeugnis erteilen oder die Ausstellungsbehörde zu einer neuen Entscheidung anweisen (Art 72 Abs 2 UAbs 2). Diese Lösung bürdet dem Antragsteller immer die Klägerrolle auf. Auch wenn er die Ausstellungsbehörde eigentlich schon überzeugt hatte, dass er Recht hat, muss er im Rechtsbehelfsverfahren ggf nochmals sämtliche zur Begründung seines festzustellenden Rechts erforderlichen Tatsachen neu vortragen und beweisen. Nach deutschem Recht müsste hingegen der Einwendende Beschwerde erheben, wenn das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag für begründet hält. (Die Beweislastverteilung ist von der Verfahrensrolle unabhängig; sie bestimmt sich nach der lex fori.) 2. Keine abweichende Entscheidung (lit b) Erst recht muss die Ausstellungsbehörde das beantragte Nachlasszeugnis verweigern, wenn 5 es mit einer (gerichtlichen) Entscheidung zum selben Sachverhalt nicht vereinbar wäre (Art 67 Abs 1 UAbs 2 lit b). Dabei stehen wohl nicht nur Entscheidungen aus dem Ausstellungsstaat selbst oder aus anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten entgegen, sondern auch anzuerkennende Gerichtsentscheidungen aus Drittstaaten.9 Maßgeblich ist, ob die abweichende Entscheidung Rechtsfolgen besitzt, die die im Nachlasszeugnis zu bescheinigende Rechtsstellung ausschließen.10 Es kommt wohl nicht darauf an, ob die Entscheidung den Antragsteller bindet. Auch wenn er daran nicht beteiligt war, muss er erst eine neue Entscheidung erwirken – ggf auch durch einen Rechtsbehelf gegen die Verweigerung des Nachlasszeugnisses (Art 72 Abs 1 UAbs 1). III. Verwendung des Formblatts (Abs 1 S 2) Bei Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses muss die Behörde das amtliche For- 6 mular zur EU-ErbVO verwenden (Art 67 Abs 1 EU-ErbVO bzw § 39 Abs 2 IntErbRVG). 6 7 8 9 10

MünchKommBGB/Dutta Rn 6. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 9. MünchKommBGB/Dutta Rn 6. MünchKommBGB/Dutta Rn 8. EuGH Rs 145/86 Hoffmann EuGHE 1988, 645 Rn 22; BeckOGK/J Schmidt Rn 12; MünchKommBGB/ Dutta Rn 6.

Christian Hertel

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Art 67 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

(Dessen Inhalt bespreche ich in der Kommentierung zu Art 68). Wird das amtliche Formular nicht verwendet, ist das Nachlasszeugnis wirksam, aber nach Art 72 anfechtbar.11 IV. Unterrichtung der Berechtigten (Abs 2) 7 Alle Berechtigten sind von der Ausstellung zu informieren, damit sie ggf Rechtsbehelfe

einlegen können (Art 67 Abs 2). Bei Berechtigten unbekannten Aufenthalts ist nur eine öffentliche Bekanntmachung möglich.12 V. Umsetzung in Deutschland (§§ 39–40 IntErbRVG) 8 Während über einen Erbscheinsantrag nach deutschem Recht durch Beschluss zu entschei-

den ist, aufgrund dessen der Erbschein erteilt wird (bisher § 352 Abs 1 FamFG – jetzt § 352e Abs 1 S 2 FamFG), fallen beim Europäischen Nachzeugnis die Entscheidung über den Antrag und die Erteilung des Zeugnisses zusammen: Nach § 39 Abs 1 S 1 IntErbRVG „entscheidet das Gericht durch Ausstellung der Urschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses“ (und nicht durch Beschluss). Für die Ausstellung ist das Formblatt nach Art 67 Abs 1 S 2 EU-ErbVO zu verwenden (§ 39 Abs 2 IntErbRVG). Nur wenn das Nachlassgericht die Ausstellung des Nachlasszeugnisses ablehnt, entscheidet es durch Beschluss (§ 39 Abs 1 S 3 IntErbRVG).

9 Die Entscheidung zur Erteilung des Zeugnisses ist dem Antragsteller durch Übersendung

einer beglaubigten Abschrift bekannt zu geben (§ 40 S 1 IntErbRVG). Das Nachlasszeugnis wird aber unabhängig von der tatsächlichen Bekanntgabe bereits mit der Übergabe an die Geschäftsstelle „zum Zweck der Bekanntgabe“ wirksam (§ 41 S 1 IntErbRVG). Der Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit ist auf der Entscheidung zu vermerken (§ 41 S 2 IntErbRVG). Dadurch ist dem Rechtsverkehr aus dem Nachlasszeugnis selbst ersichtlich, ab wann das Zeugnis wirksam ist (und nach Art 70 Abs 3 S 1 EU-ErbVO auch, wie lange die jeweilige beglaubigte Abschrift gültig ist). 10 Die Gebühren entsprechen denen für die Erteilung eines Erbscheins nach deutschem Recht

(KV 12210 zum GNotKG). Ist bereits ein deutscher Erbschein erteilt, werden die hierauf anfallenden Gebühren zu 75 % angerechnet; dh für die „Erweiterung“ um ein Europäisches Nachlasszeugnis ist nur ein Viertel der ursprünglichen Gebühr zusätzlich zu zahlen. Der deutsche Gesetzgeber ist damit auch insoweit bei der reinen wertbezogenen Gebühr geblieben; mE wäre ebenso begründbar gewesen, die Gebühren für das Europäische Nachlasszeugnis höher anzusetzen, weil es im Regelfall einen deutlich höheren Arbeitsaufwand für das Nachlassgericht auslösen dürfte.13

11 12 13

504

Süß ZEuP 2013, 725, 738 f; MünchKommBGB/Dutta Rn 14; aA Wilsch ZEV 2012, 530. MünchKommBGB/Dutta Rn 15. Ähnlich Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 780 (Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten; aA – wegen Äquivalenzprinzip keine höheren Gebühren als für den nationalen Erbnachweis: MünchKommBGB/Dutta Vor Art 62 ff Rn 5 unter Verweis auf EuGH Rs 33/76 Rewe-Zentralfinanz eG EuGHE 1976, 1989 Rn 5; Rs 45/76 Comet BV EuGHE 1976, 2043 Rn 11, 18. Das Äquivalenzprinzip verbietet aber nicht, einen unterschiedlichen Aufwand zu berücksichtigen.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 68 EU-ErbVO

Artikel 68: Inhalt des Nachlasszeugnisses Das Zeugnis enthält folgende Angaben, soweit dies für die Zwecke, zu denen es ausgestellt wird, erforderlich ist: a) die Bezeichnung und die Anschrift der Ausstellungsbehörde; b) das Aktenzeichen; c) die Umstände, aus denen die Ausstellungsbehörde ihre Zuständigkeit für die Ausstellung des Zeugnisses herleitet; d) das Ausstellungsdatum; e) Angaben zum Antragsteller: Name (gegebenenfalls Geburtsname), Vorname(n), Geschlecht, Geburtsdatum und -ort, Personenstand, Staatsangehörigkeit, Identifikationsnummer (sofern vorhanden), Anschrift und etwaiges Verwandtschafts- oder Schwägerschaftsverhältnis zum Erblasser; f) Angaben zum Erblasser: Name (gegebenenfalls Geburtsname), Vorname(n), Geschlecht, Geburtsdatum und -ort, Personenstand, Staatsangehörigkeit, Identifikationsnummer (sofern vorhanden), Anschrift im Zeitpunkt seines Todes, Todesdatum und -ort; g) Angaben zu den Berechtigten: Name (gegebenenfalls Geburtsname), Vorname(n) und Identifikationsnummer (sofern vorhanden); h) Angaben zu einem vom Erblasser geschlossenen Ehevertrag oder, sofern zutreffend, einem vom Erblasser geschlossenen Vertrag im Zusammenhang mit einem Verhältnis, das nach dem auf dieses Verhältnis anwendbaren Recht mit der Ehe vergleichbare Wirkungen entfaltet, und Angaben zum ehelichen Güterstand oder einem vergleichbaren Güterstand; i) das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht sowie die Umstände, auf deren Grundlage das anzuwendende Recht bestimmt wurde; j) Angaben darüber, ob für die Rechtsnachfolge von Todes wegen die gewillkürte oder die gesetzliche Erbfolge gilt, einschließlich Angaben zu den Umständen, aus denen sich die Rechte und/oder Befugnisse der Erben, Vermächtnisnehmer, Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter herleiten; k) sofern zutreffend, in Bezug auf jeden Berechtigten Angaben über die Art der Annahme oder der Ausschlagung der Erbschaft; l) den Erbteil jedes Erben und gegebenenfalls das Verzeichnis der Rechte und/oder Vermögenswerte, die einem bestimmten Erben zustehen; m) das Verzeichnis der Rechte und/oder Vermögenswerte, die einem bestimmten Vermächtnisnehmer zustehen; n) die Beschränkungen ihrer Rechte, denen die Erben und gegebenenfalls die Vermächtnisnehmer nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht und/oder nach Maßgabe der Verfügung von Todes wegen unterliegen; o) die Befugnisse des Testamentsvollstreckers und/oder des Nachlassverwalters und die Beschränkungen dieser Befugnisse nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht und/oder nach Maßgabe der Verfügung von Todes wegen. I.

II.

Allgemeines 1. Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Ausstellende Behörde und deren Zuständigkeit (lit a-d – Formblatt V, Ziffern 1–4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Christian Hertel

III. IV. V. VI.

Antragsteller (lit e – Formblatt V, Ziffer 5 und Anlagen I-II) . . . . . . . . . . . . . . . . . Erblasser (lit f – Formblatt V, Ziffer 6) . . . . Gesetzliche oder gewillkürte Erbfolge (lit j – Formblatt V, Ziffer 7) . . . . . . . . . . . . . . Anwendbares Erbrecht (lit i – Formblatt V, Ziffer 8) . . . . . . . . . . . . . .

10 12 14 15

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Art 68 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

VII. Güterstand des Erblassers (lit h – Formblatt V, Anlage III) . . . . . . . . . . 18 VIII. Erben (lit g, k, l und n – Formblatt V, Anlage IV) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 IX. Vermächtnisnehmer (lit m – Formblatt V, Anlage V) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

X.

XI.

Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter (lit o – Formblatt V, Anlage VI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 Vorschlag für ein kürzeres Nachlasszeugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

I. Allgemeines 1. Systematik 1 Art 68 gibt die Vorgaben für das Formular des Europäischen Nachlasszeugnisses, das in

Formblatt V1 enthalten ist. Die Verwendung des Formblatts ist nach Art 67 Abs 1 S 2 verbindlich vorgeschrieben. Daher kommentiere ich nachstehend auch in der Reihenfolge des Formblatts, die teilweise von der des Art 68 abweicht (sei es, um Zusammenhängendes gemeinsam zu behandeln, sei es um die Liste sonst leichter handhabbar zu machen). 2 Die nachstehende Tabelle soll zeigen, wo sich welcher Punkt im Formblatt V wiederfindet: Art 68 EU-ErbVO

Formblatt V

Inhalt

lit a

Ziffer 1–2

Ausstellungsbehörde

lit b

Ziffer 3

Aktenzeichen

lit c

Ziffer 4

Zuständigkeit der Ausstellungsbehörde

lit d

Ziffer 3

Ausstellungsdatum

lit e

Ziffer 5, Anlagen I–II

Antragsteller

lit f

Ziffer 6

Erblasser

lit g

Anlage IV

Berechtigte

lit h

Anlage III

Ehevertrag und Güterstand

lit i

Ziffer 8

Anwendbares Erbrecht

lit j

Ziffer 7

Gewillkürte oder gesetzliche Erbfolge

lit k

Anlage IV, Ziffern 2–6

Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft

lit l

Anlage IV, Ziffern 8–9

Erbteile der Erben, Teilungsanordnung

lit m

Anlage V

Vermächtnisnehmer

lit n

Anlage IV, Ziffer 10

Beschränkung der Rechte der Erben

lit o

Anlage VI

Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter

3 In das Nachlasszeugnis sind nur die Angaben aufzunehmen, die für seinen jeweiligen Zweck

(Art 63) erforderlich sind. – Dh die volle Liste des Art 68 ist nur abzuarbeiten, wenn das Nachlasszeugnis einen umfassenden Nachweis über die Erbenstellung erbringen soll (Art 63 Abs 2 lit a). – Soll das Zeugnis hingegen nur die Berechtigung für bestimmte Vermögensgegenstände nachweisen, die einem Miterben aufgrund dinglich wirkender Teilungsanordnung oder einem Vermächtnisnehmer aufgrund dinglich wirkenden Vermächtnisses zugefallen

1

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ABl EU 2014 L 359/30, 66, s Anhänge, Anh 5 EU-ErbVO.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 68 EU-ErbVO

sind (Art 63 Abs 2 lit b), so kann sich die Ausstellungsbehörde Angabe zu den (übrigen) Erben und den übrigen Nachlassgegenständen ersparen. – Soll das Nachlasszeugnis nur die Befugnisse eines Testamentsvollstreckers oder Nachlassverwalters ausweisen (Art 63 Abs 2 lit c), so muss es keine Angaben zu den Erben oder Vermächtnisnehmern enthalten (es sei denn, die Befugnisse des Testamentsvollstreckers oder Nachlassverwalters beschränken sich auf einzelne Miterben oder Vermächtnisnehmer). Werden aber obligatorische Ziffern des amtlichen Formblatts nicht ausgefüllt, so ist dies am Ende des Zeugnisses (Hauptteil, nach Ziffer 8) anzugeben – zum einen zur Selbstkontrolle der Ausstellungsbehörde, zum anderen um sicherzustellen, dass nicht versehentlich Punkte auszufüllen vergessen wurden. (Der Zweck des Zeugnisses ist allerdings nicht anzugeben – anders als im Antrag nach Art 65 Abs 3 lit f). 2. Kritik Als wir im Jahr 2002 in der DNotI-Studie einen „Europäischen Erbschein“ vorschlugen, 4 hatten wir eine kurze schlanke Bescheinigung nach Art des deutschen Erbscheins vor Augen.2 Herausgekommen ist ein aufgeblähtes 18-seitiges Formblatt (das auf einem seinerseits bereits hypertrophen Art 68 beruht).3 Rauscher spottete bereits zum Kommissionsentwurf: „Nur ein großes Formular ist ein gutes Formular.“4 Dass es etwas länger wurde als der deutsche Erbschein, war unvermeidlich. Denn die Erbrechte der verschiedenen Mitgliedstaaten sind unterschiedlich strukturiert, sodass man mehr Alternativen vorsehen muss. Auch bläht die Form eines Formulars zum Ankreuzen den Text unweigerlich auf, weil er so auch alle für den konkreten Fall gar nicht relevanten Varianten enthält. Der Hauptgrund – und mE der Hauptfehler – liegt aber beim Europäischen Gesetzgeber. Dieser hat sich nicht darauf beschränkt, im Europäischen Nachlasszeugnis eine Rechtsfolge zu bezeugen, sondern hat auch noch deren Begründung mit hineingepackt – oder noch weitergehender: Es findet sich so ziemlich die gesamte Information aus der Nachlassakte auch im Nachlasszeugnis. So soll das Nachlasszeugnis etwa nicht nur angeben, welches Erbrecht anwendbar ist, sondern auch warum. Das lässt sich nicht mehr durch bloßes Ankreuzen vorgegebener Alternativen beanworten, sondern nur durch zusätzlich eingefügten Text. Die Begründung dient der Akzeptanz des Zeugnisses und erleichtert die Kontrolle durch Rechtsbehelfe. Sie erschwert aber dessen praktische Verwendbarkeit. Denn den zusätzlich ausgefüllten Text muss man im Zweifel übersetzen, weil das Gericht im Verwendungsstaat sonst nicht weiß, ob dort doch noch etwas Relevantes steht. Dies produziert für die Beteiligten unnötige Übersetzungskosten und gefährdet damit die Akzeptanz des Europäischen Nachlasszeugnisses. De lege ferenda sollte der europäische Gesetzgeber daher bei der Revision der EU-ErbVO 5 klar zwischen Nachlasszeugnis und Begründung trennen: Ein knappes Nachlasszeugnis genügt, so wie ja auch die Bescheinigungen über anzuerkennende und vollstreckbare Titel 2 3

4

DNotI-Studie (2002) 169, 307 ff. Kritisch zu Art 41 COM (2009) 154 etwa Baldus GPR 2006, 80, 81; Buschbaum/Kohler GPR 2010, 162, 168; Lorenz ErbR 2012, 39, 42; Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 80; ebenso zu Art 68 EU-ErbVO: Lange DNotZ 2016, 103, 114; Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 40. Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 85.

Christian Hertel

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Art 68 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

kurz und knapp formuliert sind. Auf alles andere, was nur der Begründung dient, kann man verzichten – oder, wenn man es für unverzichtbar hält, sollte es zumindest in einen getrennten Teil ausgelagert werden. Dann sollte nur das Zeugnis selbst zirkulieren, die Begründung braucht man nur für die Beteiligten und für mögliche Rechtsbehelfe (und zur Selbstkontrolle der Ausstellungsbehörde). Doch hat die Begründung nur begrenzte Bedeutung: Denn wenn Einwände vorgebracht werden, darf die Ausstellungsbehörde ohnehin kein Nachlasszeugnis erteilen (Art 67 Abs 1 UAbs 2 lit a). 6 De lege lata kann die Ausstellungsbehörde den Beteiligten helfen, den Aufwand für Über-

setzungen gering zu halten, indem sie ihre sonstigen Bemerkungen im Zeugnis kurz fasst und nur das unbedingt Erforderliche hineinschreibt. Füllt die Ausstellungsbehörde allerdings einzelne Punkte nicht aus, weil sie es für die Zwecke des betreffenden Zeugnisses nicht erforderlich hält, so muss sie dies im Zeugnis ausdrücklich angeben (nach Ziffer 8.4). II. Ausstellende Behörde und deren Zuständigkeit (lit a–d – Formblatt V, Ziffern 1–4) 7 Art 68 und das Formblatt V beginnen mit den Angaben zu der ausstellenden Behörde (lit a),

Aktenzeichen (lit b) und Ausstellungsdatum (lit d). Das Formblatt setzt dies in Ziffern 1 (Ausstellungsstaat),5 2 (ausstellende Behörde) und 3 (Aktenzeichen und Datum der Ausstellung) um. Dies sind alles obligatorische Angaben (mit Ausnahme der Angaben zu Telefon, Fax und E-Mail). 8 Art 68 lit c verlangt die Angabe der „Umstände, aus denen die Ausstellungsbehörde ihre

Zuständigkeit für die Ausstellung des Zeugnisses herleitet“. Obligatorisch ist im Formblatt in Ziffer 4.1 lediglich die Zuständigkeitsnorm anzukreuzen, nämlich entweder Art 4, oder einer der drei Fälle des Art 7, oder Art 10 oder Art 11. Bei Art 7 kann man mE Art 7 lit c kumulativ mit lit a oder lit b angekreuzt werden, nämlich wenn einige der Verfahrensbeteiligten eine Gerichtsstandsvereinbarung getroffen haben und die übrigen die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ausdrücklich anerkannt haben. Bei Art 10 muss nicht zwischen Abs 1 und 2 bzw zwischen den verschiedenen Varianten des Abs 1 differenziert werden. 9 Nach Ziffer 4.2 des Formblatts können auch „zusätzliche Umstände, aus denen die Aus-

stellungsbehörde ihre Zuständigkeit herleitet“, angegeben werden. Dies ist aber nicht obligatorisch. In Fußnote 2 sind als Beispiele der „letzte gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers oder eine Gerichtsstandsvereinbarung“ angeführt. – Die bloße Angabe „letzter gewöhnlicher Aufenthalt des Erblassers in Deutschland“ ist wenig erhellend. Dies ergibt sich schon daraus, dass in Ziffer 4.1 Art 4 als Zuständigkeitsgrundlage angekreuzt ist. Nähere Ausführungen, aufgrund welcher Tatsachen die Ausstellungsbehörde den gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers bestimmte, würde ich bei eindeutigen Fällen nicht machen, um das Formblatt nicht aufzublähen (den Beteiligten Übersetzungskosten zu sparen). Nur wenn man zweifeln könnte, welcher von mehreren Staaten der Aufenthaltsstaat ist, würde ich ggf kurz vermerken, was aus Sicht der Ausstellungsbehörde das entscheidende Kriterium war, zB: „Der Erblasser arbeitete zwar in Belgien, wo er auch unter der Woche wohnte. Sein Lebensmittelpunkt war aber weiterhin in Deutschland, wo er mit seiner Familie lebte und seine freien Tage verbrach5

508

In der publizierten Form (ABl EU 2014 L 359/30, 66) ist versehentlich Italien doppelt aufgelistet. Das zweite Mal müsste es eigenlich Zypern heißen.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 68 EU-ErbVO

te.“ Erforderlich ist das nicht; aber die Begründung kann zur Befriedung beitragen, wenn die Erbprätendenten sehen, dass das Nachlassgericht die Frage erwogen hat. – Beruht die Zuständigkeit auf einer Unzuständigkeitserklärung des Gerichts eines anderen EU-Mitgliedstaates oder auf einer Gerichtsstandsvereinbarung, würde ich nur kurz deren Datum (und ggf das entscheidende Gericht angeben), also zB „Gerichtsstandsvereinbarung vom 24.08.2015“ oder „Unzuständigkeitserklärung des Gerichts … vom … – AZ …“. Haben nicht alle Beteiligten die Gerichtsstandsvereinbarung unterzeichnet, so kann man zB vermerken „Gerichtsstandsvereinbarung vom 24.08.2015 und ausdrückliche Anerkennung der Zuständigkeit durch die übrigen Beteiligten“. – Auch in den Fällen des Art 10 und 11 halte ich eine kurze Erläuterung für sinnvoll – nachdem das Formular sie vorsieht – schon um klarzustellen, auf welchen der Fälle des Art 10 das Gericht seine Zuständigkeit stützt. Bei Art 10 Abs 1 lit b könnte dies etwa so lauten: „Deutsche Gericht sind nach Art 10 Abs 1 lit b zuständig. Der Erblasser war ausschließlich serbischer Staatsangehöriger. Er hatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt seit ca. Mitte 2011 in Serbien. Zuvor hatte er seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland.“ III. Antragsteller (lit e – Formblatt V, Ziffer 5 und Anlagen I–II) Lit e verlangt, in das Nachlasszeugnis auch Angaben zum Antragsteller aufzunehmen. 10 Ziffer 5 des Formblatts enthält daher eine ganze Liste (überwiegend obligatorischer) Angaben zum Antragsteller. Diese entsprechen den Angaben, die sich auch schon im Antragsformular finden, sodass auf die dortige Kommentierung verwiesen sei.6 Die Ausstellungsbehörde kann die Daten also (nachdem sie deren Richtigkeit geprüft hat) einfach aus dem Antrag übernehmen. Ist Antragsteller eine juristische Person, so ist Anlage I auszufüllen. Wurde der Antragsteller vertreten, so ist Anlage II auszufüllen. Diese entsprechen den Anlagen II und III zu Formblatt IV (Antrag); auch insoweit sei daher auf die Kommentierung zu Art 65 verwiesen.7 Den Sinn dieser Regelung vermag ich nicht zu erkennen. Sie dürfte auf einem Versehen des 11 Verordnungsgebers beruhen, der einfach unbedacht die Liste aus Art 65 Abs 3 kopiert hat (copy and paste). Zugegeben: Für irgendetwas braucht man die Daten des Antragstellers im Nachlasszeugnis. Denn nur ein Berechtigter (Erbe oder dinglicher Vermächtnisnehmer) oder Verwalter (Testamentsvollstrecker) kann den Antrag stellen (Art 65 Abs 1). Nur weiß man an dieser Stelle des Formulars noch nicht, welche Berechtigung der Antragsteller hat. Die Angaben finden sich an der systematisch falschen Stelle. Und ob der Erbe oder der Testamentsvollstrecker den Antrag gestellt hat, ist mit Erteilung des Nachlasszeugnisses irrelevant. De lege ferenda ist Art 68 lit e ersatzlos zu streichen. IV. Erblasser (lit f – Formblatt V, Ziffer 6) Lit f bzw Ziffer 6 des Formblatts fordern Angaben zum Erblasser (wie Name, Geburtsdatum 12 und -ort, ggf Identifikationsnummer). Diese entsprechen weitgehend den im Antrag (Formblatt IV, Ziffer 5) geforderten Angaben. Lediglich ist das Todesdatum an anderer Stelle

6 7

Vgl Art 65 Rn 16. Vgl Art 65 Rn 17–18.

Christian Hertel

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

einzutragen (Ziffer 6.9 anstelle Ziffer 5.5) und um Nummer, Datum und Ausstellungsort der Sterbeurkunde zu ergänzen. 13 Auch hier finden sich Angaben, die für die Zeugnisfunktion de lege ferenda überflüssig sind:

So hätte man den Personenstand und die Staatsangehörigkeit des Erblassers weglassen können. Diese Angaben braucht man zwar zur Feststellung der Erbfolge, aber nicht für den späteren Nachweis gegenüber Dritten. V. Gesetzliche oder gewillkürte Erbfolge (lit j – Formblatt V, Ziffer 7) 14 Art 68 lit j fordert Angaben darüber, ob sich die Rechtsnachfolge aus gewillkürter oder

gesetzlicher Erbfolge ergibt. Auch dies setzt Ziffer 7 des Formblatts nach dem Motto „Klotzen, nicht kleckern“ um. Bei gewillkürter (oder teilweise gewillkürter) Erbfolge sind nicht die Verfügung(en) von Todes wegen anzugeben, auf die sich die Erbfolge stützt (Ziffer 7.2) – samt Register oder Verwahrstelle, sondern auch die widerrufenen oder unwirksamen Verfügungen (Ziffer 7.3). Auch dies ist für die Funktion des Zeugnisses überflüssig und dient nur zu dessen Begründung. VI. Anwendbares Erbrecht (lit i – Formblatt V, Ziffer 8)

15 Art 68 lit i verlangt Angaben über das anwendbare Erbrecht sowie über die „Umstände, auf

deren Grundlage“ es bestimmt wurde. Ziffer 8 reiht dies im Formblatt sinnvollerweise nach der Frage über gesetzliche oder gewillkürte Erbfolge ein, da eine dort genannte Verfügung von Todes wegen auch eine Rechtswahl enthalten kann. Unter Ziffer 8.1 ist schlicht der Staat anzukreuzen oder zu nennen, dessen Recht anwendbar ist (auch hier mit Angabe des ISO-Codes).8 16 In Ziffer 8.2 des Formblatts ist die Rechtsgrundlage anzukreuzen, aus der sich das anwend-

bare Recht ergibt, und zwar Art 21 Abs 1 (gewöhnlicher Aufenthalt), Art 22 (Rechtswahl), Art 21 Abs 2 (ausnahmsweise engere Verbindung), Art 34 (renvoi), Art 36, 37 (Mehrrechtsstaat) sowie Art 30 (Höferecht oder anderes Sondererbrecht). Mit Ausnahme der beiden ersten Varianten ist dies näher auszuführen: Die ausnahmsweise engere Verbindung und der renvoi sind zu begründen. Beim Mehrrechtsstaat ist das anwendbare Teilrecht zu benennen (das Formular erwähnt nur die Gebietseinheit, nicht die auch mögliche personale Rechtsspaltung). Beim Sondererbrecht sind die betroffenen Vermögensgegenstände zu benennen – sinnvollerweise so, dass eine Abgrenzung aufgrund des Nachlasszeugnisses selber (iVm den einschlägigen Rechtsvorschriften) möglich ist. 17 Die Gestaltung der Ziffer 8.2 ist sinnvoll, nur in der Reihung sollte Art 22 an erster Stelle

genannt werden, wenn man nicht der Artikelzählung, sondern der Prüfungsreihenfolge folgt. Jedoch sollte de lege ferenda zumindest die Begründung des anwendbaren Erbrechts aus dem eigentlichen Zeugnis in einen gesonderten Begründungsteil verlagert werden – wenn man denn überhaupt das anwendbare Erbrecht im Zeugnis angeben will.

8

510

Vgl Art 65 Rn 16.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 68 EU-ErbVO

VII. Güterstand des Erblassers (lit h – Formblatt V, Anlage III) Der eigentliche Inhalt des Nachlasszeugnisses findet sich nicht im Nachlasszeugnis selbst, 18 sondern in den Anlagen. Nach den beiden Sonderfällen der Antragstellung (juristische Person – Anlage I, Vertreter des Antragsstellers – Anlage II) folgen in Anlage III Angaben zum Ehegatten, Lebenspartner etc und dem anwendbaren Ehegüterrecht. Diese Angaben verlangt Art 68 lit h zu recht, auch wenn das Ehegüterrecht nicht in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO fällt. Aber da eine allfällige ehegüterrechtliche Auseinandersetzung grds der erbrechtlichen Auseinandersetzung vorgelagert ist, kann man nur wissen, was überhaupt erbrechtlich zu verteilen ist, wenn man zuvor das Ehegüterrecht bestimmt hat.9 Allerdings hilft auch diese Angabe im Nachlasszeugnis nur begrenzt weiter; auch sie hätte man in die Begründung verbannen können oder sich mit einem Hinweis begnügen können, dass (möglicherweise) und vorrangig noch eine ehegüterrechtliche Auseinandersetzung erfolgen muss. Als Ehegatte oder Lebenspartner ist jedes rechtlich geregelte familienrechtliche Verhältnis 19 anzugeben, dass einem Ehegüterrecht ähnliche Rechtswirkungen entfalten kann – insofern wie beim Antrag nach Art 65 Abs 3 lit d. Eigenartigerweise fehlen hier abgesehen vom Namen (und Geburtsnamen) des Ehegatten (Anlage III, Ziffern 1 und 2) dessen Personalien. Wird der überlebende Ehegatte (wie regelmäßig) Erbe oder Vermächtnisnehmer, so ist daher mE für ihn eine gesonderte Anlage IV oder V auszufüllen. Nach Ziffer 3 sind Datum und Ort der Eheschließung anzugeben. Der Rest von Anlage III befasst sich mit dem anwendbaren Ehegüterrecht. 20 – Ziffer 4 und 5 fragen nach einem Ehevertrag10 (oder einem vergleichbaren güterrechtlichen Vertrag bei einer Lebenspartnerschaft oä – hier zur Abwechslung in getrennten Ziffern, während sonst Ehe und Lebenspartnerschaft immer in einer Ziffer zusammengefasst sind). – In Ziffer 6 ist das anwendbare Ehegüterrecht (oder Güterrecht der Lebenspartnerschaft etc) zu benennen, also der Staat, dessen Recht anwendbar ist. Dies geht über Art 68 lit h hinaus, ist aber sehr sinnvoll.11 – Ziffer 7 bietet eine typisierende Auswahl von fünf Güterständen, nämlich Gütertrennung, allgemeine Gütergemeinschaft, Gütergemeinschaft, Zugewinngemeinschaft oder aufgeschobene Gütergemeinschaft, ferner „Sonstiges“. Vorsorglich ist in Ziffer 8 der Güterstand noch in der Originalsprache und mit den einschlägigen Paragraphen zu nennen. Das ist eine weise Vorsichtsmaßnahme, da zumindest einer der fünf angebotenen Güterstände fragwürdig – um nicht zu sagen falsch – benannt ist: Mit „Gütergemeinschaft“ ist offenbar die Errungenschaftsgemeinschaft gemeint.12 Die aufgeschobene

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Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 729. Kritisch etwa Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 86. Die Literatur hatte bedauert, dass das Güterstatut nicht in Art 68 lit h genannt war. Vgl etwa Buschbaum/ Simon ZEV 2012, 525, 526. In manchen frankophonen Ländern (wie in Frankreich oder Belgien) wird der gesetzliche Güterstand als communauté des biens bezeichnet, also als Gütergemeinschaft. Hierher stammte wohl die aus rechtsvergleichender Sicht unzutreffende Bezeichnung.

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Gütergemeinschaft ist die der nordischen Staaten; ich würde auch den gesetzlichen Güterstand der Niederlande hier einsortieren. – In Ziffer 9 ist anzugeben, ob der Güterstand schon auseinandergesetzt wurde. 21 Nachfolgend eine Daumenregel, wie ich die gesetzlichen Güterstände in den einzelnen

Rechtskreisen einordnen würde:13 – Zur „Gütertrennung“ iSd Ziffer 7 würde ich sowohl die völlige Gütertrennung des islamischen Rechtskreises (also von Nordafrika über den Nahen und Mittleren Osten bis nach Pakistan, Bangladesh etc) zählen wie die Gütertrennung mit gerichtlicher Ermessenszuweisung in den Ländern des Common Law (also in der Republik Irland). – Allgemeine Gütergemeinschaft gibt es als gesetzlichen Güterstand nur auf den Philippinen und in Südafrika samt Nachbarstaaten. Die vertragliche Gütergemeinschaft nach deutschem Recht (§§ 1415 BGB) zählt auch dazu. – „Gütergemeinschaft“ iSd Ziffer 7 ist, wie gesagt, offenbar die Errungenschaftsgemeinschaft. Sie ist der gesetzliche Güterstand in den Rechtsordnungen des Code Napoleon (zB Belgien, Frankreich, Italien, Portugal, Spanien sowie Lateinamerika – aber auch im gemischten System Maltas) sowie in den (ehemals) kommunistisch regierten Staaten (also ab Polen, Tschechien, Ungarn, Slowenien ostwärts). – Zugewinngemeinschaft im weiteren Sinn der Ziffer 7 gibt es insbes in den Ländern des deutschen Rechtskreises (neben Deutschland, Österreich und der Schweiz auch Griechenland und die Türkei). – Aufgeschobene Gütergemeinschaft ist der gesetzliche Güterstand der nordischen Staaten (Dänemark, Finnland, Island, Norwegen, Schweden). ME ist der gesetzliche Güterstand der Niederlande dem am nächsten verwandt; traditionell würde man aber die Niederlande wohl zur Errungenschaftsgemeinschaft rechnen. 22 Die Angaben zum Güterstand genießen weder Vermutungswirkung noch Gutglaubens-

schutz nach Art 69, weil das Güterrecht aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO ausgenommen ist (Art 1 Abs 2 lit d).14 23 Teile der Literatur wollen die Veränderung der Erbquoten nach § 1371 BGB nicht im

Europäischen Nachlasszeugnis ausweisen, weil sie güterrechtlicher und nicht erbrechtlicher Natur seien.15 Der Ausgangspunkt daran ist richtig: § 1371 BGB ist allein güterrechtlich zu qualifizieren, wie jetzt auch der BGH entschieden hat.16 Falsch ist die Schlussfolgerung. Denn die Rechtsfolge des § 1371 BGB ist erbrechtlich. Also gehört sie in das Europäische Nachlasszeugnis17 ebenso wie sie unstreitig seit jeher im deutschen Erbschein erwähnt wird. 13

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16 17

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Vgl Würzburger Notarhandbuch/Hertel (2015)4 Teil 7 Kap 2 Rn 41; Meikel/Hertel, GBO (2015)11 Einl G Rn 203 ff. Dutta/Herrler/Dörner Rn 24; aA Bonomi/Wautelet/Wautelet Art 69 Rn 21 ff; BeckOGK/J Schmidt Art 69 Rn 14. Vgl auch Art 69 Rn 7. Frieser/Martiny EuErbVO Rn 257; Odersky notar 2013, 3 f; Schurig FS Spellenberg (2010) 343, 352; ebenso Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 756 f, sofern § 1371 BGB güterrechtlich zu qualifizieren sei (wovon man nach der BGH-Entscheidung vom 13.5.2015 ausgehen muss); zweifelnd auch Steinmetz/ Löber/García Alcázar ZEV 2010, 234, 237. BGH 13.5.2015 – IV ZB 30/14, BGHZ 205, 290 = DNotZ 2015, 624 = NJW 2015, 2185. Vgl Art 1 Rn 21 ff. Süß ZEuP 2013, 725, 742 f; Dutta/Herrler/Dörner Rn 23; MünchKommBGB/Dutta Art 63 Rn 8.

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VIII. Erben (lit g, k, l und n – Formblatt V, Anlage IV) Alle Angaben zu den Berechtigten (lit g), zur Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft 24 durch sie (lit k), zu ihrem Erbteil oder den ihnen zugewiesenen Rechten (lit l) sowie zu allfälligen Beschränkungen ihrer Rechte (lit n) sind im Formblatt V in Anlage IV ausgelagert. Der Ansatz ist partikularistisch – für jeden Erben eine eigene Anlage und nicht eine zusammenfassende Bescheinigung. Überhaupt erscheint mir schon merkwürdig, dass sich der eigentliche Inhalt des Zeugnisses erst in den Anlagen findet.18 Dieser partikularistische Ansatz macht Sinn aus dem Blickwinkel der Rechtsordnungen, in denen häufig einzelne Vermögensgegenstände einzelnen Erben oder Vermächtnisnehmern zugeordnet werden. Aus Sicht von Rechtsordnungen wie der deutschen, die den Rechtsübergang auf die Erbengemeinschaft insgesamt sehen, verunklart die Aufteilung auf mehrere Anlagen nur die Darstellung des Zeugnisses. Beschränkungen, denen alle Erben unterliegen, sind dann entweder zu wiederholen oder es wird auf die Anlage zum ersten Erben verwiesen. Ziffer 1 von Anlage IV enthält die Personalien des Erben (in Umsetzung von lit g). Ist der 25 Antragsteller Erbe, so genügt, auf die Angaben im Hauptteil des Formulars (Ziffer 5) bzw Anlage I (bei einer Organisation als Erben) zu verweisen. Ansonsten sind in etwa dieselben Angaben anzugeben wie auch schon für den Antragsteller. Pflichtteilsberechtigte sind dann als Erben aufzunehmen, wenn ihnen ein dinglich wirken- 26 des Noterbrecht zusteht. Steht ihnen dieses Noterbrecht nur für den Fall zu, dass sie es gerichtlich durch Herabsetzungsklage geltend machen, haben sie es noch nicht geltend gemacht, könnten sie es aber noch geltend machen, so würde ich mich an der Praxis der Gerichte in Elsaß-Lothringen orientieren,19 die (unter Geltung des bis 2007 in Frankreich geltenden Noterbrechts) die Herabsetzungsberechtigten angaben und in den Erbschein schrieben, wie sich die Erbquoten ändern, falls die Herabsetzungsberechtigten ihren Anspruch noch geltend machen – und wann die Frist hierfür abläuft.20 Eine andere Möglichkeit wäre, dass die Ausstellungsbehörde die Pflichtteilsberechtigten auffordert, sich zu erklären, ob sie ihre Pflichtteilsrechte geltend machen, bzw nachzuweisen, dass sie Herabsetzungsklage erhoben haben – und, wenn die Frist erfolglos verstrichen ist, den Erbschein dann ohne den Hinweis auf das Pflichtteilsrecht erteilt.21 Ich selber halte aber die erste Lösung (Hinweis im Zeugnis) für vorzugswürdig. Bloße schuldrechtlich Pflichtteilsberechtigte sind keine Erben iSd Art 68 lit g. Fasst man 27 unter die Vermächtnisnehmer iSd Art 68 lit m (anders als hier vertreten) auch die bloß schuldrechtlichen Vermächtnisnehmer, so wären entsprechend auch die schuldrechtlich Pflichtteilsberechtigten aufzunehmen. Ebenso wie bei den bloß schuldrechtlichen Vermächtnisnehmern wäre aber der Sinn der Erwähnung im Nachlasszeugnis nicht ersichtlich: Denn Vermutungswirkung und Gutglaubensschutz gelten für schuldrechtliche Ansprüche

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Vgl o Rn 18. Ebenso zum deutschen Erbschein Schotten/Schmellenkamp, Das IPR in der notariellen Praxis (2007)2 Rn 346; Staudinger/Dörner (2007) Art 25 EGBGB Rn 846. Löhnig/Schwab/Döbereiner 139, 168 f. Vgl zum deutschen Erbschein: OLG Frankfurt ZEV 2014, 159; Bamberger/Roth/Lorenz (2012)3 Art 25 EGBGB Rn 70; MünchKommBGB/J Mayer (2012)6 § 2369 BGB Rn 34.

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nicht – und gingen, selbst wenn sie bestünden, ins Leere, weil sich die Ansprüche der nur schuldrechtlichen Vermächtnisnehmer oder nur schuldrechtlich Pflichtteilsberechtigten nur gegen die Erben, nicht gegen Dritte richten. 28 Ziffern 2 bis 7 befassen sich mit der Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft uä:

– In Ziffer 2 ist anzugeben, ob der betreffende Erbe die Erbschaft angenommen hat – und ob dies ggf unter Vorbehalt der Inventarerrichtung (insbes zur Haftungsbeschränkung) oder unter anderen Vorbehalten erfolgte. – In Ziffer 3 ist (mE überflüssigerweise) nochmals für den betreffenden Erben anzugeben, ob seine Erbenstellung auf gesetzlicher oder gewillkürter Erbfolge beruht. – In Ziffer 4 wäre anzugeben, wenn der Erbe die Erbschaft ausgeschlagen hat. Bisher war das Formular umständlich. Hier wird es unsinnig. Wenn ein Erbe ausschlägt, ist er kein Erbe. Dann hat er im Nachlasszeugnis nichts zu suchen. In der Begründung mag er aufscheinen. Nun hat der Gesetzgeber anders entschieden. Also muss man sich daran halten. Unsinn bleibt es gleichwohl. – Nach Ziffer 5 und 6 ist anzugeben, ob der „Erbe“ ein Pflichtteil akzeptiert oder ausgeschlagen hat. ME kann dies nur den Pflichtteilsberechtigten betreffen, dem ein Noterbrecht zusteht (ggf auch ein durch Herabsetzungsklage geltend zu machendes Noterbrecht). Dieser Pflichtteilsberechtigte ist jedenfalls bei Annahme (oder Geltendmachung der Herabsetzungsklage) Miterbe. Ziffer 5 macht also Sinn. Ziffer 6 ist wieder Unsinn – aber Folgefehler gegenüber Ziffer 4. – Noch ein Folgefehler in meinen Augen ist Ziffer 7, die Angabe ob ein Erbe von der Erbschaft ausgeschlossen wurde.

29 Höchst ärgerlich finde ich, dass Ziffern 4, 6 und 7 die ohnehin schon hypertroph formulierte

Liste des Art 68 noch weiter aufblähen. ME fehlt es an einer Rechtsgrundlage in der EUErbVO für diese Angaben. Erst hat der Gesetzgeber alles in das Nachlasszeugnis gepackt, was sich nur irgendwo an Informationen in der Nachlassakte finden könnte und dann packt der Ausschuss noch drauf, was der Gesetzgeber an überflüssigen Informationen vergessen hat. 30 Wieder in Einklang mit der EU-ErbVO gibt Ziffer 8 an, welcher Teil des Nachlasses dem

betreffenden Miterben zusteht (in Umsetzung von Art 68 lit l) und Ziffer 9, welche besonderen Vermögenswerte im zugewiesen sind (soweit dafür auch eine Bescheinigung beantragt ist) (in Umsetzung von Art 68 lit m).22 ME kann dies – wie nach Art 63 Abs 2 nur für die dinglich wirkenden Teilungsanordnungen gelten. Denn das Nachlasszeugnis soll die Rechtsinhaberschaft und die Verfügungsbefugnis bezeugen. Für bloße schuldrechtliche Ansprüche braucht es weder eine Vermutungswirkung noch einen Gutglaubensschutz und ist damit eine Bezeugung im Nachlasszeugnis überflüssig. Und schon gar nicht kann man im Zeugnis spätere Vereinbarungen zwischen den Erben (oder mit den Vermächtnisnehmern) über die Aufteilung protokollieren.23 Das mag zwar die Funktion des steuerlichen Nachlassinventars in den nordischen Staaten sein. Aber das Europäische Nachlasszeugnis dient dazu, die Erbfolge darzustellen und nicht die spätere Geschichte des Nachlasses zu erzählen. 31 Bei den Beschränkungen des Erben (Art 68 lit n) drückt sich das Formular um eine Lösung. 22 23

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Kritisch Rauscher/Rauscher (2010) Einf EU-ErbVO-E Rn 87. Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 61.

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Ziffer 10 wiederholt nur den Verordnungstext. Der Ausstellungsbehörde wird nicht klar gesagt, was sie hineinschreiben soll. – Im deutschen Recht haben wir dazu eine klare und knappe Lösung: Nach §§ 2363, 2364 BGB ist eine Beschränkung durch Nacherbschaft oder Testamentsvollstreckung im Erbschein anzugeben – nichts weiter. Ich hätte mir gewünscht, dass der EU-Gesetzgeber entsprechendes auch im Formular regelt – und für jede der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen abschließend festlegt, welche Beschränkungen in das Nachlasszeugnis gehören. Für Drittstaaten hätte es dann die Praxis aus diesen Vorgaben weiterentwickeln können (oder der Gesetzgeber hätte es für wichtige Drittstaaten gleich mitgeregelt). Das wäre ein gewisser Aufwand gewesen, hätte aber Rechtssicherheit geschaffen. – ME gehören nur solche, der Nacherbschaft oder Testamentsvollstreckung vergleichbare Beschränkungen der Rechte der Erben durch die Verfügung von Todes wegen in das Nachlasszeugnis. Gesetzliche Beschränkungen sind mE nicht zu erwähnen.24 Sie ergeben sich bereits indirekt aus der Angabe des anwendbaren Erbrechts (Formblatt 5, Ziffer 8.1). Nachdem es der Gesetzgeber nicht getan hat, sollte also die Praxis Listen entwickeln, welche Beschränkungen in den einzelnen Rechtsordnungen aufzunehmen sind. – Man könnte auch vertreten, zum Schutz des Rechtsverkehrs darüber hinaus auch gesetzliche Beschränkungen des Erben im Nachlasszeugnis zu erwähnen. Denn lit n spricht auch von Beschränkungen „nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht“. Dann müsste man etwa bei einem Vorerben nach deutschem Recht dessen Beschränkungen nach §§ 2113 ff BGB im Zeugnis umschreiben. Will man nicht jeweils ein kleines Lehrbuch oder Exzerpte daraus beifügen,25 so wäre das nur praktikabel, indem man die wichtigsten Beschränkungen schlagwortartig umreisst (etwa: „Die Verfügungsbefugnis des Vorerben ist nach §§ 2113 ff BGB beschränkt. Insbes kann er Verfügungen über Grundstücke oder Schenkungen nur mit Zustimmung der Nacherben vornehmen“). Dann stellt sich aber sofort die Frage, wie detailliert man das Gesetz umschreiben will. Hier wird es dann wohl 10–15 Jahre dauern, bis man sich international auf einigermaßen erprobte Kurzformeln geeinigt hat. Aber richtig und vorzugswürdig ist mE die schlanke Version – nur Angabe der Beschränkungen durch Verfügung des Erblassers. Solange die Frage aber nicht geklärt ist, werden aber die Ausstellungsbehörden wahrscheinlich auch gesetzliche Beschränkungen aufnehmen26 – aus Furcht, andernfalls möglicherweise einen gutgläubigen Erwerb zu ermöglichen – oder zumindest einen kurzen Hinweis auf die gesetzlichen Beschränkungen aufnehmen. Ziffer 11 bietet Raum, sonstige relevante Informationen aufzunehmen. Wenn die Ausstel- 32 lungsbehörde es für erforderlich hält, noch etwas anderes mitzuteilen, kann sie dies hier aufnehmen. IX. Vermächtnisnehmer (lit m – Formblatt V, Anlage V) Nach lit m sind auch die Rechte und/oder Vermögenswerte anzugeben, die einem bestimm- 33 ten Vermächtnisnehmer zustehen. Dies setzt Anlage V um, die im wesentlichen parallel zu den Angaben für Erben nach Anlage IV aufgebaut ist, nur kürzer. 24

25 26

Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 527; Dorsel ZErb 2014, 212, 215; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 31; Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 41 f; aA wohl NK-BGB/Nordmeier Rn 26. Dies befürchtet Rauscher/Rauscher, Voraufl, Einf EU-ErbVO-E Rn 88. Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 465.

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– Anlage V, Ziffer 1 enthält die Personalien des Vermächtnisnehmers. – Ziffern 2 und 3 geben an, ob der Vermächtnisnehmer das Vermächtnis angenommen oder ausgeschlagen hat. – Ziffern 4 und 5 benennen, auf welche Teile des Nachlasses der Vermächtnisnehmer Anspruch hat bzw welche Vermögensgegenstände ihm zugewiesen wurden. – In Ziffer 6 sind Beschränkungen des Vermächtnisnehmers aufzuführen. – Ziffer 7 ermöglicht, sonst relevante Informationen anzugeben. 34 ME sind nur dinglich wirkende Vermächtnisse aufzunehmen (ebenso wie bei Erben nur

dinglich wirkende Teilungsanordnungen zu nennen sind).27 Dies ergibt sich auch aus der Überschrift von Anlage V zu Formblatt V. – Denn das Nachlasszeugnis dient nur zum Nachweis der Rechte der Vermächtnisnehmer „mit unmittelbarer Berechtigung am Nachlass“ (Art 63 Abs 1). Die Schutzwirkungen des Nachlasszeugnisses greifen nur für die Rechtsinhaberschaft sowie die Verfügungsbefugnis. Ein bloßer Nachweis von Ansprüchen wäre sinnlos, da dem Zeugnis keine Bestandskraft oder Entscheidungswirkung zwischen den Beteiligten zukommt. – Die Gegenansicht28 verweist hingegen darauf, dass Art 68 lit m diese Beschränkung nicht ausdrücklich enthält – und dass Ziffer 4 von Anlage V sogar ausdrücklich von einem „Anspruch“ des Vermächtnisnehmers spricht. (Letzteres dürfte aber einen Vermächtnisnehmer mit einem quotalen Vermächtnis am ganzen Nachlass betreffen, der im Verständnis des Code Napoleon ein Vermächtnisnehmer, in der deutschen Rechtsterminologie hingegen ein Miterbe ist.) 35 Bei den Beschränkungen des Vermächtnisnehmers stellt sich – wie bei den Beschränkungen

des Erben29 – die Frage, ob nur Beschränkungen durch die Verfügung des Erblassers oder auch gesetzliche Beschränkungen aufzunehmen sind. Ersteres halte ich dem Sinn nach für richtig, für letzteres lässt sich allerdings der Wortlaut des Art 68 lit n anführen. X. Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter (lit o – Formblatt V, Anlage VI)

36 Als letztes zählt Art 68 lit o die „Befugnisse des Testamentsvollstreckers und/oder Nach-

lassverwalters“ und deren Beschränkungen auf. Dies kommt auch im Formblatt V an letzter Stelle, in Anlage VI. – Anlage VI, Ziffer 1 enthält die Personalien des Testamentsvollstreckers oder Nachlassverwalters. – Ziffern 2–4 umschreiben seine Befugnisse. – Ziffern 5–7 geben den Rechtsgrund für seine Bestellung, seine Befugnisse und seine Pflichten an (Verfügung von Todes wegen, gerichtliche Entscheidung, Vereinbarung zwischen den Erben oder Gesetz). – In Ziffer 8 sind Beschränkungen seiner Befugnisse anzugeben. 37 Bei den Befugnissen grenzt Ziffer 2 nur allgemein zwischen Verfügungs- und Verwaltungs-

vollstreckung ab. In Ziffer 3 ist anzugeben, ob sich die Befugnisse auf den gesamten Nachlass 27 28

29

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Vgl Rn 28. Ebenso Geimer/Schütze/Dorsel Rn 30; wohl auch Deixler-Hübner/Schauer/Perscha Rn 19. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 30; NK-BGB/Nordmeier Rn 25; für eine optimale Aufnahme auch Bergquist/Reinhartz Rn 34. Vgl Rn 31.

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oder nur auf einen Teil davon (etwa einen bestimmten Erbteil oder bestimmte Nachlassgegenstände) beziehen. Ziffer 4 enthält eine lange Liste einzelner Befugnisse zum Ankreuzen. Die Liste hat keinen höheren Erkenntniswert, soll aber dem Rechtsverkehr im Ausland ein mühsames Studium des anwendbaren Erbrechts ersparen. Bei einem Testamentsvollstrecker nach deutschem Recht, dem als Aufgabe sowohl die Umsetzung der Verfügungen des Erblassers wie die Verwaltung des Nachlasses zugewiesen sind, wären sämtliche Befugnisse der Ziffer 4 anzukreuzen – mit Ausnahme von Ziffer 4.22 (Vergabe von Spenden/ Schenkungen) und 4.23 (Sonstiges). Ziffer 4.15 (Ausübung der Rechte eines Anteilseigners) meint die Gesellschafterrechte. Auch das würde ich ohne weiteres ankreuzen, ohne mir Gedanken über die Beschränkungen der Testamentsvollstreckung über Gesellschaftsanteile zu machen; dazu würde ich auch in Ziffer 8 (Beschränkungen) nichts schreiben, weil es ja kein Lehrbuch des deutschen Testamentsvollstreckerrechts werden soll. Auch hier kann man darauf hoffen, dass die Praxis verwendbare Kurzformeln zur Umschreibung der Befugnisse nach den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen schaffen wird.30 Der Rechtsgrund ist für die Bestellung des Testamentsvollstreckers, dessen Befugnisse und 38 dessen Pflichten je getrennt anzugeben (Ziffern 5–7). XI. Vorschlag für ein kürzeres Nachlasszeugnis Wer kritisiert, muss auch sagen, wie man es besser machen könnte. Daher habe ich versucht, 39 selbst ein Muster für ein kurzes Nachlasszeugnis zu formulieren – zuerst in meinem Beitrag zu einem Tagungsband des Instituts für Notarrecht an der Universität Göttingen (und über die mündliche Fassung meines Tagungsbeitrags hinaus). Dieses Muster darf ich hier ebenfalls vorstellen:31 Ein kurzes Muster könnte wie folgt lauten: „Hierdurch wird bezeugt, dass der Nachlass von Erblasser (*)/aufgrund des Erbrechts von (Staat)/auf folgende Erben und/oder dingliche Vermächtnisnehmer übergegangen ist: Name 1 (*) zu … % – bzw. für die in Anlage A genannten Vermögensgegenstände, Name 2 (*) zu … %, …/Die genannten Berechtigten unterliegen keinen Verfügungsbeschränkungen über den Nachlass aufgrund Verfügung von Todes wegen – unterliegen den in den Anlagen bezeichneten Verfügungsbeschränkungen aufgrund Verfügung von Todes wegen./Hinweis: Möglicherweise muss vorrangig zur Nachlassauseinandersetzung noch eine ehegüterrechtliche Auseinandersetzung erfolgen.“ Zur Erläuterung: 40 – Ganz so kurz wie der deutsche Erbschein kann ein europäisches Formular nicht sein. Denn allein die Gestaltung als Formular zum Ankreuzen bläht den Umfang enorm auf. So braucht man etwa anstelle des Wörtchens „Herr/Frau“ im Formular drei Zeilen: „Geschlecht M/F“ – und anstelle der Länderangabe die Auflistung von 25 EU-Mitglied30 31

Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 42; kritisch zum amtlichen Formular auch Geimer/Schütze/Dorsel Rn 32. Ich muss zugeben, dass wir in der DNotI-Studie noch keinen präzisen Vorschlag gemacht hatten – und dass ich auch seither im Gesetzgebungsverfahren diesen Vorschlag noch an niemanden herangetragen hatte. In der DNotI-Studie waren wir davon ausgegangen, dass es etwas kurzes wie der deutsche Erbschein werden würde. Aber wenn man das Formblatt sieht, schreit es geradezu nach Vereinfachung. Daher habe ich eine mögliche Alternativgestaltung entwickelt.

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staaten (ohne Dänemark, die Republik Irland und das Vereinigte Königreich) sowie ein weiteres Kästchen für „Sonstige (bitte ISO-Code angeben“). Ich würde aber versuchen, im eigentlichen Nachlasszeugnis auf der ersten Seite alle für den Rechtsverkehr wesentlichen Angaben zusammenfassen – etwa so wie vorstehend formuliert und ähnlich wie wir es aus dem deutschen Erbschein gewohnt sind. Zumindest die Namen (und Geburtsdatum) und die Erbteile müsste man auch bei einem Formular unschwer aufnehmen können. Für die Details könnte man dann auf Anhänge verweisen. Zumindest für Rechtsordnungen wie die deutsche, die eine Erbengemeinschaft mit quotalen Beteiligungen vorsehen, wäre diese Darstellungsweise erheblich einfacher. Und bei anderen Rechtsordnungen sähe man sogleich auf der ersten Seite, welchen Berechtigten konkrete Vermögensgegenstände zugeordnet sind. Nähere Angaben zu den Beteiligten (also zB deren Anschrift, Staatsangehörigkeit, amtliche Identnummern etc) wird man am besten in eine Anlage auslagern, um das eigentliche Muster nicht aufzuschwemmen. Insofern passt der Ansatz des jetzigen amtlichen Musters. Aber auf die Anlagen muss der Leser des Zeugnisses nur zurückgreifen, wenn er über Name und Geburtsdatum noch weitere Angaben zu den Erben braucht. Auch sollte man konsequent für jeden Beteiligten eine Anlage erstellen (und nicht wie jetzt das amtliche Formblatt die Angaben zum Antragsteller in das Zeugnis selber aufnehmen, die zu den übrigen Erben in die Anlagen). Sinnvollerweise strukturiert man die Angaben zu Person auch für alle Beteiligten gleich, sodass sich etwa unter Ziffer 1 immer der Name, unter Ziffer 2 immer das Geburtsdatum etc findet. Auch wenn man weitere Angaben zum Erblasser für erforderlich hält, sollte man diese in eine Anlage auslagern (dann natürlich als erste Anlage, danach erst die Anlagen für die Erben). Für den Inhalt des Erbrechts würde ich für jede Rechtsordnung eine eigene (unterschiedliche) Anlage entwickeln. Nur so kann man den unterschiedlichen Inhalt mE adäquat darstellen. Für das deutsche Erbrecht wäre etwa anzugeben, wer Erbe ist und ob er Alleinerbe oder Miterbe ist. Als mögliche Beschränkungen wären nur Nacherbschaft und Testamentsvollstreckung anzugeben. Mehr gehört nicht in das Formular für Deutschland. Angaben zu Vermächtnisnehmern sind nach deutschem Erbrecht unnötig, weil es nur Damnationslegate gibt. Auch gibt es nach deutschem Erbrecht keine möglichen weiteren Beschränkungen der Erben durch Verfügung von Todes wegen. Das Formular für das französische Erbrecht sähe natürlich wieder anders aus. So sähe man aber für jede Rechtsordnung sofort, welche möglichen Verfügungen es gibt, die auf die Eigentumszuordnung und die Verfügungsbefugnis Einfluss haben. (Eventuell könnte man auch für wichtige Nicht-Mitgliedstaaten amtliche Muster erstellen – oder hierfür Muster für die jeweiligen Rechtskreise anbieten, also zB ein Muster für Common LawStaaten, eines für die lateinamerikanischen Rechtsordnungen des Code Napoleon, eines für islamisches Erbrecht etc.) Denkbar wäre auch, dies nach Art einer Liste wie in Art 79 zu fassen. Im Europäischen Justizportal (bisher: Europäischen Justziellen Netz) würde dann das jeweilige nationale Justizministerium (ggf delegiert an die nationale Notar- oder Anwaltskammer) die möglichen Beschränkungen des Erben (Vermächtnisnehmers) oder Testamentsvollstreckers näher darstellen. Hier macht es Sinn, etwa die gesetzlichen Beschränkungen des Vorerben darzustellen, etwa das Schenkungsverbot oder von welchen gesetzlichen Beschränkungen der Erblasser den Vorerben befreien kann. Hier kann man dies sinnvoll leisten (und auch einmalig in alle anderen EU-Amtssprachen übersetzen). Dies aber von der Ausstellungsbehörde im einzelnen Nachlasszeugnis zu erwarten, hieße die Ausstellungsbehörde hoffnungslos überfordern. So kann man die Ausstellungsbehör-

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de entlasten, die dann – wie bisher auch im deutschen Erbschein – nur vermerken müsste: „Nacherbfolge ist angeordnet. Nacherbe ist/sind … Der Nacherbfall tritt ein mit … Der Vorerbe ist von den gesetzlichen Beschränkungen der §§ … befreit.“ Alle weiteren – allgemeinen – Informationen muss man nicht in jedem Nachlasszeugnis duplizieren. – Das Europäische Nachlasszeugnis wäre dann kaskadenförmig aufgebaut – wie ein Springbrunnen: Zuerst kurz der wesentliche Inhalt: Wer der Erblasser und die Erben sind. Dann ausgelagert in den Anlagen zu den beteiligten Personen nähere Angaben zum Erblasser und den einzelnen Erben. Dann ausgelagert in eine gesonderte Anlage der genauere Inhalt des Erbrechts (sei es gesetzliche Erbfolge oder Verfügung von Todes wegen) – mit einem auf die jeweilige Rechtsordnung zugeschnittenen Formblatt. Wer es noch genauer wissen will, findet die notwendigen Informationen im Europäischen Justizportal. Eine Überarbeitung der Formblätter ist wohl erst im Rahmen einer Revision der EU-ErbVO 41 zu erwarten. Erste-Hilfe-Maßnahmen sind aber auch ohne Änderung der Verordnung möglich. – So könnte die EU die Mitgliedstaaten bitten, jeweils eine Darstellung der möglichen Beschränkungen von Begünstigten und Verfügungsbefugten erarbeiten zu lassen und diese in das Europäische Justizportal einzustellen. Darauf könnte sich dann die Ausstellungsbehörde im Nachlasszeugnis beziehen. Wer das Justizportal nicht einsieht, obwohl im Nachlasszeugnis darauf verwiesen ist, handelt mE grob fahrlässig. – Ebenso könnte das jeweilige nationale Justizminsterium eine Arbeitsgruppe aus Praktikern der Ausstellungsbehörden des jeweiligen Mitgliedstaates Muster erarbeiten lassen, wie die Beschränkungen der jeweiligen Rechtsordnung sinnvollerweise in den Formblättern angegeben werden. Auch dies könnte man als (unverbindliche) Arbeitshilfe im Europäischen Justizportal einstellen. Das würde va die Ausstellung von Nachlasszeugnissen bei Anwendung eines ausländischen Erbrechts erleichtern.

Artikel 69: Wirkungen des Zeugnisses (1) Das Zeugnis entfaltet seine Wirkungen in allen Mitgliedstaaten, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf. (2) Es wird vermutet, dass das Zeugnis die Sachverhalte, die nach dem auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendenden Recht oder einem anderen auf spezifische Sachverhalte anzuwendenden Recht festgestellt wurden, zutreffend ausweist. Es wird vermutet, dass die Person, die im Zeugnis als Erbe, Vermächtnisnehmer, Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter genannt ist, die in dem Zeugnis genannte Rechtsstellung und/oder die in dem Zeugnis aufgeführten Rechte oder Befugnisse hat und dass diese Rechte oder Befugnisse keinen anderen als den im Zeugnis aufgeführten Bedingungen und/oder Beschränkungen unterliegen. (3) Wer auf der Grundlage der in dem Zeugnis enthaltenen Angaben einer Person Zahlungen leistet oder Vermögenswerte übergibt, die in dem Zeugnis als zur Entgegennahme derselben berechtigt bezeichnet wird, gilt als Person, die an einen zur Entgegennahme der Zahlungen oder Vermögenswerte Berechtigten geleistet hat, es sei denn, er wusste, dass das Zeugnis inhaltlich unrichtig ist, oder ihm war dies infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt. (4) Verfügt eine Person, die in dem Zeugnis als zur Verfügung über Nachlassvermögen berechtigt bezeichnet wird, über Nachlassvermögen zugunsten eines anderen, so gilt dieser andere, falls er

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auf der Grundlage der in dem Zeugnis enthaltenen Angaben handelt, als Person, die von einem zur Verfügung über das betreffende Vermögen Berechtigten erworben hat, es sei denn, er wusste, dass das Zeugnis inhaltlich unrichtig ist, oder ihm war dies infolge grober Fahrlässigkeit nicht bekannt. (5) Das Zeugnis stellt ein wirksames Schriftstück für die Eintragung des Nachlassvermögens in das einschlägige Register eines Mitgliedstaats dar, unbeschadet des Artikels 1 Absatz 2 Buchstaben k und l. I. II. III.

IV.

Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Unmittelbare Wirkung (Abs 1) . . . . . . . . . . . . 2 Beweiswirkung und Richtigkeitsvermutung (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1. Umfang der Vermutung . . . . . . . . . . . . . . . . 5 2. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Gutglaubensschutz (Abs 3–4) . . . . . . . . . . . . . . 13 1. Gutglaubensschutz bei Zahlungen oa Leistungen (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Gutglaubensschutz bei Verfügungen (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3. Allgemeine Bedingungen für den Gutglaubensschutz a) Inhalt des Nachlasszeugnisses . . . . . . . . . . 18

V.

b) Erteilung einer beglaubigten Abschrift für Verfügenden/Leistungsempfänger genügt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 c) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . 21 d) Nicht bösgläubig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 e) Einander widersprechende Erbnachweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 f) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 Eintragung in öffentliche Register (Abs 5) 1. Europäisches Nachlasszeugnis als Eintragungsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. Vorbehalt für das nationale Register- und Immobiliarsachenrecht (Art 1 Abs 2 lit k und lit l) . . . . . . . . . . . . . 31

I. Allgemeines 1 Art 69 regelt materielles Recht. Im BGB müsste man die Reglung hinter §§ 2365–2367 BGB

einordnen. Doch verweist Art 69 nicht etwa auf Vorschriften des nationalen Rechts über Vermutung und Gutglaubensschutz, sondern regelt selbstständig Tatbestand und Rechtsfolgen (und ist daher auch autonom auszulegen). Das Rechtsgeschäft, für das der gute Glaube oder die Vermutung relevant wird, richtet sich aber nach nationalem Recht (nach dem Schuldvertragsstatut oder dem Sachenrechtsstatut). An der Stelle, an der das jeweilige nationale Recht die Rechtsinhaberschaft oder Verfügungsbefugnis verlangt, kommt die Vermutungswirkung oder der Gutglaubensschutz nach Art 69 zur Anwendung. Damit gibt das nationale Recht auch den Zeitpunkt vor, für den Art 69 zu prüfen ist: Nämlich den Zeitpunkt, an dem das auf das jeweilige Rechtsgeschäft anwendbare Schuld- oder Sachenrecht das Vorliegen der Rechtsinhaberschaft oder Verfügungsbefugnis verlangt. II. Unmittelbare Wirkung (Abs 1) 2 Das Europäische Nachlasszeugnis entfaltet seine Rechtswirkungen unmittelbar, dh ohne

dass es eines Anerkennungs- oder Exequaturverfahrens bedürfte. Die Regelungen des IV. und V. Kapitels über die Anerkennung oder Annahme sind also nicht anzuwenden. Art 10 der Haager Nachlassverwaltungskonvention1 hatte hingegen den Vertragsstaaten die Möglichkeit gegeben, ein Anerkennungs- oder zumindest Veröffentlichungsverfahren zu ver1

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Haager Konvention vom 2. Oktober 1973 über die internationale Nachlassverwaltung. Internet: http:// www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.text&cid=83.

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Art 69 EU-ErbVO

langen. Jedoch entfaltet das Europäische Nachlasszeugnis nur Wirkungen, wenn dem Berechtigten eine beglaubigte Abschrift erteilt ist (Art 70 Abs 1) und nur solange deren Gültigkeitsfrist noch läuft (Art 70 Abs 3). Ebenso wenig unterliegt das Europäische Nachlasszeugnis einer nachträglichen Kontrolle 3 im Verwendungsstaat. Es kann nur durch einen Rechtsbehelf im Ausstellungsstaat (Art 72) angegriffen und beseitigt werden. In einem Verfahren im Verwendungsstaat kann allerdings ein Gegenbeweis gegen die Richtigkeitsvermutung geführt (Art 69 Abs 2) geführt werden. Dies wirkt dann aber nur für das jeweilige Verfahren und lässt das Europäische Nachlasszeugnis als solches unberührt. (Allerdings können dieselben Beweismittel ggf zur Begründung eines Rechtsbehelfs im Ausstellungsstaat nach Art 72 verwendet werden). III. Beweiswirkung und Richtigkeitsvermutung (Abs 2) Das Europäische Nachlasszeugnis begründet eine Rechtsvermutung, dass es die darin be- 4 zeugte Rechtsnachfolge von Todes wegen zutreffend ausweist (Art 69 Abs 2 – Richtigkeitkeitsvermutung). 1. Umfang der Vermutung Klar und dem deutschen Juristen aus § 2365 BGB vertraut ist die Regelung des S 2, wonach 5 vermutet wird, dass die im Zeugnis genannten Erben, Vermächtnisnehmer, Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter die dort genannte Rechtstellung, Rechte und Befugnisse haben und dass sie (in ihrer Verfügungsbefugnis) keinen anderen als den im Zeugnis genannten Beschränkungen unterliegen. Dh das Nachlasszeugnis bezeugt die Rechtsinhaberschaft und die Verfügungsbefugnis. Nun ist das Europäische Nachlasszeugnis aber geschwätzig und enthält, wie wir gesehen 6 haben (Art 68), eine Vielzahl weiterer Angaben zu den Rechtstatsachen, aus denen sich die angegebene Rechtsstellung ergibt, zB das anwendbare Recht, die maßgebliche Verfügung von Todes wegen, deren Wirksamkeit oä. – Eine Meinung will die Richtigkeitsvermutung allgemein auch auf diese Rechtstatsachen beziehen2 (also gewissermaßen auf die Begründung des Nachlasszeugnisses) – während sie die Vollständigkeitsvermutung (keine weiteren Beschränkungen) nur auf die von S 2 erfasste Rechtsinhaberschaft bezieht.3 Diese Meinung kann sich auf den Wortlaut des Art 69 Abs 2 S 1 berufen, wonach vermutet wird, dass das Zeugnis die „Sachverhalte … zutreffend ausweist“. Auch ErwGr 71 S 2 bekräftigt dies und nennt die materielle Wirksamkeit einer Verfügung von Todes wegen als Beispiel. – ME ist S 1 nur weitschweifig (wie so manches in den Regelungen zum Erbschein) und drückt mit weniger präzisen Worten dasselbe aus wie danach S 2.4 Hier haben offenbar Juristen aus Ländern mitformuliert, die keinen Erbnachweis mit Gutglaubenswirkung kennen und daher nicht präzise formuliert haben, worum es eigentlich geht. Mir leuchtet auch nicht ein, wozu eine derart weitgehende Richtigkeitsvermutung nützen soll. – Lediglich das anwendbare Recht als Rechtstatsache ist mE ebenfalls von der Richtig2 3 4

BeckOGK/J Schmidt Rn 9 f; MünchKommBGB/Dutta Rn 7. BeckOGK/J Schmidt Rn 12. Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 45; Janzen DNotZ 2012, 484, 492; Frieser/Martiny EU-ErbVO Rn 261.

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keitsvermutung umfasst, soweit sich daraus der nähere Umfang der ausgewiesenen Rechtsstellung ergibt. Denn es kann ggf als Grundlage für den guten Glauben erforderlich sein. Dann kann die Vermutung aber nicht enger sein. 7 Nicht durch die Vermutung (und erst recht durch den Gutglaubensschutz) erfasst sind die

Angaben, die gar nicht in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO fallen, so etwa ob ein bestimmter Vermögensgegenstand zum Nachlass gehört5 oder Angaben zum Personenstand (beides ausdrücklich in ErwGr 71 S 3 genannt). Unverständlich ist mir daher, warum Wautelet6 selbst die Angaben zu Verwandtschaftsverhältnissen oder zum Ehegüterrecht unter die Vermutungswirkung fassen will, obwohl diese auch nicht nicht in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO fallen (Art 1 Abs 2 lit a und lit d). J Schmidt7 will die Vermutungswirkung auf die Angaben zu Ehevertrag und Güterstand erstrecken, weil diese eigens als Rechtstatsache im Nachlasszeugnis erwähnt werden, während die Angaben zur Verwandtschaft oä im wesentlichen nur der Identifikation dienen. Aber die Angaben zum Güterstand sind nur als Hilfsmittel gedacht; es sollte nicht durch die Hintertür auch die güterrechtliche Anknüfung harmonisiert werden.8 8 Aber auch wenn man die Vermutungswirkung auf die im Nachfolgezeugnis angegebenen

Rechtstatsachen erstreckt, sind die Rechtsfolgen überschaubar: Gegenüber Dritten ist es idR irrelevant, ob ein bestimmtes Testament wirksam war oder nicht. (Der Güterstand könnte allerdings eine Rolle spielen, wenn möglicherweise noch nicht auseinandergesetztes Gesamtgut vorliegt.) In aller Regel spielen die angegebenen Rechtstatsachen nur im Verhältnis der Erben untereinander oder zwischen ihnen und den Vermächtnisnehmern eine Rolle. Nur im Verhältnis zwischen ihnen würde die Vermutungswirkung des Art 69 Abs 2 S 1 (wenn man sie denn auf die sonstigen Rechtstatsachen erstrecken will) die Beweislast ändern. Dies dürfte aber nur selten etwas am Ausgang des Prozesses ändern. Denn für Rechtsstreitigkeiten der Erben oder Vermächtnisnehmer untereinander ist nach Art 4 ff idR derselbe EU-ErbVO-Mitgliedstaat zuständig, dessen Behörden auch das Nachlasszeugnis ausgestellt haben. Sie wenden auf Vorfragen dasselbe Recht an und sie wenden dieselben Beweisregeln an wie die Ausstellungsbehörde beim Nachlasszeugnis. Unabhängig ob sie den im Nachlasszeugnis von der Ausstellungsbehörde festgestellten Rechtstatsachen Vermutungswirkung beimessen oder nicht, werden sie – solange sich die Beweistatsachen gegenüber dem Zeugnisverfahren nicht geändert haben – in aller Regel wohl zu demselben Ergebnis kommen wie die Ausstellungsbehörde. (Der Gutglaubensschutz nach Abs 3 und 4 betrifft nur die Rechtsinhaberschaft und die Verfügungsbefugnis – wozu sollte man auch den guten Glauben in die Wirksamkeit eines Testaments schützen?) 2. Rechtsfolge 9 Da das Nachlasszeugnis abschließend Beweis erbringt, kann das entscheidende Gericht

oder der Nachlassschuldner keinen anderen oder zusätzlichen Beweis verlangen.9 Insbes 5

6 7 8 9

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Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 528; Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 777; MünchKommBGB/ Dutta Rn 17; aA Dutta/Herrler/Lange Rn 28. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 21 ff. BeckOGK/J Schmidt Rn 14. Dutta/Herrler/Dörner Rn 24. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 32; aA für den Nachlassschuldner: MünchKommBGB/Dutta Rn 19.

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Art 69 EU-ErbVO

kann es keinen nationalen Erbnachweis anstelle des Europäischen Nachlasszeugnisses verlangen (ErwGr 69 S 2). Ein Dritter, der einen Vertrag mit dem Erben abschließen will (zB diesem einen Nachlassgegenstand abkaufen will), kann natürlich verlangen, dass der Erbe andere oder weitere Nachweise für sein Recht vorlegt (zB einen nationalen Erbnachweis, wenn er diesem mehr vertraut); denn niemand ist zum Vertragsschluss gezwungen.10 Der Nachlassschuldner aber, der vertraglich (oder gesetzlich) bereits zur Leistung verpflichtet ist, hat diese Wahlmöglichkeit nicht. Die Vermutung ist widerleglich – und zwar durch bloßen Gegenbeweis.11 Das steht nicht 10 ausdrücklich in Art 69 Abs 2, ergibt sich aber aus dessen Sinnzusammenhang. Das Nachlasszeugnis muss nicht durch Rechtsbehelf (Art 72) angegriffen oder beseitigt werden (allerdings wird ein erfolgreicher Gegenbeweis häufig dazu führen, dass dann auch das Nachlasszeugnis angegriffen und geändert oder aufgehoben wird). Gibt es zwei einander widersprechende Europäische Nachlasszeugnisse, so hebt sich deren 11 Vermutungswirkung gegenseitig auf.12 Es kommt nicht darauf an, welches Nachlasszeugnis zuerst erteilt wurde – oder welches Verfahren zuerst anhängig war (sodass das andere Verfahren gar nicht erst hätte begonnen werden dürfen). (Gleichwohl ist mE ein Gutglaubensschutz möglich.)13 Auch ein abweichender nationaler Erbnachweis hebt die Vermutungswirkung des Euro- 12 päischen Nachlaszeugnisses auf.14 Denn ein Vorrang des Europäischen Nachlasszeugnisses lässt sich wegen des insbes durch Art 63 Abs 3 S 1 postulierten Gleichrangigkeit beider Erbnachweise nicht begründen.15 IV. Gutglaubensschutz (Abs 3–4) Absätze 3 und 4 enthalten die Regelungen über den Gutglaubensschutz, inhaltlich ähnlich, 13 nur in umgekehrten Reihenfolge, wie wir es aus §§ 2365, 2366 BGB gewöhnt sind, nämlich Abs 3 die Leistung an eine durch ein Europäisches Nachlasszeugnis ausgewiesene Person, Abs 4 die Verfügung durch eine solche Person. 1. Gutglaubensschutz bei Zahlungen oa Leistungen (Abs 3) Abs 3 erfasst Fälle, in denen auf eine Nachlassforderung an den durch das Europäische 14 Nachlasszeugnis als Erben oder Testamentsvollstrecker Ausgewiesenen gezahlt oder sonst Vermögenswerte übertragen werden. Abs 3 gilt für jede Übereignung oder Rechtsübertra10 11

12 13 14

15

MünchKommBGB/Dutta Rn 19. Dörner ZEV 2010, 221, 227; Janzen DNotZ 2012, 484, 493; Kohler/Pintens FamRZ 2012, 1425, 1429; Rudolf ÖNotZ 2013, 225, 241; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 33 ff; MünchKommBGB/Dutta Rn 9; Frieser/Martiny EU-ErbVO Rn 261; Rechberger/Lurger (2010) 45, 60. Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 528; Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 728. Vgl Rn 26. Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 528; Odersky notar 2015, 183, 187; Wall ZERb 2015, 9 ff; Wilsch ZEV 2012, 530, 532; Dutta/Herrler/Lange Rn 50; Bonomi/Wautelet/Wautelet Art 62 Rn 33; MünchKommBGB/Dutta Art 62 Rn 16. AA Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 727.

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gung von Vermögenswerten, auf die der Nachlass Anspruch hat – nicht nur, wie ErwGr 71 S 4 zu eng formuliert, für die Übergabe von (schon zum Nachlass gehörenden) „Nachlassvermögen“.16 Andere Leistungen (wie zB die Erbringung von Dienstleistungen oder die Erstellung eines Werkes) fallen jedenfalls nach dem Wortlaut nicht unter Abs 3 – und nachdem entsprechende Änderungsvorschläge im Gesetzgebungsverfahren nicht aufgenommen wurden,17 wohl auch nicht nach dem Sinn des Abs 3.18 Abs 2 S 2 begründet die Vermutung, dass der im Nachlasszeugnis Genannte zum Empfang befugt ist, Abs 3 schützt den guten Glauben daran. Abs 3 gilt nur zugunsten des Leistenden. Dh die geleistete Sache oder das Geld gehört dem Leistungsempfänger, nicht dem Erben, falls das Nachlasszeugnis falsch ist. Nicht geschützt ist der gute Glaube an die Gläubigerstellung des Erblassers. 15 Nicht unter Abs 3 fällt, falls ein Europäisches Nachlasszeugnis auch nur schuldrechtlich

berechtigte Vermächtnisnehmer aufweisen sollte, die Erben aufgrund des vermeintlichen Vermächtnisses an sie leisten – und sich später herausstellt, dass das Vermächtnis gar nicht bestand. Zum einen gehört das schuldrechtliche Vermächtnis nicht in das Nachlasszeugnis.19 Va aber sollen nicht die Erben durch das Nachlasszeugnis geschützt werden, sondern nur Dritte. Weist daher das Zeugnis aus, dass eine bestimmte Forderung einem Vermächtnisnehmer zusteht und zahlt der Schuldner an den durch das Zeugnis ausgewiesenen Vermächtnisnehmer, so ist sein guter Glaube mE auch dann geschützt, wenn es sich um ein unzulässigerweise in das Zeugnis aufgenommenes schuldrechtliches Vermächtnis handelt. Denn wenn schon wir Fachleute uns streiten, ob dies in das Zeugnis gehört, soll der Schuldner nicht darunter zu leiden haben, wenn die Ausstellungsbehörde etwas Unzulässiges aufnimmt, die Unzulässigkeit aber für ihn (als idR juristischen Laien) nicht erkennbar ist. 2. Gutglaubensschutz bei Verfügungen (Abs 4) 16 Abs 4 regelt Verfügungen durch einen Nichtberechtigten, der aber im Europäischen Nach-

lasszeugnis als Verfügungsberechtigter ausgewiesen wurde (sei es als Erbe, als dinglicher Vermächtnisnehmer oder als Testamentsvollstrecker etc). Mit Verfügung meint die EUErbVO den dinglichen Rechtsakt, der zur unmittelbaren Rechtsänderung (va der Rechtsinhaberschaft) führt20 (sei es die sachenrechtliche Übertragung eines Gegenstand oder eines Rechtes daran oder die Begründung eines dinglichen Rechts oder die Abtretung eines Anspruchs oder anderen Rechtes).21 17 Der Gutglaubensschutz gilt auch für unentgeltliche Verfügungen.22

16 17 18

19 20 21

22

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MünchKommBGB/Dutta Rn 14; aA Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 778. Vorschlag der deutschen Delegation, Ratsdokument 16877/11, 2; Lechner-Berichtsentwurf, S 54. Dorsel ZErb 2014, 212, 217 f; Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 778; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 22; MünchKommBGB/Dutta Rn 15; NK-BGB/Nordmeier Rn 16; aA J Schmidt ZEV 2014, 389, 392. Vgl Art 68 Rn 34. MünchKommBGB/Dutta Rn 15. BeckOGK/J Schmidt Rn 25; aA was die Abtretung von Forderungen betrifft: Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 777 Fn 283. MünchKommBGB/Dutta Rn 16. Eine Beschränkung auf entgleltliche Rechtsgeschäfte wurde erwogen, aber nicht eingeführt, vgl Ratsdokument 11637/10, 52.

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3. Allgemeine Bedingungen für den Gutglaubensschutz a) Inhalt des Nachlasszeugnisses Geschützt ist der gute Glaube an den Inhalt des Nachlasszeugnisses. Voraussetzung ist, dass 18 die Person, an die geleistet wird oder die verfügt, „in dem Zeugnis als zur Entgegennahme derselben (Leistung oder Zahlung) berechtigt bezeichnet wird“ oder „in dem Zeugnis als zur Verfügung über Nachlassvermögen berechtigt bezeichnet wird“. – Zum einen muss also die Berechtigung des Leistungsempfängers oder des Verfügenden sich aus dem Zeugnis ergeben. Unproblematisch ist dies in den Fällen, in denen der Betreffende als Eigentümer der Sache oder als Inhaber des Rechts bezeichnet ist, über das er verfügt (sei es aufgrund einer dinglich wirkenden Teilungsanordnung oder aufgrund eines dinglich wirkenden Vermächtnisses – und zwar auch dann, wenn die Ausstellungsbehörde zu Unrecht von der dinglichen Wirkung im Belegenheitsstaat ausging). Sind mehrere Miterben im Zeugnis bezeichnet, so kommt es auf das anwendbare Erbstatut an, ob einer von ihnen allein verfügen kann oder ob alle der Verfügung zustimmen müssen. – Zum anderen dürfen sich keine Verfügungsbeschränkungen aus dem Zeugnis ergeben (die für die betreffende Leistung oder Verfügung relevant wären). Dh bei den Erben darf sich etwa keine Beschränkung durch Nacherbschaft oder Testamentsvollstreckung aus dem Zeugnis ergeben (die ausweislich des Zeugnisses die vorliegende Leistung oder Verfügung betreffen könnte). Hier ist problematisch, dass das Formblatt eine lange Liste an Befugnissen des Testamentsvollstreckers vorsieht (Formblatt V, Anlage V, Ziffer 4), bei denen einzelne Befugnisse möglicherweise nach dem anwendbaren Recht etwas zu weit gefasst sind. Ist hier eine Befugnis angekreuzt, die weitgehend, aber nicht ganz stimmt – und ist die dafür maßgebliche Beschränkung nicht auf dem Formblatt angegeben (Ziffer 8), so könnte dies Grundlage eines gutgläubigen Erwerbs sein. – Häufig wird sich der genaue Inhalt der Berechtigung (etwa bei Miterben oder eines Testamentsvollstreckers) oder einer Beschränkung (etwa durch Nacherbschaft oder Testamentsvollstreckung) nur aus den gesetzlichen Bestimmungen des anwendbaren Rechts ergeben. Daher macht auch die Angabe des anwendbaren Rechts Sinn und muss auch sie vom Gutglaubensschutz erfasst sein.23 Denn wenn der Vertragspartner dann durchprüft (oder von einem Rechtskundigen durchprüfen lässt), ob nach dem anwendbaren Recht eine Befugnis zur Verfügung oder Entgegennahme bestand, muss er sich darauf verlassen können, dass das Nachlasszeugnis das anwendbare Recht zutreffend bezeichnet. Insoweit – dh als Teil der Verfügungsbefugnis bzw zur näheren Umschreibung des Inhalts der Berechtigung – ist auch die Angaben über das anwendbare Erbrecht durch den guten Glauben geschützt. – Vertritt man die Auffassung, dass das Nachlasszeugnis auch die gesetzlichen Beschränkungen des Erben oder Testamentsvollstreckers etc angeben müsste,24 so könnte ein Dritter gutgläubig erwerben, wenn eine Beschränkung nicht angegeben wäre. Dorsel 25 führt als abschreckendes Beispiel an, dass ein Testamentsvollstrecker nach deutschem Recht einen Nachlassgegenstand unter Wert an einen Gutgläubigen veräußert; er befürchtet, der Gutgläubige könnte sich dann auf das Europäische Nachlasszeugnis berufen. Das Beispiel zeigt, wie gefährlich die (auch von Dorsel abgelehnte) Aufassung ist, dass auch gesetzliche Beschränkungen in das Nachlasszeugnis gehören. Das Beispiel 23 24 25

MünchKommBGB/Dutta Rn 17. Vgl Art 68 Rn 31. Dorsel ZErb 2014, 212, 217.

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zeigt aber auch, dass man bis zu einer gerichtlichen Klärung durch den EuGH wohl oder übel die wichtigsten Beschränkungen aufnehmen muss, will die ausstellende Behörde Amtshaftungsansprüche vermeiden, falls die Gegenauffassung doch recht hätte. (Den konkreten Fall würde ich allerdings anders als Dorsel lösen und Gutglaubensschutz verneinen, wenn die Befugnis zu Schenkungen beim Testamentsvollstrecker nicht angegeben ist. Beim Vorerben kann man das Problem aber hiermit nicht lösen.) – Ist im Nachlasszeugnis ein Recht oder eine Befugnis als (auflösend) bedingt angegeben (zB eine auflösende Bedingung, mit deren Eintritt die Testamentsvollstreckung endet), so ist nur der gute Glaube in die bedingte Befugnis geschützt, nicht der gute Glaube in den Eintritt oder Nicht-Eintritt der Bedingung. Dh ist die Bedingung eingetreten und der durch das Zeugnis als aufschiebend bedingter Testamentsvollstrecker Ausgewiesene daher nicht mehr Testamentsvollstrecker, so schützt einen Dritten auch sein guter Glaube nicht.26 b) Erteilung einer beglaubigten Abschrift für Verfügenden/Leistungsempfänger genügt 19 Der Gutglaubensschutz der Abs 3 und 4 besteht nur, soweit der Verfügende, Zahlende oder

sonst Leistende „auf Grundlage der in dem Zeugnis enthaltenen Angaben handelt“ (zahlt oder leistet). Genügt es, dass ein Nachlasszeugnis erteilt ist – oder muss es auch vorgelegt werden? Drei Lösungen wären denkbar: – Zum einen könnte die bloße Erteilung des Zeugnisses genügen. Dies ist etwa die Lösung des deutschen Rechts (§§ 2366, 2367 BGB): Der gute Glaube ist geschützt, selbst wenn der Erwerber oder der Leistende gar nicht weiß, dass es einen Erbschein gibt.27 Die Ausfertigungen des Erbscheins dienen im deutschen Recht nur als Nachweis – sei es, wenn der Vertragspartner einen Nachweis verlangt oder wenn gesetzlich für ein bestimmtes Verfahren (zB gegenüber dem Grundbuchamt nach § 35 GBO) ein besonderer Nachweis erforderlich ist. Dies ist nicht die Lösung der EU-ErbVO. Sonst wären die detaillierten Regelungen über beglaubigte Abschriften und deren Gültigkeitsdauer (Art 70) sinnlos. Dort geht es nicht nur um einen besonderen Nachweis, sondern um eine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Zeugnisses. Träger des guten Glaubens ist also nicht die Urschrift des Zeugnisses, sondern die einzelne beglaubigte Abschrift.28 – Eine häufig vertretene Meinung29 verlangt die Vorlage des Zeugnisses oder jedenfalls Kenntnis30 vom Inhalt des Zeugnisses. Diese Meinung kann sich va auf ErwGr 71 S 6 berufen: „Der Schutz sollte gewährleistet werden, wenn noch gültige beglaubigte Abschriften vorgelegt werden.“ Zugegeben, dies ist ein starkes Argument. Aber es steht nur in den Erwägungsgründen, nicht in den Regelungen der Verordnung. ME ist es als Hauptfall, aber nicht abschließend gemeint. Möglicherweise hat man die Änderung des Erwägungsgrundes auch schlicht vergessen, als man den Wortlaut des Kommissionsentwurfs vom „Inhaber eines Nachlasszeugnisses“ (Art 42 Abs 3 COM (2009) 154 – was

26 27 28 29

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526

So würde ich das Problem lösen, das Dorsel ZErb 2014, 212, 215, beschreibt. BGHZ 33, 317. Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 527; Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 50. Herzog ErbR 2013, 2, 13; Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013) 723, 779; Rudolf ÖNotZ 2013, 225, 241; Süß ZEuP 2013, 725, 746; Volmer Rpfleger 2013, 421, 431; Dutta/Herrler/Lange Rn 28; Schauer/Scheuba/ Schauer 73, 94; BeckOGK/J Schmidt Rn 30; Geimer/Schütze/Dorsel Rn 36; MünchKommBGB/Dutta Rn 20. NK-BGB/Nordmeier Rn 7.

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sehr nach Vorlageerfordernis geklungen hätte) änderte in „Person, die in dem Zeugnis als … berechtigt bezeichnet wird“. – Mein hauptsächliches Gegenargument ist aber ein pragmatisches: In vielen Fällen wird die Vorlage des Zeugnisses oder die Kenntnis davon später nicht mehr beweisbar sein. Wenn aber auch die Vorlage oder Kenntnis Voraussetzung für den Gutglaubensschutz wäre, müsste dies der Geschützte beweisen; dies kann er aber häufig nicht; dann liefe der Gutglaubensschutz in diesen Fällen ins Leere. – ME ist es daher erforderlich, aber auch genügend, dass dem Verfügenden bzw Leistungsempfänger eine beglaubigte Abschrift des Zeugnisses erteilt wurde, die sein Recht ausweist und die (bei Abschluss des Rechtsgeschäfts) noch gültig ist.31 Diese Lösung berücksichtigt, dass Art 70 die Wirkungen des Zeugnisses an die Existenz einer noch gültigen beglaubigten Abschrift für den jeweiligen Berechtigten anknüpfen will (auch wenn Art 70 das nicht ausdrücklich so sagt). Auf der anderen Seite ist sie auch praktikabel. Denn ob jemandem zu einem bestimmten Zeitpunkt eine noch gültige beglaubigte Abschrift erteilt war, lässt sich unschwer bei der Ausstellungsbehörde erfragen. Nachdem die Frage strittig ist, wird man als Rechtsberater dem Nachlassschuldner oder 20 einem Erwerbsinteressenten eines Nachlassgegenstandes immer raten, sich die beglaubigte Abschrift des Zeugnisses auch vorlegen zu lassen (und dies bei einer Beurkundung auch in der notariellen Urkunde festhalten zu lassen). Dies kann auch der Nachlassschuldner verlangen, da wohl alle Rechtsordnungen in ihrem Schuldrecht vorsehen, dass der Schuldner vom Rechtsnachfolger des Gläubigers einen Nachweis der Rechtsnachfolge verlangen kann. c) Maßgeblicher Zeitpunkt Art 69 regelt nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt die beglaubigte Abschrift erteilt und 21 gültig sein muss sowie der Vertragspartner nicht bösgläubig sein darf. Relevant ist dies, wenn die Gültigkeit der beglaubigten Abschrift vor Vollendung des Rechtsgeschäftes abläuft oder widerrufen wird. Art 69 fingiert die Verfügungsbefugnis bzw Empfangszuständigkeit des im Nachlasszeugnis Ausgewiesenen. Diese muss in dem Zeitpunkt vorliegen, in dem das auf das betreffende Rechtsgeschäft anwendbare Recht die Verfügungsbefugnis bzw Empfangszuständigkeit verlangt.32 Relativ einfach anzuwenden ist dies in den Rechtsordnungen, die bereits einen Gutglaubensschutz kennen (nicht notwendig einen Gutglaubensschutz für Erbnachweise). Hier prüft man Art 69 dort, wo man sonst die nationalen Gutglaubensvorschriften geprüft hätte. Schwieriger wird es in den Rechtsordnungen, die bisher keinen Gutglaubensschutz kennen. Im Einzelnen heißt dies: 22 – Wird an denjenigen gezahlt oder geleistet, der durch das Nachlasszeugnis als Inhaber oder Verfügungsberechtigter ausgewiesen ist, so kommt es auf den Zeitpunkt an, an dem nach dem Schuldstatut Erfüllung eintritt. Denn Erfüllung kann nur durch Leistung an den Empfangsberechtigten eintreten. – Verfügt ein durch das Nachlasszeugnis als Inhaber oder Verfügungsberechtigter Ausgewiesener über eine Sache oder über einen Anspruch, so kommt es auf den Zeitpunkt an, in dem nach dem die Verfügung anwendbaren Sachenrechtsstatut (oder Schuldstatut 31

32

Ebenso wohl Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 528; Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393, 2394, 2397 f; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 42; Müller-Lukoschek, § 2 Rn 353. Faber/Grünberger ÖNotZ 2011, 97, 113; MünchKommBGB/Dutta Rn 20.

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bei Abtretung von Ansprüchen) die Inhaberschaft oder Verfügungsbefugnis vorliegen muss. – Bei der Verfügung über ein Grundstück (oder ein Recht an einem Grundstück) schützen nach deutschem Recht bekanntlich §§ 878 sowie 883 BGB vor dem Verlust der Verfügungsbefugnis nach Bindung an die Bewilligung bzw nach Eintragung einer Vormerkung. Soweit das auf die Verfügung anwendbare Recht den für die Verfügungsbefugnis maßgeblichen Zeitpunkt verlegt, muss dies auch den für den Gutglaubensschutz nach Art 69 relevanten Zeitpunkt verschieben. d) Nicht bösgläubig 23 Ähnlich wie im deutschen Recht ist nicht positiv Gutgläubigkeit nachzuweisen, sondern

schadet böser Glaube. Dies muss daher beweisen, wer sich auf den fehlenden guten Glauben beruft. 24 Nach Art 69 Abs 3–4 schadet sowohl positive Kenntnis der Unrichtigkeit wie grob fahr-

lässige Unkenntnis. Dh der Schutz ist geringer als nach nationalem deutschen Recht, wo nur positive Kenntnis schadet (§ 2366 BGB). Der Begriff der groben Fahrlässigkeit ist (wie allgemein die EU-ErbVO) autonom auszulegen.33 Jedoch dürften alle EU-ErbVO-Mitgliedstaaten grobe Fahrlässigkeit ähnlich verstehen. Damit kann man den Begriff mE ähnlich wie im deutschen Recht auslegen. Es schadet also nur, wenn der Leistende oder Erwerber die im Verkehr übliche Sorgfalt in außergewöhnlicher Weise außer Betracht lässt.34 In der Praxis kann ich mir grobe Fahrlässigkeit am ehesten vorstellen, wenn der Leistende oder Erwerber von dritter Seite glaubhaft von einem Widerruf des Nachlasszeugnisses gehört hat und diesem Hinweis nicht nachgegangen ist. 25 Unrichtigkeit meint, dass die Ausstellungsbehörde bei Anwendung des für sie maßgeblichen

Rechts anders hätte entscheiden müssen. Ergibt sich aus Sicht des nun zur Entscheidung berufenen Gerichts (oder der Vertragspartners) nur deshalb ein anderes Ergebnis, weil der andere EU-ErbVO-Mitgliedstaat ein anderes Erbrecht anwendet (etwa weil im einen Mitgliedstaat ein Staatsvertrag zu beachten ist, im anderen aber nicht) oder weil er eine Vorfrage anders anknüpft – hat aber die Ausstellungsbehörde aus Sicht der EU-ErbVO und des ergänzend oder vorrangig im Ausstellungsstaat geltenden Rechts alles richtig gemacht, so ist der Erbschein nicht unrichtig iSd Abs 3–4.35 e) Einander widersprechende Erbnachweise 26 Was ist, wenn es mehrere einander widersprechende Erbnachweise gibt – sei es mehrere

Europäische Nachlasszeugnisse (etwa weil noch eine beglaubigte Abschrift eines zwischenzeitlich widerrufenen Zeugnisses in Umlauf ist) – oder ein dem Europäischen Nachlasszeugnis widersprechender nationaler Erbnachweis? – Das deutsche Recht verweigert dann allen einander widersprechenden Erbscheinen den Gutglaubensschutz.36 Eine Meinung vertritt dasselbe für Art 69 Abs 3–4.37 – Eine andere Meinung will hingegen dem Europäischen Nachlasszeugnis gleichwohl Gut33 34 35

36

528

MünchKommBGB/Dutta Rn 19. BeckOGK/J Schmidt Rn 33. DNotI-Studie S 225 f; Max Planck Institut RabelsZ 74 (2010) 522, 699; aA Dutta IPRax 2015, 32, 38 f; MünchKommBGB/Dutta Rn 21. BGHZ 33, 314; BGHZ 58, 105.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 69 EU-ErbVO

glaubensschutz zugestehen.38 Dh die bloße Existenz des nationalen Erbnachweises oder eines widersprechenden Europäischen Nachlasszeugnisses stünde dem gutgläubigen Erwerb (oder der gutgläubigen Leistung) nach Art 69 nicht entgegen. Wüsste der Dritte aber von dem entgegenstehenden Erbnachweis, ist er mE grob fahrlässig und damit bösgläubig nach Art 69).39 Ansonsten entscheidet das Prioritätsprinzip (wobei ein Erbnachweis, dessen Gutglaubensschutz – wie beim deutschen Erbschein – durch die bloße Erteilung eines abweichenden Erbnachweises bereits aufhoben wird, immer den kürzeren zöge, weil er auch bei einem zeitlich früheren Erwerb nie guten Glauben vermitteln kann). – Wer meint, dass der Gutglaubensschutz nach Art 69 immer die Vorlage des Nachlasszeugnisses erfordert, wird wohl in Konsequenz die Vorlage für den Schutz auch genügen lassen, auch wenn ein widersprechendes anderes Zeugnis in Umlauf ist. – Wer hingegen meint, dass die bloße Erteilung einer beglaubigten Abschrift des Nachlasszeugnisses genügt (was ich für richtig halte), kann sowohl die eine wie die andere Meinung vertreten. Aus der EU-ErbVO kann ich weder in der einen noch in der anderen Richtung entscheidende Argumente entnehmen. Vom Ergebnis her, wegen des weiteren Schutzes des Rechtsverkehrs (allerdings zu Lasten des tatsächlich Berechtigten), erscheint mir vorzugswürdig, einer einmal erteilten und noch gültigen beglaubigten Abschrift Gutglaubensschutz zuzugestehen, auch wenn es dem widersprechende Erbnachweise gibt40 (diese aber dem gutgläubigen Vertragspartner nicht bekannt sind). Der durch den Gutglaubensschutz sein Recht Verlierende ist dann auf Bereicherungsansprüche beschränkt (ggf auch auf Schadensersatz, wenn es der Handelnde besser hätte wissen müssen). f) Rechtsfolge Rechtsfolge ist die gesetzliche Fiktion („gilt“), dass der im Zeugnis Ausgewiesene zur Ent- 27 gegennahme der Leistung bzw zur Verfügung befugt war, so wie dies im Nachlasszeugnis bescheinigt war. Ob der tatsächliche Erbe etc Herausgabe oder Ersatz von dem unberechtigten Empfänger 28 bzw dem unberechtigt Verfügenden verlangen kann, regelt nicht mehr Art 69, sondern das nationale Recht – aber welches? Wohl nicht das anwendbare Erbrecht, sondern das anwendbare (außervertragliche) Schuldrecht. Bereicherungsansprüche dürften die nationalen Rechtsordnungen idR gewähren, Schadensersatz nur bei Vorsatz, evtl auch bei grober oder sonstiger Fahrlässigkeit des handelnden vermeintlichen Erben. V. Eintragung in öffentliche Register (Abs 5) 1. Europäisches Nachlasszeugnis als Eintragungsgrundlage Nach Abs 5 stellt das Zeugnis ein „wirksames Schriftstück“ für die Eintragung in die Register 29 37

38

39 40

Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 528; Dorsel ZErb 2014, 212, 222; Odersky notar 2015, 183, 187; Süß ZEuP 2013, 725, 747; Wall ZErb 2015, 9 ff. Lagarde Rev crit dip 101 (2012) 691, 728; MünchKommBGB/Dutta Art 62 Rn 16; Bonomi/Wautelet/ Wautelet Art 62 Rn 36. NK-BGB/Nordmeier Art 62 Rn 37. Wohl aA Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 59.

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

der Mitgliedstaaten dar. Gemeint sind damit das Grundbuch und ähnliche Register über die Rechtsinhaberschaft an Vermögensgegenständen. Daher ersetzt das Europäische Nachlasszeugnis auch für das Register- oder Grundbuchverfahren den nationalen Erbnachweis. 30 In Umsetzung von Abs 5 hat daher der deutsche Gesetzgeber in § 35 Abs 1 GBO ergänzt,

dass neben dem deutschen Erbschein auch ein Europäisches Nachlasszeugnis als Erbnachweis gegenüber dem Grundbuch genügt. Dh wenn der Erbe eine beglaubigte Abschrift des Europäischen Nachlasszeugnisses vorlegt, die ihn als Erben ausweist, kann er damit seine Stellung als Erbe nachweisen und Grundberichtigung auf sich verlangen. Dasselbe würde gegenüber dem Handelsregister gelten (§ 12 HGB). 2. Vorbehalt für das nationale Register- und Immobiliarsachenrecht (Art 1 Abs 2 lit k und lit l) 31 Dem Europäischen Nachlasszeugnis kommt jedoch keine weitergehende Wirkung als einem

nationalen Erbnachweis zu.41 Das meint der Vorbehalt für das nationale Register- und Immobiliarsachenrecht (Art 1 Abs 2 lit k und lit l) im zweiten Halbsatz von Abs 2. Insbes bestimmen sich die Voraussetzungen und Wirkungen von Register- und Grundbucheintragungen nach dem nationalen Recht, da sie aus dem Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen sind (Art 1 Abs 2 lit l) und gilt für das Grundbuchrecht verfahrensrechtlich und für Grundstücke materiell-rechtlich die lex rei sitae (ErwGr 18). 32 In Deutschland heißt dies: Der Erbe kann seine Erbenstellung durch das Europäische Nach-

lasszeugnis nachweisen und das Grundbuch auf sich berichtigen lassen. Der Vermächtnisnehmer kann sich aber nicht unmittelbar aufgrund des Europäischen Nachlasszeugnisses als Eigentümer eintragen lassen. Denn aufgrund des Vorrangs des Belegenheitsrechts wirkt das Vermächtnis für deutsche Grundstücke nicht dinglich, sondern nur schuldrechtlich (auch wenn es nach dem anwendbaren Erbrecht an sich dinglich wirken würde).42 Der Vermächtnisnehmer braucht also eine Auflassung an sich (mit Eintragungsbewilligung) durch die Erben – genauso wie es auch bei einem nationalen deutschen Erbschein erforderlich wäre. Dasselbe gilt, wenn sich Miterben auseinandersetzen: Der einzelne Miterbe benötigt eine Auflassung durch die anderen Miterben, um Alleineigentümer eines deutschen Grundstücks zu werden (auch wenn er nach dem anwendbaren Erbrecht durch eine unmittelbar wirkende Vermächtnisanordnung begünstigt wäre). Hier hilft ihm das Europäische Nachlasszeugnis im Grundbuchverfahren nicht mehr als der deutsche Erbschein.43 33 Die Gegenmeinung liest hingegen aus Art 1 Abs 2 lit l nur heraus, dass weitere Nachweiser-

fordernisse, die nicht die Berechtigung als Erbe oder dinglicher Vermächtnisnehmer betreffen, unberührt bleiben – etwa falls das nationale Recht eine steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung erfordert.44 Das erscheint mir entschieden zu kurz gesprungen. Wäre es nur 41 42 43

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Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 66. Vgl Art 1 Rn 40 ff. van Boxstael Rev du Notariat Bèlge 2012, 838, 859 f; Döbereiner MittBayNot 2013, 358, 360 f; Dorsel ZErb 2014, 212, 218; Dutta/Herrler/Hertel Rn 46 ff; Janzen DNotZ 2012, 484, 487 f; Kohler/Pintens FamRZ 2012, 1425, 1449; Lange DNotZ 2016, 103, 113 f; Simon/Buschbaum NJW 2012, 2393, 2394; Süß ZEuP 2013, 725, 743 f; Volmer Rpfleger 2013, 421, 426; Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 51; Geimer/Schütze/Schall/ Simon Art 1 Rn 73 ff.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 70 EU-ErbVO

um solche Banalitäten gegangen, wäre unverständlich, warum in Rat und Parlament so heftig um die Formulierung von Art 1 Abs 2 lit k und lit l gerungen wurde – und bliebe unerklärlich, warum ErwGr 18 ausdrücklich feststellt, dass das Sachenrecht der lex rei sitae unberührt bleibt. Denn dass die steuerliche Unbedenklichkeitsbescheinigung (die es im übrigen in Deutschland zur Umschreibung auf den Erben gar nicht braucht) zum Sachenrecht zu zählen wäre (aus deutscher oder aus europäischer Sicht), wäre mir neu. Man könnte auch überlegen, ob das nationale Grundbuchrecht verlangen könnte, dass 34 Erbnachweise in Form einer öffentlichen Urkunde erbracht werden (§ 29 GBO) – sodass Europäische Nachlasszeugnisse, die keine öffentlichen Urkunden sind, nicht ausgereichen würden.45 Dieser Meinungsstreit ist jedenfalls für Deutschland irrelevant geworden, da der deutsche Gesetzgeber in § 35 GBO, § 21 SchiffsregisterVO idF durch das „Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften“46 Europäische Nachlasszeugnisse immer als Nachweis genügen lässt – unabhängig davon, ob sie öffentliche Urkunden sind oder nicht.

Artikel 70: Beglaubigte Abschriften des Zeugnisses (1) Die Ausstellungsbehörde bewahrt die Urschrift des Zeugnisses auf und stellt dem Antragsteller und jeder anderen Person, die ein berechtigtes Interesse nachweist, eine oder mehrere beglaubigte Abschriften aus. (2) Die Ausstellungsbehörde führt für die Zwecke des Artikels 71 Absatz 3 und des Artikels 73 Absatz 2 ein Verzeichnis der Personen, denen beglaubigte Abschriften nach Absatz 1 ausgestellt wurden. (3) Die beglaubigten Abschriften sind für einen begrenzten Zeitraum von sechs Monaten gültig, der in der beglaubigten Abschrift jeweils durch ein Ablaufdatum angegeben wird. In ordnungsgemäß begründeten Ausnahmefällen kann die Ausstellungsbehörde abweichend davon eine längere Gültigkeitsfrist beschließen. Nach Ablauf dieses Zeitraums muss jede Person, die sich im Besitz einer beglaubigten Abschrift befindet, bei der Ausstellungsbehörde eine Verlängerung der Gültigkeitsfrist der beglaubigten Abschrift oder eine neue beglaubigte Abschrift beantragen, um das Zeugnis zu den in Artikel 63 angegebenen Zwecken verwenden zu können.

I. Beglaubigte Abschrift (Abs 1) Die von Art 70 geregelten „beglaubigten Abschriften“ würde man in der Terminologie des 1 deutschen Rechts als Ausfertigungen bezeichnen.1 – Das deutsche Urkundsrecht unterscheidet bekanntlich zwischen Ausfertigung und be44

45

46 1

J Schmidt ZEV 2014, 133, 134; MünchKommBGB/Dutta Rn 27; so wohl auch Kleinschmidt RabelsZ 77 (2013), 723, 775; Bonomi/Wautelet/Bonomi Art 1 Rn 116, 132. So Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 529; Hertel DNotZ 2012, 688, 690 Fn 14; Hertel ZEV 2013, 539, 541; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht (2012)15 Rn 3137a; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 64 ff; MüllerLukoschek § 2 Rn 364; aA BeckOGK/J Schmidt Rn 61; MünchKommBGB/Dutta Rn 27. BGBl 2015 I 2042. Daher hatte der Bundesrat auch – erfolgslos – angeregt, im IntErbRVG die herkömmliche deutsche Terminologie zu verwenden und von „Ausfertigung“ zu sprechen, BR-Drucks 644/14 (Beschluss).

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glaubigter Abschrift. Die Ausfertigung „vertritt die Urschrift im Rechtsverkehr“ (§ 47 BeurkG), dh sie wirkt wie eine Urschrift. Auch von Gerichtsentscheidungen werden Ausfertigungen erteilt (und ggf vollstreckbar gestellt). Die beglaubigte Abschrift bezeugt nur, dass sie inhaltsgleich mit der Vorlage ist. Die Ausfertigung kann nur die Behörde, das Gericht bzw die Urkundsperson erstellen, die auch die Urschrift erstellt hat; beglaubigte Abschriften kann grds jeder Notar erstellen. Viele andere europäischen Rechtsordnungen (auch solche des kontinentalen Rechts) kennen diese Unterscheidung so nicht – auch nicht das europäische Recht. – Art 70 EU-ErbVO spricht daher von beglaubigten Abschriften, die von der ausstellenden Behörde selbst erteilt werden. Funktionell entspricht dies einer Ausfertigung nach deutschem Recht. Soweit daher nach deutschem Verfahrensrecht sonst die Vorlage einer Ausfertigung erforderlich ist (etwa im Grundbuchverfahren die Vorlage einer Ausfertigung des Erbscheins nach § 35 Abs 1 GBO – als Nachweis, dass der Erbschein noch fortgilt und nicht zwischenzeitlich eingezogen wurde), genügt nur eine beglaubigte Abschrift, die nach Art 70 Abs 1 von der ausstellenden Behörde selbst erstellt ist, nicht eine von einer anderen Stelle davon erstellte beglaubigte Abschrift. 2 Liegen die Voraussetzungen für die Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vor

(Art 67 Abs 1), so erteilt die Ausstellungsbehörde das Zeugnis. Die Urschrift bewahrt sie auf (Art 70 Abs 1 HS 1); wobei das nationale Verfahrensrecht regelt, wie diese aufzubewahren ist.2 3 Zur Verwendung erteilt die Ausstellungsbehörde beglaubigte Abschriften des Nachlasszeug-

nisses. Der Antragsteller (Art 65 Abs 1) erhält in jedem Fall eine beglaubigte Abschrift, andere Personen, die ein „berechtigtes Interesse“ nachweisen, auf Antrag (Abs 1). – Ein berechtigtes Interesse hat jedenfalls jeder „Berechtigte“, dessen Erbrecht oder dingliches Vermächtnis das Nachlasszeugnis bezeugt, ebenso jeder Testamentsvollstrecker und Nachlassverwalter, also wer selbst einen Antrag auf Erteilung des Nachlasszeugnisses stellen könnte (Art 65 Abs 1 iVm Art 63 Abs 1). – Ein berechtigtes Interesse bejaht die Literatur zu recht auch bei einem Nachlassschuldner, der sicher sein will, an den richtigen Rechtsnachfolger seines Gläubigers zu leisten;3 in der Praxis wird der Schuldner eher vom Erben den Nachweis seiner Berechtigung als Rechtsnachfolger verlangen und darauf der Erbe die beglaubigte Abschrift des Nachlasszeugnis beantragen. – Wer ein berechtigtes Interesse des Nachlassschuldners bejaht, muss erst recht ein berechtigtes Interesse des Nachlassgläubigers bejahen (der das Zeugnis zB zur Umschreibung eines gegen den Erblasser gerichteten Titels benötigt – und der nicht erwarten kann, dass der Erbe ihm den Nachweis freiwillig übergibt). (Dh der Nachlassgläubiger kann zwar nicht die Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses beantragen,4 wohl aber eine beglaubigte Abschrift von einem bereits erteilten Nachlasszeugnis.) – Ebenso würde ich ein berechtigtes Interesse des Vertragspartners bejahen, wenn er für den weiteren Vollzug des Vertrages nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der ursprünglichen beglaubigten Abschrift des Nachlasszeugnisses deren Gültigkeitsverlängerung oder eine neue beglaubigte Abschrift beantragt. 2 3 4

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Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 3. MünchKommBGB/Dutta Rn 3. Vgl Art 65 Rn 3.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 70 EU-ErbVO

Mehrere beglaubigte Abschriften erhält der Antragsteller oder eine andere Person mit 4 berechtigtem Interesse nur, wenn sie darlegt, dass sie für die vom Antragsteller bezweckte Verwendung bzw zur Verwirklichung ihres berechtigten Interesses auch mehrere beglaubigte Abschriften benötigt (etwa weil sie voraussichtlich gleichzeitig gegenüber mehreren Stellen ihre Berechtigung nachweisen muss).5 Wie genau der Beglaubigungsvermerk auszusehen hat, richtet sich nach dem nationalen 5 Verfahrensrecht.6 Ein Vollstreckbarkeitsvermerk ist jedenfalls nicht erforderlich und wäre irreführend.7 Um deutlich zu machen, dass es sich nicht um eine „einfache“ beglaubigte Abschrift handelt, würde ich in den Beglaubigungsvermerk aufnehmen, dass (1) die Abschrift von der Ausstellungsbehörde selbst erstellt wurde und (2) dass es sich um eine beglaubigte Abschrift iSd Art 70 Abs 1 handelt. (3) Ebenso würde ich die Person nennen, der die beglaubigte Abschrift erteilt wurde. Das ganze liest sich dann ähnlich wie ein Ausfertigungsvermerk (der es ja der Sache nach auch ist): „Vorliegende, mit der Urschrift des Europäischen Nachlasszeugnisses übereinstimmende beglaubigte Abschrift iSd Art 70 Abs 1 EU-ErbVO wurde Frau/Herrn … vom Nachlassgericht … als Ausstellungsbehörde erteilt. Sie ist nur bis (einschließlich) … gültig. Danach kann eine Verlängerung der Gültigkeitsfrist oder eine neue beglaubigte Abschrift erteilt werden. …“ (Ort/Datum/Unterschrift und Siegel Nachlassgericht). Art 70 verbietet der Ausstellungsbehörde nicht, auch unbeglaubigte Abschriften zu ertei- 6 len.8 Dies sieht etwa § 40 S 2 IntErbRVG zur Benachrichtigung anderer Beteiligter von der Erteilung des Europäischen Nachlasszeugnisses vor. Die unbeglaubigten Abschriften entfalten aber keine der Rechtswirkungen des Art 69. Ebenso ist zulässig, dass andere Urkundspersonen beglaubigte Abschriften von einer be- 7 glaubigten Abschrift erstellen, die die Ausstellungsbehörde erteilt hat. Wenn ein Erbe bei einer Beurkundung seine Berechtigung durch die Ausfertigung eines deutschen Erbscheins nachweist, nehme ich als Notar eine beglaubigte Abschrift des Erbscheins zu Beweiszwecken zur Urkunde. Dasselbe werde ich künftig machen, wenn sich der Erbe durch eine beglaubigte Abschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses ausweist. Aber diese beglaubigte Abschrift ist (da sie nicht von der Ausstellungsbehörde selbst stammt) keine beglaubigte Abschrift iSd Art 70 und entfaltet ebenso wie die einfache Abschrift keine der Rechtswirkungen des Art 69. (Nur die Ausstellungsbehörde selbst darf mE keine beglaubigten Abschriften der von ihr erteilten beglaubigten Abschriften ausstellen;9 denn deren Rechtsqualität wäre unklar – unterfallen sie nun Art 70 oder sind sie nur beweiskräftige Kopien?) ErwGr 72 S 3 gestattet den Mitgliedstaaten sogar, eine öffentliche Einsicht in die erteilten 8 Nachlasszeugnisse zuzulassen. Dies wäre in Deutschland angesichts des Persönlichkeitsschutzes von Erblasser und Erben undenbkar. A maiore ad minus kann der Ausstellungsstaat die Ausstellungsbehörde aber auch verpflichten, Mitteilung über die Erteilung eines

5 6 7 8 9

BeckOGK/J Schmidt Rn 7, 11. BeckOGK/J Schmidt Rn 13. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 4. AA Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 4. Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 526.

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Europäischen Nachlasszeugnisses an bestimmte Behörden zu machen10 – zB an die Finanzbehörden (wie dies § 34 Abs 2 Nr 2 ErbStG vorsieht), aber ggf auch an ein Gericht oder ein Register (va in Staaten, in denen die Nachlasszeugnisses durch Notare erteilt werden und daher eher die Gefahr mehrfacher Verfahren besteht). Allerdings sind dafür keine beglaubigten Abschriften iSd Art 70 Abs 1 erforderlich, da sich der Staat ja nicht auf die Vermutungswirkung oder den Gutglaubensschutz berufen will, sondern nur für seine aufsichtliche Tätigkeit, für die Steuererhebung etc Kenntnis von der Tatsache der Zeugniserteilung erlangen will. II. Liste über Erteilung beglaubigter Abschriften (Abs 2) 9 Die Austellungsbehörde vermerkt in einer Liste, wem sie wie viel beglaubigte Abschriften

erteilt hat (Art 70 Abs 2). Funktionell entspricht dies dem Vermerk auf der Urschrift über die Erteilung einer Ausfertigung nach deutschem Recht (§ 49 Abs 4 BeurkG). Aufgrund dieser Liste kann die ausstellende Behörde die Betroffenen informieren, falls das Zeugnis später widerrufen oder geändert wurde (Art 71 Abs 3 EU-ErbVO) oder wenn dessen Wirkungen ausgesetzt wurden (Art 73 EU-ErbVO). 10 Die Aussstellungsbehörde sollte auch die Gültigkeitsdauer in der Liste zu vermerken. Der

Verordnungstext verlangt dies zwar nicht ausdrücklich. Die Ausstellungsbehörde sollte aber bei einem Widerruf feststellen können, ob die erteilten beglaubigten Abschriften noch gültig sind. Aus dem Ausstellungsdatum kann sie zwar vermuten, dass das Zeugnis auf sechs Monate erteilt wurde (Art 70 Abs 3 S 1); ohne entsprechenden Vermerk weiß sie aber nicht, ob sie im Einzelfall davon abgewichen ist. III. Auf 6 Monate beschränkte Gültigkeitsdauer (Abs 3) 11 Die beglaubigten Abschriften sind jeweils nur für sechs Monate gültig (Art 70 Abs 3 S 1). In

Ausnahmefällen kann die Ausstellungsbehörde von vornherein eine längere Gültigkeitsfrist beschließen (S 2); es muss sich aber um einen begründeten Ausnahmefall handeln – zB wenn im Einzelfall im Voraus klar ist, dass das Zeugnis innerhalb eines längeren Verkaufsverfahrens mehrmals verwendet wird.11 Die bloße Möglichkeit, dass das gesamte Nachlassverfahren länger als sechs Moante dauert, genügt aber noch nicht als Begründung; sonst wäre fast immer eine Verlängerung möglich – was dem Ausnahmecharakter der Vorschrift widerspräche.12 Die Festlegung einer längeren Frist und deren konkrete Länge liegen im pflichtgemäßen Ermessen der Aussstellungsbehörde. 12 Danach muss um eine neue beglaubigte Abschrift oder um eine Verlängerung der Gültig-

keitsfrist ersucht werden (Abs 3 S 3) – oder auch schon vor Ablauf der ursprünglichen Frist.13 Läuft die ursprüngliche Frist aber noch längere Zeit, ist mE eine weitere beglaubigte Abschrift nur zu erteilen, wenn der Antragsteller hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. Für den Antrag auf Verlängerung oder auf Erteilung einer neuen beglaubigten Abschrift

10 11 12 13

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Ähnlich Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 8. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 17. BeckOGK/J Schmidt Rn 19. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 19.

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Art 70 EU-ErbVO

sind die Angaben nach Art 65 nicht erneut erforderlich; es ist ja kein Antrag auf Ausstellung eines neuen Zeugnisses, sondern nur auf Ausstellung einer neuen beglaubigten Abschrift.14 Mit der Befristung soll verhindert werden, dass falsche Zeugnisse zu lange im Umlauf 13 bleiben.15 Im Kommissionsentwurf war sogar nur eine dreimonatige Geltungsfrist vorgesehen (Art 43 Abs 2 COM [2009] 154); auf den allgemeinen Aufschrei hin, dass drei Monate für die Verwendung in der Praxis viel zu kurz seien,16 wurde die Frist in der beschlossenen Fassung auf sechs Monate verlängert. Die Frist ist in der beglaubigten Abschrift anzugeben (Abs 3 S 1). Die Frist ist nach der 14 Verordnung (EWG, Euratom) Nr 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für Fristen, Daten und Termine17 zu berechnen (ErwGr 77). Ist die Frist auf der beglaubigten Abschrift falsch angegeben, so gilt gleichwohl die angegebene Frist18 – allerdings wohl nicht, wenn der Fehler aus der beglaubigten Abschrift selbst erkennbar ist (also zB bei einer im Januar „für sechs Monate“ ausgestellten Frist ein Gültigkeitsdatum bis August angegeben ist). Ist keine Frist angegeben, so gilt die beglaubigte Abschrift unbefristet19 – allerdings mE nicht, wenn der Vertragspartner bösgläubig ist und ohne grobe Fahrlässigkeit wissen müsste, dass ein Europäisches Nachlasszeugnis in seiner Geltungsdauer immer begrenzt ist. Die beglaubigte Abschrift entfaltet nur während ihrer Geltungsdauer Wirkungen (Art 69). 15 Daraus kann man mE zwei Schlussfolgerungen ziehen (deren erste ich bereits bei Art 69 dargestellt habe):20 – Zum einen entfaltet die bloße Erteilung des Europäischen Nachlasszeugnisses noch keine Wirkungen, sondern erst die dem jeweiligen Beteiligten erteilte beglaubigte Abschrift. Sonst wäre die Beschränkung der Gültigkeitsdauer weitgehend sinnlos und hätte nur bei einem Widerruf Bedeutung. – ME ist allerdings nicht erforderlich, dass das Europäische Nachlasszeugnis bei dem konkreten Rechtsgeschäft vorgelegt wird. Art 69 erfordert nur, dass die Person in dem Nachlasszeugnis als Rechtsinhaber oder Verfügungsberechtigter genannt wird, nicht dass das Zeugnis vorgelegt wird. Zum zweiten zeigt Art 70 Abs 3, dass der bloße Widerruf durch die Ausstellungsbehörde 16 (Art 71) oder im Rechtsbehelfsverfahren (Art 72) die Wirkungen der erteilten beglaubigten Abschriften noch nicht beseitigt.21 14 15 16

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18 19 20 21

Löhnig/Schwab/Dorsel 33, 63. Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 526. Vgl die Stellungnahme der CNUE (Conference des Notariats de l’Union Européenne – Konferenz der Notariate der Europäischen Union), zitiert bei Revillard/Khairallah/Crône (2010) 169. Ebenso etwa Remde RNotZ 2012, 890; Süß ZErb 2009, 347. ABl L 2001 174/25; so auch BeckOGK/J Schmidt Rn 25 (während Rn 18 noch von einer Fristberechnung nach nationalem Recht spricht; hier ist wohl eine frühere Manuskriptfassung versehentlich nicht korrigiert worden). MünchKommBGB/Dutta Rn 6. Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 16. Vgl Art 69 Rn 19. Vgl Art 71 Rn 9 ff.

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– Denn hätte der europäische Gesetzgeber den automatischen Wegfall der Wirkungen gewollt, hätte man eine ausdrückliche Regelung in der EU-ErbVO erwartet. Va wäre dann die zeitliche Begrenzung der beglaubigten Abschriften nicht erforderlich gewesen, da sie ohnehin mit dem Widerruf keine Wirkungen mehr entfaltet hätten. – So aber teilt die Ausstellungsbehörde den Personen, denen eine beglaubigte Abschrift erteilt wurde, den Widerruf mit (Art 71 Abs 3), damit sie die Abschrift nicht mehr verwenden. Die zeitliche Begrenzung des Art 70 Abs 3 ist eine zusätzliche Absicherung, insbes falls die Mitteilung über den Widerruf den Inhaber der Abschrift nicht erreichen sollte. IV. Umsetzung im deutschen Recht (§§ 39, 40 IntErbRVG) 17 Nach § 39 Abs 1 S 2 IntErbRVG entscheidet das Nachlassgericht über die Erteilung einer

beglaubigten Abschrift durch Erteilung dieser Abschrift (dh nicht durch gesonderten Beschluss). Die Entscheidung wird dem Antragsteller (dh der die beglaubigte Abschrift beantragenden Person, die nicht notwendig der Antragssteller für das Zeugnis selbst iSd Art 65 Abs 1 sein muss) durch Erteilung einer beglaubigten Abschrift bekanntgeben (also nicht durch Bekanntgabe einer Entscheidung über die Erteilung) (§ 40 S 1 IntErbRVG). Die Gültigkeitsfrist der beglaubigten Abschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses beginnt mit ihrer Erteilung (§ 42 IntErbRVG).

Artikel 71: Berichtigung, Änderung oder Widerruf des Zeugnisses (1) Die Ausstellungsbehörde berichtigt das Zeugnis im Falle eines Schreibfehlers auf Verlangen jedweder Person, die ein berechtigtes Interesse nachweist, oder von Amts wegen. (2) Die Ausstellungsbehörde ändert oder widerruft das Zeugnis auf Verlangen jedweder Person, die ein berechtigtes Interesse nachweist, oder, soweit dies nach innerstaatlichem Recht möglich ist, von Amts wegen, wenn feststeht, dass das Zeugnis oder einzelne Teile des Zeugnisses inhaltlich unrichtig sind. (3) Die Ausstellungsbehörde unterrichtet unverzüglich alle Personen, denen beglaubigte Abschriften des Zeugnisses gemäß Artikel 70 Absatz 1 ausgestellt wurden, über eine Berichtigung, eine Änderung oder einen Widerruf des Zeugnisses. I. II. III. IV.

Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schreibfehlerberichtigung (Abs 1) . . . . . . . . . . Änderung oder Widerruf bei inhaltlicher Unrichtigkeit (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Unterrichtung der Inhaber beglaubigter Abschriften (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 2 3

Rechtsbehelf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Wirkungen noch gültiger Abschriften bleiben bestehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 VII. Umsetzung im deutschen Recht (§ 38 IntErbRVG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 V. VI.

6

I. Normzweck 1 Art 71 regelt nachträgliche Änderungen des Europäischen Nachlasszeugnisses durch die

Ausstellungsbehörde selbst. Stellt die Ausstellungsbehörde nachträglich einen Fehler fest, kann sie diesen selbst korrigieren; ein Rechtsbehelfsverfahren (Art 72) ist möglich, aber nicht erforderlich. Dh das Europäische Nachlasszeugnis genießt keine Bestandskraft. Auch

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 71 EU-ErbVO

insoweit ist es einem Erbschein nach deutschem Recht vergleichbar. Art 71 Abs 1 regelt dabei die Schreibfehlerberichtigung, Abs 2 die Voraussetzungen für die Berichtigung inhaltlicher Fehler, Abs 3 die Mitteilung nach erfolgter Berichtigung. II. Schreibfehlerberichtigung (Abs 1) Nach Art 70 Abs 1 kann die Ausstellungsbehörde einen Schreibfehler entweder auf Antrag 2 oder von Amts wegen berichtigen. Beispiele wäre die Falschschreibung eines Namens, Geburtsdatums oder einer Adresse.1 Der französische Begriff erreur matérielle (Inhaltsirrtum) klingt etwas weiter; der englische clerical error (Schreibfehler) beschreibt schön, was gemeint ist: Es geht um dasselbe, was § 319 ZPO oder § 44a Abs 2 BeurkG als „offensichtliche Unrichtigkeiten“ bezeichnen. III. Änderung oder Widerruf bei inhaltlicher Unrichtigkeit (Abs 2) Abs 2 regelt die Berichtigung inhaltlicher Fehler – etwa wenn die Erbquoten oder ein 3 (dingliches) Vermächtnis falsch angegeben wurden oder eine Beschränkung des Erben im Nachlasszeugnis nicht erwähnt wurde. Voraussetzung ist, dass die inhaltliche Unrichtigkeit feststeht. Auf Verlangen muss die Ausstellungsbehörde in jedem Fall tätig werden und prüfen, ob das 4 Zeugnis inhaltlich zu berichtigen ist. Die Änderung oder den Widerruf verlangen kann jeder, der ein berechtigtes Interesse hat, also insbes der Berechtigte, dessen Recht im Nachlasszeugnis nicht oder unrichtig angegeben wurde, oder eine Person, der die im Zeugnis nicht angegebene Beschränkung zugute käme,2 – ggf auch eine Person, der gegenüber ein Nachlasszeugnis verwendet wird.3 Abs 2 spricht von „Verlangen“, nicht von einem förmlichen Antrag, da das Verlangen an keine besondere Form gebunden ist.4 Von Amts wegen kann die Ausstellungsbehörde tätig werden, soweit dies das innerstaatliche Recht vorsieht (wie zB nach § 38 S 2 IntErbRVG). Stellt sich heraus, dass das Nachlasszeugnis unrichtig ist, ist es zu widerrufen oder zu ändern. 5 Die Ausstellungsbehörde hat dabei kein Ermessen. Hierfür gelten dieselben Nachweisgrundsätze wie für das ursprüngliche Verfahren auf Erlass des Europäischen Nachlasszeugnisses (dh Art 66 iVm den Verfahrensvorschriften der lex fori). Ein Widerruf muss auch möglich sein, wenn kein neues Nachlasszeugnis erlassen werden kann (weil zwar feststeht, dass das alte Nachlasszeugnis unrichtig war, aber für das neue Zeugnis kein Antrag vorliegt oder nicht nachgewiesen ist, wie die Erbfolge tatsächlich war). IV. Unterrichtung der Inhaber beglaubigter Abschriften (Abs 3) In beiden Fällen (sowohl bei der bloßen Schreibfehlerberichtigung wie bei der inhaltlichen 6 Änderung oder dem Widerruf) hat die Ausstellungsbehörde alle Empfänger einer beglaubigten Abschrift unverzüglich zu unterrichten (Abs 3). Zweck ist, „eine missbräuchliche 1 2 3 4

BeckOGK/J Schmidt Rn 6.1; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 8. Vgl MünchKommBGB/Dutta Rn 5. BeckOGK/J Schmidt Rn 9, 24. BeckOGK/J Schmidt Rn 11, 26.

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Art 71 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Verwendung dieser Abschriften zu vermeiden“ (ErwGr 72 S 5) – präziser wohl, eine irrtümliche Weiterverwendung des widerrufenen Zeugnisses infolge Unkenntnis von dem Widerruf zu vermeiden. Die Art der Unterrichtung kann das nationale Verfahrensrecht näher festlegen. Einwurfeinschreiben oä empfiehlt sich, um sicherzustellen, dass die Empfänger den Widerruf tatsächlich erhalten haben.5 7 Die EU-ErbVO verlangt nicht, die erteilten Abschriften des widerrufenen Nachlasszeug-

nisses zurückzugeben. Dies wäre eigentlich logisch gewesen, hielt man aber wohl angesichts der auf wenige Monate beschränkten Gültigkeitsdauer für nicht zwingend erforderlich – und für zu mühsam, die Rückgabe europaweit durchzusetzen. ME sollte die Ausstellungsbehörde die Rückgabe erbitten. Erzwingen kann sie allerdings nicht, weil es dafür einer Rechtsgrundlage bedürfte; denn dies wäre nicht bloß organisationsinternes Verfahrensrecht, sondern würde eine Pflicht Dritter begründen.6 J Schmidt schlägt zwar vor, eine Rückgabepflicht im nationalen Verfahrensrecht einzuführen;7 selbst wenn man dies für zulässig hielte, ist mir aber nicht ersichtlich, wie die Behörde die Rückgabe im Ausland (auch im EU-Ausland) erzwingen soll – die EU-ErbVO stellt ihr dafür jedenfalls kein Instrumentarium zur Hand. V. Rechtsbehelf 8 Den Widerruf oder die Änderung – oder auch gegen die Ablehnung eines Antrags auf

Widerruf oder Änderung – kann nach Art 72 Abs 1 UAbs 2 jeder anfechten, der ein berechtigtes Interesse nachweist. VI. Wirkungen noch gültiger Abschriften bleiben bestehen

9 Art 70 ff regeln nicht ausdrücklich, wie der Widerruf oder die Wirkungsaussetzung etc auf

bereits erteilte beglaubigte Abschriften wirken, deren Gültigkeitsdauer noch läuft. Hier kollidieren das Interesse, ein inhaltlich als falsch erkanntes Zeugnis möglichst schnell aus der Welt zu schaffen, mit dem Vertrauen des Rechtsverkehrs in das bereits erteilte Zeugnis. – Das deutsche Recht sieht eine differenzierte Lösung mittels Einziehungsverfahren vor (§ 2361 BGB). Das Nachlassgericht fordert die bereits erteilten Ausfertigungen zurück. Kann es Ausfertigungen nicht sogleich zurückerhalten, hat es den Erbschein für kraftlos zu erklären und diesen Beschluss öffentlich bekannt zu machen. Einen Monat nach der letzten Bekanntmachung wird der Erbschein dann kraftlos. Im Kommissionsvorschlag fand sich noch die Möglichkeit der Einziehung (Art 43 Abs 3 lit c COM [2009] 154) – allerdings ohne öffentliche Bekanntmachung. In der beschlossenen Fassung der EUErbVO fehlt diese Möglichkeit leider. – Eine Meinung will daher dem Widerruf oder der Wirkungsaussetzung sofortige Wirkung beimessen.8 Ihr Hauptargument ist die Effektivität: Andernfalls droht va die Wirkungsaussetzung weitgehend zu verpuffen. – ME behalten aber bereits erteilte beglaubigte Abschriften ihre Wirkungen; va können 5 6

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Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 15. MünchKommBGB/Dutta Rn 7; aA Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 526 (analoge Anwendung von § 2361 Abs 1 BGB); Volmer Rpfleger 2013, 421, 432 (richterliche Rechtsfortbildung möglich); BeckOGK/J Schmidt Rn 42 (teleologisch-extensive Auslegung). BeckOGK/J Schmidt Rn 43.

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 71 EU-ErbVO

sie weiterhin einen gutgläubigen Erwerb begründen.9 Hauptargument hierfür ist die begrenzte Gültigkeitsdauer der beglaubigten Abschriften nach Art 70 Abs 3. Damit wollte der Gesetzgeber verhindern, dass inhaltlich falsche Nachlasszeugnisse zu lange kursieren. Wenn das Zeugnis aber ohnehin sofort mit dem Widerruf seine Wirkungen verlöre, bräuchte es diese Vorsichtsmaßregel gar nicht. Geschützt ist also mE nicht nur der gute Glaube in den Inhalt des Europäischen Nachlasszeugnisses, sondern auch der gute Glaube in die Fortgeltung des Nachlasszeugnisses. Damit schließt das Europäische Nachlasszeugnis eine Schutzlücke, die im deutschen Recht nach § 2368 Abs 3 HS 2 BGB besteht:10 Denn nach deutschem Recht gibt es keinen Gutglaubensschutz in den Fortbestand des Amtes als Testamentsvollstrecker. Selbstverständlich darf der scheinbar Berechtigte ein widerrufenes oder in seinen Wirkun- 10 gen ausgesetztes Nachlasszeugnis nicht mehr verwenden, sobald er vom Widerruf etc unterrichtet wurde (Art 70 Abs 3). Die Weiterverwendung kann zivil- wie strafrechtliche Konsequenzen haben. Zivilrechtlich ist idR der tatsächliche Erbe geschädigt, der sein Eigentum infolge des gutgläubigen Erwerbs verloren hat (ggf aber auch der gutgläubige Erwerber, wenn er das Erworbene wegen der Bemakelung wieder dem ursprünglichen Eigentümer zurückgegeben hat oder vorsorglich ein zweites Mal gezahlt hat). Je nach dem anwendbaren außervertraglichen Schuldstatut stehen ihm Bereicherungsansprüche und/oder Schadensersatzansprüche zu.11 Strafrechtlich kann die Weiterverwendung eines widerrufenen Nachlasszeugnisses trotz Kenntnis des Widerrufs nach deutschem Strafrecht etwa als Betrug (§ 263 StGB) oder Untreue (§ 266 StGB) strafbar sein. VII. Umsetzung im deutschen Recht (§ 38 IntErbRVG) Nach § 38 IntErbRVG hat das Nachlassgericht ein unrichtiges Europäisches Nachlasszeug- 11 nis auf Antrag zu ändern oder zu widerrufen. Der Widerruf hat auch von Amts wegen zu erfolgen. Das Gericht hat über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. In dem Verfahren über die Berichtigung, die Änderung, den Widerruf (oder über die Aussetzung der Wirkungen) eines Europäischen Nachlasszeugnisses ist in jedem Fall der Antragsteller (dh wer die Berichtigung oder den Widerruf etc beantragt hat) Beteiligter. Sonstige Personen mit einem berechtigten Interesse können als weitere Beteiligte hinzugezogen werden; auf ihren Antrag sind sie zu beteiligen (§ 37 Abs 2 IntErbRVG). Der Antragsteller, der das (möglicherweise) zu berichtigende Nachlasszeugnis beantragt hatte (Art 65 Abs 1) sollte mE ebenfalls immer beteiligt werden, weil ja möglicherweise entgegen seines unsprünglichen Antrags entschieden wird.

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10 11

Hess/Jayme/Pfeiffer Stellungnahme (2012) 54; Volmer Rpfleger 2013, 421, 432; MünchKommBGB/Dutta Art 69 Rn 2 und Art 73 Rn 5. Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 526; Lehmann DStR 2012, 2085, 2088; Süß ZEuP 2013, 725, 746; Dutta/Herrler/Lange Rn 42; Müller-Lukoschek § 2 Rn 345; BeckOGK/J Schmidt Rn 38; Bonomi/Wautelet/ Wautelet Rn 17. Buschbaum/Simon ZEV 2012, 525, 528. Ähnlich Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 17.

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Art 72 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Artikel 72: Rechtsbehelfe (1) Entscheidungen, die die Ausstellungsbehörde nach Artikel 67 getroffen hat, können von einer Person, die berechtigt ist, ein Zeugnis zu beantragen, angefochten werden. Entscheidungen, die die Ausstellungsbehörde nach Artikel 71 und Artikel 73 Absatz 1 Buchstabe a getroffen hat, können von einer Person, die ein berechtigtes Interesse nachweist, angefochten werden. Der Rechtsbehelf ist bei einem Gericht des Mitgliedstaats der Ausstellungsbehörde nach dem Recht dieses Staates einzulegen. (2) Führt eine Anfechtungsklage nach Absatz 1 zu der Feststellung, dass das ausgestellte Zeugnis nicht den Tatsachen entspricht, so ändert die zuständige Behörde das Zeugnis oder widerruft es oder sorgt dafür, dass die Ausstellungsbehörde das Zeugnis berichtigt, ändert oder widerruft. Führt eine Anfechtungsklage nach Absatz 1 zu der Feststellung, dass die Versagung der Ausstellung nicht gerechtfertigt war, so stellen die zuständigen Justizbehören das Zeugnis aus oder stellen sicher, dass die Ausstellungsbehörde den Fall erneut prüft und eine neue Entscheidung trifft.

I. Voraussetzungen der Anfechtung (Abs 1) 1 Art 72 regelt – ebenfalls nach Art einer Richtlinie -, dass ein gerichtlicher Rechtsbehelf

gegen das Europäische Nachlasszeugnis möglich sein muss. Einzelheiten des Verfahrens, auch das zuständige Gericht, muss das nationale Recht in Umsetzung der europäischen Vorgaben regeln. 2 Gegenstand der Anfechtung kann sein (Art 72 Abs 1 S 1–2):

– die Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses oder die Ablehnung der beantragten Erteilung (Art 67), – die Entscheidung über die Berichtigung, Änderung oder Widerruf eines Zeugnisses – oder die Ablehnung einer beantragten Berichtigung, Änderung oder Widerruf (Art 71), – sowie die Aussetzung der Wirkungen des Zeugnisses – oder die Ablehnung einer beantragten Wirkungsaussetzung – aber nur, soweit sie von der Ausstellungsbehörde getroffen wird (Art 73 Abs 1 lit a), nicht hingegen die Entscheidung des Rechtsmittelgerichts über die Aussetzung (Art 73 Abs 1 lit b).

3 Anfechtungsbefugt ist

– gegen die Erteilung oder Nichterteilung des Zeugnisses jeder, der nach Art 63 Abs 1 EU-ErbVO antragsbefugt für ein Zeugnis wäre (Art 72 Abs 1 UAbs 1), – gegen Entscheidungen über Berichtigung, Änderung oder Widerruf oder über die Wirkungsaussetzung jeder der ein berechtigtes Interesse hat (Art 72 Abs 1 UAbs 2), also nicht nur die für das Nachlasszeugnis Antragsberechtigten.

4 International zuständig ist der Staat, dessen Behörde die angefochtene Entscheidung er-

lassen hat. Die sachliche, örtliche und funktionale Zuständigkeit bestimmt der jeweilige Mitgliedstaat selbst. Der Mitgliedstaat muss die Zuständigkeit jedoch einem Gericht übertragen – und zwar mE einem Gericht im engeren Sinn, nicht im weiteren Sinn des Art 3 Abs 2. Auch wenn das Europäische Nachlasszeugnis von einem Notar ausgestellt wird, muss

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Kapitel VI: Europäisches Nachlasszeugnis

Art 73 EU-ErbVO

der Rechtsbehelf nach Art 72 zu einem Gericht im organisatorischen Sinn gehen – und nicht zu einem anderen Notar oder zur Notarkammer. Einzelheiten des Anfechtungsverfahrens kann (und muss) das nationale Verfahrensrecht 5 bestimmen. Allerdings muss mE der Erbnachweis ohne Befristung anfechtbar sein, da seine Wirkungen ja fortbestehen. Welche Rechtsbehelfe zulässig sind, müssen die Mitgliedstaaten der Kommission mitteilen (Art 78 Abs 1 lit d). II. Erfolgreiche Anfechtung (Abs 2) Ist eine Anfechtungsklage gegen ein bereits erteiltes Zeugnis erfolgreich, so ist das erteilte 6 Zeugnis entsprechend zu ändern oder zu widerrufen (Abs 2 S 1). Das nationale Verfahrensrecht regelt, ob die Rechtsmittelinstanz selbst die Änderung oder den Widerruf verfügt oder ob sie die Ausstellungsbehörde dazu anweist. Jedenfalls aber muss das nationale Verfahrensrecht sicherstellen, dass eine von beiden Stellen das Zeugnis ändert oder widerruft. Wurde umgekehrt der Antrag auf Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses zu- 7 nächst abgewiesen und ist eine Versagungsgegenklage erfolgreich, so muss entweder die Rechtsmittelinstanz selbst das beantragte Zeugnis erteilen oder die Ausstellungsbehörde zu einer neuen Entscheidung anweisen (Abs 2 S 2). Welche Behörde zuständig ist, bestimmt auch hier das nationale Verfahrensrecht. III. Umsetzung in Deutschland (§ 43 IntErbRVG) In Deutschland sind dieselben Rechtsmittel wie gegen die Entscheidung über einen Erb- 8 scheinsantrag möglich. Dh gegen die Erteilung oder Verweigerung des Europäischen Nachlasszeugnisses kann Beschwerde zum Oberlandesgericht erhoben werden (§ 43 Abs 1 IntErbRVG). Die Beschwerde ist bei dem Nachlassgericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird. Beschwerdeberechtigt sind in Verfahren über die Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses sowohl die Erben wie Vermächtnisnehmer mit unmittelbarer Berechtigung am Nachlass und Testamentsvollstrecker oder Nachlassverwalter (§ 43 Abs 1 Nr 1 IntErbRVG). Die Beschwerde ist binnen Monatsfrist ab Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen – bzw binnen zwei Monaten, wenn der Beschwerdeführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat (§ 43 Abs 3 IntErbRVG). Das Beschwerdegericht kann das Europäische Nachlasszeugnis entweder selbst ändern oder widerrufen oder das Nachlassgericht zu Änderung oder Widerruf anweisen (§ 43 Abs 5 IntErbRVG). Gegen die Entscheidung des OLG kann Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof erho- 9 ben werden, aber nur wenn das OLG sie nach § 70 Abs 2 FamFG zugelassen hat (§ 44 IntErbRVG).

Artikel 73: Aussetzung der Wirkungen des Zeugnisses (1) Die Wirkungen des Zeugnisses können ausgesetzt werden a) von der Ausstellungsbehörde auf Verlangen einer Person, die ein berechtigtes Interesse nachweist, bis zur Änderung oder zum Widerruf des Zeugnisses nach Artikel 71 oder

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Art 73 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

b) von dem Rechtsmittelgericht auf Antrag einer Person, die berechtigt ist, eine von der Ausstellungsbehörde nach Artikel 72 getroffene Entscheidung anzufechten, während der Anhängigkeit des Rechtsbehelfs. (2) Die Ausstellungsbehörde oder gegebenenfalls das Rechtsmittelgericht unterrichtet unverzüglich alle Personen, denen beglaubigte Abschriften des Zeugnisses nach Artikel 70 Absatz 1 ausgestellt worden sind, über eine Aussetzung der Wirkungen des Zeugnisses. Während der Aussetzung der Wirkungen des Zeugnisses dürfen keine weiteren beglaubigten Abschriften des Zeugnisses ausgestellt werden.

I. Voraussetzungen der Aussetzung (Abs 1) 1 Art 73 ermöglicht einen vorläufigen Rechtsschutz – sowohl durch die ausstellende Behörde

selbst wie durch das Rechtsmittelgericht. In beiden Fällen erfolgt die Aussetzung nicht von Amts wegen, sondern nur auf Antrag. In beiden Fällen können die Wirkungen nur bis zur Entscheidung in der Sache ausgesetzt werden. 2 Voraussetzung der Aussetzung durch die Ausstellungsbehörde (Art 73 Abs 1 lit a) ist das

(formlose) Verlangen einer Person, die ein berechtigtes Interesse an einer Änderung oder einem Widerruf nachweist. Das berechtigte Interesse bestimmt sich nach dem Maßstab des Art 72 Abs 1 UAbs 2.1 Weitere Voraussetzung ist, dass ein Verfahren auf Änderung oder Widerruf des Zeugnisses anhängig ist. 3 Voraussetzung der Aussetzung durch das Rechtsmittelgericht (Art 73 Abs 1 lit b) ist ein

förmlicher Antrag. Antragsberechtigt ist nur, wer einen Rechtsbehelf gegen die Erteilung oder Verweigerung des Nachlasszeugnisses selbst beantragen könnte (Art 72 Abs 1).2 Auch das Rechtsmittelgericht kann nur bis zu seiner Sachentscheidung aussetzen. 4 In beiden Fällen liegt die Aussetzung liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde bzw

des Gerichts („können“). Sie wird maßgeblich die Erfolgsaussichten des Antrags bzw Rechtsbehelfs und die Gefahr durch die vorläufige Aussetzung – einerseits für den Berechtigten, andererseits für den den Widerruf oder eine Änderungen Begehrenden abwägen.3 Es ist also ein klassischer Fall des vorläufigen Rechtsschutzes. II. Rechtsfolgen der Aussetzung (Abs 2) 5 Alle Inhaber beglaubigter Abschriften sind unverzüglich von der Aussetzung der Wirkun-

gen zu unterrichten (Abs 2 UAbs 1). Denn sie haben die beglaubigten Abschriften noch in Händen und könnten sie sonst verwenden, wenn sie nichts von der Aussetzung wüssten. Wissen sie von der Aussetzung der Wirkungen, dürfen sie die ihnen erteilten beglaubigten Abschriften bis auf weiteres nicht mehr benutzen. Würden sie sie trotz Kenntnis der Aussetzung dennoch weiter benutzen, ohne dem Vertragspartner die Wirkungsaussetzung zu offenbaren, wäre dies (zumindest versuchter) Betrug.

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Vgl Art 72 Rn 3. Vgl Art 72 Rn 3. BeckOGK/J Schmidt Rn 17 f; MünchKommBGB/Dutta Rn 4.

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Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

Art 74 EU-ErbVO

Auch darf die Ausstellungsbehörde während der Aussetzung der Wirkungen des Zeugnisses 6 keine weiteren beglaubigten Abschriften des Zeugnisses mehr erteilen (Abs 2 UAbs 2). Ebenso wie bei Änderung oder Widerruf durch die Ausstellungsbehörde (Art 71) oder im 7 Rechtsbehelfsverfahren (Art 72) fragt sich, was mit bereits erteilten beglaubigten Abschriften während der Aussetzung der Wirkungen des Zeugnisses passiert. ME beseitigt die Aussetzung der Wirksamkeit nicht den Gutglaubensschutz. Zwar darf der Besitzer der beglaubigten Abschrift diese zwar nicht mehr verwenden (Art 73 Abs 2 UAbs 1). Wenn er sie aber doch verwendet, können Dritte gutgläubig im Vertrauen darauf leisten oder erwerben (Art 69 Abs 3–4). Dies ist aber umstritten (wie bei Art 71 dargestellt).4 Einen Rechtsbehelf gibt es nur gegen die Wirksamkeitsaussetzung durch die Ausstellungs- 8 behörde, nicht gegen die Aussetzung durch das Rechtsbehelfsgericht (Art 72 Abs 1 UAbs 2).

Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen Artikel 74: Legalisation oder ähnliche Förmlichkeiten Im Rahmen dieser Verordnung bedarf es hinsichtlich Urkunden, die in einem Mitgliedstaat ausgestellt werden, weder der Legalisation noch einer ähnlichen Förmlichkeit.

Öffentliche Urkunden entsprechen keineswegs in allen EU-Mitgliedstaaten den hohen 1 Standards, die in Deutschland gelten und hier auch eingehalten werden. Dennoch sind die öffentlichen Urkunden aus allen anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten wie deutsche öffentliche Urkunden „anzunehmen“ (Art 59). Insbes sind sie vom Erfordernis einer Apostille oder Legalisation befreit. Art 74 betrifft nur öffentliche Urkunden im Anwendungsbereicht der Verordnung, also zB 2 notarielle Testamente oder Erbverträge iwS. Die in der Praxis für die gesetzliche Erbfolge wichtigen Personenstandsurkunden sind nach Art 1 Abs 2 lit a aus dem Anwendungsbereich der EU-ErbVO und damit auch aus dem des Art 74 ausgenommen. Jedoch bereitet die EU eine Verordnung vor, die insbes Personenstandsurkunden vom Erfordernis einer Apostille oder Legalisation freistellen soll.1 Eine Übersetzung kann jedoch verlangt werden, wenn die Urkunde nicht in einer Amts- 3 sprache des Verwendungsstaates ausgestellt ist. Die Übersetzung ist keine „Förmlichkeit“, die Art 74 verbieten würde. (So ist auch in dem Verordnungsentwurf über Personenstands4 1

Vgl Art 71 Rn 9 f. Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Förderung der Freizügigkeit von Bürgern und Unternehmen durch die Vereinfachung der Annahme bestimmter öffentlicher Urkunden innerhalb der Europäischen Union und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr 1024/2012, COM (2013) 228 bzw 2013/0119 (COD).

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Art 75 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

urkunden die Frage der Übersetzung gesondert geregelt. Dort versucht man durch mehrsprachige EU-Formulare Übersetzungen zu vermeiden.)

Artikel 75: Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen (1) Diese Verordnung lässt die Anwendung internationaler Übereinkommen unberührt, denen ein oder mehrere Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung angehören und die Bereiche betreffen, die in dieser Verordnung geregelt sind. Insbesondere wenden die Mitgliedstaaten, die Vertragsparteien des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht sind, in Bezug auf die Formgültigkeit von Testamenten und gemeinschaftlichen Testamenten anstelle des Artikels 27 dieser Verordnung weiterhin die Bestimmungen dieses Übereinkommens an. (2) Ungeachtet des Absatzes 1 hat diese Verordnung jedoch im Verhältnis zwischen den Mitgliedstaaten Vorrang vor ausschließlich zwischen zwei oder mehreren von ihnen geschlossenen Übereinkünften, soweit diese Bereiche betreffen, die in dieser Verordnung geregelt sind. (3) Diese Verordnung steht der Anwendung des Übereinkommens vom 19. November 1934 zwischen Dänemark, Finnland, Island, Norwegen und Schweden mit Bestimmungen des Internationalen Privatrechts über Rechtsnachfolge von Todes wegen, Testamente und Nachlassverwaltung in der geänderten Fassung der zwischenstaatlichen Vereinbarung zwischen diesen Staaten vom 1. Juni 2012 durch die ihm angehörenden Mitgliedstaaten nicht entgegen, soweit dieses Übereinkommen Folgendes vorsieht: a) Vorschriften über die verfahrensrechtlichen Aspekte der Nachlassverwaltung im Sinne der in dem Übereinkommen enthaltenen Begriffsbestimmung und die diesbezügliche Unterstützung durch die Behörden der dem Übereinkommen angehörenden Staaten und b) vereinfachte und beschleunigte Verfahren für die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Erbsachen. Schrifttum Dörner, Das deutsch-türkische Nachlassabkommen, ZEV 1996, 90 Frantzen, Die Entwicklung des Erbrechts der skandinavischen Staaten, in: Löhnig/Schwab ua (Hrsg), Erbfälle unter Geltung der Europäischen Erbrechtsverordnung (2014), 67, zitiert: Löhnig/Schwab/ Frantzen Kaya, Der Nachlass eines deutsch-türkischen Doppelstaaters, ZEV 2015, 208; C. Kohler, Die künftige Erbrechtsverordnung der Europäischen Union und die Staatsverträge mit Drittstaaten, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), EuroI.

päisches Erbrecht – Zum Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission zum Erb- und Testamentsrecht (2011) 109 Mankowski, Gelten die bilateralen Staatsverträge der Bundesrepublik Deutschland im Internationalen Erbrecht nach dem Wirksamwerden der EuErbVO weiter?, ZEV 2013, 529 Süß, Der Vorbehalt zugunsten bilateraler Abkommen mit Drittstaaten, in: Dutta/Herrler (Hrsg), Die Europäische Erbrechtsverordnung (2014) 181, zitiert: Dutta/Herrler/Süß.

Vorrang internationaler Übereinkommen mit Drittstaaten (Abs 1) 1. Grundregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 II.

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2. Multilaterale Übereinkommen, insbes Haager Testamentsformübereinkommen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Bilaterale Abkommen Deutschlands (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

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Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen 1. Deutsch-persisches Niederlassungsabkommen . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Deutsch-türkischer Konsularvertrag . . . 9 3. Deutsch-sowjetischer Konsularvertrag 16 4. Sonstige bilaterale Staatsverträge . . . . . . . 22 5. Bilaterale Abkommen bei Bezug zu anderen Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Art 75 EU-ErbVO III. IV. V.

Anwendungsvorrang der Verordnung zwischen Mitgliedstaaten (Abs 2) . . . . . . . . . 27 Nordische Übereinkommen (Abs 3) . . . . . 28 Berücksichtigung vorrangiger Abkommen im Europäischen Nachlasszeugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

I. Vorrang internationaler Übereinkommen mit Drittstaaten (Abs 1) 1. Grundregel Art 75 Abs 1 stellt klar, was sonst ohnehin bereits aufgrund des Primärrechts (Art 351 1 AEUV) gelten würde: Von den Mitgliedstaaten bisher abgeschlossene bilaterale oder multilaterale internationale Übereinkommen mit Nicht-Mitgliedstaaten bleiben unberührt. Wenn ein bestehendes Abkommen mit einem Drittstaat und die EU-ErbVO denselben Sachverhalt (abweichend) regeln, setzt sich das bestehende Abkommen gegenüber der EUErbVO durch. Die Grundregel des Abs 1 S 1 findet sich auch in Art 25 Rom I-VO und Art 28 Rom II-VO. Maßgeblich für den Geltungsvorrang ist, ob der betreffende Mitgliedstaat das betreffende Abkommen bei Erlass der EU-ErbVO schon ratifiziert hatte und daher eine Bindung nicht mehr vermeiden konnte. Neue erbrechtliche Abkommen können die Mitgliedstaaten (die durch die EU-ErbVO ge- 2 bunden sind – also mit Ausnahme von Dänemark, der Republik Irland und dem Vereinigten Königreich) nicht mehr abschließen. Denn auch die Außenkompetenz zum Abschluss diesbezüglicher internationaler Übereinkommen ging von den Mitgliedstaaten auf die EU über (Art 3 Abs 2, Art 216 Abs 1 AEUV), sobald die EU ihre interne Kompetenz zur Harmonisierung des internationalen Erbrechts ausgeübt hatte.1 Schon zuvor, während des Gesetzgebungsverfahrens für die EU-ErbVO, hätte die Pflicht zu gemeinschaftsfreundlichem Verhalten den Mitgliedstaaten verboten, noch davon abweichende Verpflichtungen gegenüber Drittstaaten einzugehen. 2. Multilaterale Übereinkommen, insbes Haager Testamentsformübereinkommen Abs 1 S 2 nennt das wichtigste der multilateralen Übereinkommen, das Haager Überein- 3 kommen vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anwendbare Recht (Haager Testamentsformübereinkommen – HTestFormÜbk). Die EU-ErbVO vermeidet inhaltliche Konflikte mit dem Haager Testamentsformübereinkommen weitgehend, indem sie in Art 27 deren Regelungen weitgehend übernimmt – aber eben nur weitgehend. Dh gegenüber einem Drittstaat, der das Haager Testamentsformübereinkommen ratifiziert hat, gilt das Abkommen auch, soweit es weiter geht als Art 27 (insbes für die Form mündlicher Testamente). Für Erbverträge (einschließlich der Erb- oder Pflichtteilsverzichte) ist hingegen das Haager Testamentsformübereinkommen nicht anwendbar, wohl aber Art 27;

1

Vgl EuGH 31.3.1970 – Rs 22/70 AETR EuGHE 1971, 263 Rn 28; BeckOGK/J Schmidt Rn 15; Bonomi/ Wautelet/Bonomi Rn 12.

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Art 75 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

deren Formgültigkeit ist daher immer nach Art 27 zu prüfen – auch in den EU-ErbVO-Mitgliedstaaten, die Vertragsstaaten des Haager Testamentsformübereinkommens sind.2 4 Konflikte mit weiteren erbrechtlich relevanten multilateralen Übereinkommen mit Dritt-

staaten sind nicht zu erwarten.3 – Von den Haager Abkommen gilt das „Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über die internationale Verwaltung des Nachlasses verstorbener Personen“ (Haager Nachlassverwaltungsübereinkommen)4 nur zwischen Portugal, der Slowakei und der Tschechischen Republik. Zwischen ihnen wird es nach Art 75 Abs 2 durch die EU-ErbVO verdrängt. Dh es hat keinen Anwendungsbereich mehr. (Würde hingegen ein Drittstaat das Abkommen ebenfalls ratifizieren, so müssten es die drei Mitgliedstaaten gegenüber dem Drittstaat anwenden.) – Das Haager „Übereinkommen vom 1. August 1989 über das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht“ (Haager Erbrechtsübereinkommen oder Haager Erbstatutsübereinkommen – HErbStÜbk)5 ist nie in Kraft getreten (und wurde nur bisher in den Niederlanden als nationales IPR angewendet).6 Wie dargestellt, baut die EU-ErbVO in manchem auf dem HErBStÜbk auf, va in den Regelungen zum Errichtungsstatut (Art 24–26). – Sonstige multilaterale Abkommen zum Erbrecht treffen nur punktuell ergänzende, keine der EU-ErbVO widersprechenden Regelungen: So regelt das „Baseler Übereinkommen vom 16. Mai 1972 über die Schaffung eines Systems zur Registrierung von Testamenten“ (Baseler Testamentsregisterkonvention)7 mit der Testamentsregistrierung einen Fragenbereich, der bei Erlass der EU-ErbVO zwar diskutiert, aber nicht in der EU-ErbVO geregelt wurde. – Die „Washingtoner Konvention vom 26. Oktober 1973 über ein einheitliches Recht für die Form internationaler Testamente“ (Washingtoner Testamentsformkonvention)8 regelt (anders als das Haager Testamentsformübereinkommen) nicht die IPR-Anknüpfung des Formstatuts, sondern schafft eine weitere Testamentsform als einheitliches nationales Recht in allen Vertragsstaaten (loi uniforme). Deren Einhaltung genügt nach Art 27 EU-ErbVO (bzw nach dem Haager Testamentsformübereinkommen), soweit das Recht eines Vertragsstaates der Washingtoner Konvention Ortsform, Heimatrecht, Aufenthalts- oder Wohnsitzrecht (oder für Immobilien Belegenheitsrecht) ist. Die Washingtoner Konvention kann daher nicht im Widerspruch zur EU-ErbVO stehen (ebenso wenig wie sonst das nationale materielle Erbrecht).9 II. Bilaterale Abkommen Deutschlands (Abs 1) 5 Auch bilaterale Staatsverträge haben Vorrang vor der EU-ErbVO.10 Diese sind für die 2 3 4

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Vgl im Einzelnen die Kommentierung zu Art 27 Rn 1 ff. Bonomi/Wautelet/Bonomi Rn 3. „Convention of 2 October 1973 Concerning the International Administration of the Estates of Deceased Persons“. Internet: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.text&cid=83. Internet: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.text&cid=62. Vgl Art 21 Rn 21 ff. Im Internet auf der Seite des Europarates: http://conventions.coe.int/Treaty/ger/Treaties/Html/077.htm. Im Internet auf der Seite von Unidroit: http://www.unidroit.org/instruments/succession. Ebenso im Ergebnis MünchKommBGB/Dutta Rn 7.

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Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

Art 75 EU-ErbVO

deutsche Rechtspraxis von großer Bedeutung. Denn mit dem Iran, der Türkei und den GUS-Staaten (in zeitlicher Reihenfolge des Vertragschlusses genannt) hat Deutschland bilaterale Staatsverträge abgeschlossen, die jeweils (auch) die Anknüpfung des objektiven Erbstatuts regeln. Deren Rolle ändert sich mit der Anwendung der EU-ErbVO. – Bisher spielten die bilateralen Staatsverträge va eine Rolle, soweit sie für Grundstücke das jeweilige Belegenheitsrecht für anwendbar erklären und damit eine Nachlassspaltung festlegen. Diese Nachlassspaltung ist auch nach Anwendbarkeit der EU-ErbVO weiterhin zu beachten. Daher galt bisher und gilt auch künftig für Deutschland gegenüber den GUS-Staaten und der Türkei für Grundstücke von russischen oder türkischen Staatsangehörigen (oder von Staatsangehörigen anderer GUS-Staaten wie Kasachstan, der Ukraine etc) das jeweilige Belegenheitsrecht (unabhängig vom letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers) – und gilt umgekehrt für Grundstücke, die in Deutschland ansässigen Erblassern in der Türkei oder in einem GUS-Staat gehören, das türkische, russische, kasachische, ukrainische etc. Belegenheitsrecht als Erbrecht. – Mit Anwendbarkeit der EU-ErbVO gewinnen aber auch die Regelungen der bilateralen Staatsverträge an praktischer Bedeutung, die das objektive Erbstatut an die Staatsangehörigkeit anknüpfen. Bisher spielte das für das objektive Erbstatut im Ergebnis keine Rolle, da das nationale deutsche IPR in Art 25 Abs 1 EGBGB diesselbe Regelung enthielt, sodass man zum richtigen Ergebnis kam, auch wenn man fälschlich Art 25 Abs 1 EGBGB anstelle des Staatsvertrages anwandte. Nachdem jetzt aber Art 21 Abs 1 EU-ErbVO das objektive Erbstatut nicht mehr an die Staatsangehörigkeit, sondern an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt anknüpft, enthalten diese Staatsverträge Ausnahmen von der Grundregel der Aufenthaltsanknüpfung. Daher gilt für Iraner und Türken in Deutschland auch nach dem 17.8.2015 weiterhin ihr Heimatrecht als Erbrecht, nicht das deutsche Aufenthaltsrecht (für Türken beschränkt auf deren beweglichen Nachlass). – Nach wie vor relevant ist die Frage, ob die Staatsverträge einer abweichenden Rechtswahl entgegenstehen. Allerdings haben sich die zugrundeliegenden Sachverhalte gewandelt, da bisher nach Art 25 Abs 2 EGBGB nur eine Rechtswahl für deutsche Immobilien zugunsten des deutschen Belegenheitsrechts in Betracht kam (die künftig nicht mehr möglich ist), während sich jetzt die Frage stellt, ob der Erblasser ggf abweichend von einer in einem Staatsvertrag angeordneten Anwendung des Belegenheitsrechts für Immobilien sein Heimatrecht nach Art 22 wählen kann. 1. Deutsch-persisches Niederlassungsabkommen Betrachten wir die einzelnen Verträge in der zeitlichen Reihenfolge des Vertragsschlusses: 6 Im Verhältnis gegenüber dem Iran bestimmt Art 8 Abs 3 des Niederlassungsabkommens zwischen dem Deutschen Reich und dem Kaiserreich Persien vom 17.02.1929:11 „In Bezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht bleiben die Angehörigen jedes der vertragsschließenden Staaten im Gebiet des anderen Staates jedoch den Vorschriften ihrer heimischen Gesetze unterworfen. Die Anwendung dieser Gesetze kann von den anderen vertragsschließenden Staaten ausnahmsweise nur insoweit ausgeschlossen werden, als ein solcher Ausschluss allgemein gegenüber jedem anderen Staat erfolgt.“ Das Schlussprotokoll zu Art 8 Abs 3 führt dies näher aus: „Die vertragsschließenden Staaten sind sich darüber einig, dass 10 11

Unentschlossen Mankowski ZEV 2013, 529. RGBl 1930 II 1006, in Kraft seit 11.1.1931 (RGBl 1931 II 9). Deutschland und der Iran haben durch Erklärung vom 4.11.1954 bestätigt, dass das Abkommen weiterhin gilt (BGBl 1955 II 829).

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B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

das Personen-, Familien- und Erbrecht, d.h. das Personalstatut, die folgenden Angelegenheiten umfasst: Ehe, eheliches Güterrecht, Scheidung, Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft, Mitgift, Vaterschaft, Abstammung, Annahme an Kindes statt, Geschäftsfähigkeit, Volljährigkeit, Vormundschaft und Pflegschaft, Entmündigung, testamentarische und gesetzliche Erbfolge, Nachlassabwicklung und Erbauseinandersetzung, ferner alle anderen Angelegenheiten des Familienrechts unter Einschluss aller den Personenstand betreffenden Fragen.“ 7 Dh auch nach Anwendbarkeit der EU-ErbVO müssen deutsche Gerichte auf die Erbfolge

iranischer Staatsangehöriger unabhängig von deren letztem gewöhnlichen Aufenthalt iranisches Erbrecht anwenden – und zwar sowohl für deren beweglichen wie deren unbeweglichen Nachlass. Die Staatsangehörigkeitsanknüpfung gilt nicht für Mehrstaater und auch nicht für Flüchtlinge.12 8 Bisher war strittig, ob das deutsch-persische Niederlassungsabkommen implizit eine

Rechtswahl durch iranische Staatsangehörige ausschließt, weil es das anwendbare Recht abschließend regelt (so die wohl hM)13 – oder ob das Niederlassungsabkommen eben nur das objektiv anwendbare Recht regelt, nicht aber die Frage der Rechtswahl und ob damit eine Rechtswahl nach Maßgabe des jeweiligen nationalen IPR möglich wäre.14 Weiterhin relevant ist die Frage für das Ehegüterrecht. Im Erbrecht betraf es bisher die Frage, ob ein iranischer Erblasser für deutsche Immobilien eine Rechtswahl zugunsten des Belegenheitsrechts nach Art 25 Abs 2 EGBGB treffen konnte. Diese Streitfrage erledigt sich für Deutschland mit der EU-ErbVO. Denn Art 22 EU-ErbVO ließe nun ohnehin nur eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts zu. Auf einen iranischen Erblasser ist dessen Heimatrecht aber auch ohne die Rechtswahl ohnehin bereits aufgrund des Staatsvertrages anzuwenden. Eine Rechtswahl nach Art 22 hätte aber Bedeutung, wenn nicht Deutschland, sondern ein anderer EU-Mitgliedstaat für das Nachlassverfahren zuständig wäre, für den das deutschpersische Niederlasungsabkommen nicht gilt. Auch wenn deutsche Nachlassgerichte zuständig sind, könnte der iranische Erblasser durch eine Rechtswahl die Probleme vermeiden, die sich aus der Wirkung bilateraler Staatsverträge gegenüber Drittstaaten ergeben. Dh auch für einen iranischen Erblasser kann eine Rechtswahl nach Art 22 Sinn machen. Die Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts kollidiert also nicht mit dem Niederlassungsabkommen. Hingegen wäre eine Rechtswahl des Errichtungsstatuts nach Art 25 Abs 3 zugunsten eines anderen als des iranischen Rechts (sondern zugunsten des Heimatrechts des anderen am Erbvertrag beteiligten Erblassers) nach dem Niederlassungsabkommen wohl unwirksam. 2. Deutsch-türkischer Konsularvertrag 9 Art 20 des deutsch-türkischen Konsularvertrages vom 28.5.192915 lautet: „In Ansehung der 12 13

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BVerfG NJW-RR 2007, 577; BGH NJW 1990, 636. Schotten/Wittkowski FamRZ 1995, 269; v Bar, Internationales Privatrecht, Bd 2 Rn 354; Erman/Hohloch, Art 25 EGBGB Rn 4; aA Schotten/Schmellenkamp, Das IPR in der notariellen Praxis2 (2008) Rn 134, 263. So LG Hamburg IPRspr 1991, 272; Staudinger/Dörner (2011) Vorbem Art 25 EGBGB Rn 149; ebenso bisher Würzburger Notarhandbuch/Hertel4 (2015) Teil 7 Kap 4 Rn 1328. Im Ehegüterrecht ist eine Rechtswahlmöglichkeit leichter vertretbar, weil hier das Bedürfnis einer Rechtswahl va bei gemischtnationalen Ehepaaren näherliegt als im Erbrecht. RGBl 1930 II 748, Fortgeltung gemäß Bekanntmachung vom 26.2.1952 (BGBl 1952 II 608). Vgl BGH

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Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

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in dem Gebiete des einen vertragsschließenden Staates befindlichen Nachlässe von Angehörigen des anderen Staates haben die Konsuln die aus der Anlage dieses Vertrages ersichtlichen Befugnisse.“ § 14 des Nachlassabkommens in Anlage zu Art 20 regelt dann das anwendbare Erbrecht: (Abs 1) „Die erbrechtlichen Verhältnisse bestimmen sich in Ansehung des beweglichen Nachlasses nach den Gesetzen des Landes, dem der Erblasser zur Zeit seines Todes angehörte. (Abs 2) Die erbrechtlichen Verhältnisse in Ansehung des unbeweglichen Nachlasses bestimmen sich nach den Gesetzen des Landes, in dem dieser Nachlass liegt, und zwar in der gleichen Weise, wie wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes Angehöriger dieses Landes gewesen wäre.“ Italien hat ein gleichartiges Abkommen mit der Türkei. Damit gilt für Grundstücke türkischer Erblasser in Deutschland deutsches Erbrecht – und 10 umgekehrt für Grundstücke deutscher Erblasser in der Türkei türkisches Erbrecht (Nachlassspaltung). Für den beweglichen Nachlass türkischer Erblasser in Deutschland gilt weiterhin türkisches Erbrecht – obwohl Art 25 Abs 1 EGBGB nicht mehr anwendbar ist. Dh für die größte Gruppe ausländischer Staatsangehöriger in Deutschland gilt auch nach Anwendbarkeit der EU-ErbVO weiterhin deren Staatsangehörigkeitsrecht. Strittig ist, inwieweit das Abkommen auch bei deutsch-türkischen Doppelstaatlern zu be- 11 achten ist.16 Art 5 Abs 1 S 2 EGBGB hilft hier nicht weiter, da das nationale IPR nur nachrangig gegenüber dem Abkommen gilt. Die Systematik des Abkommens, eigenen Staatsangehörigen im Ausland konsularischen Schutz zu gewähren, spricht aber mE gegen eine Anwendung auf Doppelstaatler, weil es keinen konsularischen Schutz bei (auch) eigenen Staatsangehörigen des anderen Staates gibt. Deutsche Behörden haben das Abkommen auch zu beachten, wenn neben Deutschland und 12 der Türkei ein dritter Staat betroffen ist (sei es ein anderer Mitgliedstaat oder ein Drittstaat iSd EU-ErbVO). Dh die deutschen Behörden haben auf den beweglichen Nachlass eines türkischen Staatsangehörigen mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland dessen türkisches Heimatrecht als Erbrecht anzuwenden, auch wenn der betreffende (bewegliche) Nachlassgegenstand außerhalb Deutschlands belegen ist. Hinterlässt ein Türke hingegen ein Grundstück in einem anderen Staat (dh weder in 13 Deutschland noch in der Türkei) zB in Frankreich, so muss man darauf mE nicht das Belegenheitsrecht anwenden. Dies ginge über die Intention des Abkommens hinaus; denn weder die Türkei noch Deutschland haben ein Interesse daran, dass das Recht des dritten Belegenheitsstaates angewandt wird. – Man könnte überlegen, auch für diese Immobilien türkisches Erbrecht anzuwenden (wenn man die Staatsangehörigkeitsanknüpfung gewissermaßen als Grundregel des Abkommens liest). ME aber hat die Türkei durch die Ausnahme für Immobilien zum Ausdruck gebracht, dass sie ihr eigenes Recht für Immobilien nicht zwingend durchsetzen will, sondern dass sie es toleriert, wenn der Belegenheitsstaat ein anderes, insbes sein

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12.9.2012 – IV ZB 12/12, NJW-RR 2013, 201, dazu Anmerkungen von Dörner IPRax 2014, 323, Dutta FamRZ 2013, 452, Rauscher/Pabst NJW 2013, 3692. Vgl ferner Dörner, Das deutsch-türkische Nachlassabkommen, ZEV 1996, 90; Gutachten DNotI-Report 2001, 171; DNotI-Report 2005, 65; kritisch zu dem Abkommen: Majer ZEV 2012, 182. Kaya ZEV 2015, 208.

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eigenes Recht anwendet. Hier hat aber Frankreich als Belegenheitsstaat unseres Beispiels auf die Anwendung des eigenen Rechts zugunsten des Aufenthaltsrechts verzichtet. – ME regelt das Abkommen Immobilien in Drittstaaten nicht. Diese Lücke im Abkommen, kann das deutsche Recht (repektive die EU-ErbVO als Bestandteil des deutschen Rechts) selbst schließen. Insoweit sind Art 21 ff EU-ErbVO anzuwenden und das Aufenthaltsrecht anzuwenden. Dh hatte der türkische Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, ist mE deutsches Recht auf die Grundstücke anzuwenden, die er außerhalb Deutschlands und der Türkei hinterlässt. 14 Nicht ausdrücklich im Konsularvertrag geregelt ist auch, wie deutsche Gerichte die Erbfolge

von Drittstaatlern hinsichtlich türkischer Grundstücke zu beurteilen haben. Art 20 des Konsularvertrages beschränkt sich auf die Regelung der Erbfolge von Staatsangehörigen der beiden vertragsschließenden Staaten. Das liegt schon im Wesen eines Konsularvertrages, der nur konsularische Tätigkeiten für die Angehörigen des jeweils eigenen Staates regeln kann. Es wäre aber unlogisch und ein Bruch gegenüber dem System des Konsularvertrages, wenn deutsche Gerichte, soweit sie zur Entscheidung hinsichtlich türkischer Immobilien berufen sind, den Vorbehalt zugunsten des Belegenheitsrechts nur beachten würden, wenn der Erblasser deutscher oder türkischer Staatsangehöriger war, nicht aber wenn er Drittstaatsangehöriger war. Dies wiegt mE mehr als das Argument, dass der Heimatstaat des Drittstaaters den Vorbehalt des Abkommens nicht anwenden würde. Hinterlässt daher etwa ein schwedischer Staatsangehöriger mit letztem gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland ein Grundstück in der Türkei, so ist (wenn deutsche Gerichte über die Erbfolge zu entscheiden haben) mE hierauf türkisches Erbrecht anzuwenden. (Käme der Fall hingegen vor die schwedischen Gerichte, so würden diese – da Schweden meines Wissens kein entsprechendes Abkommen mit der Türkei hat – deutsches Aufenthaltsrecht anwenden. In der Praxis wirkt sich dies wohl nur selten aus, da die Türkei ohnehin nicht interessiert, was andere Staaten über das Eigentum an türkischen Grundstücken entscheiden – so wie die meisten Staaten nach ihrem Internationalen Verfahrensrecht ausländische Urteile über inländische Grundstücke nicht anerkennen.) 15 Eine Abwahl der Anknüpfungen des deutsch-türkischen Abkommens durch Rechtswahl

dürfte mE nicht zulässig sein. Man muss wohl davon ausgehen, dass das Nachlassabkommen das anwendbare Erbrecht abschließend regelt. Im Jahr 1929 wäre noch niemand auf die Idee gekommen, eine Rechtswahl im Erbrecht zuzulassen – geschweige denn eine Abwahl des Belegenheitsrechts für Grundstücke. 3. Deutsch-sowjetischer Konsularvertrag 16 Der deutsch-sowjetische Konsularvertrag vom 25.4.195817 gilt im Verhältnis zu Russland

und den übrigen (ehemaligen) GUS-Staaten (bzw Nachfolgestaaten der Sowjetunion) fort. Mit Ausnahme von Turkmenistan haben alle (ehemaligen) GUS-Staaten (einschließlich der Ukraine) die Fortgeltung der deutsch-sowjetischen Abkommen ihnen gegenüber ausdrücklich anerkannt.18 Aber obwohl Turkmenistan die Fortgeltung der sowjetischen Abkommen 17 18

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BGBl 1959 II 233, 469, in Kraft seit 24.5.1959. Vgl die Vereinbarung mit Armenien vom 18.1.1993 (BGBl 1993 II 169), Aserbaidschan vom 13.8.1996 (BGBl 1996 II 2471), Georgien vom 20.10.1992 (BGBl 1992 II 1128), Kasachstan vom 19.10.1992 (BGBl 1992 II 1120), Kirgisistan vom 14.8.1992 (BGBl 1992 II 1015), der Republik Moldau vom 12.4.1996 (BGBl

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nicht ausdrücklich bestätigt hat, gilt der Konsularvertrag auch Turkmenistan gegenüber kraft Staatensukzession. Der deutsch-sowjetische Konsularvertrag gilt hingegen nicht gegenüber den drei baltischen 17 Staaten Estland, Lettland und Litauen. Denn sie sind keine Rechtsnachfolger der UdSSR (bzw der betreffenden Sowjetrepubliken), weil sie der Sowjetunion nicht freiwillig beigetreten sind, sondern im Zweiten Weltkrieg von der UdSSR besetzt wurden. Und selbst wenn der Konsularvertrag gegenüber den baltischen Staaten fortgülte, wären dessen erbrechtliche Regelungen zwischen ihnen und Deutschland nach Art 75 Abs 2 durch die EU-ErbVO verdrängt. Art 28 Abs 3 des deutsch-sowjetischen Konsularvertrags lautet: „Hinsichtlich der unbeweg- 18 lichen Nachlassgegenstände finden die Vorschriften des Staates Anwendung, in dessen Gebiet diese Gegenstände belegen sind.“ Dh wenn deutsche Gerichte über den Nachlass eines Staatsangehörigen Russlands oder eines anderen GUS-Staates zu entscheiden haben. so haben sie nach dem deutsch-sowjetischen Konsularvertrag für dessen in Deutschland belegene Grundstücke deutsches Erbrecht anzuwenden. Haben sie umgekehrt über einen Erbfall zu entscheiden, der russische Immobilien etc betrifft, müssen sie für die Immobilien das russische Erbrecht anwenden (oder das Erbrecht des GUS-Staates, in dem die Immobilien belegen sind). Dies gilt mE auch, wenn deutsche Gerichte über den Nachlass eines Franzosen, US-Amerikaners etc mit Grundbesitz in Russland etc entscheiden (und zwar aus denselben Argumenten wie beim deutsch-türkischen Nachlassabkommen).19 Auch hier stellt sich (wie dem deutsch-türkischen Nachlassabkommen) die Frage, wie 19 Grundstücke zu behandeln sind, die weder in Deutschland noch in Russland (oder dem jeweiligen anderen Vertragsstaat liegen). Auch hier ist mE der Wortlaut des Abkommens nicht so zu verstehen, als wollte er auch für in Drittstaaten belegene Grundstücke die Anwendung des Belegenheitsrechts vorschreiben; mit „Staaten“ meint das Abkommen nur die beiden Vertragsstaaten. Für Grundstücke in Drittstaaten enthält es mE keine Regelung. Hier kann Deutschland seine eigenen Regelungen anwenden, dh nach Art 21 Abs 1 das Aufenthaltsrecht anwenden. Die erbrechtliche Anknüpfung für das bewegliche Vermögen regelt der deutsch-sowjetische 20 Konsularvertrag nicht. Hierfür ist aus deutscher Sicht nun Art 21 EU-ErbVO anzuwenden, dh es gilt das Recht des letzten gewöhnlichen Aufenthalts. Der Konsularvertrag regelt auch nicht ausdrücklich, ob der Erblasser das Belegenheitsrecht 21 durch Rechtswahl abbedingen kann; mE ist dies nicht möglich, sondern ist die Belegenheitsanknüpfung für Immobilien zwingend. Dafür spricht allgemein, dass die Ankünpfung an das Belegenheitsrecht (wenn sie denn angeordnet ist), meist als besonders feste Abknüpfung ausgestaltet ist – und als entstehungsgeschichtliches Argument, dass beiden Vertragsstaaten (sowohl Deutschland als auch der Sowjetunion) beim Abschluss des Konsularver-

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1996 II 768), Russland vom 14.8.1992 (BGBl 1992 II 1016), Tadschikistan vom 3.3.1995 (BGBl 1995 II 255), der Ukraine vom 30.6.1993 (BGBl 1993 II 1189), Usbekistan vom 26.10.1993 (BGBl 1993 II 2038) und Weißrussland (Belarus) vom 5.9.1994 (BGBl 1994 II 2533); vgl Staudinger/Dörner, BGB (2011), Anh zu Art 25 f. EGBGB Rn 488 f. Vgl Rn 13.

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trages im Jahr 1958 eine Rechtswahlmöglichkeit im Erbrecht fernlag – erst recht gegenüber der Anknüpfung an das Belegenheitsrecht. 4. Sonstige bilaterale Staatsverträge 22 Sonstige bilaterale Staatsverträge Deutschlands enthalten keine speziellen erbrechtlichen

Regelungen. Teils schließen sie das Erbrecht aber auch nicht aus, sodass ggf auch erbrechtliche Entscheidungen anzuerkennen oder zu vollstrecken sind. So könnten die Gleichbehandlungs- und Meistbegünstigungsklauseln in diversen Konsularverträgen oder Handelsund Schifffahrtsverträgen auch für erbrechtliche Entscheidungen relevant werden. Ein Widerspruch gegenüber den Regelungen der EU-ErbVO, insbes deren Vorschriften über Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen aus anderen EU-Mitgliedstaaten, liegt darin aber nicht.20 5. Bilaterale Abkommen bei Bezug zu anderen Staaten 23 Probleme stellen sich, wenn der Erbfall auch Bezüge zu anderen als den beiden an dem

bilateralen Abkommen beteiligten Staaten aufweist, worauf zuerst C Kohler hingewiesen hat.21 Hier stellen sich zwei Fragen: – Ist das Abkommen nach seinem eigenen Anwendungsbereich überhaupt anwendbar? Denn nur insoweit hat es Vorrang. – Können die Zuständigkeits- und Anerkennungsregeln der EU-ErbVO dazu führen, dass ein bilaterales Abkommen möglicherweise überschießend über seinen Anwendungsbereich hinaus anwendbar ist? 24 Prüfen wir die verschiedenen denkbaren Fallkonstellationen – zunächst falls ein bilaterales

Abkommen eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit vorschreibt und der Erblasser Vermögen in einem anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaat (oder einem Drittstaat) hinterlässt. Beispiel wäre etwa ein Iraner, der Nachlass in Frankreich hinterlässt. (Dasselbe gilt für beweglichen Nachlass eines Türken.) Hatte er seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland, so ist (sofern er keine Rechtswahl getroffen hat), nach Art 22 Abs 1 deutsches Erbrecht anwendbar – aber nur vorbehaltlich internationaler Übereinkommen (Art 75). – Deutsche Gerichte und Behörden müssen daher nach Art 8 Abs 3 des deutsch-persischen Niederlassungsabkommens iranisches Erbrecht anwenden. – Will das Abkommen auch auf den Nachlass iranischer Erblasser außerhalb Deutschlands anwendbar sein, soweit die deutschen Gerichte oder Behörden dafür zuständig sind? Wahrscheinlich hätte man sich diesen Fall bei Abschluss des Abkommens nur schwer vorstellen können. In § 8 Abs 3 spricht das Abkommen selbst nur von der Anwendung „im Gebiet des anderen Staates“. Damit ist aber mE nur die faktische Beschränkung der Hoheitsgewalt beider vertragsschließenden Staaten beschrieben; es sollte nicht etwa der Anwendungsbereich des Abkommens vertraglich beschränkt werden. Seiner Intention nach will das Abkommen sicherzustellen, dass iranische Staatsangehö20 21

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MünchKommBGB/Dutta Rn 7. C Kohler, Die künftige Erbrechtsverordnung der Europäischen Union und die Staatsverträge mit Drittstaaten, in: Reichelt/Rechberger (Hrsg), Europäisches Erbrecht – Zum Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission zum Erb- und Testamentsrecht (2011) 109.

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rige von deutschen Behörden nach ihrem iranischen Heimatrecht behandelt werden. Dies muss dann umfassend gelten, soweit deutsche Behörden zuständig sind – also mE auch soweit sie über Nachlassvermögen in anderen Staaten entscheiden. (Ebenso würde ich die Beschränkung in Art 20 des deutsch-türkischen Konsularvertrages auf die „in dem Gebiete des einen vertragsschließenden Staates befindlichen Nachlässe“ nur als beschreibende, nicht als vertragliche Beschränkung lesen). Dh auch soweit die deutschen Gerichte, Behörden etc nach Art 4 ff EU-ErbVO über im Ausland belegenen Nachlass entscheiden, müssen sie iranisches Erbrecht anwenden. Aus Sicht Frankreichs wenden sie damit das falsche Erbrecht an, weil Frankreich seinerseits nicht an das deutsch-persische Abkommen gebunden ist (und auch kein inhaltsgleiches Abkommen mit dem Iran abgeschlossen hat). Wie kann man diesen Konflikt lösen? Die EU-ErbVO kann den deutschen Behörden nicht verbieten, ihre vorrangigen völkerrechtlichen Verpflichtungen aus dem bilateralen Abkommen zu erfüllen. Wohl aber könnte die EU-ErbVO den deutschen Behörden dann keine extraterritorialen Zuständigkeiten geben und etwa festlegen, dass die deutschen Behörden nur dann nach der EU-ErbVO für in anderen Mitgliedstaaten belegenen Nachlass zuständig sind – oder jedenfalls nur dann ihre extraterritoriale Zuständigkeit ausüben dürfen, wenn sie auch das nach der EU-ErbVO anwendbare Erbrecht anwenden, nicht wenn sie ein nach einem bilateralen Abkommen anwendbares Erbrecht anwenden. Diese Lösung vertritt Süß.22 Er will sie einerseits aus den bilateralen Abkommen ableiten, denen eine territoriale Beschränkung immanent sei. Andererseits sieht er die Beschränkung jedenfalls implizit in der EU-ErbVO angelegt: Aus der zeitlichen Kollisionsnorm des Art 83 könne man das Prinzip ableiten, dass die Zuständigkeiten der EUErbVO (einschließlich der zur Erteilung eines Europäischen Nachlasszeugnisses) nur bestünden, soweit auch das anwendbare Erbrecht nach der EU-ErbVO zu bestimmen sei. Der Ansatz von Süß ist eine de lege ferenda vertretbare Lösung. Aber er entspricht mE nicht der Regelung in der EU-ErbVO. Die Zuständigkeitsnormen der EU-ErbVO nach Art 4 ff bemühen sich, weitestmöglich nur eine einzige Zuständigkeit zuzulassen. Zweck der Zuständigkeitskonzentration ist, forum shopping und einander widersprechende Entscheidungen zu verhindern. Durch die Zuständigkeitskonzentration werden faktisch auch die noch nicht harmonisierten Bereiche harmonisiert – wenn auch über die Hintertür, indem darauf das nach der lex fori anwendbare Recht angewandt wird. In erster Linie betrifft dies die Vorfragen, die noch nicht nach anderen EU-Rechtsakten einheitlich anzuknüpfen sind. Aber auch die bilateralen Staatsverträge der lex fori können so „exportiert“ werden, ohne auf widersprechende Entscheidungen in anderen EU-Staaten zu stoßen. Würde man die Zuständigkeit nach Art 4 ff einschränken, soweit bilaterale Staatsverträge anwendbar sind, gäbe es in vielen Fällen keinen nach der EUErbVO zuständigen Mitgliedstaat. Dann müsste man Art 10 oder 11 analog anwenden oder auf nationale Zuständigkeitsvorschriften zurückfallen (die häufig im Zuge der Umsetzung der EU-ErbVO gerade abgeschafft wurden). Das kann nicht von der EU-ErbVO gewollt sein. ME besteht daher die Zuständigkeit nach Art 4 ff auch, soweit der zuständige Mitgliedsstaat für ihn geltende bilaterale Abkommen außerhalb seines Territoriums anzuwenden hat. Dies müssen die anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten hinnehmen, entsprechende Entscheidungen müssen sie anerkennen und vollstrecken. Ebenso ist auch ein Europäi-

Dutta/Herrler/Süß Rn 19 ff.

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sches Nachlasszeugnis bei Anwendung eines bilateralen Abkommens ohne Einschränkungen zu erteilen.23 25 Was ist, wenn der bilaterale Staatsvertrag die Anwendung des Belegenheitsrechts für Im-

mobilien vorschreibt (wie der deutsch-türkische Konsularvertrag und der deutsch-sowjetische Konsularvertrag)? – Hier will mE der jeweilige Vertrag nur Immobilien in den beiden Vertragsstaaten regeln, nicht Immobilien in anderen Staaten. Zu der Zeit, als die Abkommen abgeschlossen wurden, wäre es den vertragsschließenden Staaten als völlig absurd erschienen, dass sie möglicherweise einmal Hoheitsgewalt über Immobilien in anderen Staaten ausüben könnten. Va aber hat keiner der beiden Vertragsstaaten ein Interesse daran, dem anderen die Geltung eines dritten Rechts verpflichtend vorzuschreiben. Dh der deutsch-türkische Konsularvertrag verpflichtet die deutschen Behörden mE nicht, auf die einem türkischen Staatsangehörigen gehörende, in Frankreich gelegene Immobilie französisches Erbrecht anzuwenden (ebenso wenig der deutsch-sowjetische Konsularvertrag für in anderen Staaten gelegene Immobilien russischer etc Erblasser). – Anders ist dies für die Immobilien in der Türkei (oder Russland etc), die Staatsangehörigen anderer Staaten gehören: Hier hat die Türkei bzw Russland etc nach der Intention des Abkommens sehr wohl ein Interesse daran, die Geltung eigenen Erbrechts unabhängig von der Staatsangehörigkeit des Erblassers durchzusetzen. Dh wenn einem Franzosen ein Grundstück in der Türkei gehörte und die deutschen Gerichte nach Art 4 ff EUErbVO zuständig sind, so müssen sie darauf mE nach dem deutsch-türkischen Konsularvertrag türkisches Erbrecht anwenden. – Die EU-ErbVO schränkt auch nicht etwa die Zuständigkeit nach Art 4 ff ein (wie dies Süß vertritt), sondern die nach der EU-ErbVO zuständigen Behörden können auch dann über den gesamten Nachlass entscheiden oder ein Europäisches Nachlasszeugnis über den gesamten Nachlass erstellen, wenn sie dabei ein bilaterales Abkommen auf einen Staatsangehörigen eines anderen Mitgliedstaates oder eines Drittstaates anwenden müssen. 26 Dabei können sich sogar Konflikte zwischen den verschiedenen Abkommen ergeben, etwa

wenn ein Iraner (mit letztem Wohnsitz in Deutschland) ein Grundstück in der Türkei hinterlässt.24 – Dogmatisch könnte man argumentieren, dass sich die staatsvertraglich ältere Verpflichtung gegenüber der staatsvertraglich jüngeren durchsetzen müsse. – Praktisch wird sich immer das Belegenheitsrecht durchsetzen, weil der Belegenheitsstaat seine Rechtsansicht auch durchsetzen kann. Hier würde ich daher pragmatisch im Konfliktfall der staatsvertraglichen Regel den Vorrang geben (auch wenn dies das jüngere Abkommen ist), die die Anwendung des Belegenheitsrechts vorschreibt. Noch besser wäre freilich, wenn die Beteiligten dem Gericht aus der Patsche helfen und – weil sich der Konflikt nicht logisch eindeutig lösen lässt – einen Vergleich schließen. – Schließlich kann das Gericht nach Art 12 auf Antrag beschließen, über diese Vermögensgegenstände keine Entscheidung zu treffen, weil der Belegenheitsstaat die Entscheidung ohnehin nicht anerkennen und vollstrecken würde.

23 24

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MünchKommBGB/Dutta Rn 5. Beispiel nach Dutta/Herrler/Süß Rn 22.

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III. Anwendungsvorrang der Verordnung zwischen Mitgliedstaaten (Abs 2) Im Verhältnis zwischen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten hat die EU-ErbVO hingegen Vorrang 27 gegenüber zwischen den Mitgliedstaaten bestehenden internationalen Vereinbarungen. – Daher ist etwa das Haager Nachlassverwaltungsübereinkommen,25 das (nur) Portugal, die Slowakei und die Tschechische Republik (bzw seinerzeit noch die Tschechoslowakei) ratifiziert haben, zwischen ihnen nicht mehr anzuwenden. – Die Baseler Testamentsregisterkonvention26 gilt zwar hauptsächlich zwischen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten (nämlich für Belgien, Estland, Frankreich, Italien, Litauen, Luxemburg, die Niederlande, Portugal, Spanien und Zypern) – und nur für einen einzigen Nicht-Mitgliedstaat (die Türkei). Sie regelt aber mit der Abstimmung der nationalen Register einen von der EU-ErbVO nicht erfassten Bereich und wird daher auch im Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander nicht durch die EU-ErbVO verdrängt. – Soweit bilaterale Anerkennungs- und Vollstreckungsabkommen mit anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten auch für erbrechtliche Entscheidungen gelten, sind deren Regelungen durch die Art 39 ff EU-ErbVO verdrängt. IV. Nordische Übereinkommen (Abs 3) Das „Nordische“ Erbrechtsübereinkommen vom 19.11.1934 zwischen Dänemark, Finn- 28 land, Island, Norwegen und Schweden27 bleibt hingegen nach Abs 3 in dem dort näher bezeichneten Umfang unberührt. Alles andere hätte einen Rückschritt gegenüber der bereits bestehenden engen Zusammenarbeit zwischen den nordischen Staaten bedeutet. Ansonsten hätten die allgemeinen Regelungen der Art 75 Abs 1 und 2 dazu geführt, dass das nordische Erbrechtsübereinkommen gegenüber den Nicht-EU-ErbVO-Mitgliedstaaten Dänemark, Island und Norwegen fortgegolten hätte, nicht aber im Verhältnis von Finnland und Schweden untereinander – was die bisherige Rechtslage verkompliziert anstatt vereinfacht hätte. Außerdem billigt Art 75 Abs 3 ausdrücklich, eine am 1.6.2012 (also erst unmittelbar vor Erlass der EU-ErbVO) vereinbarte Änderung des Nordischen Erbrechtsübereinkommens. Sollten die nordischen Staaten hingegen eine weitere Änderung ihres Erbrechtsübereinkommens beschließen, so müssten Finnland und Schweden hierfür erst die Zustimmung der EU einholen. Art 75 Abs 3 folgt dem Vorbild des Art 69 Abs 3 EG-UnthVO. Jedoch bezieht sich der Vorrang nur auf die verfahrensrechtlichen Aspekte der Nachlass- 29 verwaltung und auf die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Erbsachen. Für Zuständigkeit, anwendbares Recht und Rechtswahl gelten hingegen in Finnland und Schweden auch gegenüber Dänemark, Island und Norwegen die Regelungen der EU-ErbVO.28

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26

27 28

„Convention of 2 October 1973 Concerning the International Administration of the Estates of Deceased Persons“. Internet: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.text&cid=83. Im Internet auf der Seite des Europarates: http://conventions.coe.int/Treaty/ger/Treaties/Html/077.htm. Vgl Rn 3. Dazu Löhnig/Schwab/Frantzen 67, 71 ff. Löhnig/Schwab/Frantzen 67, 71.

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V. Berücksichtigung vorrangiger Abkommen im Europäischen Nachlasszeugnis 30 Weil für die verschiedenen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten unterschiedliche Abkommen gelten,

va unterschiedliche bilaterale Staatsverträge, können – wenn es im Einzelfall auf eines dieser Abkommen ankommt – Entscheidungen in Erbsachen unterschiedlich ausfallen, je nachdem welcher Mitgliedstaat zuständig ist. Der Zuständigkeitsstaat (idR der Aufenthaltsstaat, im Einzelfall auch der Heimatstaat) exportiert seine Sicht der Dinge, weil die anderen EUErbVO-Mitgliedstaaten seine Entscheidungen anerkennen und seinem Europäischen Nachlasszeugnis Vermutungs- und Gutglaubenswirkung zuerkennen müssen – auch wenn ein aus ihrer Sicht „falsches Recht“ angewandt wurde.

31 Wie dargestellt, will Süß diese Friktionen vermeiden, indem er bei Anwendung eines bila-

teralen Abkommens das Europäische Nachlasszeugnis auf den Ausstellungsstaat beschränken will.29 (In Konsequenz müsste er dann auch die streitentscheidende Kompetenz der Gerichte auf den Entscheidungsstaat selbst beschränken). Denn, so seine Argumentation, die Kompetenzen der EU-ErbVO können nur angewandt werden, soweit sich auch das anwendbare Erbrecht nach der EU-ErbVO richtet. Mit dieser Ansicht vermiede man Friktionen mit dem Rechtsverständnis der anderen EU-ErbVO-Mitgliedstaaten. Aber beim Europäischen Erbschein brächte man den Erben um den Vorteil des europaweit nutzbaren Europäischen Nachlasszeugnisses. Und wenn man diese Meinung konsequent auf die streitigen Entscheidungen erstreckt, wären die anderen Staaten gar nicht zur Entscheidung zuständig – man müsste dann wieder Art 10, 11 analog anwenden. Die Konsequenzen zeigen, dass das nicht das Konzept des Gesetzgebers war. Im Gegenteil wollte der Gesetzgeber der EU-ErbVO gerade durch die Engführung auf eine einzige Zuständigkeit (die Aufenthaltszuständigkeit nach Art 4 EU-ErbVO) widersprüchliche Entscheidungen auch um den Preis vermeiden, dass der Aufenthaltsstaat in manchem ein anderes Recht anwendet, als andere Staaten dies für richtig halten. Denn dasselbe Problem stellt sich für Vorfragen oder für andere nicht harmonisierte Voraussetzungen erbrechtlicher Entscheidungen. Wollte der Zuständigkeitsstaat seine Entscheidung immer auf den eigenen Staat beschränken, wenn ein anderer Mitgliedstaat irgendeine der mitentschiedenen Fratgen anders sehen könnte, müsste man für die Anerkennung von Entscheidungen und für das Europäische Nachlasszeugnis bis zur Vollharmonisierung des IPR warten (was auch de lege ferenda keine sinnvolle Lösung wäre).

Artikel 76: Verhältnis zur Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates Diese Verordnung lässt die Anwendung der Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren* unberührt.

1 Die internationalen Aspekte eines Insolvenzverfahrens sind europarechtlich bereits durch

die EG-InsVO geregelt. Anders als etwa die Brüssel I-VO enthält sie keine Bereichsausnahme für erbrechtliche Verfahren, sondern gilt insbes auch für Nachlassinvolvenzverfahren.1 29

*

556

Dutta/Herrler/Süß Rn 28 ff. Vgl oben Rn 24. Abl L 160 vom 30.6.2000, S 1.

Januar 2016

Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

Art 77 EU-ErbVO

Umgekehrt enthält auch die EU-ErbVO keine Bereichsausnahme für Nachlassinsolvenzverfahren. Doch räumt sie in Art 76 EU-ErbVO der EG-Insolvenzverordnung Anwendungsvorrang ein. Dieser käme der EG-InsVO ohnehin als lex specialis zu;2 doch wurde va auf Anregung der Wissenschaft eine ausdrückliche – klarstellende – Regelung in Art 76 aufgenommen.3 Dh soweit die EG-InsVO anwendbar ist – insbes für Nachlassinsolvenzverfahren –, bestimmt sie allein (und nicht die EU-ErbVO) die internationale Zuständigkeit, Anerkennung etc. Wesentlicher Unterschied ist, dass nach Art 3 Abs 1 EG-InsVO die Behörden am „centre of main interest“ zuständig sind, nicht notwendig die des Aufenthaltsstaates. Für das materiell auf die Nachlassinsolvenz anwendbare Recht gilt hingegen die EU-ErbVO (da die EG-InsVO hierfür keine Regelungen enthält). Nachlasssichernde Verfahren wie etwa eine Nachlassverwaltung nach § 1975 BGB können 2 die nach der EU-ErbVO zuständigen Behörden anordnen, solange kein Nachlassinsolvenzverfahren oa Verfahren nach der EG-Insolvenzverordnung eröffnet ist. Denn auch diese Verfahren fallen in den Anwendungsbereich der EU-ErbVO. Die EG-Insolvenzverordnung und deren Anwendungsvorrang sind solange noch nicht berührt iSd Art 76 EU-ErbVO, solange noch kein anderer Mitgliedstaat ein Verfahren nach der EG-InsO eröffnet hat. Erst wenn ein solches Verfahren in einem anderen EU-Mitgliedstaat eröffnet ist, müssen einer Nachlassinsolvenz funktionsäquivalente erbrechtliche Verfahren nach Art 76 EU-ErbVO zurücktreten.4

Artikel 77: Informationen für die Öffentlichkeit Die Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission eine kurze Zusammenfassung ihrer innerstaatlichen erbrechtlichen Vorschriften und Verfahren, einschließlich Informationen zu der Art von Behörde, die für Erbsachen zuständig ist, sowie zu der Art von Behörde, die für die Entgegennahme von Erklärungen über die Annahme oder die Ausschlagung der Erbschaft, eines Vermächtnisses oder eines Pflichtteils zuständig ist, damit die betreffenden Informationen der Öffentlichkeit im Rahmen des Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen zur Verfügung gestellt werden können. Die Mitgliedstaaten stellen auch Merkblätter bereit, in denen alle Urkunden und/oder Angaben aufgeführt sind, die für die Eintragung einer in ihrem Hoheitsgebiet belegenen unbeweglichen Sache im Regelfall erforderlich sind. Die Mitgliedstaaten halten die Informationen stets auf dem neuesten Stand.

Art 77 will der Öffentlichkeit wie den Behörden in den anderen Mitgliedstaaten eine kurze, 1 aber verlässliche und aktuelle Zusammenfassung des nationalen Erbrechts und Nachlassverfahrensrechts der EU-Mitgliedstaaten in den Amtssprachen aller Mitgliedsstaaten zur Verfügung stellen.

1 2 3

4

AG Köln NZI 2011, 159; AG Düsseldorf ZEV 2013, 154 f. BeckOGK/J Schmidt Rn 3; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 1. Max Planck Institut für ausländisches und internationales Privatrecht RabelsZ 74 (2010), 522 Rn 354 ff; Dok 11637/10, 56. Ähnlich MünchKommBGB/Dutta Rn 6.

Christian Hertel

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Art 78 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

2 Diese Informationen gab es bereits. Denn die CNUE (die Konferenz der Notariate der

Europäischen Union) hatte (bezuschusst mit Mitteln der EU)1 eine Homepage www.successions-europe.eu erstellt. Dort finden sich in den 23 Amtssprachen der EU für alle 27 EU-Mitgliedstaaten (also auch für diejenigen, auf die EU-ErbVO nicht anwendbar ist) einige grundsätzliche Informationen über die zuständigen Behörden, das (vor Anwendbarkeit der EU-ErbVO) anwendbare Recht, die gesetzliche Erbfolge, Pflichtteilsrechte, Testamentsformen (und -register), das Nachlassverfahren und das Erbschaftssteuerrecht. Dies genügt natürlich noch nicht, um einen erbrechtlichen Fall zu lösen, aber es ermöglicht zumindest einen Einstieg, welche Fragen zu klären sind (und was umgekehrt im konkreten Fall wohl kein Problem sein dürfte). 3 Die Europäische Kommission hatte diese Inhalte in das Europäische Justizielle Netz für

Zivil- und Handelssachen übernommen, sodass die Ziele des Art 77, anders als dort beschrieben, erreicht wurden. Für die Erweiterung und Aktualisierung dieser Seite wird die Kommission auf das Verfahren nach Art 77 zurückgreifen und die Mitgliedstaaten um Übermittlung der erforderlichen Informationen bitten. Es ist zu hoffen, dass auch Dänemark, Irland und Großbritannien die erforderlichen Informationen liefern, obwohl sie nicht durch die EU-ErbVO dazu verpflichtet sind. 4 Für das Recht der Drittstaaten außerhalb der EU gibt es keine derart einfache Einführung.

Einen ersten Überblick über die im Internet zugänglichen Informationsquellen kann sich der deutschsprachige Jurist auf der Linksammlung des DNotI (Deutsches Notarinstitut) zum ausländischen recht machen. Dort sind viele zugängliche notarrelevante Internetquellen zum ausländischen Recht verlinkt, mit Schwerpunkt auf dem ausländischen Familien-, Erb- und Gesellschaftsrecht.

Artikel 78: Informationen zu Kontaktdaten und Verfahren (1) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission bis zum 16. November 20141 mit: a) die Namen und Kontaktdaten der für Anträge auf Vollstreckbarerklärung gemäß Artikel 45 Absatz 1 und für Rechtsbehelfe gegen Entscheidungen über derartige Anträge gemäß Artikel 50 Absatz 2 zuständigen Gerichte oder Behörden; b) die in Artikel 51 genannten Rechtsbehelfe gegen die Entscheidung über den Rechtsbehelf; c) die einschlägigen Informationen zu den Behörden, die für die Ausstellung des Zeugnisses nach Artikel 64 zuständig sind, und d) die in Artikel 72 genannten Rechtsbehelfe. Die Mitgliedstaaten unterrichten die Kommission über spätere Änderungen dieser Informationen. (2) Die Kommission veröffentlicht die nach Absatz 1 übermittelten Informationen im Amtsblatt der Europäischen Union, mit Ausnahme der Anschriften und sonstigen Kontaktdaten der unter Absatz 1 Buchstabe a genannten Gerichte und Behörden. (3) Die Kommission stellt der Öffentlichkeit alle nach Absatz 1 übermittelten Informationen auf andere geeignete Weise, insbesondere über das Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen, zur Verfügung.

1 1

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European Commission Program JLS 2007-2013, Project JLS 2007/CJ/2007–1/32. Datum berichtigt von 16. Januar 2014 auf 16. November 2014 durch ABl EU 2013 L 60/140.

Januar 2016

Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

Art 80 EU-ErbVO

Die innerstaatlichen Zuständigkeiten bestimmt der jeweilige nationale Gesetzgeber. Zur 1 Information sowohl der Öffentlichkeit wie der Behörden in den anderen Mitgliedstaaten muss jeder Mitgliedstaat die in seinem Territorium zuständigen Behörden der Kommission mitteilen (Abs 1). Die Kommission unterrichtet dann die Öffentlichkeit, zum einen knapp im Amtsblatt (Abs 2)2, zum anderen ausführlicher (va auch unter Angabe der Adressen aller zuständigen Stellen) im Internet über das Europäische Justizielle Netz für Zivil- und Handelssachen (Abs 3).3 Dies entspricht dem Mitteilungsverfahren, wie es in anderen Verordnungen geregelt ist.

Artikel 79: Erstellung und spätere Änderung der Liste der in Artikel (1) Die Kommission erstellt anhand der Mitteilungen der Mitgliedstaaten die Liste der in Artikel 3 Absatz 2 genannten sonstigen Behörden und Angehörigen von Rechtsberufen. (2) Die Mitgliedstaaten teilen der Kommission spätere Änderungen der in dieser Liste enthaltenen Angaben mit. Die Kommission ändert die Liste entsprechend. (3) Die Kommission veröffentlicht die Liste und etwaige spätere Änderungen im Amtsblatt der Europäischen Union. (4) Die Kommission stellt der Öffentlichkeit alle nach den Absätzen 1 und 2 mitgeteilten Informationen auf andere geeignete Weise, insbesondere über das Europäische Justizielle Netz für Zivilund Handelssachen, zur Verfügung.

Auch die Liste der nach Art 3 Abs 2 genannten, außer den Gerichten mit Erbsachen be- 1 fassten nationalen Behörden soll der Öffentlichkeit und den Rechtsanwendern aus anderen Mitgliedstaaten die Orientierung erleichtern. Auch hier ist sowohl eine Veröffentlichung im Amtsblatt1 wie (leichter auffindbar) im Europäischen Justizportal (früher „Europäisches Justizielles Netz für Zivil- und Handelssachen“)2 vorgeschrieben.

Artikel 80: Erstellung und spätere Änderung der Bescheinigungen und der Formblätter nach den Artikeln 46, 59, 60, 61, 65 und 67 Die Kommission erlässt Durchführungsrechtsakte zur Erstellung und späteren Änderung der Bescheinigungen und der Formblätter nach den Artikeln 46, 59, 60, 61, 65 und 67. Diese Durchführungsrechtsakte werden nach dem in Artikel 81 Absatz 2 genannten Beratungsverfahren angenommen.

Verschiedene Artikel der EU-ErbVO sehen die Verwendung von Formblättern vor (meist 1 zwingend). Deren Hauptzweck ist, durch die Vereinheitlichung eine Übersetzung zu vermeiden und die grenzüberschreitende Zirkulation zu vereinfachen. Nach der EU-ErbVO ist allein die Kommission zur Erstellung der Formblätter zuständig, nicht der Europäische

2 3 1 2

Bisher erfolgte im Amtsblatt noch keine Veröffentlichung zu Art 78 ff. https://e-justice.europa.eu. Bei Redaktionsschluss (Januar 2016) war die Liste noch nicht im Amtsblatt veröffentlicht. https://e-justice.europa.eu.

Christian Hertel

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Art 81 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

Gesetzgeber insgesamt (abweichend vom Modell der anderen bisherigen Verordnungen zur justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen). 2 Die Formblätter wurden in zweijähriger Arbeit von der Kommission mit Hilfe des Aus-

schusses (Art 81) erstellt und Ende 2014 veröffentlicht.1 Der Text der Formblätter ist in dieser Kommentierung bei dem jeweiligen Artikel mit abgedruckt.

Artikel 81: Ausschussverfahren (1) Die Kommission wird von einem Ausschuss unterstützt. Dieser Ausschuss ist ein Ausschuss im Sinne der Verordnung (EU) Nr 182/2011. (2) Wird auf diesen Absatz Bezug genommen, so gilt Artikel 4 der Verordnung (EU) Nr 182/2011.

1 Hauptaufgabe des Ausschusses war die Erarbeitung der Formblätter (Art 80).

Artikel 82: Überprüfung Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss bis 18. August 2025 einen Bericht über die Anwendung dieser Verordnung vor, der auch eine Evaluierung der etwaigen praktischen Probleme enthält, die in Bezug auf die parallele außergerichtliche Beilegung von Erbstreitigkeiten in verschiedenen Mitgliedstaaten oder eine außergerichtliche Beilegung in einem Mitgliedstaat parallel zu einem gerichtlichen Vergleich in einem anderen Mitgliedstaat aufgetreten sind. Dem Bericht werden gegebenenfalls Änderungsvorschläge beigefügt.

1 Die EU-ErbVO ändert das anwendbare Erbrecht für die überwiegende Mehrzahl der

EU-Mitgliedstaaten. Auch führt sie mit dem Europäischen Nachlasszeugnis ein neues und in dieser Form noch nirgendwo erprobtes Rechtsinstitut in das Gemeinschaftsrecht ein. Das allein wäre schon Anlass genug, nach ein paar Jahren eine praktische Überprüfung vorzusehen. Diese Überprüfung legt Art 82 förmlich fest. 2 Verschiedene Punkte für die Änderung hätte ich schon jetzt auf meinem „Wunschzettel“.

Die wichtigsten sind – in der Reihenfolge der Verordnungsartikel: – Art 1 Abs 2 lit k und lit l: Bei der Abgrenzung des Anwendungsbereichs würde ich mir eine klarere Regelung des Vorrangs des Immobiliarsachenrechts vor dem Erbrecht wünschen.1 – Art 3 Abs 1 lit b und lit c: Bei den Definitionen sollte man das Verhältnis zwischen gemeinschaftlichem Testament und Erbvertrag ausdrücklich regeln.2

3 Bei den Regelungen zur Zuständigkeit erscheint mir va für streitige Verfahren die Engfüh1 1 2

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ABl EU 2014 L 359/30. Vgl Art 1 Rn 40 ff. Vgl Art 3 Rn 18 ff.

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Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

Art 82 EU-ErbVO

rung allein auf die Zuständigkeit im Staat des letzten gewöhnlichen Aufenthalts des Erblassers als prozessökonomisch unsinnige Gängelung der Beteiligten. – Art 5 ff: ME sollte man einer freie Gerichtsstandsvereinbarung in streitigen Erbsachen unabhängig von einer Rechtswahl des Erblassers zulassen.3 – Art 13: Die Gerichte im Aufenthaltsstaat des Erben oder Vermächtnisnehmers sollten außer der Erbschaftsausschlagung alle Erklärungen zur Erbschaftsannahme, Haftungsbegrenzung etc entgegennehmen, die nach dem anwendbaren Erbrecht erforderlich sind (jedenfalls bei Anwendung des Erbrechts eines EU-ErbVO-Mitgliedstaates) – unabhängig davon, ob auch nach dem Empfangsstaat Gerichte für derartige Erklärungen zuständig sind.4 Die Regelungen der EU-ErbVO über das anwendbare Recht erscheinen mir gut durchdacht 4 und gelungen. – Art 24–26: Im Interesse der Rechtssicherheit für testamentarische oder erbvertragliche Gestaltungen halte ich eine Regelung für wünschenswert, dass auch die Wirksamkeit der in der Verfügung getroffenen inhaltlichen Verfügungen dem Errichtungsstatut unterfällt (also dem hypothetischen Erbstatut im Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung von Todes wegen). (Aus Sicht der hM wäre dies eine inhaltliche Neuerung gegenüber dem jetzt geltenden Recht, aus meiner Sicht nur eine Klarstellung.)5 – De lege ferenda sollten auch Pflichtteilsergänzungsansprüche dem hypothetischen Erbstatut im Zeitpunkt der Schenkung unterstellt werden. Auch dies würde der Rechtssicherheit dienen – und würde ein zentrales petitum des Vereinigten Königreichs erfüllen.6 Die Einführung des Europäischen Nachlasszeugnisses ist ein großer Schritt nach vorn. 5 Aber der Gesetzgeber hat verabsäumt, das Verhältnis zu den nationalen Erbnachweisen klar zu regeln. – Art 63 Abs 3: ME besteht ein praktisches Bedürfnis, noch für längere Zeit weiterhin die vertrauten (und in vielen Rechtsordnungen auch bewährten) nationale Erbzeugnisse als alternative Nachweismöglichkeit zuzulassen. ME ist dies auch Inhalt der EU-ErbVO.7 Doch sollte man dies klarstellen und ausdrücklich regeln, dass die nationalen Behörden nationale Erbzeugnisse weiterhin unabhängig davon ausstellen können, ob der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im betreffenden Staat hatte. – Umgekehrt sollte man klarstellen, dass diese nationalen Zeugnisse nicht „anerkannt“ oder sonst auf andere EU-ErbVO-Mitgliedstaaten in ihrer Wirkung erstreckt werden müssen. Dafür sind sie zu disparat. Das regelt schon das Europäische Nachlasszeugnis.8 Auch das Ziel eines einfachen Nachlasszeugnisses hat der Europäische Gesetzgeber mit der 6 jetzigen Regelung noch nicht erreicht. – Art 68: Das Formular für das Europäische Nachlasszeugnis gehört umfassend überarbeitet. Es muss gründlich entschlackt und abgespeckt werden. Dies kann man erreichen, indem man klar zwischen dem eigentlichen Inhalt (dh dem Nachweis der Berechtigung 3 4 5 6 7 8

Art 5 Rn 3. Art 13 Rn 7. Art 26 Rn 24 ff. Art 23 Rn 44. Art 62 Rn 15 ff. Art 62 Rn 15 ff.

Christian Hertel

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Art 83 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

und deren Beschränkungen) und der Begründung trennt. Die Begründung würde ich ganz aus dem Europäischen Nachlasszeugnis entfernen. Was dazu jetzt enthalten ist, bläht das Zeugnis auf, ohne durch die zusätzlichen Angaben dem Rechtsverkehr wirklich einen Nutzen zu bringen. – Mein Vorschlag wäre, ein kurzes Zeugnis mit ein bis drei Sätzen zur Erbfolge vorzugeben – ähnlich wie wir es aus dem deutschen Erbschein kennen. Nähere Angaben zu Personen (Adressen etc) kann man in Anlagen auslagern (für jede Person eine Anlage, die jeweils gleich gegliedert ist). Für nähere Ausführungen zum Inhalt des bezeugten Erbrechts würde ich ein amtliches Muster jedenfalls für jedes Erbrecht der EU-Mitgliedstaaten erstellen (evtl auch für wichtige Nicht-Mitgliedstaaten oder Rechtskreise).9 – Lehrbuchartige Ausführungen gehören nicht in das Nachlasszeugnis, sondern in das Europäische Justizportal.10 7 Man muss – und sollte – die Ausstellungsbehörden aber nicht auf die Revision der Ver-

ordnung in 10–15 Jahren warten lassen, sondern man könnte und sollte ihnen jetzt schon Arbeitshilfen an die Hand geben.11 – Art 68 lit n und lit o: Die Bürde, entweder in jedes Nachlasszeugnis ein Lehrbuch über die Beschränkungen der Erben (oder die Befugnisse des Testamentsvollstreckers) aufnehmen zu müssen oder bei zu knapper Formulierung einen Amtshaftungsanspruch zu riskieren, könnte die EU von den Ausstellungsbehörden nehmen, indem sie die nationalen Justizministerien im Europäischen Justizportal den Inhalt möglicher Beschränkungen darstellen lässt (und dies in alle Amtssprachen der Mitgliedstaaten übersetzt). Dann kann sich die Ausstellungsbehörde darauf beziehen. – Auch könnten das jeweilige nationale Justizministerium unverbindliche Muster veröffentlichen, wie man die Erbfolge nach dem betreffenden nationalen Erbrecht sinnvollerweise im Nachlasszeugnis wiedergibt.

Artikel 83: Übergangsbestimmungen (1) Diese Verordnung findet auf die Rechtsnachfolge von Personen Anwendung, die am 17. August 2015 oder danach verstorben sind. (2) Hatte der Erblasser das auf seine Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwendende Recht vor dem 17. August 2015 gewählt, so ist diese Rechtswahl wirksam, wenn sie die Voraussetzungen des Kapitels III erfüllt oder wenn sie nach den zum Zeitpunkt der Rechtswahl geltenden Vorschriften des Internationalen Privatrechts in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, oder in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, wirksam ist. (3) Eine vor dem 17. August 2015 errichtete Verfügung von Todes wegen ist zulässig sowie materiell und formell wirksam, wenn sie die Voraussetzungen des Kapitels III erfüllt oder wenn sie nach den zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung geltenden Vorschriften des Internationalen Privatrechts in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, oder in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, oder in dem Mitgliedstaat, dessen Behörde mit der Erbsache befasst ist, zulässig sowie materiell und formell wirksam ist.1 9 10 11 1

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Art 68 Rn 39 ff. Art 68 Rn 41. Art 68 Rn 41. Art 83 Abs 3 Variante 3 in der deutschen Fassung ergänzt durch Berichtigung ABl EU 2013 L 41/16.

Januar 2016

Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

Art 83 EU-ErbVO

(4) Wurde eine Verfügung von Todes wegen vor dem 17. August 2015 nach dem Recht errichtet, welches der Erblasser gemäß dieser Verordnung hätte wählen können, so gilt dieses Recht als das auf die Rechtsfolge von Todes wegen anzuwendende gewählte Recht.

Schrifttum Fetsch, Die Rechtswahlfiktion in Art 83 Abs 4 EuErbVO: „Alte Testamente“ und „neues Recht“ bei Erbscheinsanträgen und Ausschlagungserklärungen, RNotZ 2015, 626 Heinig, Rechtswahlen im Erbrecht nach nationalem Kollisionsrecht – Der Countdown läuft!, RNotZ 2014, 281

Nietner, Erbrechtliche Nachlassspaltung durch Rechtswahl – Schicksal nach der EuErbVO?, IPRax 2015, 79 Schoppe, Die Übergangsbestimmungen zur Rechtswahl im internationalen Erbrecht: Anwendungsprobleme und Gestaltungspotential, IPRax 2014, 27.

I. 17. August 2015 als Stichtag für intertemporale Anwendung (Abs 1) Im Kommissionsentwurf zunächst noch stiefmütterlich behandelt, sind die Übergangsbe- 1 stimmungen zur intertemporalen Anwendbarkeit jetzt glücklicherweise angemessen und praxistauglich geregelt. Denn die Übergangsbestimmungen müssen sicherstellen, dass nach bisherigem Recht wirksam errichtete Verfügungen von Todes wegen nicht plötzlich mit Anwendbarkeit der EU-ErbVO unwirksam werden. Dies haben wir dem Aufschrei der Praxis und dem Eingreifen des Europäischen Parlaments zu verdanken, dessen Vertreter, insbes der Berichterstatter, der deutsche Notar Kurt Lechner, in den Trilogsitzungen zur abschließenden Fassung der EU-ErbVO noch eine praxistaugliche Lösung durchsetzen konnte. Das (intertemporal) anwendbare IPR und internationale Verfahrensrecht bestimmt sich 2 nach dem Todestag: Ist der Erblasser am oder nach dem 17. August 2015 verstorben, gelten die Regelungen der EU-ErbVO. Die Bestimmung des Stichtags kann allenfalls bei Verschollenheit oder anderen bloßen 3 Todesvermutungen schwierig werden. Hierfür gilt nach Art 1 Abs 2 lit c nicht die EU-ErbVO, sondern wendet jeder Mitgliedstaat weiterhin sein nationales IPR an. Je nachdem zu welchem Todesdatum die dann anzuwendenden Verschollenheitsvorschriften führen, ist die EU-ErbVO anzuwenden – oder eben noch nicht anzuwenden. Absätze 2–4 regeln die Folgen eines (möglichen) Regimewechsels auf bisher errichtete Ver- 4 fügungen von Todes wegen – mit der Tendenz, dass bisherige Verfügungen möglichst weiterhin wirksam bleiben (wenn auch leider nicht in allen Fällen). Dies gilt für alle Verfügungen von Todes wegen iSd Art 3 Abs 1 lit d, also insbes auch für Erb- und Pflichtteilsverzichte. II. Rechtswahl vor dem 17.08.2015 (Abs 2) Hatte ein Erblasser eine Rechtswahl vor dem 17.08.2015 getroffen, so ist die Rechtswahl 5 nach Abs 2 weiterhin wirksam,

Christian Hertel

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Art 83 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

– wenn sie (Var 1) entweder bei Anwendbarkeit der EU-ErbVO (Art 22, 25 Abs 3) wirksam wäre – oder wenn sie nach dem damals anwendbaren IPR entweder (Var 2) seines Aufenthaltsstaates – oder (Var 3) seines Heimatstaates (oder bei Mehrstaatlern eines seiner Heimatstaaten) wirksam war. Abzustellen ist jeweils auf die Staatsangehörigkeit und den gewöhnlichen Aufenthalt zum Zeitpunkt der Rechtswahl (ebenso auf das damals geltende IPR). Rechtswahlmöglichkeiten nach bisherigem nationalen IPR der Mitgliedstaaten habe ich in der Kommentierung zu Art 22 dargestellt.2 Die Geltungserhaltung der Rechtswahl gilt auch, soweit das früher anwendbare IPR das eines Drittstaates war;3 alles andere würde dem favor testamenti widersprechen, dem Art 83 dient. 6 Dies heißt für eine Rechtswahl, die ein Erblasser in Deutschland vor dem 17.08.2015 ge-

troffen hat: – In jedem Fall wirksam wäre, wenn ein Erblasser ab dem 16.08.2012 sein Heimatrecht gewählt hat. Denn dies kann er nach Art 22 EU-ErbVO. Die Rechtswahl ist (aber nur) wirksam, wenn der Erbfall ab dem 17.08.2015 eintritt (Art 83 Abs 2 Var 1). Weniger eindeutig ist dies bei einer Rechtswahl vor dem 16.08.2012, da damals die EU-ErbVO noch in Kraft war (Art 84 S 1). Nach dem Wortlaut von Art 83 Abs 2 – und va nach dessen Sinn – müsste aber auch dies wirksam sein.4 Denn warum sollte man den Erblasser bestrafen, dass er zu früh vorgesorgt hat? (Sinn machte eine solche Rechtswahl allerdings erst, seitdem man davon ausgehen konnte, dass sich das anwendbare Erbrecht vom Heimatrecht nach Art 25 Abs 1 EGBGB künftig zum Aufenthaltsrecht ändern würde. Sie wurde dann aber zT bereits in der Literatur empfohlen.) – Unproblematisch auch nach Anwendbarkeit der EU-ErbVO weiter wirksam ist eine Rechtswahl, die ein Ausländer aufgrund des IPR seines Heimatstaates getroffen hat (Art 83 Abs 2 Var 3). – Ebenso unproblematisch wirksam ist eine bisherige Rechtswahl nach Art 25 Abs 2 EGBGB (für in Deutschland belegene Grundstücke), die ein Erblasser getroffen hat, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hatte (Art 83 Abs 2 Var 2) (oder die ein Deutscher mit gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland vorsorglich getroffen hatte, Art 83 Abs 2 Var 3). 7 Hingegen kann eine Rechtswahl nach Art 25 Abs 2 EGBGB für Erbfälle ab dem 17.08.2015

unwirksam sein, wenn der Erblasser bei Rechtswahl seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Deutschland hatte (und auch nicht Deutscher war).5 – ME genügt allerdings für die Fortgeltung der Rechtswahl nach Art 25 Abs 2 EGBGB, dass das IPR des Heimat- oder Aufenthaltsstaates ebenfalls zur Anwendung des Belegenheits2 3

4

5

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Vgl Art 22 Rn 45 ff. Heinig RNotZ 2014, 281, 284; Geimer/Schütze/Lechner Rn 22; Palandt/Thorn Rn 5; aA Dutta/Herrler/ Bonomi/Öztürk Rn 102. Nordmeier GPR 2013, 148, 154; Odersky notar 2013, 3, 5; Geimer/Schütze/Lechner Rn 8; NK-BGB/ Magnus Rn 15; zurückhaltender Dutta/Herrler/Solomon Rn 70. DNotI, Gutachten, DNotI-Report 2012, 121, 122; Buschbaum/Simon NJW 2012, 2393, 2398; Leitzen ZEV 2013, 128, 131.

Januar 2016

Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

Art 83 EU-ErbVO

rechts auf deutsche Grundstücke gekommen wäre – auch wenn es dies nicht aus der Rechtswahl, sondern bereits aus dem objektiv anwendbaren Erbrecht schließt, also insbes bei Nachlasspaltung nach dem IPR des Heimat- oder Aufenthaltsstaates des Erblassers.6 Denn Art 83 Abs 2 erfordert nur, dass die Rechtswahl aus Sicht des IPR (im Ergebnis) wirksam ist, nicht dass das betreffende IPR selbst eine solche Rechtswahl zulässt. Dies würde die Rechtswahl etwa bei Franzosen oder Luxemburgern retten – aber etwa auch bei Staatsangehörigen der Volksrepublik China, deren Heimatrecht im IPR (damals) ohnehin eine Anknüpfung an das Belegenheitsrecht vorsah. Da man dies aber nach dem Wortlaut von Art 83 auch anders sehen kann, sollte man sich für die Testamentsgestaltung nicht darauf verlassen. – Bei den praktisch häufigeren Fällen von Immobilienkäufen durch Briten oder Russen (oder Angehörige anderer GUS-Staaten) kommt es auf die Wirksamkeit der Rechtswahl nicht an. Denn hier gilt bisher wie auch nach Anwendbarkeit der EU-ErbVO für die Immobilien deutsches Belegenheitsrecht schon als objektives Erbstatut (für die Briten aufgrund beschränkter Rückverweisung, für die Russen und anderen GUS-Staaten aufgrund des deutsch-sowjetischen Konsularvertrages). – Unwirksam ist hingegen die Rechtswahl nach Art 25 Abs 2 EGBGB, wenn das IPR des Heimat- und des Aufenthaltsrechts weder eine derartige Rechtswahl als wirksam zulässt oder anerkennt noch objektiv eine Nachlasspaltung vorsieht. Dh die Rechtswahl, die ein Japaner mit gewöhnlichem Aufenthalt in Japan für seine Düsseldorfer Immobilie zugunsten des deutschen Rechts erklärte, geht ins Leere, wenn er ab dem 17.08.2015 verstirbt. III. Fortgeltung alter Verfügungen von Todes wegen (Abs 3) Art 83 Abs 3 geht vom Grundsatz aus, dass eine wirksam errichtete Verfügung von Todes 8 wegen nicht durch die Anwendbarkeit der EU-ErbVO unwirksam werden soll. Dieser Grundsatz gilt aber leider nur eingeschränkt. Ratio Legis ist die favor testamenti; daher ist die Vorschrift weit auszulegen.7 Auch Abs 3 bietet mehrere alternative Anknüpfungspunkte – und zwar sogar einen Anknüpfungspunkt mehr als Abs 2. Nach Art 83 Abs 3 ist eine vor dem 17.08.2015 errichtete Verfügung von Todes wegen (also auch ein Erb- oder Pflichtteilsverzicht) weiterhin zulässig sowie materiell und formell wirksam, wenn sie – entweder die Voraussetzungen des Kapitels III der EU-ErbVO erfüllt (Var 1) – oder wenn sie nach den zum Zeitpunkt der Errichtung der Verfügung geltenden Vorschriften des Internationalen Privatrechts in dem Staat, in dem der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, (Var 2) – oder in einem Staat, dessen Staatsangehörigkeit er besaß, (Var 3) – oder (Var 4) in dem Mitgliedstaat, dessen Behörde mit der Erbsache befasst ist, zulässig sowie materiell und formell wirksam ist.

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Döbereiner MittBayNot 2013, 437, 445; Lechner Die Entwicklung der Erbrechtsverordnung – Eine rechtspolitische Betrachtung zum Gesetzgebungsverfahren, DAI-Tagungsskript, 13.06.2014, S 1, 11; Geimer/ Schütze/Lechner Rn 26; NK-BGB/Magnus Rn 18 f; Nietner IPRax 2015, 79, 83; MünchKommBGB/Dutta Rn 7; Seibl, Objektive und subjektive Anknüpfungen im Internationalen Erbrecht: ein Vergleich der bisherigen Rechtslage und der ErbVO, in: Spickhoff (Hrsg), Symposium Parteiautonomie im Europäischen Internationalen Privatrecht (2014) 123, 142. Geimer/Schütze/Lechner Rn 5.

Christian Hertel

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Art 83 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

9 Erfüllt die Verfügung von Todes wegen die Voraussetzungen des nach der EU-ErbVO

(objektiv oder aufgrund wirksamer Rechtswahl) anwendbaren Rechts, so muss man nach Art 83 Abs 3 Var 1 nicht weiter prüfen, ob sie auch nach dem im Errichtungszeitpunkt geltenden Recht zulässig, formell und materiell wirksam gewesen wäre. Auch dies gilt mE ebenso für Verfügungen von Todes wegen, die vor Inkrafttreten der EU-ErbVO (also vor dem 16.08.2012) errichtet wurden. Dies gebietet der favor testamenti, dem Art 83 Abs 3 dient. Damit erleichtert die Vorschrift auch die Rechtsanwendung, weil die mit der Nachlassabwicklung befassten Gerichte, Notare und Rechtsanwälte sich mit den Jahren immer weniger im alten IPR auskennen werden. (Im Einzelfall könnte dies auch dazu führen, dass eine zuvor unwirksame Verfügung nun wirksam ist.) 10 Die anderen Alternativen des Art 83 Abs 3 sind also nur zu prüfen, wenn eine Verfügung

von Todes wegen nach dem Maßstab des nach Art 21 ff anwendbaren Rechts entweder nicht zulässig, nicht formwirksam oder nicht materiell wirksam wäre. Dann sind alternativ das im Errichtungszeitpunkt geltende IPR seines Aufenthaltsstaates (Var 2), seines Heimatstaates (Var 3) oder der lex fori (Var 4) zu prüfen – dh der Rechte, nach deren Maßstab die Verfügung bei ihrer Errichtung sinnvollerweise gestaltet wurde. War die Verfügung auch nur nach dem Maßstab des IPR einer dieser drei Rechtsordnungen wirksam, so bleibt sie wirksam. Allerdings müssen alle drei Wirksamkeitsvoraussetzungen (Zulässigkeit, Form, Inhalt) nach demselben IPR gegeben gewesen sein; Rosinen picken kann man nicht. Denn Zweck der Var 2–4 ist lediglich, eine zuvor gegebene Wirksamkeit zu erhalten, nicht durch Zusammenklauben verschiedener Anknüpfungen eine ursprünglich unwirksame Verfügung plötzlich wirksam zu machen. 11 Die zusätzliche Anknüpfungsmöglichkeit an die IPR der lex fori (Var 4 – IPR des Mitglied-

staates, „dessen Behörde mit der Erbsache befasst ist“) findet sich nur in Abs 3 (also für die Geltungserhaltung der Verfügung von Todes wegen). Die lex fori fehlt unter den Alternativen des Abs 2 zur Rechtswahl. Dort war sie in der Schlussphase des Gesetzgebungsverfahrens, als der in den Übergangsvorschriften verunglückte Kommissionsentwurf mit heißer Nadel noch geändert wurde, nicht durchsetzbar. (Aufgrund eines Redaktionsversehens fehlte die Var 4 von Abs 3 zunächst auch in der verkündeten deutschen Textfassung; dies wurde nachträglich berichtigt.)8 Die zusätzliche alternative Anknüpfung an die lex fori ist zu begrüßen;9 sie erleichtert va die praktische Abwicklung, da das zuständige Gericht, wenn die Verfügung nicht schon nach der EU-ErbVO wirksam ist, zunächst sein eigenes altes IPR prüfen kann (was ihm leichter fallen wird als das alte IPR des damaligen Aufenthaltsstaates oder Heimatstaates zu prüfen) – ganz abgesehen davon, dass man sich damit ggf auch die Sachverhaltsfeststellung spart, wo damals der gewöhnliche Aufenthalt lag, wenn die Verfügung schon nach dem IPR der lex fori wirksam ist.

12 Auch wenn die Verfügung von Todes wegen nach Abs 3 weiter wirksam ist, kann dennoch

infolge des Regimewechsels der EU-ErbVO ein anderes Erbrecht als das vom Erblasser erwartete anwendbar sein. Möglicherweise ist dann die Verfügung wirksam, aber wirkungslos – oder zeitigt jedenfalls gänzlich anderere Wirkungen als vom Erblasser erwartet. Haben etwa deutsche Erblasser mit gewöhnlichem Aufenthalt in Frankreich in einem Erbvertrag Regelungen zur Vor- und Nacherbfolge mit Blick auf deutsche Immobilien getroffen (ohne 8 9

566

Berichtigung ABl EU 2013 L 41/16. Vgl dazu Dutta/Herrler/Lechner Rn 5. De lege ferenda kritisch hingegen Volmer Rpfleger 2013, 421, 423.

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Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

Art 83 EU-ErbVO

aber eine Rechtswahl nach Art 25 Abs 2 EGBGB zu treffen, weil dies nach damaliger Sicht überflüssig gewesen wäre), so läuft dies leer, wenn die Erblasser nach dem 17.08.2015 versterben, weil das dann anwendbare französische Recht keine erbvertragliche Bindung und (so gut wie) keine Nacherbfolge kennt. Dass der Erbvertrag weiterhin zulässig, formell und materiell wirksam bleibt, hilft den Erblassern dann wenig, wenn er allen Inhalts entkleidet ist. – Sinn und Zweck des Abs 3 sprechen daher dafür, die Fortgeltung des bisherigen Erbstatuts auch auf die Bindungswirkung zu erstrecken;10 jedenfalls wenn das IPR des damaligen Aufenthalts- und Heimatstaats zur Anwendung desselben Rechts kamen. – Die angeordnete Vor- und Nacherbfolge kann man in unserem Beispiel aber nur retten, wenn eine Rechtswahl vorliegt. Dies wird häufig der Fall sein: Geht der Erbvertrag davon aus, dass insgesamt deutsches Erbrecht anwendbar ist, könnte eine konkludente Rechtswahl nach Art 83 Abs 2 Var 1, Art 22 oder eine fiktive Rechtswahl nach Art 83 Abs 4 vorliegen. Sollte hingegen das deutsche Erbrecht erkennbar nur für die deutschen Grundstücke gelten – und gingen die Beteiligten iü von der Geltung französischen Erbrechts als ihres Aufenthaltsrechts aus, so kommt allenfalls eine konkludente Rechtswahl nach Art 83 Abs 2 Var 3 EU-ErbVO, Art 25 Abs 2 EGBGB in Betracht; eine Fiktion der Rechtswahl nach Art 25 Abs 2 EGBGB über Art 83 Abs 4 EU-ErbVO ist hingegen nicht möglich. IV. Fiktive Rechtswahl bei alten Verfügungen (Art 4) Hat der Erblasser keine (ausdrückliche oder konkludente) Rechtswahl getroffen, ging er 13 aber erkennbar von der Anwendbarkeit seines Heimatrechts aus, so fingiert Abs 4 eine diesbezügliche Rechtswahl. Denn frühere Verfügungen von Todes wegen enthalten häufig keine Rechtswahl, weil eine Rechtswahl nach damaligem IPR nicht erforderlich und/oder gar nicht möglich war. Errichtete bisher etwa ein Italiener, Kroate, Pole oder Spanier mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland ein Testament, wäre er gar nicht auf die Idee gekommen, eine Rechtswahl zugunsten seines Heimatrechtes zu treffen – ebenso wenig umgekehrt ein Deutscher mit gewöhnlichem Aufenthalt in Italien, Kroatien, Polen oder Spanien. Auch jeder Notar oder Rechtsanwalt hätte dem Erblasser gesagt, dass objektiv ohnehin sein Heimatrecht gilt (sowohl aus Sicht des deutschen wie des ausländischen IPR der genannten Staaten) und dass eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts weder nach deutschem noch nach ausländischem IPR zulässig sei (sondern erst durch die EUErbVO ermöglicht wurde). Andererseits hat der Erblasser seine Verfügungen möglicherweise – ja sogar wahrscheinlich – auf sein Heimatrecht zugeschnitten. Um solche Verfügungen nicht plötzlich unwirksam werden zu lassen, fingiert ggf Art 83 Abs 4 eine Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts. Ohne die Vorschriften unterlägen alle Verfügungen von im Ausland lebenden Erblassern aus EU-Mitgliedstaaten, die bisher das Heimatrecht als Erbrecht anwandten, einem Statutenwechsel und damit möglicher Unwirksamkeit. Eine fingierte Rechtswahl nach Art 83 Abs 4 kommt nur in Betracht, wenn die Verfügung 14 von Todes wegen keine Rechtswahl enthält (und zwar auch keine konkludente Rechtswahl). Denn eine (ausdrückliche oder konkludente) Rechtswahl wäre bereits an den alternativen Anknüpfungen des Art 83 Abs 2 zu prüfen.

10

BeckOGK/J Schmidt Rn 18.

Christian Hertel

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Art 83 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

15 Eine fingierte Rechtswahl nach Art 83 Abs 4 ist nur für ein Recht möglich, „welches der

Erblasser gemäß dieser Verordnung hätte wählen können“. Damit ist nur eine Rechtswahl nach Art 22, 24 Abs 2, 25 Abs 3 EU-ErbVO gemeint, also die Wahl des Heimatrechts – nicht die bloße Anerkennung einer Rechtswahl nach früherem nationalen IPR iSd Art 83 Abs 2. Denn Art 83 Abs 4 lässt nicht etwa eine Rechtswahl nach nationalem IPR zu, sondern regelt nur, dass eine bereits erfolgte Rechtswahl weiterhin wirksam bleibt. Es ist also nicht möglich, über Art 83 Abs 4 eine beschränkte Rechtswahl nach Art 25 Abs 2 EGBGB zu fingieren (auch nicht, wenn in der Urkunde – nach damaligem IPR richtig – vermerkt ist, dass aufgrund Nachlassspaltung durch Rückverweisung für die deutschen Grundstücke ohnehin deutsches Erbrecht gilt und sich daher eine Rechtswahl erübrigt. Allerdings liegt darin möglicherweise eine konkludente Rechtswahl – da die Beteiligten damit implizit erklären, dass sie eine Rechtswahl nach Art 25 Abs 2 EGBGB treffen würden, wenn dies erforderlich wäre; diese wäre nach Art 83 Abs 2 Var 1 oder 2 bei Aufenthalt in Deutschland oder deutscher Staatsangehörigkeit wirksam.) 16 Unklar ist noch, wann eine Verfügung „nach“ dem Heimatrecht errichtet wurde.

– Einerseits kann ein Rechtswahlwille nicht gefordert werden. Denn dann läge bereits eine konkludente Rechtswahl vor, die unter Art 83 Abs 2 fällt. – Andererseits kann die bloße objektive Anwendbarkeit des Heimatrechts nach bisherigem IPR nicht genügen. Sonst würde bei Verfügungen von Todes wegen von Erblassern, für die nach früherem IPR das Heimatrecht galt, immer das bisherige Heimatrecht fortgelten. – Eine Meinung verlangt daher ein „Rechtsanwendungsbewusstsein des Erblassers jedenfalls für die betreffende Verfügung von Todes wegen“. Dem Erblasser müsse bewusst gewesen sein, dass er seine Verfügung von Todes wegen nach dem Staatsangehörigkeitsrecht errichtet.11 Dies halte ich mit der sich herausbildenden hM (jedenfalls im deutschen Schrifttum)12 für nicht erforderlich und für unpraktikabel. Wie will man nachweisen, was sich der Erblasser gedacht hat? Den Erblasser kann man nicht mehr fragen. Soll man es dann von Zufälligkeiten abhängig machen, ob das Testament bestimmte Paragraphen oder Artikel des Heimatrechts erwähnt – oder wie der beurkundende Notar den Belehrungsvermerk zum anwendbaren Recht in der Testamentsurkunde formuliert hat (also ob sich der Notar traute, auch eine Aussage zum ausländischen IPR zu machen und deutlich formulierte, dass wohl das Heimatrecht anwendbar ist – oder ob er, was nach § 17 Abs 3 BeurkG genügt – sich mit einem vorsichtigen Hinweis auf dessen „mögliche“ Anwendbarkeit begnügte). ME kann man aus solchen Anhaltspunkten in der Urkunde entnehmen, dass die Verfügung „nach“ dem Heimatrecht des Erblassers errichtet wurde. Erforderlich sind solche Anhaltspunkte im Text der Urkunde aber mE nicht. Sonst wäre der geschwätzige Erblasser besser gestellt als der wortkarge. Und es bliebe kaum ein Anwendungsbereich für Abs 4, da häufig gleich eine konkludente Rechtswahl vorliegen wird, wenn man positiv ein Rechtsanwendungsbewusstein feststellen kann. – Ebenso genügt mE für die Fiktion einer Rechtswahl zugunsten des Heimatrechts, dass die Verfügung nach dem sonst anwendbaren Aufenthaltsrecht unwirksam wäre oder doch andere Wirkungen als nach dem (bei Errichtung der Verfügung anwendbaren) Heimat11 12

568

MünchKommBGB/Dutta Rn 8. Dutta/Herrler/Bonomi/Öztürk Rn 106; Lehmann DStR 2012, 2085, 2088; Nordmeier GPR 2013, 148, 155; Schoppe IPRax 2014, 27, 32; BeckOGK/J Schmidt Rn 20; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 32; Geimer/ Schütze/Lechner Rn 12; NK-NachfolgeR/Köhler Rn 5; Palandt/Thorn Rn 7.

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Kapitel VII: Allgemeine und Schlussbestimmungen

Art 84 EU-ErbVO

recht zeigen würde. Denn warum sonst hätte der Erblasser diese Verfügungen getroffen, als weil er dachte, dass ohnehin sein Heimatrecht gilt und dass damit die betreffende Verfügung zulässig ist? (Auch wenn er sich nicht rechtlich beraten ließ, wird er idR von Freunden oder Bekannten wissen, dass man nach seinem Heimatrecht derartige Verfügungen treffen kann.) Die sonst drohende Unwirksamkeit oder Wirkungslosigkeit für eine fiktive Rechtswahl genügen zu lassen, gebietet der favor testamenti, den Art 83 Abs 4 EU-ErbVO verwirklichen will.

Artikel 84: Inkrafttreten Diese Verordnung tritt am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Sie gilt ab dem 17. August 2015, mit Ausnahme der Artikel 77 und 78, die ab dem 16. Januar 20141 gelten, und der Artikel 79, 80 und 81, die ab dem 5. Juli 2012 gelten.

Art 84 trennt das Inkrafttreten der EU-ErbVO (Abs 1) von deren Geltung (Abs 2). In Kraft 1 trat die Verordnung bereits am 16.08.2012 (Art 84 S 1). (Zur Fristberechnung vgl ErwGr 77). Die Vorschriften über den Ausschuss zur Erarbeitung der Formblätter (Art 79–81) galten 2 sogar schon ab 5.07.2012, dh noch vor Veröffentlichung. Dies war problemlos möglich, da hiervon nur die Kommission betroffen war (und diese auch ohne Veröffentlichung Kenntnis hatte).2 Zum 16.11.2014 hatten die Mitgliedstaaten der Kommission die Kurzinformation über ihr 3 Erbrecht (Art 77) und die Informationen zu Kontaktdaten und Verfahren (Art 78) zu übermitteln. (Der Zeitpunkt war im ursprünglichen Verordnungstext auf den 16.01.2014 festgelegt; er wurde durch eine Berichtigung auf den 16.11.2014 verschoben.)3 Iü gilt die Verordnung ab dem 17.08.2015 (Art 84 S 2). Der 17. August 2015 ist zugleich 4 Stichtag für die intertemporale Anwendbarkeit der EU-ErbVO (Art 83 Abs 1). Dh für alle Erbfälle ab dem 17.08.2015 sind die nationalen Vorschriften über Zuständigkeit, Anerkennung und Vollstreckung durch die Vorschriften der EU-ErbVO ersetzt, kann auf Antrag ein Europäisches Nachlasszeugnis erteilt werden und bestimmt sich das anwendbare Erbrecht nach Art 21 ff EU-ErbVO. Die etwa dreijährige Übergangsfrist sollte der Rechtspraxis hinreichend Gelegenheit geben, 5 sich auf die Änderungen gegenüber den bisherigen nationalen Regelungen einzustellen. Zum einen musste die EU selber die erforderlichen Formblätter erstellen. Zum zweiten mussten die nationalen Gesetzgeber der 22 betroffenen Mitgliedstaaten ihr nationales Verfahrensrecht anpassen. Zum dritten mussten sich die Rechtsanwender (Gerichte, Notare, Anwälte) in das neue Recht einarbeiten (und Kommentare wie der vorliegende geschrieben 1 2 3

Datum berichtigt von 16. Januar 2014 auf 16. November 2014 durch ABl EU 2012 L 344/3. BeckOGK/J Schmidt Rn 6; Bonomi/Wautelet/Wautelet Rn 5 f. ABl EU 2012 L 344/3 (Änderung in Art 84) sowie ABl EU 2013 L 60/140 (Änderung in Art 78).

Christian Hertel

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Art 84 EU-ErbVO

B.I.7 EU-Erbrechtsverordnung

werden). Und schließlich und insbesondere sollten auch die Erblasser die Möglichkeit erhalten, ihre Verfügungen von Todes wegen erforderlichenfalls an das neue Recht anzupassen.

Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß den Verträgen unmittelbar in den Mitgliedstaaten. Geschehen zu Straßburg am 4. Juli 2012. Im Namen des Europäischen Parlaments Der Präsident M. SCHULZ

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Durchführungs-VO (EU) Nr 1329/2014

Anhänge L 359/30

Amtsblatt der Europäischen Union

DE

16.12.2014

II (Rechtsakte ohne Gesetzescharakter)

VERORDNUNGEN DURCHFÜHRUNGSVERORDNUNG (EU) Nr. 1329/2014 DER KOMMISSION vom 9. Dezember 2014 zur Festlegung der Formblätter nach Maßgabe der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION —

gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (1), insbesondere auf Artikel 46 Absatz 3 Buchstabe b, Artikel 59 Absatz 1, Artikel 60 Absatz 2, Artikel 61 Absatz 2, Arti­ kel 65 Absatz 2 und Artikel 67 Absatz 1, in Erwägung nachstehender Gründe: (1)

Zur ordnungsgemäßen Anwendung der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 sollen mehrere Formblätter erstellt wer­ den.

(2)

Das Vereinigte Königreich und Irland haben sich entsprechend dem Protokoll Nr. 21 über die Position des Verei­ nigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts im Anhang zum Vertrag über die Europäische Union und zum Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union nicht an der Annahme der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 beteiligt. Das Vereinigte Königreich und Irland beteiligen sich deshalb nicht an der Annahme dieser Verordnung.

(3)

Nach den Artikeln 1 und 2 des dem Vertrag über die Europäische Union und dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union beigefügten Protokolls Nr. 22 über die Position Dänemarks beteiligt sich Dänemark nicht an der Annahme dieser Verordnung, die daher für Dänemark weder bindend noch Dänemark gegenüber anwend­ bar ist.

(4)

Die in dieser Verordnung vorgesehenen Maßnahmen stehen im Einklang mit der Stellungnahme des Ausschusses für Erbsachen —

HAT FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN:

Artikel 1 (1) Für die Bescheinigung betreffend eine Entscheidung in einer Erbsache gemäß Artikel 46 Absatz 3 Buchstabe b der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 ist das Formblatt I in Anhang 1 zu verwenden. (2) Für die Bescheinigung betreffend eine öffentliche Urkunde in einer Erbsache gemäß Artikel 59 Absatz 1 und Arti­ kel 60 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 ist das Formblatt II in Anhang 2 zu verwenden. (3) Für die Bescheinigung betreffend einen gerichtlichen Vergleich in einer Erbsache gemäß Artikel 61 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 ist das Formblatt III in Anhang 3 zu verwenden. (1) ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 107.

Christian Hertel

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Durchführungs-VO (EU) Nr 1329/2014 16.12.2014

DE

Anhänge

Amtsblatt der Europäischen Union

L 359/31

(4) Für den Antrag auf Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses gemäß Artikel 65 Absatz 2 der Verord­ nung (EU) Nr. 650/2012 ist das Formblatt IV in Anhang 4 zu verwenden. (5) Für das Europäische Nachlasszeugnis gemäß Artikel 67 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 ist das Form­ blatt V in Anhang 5 zu verwenden. Artikel 2 Diese Verordnung tritt am 17. August 2015 in Kraft.

Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß den Verträgen unmittel­ bar in den Mitgliedstaaten. Brüssel, den 9. Dezember 2014 Für die Kommission Der Präsident Jean-Claude JUNCKER

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Anh 1 EU-ErbVO

Anhänge L 359/32

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ANHANG 1

Christian Hertel

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Anh 1 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/33

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Anh 1 EU-ErbVO

Anhänge L 359/34

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Christian Hertel

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Anh 1 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/35

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Anh 1 EU-ErbVO

Anhänge L 359/36

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Christian Hertel

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Anh 1 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/37

Januar 2016

Anh 1 EU-ErbVO

Anhänge L 359/38

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Christian Hertel

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16.12.2014

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Anh 2 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/39

ANHANG 2

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Anh 2 EU-ErbVO

Anhänge L 359/40

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Christian Hertel

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Anh 2 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/41

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Anh 2 EU-ErbVO

Anhänge L 359/42

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Christian Hertel

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16.12.2014

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Anh 2 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/43

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Anh 2 EU-ErbVO

Anhänge L 359/44

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Christian Hertel

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16.12.2014

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Anh 3 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/45

ANHANG 3

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Anh 3 EU-ErbVO

Anhänge L 359/46

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Anh 3 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/47

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Anh 3 EU-ErbVO

Anhänge L 359/48

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Christian Hertel

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16.12.2014

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Anh 3 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/49

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Anh 4 EU-ErbVO

Anhänge L 359/50

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ANHANG 4

Christian Hertel

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Anh 4 EU-ErbVO 16.12.2014

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Anh 4 EU-ErbVO 16.12.2014

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Anh 4 EU-ErbVO

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Anh 4 EU-ErbVO

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Anh 4 EU-ErbVO

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Anh 4 EU-ErbVO 16.12.2014

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Anh 4 EU-ErbVO

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Anh 4 EU-ErbVO 16.12.2014

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Anh 4 EU-ErbVO 16.12.2014

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Anh 5 EU-ErbVO

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ANHANG 5

Christian Hertel

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Anh 5 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/67

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Anh 5 EU-ErbVO

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Anh 5 EU-ErbVO 16.12.2014

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L 359/69

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Anh 5 EU-ErbVO

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Anh 5 EU-ErbVO 16.12.2014

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Anh 5 EU-ErbVO

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Formblatt V – Anlage I 16.12.2014

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Formblatt V – Anlage II

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Formblatt V – Anlage III 16.12.2014

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L 359/75

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Formblatt V – Anlage III

Anhänge L 359/76

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Formblatt V – Anlage IV 16.12.2014

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Formblatt V – Anlage IV

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Formblatt V – Anlage V 16.12.2014

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Formblatt V – Anlage V

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Formblatt V – Anlage VI 16.12.2014

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Formblatt V – Anlage VI

Anhänge L 359/82

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Formblatt V – Anlage VI 16.12.2014

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Formblatt V – Anlage VI

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B Familien- und Erbrecht B.IV Kollisionsrecht

B.IV.1 Haager Protokoll vom 23. November 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht Übersetzung idF des Beschlusses 2009/941/EG des Rates vom 30.11.2009 über den Abschluss des Haager Protokolls vom 23. November 2007 […] durch die Europäische Gemeinschaft, ABl EU 2009 L 331/17

Schrifttum Andrae, Internationales Familienrecht3 (2014), zitiert: Andrae, IntFamR Andrae, in: Garbe/Ullrich, Prozesse in Familiensachen3 (2012), zitiert: Garbe/Ullrich/Andrae Andrae, Vollstreckbarkeitserklärung eines türkischen Titels über den Kindesunterhalt, bei dem Titelgläubiger der sorgeberechtigte Elternteil ist, IPRax 2001, 98, 101 Andrae, Zum Verhältnis der Haager Unterhaltskonvention 2007 und des Haager Protokolls zur geplanten EU-Unterhaltsverordnung, FPR 2008, 196 Andrae, Der Unterhaltsregress öffentlicher Einrichtungen nach der EuUntVO, dem HUÜ 2007 und dem HUP, FPR 2013, 38 Andrae, Nachehelicher Unterhalt bezogen auf eine gescheiterte deutsch-schweizerische Ehe, zu BGH, 26.6.2013 – XII ZR 133/11 IPRax 2014, 326 Andrae, Zum Beitritt der Europäischen Gemeinschaft zum Haager Protokoll über das Unterhaltskollisionsrecht, GPR 2010, 196 Andrae, Abänderung einer ausländischen Unterhaltsentscheidung, Anm zu BGH 10.12.2014 – XII ZB 662/13, NZFam 2015, 267 Arnold, Entscheidungseinklang und Harmonisierung im internationalen Unterhaltsrecht, IPRax 2012, 311 vBar, Prozesskostenhilfe und Haager Unterhaltsstatutsabkommen, IPRax 1988, 220 Behrens, Gesamtschuldnerausgleich und sonstige Regressansprüche im Europäischen Kollisionsrecht nach der Rom I, Rom II- und der EG-Unterhaltsverordnung, 5. Teil Der Regress im internationalen Unterhaltsrecht (2013)

Marianne Andrae

Boele-Woelki, Art 8 Haager Unterhaltsübereinkommen steht einer Rechtswahl nicht entgegen, IPRax 1998, 492 Boele-Woelki/Fuchs, Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe (2003) Boele-Woelki/Mom, Europäisierung des Unterhaltsrechts – Vereinheitlichung des Kollisionsrechts und Angleichung des materiellen Rechts, FPR 2006, 232 Bonomi, The Hague Protocol of 23 November 2007 on the law applicable to maintenance obligations, YB PIL 10 (2008) 333 Botur, Aktuelle Probleme der grenzüberschreitenden Vollstreckung europäischer Unterhaltstitel nach der Brüssel I-VO, FamRZ 2010, 1860 Brückner, Unterhaltsregress im internationalen Privat- und Verfahrensrecht (1994) Coester, Vereinbarungen über Kindesunterhalt, IPRax 1991, 132 Coester, Art. 17b EGBGB unter dem Einfluss des Europäischen Kollisionsrechts, IPRax 2013, 114 Coester-Waltjen, Die Abänderung von Unterhaltstiteln – Intertemporale Fallen und Anknüpfungsumfang, IPRax 2012, 528 Conti/Bißmaier, Das neue Haager Unterhaltsprotokoll von 2007, FamRBint 2011, 62 Courbe, Droit de la famille4 (2005) Dimmler/Bißmaier, Die Anwendung materiellen Rechts bei Trennungs- und Nacheheunterhaltsverfahren mit Auslandsbezug, FPR 2013, 11 Dörner, in: Eschenbruch/Schürmann/Menne (Hrsg), Der Unterhaltsprozess6 (2013), Kap 6 Internationales Unterhaltsrecht zitiert: Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner

629

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630

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Oktober 2015

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Marianne Andrae

HUntStProt 2007 Riegner, Das anwendbare Recht bei der Abänderung von Unterhaltstiteln mit Auslandsbezug, FamFR 2012, 54 Riegner, Anwendung des § 1578b BGB bei Übersiedelung eines Ehegatten nach Deutschland aus Anlass der Eheschließung, FamFR 2013, 121 Ring, Materiell-rechtliche Berücksichtigung des Auslandsbezugs bei Geltendmachung von Kindesunterhalt nach dem HUP, FPR 2013, 16 Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht6 (2014) Schäuble, Die Sicherung von Unterhaltsvereinbarungen zwischen Ehegatten durch Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts, NZFam 2014, 1071 Scherpe/Yassari, Die Rechtsstellung nichtehelicher Lebensgemeinschaften (2005), zitiert: Scherpe/ Yassari/Bearbeiter Ländername Siehr, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch6 (2015), UnthProt, zitiert: MünchKommBGB/Siehr Siehr, Ausländische Unterhaltsentscheidungen und ihre Abänderung im Inland wegen veränderter Verhältnisse, in: FS Friedrich Wilhelm Bosch (1976) 927 Schmidt, Berücksichtigung der Lebenshaltungskosten eines im Ausland lebenden Unterhaltsschuldners, in: Schmidt (Hrsg), Internationale Unterhaltsrealisierung (2011) § 7 Spellenberg, Abänderung ausländischer Unterhaltsurteile und Statut der Rechtskraft, IPRax 1984, 304 ff Süß/Ring, Eherecht in Europa (2006) Süß/Ring, Europäisierung des Familienrechts – Handlungsempfehlungen für den Notar zum status quo, ZNotP 2011, 282 Thorn, in: Palandt, BGB74 (2015), HUntProt Unger/Unger, Unterhalt bei im Ausland lebenden Unterhaltsgläubigern oder Unterhaltsschuldnern nach dem Wegfall der Statistik zur Verbrauchergeldparität, FPR 2013, 19 Wandt, Zum Rückgriff im Internationalen Privatrecht, ZVglRWiss 1986, 272 R Wagner, Ein neues unterhaltsrechtliches Übereinkommen aus Den Haag – Eine Zwischenbilanz nach zwei Sitzungen der Spezialkommission unter besonderer Berücksichtigung der kollisionsrechtlichen Überlegungen, FamRZ 2005, 410 Weber, Die Grundlage der Unterhaltspflicht nach dem Haager Unterhaltsprotokoll, ZfRV 2012, 170 Zimmer, Aufenthaltswechsel und Haager Unterhaltsprotokoll, IPRax 2015, 180.

631

Einl HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Materialien 1. Vorarbeiten der Haager Konferenz Ständiges Büro, Report on and Conclusions of the Special Commission on Maintenance Obligations, Apr 1999, http://www.hcch.net/upload/wop/maint1 999concl_e.pdf. 2. HUntStProt 2007 Working Group on the Law Applicable to Maintenance Obligations, Proposal – Report presented to the Special Commission, Mar 2005, Prel Doc No 14 Bonomi, Working Group on Applicable Law, Report, Jun 2006, Prel Doc No 22 Working Group on the Law Applicable to Maintenance Obligations, Working Draft on Applicable Law, Jan 2007, Prel Doc No 24 Bonomi, Working Group on Applicable Law, Report, Apr 2007, Prel Doc No 27,

Borrás/Degeling, Hague Preliminary Draft Convention on the International Recovery of Child Support and other Forms of Family Maintenance, Draft Explanatory Report, Aug 2007, Prel Doc No 32 Bonomi, Preliminary Draft Protocol on the Law Applicable to Maintenance Obligations, Explanatory Report, Aug 2007, Prel Doc No 33. Bonomy, Protokoll vom 23. November 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht – Erläuternder Bericht, Okt 2009. 3. Zeichnung und Ratifizierung des HUntStProt 2007 durch die Europäische Union Beschluss 2009/941/EG des Rates vom 30.11.2009 über den Abschluss des Haager Protokolls vom 23.11.2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht durch die Europäische Gemeinschaft, ABl EU 2009 L 331/17.

Die Unterzeichnerstaaten dieses Protokolls – in dem Wunsch, gemeinsame Bestimmungen über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht festzulegen, in dem Wunsch, das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht und das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht zu modernisieren, in dem Wunsch, allgemeine Regeln in Bezug auf das anzuwendende Recht zu entwickeln, die das Haager Übereinkommen vom 23. November 2007 über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen ergänzen können – haben beschlossen, zu diesem Zweck ein Protokoll zu schließen, und die folgenden Bestimmungen vereinbart:

Einleitung I. II. III. IV.

632

Geschichtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . 2 Verhältnis des HUntStProt 2007 zum HUntVerfÜbk 2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Wesentliche Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Überblick über den Inhalt des Protokolls 1. Anwendungsbereich a) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . 12 b) Räumlich-personeller Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

c) 2. 3. a) b) c)

Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . 14 Allgemeine Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Anknüpfungen Parteiautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Objektive Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber einem Kind (Art 4) . . . . . . . . . 24 d) Unterhaltspflicht des Kindes gegenüber einem Elternteil (Artt 4 und 6) . . . 25

Oktober 2015

Einleitung e) Unterhaltspflicht gegenüber einer Person, die noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat (Artt 4 und 6) . . . . . . . 26 f) Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten und ehemaligen Ehegatten (Art 5) . . . . . 27

Einl HUntStProt

V. VI.

g) Alle übrigen Unterhaltspflichten (Artt 3 und 6) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 Abänderung eines Unterhaltstitels . . . . . . . 29 Autonomes IPR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

Das Protokoll vom 23.11.2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht (im 1 Weiteren HUntStProt 2007) wurde auf der 21. Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht angenommen. Es ist am 1.8.2013 in Kraft getreten. Teilnehmer sind bisher die Europäische Union und Serbien.1 Die Bindung der Mitgliedstaaten an das Protokoll erfolgt über Art 216 Abs 2 AEUV, konkret auch über Art 3 Beschluss des Rates vom 30.11.2009.2 Auf der Grundlage dieses Beschlusses fand es ab dem 18.6.2011 gleichzeitig mit der EG-UntVO in der Gemeinschaft Anwendung. Hiervon ausgenommen sind Dänemark und das Vereinigte Königreich. In der Zeit zwischen dem 18.6.2011 und dem 1.8.2013 war das HUntStProt 2007 nicht als völkerrechtliches Übereinkommen, vielmehr als sekundäres Unionsrecht in den Mitgliedstaaten anwendbar.3 Die Bezugnahme des Protokolls auf einen Vertragsstaat oder Staat trifft nach Art 24 Abs 5 gegebenenfalls gleichermaßen für die Europäische Union als auch für die gebundenen Mitgliedstaaten zu.4 Gleichzeitig mit dem HUntStProt 2007 hat die 21. Tagung der Haager Konferenz das Übereinkommen vom 23.11.2007 über die internationale Geltendmachung der Unterhaltsansprüche von Kindern und anderen Familienangehörigen (HUntVerfÜbk 2007) verabschiedet. Es ist am 1.1.2013 in Kraft getreten, für die Europäische Union am 1.8.2014.5 Nicht beteiligt ist Dänemark. I. Geschichtlicher Hintergrund Von der 18. Tagung der Haager Konferenz6 wurde eine Spezialkommission für Unterhalts- 2 pflichten beauftragt, die Wirksamkeit der vier existierenden Haager Übereinkommen auf diesem Gebiet und des New Yorker UN-Übereinkommens über die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Ausland vom 20.6.1956 zu prüfen. In diesem Zusammenhang sollte ermittelt werden, ob es wünschenswert sei, die Haager Übereinkommen zu revidieren und sie auf die juristische und administrative Zusammenarbeit zu erweitern. Im Abschlussbericht dieser Spezialkommission vom April 19997 wurde empfohlen ein neues, weltweites 1 2

3

4 5

6 7

Aktueller Stand zu finden: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status&cid=133. Zum Verhältnis des HUntStProt zu den früheren Haager Übereinkommen zum Unterhaltskollisionsrecht siehe näher Art 18. Dieser Zwischenschritt war notwendig, weil für die Beitrittsurkunde der Europäischen Union Art 25 zutrifft. Hierzu Mankowski FamRZ 2010, 1487. Näher Art 24 Rn 3. Aktuelle Stand der Teilnehmer zu finden: http://www.hcch.net/index_de.php?act=conventions.status& cid=131. Final Act of the Eighteenth Session 19th October 1996 under Part B 7. Report on and Conclusions of Special Commission on Maintenance Obligations of April 1999, Permanent Bureau, December 1999, Rn 46, abrufbar unter http://www.hcch.net/upload/wop/maint1999concl_ e.pdf.

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Einl HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

internationales Rechtsinstrument zu erarbeiten, das umfassender Natur ist und auf den positiven Bestandteilen der vorhandenen Übereinkommen aufbaut. Auf dieser Grundlage beschloss die Spezialkommission für allgemeine Angelegenheiten im Mai 2000, eine neue umfassende Konvention bezogen auf Unterhaltspflichten auszuarbeiten. 3 Während des ersten Treffens der neu eingesetzten Spezialkommission für Unterhaltsansprü-

che von Kindern und anderen Familienangehörigen im Mai 2003 wurde die Frage diskutiert, ob das neue Rechtsinstrument das Kollisionsrecht enthalten sollte. Hierzu gab es zwei gegensätzliche Standpunkte.8 Opposition gab es vor allem von Staaten, deren Gerichte in Unterhaltssachen grundsätzlich die lex fori anwenden. Diese Frage wurde aufgeschoben und zunächst für das Kollisionsrecht eine Arbeitsgruppe gebildet, die prüfen sollte 1. ob das HUntStÜbk 1973 der Revision bedarf und wenn ja, in welchem Ausmaß, 2. welche Kompromissmöglichkeiten hinsichtlich der gegenteiligen Auffassungen zum Kollisionsrecht bestehen und 3. welche Kompromissmöglichkeiten es zu streitigen Einzelfragen des Kollisionsrechts, wie der Verjährung, der Parteiautonomie, des ehelichen und nachehelichen Unterhalts und der rechtlichen Vertretung von Kindern, gibt. 4 Bereits im Bericht der Arbeitsgruppe vom März 20059 wurde deutlich gemacht, dass ein

Kompromiss zwischen den Befürwortern einer kollisionsrechtlichen Regelung und den Vertretern des lex fori Prinzips nicht zu erreichen ist. Deshalb wurde vorgeschlagen, das Kollisionsrecht nicht in den zwingenden Teil der geplanten Konvention aufzunehmen. Daraufhin entschied die Spezialkommission im Mai 2007, dass das Kollisionsrecht nicht in dem Übereinkommen geregelt werden soll, sondern in einem Protokoll, das formal von der Konvention getrennt ist. II. Verhältnis des HUntStProt 2007 zum HUntVerfÜbk 2007 5 Das Protokoll hat wie das HUntVerfÜbk 2007 selbst völkervertragsrechtlichen Charakter.

Es bedarf wie dieses des Beitritts eines Staates bzw einer regionalen Wirtschaftsorganisation. Beide Instrumente sind von einander rechtlich unabhängig, ein Staat kann dem HUntVerfÜbk 2007 und dem HUntStProt 2007 beitreten, er kann seinen Beitritt auch auf eines der beiden Rechtsinstrumente beschränken. 6 Die inhaltliche Beziehung wird durch die Begriffe „Übereinkommen/Konvention“ und

„Protokoll“ verdeutlicht. Das HUntVerfÜbk 2007 ist das zentrale internationale rechtliche Instrumentarium in Bezug auf die grenzüberschreitende Durchsetzung von Unterhaltsforderungen vor allem von Kindern. Es regelt ein System der Zusammenarbeit zwischen den Behörden der Vertragsstaaten, die Inanspruchnahme der Dienste der Zentralen Behörden der Vertragsstaaten durch Berechtigte und Verpflichtete in Unterhaltssachen, sowie die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung und Erleichterungen der Vollstreckung von Entscheidungen. Die direkte internationale Zuständigkeit in Unterhaltssachen wurde ausgeklammert, weil über diese Fragen in der Spezialkommission keine Einigung erzielt werden konnte.10

8 9

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Hierzu Art 15 EG-UntVO. Prel Doc Nr 14 Rn 7.

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Einleitung

Einl HUntStProt

Die Aufnahme des Kollisionsrechts in ein rechtlich selbstständiges Protokoll weist eine 7 Reihe von Vorteilen auf: 1. Der Europäischen Union ermöglicht die rechtliche Separation, das Haager Kollisionsrecht auf einfache Weise in die Unterhaltsverordnung zu inkorporieren. 2. Die Aufnahme des Kollisionsrechts in das Übereinkommen hätte es erforderlich gemacht, hierfür Vorbehalte vorzusehen, es also optional zu stellen, damit der kollisionsrechtliche Teil nicht zum Hinderungsgrund für den Beitritt zum Übereinkommen seitens der Staaten wird, die gegen eine kollisionsrechtliche Regelung auf internationaler Ebene sind. Der Anwendungsbereich des HUntVerfÜbk 2007 wird bereits durch Vorbehalte eingeschränkt oder erweitert. Vorbehalte für das Kollisionsrecht hätten dies noch ausgedehnt. 3. Der sachliche Anwendungsbereich des HUntVerfÜbk 2007 ist im Kern auf die Unterhaltspflichten gegenüber Kindern bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres und die Unterhaltspflicht gegenüber Ehegatten und früheren Ehegatten beschränkt, wobei sich auf die Letztere nicht die Kapitel über die Zusammenarbeit und Inanspruchnahme der zentralen Behörden erstrecken. Dieser Anwendungsbereich kann durch Vorbehalte auf Kinder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres beschränkt werden und durch Erklärungen auf andere Familienbeziehungen erweitert werden. Das HUntStProt 2007 hat wie das HUntStÜbk 1973 nicht einen solchen beschränkten sachlichen Anwendungsbereich, sondern erfasst alle Unterhaltsbeziehungen aus Familie, Ehe, Verwandtschaft und Schwägerschaft. Eine Separation ist inhaltlich möglich, weil die im HUntVerfÜbk 2007 geregelten Rechts- 8 fragen und das Kollisionsrecht zwar zusammenhängen, aber der Bezug nicht so eng ist, dass eine Regelung in einem Dokument erforderlich ist. Beide können als separates Rechtsinstrument bestehen. Aus der Geschichte ihrer Erarbeitung und dem Zusammenhang, der durch die Begriffe Übereinkommen und Protokoll deutlich wird, folgt, dass übereinstimmende Begriffe in beiden Dokumenten möglichst einheitlich ausgelegt werden. III. Wesentliche Änderungen Die Schlussfolgerung der von der 18. Tagung der Haager Konferenz eingesetzten Spezial- 9 kommission war,11 dass das HUntStÜbk 1973 sich grundsätzlich bewährt hat und nur moderate Änderungen angebracht sind. Auf der anderen Seite sind ihm nur wenige Staaten beigetreten. Um es für einen größeren Kreis von Staaten attraktiv zu machen, kommt der lex fori eine größere Bedeutung zu. Die Rechtswahl wird ermöglicht, ehelicher und nachehelicher Unterhalt werden anders gestaltet und das Günstigkeitsprinzip, das für das HUntStÜbk 1973 charakteristisch war, wird eingeschränkt. Beibehalten wird der breite sachliche Anwendungsbereich, die Struktur des Übereinkommens, sein universeller Charakter, die Sachnormverweisung, der gewöhnliche Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten als Hauptanknüpfungspunkt, die Einbeziehung der öffentlichen Einrichtungen und die ordre public

10

11

Hierzu Bonomi, Preliminary draft Protocol on the law applicable to maintenance obligations – Explanatory Report, August 2007, Prel Doc No 33 Rn 1 ff. Vgl Report on and Conclusions of Special Commission on Maintenance Obligations of April 1999, Permanent Bureau, December 1999, abrufbar unter http://www.hcch.net/upload/wop/maint1999concl _e.pdf.

Marianne Andrae

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B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Regelung. Kaum Änderungen gibt es in Bezug auf den Anwendungsbereich des Unterhaltsstatuts und der einheitlichen Sachnorm des Art 11 Abs 2 HUntStÜbk 1973. 10 Folgende wesentliche Änderungen sind im Einzelnen zu nennen:

1. Das Protokoll sieht keine Vorbehaltsmöglichkeiten für die beitretenden Staaten vor, weder hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs noch zugunsten der lex fori in einer bestimmten Fallsituation.12 2. Es ermöglicht die Wahl der lex fori für einen konkreten Prozess. 3. Den Parteien wird es ermöglicht, vorsorglich eine Rechtswahl zu treffen. Die Rechtswahlmöglichkeit ist auf bestimmte Rechtsordnungen begrenzt. Zugeschnitten ist sie auf eheliche und partnerschaftliche Beziehungen, für den Unterhalt von Kindern bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres und unterstützungsberechtigter Erwachsener ist sie ausgeschlossen. Vorsorge ist gegen die Übervorteilung einer Partei getroffen. 4. Für den ehelichen und nachehelichen Unterhalt ist eine einheitliche und von den anderen Unterhaltsbeziehungen eigenständige gesetzliche Anknüpfung getroffen worden. 5. Für den Unterhalt in den Eltern-Kind-Beziehungen und den Unterhalt von Personen vor Vollendung des 21. Lebensjahres kommt es regelmäßig rechtspraktisch zur Anwendung der lex fori, wenn der Unterhaltsberechtigte den Antrag bei einem Gericht/einer Behörde eines Vertragsstaates stellt. 6. Das Günstigkeitsprinzip der Artt 4-6 HUntStÜbk 1973 findet sich zum einen verändert hinsichtlich der Reihenfolge der Anknüpfungen und zum anderen rechtstatsächlich nur noch für den Unterhalt von Kindern gegenüber ihren Eltern wieder. 7. Die als Einrede ausgestaltete kumulative Anknüpfung13 wird auf alle Unterhaltspflichten mit Ausnahme zwischen Ehegatten und ehemaligen Ehegatten, sowie der Eltern gegenüber ihren Kinder ausgedehnt. 11 Im Ergebnis stellt die Neuregelung alles andere als eine moderate Veränderung des An-

knüpfungssystems des HUntStÜbk 1973 dar. IV. Überblick über den Inhalt des Protokolls 1. Anwendungsbereich a) Sachlicher Anwendungsbereich 12 Das HUntStProt 2007 findet Anwendung auf Unterhaltspflichten aus Familienbeziehun-

gen, Verwandtschaft, Ehe und Schwägerschaft. Die Begriffe Verwandtschaft, Ehe und Schwägerschaft sind autonom auszulegen. „Ehe“ meint auch fehlerhafte Ehen, einschließlich absolut nichtiger Ehen und aufgelöster Ehen. Der Begriff „Familienbeziehung“ geht weiter als die aufgezählten Beziehungen. Welche neben Verwandtschaft, Ehe und Schwägerschaft dazugehören, ist durch funktionelle Qualifikation zu erschließen.14 Erfasst werden Unterhaltspflichten zwischen diesen Personengruppen, die sich aus Gesetz oder Vertrag ergeben.15 12

13

636

Art 27. Dagegen Art 24 HUntStÜbk 1973, der die in Artt 13-15 HUntStÜbk 1973 vorgesehenen Vorbehalte für zulässig erklärt. Art 7 HUntStÜbk 1973 ist nur auf den Unterhalt gegenüber Verwandten in der Seitenlinie und Verschwägerten beschränkt.

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Einleitung

Einl HUntStProt

Das Protokoll bezieht weiterhin die Erstattungsansprüche öffentlicher Einrichtungen für Leistungen an Unterhaltsberechtigte ein, die sie anstelle des Unterhaltsverpflichteten erbracht haben.16 Das HUntStProt 2007 regelt in Bezug auf die genannten Beziehungen das auf die Unterhaltspflichten anwendbare Recht. Es enthält keine Kollisionsnormen, die das Bestehen oder Nichtbestehen der jeweils vorausgesetzten Familienbeziehung betreffen. b) Räumlich-personeller Anwendungsbereich Von den Vertragsstaaten wird das Protokoll unabhängig davon angewandt, ob der Sachver- 13 halt Bezüge zu einem Vertragsstaat oder Nichtvertragsstaat aufweist. Es ist in seinem Charakter loi uniforme und verdrängt im sachlichen Anwendungsbereich das autonome Kollisionsrecht eines Vertragsstaates. Auf der Grundlage von Artt 18 und 19 wird die universelle Anwendung des Protokolls eingeschränkt, soweit anderen Übereinkommen danach der Vorrang zukommt.17 c) Zeitlicher Anwendungsbereich Es ist in der Europäischen Union am 18.6.2011 in Kraft getreten, ausgenommen sind 14 Dänemark und das Vereinigte Königreich. Für Verfahren, die ab dem 18.6.2011 in einem Mitgliedstaat eingeleitet werden, richtet sich das anwendbare Recht ausschließlich nach dem HUntStProt 2007, auch soweit es um Unterhalt für die Zeit davor geht. Für Verfahren, die davor eingeleitet werden, kommt es auf den Zeitraum an, für den Unterhalt verlangt wird. Für Unterhaltsverpflichtungen bezogen auf die Zeit ab dem 18.6.2011 gilt für solche Verfahren das Protokoll, für die Zeit davor das bisherige Kollisionsrecht.18 2. Allgemeine Fragen Alle Verweisungen sind Sachnormverweisungen. Das HUntStProt 2007 sieht die übliche 15 ordre public-Klausel vor und getrennt von ihr eine international einheitliche Sachnorm, wonach bei der Bemessung des Unterhalts die Bedürfnisse des Berechtigten und die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten zu berücksichtigen sind.19 Das Protokoll ist möglichst einheitlich in den Vertragsstaaten entsprechend seinem interna- 16 tionalen Charakter auszulegen. Dabei ist die Rechtsprechung in den anderen Vertragsstaaten in die Betrachtung einzubeziehen. Das Ständige Büro der Haager Konferenz richtet eine Datenbank für Entscheidungen zum HUntVerfÜbk 2007 und zum HUntStProt 2007 ein,20 um auf diese Weise die international einheitliche Auslegung zu fördern. Da die deutsche Fassung keine authentische, sondern nur eine Übersetzung ist, sind bei Auslegungsproble14 15 16 17 18 19 20

Hierzu im Einzelnen Art 1 Rn 4 ff. Hierzu im Einzelnen Art 1 Rn 8 f. Hierzu Art 10. Hierzu Artt 18 und 19. Einzelheiten Art 22. Art 13 und Art 14 HUntStProt 2007. Hierzu Artt 20 und 21.

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men die originalgetreuen verbindlichen Versionen in englischer und französischer Sprache zu verwenden. Zum Protokoll gibt es einen von der Haager Konferenz veröffentlichten Erläuternden Bericht von Bonomi, der die einheitliche Auslegung in den Vertragsstaaten fördert.21 17 Durch den Beitritt der Europäischen Union zum HUntStProt 2007 wird es Bestandteil des

Unionsrechts. Der EuGH besitzt nach Art 267 AEUV Auslegungskompetenz.22 18 Wie die Vorfrage des Bestehens oder Nichtbestehens eines vorausgesetzten Familienverhält-

nisses zu lösen ist, ist im HUntStProt 2007 nicht geregelt. Es sieht nur vor, dass unabhängig davon wie sie entschieden wird, die in Anwendung des Protokolls ergangenen Entscheidungen dem Bestehen einer solchen Beziehung statusrechtlich nicht vorgreifen.23 3. Anknüpfungen a) Parteiautonomie 19 Vorrang hat eine vom Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten getroffene Rechtswahl.

Für einen konkreten Prozess ist die Wahl der lex fori möglich.24 Sie ist zulässig für alle vom HUntStProt 2007 erfassten Unterhaltsbeziehungen. Eine Missbrauchskontrolle findet nicht statt. Möglich ist eine solche Rechtswahl, nachdem der Prozess anhängig gemacht wurde. Sie muss ausdrücklich erfolgen, ist jedoch an keine Form gebunden. 20 Die Rechtswahl kann auch vor Einleitung des Prozesses erfolgen, auch sie muss ausdrück-

lich sein. Es besteht dann Schriftformzwang. Dieser wird substituiert durch die Nutzung eines Datenträgers, dessen Inhalt für eine spätere Aufzeichnung zugänglich ist. 21 Eine auf bestimmte Rechtsordnungen beschränkte Rechtswahl, die nicht die lex fori be-

inhaltet und nicht auf einen bestimmten Prozess ausgerichtet ist, wird mit Art 8 zugelassen. Gewählt werden können das Heimatrecht oder das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts von Unterhaltsberechtigten oder -verpflichteten zum Zeitpunkt der Rechtswahl, sowie das auf die güterrechtlichen Beziehungen oder das auf die Ehescheidung bzw Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anwendbare Recht.25 Mit der Begrenzung soll erreicht werden, dass das gewählte Recht eine reale Verbindung zu der Unterhaltssache oder zu den persönlichen bzw Vermögensbeziehungen der Parteien aufweist. Die Regelung trifft Vorsorge für den Schutz der schwächeren Partei in Unterhaltsbeziehungen, indem sie: aa) die Rechtswahl für Unterhaltspflichten gegenüber Personen ausschließt, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, sowie gegenüber erwachsenen Personen, die nicht in der Lage sind, aufgrund der Beeinträchtigung oder Unzulänglichkeiten persönlicher Fähigkeiten, ihre Interessen zu schützen, bb) die Rechtswahl nicht auf die Zulässigkeit des Unterhaltsverzichts erstreckt und cc) eine allgemeine Missbrauchkontrollklausel vorsieht. 21 22 23 24 25

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In deutscher Sprache zu finden: http://www.hcch.net/upload/expl39de.pdf. Hierzu Rauscher/Andrae Art 15 EG-UntVO Rn 23. Hierzu Art 1 Rn 15 ff. Hierzu Art 7. Hierzu im Einzelnen Art 8 Rn 7 ff.

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Die Rechtswahl bedarf der Schriftform oder der Erfassung auf einem Datenträger, der eine spätere Einsichtnahme ermöglicht, Art 8 Abs 2. b) Objektive Anknüpfung Nicht auf den ersten Anschein, jedoch tatsächlich, weist das HUntStProt 2007 eine stärkere 22 Differenzierung gegenüber dem HUntStÜbk 1973 für die Anknüpfung je nach der Art der Unterhaltsbeziehung auf. Zwar ist der gewöhnliche Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten als allgemeines Anknüpfungskriterium in Art 3 voran gestellt. Jedoch verdeutlicht bereits die Einschränkung in dieser Vorschrift, „soweit nichts anderes bestimmt ist“, dass erhebliche Abweichungen folgen, die nicht mehr bloß als Ausnahmen vom allgemeinen Prinzip zu begreifen sind. Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Unterhaltsberechtigten ist wan- 23 delbar. Es kommt auf den gewöhnlichen Aufenthalt für den Zeitraum an, für den der Unterhalt eingefordert wird.26 c) Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber einem Kind (Art 4) Maßgeblich ist das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Hat jedoch das Kind das 24 Gericht/die Behörde im Land des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsverpflichteten angerufen, wendet dieses/diese die lex fori an. Aufgrund dieser Differenzierung kommt es regelmäßig zur Anwendung der lex fori, soweit der Antrag seitens des Kindes gestellt wird. Bei dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes bleibt es, wenn der unterhaltsverpflichtete Elternteil der Antragsteller ist. Zugunsten des unterhaltsberechtigten Kindes ist eine Kaskadenanknüpfung vorgesehen. Diese greift nur, wenn das primär berufene Recht keinen Unterhalt gewährt.27 Subsidiär finden dann die lex fori Anwendung oder – soweit sie bereits auf der primären Stufe berufen war – das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten. Besteht auch danach keine Unterhaltspflicht oder entfällt diese Stufe, weil das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts und die lex fori zusammentreffen, findet in der letzten Stufe das Recht der gemeinsamen Staatsangehörigkeit Anwendung. d) Unterhaltspflicht des Kindes gegenüber einem Elternteil (Artt 4 und 6) Es finden zunächst dieselben Kollisionsregeln Anwendung wie auf die Unterhaltspflicht der 25 Eltern gegenüber ihren Kindern. Dies könnte auf das Gegenseitigkeitsprinzip im materiellen Unterhaltsrecht zurückzuführen sein. Da jedoch in den nationalen Rechtsordnungen diesem Prinzip teilweise nicht gefolgt wird, wird es durch eine Kumulation wiederum negiert. Das unterhaltspflichtige Kind kann einwenden, dass es weder nach dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts noch nach dem gemeinsamen Heimatrecht, soweit gegeben, zum Unterhalt verpflichtet ist. e) Unterhaltspflicht gegenüber einer Person, die noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat (Artt 4 und 6) Es gelten dieselben Regeln wie für die Unterhaltspflicht der Kinder gegenüber den Eltern. 26 Nicht erfasst sind die Unterhaltspflichten der Eltern gegenüber den Kindern und zwischen Ehegatten aufgrund des Vorrangs der spezielleren Bestimmungen.

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Hierzu Art 3 Rn 13. Hierzu Art 4 Rn 2.

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f) Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten und ehemaligen Ehegatten (Art 5) 27 Angeknüpft wird an den gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten. Die An-

knüpfung ist wandelbar, es kommt für die Anknüpfung auf den Zeitpunkt an, für den der Unterhalt geltend gemacht wird. Dieser Grundregel ist die Möglichkeit des Einspruchs jeder Partei zur Seite gestellt. Wird er erhoben, dann wird die Regelanknüpfung verdrängt, wenn eine andere Rechtsordnung eine engere Beziehung zur Ehe aufweist. Es handelt sich um eine Ausweichklausel besonderer Art. g) Alle übrigen Unterhaltspflichten (Artt 3 und 6) 28 Unterhaltspflichten, die nicht unter die vorher genannten Gruppen fallen, unterliegen dem

Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten. Der Unterhaltsverpflichtete kann jedoch einwenden, dass er weder nach dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts noch nach dem gemeinsamen Heimatrecht, soweit gegeben, zum Unterhalt verpflichtet ist. V. Abänderung eines Unterhaltstitels 29 Die Frage, ob eine ausländische Entscheidung zum Unterhalt durch das Gericht eines an-

deren Staates überhaupt abänderbar ist, wird pro forma regelmäßig durch Rechtsprechung und Literatur angesprochen,28 steht jedoch außer Zweifel. Einschlägige Vorschriften der EG-UntVO und des HUntÜbK 2007 gehen davon aus.29 Für die Abänderung selbst bedarf es der internationalen Zuständigkeit des hierfür angerufenen Gerichts. Diese bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln für die Entscheidungszuständigkeit in Unterhaltssachen. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Anhängigkeit des Abänderungsantrags, im Übrigen gilt der Grundsatz der perpetuatio fori. Bei Anträgen der verpflichteten Person ist die Zuständigkeitssperre von Art 8 EuUntVO zu beachten.30 Eine ausländische Entscheidung ist in dem Staat, in dem der Abänderungsantrag gestellt wird, nur abänderbar, soweit die Entscheidung dort anerkannt wird.31 Fehlt es an einer Anerkennung, so ist statt des Abänderungsantrags ein von der ausländischen Entscheidung isolierter Leistungsantrag zu stellen. Ob ein Leistungsantrag bei Vorliegen einer anerkannten ausländischen Entscheidung in einen Änderungsantrag umgedeutet werden kann, bestimmt sich nach der lex fori des angerufenen Gerichts.32 Das Gleiche gilt im umgekehrten Fall. Die Anerkennung selbst regelt sich im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der Europäischen Union nach Art 17 Abs 1 bzw Art 23 und 24 EG-UntVO im Verhältnis zu anderen Staaten nach den einschlägigen Übereinkommen oder dem autonomen IZVR.33 Die abzu-

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Vgl nur BGH NZFam 2015, 262 Rn 14, 15; MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 128; Schack, IZVR Rn 1108, 1113 jeweils mit Rechtsprechung und Literaturnachweisen. Vgl Artt 8, 21 Abs 2 UAbs 2, 24 S 2, 56 Abs 1 lit f, 56 Abs 2 lit c EG-UntVO; Artt 10 Abs 1 lit f, 10 Abs 2 lit c, 18 HUntVerfÜbk 2007. Hierzu insgesamt Rauscher/Andrae Vorbem Artt 3 ff EG-UntVO, Art 8. Ua BGH NJW 1983, 1976; BGH NZFam 2015, 262 Rn 12; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 126; MünchKommZPO/Gottwald4 (2013) § 323 Rn 102; MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 129; Andrae, IntFamR § 8 Rn 338 ff. Für das deutsche Recht bejahend BGH FamRZ 1992, 1060 Rn 15; BGH NJW 1983, 1976, 1977. Zur inzidenten Anerkennung von Unterhaltsentscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten der EU siehe

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ändernde Entscheidung muss endgültig sein. Sie darf im Ursprungsstaat nicht mehr mit ordentlichen Rechtsmitteln angreifbar sein.34 Antragsberechtigt ist, wer die abzuändernde Entscheidung gegen sich gelten lassen muss 30 und wer auch nunmehr aktiv legitimiert ist.35 Ersteres bestimmt sich nach dem Recht des erstentscheidenden Gerichts. Im Abänderungsprozess regelt sich die Befugnis zur Einreichung des Abänderungsantrags nach dem gegenwärtigen Unterhaltsstatut (Art 11 lit d). Beteiligte eines unterhaltsrechtlichen Abänderungsverfahrens können grundsätzlich nur diejenigen sein, zwischen denen die abzuändernde Entscheidung ergangen ist.36 Ist in der ursprünglichen Entscheidung zum Kindesunterhalt nicht das Kind, sondern ein Elternteil als Titelgläubiger ausgewiesen, so besteht die Verfahrensführungsbefugnis des Kindes im Abänderungsverfahren nur, wenn die abzuändernde ausländische Unterhaltsentscheidung für und gegen das Kind Wirkung zeigt.37 Davon ist auch auszugehen, soweit das ausländische Recht dem Kind grundsätzlich keine Verfahrensführungsbefugnis bezüglich des Unterhaltsanspruchs zuerkennt und das Kind unter der Geltung dieser Rechtsordnung auf die Verfahrensführung durch den Elternteil in Verfahrensstandschaft angewiesen ist.38 Das setzt aber voraus, dass das Kind materiell-rechtlich Rechtsinhaber des ausgeurteilten Anspruchs ist. Diese Fragen sind nach dem Recht des Entscheidungsstaates zu beurteilen, für die materiell-rechtliche Berechtigung kommt es auf das Recht an, das im Erstverfahren angewandt wurde. Wirkt die ausländische Entscheidung danach für und gegen das Kind, so kommt es für dessen Verfahrensführungsbefugnis im Abänderungsprozess weiterhin darauf an, ob sie nach dem gegenwärtigen Unterhaltsstatut besteht.39 Liegt keine Übereinstimmung vor, so kann der nach dem gegenwärtigen Unterhaltsstatut Berechtigte statt des Abänderungsantrags einen isolierten Leistungsantrag stellen.40 Das auf die Abänderung einer inländischen oder einer anerkannten ausländischen Ent- 31 scheidung anwendbare Recht ist im HUntStProt 2007 nicht ausdrücklich geregelt. Im erläuternden Bericht von Bonomi finden sich dazu keine Ausführungen. Nach Art 8 HUntStÜbk 1973 bestimmt sich die Abänderung einer Entscheidung über den nachehelichen Unterhalt nach dem auf die Ehescheidung angewandten Recht. Dies wird im Bericht von Verwilghen zum Übereinkommen als Ausnahme vom allgemeinen Prinzip angesehen, wonach Klagen auf Änderung von Unterhaltsentscheidungen den Artt 4 bis 7 HUntStÜbk 1973 unterliegen.41 Auch aus den Ausführungen zum Statutenwechsel in Bezug auf die allgemeine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt ergibt sich, dass dieser auch bei

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Rauscher/Andrae Art 17 EG-UntVO Rn 1 ff; Art 23 EG-UntVO Rn 1, 3; auch aus Drittstaaten Andrae, IntFamR § 8 Rn 301 ff. BGH NZFam 2015, 262, Rn 33; Andrae NZFam 2015, 267. BGH NZFam 2015, 262 Rn 17; MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 133. BGH NJW 1983, 684; BGH NZFam 2015, 262 Rn 17. BGH FamRZ 1992, 1060; BGH FamRZ 1983, 806; BGH NZFam 2015, 262 Rn 17; Andrae, IntFamR § 8 Rn 340. BGH NZFam 2015 Rn 17; Andrae IPRax 2001, 98, 101; MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 133. Vgl Art 11 Rn 23. Hierzu Rn 39. Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 163; zur Verallgemeinerung von Art 8 Abs 1 HUntStÜbk 1973 Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 46.

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Änderung einer gerichtlichen/behördlichen Entscheidung zu beachten ist.42 Deshalb ist davon auszugehen, dass dem HUntStÜbk 1973 der Gedanke zugrunde liegt, dass die Fragen der Abänderbarkeit und des Umfangs, soweit sie aus den Erfordernissen des materiellen Unterhaltsrechts resultieren, auch materiell-rechtlich zu qualifizieren sind. Da Ausgangspunkt der Ausarbeitung des HUntStProt 2007 das HUntStÜbk 1973 ist, die Struktur des HUntStÜbk 1973 erhalten bleibt und der Anwendungsbereich des Unterhaltsstatuts weitgehend identisch ist, ist für das HUntStProt 2007 von derselben Lösung auszugehen. Soweit also die relevanten Rechtsfragen als materiell-rechtlich qualifiziert werden,43 sind sie dem Unterhaltsstatut unterstellt, das nach dem HUntStProt 2007 zu bestimmen ist.44 Hierfür kann auch Art 11 lit a angeführt werden, wonach sich nach dem Unterhaltsstatut das Ausmaß des Unterhalts bestimmt. Weiterhin streitet hierfür als ergänzendes zusätzliches Kriterium im Verhältnis der Mitgliedstaaten der EG Kapitel IV Abschnitt 1 EG-UntVO. Eine Abänderungsentscheidung ersetzt die ursprüngliche Entscheidung. Wenn das Verfahren ab dem 18.6.2011 eingeleitet worden ist, bestimmt sich die Anerkennung und Vollstreckung nach der EG-UntVO. Für die ipso iure Anerkennung ohne Ablehnungsgründe und die Vollstreckbarkeit ohne Vollstreckbarkeitserklärung geht der europäische Gesetzgeber davon aus, dass die Entscheidung dem HUntStProt 2007 unterliegt.45 Wie wichtig dies ist, zeigt sich ua darin, dass abweichend von den intertemporalen Bestimmungen des Art 22 vorgesehen ist, dass es in den Mitgliedstaaten, unabhängig davon, für welchen Zeitpunkt der Unterhalt verlangt wird, auf alle nach diesem Zeitpunkt anhängig gemachten Unterhaltsverfahren heranzuziehen ist. Das schließt jedenfalls aus, dass auf Rechtsfragen, die materiellrechtlich zu qualifizieren sind, das Recht anzuwenden ist, dass der ursprünglichen Entscheidung zugrunde lag, soweit es nicht mit dem gegenwärtigen Unterhaltsstatut übereinstimmt. Gegen die Versteinerung spricht nicht zuletzt der Grundsatz des prinzipiell wandelbaren Unterhaltsstatuts, damit das den Lebensverhältnissen der Parteien möglichst naheliegende Recht zum Tragen kommt. Das Problem liegt auf einer anderen Ebene. Es geht darum, welche Teile der Unterhaltsentscheidung im konkreten Fall zu ändern sind. Nur für die änderbaren Teile kann das Unterhaltsstatut neu bestimmt werden. Was nicht abänderbar ist, kann keiner neuen Bewertung unterliegen und deshalb ist hierfür auch das Unterhaltsstatut nicht abweichend zu bestimmen. 32 Im Einzelnen ist zu unterscheiden, welche Fragen als prozessrechtlich und welche als ma-

teriell-rechtlich qualifiziert werden. Der Streit geht darum, wie die Voraussetzungen der Abänderbarkeit einzuordnen sind. Vertreten werden vorrangig einerseits eine prozessrechtliche Qualifikation46 und andererseits eine materiell-rechtliche Qualifikation.47 Begrüßens42 43

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Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 140. Materiell-rechtliche Qualifikation BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 155 f; Palandt/ Thorn HUntProt Rn 39; Hausmann IntEuSchR C-198; MünchKommZPO/Gottwald4 (2013) § 323 Rn 109; ausführlich Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 43 ff, insbesondere Rn 47. Hierfür Dimmler/Bißmaier FPR 2013, 11, 13; Coester-Waltjen IPRax 2012, 528, 530. Ausdrücklich ErwGr 24 EG-UntVO. Ua Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Kap 6 Rn 214 f; OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 346, 348; OLG Köln FamRZ 2005, 534, 535; Leipold FS Nagel (1987) 195 ff; Schack, IZVR Rn 1106 ff; offen gelassen BGH NZFam 2015, 262 Rn 22. MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 131; OLG Koblenz OLGR 2003, 339 Rn 5; OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 33 Rn 33; OLG Koblenz NJW 1987, 2167; OLG Hamm FamRZ 1991, 718, 719; OLG Saarbrücken IPRax 1989, 396; Henrich IPRax 1988, 21, 22; vBar IPR II Rn 288; Verwilghen-Bericht zum

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wert wäre es, wenn in den Vertragsstaaten einheitlich gesehen werden wird, welche Rechtsfragen vom Anwendungsbereich des HUntStProt 2007 erfasst werden, und zwar unabhängig davon, ob das Problem in dem einzelnen Mitgliedstaat im Prozessrecht oder im materiellen Recht geregelt ist. Für die Mitgliedstaaten der EG könnte dies letztlich durch den EuGH entschieden werden. Für eine prozessrechtliche Qualifikation spricht, dass es um die Änderung einer rechtskräftigen inländischen oder anerkannten ausländischen Entscheidung geht.48 Unter welchen Voraussetzungen die Rechtskraft durchbrochen werden kann, bestimmt das Prozessrecht.49 Argumentiert wird in diesem Zusammenhang mit dem Vorrang des anzuerkennenden Urteils vor dem materiellen Unterhaltsrecht und der Parallelität von Abänderungs- und Vollstreckungsabwehrantrag. Letzterer untersteht als prozessrechtliches Verteidigungsmittel der lex fori.50 Für eine materiell-rechtliche Qualifikation spricht vor allem, dass die Abänderbarkeit aus den Erfordernissen des materiellen Unterhaltsrechts resultiert.51 Es geht um die Anpassung des Unterhalts für die Zukunft wegen veränderter Bedingungen entsprechend der Bedürftigkeit des Berechtigten und der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten. Diese Fragen sind funktionell unterhaltsrechtlich zu qualifizieren. In die Betrachtung ist auch einzubeziehen, dass andere Rechtsordnungen die Änderung von Unterhaltsentscheidungen nach Voraussetzungen und Umfang im materiellen Recht erfassen.52 Daraus kann eine Differenzierung abgeleitet werden:

33

Der prozessrechtliche Rahmen, in dem die Abänderung zu erfolgen hat, ergibt sich aus der jeweiligen lex fori.53 Als prozessrechtlich ist im deutschen Recht § 238 Abs 2 FamFG einzuordnen,54 der regelt, dass die Abänderung nur auf Gründe gestützt werden kann, die nach dem Schluss der Tatsachenverhandlung des vorausgegangenen Verfahrens entstanden sind und deren Geltendmachung durch Einspruch nicht möglich ist oder war. Die Übertragung dieses Grundsatzes auf ausländische Entscheidungen trägt zur Wahrung des Verbots der révision au fond bei. Umstritten ist, ob § 323 Abs 3 ZPO, der den zeitlichen Rahmen für die Abänderbarkeit festlegt, zum prozessualen Rahmen gehört.55 Nunmehr lässt § 238 Abs 3 FamFG eine Kompromisslösung zu, die dem Doppelcharakter dieser Problematik Rechnung trägt. Die Ab-

48 49 50 51 52 53 54 55

HUntStÜbk 1973 Rn 65; Hohloch DEuFamR 2000, 193, 199f mwN; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 46 ff; Göppinger/Wax/Linke Rn 3309; MünchKommZPO/Gottwald4 § 323 Rn 109 ff; Riegner FamRZ 2005, 1799. Rahm/Künkel/Breuer Bd 3 Kap VIII Rn 247 f. Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Kap 6 Rn 214 f. Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Kap 6 Rn 215; Schack, IZVR Rn 1115. OLG Koblenz NJW 1987, 2167; Henrich IPRax 1988, 21, 22. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 45. BGH NZFam 2015, 262 Rn 22. BGH NZFam 2015, 262 Rn 22; aA MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 137. Für eine materiell-rechtliche Qualifikation: ua Palandt/Thorn HUntProt Rn 39, 40; MünchKommZPO/ Gottwald4 (2013) § 323 ZPO Rn 112; Hohloch DEuFamR 2000, 193, 204. Für eine prozessrechtliche

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änderung ist für die Zeit ab Rechtshängigkeit des Abänderungsantrags zulässig, unabhängig davon, ob die erste Entscheidung eine in- oder ausländische und welches Recht Unterhaltsstatut ist. Die Möglichkeit, darüber hinaus eine Erhöhung für die Vergangenheit zu erreichen, bestimmt sich nach dem Unterhaltsstatut, weil § 238 Abs 3 S 2 FamFG insoweit auf die Vorschriften des bürgerlichen Rechts verweist. Bei einem Statutenwechsel kommt es auf das Unterhaltsstatut für den Zeitraum an, für den eine Änderung in Bezug auf die Vergangenheit gefordert wird.56 Dagegen ist für die Herabsetzung des festgesetzten Unterhalts für die Zeit vor der Rechtshängigkeit eine Sachregelung in § 238 Abs 3 S 3, 4 FamFG getroffen, die aus Gründen der Rechtssicherheit einheitlich – unabhängig vom Unterhaltsstatut – für das inländische Abänderungsverfahren anzuwenden ist. Mit dieser Lösung wird beachtet, dass sich die bisherige Unterhaltspflicht aus einer individuellen rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung ergibt und deshalb ein besonderer prozessualer Vertrauensschutz gewahrt werden sollte. Andererseits wird berücksichtigt, dass die Frage, in welchem Ausmaß ein Berechtigter rückwirkend Unterhalt verlangen kann, funktionell zum Unterhaltsrecht gehört. 34 Die Abänderung hat unter Wahrung der Grundlagen der Erstentscheidung zu erfolgen. Für

eine inländische Entscheidung ergibt sich dies aus ihrer Rechtskraftwirkung,57 für eine ausländische aus der Anerkennung. Für die ausländische Entscheidung ist weiterhin der Grundsatz des Verbots der révision au fond zu beachten.58 Diese darf nicht auf ihre Richtigkeit auch in Bezug auf die Tatsachenfeststellungen und die richtige Rechtsanwendung (einschließlich des Kollisionsrechts) überprüft und revidiert werden.59 Vielmehr ist die Entscheidung zum Ausgangspunkt zu nehmen und zu fragen, ob die seit der Entscheidung eingetretenen Umstände nach dem nun maßgeblichen Recht eine Änderung gebieten. 35 Die materiellen Voraussetzungen für eine Abänderung sind dem Unterhaltsstatut zu ent-

nehmen, wie es sich aus dem Protokoll für den Zeitraum ergibt, für den die Änderung verlangt wird. Einheitliche Grenzen können – bezogen auf Entscheidungen aus anderen EU-Mitgliedstaaten – aus Artt 21 Abs 2 UAbs 2 und 24 S 2 EG-UntVO abgeleitet werden. Eine Abänderung einer Unterhaltsentscheidung aus einem anderen Mitgliedstaat muss sich auf geänderte Umstände stützen. Nicht ausreichend ist, dass das nunmehr maßgebliche Recht die weitgehend gleichgebliebenen Faktoren rechtlich anders bewertet, weil dies den Grundsätzen des Verbots der révision au fond widersprechen würde und zu einem forum shopping anreizt. Kein Abänderungsgrund ist damit auch ein Statutenwechsel durch die Änderung des Kollisionsrechts auf Grund der Ablösung der HUntStÜbk 1956 und 1973 durch das HUntStProt 2007, soweit nicht zugleich eine wesentliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse eingetreten ist.60 Dies sollte auch auf Entscheidungen aus Drittstaaten

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Qualifikation: ua OLG Köln IPRax 1989, 53, Anm Henrich; OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 346, 348; OLG Hamm FamRZ 1993, 1477; Henrich, IFR § 5 V 4 b S 218 f. Indirekt BGH FamRZ 2009, 1402, 1403. Für das dt Recht § 238 Abs 4 FamFG. Für Entscheidungen aus anderen Mitgliedstaaten Art 42 EG-UntVO; für Lugano-Vertragsstaaten Art 36 LugÜbk; für Drittstaaten § 109 Abs 5 FamFG. Schack IZVR Rn 1117. Hierzu näher Art 22 Rn 3; wie hier Schack, IZVR Rn 1117; Siehr FS Bosch 927, 950; aA Hausmann, IntEuSchR C-199a; Conti/Bißmeier FamRBint 2011, 62, 64 f; NK-BGB/Gruber Art 22 HUP Rn 5.

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übertragen werden.61 Ist deutsches Recht für die Abänderung maßgeblich, so bedarf es des Vortrags von Tatsachen, aus denen sich eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse ergibt (§ 238 Abs 1 S 2 FamFG).62 Dazu reicht es nicht, dass ein Wechsel vom ausländischen zum inländischen Recht stattfand, selbst wenn sich daraus eine erheblich abweichende Beurteilung des Bestands, der Höhe oder der Dauer des Anspruchs ergeben könnte.63 Hierfür kann neben dem Anliegen, das Verbot der revision au fond zu achten und dem forum shopping entgegenzuwirken, das System der Regelung des HUntStProt, insbesondere für die Unterhaltsverpflichtung eines Elternteils gegenüber dem Kind, angeführt werden. Es ist nämlich nicht so, dass nach der Neuregelung des Kollisionsrechts durch das HUntStProt ein Statutenwechsel nur bei Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes in ein anderes Land eintritt, vielmehr ist das anwendbare Recht im starken Maße von der in Anspruch genommenen Zuständigkeit abhängig.64 Könnte ein Änderungsantrag allein auf einen Wechsel des anwendbaren Rechts gestützt werden, dann könnte ein Kind, nach dem ihm im Land seines gewöhnlichen Aufenthalts nach dortigem Recht ein Unterhalt zugesprochen wurde, auch bei nicht veränderten Umständen erfolgreich auf Änderung der Entscheidung im Land des Unterhaltsverpflichteten klagen, wenn das dortige Recht ihm einen höheren Unterhalt gewährt. Umgekehrt könnte ein im eigenen Land zur Leistung von Kindesunterhalt verpflichteter Elternteil erfolgreich auf Herabsetzung des Unterhalts am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes klagen, wenn er nach dortigem Unterhaltsrecht einen geringeren Unterhalt zahlen muss, auch wenn sich die tatsächlichen Umstände nicht geändert haben. Diese Konsequenz kann nicht gewollt sein. Der Statutenwechsel ist nur relevant, wenn er begleitet ist von wesentlichen Veränderungen tatsächlicher Art, insbesondere wenn der Unterhaltsberechtigte oder -verpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat genommen hat und dadurch sich die Bedürfnisse oder Leistungsfähigkeit einer der Parteien wesentlich geändert haben. Die neuen Umstände können allgemein sein (zB andere Lebenshaltungskosten) oder auch nur in der Person des Berechtigten oder Verpflichteten liegen. Typische Änderungsgründe in auslandsbezogenen Unterhaltsabänderungsprozessen sind der Umzug des Unterhaltsberechtigten in ein Land mit anderen Kaufkraftverhältnissen,65 die erhebliche Veränderung der Lebenshaltungskosten im Aufenthaltsland, wenn der Unterhaltstitel nicht dynamisiert war, sowie die Bedarfssteigerung aufgrund des Alters, wenn die Entwicklung des Bedarfs bei der Entscheidung unberücksichtigt blieb66 oder Arbeitslosigkeit oder Arbeitsunfähigkeit des

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Allgemeines Kriterium für die Abänderung ausländischer Unterhaltsentscheidungen Schack, IZVR Rn 1116. Schack, IZVR Rn 1117. Bereits Andrae, IntFamR § 8 Rn 345; Andrae NZFam 2015, 267, 268; zu weit gehend deshalb BGH FamRZ 2009, 1402, 1403, wonach allein der Wechsel des anwendbaren Rechts, der zu einer deutlich höheren Unterhaltspflicht führt, eine Anpassung des bestehenden Unterhaltstitels ermöglicht; aA BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 156 (maßgeblich sei hierfür das vom Erstgericht angewandte Unterhaltsrecht); Heiderhoff FamRZ 2015, 484, 485; Conti/Bißmeier FamRBint 2011, 62, 65; offen gelassen BGH FamRZ 1983, 806, 808; BGH NZFam 2015, 262 Rn 27 ff. Hierzu auch Art 22 Rn 3. Vgl Artt 3 Abs 1, 4 Abs 3; so jedoch die Argumentation bei Heiderhoff FamRZ 2015, 484, 485. OLG Karlsruhe FamRZ 1998, 1531. BGH NZFam 2015, 262 Rn 31; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 600, 601.

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Verpflichteten. Auch andere Sozialleistungen bezogen auf das Kind, wie das Kindergeld, können eine Änderung des Unterhaltstitels rechtfertigen.67 36 Möglich ist auch eine Entscheidung zu Fragen, zu denen bisher keine erfolgte, zB über die

Dauer der Unterhaltszahlung. Auch hierfür ist das nach dem HUntStProt maßgebliche Sachrecht heranzuziehen. Das folgt daraus, dass das Unterhaltsstatut grundsätzlich wandelbar ist und das deutsche Gericht nur hinsichtlich der Sachfragen, die durch das ausländische Gericht entschieden worden sind, an den Grundsatz des Verbots der révision au fond gebunden ist. 37 Die Abänderung selbst unterliegt dem Unterhaltsstatut, wie es sich aus dem Protokoll,

bezogen auf den Zeitraum für den sie geltend gemacht wird, ergibt.68 Der BGH hat seine Rechtsauffassung aufgegeben, dass, selbst soweit im Ausgangsverfahren ein unzutreffendes Unterhaltsstatut angewandt wurde, dies im Rahmen der späteren Abänderung dieses Unterhaltstitels Bestand hat.69 Zentrale Frage des Abänderungsverfahrens ist die Höhe des zu leistenden Unterhalts. Ist es zwischenzeitlich zu einem Statutenwechsel gekommen, zB bei Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten, entscheidet wegen der lediglich begrenzten Bindungswirkung an die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils das aktuell maßgebliche Unterhaltsstatut insbesondere über die Bemessung der neuen Unterhaltshöhe.70 38 Die erforderliche Differenzierung lässt sich sehr gut an der Entscheidung des BGH aus dem

Jahr 1983 demonstrieren.71 Es ging um die Änderung einer ausländischen Entscheidung zum Kindesunterhalt. In der Ausgangsentscheidung hatte das Gericht das eigene Recht als Unterhaltsstatut angewandt. Nach deutschem Kollisionsrecht war deutsches Recht Unterhaltsstatut, sodass der BGH nicht entscheiden musste, ob er der materiell-rechtlichen oder der prozessrechtlichen Qualifikation folgt. Gegenüber der Ausgangsentscheidung lag eine wesentliche Veränderung der Bedürftigkeit des Kindes und der Leistungsfähigkeit des Inanspruchgenommenen vor. Bei der Festlegung der neuen Höhe der Unterhaltsverpflichtung nach deutschem Recht war zu beachten, dass der Ursprungsentscheidung die Regelung des ausländischen Unterhaltsrechts zugrunde lag, wonach auch der betreuende Elternteil barunterhaltspflichtig ist. Die Änderungsentscheidung musste hiervon ausgehen und konnte nicht den anderslautenden Grundsatz des deutschen Unterhaltsrechts heranziehen. Anders wäre es jedoch, wenn das Änderungsbegehren sich darauf stützte, dass der betreuende Elternteil nicht mehr leistungsfähig ist, weil er erwerbsunfähig geworden ist. Als weiteres Beispiel lässt sich auch nennen, dass in der Ursprungsentscheidung zum nachehelichen Unterhalt der Inanspruchgenommene unter Anwendung des ausländischen Rechts zur 67 68

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Zur Anrechnung öffentlich-rechtlicher Leistungen auf den Unterhaltsanspruch Art 11 Rn 19. Ua BGH NZFam 2015, 262 Rn 24, 25; OLG Koblenz OLGR 2003, 339; OLG Köln FamRZ 2005, 534, 535; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Kap 6 Rn 217; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 155 f; Spellenberg IPRax 1984, 304, 308; Riegner FamFR 2012, 54, 55 (der jedoch die Anwendung des HUntStÜbk 1973 im Verhältnis zur Türkei nicht berücksichtigt). Nunmehr BGH NZFam 2015, 262 Rn 24, 25; frühere Rspr BGH NJW 2012, 384 Rn 15; NJW 2010, 2437 Rn 10, 19; NJW1983, 1976; FamRZ 1992, 1060, 1062. Ausführlich OLG Köln FamRZ 2005, 534, 535; Rahm/Künkel/Künkel Bd 3 Kap VIII Rn 331; NK-BGB/ Gruber Art 18 EGBGB Rn 137; MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 132. BGH FamRZ 1983, 806.

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Einleitung

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Leistung von Unterhalt entsprechend den ehelichen Verhältnissen verpflichtet worden ist. Die Änderungsentscheidung muss dies beachten. Sie kann bei nunmehriger Maßgeblichkeit deutschen Rechts nicht den Unterhalt auf den angemessenen Lebensbedarf herabsetzen, auch wenn die Voraussetzungen des § 1578b BGB vorliegen. Die Abänderungsentscheidung kann nämlich nur zu einer den veränderten Verhältnissen entsprechenden Anpassung des Unterhaltstitels führen. Eine abweichende Beurteilung der Verhältnisse, die bereits in dem abzuändernden Titel eine Bewertung erfahren haben, ist ausgeschlossen.72 Der Grundsatz der Wahrung der Grundlagen der Erstentscheidung findet dann keine Anwendung, soweit nach dem Recht des Ursprungsstaates wegen grundlegender Veränderungen des materiellen Unterhaltsrechts alte Entscheidungen der neuen Rechtslage angepasst werden können. Die Abänderung erfolgt jedoch auch in diesem Fall nicht unter Anwendung des der Erstentscheidung zugrunde liegenden Rechts, sondern gemäß dem nach dem HUntStProt berufenen Recht. Ist im ausländischen Verfahren dem betreuenden Elternteil ein ihm originär zustehender 39 Ausgleichsanspruch wegen des Kindesunterhalts zugesprochen worden und liegt nach dem nunmehr anwendbaren deutschen Recht gemäß Art 11 lit d die Verfahrensbefugnis beim Kind, so fehlt sowohl dem Kind als auch dem betreuenden Elternteil im deutschen Abänderungsverfahren die Verfahrensbefugnis. Bei einem Abänderungsantrag seitens des Kindes kommt seine Umdeutung in einen Leistungsantrag infrage.73 Dazu muss der vom Kind gestellte Antrag den Erfordernissen eines Leistungsantrags gerecht werden und dem Parteiwillen auf dieser Seite entsprechen. Außerdem dürfen dem nicht schutzwürdige Interessen des Antragsgegners entgegenstehen.74 Letzteres trifft jedenfalls dann nicht zu, wenn die Leistungsentscheidung die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners aus der ausländischen Entscheidung berücksichtigt. Der Unterhaltsanspruch des Kindes in einem solchen Verfahren ist nach deutschem Recht als Unterhaltsstatut insgesamt zu beurteilen, ohne dass das Gericht an die ausländische Entscheidung gebunden ist. Von dem so ermittelten Unterhaltsbetrag ist dann jedoch die titulierte Forderung des betreuenden Elternteils aus der ausländischen Entscheidung gegenüber dem anderen Elternteil auf Unterhaltszahlung für das Kind in Abzug zu bringen, soweit der Antragsgegner diese Verpflichtung im Verfahren einwendet oder das Kind dies selbst einräumt. Von Letzterem ist auf Grund des ursprünglichen Abänderungsantrags auszugehen. Der Unterhaltsschuldner kann auf diese Weise vor der doppelten Inanspruchnahme geschützt werden. Es ist nämlich treuewidrig, wenn der betreuende Elternteil bezogen auf den Unterhalt des Kindes im eigenen Namen den anderen in einem Land in Anspruch nimmt und dann als gesetzlicher Vertreter des Kindes diesen Betrag im Inland erneut einklagt. 75 Eine solche Lösung beugt auch der Nichtanerkennung bzw Nichtvollstreckbarkeit der inländischen Entscheidung zum Kindesunterhalt im Land des Verpflichteten vor.76

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BGH FamRZ 1983, 806. BGH NZFam 2015, 262 Rn 34. Zu den Voraussetzungen der Umdeutung einer fehlerhaften prozessualen Erklärung BGH NJW 1983, 2200 Rn 12. OLG Naumburg FamRZ 2005, 298 bezogen auf den familienrechtlichen Ausgleichsanspruch nach deutschem Recht. Hierzu Andrae NZFam 2015, 267, 268.

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40 Der prozessuale Rahmen für die Abänderung sowohl inländischer als auch ausländischer

vollstreckbarer Vergleiche und öffentlicher Urkunden in Deutschland wird durch § 239 FamFG gesetzt. Die Vorschrift verweist für die Voraussetzungen und den Umfang der Abänderung in Abs 2 auf das bürgerliche Recht. Berufen wird damit das kollsionsrechtlich maßgebliche Recht für den Zeitraum, für den die Änderung verlangt wird.77 Diese Lösung lässt sich gleichfalls aus Art 11 lit a und c ableiten. Der Vergleich oder die öffentliche Urkunde muss im Ursprungsstaat vollstreckbar sein und die Voraussetzungen für die Vollstreckbarkeit im Inland erfüllen, jedoch bedarf es nicht der Vollstreckbarerklärung. Insoweit muss es sich um einen gerichtlichen Vergleich oder eine öffentliche Urkunde aus einem Mitgliedstaat der EU oder Teilnehmerstaat des LugÜ78 bzw um einen von den Haager Übereinkommen erfassten Vergleich handeln,79 die die Voraussetzungen für die Anerkennung und die Vollstreckbarkeit erfüllen. Die Voraussetzungen für die Abänderung und den Umfang der Abänderung dem gegenwärtigen Unterhaltsstatut zu unterstellen, rechtfertigt sich aus der weitgehenden Gleichstellung dieser ausländischen Titel mit den ausländischen Entscheidungen in den europäischen und internationalen Rechtsinstrumenten.80 Ausländische Vergleiche und öffentliche Urkunden im Übrigen sind im Inland nach autonomem Recht nicht vollstreckbar, auch wenn sie im Ursprungsstaat vollstreckbar sind. Für Unterhaltsbeziehungen, die in solchen Dokumenten geregelt sind, bleibt nur die Einleitung eines normalen Unterhaltsverfahrens, in dem die Vereinbarung zu bewerten ist.81 VI. Autonomes IPR 41 Mit Inkrafttreten des HUntStProt 2007 in den Mitgliedstaaten ist das autonome Kollisions-

recht jedes einzelnen Mitgliedstaates, ausgenommen das Vereinigte Königreich und Dänemark, im sachlichen Anwendungsbereich des Protokolls nicht mehr anzuwenden. In Deutschland sind Art 18 EGBGB und der sich auf den Unterhalt bezogene Passus in Art 17b Abs 1 EGBGB mit Wirkung zum 18.7.2011 aufgehoben worden.82 Auf die Anwendbarkeit des HUntStProt 2007 weist Art 3 Nr 1 lit c EGBGB etwas unglücklich durch Verweis auf den Beschluss des Rates der EU vom 16.12.2009 hin.

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Gruber IPRax 2011, 559; 562; vor Inkrafttreten des FamFG OLG Jena FamRZ 2010, 1364; Riegner FamRZ 2005, 1799, 1803 (materiell-rechtliche Qualifikation). Art 48 EG-UntVO; Art 57, 58 LugÜbk. Vgl Artt 1 Abs 2, Art 21 HUntVerfÜbk 1973 (Öffentliche Urkunden werden auf der Grundlage einer Gegenseitigkeitserklärung erfasst); Art 19 Abs 4, 30 HUntVerfÜbk 2007. Art 48 EG-UntVO; Art 57, 58 LugÜbk; Art 21 HUAVÜ; Art 30 Abs 1, 2 HUntVerfÜbk 2007. Hierzu Art 11 Rn 9c. Durch Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr 4/2009 und zur Neuordnung bestehender Aus- und Durchführungsbestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Unterhaltsverfahrensrechts vom 23.5.2011 (BGBl 2011 I 898).

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Anwendungsbereich

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Artikel 1: Anwendungsbereich (1) Dieses Protokoll bestimmt das auf solche Unterhaltspflichten anzuwendende Recht, die sich aus Beziehungen der Familie, Verwandtschaft, Ehe oder Schwägerschaft ergeben, einschließlich der Unterhaltspflichten gegenüber einem Kind, ungeachtet des Zivilstands seiner Eltern. (2) Die in Anwendung dieses Protokolls ergangenen Entscheidungen lassen die Frage des Bestehens einer der in Absatz 1 genannten Beziehungen unberührt. I.

Sachlicher Anwendungsbereich 1. Familie, Verwandtschaft, Ehe und Schwägerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Rechtsgrund der Unterhaltspflicht . . . . . . 8

II.

3. Unterhaltspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 4. Subsumtion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 5. Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Tragweite von Entscheidungen (Abs 2) . . 19

I. Sachlicher Anwendungsbereich 1. Familie, Verwandtschaft, Ehe und Schwägerschaft Der sachliche Anwendungsbereich umfasst Unterhaltspflichten aus Familie, Verwandt- 1 schaft, Ehe und Schwägerschaft. Unterhaltspflichten, die auf andere Rechtsgründe zurückzuführen sind, zB aus der Schadensersatzpflicht infolge einer unerlaubten Handlung, werden vom HUntStProt 2007 nicht erfasst. Die EG-UntVO hat in Art 1 Abs 1 die Begriffe des HUntStProt 2007 übernommen, dem 2 ErwGr 8 ist zu entnehmen, dass die Übereinstimmung gewollt ist.1 Sie ist auch rechtspraktisch erforderlich. Mit Art 15 EG-UntVO ist das HUntStProt 2007 in das System der EG-UntVO einbezogen worden und sie bilden zusammen ein kohärentes System für grenzüberschreitende familienrechtliche Unterhaltsbeziehungen. Die Zuständigkeitsordnung der EG-UntVO und die Kollisionsnormen des HUntStProt 2007 betreffen beide das Erkenntnisverfahren. Es wäre nicht vermittelbar, den sachlichen Anwendungsbereich jeweils anders auszulegen mit der Folge, dass die eine Rechtsquelle anzuwenden ist und die andere außen vor bleibt. Zusammenfassend ist der sachliche Anwendungsbereich möglichst einheitlich zu bestimmen. Dabei ist Ausgangspunkt Art 1 HUntStProt 2007 aufgrund seines Charakters als völkerrechtlicher Vertrag, an den die EU gebunden ist.2 Für die Auslegung wird im Einzelnen verwiesen: Für den Begriff Verwandtschaft auf Art 1 3 EG-UntVO Rn 6 f; Ehe auf Art 1 EG-UntVO Rn 3 ff, Art 5 HUntStProt 2007 Rn 6; Schwägerschaft auf Art 1 EG-UntVO Rn 8 und Familie auf Art 1 EG-UntVO Rn 9 ff. Der Begriff Verwandtschaft umfasst die Beziehung zwischen Personen, bei der die eine von der anderen oder beide von einer dritten Person abstammen. Er schließt die durch Adoption begründete Verwandtschaft mit ein. Der Begriff der Ehe ist in Art 5 Rn 6 ff noch einmal erläutert. Mit dem Begriff Schwägerschaft sind die Beziehungen des einen Ehegatten zu den Verwandten des anderen Ehegatten bezeichnet. Hierunter fallen auch die Unterhaltsansprüche eines Stiefkindes, also gegen den Ehepartner des Elternteils des Kindes. Die Begriffe 1 2

So auch Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 244. Zustimmend Hausmann, IntEuSchR Rn C-468.

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Ehe,3 Verwandtschaft und Schwägerschaft sind einheitlich und autonom auszulegen, ohne Rückgriff auf einzelstaatliches Recht zu nehmen. Der Zusatz „einschließlich der Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind, ungeachtet des Personenstandes seiner Eltern“ zielt auf die Gleichstellung aller Kinder unabhängig davon, ob ihre Eltern verheiratet sind.4 Er soll die Teilnahme von Ländern an dem HUntVerfÜbk 2007 und dem Protokoll ermöglichen, deren Rechtsordnungen davon ausgehen, dass das Kind nicht verheirateter Eltern nicht mit seinem Vater verwandt ist. 4 Der Begriff Familienbeziehung hat eine doppelte Bedeutung.5 Er steht zum einen für die

zusammenfassende Charakterisierung der Beziehungen Ehe, Verwandtschaft und Schwägerschaft. Diese Begriffe sind autonom auszulegen. Besonderheiten gelten für den Begriff der Ehe, soweit es die Erweiterung auf gleichgeschlechtliche Ehen und eingetragene Lebenspartnerschaften betrifft.6 Darüber hinaus werden auch andere Beziehungen erfasst; welche dies sind, ist nicht autonom zu bestimmen, sondern richtet sich zumindest gegenwärtig nach dem Recht des angerufenen Vertragsstaates.7 Vertragsstaat ist dabei iSd Art 24 Abs 5 zu verstehen. In Bezug auf die durch das Protokoll gebundenen Mitgliedstaaten der EU umfasst der Begriff sowohl die Mitgliedstaaten als auch die Organisation selbst. Diese Lösung ermöglicht es, den Begriff in Übereinstimmung mit der EG-UntVO auszulegen und eine weitgehend übereinstimmende Auslegung durch die Gerichte der gebundenen Mitgliedstaaten darüber zu erreichen, welche Beziehungen von dem HUntStProt 2007 erfasst werden. Möglich ist es aber auch, den unterschiedlichen Standpunkten in Mitgliedstaaten zu einzelnen Beziehungen dadurch Rechnung zu tragen, dass das Recht des angerufenen Gerichts darüber entscheidet.8 Dabei ist jedoch nicht das materielle Familienrecht des Gerichtsstaates zugrunde zu legen, vielmehr ist nach der im IPR des Forumstaates herrschenden Methode zu qualifizieren. In Deutschland ist die funktionelle Qualifikationsmethode zugrunde zu legen. Auf diese Weise können auch im deutschen Recht unbekannte Beziehungen, die in einer anderen Rechtsordnung als Familienbeziehungen unterhaltsrechtliche Wirkungen hervorrufen, hierunter subsumiert werden, wenn sie durch besondere persönliche Beziehungen eigener Art dauerhaften Charakters gekennzeichnet sind.9 Beide Methoden können kombiniert werden, indem bestimmte Beziehungen autonom einheitlich zu den Familienbeziehungen gezählt werden und im Übrigen die Zuordnung den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen überlassen wird. Soweit die Frage entscheidungserheblich ist, kann eine Klärung durch den EuGH im Vorabentscheidungsverfahren herbeigeführt werden. 5 Der Begriff „Familienbeziehung“ kann weit ausgelegt werden,10 weil das kollisionsrecht-

liche System des HUntStProt 2007 rechtspraktisch sichert, dass im Unterhaltsverfahren nur dann in solchen Familienbeziehungen zur Leistung verpflichtet wird, wenn sowohl das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Berechtigten und des Verpflichteten eine solche Rechtspflicht vorsehen oder – soweit die Parteien eine gemeinsame Staatsangehörigkeit 3 4 5 6 7 8 9 10

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Für gleichgeschlechtliche Ehen siehe jedoch Art 5 Rn 7. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 29; Borrás/Degeling-Bericht zum HUntVerfÜbk 2007 Rn 59. Wie hier Weber ZfRV 2012, 170, 172. Hierzu Art 1 EG-UntVO Rn 3 ff; Art 5 Rn 6 ff. AA Hausmann IntEuSchR Rn C-480; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 244. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 31. Hierzu Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 13 ff. So auch Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 245; Henrich FamRZ 2015, 1761, 1762.

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Anwendungsbereich

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besitzen – sich aus diesem gemeinsamen Recht und dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten ein Anspruch auf Unterhalt ergibt. Bestimmte Beziehungen, die nach der eigenen Rechtsordnung nicht als Familienbeziehun- 6 gen angesehen werden oder aus der sich keine Unterhaltspflicht ergeben, brauchen nicht über eine enge Begriffsauslegung von vornherein von der Anwendung des HUntStProt 2007 ausgeschlossen werden.11 Die eigene Rechtsordnung wird nicht berührt, wenn die Hürde des Art 6 im konkreten Fall genommen wird. Ein weites Verständnis trägt zur einheitlichen, dem internationalen Charakter der Beziehungen entsprechenden Auslegung des sachlichen Anwendungsbereichs des HUntStProt 2007 bei. Die Einbeziehung der in Staaten bestehenden verschiedenen Formen der gleichgeschlecht- 7 lichen Ehen und Partnerschaften in den sachlichen Anwendungsbereich des HUntStProt 2007 wurde auf der 21. Tagung der Haager Konferenz 2007 diskutiert. Konsens wurde dahingehend erzielt, dass jeder Vertragsstaat selbst über die Qualifikation derartiger Beziehungen als Familienbeziehungen in diesem Zusammenhang entscheiden kann.12 Für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union ist anzustreben, dass einheitlich eingetragene Partnerschaften unter den Begriff „Familienbeziehungen“ fallen.13 Das stimmt überein mit der Qualifikation nach deutschem IPR, wonach diese und vergleichbare Rechtsinstitute des ausländischen Rechts, auch die homosexuelle Ehe, als Familienbeziehungen einzuordnen sind und deshalb vom HUntStProt 2007 erfasst sind.14 Für die eingetragene Lebenspartnerschaft folgt dies schon daraus, dass die Regelung für den Unterhalt in Art 17 b Abs 1 EGBGB im Zuge des Inkrafttretens des Protokolls aufgehoben wurde.15 Den diesbezüglich unterschiedlichen Auffassungen in den Mitgliedstaaten kann dadurch Rechnung getragen werden, dass die Zuordnung zu Art 5 offen gehalten bleibt. Unter den Begriff „Familienbeziehungen“ sind einzuordnen Unterhaltspflichten innerhalb einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft,16 einschließlich gegenüber dem Kind des anderen Lebenspartners, oder die im englischen Recht bekannte Rechtsfigur des „child of the family“.17 Auch Unterhaltsansprüche eines Elternteils, die sich aus der Schwangerschaft,

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Dieser Zusammenhang zwischen dem Begriff Unterhalt aus Familienbeziehungen, dem Ausschluss von Vorbehaltserklärungen in Bezug auf einzelne Familienbeziehungen und dem Art 6 wird zB deutlich im Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 98 f; Bonomi Prel Doc No 27 Rn 43. Hierzu Bonomi YB PIL 2008, 333, 339; näher zu dieser Frage Art 5 Rn 7 ff. Insoweit weitergehend gegenüber der 3. Aufl. Hierzu näher Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 15; NK-BGB/Gruber Rn 2; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 247; noch offen lassend für das HUntStProt BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 34. Andrae FPR 2008, 198; Gruber IPRax 2010, 128, 130; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 7. Erman/Hohloch UnthProt Rn 2. Zu Art 1 EG-UntVO: MünchKommFamFG/Lipp Rn 32; Geimer/Schütze/Reuß Rn 49; Prütting/Helms/ Hau § 110 FamFG Anh 3 Rn 5; Gruber IPRax 2010, 128, 130; aA Gebauer/Wiedmann/Bittmann Rn 17. Für das HUntStProt 2007 Andrae, IntFamR § 8 Rn 23; Hausmann IntEuSchR Rn C-490; PWW/Martiny HUntStProt Rn 9; differenzierend danach, ob es sich um gesetzliche oder vertragliche Ansprüche handelt: Palandt/Thorn HUntStProt Rn 7; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 36; Erman/ Hohloch Rn 2; MünchKommBGB/Siehr Rn 15. Hierzu mit Nachweisen Martiny Rec 247 (1994 III) 135, 150.

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Geburt18 und Betreuung19 eines gemeinsamen Kindes gegenüber dem anderen Elternteil ergeben, unterliegen dem Protokoll.20 Soweit die Eltern miteinander verheiratet sind bzw waren, gehören sie zu den Unterhaltspflichtigen aus Ehe. Im Übrigen sind sie als solche aus Beziehungen der Familie, die aus ihrer gemeinsamen Verbindung und Verantwortung für das Kind resultieren, einzuordnen.21 Dasselbe trifft auf Unterhaltsansprüche aus kafala und Pflegekindschaft22 zu. Die Aufzählung ist als nicht abschließend zu verstehen. Während Unterhaltspflichten, die aus der Adoption entstehen oder wegfallen, zu den Unterhaltsbeziehungen aus Verwandtschaft gehören, trifft dies für die kafala und die Pflegekindschaft nicht zu.23 Dies ist bereits daraus ersichtlich, dass die Begründung dieser Beziehungen vom KSÜ erfasst wird. 2. Rechtsgrund der Unterhaltspflicht 8 Die Unterhaltsverpflichtung muss ihren Rechtsgrund in der Familienbeziehung der Par-

teien haben.24 Das HUntStProt 2007 ist anzuwenden, wenn sich die Unterhaltsverpflichtung aus Gesetz ergibt, auch wenn sie durch Vertrag konkretisiert, modifiziert oder ausgeschlossen wird.25 Darüber hinaus sollte sich das HUntStProt 2007 auf alle Unterhaltsansprüche aus Verträgen erstrecken, soweit sie ihren Grund in der familienrechtlichen Bindung bzw ihrer Beendigung haben, ohne Rücksicht darauf, ob eine gesetzliche Unterhaltspflicht tatsächlich besteht.26 Im erläuternden Bericht von Bonomi wird dieses Problem erörtert und sich auf den Bericht von Verwilghen zum HUntStÜbk 1973 bezogen. Es wird nicht eindeutig Stellung bezogen, jedoch in der Tendenz wird die Einbeziehung mit dem Hinweis auf die Zulassung der Rechtswahl nicht ausgeschlossen.27 Nach dem Bericht von Verwilghen zum HUntStÜbk 1973 ist die Frage bewusst ausgespart worden. Es steht danach den Gerichten der Vertragsstaaten frei, sie positiv oder verneinend zu entscheiden.28 Die hauptsächlich in Deutschland 18

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NK-BGB/Bischoff Art 19 EGBGB Rn 33; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 32; SaengerZPO/Dörner EuUnthVO Rn 1; hierzu auch Rn 13c. BGH FamRZ 2011, 97 Rn 17, 22 (durch die gemeinsame Elternschaft entstandene Familie); NK-BGB/ Gruber Art 18 EGBGB Rn 45; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 6; MünchKommBGB/Siehr Rn 21; SaengerZPO/Dörner EuUnthVO Rn 1; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 32; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 245. Vgl BGH FamRZ 2011, 97 mit Anm Eichel FamRZ 2011, 99 f (noch für HUnStÜbk 1973); PWW/Martiny HUntStProt Rn 8; MünchKommBGB/Siehr Rn 21. Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 3 (eventuell entsprechend). Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 246. Nicht differenzierend Hausmann IntEuSchR Rn C-491. Hierzu Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 29 ff. NK-BGB/Gruber Rn 5; PWW/Martiny Rn 5; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 248. So auch Hausmann, IntEuSchR Rn C-493 ff; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 8; aA NK-BGB/Gruber Rn 5; nicht eindeutig Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 244, 248 f. Der BGH hat in einem Fall, in dem es schwerpunktmäßig um die Abgrenzung zwischen dem HUntStÜbk 1973 und dem HUntStProt 2007 ging, die Vereinbarung zum Unterhalt, einschließlich zum Unterhaltsverzicht, dem Unterhaltsstatut unterstellt, ohne dies zu problematisieren, BGH IPRax 2014, 345 m Anm Andrae 326. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 32. Verwilghen-Bericht zum HUntVerfÜbk 2007 Rn 120.

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Anwendungsbereich

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vertretene Lösung zum HUntStÜbk 1973, das Unterhaltsstatut nicht zur Anwendung zu bringen29 und stattdessen Artt 27 ff EGBGB anzuwenden,30 ist zum einen dem Umstand geschuldet, dass das HUntStÜbk 2073 die Rechtswahl nicht zulässt und zum anderen darauf, dass sein Art 8, der zu dem auf die Scheidung angewandten Recht führt, keine interessengerechte Anknüpfung für die Unterhaltsvereinbarungen darstellt. Obwohl das Protokoll zu diesem Punkt schweigt, gibt es wichtige Gesichtspunkte – neben 9 denen, die bereits für die EG-UntVO genannt wurden31 –, die für die Einbeziehung der Unterhaltsvereinbarung generell in den Anwendungsbereich des HUntStProt 2007 streiten. In erster Linie kann hierfür die Zulassung der Parteiautonomie genannt werden.32 Eine ihrer wesentlichen Funktionen besteht darin, den Unterhaltsvereinbarungen zwischen Ehegatten und Beteiligten anderer Familienbeziehungen durch Rechtswahl rechtliche Stabilität zu verleihen. Soweit jedoch akzeptiert wird, dass die Rechtswahl nach Art 8 die Unterhaltsvereinbarung mit erfasst, so muss die gleiche Schlussfolgerung für die objektive Anknüpfung getroffen werden.33 Unterhaltsvereinbarungen haben rechtspraktische Bedeutung, vor allem für den ehelichen und nachehelichen Unterhalt. Für sie enthält das HUntStProt 2007 mit der begrenzten Rechtswahlmöglichkeit nach Art 8 und der objektiven Anknüpfung nach Art 5 adäquate Anknüpfungen bereit, die zu einer Rechtsvereinheitlichung, vor allem auch in der Europäischen Union, führt. Die Rom I-VO ist nicht anzuwenden, da familienrechtliche Verträge ausgenommen sind. Übrig bliebe das autonome IPR, das jedoch keine funktional entsprechende Lösung bereit hält. Da das HUntStProt 2007 sich diesbezüglich vom HUntStÜbk 1973 unterscheidet und im Wortlaut keine Beschränkung auf gesetzliche Unterhaltspflichten vorsieht, sollte im Rahmen einer einheitlichen Auslegung (Art 20) eine solche nicht als ungeschriebene Anwendungsschranke hinein interpretiert werden.34 Daraus folgt dann, dass ein Schuldanerkenntnis über eine Unterhaltspflicht aus einem Familienverhältnis gleichfalls erfasst wird, und zwar unabhängig davon, ob es den Streit über eine Unterhaltspflicht beiseite räumt, oder ob es eine Unterhaltspflicht konstitutiv schafft.35 Ebenso unterliegt der Unterhaltsverzicht dem Unterhaltsstatut. Zur Form dieser Rechtsgeschäfte trifft das Protokoll keine Regelung. Heranzuziehen ist hierfür das autonome Kollisionsrecht, in Deutschland Art 11 EGBGB. 3. Unterhaltspflicht Der Begriff der Unterhaltspflicht ist im HUntStProt 2007 nicht definiert. Grundsätzlich ist 10 er autonom auszulegen, um die einheitliche Anwendung des Rechtsinstruments zu fördern

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Für den Ausschluss vom HUntStÜbk 1973 Henrich IFR S 187; MünchKommBGB/Siehr5 (2010) Art 18 EGBGB Anh I Rn 57. Nach bisherigem Recht für die Anwendung von Art 27 ff EGBGB ua Staudinger/Mankowski (2003) Art 18 EGBGB Rn 15; Coester IPRax 1991, 132, 133. Hierzu Art 1 EG-UntVO Rn 31. So, wenn auch vorsichtig, Bonomi YB PIL 2008, 333, 340. So Bonomi YB PIL 2008, 333, 340. Hierzu auch Andrae IPRax 2014, 326, 331. Wie hier wohl Gruber IPRax 2012, 559, 560; aA Erman/Hohloch UnthProt Rn 3.

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Art 1 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

(Art 20).36 Es kommt also nicht auf die Zuordnung nach nationalem Recht an, sei es die lex fori oder das auf die Unterhaltspflicht anwendbare Recht. Diese kann nur ein Indiz sein. Für die Brüssel Ia-VO, das LugÜbk und nunmehr für die EG-UntVO wird eine weite Auslegung vertreten.37 Dem ist für das HUntStProt 2007 zu folgen.38 Wegen des Zusammenhangs beider Übereinkommen kann die Umschreibung des Begriffs im Bericht zum HUntVerfÜbk 2007 zugrunde gelegt werden.39 Auf die Bezeichnung in den nationalen Rechtsordnungen kommt es nicht an. Entscheidend ist die Funktion der Pflicht, dem Berechtigten das Bestreiten des Lebensunterhalts zu ermöglichen. Dabei hat keine Beschränkung auf elementare Lebensbedürfnisse zu erfolgen, eine in der deutschen Literatur anzutreffende Umschreibung.40 Die geforderte Leistung hat der regelmäßigen Versorgung einer Person zu dienen, im Einzelfall werden auch Sonderbedarfe erfasst. Sie muss im Kern auf die Bedürftigkeit des Berechtigten und die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten zurückzuführen sein. Die Leistungspflicht kann auf Lebzeiten oder für eine bestimmte Zeitspanne bestehen. Typischerweise sind wiederkehrende Leistungen zu erbringen, jedoch sind auch Einmalzahlungen, selbst eine Eigentumsübertragung erfasst, wenn sie der Funktion nach Unterhaltspflichten abdecken.41 Es kommt deshalb für die Zuordnung darauf an, ob die Anspruchsvoraussetzungen dieses Kriterium erfüllen.42 11 Das für das HUntStÜbk 1973 zum Teil vertretene Konzept der Doppelqualifikation ist

nicht für das HUntStProt 2007 dienbar zu machen.43 Danach ist die Primärqualifikation, was Unterhalt iSd HUntStÜbk 1973 ist, durch autonome Auslegung des Übereinkommens zu bestimmen. Innerhalb dieses Rahmens ist dann das berufene Unterhaltsstatut zu befragen, ob eine von ihm vorgesehene Leistungspflicht als Unterhalt zu verstehen ist.44 Eine solche Qualifikationsmethode widerspricht dem Grundsatz der möglichst einheitlichen Auslegung des HUntStProt 2007 (Art 20). 12 Zur Abgrenzung zwischen unterhalts- und güterrechtlichen Ansprüchen siehe Rauscher/

Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 24 ff. Hat ein geltend gemachter Anspruch sowohl unterhaltsrechtliche als auch güterrechtliche Funktion, so ist zu prüfen, ob er sich eindeutig in verschiedene Teile zerlegen lässt, die einerseits als unterhaltsrechtlich und andererseits als güterrechtlich zugeordnet werden können.45 Handelt es sich um einen einheitlichen und nicht aufspaltbaren Anspruch, der doppelfunktional angelegt ist, so hat eine Qualifikation als unterhaltsrechtlich dann zu erfolgen, wenn die unterhaltsrechtliche Funktion überwiegt, auch wenn er darüber hinaus ebenso dem vermögensrechtlichen Ausgleich dient.46 Bei unterhaltsrechtlicher Einordnung und überbordendem Ausmaß des Anspruchs ist die Kor36 37

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Hausmann IntEuSchR Rn C-469; Andrae IntFamR § 8 Rn 6. EuGH Rs 120/79 De Cavel EuGHE 1980, 731 Rn 9 = IPRax 1981, 19, 20 m Anm Hausmann 5; BGH FamRZ 2008, 40; Rauscher/Leible (2015) Art 7 Brüssel Ia-VO Rn 3; Hausmann IPRax 1990, 382, 387. Andrae, IntFamR3 § 8 Rn 5, 103. Borrás/Degeling-Bericht zum HUntVerfÜbk 2007 Rn 65. ZB Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 254; Hausmann IPRax 1990, 382, 387; Staudinger/ Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 72. Hierzu Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 23. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 73; Hausmann IntEuSchR Rn C-470. AA MünchKommBGB/Siehr Rn 6. Andrae, IntFamR2 § 8 Rn 38 f; MünchKommBGB/Siehr5 (2010) Art 18 EGBGB Anh I Rn 31. Hierzu Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 26.

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Art 1 HUntStProt

rektur über Art 14 vorzunehmen, soweit die geforderte Relationen zwischen der Leistungsfähigkeit des Inanspruchgenommenen und der Bedürftigkeit des Berechtigten nicht gewahrt ist. Nicht unterhaltsrechtlich zu qualifizieren ist die Morgengabe des islamischen Rechts.47 Ob 13 Wohnungszuweisung und Hausratsverteilung bei getrennt lebenden Ehegatten infolge der Trennung oder der Scheidung als unterhaltsrechtlich einzuordnen sind, ist autonom zu bestimmen, insoweit stellt Art 17a EGBGB kein Hinderungsgrund dar. Träfe dies zu, wäre diese Norm für diese Fragen nicht heranzuziehen. Die Verteilung erfolgt unter Berücksichtigung der Eigentumsverhältnisse unter Billigkeitsgesichtspunkten zwischen beiden Ehegatten. Es fehlt das für die Unterhaltspflichten charakteristische Element der Leistungsfähigkeit einer Seite, sodass eine Zuordnung zu den Ehewirkungen durchaus gerechtfertigt ist48 und insofern Art 17a EGBGB nicht berührt wird. Bei der Feststellung des Unterhaltsbedarfs auf der Grundlage des Unterhaltsstatuts sind gegebenenfalls solche Zuweisungen zu berücksichtigen,49 dies kann auf Art 14 (einheitliche Sachnorm) gestützt werden. Der Anspruch auf Prozesskostenvorschuss ist unterhaltsrechtlich zu qualifizieren.50 Bei gesetzlich vorgesehenen oder vertraglich vereinbarten Ansprüchen eines Partners, der auf eine eigene Erwerbstätigkeit verzichtet, um sich der Haushaltsführung und Kinderbetreuung zu widmen oder um im Beruf oder Gewerbe des anderen einen Beitrag zu leisten, ist zu unterscheiden: Wenn der Anspruch darauf zielt, dass der Verzicht auf eigenes Erwerbseinkommen nicht dazu führt, dass dieser Ehegatte weniger persönliche Bedürfnisse zu befriedigen vermag als sein Partner und wenn er an dessen Leistungsfähigkeit gebunden ist, dann gehört er bei weiter Auslegung zum Unterhalt.51 Zielt der Anspruch jedoch vorrangig darauf, den Partner für die Mitarbeit im Betrieb des anderen zu entschädigen, so ist er nicht als unterhaltsrechtlich zu qualifizieren.52 Schadensersatzansprüche wegen eines Vermögensnachteils oder immaterieller Schäden 13a in Folge der Scheidung werden vom sachlichen Anwendungsbereich des Protokolls nicht 46

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Hierzu Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 27; Beispiele auch bei Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 4 ff. BGHZ FamRZ 2010, 533; MünchKommBGB/Siehr Rn 12; Henrich FS Sonnenberger (2004) 389, 397 ff; ausführlich hierzu Andrae, IntFamR § 3 Rn 183 ff; aA Erman/Hohloch UnthProt Rn 5; Eschenbruch/ Schürmann/Menne/Dörner Rn 251; PWW/Martiny Rn 4; Hausmann IntEuSchR Rn C-47 (differenzierend). NK-BGB/Andrae Art 14 EGBGB Rn 69; Erman/Hohloch UnthProt Rn 8; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5. 2015) Art 18 EGBGB Rn 27; Hausmann IntEuSchR Rn C-477 ff; Eschenbruch/Schürmann/Menne/ Dörner Rn 252; ausführlich zur bisherigen Einordnung Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 80 ff. Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 253. Ua KG FamRZ 1988, 167; OLG Köln FamRZ 1995, 680; Jayme IPRax 1986, 265, 268; Johannsen/Henrich/ Henrich5 (2010) Art 18 EGBGB Rn 28; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 75; vgl hierzu Art 11 Rn 7. Das trifft auf den Anspruch gemäß Art 164 schwZGB zu, Andrae IPRax 2014, 326, 333; MünchKommBGB/Siehr Rn 10. Er ist als ein familienrechtlicher Anspruch sui generis mit unterhaltsrechtlichen Charakter einzuordnen; BGE 114 III 83; BGE 1/4 III 78. So für Art 165 schwZGB MünchKommBGB/Siehr Rn 12.

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erfasst.53 Sie unterliegen nach Art 17 Abs 1 EGBGB dem Scheidungsstatut. Wenn der Ausgleich des Vermögensnachteils jedoch darauf abzielt, dem geschiedenen Ehegatten den Lebensstandard während der Ehe nach der Scheidung zu sichern, kommt ihm Unterhaltsfunktion zu.54 Ist der Anspruch doppelfunktional ausgestaltet und ist eine eindeutige Trennung nicht möglich, so kommt es wiederum auf die überwiegende Funktion an. Ist danach eine unterhaltsrechtliche Qualifikation gerechtfertigt und aufgrund dessen der Anspruch von der Verweisung nach dem Protokoll erfasst, so ist gemäß Art 14 bei der Bestimmung des Ausmaßes der Verpflichtung die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und die Bedürftigkeit des Berechtigten zu berücksichtigen, auch wenn das anwendbare Recht dies nicht vorsieht. Typisches Beispiel ist ein im Verfahren geltend gemachter Anspruch gestützt auf Art 174 Abs 1 türk ZGB,55 eventuell neben Art 175 türk ZGB.56 Für die Qualifikation von Art 174 Abs 1 türkZGB, kommt es darauf an, worauf das Begehren im konkreten Fall zielt. Für die unterhaltsrechtliche Einordnung muss der geltend gemachte Betrag auch bei weiter Auslegung noch Unterhaltsfunktion besitzen, und dies muss in der Antragsbegründung zum Ausdruck kommen.57 Anders als nach altem Recht kann die Qualifikationsfrage wegen der nunmehr eigenständigen Anknüpfung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs nach Art 5 und der fehlenden Akzessorität zu dem auf die Scheidung angewandten Recht nicht offengelassen werden. Auch wenn der Anspruch davon abhängt, ob der Berechtigte die Scheidung nicht verschuldet hat, ist er iSd HUntStProt 2007 als unterhaltsrechtlich zu qualifizieren, wenn er darauf gerichtet ist, seine Versorgung nach der Scheidung zu sichern.58 13b Ein Auskunftsanspruch ist iSd HUntStProt 2007 als unterhaltsrechtlich zu qualifizieren,

soweit er Hilfsfunktion für die Feststellung eines dem Grunde nach bestehenden Unterhaltsanspruchs besitzt und Anspruchsberechtiger und -verpflichteter die Subjekte der Unterhaltsbeziehungen sind.59 Dies trifft für das deutsche Recht zB auf § 1605 BGB zu.60 Besteht die Auskunftspflicht gegenüber dem Gericht im Verfahren, handelt es sich um ein prozess53

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Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 250; zum HUntStÜbk 1973 Johannsen/Henrich/Henrich5 (2010) Art 18 Rn 25 f; OLG Frankfurt FamRZ 1992, 1182. Zum HUntStÜbk 1973 mwH Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 280. Danach kann der Ehegatte, der an der Scheidung nicht oder weniger schuldig ist, einen angemessenen materiellen Schadensersatz verlangen, soweit durch die Scheidung für ihn bestehende oder erwartete Vorteile beeinträchtigt werden. Zu den von Art 174 Abs 1 türkZGB erfassten Ansprüchen Oguz FamRZ 2005, 766, 771. Rechtsgrundlage für den Bedürftigkeitsunterhalt in Abhängigkeit von der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten und unabhängig von dessen Verschulden am Scheitern der Ehe; Einzelheiten, auch zum Verhältnis zu Art 174 Abs 1 türkZGB Özen/Odendahl FamRBint 2010, 33-41 (1); 90–93 (2); 2011, 35– 40 (3); 2012, 11–14 (4); Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 260 mwH. Dagegen allgemein, ohne Differenzierung für Art 174 Abs 1 türkZGB, OLG Stuttgart IPRax 2013, 351; Gruber IPRax 2013, 325, 326. BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 25; hierzu Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 250. Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 267 f. Für eine unterhaltsrechtliche Qualifikation ua: BGH FamRZ 1994, 558; OLG Köln FamRZ 2003, 544; OLG Frankfurt IPRax 1983, 245; Andrae, IntFamR § 8 Rn 177; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 29.

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Art 1 HUntStProt

rechtliches Mittel der Sachaufklärung im Unterhaltsprozess, die dann prozessrechtlich einzuordnen ist. Unabhängig von dem durch das HUntStProt 2007 bestimmten Unterhaltsstatut kann das Gericht nach der lex fori auf Grund prozessrechtlicher Einordnung solche Auskünfte einfordern, Beispiel hierfür ist § 235 FamFG.61 Zum HUntStÜbk wird überwiegend vertreten, dass der Anspruch der nicht mit dem Vater 13c verheirateten Mutter gegen diesen auf Unterhalt aufgrund der Schwangerschaft vom Übereinkommen erfasst wird, nicht jedoch der Anspruch auf Beteiligung an den Entbindungskosten.62 Letzteres wird damit begründet, dass dieser Anspruch nicht der Deckung laufender Kosten dient, sondern einen einmaligen Aufwendungsersatz bezweckt. Dem kann jedoch entgegengehalten werden, dass vom Begriff Unterhalt auch einmalige Sonderbedarfe gedeckt werden, deshalb überzeugt der Ausschluss nicht.63 Eine Abgrenzung bedarf es auch zu Ansprüchen, die erbrechtlich zu qualifizieren sind. Der 13d Bericht von Bonomi geht hierauf nicht näher ein. Dem Bericht von Verwilghen ist die Schwierigkeit der Abgrenzung wegen der Verschiedenheit der möglichen Fälle und der Einordnung in den nationalen Rechtsordnungen zu entnehmen. Daraus wird gefolgert, dass es durchaus möglich ist, die Haager Übereinkommen zum Unterhalt darauf zu erstrecken, wobei die Abgrenzung den Gerichten der Vertragsstaaten überlassen bleibt.64 Für die an das HUntStProt gebundenen Mitgliedstaaten ist jedoch aufgrund der erforderlichen Abgrenzung zur EU-ErbVO eine Zuordnung nach einheitlichen, autonomen Kriterien erforderlich. Art 1 Abs 2 lit e EU-ErbVO bestimmt, dass Unterhaltsverpflichtungen von der Verordnung ausgenommen sind, außer derjenigen, die mit dem Tod entstehen. Abgrenzungskriterium ist demnach, ob die Unterhaltspflicht bereits in der Person des Erblassers bestand und auf die Erben übergegangen ist oder ob sie in der Person der erbrechtlich Berechtigten infolge des Todes des Erblassers entsteht. Im ersten Fall sind sie als unterhaltsrechtlich zu qualifizieren, im letzten Fall als erbrechtlich, selbst wenn die Ansprüche dazu dienen, den familiären Beziehungen des Erblassers zu den Berechtigten Rechnung zu tragen. Bei der Zuerkennung von Unterhalt als einstweilige Maßnahme ist zu unterscheiden. Ob sie 13e im einstweiligen Rechtsschutzverfahren unter welchen Voraussetzungen zulässig ist, bestimmt sich nach dem Recht des angerufenen Gerichts. Inwieweit der Anspruch begründet ist, regelt sich nach dem gemäß HUntStProt anwendbaren Recht.65 Die Auffassung, dass bei Ermittlungsschwierigkeiten des ausländischen Rechts die lex fori angewandt werden kann, ist auf das HUntStProt nicht übertragbar.66 Das folgt schon aus der Verknüpfung der beiden Rechtsinstrumente EG-UntVO und HUntStProt in Bezug auf die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen nach Kapitel IV Abschnitt 1 EG-UntVO. Unterhalt ist auch im summarischen Verfahren nur zuzusprechen, wenn ein Anspruch nach dem gemäß 61 62 63 64

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Hierzu auch Art 11 Rn 4. Erman/Hohloch Rn 3; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 110, 111 mwH. Wie hier MünchKommBGB/Siehr Rn 20, 21. Hierzu Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 21; Verwilghen-Bericht Rn 23, 24 sowohl für das HUntStÜbk 1973 als auch das HUntVerfÜbk 1973. AA BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 75. Bereits für das HUntStÜbk 1973 Johannsen/Henrich/Henrich5 (2010) Art 18 EGBGB Rn 28b; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 69; aA, wenn auch sehr einschränkend: BeckOKBGB/ Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 75; Hausmann IntEuSchR C Rn 471.

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Art 1 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

HUntStProt anwendbaren Recht besteht. Lässt sich die ausländische Rechtspraxis hinsichtlich der Höhe des Unterhalts mit einem im summarischen Verfahren vertretbaren Aufwand nicht ermitteln, so ist die Lösung über Art 14 HUntStProt zu suchen. 13f Erfasst wird die Verpflichtung, Unterhaltsrückstände, einschließlich Zinsen, zu beglei-

chen.67 Auch die Rückzahlung von geleistetem Unterhalt, der nicht geschuldet war, ist eingeschlossen.68 Die Alternative wäre die Anwendung von Art 10 Rom II-VO. Gegen Letzteres spricht, dass vom Anwendungsbereich der Rom II-VO außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem Familienverhältnis einschließlich Unterhalt ausgeschlossen sind.69 Das HUP darauf zu erstrecken, rechtfertigt sich deshalb, weil es im Kern um das Bestehen oder Nichtbestehen der Unterhaltspflicht und ihrer Höhe geht. 4. Subsumtion 14 Die Anwendung des Protokolls setzt voraus, dass die Beziehung, aus der sich die Unter-

haltspflicht ergibt oder ergeben soll, sich unter Familie, Verwandtschaft, Ehe oder Schwägerschaft subsumieren lässt. Dabei reicht es für die Prüfung des sachlichen Anwendungsbereichs, dass die Existenz eines solchen Verhältnisses schlüssig dargelegt wird. Es handelt sich hierbei nämlich um eine doppelt relevante Tatsache. Dieselbe Frage ist noch einmal zu prüfen, wenn es um die Anwendung des nach dem Protokoll maßgeblichen materiellen Rechts, also um den materiellen Anspruch selbst geht. Die Frage kann auf beiden Ebenen nur einheitlich beantwortet werden, und es ist zweckmäßig, sie auf die Ebene der materiellrechtlichen Prüfung zu verlagern. Das Erfordernis der Klärung der kollisionsrechtlichen Vorfrage für die Abgrenzung des ehelichen und des nachehelichen Unterhalts – wie es sich aus Art 8 HUntStÜbk 1973 ergibt – besteht nach dem HUntStProt 2007 nicht, da es eine einheitliche Kollisionsnorm für die von Abs 1 erfasste Familienbeziehung „Ehe“ gibt. 5. Vorfragen 15 Wie das HUntStÜbk 1973 trifft das Protokoll für die Vorfrage70 der Existenz der voraus-

gesetzten familienrechtlichen Beziehung keine Regelung, ihre Lösung ist dem Recht der Teilnehmerstaaten bzw der gebundenen Mitgliedstaaten überlassen.71 Ist über die Vorfrage – zB die Vaterschaft der in Anspruch genommenen Person – bereits eine erga omnes wirkende oder die Parteien bindende inländische oder anzuerkennende ausländische Entscheidung zur Existenz der vorausgesetzten Familienbeziehung getroffen worden, so ist sie der Entscheidung über die Unterhaltspflichten zugrunde zu legen.72 Wird in einem Verbundverfahren, zB vorweg, über die Elternschaft mit statusrechtlicher Wirkung entschieden, die Scheidung vorgenommen oder die Auflösung einer eingetragenen Lebenspartnerschaft ausgesprochen, so kann dies nur auf der Grundlage der Kollisionsnormen des Gerichtsstaates 67 68 69 70 71

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Dies lässt sich aus Art 11 lit c ableiten. Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 253. Art 1 Abs 1 lit a Rom II-VO. Die Vorfragen, die die Ehe betreffen, sind bei Art 5 Rn 19 ff dargestellt. Hierzu Wagner FamRZ 2005, 410, 420: „Angesichts der Komplexität der Vorfragenproblematik erscheint eine Einigung in Den Haag wenig wahrscheinlich …, sodass insoweit Spielraum für flexible Lösungen im autonomen Recht der Mitgliedstaaten bleibt.“ Hierzu auch Looschelders/Boos FamRZ 2006, 374, 378. Wie hier Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 274.

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Art 1 HUntStProt

erfolgen. Das Statusverhältnis ist in diesem Verfahren nämlich zunächst einmal Hauptfrage, die dann für den zweiten zu entscheidenden Komplex des Unterhalts zur Vorfrage wird. Das Methodenproblem reduziert sich deshalb auf die Fälle, in denen im Unterhaltsverfah- 16 ren inzident über das Bestehen einer Familienbeziehung als Voraussetzung des Bestehens einer Unterhaltspflicht entschieden werden soll. Noch immer trifft es zu, dass vorrangig drei Methoden möglich erscheinen.73 Die erste Methode besteht darin, das durch das Protokoll bezeichnete Recht auch auf die 17 Feststellung der Familienbeziehung anzuwenden, von der das Bestehen der Unterhaltspflicht abhängt.74 Diese einfache lex causae Methode kann jedenfalls dort keine Anwendung finden, wo das zugrunde liegende familienrechtliche Verhältnis eigenständigen Kollisionsnormen unterliegt. Die Existenz des Rechtsverhältnisses muss logisch dann nach dem kollisionsrechtlich berufenen Recht geprüft werden, um wohlerworbene Rechtsstellungen zu schützen.75 Die Methode hat ihren Ursprung in einer Zeit, in der die Unterhaltspflicht gegenüber dem nichtehelichen Kind als bloße Zahlvaterschaft ausgestaltet war und rechtlich ein Eltern-Kind-Verhältnis zwischen dem Vater und dem Kind verneint wurde. Für diese Methode kann nicht Art 11 lit a angeführt werden. Dieser regelt nur abstrakt, welche Personen zum Unterhalt verpflichtet sind, nicht jedoch, ob das dafür vorausgesetzte Rechtsverhältnis existiert.76 Möglich sind deshalb tatsächlich nur zwei Methoden, wenn es um ein vorausgesetztes Familienrechtsverhältnis geht, nämlich die unselbstständige Anknüpfung (= die Vorfrage bestimmt sich nach dem Recht des Staates, das vom IPR des Staates berufen wird, welches auf die Unterhaltsverpflichtung Anwendung findet)77 oder die selbstständige Anknüpfung (= die Vorfrage unterliegt dem Recht des Staates, auf das die Kollisionsnormen des angerufenen Gerichts verweisen).78 Anders als für das HUntStÜbk 1973 überwiegen für das HUntStProt 2007 die Argumente für eine selbstständige Vorfragenanknüpfung.79 Zum einen kann hierfür der Bericht von Bonomi zum Protokoll angeführt werden. Danach ist das Recht, das auf diese Beziehungen anzuwenden ist, auf der Basis der Kollisionsnormen zu bestimmen, die in jedem Vertragsstaat in Kraft sind.80 Da als Unterhaltsstatut auch das 73 74

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Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 125. Für das HUntStÜbk 1956 hauptsächlich praktizierte Methode, Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 127; Martiny Rec 247 (1994 III) 131, 224; hierzu auch Johannsen/Henrich/Henrich5 (2010) Art 18 EGBGB Rn 19–21. Insoweit auch Johannsen/Henrich/Henrich5 (2010) Art 18 EGBGB Rn 21. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 28. Für eine überwiegend unselbstständige Anknüpfung in Bezug auf das HUntStÜbk 1973 Andrae, IntFamRZ § 8 Rn 68 mwH. Für eine grundsätzlich selbstständige Anknüpfung der Vorfrage bezogen auf das HUnStÜbk 2073 ua Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 18 ff; Kegel/Schurig IPR9 (2004) § 20 IX S 895 (mit Ausnahme Abstammung eines Unterhalt fordernden Kindes). NK-BGB/Gruber Rn 5; PWW/Martiny Rn 35; aA Palandt/Thorn Rn 9; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 274; Rauscher, IPR § 8 C IV Rn 913; Erman/Hohloch UnthProt Vorb Rn 10, Art 1 Rn 10 ff (differenzierend); Johannsen/Henrich/Henrich6 Art 1 HUntProt Rn 7 ff (differenzierend); Hausmann, IntEuSchR Rn C-483 ff (nicht ganz eindeutig). Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 31.

Marianne Andrae

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Art 1 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Recht eines Nichtvertragsstaates in Betracht kommt, kann damit nur das Kollisionsrecht des Gerichtsstaates gemeint sein. Zum anderen lässt das System der Anknüpfungen im HUntStProt 2007 regelmäßig keine andere Lösung zu. Die Parteiautonomie für die Unterhaltspflichten kann nicht soweit gehen, dass sie sich auch noch auf die anwendbaren Kollisionsnormen für das Statusverhältnis bezieht. Bei der unselbstständigen Anknüpfung der Vorfrage würde sich das Problem ergeben, ob das Günstigkeitsprinzip des Art 4 und die Kumulation nach Art 6 sich auch auf die Vorfrage erstrecken. Da das HUntStProt 2007 ein Kompromiss zwischen der Anknüpfung an die lex fori und den gewöhnlichen Aufenthalt einer Partei darstellt81 und die lex fori auch für die Hauptfrage an Bedeutung gewonnen hat, ist die selbstständige Anknüpfung konsequente Folge. 18 Nur für die Unterhaltspflichten gegenüber einem Kind, die in den Eltern-Kind-Beziehun-

gen begründet sind, kann die unselbstständige Anknüpfung weiterhin präferiert werden, soweit eine Rechtswahl nach Art 8 ausgeschlossen ist.82 II. Tragweite von Entscheidungen (Abs 2) 19 Abs 2 stimmt inhaltlich mit Art 2 Abs 2 HUntStÜbk 1973 überein. Veränderungen im

deutschen Text rühren aus der Übersetzung, der englische Text ist mit dem des HUntStÜbk 1973 identisch. Dieser bringt die Zielstellung klarer zum Ausdruck: „Decisions rendered in application of this Protocol shall be without prejudice to the existence of any of the relationships referred to in paragraph 1.“ Die Klausel besagt, dass es nicht Zweck des Protokolls ist, das Kollisionsrecht auf anderen Gebieten als der Unterhaltspflichten in den in Abs 1 genannten Beziehungen zu regeln.83 Abs 2 stellt das Gegenstück zu Art 22 EG-UntVO und Art 19 Abs 2 HUntVerfÜbk 2007 dar. Rechtsmethodisch gehört die Bestimmung nicht zum Kollisionsrecht, sondern zur Anerkennung von Entscheidungen.84 Danach ist die Tragweite der in Anwendung des Protokolls ergangenen Entscheidungen auf den Teil der Entscheidung beschränkt, der sich auf die Unterhaltspflichten bezieht.85 Niemand kann sich darauf berufen, um damit das Bestehen oder Nichtbestehen einer Familienbeziehung darzulegen.86 Um dies an einem Beispiel auszudrücken: Wenn in einer Entscheidung ein bestimmter Mann als Vater des Kindes zum Unterhalt verpflichtet worden ist, ist damit nicht gleichzeitig entschieden, dass er Vater des Kindes ist. Mit der Regelung soll der Beitritt zum Protokoll erleichtert werden, indem mit ihr ausgedrückt wird, dass es weder eine direkte noch indirekte rechtliche Anerkennung der zugrunde liegenden Familienbeziehung bzw pseudofamiliären Beziehung herbeiführt.87 Dies kann sich jedoch nur auf die Frage der Anerkennung ausländischer Entscheidungen beziehen, denn im Gerichtsstaat selbst kommt es auf die Wirkungen der Rechtskraft an. Die in der Unterhaltssache erlassene Entscheidung soll der Lösung nicht vorgreifen, die ein

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 20. Hierzu Art 4 Rn 23. Für das HUntStÜbk 1973 Verwilghen-Bericht Rn 126. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 130. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 33; für das HUntStÜbk 1973 Verwilghen-Bericht Rn 129. Für das HUntStÜbk 1973 Verwilghen-Bericht Rn 129. Für das HUntStÜbk 1973 Verwilghen-Bericht Rn 130.

Oktober 2015

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Art 3 HUntStProt

anderes Gericht für dieselbe Beziehung finden würde, wenn sie sich als Hauptfrage oder in einem anderen Zusammenhang als Vorfrage stellt. Abs 2 beschränkt sich nur auf den Teil einer Entscheidung, der auf den Regeln des Protokolls beruht. Er findet zB keine Anwendung auf den Teil, in dem das Sorgerecht geregelt wird, wenn über das Sorgerecht und den Kindesunterhalt in einer Entscheidung entschieden worden ist.

Artikel 2: Universelle Anwendung Dieses Protokoll ist auch anzuwenden, wenn das darin bezeichnete Recht dasjenige eines Nichtvertragsstaats ist.

Art 2 stimmt mit Art 3 HUntStÜbk 1973 überein. Vorgesehen ist die für die Haager Kol- 1 lisionsrechtsübereinkommen typische Umschreibung einer loi uniforme. Für die praktische Rechtsanwendung genügt es festzustellen, ob der Staat des angerufenen Gerichts Vertragsstaat ist oder nicht. Dies vereinfacht die Rechtsanwendung, weil nicht geprüft werden muss, ob die Beteiligten in einem Vertragsstaat ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder sie die Staatsangehörigkeit eines Vertragsstaates besitzen. Für die Anwendung des HUntStProt 2007 in einem Vertragsstaat genügt es, wenn die Unterhaltsbeziehung irgendeinen grenzüberschreitenden Bezug aufweist. Vertragsstaat ist dabei iSd Art 24 Abs 5 auszulegen, erfasst sind deshalb auch die gebundenen Mitgliedstaaten der EU. Der Begriff Nichtvertragsstaat schließt die durch den Beitritt der EU zum Protokoll nicht gebundenen Mitgliedstaaten ein, also Dänemark sowie das Vereinigte Königreich, solange diese sich am Protokoll nicht beteiligen. In Deutschland ist folgerichtig Art 18 EGBGB aufgehoben worden und in Art 17b Abs 1 2 EGBGB wurde die Regelung zu den unterhaltsrechtlichen Folgen einer eingetragenen Lebenspartnerschaft herausgenommen.1

Artikel 3: Allgemeine Regel in Bezug auf das anzuwendende Recht (1) Soweit in diesem Protokoll nichts anderes bestimmt ist, ist für Unterhaltspflichten das Recht des Staates maßgebend, in dem die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. (2) Wechselt die berechtigte Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt, so ist vom Zeitpunkt des Aufenthaltswechsels an das Recht des Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts anzuwenden. I. II. III.

1

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Vorrang spezieller Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . 4 Unterhaltsberechtigter und -verpflichteter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

IV. V. VI.

Gewöhnlicher Aufenthalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Hilfsanknüpfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Statutenwechsel (Abs 2) 1. Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Durch das Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr 4/2009 und zur Neuordnung bestehender Aus- und Durchführungsbestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Unterhaltsverfahrensrechts vom 23.05.2011 (BGBl 2011 I 898) mWv 18.06.2011.

Marianne Andrae

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Art 3 HUntStProt 2. Aufenthaltswechsel nach Anhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3. Unterhaltsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007 4. Aufenthaltswechsel nach Rechtskraft der Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

I. Einführung 1 Das HUntStProt 2007 übernimmt in Art 3 die Grundanknüpfung an den gewöhnlichen

Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten aus den Haager Übereinkommen von 1956 und 1973. 2 Soweit an einer allgemeinen Anknüpfung für die unterschiedlichsten Familienbeziehungen

festgehalten wird, ist eine andere Grundanknüpfung nicht vertretbar. Diese muss die in der Rechtspraxis wichtigsten Fälle, nämlich die Unterhaltspflichten gegenüber Kindern und danach – mit Abstand – den ehelichen und nachehelichen Unterhalt, abdecken. Zum einen scheidet eine generelle lex fori Anknüpfung aus. Für Unterhaltssachen besteht in vielen Staaten eine weite internationale Zuständigkeit. Hinzuweisen ist hier nur auf die Zuständigkeit nach der EG-UntVO, nach der für den Unterhaltsberechtigten die Möglichkeit besteht, am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsverpflichteten und am eigenen gewöhnlichen Aufenthalt den Antrag zu stellen, sowie die Annexzuständigkeit im Statusverfahren zu nutzen. Die lex fori Anknüpfung würde für den Antragsteller die Möglichkeit der Auswahl des Forums unter dem Gesichtspunkt des für ihn günstigsten Rechts ermöglichen (forum shopping). Der mit einer Vereinheitlichung des Kollisionsrechts erstrebte Effekt, das anwendbare Recht möglichst von der Zuständigkeit zu lösen, würde nicht erreicht werden. Zum anderen ist auch die Staatsangehörigkeit beider oder eines der Beteiligten als allgemeiner Anknüpfungspunkt ungeeignet. Unterhaltsbeziehungen werden geprägt von den Lebensumständen der Betreffenden und von der sozialen und wirtschaftlichen Situation der Länder, in denen sie leben. Die Staatsangehörigkeit spielt hierbei keine oder – wenn überhaupt – nur eine sehr mittelbare Rolle. Haben Unterhaltsberechtigter und -verpflichteter ihren gewöhnlichen Aufenthalt in ein und demselben Staat, dann bringt die Anwendung dieses Rechts die gemeinsame engste Verbindung in Bezug auf die Unterhaltssache zum Ausdruck. Sowohl die Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten als auch die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten werden von den sozialen und wirtschaftlichen Gegebenheiten dieses Staates geprägt.1 Vielfach befindet sich jedoch in internationalen Unterhaltssachen der gewöhnliche Aufenthalt beider Beteiligten in unterschiedlichen Staaten. Eine alternative Anknüpfung nach dem Günstigkeitsprinzip kommt nicht in Frage, weil sie den Unterhaltsverpflichteten einseitig benachteiligt. Eine Kumulation hat zur Folge, dass der Anspruch nur dann besteht, wenn beide Rechtsordnungen ihn gewähren. Beide Möglichkeiten sind als generelle Anknüpfungsregel zu verwerfen, weil regelmäßig die eine zu einer Besserstellung und die andere zu einer Schlechterstellung gegenüber vergleichbaren Unterhaltsberechtigten im Aufenthaltsstaat des Unterhaltsberechtigten führt. 1

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Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 138; Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 37; Wagner FamRZ 2006, 979, 982; Boele-Woelki/Mom FPR 2006, 232, 233.

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Art 3 HUntStProt

Es bleibt deshalb nur die Auswahl unter diesen beiden Kriterien. Für den gewöhnlichen 3 Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten streitet, dass zumindest in den Fällen, in denen es um den Unterhalt von Kindern und Jugendlichen geht, ihre kollisionsrechtlichen Interessen als schwächerer Part in den Unterhaltsbeziehungen besonders zu berücksichtigen sind. Hierfür kann auch angeführt werden, dass eine rechtliche Gleichbehandlung mit anderen im betreffenden Staat lebenden Unterhaltsberechtigten erfolgt.2 Die Anknüpfung stimmt mit einem Kriterium für die Begründung der Zuständigkeit nach Art 3 lit b EG-UntVO überein, sodass sie vielfach zur lex fori führt. Die Bedeutung des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten im unterhaltsrechtlichen Kollisionsrecht ist durch den Vorrang spezieller Anknüpfungen und die kollisionsrechtliche Einrede nach Art 6 wesentlich eingeschränkt. II. Vorrang spezieller Anknüpfung Der Halbsatz – „soweit in diesem Protokoll nichts anderes bestimmt ist“ – weist darauf hin, 4 dass die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten durch nachfolgende Bestimmungen teilweise verdrängt oder modifiziert wird. Diese Regelungen haben Vorrang vor der allgemeinen Regel nach Art 3. Im deutschen und französischen Text ist dieser Vorrang besonders hervorgehoben, weil er an den Anfang des ersten Abs gestellt ist, während er sich in der englischen Fassung an dessen Ende befindet. Rechtspraktisch ist in einem Unterhaltsfall mit grenzüberschreitendem Bezug der Reihen- 5 folge nach zu prüfen: (a) Liegt eine nach Art 7 oder 8 wirksame Rechtswahl vor? Trifft dies zu, verdrängt sie alle gesetzlichen Anknüpfungen und damit auch Art 3. (b) Betrifft die Unterhaltssache die in Art 4 oder 5 geregelten Unterhaltspflichten? Ist dies der Fall, ist Art 3 nur in dem Umfang anzuwenden, in dem in diesen Artikeln auf Art 3 verwiesen wird. (c) Handelt es sich um Unterhaltspflichten, die weder von Art 4 noch von Art 5 erfasst sind, findet Art 3 unmittelbare Anwendung. III. Unterhaltsberechtigter und -verpflichteter Der Begriff des Unterhaltsberechtigten ist wie in Art 3 lit a HUntVerfÜbk 2007 sowie Art 2 6 Nr 10 EG-UntVO definiert zu verstehen. Es ist die natürliche Person, der Unterhalt zusteht oder angeblich zusteht. Die Unterhaltsberechtigung ist also für die kollisionsrechtliche Verweisung nicht zu prüfen, vielmehr reicht die Geltendmachung eines solchen Anspruchs. Berechtigte Person ist dabei immer die, der materiell-rechtlich ein eventueller Anspruch zusteht, nicht diejenige, der die Prozessführungsbefugnis bei Prozessstandschaft zukommt. Unterhaltsberechtigter ist natürlich auch nicht die öffentliche Einrichtung, die anstelle des Unterhaltsverpflichteten eine Leistung gegenüber dem Unterhaltsberechtigten erbracht hat.3 Unterhaltsverpflichteter ist nach der Definition des Art 3 lit b HUntVerfÜbk 2007 sowie 7 2 3

Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 38. So auch Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 292.

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Art 2 Nr 11 EG-UntVO die natürliche Person, die verpflichtet ist, den Unterhalt zu leisten oder angeblich diesen leisten muss. IV. Gewöhnlicher Aufenthalt 8 Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts ist im Protokoll nicht definiert. Im Bericht von

Bonomi4 wird der Gleichklang dieses Anknüpfungskriteriums mit den Kriterien für die Zuständigkeit nach der Brüssel I-VO (nunmehr Art 3 EG-UntVO) und dem LugÜbk sowie für die Anerkennungszuständigkeit nach dem HUntVerfÜbk 2007 hervorgehoben. Das Kriterium findet sich bereits als Grundanknüpfung im HUntStÜbk 1956 und im HUntStÜbk 1973. Der gewöhnliche Aufenthalt ist für den Unterhalt in den europäischen Zuständigkeitsregelungen und in den Haager Übereinkommen möglichst einheitlich auszulegen.5 Dieses Anliegen ist sowohl den Dokumenten der Haager Konferenz6 als auch dem ErwGr 8 EG-UntVO zu entnehmen, von einer wechselseitigen Beeinflussung ist insoweit auszugehen. 9 Für den Begriff wird auf die ausführliche Kommentierung zu Art 3 EG-UntVO verwiesen7

und an dieser Stelle nur eine kurze Zusammenfassung vorgenommen. Der gewöhnliche Aufenthalt ist der Ort oder das Land, in dem der Schwerpunkt der Bindungen der betreffenden Person, ihr Daseinsmittelpunkt liegt.8 An die Feststellung dürfen keine zu geringen Anforderungen gestellt werden. Ein schlichter Aufenthalt von zeitweiliger Dauer ist nicht ausreichend, um das auf den Unterhalt anwendbare Recht zu bestimmen.9 Notwendig sind ein Aufenthalt von gewisser Beständigkeit10 und darüber hinaus das Vorhandensein weiterer Beziehungen in familiärer, beruflicher oder sozialer Hinsicht, aus denen sich der Schwerpunkt der Bindungen ableiten lässt. Die Dauer eines Aufenthalts ist ein Indiz für seine Beständigkeit, die im Licht aller besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu bewerten ist.11 Eine nicht nur geringe Aufenthaltsdauer liegt erst ab mehreren Monaten des Aufenthalts vor, feste Zeiten hierfür gibt es jedoch nicht.12 Der Wille, den Aufenthaltsort zum Mittelpunkt oder Schwerpunkt der Lebensverhältnisse zu machen, ist nicht erforderlich (= Abgrenzung zum Wohnsitz).13 Ein vorübergehender, einige Monate 4 5 6

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 39. Für das HUntStProt OLG Stuttgart FamRZ 2014, 850. Einheitliche Auslegung des Begriffs für das Protokoll gestützt auf Art 20, Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 41. Siehe Rauscher/Andrae Art 3 EG-UntVO Rn 23 ff. Ua BGH NJW 1975, 1085, 1085 = FamRZ 1975, 272, 273; BGH FamRZ 2001, 412; OLG Hamm NJW-RR 1992, 710, 711; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 293 f; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 142. Vorl Bonomi-Report zum HUntStProt 2007 Rn 19. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 42. EuGH 22.12.2010 Rs C-497/10PPU Mercedi/Chaffe EUGHE 2010 I 14309 = IPRax 2012, 340 = FamRZ 2011, 617 Rn 52 (bezogen auf die Brüssel IIa-VO). BGH NJW 1997, 3024, 3025 = FamRZ 1997, 1070; BGH NJW 1993, 2047, 2049 = FamRZ 1993, 799 f; (einige Wochen genügen nicht); BGHZ 78, 293, 301 = NJW 1981, 520 (jedenfalls ab 15 Monaten). BGH NJW 1997, 3024 = FamRZ 1997, 1070; BGH NJW 1993, 2047, 2048 f; BGHZ 78, 293, 295 = NJW 1981, 520.

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umfassender vorübergehender Aufenthalt zu Ausbildungszwecken oder zur beruflichen Tätigkeit führt nicht zur Änderung des gewöhnlichen Aufenthalts.14 Bei Fehlen einer ausreichend langen Aufenthaltsdauer wird der gewöhnliche Aufenthalt jedoch schon durch den Willen und nach außen tretende Lebensumstände (wie Aufnahme einer unbefristeten Tätigkeit, Familienzusammenführung) begründet, wonach der Aufenthalt im anderen Staat auf längere Zeit angelegt ist und der neue Aufenthalt künftig anstelle des bisherigen der Daseinsmittelpunkt sein soll.15 Ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt kann nicht von Beginn an, sondern nur durch Dauer des Aufenthalts und soziale Integration begründet werden, wenn objektive Umstände, so auch fremdenrechtliche Bestimmungen dem Aufenthalt entgegenstehen.16 Der gewöhnliche Aufenthalt wird durch eine zeitweilige Abwesenheit, auch von längerer Zeit, nicht aufgehoben, wenn die Absicht besteht, an den früheren Aufenthaltsort zurückzukehren und die Gesamtumstände dafür sprechen.17 Liegt diese Absicht nicht vor und ist auch kein vorbehaltloser Wille zur Begründung des gewöhnlichen Aufenthalts in einem anderen Staat festzustellen, besteht vorübergehend kein gewöhnlicher Aufenthalt.18 Der gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes leitet sich nicht von dem der Sorgeberechtigten 10 ab.19 Hier geht es um seinen Daseinsmittelpunkt, der anhand aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu ermitteln ist.20 Neben der Anwesenheit des Kindes in einem Land sind andere Faktoren heranzuziehen, aus denen sich ergibt, dass es sich nicht nur um eine vorübergehende oder gelegentliche Anwesenheit handelt und dass der Aufenthalt Ausdruck einer gewissen Integration in ein soziales und familiäres Umfeld ist.21 Der EuGH hat in Entscheidungen bezogen auf die Begriffsverwendung in der Brüssel IIa-VO Faktoren herausgestellt, die auch für die EG-UntVO und das HUntStProt herangezogen werden können. Abzuwägen sind insbesondere: „die Dauer, die Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts in einem Staat sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug der Familie in diesen Staat, die Staatsangehörigkeit des Kindes, Ort und Umstände der Einschulung, die Sprachkenntnisse sowie die familiären und sozialen Bindungen des Kindes in dem betreffenden Staat.“22 Der Staatsangehörigkeit des Kindes kann jedoch, wenn überhaupt, hierbei 14 15

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 42. BGH NJW 1993, 2047, 2049; BGHZ 78, 293, 295 = NJW 1981, 520. Diese Absicht ist zu verneinen, wenn der Umzug nur unter Vorbehalt und unter Bedingungen erfolgte. Zu weit geht es aber, eine dauernde oder befristete Aufenthaltserlaubnis zu fordern, OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 1351, 1352; OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 316, 317; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I Art 18 EGBGB Rn 145. Dies steht im Widerspruch zum Gebot der einheitlichen Auslegung. BGH NJW 1993, 2047, 2048 = FamRZ 1993, 798, 799; LG Karlsruhe IPRax 2005, 145. BGH NJW 1993, 2047, 2049 = FamRZ 1993, 798, 800. BGH NJW 1997, 3024 = FamRZ 1997, 1070; BGHZ 78, 293, 295 f = NJW 1981, 520; Einzelheiten mit weiteren Hinweisen Rauscher/Andrae Art 3 EG-UntVO Rn 34 ff. EuGH 2.4.2009 Rs C-523/07 A EuGHE 2009 I 2805 Rn 38 = NJW 2009, 1868. EuGH 2.4.2009 Rs C-523/07 A EuGHE 2009 I 2805 Rn 39 = NJW 2009, 1868; EuGH 22.12.2010 Rs C-497/10 PPU Mercedi/Chaffe EuGHE 2010 I 14309 Rn 57 = IPRax 2012, 340 = FamRZ 2011, 617. EuGH 2.4.2009 Rs C-523/07 A EuGHE 2009 I 2805 LS 2 Rn 37, 44 = NJW 2009, 1868; EuGH 22.12.2010 Rs C-497/10 PPU Mercedi/Chaffe EuGHE 2010 I 14309 Rn 48 ff = IPRax 2012, 340 = FamRZ 2011, 617; EuGH 9.10.2014 Rs C-376/14 PPU C./M. IPRax 2015, 239 Rn 50 ff m Anm Pirrung 207; auch OGH Wien IPRax 2012, 350 m Anm Siehr 316.

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bezogen auf Unterhaltssachen nur eine sehr untergeordnete Bedeutung zukommen. Ihre Zurückdrängung für die Anknüpfung, sei es bei der internationalen Zuständigkeit oder dem Kollisionsrecht, hat sich auch bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts wiederzufinden. Die Faktoren sind je nach Alter des Kindes unterschiedlich.23 So sind im Fall eines Kindes im schulpflichtigen Alter andere Faktoren zu berücksichtigen als im Fall eines nicht mehr die Schule besuchenden Minderjährigen.24 Bei einem Säugling kommt es vorrangig auf seine Bindung an die hauptsächlich betreuenden Personen an. Deshalb teilt er den gewöhnlichen Aufenthalt mit der Person, auf deren Betreuung er angewiesen ist.25 Jedoch kann er auch hier keinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Land haben, in dem er sich noch nie aufgehalten hat, weil es dann am Tatbestandsmerkmal der Anwesenheit fehlt. Die Entscheidung des EuGH in der Sache Mercedi/Chaffe kann dem nicht entgegengehalten werden. Hier ging es um die Frage, ob der Säugling in Frankreich einen gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat, nach dem er mit der betreuenden und sorgeberechtigten Mutter erst einige Tage zuvor von Großbritannien (bisheriger gewöhnlicher Aufenthalt) eingereist war. Auch bei einem Kind kann der Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts von einem Staat in einen anderen schon bei einem Aufenthalt von sehr kurzer Dauer erfolgt sein, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der neue Aufenthalt auf Dauer angelegt ist26 und sich hier der neue Lebensmittelpunkt des Kindes befinden soll. Dies setzt jedoch einen entsprechenden Willen der Sorgerechtsberechtigten, die das Aufenthaltsbestimmungsrecht innehaben, voraus.27 Kommt es beiden Elternteilen zu, so kann ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes vom Aufenthaltswechsel an nur unter der Voraussetzung ihres diesbezüglich übereinstimmenden Willens begründet werden. Liegt ein solcher nicht vor, erfordert ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes eine ausreichende Aufenthaltsdauer und seine tatsächliche soziale Integration in die neue Umgebung.28 Bei älteren Kindern muss der Wille des Kindes und der Eltern in das Verhältnis gesetzt werden, soweit er gegensätzlich ist. Hat das Kind das entsprechende Alter und die entsprechende Reife erreicht, sollte sein ernsthaft zum Ausdruck gebrachter Wille so berücksichtigt werden, wie der entgegenstehende Wille eines sorgerechtsberechtigten Elternteils. Der neue gewöhnliche Aufenthalt kann dann nicht von Beginn an begründet werden. Es kommt dann auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Beurteilungszeitpunkt an.29 Das gilt entsprechend im umgekehrten Fall, wenn sich das Kind willentlich entgegen den Willen der Eltern in einem anderen Land aufhält.

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EuGH 22.12.2010 Rs C-497/10 PPU Mercedi/Chaffe EuGHE 2010 I 14309 Rn 52 = IPRax 2012, 340 = FamRZ 2011, 617. EuGH 22.12.2010 – Rs C-497/10 PPU Mercedi/Chaffe EuGHE 2010 I 14309 Rn 52 = IPRax 2012, 340 = FamRZ 2011, 617. Hierzu hierzu Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 37a. Hierzu Winkler v Mohrenfels FPR 2001, 189, 191. BGHZ 78, 239, 135; OLG München IPRspr 2005 Nr 198, 543; hierzu näher Andrae, IntFamR § 6 Rn 43. Für den Fall der Kindesentführung OGH 27.6.2013 IPRax 2015, 169, 170; Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 11; hierzu ausführlich Rauscher/Andrae Art 3 EG-UntVO Rn 37; dagegen wollen Weller/Schulz IPRax 2015, 176, 179 die Rechtmäßigkeit/Unrechtmäßigkeit bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts bezogen auf die Unterhaltszuständigkeit ausklammern. OLGR Karlsruhe 2003, 115, 116; MünchKommBGB/Sonnenberger5 (2010) Art 5 EGBGB Rn 39 ff.

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V. Hilfsanknüpfungen Das HUntStProt 2007 sieht keine Hilfsanknüpfungen für den Fall vor, dass der Unterhalts- 11 berechtigte im maßgeblichen Zeitpunkt keinen gewöhnlichen, sondern nur einen schlichten Aufenthalt hat. Für die von Art 4 erfassten Unterhaltspflichten lässt sich dieses Problem dadurch lösen, dass diese Fallkonstellation mit der gleichgesetzt wird, bei der der Unterhaltsberechtigte nach dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts keinen Unterhalt erhält und folglich dieses Kriterium für die Anknüpfung entfällt. Bei Art 5 kann auf die Generalklausel der engsten Verbindung der Ehe zurückgegriffen werden. Nur in den Fällen der unmittelbaren Anwendung von Art 3 fehlt ein der Regelung zu 12 entnehmendes Kriterium. Der letzte gewöhnliche Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten scheidet für die Anknüpfung aus, da der mit ihr verfolgte Zweck nicht erfüllt wird, der Einbindung des Unterhaltsberechtigten in seine soziale Umwelt zu entsprechen. Die engste Verbindung besteht in dieser Fallkonstellation zum Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsverpflichteten.30 Diese Lösung ist vor allem auch deshalb sinnvoll, weil der Unterhaltsverpflichtete in Streitfällen regelmäßig von seiner kollisionsrechtlichen Einrede nach Art 6 Gebrauch machen wird, was dann sowieso zur Heranziehung dieses Rechts führt. VI. Statutenwechsel (Abs 2) 1. Grundsatz Abs 2 übernimmt die Regelung in Art 4 Abs 2 HUntStÜbk 1973. Das Unterhaltsstatut 13 unterliegt dem Statutenwechsel. Für die Anknüpfung kommt es jeweils auf den gewöhnlichen Aufenthalt für den Zeitraum an, für den Unterhalt gefordert wird. Wechselt der gewöhnliche Aufenthalt, so ist für die Zeit davor das Recht am alten gewöhnlichen Aufenthalt und für die Zeit danach das Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts maßgeblich.31 Dies ist die notwendige Folge des mit dem allgemeinen Anknüpfungspunkt verfolgten Ziels, das Recht des Staates zur Anwendung zu bringen, in dem der Unterhaltsbedarf des Berechtigten entsteht.32 Bei Aufenthaltswechsel kommt es für die Anknüpfung also darauf an, ob dieser nur vor- 13a übergehend erfolgt oder ob der Unterhaltsberechtigte am neuen Aufenthalt von Beginn an einen neuen Lebensmittelpunkt begründet. Im ersteren Fall bleibt es bei dem bisherigen Recht, im letzteren kommt es zum Statutenwechsel. Ergibt sich aus der Gesamtschau nicht, dass der neue Aufenthalt von Beginn an neuer Daseinsmittelpunkt ist, so bleibt es im Interesse der Kontinuität bei der bisherigen Verweisung, bis ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt tatsächlich durch Dauer des Aufenthalts und soziale Integration begründet wurde.33 30

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AA noch zum HUntStÜbk 1973 Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 141 (Es soll der schlichte Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten als Anknüpfungspunkt genügen.). Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 48; OLG Köln NJW-RR 2005, 876; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 42; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 290. Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 140. OLG Düsseldorf FamRZ 1995, 37, 38; aA BeckOKGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 41 (im Zweifel für den neuen Aufenthaltsort); Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 153 (Zäsur mit Aufgabe des bisherigen Aufenthalts).

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Anderes hat nur dann zu gelten, wenn feststeht, dass der Unterhaltsberechtigte in den Staat des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts nicht zurückkehren wird.34 Ob ein Auslandsstudium zum Statutenwechsel führt, hängt vom Einzelfall ab. Von einer Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts ist sicherlich bei einem vierjährigen Studium in einem anderen Staat auszugehen, während bei einem 1-2semestrigen Studienaufenthalt im Ausland unter Beibehaltung von Unterkunft, familiären und freundschaftlichen Kontakten zum Herkunftsland eher das Gegenteil anzunehmen ist.35 Ein Wechsel der Aufenthaltsorte innerhalb eines Staates hat keinen Einfluss auf die Anknüpfung nach Art 3, denn der Daseinsmittelpunkt bleibt in diesem Staat erhalten.36 2. Aufenthaltswechsel nach Anhängigkeit 14 Der Statutenwechsel ist auch zu beachten, wenn er nach Eintritt der Anhängigkeit erfolgt.

Der Grundsatz der perpetuatio fori gilt nur für die Begründung der Zuständigkeit, nicht für die Bestimmung des anwendbaren Rechts.37 Damit soll möglichst erreicht werden, dass es auch das Recht des Staates ist, in dem der Unterhaltsberechtigte seinen Lebensmittelpunkt hat. Bis zu welchem Zeitpunkt die Neubegründung eines gewöhnlichen Aufenthalts für eine Unterhaltsentscheidung zu beachten ist, ist dem nationalen Prozessrecht zu entnehmen.38 Im deutschen Prozess kommt es auf den Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz an.39 Das Gericht kann über die Unterhaltsverpflichtung für die Zukunft nur nach dem Recht des Staates entscheiden, in dem der Unterhaltsberechtigte in dem letzten Zeitpunkt, auf den es für die Entscheidung ankommt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Ein in Aussicht stehender, aber noch nicht realisierter Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts hat außer Betracht zu bleiben. 14a Hat der Unterhaltsberechtigte bei Verfahrensbeginn seinen gewöhnlichen Aufenthalt im

Gerichtsstaat, so ist zunächst die lex fori zugleich Unterhaltsstatut. Abs 2 führt dazu, dass im schwebenden Verfahren das Gericht für die Zeit ab dem Wechsel ausländisches Recht als Unterhaltsstatut anzuwenden hat. Die Parteien können ein Interesse daran haben, dass ein solcher Statutenwechsel nicht stattfindet, so weil es den Abschluss des Verfahrens verzögert oder seine Kosten erhöht. Sie können die Wahl der lex fori nach Art 7 Abs 1 vornehmen. Dies kann während des Prozesses geschehen. Die Rechtswahl ist an keine Form gebunden, muss jedoch von beiden Parteien ausdrücklich erfolgen.40 Typisch ist eine übereinstimmende Erklärung der Parteien gegenüber dem Gericht. Das Gericht kann auf die Möglichkeit hinweisen. 14b Eine Einrede nach Art 5, die vor dem Wechsel erhoben wird, richtet sich gegen die An-

wendung des Rechts des ursprünglichen gewöhnlichen Aufenthalts der berechtigten Person. Abs 2 ist unbeachtlich, wenn das Gericht daraufhin zu dem Ergebnis kommt, dass ein 34 35 36 37 38

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Hierzu Rn 12. Hierzu ua OLG Hamm FamRZ 2002, 54, 55; OLG Hamm FamRZ 1989, 1331. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 143. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 45. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 46; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 155. MünchKommBGB/Siehr Art 3 UnthProt Rn 23; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 290. Zu Einzelheiten siehe Art 7.

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anderes als das Recht des ursprünglichen gewöhnlichen Aufenthalts aufgrund der engeren Verbindung der Ehe zu dieser Rechtsordnung zur Anwendung kommt. Anders ist es jedoch, wenn das Gericht diese Einrede als unberechtigt ansieht, weil keine engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung gegeben ist. In diesem Fall ist der Statutenwechsel nach Abs 2 beachtlich. Unabhängig davon, ob bereits in Bezug auf das Recht des bisherigen gewöhnlichen Aufenthalts die Einrede erhoben wurde, hat jede Partei die Möglichkeit bezogen auf das nach Abs 2 anwendbare Recht nach Art 5 vorzugehen. Beispiel: Die Ehe wurde überwiegend in Deutschland gelebt. Das Unterhaltsverfahren ist in Deutschland anhängig, während des Verfahrens verzieht die berechtigte Person mit Begründung eines dortigen gewöhnlichen Aufenthalts von Deutschland in ihr ausländisches Heimatland. Nunmehr wendet sich eine Partei gegen die Anwendung des ausländischen Rechts für den Unterhalt ab dem Wechsel. Besteht eine engere Verbindung der Ehe zum deutschen Recht, so bleibt Abs 2 außer Betracht. Zu klären ist weiterhin das Verhältnis zu Art 4 Abs 3 S 1, wenn berechtigte und verpflichtete 15 Person zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts beide im Gerichtsstaat ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben und dann während des Verfahrens der Unterhaltsberechtigte den gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat nimmt. Art 4 Abs 3 zielt auf die Situation, dass sich Unterhaltsberechtigter und -verpflichter zu dem Zeitpunkt der Anrufung in unterschiedlichen Staaten gewöhnlich aufhalten. Soweit die Regelungen über die internationale Zuständigkeit es zulassen, hat der Berechtigte die Möglichkeit, das Gericht im Staat seines eigenen gewöhnlichen Aufenthalts oder das im Land des Verpflichteten anzurufen, so nach Art 3 lit a und b EG-UntVO. Über die Inanspruchnahme einer dieser Zuständigkeiten kann er somit indirekt das anwendbare Recht bestimmen. Das geht nicht, wenn zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts berechtigte und verpflichtete Person den gewöhnlichen Aufenthalt in demselben Staat haben. Für diese Situation kann einerseits argumentiert werden, dass die Anknüpfung Art 4 Abs 3 folgt, weil ja ein Gericht im Land des Unterhaltsverpflichteten angerufen worden ist. Der Tatbestand des Art 4 Abs 3 ist damit erfüllt. Andererseits trifft es auch zu, dass von der berechtigten Person ein Gericht im Land ihres gewöhnlichen Aufenthalts angerufen wird. Dies wiederum führt zu Art 3, womit der Statutenwechsel zu beachten wäre. Abzustellen ist nicht darauf, ob nach dem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts der Antragsteller weiterhin auf der Grundlage der lex fori argumentiert und keinen Wechsel des anwendbaren Rechts geltend macht. Eine spätere losgelöste Verfahrenswahl im Sinne des Art 4 Abs 3 ist darin nicht zu sehen,41 höchstens eine Rechtswahl. Eine solche kann jedoch nicht einseitig erfolgen, und sie muss zudem ausdrücklich vorgenommen werden, siehe Rn 14a. Auch mangels einer solchen Rechtswahl ist ein Statutenwechsel nach Abs 2 zu verneinen42 und die Anknüpfung nach Art 4 Abs 3 zu bevorzugen; weil dies dem Sinn und Zweck der Regelung eher entspricht, die Anwendung der lex fori zu bevorzugen. Diese Bestimmung resultiert aus einem Kompromiss zwischen den Verfechtern einer unterschiedslosen Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthalts der berechtigten Person und den Anhängern der lex fori sowie zwischen den Anhängern einer Anwendung der lex fori von Amts wegen und denjenigen, die sie lieber von einem Antrag (einer Wahlmöglichkeit) seitens der berechtigten Person abhängig gemacht

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So jedoch Zimmer IPRax 2015, 180, 181. Offen gelassen OGH IPRax 2015, 171; aA Zimmer IPRax 2015, 180, 181.

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hätten.43 Zwar dient die Bestimmung auch dazu, der berechtigten Person über die Inanspruchnahme ihres Gerichtsstandes indirekt die Wahl des auf die Unterhaltsforderung anzuwendenden Rechts zu ermöglichen (forum shopping). Das ist jedoch nicht das eigentliche Regelungsanliegen bezogen auf die wichtigste Gruppe der von Art 4 erfassten Unterhaltsbeziehungen, nämlich der Unterhaltsverpflichtungen gegenüber von Kindern.44 Die Regelung hat hier beachtet, dass in immer mehr Ländern den Verwaltungsbehörden die Aufgabe übertragen wird, über diese Unterhaltspflichten zu entscheiden. Die Anwendung der lex fori ist für verwaltungsorientierte Systeme der Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen besser geeignet.45 Dieses Regelungsanliegen bleibt bestehen, wenn die unterhaltsberechtigte Person von einem Staat in einen anderen verzieht. Soweit daraus veränderte Lebensumstände für die unterhaltsberechtigte Person resultieren, sind diese bei der Anwendung des materiellen Rechts der lex fori, notfalls über Art 14 zu beachten. Diese Lösung wirkt auch einer Änderung der Prozessführungsbefugnis im laufenden Verfahren in Bezug auf den Kindesunterhalt wegen eines Statutenwechsels entgegen, soweit die lex fori und das Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes diese Frage anders regeln. Die Prozessführungsbefugnis bestimmt sich nach dem jeweiligen Unterhaltsstatut, siehe Art 11 lit d.46 3. Unterhaltsvereinbarung 16 Haben die Beteiligten eine nach dem bisher maßgebenden Recht wirksame Unterhaltsver-

einbarung getroffen, so hat diese auch unter der Herrschaft des neuen Unterhaltsstatuts Bestand.47 Soweit es den Unterhalt seit dem Zeitpunkt des Statutenwechsels betrifft, bestimmt das neue Statut darüber, unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung aufhebbar oder änderbar ist. Der Statutenwechsel allein stellt keinen Grund für eine Änderung dar. Für eine Abfindungsvereinbarung, die zum Erlöschen des Unterhaltsanspruchs geführt hat, wird die Auffassung vertreten, dass ihre Wirksamkeit durch Statutenwechsel nicht berührt wird.48 Sie unterliegt dem seinerzeit anwendbaren Unterhaltsstatut, einschließlich der Frage ihrer Aufhebung. Die Grenzen sind durch den ordre public abgesteckt. So ist zB der in einer Abfindungsvereinbarung enthaltene nach dem bisherigen ausländischen Unterhaltsstatut wirksame Unterhaltsverzicht des Kindes für die Zukunft unter der Herrschaft des neuen deutschen Statuts aufgrund des verstärkten Inlandsbezugs nicht anerkennungsfähig.49

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 67. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 69. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 69. Konsequenz eines Statutenwechsels wäre die Antragsabweisung, soweit ein Parteienwechsel nicht ermöglicht wird, so letztlich Zimmer IPRax 2015, 180, 182. OLG Hamm FamRZ 1998, 1532; Palandt/Thorn Rn 13; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 12; Erman/ Hohloch UnthProt Rn 5; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 290; aA OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 316, 317; Henrich IFR § 5 II 2, S 175; hierzu auch Art 11 Rn 9a. MünchKommBGB/Siehr Art 3 UnthProt Rn 21. OLG Karlsruhe FamRZ 1992, 316, 317; aA (auf den Zeitpunkt des Zustandekommens abstellend) NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 12; hierzu auch Art 11 Rn 9a, 14.

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Art 4 HUntStProt

4. Aufenthaltswechsel nach Rechtskraft der Entscheidung Ist über den Unterhalt rechtskräftig entschieden worden, so bindet die Entscheidung.50 Die 17 Wirkungen der Rechtskraft haben Vorrang vor dem Statutenwechsel gemäß Abs 2. Dies gilt auch für flexible Elemente der Entscheidung, zB wenn diese die Anpassung der Höhe des Unterhalts nach Altersstufen des Kindes oder eine Indexierung des Unterhalts nach bestimmten Richtwerten vorschreibt. Voraussetzung ist natürlich, dass es sich um eine inländische rechtskräftige Entscheidung oder um eine ausländische handelt, die im Inland anerkannt ist. Diese Anpassung hat in Übereinstimmung mit dem Recht zu erfolgen, das der Unterhaltsentscheidung zugrunde liegt und nicht nach dem Recht des neuen gewöhnlichen Aufenthalts. Anderes gilt nur dann, wenn aufgrund eines Änderungsantrags im Ursprungsstaat oder in einem anderen Vertragsstaat die Unterhaltsentscheidung geändert wird.51

Artikel 4: Besondere Regeln zugunsten bestimmter berechtigter Personen (1) Die folgenden Bestimmungen sind anzuwenden in Bezug auf Unterhaltspflichten a) der Eltern gegenüber ihren Kindern, b) anderer Personen als der Eltern gegenüber Personen, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, mit Ausnahme der Unterhaltspflichten aus den in Artikel 5 genannten Beziehungen, und c) der Kinder gegenüber ihren Eltern. (2) Kann die berechtigte Person nach dem in Artikel 3 vorgesehenen Recht von der verpflichteten Person keinen Unterhalt erhalten, so ist das am Ort des angerufenen Gerichts geltende Recht anzuwenden. (3) Hat die berechtigte Person die zuständige Behörde des Staates angerufen, in dem die verpflichtete Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, so ist ungeachtet des Artikels 3 das am Ort des angerufenen Gerichts geltende Recht anzuwenden. Kann die berechtigte Person jedoch nach diesem Recht von der verpflichteten Person keinen Unterhalt erhalten, so ist das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts der berechtigten Person anzuwenden. (4) Kann die berechtigte Person nach dem in Artikel 3 und in den Absätzen 2 und 3 vorgesehenen Recht von der verpflichteten Person keinen Unterhalt erhalten, so ist gegebenenfalls das Recht des Staates anzuwenden, dem die berechtigte und die verpflichtete Person gemeinsam angehören. I. II. III. IV.

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Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Die Rolle der lex fori . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Kumulation aufgrund des Art 6 . . . . . . . . . . 8 Zur Regelung im Einzelnen 1. Erfasste Unterhaltsbeziehungen (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2. Fallsituationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 a) 1. Fallsituation (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . 12a b) 2. Fallsituation (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

V.

3. Anknüpfung an die gemeinsame Staatsangehörigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 4. Subsidiäre Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 a) Das Günstigkeitsprinzip im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 b) Übernahme der Auslegung zum HUntStÜbk 1973? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 43; Erman/Hohloch Rn 5; Hausmann IntEuSchR C Rn 513; nach bisherigem Recht ua Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 156. Hierzu Einl Rn 29 ff.

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I. Einführung 1 Art 4 umfasst im sachlichen Anwendungsbereich den Unterhalt von Kindern und Jugend-

lichen bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres sowie die wechselseitigen Unterhaltsverpflichtungen im Eltern-Kind-Verhältnis. 2 Ausgangspunkt der Regelung ist das Günstigkeitsprinzip, das in den subsidiären Anknüp-

fungen des Art 5 und Art 6 HUntStÜbk 1973 zum Ausdruck kommt. Danach findet das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten keine Anwendung, wenn nach diesem Recht kein Unterhaltsanspruch besteht. An seine Stelle tritt subsidiär das gemeinsame Heimatrecht und – wenn auch danach kein Anspruch gegeben ist – die lex fori. Für die Vertragsstaaten ist es möglich, dieses Anknüpfungssystem durch Vorbehaltserklärung nach Art 15 HUntStÜbk 1973 in einer typischen Fallsituation auszuschalten und stattdessen ausschließlich die lex fori anzuwenden: Die eigenen Gerichte werden in der Unterhaltssache angerufen, der Unterhaltsverpflichtete hat in diesem Staat seinen gewöhnlichen Aufenthalt und beide Parteien besitzen die Staatsangehörigkeit des Gerichtsstaates.1 3 Art 4 nimmt zum einen die Kaskade der Anknüpfung auf und zum anderen die Verdrän-

gung der Grundanknüpfung durch die lex fori, wenn der Unterhaltsverpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Gerichtsstaat hat. Weiterhin wird die gemeinsame Staatsangehörigkeit der Parteien zwar nicht gänzlich als Anknüpfungsmoment ausgeschlossen, jedoch in seiner Bedeutung als subsidiäres Anknüpfungskriterium zurückgedrängt. Im Ergebnis ist eine Kollisionsnorm entstanden, die mit den Regelungen der Artt 4, 5 und 6 HUntStÜbk 1973 wenig gemein hat. II. Die Rolle der lex fori 4 Die Regelung ist gekennzeichnet durch die Erhöhung der Bedeutung der lex fori und damit

die Zurückdrängung des allgemeinen Anknüpfungskriteriums des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten.2 Stellt der Unterhaltsberechtigte den Antrag bei einem Gericht seines gewöhnlichen Aufenthalts, so findet das Recht dieses Staates als Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten Anwendung (Art 3). Dasselbe gilt, wenn der Unterhaltsverpflichtete einen Antrag bei Gericht dieses Staates einreicht. Stellt der Unterhaltsberechtigte dagegen den Antrag bei einem Gericht des Staates, in dem der Unterhaltsverpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, so ist in diesem Unterhaltsprozess die lex fori anzuwenden. 5 Zu einer Nichtübereinstimmung zwischen dem auf die Unterhaltssache anwendbaren

Recht und dem Recht des Gerichts kann es rechtspraktisch nur in den seltenen Fällen kommen, in denen der Prozess außerhalb des Staates geführt wird, in dem keine der Parteien ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder wenn der Unterhaltsverpflichtete im Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts den Antrag stellt. In diesen Fällen ist jedoch ein allgemeiner gesetzlicher Gerichtsstand in den Mitgliedstaaten der EU, von der Verbundzuständigkeit abgesehen, nicht gegeben (Art 3 EG-UntVO). Möglich ist die Begründung dieser Zustän1

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Von dieser Vorbehaltsmöglichkeit hat ua auch Deutschland Gebrauch gemacht. Für die anderen Vertragsstaaten siehe Jayme/Hausmann Nr 41 Rn 7. Hierzu Bonomi YB PIL 2008, 333, 342 ff.

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digkeit durch Gerichtsstandsvereinbarung (Art 4 EG-UntVO), rügeloses Einlassen (Art 5 EG-UntVO) und nach Art 6 EG-UntVO, soweit die Voraussetzungen für die Auffangzuständigkeit vorliegen. Hier hat dann das angerufene Gericht das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten anzuwenden und dieses muss nicht zugleich das Recht der lex fori sein. Mit der rechtspraktischen Bevorzugung des Rechts des Gerichts wird ein Kompromiss 6 zwischen den Verfechtern einer grundsätzlichen Anknüpfung an die lex fori und den Vertretern einer kollisionsrechtlichen Anknüpfung gemäß dem Prinzip der engsten Verbindung geschaffen.3 Dadurch, dass die lex fori nicht voraussetzungslos berufen wird, sondern nur dann, wenn sie entweder das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Berechtigten oder des Verpflichteten ist, wird das Grundprinzip kollisionsrechtlicher Anknüpfung – das Prinzip der engsten Verbindung – gewahrt. Die Bevorzugung des Unterhaltsberechtigten für die Anknüpfung wird nicht durch die generelle Verweisung auf das Recht seines Aufenthaltsstaates realisiert (so die Lösung des HUntStÜbk 1973), sondern dadurch, dass er es über die Auswahl der Gerichtsstände in der Hand hat, das maßgebliche Recht zu bestimmen. In Kauf genommen wird dadurch das forum shopping seitens des Unterhaltsberechtigten. Dort, wo die Anknüpfung nach Art 4 nicht primär bereits zur lex fori führt, ist sie das 7 erstrangige subsidiäre Anknüpfungskriterium, wenn nach dem vorrangig anzuwendenden Recht kein Unterhaltsanspruch besteht. Dies ist zum einen deshalb gerechtfertigt, weil im Allgemeinen der Forum-Staat einen Bezug zu der Unterhaltssache hat, sonst würde eine Zuständigkeit für die Entscheidung nicht gegeben sein. Die Lösung vereinfacht und erleichtert die Rechtsfindung und schafft damit Voraussetzungen für eine schnellere Prozessführung, die mit weniger Kosten verbunden ist. Das Gericht hat – wenn das primär anwendbare ausländische Recht zu keinem Unterhaltsanspruch führt – nicht zunächst ein weiteres ausländisches Recht heranzuziehen, um zu prüfen, ob ein Anspruch besteht. Die Verdrängung der gemeinsamen Staatsangehörigkeit an die letzte Stelle der subsidiären Anknüpfung ist gerechtfertigt, weil die Staatsangehörigkeit als allgemeines Anknüpfungsmoment nicht zu einer Rechtsordnung führt, die die Unterhaltspflichten prägt. Diese hängen immer zusammen mit den Lebensbedingungen in den Staaten, in denen die Beteiligten leben. Wenn die Parteien in besonderen Fällen ein Interesse daran haben, ihr Heimatrecht zur Anwendung zu bringen, dann können sie die Rechtswahlmöglichkeit des Art 8 nutzen, soweit sie eröffnet ist. III. Kumulation aufgrund des Art 6 Mit Ausnahme der Unterhaltspflichten gegenüber einem Kind aus dem Eltern-Kind-Ver- 8 hältnis wird die Anknüpfung nach Art 4 der Kumulation nach Art 6 unterworfen, die als Einrede des Unterhaltsverpflichteten ausgestaltet ist. Dies führt zu einer unnötigen Verkomplizierung für die praktische Rechtsanwendung. Einfacher wäre es – mit dem regelmäßig selben Ergebnis – gewesen, die Unterhaltsbeziehungen, die vom Art 6 erfasst werden, nicht in den Art 4 aufzunehmen. Im Art 4 ist ein Günstigkeitsprinzip kompliziert und nicht übersichtlich ausgestaltet, das dann über die Kumulation nach Art 6 wieder beseitigt wird.4 Umgangssprachlich lässt sich das so ausdrücken: Mit der Anwendung der einen Norm wird 3 4

Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 61, 64. Krit insoweit auch Bonomi YB PIL 2008, 333, 343.

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dasjenige eingerissen, was mit der anderen aufgebaut wurde. Günstigkeitsprinzip und Kumulation mit denselben Anknüpfungspunkten passen nicht zusammen.5 Bei dem HUntStÜbk 1973 gab es etwas Ähnliches, nur betraf es dort einen Randbereich des Unterhalts, nämlich den zwischen Verwandten in der Seitenlinie und Verschwägerten.6 IV. Zur Regelung im Einzelnen 1. Erfasste Unterhaltsbeziehungen (Abs 1) 9 Art 4 regelt gegenüber Art 3 modifiziert die Unterhaltspflichten:

a) Der Eltern gegenüber ihren Kindern. Auf das Alter der Kinder kommt es nicht an. Erforderlich ist, dass der Unterhaltsberechtigte vom Unterhaltsverpflichteten abstammt, unabhängig vom Zivilstand der Eltern. Erfasst wird auch die Begründung der ElternKind-Beziehung durch Adoption und andererseits kann die Adoption rechtlich zur Beendigung der Elternschaft der natürlichen Eltern geführt haben. Die Elternschaft ist eine unselbstständig anzuknüpfende Vorfrage.7 10 Nicht erfasst wird die Unterhaltspflicht eines Stiefelternteils,8 der Pflegeeltern oder aus Kafala, weil in lit a nur die durch Verwandtschaft begründete Unterhaltspflicht gemeint ist.9 Rechtlicher Inhaber des Anspruchs kann in einer Rechtsordnung auch der betreuende Elternteil und nicht das Kind sein. Typisches Beispiel hierfür ist die Berechtigung hinsichtlich des Unterhalts eines minderjährigen Kindes nach italienischem Recht.10 Dies hindert jedoch nicht die Zuordnung zu lit a. Es kommt in einem solchen Fall darauf an, wessen Bedarf der Anspruch decken soll. Ist es der Bedarf des Kindes, so ist er von lit a erfasst. 11 b) Alle Fälle der Unterhaltspflicht einer Person gegenüber einer anderen Person, die noch nicht das 21. Lebensjahr vollendet hat, soweit nicht bereits die Voraussetzungen von lit a vorliegen, es also nicht um die Unterhaltspflicht gegenüber einem Kind geht, die sich auf das Eltern-Kind-Verhältnis gründet. Außerdem sind die Unterhaltspflichten zwischen (ehemaligen) Ehegatten ausgeschlossen, Art 5 verdrängt insoweit Art 4.11 Es kommt auf den Zeitpunkt an, für den Unterhalt verlangt wird. Erstreckt sich dieser über das 21. Lebensjahr hinaus, so ist bis zu diesem Zeitpunkt Art 4 und danach Art 3 anwendbar. Der dadurch eventuell bedingte Statutenwechsel ist zu beachten. 5

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Bonomi nennt dies wenig logisch und offensichtlich widersprüchlich, siehe Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 52, 56. Der Entwurf der Arbeitsgruppe vom Januar 2007 (Prel Doc No 24 Art C lit b) war noch konsequent, da das Günstigkeitsprinzip nur für den Unterhalt von Kindern bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres vorgesehen war, der seinerseits nicht der Kumulation der Anknüpfung aufgrund des Art 6 unterworfen war. Hierzu Rn 23, 24. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 56. Hausmann IntEuSchR C Rn 521; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 45. Zum italienischen Recht BGH NJW 1986, 662; Botur FamRZ 2010, 1860, 1866; Cubeddu Wiedemann FPR 2013 93, 95 (Aufstockungsunterhalt sogenannter assegno perequativo) zugunsten des Elternteils, bei dem das Kind überwiegend wohnt). Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 55; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 46; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 14.

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c) Der Kinder gegenüber ihren Eltern. Hierfür gelten die Ausführungen zu lit a entsprechend. Der Unterhaltsanspruch der Mutter gegenüber dem Vater für eine Zeit vor und nach der 11a Geburt oder der Betreuungsunterhaltsanspruch eines Elternteils gegen den anderen erfüllt die Voraussetzungen des Art 4, solange der berechtigte Elternteil das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Dem Wortlaut nach fällt der zeitlich darüber hinausreichende Unterhaltsanspruch nicht unter diese Bestimmung.12 Maßgeblich ist dann folglich Art 3. In beiden Fällen hat der Unterhaltsverpflichtete zur Abwehr die kumulative Einredemöglichkeit nach Art 6. Möglich erscheint jedoch auch eine einheitliche Auslegung dahingehend, dass zumindest der Betreuungsunterhaltsanspruch als Annex zum Unterhaltsanspruch des Kindes gegen seinen ihn nicht betreuenden Elternteil angesehen wird und deshalb Art 4 mit der Folge unterstellt wird, dass auch Art 6 keine Anwendung findet. Dafür spricht, dass das Unterhaltserfordernis aus der Betreuung des Kindes resultiert und diese dem Kindeswohl dient. Beide Lösungen sind nicht optimal. Die beste wäre die ausschließliche Verweisung nach Art 3, denn das Erfordernis eines Betreuungsunterhalts wird durch die konkreten Lebensumstände, wie Vorhandensein von öffentlichen Betreuungseinrichtungen, geprägt. Eine solche Lösung ermöglicht jedoch das Verweisungssystem des HUntStProt nicht. Die möglichen Auslegungen sollten – wenn die Frage entscheidungsrelevant ist – dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt werden. Soweit es Unterhaltsansprüche zwischen Ehegatten bzw ehemaligen Ehegatten betrifft, hat Art 5 wiederum Vorrang. Die Abgrenzung hat autonom zu erfolgen, § 1615a BGB ist hierfür nicht direkt heranzuziehen. Art 5 ist anwendbar, wenn während der Empfängniszeit die Ehe bestand oder wenn die Ehe danach geschlossen wurde. Unerheblich ist, ob die Ehe fehlerhaft ist. Da es um die Abgrenzung der Kollisionsnormen des Protokolls geht, können die aufgeworfenen Vorfragen der Elternschaft, des Bestehens der Ehe und der Empfängniszeit nur selbstständig angeknüpft werden. Für von Art 4 und 5 nicht erfasste Unterhaltsverpflichtungen, die ihren Grund in der Verwandtschaft, Schwägerschaft oder sonstigen Familienbeziehungen haben, bestimmt sich das anwendbare Recht nach Art 3 und 6.13 2. Fallsituationen In Abs 2 und 3 werden unterschiedliche Fallsituationen geregelt.

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a) 1. Fallsituation (Abs 2) Abs 2 erfasst den Grundtatbestand, er ist dann heranzuziehen, wenn die Voraussetzungen 12a des Abs 3 nicht vorliegen. Die Voraussetzungen des Abs 2 sind insoweit negativ bestimmt. Er ist nur dann nicht anzuwenden, wenn ein Gericht im Land des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsverpflichteten über dessen Unterhaltspflicht aufgrund eines Antrags des Unterhaltsberechtigten entscheidet.

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Nach bisherigem Recht (Art 4–6 HUntStÜbk 1973) fand das Günstigkeitsprinzip in dieser Konstellation Anwendung vgl OLG Hamm FamRZ 2009, 2009 Rn 60 (Anwendung der lex fori, weil das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts den Unterhaltsanspruch der nichtehelichen Mutter gegenüber dem Kindesvater nicht kennt). Insoweit fehlerhaft Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 15.

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Die Unterhaltspflichten bestimmen sich gemäß Art 3 nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten. Besteht nach diesem Recht keine Unterhaltspflicht, so ist subsidiär das Recht des Gerichtsstaates maßgeblich. Zu den Voraussetzungen für die Heranziehung der subsidiären Anknüpfung siehe Rn 17 ff. Sind das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten und die lex fori identisch, entfällt natürlich diese subsidiäre Anknüpfung und es kommt dann gleich die zweite subsidiäre Anknüpfung nach Abs 4 zum Zuge. b) 2. Fallsituation (Abs 3) 13 Die Anwendung von Abs 3 erfordert, dass der Unterhaltsberechtigte das zuständige Ge-

richt/die zuständige Behörde des Staates angerufen hat, in dem der Unterhaltsverpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Es kommt dabei nur auf die internationale Zuständigkeit an. Diese bestimmt sich für das angerufene Gericht nach den im Forum-Staat geltenden Bestimmungen. In den Mitgliedstaaten der EU richtet sie sich folglich nach Artt 3 ff EG-UntVO oder Art 5 Nr 2 LugÜbk. In dieser Fallsituation findet das Recht des angerufenen Gerichts Anwendung. Unerheblich ist, ob der antragstellende Unterhaltsberechtigte die Konsequenz der Inanspruchnahme der Zuständigkeit erkannt oder für die Anwendung optiert hat. Die Anwendung der lex fori ist zwingend, die allgemeine Regelung in Bezug auf das anwendbare Recht nach Art 3 wird verdrängt. Kann der Unterhaltsberechtigte nach diesem Recht keinen Unterhalt beanspruchen, findet subsidiär das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten Anwendung.14 Abs 3 findet keine Anwendung, wenn der Unterhalt außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, zB im Rahmen einer Mediation durch Vereinbarung oder durch einseitige Verpflichtungserklärung verbindlich festgelegt wird. In diesem Fall folgt das anwendbare Recht aus Abs 2. 13a Eine Art 3 Abs 2 entsprechende Regelung fehlt für den Fall, dass der gewöhnliche Auf-

enthalt des Unterhaltsverpflichteten während des Verfahrens von einem Staat in einen anderen Staat wechselt.15 Vorgeschlagen wird, hier entsprechend dem Grundsatz der perpetuatio fori vorzugehen. Es kommt danach darauf an, ob der Unterhaltsverpflichtete zur Zeit der Antragstellung seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Entscheidungsstaat hat.16 Es reiche jedoch aus, dass der Aufenthaltswechsel in den Gerichtsstaat erst im Laufe des Unterhaltsverfahrens erfolgt.17 Diese Lösung ist jedoch nicht zwingend, da die perpetuatio fori ein prozessrechtlicher Grundsatz ist und nicht einfach auf das Kollisionsrecht zu übertragen ist. Gegen diese Lösung spricht, dass das HUnStProt vom Grundsatz der engsten Verbindung geprägt ist, auch wenn es im Abs 3 die lex fori bevorzugt. Auch zu dieser Rechtsordnung besteht ein enger Bezug, denn die Leistungsmöglichkeiten des Verpflichteten werden von den Lebensumständen in diesem Staat geprägt. Unproblematisch ist die Konstellation, bei der beide Seiten bei Antragstellung ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Forum-Staat haben und danach nur der Unterhaltsverpflichtete seinen gewöhn14 15

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Zu den Voraussetzungen siehe Rn 17 ff. Zu der Konstellation, dass Berechtigter und Verpflichteter bei Anhängigkeit ihren gewöhnlichen Aufenthalt im selben Staat haben und während des Prozesses der Berechtigte ihn in einem anderen Staat nimmt, siehe Art 3 Rn 15. NK-BGB/Gruber Rn 11; Hausmann IntEuSchR C Rn 526. Hausmann IntEuSchR C Rn 526.

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lichen Aufenthalt in einem anderen Staat nimmt. Es bleibt bei der lex fori, deren Anwendung sich jedenfalls dann auf Art 3 Abs 1 stützen kann. Trifft dies jedoch nicht zu, dann hat keine Partei einen engen Bezug zu dieser Rechtsordnung mehr, sodass es nicht gerechtfertigt ist, die künftige Unterhaltspflicht an diese Rechtsordnung zu binden. Insoweit ist es sinnvoller, bei Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsverpflichteten außerhalb des Forum-Staates während des Verfahrens vom Statutenwechsel auszugehen. Das maßgebliche Recht ist dann nach Art 3 zu bestimmen. Bis zu welchem Zeitpunkt die Neubegründung eines gewöhnlichen Aufenthalts für eine Unterhaltsentscheidung zu beachten ist, ist dem nationalen Prozessrecht zu entnehmen.18 Nimmt der Unterhaltsverpflichtete erst während des Verfahrens seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Forum-Staat, so kommt es nicht zur Anwendung von Art 4 Abs 3. Vielmehr bleibt es bei Art 3 und Art 4 Abs 2. Es sind keine Gründe ersichtlich, warum in dieser Konstellation das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Berechtigten (Grundanknüpfung) durch das des Verpflichteten abgelöst werden sollte. Fraglich ist, ob Abs 3 auch dann heranzuziehen ist, wenn nicht der Unterhaltsberechtigte 14 selbst, sondern eine öAwE (Art 10) mit Sitz im Land des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten den Antrag im Land des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsverpflichteten stellt. Dies ist jedenfalls dann positiv zu beantworten, wenn der Antrag im Namen des Unterhaltsberechtigten erfolgt, also die öAwE den Unterhaltsberechtigten im Prozess lediglich vertritt. Problematisch ist die Lösung, wenn die öAwE den auf sie bereits übergeleiteten Anspruch im eigenen Namen an diesem Gerichtsstand geltend macht. Legt man dem Begriff des Unterhaltsberechtigten die Definition des Art 3 lit a HUntVerfÜbk 2007 iVm Art 36 Abs 1 HUntVerfÜbk 2007 wegen des engen Zusammenhangs zwischen dem Übereinkommen und dem Protokoll zugrunde, so ist die öAwE nicht eingeschlossen. Das führt dazu, dass es bei Anträgen einer öAwE unabhängig von der in Anspruch genommenen Zuständigkeit bei der Grundanknüpfung des Art 3 sowie der subsidiären Anknüpfung nach Art 4 Abs 2 bleibt. Das ist im Ergebnis deshalb gerechtfertigt, weil die durch Abs 3 indirekt gewährte Option das maßgebliche Recht zu bestimmen, dem Unterhaltsberechtigten in seiner Person vorbehalten sein sollte.19 3. Anknüpfung an die gemeinsame Staatsangehörigkeit Sowohl für die Fallsituation nach Abs 2 als auch nach Abs 3 sieht Abs 4 eine letzte subsidiäre 15 Anknüpfung vor. Diese greift nur dann, wenn dem Unterhaltsberechtigten nach den gemäß Abs 2 oder 3 berufenen Rechten kein Unterhalt zusteht. Anzuwenden ist dann das gemeinsame Heimatrecht von Unterhaltsberechtigtem und Unterhaltsverpflichtetem. Das Wort „gegebenenfalls“ (englisch „if there is one“) bezieht sich darauf, dass diese Verweisung natürlich voraussetzt, dass es eine gemeinsame Staatsangehörigkeit überhaupt gibt. Nicht entscheidend ist, ob die gemeinsame Staatsangehörigkeit diejenige ist, mit der die Parteien am engsten verbunden sind.20

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Hierzu Art 3 Rn 15. Im Ergebnis wie hier NK-BGB/Gruber Rn 13; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 35; Hausmann IntEuSchR C Rn 527; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 308; aA BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 49; Hierzu auch Andrae FPR 2014, 38; 43. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 76; Hausmann IntEuSchR C Rn 529; BeckOKBGB/Heiderhoff

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16 Die Aufnahme dieser sekundären zusätzlichen Anknüpfung war in der Spezialkommission

umstritten,21 ua nicht nur, weil dieses Kriterium für Unterhaltssachen keine sachbezogene enge Verbindung zum Ausdruck bringt, sondern auch deshalb, weil sie zu einer Schlechterstellung des Unterhaltsberechtigten in den Fällen führt, in denen es an einer gemeinsamen Staatsangehörigkeit fehlt. Da einige Delegationen weiterhin an dieser Anknüpfung festhielten, stellt die Lösung einen Kompromiss dar. Die gemeinsame Staatsangehörigkeit ist eben nur zweites subsidiäres Anknüpfungskriterium. Außerdem können Vertragsstaaten, auch die EG-Mitgliedstaaten (Art 24 Abs 5), gegenüber dem Ständigen Büro der Haager Konferenz erklären, dass sie anstelle der gemeinsamen Staatsangehörigkeit das Kriterium des gemeinsamen domicile anwenden (Art 9).22 4. Subsidiäre Anknüpfung a) Das Günstigkeitsprinzip im Allgemeinen 17 Die subsidiären Anknüpfungen in Art 4 sind nur dann maßgeblich, wenn nach dem vor-

rangig anzuwendenden Recht die berechtigte Person von der verpflichteten Person keinen Unterhalt verlangen kann. Die Auslegung dieser Anwendungsvoraussetzung wurde auf der Sitzung der Spezial-Kommission im Mai 2007 diskutiert.23 Übereinstimmung bestand dahingehend, dass das subsidiär maßgebliche Recht dann Anwendung findet, wenn das primär anwendbare Recht für die betreffende Familienbeziehung gar keine Unterhaltspflichten vorsieht, zB wenn keine Unterhaltspflicht der Kinder gegenüber den Eltern oder der Geschwister untereinander besteht. Weiterhin werden die Fälle erfasst, in denen das primär anwendbare Recht zwar einen Unterhaltsanspruch in Familienbeziehungen dieser Art vorsieht, jedoch die rechtlichen Voraussetzungen im konkreten Fall nicht erfüllt sind. Beispiel hierfür ist insbesondere die Altersbegrenzung für die Unterhaltspflichten der Eltern gegenüber ihren Kindern in einer Reihe von Rechtsordnungen. Sieht das primär berufene Recht eine solche vor und hat der Unterhaltsberechtigte diese bereits erreicht und besteht sie nach dem subsidiär maßgeblichen Recht nicht, so ist ihm der Unterhalt nach diesem Recht zu gewähren, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen. Die Voraussetzungen für den Unterhaltsanspruch sind stets einer Rechtsordnung zu entnehmen. Ein weiterer Anwendungsfall ist der, dass das erstberufene Recht keinen Unterhaltsanspruch vorsieht, weil es die betreffende Familienbeziehung nicht kennt.24 Typisches Beispiel hierfür ist eine nach ausländischem Recht wirksam begründete Kafala, wobei das Kind nunmehr seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat. Die Anwendung des subsidiär berufenen Rechts wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Unterhaltsanspruch gegen eine andere Person nach dem dafür maßgeblichen Recht besteht.25 18 Problematisch ist die Lösung, wenn nach dem primär berufenen Recht ein Unterhaltsan-

spruch verneint wird, weil – unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten betrachtet – entweder

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(1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 57; NK-BGB/Gruber Rn 5; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 311; aA Palandt/Thorn HUntStProt Rn 18; Erman/Hohloch UnthProt Rn 8. Hierzu Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 60 ff. Davon hat Irland Gebrauch gemacht. Hierzu Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 61, auf den sich die folgende Darstellung zum HUntStProt 2007 stützt. Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 303. Palandt/Thorn HUntStProt Rn 16.

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Art 4 HUntStProt

der Unterhaltsverpflichtete als nicht leistungsfähig oder der Unterhaltsberechtigte als nicht bedürftig angesehen wird. Sollte in einem solchen Fall das sekundär berufene Recht anzuwenden sein, wenn das primär anwendbare Recht die Unterhaltspflicht verneint, weil es die Bedürftigkeit und die Leistungsfähigkeit an anderen Kriterien misst oder wegen anderer wirtschaftlicher Lebensumstände in diesem Staat den Maßstab anders setzt? Rein theoretisch betrachtet handelt es sich bei der Bedürftigkeit und der Leistungsfähigkeit gleichfalls um rechtliche Voraussetzungen für den Unterhaltsanspruch. Insoweit könnte man diesen Fall auch mittels der subsidiären Anknüpfung lösen. Jedoch haben sich in der Spezialkommission viele Delegationen gegen die Anwendung des Günstigkeitsprinzips ausgesprochen.26 Dies ist letztlich deshalb gerechtfertigt, weil den Unterschieden in den Lebenshaltungskosten und im Lebensniveau der Länder nicht durch eine Stufenleiter der Anknüpfung, sondern nur durch wertende Betrachtung von Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit im Einzelfall, unter Beachtung der grenzüberschreitenden Aspekte, Rechnung zu tragen ist. Soweit dies das primär berufene Recht nicht ermöglicht – zB durch feststehende Einkommensgrenzen für die Inanspruchnahme – ist die Lösung über die international einheitliche Sachnorm des Art 14 zu suchen. b) Übernahme der Auslegung zum HUntStÜbk 1973? Es gibt eine umfangreiche Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung des Günstigkeits- 19 prinzips bezogen auf das HUntStÜbk 1973,27 die für das HUntStProt zu sichten sind. Nicht jede bisher gefundene Lösung ist zu übernehmen.28 Die Auslegung der Phrase „Kann keinen Unterhalt erhalten“ ist beim HUntStÜbk 1973 – wenn das auch nicht ausdrücklich zum Ausdruck kommt –von dem Ziel geprägt, das Günstigkeitsprinzip einzuschränken. Dies ist jedenfalls auch seinem weiten Anwendungsbereich geschuldet. Es ist dort tragendes Prinzip, von ihm ist nur der nacheheliche Unterhalt bzw der Unterhalt nach Aufhebung einer fehlerhaften Ehe ausgenommen. Demgegenüber ist es im HUntStProt auf die in Art 4 Abs 1 aufgelisteten Unterhaltsbeziehungen beschränkt, also ist auch der eheliche Trennungsunterhalt von vornherein ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass das Günstigkeitsprinzip uneingeschränkt nur für die Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem Kind zur Anwendung kommt. In allen anderen Fällen werden seine Wirkungen durch die Kumulation mit der Einredemöglichkeit nach Art 6 nicht selten aufgehoben. Eine zu einengende Auslegung ist abzulehnen,29 damit das Günstigkeitsprinzip bezogen auf die eigentliche Zielgruppe Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber dem Kind im Interesse der Förderung des Kindes voll zum Tragen kommt. Zu diesen Problemen sollte eine einheitliche Auslegung angestrebt werden. Für die Gerichte der Mitgliedstaaten kommt hierfür eine Vorlage an den EuGH in einem Fall in Frage, wo dieses Problem entscheidungsrelevant ist. Das 26 27 28

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 61. Überblick bei Hausmann IntEuSchR C Rn 531 ff. Für die Übernahme der bisherigen engen Auslegung BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 53; so auch noch Andrae, IntFamR § 8 Rn 128. Kennzeichnend für die bisherige deutsche Rechtsprechung zB BGH FamRZ 2001, 412 Rn 10 (Anwendung des Günstigkeitsprinzips bildet die Ausnahme; persönliche und wirtschaftliche Gründe in der Person des Berechtigten oder Verpflichteten rechtfertigen seine Anwendung nicht; Trennungsunterhalt); OLG Nürnberg FamRZ 2010, 2077 (Ablehnung der Anwendung des Günstigkeitsprinzips aufgrund der restriktiven Auslegung; es bleibt beim erstberufenen Recht, wenn auf Seiten der Antragstellerin die Kriterien für die Gewährung des Trennungsunterhaltes, wie Arbeitsunfähigkeit oder Kindererziehung, nach dem primär berufenen Recht nicht erfüllt sind).

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Art 4 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

setzt voraus, dass nach dem primär maßgeblichen Recht kein Anspruch, jedoch nach einem der sekundär anwendbaren Rechte dieser besteht und nicht zugleich die kumulative Einrede nach Art 6 greift. 20 Übernommen werden kann die Auslegung, dass die subsidiären Anknüpfungen nur dann in

Betracht kommen, wenn das primär (oder das erste sekundär) berufene Recht überhaupt keinen Unterhalt im konkreten Fall zuspricht,30 nicht jedoch, wenn der Unterhalt geringer ausfällt, als er nach dem sekundär anwendbaren Recht zu gewähren wäre.31 Hier ist die Korrektur nach Art 14 zu prüfen.32 Letzteres trifft auch zu, wenn ein Unterhaltsanspruch zwar vorgesehen ist, aber nicht die konkrete geltend gemachte Art.33 So greift das Günstigkeitsprinzip nicht, wenn nach dem erstberufenen Recht der dem Grunde nach bestehende Unterhaltsanspruch keinen dem deutschen Recht vergleichbaren Prozesskostenvorschuss umfasst.34 Typische Anwendungsfälle des Günstigkeitsprinzips sind: Für die betreffende Art von Familienbeziehungen besteht keine gesetzliche Unterhaltspflicht nach dem primär berufenen Recht, zB im deutschen Recht gegenüber Verwandten in der Seitenlinie und gegenüber Stiefkindern oder im schwedischen Recht nicht der Kinder gegenüber den Eltern.35 Der Unterhalt wird nur bis zu einem bestimmten Alter des Kindes oder nur für eine feste Zeitspanne gewährt, und es geht um Unterhalt nach dieser Zeit.36 Die in Anspruch genommene Person ist nach dem primär anwendbaren Recht nur nachrangiger Unterhaltsverpflichteter und die konkreten Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme liegen im konkreten Fall nicht vor.37

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Rauscher, IPR § 8 C IV Rn 921; zum HUntStÜbk 1973 (bzw Art 18 EGBGB) ua OLG Brandenburg FamRZ 2006, 1766; OLG Hamm FamRZ 1999, 888; OLG Hamm FamRZ 1998, 25; OLG Oldenburg FamRZ 1996, 1240; KG IPRax 1988, 234 m Anm vBar, 220, 222; Kropholler IPR6 (2006) § 47 II S 380; Göppinger/Wax/Linke Rn 3040; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 167. Für das HUntStProt Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 62; PWW/Martiny HUntStProt Rn 16; Rauscher, IPR § 8 C IV Rn 921; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 304; MünchKommBGB/ Siehr Art 4 UnthProt Rn 21. Ua BGH NJW 1991, 2212; OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 1351 = IPRspr 1990 Nr 104, 200; OLG Hamm NJW-RR 1992, 710; OLG Brandenburg, FamRZ 2006, 1766; OLG Bremen FamRZ 2013, 224; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 54; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 16. KG FamRZ 1988, 167, 169; Hausmann IntEuSchR C Rn 532 mwH. KG FamRZ 1988 169; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 16; MünchKommBGB/Siehr Art 4 UnthProt Rn 21; fehlerhaft OVG Berlin-Brandenburg NVwZ-RR 2013, 207 (hier wird die subsidiäre Anknüpfung an die lex fori dazu genutzt, um einen Anspruch auf Prozesskostenvorschuss des Kindes gegen einen Elternteil mit der Folge anzunehmen, dass dem Kind im Verwaltungsgerichtsverfahren keine Prozesskostenhilfe gewährt wird). Siehe MünchKommBGB/Siehr Art 4 UnthProt Rn 12. OLG Hamm FamRZ 1999, 888 (Unterhaltsverlangen eines marokkanischen Staatsangehörigen mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland für die Zeit nach Ablauf seines 18. Lebensjahres); NK-BGB/ Gruber Art 18 EGBGB Rn 18; Soergel/Kegel Art 18 EGBGB Rn 7; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 179; Erman/Hohloch UnthProt Rn 4; aA Palandt/Thorn HUntStProt Rn 16; einschränkend auch OLG Bremen FamRZ 2013, 224. ZB Art 1199 iranZGB, sekundäre Leistungspflicht der Kindesmutter im Verhältnis zum Vater gegenüber dem Kind. Hierzu OLG Koblenz FamRZ 1998, 859; MünchKommBGB/Siehr Art 4 UnthProt Rn 14; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 177.

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Einheitliche Kollisionsnormen

Art 4 HUntStProt

Umstritten ist, ob vom Günstigkeitsprinzip die Verfristung von rückständigem Unterhalt38 21 oder die Verwirkung des Unterhalts erfasst ist.39 Dafür kann angeführt werden, dass es sich um ausschließlich rechtliche, nicht wirtschaftlich motivierte Versagungsgründe handelt. Ob das Günstigkeitsprinzip in den Fällen Anwendung findet, in denen die für die Unterhaltspflicht erforderliche Statusbeziehung als nicht vorliegend angesehen wird und deshalb abgelehnt wird, hängt von der Lösung der statusrechtlichen Vorfrage ab.40 Entscheidet man sich für die Lösung der Frage stets nach der lex fori unter Einschluss ihres IPR, so hilft das Günstigkeitsprinzip nicht weiter. Auch bei den sekundären Anknüpfungen muss dann vom Nichtbestehen der Statusbeziehung ausgegangen werden. Nur wenn dem Konzept der unselbstständigen Anknüpfung der Vorfrage gefolgt wird, kann insoweit auch das Günstigkeitsprinzip greifen, indem die Existenz des Statusverhältnisses nach dem jeweils hintereinander berufenen Recht, unter Einschluss des IPR dieses Staates, geprüft wird.41 Die Anwendung des Günstigkeitsprinzips wird für das HUntStÜbk 1973 abgelehnt, soweit 22 die Unterhaltspflicht an der Mittellosigkeit des Unterhaltsverpflichteten nach dem primär anwendbaren Recht scheitert.42 In Bezug auf den Versagungsgrund fehlender Bedürftigkeit werden unterschiedliche Standpunkte vertreten.43 ME ist hier zu fragen, warum die Bedürftigkeit abgelehnt wird. Liegt es daran, dass das berufene Recht davon ausgeht, dass die Person, die den Unterhalt geltend macht, arbeitsfähig ist und deshalb für ihren Unterhalt sorgen kann, so ist das Günstigkeitsprinzip anwendbar.44 Ist die Ablehnung jedoch darin begründet, dass der allgemeine Lebensstandard in diesem Staat so niedrig ist, dass das Einkommen des Unterhaltsberechtigten als ausreichend für seine Bedürfnisbefriedigung angesehen wird und deshalb der Unterhalt verweigert wird, dann ist die Lösung nicht über das kollisionsrechtliche Günstigkeitsprinzip zu finden. Vielmehr ist in einem solchen Fall zu prüfen, ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen Leistungsfähigkeit und Bedürftigkeit gemäß der international einheitlichen Sachnorm des Art 14, gegebenenfalls analog, gewahrt ist. Das Günstigkeitsprinzip findet keine Anwendung, wenn nach dem primär maßgeblichen 23 38

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Bejahend OLG Köln IPRspr 1979 Nr 107, 351; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 19; BeckOKBGB/ Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 56; MünchKommBGB/Siehr Art 4 UnthProt Rn 15; anders Göppinger/Wax/Linke Rn 3043. Erfasst: BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 56; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 16; MünchKommBGB/Siehr Art 4 UnthProt Rn 16; differenzierend: Göppinger/Wax/Linke Rn 3040 f. Hierzu Art 1 Rn 15 ff; Art 4 Rn 25 ff. Hierzu Andrae, IntFamR § 8 Rn 131, 175; MünchKommBGB/Siehr5 Art 18 EGBGB (2010) Anh I Rn 72; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 178; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 303. ZB Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 145; OLG Oldenburg FamRZ 1996, 1240; Henrich IPRax 1997, 46; Göppinger/Wax/Linke Rn 3044. Das Günstigkeitsprinzip findet keine Anwendung BGH FamRZ 2001, 412 = IPRax 2001, 457; OLG Hamm FamRZ 1998, 25; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 23; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 54. Göppinger/Wax/Linke Rn 3046; aA Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 182a; krit auch Henrich IPRax 1997, 46. Anders im Ergebnis nach bisherigem Recht OLG Nürnberg FamRZ 2010, 2077 (ehelicher Trennungsunterhalt).

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Recht zwischen dem Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten ein rechtswirksamer Abfindungsvertrag geschlossen wurde.45 Hier ist davon auszugehen, dass der Unterhalt nach dem Willen der Parteien durch die Abfindung kompensiert wird. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Abfindung tatsächlich gezahlt wurde, soweit nach dem primär maßgeblichen Recht davon nicht die Unterhaltspflicht berührt wird.46 Bisher wurde meist vertreten, dass ein nach dem primären Unterhaltsstatut wirksamer Verzicht auf Unterhalt für die Zukunft nicht mit dem Günstigkeitsprinzip beseitigt werden kann. Offen bleibt danach die Anwendung des ordre public im Einzelfall.47 Für die Heranziehung des Günstigkeitsprinzips spricht jedoch, dass – im Unterschied zu Artt 4–6 HUntStÜbk 1973 – vom Art 4 nur besonders zu schützende Personengruppen erfasst sind.48 Wird der gleiche Maßstab bei der kumulativen Einrede nach Art 6 angelegt, so greift die Kaskadenanknüpfung nur voll beim Verzicht eines Kindes gegenüber einem Elternteil. Diese Lösung ist gegenüber der Heranziehung des ordre public im Einzelfall zu bevorzugen. V. Vorfragen 24 Das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, das zu einer Unterhaltspflicht iSd Abs 1 führt, ist

grundsätzlich selbstständig anzuknüpfen.49 Nur für die Unterhaltspflichten der Eltern gegenüber einem Kind, das noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet hat, ist die unselbstständige Anknüpfung des Eltern-Kind-Verhältnisses zu bevorzugen.50 Für dieses Rechtsverhältnis ist die Struktur der kollisionsrechtlichen Regelung aus dem HUntStÜbk 1973 erhalten geblieben, nur die Anknüpfungspunkte sind in ihrem Platz vertauscht worden. Die gegen eine unselbstständige Anknüpfung sprechende Rechtswahlmöglichkeit nach Art 8 sowie die Kumulation der Anknüpfung nach Art 6 sind ausgeschlossen. Die unselbstständige Anknüpfung der Vorfrage hat zur Folge, dass sie letztlich unabhängig davon entschieden wird, ob das Gericht des Vertragsstaates A oder des Vertragsstaates B angerufen wird. Sie begünstigt das Kind hinsichtlich der Voraussetzungen eines Unterhaltsanspruchs, ist also vom Günstigkeitsprinzip gekennzeichnet und trägt zum Entscheidungseinklang in den Vertragsstaaten bei. 25 Rechtspraktisch führt sie dazu, dass soweit die Kaskadenanknüpfung greift, die Vorfrage der

Existenz des Eltern-Kind-Verhältnisses erneut nach dem Kollisionsrecht der subsidiär berufenen Rechtsordnung anzuknüpfen ist. Da nach der Konstruktion des Art 4 regelmäßig primär die lex fori entweder als Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des unterhaltsberechtigten Kindes oder direkt als lex fori berufen ist, kommt die unselbstständige An45

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MünchKommBGB/Siehr Art 4 UnthProt Rn 17; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 187; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 16; Hausmann IntEuSchR C Rn 535. AA Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 187. So Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 188; Erman/Hohloch UnthProt Rn 4; Hausmann IntEuSchR C Rn 535. Hierzu Art 11 Rn 12. Hierzu Art 1 Rn 15 ff; Andrae, IntFamR § 8 Rn 170 ff. Wie hier PWW/Martiny Rn 35; für die grundsätzlich unselbstständige Anknüpfung ohne diese Differenzierung OLG Frankfurt FamRZ 2012, 1501 Rn 8; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 9; Rauscher, IPR § 8 C II Rn 913; Erman/Hohloch Art 18 Rn 11; dagegen für die selbstständige Anknüpfung NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 71 ff, Anhang zu Art 18 EGBGB Rn 6; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 117 ff.

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Art 5 HUntStProt

knüpfung der Vorfrage erst zum Tragen, wenn auf dieser ersten Stufe der Kaskadenanknüpfung die Unterhaltspflicht materiell-rechtlich verneint wird. Der Grundsatz von der unselbstständigen Anknüpfung der Vorfrage gilt jedoch auch hier nur, soweit im inländischen Unterhaltsverfahren inzident das Bestehen einer Eltern-KindBeziehung zwischen dem (vermeintlichen) Berechtigten und Verpflichteten gemäß dem kollisionsrechtlich maßgeblichen Recht als Vorfrage zu klären ist. Liegt hierzu eine inländische Statusentscheidung vor, so ein Beschluss über die Feststellung der Vaterschaft oder die Adoption, so ist dieser zugrunde zu legen, unabhängig davon, ob Unterhaltsstatut deutsches oder ausländisches Recht ist. Das gleiche trifft zu, wenn es hierzu die Statusentscheidung eines ausländischen Gerichts gibt, die in Deutschland nach den einschlägigen Vorschriften anzuerkennen ist. Hierüber kann im Unterhaltsverfahren inzident entschieden werden, soweit nicht bereits eine allgemein bindende Entscheidung nach § 109 Abs 2 FamFG bzw § 2 AdoptWirkG ergangen ist.

Artikel 5: Besondere Regel in Bezug auf Ehegatten und frühere Ehegatten In Bezug auf Unterhaltspflichten zwischen Ehegatten, früheren Ehegatten oder Personen, deren Ehe für ungültig erklärt wurde, findet Artikel 3 keine Anwendung, wenn eine der Parteien sich dagegen wendet und das Recht eines anderen Staates, insbesondere des Staates ihres letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, zu der betreffenden Ehe eine engere Verbindung aufweist. In diesem Fall ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden. I. II. III.

Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Charakteristische Merkmale der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Die Regelung im Einzelnen 1. Erfasste Unterhaltspflichten a) Zwischen Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 b) Eingetragene Lebenspartnerschaften, gleichgeschlechtliche Ehen . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Anknüpfungen a) Recht des gewöhnlichen Aufenthalts . . 10

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b) Ausweichklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Vorfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1. Scheidung, förmliche Trennung, Ungültigkeitserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 2. Bestehen einer Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Trennung der Ehegatten . . . . . . . . . . . . . . . . 24 4. Eingetragene Lebenspartnerschaften . . 25 Probleme bei eingetragenen Lebenspartnerschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

I. Hintergrund Die Neuregelung des Kollisionsrechts durch das HUntStProt 2007 ist vor allem veranlasst 1 durch die zunehmend der Kritik ausgesetzten Anknüpfung des ehelichen und nachehelichen Unterhalts im HUntStÜbk 1973. Die gefundene Regelung überzeugt, vor allem wenn in die Betrachtung einbezogen wird, dass die Parteien die Möglichkeit haben, eine Rechtswahl nach Art 8 zu treffen. Im HUntStÜbk 1973 wird für das Kollisionsrecht unterschieden zwischen dem ehelichen 2 und dem nachehelichen Unterhalt, wobei die Regelung für letzteren entsprechend auf die förmliche Trennung und auf die Ungültigkeitserklärung der Ehe erstreckt wird. Auf den ehelichen Unterhalt finden die Kollisionsnormen für den Unterhalt im Allgemeinen An-

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wendung. Die primäre Anknüpfung erfolgt an den gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten (wandelbare Anknüpfung), gefolgt von der subsidiären Anknüpfung an das gemeinsame Heimatrecht und letztlich an die lex fori (Artt 4-6 HUntStÜbk 1973), soweit nach dem primär anwendbaren Recht keine Unterhaltspflicht besteht. Dagegen untersteht der nacheheliche Unterhalt unwandelbar dem auf die Scheidung angewandten Recht. Dieses System führt oft zu einem Wechsel des maßgeblichen Rechts für den ehelichen und den nachehelichen Unterhalt, auch wenn sich die verbindenden Faktoren zu den Rechtsordnungen nicht geändert haben. Die Kaskadenanknüpfung für den ehelichen Unterhalt, der den unterhaltsberechtigten Ehegatten begünstigt, wird als im Widerspruch zum Prinzip der Gleichstellung der Partner in der Ehe angesehen. Das für den Kindesunterhalt gerechtfertigte Günstigkeitsprinzip im Interesse des Kindeswohls und seiner Position als schwächere Partei ist nicht auf die Ehebeziehungen zu übertragen. Die Anknüpfung an den jeweiligen gewöhnlichen Aufenthalt des unterhaltsberechtigten Ehegatten ist insoweit problematisch, als dieser durch Umzug in einen anderen Staat einseitig die Anwendung des für ihn günstigeren Rechts herbeiführen kann. Noch intensiver ist die Kritik zu Art 8 HUntStÜbk 1973.1 Für das Scheidungskollisionsrecht sind andere Regelungsinteressen von Bedeutung, sodass das auf diese Weise bestimmte Recht typischerweise nicht die kollisionsrechtlichen Regelungsinteressen für den nachehelichen Unterhalt abdeckt. Während ein Zusammengehen von Unterhalt, Güterrecht und Versorgungsausgleich sinnvoll sein kann, um Angleichungsprobleme zu verhindern, besteht kein besonderes Interesse, Scheidung und Unterhalt zusammenzufügen, es sei denn, – wie noch in einigen Rechtsordnungen vorgesehen2 – dass der Unterhalt an den Scheidungsgrund gebunden wird. II. Charakteristische Merkmale der Neuregelung 3 Die Neuregelung geht davon aus, dass es in erster Linie Sache der Eheleute ist, das maß-

gebliche Recht durch Rechtswahl zu bestimmen. Dabei schützt Art 8 den möglicherweise intellektuell oder wirtschaftlich schwächeren Partner auf verschiedene Weise vor einer übermäßig nachteiligen Rechtswahl. Mangels Rechtswahl findet das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Partners Anwendung, der den Unterhalt beansprucht. Die Anknüpfung ist wandelbar. Die lex fori wird, anders als bei Art 4, nicht bevorzugt. Die Kaskadenanknüpfung des Art 4 und die kumulative Anknüpfung nach Art 6 finden keine Anwendung. Die Staatsangehörigkeit hat als allgemeines Anknüpfungsmoment ausgedient. 4 Die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten ist jedoch

insoweit problematisch, als sie wandelbar ist. Für den Unterhaltsverpflichteten ist nicht stets voraussehbar, wo der andere Partner während einer Trennung oder nach der Scheidung seinen gewöhnlichen Aufenthalt nimmt. Dieser kann seinen Lebensmittelpunkt gegebenenfalls gerade unter dem Aspekt des Unterhaltsrechts neu begründen, um erst dann den Unterhalt gerichtlich geltend zu machen. Die Bedeutung erschließt sich, wenn in Betracht gezogen wird, dass die einzelnen Rechtsordnungen sehr unterschiedlich zur Gewährung eines nachehelichen Unterhalts stehen. So hat in den Ländern der islamischen Rechts1

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Hierzu Prel Doc No 14 Rn 29, 30; Bonomi Report of the Working Group on Applicable Law Prel Doc No 22 Rn 33; Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 79 f; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 231 ff; Wagner FamRZ 2005, 410, 419. So zB teilweise im belg Recht, hierzu Rieck/Markus, Ausländisches Familienrecht, Belgien (2014, 12. Erg) Rn 20.

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Art 5 HUntStProt

ordnungen die Frau grundsätzlich nur für die Übergangszeit von drei Monaten nach der Scheidung einen Unterhaltsanspruch und der Mann weder einen ehelichen noch einen nachehelichen Unterhaltsanspruch. In den skandinavischen Ländern wird der nacheheliche Unterhalt äußerst restriktiv und nur aufgrund außerordentlicher Umstände gewährt.3 Zur Lösung dieses Problems stellte die von der Haager Konferenz eingesetzte Spezialkom- 5 mission im Mai 2007 noch drei Optionen vor.4 Eingang in Art 5 fand eine andere, vermittelnde Lösung. Der objektiven Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der oder des Unterhaltsberechtigten ist eine Ausweichklausel kollisionsrechtlichen Charakters zur Seite gestellt, die auf Grund der Einrede einer der Parteien zur Anwendung kommt. Sie führt zu einer Flexibilisierung der Anknüpfung, Rechtssicherheit und Voraussicht des anwendbaren Rechts im Einzelfall werden eingeschränkt. Insgesamt weist die Lösung gegenüber der bisherigen und den anderen Optionen mehr Vorteile auf. Sie zeichnet sich durch Einfachheit aus und entspricht dem kollisionsrechtlichen Prinzip der engsten Verbindung. III. Die Regelung im Einzelnen 1. Erfasste Unterhaltspflichten a) Zwischen Ehegatten Die Regelung erstreckt sich auf die Unterhaltspflichten zwischen Ehegatten. Eingeschlossen 6 sind auch die Unterhaltspflichten zueinander, die sich aus der Elternschaft ergeben.5 Der Begriff Ehe ist in Übereinstimmung mit dem Begriff in Art 1 Abs 1 auszulegen. Erfasst werden nur solche Beziehungen zwischen einer Frau und einem Mann, die statutsrechtlich als Ehen angesehen werden. Der Begriff Ehe ist in den Dokumenten zur Vorbereitung des Protokolls nicht problematisiert worden, insoweit kann die Auslegung zum HUntStÜbk 1973 zugrunde gelegt werden. Im Bericht von Verwilghen zum HUntStÜbk 1973 heißt es hierzu: „Unter diese Kategorie fallen die Verpflichtungen zwischen Ehegatten, also zwischen zusammenlebenden Ehegatten, zwischen tatsächlich getrennt lebenden Ehegatten und solchen, die aufgrund einer Entscheidung des zuständigen Gerichts oder der zuständigen Verwaltungsbehörde getrennt von Tisch und Bett leben, sowie zwischen Ehegatten, deren Trennung ohne Auflösung des Ehebandes oder Scheidung bevorsteht. Die Unterhaltsbeziehungen zwischen Personen, die verheiratet waren, fallen ebenso in diese Kategorie, unerheblich ist, ob es sich um geschiedene handelt oder um Personen, deren Ehe für nichtig oder als ungültig erklärt wurde. Fehlerhafte Ehen, auch Nichtehen, oder ohne gerichtliche Entscheidung von Beginn an nichtige Ehen, werden erfasst.“6 Zu nennen sind weiterhin Unterhaltspflichten aus polygamen Ehen.7 b) Eingetragene Lebenspartnerschaften, gleichgeschlechtliche Ehen Dem erläuternden Bericht von Bonomi ist zu entnehmen, dass Art 5 nicht zwingend Ehen 7 3 4 5 6 7

Hierzu Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 78. Hierzu vorl Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 49 ff. Hierzu Art 4 Rn 11a. Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 155; Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 91. Erman/Hohloch UnthProt Art 1 Rn 2.

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gleichgeschlechtlicher Partner und eingetragene Lebenspartnerschaften umfasst, die Bestimmung jedoch auf sie erstreckt werden kann.8 In der zuständigen Kommission der 21. Tagung der Haager Konferenz wurde der Vorschlag einiger Staaten diskutiert, in den Text des Protokolls eine Bestimmung aufzunehmen, die es in das Ermessen jedes Vertragsstaates stellt, die Bestimmung auf Verbindungen anzuwenden, die der Ehe gleichgestellt oder ihr ähnlich sind. Dieser Vorschlag fand nicht die erforderliche Mehrheit. Jedoch wurde akzeptiert, dass jene Staaten, die solche Institutionen in ihrem Rechtssystem kennen oder bereit sind, ausländische Rechtsinstitutionen dieser Art anzuerkennen, auf die Unterhaltspflichten aus diesen Beziehungen Art 5 anwenden können.9 Mit dieser Lösung wird es jenen Staaten ermöglicht, Institutionen kollisionsrechtlich mit der Ehe gleich zu behandeln, die in ihrem nationalen Recht der Ehe gleich oder annähernd gleichgestellt sind. Dies gilt insbesondere für gleichgeschlechtliche Ehen.10 Diese Lösung ist optimal, das heißt, jeder Vertragsstaat kann entscheiden, ob überhaupt solche Partnerschaften als Familienbeziehungen iSd Art 1 anzusehen sind und, soweit dies zutrifft, ob auf sie Art 5 oder Art 6 anzuwenden sind. Letztlich steht es jedem Vertragsstaat frei, – soweit das nach dem Protokoll anwendbare Recht zu einer Unterhaltspflicht zugunsten eines registrierten Partners oder homosexuellen Partners führt – die Anerkennung von Wirkungen solcher Beziehungen, einschließlich des Unterhalts, aus Gründen des ordre public abzulehnen.11 In Bezug auf die Europäische Union als Teilnehmer ist der Begriff Vertragsstaat wiederum iSd Art 24 Abs 5 auszulegen. Er gilt gleichermaßen für die Organisation als auch für die durch den Beitritt gebundenen Mitgliedstaaten. 8 Die Europäische Union hätte die Möglichkeit gehabt für die Mitgliedstaaten, die durch das

Protokoll gebunden sind, durch entsprechende Erklärung zB im Beschluss über den Beitritt zum Protokoll12 eine einheitliche Lösung hierzu herbeizuführen. Da dies nicht erfolgt ist, ist mE davon auszugehen, dass jeder gebundene Mitgliedstaat die Entscheidung separat treffen kann, solange in der Gemeinschaft keine einheitliche Lösung herbeigeführt wird. Hierfür spricht auch die Konzeption der Abgrenzung der erfassten Beziehungen in dem EUEheGüterVO-E und dem EU-LP-GüterVO-E. Danach wird der Begriff der Ehe durch das einzelstaatliche Recht der Mitgliedstaaten definiert.13 9 Für die Bundesrepublik ist davon auszugehen, dass die eingetragene Lebenspartnerschaft

und vergleichbare Institutionen des ausländischen Rechts, einschließlich der gleichgeschlechtlichen Ehe, unter Art 5 zu subsumieren sind.14 Dafür spricht, dass sie im deutschen 8 9 10 11

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 92 f. Hierzu die Darstellung bei Bonomi YB PIL 2008, 333, 339, 350. So Bonomi YB PIL 2008, 333, 350. So zusammengefasst das Ergebnis, das zu dieser Frage auf der Konferenz erzielt wurde, Bonomi YB PIL 2008, 333, 350; Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 93. Beschluss des Rates vom 30.11.2009 über den Abschluss des Haager Protokolls vom 23.11.2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht durch die Europäische Gemeinschaft ABl EU 2009 L 331/ 17. ErwGr 10 EU-EheGüterVO-E; für eine verbindliche Klärung iS einer autonomen einbeziehenden Auslegung Hausmann IntEuSchR Rn C-539. So auch Gruber FS Spellenberg (2010) 177, 188; Coester IPRax 2013, 114, 120; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 64; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 19; Hausmann IntEuSchR Rn C-538; PWW/Martiny HUntStProt Rn 18; Dimmler/Bißmaier FPR 2013, 11; 14; Eschenbruch/Schürmann/

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Familienrecht als Institut anerkannt und den Ehen weitgehend gleichgestellt sind. Hinzu kommt, dass die kollisionsrechtliche Lösung des Art 5 viel besser den kollisionsrechtlichen Regelungsinteressen in Bezug auf diese Partnerschaften entspricht als die Kumulation nach Art 6. Wenn dieser Schritt gegangen wird, sollten in die Regelung des Art 5 auch persönlich dauerhaft gelebte Verbindungen nach ausländischem Recht einbezogen werden, – soweit sie institutionellen Charakter aufweisen – die sowohl hetero- als auch homosexuellen Partnerschaften offen stehen,15 wie etwa die pacte civil de solidarité (PACS) des französischen Rechts. Da jedoch Art 5 voraussetzt, dass es sich um eine institutionelle Verbindung handelt, die der Ehe ähnlich ist, was kaum noch auf die PACS zutrifft, kann er sich nicht auf die Unterhaltspflichten zwischen den Partnern in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft beziehen.16 Für diese ist charakteristisch, dass es sich um eine Beziehung von zwei als Paar zusammenlebenden Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts handelt, die durch eine gewisse Stabilität und Kontinuität gekennzeichnet ist, für die sie jedoch gerade die zur Verfügung stehenden institutionellen Formen nicht genutzt haben. Diese nichtehelichen Lebensgemeinschaften sind deshalb Art 6 zuzuordnen, und zwar obwohl vom Inhalt her Art 5 auch für diese passen würde. 2. Anknüpfungen a) Recht des gewöhnlichen Aufenthalts Es gibt keine Besonderheiten, Art 3 findet uneingeschränkt Anwendung, soweit nicht die 10 Ausweichklausel maßgeblich ist. Das trifft auch auf die Fälle zu, in denen die Ehe geschieden oder für ungültig erklärt wurde, der Unterhaltsberechtigte erst danach den gewöhnlichen Aufenthalt in einen anderen Staat verlegt und dann den Unterhalt gerichtlich geltend macht. Nach Art 3 Abs 2 erfolgt ein Statutenwechsel, maßgeblich ist das Recht am neuen gewöhnlichen Aufenthaltsort für den Unterhalt bezogen auf den Zeitraum nach dem Aufenthaltswechsel.17 b) Ausweichklausel Das Recht des aktuellen gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten wird ver- 11 drängt durch das Recht eines anderen Staates, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung der Ausweichklausel des S 1 HS 2 vorliegen. Ihre charakteristischen Merkmale werden deutlich, wenn sie den Ausweichklauseln in Art 4 Abs 3 Rom I-VO und Art 4 Abs 3 Rom II-VO gegenüber gestellt wird. aa) Die Ausweichklausel wird nur aufgrund der Einrede einer Partei und nicht von Amts 12 wegen angewandt.18 Die Einrede kann von jeder Partei erhoben werden. Die Partei muss sich dagegen wenden, dass das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts Anwendung findet. Nicht

15

16 17 18

Menne/Dörner Rn 314; Erman/Hohloch HUntProt Rn 5 (meist ohne die hier vorgenommene Differenzierung). Als Orientierung kann insoweit die Definition in Art 2 lit b EU-LP-GüterVO-E dienen. Erforderlich ist „eine gesetzlich vorgesehene Form der Lebensgemeinschaft zweier Personen, die durch Eintragung bei einer Behörde begründet wird.“ Hausmann IntEuSchR Rn C-535; Dimmler/Bißmaier FPR 2013, 11, 14. Siehe hierzu auch Art 3 Rn 14b. Ua BGH NJW 2013, 2662 Rn 44; OLG Köln FamRZ 2012, 1509 Rn 4; Andrae GPR 2010, 196, 202; Conti/ Bißmaier, FamRBint 2011, 62, 63; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 21; näher Andrae IPRax 2014, 326, 329.

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bezeichnet werden muss das Recht, das stattdessen Anwendung findet. Für die Einrede gibt es kein Formerfordernis. Sie kann von der Partei außerhalb eines Prozesses gegenüber der anderen und im Prozess erklärt werden.19 Sie muss jedenfalls in das Verfahren eingebracht werden. Dem genügt auch die Einbringung im Rahmen eines besonderen Verfahrens, einschließlich alternativer Streitbeilegungsverfahren, wie beispielsweise im Rahmen einer Mediation.20 Sie braucht nicht ausdrücklich erhoben zu werden, sie kann sich auch konkludent aus dem Parteivorbringen ergeben. Ein Zeitpunkt, bis zu dem die Einrede erhoben werden kann, ist nicht genannt, deshalb ist dieser dem Prozessrecht der lex fori für das Verfahren zu entnehmen.21 Jedoch sollte die Einrede im fortgeschrittenen Stadium des erstinstanzlichen Verfahrens und vor allem in der Beschwerdeinstanz möglichst nicht mehr erhoben werden können, damit sie nicht zur Hinauszögerung des Prozesses genutzt werden kann.22 Für die Lösung nach deutschem Verfahrensrecht kann nicht Art 46a EGBGB analog herangezogen werden,23 weil dort ein der ZPO unterliegendes Verfahren betroffen ist. Hierfür bedürfte es einer speziellen Regelung. Mangels dessen ist § 115 FamFG mit der Folge maßgeblich, dass nach gegenwärtiger Rechtslage die Einrede noch in einem späteren Verfahrensstadium möglich ist.24 Sie kann danach in der ersten Instanz, auch wenn sie nicht rechtzeitig vorgebracht wird,25 nur dann zurückgewiesen werden, wenn sie das Verfahren verzögern würde und die Verspätung auf grobe Nachlässigkeit beruht. Eine Verzögerung kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Ausweichklausel im Gegensatz zur Regelanknüpfung zum ausländischen Recht führt. Bei einem Verbundverfahren trifft jedoch eine Verzögerung nur zu, wenn dadurch die Entscheidung aller anhängigen Folgesachen hinausgeschoben wird, weil über Scheidungs- und Folgesachen gemäß § 142 Abs 1 FamFG einheitlich entschieden werden muss.26 Auch wird das Erfordernis grober Nachlässigkeit bei verspäteter Erhebung der Einrede in seltenen Fällen vorliegen. § 115 FamFG gilt auch für die Beschwerdeinstanz.27 Für die Rechtzeitigkeit trifft § 282 ZPO zu.28 Wird die Einrede erstmals im Rechtsbeschwerdeverfahren erhoben, so ist sie grundsätzlich unbeachtlich.29 Der späte Zeitpunkt für die

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23 24 25 26 27 28 29

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Wie hier Hausmann IntEuSchR Rn C-542. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 84. BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 66; Bonomi -Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 84. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 84; Gruber FS Spellenberg (2010) 177, 188 weist deshalb auf die Möglichkeit hin, die Erhebung der Einrede in den Vertragsstaaten zeitlich zu begrenzen. So jedoch Erman/Hohloch UnthProt Rn 3. Hierzu bereits Andrae IPRax 2014, 326, 330. Zur Rechtzeitigkeit (§ 113 Abs 1 FamFG, §§ 272 ff ZPO) Prütting/Helms/Helms § 115 FamFG Rn 8 ff. Thomas/Putzo/Hüßtege § 115 FamFG Rn 2; Keidel/Weber, FamFG17 § 115 FamFG Rn 5. OLG Celle FamRZ 2010, 1671 Rn 30 mwH; Thomas/Putzo/Hüßtege § 115 FamFG Rn 1. BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 66. Der BGH hat sie in einer besonderen Situation zugelassen. Das Verfahren war vor dem 18.6.2011 eingeleitet worden. Das Gericht selbst und die Parteien gingen noch in der Beschwerdeinstanz von der Anwendung des HUntStÜbk 1973 bzw Art 18 EGBGB aus. Der Antragsgegner sah sich deshalb nicht veranlasst, die Einrede nach Art 5 zu erheben. Das Berufungsgericht wandte ungeachtet dessen und ohne Hinweis in der Verhandlung auf den Unterhaltsanspruch das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des unterhaltsberechtigten Ehegatten nach Art 3 an. Der BGH sah darin einen Verstoß gegen Art 103 Abs 1 GG.

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Zulässigkeit der Einrede hat seinen Grund darin, dass für Unterhaltssachen als Familienstreitsachen nicht der Beschleunigungsgrundsatz gilt.30 Fraglich ist, ob die Einrede auch im Abänderungsverfahren31 bezogen auf den nachehelichen 12a Unterhalt erhoben werden kann, wenn im in- oder ausländischen Ausgangsverfahren das anwendbare Recht nach objektiven Kriterien bestimmt worden ist. Dies ist dann zu verneinen, wenn im Erstverfahren bereits nach dem maßgeblichen Kollisionsrecht die Einredemöglichkeit bestand und sie nicht wahrgenommen wurde. Die Partei ist insoweit präkludiert. Dasselbe trifft zu, wenn im Ausgangsverfahren aufgrund der Einrede geprüft worden ist, ob die Ausweichklausel zum Tragen kommt. Das Zweitgericht ist an die entsprechende Entscheidung gebunden. Bei einer ausländischen Entscheidung setzt dies natürlich deren Anerkennung voraus. Die Lösung resultiert hier aus dem Verbot der révision au fond. Soweit es um Trennungsunterhalt geht, ist die Einrede gestützt auf Änderungen der auslandsberührenden Faktoren seit der Ausgangsentscheidung möglich. Sie ist auch zulässig, wenn dem Ausgangsverfahren ein anderes Kollisionsrecht zugrunde lag, das die Einrede nicht kennt. Beispiel:32 Im Ausgangsverfahren wurde, gestützt auf Art 8 HUntStÜbk 1973, der Unterhalt nach der Scheidung dem auf die Scheidung angewandten ausländischen Recht unterstellt. Nachdem der Unterhaltsverpflichtete arbeitsunfähig wurde, stellt er einen Antrag auf Änderung der Erstentscheidung. Deren Begründetheit ist nach dem gemäß Art 5 maßgeblichen Recht zu prüfen, die Möglichkeit der Einrede besteht. Da in der Regelung der Begriff Partei verwandt wird, kann sie auch von einer öAwE iSd 13 Art 10, auf die der Unterhaltsanspruch übergegangen ist, in dem Verfahren erhoben werden, in der sie selbst Partei ist.33 Der Unterhaltsverpflichtete seinerseits kann von der Einrede Gebrauch machen, wenn er von einer öAwE aus übergeleiteten Unterhaltsansprüchen in Anspruch genommen wird. Die kollisionsrechtliche Einrede ist verfahrensrechtlich vergleichbar einer materiell-recht- 13a lichen Einrede zu behandeln.34 Dem Gericht ist es verwehrt, auf die Wahrnehmung der Einredemöglichkeit nach Art 5 einzuwirken. Deshalb hat grundsätzlich ein richterlicher Hinweis hierauf zu unterbleiben.35 Ein solcher wird im deutschen Verfahren nicht von § 139 ZPO gedeckt. Er wirkt rechtspraktisch wie eine Aufforderung, die Einrede auch zu erheben und kann deshalb den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien verletzen.36 Sie führt der betreffenden Partei die Möglichkeit vor Augen, durch eine geschäftsähnliche Handlung die bestehende, für das Gericht verbindliche Rechtslage nach Art 3 hinsichtlich des anwendbaren Rechts zum Nachteil der anderen Seite und zu ihrem eigenen Gunsten zu verändern.37 Eine Partei wird sich nämlich gegen die Anwendung des nach Art 3 berufenen Rechts regelmäßig nur dann wenden, wenn das daraufhin aufgrund der Ausweichklausel anwend30 31 32 33 34 35

36 37

Keidel/Weber, FamFG17 § 115 FamFG Rn 1. Zum anwendbaren Recht im Abänderungsverfahren Einl Rn 29 ff. Anderes Beispiel OLG Nürnberg IPRax 2012, 551 Rn 78 (Die Einrede wurde nicht erhoben). Andrae FPR 2013, 38, 43; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 35. Hierzu bereits Andrae IPRax 2014, 326, 330 f. BGH NJW 2013, 2662 betrifft den Hinweis auf die Anwendung des HUntStProt 2007 statt des HUntStÜbk 1973; ebenso OLG Nürnberg IPRax 2012, 551. Bezogen auf materiell-rechtliche Einreden: BGH NJW 2004, 164 unter II. Bezogen auf materiell-rechtliche Einreden: BGH NJW 2004, 164 unter II.2.

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bare Recht für sie materiell-rechtlich günstiger ist. Anders ist dies zu sehen, wenn die Einrede bereits in dem Vorbringen der Partei zumindest andeutungsweise eine Grundlage hat.38 Da die Einrede an keine Form gebunden ist und sie auch konkludent erhoben werden kann, hat das Gericht zu prüfen, ob ein solches Parteivorbringen nicht bereits die Voraussetzungen der Einrede erfüllt, sodass sich ein diesbezüglicher Hinweise erübrigt. 13b Wird die Einrede erhoben, dann hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen, ob eine andere

Rechtsordnung enger mit der Ehe verbunden ist. Das ergibt sich aus dem Wortlaut der Regelung. Die Partei ist nicht beweispflichtig für die engere Verbindung.39 Vielmehr ist das Gericht aufgrund dessen, dass sie sich gegen die Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten wendet, gehalten, von sich aus zu prüfen, ob eine engere Verbindung besteht. Kann diese nicht festgestellt werden, so bleibt es bei Art 3. Die Feststellungslast trifft folglich die Einrede erhebende Partei. 14 bb) Für die Anwendung der Ausweichklausel reicht es, dass eine andere Rechtsordnung

enger mit der Ehe verbunden ist, während im Vergleich dazu die Rom I und II-VO eine offensichtlich engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung verlangen. Jede engere Verbindung der Ehe zu einer Rechtsordnung als die des aktuellen gewöhnlichen Aufenthalts des unterhaltsberechtigten Ehegatten oder früheren Ehegatten rechtfertigt die Heranziehung. 15 Nach der engeren Verbindung der Ehe zu einer anderen Rechtsordnung ist zu fragen. Daher

bleiben Umstände außer Betracht, die vor der Eheschließung lagen und solche, die nach der Ehescheidung oder Ungültigkeitserklärung eingetreten sind.40 Es kommt auf die engere Verbindung der Ehe und nicht der Unterhaltsbeziehung zu einer bestimmten Rechtsordnung an. Im Ergebnis kann deshalb eine Rechtsordnung Anwendung finden, die die Lebensumstände keiner Partei für den Zeitraum, für den der Unterhalt geltend gemacht wird, prägt. 16 cc) Anders als die Rom I und II-VO schreibt Art 5 kein generalklauselartiges Abwägungs-

kriterium der „Gesamtheit der Umstände“ vor. Dies erfolgt deshalb, weil die Kriterien für die engere Verbindung einer Ehe zu einer Rechtsordnung relativ eng begrenzt sind.

17 dd) Dagegen wird ein konkretes Kriterium, aus dem sich eine engere Verbindung ergeben

könnte, hervorgehoben, der „letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt“. Da dieser den Bezug zur Ehe vermitteln soll, kommt es auch hier nur auf den letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt während der Ehe an. Für die Beachtung des letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts ist nicht erforderlich, dass die Ehegatten zusammen gewohnt haben müssen, sondern es genügt, dass sie sich während der Ehe gleichzeitig in ein und demselben Staat aufgehalten haben.41 38

39

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Bezogen auf materiell-rechtliche Einreden: BGH NJW 2004, 164 unter II.3; Musielak/Stadler, ZPO10 § 139 Rn 5; MünchKommZPO/Wagner4 § 139 ZPO Rn 39, 41. AA Hausmann IntEuSchR Rn C-544; Erman/Hohloch UnthProt Rn 4 (Darlegungs- und Beweislast der Partei, die die Einrede erhebt); wohl auch MünchKommBGB/Siehr Art 5 UnthProt Rn 19. Wie hier Hausmann IntEuSchR Rn C-544; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 67. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 86.

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Die engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung wird durch den letzten gemein- 18 samen gewöhnlichen Aufenthalt verstärkt vermittelt, wenn der Unterhaltsverpflichtete dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Da in der Regelung dieser Umstand nicht hinzugefügt worden ist, ist der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt auch ohne diesen in die Abwägung besonders einzubeziehen. Das Wort „insbesondere“ weist darauf hin, dass der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt in einem anderen Staat nicht zwingend zur Verdrängung des gegenwärtigen gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten führt. Es handelt sich nicht um eine (widerlegbare) Vermutung, sondern nur um ein besonders hervorgehobenes Indiz für eine engere Verbindung.42 Bei der Grundanknüpfung kann es zum Beispiel bleiben, wenn beide Parteien eine enge Beziehung zum jetzigen Lebensmittelpunkt des Unterhaltsberechtigten haben oder der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt, gemessen an der Gesamtehezeit, von relativ geringer Dauer war. Das Wort verdeutlicht weiterhin, dass auch andere Faktoren, wie die gemeinsame Staatsangehörigkeit, mit in die Betrachtung einbezogen werden können.43 Von Bedeutung ist auch, ob der Unterhaltsverpflichtete mit dem Wegzug des anderen Partners in ein bestimmtes Land nach dem Scheitern der Ehe rechnen konnte. In die Betrachtung einzubeziehen ist auch das anwendbare Recht auf den Kindesunterhalt, wenn der Unterhaltsberechtigte die gemeinsamen Kinder betreut. Es bedarf stets der Abwägung der Kriterien nach den Umständen des Einzelfalls.44 Es ist davon auszugehen, dass die Rechtsprechung für typische Fallsituationen Regelanknüpfungen herausbilden wird, wodurch Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Rechtsanwendung erhöht werden wird. Hier soll als Beispiel45 eine Fallkonstellation aufgezeigt werden, die einer Entscheidung des BGH46 zugrunde lag und die bei der Diskussion um die Neufassung für den ehelichen und den nachehelichen Unterhalt eine Rolle gespielt hat.47 M und F, beide deutsche Staatsangehörige, haben in Deutschland (D) die Ehe geschlossen und danach in D gelebt. Aufgrund beruflicher Verpflichtungen von M sind sie in das Land X gezogen und haben dort eine nicht unerhebliche Zeit gelebt. Die Ehe wurde durch ein Gericht des Staates X geschieden, danach ist F nach D endgültig zurückgekehrt, wogegen M nunmehr in Z lebt. Für die Bestimmung der engsten Verbindung bleibt von vornherein der Staat Z außer Betracht, da zum einen nur M eine Verbindung zu Z hat und diese außerdem nach der Scheidung hergestellt wurde. Im Staat X befand sich der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt der Parteien, nach Art 5 ist er insbesondere in die Betrachtung zu ziehen. Jedoch führt dies nicht zwingend zur Maßgeblichkeit dieses Rechts. Vielmehr sind alle Umstände zu würdigen. Zum einen ist zu sehen, dass keiner der Ehegatten mehr zu diesem Staat eine Verbindung hat. Zum anderen ist die enge Verbindung beider Eheleute auch während der Ehezeit zu D zu berücksichtigen, die dadurch gegeben ist, dass sie dort gemeinsam lebten und beide die Staatsangehörigkeit von D haben. M musste damit rechnen, dass F nach Scheitern der Ehe nach D zurückkehren wird. Die Abwägung ist nur in solchen Fällen problematisch, in denen die 42

43 44 45

46 47

Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 86; Gruber FS Spellenberg (2010) 177, 187; NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 EGBGB Art 5 Rn 5; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 21. Grundsätzlich ablehnend Palandt/Thorn HUntStProt Rn 21. Keine schematische Betrachtung Palandt/Thorn HUntStProt Rn 21. Weitere Beispiele bei Andrae, IntFamR § 8 Rn 132 ff; Dimmler/Bißmaier FPR 2013, 11, 14; MünchKommBGB/Siehr Art 5 UnthProt Rn 13, 14; Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 16. BGH IPRax 1992, 101. Bonomi YB PIL 2008, 333, 349.

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unterhaltsverpflichtete Partei in einer solchen Fallsituation am letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt während der Ehe verbleibt, er jedoch mit dem Rückzug der unterhaltsberechtigten Partei in ihr gemeinsames Heimatland rechnen musste. Hier kann mE von der Gleichwertigkeit der Verbindungen ausgegangen werden. Da die Anwendung der Ausweichklausel erfordert, dass zu der anderen Rechtsordnung eine engere Verbindung bestehen muss, bleibt es bei Gleichwertigkeit der Verbindung beim Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten. IV. Vorfragen 19 Ob eine eheliche Beziehung in der unter Rn 6 dargestellten Art zwischen der Person, die den

Unterhalt geltend macht und derjenigen, die in Anspruch genommen wird, besteht, ist sowohl bedeutend für die Eröffnung des sachlichen Anwendungsbereichs nach Art 1 Abs 1 als auch für die Zuordnung zu Art 5. Hier handelt es sich um eine kollisionsrechtliche Vorfrage. Die gleichen Fragen treten als materiell-rechtliche Vorfragen auf, oft detaillierter, weil im materiellen Recht vielfach zwischen dem Unterhalt vor Trennung, bei faktischer Trennung, im Falle der Auflösung der Ehe und bei auflösbarer Ehe wegen Ehemängeln und Nichtehen unterschieden wird. Die Methoden der Lösung der Vorfrage müssen auf der Ebene des Kollisionsrechts und des materiellen Rechts identisch sein, um Ungereimtheiten zu verhindern. 1. Scheidung, förmliche Trennung, Ungültigkeitserklärung 20 Art 8 HUntStÜbk 1973 enthält für die Vorfrage der Ehescheidung, der förmlichen Trennung

ohne Auflösung des Ehebandes und der für nichtig oder als ungültig erklärten Ehe eine Lösung. Es kommt darauf an, ob in dem Vertragsstaat, in dem über die Unterhaltssache entschieden wird, die Statusentscheidung ausgesprochen oder anerkannt ist. Daraus wird geschlossen, dass diese statusrechtlichen Vorfragen vom Standpunkt der lex fori, unter Einschluss des IZVR oder IPR, erfolgt (selbstständige Anknüpfung der Vorfrage).48 Die Regelung ist in das HUntStProt 2007 nicht aufgenommen worden. Daraus ist jedoch nicht zu schlussfolgern, dass sie nicht gelten sollte. Vielmehr fehlt sie wohl, weil es ihrer zur Abgrenzung der Kollisionsnormen des Protokolls nicht bedarf, da es eine einzige Kollisionsnorm für die ehelichen Beziehungen gibt. Jedoch ist sie auf materiell-rechtlicher Ebene erforderlich, wenn das anwendbare Recht den Unterhalt nach dem Status unterschiedlich ausgestaltet. Die Behandlung der Vorfrage in Art 8 HUntStÜbk 1973 ist in der Diskussion um diese Regelung nicht problematisiert worden, und in den Dokumenten zum HUntStProt 2007 findet sich kein Hinweis, dass die Lösung eine andere sein sollte. Deshalb ist die Vorfrage der Ehescheidung, der Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, der Nichtigkeits- oder Ungültigkeitserklärung der Ehe dann positiv zu beantworten, wenn eine entsprechende statusrechtliche Entscheidung im Entscheidungsvertragsstaat ergangen oder anerkannt ist.49 21 In den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft erfolgt die Anerkennung der Ent-

scheidungen in Ehesachen anderer Mitgliedstaaten einheitlich nach den Artt 21 ff Brüssel 48

49

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Hierzu ua MünchKommBGB/Siehr5 Art 18 EGBGB Anh I Rn 255; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 241 ff. Wie hier Hausmann IntEuSchR Rn C-540, C-541.

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IIa-VO, Art 21 Abs 4 Brüssel IIa-VO ermöglicht die inzidente Prüfung der Vorfrage im Unterhaltsverfahren. Die Anerkennung von drittstaatlichen Entscheidungen in Ehesachen bestimmt sich nach dem jeweiligen autonomen IZVR, in Deutschland nach §§ 107, 109 FamFG. Im Unterhaltsverfahren kann in Deutschland nur dann inzident über die Anerkennung einer drittstaatlichen Entscheidung in der Ehesache entschieden werden, wenn die Entscheidung von einem Gericht des Staates getroffen wurde, dem beide Parteien angehören. In den übrigen Fällen bedarf es einer Entscheidung über die Anerkennungsfähigkeit durch die zuständige Landesjustizverwaltung oder dem Präsidenten eines OLG, dem die Kompetenz durch landesrechtliche Bestimmungen übertragen wurde.50 Ausländische Privatscheidungen sind in Deutschland dann anzuerkennen, wenn sie nach dem gemäß Kollisionsrecht für die Scheidung maßgeblichen Recht wirksam sind,51 auch sie bedürfen grundsätzlich der förmlichen Anerkennungsfeststellung nach § 107 FamFG.52 2. Bestehen einer Ehe Gibt es zum Status „Ehe“ eine Feststellungsentscheidung, dann ist diese für die Vorfrage 22 zugrunde zu legen, wenn sie im Entscheidungsvertragsstaat ergangen oder anerkannt ist. Es sind keine Gründe ersichtlich, die Vorfrage von der Methode anders zu lösen als für die Scheidung oder Ungültigkeitserklärung einer Ehe. Fehlt es daran, dann ist die Existenz der Ehe materiell-rechtlich zu prüfen. Für das HUntStÜbk 1973 werden sowohl die unselbstständige53 als auch die selbstständige54 Anknüpfung dieser Vorfrage vertreten.55 Für die unselbstständige Anknüpfung streitet dort nicht nur der Gedanke des internationalen Entscheidungseinklangs, sondern das Günstigkeitsprinzip, das in den Artt 4-6 HUntStÜbk 1973 zum Ausdruck kommt. Gibt es danach keinen Unterhalt nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts, weil nach diesem Recht, unter Einschluss des IPR, keine Ehe besteht, so greift in der letzten Anknüpfungsstufe die lex fori als gleichzeitige lex causae, nach der dann die Vorfrage der Wirksamkeit der Ehe erneut geprüft wird.56 Letzteres Argument greift für den ehelichen Unterhalt nach Art 5 nicht. Gegen die unselbstständige Anknüpfung sprechen die Wandelbarkeit des Hauptanknüpfungspunktes und die Flexibilisierung der Anknüpfung. Nach der Neuregelung ist deshalb die selbstständige Anknüpfung der Vorfrage der Existenz der Ehe zu bevorzugen. Nachteilig ist natürlich, dass die Lösung vom jeweiligen Forum abhängig ist und deshalb trotz der Anwendung derselben Kollisionsnormen für den Unterhalt ein unterschiedliches Ergebnis hinsichtlich des Anspruchs möglich ist. Dies ist vor allem misslich in Bezug auf die Folgen für die EG-UntVO. Hier dient die Vereinheitlichung des Unterhaltskollisionsrechts gerade als Argument für den Verzicht auf die Anwendung des ordre public im Stadium der Anerkennung. Die Lösung kann jedoch nicht darin bestehen, dass die unselbstständige Anknüpfung bevorzugt wird, weil auf diese Weise

50 51 52 53 54 55 56

Hierzu insgesamt Andrae, IntFamR § 4 Rn 115 ff mwH. Hierzu Andrae, IntFamR § 4 Rn 163 ff mwH. Ausführlich hierzu Andrae, IntFamR § 4 Rn 164 ff mwH. ZB Erman/Hohloch Art 1 UnthProt Rn 11. Ua vBar, IPR II Rn 302; Göppinger/Wax/Linke Rn 3029. Hierzu ausführlich Andrae, IntFamR2 § 8 Rn 66 ff. Andrae, IntFamR2 § 8 Rn 68 ff; Eschenbruch/Klinkhammer/Dörner Kap 7 Rn 64.

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weder eine Übereinstimmung mit der statusrechtlichen Lage im Entscheidungs- noch im Anerkennungsmitgliedstaat erreicht wird. 23 Mangels einer einheitlichen kollisionsrechtlichen Regelung für die Eheschließung in den

Mitgliedstaaten wäre es denkbar, das Anerkennungsprinzip57 nicht anstelle der selbstständigen Anknüpfung der Vorfrage, aber daneben zur Anwendung zu bringen. Führt die selbstständige Anknüpfung der Vorfrage dazu, dass die Ehe nicht besteht oder mit Mängeln behaftet ist, die nach dem auf den Unterhalt anwendbaren Recht zu einer Ablehnung des Anspruchs führt, so ist die Ehe für den Zweck des Unterhalts (Art 1 Abs 2) als bestehend anzusehen, wenn sie in einem Mitgliedstaat oder Vertragsstaat des HUntStProt 2007 geschlossen wurde und nach dem Recht dieses Staates wirksam ist. Innerhalb der Europäischen Gemeinschaft wird nur diese Lösung dem Recht auf Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft gerecht (Art 21 AEUV). Auf andere Vertragsstaaten ist dieses Prinzip dann auf der Grundlage des Art 20 zu erstrecken. 3. Trennung der Ehegatten 24 Besteht eine Ehe und unterscheidet das maßgebliche Recht für den Unterhalt zwischen dem

Zusammenleben und der Trennung der Eheleute, so handelt es sich hier um keine Vorfragen im kollisionsrechtlichen Sinne. Deshalb ist hierfür das auf die Unterhaltspflichten anwendbare materielle Recht berufen, um die Voraussetzungen für die Trennung zu bestimmen. 4. Eingetragene Lebenspartnerschaften 25 Für die Vorfragen des Bestehens und der Auflösung einer eingetragenen Lebenspartner-

schaft und vergleichbarer institutioneller Partnerschaften nach ausländischem Recht gelten die Ausführungen zur Ehe entsprechend mit folgenden Besonderheiten. Die Brüssel IIa-VO ist auf die Frage der Anerkennung der Auflösung der Partnerschaft durch Gerichte/Behörden anderer Mitgliedstaaten nicht anzuwenden. Im autonomen deutschen Recht findet § 107 FamFG keine Anwendung, im inländischen Unterhaltsverfahren kann über die Vorfrage der wirksamen Auflösung der Partnerschaft, auch wenn sie im Ausland erfolgt ist, inzident entschieden werden. V. Probleme bei eingetragenen Lebenspartnerschaften 26 Die Verweisung in Art 5 auf das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberech-

tigten in Bezug auf die Unterhaltspflichten aus einer eingetragenen Lebenspartnerschaft oder gleichgeschlechtlichen Ehe kann dazu führen, dass eine Rechtsordnung berufen wird, die die betreffende Rechtsinstitution nicht kennt und folglich hierfür auch keine Regelungen für den Unterhalt zur Verfügung stellt. Hierfür muss dann ein Ausweg in die Betracht gezogen werden, wenn nach der anwendbaren Rechtsordnung in einem vergleichbaren Fall ehelicher bzw nachehelicher Unterhalt gewährt wird. Außerdem muss die betreffende institutionelle Lebensgemeinschaft nach dem Recht des Registrierungsstaates der Institution der Ehe (weitgehend) gleichgestellt sein. In einer solchen Fallsituation kann die Ausweichklausel dazu dienen, das Recht des Registrierungslandes der Partnerschaft zur Anwendung 57

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Ausführlich hierzu Coester-Waltjen IPRax 2006, 392; Coester-Waltjen FS Jayme (2004) 121 ff.

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zu bringen.58 Voraussetzung ist, dass die Partnerschaft über die Registrierung hinaus einen engen Bezug zu dieser Rechtsordnung aufweist.59 Dieser kann dadurch zutreffen, dass beide Partner einen nicht nur unerheblichen Zeitraum während der Partnerschaft in diesem Staat lebten oder die Staatsangehörigkeit dieses Staates besitzen. Erforderlich für eine solche Lösung ist natürlich, dass sich eine Partei gegen die Anwendung des Rechts des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten wendet. Im Übrigen kommt die Heranziehung des ordre public infrage, wenn es im Ergebnis der Anwendung des berufenen ausländischen Rechts zu einer Schlechterstellung des bedürftigen Partners in dieser Lebensgemeinschaft gegenüber der Ehe kommt und eine Lösung über die Anwendung der Ausweichklausel nicht möglich ist. Art 5 kann zu einer Verweisung auf deutsches Recht in Bezug auf Unterhaltspflichten aus 27 institutionellen Lebensgemeinschaften führen, die das deutsche Recht nicht kennt. Auf eine im Ausland wirksam geschlossene Ehe gleichgeschlechtlicher Partner sind die materiellrechtlichen Bestimmungen für die eingetragene Lebenspartnerschaft entsprechend heranzuziehen. Das führt über §§ 12 und 16 LPartG zu den Vorschriften über ehelichen bzw nachehelichen Unterhalt. Auch in Bezug auf registrierte Lebensgemeinschaften für Partner unterschiedlichen (möglicherweise auch gleichen) Geschlechts nach ausländischem Recht, so die geregistreerd partnerschap des niederländischen Rechts, ist eine solche Lösung zu empfehlen.

Artikel 6: Besondere Mittel zur Verteidigung Außer bei Unterhaltspflichten gegenüber einem Kind, die sich aus einer Eltern-Kind-Beziehung ergeben, und den in Artikel 5 vorgesehenen Unterhaltspflichten kann die verpflichtete Person dem Anspruch der berechtigten Person entgegenhalten, dass für sie weder nach dem Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts der verpflichteten Person noch gegebenenfalls nach dem Recht des Staates, dem die Parteien gemeinsam angehören, eine solche Pflicht besteht. I.

II.

Einführung 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Einschätzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Die Regelung im Einzelnen 1. Erfasste Unterhaltsbeziehungen . . . . . . . . . 4

2. Unterhaltspflicht nach dem Unterhaltsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 3. Kollisionsrechtliche Einrede . . . . . . . . . . . . 6 4. Anknüpfungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 5. Keine Unterhaltspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

I. Einführung 1. Hintergrund Die Hintergründe für die Aufnahme dieser den Unterhaltsanspruch vernichtenden kollisi- 1 onsrechtlichen Einrede in das HUntStProt 2007 werden ausführlich dargestellt von Bonomi in seinem vorbereitenden Bericht.1 Eine vergleichbare Bestimmung findet sich bereits mit 58 59 1

So auch Palandt/Thorn HUntStProt Rn 21. Coester IPRax 2013, 115, 120; Erman/Hohloch HUntProt Rn 5. Vorl Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 57 ff.

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Art 6 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Art 7 im HUntStÜbk 1973, nur beschränkt sie sich hier auf die Unterhaltspflicht gegenüber Verwandten in der Seitenlinie und Verschwägerten. Damals wurde diese Lösung als Kompromiss im Streit darüber gefunden, ob diese Beziehungen in das Übereinkommen aufgenommen werden. Zugleich bestand für die Vertragsstaaten nach Art 14 HUntStÜbk 1973 die Möglichkeit, einen Vorbehalt zu erklären, wonach das Übereinkommen nicht auf diese Unterhaltspflichten angewandt wird. Ausgangspunkt der Debatte waren die diametral unterschiedlichen Lösungen im materiellen Recht der Staaten zur Unterhaltspflicht in diesen Familienbeziehungen.2 2 Im Unterschied zu Art 7 HUntStÜbk 1973 ist Art 6 nicht nur anwendbar auf Unterhalts-

pflichten zwischen Verwandten in der Seitenlinie und Verschwägerten, sondern auf alle Unterhaltsverpflichtungen außer gegenüber Kindern aus dem Eltern-Kind-Verhältnis und zwischen Ehegatten sowie ehemaligen Ehegatten.3 Wiederum soll damit den Unterschieden im materiellen Recht hinsichtlich der Frage Rechnung getragen werden, wer gegen wen aus Familienverhältnissen unterhaltspflichtig ist.4 Vorbehaltsmöglichkeiten für die Vertragsstaaten in Bezug auf bestimmte Familienverhältnisse sind mit der Begründung ausgeschlossen worden, dass das HUntStProt 2007 bereits optional sei. Mit der Lösung in Art 6 erhofft man sich eine breitere Teilnahme von Staaten am HUntStProt 2007. 2. Einschätzung 3 Die Lösung ist aus verschiedenen Gründen nicht optimal.5 Sie ist nicht befriedigend bei

strikt logischer Betrachtung des Verhältnisses von Art 4 und Art 6. Art 4 sieht eine Kaskadenanknüpfung zugunsten der Unterhaltspflicht vor, und in Art 6 wird der Unterhaltsverpflichtete im Wege der Kumulation vor Ansprüchen geschützt.6 Dieser Widerspruch entsteht in den Fällen nicht, in denen sich das maßgebliche Recht aus Art 3 ergibt. In Bezug auf eingetragene Lebenspartnerschaften und andere institutionell ausgestaltete homo- oder heterosexuelle Partnerschaften ist insoweit zu beachten, dass jeder Teilnehmerstaat selbst entscheiden kann, ob auf sie Art 5 oder Art 6 anzuwenden ist.7 Art 6 ist eine den Unterhaltsschuldner im besonderen Maße schützende Norm, da im Ergebnis seiner Anwendung die Unterhaltspflicht nur besteht, wenn – vereinfacht dargestellt – sie in zwei Rechtsordnungen vorgesehen ist. So wie das Günstigkeitsprinzip für den Unterhaltsberechtigten nur dann inhaltlich berechtigt ist, wenn ein besonderes Schutzbedürfnis in Bezug auf seine Versorgung besteht, was für den Kindesunterhalt zutrifft, so bedarf es für die Kumulation zugunsten des Unterhaltsverpflichteten auch einer inhaltlichen Begründung. Diese wird nicht geliefert und ist auch nicht ersichtlich. Da Unterhaltsbeziehungen typischerweise sowohl mit der Rechtsordnung des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten und Unterhaltsverpflichteten gleichermaßen verbunden sind, 2 3 4

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Hierzu Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 146. Diesen Unterschied nicht sehend MünchKommBGB/Siehr Art 6 UnthProt Rn 2 ff. Hierzu rechtsvergleichend Landfermann RabelsZ 35 (1971) 505 ff; Martiny Rec 247 (1994 III) 131, 142, 149, 150. Kritisch auch BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 70. Vorl Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 60. Hierzu bereits ausführlich Art 5 Rn 7.

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Art 6 HUntStProt

die eine prägt die Bedarfe und die andere die Leistungsfähigkeit, so hätte statt der Kumulation auch eine Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsverpflichteten erfolgen können. Damit wäre dem Anliegen von Staaten nachgekommen worden, die zwischen Parteien der entsprechenden Familienbeziehungen keinen Unterhalt kennen. Die Kumulation wäre vermieden, was für den Unterhaltsberechtigten immer noch günstiger als die jetzige Lösung ist. II. Die Regelung im Einzelnen 1. Erfasste Unterhaltsbeziehungen Die erfassten Unterhaltsbeziehungen werden negativ abgegrenzt. Alle Unterhaltsbeziehun- 4 gen, die in den sachlichen Anwendungsbereich des HUntStProt 2007 fallen (Art 1 Abs 1), unterliegen der kumulativen Anknüpfung des Art 6, soweit es nicht um Unterhaltsansprüche eines Kindes aus einer Eltern-Kind-Beziehung (a) oder um solche geht, die vom Art 5 (b) geregelt werden. (a) Eltern-Kind-Beziehung meint das Verwandtschaftsverhältnis in gerader Linie ersten Grades im Rechtssinne. Nur der Unterhalt des Kindes in diesem Verhältnis wird von Art 6 nicht erfasst, dagegen unterliegen Unterhaltsansprüche der Eltern der Kumulation. Auf das Alter des Kindes kommt es nicht an. Eine Eltern-Kind-Beziehung kann auch durch die Adoption begründet werden, dies bestimmt sich nach dem Recht, das auf die Wirkungen der Adoption Anwendung findet. Das Adoptionswirkungsstatut bestimmt auch darüber, ob die Eltern-Kind-Beziehungen im Rechtssinne zu den natürlichen Eltern durch die Adoption erloschen sind.8 Trifft dies zu, so handelt es sich um eine starke Adoption. Soweit bezogen auf diese Beziehungen das nach Art 3 oder 4 berufene Recht überhaupt Unterhaltsansprüche vorsieht, ist die kollisionsrechtliche Einrede nach Art 6 möglich. Ist bei einer schwachen Adoption die Eltern-Kind-Beziehung zu den leiblichen Eltern nicht erlöschen, so wirkt dies auf die kollisionsrechtliche Zuordnung nach dem HUntStProt zurück. Unterhaltspflichten gegenüber Stiefkindern sind von Art 6 erfasst, rechtlich sind sie unter die Kategorie „Schwägerschaft“ einzuordnen. Der Unterhaltsanspruch der Mutter gegenüber dem Vater für eine Zeit vor und nach der Geburt oder der Betreuungsunterhaltsanspruch eines Elternteils gegen den anderen unterliegen gleichfalls Art 6, weil unterhaltsberechtigte Person nicht das Kind, sondern ein Elternteil ist.9 Sind oder waren die Eltern verheiratet, so ist Art 6 ausgeschlossen, da Art 5 Anwendung findet.10 (b) Unterhaltspflichten, die von Art 5 erfasst werden, also zwischen Ehegatten, früheren Ehegatten oder Personen, deren Ehe für ungültig erklärt wurde, sind von Art 6 ausgeschlossen.11 Dies rechtfertigt sich daraus, dass aufgrund der Einrede einer Partei die Ausweichklausel der engeren Verbindung zur Anwendung kommt und insoweit die Anknüpfungsinteressen des Unterhaltsverpflichteten gleichermaßen berücksichtigt werden. 8 9

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Hierzu näher mwH Andrae, IntFamR § 7 Rn 62, 67, 82. Johannsen/Henrich/Henrich (2015) Art 18 EGBGB Rn 18; siehe jedoch Art 4 Rn 11a zu einer anderen Lösungsmöglichkeit. Hierzu Art 4 Rn 11a. Zu den erfassten Beziehungen und die Erweiterung auf andere institutionelle Lebensgemeinschaften siehe Art 5 Rn 6 ff.

Marianne Andrae

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Von Art 6 werden – zusammengefasst – alle Unterhaltspflichten aus Verwandtschaft und Schwägerschaft sowie aus sonstigen Familienbeziehungen, für die sich das anwendbare Recht nur aus Art 3 ergibt, erfasst und außerdem die unter Art 4 Abs 1 lit b und c fallenden Beziehungen. 2. Unterhaltspflicht nach dem Unterhaltsstatut 5 Die Anwendung von Art 6 setzt voraus, dass der Person, die den Unterhaltsanspruch gel-

tend macht, überhaupt ein solcher Anspruch gemäß dem nach Art 3 oder Art 4 maßgeblichen Recht zusteht. Beispiele: Macht der in Deutschland lebende Vater gegen seinen in Schweden lebenden vermögenden Sohn Unterhaltsansprüche geltend, so würden die deutschen Gerichte hierauf Art 3 anwenden. Der Unterhaltsanspruch könnte nach §§ 1601 ff BGB gegeben sein. Auch die schwedischen Gerichte würden nach Art 4 Abs 3 aufgrund der subsidiären Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten – das schwedische Recht kennt keinen Unterhaltsanspruch des Elternteils gegen das Kind – zum deutschen Recht kommen. In beiden Fällen wäre Art 6 zu prüfen, wenn im konkreten Fall nach materiellem deutschen Recht der Anspruch bestehen würde. 3. Kollisionsrechtliche Einrede 6 Die kumulativen Anknüpfungen sind als Einrede des Unterhaltsverpflichteten ausgestal-

tet.12 Das Fehlen eines Unterhaltsanspruchs nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsverpflichteten und nach dem gemeinsamen Heimatrecht wird beachtet, wenn der Unterhaltsverpflichtete eine diesbezügliche Einrede erhebt. Dazu reicht es nicht aus, dass er den Anspruch bestreitet, vielmehr verlangt die Regelung eine Einrede mit dem entsprechenden kollisionsrechtlichen Inhalt. Wird eine solche Einrede nicht erhoben, so bleibt es allein bei dem nach Art 3 oder Art 4 maßgeblichen Recht. Wenn sich der Unterhaltsverpflichtete nicht darauf beruft, wird das mit dem Antrag befasste Gericht/die Behörde die Prüfung nicht von Amts wegen vornehmen.13 Art 6 setzt nicht voraus, dass ein Prozess anhängig ist, der Verpflichtete kann gegenüber dem Berechtigten die Einrede unmittelbar erheben.14 Formvorschriften sind hierfür nicht vorgesehen. Nicht geregelt ist, bis zu welchem Zeitpunkt im Prozess die Einrede zu erheben oder einzubringen ist. Dies bestimmt sich nach dem innerstaatlichen Prozessrecht des angerufenen Gerichts. Für die Einbringung der Einrede im deutschen Verfahren und im Abänderungsverfahren treffen die Ausführungen zu Art 5 zu.15 6a Macht eine öAwE iSd Art 10 den Regressanspruch wegen Unterhaltsersatzleistungen an den

Unterhaltsberechtigten gegenüber dem Verpflichteten geltend, so kann dieser auch ihr gegenüber die Einrede nach Art 6 erheben.16 Die Einrede muss sich darauf beziehen, dass er 12 13 14 15

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MünchKommBGB/Siehr Art 6 UnthProt Rn 7. Zu Art 7 HUntStÜbk 1973 Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 151. Für Art 7 HUntStÜbk 1973 Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 151. Siehe Art 5 Rn 12 f.

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nach den in Art 6 genannten Rechtsordnungen gegenüber dem unmittelbaren Unterhaltsberechtigten nicht leistungspflichtig ist. Es kommt also nicht darauf an, ob nach diesen Rechtsordnungen ein Regressanspruch öffentlicher Einrichtungen bestehen würde. Vorgeschlagen wird, dass die Einredemöglichkeit nicht bestehen soll, wenn ihre Ausübung 6b als rechtsmissbräuchlich angesehen wird. Als Beispiele werden die Fälle genannt, in denen der Unterhaltsverpflichtete trotz Kenntnis dieser Verteidigungsmöglichkeit bereits über längere Zeit hinweg Unterhalt geleistet hat oder der nunmehr Verpflichtete früher einmal selbst Unterhalt von dem jetzigen Unterhaltsberechtigten erhalten hat.17 Dagegen spricht, dass die Regelung diese Einschränkung nicht vorsieht, Rechtsunsicherheit aufgrund der Zulassung von Billigkeitserwägungen entsteht und dies zur Aufweichung der rechtspolitisch gewollten Einschränkung der Unterhaltspflicht in Bezug auf den betroffenen Personenkreis führt. Das Argument einer empfangenen Unterhaltsleistung seitens des nunmehr zum Unterhalt Herangezogenen greift jedenfalls im Eltern-Kind-Verhältnis nicht, weil hier gerade kollisionsrechtlich gewollt vom Gegenseitigkeitsprinzip abgewichen ist. Insgesamt scheint daher eher eine Anwendung des ordre public im Einzelfall möglich, wobei hier gesteigerte Anforderungen bestehen.18 4. Anknüpfungen Für die Anknüpfungen ist zu unterscheiden, ob die Parteien eine gemeinsame Staatsange- 7 hörigkeit besitzen oder nicht. Haben sie keine gemeinsame Staatsangehörigkeit, so kann der Unterhaltsverpflichtete einwenden, dass er nach dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts nicht zum Unterhalt verpflichtet ist. Wenn in unserem Beispielfall in Rn 5 die eine Partei die deutsche und die andere die 8 schwedische Staatsangehörigkeit hat, könnte der in Schweden lebende Sohn die Einrede erheben, dass er nach schwedischem Recht nicht zum Unterhalt verpflichtet ist, mit der Folge, dass der Antrag keinen Erfolg hätte. Haben der Unterhaltsberechtigte und -verpflichtete dieselbe Staatsangehörigkeit, so hat die 9 Einrede nur dann Erfolg, wenn der Anspruch sowohl nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsverpflichteten als auch nach dem gemeinsamen Heimatrecht nicht besteht. Das heißt, bezogen auf die Einrede selbst, erfolgt eine Kumulation beider Rechtsordnungen mit der Folge, dass bei gemeinsamer Staatsangehörigkeit ihre Erhebung erschwert wird. Besitzen im Beispielfall Rn 5 beide Parteien die deutsche Staatsangehörigkeit, so kann der Unterhaltsverpflichtete die Einrede nicht erheben. Haben sie dagegen beide die schwedische Staatsangehörigkeit, so besteht die Einredemöglichkeit, weil Art 6 für beide Anknüpfungen zum schwedischen Recht führt, das den Anspruch nicht gewährt. Haben die Parteien oder hat eine Partei mehrere Staatsangehörigkeiten, so kommt es für Art 6 auf jede Staatsangehörigkeit an, es gilt weder der Vorrang der Staatsangehörigkeit des 16 17 18

Näher Andrae FPR 2013, 38, 43. Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 320; MünchKommBGB/Siehr Art 6 UnthProt Rn 19. Hierzu Art 13 Rn 4.

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Vorbem zu Art 7 und 8 HUntStProt

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Gerichtsstaates noch das Effektivitätsprinzip.19 Soweit in unserem Beispielfall nun beide Parteien sowohl die deutsche als auch die schwedische Staatsangehörigkeit besitzen, scheitert die Einrede, weil nicht nur nach dem schwedischen Recht, sondern auch nach dem deutschen Recht die Einrede Bestand haben müsste, jedoch nach deutschem Recht der Anspruch besteht. 5. Keine Unterhaltspflicht 10 Die Einrede besteht nur dann, wenn nach den Rechten, auf denen sie nach Art 6 beruhen

muss, kein Unterhaltsanspruch besteht, entweder weil sie einen solchen Anspruch in Bezug auf die betreffende Familienbeziehung allgemein nicht kennen oder ihn zwar kennen, jedoch im konkreten Fall die Anspruchsvoraussetzungen nicht vorliegen.20 Die Auslegung hat hierbei wie für die subsidiären Anknüpfungen nach Art 4 zu erfolgen.21 Bejaht mindestens eines der in Art 6 genannten Rechte eine Unterhaltspflicht, fällt sie hiernach aber geringer aus oder wird nur die betreffende Art des Unterhalts nicht gewährt, so hat die Einrede keinen Erfolg. Es bleibt bei dem nach Art 3 oder Art 4 berufenen Sachrecht für den Anspruch.

Vorbemerkungen zu Art 7 und 8 1 Das HUntStÜbk 1973 lässt für Unterhaltspflichten aus den in Art 1 aufgelisteten Familien-

beziehungen die Rechtswahl nicht zu. Diese Lösung war damals nicht umstritten. 2 Die Diskussion um die Zulassung der Parteiautonomie ist durch Entscheidungen nieder-

ländischer Gerichte, insbesondere des Hoge Raad entfacht worden, die die Rechtswahl nach dem HUntStÜbk 1973 für zulässig hielten.1 Der Diskurs ging jedoch eher darum, ob nach dem geltenden Recht die Rechtswahl möglich ist. Verschiedene Faktoren haben dazu geführt, nunmehr in einem neuen Haager Übereinkommen einer beschränkten Parteiautonomie positiv gegenüber zu stehen. In den Focus der Aufmerksamkeit ist gerückt, dass es in der Rechtspraxis ein Bedürfnis nach Zulassung einer Rechtswahl gibt. Dieses besteht vornehmlich dort, wo die Beteiligten über die Unterhaltspflichten vorsorglich eine Vereinbarung treffen. Die Rechtswahl ermöglicht es ihnen, ihre materiell-rechtliche Vereinbarung an einer Rechtsordnung auszurichten, die im Streitfall über die materielle Wirksamkeit und den Inhalt der Vereinbarung entscheidet. Die Partei-

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 107; für Art 7 HUntStÜbk 1973 Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 222. MünchKommBGB/Siehr Art 6 UnthProt Rn 8 (Fehlen einer Unterhaltspflicht im konkreten Fall). Hierzu Art 4 Rn 17 ff. Hoge Raad 21.2.1997, NIPR 1997 Nr 10; zustimmend in der dt Literatur Boele-Woelki IPRax 1998, 492, 494; Kropholler IPR6 (2006) § 47 II 3 S 382 Fn 15; aA Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 15; MünchKommBGB/Siehr5 (2010) Art 18 EGBGB Anh I Rn 83.

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Vorbem zu Art 7 und 8 HUntStProt

autonomie trägt deshalb zur Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit des maßgeblichen Rechts bei. Weiterhin hat sich die Erkenntnis durchgesetzt und ist in Kollisionsnormen umgesetzt 3 worden, dass es für die Parteiautonomie nicht unbedingt das Prinzip des alles oder nichts gibt. Die Parteiautonomie ist einerseits in ihrem klassischen Bereich für bestimmte Schuldverträge (Verbraucher-, Arbeits- und Versicherungsverträge), insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der schwächeren Vertragspartei, nicht aufgehoben, aber eingeschränkt worden. Auf der anderen Seite sind neue Bereiche hinzugekommen, in denen zwar nicht der Grundsatz der freien Rechtswahl herrscht, jedoch die Rechtswahl im begrenzten Umfang zugelassen wird, das betrifft das Erbrecht, das eheliche Vermögensrecht und nunmehr auch die Scheidung. Von besonderer Bedeutung ist hierbei, dass für das Kollisionsrecht des ehelichen Güterrechts, das im engen Zusammenhang zum Kollisionsrecht für den ehelichen und nachehelichen Unterhalt steht, eine Rechtswahlmöglichkeit in dem Haager Übereinkommen2 und auch in nationalen Kodifikationen vorgesehen ist.3 Die Rechtswahl im Eherecht, zB auch für die Scheidung und für andere Lebensgemeinschaften, rückt in die Aufmerksamkeit, um der Mobilität der Menschen und den daraus resultierenden Rechtsanwendungsinteressen mittels der Rechtswahlmöglichkeit nachzukommen.4 Für die Parteiautonomie im Unterhaltsrecht streitet, dass sie zu einer gewissen Flexibilität der Anknüpfung führt, ohne dass die Voraussehbarkeit des maßgeblichen Rechts eingeschränkt wird. Vielmehr erhöht sie diese, denn der Statutenwechsel wird vermieden, während bei der Grundanknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt einer Partei stets die Möglichkeit der Wandlung des Statuts besteht.5 Unterhaltsberechtigter und -verpflichteter leben oft in unterschiedlichen Staaten oder sie 4 leben zwar (noch) in ein und demselben Staat, sie sind jedoch beide am engsten mit einem anderen Staat verbunden. Die objektive Anknüpfung führt für die einzelnen Gruppen von Unterhaltsbeziehungen, unter Wertung der typischen Interessen der Beteiligten zu einheitlichen Anknüpfungskriterien, wobei die Besonderheiten des Einzelfalls unberücksichtigt bleiben. Die Rechtswahl, die auf bestimmte Rechtsordnungen beschränkt ist, ermöglicht es den Beteiligten an der Unterhaltsbeziehung die Rechtsordnung auszuwählen, mit der sie meinen, am engsten verbunden zu sein, oder die ihren materiellen Regelungsinteressen am nächsten kommt. Mit Letzterem wird jedoch auch deutlich, dass die Parteiautonomie – wenn sie für das 5 Unterhaltsrecht zugelassen wird – unbedingt eingeschränkt sein muss. Dies folgt daraus, dass dem Unterhalt soziale Funktionen zukommen. Das betrifft insbesondere, aber nicht nur, den Kindesunterhalt. Er sichert die materielle Lebensgrundlage des betreffenden Kindes und entlastet die Gesellschaft in Bezug auf Ersatzleistungen. Außerdem hat die Regelung 2 3

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Art 3 des Haager Übereinkommens über das auf Güterstände anzuwendende Recht vom 14.3.1978. Ua Deutschland: Art 15 Abs 2 EGBGB; Estland: § 58 IPRG; Italien: Art 30 IPRG; Österreich: § 19 IPRG; Schweiz: Artt 52, 53 IPRG. Zur Rechtswahl ua Henrich FS Jayme (2004) 323; Hohloch FS Sonnenberger (2004) 401 ff; Martiny Recueil des Cours 247 (1994 III) 131, 186; Wagner FamRZ 2005, 410, 417; siehe auch Europäische Kommission, 17.7.2006, KOM (2006) 399 Art 20a. Hohloch FS Sonnenberger (2004) 411; Wagner FamRZ 2005, 410, 417.

Marianne Andrae

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zu berücksichtigen, dass es im Unterhaltsrecht typischerweise eine schwächere Partei gibt, die vor dem Missbrauch der Rechtswahlmöglichkeit zu schützen ist. Zwei unterschiedliche Rechtswahlmöglichkeiten sind vorgesehen: Art 7 regelt die Wahl des Rechts des Gerichts für die Durchführung eines bestimmten Prozesses. Art 8 betrifft die Rechtswahl in den übrigen Fällen. Beide Vorschriften unterscheiden sich grundlegend, nicht nur hinsichtlich der für die Wahl zur Verfügung stehenden Rechtsordnungen, sondern auch in Bezug auf die erfassten Unterhaltspflichten und Vorkehrungen zum Schutz des schwächeren Beteiligten in der Unterhaltsbeziehung.

Artikel 7: Wahl des anzuwendenden Rechts für die Zwecke eines einzelnen Verfahrens (1) Ungeachtet der Artikel 3-6 können die berechtigte und die verpflichtete Person allein für die Zwecke eines einzelnen Verfahrens in einem bestimmten Staat ausdrücklich das Recht dieses Staates als das auf eine Unterhaltspflicht anzuwendende Recht bestimmen. (2) Erfolgt die Rechtswahl vor der Einleitung des Verfahrens, so geschieht dies durch eine von beiden Parteien unterschriebene Vereinbarung in Schriftform oder erfasst auf einem Datenträger, dessen Inhalt für eine spätere Einsichtnahme zugänglich ist. I. II. III. IV. V.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erfasste Unterhaltssachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Personen, die die Rechtswahl treffen . . . . . . . Ausdrückliche Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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VI.

Wahl des Rechts für die Zwecke eines einzelnen Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Rechtswahl im Prozess (Abs 1) . . . . . . . . . . . VIII. Ein Prozess ist noch nicht eingeleitet (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Wirkung der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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I. Einführung 1 Art 7 lässt die Wahl des Rechts des Gerichts für die Durchführung eines bestimmten Pro-

zesses zu. Die Vorschrift ist in erster Linie in dem Kontext zu sehen, dass sich bei der Ausarbeitung des kollisionsrechtlichen Übereinkommens zwei Hauptauffassungen gegenüberstanden. Die eine Seite bevorzugte von vornherein die Anknüpfung an die lex fori und war Kollisionsnormen gegenüber nicht aufgeschlossen, die zu einer ausländischen Rechtsordnung führen. Die andere Seite wollte den mit den Haager Übereinkommen von 1956 und 1973 eingeschlagenen Weg allseitiger Kollisionsnormen fortsetzen. Wie auch Art 4 führt Art 7 zu einer Bevorzugung des Rechts des Gerichts, weil seine Wahl an erleichterte Voraussetzungen gegenüber der Rechtswahl im Übrigen geknüpft wird. Diese Rechtswahlmöglichkeit liegt im Interesse des Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten. Sie können auf der einen Seite bei einem bereits anhängigen oder in Aussicht stehenden Prozess die Folgen der Wahl der lex fori für den konkreten Streitfall einschätzen. Die Wahl der lex fori erleichtert für alle Beteiligten die Prozessführung und kann dazu beitragen, den Prozess zu beschleunigen, weil die Rechtslage nach ausländischem Recht nicht erkundet werden muss.

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II. Erfasste Unterhaltssachen Die Rechtswahlmöglichkeiten nach Abs 1 oder 2 bestehen für alle Unterhaltssachen, die 2 vom sachlichen Anwendungsbereich des Protokolls (Art 1 Abs 1) erfasst sind.1 Auch der Kindesunterhalt2 und der Unterhalt einer in den persönlichen Fähigkeiten beschränkten Person werden erfasst. Für den Kindesunterhalt führt bereits die objektive Anknüpfung nach Artt 3, 4 in den meisten Fällen zum Recht des Gerichts, nämlich dann, wenn der Antrag vom Unterhaltsberechtigten an seinem gewöhnlichen Aufenthalt oder am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsverpflichteten eingebracht wird, oder, wenn der Unterhaltsverpflichtete am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten den Antrag stellt. Auch eine Annexzuständigkeit im Verfahren über die elterliche Verantwortung führt regelmäßig zu einem Gleichlauf zwischen Zuständigkeit und anwendbarem Recht, da hierfür die Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes zuständig sind.3 III. Personen, die die Rechtswahl treffen Die Rechtswahl ist von der unterhaltsberechtigten und -verpflichteten Person zu treffen. 3 Die Auslegung hat wegen des engen Zusammenhangs nach Art 3 lit a und b HUntVerfÜbk 2007 zu erfolgen. Berechtigt ist die Person, der der Unterhalt zusteht oder angeblich zusteht; verpflichtet ist die Person, die den Unterhalt leisten oder angeblich leisten muss.4 Die Rechtswahlmöglichkeit steht einer öAwE nicht zu.5 Sie kann sich jedoch von der unterhaltsberechtigten Person diesbezüglich bevollmächtigen lassen. Da die Rechtswahl ein Rechtsgeschäft eigener Art ist, bedarf es hierfür der Geschäftsfähig- 4 keit und mangels solcher der gesetzlichen Vertretungsmacht des Erklärenden. Die Geschäftsfähigkeit bestimmt sich nach einzelstaatlichem Kollisionsrecht. Für die gesetzliche Vertretung Minderjähriger ist nicht Art 11 lit d heranzuziehen. Die Person, der kraft Gesetzes die elterliche Verantwortung zukommt, bestimmt sich nach Art 16 KSÜ. Ist sie durch gerichtliche oder behördliche Entscheidung übertragen, so kommt es bei einer diesbezüglichen ausländischen Entscheidung darauf an, ob sie im Inland anerkannt ist. Dies richtet sich in Bezug auf Mitgliedstaaten der EU (Ausnahme Dänemark) nach Art 23 Brüssel IIaVO, in Bezug auf Vertragsstaaten des KSÜ nach Art 23 KSÜ und ansonsten nach §§ 108 Abs 1, 109 FamFG. Ob die betreffende Person die gesetzliche Vertretungsmacht hat, bestimmt sich gemäß Art 17 KSÜ nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes. Die Rechtswahl muss nicht persönlich getroffen werden. Sie kann vom bevollmächtigten 5 Vertreter erklärt werden, soweit die Vollmacht die Rechtswahl mit erfasst. Hierfür maßgeblich ist das Vollmachtsstatut und nicht das Unterhaltsstatut. Eine den Zentralen Behörden nach Art 52 EGUntVO (Art 42 HUntVerfÜbk 2007) erteilte

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So auch Hausmann IntEuSchR C Rn 553. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 114. Für die Mitgliedstaaten der EU Art 8 Brüssel IIa-VO, im Übrigen Art 5 KSÜ. AA Hausmann IntEuSchR Rn C-555, danach sind es die Personen, die nach der gewählten lex fori Unterhaltsgläubiger und -schuldner sind. Wie hier NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 Rn 4.

Marianne Andrae

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Verfahrensvollmacht umfasst mE nicht konkludent die Vollmacht für die Rechtswahl, vielmehr muss sie sich aus dem Inhalt der Vollmacht zweifelsfrei ergeben. IV. Ausdrückliche Rechtswahl 6 Die Rechtswahl muss ausdrücklich erfolgen. Beide Parteien haben eine diesbezügliche Wil-

lenserklärung abzugeben. Eine konkludente Rechtswahl wird nicht anerkannt.6 Die Kriterien einer ausdrücklichen Rechtswahl erfüllen nicht: Eine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung, die beiderseitige Bezugnahme auf ein für die Rechtsordnung der lex fori charakteristisches Rechtsinstitut oder auf einzelne Bestimmungen dieser Rechtsordnung, sowie das Hinnehmen der Argumentation des Gerichts auf der Grundlage der eigenen Rechtsordnung.7 Selbst das Zusammentreffen mehrerer Umstände, aus denen mit Sicherheit auf eine Rechtswahl geschlossen werden kann, erfüllen das Kriterium der Ausdrücklichkeit nicht. Die Erklärungen beider Parteien müssen eindeutig den Willen zum Ausdruck bringen, dass das Recht des Gerichts Anwendung finden soll. Der Wille darf sich nicht erst durch Auslegung der Erklärungen ergeben. Mit den strengen Anforderungen soll erreicht werden, dass beide Parteien einen tatsächlichen Rechtswahlwillen haben und ihnen deshalb die Bedeutung der Rechtswahl bewusst sein müsste. V. Bestimmtheitsgrundsatz 7 Die Rechtswahl muss sich unzweifelhaft auf ein bestimmtes Recht beziehen.

Ist der Prozess bereits eingeleitet, steht also das Forum bereits fest, dann wird die Bestimmtheit dadurch hergestellt, dass die Parteien das maßgebliche Recht direkt bezeichnen, das mit der lex fori übereinstimmt. Es reicht jedoch auch aus, dass die Parteien das Recht des Gerichts vereinbaren, da sie damit das maßgebliche Recht bestimmt haben. 8 Ist der Prozess (Abs 2) noch nicht eingeleitet, so liegt nur dann eine gültige Rechtswahl vor,

wenn die Parteien das anwendbare Recht konkret bestimmt haben, also zB das Recht des Staates A oder wenigstens das Gericht bestimmt haben, vor dem der Prozess geführt werden und dessen Recht Anwendung finden soll.8 Nicht ausreichend ist es, wenn die Parteien „das Recht des Gerichts“ allgemein wählen. Solange das Gericht nicht feststeht, wird mit der Wahl der lex fori der Bestimmtheitsgrundsatz nicht erfüllt.9 Auch reicht es nicht allein aus, dass die Parteien das Recht des Staates A wählen, vielmehr muss es zudem ihrem gemeinsamen Willen entsprechen, dass im Staat A der Unterhaltsprozess geführt wird. Das Recht des Staates A muss als Recht des Forums gewählt werden. Dies muss nicht ausdrücklich erklärt werden, es reicht, wenn dieser Zusammenhang sich aus der Auslegung der Rechtswahlvereinbarung unter Berücksichtigung der Umstände des Falls ergibt. Daraus folgt, dass der Hauptanwendungsfall des Abs 2 die Konstellation betrifft, bei der die Parteien eine Gerichtsstandsvereinbarung mit einer Rechtswahl des Forums verbinden. 6 7 8 9

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So auch Hausmann IntEuSchR Rn C-556; Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 20. Wie hier NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 Rn 6. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 120. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 120; Hausmann IntEuSchR C Rn 557.

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Gerichtsstands- und Rechtswahlklauseln sind unterschiedliche Vereinbarungen, die Wirk- 9 samkeit der einen hängt nicht von der Wirksamkeit der anderen ab. Deshalb muss die Gerichtsstandsvereinbarung nicht wirksam sein, nur muss der übereinstimmende Wille bestehen, die Streitigkeit vor ein Gericht dieses Staates zu bringen. Die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Rechtswahl unterliegt dem gewählten Recht, das zugleich die lex fori ist.10 VI. Wahl des Rechts für die Zwecke eines einzelnen Verfahrens Nach dem Wortlaut hat die Rechtswahl allein für den Zweck eines einzelnen Verfahrens in 10 einem bestimmten Staat zu erfolgen.11 Dies führt zu der Auslegung, dass die temporäre Wirksamkeit der Rechtswahl von den Parteien gewollt sein muss, also sich ihr Rechtswahlwille darauf beziehen muss. Folge wäre, dass Art 7 nur eingeschränkt zur Anwendung kommen würde, denn im Allgemeinen wird die zeitliche Beschränkung nicht in die Betrachtung einbezogen sein. Insoweit bedarf es einer eingeschränkten Auslegung. Der vorbereitende erläuternde Bericht von Bonomi geht auf die Willenskomponente nicht ein, vielmehr wird diese Frage unter dem Aspekt der Wirkungen der Rechtswahl behandelt. Diese beschränkt sich auf den betreffenden Prozess, was damit gerechtfertigt wird, dass das gewählte Recht das des Forums sei. Zunächst kommt es auf den von den Parteien diesbezüglich ausdrücklich oder konkludent erklärten Willen an.12 Soll die Rechtswahl die Unterhaltsverpflichtungen, unabhängig von dem konkreten Verfahren erfassen, liegt keine Rechtswahl iSv Art 7, sondern von Art 8 vor. Kann der diesbezügliche Wille der Parteien nicht ermittelt werden, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Parteien ihrer Rechtswahl nur die nach Art 7 zulässige Wirkung verleihen wollen, wenn die Rechtswahl nur die Anforderungen des Art 7 und nicht des Art 8 erfüllt, um ihre Wirksamkeit zu erreichen.13 VII. Rechtswahl im Prozess (Abs 1) Abs 1 betrifft die Wahl der lex fori im Prozess. Aus Abs 2 folgt, dass sie frühestens ab 11 Einleitung des Verfahrens getroffen werden kann, dabei kommt es auf den Zeitpunkt des Zustandekommens der Rechtswahl an. Mangels einheitlicher Bestimmung für die Vertragsstaaten ist der Zeitpunkt nach der lex fori zu bestimmen, für die gebundenen Mitgliedstaaten der EU ist hierfür auf Art 9 EG-UntVO abzustellen.14 Aus dem jeweiligen Prozessrecht ergibt sich, bis zu welchem Zeitpunkt die Rechtswahl getroffen werden muss, damit sie noch auf die Entscheidung Einfluss nehmen kann. Spätester Zeitpunkt für die Einrede ist nach deutschem Verfahrensrecht der Schluss der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren. Die Rechtswahl unterliegt keinen Formerfordernissen. Ihre diesbezügliche ausdrückliche 12 Erklärung kann jede Partei mündlich oder schriftlich abgeben. Schriftliche Erklärungen können die Parteien in unterschiedlichen Urkunden vornehmen. Sie bedürfen keiner Unterschrift. Auch die Nutzung von Datenträgern ist möglich, ohne dass diese der Aufzeichnung zugänglich sein müssen. 10 11 12 13 14

Erman/Hohloch Rn 3; Hausmann IntEuSchR Rn C-561. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 115 f. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 117. Palandt/Thorn HUntStProt Rn 25 (geltungserhaltende Auslegung). AA Hausmann IntEuSchR Rn C-562 (auf die jeweilige lex fori abstellend).

Marianne Andrae

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Art 7 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

VIII. Ein Prozess ist noch nicht eingeleitet (Abs 2) 13 Für die Rechtswahl besteht Schriftformzwang, wenn die Rechtswahlvereinbarung vor Ein-

leitung des Verfahrens getroffen wird. Die Schriftform kann ersetzt werden durch die Erfassung auf einem Datenträger, dessen Inhalt für eine spätere Einsichtnahme zugänglich ist. Die Vereinbarung ist von beiden Parteien zu unterschreiben.15 Das gilt auch, wenn statt der Papierform ein anderer Datenträger verwandt wird. Daraus lässt sich nicht nur das Erfordernis der Unterschrift ableiten, sondern auch, dass sie auf einer einheitlichen Urkunde enthalten sein muss, die die ausdrückliche Rechtswahl vorsieht. Dafür kann auch Art 3 lit d HUntVerfÜbk 2007 angeführt werden, wonach „schriftliche Vereinbarung“ eine Vereinbarung beinhaltet, „die auf einem Träger erfasst ist (…)“. Die Formerfordernisse stimmen überein mit denen für eine Rechtswahl nach Art 8. Sinn und Zweck der Formvorschrift besteht darin, einerseits leichter das Bestehen der Rechtswahl beweisen zu können. Andererseits soll die Aufmerksamkeit der Parteien auf die Bedeutung der Rechtswahl für die Existenz und den Umfang der Unterhaltsverpflichtung gelenkt werden. Im Bericht von Bonomi zum HUntStProt 2007 wird davon ausgegangen, dass das Schriftformerfordernis eine Mindestformvorschrift ist und die Vertragsstaaten zusätzliche Anforderungen festlegen können, zB die Verpflichtung, eine Rechtsberatung in Anspruch zu nehmen, bevor die Rechtswahlvereinbarung getroffen wird.16 Gegen die Ausweitung der Anforderungen an die Rechtswahl durch nationale Bestimmungen spricht der Wortlaut der Regelung und das Ziel, die Voraussetzungen für eine Rechtswahl möglichst einheitlich zu bestimmen.17 Jedenfalls ist für die am Protokoll gebundenen Mitgliedstaaten davon auszugehen, dass keine zusätzlichen Formanforderungen bestehen, da im Beschluss des Rates vom 30.11.200918 diese nicht vorgesehen sind und auch den Mitgliedstaaten hierzu die Regelungskompetenz nicht übertragen wurde.19 14 Es gibt kein Limit für die Zeitspanne zwischen der Rechtswahl und der Einleitung des

Prozesses. Der Rechtswahl ist auch dann Wirkung beizumessen, wenn eine relativ lange Zeitspanne zwischen diesen beiden Momenten liegt.20 Die Rechtswahl verliert ihre Wirkungen nicht durch Zeitablauf, sondern, wenn der Prozess nicht oder nicht in diesem Staat eingeleitet wird. Die Aufnahme einer Zeitspanne wurde nach Diskussion dieser Problematik in der Spezialkommission abgelehnt.21 15 16 17

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Wie hier Hausmann IntEuSchR Rn C-562. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 119. Gegenäußerung zur Einführung des Erfordernisses der notariellen Beurkundung BT-Drs 17/4887, S 57 (erhebliche Zweifel); wie hier Palandt/Thorn HUntStProt Rn 27 (abschließender Charakter); BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 85; Hausmann IntEuSchR Rn C-563; aA Eßer IPRax 2013, 399, 401. Beschluss des Rates vom 30.11.2009 über den Abschluss des Protokolls v 23.11.2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht durch die Europäische Gemeinschaft ABl 2009 EU L 331/17. Soweit der Auffassung im Bonomi-Bericht gefolgt wird, ist davon auszugehen, dass die Regelungskompetenz bei der EU und nicht bei den gebundenen Mitgliedstaaten liegt, ausführlich hierzu in der Gegenäußerung zur Einführung des Erfordernisses der notariellen Beurkundung BT-Drs 17/4887 S 57; so auch NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 Rn 5. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 121. Vorl Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 68.

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Art 8 HUntStProt

IX. Wirkung der Rechtswahl Haben die Parteien das Recht eines bestimmten Staates als Recht des Gerichts gewählt und 15 wird der Unterhaltsprozess in diesem Staat durchgeführt, so findet das Recht dieses Staates Anwendung. Eine Missbrauchskontrolle findet nicht statt. Art 14 bleibt vorbehalten. Wird im Fall des Abs 2 letztlich kein Prozess oder ein Prozess in einem anderen Staat eingeleitet, so entfaltet die Rechtswahl keine Wirkung.22 Die Einleitung eines Prozesses in einem anderen Staat, dessen Recht nicht gewählt wurde, wird durch die Rechtswahl nicht blockiert. Die ausschließliche internationale Zuständigkeit der Gerichte eines Staates kann nur durch die Gerichtsstandsvereinbarung erreicht werden. Durch die Rechtswahl nach Art 7 wird das anwendbare Recht nur für den konkreten Prozess bestimmt. Für ein nachfolgendes Verfahren in der Unterhaltssache, zB in dem die Änderung der Unterhaltsentscheidung angestrebt wird, entfaltet sie keine Wirkungen, selbst, wenn dieses in demselben Staat anhängig gemacht wird.23 Die Rechtswahl kann nach Art 7 wiederholt werden,24 ansonsten ist das maßgebliche Recht gemäß objektiver Anknüpfung zu bestimmen.25 Ein Abänderungsverlangen kann sich nicht allein darauf stützen, dass im neuen Prozess die Rechtswahl verbraucht ist und die objektive Anknüpfung zu einer anderen Rechtsordnung führt.26 Natürlich kann für ein Abänderungsverfahren auch erstmals eine Rechtswahl nach Art 7 getroffen werden.

Artikel 8: Wahl des anzuwendenden Rechts (1) Ungeachtet der Artikel 3-6 können die berechtigte und die verpflichtete Person jederzeit eine der folgenden Rechtsordnungen als das auf eine Unterhaltspflicht anzuwendende Recht bestimmen: a) das Recht eines Staates, dem eine der Parteien im Zeitpunkt der Rechtswahl angehört; b) das Recht des Staates, in dem eine der Parteien im Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat; c) das Recht, das die Parteien als das auf ihren Güterstand anzuwendende Recht bestimmt haben, oder das tatsächlich darauf angewandte Recht; d) das Recht, das die Parteien als das auf ihre Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung der Ehe anzuwendende Recht bestimmt haben, oder das tatsächlich auf diese Ehescheidung oder Trennung angewandte Recht. (2) Eine solche Vereinbarung ist schriftlich zu erstellen oder auf einem Datenträger zu erfassen, dessen Inhalt für eine spätere Einsichtnahme zugänglich ist, und von beiden Parteien zu unterschreiben. (3) Absatz 1 findet keine Anwendung auf Unterhaltspflichten betreffend eine Person, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, oder einen Erwachsenen, der aufgrund einer Beeinträchtigung oder der Unzulänglichkeit seiner persönlichen Fähigkeiten nicht in der Lage ist, seine Interessen zu schützen.

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 121. Bonomi -Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 116. Für das Abänderungsverfahren Hausmann IntEuSchR Rn C-553, C-558; Erman/Hohloch Rn 2. Vorl Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 64. Gruber FS Spellenberg (2010) 177, 190; NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 Rn 9.

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(4) Ungeachtet des von den Parteien nach Absatz 1 bestimmten Rechts ist das Recht des Staates, in dem die berechtigte Person im Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, dafür maßgebend, ob die berechtigte Person auf ihren Unterhaltsanspruch verzichten kann. (5) Das von den Parteien bestimmte Recht ist nicht anzuwenden, wenn seine Anwendung für eine der Parteien offensichtlich unbillige oder unangemessene Folgen hätte, es sei denn, dass die Parteien im Zeitpunkt der Rechtswahl umfassend unterrichtet und sich der Folgen ihrer Wahl vollständig bewusst waren. I. II. III. IV. V. VI.

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Vorrang, Zeitpunkt, Aufhebung und Änderung der Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Einigung, ausdrückliche und konkludente Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Rechtswahlmöglichkeiten (Abs 1) . . . . . . . . . . 7 Form der Rechtswahl (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . 16 Ausgeschlossene Unterhaltsverpflichtungen (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17b

VII. Sonderregelung für den Unterhaltsverzicht (Abs 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 VIII. Materiell-rechtlicher Vorbehalt (Abs 5) 1. Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 2. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. Ausschlusstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 4. Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

I. Einführung 1 Art 8 ermöglicht eine Rechtswahl ohne Zusammenhang zur Durchführung eines konkre-

ten Prozesses. Die Rechtswahlmöglichkeit ist auf verschiedene Weise eingeschränkt. Diese Begrenzungen dienen in erster Linie dem Schutz der schwächeren Partei im Unterhaltsverhältnis. Sie sollen zugleich auch sichern, dass eine gewisse reale Verbindung zwischen dem gewählten Recht und der Unterhaltsbeziehung zur Zeit der Rechtswahl besteht. Die Rechtswahl ist personell begrenzt, als sie zum Schutz bestimmter Personen ausgeschlossen ist. 2 Die Rechtswahl steht für alle vom HUntStProt 2007 erfassten Unterhaltspflichten mit Aus-

nahme der in Abs 3 genannten zur Verfügung. Praktische Bedeutung wird sie wohl hauptsächlich für Ehegatten, Partner eingetragener Lebensgemeinschaften und nichtehelicher Lebensgemeinschaften haben. Sie ermöglicht es ihnen, das auf ihre Vermögensbeziehungen, einschließlich das auf den Unterhalt, anwendbare Recht einheitlich verbindlich festzulegen und auf dieser Grundlage materiell-rechtliche Vereinbarungen zu treffen, die auch für den Streitfall Bestand haben, wenn sie in Übereinstimmung mit diesem Recht getroffen worden sind. Da häufig beide Partner erwerbstätig sind und auch Männer zunehmend die Kinderbetreuung übernehmen, ist die Person des Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten in diesen Beziehungen nicht von vornherein für die objektive Anknüpfung nach Art 3 bestimmt. Außerdem ist diese wandelbar, sodass keine Voraussicht hinsichtlich des anwendbaren Rechts besteht. Unwägbarkeiten ergeben sich für Ehegatten aus der Ausweichklausel des Art 5 und für Partner sonstiger Beziehungen aus Art 6. Rechtssicherheit und Voraussicht für Vereinbarungen über den künftigen Unterhalt werden letztlich nur über die Rechtswahl geschaffen. Hierzu darf sie jedoch für keine Partei zu einem unbilligen oder unangemessenen Ergebnis führen, anderenfalls bleibt die Rechtswahl nach Abs 5 ohne Wirkungen.

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II. Vorrang, Zeitpunkt, Aufhebung und Änderung der Rechtswahl Das vom Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten gewählte Recht hat Vorrang vor den 3 gesetzlichen Anknüpfungen, die in Art 3-6 bestimmt sind (Abs 1 HS 1). Der Vorrang wird relativiert durch den Vorbehalt nach Abs 5. Die Rechtswahl kann jederzeit getroffen werden,1 also zB auch bevor das unterhaltsverpflichtende Familienrechtsverhältnis begründet wurde oder jederzeit während seines Bestehens. Die Rechtswahl regelt die Unterhaltspflichten zwischen den Parteien ab dem Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit, die Unterhaltspflichten davor bestimmen sich nach dem gemäß objektiver Anknüpfung anwendbaren Recht.2 „Jederzeit“ schließt ein, dass die Rechtswahl nach Art 8 während eines bereits anhängigen 3a Prozesses getroffen werden kann. Sie kann dann auch zur Maßgeblichkeit der lex fori führen, wenn eine in Abs 2 geforderte Beziehung besteht und die Rechtswahl nicht die Unterhaltspflicht gegenüber einer von Abs 3 geschützten Person betrifft. Der Vorteil gegenüber der Rechtswahl nach Art 7 besteht darin, dass sie über den konkreten Prozess hinaus die Unterhaltsverpflichtungen regelt und deshalb in einem Abänderungsprozess zu beachten wäre. Bis zu welchem Zeitpunkt die Rechtswahl für die gerichtliche Entscheidung im laufenden Verfahren noch zu beachten ist, regelt sich nach der jeweiligen lex fori. In Deutschland findet § 115 FamFG entsprechend Anwendung. Spätester Zeitpunkt ist demnach folglich regelmäßig der Schluss der mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren.3 Auch die Aufhebung oder eine Änderung der Rechtswahl ist möglich, sie unterliegt den- 4 selben Anforderungen wie die erstmalige Rechtswahl. Die Parteien können selber bestimmen, ob die Aufhebung oder Änderung ex tunc oder ex nunc wirkt, mangels ausdrücklicher Bestimmung ist der diesbezügliche Parteiwille zu ermitteln. Ist dieser nicht feststellbar, kommt eine analoge Anwendung von Art 3 Abs 2 in Frage. Das ursprünglich gewählte Recht bleibt für die Unterhaltspflichten bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung oder Aufhebung maßgebend. Wird eine getroffene Rechtswahl aufgehoben, ohne eine neue Wahl vorzunehmen, findet das gemäß objektiver Anknüpfung maßgebliche Recht Anwendung. Eine Rechtswahl nach Art 8 kann auch durch eine Rechtswahl nach Art 7 abgelöst werden. Die Rechtswahl bezieht sich dann nur auf ein bestimmtes Verfahren. III. Einigung, ausdrückliche und konkludente Rechtswahl Für die Rechtswahl bedarf es der Einigung vom Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten 5 hierüber. Nach welchem Recht sich das Zustandekommen der Einigung und ihre Wirksamkeit regeln, ist in Art 8 nicht bestimmt. Vorzuziehen ist, das Recht des Staates darüber entscheiden zu lassen, dessen Recht gewählt werden sollte.4 Eine zusätzliche Lösung, wie sie in Art 3 Abs 5 iVm Art 10 Abs 2 Rom I-VO vorgesehen ist, ist nicht zu übernehmen. Danach 1 2 3 4

Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 123. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 125. Wegen der Parallelität siehe Art 5 Rn 12; aA Hausmann FS Martiny 345, 347. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 152; NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 EGBGB Rn 3; Andrae FPR 2008, 200; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 31; Hausmann FS Martiny (2014) 345, 349; MünchKommBGB/Siehr Rn 18. Allgemein zu dieser Lösung für die Rechtswahl in familienrechtlichen Beziehungen ua Staudinger/Mankowski (2003) Art 14 EGBGB Rn 138; MünchKommBGB/Spellenberg Vor Art 11 EGBGB Rn 6; Dörner DNotZ 1988, 67, 68.

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kann sich eine Partei unter Umständen nach dem Recht ihres gewöhnlichen Aufenthalts darauf berufen, dass sie der Rechtswahl nicht zugestimmt hat. Sie ist überflüssig aufgrund der Formerfordernisse für die Rechtswahl in Abs 2.5 6 Anders als Art 7 verlangt Art 8 nicht, dass die Rechtswahl ausdrücklich erklärt werden muss.

Daraus kann geschlussfolgert werden, dass sie sowohl ausdrücklich als auch konkludent erfolgen kann.6 Sie erfordert jedoch, wie die ausdrückliche Rechtswahl, einen beiderseitigen Rechtswahlwillen und die Einhaltung der Form nach Abs 2. Eine Unterhaltsvereinbarung enthält nur dann eine konkludente Rechtswahl, wenn sie eindeutig auf der Basis eines bestimmten Rechts getroffen worden ist. Dies kann zB zutreffen, wenn die Parteien zu einem Rechtsinstitut eine Regelung getroffen oder auf Normen einer Rechtsordnung Bezug genommen haben, mit der sie beide eng verbunden sind. Schwieriges Abgrenzungskriterium ist, ob beide Vertragsparteien tatsächlich den Rechtswahlwillen hatten oder zumindest erkennen mussten, dass die Willenserklärungen vom Empfänger so verstanden werden und auch so aufgefasst werden können7 oder ob sie ohne Rechtswahlwillen nur von der Geltung eines Rechts ausgegangen sind. Die Anforderungen an eine konkludente Rechtswahl sind zum Schutz des Unterhaltsberechtigten eher streng zu sehen. Zum Erfordernis der Geschäftsfähigkeit bei der Rechtswahl siehe Art 7 Rn 3. Eine gesetzliche Vertretung kommt praktisch nicht infrage, da für die möglich betroffenen Personengruppen die Rechtswahl nach Abs 3 ausgeschlossen ist.8 Nicht eindeutig ist, ob eine rechtsgeschäftliche Vertretung zulässig ist. Dagegen kann vorgetragen werden, dass damit die Schutzmechanismen der Abs 2 und 5 relativiert werden, die darauf gerichtet sind, zu sichern, dass dem Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten in Person die Bedeutung der Rechtswahl bewusst ist.9 6a In partnerschaftlichen Beziehungen können die Parteien die Rechtswahl auf die Unterhalts-

pflichten während intakter Gemeinschaft, der Trennung oder auf die Zeit nach der Scheidung beschränken. Eine solche Rechtswahl für einzelne Lebensabschnitte ist möglich. Haben die Parteien eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen, ohne sie auf einen bestimmten Abschnitt ihrer partnerschaftlichen Beziehungen zu beschränken, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass sie ihre Unterhaltsbeziehungen als Ganzes erfassen wollten. Haben sie jedoch in einer materiell-rechtlichen Unterhaltsvereinbarung eine Regelung aufgenommen, dass diese einer bestimmten Rechtsordnung unterliegt, so wird die Auslegung ergeben, dass die Rechtswahl nur den Lebensabschnitt erfasst, auf den sich die materiell-rechtliche Vereinbarung bezieht. Eine Rechtswahl bezogen auf eine Vereinbarung über den Trennungsunterhalt bezieht sich deshalb im Zweifel nicht auf den nachehelichen Unterhalt.10 Wird aus dem Inhalt einer materiell-rechtlichen Vereinbarung auf eine konkludente Rechtswahl geschlossen, weil sie eindeutig auf der Basis einer bestimmten Rechtsordnung getroffen wurde, 5 6 7 8 9

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AA Erman/Hohloch Rn 1; Hausmann FS Martiny (2014) 345, 350. So auch Gruber IPRax 2014, 53, 56. So für die Rechtswahl nach Artt 14, 15 EGBGB BayObLG NJW-RR 1994, 771, 772. Anders wohl Hausmann FS Martiny (2014) 345, 347. Bejahend, ohne Problematisierung Hausmann FS Martiny (2014) 345, 347 (Anwendung des Wirkungslands der Vollmacht); nach Erman/Hohloch UnthProt Rn 1 wird hierfür auf das gewählte Recht verwiesen. OLG Saarbrücken IPRspr 2010 Nr 104 /224 Rn 16 (nicht eindeutig, ob eine ausdrückliche oder konkludente Rechtswahl vorlag, außerdem war noch das HUntStÜbk 1973 anwendbar und damit eine Rechtswahl nicht zulässig); Hausmann FS Martiny (2014) 345, 347.

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so bezieht sich diese zunächst nur auf diesen so vertraglich geregelten Unterhalt. Nur wenn die Gesamtheit der Umstände dafür sprechen, dass die Partner auch den Unterhalt für einen anderen Lebensabschnitt diesem Recht unterstellen wollten, ist eine solche weitergehende konkludente Rechtswahl anzunehmen. Haben die Eheleute zB in einen Ehevertrag die ehelichen Unterhaltspflichten angelehnt an das französische Recht geregelt, so folgt aus der konkludenten Rechtswahl des französischen Rechts für den ehelichen Unterhalt nicht automatisch die Wahl des französischen Rechts für den nachehelichen Unterhalt. Vielmehr bedarf es hierfür gesicherte Anhaltspunkte,11 die sich aus dem Vertrag oder auch den Umständen des Falls ergeben müssen. IV. Rechtswahlmöglichkeiten (Abs 1) Abs 1 begrenzt die Rechtswahlmöglichkeit auf Rechtsordnungen, mit denen beide oder 7 einer der Parteien enger verbunden sind. Damit soll gesichert werden, dass nur das Recht eines Staates Anwendung findet, das eine gewisse Nähebeziehung zu den Parteien oder der Unterhaltssache hat. Gemeinsam ist allen Kriterien, dass sie das Erfordernis der Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit zum Zeitpunkt der Rechtswahl aufweisen. Damit wird gesichert, dass die Parteien die materiell-rechtlichen Folgen der Rechtswahl bereits im Zeitpunkt der Einigung ermessen können.12 Lit a und b betreffen Rechtswahlmöglichkeiten für die Parteien in Bezug auf alle vom Art 1 8 Abs 1 erfassten Unterhaltsbeziehungen, soweit sie nicht durch Abs 3 ausgeschlossen sind. Gewählt werden kann das Recht des Staates, dem beide oder einer der Parteien zum Zeitpunkt der Rechtswahl angehören. Ein späterer Wechsel der Staatsangehörigkeit berührt die Rechtswahl nicht.13 Wollen die Parteien ihre Unterhaltsbeziehungen dem neuen Heimatrecht unterstellen, so können sie die Möglichkeit der Rechtswahländerung nutzen.14 Bei mehrfacher Staatsangehörigkeit kommt für die Rechtswahl jede in Betracht.15 Ein Vorrang der Staatsangehörigkeit des Gerichtsstaates verbietet sich schon deshalb, weil ein Entscheidungseinklang anzustreben ist und der Gerichtsstaat zum Zeitpunkt der Rechtswahl nicht feststeht. Auch ist von den Parteien nicht zu verlangen, dass sie die Auswahl zwischen mehreren Staatsangehörigkeiten nach dem Prinzip der engsten Verbindung treffen. Dies würde Rechtsunsicherheit schaffen. Haben die Parteien ein gemeinsames Heimatrecht oder das Heimatrecht eines von ihnen gewählt und gibt es in dem betreffenden Staat für die vom Unterhaltsstatut erfassten Rechtsfragen unterschiedliches Recht in verschiedenen Gebietseinheiten, so bestimmt sich die maßgebliche Gebietseinheit nach Art 16, soweit sie die maßgebliche Teilrechtsordnung nicht selbst bestimmt haben. Es ist nicht vorgesehen, dass das Kriterium der Staatsangehörigkeit durch einen Vertrags- 9 staat durch das Kriterium des domicile ersetzt werden kann. Art 9, der diese Option für

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OLG Saarbrücken IPRspr 2010 Nr 104 Rn 16. Bonomi YB PIL 2008, 333, 353. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 133. Hierzu Rn 4. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 131; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 30. Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 283; Erman/Hohloch UnthProt Rn 2.

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Vertragsstaaten vorsieht, die für Familienbeziehungen das domicile gegenüber der Staatsangehörigkeit bevorzugen, nennt den Art 8 nicht. Weiterhin gewählt werden kann das Recht am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten oder des Unterhaltsverpflichteten zum Zeitpunkt der Rechtswahl.16 Wollen die Parteien einem Aufenthaltswechsel nach der Rechtswahl Rechnung tragen, so steht es ihnen frei, eine Änderung der Rechtswahl vorzunehmen. 10 Die Rechtswahlmöglichkeiten gemäß lit c und d betreffen nicht den Unterhalt zwischen

Verwandten und Verschwägerten. Erfasst sind die Unterhaltspflichten zwischen Eheleuten, einschließlich des nachehelichen Unterhalts und des Unterhalts bei aufhebbaren oder absolut nichtigen Ehen.17 Der Begriff der Ehe ist in Übereinstimmung mit Art 5 auszulegen.18 Lit c nennt die erfassten Unterhaltsbeziehungen nicht ausdrücklich. Deshalb kann diese Rechtswahlmöglichkeit anderen Lebensgemeinschaften offen stehen, so auch der nichtehelichen Lebensgemeinschaft, soweit sie vom Begriff „Beziehungen der Familie“ iSd Art 1 eingeschlossen wird.19 Erforderlich ist jedoch, dass es für diese Lebensgemeinschaft ein vom allgemeinen Zivilrecht abgehobenes familienrechtlichen Charakter tragendes Vermögensregime (property regime) gibt, an dessen kollisionsrechtliches Statut der Unterhalt angebunden werden kann. Die Rechtswahlmöglichkeit besteht deshalb grundsätzlich auch unabhängig von der Zuordnung zu Art 5 zB für die eingetragene Lebenspartnerschaft nach deutschem Recht und die pacte civil de solidarité (PACS) des französischen Rechts, nicht jedoch für die uniáo de facto des portugiesischen Rechts.20 11 Die Parteien können ihre Unterhaltsbeziehungen dem Recht unterstellen, das sie für ihre

Güterrechtsbeziehungen (property regime) gewählt haben. Eine solche Rechtswahl hat akzessorischen Charakter. Ziel ist es, den Parteien zu ermöglichen, ihre Vermögensbeziehungen, einschließlich des Unterhalts, demselben Recht zu unterstellen. Damit wird dem inneren Zusammenhang der Regelungsmaterien sowie dem Umstand Rechnung getragen, dass in manchen Rechtsordnungen die einschlägigen Rechtsinstitute in Bezug auf die Auflösung der Verbindung doppelfunktional sind, also sowohl die Verteilung der Güter als auch die Sicherung der Lebensbedürfnisse zum Ziel haben.21 Ermöglicht wird auch die Wahl des auf die Güterrechtsbeziehungen tatsächlich angewandten Rechts. 12 Die Möglichkeit der Anbindung des Unterhaltsstatuts an das Güterrechtsstatut durch

Rechtswahl besteht danach in zwei Fällen: a) Die Rechtswahl ist für das Güterrechtsstatut zulässig. Ob dies zutrifft, bestimmt sich nach dem Kollisionsrecht der lex fori. Moderne IPR-Gesetze22 und auch das Haager Überein16 17 18 19 20 21

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Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts siehe Rauscher/Andrae Art 3 EG-UntVO Rn 23 ff. Hierzu Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 3. Hierzu Art 5 Rn 6. Einschränkend auf andere Formen verrechtlicher Partnerschaften Palandt/Thorn HUntStProt Rn 30. Hierzu Scherpe/Yassari/González Beilfuss Spanien und Portugal S 249 ff; Süß/Ring/Huzel Portugal Rn 87. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 136. Zb im engl Recht die richterliche Entscheidung auf Grundlage der Sec 21-26 Matrimonial Causes Act 1973. Ua Deutschland: Art 15 Abs 2 EGBGB; Estland: § 58 IPRG; Italien: Art 30 IPRG; Österreich: § 19 IPRG; Schweiz: Artt 52, 53 IPRG.

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kommen über das auf Ehegüterstände anwendbare Recht vom 14.3.197823 lassen die Rechtswahl für die güterrechtlichen Beziehungen von Eheleuten zu. Wegen des Sinngehalts kommt die akzessorische Bindung an das Güterrechtsstatut, soweit es als Belegenheitsrecht für unbewegliches Vermögen gewählt wurde, nicht in Betracht.24 Die Rechtswahl für das Güterrechtsstatut muss gemäß dem IPR des angerufenen Gerichts wirksam sein, nur dann erstreckt sie sich kraft Vereinbarung auch auf die Unterhaltsverpflichtungen.25 Da die Zulässigkeit und die Voraussetzungen für die Rechtswahl im Güterrecht unterschiedlich in den einzelnen Rechtsordnungen sind, erreichen die Parteien Rechtssicherheit für den Erfolg ihrer Rechtswahl nur dadurch, dass sie zugleich eine Gerichtsstandsvereinbarung treffen. b) Die Unterhaltssache und Güterrechtssache sind gleichzeitig anhängig oder über die Güterrechtssache ist bereits entschieden worden. In diesem Fall steht das auf die Güterrechtsbeziehungen tatsächlich anwendbare Recht fest. Durch Rechtswahl nach lit c können die Parteien die Anwendung dieses Rechts auf ihre Unterhaltsbeziehungen vereinbaren. Letztlich können die Parteien durch Rechtswahl den Unterhalt dem Recht unterstellen, das 13 auf die Scheidung oder die rechtliche Trennung anzuwenden ist (lit d). Während dem deutschen Text eine Beschränkung auf Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung der Ehe zu entnehmen ist, heißt es im verbindlichen englischen Text: „the law designated by the parties as applicable, or the law in fact applied, to their divorce or legal separation“. Die Bestimmung kann deshalb unmittelbar auch unabhängig von ihrer Zuordnung zu Art 526 auf andere Lebenspartnerschaften angewandt werden. Voraussetzung ist, dass für diese Partnerschaft ein formalisierter Akt, der auch rechtsgeschäftlichen Charakter tragen kann, vorgesehen ist, durch den die rechtliche Trennung erfolgt.27 Auch für diese akzessorische Anknüpfung durch die Rechtswahl gibt es wiederum zwei 14 Möglichkeiten: a) für die Scheidung oder die rechtliche Trennung ist die Rechtswahl möglich. Diese Voraussetzung ist in den Mitgliedstaaten der EU geschaffen worden, in denen die Rom III-VO gilt. Da für das Scheidungsstatut die wählbaren Rechtsordnungen nach Art 5 Rom III-VO ähnlich beschränkt sind, führt diese Variante im Ergebnis nicht zu einer Erweiterung der Rechtswahlmöglichkeiten. b) Das auf die Scheidung oder rechtliche Trennung anwendbare Recht steht bereits fest. Dies ist dann der Fall, wenn das diesbezügliche Verfahren zumindest anhängig ist, weil dann das Forum und damit das anwendbare Kollisionsrecht bestimmt sind. Möglich ist diese Rechtswahl auch nach der Entscheidung in der Statussache. Gewählt werden kann dann das Recht, das der Scheidung oder rechtlichen Trennung zugrunde lag. Diese Rechtswahlmöglichkeit erstreckt sich nicht auf die Fälle der Auflösung oder Nichtig- 15 23 24 25 26 27

In engl und franz Sprache abgedruckt in RabelsZ 41 (1977) 554 ff; hierzu vBar RabelsZ 57 (1993) S 63 ff. Das betrifft im dt Kollisionsrecht Art 15 Abs 2 Nr 3 EGBGB. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 140. Hierzu Art 5 Rn 7. Ähnlich Palandt/Thorn HUntStProt Rn 30; PWW/Martiny Art 18 EGBGB Anh II Rn 14; Hausmann FS Martiny (2014) 345, 355.

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keitserklärung einer fehlerhaften Ehe bzw Feststellung einer absolut nichtigen Ehe. Dies ist darin begründet, dass hierfür nicht das Scheidungs- oder Trennungsstatut heranzuziehen ist, sondern kollisionsrechtlich das Recht anzuwenden ist, nach dem der Ehemangel besteht.28 V. Form der Rechtswahl (Abs 2) 16 Die Rechtswahl hat schriftlich zu erfolgen. Eine Datierung ist nicht zwingend vorgeschrie-

ben. Die Schriftform kann durch die Erfassung auf einen Datenträger ersetzt werden, soweit der Inhalt für eine spätere Einsichtnahme zugänglich ist. Beide Parteien haben die Vereinbarung zu unterschreiben. Daraus folgt, dass eine einheitliche Urkunde erforderlich ist, Willenserklärungen mit Unterschrift in unterschiedlichen Urkunden werden dem Erfordernis nicht gerecht.29 Die Nutzung der elektronischen Form erfordert die elektronische Signatur.30 Nach dem vorläufigen Bericht von Bonomi zu dem Protokollentwurf handelt es sich nur um eine Mindestformvorschrift. Den Staaten stehe es frei, weitergehende Formerfordernisse vorzusehen, zB Modalitäten festzulegen, die die freie Willensbildung garantieren sowie sichern, dass die Vertragsschließenden ausreichend informiert sind.31 Diese Passage ist im endgültigen Bericht nur noch bezogen auf Art 7 Abs 2 enthalten. Da Art 8 eine solche Öffnungsklausel nicht vorsieht, sollte sie aus Gründen der Rechtssicherheit nicht hineininterpretiert werden.32 Bei Art 8 Abs 2 handelt sich zusammengefasst um eine abschließende Sachregelung für die Form.33 Deren Funktion ist auf die Klarstellungs- und Beweisfunktion reduziert. Der Schutz der Beteiligten vor einer nachteiligen Rechtswahl erfolgt durch Ausschlusstatbestände und durch eine Inhaltskontrollklausel34 und nicht durch Kumulation des Schriftformerfordernis mit strengeren einzelstaatlichen Formerfordernissen. Eine notarielle Beurkundung nach deutschem Recht wird den Erfordernissen des Abs 2 gerecht,35 da die Niederschrift von beiden Beteiligten eigenhändig unterschrieben werden muss, vgl § 12 Abs 1 BeurkG. 17 Auch eine Rechtswahl nach Art 8 im Prozess unterliegt den Formerfordernissen des Abs 2.

Die Unterschrift beider Parteien wird nicht durch eine mündliche Erklärung und gerichtliche Protokollierung ersetzt. Das gilt auch dann, wenn dies im Recht der betreffenden lex fori so vorgesehen ist,36 weil es sich bei Abs 2 um eine einheitliche Sachregung für die Form handelt, die ein Ausweichen auf das Recht der lex fori ausschließt. Sind die Formanforderungen des Abs 2 nicht erfüllt und haben die Parteien das Recht des Gerichts gewählt, so kann jedoch eine wirksame Rechtswahl nach Art 7 Abs 1 vorliegen.

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Ua BGH FamRZ 2001, 991; NK-BGB/Andrae Art 13 EGBGB Rn 61 ff; Palandt/Thorn Art 13 EGBGB Rn 11. Hierzu auch Art 7 Rn 13. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 145. Vorl Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 75. Wegen der Identität des Problems siehe auch Art 7 Rn 13. Rauscher, IPR (2012) Rn 933; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 85; aA Gruber FS Spellenberg (2010) 177, 191; Eßer IPRax 2013, 399, 401. Zum Charakter Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 151. Hausmann FS Martiny (2014) 345, 350. So nach deutschem Recht vgl §§ 126 Abs 4, 127a BGB.

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Art 8 HUntStProt

Die Regelung der Rechtswahl für Familienbeziehungen in verschiedenen Rechtsinstrumen- 17a ten hat zur Folge, dass die Formerfordernisse für die einzelnen zugelassenen Bereiche unterschiedlich ausgestaltet sind.37 Eine Rechtswahl, die den gesamten der Parteiautonomie zugänglichen Bereich abdecken soll, hat sich an den strengsten Anforderungen zu orientieren, um ihre Formgültigkeit zu sichern. Ist dem nicht nachgekommen worden, so ist für jeden Bereich gesondert zu prüfen, ob die Rechtswahl formwirksam ist. Bei unterschiedlichen Ergebnissen ist zu fragen, ob die Parteien die Rechtswahl nur für den gültigen Teil getroffen hätten. Die Lösung für Zweifelsfälle ist dem gewählten Recht zu entnehmen.38 VI. Ausgeschlossene Unterhaltsverpflichtungen (Abs 3) Unterhaltsverpflichtungen gegenüber zwei Gruppen von Unterhaltsberechtigten sind zu 17b deren Schutz ausgeschlossen, weil diese aufgrund ihres Alters oder ihrer persönlichen Fähigkeiten im Allgemeinen selbst nicht in der Lage sind, die Tragweite der Rechtswahl zu erfassen. Der Rechtswahl nicht zugänglich sind Unterhaltsverpflichtungen gegenüber einer Person, 18 die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Es kommt nicht darauf an, aus welcher familienrechtlichen Beziehung sich diese Pflicht ergibt. Erfasst sind hauptsächlich die Unterhaltspflichten der Eltern gegenüber ihren Kindern. Der Rechtswahlausschluss bezieht sich jedoch zB auch auf den sonstigen Verwandtenunterhalt, zB der Geschwister untereinander oder des Vaters eines Kindes gegenüber dessen Mutter, die noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet oder gegenüber einem Ehegatten, der noch nicht dieses Alter erreicht hat. Ohne Relevanz ist, ob die Rechtswahl im Vergleich zu der objektiven Anknüpfung für den Unterhaltsberechtigten nachteilig ist.39 Dem Wortlaut nach betrifft Abs 3 den Ausschluss der Rechtswahl für den Unterhalt bis zur 19 Vollendung des 18. Lebensjahres.40 Fraglich ist, ob er auch den Fall regelt, dass die Rechtswahl vor Vollendung des 18. Lebensjahres getroffen wurde und (auch) Unterhaltspflichten gegenüber dem Unterhaltsberechtigten nach diesem Zeitpunkt erfasst. Dies hängt vom Schutzzweck der Regelung ab. Zum einen soll gesichert werden, dass die Anknüpfungsprinzipien des Art 4, die für den Kindesunterhalt vom Günstigkeitsprinzip getragen sind, zur Anwendung kommen. Zum anderen soll eine Person unter 18 Jahren vor einer Rechtswahl geschützt werden, deren Tragweite sie zum Zeitpunkt des Abschlusses aufgrund ihres Alters im Allgemeinen nicht einschätzen kann. Wegen der Bedeutung der Rechtswahl und der möglichen Involvierung des oder der gesetzlichen Vertreter ist die Rechtswahl vor Vollendung des 18. Lebensjahres für die Zeit danach gleichfalls ausgeschlossen.41 Der Unterschied zwischen den Altersgrenzen des Art 4 und des Art 8 lässt sich nur dahingehend erklären, dass die Rechtswahl ein Rechtsgeschäft ist und der Jugendliche in den meisten 37

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Vgl Art 8 Abs 2, Art 14 Abs 4 EGBGB (allgemeine Ehewirkung, Güterrecht) und Art 8 Rom III-VO, Art 46d EGBGB (Scheidung mit Wirkung auf vermögensrechtliche Scheidungsfolgen und den Versorgungsausgleich). Andere Lösung Erman/Hohloch Rn 1. Erman/Hohloch Rn 1; aA MünchKommBGB/Siehr Rn 20 (favoren infantitis). AA Hausmann FS Martiny (2014) 345, 357 (danach kommt es auf den Zeitraum, auf den sich die Rechtswahl bezieht, nicht an). NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 EGBGB Rn 2; Hausmann FS Martiny (2014) 345, 357.

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Art 8 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Ländern mit Vollendung des 18. Lebensjahres die volle Geschäftsfähigkeit erlangt.42 Deshalb ist es nicht vertretbar, ihn von der Rechtswahlmöglichkeit auszuschließen. Der Schutz des Jugendlichen nach Vollendung des 18. Lebensjahres vor einer ihn benachteiligenden Rechtswahl erfolgt über die Missbrauchklausel des Abs 5. Von der Rechtswahl sind außerdem ausgenommen Unterhaltspflichten gegenüber einem Erwachsenen, der aufgrund einer Beeinträchtigung oder der Unzulänglichkeit seiner persönlichen Fähigkeiten nicht in der Lage ist, seine Interessen zu schützen. Erwachsener meint eine Person, die das 18. Lebensjahr vollendet hat. Die Begriffsumschreibung ist vom Haager Übereinkommen über den Schutz von Erwachsenen vom 13.1.200043 übernommen, deshalb kann für ihre Auslegung dieses Haager Übereinkommen herangezogen werden.44 Der Unterhaltsberechtigte soll vor einer Rechtswahl geschützt werden, wenn er aufgrund der in seiner Person liegenden Defizite allgemein seine Interessen in Bezug auf seine persönlichen Angelegenheiten nicht wahrnehmen kann. Daraus folgt, dass es auf die Situation beim Zustandekommen der Rechtswahl ankommt. Unerheblich ist, ob es sich zu diesem Zeitpunkt um einen dauerhaften oder vorübergehenden Zustand handelt. Hat der Unterhaltsberechtigte die Rechtswahlvereinbarung getroffen, zB im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Unterhaltsvereinbarung oder eines Ehevertrages und lag in diesem Zeitpunkt die Schutzbedürftigkeit nicht vor, so hat die Rechtswahl auch Bestand für die Unterhaltspflichten ihm gegenüber für den Zeitraum, in dem der von Abs 3 erfasste Zustand eingetreten ist.45 In einem solchen Fall können jedoch die Voraussetzungen des Abs 5 vorliegen. VII. Sonderregelung für den Unterhaltsverzicht (Abs 4) 20 Unterhaltsvereinbarungen beinhalten nicht selten einen Unterhaltsverzicht eines Vertrags-

partners, mitunter auch einen wechselseitigen Unterhaltsverzicht. Die Zulässigkeit eines Unterhaltsverzichts bestimmt sich nach dem Unterhaltsstatut.46 Von diesem Grundsatz nimmt Abs 4 das durch Rechtswahl festgelegte Unterhaltsstatut aus. Es sieht hierfür eine Sonderanknüpfung47 vor, um zum Schutz des Unterhaltsberechtigten zu verhindern, dass die Wahl gerade auf die Rechtsordnung fällt, die den Verzicht ermöglicht. Sie findet keine Anwendung, wenn die Zahlung einer Kapitalabfindung für den Verzichtenden vereinbart ist. In diesem Fall beurteilt sich die Zulässigkeit nach dem gewählten Recht.48 42 43 44

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 128. BGBl 2007 II 323; es ist für Deutschland am 21.1.2009 in Kraft getreten. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 127. Der Begriff ist nicht voll identisch mit der Definition des Art 3 lit f HUntVerfÜbk 2007. Dort heißt es: „vulnerable person means a person who, by reason of an impairment or insufficiency of his or her personal faculties, is not able to support him or herself“; dagegen im Abs 3 „… in respect of a person under the age of 18 years or of an adult who, by reason of an impairment or insufficiency of his or her personal faculties, is not in a position to protect his or her interest“. Wie hier NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 EGBGB Rn 2; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 87. Hierzu Art 11 Rn 10 ff. Zu weit geht es, sie als Eingriffsnorm zu charakterisieren, da sie hauptsächlich dem Schutz des schwächeren Part und nicht auf die Durchsetzung öffentlicher Interessen zielt, anders Hausmann IntEuSchR Rn C-589; Palandt/Thorn HUntStProt Rn 32; Erman/Hohloch Rn 3.

Oktober 2015

Einheitliche Kollisionsnormen

Art 8 HUntStProt

Die Sonderanknüpfung greift, soweit die Rechtswahl wirksam zustande gekommen ist. Trifft dies nicht zu, so richten sich Zulässigkeit, Zustandekommen, Wirksamkeit und Wirkungen des Verzichts nach dem gemäß objektiver Anknüpfung maßgeblichen Recht. Ist die Rechtswahl wirksam, so werden die Zulässigkeit und die Voraussetzungen für den Unterhaltsverzicht49 dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Verzichtenden zum Zeitpunkt der Rechtswahl unterstellt. Unbeachtet bleibt, ob nach dem gewählten Recht der Verzicht zulässig oder nicht zulässig ist.50 Erfolgt der Verzicht später als die Rechtswahl, so kommt es entgegen dem Wortlaut für den gewöhnlichen Aufenthalt auf den Zeitpunkt der materiellen Vereinbarung an.51 Vorgeschlagen wird, für die Zulässigkeit des Verzichts und seine Voraussetzungen statt auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten auf das nach Art 3-5 objektiv maßgebliche Recht abzustellen.52 Dagegen spricht der Wortlaut der Regelung. Außerdem würde dies zu Rechtsunsicherheit aufgrund der Kaskadenanknüpfung in Art 4, der fakultativen Ausweichklausel in Art 5 und der fakultativen Kumulation in Art 6 führen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die abweichende Sonderanknüpfung tatsächlich gewollt ist.53 Von der Sonderanknüpfung wird Art 7 nicht berührt.54 Haben die Parteien die lex fori für die Durchführung eines einzelnen Prozesses gewählt und erfolgt in diesem Prozess seitens des Unterhaltsberechtigten ein Unterhaltsverzicht, so bestimmt sich die Zulässigkeit nach der gewählten lex fori. Die spezielle Anknüpfung nach Abs 4 erstreckt sich auf die Frage, ob und wenn ja, in 21 welchem Umfang und unter welchen Voraussetzungen (zB nur bei Abfindung) der Unterhaltsverzicht zulässig ist. Als lex specialis hat Abs 4 Vorrang vor der Missbrauchklausel des Abs 5. Zustandekommen und materielle Wirksamkeit des Verzichts richten sich nach dem gewählten Recht.55 Der Verzicht ist formwirksam, wenn er dies nach dem gemäß dem Kollisionsrecht der lex fori anwendbaren Recht ist. In Deutschland ist hierfür Art 11 EGBGB heranzuziehen.56 Haben die Parteien, die eine Rechtswahlvereinbarung getroffen haben, wechselseitig auf 22 den Unterhalt verzichtet, so bestimmt sich die Zulässigkeit jedes Verzichts nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des jeweiligen Verzichtenden zum Zeitpunkt der Rechtswahl. Führt dies zu unterschiedlichen Rechtsordnungen mit der Folge, dass der Verzicht auf der einen 48

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Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 149; NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 EGBGB Rn 9; Gruber FS Spellenberg (2010) 177, 191; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 89; aA Eschenbruch/ Schürmann/Menne/Dörner Rn 286. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 148. Das Gegenteil klingt an bei Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 149. Dagegen spricht jedoch, dass die Regelung dies nicht vorsieht und dadurch eine Kumulation zum Nachteil der Wirksamkeit des Verzichts herbeigeführt wird. NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 EGBGB Art 8 Rn 10; Hausmann FS Martiny (2014) 345, 360. NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 EGBGB Rn 10. Im Ergebnis wie hier Hausmann FS Martiny (2014) 345, 360. Wie hier Hausmann IntEuSchR Rn C-589. Hausmann IntEuSchR Rn C-588; aA Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 286 (für Verdrängung des Unterhaltsstatuts insgesamt). Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 286.

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Art 8 HUntStProt

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Seite zulässig und auf der anderen Seite unzulässig ist, so bestimmt das gewählte Recht, ob die dadurch fehlende Gegenseitigkeit ein Grund ist, der zur Unwirksamkeit des an sich zulässigen Verzichts führt.57 23 Im Bericht von Bonomi wird die Auffassung vertreten, dass Abs 4 auch auf den Fall zu

erstrecken sei, in dem die Parteien eine Rechtsordnung gewählt haben, die für den Unterhaltsbegehrenden keinen Unterhalt vorsieht. Die Wahl dieses Rechts sei dann einer Verzichtserklärung gleichzustellen.58 Das trifft zwar wirtschaftlich betrachtet zu, jedoch geht es um Vereinbarungen auf unterschiedlicher Ebene, die unterschiedliche Lösungen erfordern. Eine Rechtswahl, die dem Unterhaltsberechtigten den Unterhalt verwehrt, der ihm nach dem objektiv maßgeblichen Recht zustehen würde, ist nur wirksam, wenn sie die Hürden der Missbrauchskontrollklausel des Art 8 Abs 5 HUP nimmt. Im Übrigen muss das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts, einschließlich eines wirksam gewählten Rechts, dem ordre public standhalten. VIII. Materiell-rechtlicher Vorbehalt (Abs 5) 1. Hintergrund 24 Die Wirkungen der Rechtswahl unterliegen einer richterlichen materiell-rechtlichen Kon-

trolle. Der Vorbehalt steht im Zusammenhang mit der Entwicklung im materiellen Unterhaltsrecht, die Wirkungen von Unterhaltsvereinbarungen einzuschränken oder sie für ungültig zu erklären, wenn in ihnen unfaire oder unbillige Regelungen getroffen wurden.59 Für die Heranziehung dieser kollisionsrechtlichen Billigkeitsklausel60 sind einheitliche Auslegungsmaßstäbe zu entwickeln, vgl Art 20.61 2. Voraussetzungen 25 Das gewählte Recht ist nicht anzuwenden, wenn es für den Unterhaltsberechtigten oder

-verpflichteten zu offensichtlich unbilligen oder unangemessenen Rechtsfolgen führt. Um dies festzustellen, bedarf es eines Vergleichs, zu welchem materiellen Ergebnis in der Unterhaltssache das gewählte Recht einerseits und das aufgrund objektiver Anknüpfung maßgebliche Recht andererseits führt. In Bezug auf den Schutz des Unterhaltsberechtigten muss das gewählte im Gegensatz zu dem objektiv maßgeblichen Recht zur Verneinung oder im Vergleich zu einer erheblichen substantiellen Begrenzung einer Unterhaltspflicht führen. Bezogen auf den Schutz des Unterhaltsverpflichteten ist zum Eingreifen des Vorbehalts erforderlich, dass er nach der gewählten Rechtsordnung zum Unterhalt verpflichtet ist, während er nach der Rechtsordnung, die nach objektiver Anknüpfung berufen wäre, keinen Unterhalt oder erheblich weniger Unterhalt zu leisten hätte. Der so ermittelte Unterschied 57 58

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AA Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 287. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 150; zustimmend Palandt/Thorn HUntStProt Rn 32; Hausmann IntEuSchR Rn C-590; PWW/Martiny HUntStProt Rn 25; Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 23; hierzu auch ohne eindeutige Stellungnahme NK-BGB/Gruber Anh zu Art 18 EGBGB Art 8 Rn 8. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 151. Begriff bei Erman/Hohloch Rn 3; übernommen Hausmann FS Martiny (2014) 345, 361. Anders bei Erman/Hohloch Rn 3, der hier neben Art 6 EGBGB §§ 242, 138 BGB heranziehen will.

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Einheitliche Kollisionsnormen

Art 8 HUntStProt

muss offensichtlich unbillig oder unangemessen sein. Es handelt sich um eine Ermessensentscheidung nach den Umständen des Einzelfalls. Hierbei ist vor allem auch zu berücksichtigen, ob die Parteien oder einer von ihnen noch eine enge Beziehung zur gewählten Rechtsordnung aufweisen oder ob die Rechtsordnung – bezogen auf die Lebensverhältnisse der Parteien – weit entfernt ist. Das kann durch die seit der Rechtswahl eingetretenen Veränderungen der Parteien hinsichtlich ihres Bezuges zur gewählten Rechtsordnung hervorgerufen sein. Von besonderer Bedeutung ist, welche Folgen die Anwendung des gewählten Rechts für die tatsächlichen Lebensumstände der Parteien hat. Nicht entscheidend ist, ob der durch die Rechtswahl begünstigten Partei diese Wirkungen der Rechtswahl bei ihrem Zustandekommen bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen. Es kommt in erster Linie auf die sich aus der wertenden Betrachtung ergebende Unbilligkeit oder Unangemessenheit an. 3. Ausschlusstatbestand Ist der Tatbestand der offensichtlich unbilligen oder unverhältnismäßigen Folgen erfüllt, 26 dann bleibt es bei der Rechtswahl, wenn die betroffene Partei zum Zeitpunkt der Rechtswahl umfassend unterrichtet und sich der Folgen der Rechtswahl vollständig bewusst war. Durch die Worte „umfassend“ und „vollständig“ werden hohe Anforderungen an den Ausschlusstatbestand gestellt, die regelmäßig bei einer nicht rechtskundigen Partei nicht gegeben sein dürften. Sie musste im maßgeblichen Zeitpunkt Kenntnis davon haben, welche Rechtsordnung durch die Rechtswahl ausgeschlossen ist und welche wesentlichen Unterschiede sich für die Unterhaltspflichten bei Anwendung beider Rechtsordnungen ergeben würden. Eine schriftliche Vereinbarung ohne vorhergehende qualifizierte Rechtsberatung wird die Voraussetzungen nicht erfüllen. Ist der Vertrag notariell beurkundet worden, ist danach zu fragen, worüber und wie umfassend der Notar vor Vertragsabschluss über diese Fragen informiert und die Parteien beraten hat.62 Die Feststellungslast liegt bei der durch die Rechtswahl nicht benachteiligten Partei. 4. Rechtsfolge Liegen die Voraussetzungen des ersten Halbsatzes vor und erfolgt kein Ausschluss durch 27 den zweiten Halbsatz, so findet das gewählte Recht keine Anwendung. An seine Stelle tritt das gemäß objektiver Anknüpfung nach Artt 3–6 maßgebliche Recht. Unabhängig von Abs 5 kann der ordre public Vorbehalt nach Art 13 und außerdem die einheitliche Sachnorm des Art 14 zur Anwendung kommen. Der Unterschied zwischen Abs 5 und der Vorbehaltsklausel des Art 13 besteht darin, dass nach Abs 5 eine Partei vor den unangemessenen Folgen einer Rechtswahl geschützt wird, über die sie nicht informiert war und die sie nicht in ihre Betrachtung einbezogen hat. Das nach Abs 5 nicht anzuwendende gewählte Recht kann auch das der lex fori sein. Bei Art 13 geht es um den Ausschluss des maßgeblichen ausländischen Rechts, weil das Ergebnis seiner Anwendung mit Grundprinzipien der eigenen Rechtsordnung des entscheidenden Gerichts offensichtlich unvereinbar ist.

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Zu den damit verbundenen Risiken für die Wirksamkeit der Rechtswahl Rieck NJW 2014, 257, 261.

Marianne Andrae

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Art 9 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Artikel 9: „Domicile“ anstelle von „Staatsangehörigkeit“ Ein Staat, der den Begriff des „domicile“ als Anknüpfungspunkt in Familiensachen kennt, kann das Ständige Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht davon unterrichten, dass für die Zwecke der Fälle, die seinen Behörden vorgelegt werden, in Artikel 4 der Satzteil „dem die berechtigte und die verpflichtete Person gemeinsam angehören“ durch „in dem die berechtigte und die verpflichtete Person gemeinsam ihr ‚domicile‘ haben“ und in Artikel 6 der Satzteil „dem die Parteien gemeinsam angehören“ durch „in dem die Parteien gemeinsam ihr ‚domicile‘ haben“ ersetzt wird, wobei „domicile“ so zu verstehen ist, wie es in dem betreffenden Staat definiert wird.

1 Die Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass in vielen Staaten nicht die Staats-

angehörigkeit, sondern der Wohnsitz ein Hauptanknüpfungspunkt für Familienbeziehungen bildet. Der Begriff Wohnsitz ist dabei iSv domicile zu verstehen.1 2 Art 9 ermöglicht es, den Anknüpfungspunkt Staatsangehörigkeit durch das domicile aus-

zutauschen. Von diesem Austausch ist das Büro der Haager Konferenz zu unterrichten, die Unterrichtung hat lediglich deklaratorische Bedeutung. Der Austausch steht jedem Vertragsstaat zu. Vertragsstaat in diesem Sinne ist auch ein Mitgliedstaat der EU, der durch das Protokoll gebunden ist. Da im deutschen IPR das domicile Prinzip keine Anwendung findet, hat der deutsche Gesetzgeber von der Option keinen Gebrauch gemacht. 3 Die Option bezieht sich lediglich auf die Anknüpfung an die gemeinsame Staatsangehörig-

keit in Art 4 und Art 6, sie betrifft nicht die Rechtswahlmöglichkeit nach Art 8 Abs 1 lit a.2 Die Parteien haben nicht die Möglichkeit, das Recht eines Staates zu wählen, in dem eine von ihnen ihr domicile hat. Der Begriff domicile bestimmt sich nach dem Recht des jeweiligen Vertragsstaates, der von der Option Gebrauch gemacht hat. Irland hat von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht,3 sodass die irischen Gerichte bei der Anwendung von Art 4 Abs 4 und Art 6 den domicile Begriff nach irischem Recht zugrunde legen.4

Artikel 10: Öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtungen Für das Recht einer öffentliche Aufgaben wahrnehmenden Einrichtung, die Erstattung einer der berechtigten Person anstelle von Unterhalt erbrachten Leistung zu verlangen, ist das Recht maßgebend, dem diese Einrichtung untersteht. I. II. III. IV.

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Zielstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zum Begriff „öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtungen“ . . . . . . . . . . . . . Zu unterscheidende Beziehungen . . . . . . . . . . . Erstattungsstatut 1. Anwendungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . .

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2. Anknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Umfang der Verweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 V. Begrenzungsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 VI. Problem: Unterhaltsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . 10 VII. Regress Privater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

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Näheres hierzu Rauscher/Andrae Art 2 EG-UntVO Rn 20. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 159. Siehe http://www.hcch.net/index_de.php?act=status.comment&csid=1065&disp=resdn. Zum Begriff des domicile siehe Rauscher/Andrae Art 2 EG-UntVO Rn 22 ff.

Oktober 2015

Einheitliche Kollisionsnormen

Art 10 HUntStProt

I. Zielstellung Die Vorschrift entspricht Art 36 Abs 2 HUntVerfÜbk 2007 sowie Art 64 Abs 2 EG-UntVO, 1 mit der Besonderheit, dass die Vertretungsmacht der öAwE nicht geregelt ist. Bereits Art 9 HUntStÜbk 1973 sieht eine solche Regelung vor. Die Zielsetzung der Bestimmung besteht darin, die öAwE in das mit der EG-UntVO auf europäischer Ebene und mit dem durch das HUntVerfÜbk 2007 auf internationaler Ebene geschaffenen System der grenzüberschreitenden Durchsetzung von Unterhaltsverpflichtungen einzubeziehen. Dies ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil die öAwE in den Staaten in erheblichem Umfang an Unterhaltsberechtigte Ersatzleistungen erbringen müssen. Es besteht ein gegenseitiges Interesse der Teilnehmerstaaten daran, dass die Erstattungsansprüche ihrer öAwE in anderen Staaten anerkannt werden und demselben Mechanismus der grenzüberschreitenden Durchsetzung unterworfen werden wie die eigentlichen Unterhaltsansprüche. Die Vorschrift gehört methodisch in das HUntStProt 2007. Sie fand auch Aufnahme in das HUntVerfÜbk 2007, da nicht davon auszugehen ist, dass die Vertragsstaaten beider Rechtsquellen identisch sind. Die Geltung dieser Kollisionsnorm sollte, unabhängig von der Teilnahme am HUntStProt 2007, erreicht werden. II. Zum Begriff „öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtungen“ Der Begriff öAwE ist ausführlich dargestellt bei Rauscher/Andrae Art 64 EG-UntVO Rn 1. 2 Zusammengefasst handelt es sich um eine öffentliche Behörde oder gemeinnützige Einrichtung, die Fürsorgeleistungen im öffentlichen Interesse erbringt. Es kann sich um Geldleistungen, aber auch um Sachleistungen handeln (zB Unterkunft, Verpflegung und medizinische Versorgung). Maßgebendes Abgrenzungskriterium ist das Bestehen eines öffentlichen Auftrags. Eine private Einrichtung erfüllt die Voraussetzungen nur, wenn sie ohne Gewinnerzielungsabsicht gemeinnützig tätig wird. III. Zu unterscheidende Beziehungen – Beziehungen zwischen der öAwE und dem Unterhaltsberechtigten 3 Die Gewährung von Leistungen seitens der öAwE an den Unterhaltsberechtigten wird vom HUntStProt 2007 nicht geregelt. Es handelt sich um Leistungen, die überwiegend durch das Sozialrecht geregelt sind, in grenzüberschreitenden Fällen erfolgt die Abgrenzung durch das internationale Sozialrecht.1 – Beziehungen zwischen dem Unterhaltsberechtigten und Unterhaltsverpflichteten Diese unterliegen dem Unterhaltsstatut nach Artt 3-8. – Beziehungen zwischen dem Unterhaltsverpflichteten und der öAwE Hier ist zu unterscheiden: Die Befugnis der öAwE, die Erstattung der an den Unterhaltsberechtigten erbrachten Leistung zu fordern, die an Stelle des Unterhalts erbracht wurde, unterliegt dem nach Art 10 bestimmten Recht (iF Erstattungsstatut). Das Ausmaß der Erstattungspflicht des Unterhaltsschuldners wird von dem für die Unterhaltspflicht geltenden Recht, also vom Unterhaltsstatut, gemäß Art 11 lit f begrenzt (iF Begrenzungsstatut). 1

Hierzu Martiny IPRax 2004, 195, 198.

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Art 10 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

IV. Erstattungsstatut 1. Anwendungsvoraussetzungen 4 Art 10 setzt für seine Anwendung voraus, dass die öAwE eine Leistung erbracht hat, die von

ihrer Funktion her den Unterhalt ersetzt. Allgemeine Fürsorgeleistungen werden nicht erfasst. Die Ersatzleistung muss bereits erbracht worden sein und der Unterhaltsschuldner muss es versäumt haben, für den maßgeblichen Zeitraum seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Art 10 findet nur Anwendung, wenn der sachliche Anwendungsbereich des HUntStProt 2007 eröffnet ist. Die Unterhaltsverpflichtung, an deren Stelle die öAwE die Leistung erbracht hat, muss also aus einem Familienverhältnis iSd Art 1 resultieren. 5 Worauf sich die Regressbefugnis der öAwE stützen kann, wird in Art 10 wie in Art 64 Abs 2

EG-UntVO und Art 36 Abs 2 HUntVerfÜbk 2007 nicht näher bestimmt. Möglich ist die Übernahme der Auslegung für Art 9 HUntStÜbk 1973. Danach werden sowohl abgeleitete als auch selbstständige Ersatzansprüche erfasst,2 um den unterschiedlichen Systemen des Rückgriffs in den Staaten Rechnung zu tragen. Erfasst werden damit Ersatzansprüche, die aus einer Legalzession – so nach deutschem Recht (zB § 94 SGB XII, § 37 BAföG) oder schweizerischem Recht (Art 289 II ZGB) oder aus einer Legalsubrogation, zB nach französischem Recht (Art 1251 Cc) – resultieren.3 Die Regelung bezieht sich auch auf einen selbstständigen Erstattungsanspruch gegen den Unterhaltsverpflichteten, selbst wenn dieser öffentlich-rechtlich ausgestaltet ist.4 Typisches Beispiel hierfür ist die allgemeine Beihilfe (algmeene bijstand) nach niederländischem Recht, die von der Wohnortgemeinde des Betroffenen gewährt wird. Nach Art 93 ABW werden diese Aufwendungen bis zur Höhe der nach bürgerlichem Recht festgelegten Unterhaltspflicht zurückgefordert. Eingeschlossen sind auch allgemeine Rückgriffsansprüche, zB aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung.5 Das Recht auf Erstattung bezieht sich nur auf Leistungen, die dem Unterhaltsberechtigten anstelle von Unterhalt erbracht wurden. Nicht erfasst werden die Verwaltungskosten der öAwE selbst. Das heißt nicht, dass sie nicht geltend gemacht werden können, jedoch ist hierfür weder das HUntStProt 2007, die EG-UntVO oder das HUntVerfÜbk 2007 maßgeblich. Diese Erstattungsansprüche liegen außerhalb des Anwendungsbereichs dieser Rechtsakte.6 2. Anknüpfung 6 Das Recht auf Erstattung unterliegt dem Recht, dem die öAwE untersteht. Für staatliche

Behörden führt dies zu dem Sitz der Einrichtung. Besonderheiten gelten für Hilfeleistungen diplomatischer oder konsularischer Vertretungen, hier ist auf den Entsendestaat abzustellen. Für internationale Organisationen ergibt sich das maßgebliche Recht aus dem Gründungsvertrag/Statut, mangels Regelung sollte an die Niederlassung geknüpft werden, welche die 2 3 4

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Ua Martiny 247 Rec (1994 III) 135, 243; Martiny IPRax, 2004, 195, 199. Hierzu näher mit Nachweisen Martiny IPRax 2004, 195, 199. Ua Martiny IPRax 2004, 1995, 199; Martiny FamRZ 2014, 429, 431; Wandt ZVglRWiss 86 (1987) 272, 295; Brückner S 108. So Brückner S 116 ff; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 Rn 307 ff; Eschenbruch/Schürmann/ Menne/Dörner Rn 322 mwH. Hierzu auch Rauscher/Andrae Art 64 EG-UntVO Rn 4.

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Einheitliche Kollisionsnormen

Art 10 HUntStProt

Ersatzleistung erbringt. Für privatrechtlich organisierte öAwE sollte an deren Hauptverwaltung geknüpft werden,7 es sei denn, die Ersatzleistung wird von einer dauerhaften Niederlassung in einem anderen Staat erbracht.8 Mit dieser Anknüpfung wird erreicht, dass Ersatzleistungs- und Erstattungsstatut regelmäßig zusammenfallen. Bei interlokaler Rechtsspaltung in Bezug auf Erstattungsleistungen ist Art 16 Abs 1 lit b zu beachten.9 3. Umfang der Verweisung Das Erstattungsstatut bestimmt über die Entstehung des Erstattungsanspruchs und seine 7 Höhe.10 Es befindet darüber, ob eine Erstattung überhaupt vorgesehen ist, ob sie kraft cessio legis, Anspruch auf Überleitung oder als selbstständiger Erstattungsanspruch zusteht. Es kann sich dabei um den Verweis auf allgemeine Rückgriffsvorschriften oder um Spezialbestimmungen für den Regress handeln. Wenn es einen gesetzlichen Forderungsübergang oder eine Forderungsüberleitung gibt, so 8 setzen diese bereits die Unterhaltsverpflichtung des Inanspruchgenommenen voraus. Diese ist dann nicht nach dem Regressstatut, sondern dem Unterhaltsstatut zu prüfen. Eine solche Prüfung ist auch für den selbstständigen Ersatzanspruch vorzunehmen, wenn dieser ihn in seiner Entstehung von der materiell-rechtlichen Unterhaltspflicht abhängig macht. Das Erstattungsstatut bestimmt: über die Schranken für die Inanspruchnahme der nach bürgerlichem (Familien-)Recht unterhaltspflichtigen Personen, zB wenn der Übergang von Ansprüchen gegenüber entfernten Verwandten ausgeschlossen ist,11 über Selbstbehalte des Inanspruchgenommenen, soweit sie für die Erstattung gesondert geregelt sind oder über die Anwendung von sozialrechtlichen Härteklauseln, die das Erstattungsverlangen ausschließen oder einschränken.12 Es ist auch anzuwenden auf eine Anzeigepflicht der öAwE gegenüber dem Unterhaltsschuldner und deren konstitutive bzw schuldnerschutzrechtliche Wirkung.13 Das Erstattungsstatut erstreckt sich auch auf die Klagebefugnis und die Vertretung der berechtigten Person im Prozess, geregelt in Artt 64 Abs 2 EG-UntVO, 36 HUntVerfÜbk.14 Außerhalb des Anwendungsbereiches der EG-UntVO und des HUntVerfÜbk lässt sich dies aus Art 10 ableiten. Das Erstattungsstatut hat insoweit Vorrang vor dem Unterhaltsstatut, das ansonsten die Klagebefugnis mit erfasst.15

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Brückner S 117. Auf die sinnvolle lokale Anknüpfung weist MünchKommBGB/Siehr Art 10 UnthProt Rn 8 hin, zieht daraus aber andere Schlüsse. Hierzu Art 16 Rn 3. Brückner S 117. ZB § 94 Abs 1 S 3 SGB XII. ZB § 94 Abs 3 Nr 2 SGB XII; hierzu Brückner S 122, 123. ZB § 95 I KJHG; hierzu Brückner S 122. Hierzu Rauscher/Andrae Art 64 EG-UntVO Rn 6. Vgl Art 11 Rn 23.

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Art 10 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

V. Begrenzungsstatut 9 Der Umfang des nach dem gemäß Art 10 maßgeblichen Recht bestehenden Erstattungs-

anspruchs wird durch das Recht begrenzt, das auf die Unterhaltsverpflichtung anwendbar ist (Art 11 lit f). Die Vorschrift hat besondere Bedeutung, wenn der Erstattungsanspruch nicht auf Legalzession beruht, sondern einen eigenständigen sozialrechtlichen Anspruch darstellt. Das Unterhaltsstatut entscheidet bei mehreren in Frage kommenden Unterhaltsschuldnern, welcher von ihnen von der öAwE vorrangig in Anspruch zu nehmen ist, ob und bis zu welcher Höhe der Unterhaltsanspruch besteht und deshalb als Höchstmaß zu leisten ist.16 Nach dem Unterhaltsstatut bestimmt sich auch, ob ein Nachforderungsverbot besteht und unter welchen Voraussetzungen die öAwE rückständigen Unterhalt verlangen kann. Dabei ist davon auszugehen, dass eine Rechtswahrungsanzeige nach dem gemäß Art 10 maßgeblichen Recht eine Leistungsaufforderung nach dem bürgerlichen Recht gemäß Unterhaltsstatut (zB § 1613 Abs 1 BGB) ersetzten kann, wenn sie deren Anforderungen erfüllt.17 Das gleiche gilt für die Verjährung.18 Für das Ausmaß der Erstattungspflicht erfolgt also im Prinzip eine Kumulation von Erstattungs- und Unterhaltsstatut.19 Wenn in der Rechtspraxis eine Unterhaltsvorleistung durch die öAwE erfolgt, diese den gesamten Unterhalt eintreibt und dann den Vorschuss übersteigenden Betrag an den Unterhaltsberechtigten auskehrt, so beziehen sich Art 10 HUntStProt 2007, Art 64 EG-UntVO und Art 36 HUntVerfÜbk 2007 nur auf den Betrag, der vorweg erstattet wurde. 9a Für das Unterhaltsstatut gilt hierbei folgendes:20 Art 4 Abs 3 findet keine Anwendung, wenn

die öffentliche Einrichtung selbst als Prozesspartei auftritt. Stellt sie also im Aufenthaltsstaat des Unterhaltsverpflichteten den Antrag auf Erstattung, so wird das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten nach Art 3 berufen.21 Auch eine öffentliche Einrichtung kann die Einrede nach Art 5 erheben. Rechtspraktisch wird sie diese Möglichkeit nicht nutzen, denn regelmäßig ist das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten auch Erstattungsstatut, weil die Einrichtung in diesem Staat ihren Sitz hat. Die Berufung einer anderen Rechtsordnung für den ehelichen oder nachehelichen Unterhalt kann für sie aufgrund der Kumulation von Erstattungs- und Unterhaltsstatut in Bezug auf ihren Erstattungsanspruch nur ungünstig sein. Natürlich kann der Unterhaltsverpflichtete die kollisionsrechtliche Einrede gegenüber der öffentlichen Einrichtung erheben. Letzteres trifft auch für die kollisionsrechtliche Einrede des Unterhaltsschuldners nach Art 6 zu. Art 7 ermöglicht der berechtigten und verpflichteten Person die Wahl der lex fori für den Zweck eines einzelnen Verfahrens in einem bestimmten Staat. Eine solche Rechtswahlmöglichkeit besteht nicht in einem Prozess, in dem die öffentliche Einrichtung als Partei die Erstattung einer den Unterhalt ersetzenden Leistung fordert. Auch die Rechtswahlmöglichkeit nach Art 8 steht in einem solchen Fall nicht zur Verfügung.22

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Brückner S 124, 135. So im Prinzip Brückner S 126, 127. NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 68; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 363. Brückner S 118 ff; Martiny Rec 247 (1994 III) 135, 246; Martiny FamRZ 2014, 429, 430; aA MünchKommBGB/Siehr Art 10 UnthProt Rn 11. Hierzu bereits Andrae FPR 2013, 38, 40. Siehe Art 4 Rn 14. Wie hier Erman/Hohloch UnthProt Rn 1.

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Art 10 HUntStProt

VI. Problem: Unterhaltsverzicht Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit eines Unterhaltsverzichts bestimmen sich nach 10 dem Unterhaltsstatut.23 Art 11 lit f führt wörtlich angewandt dazu, dass ein nach dem Unterhaltsstatut/Formstatut materiell und formwirksamer Unterhaltsverzicht zur Sperrung des Erstattungsanspruchs führt. Die Rechtsordnungen treffen im unterschiedlichen Umfang und auf unterschiedliche Weise Vorkehrungen, um die Wirkungen eines Verzichts auf die Erstattungspflicht auszuschließen oder einzuschränken. Teilweise wird dieses Problem unterhaltsrechtlich gelöst. Im deutschen Recht kommt zB unter Umständen eine Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit in Betracht.24 In anderen Ländern folgt die Unwirksamkeit aus dem Sozialrecht, es handelt sich dann insoweit um eine sozialrechtliche Eingriffsnorm.25 Sind Erstattungs- und Begrenzungsstatut identisch, so ist diesem Recht zu entnehmen, 11 welche Auswirkungen ein im Übrigen wirksamer Unterhaltsverzicht auf den Erstattungsanspruch hat. Es kommt dabei nicht darauf an, ob sich eine Nichtbeachtung aus dem Sozialrecht oder dem Zivilrecht ergibt. Fallen Erstattungs- und Beschränkungsstatut auseinander, so ist jedenfalls im Ergebnis der Unterhaltsverzicht für den Erstattungsanspruch irrelevant, wenn beide Rechtsordnungen von seiner Unwirksamkeit ausgehen. Auch hier kommt es wiederum nicht darauf an, aus welchem Teil des Rechts (Zivil- oder Sozialrecht) dies folgt. Dasselbe gilt, wenn nur das Begrenzungs- (=Unterhalts-)Statut allein die Unwirksamkeit mit anordnet. Problematisch ist nur der Fall, in dem sich die Nichtigkeit aus den sozialrechtlichen Bestimmungen gemäß dem Erstattungsstatut26 oder dem bürgerlichen Recht dieses Staates ergibt, jedoch das Unterhaltsstatut von der bürgerlich-rechtlichen Wirksamkeit des Unterhaltsverzichts ausgeht. Hat die öAwE die Sache im eigenen Staat anhängig gemacht, so wird das Gericht die sozialrechtlichen Normen (= Eingriffsnormen) als international zwingende Normen der lex fori beachten, unabhängig vom Unterhaltsstatut. In Frage kommt auch die Anwendung des ordre public (Art 13), wenn die Wirksamkeit des Unterhaltsverzichts nach ausländischem Unterhaltsstatut dazu führt, dass der Unterhaltsberechtigte Unterhaltsersatzleistungen im Inland in Anspruch nehmen muss.27 Die Entscheidung selbst ist, soweit sie in einem EU-Mitgliedstaat getroffen wurde, in den anderen Mitgliedstaaten nach Artt 16 ff EG-UntVO anzuerkennen und vollstreckbar. Macht die öAwE die Sache in einem solchen Fall in einem anderen Mitgliedstaat anhängig, insbesondere am gewöhnlichen Aufenthalt des Schuldners, so hält das HUntStProt 2007 keine Lösung bereit. Diese hängt letztlich davon ab, ob die ausländische Eingriffsnorm in ihrer Wirkung auf den privatrechtlichen Unterhaltsverzicht bzw die Unterhaltsvereinbarung gemäß dem Recht des Forumstaates zu berücksichtigen ist.

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Hierzu Art 11 Rn 10 ff. Zur sog Drittlastwirkung des Unterhaltsverzichts BGH FamRZ 1991, 306, 307; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 456; Eschenbruch/Klinkhammer/Eschenbruch Kap 1 Rn 1357. Martiny IPRax 2004, 195, 200. Insoweit geht es um den Einfluss einer öffentlich-rechtlichen Norm, EuGH Rs C-271/00 Steinbergen/ Baten Rn 48 EuGHE 2002 I 10489 = IPRax 2004, 237, 240; hierzu Martiny IPRax 2004, 195 ff. OLG Hamm NJW-RR 1999, 950; ähnlich auch Behrens S 208.

Marianne Andrae

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Art 10 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

VII. Regress Privater 12 Der Regress Privater wird vom HUntStProt 2007 nicht geregelt, sondern nur bestimmte

damit zusammenhängende Fragen. Das HUntStProt 2007 bestimmt das Recht, das darüber entscheidet, wer, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe, bezogen auf einen bestimmten Unterhaltsberechtigten, aus einem in Art 1 genannten Familienverhältnis zum Unterhalt verpflichtet ist. Gibt es ein einheitliches Unterhaltsstatut in Bezug auf die in Betracht kommenden Verpflichteten, so ist diesem zu entnehmen, ob sie gleichrangig oder nach einem Prioritätsprinzip einzustehen haben.28 Bei unterschiedlichen Statuten ist zu prüfen, ob sie hinsichtlich des Rangverhältnisses zu demselben Ergebnis kommen. Ansonsten sollte das Rangverhältnis dem nach Art 3 maßgeblichen Recht entnommen werden, wenn es Unterhaltsstatut für einen der Verpflichteten ist, weil es der Hauptanknüpfungspunkt in Unterhaltssachen ist. 13 Für den Regress selbst ist zu unterscheiden: Es geht um den Regress seitens des subsidiär

Unterhaltsverpflichteten aus einem Familienverhältnis iSd Art 1 gegenüber dem primär Verpflichteten. Art 10 ist nicht analog heranziehbar.29 Die passenden Normen der Rom I oder II-VO sind nicht unmittelbar anwendbar, weil hier einheitlich eine Qualifikation als Schuldverhältnis aus einem Familienverhältnis erfolgen sollte.30 Maßgeblich ist deshalb das autonome Kollisionsrecht der lex fori. Da Art 33 EGBGB aufgehoben ist, bleibt in Deutschland nur eine Lösung analog Art 19 Rom II-VO übrig.31 Maßgebend ist also das für den subsidiär Unterhaltsverpflichteten geltende Unterhaltsstatut.32 Das so bestimmte Statut findet auf einen gesetzlichen Forderungsübergang oder einen Anspruch auf Abtretung Anwendung.33 Der Schuldnerschutz wird bei der Legalzession sowie bei dem gesetzlichen Abtretungsanspruch dadurch erreicht, dass die Unterhaltsforderung nur insoweit übergeht, als sie auch besteht. 14 Der Regress zwischen gleichrangigen Unterhaltsschuldnern, die gegenüber dem Unter-

haltsgläubiger gesamtschuldnerisch einzustehen haben, ist analog Art 20 Rom II-VO zu lösen.34 Nach diesen Regeln ist auch der Elternregress, unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung, zu lösen, wenn ein Elternteil gegenüber dem Kind die gesamte Unterhaltsleistung erbringt, der andere jedoch (gleichfalls) barunterhaltspflichtig ist.35 28 29

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Wie hier Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 323. BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 109; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 323. Ausschluss nach Art 1 Abs 2 lit b Rom I-VO und Art 1 Abs 2 lit a Rom II-VO. Palandt/Thorn HUntStProt Rn 36; für eine direkte Anwendung: NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 83 ff; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 109; das trifft mE jedoch nur dann zu, wenn der Dritte außerhalb des Familienrechts für den Unterhalt einsteht; für eine analoge Anwendung von Art 16 Rom I-VO: Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 323. Hierzu näher NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 83 ff mwN. NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 85. Ua Martiny Recueil des Cours 247 (1994 III) 135, 239; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 62 (nach altem Recht). Bezogen auf die Anwendung von Art 33 EGBGB Brückner S 74 ff; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 60; für die Anwendung von Art 19 Rom II-VO NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 84.

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Art 11 HUntStProt

Wurde ohne Rechtspflicht geleistet, zB seitens des Scheinvaters, so handelt es sich um die 15 Tilgung einer fremden Schuld.36 Für die Legalzession oder einen gesetzlichen Anspruch auf Abtretung der Unterhaltsforderung ist wiederum der Rechtsgedanke des Art 19 Rom II-VO fruchtbar zu machen. Maßgeblich ist das vermeintliche Unterhaltsstatut, auf dessen Grundlage der Unterhalt seitens des Scheinvaters geleistet wurde.37 Selbstständige Ansprüche des Leistenden gegenüber dem Schuldner regeln sich nach dem 16 auf diese Beziehung anwendbaren Recht, in Betracht kommen vor allem ungerechtfertigte Bereicherung (Art 10 Rom II-VO) und Geschäftsführung ohne Auftrag (Art 11 Rom II-VO).38 Bei einem eigenständigen Erstattungsanspruch kann Art 11 lit f entsprechend herangezogen werden.39

Artikel 11: Geltungsbereich des anzuwendenden Rechts Das auf die Unterhaltspflicht anzuwendende Recht bestimmt insbesondere, a) ob, in welchem Umfang und von wem die berechtigte Person Unterhalt verlangen kann; b) in welchem Umfang die berechtigte Person Unterhalt für die Vergangenheit verlangen kann; c) die Grundlage für die Berechnung des Unterhaltsbetrags und für die Indexierung; d) wer zur Einleitung des Unterhaltsverfahrens berechtigt ist, unter Ausschluss von Fragen der Prozessfähigkeit und der Vertretung im Verfahren; e) die Verjährungsfristen oder die für die Einleitung eines Verfahrens geltenden Fristen; f) den Umfang der Erstattungspflicht der verpflichteten Person, wenn eine öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung die Erstattung der der berechtigten Person anstelle von Unterhalt erbrachten Leistungen verlangt. I. II.

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Vorbemerkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Bestehen und Umfang des Unterhaltsanspruchs gegen den Schuldner (lit a) 1. Bestehen des Unterhaltsanspruchs/ Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Umfang und Art des Unterhaltsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 3. Währung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 4. Unterhaltsvereinbarung und -verpflichtungserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . 9 5. Unterhaltsverzicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 6. Dauer der Unterhaltsverpflichtung/ Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

Unterhalt für die Vergangenheit (lit b) . . 20 Grundlage der Berechnung und Indexierung (lit c) 1. Dynamisierung des Unterhalts . . . . . . . . . 21 2. Mindestunterhalt nach § 1612a BGB, Berechnung des Unterhalts nach Tabellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22a V. Berechtigung zur Einleitung des Unterhaltsverfahrens (lit d) . . . . . . . . . . . . . . . . 23 VI. Verjährung und Klagefristen (lit e) . . . . . . . 24 VII. Regressanspruch öffentlicher Aufgaben wahrnehmenden Einrichtungen (lit f) . . . 26 VIII. Unterhaltspflichten gegenüber Dritten . . 27

III. IV.

Palandt/Thorn HUntProt Rn 36. Noch zu Art 33 EGBGB: Brückner S 68; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 62; hierzu näher NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 87 mwN. NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 87; nach bisherigem Recht ua Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 67 ff; Fischer IPRax 2002, 1, 8. Brückner S 49 ff; MünchKommBGB/Siehr Art 10 UnthProt Rn 10; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 58, 59.

Marianne Andrae

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Art 11 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

I. Vorbemerkung 1 Die Regelung entspricht weitgehend Art 10 HUntStÜbk 1973, insoweit können Rechtspre-

chung und Literatur zu dieser Bestimmung weiter herangezogen werden. Die Neuregelung ist etwas detaillierter, indem Unterhalt für die Vergangenheit sowie Berechnung und Indexierung aufgenommen sind. Die Bedeutung von Art 11 besteht darin, wichtige Fragen des Unterhalts dem Unterhaltsstatut zuzuweisen und insoweit die Qualifikation normativ zu klären.1 Die Aufzählung ist nicht abschließend, wie das Wort „insbesondere“ deutlich macht.2 Folglich können auch weitere Fragen unterhaltsrechtlich qualifiziert werden. Alle Fragen, die die Unterhaltsverpflichtung, ihr Bestehen, ihren Umfang und ihr Erlöschen, materielle Einwände und Einreden, die materielle Wirksamkeit, das Zustandekommen und die Inhaltskontrolle von Unterhaltsvereinbarungen, den Unterhaltsverzicht, die Nichterfüllung und nicht gehörige Erfüllung der Verpflichtung betreffen, werden erfasst. Das Unterhaltsstatut erstreckt sich auch auf die Rückforderungsansprüche desjenigen, der ohne Rechtsgrund familienrechtlichen Unterhalt oder der zu viel Unterhalt geleistet hat.3 II. Bestehen und Umfang des Unterhaltsanspruchs gegen den Schuldner (lit a) 1. Bestehen des Unterhaltsanspruchs/Schuldner 2 Das als Unterhaltsstatut berufene Recht bestimmt, ob die betreffende Person abstrakt Un-

terhaltsschuldner ist, wenn die in der materiellen Norm vorausgesetzte Beziehung zwischen dem Unterhaltsberechtigten und -verpflichteten besteht.4 Gibt es mehrere in Frage kommende Unterhaltsschuldner, entscheidet das Unterhaltsstatut darüber, in welcher Reihenfolge sie einzustehen haben.5 Gilt für jeden ein anderes Recht und wird dort die Priorität unterschiedlich beurteilt, so sollte das Recht, mit dem die Beteiligten am engsten verbunden sind, einheitlich darüber entscheiden.6 Möglich ist es aber auch, auf das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten zu verweisen, wenn es wenigstens für eine der Unterhaltsbeziehungen das maßgebliche Recht ist, weil dieses Kriterium den Hauptanknüpfungspunkt im HUntStProt 2007 darstellt.7 3 Das als Unterhaltsstatut berufene Sachrecht erstreckt sich nicht auf die Frage, ob das im

materiellen Recht vorausgesetzte familienrechtliche Verhältnis zwischen dem Berechtigten und Verpflichteten besteht. Der Verweisungsumfang erfasst nur die als unterhaltsrechtlich zu qualifizierenden Rechtsfragen, dazu gehört das Bestehen des Statusverhältnisses nicht.8 Ob für die Geltendmachung des Kindesunterhalts die Elternschaft erga omnes feststehen 1 2

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Zu Art 10 HUntStÜbk Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 315. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 167; zu Art 10 HUntStÜbk Verwilghen-Bericht zum HUntAVÜbk 1973 Rn 170. Hierzu Art 1 Rn 13 f; Zum HUntStÜbk Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 347a. Zu Art 10 HUntStÜbk Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 317 mwH. OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 919, 920; Martiny FS Jayme (2004) 575. Andrae, IntFamR § 8 Rn 176; aA Auswahl nach sachrechtlichen Bewertungskriterien OLG Stuttgart OLGR 2001, 380, 381 (mehrere Gläubiger); Erman/Hohloch UnthProt Rn 3; umfassend Staudinger/ Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 369 f; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 261 f. Hierzu auch Art 10 Rn 12. Vgl hierzu die Kommentierung zu Art 1 Rn 15 ff, Art 4 Rn 24 und Art 5 Rn 19 ff.

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Art 11 HUntStProt

muss oder diese inzident nur für den Unterhaltsprozess geprüft werden kann, entscheidet das Unterhaltsstatut.9 Da der Unterhalt sowohl von der Bedürftigkeit des Gläubigers als auch von der Leistungs- 4 fähigkeit des Schuldners abhängt, die jeweils andere Partei hierüber jedoch oft keine verlässlichen Informationen hat, muss auch der diesbezügliche materiell-rechtliche Auskunftsanspruch dem Unterhaltsstatut unterliegen.10 Anpassungsprobleme entstehen dann, wenn das ausländische Recht einen solchen nicht vorsieht, weil dort entweder der Amtsermittlungsgrundsatz gilt oder der Auskunftsanspruch rein prozessual ausgestaltet ist. Das inländische Verfahren funktioniert auch bei Streitfällen, die ausländischem Recht unterliegen, nur nach inländischem Prozessrecht (lex fori Prinzip), sodass solche Lösungen des ausländischen Rechts für die erforderliche Sachaufklärung außen vor bleiben. Es liegt ein typischer Fall des Normenmangels vor,11 der daraus resultiert, dass das inländische und das ausländische Recht das Sachproblem „erforderliche Auskunft über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse“ in anderen Teilen des Rechts regeln. Zur Lösung dieses Angleichungsproblems wird für den deutschen Unterhaltsprozess vorgeschlagen, den ausländischen prozessrechtlichen Vorschriften einen materiellen Gehalt zuzusprechen, um so zu einem Auskunftsanspruch nach dem Unterhaltsstatut zu kommen.12 Nach anderer, vorzuziehender Ansicht sollte die Anpassung eher in der Weise erfolgen, dass im Prozess vor deutschen Gerichten ein Auskunftsanspruch nach inländischem Recht (§§ 1580, 1605 BGB) angenommen wird.13 Das Problem hat mit § 235 FamFG an Bedeutung verloren. Auch das deutsche Recht kennt für den Unterhaltsprozess eine verfahrensrechtliche Auskunftspflicht und das Gericht kann nach § 236 FamG bei nicht gehöriger Erfüllung der Anordnung selber Auskunft (im Inland) von Dritten (Arbeitgebern, Sozialträgern, Versicherungen und Finanzbehörden) einholen. Diese Vorschriften sind prozessrechtlich zu qualifizieren und auch dann anzuwenden, wenn Unterhaltsstatut ausländisches Recht ist.14 Die besonderen Voraussetzungen des § 235 Abs 2 FamFG (Nichterfüllung der Auskunftspflicht nach bürgerlichem Recht) sind bei ausländischem Unterhaltsstatut, das keinen materiell-rechtlichen Auskunftsanspruch kennt, zu modifizieren. Sie sind dann als erfüllt anzusehen, wenn der Schuldner einem Auskunftsverlangen des Unterhaltsgläubigers, zu dessen Erfüllung er nach dem ausländischen Unterhaltsstatut nicht verpflichtet ist, nicht oder nicht in ausreichendem Umfang nachkommt. Das Unterhaltsstatut regelt umfassend die Voraussetzungen der Unterhaltspflicht, von 5 ihrem Beginn bis zum Ende, Einwände oder Einreden des Unterhaltsschuldners sowie die Rechtsfolgen einer nicht gehörigen Unterhaltsleistung.

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MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 45; Sturm IPRax 1987, 1, 3; diesbzgl zu den Unterschieden im dt und franz Recht Rauscher/Andrae Vorbem Art 3 ff EG-UntVO Rn 22. BGH FamRZ 1994, 558; OLG Köln FamRZ 2003, 544; Palandt/Thorn HUntProt Rn 39; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 63; Henrich IFR § 5 IV S 192; Erman/Hohloch UnthProt Rn 5; Garbe/Ullrich/Andrae § 13 Rn 343. Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 268. Vgl nur NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 63. OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 738, 739; Andrae IFR § 8 Rn 177; Erman/Hohloch UnthProt Rn 5. Garbe/Ullrich/Andrae § 13 Rn 343; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 63 aE.

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Auch soweit der Unterhalt im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zugesprochen werden soll, bestimmt er sich nach dem Unterhaltsstatut.15 2. Umfang und Art des Unterhaltsanspruchs 6 Nach dem Unterhaltsstatut richten sich die Anforderungen an die Bedürftigkeit des Be-

rechtigten und die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten, die Bemessungsgrundlagen, Freibeträge und Obliegenheiten, wie die eigene Erwerbsobliegenheit des Bedürftigen oder die erweiterte des Verpflichteten.16 Hierzu zählen auch gesetzliche Regelungen oder richterlich herausgebildete Grundsätze, die den Unterhaltsbetrag pauschalisieren. Soweit diese auf reine Inlandsfälle ausgerichtet sind, müssen sie für grenzüberschreitende Unterhaltsleistungen gegebenenfalls modifiziert werden, um auf die unterschiedlichen Lebens- und Einkommensverhältnisse Rücksicht zu nehmen. Vorrangig erfolgt dies nach dem berufenen Recht, im Übrigen ist Rechtsgrundlage hierfür Art 14.17 Auch der Selbstbehalt des Verpflichteten unterliegt dem Unterhaltsstatut. Die Lebens- und Einkommensverhältnisse an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort sind als Datum bei der Bemessung der Leistungsfähigkeit nach dem auf die Unterhaltspflicht anwendbaren Recht, gegebenenfalls nach Art 14, zu berücksichtigen.18 7 Auch über die Art der Unterhaltsleistung entscheidet das Unterhaltsstatut. Neben den

Fragen, ob die Leistungen in Geld oder in natura zu erbringen sind, sind es auch solche, ob eine Unterhaltsrente geschuldet ist oder eine einmalige Zahlung.19 Gleiches gilt für die Frage, ob ein Sonderbedarf besteht und inwieweit dieser zu einem zusätzlichen Leistungsanspruch führt. Beispielhaft herausgestellt sei die Prozesskostenvorschusspflicht zwischen Ehegatten nach § 1360a Abs 4 BGB, die als unterhaltsrechtlich zu qualifizieren ist.20 3. Währung 8 Das Unterhaltsstatut bestimmt auch, in welcher Währung zu zahlen ist.21 Grundsätzlich ist

in der Währung am gewöhnlichen Aufenthalt des Berechtigten zu erfüllen.22 Da nach deutschem Recht Unterhaltsschulden Geldwertschulden sind, welche nicht notwendig in einer bestimmten Währung erbracht werden müssen, hat der Berechtigte bei deutschem Unterhaltsstatut jedoch ein Wahlrecht. Er kann Unterhalt statt in der Währung seines gewöhnlichen Aufenthalts in derjenigen des Aufenthaltsorts des Unterhaltspflichtigen verlangen.23 15 16 17

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Hierzu bereits Art 1 Rn 13e. OLG Nürnberg FamRZ 2008, 438 f; Staudinger/Mankowski Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 318 ff. Andere Sicht des Verhältnisses von Artt 11 und 14 bei BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 96 f. OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 313, 314; Andrae, IntFamR § 8 Rn 191 ff; hierzu auch Art 14 Rn 12 ff. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 347; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 62. OLG Stuttgart 2005, 1682; Johannsen/Henrich/Henrich5 (2010) Art 18 Rn 31; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 62; Andrae, IntFamR § 8 Rn 177. Palandt/Thorn HUntProt Rn 39; ausführlich zur Problematik MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 84 ff. BGH FamRZ 1992, 1060, 1063; Staudinger/Mankowski Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 324; Johannsen/ Henrich/Henrich5 (2010) Art 18 EGBGB Rn 28; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 64; Garbe/Ullrich/ Andrae § 13 Rn 355.

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Allerdings kann im Rahmen einer Interessenabwägung dieses Wahlrecht dann eingeschränkt sein, wenn der Unterhaltsverpflichtete ein besonderes Interesse hat, in der Währung am Aufenthaltsort des Berechtigten zu zahlen. Dies wird zB dann angenommen, wenn der Unterhaltsverpflichtete im Aufenthaltsstaat des Unterhaltsberechtigten über Vermögen verfügt, dessen Erträge er für den Unterhalt einsetzen will.24 Dem können jedoch Interessen des Berechtigten, wie zB inflationäre Verhältnisse im Staat seines gewöhnlichen Aufenthaltes, welche einen baldigen Abänderungsantrag indizieren würden, entgegenstehen.25 4. Unterhaltsvereinbarung und -verpflichtungserklärung Das Unterhaltsstatut zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses entscheidet über die Zulässig- 9 keit, das Zustandekommen und die materielle Gültigkeit einer Unterhaltsvereinbarung.26 Bei Unterhaltsverpflichtungen, die sich nach Art 4 richten, ist für die Bestimmung des Unterhaltsstatuts die Heranziehung von Art 4 Abs 3 ausgeschlossen, da es an einem angerufenen Gericht fehlt. Anders ist dies nur dann zu sehen, wenn die Vereinbarung durch das in der Unterhaltsstreitigkeit angerufene Gericht gebilligt oder vor diesem Gericht als Vergleich geschlossen wurde. Die Form der Vereinbarung bestimmt sich, da die Rom I-VO nicht auf Unterhaltsfragen anzuwenden ist,27 gem Art 11 EGBGB alternativ nach dem Unterhaltsstatut und dem Recht des Abschlussortes. Die Formerfordernisse eines gerichtlichen Vergleichs regeln sich nach der lex fori des Gerichts, vor dem er geschlossen wird. Für die Wirkungen der Vereinbarung bezogen auf die gesetzlichen Unterhaltspflichten ist 9a mE bei einem späteren Statutenwechsel zu unterscheiden: – Haben die Vertragsparteien eine Vereinbarung getroffen, die die gegenwärtigen (auch fortlaufenden) Unterhaltspflichten betreffen oder solche, die aufgrund der gerade anstehenden Scheidung infrage stehen, so entscheidet hierüber das Unterhaltsstatut zum Zeitpunkt der Vereinbarung. Ein späterer Statutenwechsel allein führt nicht dazu, dass die Vereinbarung hinsichtlich der Unterhaltspflicht neu zu bewerten ist. Anderes trifft zu, wenn sich die tatsächlichen Umstände geändert haben, zB wenn eine Partei später erwerbsunfähig wird oder sich die Lebenshaltungskosten wesentlich verändert haben. Das neue Unterhaltsstatut bestimmt nach Statutenwechsel darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung abänderbar oder aufhebbar ist.28 – Haben die Parteien die Unterhaltsvereinbarung jedoch zB in einem Ehevertrag vorsorglich für den hypothetischen Fall der Trennung oder Scheidung getroffen, so bestimmen sich die Wirkungen der Vereinbarung auf die Unterhaltspflicht nach dem Unterhalts23

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Vgl Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 326; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 64. BGH NJW 1990, 2197, 2198 = FamRZ 1990, 992; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 6; Staudinger/ Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 324. BGH FamRZ 1992, 1060, 1063; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 64. Zu den früher oft zu berücksichtigenden devisenrechtlichen Bestimmungen Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 328 f. OLG Jena IPRax 2011, 586; Gruber IPRax 2011, 559 560 f. Zur Einbeziehung der Unterhaltsvereinbarung in den Anwendungsbereich der EG-UntVO siehe Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 31 und in das HUntStProt 2007 siehe Art 1 Rn 8 f. Art 1 Abs 2 lit b Rom I-VO. Vgl hierzu Art 3 Rn 16.

Marianne Andrae

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Art 11 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

statut zu dem Zeitpunkt der tatsächlichen Trennung oder Scheidung.29 Die Parteien haben die Möglichkeit, der dadurch bedingten Rechtsunsicherheit durch eine Rechtswahl nach Art 8 zu begegnen. Anerkannt wird auch eine konkludente Rechtswahl, so wenn die Unterhaltsvereinbarung eindeutig an einer bestimmten Rechtsordnung orientiert ist, vorausgesetzt sie hält der Missbrauchskontrolle nach Art 8 Abs 5 stand.30 9b Auch einseitige Unterhaltsverpflichtungserklärungen richten sich nach dem Unterhalts-

statut zum Zeitpunkt der Erklärung. Für die Form ist wiederum Art 11 EGBGB heranzuziehen. Das Unterhaltsstatut bestimmt über den Rechtscharakter der Verpflichtungserklärung und die Bindung an sie. Ist der Erklärende nach dem Errichtungsstatut an die Erklärung gebunden, so bleibt diese auch nach Statutenwechsel bestehen. Ein Änderungsbegehren des Unterhaltsschuldners ist – unter Beachtung des Rechtscharakters der Verpflichtungserklärung nach dem bisherigen Statut – nach dem neuen Unterhaltsstatut zu bewerten. Dem Unterhaltsberechtigten steht es frei, auf der Grundlage des für den infrage stehenden Zeitraum maßgeblichen Unterhaltsstatuts einen erhöhten Unterhalt einzufordern, da die Bindung nur einseitig ist. 9c Die Vollstreckbarkeit einer Unterhaltsvereinbarung oder einer -verpflichtungserklärung

bestimmt sich nicht nach dem Unterhaltsstatut. Hat die Vereinbarung die Gestalt eines gerichtlichen Vergleichs, so richtet sich die Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat nach dem Recht dieses Staates. Entsprechendes gilt für eine Urkunde, die über die Unterhaltsvereinbarung oder die Verpflichtungserklärung aufgenommen wurde. Ob ein derartiger ausländischer vollstreckbarer Titel in Deutschland vollstreckbar ist, ist abhängig vom Herkunftsland. Für gerichtliche Vergleiche und öffentliche Urkunden aus anderen Mitgliedstaaten der EU findet Art 48 EG-UntVO Anwendung, in Bezug auf die Teilnehmerstaaten des LugÜbk ist Art 57 und 58 LugÜbk einschlägig. Das HUntVerÜbk 1973 bezieht vollstreckbare Vergleiche und bei Gegenseitigkeitserklärung auch öffentliche Urkunden mit ein, vgl Art 21 und Art 25. Das HUntVerfÜbk 2007 erstreckt sich hinsichtlich der Anerkennung und Vollstreckung auf vollstreckbare Unterhaltsvereinbarungen, siehe Art 30. Nach autonomem IZVR unterliegen derartige Urkunden nicht der prozessualen Anerkennung nach §§ 108 Abs 1, 109 FamFG: Folglich ist auch eine Vollstreckbarerklärung nach § 110 FamFG nicht möglich.31 Der gemäß ausländischem gerichtlichen Vergleich bzw ausländischer öffentlicher Urkunde Berechtigte kann in Deutschland in diesem Fall hierauf gestützt eine Leistungsklage erheben,32 vorausgesetzt die Zuständigkeit ist nach Art 3 ff EG-UntVO gegeben. In diesem Erkenntnisverfahren erfolgt eine materiell-rechtliche Prüfung nach dem durch das Kollisionsrecht berufenen Recht. Insoweit besteht kein Unterschied zu Vereinbarungen und Verpflichtungserklärungen als Anspruchsgrundlage für Unterhaltsverpflichtungen im Allgemeinen. Die Parteien können eingetretene Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Art 29

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Ein solcher Fall lag dem BGH FamRZ 2013, 1366 vor, in der jedoch auf diese Frage nicht eingegangen wurde. Vgl hierzu Art 8 Rn 6. Umstritten wie hier: MünchKommFamFG/Rauscher § 108 FamFG Rn 12, 14; Prütting/Helms/Hau FamFG3 (2013), § 110 FamFG Rn 17; MünchKommZPO/Gottwald4 (2013) § 328 ZPO Rn 59; aA Keidel/Zimmermann18 (2014) § 108 FamFG Rn 6; Zöller/Geimer, ZPO30 (2014) § 328 Rn 79, § 722 Rn 10 (nicht anerkennungsfähig, könnten jedoch für vollstreckbar erklärt werden); Kropholler, IPR6 § 60 III 4; Hess IPRax 2000, 373; Gottwald ZZP 103 (1990) 257, 267 f (de lege ferenda). So auch Prütting/Helms/Hau, FamFG3 (2013) § 110 FamFG Rn 17; Botur FamRZ 2010, 1860, 1863.

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vorbringen, deren Wirkungen auf die Unterhaltspflicht sich nach dem gegenwärtigen Unterhaltsstatut bestimmt. § 239 FamFG findet keine Anwendung; da er den prozessualen Rahmen für die Änderung im Inland vollstreckbarer Vergleiche und Urkunden bildet.33 5. Unterhaltsverzicht Vom Unterhaltsstatut werden die Fragen der Zulässigkeit, der materiellen Wirksamkeit 10 und der Rechtswirkungen eines Verzichts bestimmt. Die Formerfordernisse sind im HUntStProt 2007 nicht geregelt, maßgeblich ist das autonome Kollisionsrecht des Gerichtsstaates, in Deutschland findet Art 11 EGBGB Anwendung. Der Unterhaltsverzicht ist formwirksam, wenn er es nach dem Recht ist, dem die Unterhaltsverpflichtung unterliegt oder nach dem Recht des Staates, in dem der Verzicht vereinbart bzw erklärt wurde. Haben die Parteien eine Rechtswahl nach Art 8 getroffen, so erstreckt sich diese nicht auf 11 die Zulässigkeit des Unterhaltsverzichts. Maßgeblich ist für diese Frage dann das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten zur Zeit der Rechtswahl. Dem Art 8 Abs 4 kann keine allgemeine Kollisionsnorm für den Unterhaltsverzicht entnommen werden. Eine solche Regelung wäre durchaus sinnvoll, da sie Voraussicht und Rechtssicherheit hinsichtlich der Zulässigkeit (und auch der Wirksamkeit) des Verzichts herbeiführen könnte. Die Problematik des Statutenwechsels würde sich nicht stellen. Das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts wäre lediglich dem ordre public Einwand ausgesetzt. Dagegen spricht jedoch, dass Art 8 nur die Rechtswahl und ihre Einschränkungen regelt. Sollte es eine darüber hinausgehende spezielle Verweisung sein, hätte sie an anderer Stelle des Protokolls verankert werden müssen. Außerdem wäre in einer allgemeinen Regelung auf den Zeitpunkt der Verzichtserklärung abzustellen. Ein zulässiger und wirksamer Unterhaltsverzicht ohne Abfindung führt dazu, dass die 12 Unterhaltspflicht entfällt. Damit führt er die Rechtsfolge herbei, die in Art 4 zur Kaskadenanknüpfung zugunsten des Unterhaltsberechtigten führt. Gegen die Anwendung des Günstigkeitsprinzips nach Art 4 könnte sprechen, dass die Versagung des Unterhaltsanspruchs auf ein eigenes Verhalten des Berechtigten zurückzuführen ist und ein Vertrauenstatbestand zugunsten des Verpflichteten gesetzt worden ist.34 Für seine Geltung spricht jedoch, dass – im Unterschied zu Artt 4–6 HUntStÜbk 1973 – vom Art 4 nur besonders zu schützende Personengruppen erfasst sind. Statt hier den allgemeinen ordre public heranzuziehen, sollte die Korrektur über die Kaskadenanknüpfung Vorrang haben.35 Wenn alle nach Art 4 hintereinander berufenen Rechtsordnungen von der Wirksamkeit des Verzichts ausgehen, bleibt kein Raum für den ordre public.36 Wenn jedoch für die Zulässigkeit und die Wirksamkeit des Unterhaltsverzichts in Bezug auf 13 Art 4 das Günstigkeitsprinzip zur Geltung kommt, dann ist es konsequent, für Art 6 die kumulative Einrede zuzulassen. Ist der Unterhaltsverzicht bereits nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten zulässig und wirksam, dann besteht 33 34 35

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Zu deren Abänderung siehe Einl Rn 40. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 188. Anders Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 188; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 305. Andere Lösung bei MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 78.

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kein Unterhaltsanspruch. Trifft jedoch das Gegenteil zu, so kann der Unterhaltsverpflichtete einwenden, dass der Verzicht nach dem Recht seines gewöhnlichen Aufenthalts wirksam ist, es sei denn, die Parteien haben ein gemeinsames Heimatrecht und nach diesem ist wiederum der Verzicht unwirksam. Das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts in Folge der Verweisung nach Art 6 unterliegt natürlich der ordre public Kontrolle des Art 13. Dabei ist von seiner Anwendung zurückhaltend Gebrauch zu machen, um nicht dem Sinn und Zweck der kumulativen Einrede zuwiderzulaufen.37 14 Da der Unterhaltsverzicht den Unterhalt für die Zukunft betrifft, findet auf ihn – soweit die

durch ihn beseitigte Unterhaltspflicht dem Art 3 unterliegt – auch Art 3 Abs 2 Anwendung (Statutenwechsel). Wie nach dem HUntStÜbk 1973 beurteilt sich die Frage, ob ein unter dem alten Unterhaltsstatut wirksamer Unterhaltsverzicht fortwirkt, nach dem neuen Unterhaltsstatut.38 Nach diesem bestimmt sich auch, ob Sachverhalte, die sich unter der Herrschaft des alten Statuts vollzogen haben, zB die Leistung einer Abfindung, für die Frage der Wirksamkeit des Verzichts zu beachten sind.39 Kommt es zu einem Zusammentreffen von Leistungsansprüchen, weil der Verzicht nunmehr unwirksam ist, ist eine Ausgleichung nach Art 14 vorzunehmen, wenn das neue Unterhaltsstatut hierfür keine Lösung vorsieht. Zur Anwendung des ordre public bezogen auf den Unterhaltsverzicht siehe Art 13 Rn 8.

15 Die Hauptfälle des Unterhaltsverzichts betreffen den ehelichen, mehr noch den nachehe-

lichen Unterhalt, der vom Grundsatz der wandelbaren Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten gemäß Art 5 unterliegt. Die durch den Unterhaltsverzicht begünstigte Partei hat es in der Hand, sich auf die Ausweichklausel zu berufen. In einem solchen Fall ist die Anknüpfung an die Rechtsordnung zu bevorzugen, zu der die Ehe zur Zeit des Verzichts die engste Beziehung aufweist, um einen Statutenwechsel zu verhindern und damit das Vertrauen auf die Wirksamkeit des Verzichts zu schützen. Auch hier kann im Einzelfall der ordre public zur Anwendung kommen.40 Zum Unterhaltsverzicht im Zusammenhang mit Regressansprüchen der öAwE siehe Art 10 Rn 10 ff. 6. Dauer der Unterhaltsverpflichtung/Einreden 16 Die Dauer der Unterhaltsverpflichtung richtet sich nach dem Unterhaltsstatut. Dies gilt

auch für die Fragen, ob der Unterhalt grundsätzlich zeitlich zu begrenzen (zB auf drei Jahre oder bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres) oder auf unbegrenzte Zeit (zB auch über die Volljährigkeit hinaus) zu leisten ist. Bei Altersgrenzen stellen sich keine Probleme, sofern das Unterhaltsstatut diese an konkreten Daten oder Zeitpunkten festmacht. Ist Bezugspunkt jedoch ein Rechtsbegriff, wie zB der Eintritt der Volljährigkeit, stellt sich die Frage, ob dieser ebenfalls dem Unterhaltsstatut zu entnehmen bzw nach diesem Recht, also unselbstständig oder nach der lex fori selbstständig anzuknüpfen ist. In der Rechtsprechung der deutschen

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Hierzu Art 13 Rn 4. Ua OLG Hamm FamRZ 1998, 1532; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 373a. OLG Hamm FamRZ 1998, 1532; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 373a. Andere Lösung bei MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 78.

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Gerichte gibt es die Tendenz, hierfür das materielle Recht des Unterhaltsstatuts direkt heranzuziehen.41 Das Unterhaltsstatut entscheidet auch, ob bei Tod des Verpflichteten oder Berechtigten der 17 Anspruch erlischt42 sowie über sämtliche weitere Erlöschensgründe, wie zB das Zusammenleben mit einem neuen Partner. Es regelt auch alle Einreden, wie Zurückbehaltungsrechte, Stundung, Verwirkung und die Verjährung (vgl auch lit e).43 Aus Gründen des Schutzes des Berechtigten unterliegen auch die Fragen, ob und inwieweit die Aufrechnung gegen eine Unterhaltsforderung und die Rückforderung zuviel oder zu Unrecht gezahlten Unterhalts zulässig sind, sowie welche Voraussetzungen hierfür vorliegen müssen.44 Manche Rechtsordnungen sehen vor, dass über den nachehelichen Unterhalt im Verbund 18 mit dem Scheidungsverfahren zu entscheiden und ein entsprechender Antrag im Scheidungsverfahren zu stellen ist. Nach Abschluss des Scheidungsverfahrens tritt eine Präklusionswirkung ein, was dazu führt, dass der Unterhalt entweder überhaupt nicht mehr oder nur unter besonderen Umständen eingeklagt werden kann. Ob die Präklusion im inländischen Unterhaltsverfahren zu beachten ist, hängt von ihrer Qualifikation ab.45 Eine prozessrechtliche Qualifikation, für die Inhalt und systematische Stellung der Bestimmungen des FamFG zur Verbundzuständigkeit sprechen, hätte ihre Nichtbeachtung zur Folge, denn prozessrechtliche Fragen bestimmen sich nach der lex fori. Vorzuziehen ist jedoch eine unterhaltsrechtliche Qualifikation.46 Die Rechte und Pflichten der Geschiedenen sollen mit der Scheidung geklärt sein, damit jeder seine Zukunftspläne sichern kann.47 Der Präklusion liegen daher vorrangig materiell-rechtliche Zielstellungen und nicht die Prozessoptimierung zugrunde. Deshalb sind die Präklusionsfristen des Unterhaltsstatuts beachtlich.48 Der ordre public ist in diesem Fall grundsätzlich nicht heranzuziehen, vor allem dann nicht, wenn das ausländische Recht in besonderen Härtefällen zusätzliche Ausschlussfristen gewährt, die genügend Zeit für die Einreichung einer isolierten Klage lassen.49 Ebenso wird die Änderung bzw Anpassung einer Unterhaltsverpflichtung aufgrund von 19 Veränderungen, zB in der Lage des Berechtigten oder des Verpflichteten bzw der Entwicklung der allgemeinen Lebenshaltungskosten, vom Unterhaltsstatut erfasst. Hiernach richtet sich auch, ob Zuwendungen Dritter, insbesondere staatliche Leistungen, wie das staatliche Kindergeld (§§ 1612b, 1612c BGB) und die Waisenrente, auf den Unterhaltsanspruch an41 42

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So OLG Koblenz FamRZ 1998, 1532; OLG Hamm FamRZ 1999, 888. Palandt/Thorn HUntProt Rn 39; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 59; Eschenbruch/Schürmann/ Menne/Dörner Rn 256. OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 919 (Verjährung); OLG Bremen FamRZ 2013, 224 (Verjährung; Verwirkung); insgesamt Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 371 ff; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 59; Palandt/Thorn HUntProt Rn 39. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 347a, 377. Diese Frage ist umstritten. Hierzu ua OLG Koblenz FamRZ 2004, 1877; OLG Braunschweig IPRspr 1989 Nr 4 S 7; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 272. Siehe Andrae, IntFamR § 8 Rn 179; Johannsen/Henrich/Henrich5 (2010) Art 18 EGBGB Rn 28c (Eventuell Anwendung des ordre public, soweit der Betreuungsunterhalt betroffen ist). Hofer/Schwab/Henrich/Jancie S 169, 182. So das AG Tettnang IPRax 2005, 154 für die Präklusionsvorschrift nach serb Recht. Anders OLG Koblenz FamRZ 2004, 1877, 1878. Hierzu auch Art 13 Rn 11.

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zurechnen sind.50 Kommen dem Kind ausländische öffentlich-rechtliche Leistungen zugute und ist Unterhaltsstatut deutsches Recht, dann muss ein Vergleich mit deutschen öffentlichrechtlichen Leistungen erfolgen, die angerechnet werden (Substitution). Ausländische Sozialleistungen sind danach im Grundsatz zu berücksichtigen, wenn sie auch darauf zielen, den Unterhaltsverpflichteten zu entlasten.51 Ausgehend vom Sinn und Zweck des Kindergeldes, die Eltern finanziell zu entlasten, sollte aber unabhängig vom Unterhaltsstatut, also auch soweit die Unterhaltsverpflichtung ausländischem Recht unterliegt, ein nach dem Bundeskindergeldgesetz zu gewährendes Kindergeld entsprechend den deutschen Bestimmungen auf die Unterhaltsverpflichtung angerechnet werden. III. Unterhalt für die Vergangenheit (lit b) 20 Das Unterhaltsstatut hat auch darüber zu befinden, ab wann Unterhalt zu leisten ist und

damit auch, ob und unter welchen Voraussetzungen Unterhalt für zurückliegende Zeit gewährt wird.52 Mit der Aufnahme in Art 11 ist klargestellt, dass das HUntStProt 2007 diese Problematik erfasst. Dabei ist besonders auf den Statutenwechsel zu achten. Für die zurückliegenden Zeiten ist auf das Unterhaltsstatut abzustellen, welches zu dieser Zeit die Unterhaltsbeziehung zwischen den Parteien geregelt hat. IV. Grundlage der Berechnung und Indexierung (lit c) 1. Dynamisierung des Unterhalts 21 Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Dynamisierung des Unterhaltsbetrages mög-

lich ist, bestimmt sich nach dem Unterhaltsstatut.53 Ist ausländisches Recht Unterhaltsstatut und darin die Möglichkeit einer Dynamisierung vorgesehen, so kann diese auch im inländischen Prozess vorgenommen werden. Um Schwierigkeiten bei der Auslandsvollstreckung zu vermeiden, ist auf Antrag nach § 245 FamFG54 der dynamisierte Unterhalt zum Zwecke der Auslandsvollstreckung in einen statischen umzurechnen und auf dem Titel zu vermerken.55 22 Ungelöst ist die Frage, ob beim Wechsel des Unterhaltsstatut weiterhin eine automatische

Anpassung des Unterhaltsbetrags nach dem der Entscheidung zugrunde liegenden Recht erfolgt, obwohl nunmehr ein anderes Recht Unterhaltsstatut ist. Eigentlich unterliegen die Frage der Höhe des Unterhalts und die Auswirkungen von Veränderungen in den Lebenshaltungskosten dem neuen Unterhaltsstatut. Doch stellt die automatische Anpassung nur 50

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OLG Hamm FamRZ 1994, 1132; OLG Nürnberg FamRZ 1994, 1133, 1134; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 342; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 94 (Anrechnung von Kindergeld). OLG Nürnberg FamRZ 1994, 1133, 1134; MünchKommBGB/Siehr5 (2010) Art 18 EGBGB Anh I Rn 222; Andrae, IntFamR § 8 Rn 178. Für das HUntStÜbk 1973 OLG Hamburg FamRZ 1990, 794; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 345; MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 56. Hierzu Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 170 f. Auch § 73 AUG. Eingehend Leible/Lehmann NotBZ 2004, 453, 462, die darauf hinweisen, dass diese Titel immer nur bis zur nächsten Änderung gelten.

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eine Ausfüllung des Titels auf Unterhaltsleistung dar, dessen Rechtskraft durch den Statutenwechsel nicht berührt wird. Auch entspricht diese Ansicht vor allem dem Bedürfnis der Praxis, zumal den Parteien die Möglichkeit des Änderungsantrages bezogen auf den Grundtitel bleibt.56 2. Mindestunterhalt nach § 1612a BGB, Berechnung des Unterhalts nach Tabellen Die Anknüpfung nach Art 4 führt regelmäßig dazu, dass die Unterhaltsverpflichtung eines 22a Elternteils sich nach deutschem Recht richtet, wenn ein deutsches Gericht seitens des Unterhaltsberechtigten angerufen wird. Der Verweis auf deutsches Recht für den Kindesunterhalt schließt auch § 1612a BGB ein. Dieser definiert den Mindestunterhalt als den Barunterhaltsbetrag, auf den das minderjährige Kind grds Anspruch hat und den der Unterhaltspflichtige grds – bei vorhandener Leistungsfähigkeit nach § 1603 Abs 2 S 1 BGB – zu leisten verpflichtet ist.57 Er ist in auslandsberührenden Sachverhalten anwendbar, wobei eine Anpassung erforderlich ist, wenn der Unterhaltsverpflichtete und das Kind in unterschiedlichen Staaten leben.58 Für ein in Deutschland lebendes Kind kann in Bezug auf die Unterhaltspflicht seines im Ausland lebenden Elternteils der Mindestunterhalt nach § 1612a BGB als Bedarf angesetzt werden.59 Dem im Ausland lebenden Unterhaltsverpflichteten obliegt es darzulegen und zu beweisen, in welchem Umfang er leistungsunfähig ist, denn er ist grds verpflichtet, den Mindestunterhalt zu zahlen. Macht das Kind einen den Mindestunterhalt übersteigenden Unterhalt geltend, steht es zu seiner Darlegungs- und Beweislast, dass der Unterhaltspflichtige über ein diesem Bedarf entsprechendes Einkommen verfügt. Für diesen sind hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit die Lebensverhältnisse an seinem gewöhnlichen Aufenthalt zu beachten. Lebt das Kind im Ausland, so kann im Prinzip gleichfalls vom Mindestunterhalt nach § 1612 a BGB ausgegangen werden.60 Die Festsetzung des Prozentsatzes (§ 1612a Abs 1 BGB) hat dann unter Beachtung der unterschiedlichen Lebenshaltungskosten zu erfolgen, denn der für den Lebensbedarf eines Kindes im Ausland notwendige Unterhalt richtet sich nach den dortigen Lebenshaltungskosten. Kinder in Ländern mit niedrigem Lebensstandard haben jedoch einen Anspruch auf angemessene Teilhabe an dem gehobenen Lebensstandard eines Elternteils, der in Deutschland lebt.61 Entsprechend ist vorzugehen, wenn Ausgangspunkt der gerichtlichen Festsetzung des Un- 22b terhalts eine in der Rechtspraxis genutzte Unterhaltstabelle, zB die Düsseldorfer Tabelle, ist.62 V. Berechtigung zur Einleitung des Unterhaltsverfahrens (lit d) Das Unterhaltsstatut entscheidet auch über die Klageberechtigung. Gemeint ist damit, wer 23 in wessen Namen den Unterhalt im Verfahren geltend machen kann, insbesondere, ob der 56 57 58 59 60 61

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Andrae, IntFamR § 8 Rn 190. BT-Drs 16/1830 S 27; BeckOKBGB/Reinken (1.8.2015) § 1612a BGB Rn 3. Hierzu auch Art 14 Rn 12a. Schmidt/Schmidt, Internationale Unterhaltsrealisierung § 7 Rn 9. OLGR München 1998, 49. Ua BGH FamRZ 1987, 682, 683; OLG Hamm IPRax 1990, 186; OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 600, 602; Henrich IPRax 1986, 24, 25; hierzu auch Art 14 Rn 12 ff. Siehe zB AG Ludwigslust 21.9.2009 – 5 F 98/09 (juris).

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Unterhalt für das Kind durch dieses selbst oder in Prozessstandschaft für das Kind durch einen Elternteil einzuklagen ist.63 Richtet sich der Unterhaltsanspruch des Kindes nach deutschem Recht, so bestimmt das deutsche Recht (§ 1629 Abs 3 BGB) darüber, ob ein Elternteil zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt ist und ob es hierbei als Vertreter oder Prozessstandschaftler handelt.64 Abzulehnen ist die Auffassung, dass, soweit das Verfahren Ansprüche von Kindern betrifft, alternativ die Anknüpfung an das Eltern-KindStatut erfolgen kann.65 Die Regelung in Art 11 lit d ist abschließend und ausreichend.66 Das gilt vor allem deshalb, weil es für die Unterhaltsverpflichtungen eines Elternteils gegenüber seinem Kind aufgrund der Verweisungen nach Artt 3, 4 im laufenden Verfahren regelmäßig nicht zu einem Statutenwechsel kommt.67 Die gesetzliche Vertretung des Kindes ist gesondert anzuknüpfen.68 Diese Frage richtet sich nach Artt 16, 17 KSÜ. Die Klagebefugnis öAwE untersteht dem Erstattungsstatut.69 In einigen Rechtsordnungen hat das Kind keinen unmittelbaren Anspruch gegen den geschiedenen bzw getrennt lebenden Elternteil, bei dem es nicht lebt. Vielmehr steht dem anderen Elternteil ein Erstattungsanspruch zu. Auch dieser ist unterhaltsrechtlich zu qualifizieren. Um Anpassungsprobleme durch Normenhäufung oder Normenmangel zu vermeiden, kommt es auf das Unterhaltsstatut für das Kind an.70 VI. Verjährung und Klagefristen (lit e) 24 Gemeint ist die Anspruchsverjährung, dh die des materiellen Anspruchs. Hiervon ist die

Vollstreckungsverjährung zu unterscheiden, nach der sich bestimmt, innerhalb welcher Zeitspanne aus einem rechtskräftigen Titel vollstreckt werden kann. Beide Fristen können, müssen aber nicht identisch sein (vgl §§ 195, 199 BGB einerseits und § 197 Abs 1 aber auch Abs 2 BGB andererseits). 25 Die Verjährung des materiellen Anspruchs unterliegt dem Unterhaltsstatut.71 Dasselbe gilt

für die Fristen, in denen die Einleitung eines Verfahrens erfolgen muss. Hintergrund der Regelung ist, dass manche Rechtsordnungen die Verjährung materiell-rechtlich einordnen und andere diese dem Prozessrecht zuordnen (prozessualer Ausschluss der Klagemöglichkeit). Das gleiche rechtliche Problem wird methodisch unterschiedlich gelöst. Unabhängig davon, ob es sich nach dem Sachrecht der lex fori um eine materiell-rechtlich verstandene 63

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Vgl BGH NJW 1992, 974; Palandt/Thorn HUntProt Rn 42; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 349. AG Schöneberg FamRZ 2010, 1566; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 67. So aber Kropholler, IPR6 (2006) § 47 S 384; MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 94 ff. Vgl Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 350 ff zu Art 10 HUntStÜbk 1973; aA auch nach neuem Recht Erman/Hohloch Art 11 UnthProt Rn 12; MünchKommBGB/Siehr Art 11 UnthProt Rn 94 ff (alternative Maßgeblichkeit des Kindschaftsstatuts). Hauptargument für alternative Anknüpfung Vorbeugung eines Statutenwechsel, vgl MünchKommBGB/ Siehr Art 11 UnthProt Rn 96 f; zur Problematik des Statutenwechsels im laufenden Verfahren Art 3 Rn 15; Art 14 Rn 13a. Andrae, IntFamR § 8 Rn 177, § 6 Rn 117; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 352. Hierzu Art 11 Rn 8. Andrae, IntFamR § 8 Rn 177. Zum türk Recht umstritten, OLG Stuttgart IPRax 2001, 130 m Anm Andrae S 98 ff; hierzu bereits Art 4 Rn 10. OLG Bremen FamRZ 2013, 224.

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Verjährung oder prozessrechtliche Klagefrist handelt, wird das Unterhaltsstatut berufen. Ist in einem Verfahren vor einem deutschen Gericht Unterhaltsstatut ein Recht, welches Klagefristen vorsieht, so ist der materiell-rechtliche Gehalt der ausländischen prozessualen Normen (Frist, Fristbeginn, Unterbrechung etc) heranzuziehen, wenn es um die Frage der „Verjährung“ geht. Aus dem Unterhaltsstatut ergibt sich, ob die Verjährung/der Fristablauf zu einer bloßen Einrede führt oder der Anspruch materiell-rechtlich erlischt. Problematisch sind Fälle, bei denen Unterbrechungs- oder Hemmungshandlungen, die oft prozessualer Natur sind (zB Klageeinreichung, Antragszustellung etc, § 204 BGB), in einem Land vorgenommen werden, dessen Recht nicht das Unterhaltsstatut ist. Hier kommt eine Substitution in Betracht, sofern die Handlungen mit denen gleichwertig sind, die nach dem Unterhaltsstatut zu einer entsprechenden Rechtsfolge führen. Unter diese Regelung lassen sich auch Ausschluss- oder Präklusionsfristen72 für die gerichtliche Geltendmachung des Unterhalts im Verbund oder in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren fassen. Auch diese Fragen regelt das Unterhaltsstatut.73 Die Vollstreckungsverjährung wird vom HUntStProt nicht erfasst.74 Für Letztere gelten 25a Art 21 Abs 2 EG-UntVO bzw Art 32 Abs 5 HUntVerfÜbk 2007.75 Bei Titeln aus anderen Staaten tritt sie ein, wenn ihre Voraussetzungen nach dem Recht des Ursprungsstaates oder des Vollstreckungsstaates vorliegen. VII. Regressanspruch öffentlicher Aufgaben wahrnehmenden Einrichtungen (lit f) Erfasst vom Unterhaltsstatut sind auch das Ausmaß einer Erstattungspflicht des Unter- 26 haltsschuldners und seine Einwendungen und Einreden, soweit eine Einrichtung, die öffentliche Aufgaben wahrnimmt, Regress für erbrachte Unterhaltszahlungen nimmt. Der Unterhaltsregress selbst, der aufgrund einer Legalzession, eines Anspruchs auf Abtretung oder eines selbstständigen Anspruchs bestehen kann, richtet sich gem Art 10 nach dem Recht der öffentliche Aufgaben wahrnehmenden Einrichtungen (Erstattungsstatut). Art 11 lit f dient dem Schutz des Unterhaltsschuldners, der nicht weitergehend haften soll, als es das Unterhaltsstatut vorsieht. Das Unterhaltsstatut bestimmt folglich die Obergrenze der Leistungspflicht des Unterhaltsschuldners.76 Zum Rückgriff Privater, die anstelle des Verpflichteten Unterhalt geleistet haben, siehe Art 10 Rn 12 ff. VIII. Unterhaltspflichten gegenüber Dritten Ob und in welchem Ausmaß eine Unterhaltspflicht des Inanspruchgenommenen gegenüber 27 dem (vermeintlichen) Berechtigten besteht, hängt vielfach davon ab, ob und in welcher 72 73

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Siehe Rn 18. Hierzu bereits Rn 18; aA Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 359 (Beachtlichkeit richtet sich nach der lex fori). Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 173. Siehe Rauscher/Andrae Art 21 EG-UntVO Rn 13 ff. Siehe hierzu insgesamt Art 10 Rn 3 ff.

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Höhe er gegenüber einer dritten Personen unterhaltspflichtig ist. Diese Abhängigkeit und das Rangverhältnis unter Unterhaltsberechtigten ist dem Unterhaltsstatut für das in Frage stehende Unterhaltsverhältnis zu entnehmen.77 Bei der Frage, inwieweit eine Unterhaltspflicht gegenüber einer dritten Person besteht, handelt es sich um eine materiell-rechtliche Vorfrage, die – soweit hierfür keine inländische Entscheidung oder eine ausländische anerkannte Entscheidung getroffen ist – erneut nach dem HUntStProt anzuknüpfen ist.78 Beispiel:79 Der Italiener I lebte mit seiner Frau F während der Ehe in Deutschland. Die Ehe wurde geschieden. I heiratet X, mit der er auf Sizilien lebt. F macht nachehelichen Unterhalt gegenüber I geltend. Der Anspruch bestimmt sich gemäß Art 5 nach deutschem Recht, dem auch das Rangverhältnis der Unterhaltspflichten gegenüber dem geschiedenen und dem gegenwärtigen Ehegatten zu entnehmen ist. Nach deutschem Recht besteht Gleichrangigkeit. Hierfür ist nunmehr die Unterhaltspflicht des I gegenüber X zu ermitteln. Diese bestimmt sich gemäß Art 5 nach italienischem Recht. Fallen die Unterhaltsstatuten auseinander, so kann eine Korrektur des gefundenen Ergebnisses über Art 14 erfolgen, wenn die beteiligten Unterhaltsstatuten das Rangverhältnis unterschiedlich sehen und dies tatsächlich zu einer Belastung des Verpflichteten über seine Leistungsfähigkeit hinaus führt.80

Artikel 12: Ausschluss der Rückverweisung Der Begriff „Recht“ im Sinne dieses Protokolls bedeutet das in einem Staat geltende Recht mit Ausnahme des Kollisionsrechts.

1 Die Vorschrift stellt klar, dass die Verweisungen aus dem Protokoll Sachnormverweisungen

sind, folglich direkt auf das jeweilige materielle Recht verwiesen wird. Dies entspricht der bisherigen Rechtslage. Auch wenn im HUntStÜbk 1973 eine solche Norm nicht vorhanden ist, wird hier allgemein davon ausgegangen, dass es sich dabei, ua aufgrund der staatsvertraglichen Herkunft, um Sachnormverweisungen handelt.1 2 Der Ausschluss des renvoi gilt nur für die unmittelbaren Verweisungen aus dem Protokoll.

Er bezieht sich nicht auf Vorfragen, wie zB des Bestehens einer Ehe oder eines Eltern-KindVerhältnisses oder sonstiger Verwandtschaftsverhältnisse. Diese unterliegen in Bezug auf die Frage der Gesamt- oder Sachnormverweisung den Vorgaben des Kollisionsrechts, das auf die betreffende Vorfrage Anwendung findet. Bei selbstständiger Anknüpfung der Vorfrage nach deutschem Recht ist Art 4 EGBGB zu beachten. 77 78 79 80

1

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LG München IPRspr 2010 Nr 107 S 227. Wie hier Coester-Waltjen IPRax 2012, 528, 530 f; aA OLG Nürnberg IPRax 2012, 551 Rn 80. Nach OLG Nürnberg IPRax 2012, 551. Coester-Waltjen IPRax 2012, 528, 531 (Anpassung auf materieller Ebene); Martiny FS Jayme (2004) 575, 584 (lex fori). Ausführlich hierzu Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 17 f.

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Art 13 HUntStProt

Artikel 13: Öffentliche Ordnung (ordre public) Von der Anwendung des nach diesem Protokoll bestimmten Rechts darf nur abgesehen werden, soweit seine Wirkungen der öffentlichen Ordnung (ordre public) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich widersprechen.

I. Gegenstand Die Regelung übernimmt die ordre public-Klausel des Art 11 Abs 1 HUntStÜbk 1973. Daher 1 ändert sich nichts an deren Auslegung und Anwendung. Für Art 11 Abs 2 HUntStÜbk 1973 war der ordre public-Charakter umstritten. Eine entsprechende Vorschrift findet sich als eigenständige Regelung in Art 14 wieder. Diese Stellung macht deutlich, dass es sich dabei um eine materiell-rechtliche Sachnorm handelt.1 Das Protokoll definiert den Begriff der öffentlichen Ordnung nicht. Eine autonome Aus- 2 legung ist nicht möglich, da es auf die jeweilige öffentliche Ordnung des Staates ankommt, dessen Gerichte oder Behörden das ausländische Recht anwenden sollen. Was hierzu gehört, bestimmt jeder Staat selbst.2 Für die Auslegung aus deutscher Sicht kann Art 6 EGBGB herangezogen werden. Die Anwendung ausländischen Rechts ist ausgeschlossen, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, welches mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar wäre. Das trifft insbesondere zu, wenn Grundrechte verletzt werden. II. Voraussetzungen Das gemäß Artt 3 ff berufene ausländische Recht ist unter Beachtung der ausländischen 3 Rechtspraxis anzuwenden.3 Der Einwand des entgegenstehenden ordre public ist sparsam heranzuziehen; er kommt nur bei Vorliegen folgender Voraussetzungen in Betracht: Wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts müssen verletzt sein. Das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts muss zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch stehen, dass es nach inländischer Vorstellung untragbar erscheint. Erforderlich ist eine schwerwiegende Abweichung von Grundprinzipien des deutschen Unterhaltsrechts.4 Selbst im Hinblick auf Grundrechte ist erforderlich, dass die Unvereinbarkeit in ihrer Auswirkung auf den konkreten Fall erheblich ist.5 Insgesamt ist Zurückhaltung bei der Anwendung des ordre public-Vorbehaltes geboten.6

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Vgl Art 14 Rn 1 ff. MünchKommBGB/Siehr Rn 6. OLG Koblenz IPRax 1995, 171. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I Art 18 EGBGB Rn 382. BGHZ 169, 240, 250. MünchKommBGB/Siehr Rn 8 f.

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B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Das Ergebnis der Anwendung der ausländischen Norm muss zu der Unvereinbarkeit führen, die ausländische Norm ist nicht auf ihre Vereinbarkeit zu prüfen.7 Der Verstoß muss unzweifelhaft sein,8 womit der Ausnahmecharakter der Vorbehaltsklausel zum Ausdruck kommt, dh in Zweifelsfällen einer Verletzung des ordre public ist sie nicht heranzuziehen. Es muss ein hinreichender Inlandsbezug bestehen.9 Nur dann beansprucht ein in Betracht kommender Grundsatz des deutschen Rechts oder das Grundrecht Geltung im konkreten Fall.10 Ein starker Inlandsbezug wird durch die deutsche Staatsangehörigkeit und einen gewöhnlichen Aufenthalt mindestens einer der Parteien im Inland begründet.11 Im Hinblick auf die zu beobachtende Abkehr von der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit kann im konkreten Einzelfall auch der nur gewöhnliche Aufenthalt einer der Parteien im Inland genügen.12 Es gilt die indirekte Proportionalität: Je geringer der Inlandsbezug, desto weniger kommt die Heranziehung des ordre public in Betracht.13 4 In bestimmten Konstellationen sind an den ordre public Vorbehalt darüber hinaus gestei-

gerte Anforderungen zu stellen: Das betrifft die Unterhaltspflichten, die dem Art 6 unterliegen. Die Vorschrift begünstigt mit der kollisionsrechtlichen Einrede das Fehlen eines Unterhaltsanspruchs. Dieses kollisionsrechtlich gewollte Ergebnis kann grundsätzlich nicht über die Anwendung des ordre public korrigiert werden. Es bedarf deshalb herausgehobener besonderer Gründe in solchen Konstellationen, den ordre public zur Anwendung zu bringen. Anderenfalls würde das durch die kollisionsrechtliche Regelung begünstigte materiellrechtliche Ergebnis durch den ordre public-Einwand wieder zunichtegemacht. 5 Gewährt das für den Kindesunterhalt berufene Recht im Eltern-Kind-Verhältnis im kon-

kreten Fall keinen Unterhalt, so kommt es nicht zur Prüfung des ordre public, da aufgrund der Kaskadenanknüpfung des Art 4 subsidiär die lex fori berufen ist. Für das Ausmaß der Unterhaltspflicht erfolgt eine eventuell erforderliche Korrektur über die Sachnorm des Art 14. Bei Art 8 (Rechtswahl) hat die Missbrauchklausel des Abs 5 Vorrang vor der Vorbehaltsklausel des Art 13. 6 In der deutschen Rechtspraxis zum HUntStÜbk 1973 wird die Anwendung des ordre public

für den nachehelichen Unterhalt (Art 8) in den Fällen problematisiert, in denen die Unterhaltspflicht einem ausländischen Recht deshalb untersteht, weil die Scheidung nach diesem ausländischen Recht erfolgte, obwohl die Unterhaltsbeziehung eng mit der inländischen Rechtsordnung verbunden ist.14 In diesem Zusammenhang wird die Auffassung ver7

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KG NJOZ 2004, 2138; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 581, 582; OLG Hamm IPRax 1995, 174, 175; Jayme IPRax 1989, 223; krit Hohloch JuS 2004, 726, 727. BayObLG FamRZ 1993, 1469; LG Hamburg FamRZ 1993, 980, 981. Ua OLG Hamm FamRZ 2000, 29, 31. Ua BGHZ 63, 219, 226; Erman/Hohloch Art 6 EGBGB Rn 19. BGH FamRZ 1993, 316, 317; OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 1113, 1115. MünchKommBGB/Siehr Rn 10; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 383. KG FamRZ 2004, 275, 277; OLG Bamberg FamRZ 1997, 95, 96 = NJW-RR 1997, 4.

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Art 13 HUntStProt

treten, dass ein Verstoß gegen den deutschen ordre public nicht schon dann vorliegt, wenn das nach dem Scheidungsstatut maßgebliche Recht einem geschiedenen Ehegatten Unterhalt in weiteren Fällen als nach deutschem Recht versagt. Jedoch könne die Vorbehaltsklausel zur Anwendung kommen, wenn in besonderen Härtefällen das ausländische Recht keinen dem deutschen Recht vergleichbaren Anspruchsgrund bereithält.15 Dem ordre public kommt hier – wenn auch nur für Extremfälle – auch Korrekturfunktion in Bezug auf die kollisionsrechtliche Anknüpfung zu. Mit der anderen kollisionsrechtlichen Lösung für den ehelichen und nachehelichen Unterhalt in Art 5 entfällt diese zukünftig mit der Folge, dass der ordre public auch in diesem Bereich geringere Bedeutung haben wird. Die Anwendung des Art 14 geht der des Art 13 vor. Beruht die Bemessung des Unterhalts- 7 anspruchs nach der berufenen Rechtsordnung nicht auf einer Betrachtung des Bedarfs und der Bedürftigkeit der berechtigten Person oder der Leistungsfähigkeit der verpflichteten Person, so ist Art 14 anzuwenden und nicht Art 13. Dies hat zur Folge, dass die besonderen Voraussetzungen des ordre public-Vorbehaltes, die zu seiner restriktiven Anwendung führen, für diese Fälle nicht erforderlich sind. Gewährt hingegen das berufene Recht überhaupt keinen Unterhaltsanspruch, ist Art 13 zu prüfen, denn Art 14 setzt das Bestehen eines Unterhaltsanspruchs voraus und korrigiert die Bemessung.16 III. Beispiele Für die Anwendung des ordre public lassen sich aufgrund des oben Dargestellten wenige 8 Beispiele finden. Ein nach dem ausländischen Unterhaltsstatut wirksamer Unterhaltsverzicht kann ordre public widrig sein, soweit die Freistellung zu Lasten Dritter, insbesondere inländischer Träger der Sozialhilfe geht.17 Aber auch darüber hinaus wird die Unzulässigkeit eines Unterhaltsverzichts für die Zukunft zu den Grundsätzen des deutschen Rechts gezählt, sodass die Anwendung des ordre public bei entgegenstehender Entscheidung des ausländischen Unterhaltsstatuts bei genügendem Inlandsbezug in Frage kommt.18 Allerdings bezieht sich das nur auf solche Unterhaltsbeziehungen, die vom Unterhaltsverzichtsverbot des § 1614 Abs 1 BGB erfasst sind, also nicht auf Unterhaltsvereinbarungen/Unterhaltsverzicht in Bezug auf den nachehelichen Unterhalt. Außerdem liegt kein ordre public-Verstoß vor, wenn der Unterhaltsverzicht durch eine angemessene Pauschalleistung abgefedert worden ist.19

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Beispiele OLG Hamm FamRZ 1999, 1142; OLG Koblenz FamRZ 2004, 1877; OLG Zweibrücken FamRZ 2000, 32 (kein nachehelicher Unterhaltsanspruch der das gemeinsame Kind betreuenden Frau nach ausländischem Recht). BGH IPRax 1992, 101, 103; OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 748, 749; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 121; MünchKommBGB/Siehr Rn 14; eingehend Henrich, IFR § 5 IV S 202. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 399. OLG Hamm NJW-RR 1999, 950 ff, hierzu auch Art 10 Rn 10 f. Ua OLG Koblenz FamRZ 1990, 426; OLG Celle FamRZ 1990, 598, OLG Nürnberg FamRZ 1996, 353, 354; OLG Hamm FamRZ 2000, 31; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu 18 EGBGB Rn 391. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 Rn 391.

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Art 13 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

9 Der ordre public kann auch heranzuziehen sein, wenn nach dem gemäß Art 5 anzuwen-

denden ausländischen Recht kein Unterhaltsanspruch besteht und dies eine besondere Härte für den Unterhalt begehrenden Ehegatten darstellt.20 Dies kann insbesondere dann zutreffen, wenn der unterhaltsbedürftige Ehegatte wegen der erforderlichen Betreuung gemeinschaftlicher Kinder ohne erhebliche Vernachlässigung seiner Elternpflicht nicht in der Lage ist, seinen ausreichenden Lebensunterhalt sicherzustellen.21 Ein ordre public-Verstoß liegt nicht schon dann vor, wenn das anzuwendende Recht nachehelichen Unterhalt nicht oder nur in geringem Umfang oder für einen kurzen Zeitraum gewährt22 bzw ihn wegen Verschuldens an dem Scheitern der Ehe versagt.23 Dass der im Inland lebende geschiedene Partner aufgrund der Versagung des Unterhalts sozialhilfebedürftig wird, ist nach der Rechtsprechung allein kein Grund zur Anwendung des ordre public.24 10 Der ordre public kann der Anwendung ausländischen Rechts entgegenstehen, wenn dieses

trotz veränderter tatsächlicher Umstände eine Abänderbarkeit einer vorherigen Entscheidung verneint.25 11 Einige Rechtsordnungen sehen vor, dass der Unterhaltsbedürftige mit seinem Anspruch auf

nachehelichen Unterhalt präkludiert wird, wenn dieser nicht im Scheidungsverfahren geltend gemacht wird. Diese Präklusionswirkung ist im inländischen Unterhaltsprozess zu beachten, denn sie ist unterhaltsrechtlich zu qualifizieren, der ordre public ist grundsätzlich nicht heranzuziehen.26 12 Unterhaltsansprüche, die nach ausländischem Recht den Ehegatten einer nach diesem

Recht zulässigen Mehrehe zustehen, sind nicht per se ordre public widrig.27 Der ordre public ist nicht verletzt, wenn aufgrund eines Statutenwechsels nach der nunmehr maßgeblichen Rechtsordnung der Unterhaltsschuldner auch zum erhöhten rückständigen Unterhalt verpflichtet ist, ohne dass dem § 1613 Abs 1 BGB vergleichbare Anforderungen gestellt werden. Das gilt zumindest dann, wenn der Unterhaltsschuldner aufgrund der Gesamtsituation mit der erhobenen Unterhaltsforderung rechnen musste und insoweit der Rechtsgedanke des Vertrauensschutzes gewahrt ist.28 20 21

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BGH FamRZ 1991, 925, 927 bei Arbeitsunfähigkeit aufgrund schwerer Krankheit. OLG Zweibrücken FamRZ 1997, 93, 95; OLG Hamm FamRZ 1999, 1142, 1143; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 920. Ua BGH IPRax 1992, 101, 103; BGH NJW 1991, 2212, 2214; OLG Zweibrücken FamRZ 2001, 920, 922; OLG Karlsruhe FamRZ 1989, 748, 749; eingehend Henrich, IFR § 5 IV S 202; MünchKommBGB/Siehr Rn 14; NK-BGB/Gruber Art 18 EGBGB Rn 82 mwN. Ua OLG Bremen IPRax 1998, 366; MünchKommBGB/Siehr Rn 14; BeckOK/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 121. OLG Bremen IPRax 1998, 366; Griesbeck FamRZ 1983, 961, 963. KG NJW-RR 1994, 138, 139; MünchKommBGB/Siehr Rn 15; Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 389. Vgl dazu Art 11 Rn 18. BVerwGE 71, 228, 230; Palandt/Thorn HUntProt Rn 46. BGH FamRZ 2009, 1402 für den ordre public im Vollstreckungsverfahren.

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Art 14 HUntStProt

Der ordre public ist weiterhin nicht verletzt, wenn das ausländische Recht für die Zeit ab Volljährigkeit des unterhaltsberechtigten Kindes – abweichend vom deutschen materiellen Recht – keine gemeinsame Barunterhaltspflicht der Eltern vorsieht.29 IV. Rechtsfolge Greift der Vorbehalt des Art 13 ein, wird der in Frage stehende ausländische Rechtssatz nicht 13 angewandt. Die Lückenschließung hat vorrangig nach dem ausländischen Recht zu erfolgen. Ist sie nicht möglich, kommt subsidiär die lex fori als Ersatzrecht zur Anwendung.30 Der BGH hat in einem Fall, in dem das ausländische Recht keinen nachehelichen Unterhaltsanspruch gewährt, die Lösung in der unmittelbaren Anwendung der einheitlichen Sachnorm des Übereinkommens und nicht in der umfassenden Anwendung des deutschen Unterhaltsrechts gesehen.31

Artikel 14: Bemessung des Unterhaltsbetrags Bei der Bemessung des Unterhaltsbetrags sind die Bedürfnisse der berechtigten Person und die wirtschaftlichen Verhältnisse der verpflichteten Person sowie etwaige der berechtigten Person anstelle einer regelmäßigen Unterhaltszahlung geleistete Entschädigungen zu berücksichtigen, selbst wenn das anzuwendende Recht etwas anderes bestimmt. I. II.

Geschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Neuregelung 1. Keine ordre public-Norm . . . . . . . . . . . . . . . . 3 2. Anwendungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . 5

3. Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 4. Berücksichtigung von Kompensationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

I. Geschichte Bei Art 14 handelt es sich um eine international einheitliche materiell-rechtliche Sach- 1 norm.1 Eine vergleichbare Regelung sah bereits Art 11 Abs 2 HUntStÜbk 1973 vor. Von der Stellung und dem Wortlaut unterscheidet sich Art 14 von der Vorläuferregelung zum einen dadurch, dass die Regelung nunmehr in einer eigenständigen Norm erfolgt und nicht mehr unter dem Schild des ordre public. Die andere entscheidende Änderung ist der Zusatz über die Berücksichtigung der anstelle einer regelmäßigen Unterhaltszahlung geleisteten Entschädigung. 29 30

31 1

BGH FamRZ 2009, 1402 für den ordre public im Vollstreckungsverfahren. OLG Stuttgart FamRZ 2004, 25, 26; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 581; OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 1113, 1114; OLG Hamm IPRax 1995, 174, 176 f; Hohloch JuS 2004, 726, 727; Hohloch JuS 2002, 1025, 1026; Rahm/Künkel/Breuer Bd 3 Kap VIII Rn 109; aA MünchKommBGB/Sonnenberger5 (2010) Art 6 EGBGB Rn 91 ff: Einzelfallentscheidung sowie Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 381: Ersatzrecht ist immer die lex fori. BGH IPRax 1992, 101, 103. Wie hier PWW/Martiny Rn 33; aA Hervorhebung des ordre public-Charakters Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 338.

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2 Auf die Gründe für die Einfügung einer „materiellen Vorschrift, die zur teilweisen Verdrän-

gung des anzuwendenden Rechts“ führt, in das HUntStÜbk 1973 und warum sie dort in die ordre public-Klausel eingebunden ist, wird ausführlich im erläuternden Bericht von Verwilghen2 eingegangen. Ausgangspunkt der Überlegungen ist danach das in einer Vielzahl von Staaten geltende materiell-rechtliche Grundprinzip, wonach der Unterhalt immer nur in einer den Bedürfnissen des Empfängers und den Möglichkeiten des Unterhaltsverpflichteten entsprechenden Weise zu leisten ist. Hiervon gibt es jedoch in den Rechtsordnungen auch Ausnahmen. Als Beispiel wird der Fall genannt, dass in nationalen Rechtsordnungen der nacheheliche Unterhaltsanspruch sich in seiner Höhe auch danach bestimmt, wem die Schuld an der Scheidung zugewiesen wird.3 Vorbehalte gegen die Einfügung einer einheitlichen Sachnorm wurden damals geäußert, weil Sachnormen systemfremd in IPR-Übereinkommen der Haager Konvention seien. Die Zusammenfassung der materiellen Vorschrift mit der ordre public-Klausel dient dazu, ihre Sonderstellung abzumildern, indem sie als besonderer Ausdruck des ordre public erscheint. Weiter soll mit ihr eine Eingrenzung der Anwendung des ordre public angestrebt werden.4 Die Wahrung der Verhältnismäßigkeit von Bedürfnissen des Unterhaltsberechtigten und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten ist der entscheidende Grundsatz im Unterhaltsrecht, dessen Verletzung die Anwendung des ordre public rechtfertigt. Andere Aspekte, die nicht Grundprinzipien des Unterhalts betreffen, rechtfertigen dagegen nicht die Anwendung des ordre public. Auf dieser Grundlage wurde zT die Schlussfolgerung gezogen, dass wegen des ordre public-Charakters der Regelung das ausländische Recht durch das deutsche verdrängt wird, wenn es nicht die Anforderungen des Art 11 Ab 2 HUntStÜbk 1973 erfüllt.5 II. Neuregelung 1. Keine ordre public-Norm 3 Art 14 ist keine Bestimmung, die die ordre public-Klausel des Art 13 konkretisiert,6 im

HUntStProt 2007 sind der ordre public-Vorbehalt und die Sachnorm getrennt. Die Sachnorm ist auch dann anzuwenden, wenn der ordre public nicht verletzt ist oder wenn die Unterhaltsverpflichtung dem Recht des Forums unterliegt.7 Sie besitzt keine kollisionsrechtliche Qualität,8 und sie bildet deshalb keine Rechtsgrundlage für die Heranziehung deutschen Rechts unter Einschluss der Rechtsprechung.9 2 3 4

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In Deutschland BT-Drs 10/258 Rn 177 ff. Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 177. Verwilghen-Bericht zum HUntStÜbk 1973 Rn 179; Martiny Rec 247 (1994 III) 131, 209; Jayme IPRax 1989, 330, 331; OLG Düsseldorf FamRZ 2002, 1118, 1120. So Staudinger/Mankowski (2003) Anh 1 zu Art 18 EGBGB Rn 402; anders Martiny Rec 247 (1994 III) 131, 209. AA Erman/Hohloch UnthProt Art 14 Rn 1 (Sachnorm, die den Vorbehalt des ordre public konkretisiert). Vorl Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 88. Bereits für Art 11 Abs 2 HUntStÜbk 1973 ua Pålsson Rec 199 (1986 IV) 313, 373; Göppinger/Wax/Linke Rn 3090; Martiny Rec 247 (1994 III) 131, 208; aA Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 398. Anders zB für Art 11 Abs 2 HUntStÜbk 1973 OLG Nürnberg FamRZ 2008, 1755, 1756.

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Der Entwurf des Protokolls von 2007 sah zwei Varianten der Regelung vor. Die erste Va- 4 riante entsprach der jetzigen Fassung, die andere war begrenzt auf den Fall, dass ein nach dem Protokoll anwendbares ausländisches Recht nicht oder unzureichend die Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten und die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten berücksichtigt. Diese Letztere war ihrem Charakter nach mehr eine Konkretisierung der ordre public-Klausel.10 Die Entscheidung für die erste Variante spricht für eine internationale Sachnorm, die in jedem Vertragsstaat des HUntStProt 2007, unabhängig vom anwendbaren Recht, zu beachten ist. 2. Anwendungsvoraussetzungen Art 14 setzt voraus, dass überhaupt ein Unterhaltsanspruch besteht, es muss also zwischen 5 dem in Anspruch Genommenen und demjenigen, der den Unterhalt fordert, eine familienrechtliche Beziehungen iSd Art 1 gegeben sein und nach dem für den Unterhalt maßgeblichen Recht auch der Anspruch bestehen. Ein fehlender Anspruch wird nicht über Art 14 korrigiert; nicht ausgeschlossen ist die Anwendung der Vorbehaltsklausel. 3. Inhalt Die Bemessung des Unterhalts bestimmt sich gemäß Art 11 lit a nach dem Unterhaltsstatut. 6 Art 14 ist eine einheitliche Sachnorm, die gewissermaßen das Unterhaltsstatut überlagert und übereinkommensautonom ausgelegt wird.11 Anders als der ordre public, über den im Einzelfall wesentliche Grundsätze des deutschen Rechts durchgesetzt werden, wenn das Ergebnis der Anwendung des ausländischen Rechts ihnen widerspricht, sind einheitliche Maßstäbe der Anwendung herauszubilden (Art 20).12 Dem EuGH kommt in den Mitgliedstaaten, die an das Protokoll gebunden sind, Auslegungskompetenz zu.13 Bedürfnisse der berechtigten Person und die wirtschaftlichen Verhältnisse der verpflich- 7 teten Person sind zu berücksichtigen. Art 14 schließt es nicht aus, dass auch andere Faktoren in die Betrachtung einbezogen werden, wie zB die Möglichkeit der berechtigten Person, eine Halbtagsbeschäftigung aufzunehmen, bisheriger Lebensstandard oder Dauer der Ehe, wenn insgesamt das Grundprinzip gewahrt wird. In die Bewertung sind die Lebensbedingungen und Lebenshaltungskosten im Land des Berechtigten und des Verpflichteten als Datum in die Betrachtung einzubeziehen. Der Grundsatz ist im Rahmen des maßgeblichen Unterhaltsstatuts zu realisieren. Vielfach steht er neben einer vergleichbaren Vorschrift des anwendbaren Rechts. Insoweit ist die Abgrenzung zwischen der Auslegung des berufenen Unterhaltsrechts und der Heranziehung von Art 14 schwierig.14 Das Besondere besteht darin, dass der Grundsatz des Art 14 möglichst einheitlich und entsprechend seinem

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Vorl Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 89. Etwas andere Sicht des Verhältnisses zwischen Art 11 lit a und Art 14 bei BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5. 2015) Art 18 EGBGB Rn 96 f. AA wohl Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 340 (Heranziehung der Bemessensregeln der lex fori). Hierzu Rauscher/Andrae Art 15 EG-UntVO Rn 22 ff. Erman/Hohloch UnthProt Art 11 Rn 5 (für qualifizierte Voraussetzungen hinsichtlich der Anwendung von Art 14).

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internationalen Charakter auszulegen ist, während für den Grundsatz des Rechts, das auf den Unterhalt anwendbar ist, die nationalen Auslegungsprinzipien gelten. 8 In Bezug auf Art 14 kommt es vor allem auch darauf an, bei der Ausfüllung des Grundsatzes

die grenzüberschreitenden Aspekte zu würdigen, insbesondere, wenn Unterhaltsberechtigter und -verpflichteter in unterschiedlichen Staaten leben. Im Einzelfall kann dies dazu führen, dass das Sachrecht des Unterhaltsstatuts hinsichtlich der Bemessung des Unterhalts modifiziert angewandt wird. Nur wenn dies im seltenen Ausnahmefall nicht möglich ist, wird es hinsichtlich dieser Frage ausgeschaltet. Mögliche Lösungen sind in diesem Fall entweder die Bemessung des Unterhalts auf der Grundlage von Art 14 direkt oder die Anwendung eines Ersatzrechts (lex fori), wiederum unter Beachtung von Art 14. Die erste Lösung ist zu präferieren. 9 In folgenden Fallkonstellationen kommt die Anwendung des Art 14 ua in Betracht:

(1) Das maßgebliche Recht sieht einen solchen Grundsatz, geschrieben oder ungeschrieben, nicht vor. Dann findet Art 14 unmittelbar Anwendung. 10 (2) Es kennt diesen allgemeinen Grundsatz, lässt jedoch für die zutreffende Fallvariante eine Ausnahme zu, zB wenn der Geschiedenenunterhalt in der Höhe vom Verschulden abhängig gemacht wird oder der Unterhalt eines nichtehelichen Kindes in der Höhe vom Status der Nichtehelichkeit bestimmt wird. In diesem Fall setzt sich der Grundsatz gegenüber dem Unterhaltsstatut durch. Dabei kommt es nicht darauf an, zu welchem Ergebnis im konkreten Fall die Anwendung der lex fori geführt hätte und ob die Anwendung des ausländischen Rechts mit wesentlichen Grundsätzen des eigenen Rechts offensichtlich im Widerspruch steht. 11 (3) Das maßgebliche Recht wird in Bezug auf die relevante Fallgruppe vom Grundsatz getragen. Aufgrund des pauschalisierenden Charakters der Bemessung des Unterhalts, insbesondere von Kindern, wird nicht den Besonderheiten in Bezug auf die Bedürfnisbefriedigung des Berechtigten oder die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten in grenzüberschreitenden Fällen Rechnung getragen. Art 14 ist eine Sachnorm, die die Gerichte dazu zwingt gegebenenfalls – möglicherweise auf der Grundlage der pauschalen Sätze – eine Modifizierung vorzunehmen, um im Einzelfall die Verhältnismäßigkeit zu wahren. 12 Unabhängig davon, welches Recht Anwendung findet oder ob vom pauschalisierten Un-

terhalt nach einer Unterhaltstabelle ausgegangen wird, lässt sich die deutsche Rechtsprechung davon leiten, dass sich der für den Lebensbedarf eines Berechtigten im Ausland notwendige Unterhalt nach den dortigen Verhältnissen richtet.15 Kinder in Ländern mit niedrigem Lebensstandard haben jedoch einen Anspruch auf angemessene Teilhabe an dem gehobenen Lebensstandard eines Elternteils im Inland.16 Auch bei Rückkehr eines getrennt 15

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Johannsen/Henrich/Henrich5, Familienrecht (2010) Art 18 EGBGB Rn 29; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5. 2015) Art 18 EGBGB Rn 99; zur Bemessung des Unterhalts eines in der Türkei lebenden Berechtigten siehe OLG Hamm v 15.3.1996 – 12 WF 36/95 (juris); OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 903; OLG Nürnberg FamRZ 2008, 1755. Ua BGH FamRZ 1987, 682, 683; OLG München FamRZ 2002, 55, 56; OLG Koblenz FamRZ 2002, 56, 57; OLG Koblenz FamRZ 1998, 1532; Motzer FamRBint 2010, 93; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 101.

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Art 14 HUntStProt

lebenden oder geschiedenen Ehegatten in den Herkunftsstaat kann für die Bemessung der Unterhaltspflicht der in Deutschland verbliebenen Partei von einem höheren Bedarf als sonst in jenem Staat üblich ausgegangen werden, wenn die zurückkehrende Partei jahrelang in Deutschland lebte.17 In der deutschen Praxis erfolgt die erforderliche Anpassung an die Lebensverhältnisse eines 12a Unterhaltsberechtigten im Ausland überwiegend dadurch, dass der Unterhaltsbetrag, der im Inland (auch bei Anwendung der Unterhaltstabelle) geschuldet wäre, unter Hinzuziehung der Verbrauchergeldparitäten korrigiert wird.18 In der Vergangenheit wurde die Korrektur des Bedarfs bei im Ausland lebenden Unterhaltsberechtigen häufig unter Hinzuziehung des vom Statistischen Bundesamt erstellten Vergleichs der Verbraucherpreise vorgenommen. Diese werden seit 2010 nicht mehr erstellt. Empfohlen wird ersatzweise auf verschiedene Statistiken zu Kaufkraftparitäten (KKP) oder Purchasing Power Parities (PPP) zurückzugreifen.19 Herausgehoben werden genannt der Index von Eurostat und OECD und die PPP-Statistik der OECD „Comparative Price Levels (CPL) for OECD countries“.20 Für Unterhaltsanpassungen ist darauf zu achten, dass die genutzte Statistik sich auf die Preise für Waren und Dienstleistungen des privaten Endkonsums beschränkt. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass die Statistiken normalerweise Landesdurchschnittspreise wiedergeben, sodass regionale Unterschiede im Preisniveau eines Landes, die erheblich sein können, sich nicht widerspiegeln.21 Insoweit stellen diese Statistiken nur Indizien für die konkrete Bemessung des Unterhalts dar.22 Die teilweise von Gerichten vorgenommene Korrektur unter Hinzuziehung der Ländergruppeneinteilung des Bundesfinanzministeriums23 wird kritisch gesehen.24 Sie sei zu pauschal, berücksichtige zudem nicht die aktuelle wirtschaftliche Entwicklung und sei insoweit zu realitätsfern. Die Länder werden hier in vier Gruppen eingeteilt,25 damit sei der Vergleichsmaßstab zu grob. Die Einteilung ermögliche keine Anpassung nach oben, wenn die Lebenshaltungskosten im Aufenthaltsstaat höher als in Deutschland seien. Auch die vom Statistischen Bundesamt berechneten sog Teuerungsziffern sind wenig geeignet, die Anpassung des geschuldeten Unterhalts an die Lebenswirklichkeit des Aufenthaltsstaates vorzunehmen.26 Der ihnen zugrunde liegende Waren- und Dienstleistungskorb ist darauf ausgerichtet, die unterschiedlichen Lebenshaltungskosten 17 18

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OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 903. Ua KG FamRZ 2002, 1057; OLG Hamm OLGR 2000, 59 = IPRspr 1999 Nr 69 S 176 = FamRZ 2000, 908 (Leitsatz); näher hierzu Gutdeutsch/Zieroth FamRZ 1993, 1152 ff; Motzer/Kugler, Kindschaftsrecht mit Auslandsbezug (2003) Rn 568 ff. Unger/Unger FPR 2013, 19, 22. Herangezogen BGH NJW 2014, 2785 Rn 32 ff; OLG Oldenburg, FamRZ 2013, 891, 892 (Eurostat); Empfehlung des Vorstands des Deutschen Familiengerichtstags 2011, FamRZ 2011, 1921 (Eurostat); mit weiteren Einzelheiten: Unger/Unger FPR 2013, 19, 22. Unger/Unger FPR 2013, 19, 22 f. Hierzu bezogen auf die Türkei, OLG Stuttgart FamRZ 2014, 850 Rn 18 ff. OLG Koblenz FamRZ 2002, 56, 57 f; OLG München FamRZ 2002, 55, 56; OLG Koblenz FamRZ 2007, 1592; OLG Brandenburg IPRspr 2012, Nr 102, 204. Unger/Unger FPR 2013, 19, 22; so auch OLG Oldenburg FamRZ 2013, 891, 892; OLG Stuttgart FamRZ 2014, 850 Rn 26; nicht ganz eindeutig Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 27 f. Hierzu Motzer FamRBint 2010, 93, 94. Unger/Unger FPR 2013, 19, 22; Motzer FamRBint 2010, 93: so auch OLG Oldenburg FamRZ 2013, 891, 892; OLG Stuttgart FamRZ 2014, 850 Rn 25.

Marianne Andrae

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Art 14 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

von im Ausland tätigen deutschen Beamten und Soldaten abzubilden. Sie spiegeln das Verbrauchsverhalten eines repräsentativen deutschen Haushalts mit höherem Einkommen am betreffenden Standort wider. Aus allem folgt, dass die zur Verfügung stehenden Statistiken nur Anhaltspunkte bieten, um die Bedarfshöhe des Berechtigten in seiner konkreten Lebenssituation im Ausland festzulegen. Die Ermittlung des Bedarfs muss nämlich die individuellen Verhältnissen des Berechtigten im Land seines gewöhnlichen Aufenthalts unter Beachtung der Leistungsfähigkeit des Verpflichteten im Blickpunkt haben.27 Das gilt um so mehr, wenn nach dem anwendbaren Recht der Unterhaltsbedarf nicht nach allgemeinen Richtwerten, sondern – wie im türkischem Recht – für den Kindesunterhalt nach freiem Ermessen unter Berücksichtigung der Lebensbedingungen im Einzelfall zu ermitteln ist.28 Ein in Deutschland lebender Unterhaltspflichtige kann gegenüber einem Unterhaltsanspruch einer Person, die im Ausland lebt – notfalls gestützt auf Art 14 – den Selbstbehalt geltend machen, der ihm nach deutschem Recht zustünde.29 12b Im umgekehrten Fall, und zwar eines Unterhaltsberechtigten mit gewöhnlichem Aufenthalt

im Inland und eines Unterhaltspflichtigen mit gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland, ist bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts der Selbstbehalt des Verpflichteten den Lebensumständen im Ausland anzupassen. Hier können die Statistiken zu den Kaufkraftparitäten als Indiz herangezogen werden und zur Herabsetzung oder Erhöhung führen.30 Die Ausführungen in Rn 12a gelten entsprechend. Ist deutsches Recht Unterhaltsstatut und wird der Festlegung des Unterhalts die Düsseldorfer Tabelle zugrunde gelegt, so ist die sich aus der Kaufkraftbereinigung folgende Anpassung bereits beim unterhaltsrechtlich relevanten Einkommen des Verpflichteten vorzunehmen.31 Art 14 ist auch heranzuziehen, wenn nach dem Unterhaltsstatut die Erwerbsobliegenheit des Berechtigten, die die Unterhaltsbedürftigkeit reduziert, unberücksichtigt bleibt.32 Bei der Bemessung des angemessenen Lebensbedarfs nach § 1578b Abs 1 BGB ist bei auslandsberührenden Sachverhalten Art 14 zu beachten. Das betrifft auch die Fällen, in denen ein Ehegatte anlässlich der Eheschließung nach Deutschland aus einem Land mit niedrigerem Einkommens- und Lebensstandardsniveau verzogen ist, hier während der intakten Ehe keine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und nach der Scheidung in Deutschland verbleibt. Der BGH bestimmt den angemessenen Lebensbedarf eines solchen Ehegatten nach den Erwerbs- und Verdienstmöglichkeiten, die sich ihm bei einem Verbleib in seinem Heimatland geboten hätten.33 Das so ermittelte hypothetisch erzielbare Einkommen wird gegebenenfalls im Hinblick auf Kaufkraftunterschiede an das deutsche Preisniveau angepasst.34 Eine fiktive Erwerbsbiographie in Deutschland bleibt dabei außer Betracht; eine 27

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Ua BGH FamRZ 2001, 412, 413; OLG Hamm FamRZ 1996, 49 f; Motzer/Kugler, Kindschaftsrecht mit Auslandsbezug (2003) Rn 572 ff. Für das türkische Recht bezogen auf den Kindesunterhalt Savas FPR 2013, 101; OLG Stuttgart FamRZ 2014, 850 Rn 25; OLG Brandenburg IPRspr 2012, Nr 102, 204. Nach altem Recht OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 313; Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 31. OLG Celle JAmt 2012, 487 (Griechenland Herabsetzung). BGH NJW 2014, 2785 Rn 36; OLG Oldenburg FamRZ 2013, 891; anders OLG Brandenburg FamRZ 2008, 1279 (Beachtung bei der Festsetzung des konkret zu leistenden Betrages). Erman/Hohloch UnthProt Rn 1. BGH NJW 2013, 866; BGH FamRZ 2013, 864. BGH NJW 2013, 866 Rn 24.

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Sonstige Vorschriften

Art 14 HUntStProt

ungenügende Verwertbarkeit der im Ausland absolvierten Berufsausbildung auf dem deutschen Arbeitsmarkt ist danach nicht ehebedingt.35 Der so bestimmte „angemessene Lebensbedarf“ darf nicht unter das unterhaltsrechtliche Existenzminimum sinken, welches dem in den unterhaltsrechtlichen Leitlinien der Oberlandesgerichte ausgewiesenen Selbstbehalt eines nicht erwerbstätigen Unterhaltsschuldners entspricht.36 Wenn dieser Ehegatte in seinem Herkunftsland überhaupt nicht abhängig beschäftigt war, zB auf Grund des niedrigen Heiratsalters oder der dortigen Gegebenheiten, beschränkt sich der angemessene Unterhalt von vornherein auf das unterhaltsrechtliche Existenzminimum. Diese Auslegung geht nicht konform mit Art 14. Der tatsächlich angemessene Lebensbedarf eines hier lebenden Ehegattens bestimmt sich jedenfalls bei längerer Ehedauer in Deutschland nach den hiesigen Verhältnissen und nicht nach den in dem Herkunftsland mit niedrigem Lebensstandard. Außerdem ist kritisch zu vermerken, dass die Relation zur Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nur negativ hergestellt wird, indem geprüft wird, ob er den ermittelten Lebensbedarf zu leisten vermag; nicht jedoch was er aufgrund seiner Lebenssituation angemessen leisten könnte.37 4. Berücksichtigung von Kompensationen Bei der Bemessung des Unterhaltsbetrages sind etwaige der berechtigten Person anstelle 13 einer regelmäßigen Unterhaltszahlung geleistete Entschädigungen zu berücksichtigen. Der englische Text lautet diesbezüglich: „any compensation which the creditor was awarded in place of periodical maintenance payments“. Der Begriff compensation entspricht in diesem Zusammenhang eher dem deutschen Begriff der Ausgleichsleistung oder der Abfindung. Zum anderen muss nach dem englischen Text die Leistung noch nicht erbracht worden sein, sondern es reicht, dass sie zuerkannt ist. Das bedeutet, dass sie für den konkreten Einzelfall durchsetzbar rechtsverbindlich festgelegt ist. Nicht ausreichend ist, dass sie nach dem maßgeblichen Recht in vergleichbarer Situation zu leisten ist. Erfasst werden einmalige Leistungen, die anstelle einer regelmäßigen Unterhaltszahlung zu 14 erbringen sind. Bei einem weiten Verständnis des Unterhaltsbegriffs für das HUntStProt 2007 sind solche Leistungen grundsätzlich auch als unterhaltsrechtlich zu qualifizieren und werden insoweit bereits vom Grundsatz des Art 14 im Allgemeinen erfasst. Der Passus dient dazu, diese Leistungen in die Gesamtwürdigung mit einzubeziehen, ohne dass zuvor eine Qualifikation vorgenommen werden muss. Kriterium ist, dass die Leistung von der verpflichteten Person an die berechtigte Person anstelle regelmäßiger Unterhaltszahlungen zu erbringen ist. Nach dem Wortlaut steht die Berücksichtigung des Pauschalbetrages für die Bemessung des 15 Unterhaltsbetrages neben der Berücksichtigung der Bedürfnisse des Berechtigten und der wirtschaftlichen Verhältnisse der anderen Partei. Der Regelungszweck ist eindeutig, nur kommt er im Wortlaut nicht klar zum Ausdruck. Wird neben dem Pauschalbetrag noch periodisch zu leistender Unterhalt geltend gemacht, so ist bei dessen Bemessung ersterer zu berücksichtigen. Es ist zu fragen, ob und inwieweit durch den Pauschalbetrag die Bedürf35 36 37

BGH NJW 2013, 866 Rn 25. BGH NJW 2013, 866 Rn 26. Hierzu näher Andrae IPRax 2014, 326 ff; kritisch zur Rechtsprechung des BGH Bißmaier, jurisPR-FamR 6/2013 Anm 6; Riegner FamFR 2013, 121, insb 123 ff.

Marianne Andrae

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Art 15 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

nisse des Unterhaltsberechtigten befriedigt sind und inwiefern der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Verpflichteten gewahrt wird. Für die Bestimmung der Höhe des Pauschalbetrages selbst ist – soweit er unterhaltsrechtlich qualifiziert wird – Art 14 natürlich ebenfalls zu beachten. 16 Typisches Beispiel ist die prestation compensatoire des französischen Rechts (Art 270 Abs 2

Cciv), die die Verpflichtung der Leistung einer Abfindung beinhaltet, um durch die Scheidung eintretende Ungleichheiten der Lebensumstände auszugleichen. Sie hat einerseits Entschädigungs- und andererseits Unterhaltsfunktion.38 Orientiert wird auf eine Einmalleistung, in der Praxis erfolgt vielfach eine Zuweisung von laufendem Unterhalt.39 Zu nennen ist weiterhin die Rechtspraxis der englischen Gerichte auf der Grundlage der Sec 21-26 Matrimonial Causes Act 1973, finanzielle Maßnahmen als Scheidungsfolge (ancillary relief) festzulegen. Es könnte sich dabei ua um Anordnungen zur finanziellen Versorgung (financial provision orders) und um Vermögenszuweisungen (property adjustment orders) handeln, die auf der Grundlage einer einheitlichen Gesamtwürdigung erlassen werden.40 17 Art 14 ist nicht anzuwenden, wenn das maßgebliche Recht den Unterhalt gar nicht gewährt,

weil ein Unterhaltsanspruch ausschließlich dem an der Scheidung unschuldigen Ehegatten zusteht,41 die Anwendung der Vorbehaltsklausel (Art 13) ist in einem solchen Fall nicht ausgeschlossen.

Artikel 15: Nichtanwendung des Protokolls auf innerstaatliche Kollisionen (1) Ein Vertragsstaat, in dem verschiedene Rechtssysteme oder Regelwerke für Unterhaltspflichten gelten, ist nicht verpflichtet, die Regeln dieses Protokolls auf Kollisionen anzuwenden, die allein zwischen diesen verschiedenen Rechtssystemen oder Regelwerken bestehen. (2) Dieser Artikel ist nicht anzuwenden auf Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration.

I. Vorbemerkung 1 Die Vorschriften der Art 15–17 enthalten Lösungen für Regelungen innerstaatlicher Rechts-

spaltung. Diese können zum einen in räumlicher Hinsicht bestehen, indem unterschiedliches materielles Recht in verschiedenen Gebietseinheiten gilt.1 Zum anderen kann sie personell angelegt sein, indem verschiedene Regelwerke für einzelne Personengruppen gelten.2 Nicht so detailliert sind die Probleme im HUntStÜbk 1973 in den Artt 16 und 17 38

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Courbe Droit de la familie Nr 481; zur Qualifikation als unterhaltsrechtlich Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 23, hierzu auch Johannsen/Henrich/Henrich, Familienrecht Art 18 EGBGB Rn 4, 6. Süß/Ring/Döbereiner Frankreich Rn 177. Hierzu Süß/Ring/Odersky England und Wales Rn 41 ff. Zur Qualifikation als unterhaltsrechtlich Art 1 Rn 10 ff und Rauscher/Andrae Art 1 EG-UntVO Rn 23 ff. So im belg Recht, vgl insoweit Süß/Ring/Hustedt/Sproten Belgien Rn 106; Rieck/Markus, Ausländisches Familienrecht (10. ErgLief 2013) Belgien Rn 20. Staaten mit mehreren Gebietseinheiten mit unterschiedlichen materiell-rechtlichen Regelungen im Familienrecht sind zB die USA, das Vereinigte Königreich, Australien und Kanada. Dies betrifft vor allem Rechtsordnungen, die familienrechtliche Beziehungen entsprechend der religiösen

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Sonstige Vorschriften

Art 16 HUntStProt

geregelt, grundsätzliche Unterschiede gibt es jedoch nicht. Vergleichbare Vorschriften finden sich in allen neueren Haager Übereinkommen.3 Die Besonderheit im HUntStProt 2007 besteht vor allem in den Regelungen der Art 15 Abs 2 und Art 16 Abs 3, die wegen des Beitritts der Europäischen Gemeinschaft zur Haager Konferenz notwendig wurden. II. Rein innerstaatliche Fälle (Abs 1) Die Vorschrift stellt klar, dass nur internationale Sachverhalte, nicht aber reine („allein“) 2 nationale Konfliktfälle, vom Anwendungsbereich des HUntStProt 2007 erfasst werden.4 Dabei steht es den Vertragsstaaten frei, die Anwendung des HUntStProt 2007 auch auf interlokale Fälle zu erstrecken, wovon das Vereinigte Königreich bei anderen Übereinkommen Gebrauch gemacht hat.5 Für die übrigen Vertragsstaaten hat dies insoweit Auswirkungen, als dieser Staat damit auch eine einheitliche interlokale Regelung iSv Art 16 Abs 2 lit a trifft.6 III. Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration (Abs 2) Art 24 regelt die Möglichkeit und die Arten des Beitritts einer regionalen Wirtschaftsorga- 3 nisation zum HUntStProt 2007. Soweit durch den Beitritt die Mitgliedstaaten der Organisationen gebunden werden, wie dies für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union zutrifft, bestimmt Art 24 Abs 5, dass die Bezugnahme im Protokoll auf einen Vertragsstaat oder Staat gegebenenfalls zu der regionalen Wirtschaftsorganisation und/oder zu ihren Mitgliedstaaten führt. Soweit nicht ausdrücklich hierzu eine Regelung erfolgt, muss dies aus dem Zweck der jeweiligen Bestimmung geschlossen werden.7 Für Art 15 ist dies ausdrücklich in Abs 2 geregelt. Danach kommt es für Abs 1 ausschließlich auf die Mitgliedstaaten an, die regionale Wirtschaftsorganisation wird in diesem Zusammenhang nicht als Staat angesehen. Weist also eine Unterhaltssache ausschließlich Berührungen zu zwei oder mehreren Mitgliedstaaten der Europäischen Union auf, so ist selbstverständlich das HUntStProt 2007 anzuwenden.

Artikel 16: In räumlicher Hinsicht nicht einheitliche Rechtssysteme (1) Gelten in einem Staat in verschiedenen Gebietseinheiten zwei oder mehr Rechtssysteme oder Regelwerke in Bezug auf in diesem Protokoll geregelte Angelegenheiten, so ist a) jede Bezugnahme auf das Recht eines Staates gegebenenfalls als Bezugnahme auf das in der betreffenden Gebietseinheit geltende Recht zu verstehen; b) jede Bezugnahme auf die zuständigen Behörden oder die öffentliche Aufgaben wahrneh-

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Ausrichtung der Parteien unterschiedlich regeln. Häufig, aber nicht allein hierauf beschränkt, ist dies in islamischen Staaten der Fall. Vgl zB Art 44–47 HErwSÜbk 2000 (BGBl 2007 II 323). Das gilt auch für die Art 16 und 17. Diese sind folglich nur anzuwenden, wenn in grenzüberschreitenden Fällen die Kollisionsnormen des Protokolls auf das Recht eines Staates mit materiell-rechtlicher Rechtsspaltung für die betreffende Rechtsfrage verweisen. Vgl Staudinger/von Hein (2014) Vorbem 346 zu Art 24 EGBGB, Art 24 EGBGB Rn 78. Staudinger/Mankowski (2003) Anh I zu Art 18 EGBGB Rn 432. Siehe hierzu Rauscher/Andrae Art 15 EG-UntVO Rn 18.

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Art 16 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

menden Einrichtungen dieses Staates gegebenenfalls als Bezugnahme auf die zuständigen Behörden oder die öffentliche Aufgaben wahrnehmenden Einrichtungen zu verstehen, die befugt sind, in der betreffenden Gebietseinheit tätig zu werden; c) jede Bezugnahme auf den gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staat gegebenenfalls als Bezugnahme auf den gewöhnlichen Aufenthalt in der betreffenden Gebietseinheit zu verstehen; d) jede Bezugnahme auf den Staat, dem die Parteien gemeinsam angehören, als Bezugnahme auf die vom Recht dieses Staates bestimmte Gebietseinheit oder mangels einschlägiger Vorschriften als Bezugnahme auf die Gebietseinheit zu verstehen, zu der die Unterhaltspflicht die engste Verbindung aufweist; e) jede Bezugnahme auf den Staat, dem eine Partei angehört, als Bezugnahme auf die vom Recht dieses Staates bestimmte Gebietseinheit oder mangels einschlägiger Vorschriften als Bezugnahme auf die Gebietseinheit zu verstehen, zu der die Person die engste Verbindung aufweist. (2) Hat ein Staat zwei oder mehr Gebietseinheiten mit eigenen Rechtssystemen oder Regelwerken für die in diesem Protokoll geregelten Angelegenheiten, so gilt zur Bestimmung des nach diesem Protokoll anzuwendenden Rechts Folgendes: a) Sind in diesem Staat Vorschriften in Kraft, die das Recht einer bestimmten Gebietseinheit für anwendbar erklären, so ist das Recht dieser Einheit anzuwenden; b) fehlen solche Vorschriften, so ist das Recht der in Absatz 1 bestimmten Gebietseinheit anzuwenden. (3) Dieser Artikel ist nicht anzuwenden auf Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration.

I. Regelungsgegenstand, Verhältnis von Abs 1 zu Abs 2 1 Die Vorschrift regelt den Fall, dass die Kollisionsnormen des Protokolls zu der Rechtsord-

nung eines Staates führen, die in der betreffenden Rechtsfrage im materiellen Recht territorial gespalten ist. Die Lösung dieses interlokalen Konflikts wird in erster Linie dem Recht des betreffenden Staates überlassen (Abs 2). Nur wenn das Recht des Gesamtstaates hierfür keine Kollisionsnormen bereitstellt und das Recht jeder Gebietseinheit selbst bestimmt, ob das eigene Recht oder das Recht einer anderen Gebietseinheit Anwendung findet, hält das Protokoll mit Abs 1 eine Regelung bereit. In der Prüfung hat Abs 2 folglich Vorrang vor Abs 1 lit a-e, Besonderheiten gelten für lit b. Diese Lösung ist von dem Bestreben gekennzeichnet, das materielle Recht auf die Unterhaltssache zur Anwendung zu bringen, das nach dem berufenen Recht darauf Anwendung finden soll. Nur wenn es in der betreffenden Rechtsordnung keine einheitliche Lösung gibt, weil jedes Territorium auch sein eigenes interlokales Recht hat, wird – um die Rechtsanwendung nicht noch schwieriger zu machen – das Anknüpfungskriterium vorgegeben. Die Lösung weist natürlich den Nachteil auf, dass sie eine erneute kollisionsrechtliche Prüfung unter Anwendung eines einzelstaatlichen Rechts erfordert, das nicht stets die lex fori ist. Zuvor muss außerdem geprüft werden, ob Abs 1 oder Abs 2 maßgeblich ist. II. Anknüpfungen des Protokolls (Abs 1) 2 Die Bestimmung des Abs 1 lit a hat übergreifenden Charakter und ist an sich selbstver-

ständlich. Jede Bezugnahme auf das Recht eines Staates im Protokoll versteht sich bei lokaler Rechtsspaltung als Bezugnahme auf das in der maßgeblichen Gebietseinheit geltende Recht.

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Sonstige Vorschriften

Art 16 HUntStProt

Gegebenenfalls bedeutet das, dass sich aus dem Sinnzusammenhang etwas anderes ergeben kann. Beispiele: Für Art 11 (Geltungsbereich des Unterhaltsstatuts) kommt es natürlich auf das in der betreffenden Gebietseinheit geltende Recht an. Auch für Art 9 (domicile statt Staatsangehörigkeit) ist für die Frage, ob im IPR statt an die Staatsangehörigkeit an das domicile zu knüpfen ist, auf die Gebietseinheit abzustellen, jedoch nur dann, wenn der Gesamtstaat kein einheitliches IPR hat. Die Mitteilung an die Haager Konferenz obliegt jedenfalls dem Gesamtstaat als Vertragsstaat des HUntStProt 2007. Abs 1 lit b entstammt Art 46 Abs 1 lit d HUntVerfÜbk 2007 und ist einheitlich mit diesem 3 auszulegen. Abs 2 findet keine Anwendung, da es in Art 46 HUntVerfÜbk 2007 keine dem Abs 2 entsprechende Regelung gibt. Die Regelung hat Bedeutung für den Regress öffentlicher Einrichtungen. Für die maßgebliche Teilrechtsordnung kommt es nicht darauf an, welchem Teilrecht die öffentliche Einrichtung untersteht, sondern darauf, in welcher Gebietseinheit sie befugt ist, Leistungen anstelle von Unterhalt an den Unterhaltsberechtigten zu erbringen. Sind es mehrere Gebietseinheiten und ua die, in der der Unterhaltsberechtigte lebt, so sollte auf diese abgestellt werden. Die in Abs 1 lit c-e vorgesehenen Anknüpfungen finden nur Anwendung, wenn das Recht 4 des Staates, auf das die Kollisionsnormen des HUntStProt 2007 verweisen, materiell-rechtlich hinsichtlich der relevanten Rechtsfragen gespalten ist und es kein einheitliches interlokales Privatrecht zur Lösung dieses Konflikts zur Verfügung stellt. Randnummer 5 ist vorläufig nicht belegt.

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Für die Verweisung auf das Recht der Staatsangehörigkeit unterscheidet die Regelung zwei 6 Fälle: Abs 1 lit d umfasst die Situation, dass es für das Kollisionsrecht darauf ankommt, dass beide Parteien die Staatsangehörigkeit desselben Staates haben. Trifft dies zu, so ist unter den Teilrechtsordnungen, die maßgeblich, die die engste Verbindung zur Unterhaltssache aufweist. In Frage kommt insbesondere das Teilgebiet, in dem einer der Beteiligten lebt, wenn der andere außerhalb des Heimatstaates seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Möglich ist auch, je nach Einzelfallbewertung, auf den letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt abzustellen. Entscheidend ist, dass die engste Verbindung der Unterhaltssache und nicht die engste Verbindung der Personen zu prüfen ist, wobei beides durchaus zusammenfallen kann. Auf die gemeinsame Staatsangehörigkeit kommt es in Art 4 im Rahmen der Kaskadenanknüpfungen und in Art 6 zur Einschränkung der Einrede der kumulativen Anknüpfung an. Abs 1 lit e betrifft letztlich die Situation, dass auf das Recht des Staates verwiesen wird, dem eine Partei angehört, in diesem Fall ist die Teilrechtsordnung berufen, mit der sie selbst am engsten verbunden ist. Der maßgebliche Zeitpunkt hierfür ergibt sich aus der Kollisionsnorm. Die objektiven Anknüpfungen in Artt 3–6 enthalten eine solche Verweisung nicht, lediglich in Art 8 Abs 1 lit a ist für die Rechtswahl vorgesehen, dass die Parteien das Recht eines Staates wählen können, dem einer von ihnen angehört. ME greift hier jedoch lit e nur, wenn die Parteien nicht bereits die maßgebliche Teilrechtsordnung selbst gewählt haben.

Marianne Andrae

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Art 16 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Haben sie zB das Recht des Staates New York gewählt und ist einer von ihnen Bürger der USA, dann ist dies hinzunehmen, selbst wenn er nach der Gesamtheit der Umstände vielleicht mit einem anderen Bundesstaat der USA enger verbunden ist. III. Vorrang des interlokalen Rechts (Abs 2) 7 Abs 2 bestimmt den Vorrang des interlokalen Rechts des Gesamtstaates vor den Ersatz-

lösungen des Abs 1 lit a-e. Problematisch ist diese Lösung lediglich im Falle des Abs 1 lit e, wenn die Parteien nach Art 8 Abs 1 lit a mit der Wahl des Heimatrechts auch die maßgebliche Teilrechtsordnung mitbestimmt haben. Hier sollte es aus Gründen der Rechtssicherheit und Voraussicht bei der von den Parteien bestimmten Teilrechtsordnung bleiben. IV. Regelung für doppelte Staatsangehörigkeit 8 Die Problematik der doppelten Staatsangehörigkeit einer oder beider Parteien ist im

HUntStProt 2007 nicht geregelt. Aus Abs 1 lit d lässt sich keine Schlussfolgerung für die Lösung der Fälle finden, in denen die Kollisionsnorm auf die Staatsangehörigkeit verweist und eine Person oder beide Personen eine doppelte Staatsangehörigkeit besitzen. Die Lösung dieser Problematik kann nur unter Berücksichtigung dessen erfolgen, wo diese Anknüpfung überhaupt noch greift. Bei der objektiven Anknüpfung gibt es nur eine Verweisung auf die gemeinsame Staatsangehörigkeit, einmal als letzte Stufe in der Kaskadenanknüpfung (Art 4) und bei Art 6 als Einschränkung der kumulativen Anknüpfung. In beiden Fällen ist es sinnvoll, auf jede Staatsangehörigkeit abzustellen, um die Anknüpfungen nicht zu sehr einzuschränken.1 Auch für die Rechtswahl nach Art 8 Abs 1 lit a sollte jede Staatsangehörigkeit für die Rechtswahl zur Verfügung stehen. Nur das schafft Rechtssicherheit.2 Von den Parteien kann nicht erwartet werden, eine Abwägung nach Effektivitätsgesichtspunkten vorzunehmen. Eine Bevorzugung der Staatsangehörigkeit des Gerichtsstaates kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil der Gerichtsstaat zur Zeit der Rechtswahl nicht feststeht. Hinzu kommt, dass eine Festlegung auf den Vorrang der eigenen Staatsangehörigkeit oder der effektiven Staatsangehörigkeit in Bezug auf die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft im Widerspruch zur Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft stehen könnte.3 V. Regionale Wirtschaftsorganisation (Abs 3) 9 Abs 3 entspricht Art 15 Abs 2, insoweit wird darauf verwiesen.

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Vgl hierzu Art 4 Rn 15 und Art 6 Rn 9. Vgl hierzu Art 8 Rn 8. Siehe hierzu nur EuGH Rs C-148/02 Garcia Avello EuGHE 2003 I 11613 = IPRax 2004, 339 (betrifft Namensrecht).

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Sonstige Vorschriften

Art 18 HUntStProt

Artikel 17: Hinsichtlich der betroffenen Personengruppen nicht einheitliche Rechtssysteme Hat ein Staat für in diesem Protokoll geregelte Angelegenheiten zwei oder mehr Rechtssysteme oder Regelwerke, die für verschiedene Personengruppen gelten, so ist zur Bestimmung des nach dem Protokoll anzuwendenden Rechts jede Bezugnahme auf das Recht des betreffenden Staates als Bezugnahme auf das Rechtssystem zu verstehen, das durch die in diesem Staat in Kraft befindlichen Vorschriften bestimmt wird.

Während Art 16 die territoriale Rechtsspaltung regelt, gilt Art 17 für die interpersonelle 1 Rechtsspaltung. Führt die Verweisung im HUntStProt 2007 zu einer Rechtsordnung, die personell gespalten 2 ist, so ist das maßgebliche materielle Recht dieser Rechtsordnung für den konkreten Fall gemäß dem interpersonellen Kollisionsrecht dieser Rechtsordnung zu bestimmen. Eine Ersatzlösung sieht das Protokoll nicht vor, da – anders als bei territorialer Rechtsspaltung – derartige (geschriebene oder ungeschriebene) Regelungen des personellen Anwendungsbereichs in den nationalen Rechtsordnungen anzutreffen sind.

Artikel 18: Koordinierung mit den früheren Haager Übereinkommen über Unterhaltspflichten Im Verhältnis zwischen den Vertragsstaaten ersetzt dieses Protokoll das Haager Übereinkommen vom 2. Oktober 1973 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht und das Haager Übereinkommen vom 24. Oktober 1956 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht.

Das HUntStProt 2007 hat staatsvertraglichen Charakter und soll die beiden Haager kolli- 1 sionsrechtlichen Übereinkommen, das HUntStÜbk 1956 und das HUntStÜbk 1973 ersetzen. Es ist somit ein sog Sukzessivabkommen.1 Art 18 regelt den Beitritt von Staaten zum Protokoll, ohne dass die vorausgehenden Übereinkommen gekündigt werden müssen und beachtet gleichzeitig die Bindung eines Vertragsstaates des HUntStProt 2007 in Bezug auf die früheren Übereinkommen gegenüber den Vertragsstaaten, die nicht dem HUntStProt 2007 angehören. Die Lösung stützt sich auf Art 19 HUntStÜbk 1973, wonach jenes Übereinkommen nicht die Teilnahme an späteren Übereinkünften zum selben Gegenstand berührt. Nach dem Bericht zum HUntStProt 2007 ist in Bezug auf die Konkurrenz zu den vorhergehenden Übereinkünften im Zweifel dem Protokoll auf Grund seines modernen Charakters der Vorrang einzuräumen.2 Aus dieser Äußerung lässt sich nicht ableiten, dass das HUntStÜbk 1973 nun auch im Verhältnis zu seinen Vertragsstaaten, die dem HUntStProt nicht beigetreten sind, überhaupt keine Anwendung mehr findet.3 Dann müsste der 1 2 3

Begriff bei Volken, Konventionskonflikte im IPR (1977) S 152. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 199 (engl Text), Rn 197 (dt Text). Andrae GPR 2010, 196 ff, 200; Andrae IPRax 20014, 326, 327 f; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 233; Palandt/Thorn Rn 56; Johannsen/Henrich/Henrich Art 18 EGBGB Rn 40; Erman/Hohloch Vor

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Art 18 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Wortlaut von Art 18 ein anderer sein bzw Art 18 hätte sich auf das HUntStÜbk 1956 beschränken müssen. Im Bericht heißt es selbst: „Die Ersetzung findet nur im Verhältnis zwischen Vertragsstaaten statt, was bedeutet, dass die früheren Übereinkommen, selbst in einem Staat, der Vertragspartei des Protokolls geworden ist, im Verhältnis zu anderen Staaten, die Vertragspartei dieser Übereinkünfte sind und dem Protokoll nicht beigetreten sind, anwendbar bleiben.“ 4 2 Im Verhältnis zu Vertragsstaaten des HUntStProt 2007 findet das Protokoll Anwendung,

auch wenn diese einem der Vorgängerübereinkommen angehören. Die Ersetzung regelt Art 18. Dies ist möglich, weil der Austausch in seiner Wirkung auf die Teilnehmerstaaten des HUntStProt 2007 beschränkt ist, andere Vertragsstaaten eines früheren Übereinkommens werden nicht berührt. 3 Das Verhältnis zu Staaten, die weder einem der vorhergehenden Haager Übereinkommen

noch dem HUntStProt 2007 angehören, wird durch Art 18 nicht berührt, weil zu diesen Staaten in Bezug auf das Unterhaltskollisionsrecht keine Bindung eingetreten ist. Die Anwendung des HUntStProt 2007 bei Berührung zu Nichtvertragsstaaten folgt aus seinem räumlich-personell nicht beschränkten Anwendungsbereich (loi uniforme, Art 2). 4 Im Verhältnis zu einem Teilnehmerstaat des HUntStÜbk 1956, der weder Vertragsstaat des

HUntStÜbk 1973 noch des HUntStProt 2007 ist, findet das HUntStÜbk 1956 Anwendung, wenn nach Art 1 dieses Übereinkommens das Recht dieses Teilnehmerstaates berufen ist. Das Abgrenzungskriterium ist dem Art 6 HUntStÜbk 1956 entnommen. In der Konsequenz ist das Übereinkommen in Deutschland als Teilnehmerstaat nur noch anzuwenden, wenn die Verweisung in Art 1 HUntStÜbk 1956 zum Recht Lichtensteins oder China Macaos führt. 5 Das HUntStÜbk 1973 ist seitens eines Vertragsstaates des Protokolls, der auch diesem

Übereinkommen angehört, gegenüber einem anderen Vertragsstaat des Übereinkommens von 1973 weiter anwendbar, solange letzterer dem HUntStProt 2007 nicht beigetreten ist. Als Abgrenzungskriterium kommt zum einen der gewöhnliche Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten in einem Vertragsstaat des HUntStÜbk 1973, der nicht Teilnehmerstaat des HUntStProt 2007 ist, in Betracht. Dafür spricht, dass der gewöhnliche Aufenthalt in beiden Rechtsinstrumenten das Hauptanknüpfungsmoment darstellt. Dagegen spricht jedoch, dass eine starke Beziehung zu einem Vertragsstaat nicht nur in diesem Kriterium zum Ausdruck kommt und in Folge dieses Kriteriums das Recht eines Vertragsstaates des früheren Übereinkommens nicht zur Anwendung kommen könnte, obwohl es nach diesem berufen wäre. Hierfür ein Beispiel: Ein türkisches Ehepaar, das in Deutschland lebt, wurde in der Türkei nach türkischem Recht geschieden. Nach Art 8 HUntStÜbk 1973 wäre auf den nachehelichen Unterhalt türkisches Recht anzuwenden, nach Art 5 HUntStProt 2007 deutsches Recht. Würde als Abgrenzungskriterium für den Bezug zum Vertragsstaat Türkei der ge-

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Art 1 UnthProt Rn 2, 4; aA BT-Drs 17/4887, 53 (Begründung zur Aufhebung von Art 18 EGBGB); Hausmann IntEuSchR C Rn 424; Conti/Bißmaier FamRBint 2011, 62, 64; Rauscher, IPR Rn 899; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 6 (letztlich mit der Begründung der Vereinfachung); offen gelassen BGH NJW 2013, 2662 Rn 31 ff; BGH NJW 2014, 2785 Rn 6; OLG Stuttgart FamRZ 2014, 850 Rn 10 ff; Mankowski NZFam 2014, 267, 268; Dimmler FamRBint 2013, 87. Bonomi-Bericht zum HUntStProt 2007 Rn 195 (dt Text), Rn 197 (engl Text).

Oktober 2015

Schlussbestimmungen

Art 18 HUntStProt

wöhnliche Aufenthalt dienen, würde das nach Art 8 HUntStÜbk 1973 anwendbare türkische Recht durch das deutsche Recht verdrängt (Art 5). Damit könnte die völkerrechtliche Verpflichtung der Bundesrepublik zur Türkei berührt sein. Deshalb empfiehlt sich eher folgende Lösung: Das frühere Haager Übereinkommen ist im Verhältnis zu den Vertragsstaaten, zu denen diesbezüglich noch eine Bindung besteht, anzuwenden, wenn deren Kollisionsnormen zum Recht eines Vertragsstaates führt, der nicht Teilnehmerstaat des HUntStProt 2007 ist.5 Im obigen Beispielsfall wäre folglich das HUntStÜbk 1973 anzuwenden. Würde es um den Kindesunterhalt im selben Verfahren gehen, so würde nach Art 4 HUntStÜbk 1973 deutsches Recht Anwendung finden. Das hätte zur Folge, dass sich das anwendbare Recht nun nicht mehr nach dem HUntStÜbk 1973, sondern nach Art 4 HUntStProt 2007 richtet. Aus dem Vorhergehenden folgt, dass das HUntStÜbk 1973 anzuwenden ist, wenn im konkreten Fall seine Kollisionsnormen zum Recht Albaniens, Japans, der Schweiz oder der Türkei führen. Tritt ein Vertragsstaat des HUntStÜbk 1956 oder des HUntStÜbk 1973 dem HUntStProt 6 2007 bei, dann ist für die Ablösung nach Art 18 bezogen auf den intertemporalen Übergang Art 22 zu beachten. Art 18 trifft dem Wortlaut nach nur bei Identität der Vertragsparteien der früheren Haager 7 Übereinkommen und des HUntStProt 2007 zu. An das HUntStÜbk 1956 und das HUntStÜbk 1973 sind Mitgliedstaaten der EU als Vertragsstaaten völkerrechtlich gebunden, soweit sie diesen Übereinkommen beigetreten sind. Bei dem HUntStProt 2007 besteht die völkerrechtliche Bindung seitens der EU, als teilnehmende regionale Wirtschaftsorganisation, nicht der Mitgliedstaaten. Die Mitgliedstaaten (außer Dänemark und Großbritannien) sind über Art 216 Abs 2 AEUV, konkret auch über Art 3 Beschluss des Rates vom 30.11.2009 unionsrechtlich gebunden.6 Für die unionsrechtskonforme Lösung der Konkurrenzfrage ist Art 351 AEUV heranzuziehen, der darauf zielt, die Rechte von Drittstaaten als Teilnehmerstaaten früherer geschlossener Verträge seitens der Mitgliedstaaten zu wahren.7 Zugleich hat die Auslegung so zu erfolgen, dass die in Art 24 Abs 3 zugesicherte Bindung der Mitgliedstaaten an das Protokoll gewährleistet ist. Daraus folgt, dass im Verhältnis der an das HUntStProt 2007 unionsrechtlich gebundenen Mitgliedstaaten zueinander, auch wenn sie Teilnehmerstaaten der früheren Übereinkommen sind, ausschließlich das Protokoll Anwendung findet. Im Übrigen kann die Konkurrenz über eine (eventuell entsprechende) Anwendung von Art 18 gelöst werden, die durch Art 24 Abs 5 ermöglicht wird. Im Verhältnis der unionsrechtlich durch das Protokoll gebundenen Mitgliedstaaten zu Vertragsstaaten des Protokolls ersetzt das Protokoll das HUntStÜbk 1956 und das HUntStÜbk 1973. Das Gleiche trifft für die Ersetzung HUntStÜbk 1973 als loi uniforme durch das HUntStProt 2007 gegenüber einem Nichtvertragsstaat des HUntStÜbk 1973 zu. Die unionsrechtliche Bindung berührt nicht die Weiteranwendung der beiden früheren Haager Übereinkommen 5

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Wie hier Palandt/Thorn HUntProt Rn 56; anderes Kriterium bei Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 233 (Prinzip der engen Beziehung, insbesondere durch den gewöhnlichen Aufenthalts des Unterhaltsberechtigten zum Ausdruck kommend). Allgemein zur unmittelbaren Anwendbarkeit von durch die Union geschlossenen völkerrechtlichen Übereinkünften Calliess/Ruffert/Schmalenbach EUV/AEUV4 (2011) Rn 33 ff mwH. Zum Problem Andrae IPRax 2014, 326, 327 f.

Marianne Andrae

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Art 19 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

durch Mitgliedstaaten der EU, die Teilnehmerstaaten dieser Übereinkommen sind, gegenüber teilnehmenden Nichtmitgliedstaaten der EU, solange diese nicht dem HUntStProt 2007 beigetreten sind.8 Für das Abgrenzungskriterium wird auf die Ausführungen in Rn 4 und 5 verwiesen. 8 Vor Inkrafttreten des HUntStProt 2007 als Übereinkommen fand es in der Zeit vom 18.6.

2011 bis 31.7.2013 in den gebundenen Mitgliedstaaten als sekundäres Unionssrecht ohne völkerrechtliche Bindung der Union Anwendung. Art 18 kann zur Lösung der Konkurrenz zu dem HUntStÜbk 1956 und dem HUntStÜbk 1973 nicht herangezogen werden, denn er impliziert, dass das HUntStProt 2007 als völkerrechtliches Übereinkommen in Kraft getreten sein muss. Der Beschluss des Rates vom 30.11.2009 regelt diese Frage nicht explixit.9 Mangels spezieller Regelung kommt es hierfür auf Art 69 Abs 1 und 2 EG-UntVO an. Diese betreffen das Verhältnis der Verordnung zu bestehenden internationalen Übereinkommen der Mitgliedstaaten. Danach berührt die Verordnung nicht ihre Anwendung, wobei diesbezüglich auf die Verpflichtungen aus Art 307 EGV, nunmehr Art 351 AEUV, verwiesen wird. Jedoch hat sie im Verhältnis der Mitgliedstaaten untereinander Vorrang vor diesen Vereinbarungen. Auf das Kollisionsrecht bezogen bedeutet dies, dass in dem Zeitraum die Übereinkommen in den teilnehmenden Mitgliedstaaten weiter anwendbar waren. Hiervon ausgenommen waren Unterhaltsbeziehungen, die Berührungen zu durch den Ratsbeschluss gebundenen Mitgliedsstaaten und keine zu anderen Vertragsstaaten des HUntStÜbk 1973 aufwiesen. Die Heranziehung des Art 69 EG-UntVO ist darin begründet, dass über Art 15 EG-UntVO eine Einordnung des Kollisionsrechts des HUntStProt 2007 in das Regelungssystem der Verordnung erfolgt.10

Artikel 19: Koordinierung mit anderen Übereinkünften (1) Dieses Protokoll lässt internationale Übereinkünfte unberührt, denen Vertragsstaaten als Vertragsparteien angehören oder angehören werden und die Bestimmungen über im Protokoll geregelte Angelegenheiten enthalten, sofern die durch eine solche Übereinkunft gebundenen Staaten keine gegenteilige Erklärung abgeben. (2) Absatz 1 gilt auch für Einheitsrecht, das auf besonderen Verbindungen insbesondere regionaler Art zwischen den betroffenen Staaten beruht.

I. Vorrang anderer Übereinkünfte 1 Nach Abs 1 besteht ein Anwendungsvorrang anderer Übereinkünfte als des HUntStÜbk

1956 und des HUntStÜbk 1973, denen ein Teilnehmerstaat angehört und die Bestimmungen zum unterhaltsrechtlichen Kollisionsrecht vorsehen. Das gilt selbst dann, wenn die Vertragsstaaten einer solchen anderen Übereinkunft alle dem HUntStProt 2007 beigetreten sind. Das zeitliche Prioritätsprinzip gilt nicht, das HUntStProt 2007 lässt sowohl vorher 8 9

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Im Ergebnis wie hier Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 230, 233. Beschluss des Rates v 30.11.2009 über den Abschluss des Haager Protokolls vom 23.11.2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht durch die Europäische Gemeinschaft (2009/941/EG), ABl EU 2009 L 331/17. Hierzu näher Andrae IPRax 2014, 326, 327 f.

Oktober 2015

Schlussbestimmungen

Art 19 HUntStProt

geschlossenen als auch nachher geschlossenen Übereinkünften den Vortritt, insoweit geht es der Kollision mit anderen Übereinkünften aus dem Weg. Das HUntStProt 2007 tritt jedoch dann nicht zurück, wenn die durch beide Übereinkünfte gebundenen Staaten eine Erklärung über den Vorrang des HUntStProt 2007 abgeben. II. Mitgliedstaaten der EU Art 19 wird durch Art 69 EG-UntVO für die Mitgliedstaaten und durch Beschluss des Rates 2 vom 30.11.2009 zum Beitritt der EG zum HUntStProt 2007.1 modifiziert. Beide sind entsprechend als Erklärungen iSd Art 19 zu behandeln. Für zukünftige Übereinkünfte kommt im Verhältnis zu den Mitgliedstaaten der Europäischen Union die alleinige Abschlusskompetenz zu.2 Für die von ihr abgeschlossenen anderen Übereinkünfte, die die Mitgliedstaaten binden, findet Art 19 Anwendung. Das Erklärungsrecht für diese Übereinkünfte steht der Europäischen Union zu. Für Übereinkünfte, die die Mitgliedstaaten vor Erlass der EG-UntVO abgeschlossen haben 3 oder denen sie beigetreten sind, gilt entsprechend Art 19 Abs 1 HUntStProt 2007 und Art 69 Abs 1 und 2 EG-UntVO folgendes: Die Anwendung solcher früheren Übereinkünfte wird durch das HUntStProt 2007 nicht berührt. Die Mitgliedstaaten, die Vertragsstaaten solcher Übereinkünfte sind, können in Bezug auf diese eine Erklärung nach Art 19 Abs 1 abgeben. Weiteranwendung finden kann aufgrund dessen das deutsch-iranische Niederlassungsübereinkommen.3 Art 69 Abs 2 EG-UntVO schränkt den Grundsatz der Weiteranwendung früherer Übereinkünfte insoweit ein, als im Verhältnis der Mitgliedstaaten zueinander das HUntStProt 2007 Vorrang vor Kollisionsnormen in solchen Übereinkommen hat. Deutschland ist von der Bestimmung nicht betroffen, da es nicht Teilnehmerstaat solcher Übereinkünfte ist. Als Beispiel hierfür lassen sich die noch in Kraft befindlichen bilateralen Rechtshilfeabkommen der osteuropäischen Mitgliedstaaten nennen, die auch Kollisionsnormen zum Unterhalt vorsehen.4 Diese werden durch das HUntStProt 2007 verdrängt. III. Vorrang von Einheitsrecht Abs 2 erstreckt die Vorrangsregelung nach Abs 1 auch auf Einheitsrecht supranationalen 4 Charakters, wie es in der EU durch sekundäres Gemeinschaftsrecht erlassen werden kann. Voraussetzung ist, dass es auf besonderen Verbindungen insbesondere regionaler Art zwischen den betroffenen Staaten beruht. Die Auslegung dieses Passus in Bezug auf das Kollisionsrecht ist nicht zweifelsfrei. Fraglich ist, ob damit nur unionssrechtliche Regelungen zulässig sind, die Unterhaltsbeziehungen mit Gemeinschaftsbezug betreffen oder auch Kollisionsnormen universellen Charakters. 1

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Beschluss des Rates v 30.11.2009 über den Abschluss des Haager Protokolls vom 23.11.2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht durch die Europäische Gemeinschaft (2009/941/EG), ABl EU 2009 L 331/17. Hierzu Rauscher/Andrae Art 15 EG-UntVO Rn 2, 13. Siehe hierzu Rn 5. ZB Nachweise für Rumänien, HCCH Prel Doc No 14, March 2005, Annex 2, Question 1 Romania.

Marianne Andrae

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Art 20 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

IV. Deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen 5 Art 8 Abs 3 deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen5 geht dem HUntStProt 2007

vor. Seine Anwendung setzt voraus, dass Unterhaltsberechtigter und -verpflichteter die iranische Staatsangehörigkeit besitzen. Hat wenigstens einer von ihnen auch die deutsche Staatsangehörigkeit, ist er als Asylberechtigter anerkannt oder besitzt den Status eines internationalen Flüchtlings nach der Genfer Flüchtlingskonvention, ist nicht das Niederlassungsabkommen, sondern das HUntStProt 2007 anzuwenden.6 Ist das Niederlassungsabkommen anwendbar, so regeln sich die Unterhaltspflichten zwischen iranischen Staatsangehörigen nach iranischem Recht, selbst soweit beide Parteien in Deutschland leben.7

Artikel 20: Einheitliche Auslegung Bei der Auslegung dieses Protokolls ist seinem internationalen Charakter und der Notwendigkeit, seine einheitliche Anwendung zu fördern, Rechnung zu tragen.

1 Diese Bestimmung richtet sich an die Gerichte/Behörden und auch Einrichtungen – wie die

Jugendämter –, die das Protokoll in der Rechtspraxis anwenden. Sie werden darauf gelenkt, das HUntStProt 2007 entsprechend seinem internationalen Charakter auszulegen, und so die Einheitlichkeit der Anwendung in den Vertragsstaaten zu fördern. Wo es angebracht ist, sind ausländische Entscheidungen und Lehrmeinungen in die Betrachtung einzubeziehen. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass Konzepte und Prinzipien, die in der eigenen Rechtsordnung als unumstößlich angesehen werden, in anderen Rechtsordnungen unbekannt sind oder abgelehnt werden.1 Die erstrebte Vereinheitlichung wird in der Rechtswirklichkeit nur erreicht, wenn die befassten Gerichte/Behörden aufgeschlossen sind gegenüber Rechtsinstitutionen im ausländischen Recht. Der internationale Charakter des HUntStProt 2007 ist zB bei der Qualifikation in Bezug auf die erfassten Rechtsbeziehungen und Ansprüche sowie die Auslegung von Begriffen wie dem des gewöhnlichen Aufenthalts oder die Anforderungen an die Einreden nach Art 5 und Art 6 zu beachten. Die Bestimmung besitzt empfehlenden Charakter. Von Art 20 haben sich sowohl die mitgliedstaatlichen Gerichte als auch der EuGH bei der Auslegung des HUntStProt 2007 leiten zu lassen.2 Andererseits ist die Rechtsprechung der Gerichte in den Mitgliedstaaten und des EuGH in anderen Vertragsstaaten – bei gleich gelagerten Fragen – in die Betrachtung einzubeziehen.3 5

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Niederlassungsabkommen zwischen dem Deutschen Reich und dem Kaiserreich Persien RGBl 1930 II 1006. Das Abkommen ist am 11.1.1931 in Kraft getreten (Bekanntmachung vom 31.12.1930, RGBl 1931 II 9). Weitergeltung ist nach dem 2. Weltkrieg mit Wirkung vom 4.11.1954 bestätigt worden (BGBl 1955 II 829). Ua BGH NJW 1990, 636; OLG Bremen IPRax 1985, 296. Ua OLG Zweibrücken FamRZ 2007, 1555; AG Kerpen FamRZ 2001, 1526. Hierzu für die identische Bestimmung des HUntVerfÜbk 2007 Borrás/Degeling-Bericht zum HUntVerfÜbk 2007 Rn 665 f. Hierzu auch Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 242. Hierzu Rauscher/Andrae Art 15 EG-UntVO Rn 24 ff.

Oktober 2015

Schlussbestimmungen

Art 22 HUntStProt

Von Art 20 zu unterscheiden ist die einheitliche Auslegung des Protokolls in den gebundenen Mitgliedstaaten aufgrund dessen, dass es Bestandteil der Unionsrechtsordnung ist. Begründet ist damit die Auslegungskompetenz des EuGH nach Art 267 Abs 1 lit b AEUV.

Artikel 21: Prüfung der praktischen Durchführung des Protokolls (1) Der Generalsekretär der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht beruft erforderlichenfalls eine Spezialkommission zur Prüfung der praktischen Durchführung dieses Protokolls ein. (2) Zu diesem Zweck arbeiten die Vertragsstaaten mit dem Ständigen Büro der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht bei der Sammlung der Rechtsprechung zur Anwendung dieses Protokolls zusammen.

Diese Bestimmung gehört inhaltlich zu Art 20. Danach obliegt es dem Ständigen Büro der 1 Haager Konferenz, die Anwendung des HUntStProt 2007 in der Rechtspraxis der Staaten zu analysieren. Soweit es erforderlich ist, beruft der Generalsekretär eine Spezialkommission ein, die die in der praktischen Durchführung entstandenen Probleme erörtert und gegebenenfalls Vorschläge für Interpretationen oder auch notwendige Änderungen erarbeitet.1 Das Ständige Büro fördert den Beitritt von Staaten zum HUntStProt 2007 sowie dessen einheitliche Anwendung ua durch die Publikation des Protokolls und des Berichts von Bonomi hierzu, die Förderung der übereinstimmenden Auslegung durch die Errichtung und Unterhaltung einer Datenbank für Entscheidungen, Qualifizierung von auf diesem Gebiet tätigen Juristen sowie die Publikation von Guides für die Rechtspraxis. Das Ständige Büro kann diese Aufgaben nur erfüllen, wenn die Vertragsstaaten mit ihm kooperieren. Abs 2 verpflichtet in diesem Zusammenhang die Vertragsstaaten, dem Ständigen Büro für die Sammlung von Rechtsprechung zum Protokoll zuzuarbeiten.

Artikel 22: Übergangsbestimmungen Dieses Protokoll findet keine Anwendung auf Unterhalt, der in einem Vertragsstaat für einen Zeitraum vor Inkrafttreten des Protokolls in diesem Staat verlangt wird.

Die Vorschrift entspricht Art 12 des HUntStÜbk 1973. Aufgrund der Bestimmung kommt es 1 für eine bereits bestehende Unterhaltsbeziehung mit dem Inkrafttreten des Protokolls zu einem Wechsel des maßgeblichen Kollisionsrechts. Bezogen auf Unterhaltspflichten für den Zeitraum vor Inkrafttreten des HUntStProt 2007 bleibt es beim bisherigen Kollisionsrecht. Für den Zeitraum ab Inkrafttreten kommt das HUntStProt 2007 zur Anwendung.1 Wegen der erheblichen Änderungen der kollisionsrechtlichen Anknüpfungen kann ein Statutenwechsel eintreten.

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Vgl bereits Conclusions and Recommendations of the Special Commission on the implementation of the 2007 Child Support Convention and of the 2007 Protocol on the Law Applicable to Maintenance Obligations (November 2009), betrifft hauptsächlich das HUntVerfÜbk 2007. ÖstOGH ZfRV 2012, 270, 271.

Marianne Andrae

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Art 22 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

2 Die intertemporale Überleitungsbestimmung gilt auch für den nachehelichen Unterhalt.

Die Erweiterung der Einrede der kumulativen Anknüpfung nach Art 6 kann dazu führen, dass ein bisher bestehender Unterhaltsanspruch, zB eines Elternteils gegen ein Kind, wegfällt. 3 Art 22 berührt nicht Unterhaltsentscheidungen, die vor diesem Zeitpunkt erlassen wor-

den sind, auch wenn sie den Unterhalt für die Zeit danach regeln. Die Wirkungen der Rechtskraft einer Entscheidung, einschließlich einer ausländischen Entscheidung aufgrund ihrer Anerkennung, werden durch die Änderung des Kollisionsrechts nicht berührt. Liegen tatsächliche Umstände vor, die eine Änderung der Unterhaltsverpflichtung für den Zeitraum nach Inkrafttreten des HUntStProt 2007 rechtfertigen, so sind diese nach dem gemäß Protokoll maßgeblichen Recht zu bewerten, soweit die relevanten Rechtsfragen als materiell-rechtlich zu qualifizieren sind.2 Fraglich ist, ob allein dadurch ein Änderungsgrund gegeben ist, dass nach dem Protokoll ein anderes Recht berufen wird und dieses die Unterhaltspflicht anders regelt.3 Aus dem Protokoll selbst ergibt sich hierauf keine Antwort. Handelt es sich bei der Erstentscheidung um eine ausländische, so verbietet der Grundsatz der revision au fond einen solchen Änderungsgrund.4 Es kann deshalb nur darum gehen, ob ein Änderungsgrund für inländische Gerichtsentscheidungen gegeben ist. Entscheidend ist, ob eine Neuregelung des Kollisionsrechts, die im betreffenden Fall zu einem Statutenwechsel führt, eine wesentliche Veränderung der der Entscheidung zugrundeliegenden rechtlichen Verhältnisse iSd § 238 FamFG bewirkt. Hierunter fällt grundsätzlich auch die Änderung der Gesetzeslage.5 Die Rechtsprechung hierzu betrifft die materiell-rechtliche Rechtslage, nicht das Kollisionsrecht. Das Protokoll führt nicht nur in vereinzelten Fällen gegenüber der bisherigen Rechtslage zu einem anderen Recht, sondern zumindest in zwei Hauptkonstellationen. Die eine betrifft die Unterhaltspflicht eines im Inland lebenden Elternteils gegenüber seinem im Ausland lebenden Kind, soweit nicht vorher Art 15 HUntStÜbk 1973 Anwendung fand. Hier erfolgt ein Statutenwechsel vom Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes zum deutschen Recht als lex fori bei Anträgen des Unterhaltsberechtigten. Die zweite betrifft den nachehelichen Unterhalt durch die Abkehr von der akzessorischen Anknüpfung an das auf die Scheidung angewandte Recht. Hier generell die Möglichkeit der Herbeiführung einer Änderungsentscheidung zu eröffnen, kann rechtspolitisch nicht gewollt sein und kommt auch nicht ansatzweise in der Begründung zur Aufhebung des Art 18 EGBGB zum Ausdruck.6 Erforderlich ist immer auch eine wesentliche Änderung der materiell-rechtlichen Rechtslage nach dem bisher maßgeblichen Recht, um für den Unterhaltsfall eine Änderungsentscheidung für zulässig zu erachten. Ob das Änderungsbegehren dann begründet ist, unterliegt jedoch dem nach dem HUntStProt anwendbaren Recht.7

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Zur Änderung von ausländischen Unterhaltsentscheidungen siehe Einl Rn 29 ff. In der Tendenz bejahend Gruber IPRax 2011, 559, 562; NK-BGB/Gruber Rn 5; Dimmler/Bißmaier FPR 2013, 11, 13; Conti/Bißmaier FamRBint 2011, 62, 65. Hierzu Einl Rn 35. Hierzu mwH Prütting/Helms/Bömelburg § 238 FamFG3 Rn 83 f; MünchKommFamFG/Pasche2 § 238 Rn 60 ff. BT-Drs 17/4887 S 52 f (zu Art 12). Andere Sicht bei BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Rn 156 (möglich, soweit in der abzuändernden Entscheidung deutsches Unterhaltsrecht angewandt wurde).

Oktober 2015

Schlussbestimmungen

Art 22 HUntStProt

Für vollstreckbare gerichtliche Vergleiche und öffentliche Urkunden iSd Art 48 EG-UntVO 4 kommt es darauf an, ob ein Antrag auf Abänderung nach dem Prozessrecht der lex fori zulässig ist. Nach deutschem Recht trifft dies zu, sofern der Antragsteller Tatsachen vorträgt, die die Abänderung rechtfertigen (§ 239 Abs 1 FamFG). Für die Änderung des unterhaltsrechtlichen Kollisionsrechts gelten die Ausführungen im vorigen Absatz entsprechend. Die weiteren Voraussetzungen und der Umfang der Änderung sind als materiell-rechtlich zu qualifizieren und richten sich für die Zeit nach Inkrafttreten nach dem gemäß HUntStProt 2007 anwendbaren Recht. Für Mitgliedstaaten der EU, die gemäß Art 15 EG-UntVO durch das Protokoll gebunden 5 sind, sieht Art 5 des Beschluss des Rates vom 30.11.2009 über den Abschluss des Protokolls8 eine spezielle intertemporale Überleitungsregelung vor.9 Danach findet das HUntStProt 2007 Anwendung in Verfahren, die ab dem 18.6.2011 eingeleitet werden, unabhängig davon, für welchen Zeitpunkt der Unterhalt geschuldet wird. Dieses zeitliche Kriterium für die Anwendung des HUntStProt 2007 stimmt mit Art 75 Abs 1 EG-UntVO überein. Es dient der Koordinierung der Anwendung des HUntStProt 2007 mit der EG-UntVO. Damit soll dem in der EG-UntVO vorgesehenen Junktim zwischen der Einführung der direkten Vollstreckbarkeit von Unterhaltsentscheidungen nach Kapitel IV Abschn 1 und 3 EG-UntVO und der Bindung der Mitgliedstaaten an das HUntStProt 2007 entsprochen werden. Wegen des Zusammenhangs zur zeitlichen Anwendung der EG-UntVO ist für den Begriff Einleitung des Verfahrens Art 9 der Verordnung heranzuziehen.10 Die Einleitung eines Prozesskostenhilfeverfahrens, das dem Unterhaltsverfahren vorgelagert ist, erfüllt das Kriterium nicht.11 Das HUntStProt 2007 findet Anwendung für seit dem 18.6.2011 abgeschlossene gerichtliche Vergleiche und öffentliche Urkunden iSd Art 48 EG-UntVO. Die ergänzende spezielle Regelung zur zeitlichen Anwendung ist völkerrechtskonform. Art 19 ermöglicht sie. Die intertemporale Überleitungsregelung des Beschlusses, tritt nicht an die Stelle von Art 22, sondern daneben.12 Dafür sprechen der Wortlaut des Beschlusses über die Anwendung des Protokolls und die beigefügte Erklärung. Diesbezüglich heißt es im ErwGr 9 des Beschlusses: „Die Bestimmungen des Protokolls (sollten) unbeschadet seines Artikels 22 auch auf Forderungen Anwendung finden, die für einen Zeitraum vor Inkrafttreten oder der vorläufigen Anwendung des Protokolls geltend gemacht werden.“ Das HUntStProt 2007 ist in den gebundenen Mitgliedstaaten folglich anzuwenden: wenn wenn dies entweder aus Art 2213 oder aus Art 5 Beschluss des Rates vom 30.11.2009 folgt. 8 9 10

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ABl EU 2009 L 331/17. Siehe hierzu Art 15 EG-UntVO Rn 19 f. BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 11; hierzu Rauscher/Andrae Art 9 EG-UntVO mwN. OLG Frankfurt 5.3.2015 UF 225/13 –, juris, Rn 29, 32. Wie hier: ÖstOGH ZfRV 2012, 270, 27; ÖstOGH IPRax 2015, 171; OLG Köln FamRZ 2012, 1509; OLG Celle JAmt 2012, 487; OLG Nürnberg IPRax 2012, 551, Rn 77, 78; BeckOKBGB/Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 11; Eschenbruch/Schürmann/Menne/Dörner Rn 228; Palandt/Thorn HUntProt Rn 60; so wohl auch Gruber FS Spellenberg (2010) 177, 180 f; aA: OLG Bremen FamRZ 2013, 224; Hausmann, IntEuSchR, Rn C-681; Conti/Bißmaier FamRBint 2011, 62, 64; Coester-Waltjen, IPRax 2012, 528, 529; Erman/Hohloch UnthProt Vorb Rn 2, 6, 12; offen gelassen BGH NJW 2013, 2662. OLG Köln FamRZ 2012, 1509; OLG Celle JAmt 2012, 487 (die Verfahren sind vor dem 18.6.2011

Marianne Andrae

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Art 23 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Artikel 23: Unterzeichnung, Ratifikation und Beitritt (1) Dieses Protokoll liegt für alle Staaten zur Unterzeichnung auf. (2) Dieses Protokoll bedarf der Ratifikation, Annahme oder Genehmigung durch die Unterzeichnerstaaten. (3) Dieses Protokoll steht allen Staaten zum Beitritt offen. (4) Die Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunden werden beim Ministerium für Auswärtige Angelegenheiten des Königreichs der Niederlande, dem Verwahrer dieses Protokolls, hinterlegt.

1 Nach dieser Bestimmung handelt es sich beim HUntStProt 2007 um ein völkerrechtliches

Übereinkommen, das allen Staaten zum Beitritt offen steht, also auch Staaten, die nicht Teilnehmerstaaten der Haager Konferenz sind. Die Vorschrift verdeutlicht auch, dass ein Staat dem Protokoll beitreten kann, ohne Teilnehmerstaat des HUntVerfÜbk 2007 zu sein.

Artikel 24: Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration (1) Eine Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration, die ausschließlich von souveränen Staaten gebildet wird und für einige oder alle in diesem Protokoll geregelten Angelegenheiten zuständig ist, kann das Protokoll ebenfalls unterzeichnen, annehmen, genehmigen oder ihm beitreten. Die Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration hat in diesem Fall die Rechte und Pflichten eines Vertragsstaats in dem Umfang, in dem sie für Angelegenheiten zuständig ist, die im Protokoll geregelt sind. (2) Die Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration notifiziert dem Depositar bei der Unterzeichnung, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt schriftlich die in diesem Protokoll geregelten Angelegenheiten, für die ihr von ihren Mitgliedstaaten die Zuständigkeit übertragen wurde. Die Organisation notifiziert dem Depositar umgehend schriftlich jede Veränderung ihrer Zuständigkeit gegenüber der letzten Notifikation nach diesem Absatz. (3) Eine Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration kann bei der Unterzeichnung, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt nach Artikel 28 erklären, dass sie für alle in diesem Protokoll geregelten Angelegenheiten zuständig ist und dass die Mitgliedstaaten, die ihre Zuständigkeit in diesem Bereich der Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration übertragen haben, aufgrund der Unterzeichnung, der Annahme, der Genehmigung oder des Beitritts der Organisation durch das Protokoll gebunden sein werden. (4) Für das Inkrafttreten dieses Protokolls zählt eine von einer Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration hinterlegte Urkunde nicht, es sei denn, die Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration gibt eine Erklärung nach Absatz 3 ab. (5) Jede Bezugnahme in diesem Protokoll auf einen „Vertragsstaat“ oder „Staat“ gilt gegebenenfalls gleichermaßen für eine Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration, die Vertragspartei des Protokolls ist. Gibt eine Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration eine Erklärung nach Absatz 3 ab, so gilt jede Bezugnahme im Protokoll auf einen „Vertragsstaat“ oder „Staat“ gegebenenfalls gleichermaßen für die betroffenen Mitgliedstaaten der Organisation.

eingeleitet worden, betreffen jedoch den Unterhalt nach diesem Zeitpunkt); hierzu auch BeckOKBGB/ Heiderhoff (1.5.2015) Art 18 EGBGB Rn 11.

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Oktober 2015

Schlussbestimmungen

Art 24 HUntStProt

Die Bestimmung eröffnet einer Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration (ORW) 1 die Möglichkeit der Teilnahme an dem HUntStProt 2007. Sie ist auf den Beitritt der EU zugeschnitten. Da sie allgemein gefasst ist, steht auch für andere Wirtschaftsorganisationen regionalen Charakters die Teilnahme offen. In Abs 1 sind die Kriterien für die Teilnahme einer ORW bestimmt. Der ORW müssen ausschließlich souveräne Staaten angehören, und sie muss die Zuständigkeit für die im Protokoll geregelten Gegenstände besitzen. Für die EU trifft letzteres nach Art 61 lit c iVm Art 300 Abs 2 und 3 EGV nunmehr Art 81 Abs 2 lit c iVm Art 218 AEUV zu. Abs 2 legt die Pflicht der ORW fest, dem Depositar bei der Unterzeichnung, der Annahme 2 oder Genehmigung schriftlich diese Zuständigkeit zu versichern. Der Wortlaut dieser Erklärung für die EU ist im Art 3 Beschluss des Rates vom 30.11.2009 enthalten.1 Sie lautet: „Die Europäische Gemeinschaft erklärt gemäß Artikel 24 des Protokolls, dass sie für alle in diesem Protokoll geregelten Angelegenheiten zuständig ist. Das Protokoll ist bei Abschluss durch die Europäische Gemeinschaft für ihre Mitgliedstaaten bindend.“ Weiterhin heißt es in dieser Erklärung, dass der Begriff Europäische Gemeinschaft in diesem Zusammenhang nicht Dänemark sowie das Vereinigte Königreich erfasst. Damit hat die EU gleichzeitig die in Abs 3 vorgesehene Möglichkeit wahrgenommen zu erklären, dass die Mitgliedstaaten (ausgenommen Dänemark und das Vereinigte Königreich) mit ihrem Beitritt an das Protokoll gebunden sind. Die Außenkompetenz der EU gründet sich dabei auf Art 3 bzw Art 216 AEUV iVm dem Beschluss vom 30.11.2009. Die Bindung der beteiligten Mitgliedstaaten ist in Art 216 Abs 2 AEUV festgelegt.2 Das Inkrafttreten des HUntStProt 2007 als völkerrechtliches Übereinkommen hat zur Voraussetzung, dass mindestens zwei Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunden (iF Beitrittsurkunden) hinterlegt werden (Art 25). Abs 3 klärt, ob und wie die Beitrittsurkunde einer ORW zählt. Diese zählt nur, wenn die ORW die Erklärung nach Abs 2 abgegeben hat. Das erfordert, dass Mitgliedstaaten der ORW ihre Zuständigkeit bezogen auf das unterhaltsrechtliche Kollisionsrecht auf die ORW übertragen haben und deren Beitritt zum Protokoll sie bindet. Durch die Wortwahl wird deutlich, dass das nicht auf alle Mitgliedstaaten der ORW zutreffen muss. Auch diese Bestimmung ist wiederum auf die EU mit den Sonderpositionen von Dänemark3 einerseits und Großbritannien und Irland4 andererseits bezogen auf Art 81 AEUV zugeschnitten. Die von der ORW hinterlegte Urkunde zählt für Art 25 nur als eine Urkunde, unabhängig von der Zahl der gebundenen Mitgliedstaaten der Organisation. Diese Regelung hatte zur Folge, dass für das Inkrafttreten des HUntStProt 2007 die Hinterlegung einer weiteren Beitrittsurkunde erforderlich war.5 Dem Wortlaut nach bezieht sich das Protokoll stets auf den Vertragsstaat bzw den Staat. Je 3 nach Sinn der jeweiligen Vorschrift kann dieser Bezug auch die ORW einschließen, vorausgesetzt, sie ist Teilnehmer des Protokolls, so Abs 5 S 1. So betrifft Art 19 Abs 1 auch die 1 2 3 4

5

Beschluss des Rates 2009/941/EG, ABl EU 2009 L 331/1. Näher Andrae GPR 2010, 195, 196. Protokoll (Nr 22) über die Position Dänemarks, ABl EU 2008 C 115/99. Protokoll (Nr 21) über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts ABl EU 2008 C 115/295. Seitens Serbiens am 18.4.2013 erfolgt.

Marianne Andrae

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Art 25 HUntStProt

B.IV.1 Haager Unterhaltsstatutprotokoll 2007

Möglichkeit der teilnehmenden ORW internationale Übereinkünfte zu schließen, die Gegenstände des Protokolls regeln. Die Zusammenarbeitspflicht nach Art 21 Abs 2 bezieht sich auch auf eine teilnehmende ORW. Art 18 kann sich nicht auf die ORW beziehen, weil den früheren Haager Übereinkommen zum Unterhaltsrecht nur Staaten angehören. Soweit in einer Bestimmung des Protokolls die Nichtanwendung auf ORW festgelegt ist, hat dies Vorrang vor Abs 5, so geschehen in Art 15 Abs 2 und Art 16 Abs 3. Umgekehrt stellt sich die Frage, ob – soweit die ORW und nicht auch deren Mitgliedstaaten dem Protokoll beitreten – der Begriff Vertragsstaat oder Staat die Mitgliedstaaten einschließt. Abs 5 S 2 regelt dies für den Fall, dass die teilnehmende ORW nach Abs 3 die Bindung ihrer Mitgliedstaaten erklärt hat, was für die EU zutrifft. Auch hier ist dies aus dem Sinn der jeweiligen Vorschrift abzuleiten, vorbehaltlich spezieller Regelungen. Art 15, 16 aber auch Art 17 beziehen sich ausschließlich auf Staaten. Zur Anwendung von Art 18 und 19 bezogen auf die Mitgliedstaaten siehe die Kommentierung dort. Das Zusammenarbeitsgebot nach Art 21 Abs 2 trifft auch auf die Mitgliedstaaten der ORW zu. Die Kollisionsnormen des Protokolls verweisen einheitlich nur auf das Recht eines Staates.

Artikel 25: Inkrafttreten (1) Dieses Protokoll tritt am ersten Tag des Monats in Kraft, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach der Hinterlegung der zweiten Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde nach Artikel 23 folgt. (2) Danach tritt dieses Protokoll wie folgt in Kraft: a) für jeden Staat oder jede Organisation der regionalen Wirtschaftsintegration nach Artikel 24, der oder die es später ratifiziert, annimmt oder genehmigt oder ihm später beitritt, am ersten Tag des Monats, der auf einen Zeitabschnittvon drei Monaten nach Hinterlegung seiner oder ihrer Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunde folgt; b) für die Gebietseinheiten, auf die das Protokoll nach Artikel 26 erstreckt worden ist, am ersten Tag des Monats, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach der in jenem Artikel vorgesehenen Notifikation folgt.

Artikel 26: Erklärungen in Bezug auf nicht einheitliche Rechtssysteme (1) Ein Staat, der aus zwei oder mehr Gebietseinheiten besteht, in denen für die in diesem Protokoll geregelten Angelegenheiten unterschiedliche Rechtssysteme gelten, kann bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt nach Artikel 28 erklären, dass das Protokoll auf alle seine Gebietseinheiten oder nur auf eine oder mehrere davon erstreckt wird; er kann diese Erklärung durch Abgabe einer neuen Erklärung jederzeit ändern. (2) Jede derartige Erklärung wird dem Verwahrer unter ausdrücklicher Bezeichnung der Gebietseinheiten notifiziert, auf die das Protokoll angewendet wird. (3) Gibt ein Staat keine Erklärung nach diesem Artikel ab, so erstreckt sich das Protokoll auf sein gesamtes Hoheitsgebiet. (4) Dieser Artikel ist nicht anzuwenden auf Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration.

768

Oktober 2015

Schlussbestimmungen

Art 30 HUntStProt

Artikel 27: Vorbehalte Vorbehalte zu diesem Protokoll sind nicht zulässig.

Artikel 28: Erklärungen (1) Erklärungen nach Artikel 24 Absatz 3 und Artikel 26 Absatz 1 können bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt oder jederzeit danach abgegeben und jederzeit geändert oder zurückgenommen werden. (2) Jede Erklärung, Änderung und Rücknahme wird dem Verwahrer notifiziert. (3) Eine bei der Unterzeichnung, der Ratifikation, der Annahme, der Genehmigung oder dem Beitritt abgegebene Erklärung wird mit Inkrafttreten dieses Protokolls für den betreffenden Staat wirksam. (4) Eine zu einem späteren Zeitpunkt abgegebene Erklärung und jede Änderung oder Rücknahme einer Erklärung werden am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von drei Monaten nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer folgt.

Artikel 29: Kündigung (1) Jeder Vertragsstaat kann dieses Protokoll durch eine an den Verwahrer gerichtete schriftliche Notifikation kündigen. Die Kündigung kann sich auf bestimmte Gebietseinheiten eines Staates mit nicht einheitlichen Rechtssystemen beschränken, auf die das Protokoll angewendet wird. (2) Die Kündigung wird am ersten Tag des Monats wirksam, der auf einen Zeitabschnitt von 12 Monaten nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer folgt. Ist in der Notifikation für das Wirksamwerden der Kündigung ein längerer Zeitabschnitt angegeben, so wird die Kündigung nach Ablauf des entsprechenden Zeitabschnitts nach Eingang der Notifikation beim Verwahrer wirksam.

Artikel 30: Notifikation Der Verwahrer notifiziert den Mitgliedern der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht sowie den anderen Staaten und Organisationen der regionalen Wirtschaftsintegration, die dieses Protokoll nach den Artikeln 23 und 24 unterzeichnet, ratifiziert, angenommen oder genehmigt haben oder ihm beigetreten sind, a) jede Unterzeichnung, Ratifikation, Annahme und Genehmigung sowie jeden Beitritt nach den Artikeln 23 und 24; b) den Tag, an dem das Protokoll nach Artikel 25 in Kraft tritt; c) jede Erklärung nach Artikel 24 Absatz 3 und Artikel 26 Absatz 1; d) jede Kündigung nach Artikel 29. Zu Urkund dessen haben die hierzu gehörig befugten Unterzeichneten dieses Protokoll unterschrieben. Geschehen in Den Haag am 23. November 2007 in englischer und französischer Sprache, wobei jeder Wortlaut gleichermaßen verbindlich ist, in einer Urschrift, die im Archiv der Regierung des Königreichs der Niederlande hinterlegt und von der jedem Staat, der zur Zeit der Einundzwanzigsten Tagung der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht Mitglied der Konferenz war, sowie jedem anderen Staat, der an dieser Tagung teilgenommen hat, auf diplomatischem Weg eine beglaubigte Abschrift übermittelt wird.

Marianne Andrae

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B.IV.2 Verordnung (EU) Nr 1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts ABl EU 2010 L 343/10

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Januar 2016

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Rom III-VO Henrich, Wertentscheidungen im Wertewandel: Betrachtungen zu Art. 6 Abs. 1 GG, in: FS Peter Lerche (1993) 239 Herfarth, Die Scheidung nach jüdischem Recht im internationalen Zivilverfahrensrecht (2000), zitiert: Herfarth, Scheidung nach jüdischem Recht Herfarth, Get-Statutes und ihr Anwendbarkeit in Deutschland, IPRax 2002, 17 Hilbig-Lugani, Divergenz und Transparenz: Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts der privat handelnden natürlichen Person im jüngeren EuIPR und EuZVR, GPR 2014, 8 Hochwald, Eheschließung eines Niederländers und einer Deutschen nach Auflösung der registrierten Partnerschaft des Mannes durch einvernehmliche Erklärung in den Niederlanden, StAZ 2008, 250 Höpfner/Rüthers, Grundlagen einer europäischen Methodenlehre, AcP 209 (2009) 1 Hohloch, Kollisionsrecht in der Staatengemeinschaft – Zu den Strukturen eines internationalen Privat- und Verfahrensrechts in der Europäischen Union, in: FS Hans Stoll (2001) 548 Jayme, Party autonomy in international family and succession law: New tendencies, YB PIL 11 (2009) 1 Jayme, Kodifikation und Allgemeiner Teil im IPR, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR (2013) 33, zitiert: Jayme, Rom 0-Verordnung Jayme/Kohler, Europäisches Kollisionsrecht 2006: Eurozentrismus ohne Kodifikationsidee?, IPRax 2006, 537 Jayme/Nordmeier, Griechische Muslime in Thrazien: Internationales Familien- und Erbrecht in europäischer Perspektive, IPRax 2008, 369 Kegel, Zur Reform des internationalen Rechts der persönlichen Ehewirkungen und des internationalen Scheidungsrechts, in: Beitzke (Hrsg), Vorschläge und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Personen-, Familien- und Erbrechts, 1981, 114, zitiert: Kegel, Vorschläge Kegel, in: Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch12 (1996), Art 5 EGBGB Kissner, Anerkennung rumänischer standesamtlicher oder notarieller Scheidungen für den deutschen Rechtsbereich, StAZ 2014, 58 Kohler, Der Einfluss der Globalisierung auf die Wahl der Anknüpfungsmomente im Internationalen

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B.IV.2 Rom III-Verordnung Familienrecht, in: Symposium Ulrich Spellenberg (2006) 9 Kohler/Pintens, Familienrechtliche Entwicklungen in der Europäischen Union und im Europarat, FamRZ 2008, 1669 Krach, Scheidung auf Mexikanisch. Das materielle Recht der Scheidung im Mehrrechtsstaat Mexiko unter Berücksichtigung von Eheschließung und Ehewirkungen (2011) Kreuzer, Clash of civilizations und Internationales Privatrecht, Rechtswissenschaft (RW) 2010, 143 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht (2013), zitiert: Kroll-Ludwigs Kroll, Scheidung auf europäisch? – Die (derzeit) nicht scheidbare Ehe im IPR, StAZ 2007, 330 Kropholler, Internationales Privatrecht6 (2006) Krüger, Kollision von Staatsverträgen, FamRZ 1973, 6 Kühn, Grundzüge des neuen Eilverfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im Rahmen von Vorabentscheidungsersuchen, EuZW 2008, 263 Lignier/Geier, Die verstärkte Zusammenarbeit in der Europäischen Union – Politischer Hintergrund, Bestandsaufnahme und Zukunftsperspektiven, RabelsZ 79 (2015) 546 Looschelders, Scheidungsfreiheit und Schutz des Antragsgegners im internationalen Privat- und Prozessrecht, in: FS Jan Kropholler (2008), 329 Looschelders, Die Ausstrahlung der Grund- und Menschenrechte auf das Internationale Privatrecht, RabelsZ 65 (2001), 463 Mäsch, Zur Vorfrage im europäischen IPR, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? (2013), 201, zitiert: Mäsch, Rom 0-Verordnung Mankowski/Höffmann, Scheidung ausländischer gleichgeschlechtlicher Ehen in Deutschland?, IPRax 2011, 247 Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität, 1988 Mansel, Parteiautonomie, Rechtsgeschäftslehre der Rechtswahl und Allgemeiner Teil des europäischen Kollisionsrechts, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR, 2013, 241

Januar 2016

B.IV.2 Rom III-Verordnung Mansel, Das Staatsangehörigkeitsprinzip im deutschen und gemeinschaftsrechtlichen Internationalen Privatrecht: Schutz der kulturellen Identität oder Diskriminierung der Person? in: Jayme (Hrsg), Kulturelle Identität und internationales Privatrecht (2003) 119, zitiert: Mansel, Kulturelle Identität Mansel, The Impact of the European Union’s Prohibition of Discrimination and the Right of Free Movement of Persons on the Private International Law Rules of Member States – with Comments on the Sayn-Wittgenstein Case before the European Court of Justice, in: Liber Amicorum Kurt Siehr (2010) 291 Martiny, Außergerichtliche Scheidungsverfahren – Ausländische Modelle, StAZ 2011, 197 Martiny, Die Kommissionsvorschläge für das internationale Ehegüterrecht sowie für das internationale Güterrecht eingetragener Partnerschaften, IPRax 2011, 437 Martiny, Stichwort „Scheidung“, in: Basedow/Hopt/ Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (2009) Band 1, 1343, zitiert: Martiny, Scheidung Martiny, Die Zukunft des europäischen ordre public im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht, in: FS Hans Jürgen Sonnenberger (2004) 523 Mom, Reform des Scheidungsrechts in den Niederlanden: die Einführung der Registerscheidung, FamPra.ch 2006, 358 Mom, Niederlande: Zur geplanten Einführung der Registerscheidung, FamRZ 2006, 1325 Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht7 (2013) Nasir, The Islamic Law of Personal Status3 (2009), zitiert: Nasir, Islamic Law Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts2 (1976), zitiert: Neuhaus, Grundbegriffe Niboyet/de Geouffre de La Pradelle, Droit international privé4 (2013) Odendahl, Auswirkungen des neuen türkischen IPR-Gesetzes, FamRZ 2009, 567 Odersky, Großbritannien: England und Wales, in: Süß/Ring (Hrsg), Eherecht in Europa2 (2012), zitiert: Odersky, Eherecht, Großbritannien: England und Wales Odersky, Großbritannien: Schottland, in: Süß/Ring (Hrsg), Eherecht in Europa2 (2012), zitiert: Odersky, Eherecht, Großbritannien: Schottland

Tobias Helms

Rom III-VO von Oppen, Eheschließung und Eheauflösung im indischen Familienrecht – Rechtsvergleichung und ordre public, 2004 Pabst, Kollisionsrechtliche Absicherung der Umwandlung einer Ehetrennung in eine Ehescheidung, FPR 2008, 230 Pintens, Grundgedanken und Perspektiven einer Europäisierung des Familien- und Erbrechts – Teil 1, FamRZ 2003, 329 Pirrung, Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes bei internationalem Wanderleben und Voraussetzungen für die Zulässigkeit einstweiliger Maßnahmen in Sorgerechtssachen nach der EuEheVO – zu EuGH, 2.4.2009 – Rs C-523/07 – A, IPRax 2011, 50 Rastin-Tehrani, Afghanisches Eherecht – mit rechtsvergleichenden Hinweisen, 2012 Rauscher, Internationales Privatrecht – Mit internationalem Verfahrensrecht4 (2012), zitiert: Rauscher Rauscher, Heimatlos in Europa? Gedanken gegen eine Aufgabe des Staatsangehörigkeitsprinzips im IPR, in: FS Erik Jayme (2004) 719 Rauscher, Keine rein verfahrensrechtliche Anerkennung einer in Thailand registrierten Privatscheidung, FamFR 2013, 238 Rauscher, Bis dass der Tod Euch scheide? – zu OLG Karlsruhe, 23.4.2004 – 5 UF 205/03, IPRax 2006, 140 Rauscher, Leidet der Schutz der Ehescheidungsfreiheit unter der Brüssel IIa-VO?, in: FS Reinhold Geimer (2002) 883 Reinhart, Zur Parteiautonomie im künftigen deutschen internationalen Privatrecht auf dem Gebiet des Familien- und des Erbrechts, ZVglRWiss 80 (1981) 150 Remien, Einheit, Mehrstufigkeit und Flexibilität im europäischen Privat- und Wirtschaftsrecht, RabelsZ 62 (1998) 626 Rieck, Möglichkeiten und Risiken der Rechtswahl nach supranationalem Recht bei der Gestaltung von Ehevereinbarungen, NJW 2014, 257 Rohe, Staatsangehörigkeit oder Lebensmittelpunkt? Anknüpfungsgerechtigkeit im Lichte neuerer Entwicklungen, in: FS Dietrich Rothoeft (1994) 1 Rühl, Rechtswahlfreiheit im europäischen Kollisionsrecht, in: FS Jan Kropholler (2008) 187 von Sachsen Gessaphe, Verweisung auf einen Mehrrechtsstaat im Lichte des neuen mexikanischen interlokalen Privatrechts, in: FS Erik Jayme I (2004) 773

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Rom III-VO Schack, Was bleibt vom Renvoi?, IPRax 2013, 315 Scholz, Die Internationalisierung des deutschen ordre public und ihre Grenzen am Beispiel islamisch geprägten Rechts, IPRax 2008, 213 Schotten/Wittkowski, Das deutsch-iranische Niederlassungsabkommen im Familien- und Erbrecht, FamRZ 1995, 264 Schroeder, Die Auslegung des EU-Rechts, JuS 2004, 180 Schwartze, Die Rechtsvergleichung, in: Riesenhuber (Hrsg), Europäische Methodenlehre3 (2015) Spickhoff, Eheschließung, Ehescheidung und ordre public, JZ 1991, 323 Schütt, Indisches Familienrecht und deutsche Praxis, FamRZ 1999, 1330 Schulz, Der engere gewöhnliche Aufenthalt? zu OLG Oldenburg, 11.5.2010 – 13 UF 87/09, IPRax 2012, 516 Siehr, Der ordre public im Zeichen der Europäischen Integration: Die Vorbehaltsklausel und die EU-Binnenbeziehung, in: FS Bernd von Hoffmann (2011) 424 Solomon, Die Renaissance des Renvoi im Europäischen Internationalen Privatrecht, in: FS Klaus Schurig (2012), 237

B.IV.2 Rom III-Verordnung Sonnenberger, Randbemerkungen zum Allgemeinen Teil eines europäisierten IPR, in: FS Jan Kropholler (2008) 227 M Stürner, Europäisierung des (Kollisions-)Rechts und nationaler ordre public, in: FS Bernd von Hoffmann (2011) 463 Teixeira de Sousa, in: Corneloup (Hrsg), Droit Européen du divorce/European Divorce Law, 2013, zitiert: Corneloup/Bearbeiter G Wagner, Scheidung von EU-Auslandsdeutschen nach Inlandsrecht – europarechtswidrig? – zu KG, 21.4.1999 – 3 UF 4810, 98, IPRax 2000, 512 Weller, Der „gewöhnliche Aufenthalt“ – Plädoyer für einen willenszentrierten Aufenthaltsbegriff, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR (2013) 33, zitiert: Weller, Rom 0-Verordnung Wiedensohler, Vertragliche Ehescheidungen im islamischen Recht, dargestellt am Beispiel Kuwaits, StAZ 1991, 40 Wiggerich, Bis dass der Tod sie scheidet? – Probleme der Scheidung ausländischer gleichgeschlechtlicher Ehen am Beispiel Kanadas, FamRZ 2012, 1116 Yassari, Überblick über das iranische Scheidungsrecht, FamRZ 2002, 1088.

Materialien Beschluss des Rates vom 12. Juli 2010 über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2010/405/EU), ABl EU 2010 L 189, 12 Beschluss der Kommission vom 21. November 2012 zur Bestätigung der Teilnahme Litauens an der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2012/714/EU), ABl EU 2012 L 323, 18 Beschluss der Kommission vom 27. Januar 2014 zur Bestätigung der Teilnahme Griechenlands an der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2014/39/EU), ABl EU 2014 L 23, 41 Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des

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Rates zur Begründung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, COM (2010) 0105 – C7-0315/ 2010 – 2010/0067 (CNS), Rechtsausschuss, Berichterstatter: Tadeusz Zwiefka, 2010/0067 (CNS), zitiert: Bericht Rechtsausschuss Commission Communication on the action taken on opinions and resolutions adopted by Parliament at the December 2010 part-session, A7-0360/2010/ P7_TA-PROV(2010)0477, 15.12.2010, zitiert: Commission Communication Commission Staff Working Paper, Annex to the Green Paper on applicable law and jurisdiction in divorce matters vom 14.3.2005 SEC (2005) 331, zitiert: Commission Staff Working Paper Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 17.10.2012 zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen

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Erwägungsgründe Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts, BT-Drs 17/11049, zitiert: RegE Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts (BGBl 2013 I, 101), zitiert: Rom III-Anpassungsgesetz Grünbuch über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen vom 14.3.2005, COM (2005) 82 endg, zitiert: Grünbuch Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 21. Oktober 2008 zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 im Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich, COM (2006) 0399 – C6-0305/2006 – 2006/0135 (CNS), zitiert: Legislative Entschließung 2008 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 16. Juni 2010 zu dem Entwurf eines Beschlusses des Rates über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, 09898/2/2010 – C7-0145/2010 – 2010/0066 (NLE), ABl EU 2011 C 236 E, 179 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 15. Dezember 2010 zu dem Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Begründung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, COM (2010)

Rom III-VO 0105 – C7-0315/2010 – 2010/0067 (CNS), ABl EU 2012 C 169 E, 205 Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 24.3.2010, IP/10/347 Pressemitteilung des Rates über die 2873. Tagung des Rates Justiz und Inneres am 5./6. Juni 2008, C/08/ 146, 22 Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Verordnung (EU) des Rates zur Begründung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts“ COM (2010) 105 endg/2 – 2010/0067 (CNS) (2011/C 44/29), ABl EU 2011 C 44, 167 Vorschlag der Kommission vom 17.7.2006 für eine Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 im Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich, COM (2006) 399 endgültig, zitiert: Vorschlag 2006 Vorschlag der Kommission vom 24.03.2010 für einen Beschluss des Rates Nr …/2010/EU über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden, COM (2010) 104 endg Vorschlag vom 30.3.2010 für eine Verordnung (EU) des Rates zur Begründung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, COM (2010) 105 endgültig/2, zitiert: Vorschlag 2010.

DER RAT DER EUROPÄISCHEN UNION* – gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 81 Absatz 3, gestützt auf den Beschluss 2010/405/EU des Rates vom 12. Juli 2010 über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts,(1) auf Vorschlag der Europäischen Kommission, nach Zuleitung des Entwurfs des Gesetzgebungsakts an die nationalen Parlamente, nach Stellungnahme des

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Die zu den Erwägungsgründen abgedruckten nummerierten Fußnoten sind solche des amtlichen Textes. ABl L 189 vom 22.7.2010, 12.

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Europäischen Parlaments, nach Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses, gemäß einem besonderen Gesetzgebungsverfahren, in Erwägung nachstehender Gründe: (1) Die Union hat sich zum Ziel gesetzt, einen Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, in dem der freie Personenverkehr gewährleistet ist, zu erhalten und weiterzuentwickeln. Zum schrittweisen Aufbau eines solchen Raums muss die Union im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, die einen grenzüberschreitenden Bezug aufweisen, Maßnahmen erlassen, insbesondere wenn dies für das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich ist. (2) Nach Artikel 81 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union fallen darunter auch Maßnahmen, die die Vereinbarkeit der in den Mitgliedstaaten geltenden Kollisionsnormen sicherstellen sollen. (3) Die Kommission nahm am 14. März 2005 ein Grünbuch über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen an. Auf der Grundlage dieses Grünbuchs fand eine umfassende öffentliche Konsultation zu möglichen Lösungen für die Probleme statt, die bei der derzeitigen Sachlage auftreten können. (4) Am 17. Juli 2006 legte die Kommission einen Vorschlag für eine Verordnung zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates(2) im Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich vor. (5) Auf seiner Tagung vom 5./6. Juni 2008 in Luxemburg stellte der Rat fest, dass es keine Einstimmigkeit für diesen Vorschlag gab und es unüberwindbare Schwierigkeiten gab, die damals und in absehbarer Zukunft eine einstimmige Annahme unmöglich machen. Er stellte fest, dass die Ziele der Verordnung unter Anwendung der einschlägigen Bestimmungen der Verträge nicht in einem vertretbaren Zeitraum verwirklicht werden können. (6) In der Folge teilten Belgien, Bulgarien, Deutschland, Griechenland, Spanien, Frankreich, Italien, Lettland, Luxemburg, Ungarn, Malta, Österreich, Portugal, Rumänien und Slowenien der Kommission mit, dass sie die Absicht hätten, untereinander im Bereich des anzuwendenden Rechts in Ehesachen eine Verstärkte Zusammenarbeit zu begründen. Am 3. März 2010 zog Griechenland seinen Antrag zurück. (7) Der Rat hat am 12. Juli 2010 den Beschluss 2010/405/EU über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts erlassen. (8) Gemäß Artikel 328 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union steht eine Verstärkte Zusammenarbeit bei ihrer Begründung allen Mitgliedstaaten offen, sofern sie die in dem hierzu ermächtigenden Beschluss gegebenenfalls festgelegten Teilnahmevoraussetzungen erfüllen. Dies gilt auch zu jedem anderen Zeitpunkt, sofern sie neben den genannten Voraussetzungen auch die in diesem Rahmen bereits erlassenen Rechtsakte beachten. Die Kommission und die an einer Verstärkten Zusammenarbeit teilnehmenden Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die Teilnahme möglichst vieler Mitgliedstaaten gefördert wird. Diese Verordnung sollte in allen ihren Teilen verbindlich sein und gemäß den Verträgen unmittelbar nur in den teilnehmenden Mitgliedstaaten gelten. (9) Diese Verordnung sollte einen klaren, umfassenden Rechtsrahmen im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts in den teilnehmenden Mitgliedstaaten vorgeben, den Bürgern in Bezug auf Rechtssicherheit, Berechen2

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Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (ABl L 338 vom 23.12. 2003, 1).

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Erwägungsgründe

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barkeit und Flexibilität sachgerechte Lösungen garantieren und Fälle verhindern, in denen ein Ehegatte alles daran setzt, die Scheidung zuerst einzureichen, um sicherzugehen, dass sich das Verfahren nach einer Rechtsordnung richtet, die seine Interessen seiner Ansicht nach besser schützt. (10) Der sachliche Anwendungsbereich und die Bestimmungen dieser Verordnung sollten mit der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 im Einklang stehen. Er sollte sich jedoch nicht auf die Ungültigerklärung einer Ehe erstrecken. Diese Verordnung sollte nur für die Auflösung oder die Lockerung des Ehebandes gelten. Das nach den Kollisionsnormen dieser Verordnung bestimmte Recht sollte für die Gründe der Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes gelten. Vorfragen wie die Rechts- und Handlungsfähigkeit und die Gültigkeit der Ehe und Fragen wie die güterrechtlichen Folgen der Ehescheidung oder der Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, den Namen, die elterliche Verantwortung, die Unterhaltspflicht oder sonstige mögliche Nebenaspekte sollten nach den Kollisionsnormen geregelt werden, die in dem betreffenden teilnehmenden Mitgliedstaat anzuwenden sind. (11) Um den räumlichen Geltungsbereich dieser Verordnung genau abzugrenzen, sollte angegeben werden, welche Mitgliedstaaten sich an der Verstärkten Zusammenarbeit beteiligen. (12) Diese Verordnung sollte universell gelten, d. h. kraft ihrer einheitlichen Kollisionsnormen sollte das Recht eines teilnehmenden Mitgliedstaats, eines nicht teilnehmenden Mitgliedstaats oder das Recht eines Drittstaats zur Anwendung kommen können. (13) Für die Anwendung dieser Verordnung sollte es unerheblich sein, welches Gericht angerufen wird. Soweit zweckmäßig, sollte ein Gericht als gemäß der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 angerufen gelten. (14) Um den Ehegatten die Möglichkeit zu bieten, das Recht zu wählen, zu dem sie einen engen Bezug haben, oder um, in Ermangelung einer Rechtswahl, dafür zu sorgen, dass dieses Recht auf ihre Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes angewendet wird, sollte dieses Recht auch dann zum Tragen kommen, wenn es nicht das Recht eines teilnehmenden Mitgliedstaats ist. Ist das Recht eines anderen Mitgliedstaats anzuwenden, könnte das mit der Entscheidung 2001/470/EG des Rates vom 28. Mai 2001 über die Einrichtung eines Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen(3) eingerichtete Netz den Gerichten dabei helfen, sich mit dem ausländischen Recht vertraut zu machen. (15) Eine erhöhte Mobilität der Bürger erfordert gleichermaßen mehr Flexibilität und mehr Rechtssicherheit. Um diesem Ziel zu entsprechen, sollte diese Verordnung die Parteiautonomie bei der Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes stärken und den Parteien in gewissen Grenzen die Möglichkeit geben, das in ihrem Fall anzuwendende Recht zu bestimmen. (16) Die Ehegatten sollten als auf die Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendendes Recht das Recht eines Landes wählen können, zu dem sie einen besonderen Bezug haben, oder das Recht des Staates des angerufenen Gerichts. Das von den Ehegatten gewählte Recht muss mit den Grundrechten vereinbar sein, wie sie durch die Verträge und durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt werden. (17) Für die Ehegatten ist es wichtig, dass sie vor der Rechtswahl auf aktuelle Informationen über die wesentlichen Aspekte sowohl des innerstaatlichen Rechts als auch des Unionsrechts und der Verfahren bei Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes zugreifen können. Um den Zugang zu entsprechenden sachdienlichen, qualitativ hochwertigen Informationen zu gewährleisten, werden die Informationen, die der Öffentlichkeit auf der durch die Entscheidung

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ABl L 174 vom 27.6.2001, 25.

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2001/470/EG des Rates eingerichteten Website zur Verfügung stehen, regelmäßig von der Kommission aktualisiert. Diese Verordnung sieht als wesentlichen Grundsatz vor, dass beide Ehegatten ihre Rechtswahl in voller Sachkenntnis treffen. Jeder Ehegatte sollte sich genau über die rechtlichen und sozialen Folgen der Rechtswahl im Klaren sein. Die Rechte und die Chancengleichheit der beiden Ehegatten dürfen durch die Möglichkeit einer einvernehmlichen Rechtswahl nicht beeinträchtigt werden. Die Richter in den teilnehmenden Mitgliedstaaten sollten daher wissen, dass es darauf ankommt, dass die Ehegatten ihre Rechtswahlvereinbarung in voller Kenntnis der Rechtsfolgen schließen. Regeln zur materiellen Wirksamkeit und zur Formgültigkeit sollten festgelegt werden, sodass die von den Ehegatten in voller Sachkenntnis zu treffende Rechtswahl erleichtert und das Einvernehmen der Ehegatten geachtet wird, damit Rechtssicherheit sowie ein besserer Zugang zur Justiz gewährleistet werden. Was die Formgültigkeit anbelangt, sollten bestimmte Schutzvorkehrungen getroffen werden, um sicherzustellen, dass sich die Ehegatten der Tragweite ihrer Rechtswahl bewusst sind. Die Vereinbarung über die Rechtswahl sollte zumindest der Schriftform bedürfen und von beiden Parteien mit Datum und Unterschrift versehen werden müssen. Sieht das Recht des teilnehmenden Mitgliedstaats, in dem beide Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, zusätzliche Formvorschriften vor, so sollten diese eingehalten werden. Beispielsweise können derartige zusätzliche Formvorschriften in einem teilnehmenden Mitgliedstaat bestehen, in dem die Rechtswahlvereinbarung Bestandteil des Ehevertrags ist. Haben die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen teilnehmenden Mitgliedstaaten, in denen unterschiedliche Formvorschriften vorgesehen sind, so würde es ausreichen, dass die Formvorschriften eines dieser Mitgliedstaaten eingehalten werden. Hat zum Zeitpunkt der Rechtswahl nur einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem teilnehmenden Mitgliedstaat, in dem zusätzliche Formvorschriften vorgesehen sind, so sollten diese Formvorschriften eingehalten werden. Eine Vereinbarung zur Bestimmung des anzuwendenden Rechts sollte spätestens bei Anrufung des Gerichts geschlossen und geändert werden können sowie gegebenenfalls sogar im Laufe des Verfahrens, wenn das Recht des Staates des angerufenen Gerichts dies vorsieht. In diesem Fall sollte es genügen, wenn die Rechtswahl vom Gericht im Einklang mit dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts zu Protokoll genommen wird. Für den Fall, dass keine Rechtswahl getroffen wurde, sollte diese Verordnung im Interesse der Rechtssicherheit und Berechenbarkeit und um zu vermeiden, dass ein Ehegatte alles daran setzt, die Scheidung zuerst einzureichen, um sicherzugehen, dass sich das Verfahren nach einer Rechtsordnung richtet, die seine Interessen seiner Ansicht nach besser schützt, harmonisierte Kollisionsnormen einführen, die sich auf Anknüpfungspunkte stützen, die einen engen Bezug der Ehegatten zum anzuwendenden Recht gewährleisten. Die Anknüpfungspunkte sollten so gewählt werden, dass sichergestellt ist, dass die Verfahren, die sich auf die Ehescheidung oder die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes beziehen, nach einer Rechtsordnung erfolgen, zu der die Ehegatten einen engen Bezug haben. Wird in dieser Verordnung hinsichtlich der Anwendung des Rechts eines Staates auf die Staatsangehörigkeit als Anknüpfungspunkt verwiesen, so wird die Frage, wie in Fällen der mehrfachen Staatsangehörigkeit zu verfahren ist, weiterhin nach innerstaatlichem Recht geregelt, wobei die allgemeinen Grundsätze der Europäischen Union uneingeschränkt zu achten sind. Wird das Gericht angerufen, damit eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in eine Ehescheidung umgewandelt wird, und haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, so sollte das Recht, das auf die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes angewendet wurde, auch auf die Ehescheidung angewendet werden. Eine solche Kontinuität würde den Parteien eine bes-

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Erwägungsgründe

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sere Berechenbarkeit bieten und die Rechtssicherheit stärken. Sieht das Recht, das auf die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes angewendet wurde, keine Umwandlung der Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in eine Ehescheidung vor, so sollte die Ehescheidung in Ermangelung einer Rechtswahl durch die Parteien nach den Kollisionsnormen erfolgen. Dies sollte die Ehegatten nicht daran hindern, die Scheidung auf der Grundlage anderer Bestimmungen dieser Verordnung zu beantragen. (24) In bestimmten Situationen, in denen das anzuwendende Recht eine Ehescheidung nicht zulässt oder einem der Ehegatten aufgrund seiner Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zu einem Scheidungs- oder Trennungsverfahren gewährt, sollte jedoch das Recht des angerufenen Gerichts maßgebend sein. Der Ordre-public-Vorbehalt sollte hiervon jedoch unberührt bleiben. (25) Aus Gründen des öffentlichen Interesses sollte den Gerichten der teilnehmenden Mitgliedstaaten in Ausnahmefällen die Möglichkeit gegeben werden, die Anwendung einer Bestimmung des ausländischen Rechts zu versagen, wenn ihre Anwendung in einem konkreten Fall mit der öffentlichen Ordnung (Ordre public) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar wäre. Die Gerichte sollten jedoch den Ordre-public-Vorbehalt nicht mit dem Ziel anwenden dürfen, eine Bestimmung des Rechts eines anderen Staates auszuschließen, wenn dies gegen die Charta der Grundrechte der Europäischen Union und insbesondere gegen deren Artikel 21 verstoßen würde, der jede Form der Diskriminierung untersagt. (26) Wird in der Verordnung darauf Bezug genommen, dass das Recht des teilnehmenden Mitgliedstaats, dessen Gericht angerufen wird, Scheidungen nicht vorsieht, so sollte dies so ausgelegt werden, dass im Recht dieses teilnehmenden Mitgliedstaats das Rechtsinstitut der Ehescheidung nicht vorhanden ist. In solch einem Fall sollte das Gericht nicht verpflichtet sein, aufgrund dieser Verordnung eine Scheidung auszusprechen. Wird in der Verordnung darauf Bezug genommen, dass nach dem Recht des teilnehmenden Mitgliedstaats, dessen Gericht angerufen wird, die betreffende Ehe für die Zwecke eines Scheidungsverfahrens nicht als gültig angesehen wird, so sollte dies unter anderem so ausgelegt werden, dass im Recht dieses teilnehmenden Mitgliedstaats eine solche Ehe nicht vorgesehen ist. In einem solchen Fall sollte das Gericht nicht verpflichtet sein, eine Ehescheidung oder eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes nach dieser Verordnung auszusprechen. (27) Da es Staaten und teilnehmende Mitgliedstaaten gibt, in denen die in dieser Verordnung geregelten Angelegenheiten durch zwei oder mehr Rechtssysteme oder Regelwerke erfasst werden, sollte es eine Vorschrift geben, die festlegt, inwieweit diese Verordnung in den verschiedenen Gebietseinheiten dieser Staaten und teilnehmender Mitgliedstaaten Anwendung findet oder inwieweit diese Verordnung auf verschiedene Kategorien von Personen dieser Staaten und teilnehmender Mitgliedstaaten Anwendung findet. (28) In Ermangelung von Regeln zur Bestimmung des anzuwendenden Rechts sollten Parteien, die das Recht des Staates wählen, dessen Staatsangehörigkeit eine der Parteien besitzt, zugleich das Recht der Gebietseinheit angeben, das sie vereinbart haben, wenn der Staat, dessen Recht gewählt wurde, mehrere Gebietseinheiten umfasst und jede Gebietseinheit ihr eigenes Rechtssystem oder eigene Rechtsnormen für Ehescheidung hat. (29) Da die Ziele dieser Verordnung, nämlich die Sicherstellung von mehr Rechtssicherheit, einer besseren Berechenbarkeit und einer größeren Flexibilität in Ehesachen mit internationalem Bezug und damit auch die Erleichterung der Freizügigkeit in der Europäischen Union, auf Ebene der Mitgliedstaaten allein nicht ausreichend verwirklicht werden können und daher wegen ihres Umfangs und ihrer Wirkungen besser auf Unionsebene zu erreichen sind, kann die Union im Einklang mit dem in Artikel 5 des Vertrags über die Europäische Union niedergelegten Subsidiaritätsprinzip gegebenenfalls im Wege einer Verstärkten Zusammenarbeit tätig werden.

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Entsprechend dem in demselben Artikel genannten Verhältnismäßigkeitsprinzip geht diese Verordnung nicht über das für die Erreichung dieser Ziele erforderliche Maß hinaus. (30) Diese Verordnung wahrt die Grundrechte und achtet die Grundsätze, die mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt wurden, namentlich Artikel 21, wonach jede Diskriminierung insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung verboten ist. Bei der Anwendung dieser Verordnung sollten die Gerichte der teilnehmenden Mitgliedstaaten diese Rechte und Grundsätze achten – HAT FOLGENDE VERORDNUNG ERLASSEN:

Einleitung I.

Entstehung – Rechtsgrundlage 1. Europäisierung des Kollisionsrechts . . . . 2. Ursprünglicher Vorschlag der Kommission vom 17.7.2006 . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorbehalte einzelner Mitgliedstaaten . . . 4. Verstärkte Zusammenarbeit a) Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Regelungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. 1 3 4 5 8 9

III.

Verhältnis zu anderen Rechtsquellen 1. Europäisches Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 a) Brüssel IIa-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 b) Rom I-VO, Rom II-VO und EU-ErbVO 12 2. Völkervertragliches Recht . . . . . . . . . . . . . . . 14 3. Nationales Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Auslegung 1. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Kompetenz des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

I. Entstehung – Rechtsgrundlage 1. Europäisierung des Kollisionsrechts 1 Am 20.12.2010 hat die Europäische Union die Verordnung (EU) Nr 1259/2010 zur Durch-

führung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts erlassen.1 Durch die Rom III-VO wird die im internationalen Schuldrecht mit den Verordnungen Rom I und Rom II begonnene europäische Kollisionsrechtsvereinheitlichung auf das internationale Familienrecht ausgeweitet. Dieser Schritt ist schon seit langem gefordert worden, nachdem die Europäische Union bereits im Jahre 2000 die internationalverfahrensrechtlichen Regeln für Ehesachen vereinheitlicht hat.2 Ergänzt wird der Prozess der Europäisierung des internationalen Familienrechts durch das Haager Unterhaltsprotokoll, das seit dem 18. Juni 2011 in 1 2

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ABl EU 2010 L 343/10. Verordnung (EG) Nr 1347/2000 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung für die gemeinsamen Kinder der Ehegatten v 29.5.2000, ABl EG 2000 L 160, 19. Diese VO wurde mit Wirkung zum 1.3. 2005 abgelöst durch die Verordnung (EG) Nr 2201/2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung

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der Europäischen Union (mit Ausnahme Dänemarks und des Vereinigten Königreichs) Anwendung findet, nachdem die Europäische Union als Organisation regionaler Wirtschaftsintegration das Abkommen ratifiziert hat (Art 24 HUntStProt 2007).3 Weitere familienrechtliche Projekte sind in Vorbereitung: So hat die Europäische Kommission am 16. März 2011 einen Vorschlag zur Vereinheitlichung des Ehegüterkollisionsrechts sowie einen weiteren Verordnungsvorschlag für das Güterrecht eingetragener Lebenspartnerschaften vorgelegt.4 Bei den Verhandlungen zur Vereinheitlichung des Scheidungskollisionsrechts gelang es 2 nicht, die für Maßnahmen auf dem Gebiet des Familienrechts erforderliche Zustimmung aller Mitgliedstaaten (Art 81 Abs 3 AEUV) zu erreichen, sodass erstmals in der Geschichte der Europäischen Union vom Instrument der sog verstärkten Zusammenarbeit nach Art 326 ff AEUV Gebrauch gemacht wurde. Damit spiegeln sich in der Rom III-VO nicht nur die Erfolge der Europäischen Union bei der Vereinheitlichung des Kollisionsrechts wider, sondern auch die besonderen Schwierigkeiten, die auf dem Gebiet des (internationalen) Familienrechts bestehen. 2. Ursprünglicher Vorschlag der Kommission vom 17.7.2006 Das ursprüngliche Konzept sah vor, die Brüssel IIa-VO durch einen Abschnitt über ein- 3 heitliche Kollisionsnormen für Ehesachen zu erweitern und bei dieser Gelegenheit auch einige verfahrensrechtliche Änderungen und Ergänzungen vorzunehmen. Auf der Grundlage eines im Jahr 2005 vorgelegten Grünbuchs5 unterbreitete die Kommission am 17. Juli 2006 einen entsprechenden Verordnungsentwurf.6 In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde neben einer Streichung von Art 6 Brüssel IIa-VO und einer abschließenden Regelung der Restzuständigkeit in Art 7 Brüssel IIa-VO vor allem die (eingeschränkte) Zulassung von Gerichtsstandsvereinbarungen vorgeschlagen. Der erforderliche Bezug zu dem Mitgliedstaat, dessen Gerichte aufgrund der Vereinbarung der Ehegatten international zuständig sein würden, sollte dabei entweder durch einen der in Art 3 Brüssel IIa-VO genannten Zuständigkeitsgründe,7 einen mindestens dreijährigen letzten gemeinsamen gewöhnlichen

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und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 v 27.11.2003, ABl EU 2003 L 338, 1. Art 15, Art 76 Abs 3 EG-UntVO, Art 4 Abs 1 Beschluss des Rates vom 30. November 2009 über den Abschluss des Haager Protokolls vom 23. November 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht durch die Europäische Gemeinschaft, ABl EU 2009 L 331/17. Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts, KOM (2011) 126/2 und Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Güterrechts eingetragener Partnerschaften, KOM (2011) 127/2. Grünbuch über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen vom 14.3.2005, COM (2005) 82. Vorschlag der Kommission vom 17.7.2006 für eine Verordnung des Rates zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 im Hinblick auf die Zuständigkeit in Ehesachen und zur Einführung von Vorschriften betreffend das anwendbare Recht in diesem Bereich, COM (2006) 399. Art 3a Nr 1 lit a) Vorschlag 2006.

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Aufenthalt8 oder durch die Staatsangehörigkeit eines Ehegatten begründet werden.9 Die kollisionsrechtlichen Vorschläge entsprachen im Kern bereits den Regelungen, die später in der Rom III-VO umgesetzt wurden. Die verfahrensrechtlichen Reformvorschläge werden nunmehr im Rahmen der Diskussion einer Gesamtreform der Brüssel IIa-VO weiterverfolgt, vgl Rauscher/Rauscher Einl Brüssel IIa-VO Rn 60. 3. Vorbehalte einzelner Mitgliedstaaten 4 Der Kommissionsvorschlag vom 17. Juli 2006 fand nicht die Billigung aller Mitgliedstaa-

ten.10 Neben dem Vereinigten Königreich11 und Irland, die von ihrer opt in-Möglichkeit12 keinen Gebrauch machten, und Dänemark, das sich ohnehin nicht an der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen beteiligt,13 standen vor allem Schweden und Finnland, die auch in internationalen Verfahren stets ihr eigenes liberales Scheidungsrecht anwenden, dem Reformprojekt ablehnend gegenüber.14 Für den Erlass einer unionsweit geltenden Verordnung wäre gemäß Art 81 Abs 3 AEUV jedoch die Zustimmung aller an der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen uneingeschränkt beteiligten Mitgliedstaaten erforderlich gewesen, und so stellte der Rat der Europäischen Union bei seiner Tagung im Juni 2008 fest, dass „die Ziele von ROM III unter Anwendung der einschlägigen Bestimmungen der Verträge nicht in einem vertretbaren Zeitraum verwirklicht werden können.“15 4. Verstärkte Zusammenarbeit a) Voraussetzungen 5 Durch den Rückgriff auf das Verfahren der Verstärkten Zusammenarbeit16 war es möglich,

trotz der ablehnenden Haltung einiger Mitgliedstaaten das Projekt zur Vereinheitlichung des internationalen Scheidungsrechts weiter zu verfolgen. Das Instrument der Verstärkten Zusammenarbeit ermöglicht einem Kreis von interessierten Mitgliedstaaten, sich auf einen Rechtsakt zu einigen, der nur in den teilnehmenden Mitgliedstaaten gilt. Eine Verstärkte Zusammenarbeit kann gemäß Art 20 Abs 1 EUV nur im Rahmen der nicht ausschließlichen Zuständigkeiten der Union begründet werden und muss darauf ausgerichtet sein, die Verwirklichung der Ziele der Union zu fördern, ihre Interessen zu schützen und ihren Integra8 9 10

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Art 3a Nr 1 lit b) Vorschlag 2006. Art 3a Nr 1 lit c) Vorschlag 2006. Zu den Gründen beispielsweise Fiorini Int J L Policy Family 2008, 178 ff; Fiorini ICLQ 59 (2010) 1143 ff; Boele-Woelki YB PIL 12 (2010) 1, 11 f. Zentraler Grund war die Ablehnung von Parteiautonomie, vgl Carruthers ICLQ 61 (2012) 881, 889. Das Vereinigte Königreich und Irland beteiligen sich nicht uneingeschränkt an der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen, sondern haben sich das Recht vorbehalten, über die Teilnahme an einem Rechtsakt im Einzelfall im Wege eines opt in zu entscheiden, vgl Protokoll (Nr 21) über die Position des Vereinigten Königreichs und Irlands hinsichtlich des Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts, ABl EU C 326 vom 26.10.2012, 295. Vgl Protokoll (Nr 22) über die Position Dänemarks, ABl EU C 326 vom 26.10.2012, 299. Boele-Woelki YB PIL 12 (2010) 1, 11; Jänterä-Jareborg, Cross-Border Divorce Cases, 340 f; Kohler FPR 2008, 193, 195. Rat der Europäischen Union, Mitteilung an die Presse, 2873. Tagung des Rates Justiz und Inneres am 5.–6. Juni 2008, Dok-Nr 9956/08 (Presse 146), 22. Ausführlich dazu Zeitzmann ZEuS 2011, 87 ff; Lignier/Geier RabelsZ 79 (2015) 546 ff.

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tionsprozess zu stärken. Vom allgemeinen Integrationsprogramm der Union darf somit nicht abgewichen und bereits vollzogene Vereinheitlichungsschritte nicht revidiert werden.17 Auch die zunächst nicht involvierten Mitgliedstaaten können sich der Maßnahme gem Art 20 Abs 1 UAbs 2 S 2 EUV iVm Art 328 Abs 1 UAbs 1 S 2 AEUV jederzeit noch nachträglich anschließen (Prinzip der Offenheit). Um jedoch die reibungslose Zusammenarbeit nicht zu gefährden, müssen beitrittswillige Mitgliedstaaten Aufnahmeverfahren durchlaufen (Art 331 AEUV).18 Gemäß Art 20 Abs 2 S 1 EUV kommt eine Verstärkte Zusammenarbeit nur als ultima ratio 6 in Frage, wenn der Rat der Europäischen Union feststellt, dass die verfolgten Ziele von der Union in ihrer Gesamtheit nicht innerhalb eines vertretbaren Zeitraums verwirklicht werden können und sich mindestens 9 Mitgliedstaaten an dem Vorhaben beteiligen. Nach Art 326 AEUV muss eine Maßnahme der Verstärkten Zusammenarbeit außerdem die Verträge und das Recht der Union achten und darf weder den Binnenmarkt noch den wirtschaftlichen, sozialen und territorialen Zusammenhalt der Union beeinträchtigen. Die Zuständigkeiten, Rechte und Pflichten der nichtteilnehmenden Mitgliedstaaten sind zu achten, die ihrerseits der Verstärkten Zusammenarbeit nicht im Wege stehen dürfen (Art 327 AEUV). Die Rom III-VO erfüllt diese Voraussetzungen, denn sie fällt als Maßnahme des Art 81 7 AEUV gemäß Art 4 Abs 2 lit j AEUV in den Bereich der geteilten Zuständigkeit und steht nicht im Widerspruch zu bereits existierendem Unionsrecht, sondern setzt den Integrationsprozess im Bereich des Internationalen Privatrechts fort. Die Rom III-VO schränkt die Rechte, Befugnisse und Verpflichtungen der nichtteilnehmenden Mitgliedstaaten nicht ein, denn diese können weiterhin ihre innerstaatlichen Kollisionsnormen anwenden. Da die Rom III-VO ausschließlich das internationale Familienrecht betrifft, sind zudem keine Beeinträchtigungen des Binnenmarktes zu befürchten. Angesichts der unüberwindbaren inhaltlichen Differenzen, die einer unionsweiten Vereinheitlichung des Scheidungskollisionsrechts im Wege standen, handelte es sich um die einzige Möglichkeit, doch noch einen Integrationsfortschritt auf diesem Gebiet zu erzielen. Von der Option, sich nachträglich an der Verstärkten Zusammenarbeit zu beteiligen, haben bislang Litauen19 und Griechenland20 Gebrauch gemacht. b) Verfahren Der nach Art 329 Abs 1 UAbs 1 AEUV erforderliche Antrag an die Kommission zur Ein- 8 leitung des Verfahrens zur Begründung einer Verstärkten Zusammenarbeit wurde im Juli und August 2008 von neun Mitgliedstaaten, namentlich Bulgarien, Griechenland, Italien, Luxemburg, Österreich, Rumänien, Slowenien, Spanien und Ungarn gestellt. Im Januar 2009 richtete Frankreich einen ähnlichen Antrag an die Kommission;21 Griechenland zog

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Schwarze/Hatje Art 20 EUV Rn 23. Schwarze/Hatje Art 331 AEUV Rn 1. Beschluss der Kommission 21.11.2012, ABl EU 2012 L 323, 18. Beschluss der Kommission 27.1.2014, 2014/39/EU, ABl EU 2014 L 23, 41. Vgl Vorschlag der Kommission vom 24.03.2010 für einen Beschluss des Rates Nr …/2010/EU über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, COM (2010) 104 (Nr 7).

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seinen Antrag am 3. März 2010 zurück.22 Am 24. März 2010 legte die Kommission dem Rat einen Vorschlag für einen Beschluss des Rates über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts23 sowie einen entsprechenden Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Begründung dieser Verstärkten Zusammenarbeit24 vor. Der Rat konsultierte daraufhin sowohl das Europäische Parlament, das dem Verordnungsvorschlag am 16. Juni 2010 in einer Legislativen Entschließung zustimmte,25 sowie den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss, der seine Stellungnahme am 14. Juli 2010 abgab.26 In der Zwischenzeit schlossen sich mit Deutschland und Belgien im April 2010, Lettland und Malta im Mai 2010 sowie Portugal im Juni 2010 fünf weitere Mitgliedstaaten dem Rom III-Vorhaben an.27 Nach der Zustimmung des Europäischen Parlaments erließ der Rat am 12. Juli 2010 den gemäß Art 20 Abs 2 S 2 EUV iVm Art 329 Abs 1 UAbs 2 AEUV erforderlichen Beschluss über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit.28 Auf dieser Grundlage wurde am 20. Dezember 2010 die Rom III-Verordnung erlassen und am 29. Dezember 2010 im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht. Sie trat am Tag nach ihrer Veröffentlichung in Kraft und ist gemäß Art 21 UAbs 2 seit dem 21. Juni 2012 in den EU-Mitgliedstaaten, die sich zu diesem Zeitpunkt an der Verordnung beteiligten, anwendbar. 5. Regelungszweck 9 Ausgangspunkt und Anlass für die Schaffung eines einheitlichen europäischen Scheidungs-

kollisionsrechts waren die inhaltlich divergierenden Anknüpfungsregeln, die innerhalb der

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Vgl ErwGr 5 des Beschlusses des Rates vom 12. Juli 2010 über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2010/405/EU), ABl EU 2010 L 189, 12. Vorschlag der Kommission vom 24.3.2010 für einen Beschluss des Rates Nr …/2010/EU über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, COM (2010) 104. Vorschlag der Kommission vom 24.3.2010 für eine Verordnung (EU) des Rates zur Begründung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, COM (2010) 105. Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 16. Juni 2010 zu dem Entwurf eines Beschlusses des Rates über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, 09898/2/2010 – C7-0145/2010 – 2010/0066 (NLE), ABl EU 2011 C 236 E, 179. Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses zu dem „Vorschlag für eine Verordnung (EU) des Rates zur Begründung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts”, COM (2010) 105/2 – 2010/0067 (CNS) (2011/C 44/29), ABl EU 2011 C 44, 167. ErwGR 5 des Beschlusses des Rates vom 12. Juli 2010 über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2010/405/EU), ABl EU 2010 L 189, 12. Beschluss des Rates vom 12. Juli 2010 über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2010/405/EU), ABl EU 2010 L 189, 12 f.

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Europäischen Union galten:29 Die überwiegende Mehrzahl der Staaten knüpfte primär an die gemeinsame Staatsangehörigkeit an, manche aber auch an den gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt, demgegenüber bevorzugte eine andere Gruppe von Staaten stets die lex fori.30 Für international mobile Paare war es daher oft nicht leicht, vorherzusagen, welchem nationalen Recht ihre Scheidung unterliegen wird. Demgegenüber erhebt die Rom III-VO den Anspruch, im Zusammenspiel mit den Vorschriften der Brüssel IIa-VO über die internationale Zuständigkeit einen klaren, umfassenden Rechtsrahmen zu schaffen, der für die Bürger mehr Rechtssicherheit schafft (ErwGr 9).31 Durch die Zulassung einer beschränkten Rechtswahl soll außerdem die Autonomie der Ehegatten gestärkt werden (ErwGr 15). Aus rechtspolitischer Sicht war es darüber hinaus ein wichtiges Anliegen des Verordnungsgebers, dem forum shopping und dem damit verbundenen Wettlauf zu den Gerichten, die durch die konkurrierenden Zuständigkeiten der Brüssel IIa-Verordnung ermöglicht werden, entgegenzutreten (ErwGr 9)32 und einen weiteren Schritt zur Verbesserung des internationalen Entscheidungseinklangs in Ehesachen zu unternehmen.33 Dies soll das Vertrauen der Mitgliedstaaten untereinander fördern und so die gegenseitige Anerkennung gerichtlicher Entscheidungen in der Europäischen Union weiter erleichtern.34 II. Verhältnis zu anderen Rechtsquellen 1. Europäisches Recht Der sachliche Anwendungsbereich der Rom III-VO überschneidet sich nicht mit anderen 10 unionsrechtlichen Instrumenten, daher enthält die Rom III-VO – neben der rein deklaratorischen Bestimmung des Art 2, wonach die Anwendung der Brüssel IIa-VO unberührt bleibt – auch keine Vorrangregelung, die das Verhältnis zu anderen europäischen Kollisionsnormen bestimmen würde.35 Allerdings ist die Rom III-VO als ein Baustein des Unionskollisionsrechts Teil eines größeren Regelungssystems, sodass Wechselwirkungen mit anderen europäischen Rechtsakten möglich sind. a) Brüssel IIa-VO Die Rom III-VO beschränkt sich auf eine Regelung des Kollisionsrechts und ergänzt damit 11 29 30 31

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Grünbuch, COM (2005) 82, 2 ff; vgl etwa auch Pressemitteilung vom 24.03.2010, IP/10/347. Commission Staff Working Paper, SEC (2005) 331, 7 f. Vgl auch schon ErwGr 6 des Beschlusses des Rates vom 12. Juli 2010 über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2010/405/EU), ABl EU 2010 L 189, 12. Vgl auch schon ErwGr 6 des Beschlusses des Rates vom 12. Juli 2010 über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2010/405/EU), ABl EU 2010 L 189, 12. Aktionsplan des Rates und der Kommission zur bestmöglichen Umsetzung der Bestimmungen des Amsterdamer Vertrags über den Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts vom 3.12.1998, ABl EG 1999 C 19, 10. Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 16. Juni 2010 zu dem Entwurf eines Beschlusses des Rates über die Ermächtigung zu einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, 09898/2/2010 – C7-0145/2010 – 2010/0066 (NLE), ABl EU 2011 C 236 E, 180 (unter J). Anders beispielsweise Art 23 Rom I-VO und Art 27 Rom II-VO.

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die verfahrensrechtlichen Bestimmungen der Brüssel IIa-VO36 zur internationalen Zuständigkeit sowie zur Anerkennung von mitgliedstaatlichen Entscheidungen in Ehesachen. Ursprünglich sollten die kollisionsrechtlichen Bestimmungen integraler Bestandteil der Brüssel IIa-VO werden (Rn 3). Aus historischer und systematischer Sicht besteht daher ein enger Zusammenhang zwischen den beiden Verordnungen, der Auswirkungen auf die Auslegung der Rom III-VO haben kann, was auch in den Erwägungsgründen ausdrücklich hervorgehoben wird. So sollen gemäß ErwGr 10 S 1 der sachliche Anwendungsbereich und die Bestimmungen der Rom III-VO mit der Brüssel IIa-VO in Einklang stehen. Daraus folgt, dass Begriffe, die in beiden Verordnungen verwendet werden, möglichst einheitlich auszulegen sind, doch können die Zwecksetzungen und Gesetzmäßigkeiten des Kollisionsrechts von denen des (internationalen) Verfahrensrechts abweichen und für eine differenzierte Betrachtung sprechen (Rn 21). b) Rom I-VO, Rom II-VO und EU-ErbVO 12 Ebenfalls keine sachlichen Überschneidungen bestehen im Verhältnis zu den für vertrag-

liche und außervertragliche Schuldverhältnisse geltenden Verordnungen Rom I37 und Rom II38. Diese beiden ersten primär kollisionsrechtlichen Verordnungen bilden jedoch das Fundament des in der Entstehung begriffenen europäischen Kollisionsrechts und haben für einzelne Regelungen der Rom III-VO als Vorbild gedient (vgl etwa Art 6, 14, 16, 19). Es bestehen somit Querverbindungen und systematische Zusammenhänge, die bei der Auslegung der Rom III-VO zu beachten sind (Rn 22). 13 Besondere inhaltliche Parallelen bestehen im Vergleich zu der später in Kraft getretenen39

Europäischen Erbrechtsverordnung.40 Dies gilt insbesondere für die primäre Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt (Art 21 Abs 1 EU-ErbVO) sowie die Möglichkeit zur Wahl des Heimatrechts (Art 22 EU-ErbVO). Im Hinblick auf die anzustrebende innere Kohärenz des europäischen Kollisionsrechts kann somit auch der EU-ErbVO eine gewisse Bedeutung für das Verständnis der Rom III-VO zukommen. 2. Völkervertragliches Recht 14 Art 19 regelt das Verhältnis der Rom III-VO zu völkerrechtlichen Verträgen; insoweit kann

auf die dortige Kommentierung verwiesen werden.

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Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000, ABl EU 2003 L 338, 1. Verordnung (EG) Nr 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom I“), ABl EU 2008 L 177, 6. Verordnung (EG) Nr 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht („Rom II“), ABl EU 2007 L 199, 40. Die EU-ErbVO ist gem Art 85 UAbs 1 am 16. August 2012 in Kraft getreten. Anwendbar ist sie auf Erbfälle, die nach dem 16.8.2015 eintreten (Art 83 Abs 1, Art 84 UAbs 2 EU-ErbVO). Verordnung (EU) Nr 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses, ABl EU 2012 L 201/107.

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3. Nationales Recht Als Unionsrechtsakt hat die Rom III-VO Anwendungsvorrang vor dem autonomen Recht 15 der teilnehmenden Mitgliedstaaten (Art 288 Abs 2 S 2 AEUV; vgl auch Art 21 UAbs 4 Rom III-VO). Da sie allgemein, verbindlich und unmittelbar gilt (Art 288 Abs 2 AEUV), muss die Verordnung nicht durch nationale Rechtsakte umgesetzt werden. Dennoch kann im Einzelfall eine Anpassung notwendig oder sinnvoll sein, zumal die Rom III-VO den Mitgliedstaaten ausdrücklich einen gewissen Gestaltungsspielraum eröffnet. In Deutschland ist daher das Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen 16 Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts erlassen worden.41 In Kraft getreten ist dieses Gesetz allerdings nicht gleichzeitig mit dem Geltungsbeginn der Rom III-VO am 21. Juni 2012, sondern erst am 29.1.2013. Ergänzende Bestimmungen enthält zunächst Art 46d EGBGB: In Art 46d Abs 1 EGBGB wurde von der Option des Art 7 Abs 2 Gebrauch gemacht, indem (vorsorgliche) Rechtswahlvereinbarungen dem Erfordernis notarieller Beurkundung unterworfen werden. Art 46d Abs 2 EGBGB verlängert im Rahmen des durch Art 5 Abs 3 eröffneten Gestaltungsspielraums die Möglichkeit zum Abschluss oder zur Änderung einer Rechtswahlvereinbarung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug. Darüber hinaus wurde der bisher das Scheidungsstatut regelnde Art 17 Abs 1 EGBGB aF aufgehoben. Art 17 Abs 1 EGBGB bezieht sich in seiner neuen Fassung nur noch auf vermögensrechtliche Scheidungsfolgen, die keinem speziellen Statut unterliegen, und verweist für diese auf das Recht, das nach den Vorschriften der Rom III-VO auf die Ehescheidung anzuwenden ist. Eine Überschneidung mit der Rom III-VO besteht nicht, da diese sämtliche Scheidungsfolgen aus ihrem Anwendungsbereich ausklammert (Art 1 Rn 13). Art 17 Abs 2 EGBGB, der das Scheidungsmonopol der deutschen Gerichte betrifft, ist hingegen unverändert geblieben, und auch Art 17 Abs 3 EGBGB regelt – in leicht angepasster Form – nach wie vor das Versorgungsausgleichsstatut. III. Auslegung 1. Grundsätze Obwohl die Rom III-VO nicht für alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union verbindlich 17 ist, sondern als Instrument der Verstärkten Zusammenarbeit unmittelbare Geltung lediglich in den 16 teilnehmenden Mitgliedstaaten besitzt, handelt es sich um eine klassische EU-Verordnung, für welche dieselben Auslegungsgrundsätze gelten, derer sich der EuGH auch sonst zur Ermittlung und Konkretisierung des Inhalts von Rechtsakten des sekundären Unionsrechts bedient. Der Gerichtshof greift hierbei, entsprechend der nationalen Methodenlehre, grundsätzlich auf den klassischen Auslegungskanon zurück, trägt zugleich jedoch auch den unionsrechtlichen Spezifika Rechnung, indem er neben dem Wortlaut, der Systematik, der Historie und dem Telos einer Norm auch den Gedanken des effet utile bei der Auslegung berücksichtigt, wonach eine Norm des Unionsrechts derart auszulegen und anzuwenden ist, dass sie ihre größtmögliche Wirksamkeit entfalten kann.

41

BGBl 2013 I 101.

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18 Um eine einheitliche Geltung und Anwendung von Verordnungsbestimmungen sicherzu-

stellen, streitet zunächst eine Vermutung für eine (verordnungs-)autonome Auslegung. Danach muss die Wortbedeutung ausschließlich aus dem Rechtsakt selbst heraus bestimmt werden. Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung gilt somit die Maxime einer eigenständigen unionsrechtlichen Begriffsbildung. Ein Rückgriff auf das Begriffsverständnis des innerstaatlichen Rechts ist aufgrund der Eigenständigkeit und des Vorrangs des EU-Rechts nur dann zulässig, wenn die entsprechenden Bestimmungen selbst auf das nationale Recht verweisen. 19 Die Feststellung des Wortsinns steht im Europarecht vor der zusätzlichen Herausforderung

der Sprachenvielfalt. Da die einzelnen sprachlichen Fassungen zum Teil divergieren, jedoch alle Amtssprachen gleichermaßen verbindlich sind,42 kann dem Wortlaut, obgleich er auch in der Rechtsprechung des EuGH regelmäßig als Ausgangspunkt herangezogen wird, nur eine beschränkte Aussagekraft beigemessen werden. Er eröffnet zwar als erster Anhalt den Spielraum für weitergehende Interpretationen oder dient als Bestätigung des unter Zugrundelegung anderer Auslegungsmethoden gefundenen Ergebnisses, markiert dabei aber nicht zwingend die äußerste Grenze der Auslegung.43 In der Rom III-VO zeigen sich Unterschiede beispielsweise bei den verschiedenen Sprachfassungen von Art 5 Abs 1 lit d: Während die deutsche Fassung auf das Recht des Staates des „angerufenen Gerichts“ verweist, beziehen sich zahlreiche andere Fassungen allgemein auf die lex fori (vgl zu den damit verbundenen Auslegungsproblemen Art 5 Rn 40). 20 Auch der EuGH betont, dass primär der „Geist“ und das „Wesen“ einer Regelung entschei-

dend seien, und gibt damit zu erkennen, dass im Unionsrecht insbesondere die auf den Sinn und Zweck einer Vorschrift abstellende teleologische Interpretation im Vordergrund steht.44 In erster Linie maßgeblich sind somit die von der jeweiligen Bestimmung verfolgten Ziele. Neben dem allgemeinen Postulat der einheitlichen Anwendung in den Mitgliedstaaten sind daher die in den Erwägungsgründen zum Ausdruck kommenden Beweggründe für den Erlass der Vorschrift in die Auslegung miteinzubeziehen. Im Gegensatz zu einfachen Gesetzesmaterialien, die regelmäßig bei der historisch-genetischen Auslegung Berücksichtigung finden, sind die Begründungserwägungen, die gemäß Art 296 Abs 2 AEUV jedem Rechtsakt voranzustellen sind, integraler Bestandteil des Gesetzgebungsdokuments. Sie vermögen zwar keine verbindlichen Anordnungen zu treffen, doch sind sie – nicht zuletzt aufgrund ihrer exponierten Stellung unmittelbar vor dem verfügenden Teil – entscheidende Informationsquelle für die Zielsetzungen des Rechtsaktes. Leitlinie für die Auslegung der Rom III-VO muss somit unter anderem ihr in ErwGr 9 niedergelegtes Ziel sein, einen klaren, umfassenden Rechtsrahmen im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts zu schaffen, den Bürgern rechtssichere, berechenbare und flexible Lösungen zu bieten sowie insbesondere ein forum shopping möglichst zu verhindern.

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43 44

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Die Gleichrangigkeit aller authentischen Sprachen der primärrechtlichen Texte normieren Art 55 EUV und Art 358 AEUV. Für Verordnungen greift Art 4 der Verordnung Nr 1 des Rates vom 15.4.1958 zur Regelung der Sprachenfrage für die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, zuletzt geändert durch VO (EU) Nr 517/2013 des Rates vom 13.5.2013. Schroeder JuS 2004, 180, 182; Höpfner/Rüthers AcP 209 (2009) 1, 10; Grundmann, Auslegung 215 ff. Vgl etwa die Nachweise bei Lenz/Borchardt Art 19 EUV Rn 23.

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Damit stellt ErwGr 9 implizit auch einen Zusammenhang zur Brüssel IIa-VO und ihren 21 zahlreichen konkurrierenden Gerichtsständen her. Dieser naheliegende Konnex wird sodann ausdrücklich in ErwGr 10 hervorgehoben, danach sollen die Bestimmungen der Rom III-VO in Einklang mit denen der Brüssel IIa-VO stehen, einheitlich verwendete Begriffe also möglichst uniform ausgelegt werden. Durch eine rechtsaktübergreifende Auslegung wird auch der grundsätzlich wünschenswerte Gleichlauf von forum und ius gestärkt. Dennoch ist ein vollkommen paralleles Verständnis der in beiden Verordnungen gleichermaßen enthaltenen Begriffe nicht immer sachgerecht. Der EuGH selbst hat etwa zu Art 8 Brüssel IIa-VO betont, dass kein einheitlicher unionsrechtlicher Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts existiert, sondern für die Konturierung dieses Kriteriums stets der jeweilige rechtliche Kontext und die legislatorischen Zielsetzungen maßgeblich seien (vgl dazu im Einzelnen Art 8 Rn 17).45 Auch der enge Zusammenhang zwischen den beiden Verordnungen entbindet demnach nicht davon, die zur Brüssel IIa-VO gefundenen Auslegungsergebnisse kritisch auf ihre Tauglichkeit für die Rom III-VO zu überprüfen. Die systematische Auslegung betrachtet den Regelungskontext einer Norm, versteht die 22 einzelnen Bestimmungen als Teil eines zusammenhängenden, nach Prinzipien geordneten Gesamtrechtssystems und versucht, unter Berücksichtigung ihrer Stellung innerhalb dieses normativen Umfeldes eine Bedeutung zu ermitteln, die Widersprüche mit den übrigen Regelungen vermeidet. In die Betrachtung miteinzubeziehen sind dabei neben der äußeren Systematik der Rom III-VO auch die übrigen Sekundärrechtsakte zum europäischen Kollisionsrecht. Bei der Auslegung der Rom III-VO ist dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass für einzelne Bestimmungen auf Vorbilder aus der Rom I-VO und Rom II-VO zurückgegriffen wurde. Aufgrund der stetig zunehmenden Zahl an Regelungsinstrumenten des europäischen Internationalen Privatrechts ist zu erwarten, dass die Bedeutung der systematischen Auslegung – auch in der Rechtsprechung des EuGH – weiter steigen wird.46 Insbesondere soweit es darum geht, allgemeine Rechtsgrundsätze für das Unionsrecht zu 23 entwickeln, verwendet der EuGH auch die rechtsvergleichende Auslegung, greift also auf die nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zurück und versucht, von diesen Schlüsse auf das EU-Recht zu ziehen.47 Ein Rechtsvergleich wird primär bei allgemeineren Fragen als sinnvoll angesehen, die auf mitgliedstaatlicher Ebene bereits ausführlich erörtert und gelöst, unionsrechtlich aber nicht (ausdrücklich) geregelt sind.48 So hat der EuGH beispielsweise das Institut des Rechtsmissbrauchs nach wertendem Vergleich der verschiedenen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten zu einem allgemeinen Rechtsgrundsatz des Unionsrechts erhoben.49 Zur Auslegung des geschriebenen Unionsrechts, speziell zur Interpretation europäischer Sekundärrechtsakte, wird die rechtsvergleichende Methode hingegen bislang kaum herangezogen.50 Der beschränkte, sich ganz überwiegend auf die Schlie45 46 47

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49 50

EuGH Rs C-523/07 A FamRZ 2009, 843, 845 und EuGH Rs C-497/10 Mercredi FamRZ 2011, 617, 619. Rauscher/Rauscher Einl Brüssel IIa-VO Rn 37. Heiderhoff, Europäisches Privatrecht Rn 105; Everling ZEuP 1997, 796, 802. Ausführlich Anweiler, Auslegungsmethoden 277 ff. Anweiler, Auslegungsmethoden 284 erklärt die rechtsvergleichende Auslegung daher „zur dominierenden Methode bei der Gewinnung ungeschriebenen Gemeinschaftsrechts“. Vergleiche etwa EuGH Rs C-367/96 Kefales EuGHE 1998 I-2843, 2869 (Rn 20). Grundmann/Riesenhuber JuS 2001, 529, 533; vgl auch Heiderhoff, Europäisches Privatrecht Rn 105; dies bedauert etwa Remien RabelsZ 62 (1998) 626, 646.

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ßung von Lücken im Primärrecht konzentrierende Anwendungsbereich der Rechtsvergleichung ist dadurch zu erklären, dass das Unionsrecht als selbständige Rechtsordnung im Interesse einer einheitlichen Anwendung grundsätzlich autonom auszulegen und ein Rückgriff auf nationale Wertungen somit weitgehend gesperrt ist. Um aber gleichwohl dem Umstand Rechnung zu tragen, dass gerade Richtlinien und Verordnungen regelmäßig rechtsvergleichend zustande kommen,51 kann die rechtsvergleichende Auslegung im Rahmen des europäischen Privatrechts vornehmlich dazu eingesetzt werden, einen Überblick über mögliche Lösungsansätze zu dem jeweiligen Rechtsproblem zu erhalten und auf diese Weise die argumentative Auseinandersetzung zu vertiefen.52 Obwohl es sich bei der Rom III-VO um ein Instrument der verstärkten Zusammenarbeit handelt, sollten rechtsvergleichende Impulse für seine Auslegung nicht nur durch einen Blick auf die Rechtsordnungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten gewonnen werden, denn erklärtes Ziel ist es, möglichst auch noch die übrigen Mitgliedstaaten zu einem Beitritt zu bewegen (ErwGr 8).53 24 Schließlich kann auch die historische Auslegung für die Interpretation der Rom III-VO

fruchtbar gemacht werden. Neben den Begründungserwägungen können zur Ermittlung des Gesetzgeberwillens sämtliche veröffentlichten Dokumente aus dem Entstehungsprozess (vgl dazu Rn 3 ff) herangezogen werden, zu denen gemäß Art 15 Abs 3 AEUV ein Recht auf Zugang besteht. Für die Rom III-VO stehen vor allem die Erläuterungen in dem Verordnungsvorschlag der Kommission vom 30.3.201054 und der Bericht des Rechtsausschusses vom 7.12.201055 zur Verfügung. 2. Kompetenz des EuGH 25 Um eine divergierende Auslegung und Anwendung unionsrechtlicher Bestimmungen

durch die mitgliedstaatlichen Gerichte zu verhindern, weist Art 267 AEUV dem EuGH die Kompetenz zu, verbindlich über die Auslegung des Vertrages und die Handlungen der Organe der Gemeinschaft, mithin auch über die Auslegung der Rom III-VO als Sekundärrecht, zu entscheiden. Vorlageverpflichtet sind nach Art 267 Abs 3 AEUValle nationalen Gerichte, deren Entscheidungen nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden können. Neben letztinstanzlichen Gerichten müssen aufgrund der gebotenen konkreten Betrachtungsweise auch Instanzgerichte Zweifelsfragen dem EuGH vorlegen, sofern im jeweiligen Einzelfall keine Rechtsmittel gegen die Entscheidung des befassten Gerichts eingelegt werden können.56 Nach der CILFIT-Rechtsprechung entfällt 51

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Hierauf weist auch Heiderhoff, Europäisches Privatrecht Rn 105 hin und folgert daraus, dass eine autonome Auslegung automatisch auch zum Rechtsvergleich führe. So auch Schwartze, Europäische Methodenlehre § 4 Rn 26; Grundmann/Riesenhuber JuS 2001, 529, 533 sprechen insoweit von einer „Inspirationsfunktion“. Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 702 f. Vorschlag vom 30.3.2010 für eine Verordnung (EU) des Rates zur Begründung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, COM (2010) 105/2. Bericht über den Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Begründung einer verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts, COM (2010) 0105 – C7-0315/2010 – 2010/0067 (CNS), Rechtsausschuss, Berichterstatter: Tadeusz Zwiefka, 2010/0067 (CNS). EuGH Rs C-99/00 Lyckeskog EuGHE 2002 I-4839 (Rn 15); Lenz/Borchardt Art 267 AEUV Rn 40.

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diese Vorlagepflicht jedoch ausnahmsweise, wenn bereits eine gesicherte Rechtsprechung des EuGH zu einer gleich gelagerten Frage vorliegt oder die zutreffende Auslegung des Unionsrechts in einer Weise offenkundig ist, die keinen Raum für vernünftige Zweifel lässt.57 Den übrigen Gerichten räumt Art 267 Abs 2 AEUV ein Vorlageermessen ein, wobei für die Beurteilung der Entscheidungserheblichkeit die subjektive Einschätzung des vorlegenden Gerichts maßgeblich ist.58 Beachtet ein nationales Gericht seine Vorlagepflicht nicht, liegt eine Vertragsverletzung vor, 26 die nach Art 258 AEUV im Wege des Vertragsverletzungsverfahrens geahndet werden und zu einer Haftung des entsprechenden Mitgliedstaates führen kann. Zudem kommt unter Umständen ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch für judikatives Unrecht in Betracht. In Deutschland wird die Vorlagepflicht überdies durch die Möglichkeit abgesichert, unter Berufung auf Art 101 Abs 1 S 2 GG Verfassungsbeschwerde zu erheben. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass das nationale Gericht willkürlich von einer Vorlage an den EuGH abgesehen hat.59 Für Vorabentscheidungsersuchen, die sich auf Bestimmungen des Raums der Freiheit, der 27 Sicherheit und des Rechts beziehen (Art 67 ff AEUV), besteht gem Art 23a Satzung EuGH iVm Art 104b VerfO-EuGH auch die Möglichkeit eines Eilvorlageverfahrens. Mit diesem Eilverfahren wird dem Umstand Rechnung getragen, dass sich die in Titel V des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union normierten Materien regelmäßig durch eine besondere Dringlichkeit auszeichnen, der das gewöhnliche Vorabentscheidungsverfahren mit einer durchschnittlichen Verfahrensdauer von etwa 16 Monaten60 nicht gerecht wird. Die Beantwortung einer Vorlagefrage im Eilverfahren kann von dem vorlegenden nationalen Gericht beantragt, ausnahmsweise aber auch vom EuGH von Amts wegen bestimmt werden. Die Notwendigkeit des Eilverfahrens muss in der Vorlage an den Gerichtshof substantiiert dargelegt werden und kann sich ebenso aus rechtlichen wie tatsächlichen Umständen ergeben. Vor dem Hintergrund des mit der Einführung des Eilverfahrens verfolgten Zwecks, Gefahren zu minimieren, die individuellen Rechten durch die Dauer von Gerichtsverfahren drohen,61 werden im Kontext internationaler familienrechtlicher Verfahren insbesondere Rechtssachen in Betracht kommen, in denen Kinder betroffen sind, deren Wohl durch eine verzögerte Entscheidung ernstlich beeinträchtigt zu werden droht, wie beispielsweise bei Sorgerechtsstreitigkeiten oder internationalen Kindesentführungen.62

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EuGH Rs 283/81 Cilift EuGHE 1982, 3415 (Rn 14, 16). EuGH Rs 26/62 van Gend en Loos EuGHE 1963, 1, 24. Zu den Kriterien BVerfG NJW 2010, 1268, 1269; BVerfG NJW 2014, 2489, 2490 f. Laut Jahresbericht des EuGH 2011, 114 betrug die durchschnittliche Verfahrensdauer eines Vorabentscheidungsersuchens im Jahr 2011 16,4 Monate, im Eilverfahren hingegen lediglich 2,5 Monate. Siehe hierzu allgemein Lenz/Borchardt Art 267 AEUV Rn 87. Zu den Einzelheiten des Verfahrensablaufs beim Eilverfahren siehe Lenz/Borchardt Art 267 AEUV Rn 88; Kühn EuZW 2008, 263 ff; Kohler/Pintens FamRZ 2008, 1669 f.

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B.IV.2 Rom III-Verordnung

Kapitel I: Anwendungsbereich, Verhältnis zur Verordnung (EG) Nr 2201/2003, Begriffsbestimmungen und universelle Anwendung Artikel 1: Anwendungsbereich (1) Diese Verordnung gilt für die Ehescheidung und die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in Fällen, die eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen. (2) Diese Verordnung gilt nicht für die folgenden Regelungsgegenstände, auch wenn diese sich nur als Vorfragen im Zusammenhang mit einem Verfahren betreffend die Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes stellen: a) die Rechts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen, b) das Bestehen, die Gültigkeit oder die Anerkennung einer Ehe, c) die Ungültigerklärung einer Ehe, d) die Namen der Ehegatten, e) die vermögensrechtlichen Folgen der Ehe, f) die elterliche Verantwortung, g) Unterhaltspflichten, h) Trusts und Erbschaften.

Schrifttum Gärtner, Die Privatscheidung im deutschen und gemeinschaftsrechtlichen Internationalen Privat- und Verfahrensrecht (2008), zitiert: Gärtner, Privatscheidung

Gärtner, Die Rom III-Verordnung unter besonderer Berücksichtigung von Privatscheidungen, StAZ 2012, 357.

Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Räumlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . 3 Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . 4 Sachlicher Anwendungsbereich 1. Positive Anwendungsvoraussetzungen a) Ehebegriff der Rom III-VO, insbesondere gleichgeschlechtliche Ehen . . . . 5 b) Scheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes (Abs 1) aa) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 bb) Verfahrensfragen, gerichtliches Scheidungsmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 cc) Privatscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 dd) Auflösung der Ehe auf andere Weise als durch Verfahrens- oder Privatscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

c) Verbindung zum Recht verschiedener Staaten (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Ausgeschlossene Materien (Abs 2) . . . . . 29 a) Rechts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen (Abs 2 lit a) . . . . . 31 b) Bestehen, Gültigkeit oder Anerkennung einer Ehe (Abs 2 lit b) . . . . . . . . 32 c) Ungültigerklärung einer Ehe (Abs 2 lit c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 d) Namen der Ehegatten (Abs 2 lit d) . . . . 36 e) Vermögensrechtliche Folgen der Ehe (Abs 2 lit e) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 f) Elterliche Verantwortung (Abs 2 lit f) 38 g) Unterhaltspflichten (Abs 2 lit g) . . . . . . . 39 h) Trusts und Erbschaften (Abs 2 lit h) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

I. II. III. IV.

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 1 Rom III-VO

I. Übersicht Art 1 legt den sachlichen Anwendungsbereich der Rom III-VO fest. Abs 1 bestimmt positiv 1 die Anwendbarkeit auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes; im Unterschied zu Art 1 Abs 1 lit a Brüssel IIa-VO wird die Ungültigerklärung einer Ehe nicht erfasst. Abs 2 enthält eine Negativliste, die eine Reihe von Regelungsgegenständen ausschließt. Aus dem Zusammenspiel dieser beiden Absätze ergibt sich, dass die Rom III-VO – in Parallele zur Brüssel IIa-VO – nur die Auflösung oder Lockerung des ehelichen Statusverhältnisses als solches regelt, aber weder die Voraussetzungen einer wirksamen Eheschließung noch irgendwelche vermögensrechtlichen oder nicht-vermögensrechtlichen Konsequenzen der Scheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes (ErwGr 10 Abs 3). Die Rom III-VO beschränkt sich auf eine Regelung des Kollisionsrechts; auf europäischer 2 Ebene ergänzt sie damit die verfahrensrechtlichen Bestimmungen der Brüssel IIa-VO zur internationalen Zuständigkeit sowie zur Anerkennung von mitgliedstaatlichen Entscheidungen. II. Räumlicher Anwendungsbereich Bei der Rom III-VO handelt es sich um ein Instrument der Verstärkten Zusammenarbeit 3 nach Art 326 ff AEUV (Einl Rn 5 ff). Daher gilt die Verordnung nur in den Mitgliedstaaten, die an dieser Maßnahme teilnehmen. Seit dem ursprünglichen Geltungsbeginn der Verordnung am 21.6.2012 (Art 21) ist die Verordnung in 14 Mitgliedstaaten anwendbar, zu denen neben Deutschland auch Belgien, Bulgarien, Frankreich, Italien, Lettland, Luxemburg, Malta, Österreich, Portugal, Rumänien, Slowenien, Spanien und Ungarn gehören.1 Allen übrigen Mitgliedstaaten steht es gem Art 331 Abs 1 AEUV offen, sich nachträglich an der Maßnahme zu beteiligen. Von diesem Recht haben bislang Litauen und Griechenland Gebrauch gemacht: In Litauen ist die Rom III-VO seit 22.5.20142 anwendbar und in Griechenland seit dem 29.7.2015.3 Der Begriff des „teilnehmenden Mitgliedstaates“ ist für die Zwecke der Rom III-VO in Art 3 Nr 1 definiert. III. Persönlicher Anwendungsbereich In persönlicher Hinsicht unterliegt der Anwendungsbereich der Rom III-VO keinerlei Ein- 4 schränkungen; insbesondere die Staatsangehörigkeit4 sowie der gewöhnliche Aufenthalt der Betroffenen spielen keine Rolle. Demnach ist immer wenn ein Verfahren auf Scheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in einem der teilnehmenden Mitgliedstaaten (Rn 3) einen Auslandsbezug aufweist (Rn 27 f), das anwendbare Recht nach der Rom III-VO zu bestimmen. Zum Vorrang des deutsch-iranischen Niederlassungsabkommens vgl Art 19 Rn 8.

1 2 3 4

Beschluss der Kommission, 12.7.2010, 2010/405/EU, ABl EU 2010 L 189/12. Beschluss der Kommission, 21.11.2012, ABl EU 2012 L 323/18. Beschluss der Kommission, 27.1.2014, 2014/39/EU, ABl EU 2014 L 23/41. OLG Hamm FamRZ 2013, 217.

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B.IV.2 Rom III-Verordnung

IV. Sachlicher Anwendungsbereich 1. Positive Anwendungsvoraussetzungen a) Ehebegriff der Rom III-VO, insbesondere gleichgeschlechtliche Ehen 5 Anwendbar ist die Rom III-VO nur auf die Auflösung von Ehen. Was unter einer Ehe iSd

Rom III-VO zu verstehen ist, muss grundsätzlich in gleicher Weise wie für den Ehebegriff in Art 1 Abs 1 lit a Brüssel IIa-VO5 im Wege autonomer Auslegung bestimmt werden.6 So werden etwa polygame Ehen,7 obwohl die Sachrechte der teilnehmenden Mitgliedstaaten diese nicht zulassen,8 vom Ehebegriff der Rom III-VO erfasst,9 denn die kollisionsrechtlichen Kategorien müssen mit Blick auf funktional vergleichbare soziale Erscheinungsformen in ausländischen Rechtsordnungen weiter gefasst werden als die autonom-internen Systembegriffe.10 Auf einem anderen Blatt steht allerdings die (Vor-)Frage, ob die betreffende Ehe aus Sicht des Forumstaates überhaupt wirksam geschlossen wurde, insofern verweist Art 1 Abs 2 lit b auf das jeweilige nationale Recht vgl Rn 32. 6 Zweifelhaft ist allerdings, ob die Rom III-VO auch auf die Scheidung gleichgeschlechtlicher

Ehen anwendbar ist. Zwar lässt mittlerweile eine zunehmende Anzahl europäischer Staaten auch gleichgeschlechtliche Eheschließungen zu,11 doch halten die meisten Mitgliedstaaten nach wie vor an einem traditionellen Ehemodell fest. Während die Frage der Einbeziehung gleichgeschlechtlicher Ehen in den Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO ebenfalls im Wege autonomer Auslegung zu beantworten ist,12 hat die Rom III-VO das Problem divergierender nationaler Vorstellungen über die Geschlechtsverschiedenheit von Ehegatten – angesichts der ohnehin nicht einfachen Verhandlungen – schlichtweg ausgeklammert.13 Art 13 Alt 2 stellt nämlich klar, dass die Gerichte eines teilnehmenden Mitgliedstaates nicht verpflichtet sind, eine Ehescheidung in Anwendung der Rom III-VO auszusprechen, wenn sie die betreffende Ehe für die Zwecke des Scheidungsverfahrens nicht als gültig ansehen. Diese Regelung wurde nachträglich eingefügt, um es den Mitgliedstaaten, die den Ehebegriff im nationalen Recht auf verschiedengeschlechtliche Paare beschränken, zu ermöglichen, diese Weichenstellung auch auf die Rom III-VO zu übertragen (vgl Art 13 Rn 6).14 Im Gesetzgebungsverfahren legte auch der Berichterstatter des Rechtsausschusses dieses Verständnis von Art 13 zugrunde.15 Dass er dabei gleichzeitig auf verfahrensrechtlicher Ebene 5 6

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Vgl Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 5. Unstr vgl nur Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 702 f; Corneloup/Corneloup Rn 18; Franzina CDT 3 (2011) 85, 101. Vgl dazu rechtsvergleichend Coester-Waltjen/Coester FS Hahne (2012) 21 ff. Kreuzer RW 2010, 143, 154; Dethloff FS Schwenzer (2011) 409, 411. NK-BGB/Gruber Rn 14; Pietsch NJW 2012, 1768; Corneloup/Corneloup Rn 19. Für die Brüssel IIa-VO Dilger Rn 117. Von den EU-Mitgliedstaaten sind dies zum gegenwärtigen Zeitpunkt Belgien, Dänemark, England und Wales, Frankreich, Irland, Luxemburg, die Niederlande, Portugal, Schottland, Schweden und Spanien. Dazu Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 5 f. AA (Nichtanwendbarkeit) Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 800 ff; Rauscher Rn 810; Andrae § 4 Rn 11. Helms FamRZ 2011, 1765, 1766; Martiny IPRax 2011, 437, 441; Rösler RabelsZ 78 (2014) 155, 174 f; Corneloup/Hammje Art 3 Rn 19; Henricot Journal des Tribunaux 2012, 557, 559; Velletti/Calò/Boulanger SemJur 2011, 29, 35; vgl auch Pereira RMCUE 2007, 390, 393.

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 1 Rom III-VO

davon ausging, dass gleichgeschlechtliche Ehen in den Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO einbezogen seien, änderte aus seiner Sicht nichts an dem für das Kollisionsrecht gefundenen Ergebnis (vgl auch Art 13 Rn 12). Den gleichen Ansatz verfolgt nunmehr auch ErwGr 10 des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts.16 Manche Autoren betonen demgegenüber, dass vom Ausgangspunkt her, von der Einbezie- 7 hung gleichgeschlechtlicher Ehen in den Anwendungsbereich der Rom III-VO ausgegangen werden müsse, weil Art 13 Alt 2 lediglich den Staaten, die eine solche nicht kennen, die Möglichkeit eröffne, die Rom III-VO auf diese nicht anzuwenden.17 Die systematischen Regelungszusammenhänge lassen sich in der Tat auf diese Weise beschreiben, doch ändert das nichts an der sachlichen Weichenstellung, wonach Art 13 Alt 2 die Entscheidung über die Einbeziehung gleichgeschlechtlicher Ehen den teilnehmenden Mitgliedstaaten überlässt. Als einzige inhaltliche Vorgabe lässt sich aus Art 13 Alt 2 ableiten, dass in den Mitgliedstaaten, die gleichgeschlechtliche Ehen zulassen, diese automatisch in den Anwendungsbereich der Rom III-VO einbezogen sind (Rn 8), was nicht weiter überraschend ist, wenn man von der Prämisse ausgeht, dass die Vorschrift es den teilnehmenden Mitgliedstaaten ermöglichen soll, ihr nationales Eheverständnis in dieser Beziehung auf die Rom III-VO zu übertragen. In Deutschland werden gleichgeschlechtliche Ehen, die nach ausländischem Recht ge- 8 schlossen wurden, nach herrschender Meinung als eingetragene Lebenspartnerschaften qualifiziert (Art 13 Rn 9). Ihre Auflösung richtet sich damit nicht nach der Rom III-VO, sondern nach Art 17b Abs 1 EGBGB.18 Für die teilnehmenden Mitgliedstaaten, die gleichgeschlechtliche Ehen kennen (namentlich Belgien, Frankreich, Luxemburg, Portugal und Spanien), ist die Rom III-VO, wie sich im Gegenschluss aus Art 13 Alt 2 zeigt, demgegenüber auf gleichgeschlechtliche Ehen anwendbar.19 Auf die Aufhebung eingetragener (gleich- oder verschiedengeschlechtlicher) Lebenspart- 9 nerschaften ist die Rom III-VO schon vom Wortlaut her nicht anwendbar.20 Dieses Ver15 16

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Vgl das Beispiel von Zwiefka, in: Bericht Rechtsausschuss, 36. COM (2011) 126 ErwGr 10 S 2: „Der Begriff der Ehe, der durch das einzelstaatliche Recht der Mitgliedstaaten definiert wird, ist nicht Gegenstand dieser Verordnung.“ NK-BGB/Gruber Rn 25 und Art 13 Rn 7; Calliess/Wiese Rn 11; Makowsky GPR 2012, 266, 267; Traar ÖJZ 2011, 805, 807 f; Franzina CDT 3 (2011) 85, 101 f; Boele-Woelki YB PIL 12 (2010) 1, 13 und 22. Helms FamRZ 2011, 1765, 1766; Althammer/Arnold Rn 13; jurisPK/Ludwig Rn 7; Hau FamRZ 2013, 249, 250 f; Schurig FS von Hoffmann (2011) 405, 411 (ohne Berufung auf Art 13). Wiggerich FamRZ 2012, 1116, 1118 f schlägt vor, die Aufhebung als „Scheidung“ zu tenorieren, um die Anerkennung im Ausland sicher zu stellen; aA Mankowski/Höffmann IPRax 2011, 247, 252. NK-BGB/Gruber Rn 25; Fallon RTDF 2012, 291, 296 f; Henricot Journal des Tribunaux 2012, 557, 559; andere Autoren, die die Vorschrift in dieser Hinsicht ebenfalls als Öffnungsklausel für das nationale Eheverständnis deuten, setzen das wohl als selbstverständlich voraus. AA Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 800 ff (Erstreckung soll nur aufgrund autonomer kollisionsrechtlicher Anordnung möglich sein); Rauscher Rn 810; Andrae § 4 Rn 11. Andrae FPR 2010, 505, 506; NK-BGB/Gruber Rn 37; Fallon RTDF 2012, 291, 295 f; Franzina CDT 3 (2011) 85, 102; demgegenüber zieht Corneloup/Hammje Art 3 Rn 21 eine entsprechende Anwendung auf

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ständnis entspricht Art 1 Abs 1 lit a Brüssel IIa-VO21 und ist auch im Gesetzgebungsverfahren zur Rom III-VO klar zum Ausdruck gekommen.22 Dass nach dem Verständnis der europäischen Institutionen beide Arten von Paarbeziehungen nicht ohne Weiteres gleichzusetzen sind, zeigt sich auch daran, dass die Europäische Kommission getrennte Vorschläge für die Vereinheitlichung des Ehegüterkollisionsrechts sowie des Güterrechts eingetragener Lebenspartnerschaften vorgelegt hat.23 Hätte man eingetragene Lebenspartnerschaften in den Anwendungsbereich der Rom III-VO einbeziehen wollen, wäre es erforderlich gewesen, sich über eine zumindest subsidiäre Anknüpfung an das Registerrecht und dessen Einbeziehung in den Kreis der Wahlstatute Gedanken zu machen. In Deutschland bleibt für die Auflösung eingetragener Lebenspartnerschaften daher unstreitig Art 17b EGBGB einschlägig. b) Scheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes (Abs 1) aa) Allgemeine Grundsätze 10 Der sachliche Anwendungsbereich der Rom III-VO erfasst gem Art 1 Abs 1 die Eheschei-

dung sowie die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes. Diese Begriffe sind, was ErwGr 10 Abs 1 ausdrücklich hervorhebt, grundsätzlich in gleicher Weise auszulegen wie in Art 1 Abs 1 lit a Brüssel IIa-VO. Auch die Umwandlung einer Ehe in eine registrierte Partnerschaft, die vom 1.4.2001 bis 1.3.2009 in den Niederlanden möglich war (Art 3 Rn 3), stellt eine Ehescheidung iSd Rom III-VO dar.24 11 Die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes (Trennung von Tisch und Bett) ist in sel-

tenen Fällen als Alternative,25 in vielen Rechtsordnungen aber vor allem als förmliche Vorstufe zur Scheidung vorgesehen, die im Unterschied zur bloß faktischen Trennung als Tatbestandsvoraussetzung für eine Scheidung etwa nach deutschem Recht bereits statusverändernde Wirkung besitzt, indem sie das eheliche Band lockert und die Pflicht zur ehelichen Lebensgemeinschaft aufhebt, die Ehe aber selbst noch nicht beendet.26 Vom sach-

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eingetragene Lebenspartnerschaften in Betracht, die der Ehe sehr stark („fortement“) angenähert sind, wozu jedoch die deutsche eingetragene Lebenspartnerschaft nicht gezählt wird. Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 8. Der Ausschuss für die Rechte der Frau und die Gleichstellung der Geschlechter hatte vorgeschlagen, den Mitgliedstaaten die entsprechende Anwendung der Rom III-VO auf eingetragene Partnerschaften in einem zusätzlichen ErwGr zumindest nahezulegen, Bericht Rechtsausschuss, 59. Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts, KOM (2011) 126/2 und Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Güterrechts eingetragener Partnerschaften, KOM (2011) 127/2. Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 1; Palandt/Thorn Rn 2; vgl auch Hochwald StAZ 2008, 250, 251. Nach Auffassung von Prütting/Helms/Hau vor §§ 98 – 106 Rn 41 hätte es sich für einen deutschen Richter jedoch um eine „wesensfremde“ Tätigkeit gehandelt, für die er nicht zuständig wäre. Zur Qualifikation als Privat- oder Verfahrensscheidung Gärtner, Privatscheidung 329 ff. Staudinger/Mankowski (2010) Art 17 EGBGB Rn 457 f. ZB Belgien: Art 308 ff ZGB; Dänemark: § 29 EheG; Frankreich: Art 296 ff Code civil; Italien: Art 151 ff Codice civile; Litauen: Art 3.73 ff ZGB; Niederlande: Art 1:169 ff BW; Norwegen: § 20 EheG; Polen: Art 61/1 ff FVGB; Portugal: Art 1794 ff Código civil; Schweiz: Art 117 f ZGB; Spanien: Art 81 ff Código

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 1 Rom III-VO

lichen Anwendungsbereich erfasst wird dabei auch die gerichtliche Bestätigung einer einverständlichen Trennung.27 In der Regel kann nach den einschlägigen ausländischen Sachrechten nach einer gewissen Zeit eine Umwandlung der Trennung in eine Scheidung beantragt werden (vgl Art 9 Rn 4). Zur Qualifizierung als Ehesache iSv § 121 FamFG vgl Rn 17. Auf die Ungültigerklärung einer Ehe ist die Rom III-VO nicht anwendbar, was Art 1 Abs 2 12 lit c ausdrücklich bestätigt (Rn 35). Der Anwendungsbereich der Rom III-VO beschränkt sich auf die Auflösung bzw. Locke- 13 rung des Statusverhältnisses als solches, demgegenüber werden Scheidungsfolgen vollständig ausgeklammert, was durch die Negativbeispiele der Art 1 Abs 2 lit d bis g ausdrücklich klargestellt wird. Ursprünglich sollten die nunmehr in der Rom III-VO enthaltenen kollisionsrechtlichen Bestimmungen direkt in die Brüssel IIa-VO integriert werden und die dort niedergelegten Regeln über die internationale Zuständigkeit ergänzen (Einl Rn 3), auch diese gelten nur für die Auflösung der Ehe als solche, nicht für „mögliche Nebenaspekte“ (ErwGr 8 Brüssel IIa-VO). Für wichtige Scheidungsfolgen existieren außerdem mittlerweile europaweit einheitliche Kollisionsregeln, so findet insbesondere seit dem 18. Juni 2011 das Haager Unterhaltsprotokoll in der Europäischen Union (mit Ausnahme Dänemarks und des Vereinigten Königreichs) Anwendung,28 für güterrechtliche Fragen befinden sich zwei entsprechende Rechtsakte – der eine für Ehen und der andere für eingetragene Partnerschaften – in Vorbereitung.29 Die im autonomen deutschen Recht in Art 17 Abs 1 EGBGB – subsidiär – angeordnete akzessorische Anknüpfung von Scheidungsfolgen besitzt kaum praktische Bedeutung, da eine Fülle von Sonderregeln nationaler und internationaler Provenienz Vorrang besitzt.30 Von den Verweisungsregeln erfasst werden vor allem die Scheidungs- und Ehetrennungs- 14 gründe (ErwGr 10 Abs 2 S 2), also insbesondere die Feststellung einer Zerrüttung, die Einhaltung von Trennungs- oder Wartefristen, die Bedeutung eines Widerspruchs oder einer Zustimmung, ein etwaiges Verschuldenserfordernis oder die Verletzung spezifischer Ehepflichten, soweit diese als (besondere) Scheidungstatbestände normiert sind, sowie die Voraussetzungen für den Fortfall eines Scheidungsgrundes beispielsweise aufgrund Versöhnung. Rechtsvergleichend gesehen besitzt auch die Einigung über bestimmte Scheidungsfolgen als Voraussetzung für eine erleichterte einverständliche Scheidung zunehmende Re-

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Civil; Türkei: Art 167 ff ZGB; Vereinigtes Königreich (England und Wales): Sec 17 Matrimonial Causes Act. Ein Überblick über die Rechtslage in den EU-Mitgliedstaaten findet sich unter http://ec.europa.eu/ civiljustice/divorce/divorce_gen_de.htm, vgl auch Martiny, Scheidung 1343 und Staudinger/Mankowski (2010) Art 17 EGBGB Rn 460. ZB Italien: Art 158 Codice civile; vgl OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 1308, 1309. Art 15, Art 76 Abs 3 EG-UntVO, Art 4 Abs 1 Beschluss des Rates vom 30. November 2009 über den Abschluss des Haager Protokolls vom 23. November 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht durch die Europäische Gemeinschaft, ABl EU 2009 L 331/17. Vgl Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts, COM (2011) 126 sowie den zurzeit auf größeren politischen Widerstand stoßenden Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Güterrechts eingetragener Partnerschaften, COM (2011) 127/2. Zum Restanwendungsbereich vgl etwa Palandt/Thorn Art 17 EGBGB Rn 4.

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levanz.31 Über welche Scheidungsfolgen eine Einigung erzielt worden sein muss, bestimmt das Scheidungsstatut; die Frage nach der Wirksamkeit der jeweiligen Vereinbarung ist demgegenüber selbständig anzuknüpfen (etwa nach dem KSÜ für Fragen des Sorge- und Umgangsrechts und nach dem HUntStProt 2007 für Vereinbarungen zum Unterhalt).32 Darüber hinaus findet die Rom III-VO etwa auch dann Anwendung, wenn nach einer ausländischen Rechtsordnung ein Ausspruch über die (Mit-)Schuld an der Trennung33 bzw der Scheidung34 vorgesehen ist,35 denn erstens handelt es sich dabei nicht um eine Sachmaterie, die nach Art 1 Abs 2 ausgeschlossen wäre, und zweitens besteht ein untrennbarer Zusammenhang mit den zugrunde gelegten Trennungs- bzw Scheidungsgründen. Der Ausspruch hierüber kann im Tenor erfolgen.36 Demgegenüber fällt die in manchen Scheidungsrechten vorgesehene Verurteilung des für schuldig befundenen Ehegatten zur Zahlung von immateriellem Schadensersatz nicht in den Anwendungsbereich der Rom III-VO,37 doch wird im deutschen Recht auch für diesen Fall über Art 17 Abs 1 EGBGB ein Gleichlauf mit dem Scheidungsstatut sichergestellt.38 15 Eine eigenständige Anknüpfung für die Form der Ehescheidung ist in der Rom III-VO nicht

vorgesehen. Das Ehescheidungsstatut der Art 5 und 8 entscheidet daher grundsätzlich auch darüber, in welcher Form eine Ehescheidung wirksam zu Stande kommt, ob also zwingend bestimmte staatliche Institutionen (Gericht, Behörde) zu beteiligen sind oder ob eine Ehescheidung auch privat oder unter Einschaltung religiöser Instanzen vorgenommen werden kann.39 Bei einer Scheidung im Inland ist allerdings stets das Scheidungsmonopol der deutschen Gerichte zu beachten, vgl Rn 19. bb) Verfahrensfragen, gerichtliches Scheidungsmonopol 16 Auch soweit materiellrechtlich auf die Auflösung einer Ehe ausländisches Recht anwendbar

ist, richtet sich das Scheidungsverfahren stets nach der lex fori. 17 Obwohl es sich bei § 121 FamFG grundsätzlich um eine abschließende Regelung handelt,

findet die Vorschrift auch auf Rechtsinstitute Anwendung, die dem deutschen Recht nicht bekannt sind, mit den dort aufgeführten Verfahren jedoch funktional vergleichbar sind.40 31 32

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Vgl etwa Martiny StAZ 2011, 197, 201. Staudinger/Mankowski (2010) Art 17 EGBGB Rn 230 f; NK-BGB/Gruber Rn 48; vgl auch Fallon RTDF 2012, 291, 293 f. Vgl aus der deutschen Judikatur zu Art 17 EGBGB aF BGH FamRZ 1987, 793, 794 f (Italien). Vgl aus der deutschen Judikatur zu Art 17 EGBGB aF BGH FamRZ 1982, 795, 796 f (Frankreich); OLG Frankfurt FamRZ 1979, 587, 588 (Luxemburg); OLG Frankfurt FamRZ 1981, 783 (LS) (Griechenland); OLG Zweibrücken FamRZ 1997, 430, 431 (Polen); OLG Karlsruhe FamRZ 1995, 738 (Österreich). NK-BGB/Gruber Rn 42; Hausmann, IntEuSchR Rn A 232; Palandt/Thorn Rn 6. Prütting/Helms/Helms § 121 FamFG Rn 13 mwN. Der BGH hat seine frühere Position, der Ausspruch könne nur in den Entscheidungsgründen erfolgen (BGH FamRZ 1982, 795, 797), aufgegeben (BGH FamRZ 1987, 793, 795). NK-BGB/Gruber Rn 56. RegE, BT-Drs 17/11049, 10. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 798; Palandt/Thorn Art 2 Rn 8; Raupach, Ehescheidung 85; aA NK-BGB/Gruber Rn 77, der für die Form von Privatscheidungen einen Rückgriff auf Art 11 EGBGB vorschlägt. Prütting/Helms/Helms § 121 FamFG Rn 12.

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 1 Rom III-VO

Auch Verfahren auf Trennung ohne Auflösung des Ehebandes sind daher Ehesachen iSv § 121 FamFG41 und sind damit grundsätzlich im Verbund nach § 137 FamFG zu entscheiden.42 Als Folgesachen kommen allerdings nur Verfahrensgegenstände in Betracht, die materiellrechtlich an die Trennung (und nicht die Scheidung) anknüpfen.43 Damit ist ein Versorgungsausgleich nach deutschem Recht nicht durchzuführen, da er erst durch die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags ausgelöst wird.44 Im Einzelfall kann es erforderlich sein, das Verfahren dem ausländischen Sachrecht an- 18 zupassen, soweit bestimmte Regeln zwar verfahrensrechtlichen Charakter besitzen, ihre Einhaltung aus Sicht des ausländischen Rechts aber Voraussetzung für die Anerkennung der Entscheidung ist.45 Dies kann etwa für die Durchführung eines Versöhnungsversuchs46 oder die Aufforderung zur Wiederaufnahme des ehelichen Lebens,47 aber wohl – allein schon aus Praktikabilitätsgründen48 – nicht für die Mitwirkung eines Staatsanwalts49 gelten. Im Verhältnis zu EU-Mitgliedstaaten dürfte die Anerkennung durch die Brüssel IIa-VO ohnehin gesichert sein.50 Von der Rom III-VO unberührt bleibt Art 17 Abs 2 EGBGB.51 Der Grundsatz, dass Ehen 19 im Inland nur durch ein Gericht geschieden werden können (gerichtliches Scheidungsmo41

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BGH FamRZ 1987, 793 (Italien); AG Lüdenscheid FamRZ 2002, 1486 (Italien); OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 1680 (Italien); OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 1308, 1309 (gerichtliche Bestätigung einer einverständlichen Trennung nach ital Recht); OLG Karlsruhe IPRax 1985, 106 f (Türkei) mAnm Henrich 89. Vgl auch BT-Drs 16/6308, 226. Prütting/Helms/Helms § 137 FamFG Rn 9 mwN auch zur Gegenansicht. OLG Karlsruhe FamRZ 1999, 1680; Musielak/Borth § 137 FamFG Rn 5. BGH FamRZ 1994, 825, 826; Henrich, IntFamR 147. Prütting/Helms/Hau vor §§ 98–106 FamFG Rn 40 f; Nagel/Gottwald § 6 Rn 97 ff; Rahm/Künkel/Breuer, Rn II 1 C 174 f. OLG Hamburg FamRZ 2001, 1007, 1008 (Afghanistan); OLG Stuttgart FamRZ 1997, 1161 (Bosnien – im konkreten Fall entbehrlich); OLG Bremen IPRax 1985, 47 (Italien); OLG Frankfurt FamRZ 2001, 293 f (Kroatien – im konkreten Fall nicht zwingend); vgl zu Italien OLG Karlsruhe FamRZ 1991, 1308, 1309; zum Versöhnungsversuch nach iranischem Recht vgl BGH FamRZ 2004, 1952, 1957; zum islamischen Recht Andrae, NJW 2007, 1730, 1732. AA AG Lüdenscheid FamRZ 2002, 1486, 1487 f (mit ausführlicher Begr); Johannsen/Henrich/Markwardt § 121 FamFG Rn 13. Umfassend Staudinger/Spellenberg (2005) Anh zu § 606a ZPO Rn 147 ff. Dies lässt sich als ein materiellrechtliches Erfordernis deuten Hausmann, IntEuSchR Rn A 228; Johannsen/Henrich/Henrich Anh Art 17 EGBGB Rn 72. Zur konkreten Handhabung OLG Stuttgart IPRax 2007, 131, 133 (Türkei) m krit Anm Heiderhoff 118. NK-BGB/Gruber Rn 52. Str, vgl Nagel/Gottwald § 7 Rn 101. Eine Beteiligung der nach § 1316 Abs 1 BGB zuständigen Behörde, wie sie teilweise gefordert wird (Zöller/Geimer § 98 FamFG Rn 21), wird faktisch nicht praktiziert. Hilfreich mag es im Einzelfall sein, wenn in der Entscheidung dargelegt wird, dass die Aufgabe vom Richter wahrgenommen wurde (so Rahm/Künkel/Breuer, Rn II 1 C 178). Umfassende Nachweise Staudinger/ Spellenberg (2005) Anh zu § 606a ZPO Rn 123 ff. AG Leverkusen FamRZ 2009, 1330 (Verzicht auf einen zweiten Anhörungstermin nach griechischem Recht); MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels vor Art 1 Rn 21; Hausmann, IntEuSchR Rn A 256; vgl auch Prütting/Helms/Hau vor §§ 98–106 FamFG Rn 40. Gärtner StAZ 2012, 357, 360 ff.

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nopol), galt – soweit ersichtlich – bis vor kurzem in allen Mitgliedstaaten.52 Erst in jüngster Zeit haben einige Mitgliedstaaten damit begonnen, für einverständliche Scheidungen außergerichtliche Verfahren einzuführen, die zum Teil als Privatscheidungen qualifiziert werden könnten (Art 3 Rn 3). Da durch das gerichtliche Scheidungsmonopol ein bestimmtes Verfahrensregime durchgesetzt werden soll, das die Interessen der Ehegatten, aber mittelbar auch der Kinder an einer „geordneten“ Auflösung der Ehe schützen will (vgl §§ 128, 133, 135, 136, 137 FamFG), handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Bestimmung, die durch kollisionsrechtliche Regelungen des Gemeinschaftsrechts nicht tangiert wird.53 Um diese systematischen Zusammenhänge besser deutlich zu machen, hätte es sich empfohlen, Art 17 Abs 2 EGBGB in das FamFG einzustellen.54 Wie nach der lex causae Scheidungen vollzogen werden, ob durch Verwaltungsakt, gerichtliche Bestätigung, eine religiöse Instanz, Registrierung oder privates Rechtsgeschäft spielt demnach für Inlandsscheidungen keine Rolle, in Deutschland kann eine Scheidung stets nur durch ein Gericht erfolgen. Wird das – etwa bei Privatscheidungen – nicht beachtet, ist die Scheidung unwirksam. Ob eine Privatscheidung (Rn 20) im Inland55 oder im Ausland vollzogen wurde, richtet sich danach, wo der wesentliche (konstitutive) (Teil-)Akt des Scheidungsvorgangs lokalisiert ist.56 Bei einer Verstoßung kommt es darauf an, wo die Erklärung abgegeben wurde, und bei einem Aufhebungsvertrag, wo der Vertrag geschlossen wurde.57 cc) Privatscheidungen 20 Fraglich ist, ob sich der Anwendungsbereich der Rom III-VO auf Verfahrensscheidungen

beschränkt oder auch Privatscheidungen erfasst, die nicht durch hoheitlichen Ausspruch eines Gerichts oder einer Behörde (vgl Art 3 Nr 2), sondern entweder einseitig58 oder ein-

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Gärtner, Privatscheidung 64 ff (allerdings würde in Italien Botschaftsgelände als Ausland gewertet). NK-BGB/Gruber Rn 62; Helms FamRZ 2011, 1765, 1766 m Fn 15; Hausmann, IntEuSchR Rn A 238; vgl Gärtner StAZ 2012, 357, 362 Fn 46. Selbst § 1564 S 1 BGB wurde – vor Inkrafttreten von Art 17 Abs 2 EGBGB aF – als (auch) verfahrensrechtliche Regelung qualifiziert (BGHZ 82, 34, 47 f; BGHZ 110, 267, 276). Zum gleichen Ergebnis kommen etwa Rauscher FPR 2010, 257, 260 und Palandt/Thorn Rn 3 und 6 unter Berufung auf den ordre public-Gehalt der Vorschrift; iE so auch Raupach, Ehescheidung 244 f, die von einer Formfrage ausgeht. Andrae § 4 Rn 57 geht von einer „Eingriffsnorm“ aus, deren Anwendbarkeit von der Rom III-VO nicht berührt werde. Der Gesetzgeber hat sich im Zuge der Anpassung des deutschen IPR an das Inkrafttreten der Rom III-VO ausdrücklich dagegen entschieden, BT-Drs 17/11049, 10. Auch das Botschaftsgelände einer ausländischen Botschaft zählt zum Inland (MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Art 17 EGBGB Rn 13; Staudinger/Mankowski (2010) Art 17 EGBGB Rn 194). Staudinger/Mankowski (2010) Art 17 EGBGB Rn 188; MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Art 17 EGBGB Rn 16. Staudinger/Mankowski (2010) Art 17 EGBGB Rn 194 ff; MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Art 17 EGBGB Rn 15 und 17; Johannsen/Henrich/Henrich Anh Art 17 EGBGB Rn 64. Die außergerichtliche Verstoßung der Ehefrau (talaq) ist in vielen islamischen Rechtsordnungen bekannt (vgl Gärtner, Privatscheidung 11 ff; Nasir, Islamic Law 106 ff), doch werden zunehmend auch Form- und Genehmigungserfordernisse aufgestellt oder wird die Verstoßung gar in ein gerichtliches Verfahren eingebunden (Martiny StAZ 2011, 197, 199; Corneloup/Corneloup Rn 10). Zur Qualifizierung als Privatscheidung vgl BGHZ 160, 332, 345 = FamRZ 2004, 1952. Auch die Scheidung nach jüdischem Recht durch Übergabe eines Scheidebriefes (get) stellt eine Privatscheidung dar (BGHZ 176, 365 = FamRZ 2008, 1409 mAnm Henrich = IPRax 2009, 347 mBspr Siehr 332).

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 1 Rom III-VO

verständlich59 durch private Willenserklärungen vorgenommen werden. Für die Einordnung als privates Rechtsgeschäft entscheidend ist nach hM die Frage, ob die Scheidung durch einen behördlichen oder gerichtlichen Hoheitsakt oder durch die Willenserklärung(en) herbeigeführt wird.60 Dass die Mitwirkung eines Gerichts oder einer Behörde oder die Registrierung der Scheidung zwingend vorgeschrieben ist, soll der Qualifizierung als Privatscheidung nicht ohne Weiteres entgegenstehen, da es sich um zwingende Formvorschriften für einen im Kern privaten Rechtsakt handeln könne.61 Da nach § 1564 S 1 BGB und Art 17 Abs 2 EGBGB, deren Anwendbarkeit die Rom III-VO nicht entgegen steht (Rn 19), eine Ehe im Inland nur durch ein Gericht geschieden werden kann, ist diese Frage vor allem dann relevant, wenn eine Privatscheidung im Ausland vollzogen wurde. Da Privatscheidungen weder nach Art 21 Abs 1 Brüssel IIa-VO62 noch nach § 109 FamFG63 verfahrensrechtlich anerkannt werden können, beurteilt sich ihre Wirksamkeit nach dem aus deutscher Sicht anwendbaren Sachrecht.64 Zum Anerkennungsverfahren nach § 107 FamFG vgl Art 8 Rn 47. Zur Anwendbarkeit des speziellen Vorbehalts des Art 10 Alt 2 auf geschlechterdiskriminierendes Scheidungsrecht vgl Art 10 Rn 14. Ob die Rom III-VO auch auf rechtsgeschäftliche Scheidungen anwendbar ist, scheint im 21 Gesetzgebungsverfahren nicht diskutiert worden zu sein. Allerdings zeigen Art 5 Abs 1 lit d, Art 8 und Art 18 Abs 1 UAbs 1 deutlich, dass die Verordnung grundsätzlich auf gerichtliche Scheidungen zugeschnitten ist. Entscheidend für die Festlegung des Anwendungsbereichs ist aber Art 1 Abs 1, und danach gilt die Verordnung für „Ehescheidungen“. Bei der Auslegung dieses Begriffs darf nicht das eigene nationale bzw europäische Vorverständnis zugrunde gelegt werden, vielmehr müssen angesichts des universellen Anwendungsbereichs

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Einverständliche Scheidungen aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen gibt es vor allem in den ostasiatischen Rechtsordnungen, namentlich in China, Japan, Südkorea, Taiwan und Thailand (zur Qualifizierung als Privatscheidung vgl BGHZ 110, 267, 272 f = FamRZ 1990, 607 [Thailand] und OLG Celle StAZ 1999, 146 [Japan]). Außerdem sind sie auch in islamischen Rechtsordnungen bekannt (Staudinger/Mankowski [2010] Art 17 EGBGB Rn 62; Nasir, Islamic Law 115 ff; BayObLG FamRZ 2003, 381 [Jemen]; Wiedensohler StAZ 1991, 40 ff [Kuweit]). LJV NRW IPRspr 1986, Nr 186a; BayObLG FamRZ 2003, 381, 382; OLG Stuttgart IPRax 2000, 427; Staudinger/Spellenberg (2005) § 328 ZPO Rn 549; Gärtner, Privatscheidung 4. BayObLG FamRZ 2003, 381, 382; Staudinger/Spellenberg (2005) § 328 ZPO Rn 549 ff; Gärtner, Privatscheidung 3 ff; jurisPK/Ludwig Rn 10, Art 17 EGBGB Rn 50; vgl auch Andrae § 4 Rn 163 mit bedenkenswerter Differenzierung in Rn 183, soweit die behördliche oder gerichtliche Mitwirkung eine Sachprüfung beinhaltet. Unstreitig ist dies für sog reine Privatscheidungen ohne jegliche Mitwirkung eines Gerichts oder einer Behörde (Prütting/Helms/Hau § 98 FamFG Rn 7; Gärtner, Privatscheidung 323; Dilger Rn 97). Nach hM gilt dies auch für Privatscheidungen mit lediglich deklaratorischer gerichtlicher oder behördlicher Mitwirkung (Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 12; aA Prütting/Helms/Hau § 98 FamFG Rn 7, der auch eine deklaratorische Mitwirkung ausreichen lässt; ausf zur Diskussion Gärtner, Privatscheidung 324 ff mwN). Prütting/Helms/Hau § 107 FamFG Rn 43 und § 109 FamFG Rn 55 (der allerdings Privatscheidungen unter konstitutiver Mitwirkung eines Gerichts oder einer Behörde den Grundsätzen der verfahrensrechtlichen Anerkennung unterwirft). Vgl nur BGHZ 110, 267, 272 f; BGH FamRZ 2008, 1409, 1412; Prütting/Helms/Hau § 107 FamFG Rn 43 mwN. Krit zu den hieraus resultierenden Inkonsistenzen Helms FS Coester-Waltjen (2014) 431 ff.

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(Art 4) und wegen der in ErwGr 9 hervorgehobenen Zielsetzung der Rom III-VO, einen „umfassenden Rechtsrahmen“ schaffen zu wollen, auch ausländische Rechtsinstitute, die vergleichbare Ordnungszwecke verfolgen, in den Anwendungsbereich einbezogen werden. Dass die genannten Vorschriften einseitig aus der Perspektive der europäischen Scheidungsrechte formuliert sind, die traditionell keine Privatscheidungen kennen,65 ist nichts Außergewöhnliches. Auch Art 17 Abs 1 EGBGB aF war auf Verfahrensscheidungen zugeschnitten („Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags“). Genau wie das früher bei Art 17 Abs. 1 EGBGB aF praktiziert wurde, kann auch für die Rom III-VO gefragt werden, wie die Tatbestandsmerkmale sinnvollerweise auf Privatscheidungen anzuwenden sind (vgl Art 5 Rn 43 ff und Art 8 Rn 44 ff). Aus dem Umstand, dass die kollisionsrechtlichen Regelungen der Rom III-VO ursprünglich Bestandteil der Brüssel IIa-VO werden sollten, ergibt sich nichts Gegenteiliges.66 Die Regelungen der Brüssel IIa-VO über die internationale Zuständigkeit sind – naturgemäß – für Privatscheidungen irrelevant, und dass der Entscheidungsbegriff des Art 21 Brüssel IIa-VO Privatscheidungen nicht erfasst (Rn 20), hängt damit zusammen, dass die (großzügigen) Regeln über die verfahrensrechtliche Anerkennung insofern nicht ohne Weiteres zu passen scheinen.67 Nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund des Abbaus materiellrechtlicher Scheidungsvoraussetzungen und eines gewissen Trends zur Entformalisierung zumindest einverständlicher Scheidungsverfahren (vgl auch Art 3 Rn 3) spricht alles für die Einbeziehung von Privatscheidungen in den Anwendungsbereich der Rom III-VO.68 Von diesem Verständnis geht auch die Begründung des Regierungsentwurfs zum Rom III-Anpassungsgesetz aus.69 22 Aus deutscher Sicht zum praktisch gleichen Ergebnis führt es in aller Regel, wenn man mit

einer Gegenansicht Privatscheidungen zwar aus dem Anwendungsbereich der Rom III-VO ausklammert, aber gleichzeitig davon ausgeht, dass durch die ersatzlose Streichung von Art 17 Abs 1 EGBGB aF im Zuge der Anpassung des deutschen Rechts an das Inkrafttreten der Rom III-VO70 für Privatscheidungen eine Regelungslücke entstanden sei, die durch eine stillschweigende Verweisung auf die Rom III-VO geschlossen werden könne.71 Allerdings würde dieser Ansatz die Bewertung von Privatscheidungen in das Belieben der Mitgliedstaaten stellen und damit dem Ziel einer möglichst umfassenden europaweiten Vereinheitlichung des Kollisionsrechts zuwider laufen.

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Grenzfälle sind die einverständliche Scheidung durch den Standesbeamten bzw den Notar nach portugiesischem bzw rumänischem Recht; in beiden Fällen soll es sich um eine hoheitliche Scheidung handeln (Art 3 Rn 3); die „Blitzscheidung“ nach niederländischem Recht wurde wieder abgeschafft (Art 3 Rn 3). Einordnungsschwierigkeiten bereiten ebenfalls das neue italienische und spanische Recht, vgl Art 3 Rn 3. Palandt/Thorn Rn 3; aA NK-BGB/Gruber Rn 66. Rechtsvergleichend zur Anerkennung von Privatscheidungen in anderen Mitgliedstaaten Gärtner, Privatscheidung 193 ff. Helms FamRZ 2011, 1765, 1766 f; BeckOK/Heiderhoff Art 17 EGBGB Rn 3; Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 804; Gärtner StAZ 2012, 357, 358 f; Spickhoff, Internationales Scheidungsrecht 93, 98; Traar ÖJZ 2011, 805, 807; Corneloup/Corneloup Rn 9; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 299; aA Gruber IPRax 2012, 381, 383; Schurig FS von Hoffmann (2011) 405, 411 f. Das OLG München (FamRZ 2015, 1613, 1614 f) hat die Frage dem EuGH vorgelegt (dort geführt als Rs C-281/15). RegE, BT-Drs 17/11049, 8. Art 1 Nr 2 lit b Rom III-Anpassungsgesetz. Gruber IPRax 2012, 381, 383 f m Fn 33; NK-BGB/Gruber Rn 68 f; vgl iE auch Andrae § 4 Rn 178.

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 1 Rom III-VO

Ob Privatscheidungen, die im Ausland vorgenommen worden sind, aus deutscher Sicht 23 Wirksamkeit entfalten, hängt somit davon ab, ob die durch Art 5 oder 8 berufene Rechtsordnung die private Eheauflösung als wirksam bewertet. Der Berücksichtigung von Privatscheidungen werden damit deutlich höhere Hürden in den Weg gestellt als der Anerkennung von Verfahrensscheidungen, die in Deutschland – soweit sie aus Drittstaaten stammen – recht großzügig nach § 109 FamFG iVm § 107 FamFG anerkannt werden, ohne dass es darauf ankäme, dass der Scheidung im Ausland das gleiche Recht zugrunde gelegt wurde, das aus deutscher Sicht heranzuziehen gewesen wäre.72 Keine Zweifel an der Anwendbarkeit der Rom III-VO bestehen, wenn in einem inländi- 24 schen Scheidungsverfahren das über Art 5 oder Art 8 berufene Sachrecht nur eine Privatscheidung (etwa durch Verstoßung) vorsieht.73 Soweit kein Verstoß gegen Art 10 Alt 2 (Art 10 Rn 8 ff) oder Art 12 (Art 12 Rn 16) vorliegt, ist die Abgabe einer Verstoßungserklärung als materiellrechtliche Scheidungsvoraussetzung zu behandeln. Die Verstoßung durch den Ehepartner kann – nicht zuletzt um die Anerkennung im Ausland sicherzustellen – in der mündlichen Verhandlung erfolgen,74 doch ist es nach dem zur Anwendung berufenen Sachrecht idR ausreichend und im Hinblick auf die Herabsetzung des verstoßenen Ehepartners vorzugswürdig, wenn die Erklärung außerhalb der Verhandlung abgegeben wird.75 Auch für die Scheidung nach mosaischem Recht durch Übergabe eines Scheidebriefes (Get), bei welcher die Mitwirkung eines Rabbinatsgerichts zwingend vorgeschrieben ist, sind deutsche Familiengerichte zuständig.76 In allen diesen Fällen erfolgt die Scheidung – anders als bei einer im Ausland durchgeführten Privatscheidung (Rn 23) – erst durch (rechtskräftigen) gerichtlichen Ausspruch und nicht durch die privaten Erklärungen der Beteiligten. Zu Einzelproblemen im Rahmen der subjektiven oder objektiven Anknüpfung bei Pri- 25 vatscheidungen vgl Art 5 Rn 43 ff und Art 8 Rn 44 ff. dd) Auflösung der Ehe auf andere Weise als durch Verfahrens- oder Privatscheidung Die gleichen Überlegungen, die für die Einbeziehung von Privatscheidungen in den An- 26 wendungsbereich der Rom III-VO sprechen, rechtfertigen es auch, die Rom III-VO auf die Auflösung der Ehe kraft Gesetzes (vor allem in Fällen der Verschollenheit, Abwesenheit und Todeserklärung) anzuwenden.77 Eine Gegenansicht, die in gleicher Weise zu Privatscheidungen vertreten wird (Rn 22), geht auch in diesen Fällen von einer lediglich entsprechenden Anwendbarkeit aus.78 Es bestehen keine Bedenken, die einschlägigen Sach72 73

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Prütting/Helms/Hau § 108 Rn 22. NK-BGB/Gruber Rn 63 und 79; Corneloup/Hammje Art 3 Rn 13. Zu Art 17 EGBGB aF vgl BGH FamRZ 2004, 1952 ff; OLG Hamm v 7.3.2006 – 7 UF 123/05 (juris); Gärtner, Privatscheidung 67 ff. OLG München IPRax 1989, 238, 241 mAnm Jayme, 223 f; AG Eßlingen IPRax 1993, 250 f. Andrae § 4 Rn 73 f; Andrae NJW 2007, 1730, 1731 f; Staudinger/Spellenberg (2005) Anh zu § 606a ZPO Rn 72; vgl auch Nagel/Gottwald § 6 Rn 109. BGH FamRZ 2004, 1952, 1954; OLG Hamm v. 7.3.2006 – 7 UF 123/05 (juris); Nagel/Gottwald § 6 Rn 110; Andrae § 4 Rn 77 ff; aA KG FamRZ 1994, 839, 840. Zur Ehescheidung deutscher Juden BGH FamRZ 2008, 1409 ff mAnm Siehr IPRax 2009, 332. BeckOK/Heiderhoff Art 17 EGBGB Rn 12; MünchKomm/Winkler von Mohrenfels Rn 14; MörsdorfSchulte RabelsZ 77 (2013) 786, 804; Rauscher Rn 811. NK-BGB/Gruber Rn 80 f.

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vorschriften auch in diesen Fällen dem nach Art 5 Abs 1 durch die Ehegatten gewählten Recht zu entnehmen, eine nachträgliche Rechtswahl in Anlehnung an Art 5 Abs 3 scheidet naturgemäß aus. Art 8 lit d ist nur in modifizierter Form anwendbar (Art 8 Rn 43). c) Verbindung zum Recht verschiedener Staaten (Abs 1) 27 Nach Art 1 Abs 1 ist die Verordnung – in Parallele zu Art 1 Abs 1 S 1 Rom I-VO und Art 1

Abs 1 S 1 Rom II-VO – auf alle Fälle anwendbar, die eine „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ aufweisen. Dabei muss es sich schon ausweislich des Wortlauts und entsprechend dem universellen Charakter der VO (Art 4) nicht um verschiedene (teilnehmende) EU-Mitgliedstaaten handeln (Rn 4).79 Vielmehr wird durch diese Formulierung lediglich auf das allgemeine Erfordernis eines Auslandsbezugs hingewiesen, der Anlass dafür ist, sich die Frage nach dem anwendbaren Recht zu stellen.80 Sachlich klarer wird dies etwa durch die englische Fassung zum Ausdruck gebracht: „This Regulation shall apply, in situations involving a conflict of laws, to divorce and legal separation.“

28 Mit dem Erfordernis einer „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ ist keine Ein-

schränkung des Anwendungsbereichs verbunden: Immer dann, wenn nach Art 5, 8 oder 9 eine ausländische Rechtsordnung berufen wäre, ist – aufgrund des Vorliegens des entsprechenden Anknüpfungspunktes – auch der erforderliche Auslandsbezug gegeben.81 Auch die Zulässigkeit von Rechtswahlvereinbarungen wird durch die Vorschrift nicht eingeschränkt, weil es nicht entscheidend ist, ob das „internationale Element“ bzw der „conflict of laws“ bereits – quasi hypothetisch – im Zeitpunkt ihres Abschlusses gegeben ist, ausführlich Art 5 Rn 12 ff. 2. Ausgeschlossene Materien (Abs 2) 29 Die in Abs 2 ausdrücklich aufgelisteten Regelungsgegenstände sind aus dem Anwendungs-

bereich der Rom III-VO ausgeschlossen, unabhängig davon, ob sie Haupt- oder Vorfrage eines Rechtsstreits sind.82 30 Aus dem Zusammenspiel von Abs 1 und Abs 2 ergibt sich der allgemeine Grundsatz, dass

sich der Anwendungsbereich der Rom III-VO auf die Auflösung bzw Lockerung des Statusverhältnisses als solches beschränkt (Rn 1) und alle Scheidungsfolgen vermögensrechtlicher und nicht-vermögensrechtlicher Art auch dann ausgeklammert sind, wenn sie in Art 1 Abs 2 nicht ausdrücklich aufgeführt werden (ErwGr 10 Abs 3). a) Rechts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen (Abs 2 lit a) 31 Der Ausschluss der Rechts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen betrifft die Be-

teiligten des Scheidungs- oder Trennungsverfahrens, soweit etwa die Frage der Wirksamkeit des Scheidungsantrags im Raum steht, das anwendbare Sachrecht eine konsensuale Scheidung vorsieht bzw eine Einigung über bestimmte Scheidungsfolgen zur Scheidungsvoraus79 80

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OLG Hamm, FamRZ 2013, 217. Vgl Vorschlag 2010, 7: „soll für alle Sachverhalte gelten, […] die sich im Unterschied zu einem rein innerstaatlichen Lebenssachverhalt durch einen Auslandsbezug auszeichnen“. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 794; NK-BGB/Gruber Rn 93. Vgl auch MünchKommBGB/von Hein Art 3 EGBGB Rn 9 und 12. Corneloup/Corneloup Rn 21.

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 1 Rom III-VO

setzung erklärt oder es um die Wirksamkeit einer Rechtswahlvereinbarung geht (Art 6 Rn 3 ff). Die Regelung entspricht beispielsweise Art 1 Abs 2 lit a Rom I-VO und Art 2 Abs 1 lit b EU-ErbVO. Auf die Frage der Rechts- und Handlungsfähigkeit anwendbar ist damit aus Sicht deutscher Gerichte zunächst Art 7 EGBGB. Für die Vertretung ist das Haager Erwachsenenschutzübereinkommen einschlägig: Zwar ist dieses gem Art 4 Abs 1 lit b ErwSÜ auf die „Auflösung einer Ehe […] sowie die Trennung“ nicht anwendbar, doch bleibt das Abkommen gem Art 4 Abs 2 ErwSÜ relevant für die Frage, wer einen geschäftsunfähigen Erwachsenen auf den genannten Gebieten vertritt. b) Bestehen, Gültigkeit oder Anerkennung einer Ehe (Abs 2 lit b) Soll die Scheidung oder Trennung einer Ehe ausgesprochen werden, stellt sich die Vorfrage, 32 ob überhaupt eine gültige Ehe geschlossen wurde. Hierauf ist die Rom III-VO ausweislich Art 1 Abs 2 lit b nicht anwendbar.83 ErwGr 10 Abs 3 stellt insofern klar, dass „Vorfragen wie […] die Gültigkeit der Ehe […] nach den Kollisionsnormen geregelt werden, die in dem betreffenden teilnehmenden Mitgliedstaat anzuwenden sind“. Ob die Vorfrage selbständig oder unselbständig84 anzuknüpfen ist, gibt die Rom III-VO ebenfalls nicht vor, sondern überlässt auch diese Weichenstellung dem jeweiligen nationalen Recht.85 Damit ist an dem schon bisher anerkannten Grundsatz86 festzuhalten, dass in einem Scheidungsverfahren vor deutschen Gerichten die Vorfrage des wirksamen Bestehens einer Ehe – vorbehaltlich der Anwendbarkeit einschlägiger Staatsverträge87 – selbständig nach Art 11, 13 EGBGB anzuknüpfen ist.88 Die Tatsache, dass sich die Vorfrage im Rahmen der Anwendung europäischen Kollisionsrechts stellt, führt zu keiner anderen Bewertung.89 Denn bei der Ehe als grundlegendem familienrechtlichen Statusverhältnis besteht ein überragendes Interesse an einem internen Entscheidungseinklang: Liegt aus Sicht der lex fori eine wirksame Ehe vor (die damit etwa für die Eingehung einer neuen Ehe ein Ehehindernis darstellt), muss auch die Möglichkeit bestehen, diese Ehe zu scheiden.90 Existiert demgegenüber aus Sicht der lex fori keine wirksame Ehe, besteht für eine Scheidung durch inländische Gerichte kein Bedürfnis; soweit die Ehe anderswo als gültig angesehen wird,91 wird auch ein Forum bereit stehen, um die Scheidung durchzuführen, die Gefahr eines forum shoppings wird hierdurch 83

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Das in dieser Vorschrift angesprochene Konzept der „Anerkennung einer Ehe“ ist dem deutschen Internationalen Eherecht fremd, Bezug genommen wird damit auf Staaten, die für die Wirksamkeit einer im Ausland geschlossenen Ehe auf die – aus Sicht des Registerstaates – wirksame Eintragung in einem ausländischen Register abstellen, vgl etwa Art 10:31 Abs 1 BW (StAZ 2013, 155, 158). Zur Unterscheidung vgl etwa MünchKommBGB/von Hein Einl IPR Rn 151; Kropholler § 32 II und IV. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 799; Erman/Hohloch Rn 10; NK-BGB/Gruber Rn 15 und vor Art 1 Rn 69; Franzina CDT 3 (2011) 85, 105. Gegen eine Regelung dieser Frage auf europäischer Ebene Mäsch, Rom 0-Verordnung 201, 219 f. BGHZ 169, 240, 243 mAnm Rauscher JZ 2007, 741, 742; BGH FamRZ 2003, 838 ff. Diese spielen im internationalen Eheschließungsrecht keine nennswerte Rolle. Im Verhältnis zu Italien gilt das Haager Eheschließungsabkommen von 1902 und im Verhältnis zum Iran das Niederlassungsabkommen von 1931; Überblick etwa bei BeckOK/Mörsdorf-Schulte Art 13 EGBGB Rn 4 ff. Hau FamRZ 2013, 249, 250; NK-BGB/Gruber Rn 15 und vor Art 1 Rom III-VO 67 ff; Erman/Hohloch Rn 10; Althammer/Arnold Rn 13; Raupach, Ehescheidung 38 ff, 47. Allgemein Heinze FS Kropholler (2008) 105, 114 f. AA Palandt/Thorn Rn 8 (unselbständige Anknüpfung); Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 822 f (soweit nicht Art 13 Alt 2 eingreife). Rauscher Rn 728; Staudinger/Mankowski (2010) Art 17 EGBGB Rn 73. Zur Verbreitung des in Art 13 Abs 1 EGBGB verankerten Modells der sog distributiven Anknüpfung an

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nicht begründet. Auch die Tatsache, dass die Eheleute das Scheidungsstatut nach Art 5 gewählt haben, vermag an dieser Sachlage nichts zu ändern, damit sollte es auch in diesem Fall bei der selbständigen Anknüpfung bleiben.92 Mit Art 10 Alt 2 hat die hier erörterte Problematik nur am Rande etwas zu tun, dort geht es – ausweislich ErwGr 26 Abs 2 S 1 – in erster Linie um die Problematik, dass in dem betreffenden Forumstaat eine Ehe des betreffenden Typus (in der Sache eine gleichgeschlechtliche Ehe) nicht vorgesehen ist (Art 13 Rn 6). Zur Frage der Einbeziehung gleichgeschlechtlicher Ehen in den sachlichen Anwendungsbereich Rn 6 f. 33 Liegt bereits ein ausländisches Scheidungsurteil vor, so kommt es für die Frage, wie sich

dieses auf den Fortbestand einer Ehe auswirkt, auf die Anerkennungsfähigkeit im Inland an, diese richtet sich bei Gerichtsentscheidungen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union (mit Ausnahme von Dänemark93) – soweit der zeitliche Anwendungsbereich eröffnet ist (Art 64 Brüssel IIa-VO) – nach Art 21 f Brüssel IIa-VO und bei Drittstaatenentscheidungen seit Inkrafttreten des FamFG (Art 111 FGG-RG) nach § 109 FamFG. Im Unterschied zu Gerichtsentscheidungen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union (mit Ausnahme von Dänemark), die gem Art 21 Abs 1 Brüssel IIa-VO keiner besonderen Anerkennung bedürfen und daher im Scheidungsverfahren direkt inzident berücksichtigt werden können (Art 21 Abs 4 Brüssel IIa-VO), ist für Drittstaatenentscheidungen (einschließlich Dänemark) das Anerkennungsmonopol der Landesjustizbehörden nach § 107 FamFG zu beachten, soweit es sich nicht um eine Entscheidung aus dem gemeinsamen Heimatstaat der Ehegatten handelt (§ 107 Abs 1 S 2 FamFG). Auf Privatscheidungen, die im Ausland vorgenommen wurden, ist § 107 FamFG bereits dann anwendbar, wenn sie unter – konstitutiver oder deklaratorischer – behördlicher Mitwirkung stattgefunden haben (Art 8 Rn 47).94 34 Soweit eine Ehe aus deutscher Sicht wirksam ist, bestimmt sich auch dann, wenn sie in

anderen Staaten – etwa wegen eines hier nicht anzuerkennenden Scheidungsurteils – als aufgelöst angesehen wird (hinkende Ehe), das anzuwendende Recht nach der Rom III-VO. Wie das Recht die Wirksamkeit der Ehe beurteilt, das als Scheidungsstatut nach Art 5, 8 berufen ist, spielt keine Rolle.95 Demgegenüber kann umgekehrt eine nur im Ausland als wirksam angesehene Ehe, die aus deutscher Sicht nicht oder nicht mehr wirksam ist, im Inland nicht geschieden werden.96 c) Ungültigerklärung einer Ehe (Abs 2 lit c)

35 Dass sich die von Art 1 Abs 1 erfassten Materien – im Unterschied zur Brüssel IIa-VO (vgl

Art 1 Abs 1 lit a Brüssel IIa-VO) – nicht auf die Ungültigerklärung einer Ehe erstrecken, wird durch Art 1 Abs 2 lit c ausdrücklich klargestellt (vgl auch ErwGr 10 Abs 1 S 2). Bei der Ungültigerklärung einer Ehe, die im deutschen Sachrecht als Eheaufhebung in §§ 1313 ff

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das Heimatrecht vgl Staudinger/Mankowski (2010) Art 13 EGBGB Rn 50. Rechtsvergleichend zu unterschiedlichen Anknüpfungsmodellen vgl Coester-Waltjen StAZ 2013, 10, 11 f. AA Spickhoff, Internationales Scheidungsrecht, 93, 96; Henrich FS Schurig (2012) 63, 71 f. Vgl ErwGr 31 Brüssel IIa-VO. Die Frage, welcher Anerkennungsmaßstab heranzuziehen ist, steht auf einem anderen Blatt (Art 8 Rn 49). Palandt/Thorn Rn 8; Raupach, Ehescheidung 77 f. AA BeckOK/Heiderhoff Art 17 EGBGB Rn 72 f unter Berufung auf Art 10 analog. Raupach, Ehescheidung 76.

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 1 Rom III-VO

BGB geregelt und kollisionsrechtlich – vorbehaltlich der Anwendbarkeit einschlägiger Staatsverträge97 – nach Art 11, 13 EGBGB anzuknüpfen ist,98 wird nicht – wie bei der Scheidung – ein (nachträgliches) Scheitern der Ehe, sondern ein die Ehe von Anfang an belastender Mangel geltend gemacht, der zu einer Beseitigung der Ehe mit Wirkung ex nunc oder ex tunc führen kann.99 Es besteht daher ein enger Zusammenhang zwischen den Regeln über die Ungültigerklärung einer Ehe und den Voraussetzungen der Eheschließung, die sich ebenfalls nicht nach der Rom III-VO bestimmen (Art 1 Abs 2 lit b). Außerdem passt insbesondere die in Art 5 verankerte Rechtswahlfreiheit ganz offensichtlich nicht für die Ungültigerklärung einer Ehe,100 da auch Interessen Dritter (Mehrehe) sowie des Staates (Scheinehe) berührt sein können. d) Namen der Ehegatten (Abs 2 lit d) Welche Auswirkungen die Ehescheidung auf den Namen der Ehegatten besitzt, ist für das 36 deutsche Recht in § 1355 Abs 5 BGB geregelt. Gem Art 1 Abs 2 lit d findet die Rom III-VO auf diese Frage keine Anwendung, einschlägig ist vielmehr das allgemeine Namensstatut (Art 10 EGBGB). e) Vermögensrechtliche Folgen der Ehe (Abs 2 lit e) Da sich die Rom III-VO auf die Auflösung oder Lockerung des Statusverhältnisses als 37 solches beschränkt (Rn 1), sind vermögensrechtliche Folgen der Ehe und damit auch der Ehescheidung oder -trennung gem Art 1 Abs 2 lit e generell ausgeschlossen. Dieser Tatbestand erfasst alle vermögensrechtlichen Folgen der Ehe(scheidung), die nicht schon durch Art 1 Abs 2 lit g und h erfasst werden. Auf güterrechtliche Fragen, die ErwGr 10 Abs 3 exemplarisch hervorhebt, ist beispielsweise Art 15 EGBGB iVm Art 220 Abs 3 EGBGB anwendbar; ein Entwurf für eine Europäische Ehegüterrechtsverordnung wird zurzeit diskutiert.101 f) Elterliche Verantwortung (Abs 2 lit f) Auch wenn anlässlich einer Trennung oder Scheidung eine Neuzuweisung der elterlichen 38 Verantwortung vorzunehmen sein sollte, findet die Rom III-VO gem Art 1 Abs 2 lit f keine Anwendung. Erfasst wird diese Materie vielmehr weitgehend102 durch das Haager Kinderschutzübereinkommen (KSÜ), das für Deutschland am 1.1.2011103 in Kraft getreten ist.

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Diese spielen im internationalen Eheschließungsrecht keine nennswerte Rolle. Im Verhältnis zu Italien gilt das Haager Eheschließungsabkommen von 1902 und im Verhältnis zum Iran das Niederlassungsabkommen von 1931; Überblick etwa bei BeckOK/Mörsdorf-Schulte Art 13 EGBGB Rn 4 ff. BGH NJW 2002, 1268; Erman/Hohloch Rn 11; Palandt/Thorn Art 11 EGBGB Rn 11 und Art 13 EGBGB Rn 11. Vgl dazu rechtsvergleichend Coester-Waltjen/Coester, Formation of Marriage, insbes Rn 151 ff. Vorschlag 2010, 7. Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts, COM (2011) 126. Vgl zur Abstimmung mit der Rom III-VO Campuzano Díaz YB PIL 13 (2011) 233, 245 ff. Zum Restanwendungsbereich insbesondere des MSA und Art 21 EGBGB Andrae IPRax 2006, 82, 88 und Benicke IPRax 2013, 44, 51 f. BGBl 2010 II, 1527.

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Art 2 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

g) Unterhaltspflichten (Abs 2 lit g) 39 Unterhaltspflichten insbesondere aus Anlass der Trennung oder Scheidung sind gem Art 1

Abs 2 lit g ausgeschlossen. Anwendung findet insofern in den EU-Mitgliedstaaten (mit Ausnahme von Dänemark und dem Vereinigten Königreich) seit dem 18.6.2011 das HUntStProt 2007 (vgl Art 15 EG-UntVO).104 h) Trusts und Erbschaften (Abs 2 lit h) 40 In Übereinstimmung mit Art 1 Abs 3 lit f Brüssel IIa-VO sind Trusts und Erbschaften gem

Art 1 Abs 2 lit h vom Anwendungsbereich ausgeschlossen. So richtet sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen das Ehegattenerbrecht erlischt (vgl für das deutsche Recht §§ 1933, 2077, 2268 BGB), nicht nach dem Scheidungs- bzw Trennungsstatut, sondern nach dem Erbstatut, seit dem 17.8.2015 findet insofern die EU-ErbVO Anwendung (Art 84 UAbs 2 EU-ErbVO). Für Trusts existieren im deutschen Recht keine speziellen Kollisionsregeln.

Artikel 2: Verhältnis zur Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 Diese Verordnung lässt die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 unberührt.

1 Soweit Art 2 klarstellt, dass die Brüssel IIa-VO durch die Bestimmungen der Rom III-VO

nicht verdrängt wird, hat das nur deklaratorische Bedeutung, denn der sachliche Anwendungsbereich der beiden Verordnungen überschneidet sich nicht. Während sich die Rom III-VO auf kollisionsrechtliche Fragen beschränkt, werden diese von der Brüssel IIa-VO ausgeklammert. Die Brüssel IIa-VO beschäftigt sich vielmehr ausschließlich mit verfahrensrechtlichen Aspekten internationaler Scheidungs- und Ehetrennungsverfahren, namentlich der internationalen Zuständigkeit, der Rechtshängigkeitssperre und der Anerkennung mitgliedstaatlicher Entscheidungen in Ehesachen. 2 Ursprünglich beabsichtigte die Kommission, die Brüssel IIa-VO um einheitliche Kollisions-

normen für Ehesachen zu erweitern und bei dieser Gelegenheit auch einige verfahrensrechtliche Änderungen und Ergänzungen vorzunehmen.1 Erst nachdem dieses Vorhaben am Einstimmigkeitserfordernis des Art 81 Abs 3 AEUV gescheitert war, wurde für die kollisionsrechtlichen Bestimmungen des Reformpakets ein eigenständiger Rechtsakt konzipiert und ein Vorgehen im Wege der Verstärkten Zusammenarbeit gewählt. Eine Modifikation der Brüssel IIa-VO kam damit nicht mehr in Frage (Art 326 AEUV). Die Rom III-VO ergänzt daher die Brüssel IIa-VO und ist unter enger Orientierung an dem bereits vorhandenen verfahrensrechtlichen Regime geschaffen worden. In der Sache war schon lange geplant, der Vereinheitlichung des internationalen Verfahrensrechts eine Kollisionsrechtsangleichung folgen zu lassen.2 Da Art 3 Brüssel IIa-VO eine Reihe gleichrangiger konkur104

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Zur Diskussion über den denkbaren Restanwendungsbereich des Haager Unterhaltsübereinkommens von 1973 BeckOK/Heiderhoff Art 18 EGBGB Rn 6. Vgl Vorschlag 2006. Vgl schon den Aktionsplan des Rates und der Kommission zur bestmöglichen Umsetzung der Bestimmungen des Amsterdamer Vertrags über den Aufbau eines Raums der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts vom 3.12.1998, ABl EG 1999 C 19, 10 (Nr 41a).

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 3 Rom III-VO

rierender Gerichtsstände zur Verfügung stellt, wird durch die Rom III-VO nunmehr gewährleistet, dass jedes Gericht eines teilnehmenden Mitgliedstaates das gleiche Sachrecht zugrunde legt. Dadurch wird verhindert, dass mit der – meist eher zufälligen – Wahl des maßgeblichen Forums eine kollisionsrechtliche Weichenstellung verbunden ist und damit die einheitliche Beurteilung des Familienstandes in der Europäischen Union ein Stück mehr gewährleistet. Demgegenüber ist die von ErwGr 9 und 21 heraufbeschworene Gefahr des (bewussten) forum shopping im Hinblick auf Ehesachen selbst – anders als in Bezug auf vermögensrechtliche Folgen der Scheidung, die oft parallel anhängig gemacht werden – in der Praxis wohl eher selten.3 Dabei ist auch hervorzuheben, dass im Anwendungsbereich des HUntStProt 20074 das auf die Scheidung angewandte Recht keine kollisionsrechtliche Weichenstellung mehr für den nachehelichen Unterhalt nach sich zieht. Dieser historische und systematische Zusammenhang spricht – wie auch ErwGr 10 Abs 1 3 ausdrücklich hervorhebt – für eine möglichst einheitliche Auslegung der beiden Rechtsakte.

Artikel 3: Begriffsbestimmungen Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Begriff: 1. „teilnehmender Mitgliedstaat“ einen Mitgliedstaat, der auf der Grundlage des Beschlusses 2010/ 405/EU des Rates vom 12. Juli 2010 oder auf der Grundlage eines gemäß Artikel 331 Absatz 1 Unterabsatz 2 oder 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union angenommenen Beschlusses an der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts teilnimmt; 2. „Gericht“ alle Behörden der teilnehmenden Mitgliedstaaten, die für Rechtssachen zuständig sind, die in den Anwendungsbereich dieser Verordnung fallen.

I. Teilnehmender Mitgliedstaat (Nr 1) Art 3 Nr 1 definiert den in der Verordnung vielfach verwendeten Begriff des teilnehmenden 1 Mitgliedstaates. Da es sich bei der Rom III-VO um eine Maßnahme der Verstärkten Zusammenarbeit iSv Art 326 ff AEUV handelt, ist die Verordnung nur in den Mitgliedstaaten anwendbar, die sich zur Mitwirkung entschlossen haben, den sog teilnehmenden Mitgliedstaaten. Ursprünglich waren dies – auf der Grundlage des Beschlusses 2010/405/EU des Rates vom 12. Juli 20101 – 14 Mitgliedstaaten, zu denen neben Deutschland auch Belgien, Bulgarien, Frankreich, Italien, Lettland, Luxemburg, Malta, Österreich, Portugal, Rumänien, Slowenien, Spanien und Ungarn gehören. Allen übrigen Mitgliedstaaten steht es offen, sich auf der Grundlage eines gem Art 331 Abs 1 AEUV getroffenen Beschlusses nachträglich an

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Weniger skeptisch NK-BGB/Hilbig-Lugani Art 5 Rn 7 mwN in Fn 51. Zum Restanwendungsbereich des Haager Übereinkommens über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht v 2.10.1973 (HUÜ 1973) im Verhältnis zur Türkei, Japan und der Schweiz vgl Finger FamRB 2014, 273, 275 ff. Rat der Europäischen Union, Beschluss, 12.7.2010, 2010/405/EU, ABl EU 2010 L 189/12.

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Art 3 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

der Maßnahme zu beteiligen. Von dieser Option haben bislang Litauen (mit Wirkung seit 22.5.2014)2 und Griechenland (mit Wirkung seit 29.7.2015)3 Gebrauch gemacht. II. Gericht (Nr 2) 2 Nach Art 3 Nr 2 ist unter einem „Gericht“ iSd Verordnung jede für Scheidungen oder

Ehetrennungen zuständige Behörde eines teilnehmenden Mitgliedstaates zu verstehen, auch wenn es sich im organisationsrechtlichen Sinne nicht um ein Gericht handelt. Diese Gleichstellung gehört zum Standard der europäischen Rechtsakte auf dem Gebiet des internationalen Familien- und Erbrechts (vgl Art 2 Abs 2 EG-UntVO, Art 2 Abs 2 EU-ErbVO) und entspricht insbesondere der Regelung in Art 2 Nr 1 Brüssel IIa-VO; sie ist daher auch im gleichen Sinne zu verstehen (ErwGr 10 Abs 1 S 1). Zuständige Behörde sind damit nur solche Institutionen, die konstitutiv an der Scheidung oder Ehetrennung mitwirken,4 eine rein vermittelnde oder registrierende Funktion ist nicht ausreichend. Der Begriff der Behörde ist nicht im streng verwaltungsrechtlichen Sinne des deutschen Rechts zu verstehen, sondern umfasst – wie etwa auch die englische („all the authorities“) und französische Sprachfassung („toutes les autorités“) zeigen – jede mit staatlicher Autorität ausgestattete Institution, die für Rechtssachen im Anwendungsbereich der Rom III-VO zuständig ist.5 Religiöse Gerichte sind – in ähnlicher Weise wie nach Art 2 Nr 4 Brüssel IIa-VO6 – nur dann als Behörden „der teilnehmenden Mitgliedstaaten“ anzusehen, wenn sie im Forumstaat für Ehescheidungen oder formalisierte Trennungen unmittelbar zuständig sind.7 3 Nach derzeitigem Stand gibt es in den teilnehmenden Mitgliedstaaten8 eine konstitutive

Mitwirkung nicht-gerichtlicher Institutionen vor allem in Portugal (Zuständigkeit des Standesamts für einverständliche Scheidungen nach Art 1773 Abs 2, 1775 ff Código civil)9 und Rumänien (Zuständigkeit von Standesämtern und Notaren nach Art 375 ff ZGB).10 In den Niederlanden war es seit dem 1.4.2001 möglich, eine Ehe in eine registrierte Partnerschaft durch gemeinsame Erklärung gegenüber dem Standesbeamten umzuwandeln, was die Möglichkeit eröffnete, die registrierte Partnerschaft durch notariellen Vertrag und einen entsprechenden Eintrag in das Partnerschaftsregister ohne weiteres aufzulösen, doch wurde dieses Institut mit Wirkung zum 1.3.2009 abgeschafft.11 Zur Einbeziehung in den sachlichen Anwendungsbereich der Rom III-VO vgl insofern Art 1 Rn 10. Auch nach neuem italie2 3 4 5 6 7 8

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Beschluss der Kommission, 21.11.2012, ABl EU 2012 L 323/18. Beschluss der Kommission, 27.1.2014, 2014/39/EU, ABl EU 2014 L 23/41. Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 10; NK-BGB/Gruber Rn 7 und Art 1 Rn 60. NK-BGB/Gruber Rn 7. Helms FamRZ 2001, 257, 259; vgl auch Rauscher/Rauscher Art 2 Brüssel IIa-VO Rn 7. Corneloup/Hammje Rn 12. Ein Überblick über die Rechtslage in den EU-Mitgliedstaaten findet sich unter http://ec.europa.eu/civiljustice/divorce/divorce_gen_de.htm. Für weitere Beispiele in Drittstaaten vgl etwa Martiny StAZ 2011, 197, 198 ff. Zum Verfahren vgl Corneloup/Teixeira de Sousa, Divorce Law in Portugal Rn 4 ff. Es handelt sich um eine hoheitliche Scheidung, weil der Standesbeamte – nach Prüfung der Scheidungsvoraussetzungen – durch die Eintragung in das Zivilstandsregister die Scheidung ausspricht; Henrich RabelsZ 79 (2015) 752, 755 f; Gärtner, Privatscheidung 327 f. Der Notar treffe eine konstitutive Entscheidung und sei nicht bloß beurkundend tätig, NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 61; Kissner StAZ 2014, 58.

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Kapitel I: Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen

Art 4 Rom III-VO

nischen Recht können einverständliche Trennungen und Scheidungen außergerichtlich vereinbart werden. In komplizierteren Fällen ist eine Genehmigung der Vereinbarung durch den Staatsanwalt erforderlich, die konstitutive Wirkung besitzen dürfte.12 Unter bestimmten Voraussetzungen ist es auch möglich, die Trennung oder Scheidung direkt vor dem Standesbeamten zu erklären, dabei wird teilweise die konstitutive Bedeutung von dessen Mitwirkung in Frage gestellt.13 Nach traditioneller Sichtweise (Art 1 Rn 20)14 handelt es sich in beiden Fällen um Privatscheidungen, die nicht nach den Regeln der Brüssel IIa-VO anerkannt werden, sondern einer Wirksamkeitskontrolle nach den Maßstäben der Rom III-VO unterliegen (Art 1 Rn 21 und 23).15 Gleichwohl greift das Anerkennungsmonopol der Landesjustizbehörden (Art 1 Rn 33). Die gleichen Regeln gelten für die außergerichtliche Scheidung nach neuem spanischen Recht durch Erklärung gegenüber einem Urkundsbeamten des Gerichts bzw. einem Notar.16 Auch in Deutschland ist de lege ferenda schon in Erwägung gezogen worden, die Zuständigkeit für einverständliche Scheidungen den Standesbeamten oder Notaren zu übertragen.17 Religiöse Instanzen sind zurzeit – soweit ersichtlich – in keinem der teilnehmenden Mitgliedstaaten unmittelbar für die Ehescheidung oder -trennung zuständig.18 Aus Art 3 Nr 2 iVm Art 5 und 8 folgt zum einen, dass sich auch für die in der vorangehenden 4 Rn genannten Behörden das anwendbare Recht nach der Rom III-VO bestimmt. Zum anderen führt die Gleichstellung des Art 3 Nr 2 dazu, dass unter dem Recht des Staates des „angerufenen Gerichts“ iSv Art 5 Abs 1 lit d und Art 8 lit d ohne Weiteres auch die lex fori solcher für Scheidungen und Ehetrennungen zuständigen Behörden zu verstehen ist.

Artikel 4: Universelle Anwendung Das nach dieser Verordnung bezeichnete Recht ist auch dann anzuwenden, wenn es nicht das Recht eines teilnehmenden Mitgliedstaats ist.

Nach Art 4 enthält die Rom III-VO allseitige Kollisionsnormen, die auch dann anzuwen- 1 den sind, wenn nicht auf das Recht eines teilnehmenden Mitgliedstaates verwiesen wird. Ob die Verweisung zur Anwendung des Rechts eines anderen EU-Mitgliedstaates oder eines 11

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Mom FamPra.ch 2006, 358 ff; Mom FamRZ 2006, 1325 ff; Gärtner, Privatscheidung 329 ff (auch zur Qualifikation als Privat- oder Verfahrensscheidung). Cubeddu Wiedemann/Henrich FamRZ 2015, 1253, 1256. Cubeddu Wiedemann/Henrich FamRZ 2015, 1253, 1257. Krit zu den aus der unterschiedlichen Behandlung von Verfahrens- und Privatscheidungen resultierenden Inkonsistenzen Helms FS Coester-Waltjen (2014) 431 ff. Cubeddu Wiedemann/Henrich FamRZ 2015, 1253, 1258; Krömer Fachausschuss-Nr 4071 StAZ 2016; NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 71 (hält aber analoge Anwendbarkeit von Art 21 ff Brüssel IIa-VO für denkbar). Die italienischen Behörden gehen offenbar von einer Anwendbarkeit der Brüssel IIa-VO aus und stellen Bescheinigungen nach Art 39 Brüssel IIa-VO aus. Henrich FamRZ 2015, 1572 f. Überblick über die Reformdiskussion bei Heiderhoff StAZ 2011, 262 f. Die Scheidung griechischer Muslime durch den Mufti in Westthrakien (Jayme/Nordmeier IPRax 2008, 369 f) wird zivilrechtlich wirksam erst durch die Bestätigung seitens eines staatlichen Gerichts.

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Art 5 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

Drittstaates1 führt, spielt keine Rolle (ErwGr 12). Das gilt unabhängig davon, ob die objektive Anknüpfung nach Art 8 oder die subjektive Anknüpfung nach Art 5 (vgl ErwGr 14 S 1) im Raum steht. Für autonomes nationales Kollisionsrecht verbleibt damit kein Spielraum; konsequenterweise hat der Gesetzgeber im Rom III-Anpassungsgesetz Art 17 Abs 1 EGBGB aF ersatzlos gestrichen.2 Zum Vorrang bestehender Staatsverträge vgl Art 19 Rn 1. 2 Der in Art 4 verankerte Grundsatz entspricht dem anerkannten Standard im europäischen

Kollisionsrecht (Art 2 Rom I-VO, Art 3 Rom II-VO, Art 20 EU-ErbVO).3 Allerdings ist das Vertrauen in die Sachgerechtigkeit der von ausländischen Rechtsordnungen gefundenen Lösungen im gesellschafts- und sozialpolitisch sensiblen Bereich des Scheidungsrechts weniger stark ausgeprägt als etwa im allgemeinen Schuldrecht. Daher wurde es im Gesetzgebungsverfahren für opportun gehalten, das zur Anwendung berufene ausländische Sachrecht nicht lediglich dem im europäischen Kollisionsrecht allgemein bekannten ordre public-Vorbehalt des Art 12 zu unterwerfen, sondern mit Art 10 einen spezifischen Filter einzubauen,4 der die Anwendung von – aus europäischer Sicht – anachronistischen Scheidungsrechten abwehrt, die entweder eine Scheidung überhaupt nicht vorsehen (Art 10 Alt 1) oder Mann und Frau keinen gleichberechtigten Zugang zur Scheidung eröffnen (Art 10 Alt 2). Insbesondere die Reichweite von Art 10 Alt 2 ist umstritten vgl Art 10 Rn 9 ff. Zur Anwendung ausländischen Sachrechts, das keine Verfahrens-, sondern eine Privatscheidung vorsieht vgl Art 1 Rn 20 f.

Kapitel II: Einheitliche Vorschriften zur Bestimmung des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts Artikel 5: Rechtswahl der Parteien (1) Die Ehegatten können das auf die Ehescheidung oder die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendende Recht durch Vereinbarung bestimmen, sofern es sich dabei um das Recht eines der folgenden Staaten handelt: a) das Recht des Staates, in dem die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, oder b) das Recht des Staates, in dem die Ehegatten zuletzt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern einer von ihnen zum Zeitpunkt der Rechtswahl dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder c) das Recht des Staates, dessen Staatsangehörigkeit einer der Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl besitzt, oder 1 2 3 4

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OLG Hamm FamRZ 2013, 217. Art 1 Nr 2 lit b Rom III-Anpassungsgesetz. Vorschlag 2010, 7. NK-BGB/Gruber Rn 3 weist darauf hin, dass Art 10 in gewisser Weise als Abs 2 von Art 4 gelesen werden könnte.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom III-VO

d) das Recht des Staates des angerufenen Gerichts. (2) Unbeschadet des Absatzes 3 kann eine Rechtswahlvereinbarung jederzeit, spätestens jedoch zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts, geschlossen oder geändert werden. (3) Sieht das Recht des Staates des angerufenen Gerichts dies vor, so können die Ehegatten die Rechtswahl vor Gericht auch im Laufe des Verfahrens vornehmen. In diesem Fall nimmt das Gericht die Rechtswahl im Einklang mit dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts zu Protokoll.

Schrifttum Andrae, Zur Form der Rechtswahl für eheliche Beziehungen, in: FS Dieter Martiny (2014) 3 Coester-Waltjen/Coester, Rechtswahlmöglichkeiten im Europäischen Kollisionsrecht, in: FS Klaus Schurig (2012) 33 Henrich, Zur Parteiautonomie im europäisierten internationalen Familienrecht, in: Liber amicorum Walter Pintens, Band 1 (2012) 701 Kohler, Le choix de la loi applicable au divorce – Interrogation sur le règlement „Rome III“ de l’Union européenne, in: FS Bernd von Hoffmann (2011) 208 Kroll-Ludwigs, Die Rolle der Parteiautonomie im europäischen Kollisionsrecht, 2013, zitiert: KrollLudwigs Kruger, Rome III and parties’ choice, online abrufbar unter: http://ssrn.com/abstract=2173334, zitiert: Kruger, Rome III Mansel, Parteiautonomie, Rechtsgeschäftslehre der Rechtswahl und Allgemeiner Teil des europäischen

Kollisionsrechts, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung? Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR, 2013, 241 Oudin, Contractualisation du divorce international: le règlement (UE) du 20 décembre 2010, Revue juridique personnes et famille (RJPF) 2011, 8 Pfütze, Die Inhaltskontrolle von Rechtswahlvereinbarungen im Rahmen der Verordnungen Rom I bis III, ZEuS 2011, 35 Rösler, Rechtswahlfreiheit im Internationalen Scheidungsrecht der Rom III-Verordnung, RabelsZ 78 (2014) 155 Schall/Weber, Die vorsorgende Wahl des Scheidungsstatuts nach der Rom III-VO, IPRax 2014, 381 Winkler von Mohrenfels, Die Rom III-VO und die Parteiautonomie, in: FS Bernd von Hoffmann (2011) 527.

I.

III.

II.

Einführung 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 3. Praktische Bedeutung und Probleme . . 10 Allgemeine Grundsätze 1. Erforderlicher Auslandsbezug . . . . . . . . . . 12 2. Inhaltliche Differenzierungen a) Unterschiedliche Wahl für Trennungsund Scheidungsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 b) Bestimmung eines Ersatzstatuts . . . . . . . . 17 3. Korrektur der Rechtswahl aufgrund des Inhalts des gewählten Rechts? a) Gewähltes Recht sieht keine Scheidung bzw keine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes vor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 b) Unvereinbarkeit des gewählten Rechts mit Menschenrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

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IV. V.

Kreis der wählbaren Rechtsordnungen 1. Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten (Abs 1 lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 3. Letzter gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten bei einseitiger Fortdauer (Abs 1 lit b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4. Staatsangehörigkeit (Abs 1 lit c) a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 b) Mehrstaater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 c) Staatenlose und Flüchtlinge . . . . . . . . . . . . 37 5. Lex fori (Abs 1 lit d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Privatscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 Erklärung der Rechtswahl 1. Abschluss, Änderung und Aufhebung 46 2. Zeitpunkt a) Vor Eheschließung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

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Art 5 Rom III-VO b) Bis zur Anrufung des Gerichts (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 c) Während des Gerichtsverfahrens (Abs 3) aa) Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

B.IV.2 Rom III-Verordnung bb) Sachliche und zeitliche Reichweite . . . . . 53 cc) Formale Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3. Keine verordnungsautonome Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 4. Konkludente Rechtswahl? . . . . . . . . . . . . . . 63

I. Einführung 1. Übersicht 1 In Kapitel II der Rom III-VO (Art 5 bis 16) sind die Regeln zur Bestimmung des anwend-

baren Rechts niedergelegt. An den Anfang stellt Art 5 – nicht zuletzt, um dessen besondere Bedeutung hervorzuheben – die Parteiautonomie, denn diese wird im Vergleich zur Rechtslage vor Geltungsbeginn der Rom III-VO deutlich gestärkt. Der rechtspolitische Wunsch, es möge sich dabei um den „Hauptanknüpfungspunkt“1 handeln, dürfte in der Praxis jedoch kaum in Erfüllung gehen. Im Unterschied zur freien Rechtswahl nach Art 3 Rom I-VO wird die Rechtswahlfreiheit in der Rom III-VO auf einen in Art 5 Abs 1 abschließend festgelegten Kreis von Rechtsordnungen beschränkt, zu denen die Beteiligten bereits objektiv eine gewisse Verbindung besitzen. Dieses Modell wird auch in anderen Bereichen des europäischen Familien- und Erbrechts verwendet (Art 22 Abs 1 EU-ErbVO; Art 7, 8 Abs 1 HUntStProt 2007). Wenn keine wirksame Rechtswahl nach Art 5 getroffen wird, ist auf die objektive Anknüpfung in Art 8 zurückzugreifen.

2 Art 5 Abs 2 und 3 stecken den zeitlichen Rahmen für die Vornahme und Änderung von

Rechtswahlvereinbarungen ab: Diese können nach Art 5 Abs 2 auf jeden Fall bis zur Anrufung des Gerichts vorgenommen werden; darüber hinaus kann nach Art 5 Abs 3 S 1 der Staat, dessen Gericht angerufen wird, aber auch die Möglichkeit eröffnen, eine Rechtswahl noch im Laufe des Gerichtsverfahrens vorzunehmen. Die Beurteilung des wirksamen Zustandekommens einer Rechtswahlvereinbarung unterliegt gem Art 6 Abs 1 dem gewählten Recht. Art 7 Abs 1 stellt zwingende Mindestanforderungen für die Form von (vorsorglichen) Rechtswahlvereinbarungen auf, während Art 5 Abs 3 S 2 für nachträgliche Rechtswahlvereinbarungen im laufenden Verfahren die Formanforderungen abschließend verordnungsautonom bestimmt. 3 Ergänzende nationale Bestimmungen für Deutschland enthält Art 46d EGBGB: In Art 46d

Abs 1 EGBGB wird von der Option des Art 7 Abs 2 Gebrauch gemacht, indem (vorsorgliche) Rechtswahlvereinbarungen dem – im Vergleich zu Art 7 Abs 1 – weitergehenden Erfordernis notarieller Beurkundung unterworfen werden. Art 46d Abs 2 EGBGB verlängert im Rahmen des durch Art 5 Abs 3 eröffneten Gestaltungsspielraums die Möglichkeit zum Abschluss oder zur Änderung einer Rechtswahlvereinbarung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug.

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Vorschlag 2006, 10.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom III-VO

2. Normzweck Der große Stellenwert, den die Privatautonomie in der Rom III-VO einnimmt, ist bemer- 4 kenswert.2 Bis zur IPR-Reform des Jahres 1986 war dem deutschen Familienkollisionsrecht Rechtswahlfreiheit im Grunde unbekannt.3 Denn Privatautonomie wurde ursprünglich nur in den Bereichen zugelassen, in denen die Parteien auch materiellrechtlich Gestaltungsfreiheit besitzen.4 Auch der Gesetzgeber der IPR-Reform 1986 gewährte Rechtswahlfreiheit auf dem Gebiet des Scheidungskollisionsrechts nur in äußerst engen Grenzen (Art 17 Abs 1 und 3 EGBGB aF iVm Art 14 EGBGB), wohl weil man staatliche Ordnungsinteressen im Familienrecht nach wie vor als besonders wichtig einschätzte.5 Rechtsvergleichend gesehen entsprach diese Haltung dem allgemeinen Trend, andere europäische Staaten waren eher noch zurückhaltender.6 Mittlerweile haben sich die Rahmenbedingungen grundlegend gewandelt. Die Selbstbe- 5 stimmung der Familienmitglieder ist zu einem zentralen gesetzgeberischen Anliegen geworden.7 Gleichzeitig ist der Glaube daran, dass durch ein (restriktives) Scheidungsrecht der Zusammenhalt von Familien gestärkt und Scheidungen verhindert werden könnten, geschwunden. Zwingende gesetzliche Vorgaben werden nur noch insoweit akzeptiert, als sie dem Schutz eines typischerweise schwächeren Familienmitglieds dienen. So wurden etwa die Scheidungsvoraussetzungen in allen europäischen Staaten nach und nach liberalisiert.8 In vielen europäischen Ländern besteht mittlerweile nicht mehr die Sorge, das eigene nationale Recht könnte zugunsten eines großzügigeren Scheidungsrechts abgewählt werden. Allenfalls wird umgekehrt befürchtet, durch die Wahl eines scheidungsfeindlichen Rechts könnte die „Wiedererlangung der Eheschließungsfreiheit“ ungebührlich erschwert werden. Aus kollisionsrechtlicher Sicht gerechtfertigt ist die Einräumung von Rechtswahlfreiheit im 6 internationalen Scheidungsrecht vor allem deshalb, weil die Regeln über die objektive Anknüpfung notwendigerweise auf typisierenden Annahmen beruhen, wie die Diskussionen über die jeweiligen Vorzüge von Aufenthaltsanknüpfung und Staatsangehörigkeitsprinzip (vgl Art 8 Rn 3 ff) deutlich gezeigt haben. Unabhängig davon, für welche Grundanknüpfung man sich entscheidet, sind objektive Anknüpfungsregeln angesichts der Vielfalt der gelebten Familienmodelle nie in der Lage, stets das Recht zu bezeichnen, mit dem die Ehegatten am engsten verbunden sind. Da sich die Rom III-VO vorrangig für die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt entschieden hat (Art 8 lit a und b), stellt die Mög2 3

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Krit Rauscher FS Kerameus (2009) 1113, 1119. BGHZ 56, 193, 204 und BGHZ 72, 163, 167 f ließen für die Bestimmung des Ehenamens eine gewisse Rechtswahlfreiheit zugunsten des Rechts des Staates, in dem die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, zu. Unter den Voraussetzungen des Art 15 Abs 2 EGBGB aF konnten die Ehegatten einen Ehevertrag schließen, auch wenn das nach dem anwendbaren Recht nicht möglich war. Neuhaus, Grundbegriffe 253. Reinhart ZVglRWiss 80 (1981) 150, 165. Generell als „Verlegenheitslösung“ wurde die Rechtswahl angesehen von Kegel, Gutachten 122; für das Ehewirkungsstatut abl auch Firsching IPRax 1984, 125 ff. Kroll-Ludwigs 99 ff; Winkler von Mohrenfels FS von Hoffmann (2011) 527 ff. Zur Auswirkung auf die Parteiautonomie Mansel, Rom 0-Verordnung 241, 262 f. Rechtsvergleichender Überblick etwa bei Pintens FamRZ 2003, 329, 334 f; Martiny, Scheidung 1343 ff. Zur Auswirkung auf die Parteiautonomie Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 313; Campuzano Díaz, Uniform conflict of law rules, 23, 41.

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Art 5 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

lichkeit, über Art 5 Abs 1 lit c ein Heimatrecht zu berufen, in gewisser Weise auch einen Kompromiss mit der kollisionsrechtlichen Tradition der Mitgliedstaaten dar, die im internationalen Scheidungsrecht überwiegend dem Staatsangehörigkeitsprinzip verpflichtet waren.9 Doch lassen sich – unabhängig davon, dass nach Art 5 Abs 1 lit c auch ein einseitiges Heimatrecht wählbar ist – die Gestaltungsmöglichkeiten, die den Ehegatten zugebilligt werden, allein schon deshalb nicht auf eine bloße Auswahl zwischen den objektiven Anknüpfungsmerkmalen des Art 8 reduzieren, weil es für die objektive Anknüpfung stets auf den Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts und für die Rechtswahl auf die jeweils aktuellen Verhältnisse im Zeitpunkt des Abschlusses der Rechtswahlabrede ankommt.10 7 Vor dem Hintergrund der primären Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt kann

durch die Wahl des anwendbaren Rechts außerdem – insbesondere für die Fallgruppe der „mobilen Binnenmarktehe“11 – Rechtssicherheit geschaffen werden, da der Anknüpfungspunkt des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts weniger dauerhaft und weniger leicht zu bestimmen ist als die (gemeinsame) Staatsangehörigkeit.12 Parteiautonomie schafft daher, wie ErwGr 15 S 1 hervorhebt, gleichzeitig „mehr Flexibilität“ und „mehr Rechtssicherheit“.

8 Die legitimen Schutzinteressen der Ehegatten sollen vor allem (vgl aber auch Art 10) da-

durch gewahrt werden, dass die Rechtswahl auf einen festgelegten Kreis von Rechtsordnungen beschränkt wird, zu denen bereits objektiv eine ausreichend enge Verbindung besteht. Dieser Einschränkung der Privatautonomie liegt auch die Wertung zugrunde, dass die Sachrechte der meisten Mitgliedstaaten keine frei aufhebbare Ehe kennen, sondern die Scheidung von objektiven, nicht disponiblen Voraussetzungen (insbesondere der Einhaltung von Trennungsfristen) abhängig machen. Die sachrechtliche Einschränkung der Privatautonomie soll daher nicht durch uneingeschränkte kollisionsrechtliche Parteiautonomie umgangen werden können. Im Übrigen besteht im internationalen Scheidungsrecht auch kein Bedürfnis, die Wahl einer „neutralen“ Rechtsordnung zuzulassen, zu der keiner der Ehegatten eine Beziehung aufweist. 9 Die vielfach geäußerte These, aus der Einräumung von Rechtswahlfreiheit (sowie der in-

haltlichen Vorgabe des Art 10 Alt 1) lasse sich eine scheidungsfreundliche Grundtendenz, ein „favor divortii“ der Rom III-VO ableiten,13 ist sicherlich zutreffend, muss im vorliegenden Zusammenhang aber ein Stück weit relativiert werden: Ehegatten, die sich in ihrem Wunsch, geschieden zu werden, einig sind, haben es meist zu allen Zeiten und in allen Ländern verstanden, rasch eine Scheidung herbeizuführen (Phänomen der sog verdeckten Konventionalscheidung). In vielen Staaten – wie etwa auch in Deutschland – liegt die entscheidende Hürde für eine Scheidung nicht mehr in den materiellrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen, sondern in den verfahrensrechtlichen Bestimmungen, die einer deutlichen Beschleunigung der Scheidung ein gutes Stück weit entgegenwirken. 9 10 11 12

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Mansel, Rom 0-Verordnung 241, 263; Campuzano Díaz, Uniform conflict of law rules, 23, 41. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 811. Kohler FPR 2008, 193, 195. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 811; Mansel, Kulturelle Identität 142 ff; Kohler Symposium Spellenberg (2006) 14 ff; Jayme YB PIL 11 (2009) 1, 3. Kohler FamRZ 2008, 1673, 1677; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 8; Corneloup/González Beilfuss Rn 11; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 305 und 312 f; Lardeux D 2011, 1835, 1837 f; Fiorini Int J L Policy Family 2008, 178, 193 f.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom III-VO

3. Praktische Bedeutung und Probleme Voraussichtlich wird in der Praxis weniger die vorsorgende, als die nachträgliche Rechts- 10 wahl im Vordergrund stehen und eingesetzt werden, um aus Gründen der Verfahrensvereinfachung die lex fori oder eine ggf scheidungsfreundlichere Rechtsordnung zu wählen. Bei der praktischen Handhabung der Rechtswahlmöglichkeiten sollte allerdings bedacht werden, dass die Wahl des deutschen Forumsrechts die Durchführung des Scheidungsverfahrens vor deutschen Gerichten zwar in aller Regel erleichtert, aber ausnahmsweise die Entstehung hinkender Rechtsverhältnisse provozieren kann, wenn das Urteil im Heimatstaat eines Ehegatten nicht anerkannt wird. Diese Gefahr besteht immer dann, wenn der Heimatstaat im Rahmen der Anerkennung eine sog kollisionsrechtliche Kontrolle durchführt (was in den EU-Mitgliedstaaten durch Art 25 Brüssel IIa-VO ausgeschlossen ist), dh ein ausländisches Scheidungsurteil nur dann anerkennt, wenn es das gleiche Sachrecht angewendet hat, das auch aus Sicht des Anerkennungsstaates hätte angewendet werden müssen.14 Die Einräumung einer gewissen Parteiautonomie stellt rechtsvergleichend gesehen – im 11 Unterschied zum internationalen Vertragsrecht – alles andere als eine Selbstverständlichkeit dar, selbst in den meisten teilnehmenden Mitgliedstaaten war Rechtswahlfreiheit im internationalen Scheidungsrecht vor Geltungsbeginn der Rom III-VO nicht bekannt.15 Wird eine Rechtswahl getroffen, besteht in der Praxis daher stets die Gefahr, dass diese Festlegung im Forumstaat nicht akzeptiert wird, soweit dieser nicht zum Kreis der teilnehmenden Mitgliedstaaten gehört.16 Die Risiken könnten in vielen Fällen minimiert werden, wenn die Brüssel IIa-VO eine Gerichtsstandsvereinbarung zulassen würde, die in allen EU-Mitgliedstaaten akzeptiert werden müsste.17 Eine entsprechende Reform war ursprünglich zusammen mit der Einführung der einheitlichen Scheidungskollisionsregeln geplant,18 nachdem dieses Gesamtkonzept jedoch am Einstimmigkeitserfordernis gescheitert war und nur im Wege einer Verstärkten Zusammenarbeit weiterverfolgt werden konnte (Einl Rn 5 ff), kam in diesem Rahmen eine Fortentwicklung der Brüssel IIa-VO nicht mehr in Frage (Art 326 AEUV). II. Allgemeine Grundsätze 1. Erforderlicher Auslandsbezug Nach Art 1 Abs 1 ist die Verordnung nur auf Sachverhalte anwendbar, die eine „Verbindung 12 zum Recht verschiedener Staaten“ aufweisen (Art 1 Rn 27). Hieraus könnte sich für Rechtswahlvereinbarungen die einschränkende Voraussetzung ableiten, dass bereits im Zeitpunkt

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Helms FamRZ 2011, 1765, 1768; J Stürner JURA 2012, 708, 710; vgl auch Franzina CDT 3 (2011) 85, 98; Mansel, Kulturelle Identität 119, 143, wobei das als Beispiel angeführte türkische Recht nach der jüngsten IPR-Reform eine kollisionsrechtliche Kontrolle nicht mehr vornimmt, Odendahl FamRZ 2009, 567, 572. Basedow FS Pintens (2012) 135, 138 ff; Corneloup/González Beilfuss Rn 2. Henrich FS Pintens (2012) 701, 710 f; Devers/Farge SemJur 2012, 1277, 1281; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 310. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 5. Art 3a Abs 1, Vorschlag 2008.

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ihres Abschlusses der Sachverhalt ein internationales Element aufweisen muss.19 Normalerweise wird dies unproblematisch gegeben sein, weil in aller Regel nur bei solchen Ehegatten, die unterschiedliche Staatsangehörigkeiten besitzen oder bei denen gewöhnlicher Aufenthalt und Staatsangehörigkeit auseinanderfallen, Anlass für die Wahl des Scheidungsstatuts bestehen wird. Doch ist es auch denkbar, ein Scheidungsstatut – quasi vorsorglich – zu wählen, um sich auf ein bestimmtes Sachrecht dauerhaft festzulegen und einen späteren Statutenwechsel auszuschließen. Das könnte etwa der Fall sein bei zwei Deutschen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt stets im Inland hatten und beabsichtigen, dauerhaft ins Ausland überzusiedeln. 13 Für eine einschränkende Interpretation des Rechtswahltatbestandes gibt es keine über-

zeugenden Anhaltspunkte. Richtig ist zwar, dass die in Art 5 Abs 1 enthaltenen Anknüpfungsmomente im Allgemeinen bereits im Zeitpunkt der Rechtswahl vorliegen müssen, doch schon bei Art 5 Abs 1 lit d ist das nur eingeschränkt der Fall (Rn 39 ff).20 Vor allem aber entspricht es Sinn und Zweck der durch Art 5 Abs 1 gewährten Rechtswahlmöglichkeit, auf die individuellen Bedürfnisse zugeschnittene Gestaltungsmöglichkeiten zu eröffnen sowie Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit zu stärken (Rn 7). Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass sich der Rechtswahltatbestand des Art 5 Abs 1 wesentlich von der freien Rechtswahl nach Art 3 Rom I-VO unterscheidet: Im internationalen Scheidungsrecht besteht nicht die Gefahr, dass bei rein internen Sachverhalten zwingende Vorschriften umgangen werden, denn durch die Beschränkung des Kreises der wählbaren Rechtsordnungen wird sichergestellt, dass der Sachverhalt stets ein internationales Element aufweist, andernfalls verweisen alle Anknüpfungsmerkmale auf die lex fori (eines Sicherungsmechanismus wie in Art 3 Abs 3 Rom I-VO bedarf es daher auch nicht).21 14 Mit der in Art 1 Abs 1 enthaltenen Floskel der „Verbindung zum Recht verschiedener

Staaten“ ist daher keine Einschränkung des Anwendungsbereichs verbunden. Vielmehr wird hierdurch lediglich auf das allgemeine Erfordernis eines Auslandsbezugs hingewiesen, der Anlass dafür ist, sich die Frage nach dem anwendbaren Recht zu stellen.22 Sprachlich klarer wird dies etwa durch die englische Fassung zum Ausdruck gebracht: „This Regulation shall apply, in situations involving a conflict of laws, to divorce and legal separation.“ Dafür kommt es aber nicht darauf an, ob das „internationale Element“ bzw der „conflict of laws“ bereits – quasi hypothetisch – bei Abschluss der Rechtswahlvereinbarung gegeben ist, entscheidend ist vielmehr der Zeitpunkt, in dem sich für den Rechtsanwender die Frage nach dem anwendbaren Recht stellt.23 Im Ergebnis sind damit Rechtswahlvereinbarungen nach Art 5 auch dann wirksam, wenn im Zeitpunkt der Rechtswahl ein rein interner Sachverhalt vorliegt.24 19

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Für möglich hält dieses Verständnis Palandt/Thorn Art 1 Rn 5 (ausländischer gewöhnlicher Aufenthalt oder ausländische Staatsangehörigkeit auf jeden Fall ausreichend). Das Gleiche gilt für den Begriff der Ehegatten, vgl Rn 49. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 794 f; Corneloup/Corneloup Art 1 Rn 13; Franzina CDT 3 (2011) 85, 104; so in anderem Zusammenhang auch NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 29. Vgl Vorschlag 2010, 7: „soll für alle Sachverhalte gelten, […] die sich im Unterschied zu einem rein innerstaatlichen Lebenssachverhalt durch einen Auslandsbezug auszeichnen“. Andrae § 4 Rn 15; Franzina CDT 3 (2011) 85, 103. Raupach, Ehescheidung 100 ff; NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 91; Schall/Weber IPRax 2014, 381, 382 f; Rösler RabelsZ 78 (2014) 155, 167 f.

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Demgegenüber muss im Zeitpunkt, in dem über das anwendbare Recht entschieden wird, 15 der Sachverhalt eine „Verbindung zum Recht verschiedener Staaten“ iSv Art 1 Abs 1 aufweisen, damit der Anwendungsbereich der Rom III-VO eröffnet ist und eine Rechtswahl nach Art 5 Abs 1 Wirkungen entfalten kann. Diese Voraussetzung ist jedoch bereits dann gegeben, wenn eine wirksame Rechtswahlvereinbarung iSv Art 5 Abs 1 vorliegt.25 Haben also zwei deutsche Ehegatten während ihres gewöhnlichen Aufenthalts in Frankreich französisches Recht gewählt, ist diese Rechtswahlvereinbarung von deutschen Gerichten auch dann zu beachten, wenn die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt nach Deutschland verlegt haben und damit im Zeitpunkt der Entscheidung alle aktuellen Bezüge des Falles – abgesehen von der Rechtswahlvereinbarung – auf deutsches Recht verweisen.26 Aus kollisionsrechtlicher Sicht ist dies kein ungewöhnliches Ergebnis, denn die Rechtswahl führt im Beispielsfall lediglich dazu, dass unwandelbar an das Recht des ursprünglichen beiderseitigen gewöhnlichen Aufenthalts angeknüpft wird. Würde man das anders sehen, so stünde die von ErwGr 15 versprochene „Rechtssicherheit“ nur auf dem Papier. 2. Inhaltliche Differenzierungen a) Unterschiedliche Wahl für Trennungs- und Scheidungsstatut Die Ehegatten können für das auf die Scheidung und die Trennung anwendbare Recht 16 unterschiedliche Rechtsordnungen wählen.27 Art 9 Abs 1 setzt ausdrücklich voraus, dass die Ehegatten für die Scheidung eine eigenständige, abweichende Rechtswahl treffen können (Art 9 Rn 1). Wird in einer Rechtswahlvereinbarung das auf die „Scheidung“ anwendbare Recht bestimmt, wird man jedoch in aller Regel im Wege der Auslegung (Art 6 Rn 5) davon ausgehen können, dass damit die betreffende Rechtsordnung insgesamt (Scheidungsrecht sowie Ehetrennungsrecht) zur Anwendung berufen ist (Rn 19). b) Bestimmung eines Ersatzstatuts Keine Bedenken bestehen auch gegen eine hilfsweise Rechtswahl etwa für den Fall, dass das 17 vorrangig gewünschte Recht an der Hürde des Art 10 oder 12 scheitert.28 3. Korrektur der Rechtswahl aufgrund des Inhalts des gewählten Rechts? a) Gewähltes Recht sieht keine Scheidung bzw keine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes vor Im äußerst seltenen Fall, dass eine Rechtsordnung gewählt wird, die eine Scheidung über- 18

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NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 88; Raupach, Ehescheidung 100; Corneloup/Corneloup Art 1 Rn 13; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 309; Boele-Woelki YB PIL 12 (2010) 1, 13; für die Rom I-VO Rauscher/von Hein Art 1 Rom I-VO Rn 21; aA Devers/Farge SemJur 2012, 1277, 1278. Rösler RabelsZ 78 (2014) 155, 167; Boele-Woelki YB PIL 12 (2010) 1, 13; Franzina CDT 3 (2011) 85, 103 f (soweit die Verbindung zum Ausland nicht „short, transitory and remote in time“ war); zweifelnd demgegenüber Corneloup/González Beilfuss Rn 28. Erman/Hohloch Rn 1; jurisPK/Ludwig Rn 2; Corneloup/Gallant Art 9 Rn 8; Franzina CDT 3 (2011) 85, 112; aA Devers/Farge SemJur 2012, 1277, 1282 (im Französischen heißt es in Art 5 Abs 1 nicht „Ehescheidung oder […] Trennung“, sondern „divorce et […] séparation de corps“). NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 12; NK-BGB/Budzikiewicz Art 10 Rn 35; jurisPK/Ludwig Rn 6; Franzina CDT 3 (2011) 85, 112.

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haupt nicht vorsieht, ist gem Art 10 Alt 1 stattdessen die lex fori anwendbar. Vgl im Einzelnen Art 10 Rn 2 und 4. 19 Wird als das auf die „Scheidung“ anwendbare Recht demgegenüber eine Rechtsordnung

bestimmt, die eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes nicht vorsieht, stellen sich normalerweise keine Probleme: Eine formalisierte Trennung ist dann eben nicht möglich. Anlass dafür, auf eine andere Rechtsordnung auszuweichen, besteht nicht. Theoretisch denkbar ist allerdings, dass die Ehegatten in der Rechtswahlvereinbarung explizit auch für die „Trennung ohne Auflösung des Ehebandes“ eine Rechtsordnung wählen, die dieses Institut nicht vorsieht. Im ersten Schritt sollte dann durch Auslegung (Art 6 Rn 5) ermittelt werden, ob es sich um eine bloße Floskel handelt, die lediglich zum Ausdruck bringen sollte, dass sich Lockerung und Auflösung des Ehebandes nach einer bestimmten, einheitlichen Rechtsordnung richten sollen. Dies dürfte regelmäßig der Fall sein, sodass auf die Scheidung die gewählte Rechtsordnung anwendbar ist und eine formalisierte Trennung weder möglich noch erforderlich ist. Nur wenn sich feststellen lässt, dass die Ehegatten eine Rechtswahl gerade auch für die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes treffen wollten, stellt sich die Frage, welches Ersatzrecht heranzuziehen ist. Da Art 10 Alt 1 auf diesen Fall nicht zugeschnitten ist und eine sehr spezifische Zweckrichtung verfolgt, sollte auf die objektive Anknüpfung nach Art 8 zurückgegriffen werden,29 wobei naturgemäß auch diese Verweisung nicht notwendigerweise zur Anwendung einer Rechtsordnung führt, die eine formalisierte Trennung vorsieht. Nichts hindert die Ehegatten in einem solchen Fall auch daran, direkt nach dem (gewählten) Scheidungsstatut die Scheidung zu beantragen; die von dem Trennungsstatut evtl eröffnete Möglichkeit, eine formalisierte Trennung zu erwirken, stellt dann nur eine zusätzliche Option dar. b) Unvereinbarkeit des gewählten Rechts mit Menschenrechten 20 ErwGr 16 S 2 hebt hervor, das von den Ehegatten gewählte Recht müsse „mit den Grund-

rechten vereinbar sein, wie sie durch die Verträge und durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt sind“. In dieser Allgemeinheit hat sich diese Zielsetzung im Verordnungstext der Rom III-VO allerdings nicht niedergeschlagen, denn eine (abstrakte) Normenkontrolle des zur Anwendung berufenen Rechts anhand der Maßstäbe der Grundrechtecharta ist nicht generell vorgesehen. Damit besitzt der ErwGr in ähnlicher Weise wie ErwGr 17 und 18 (Rn 61) einen „überschießenden“ Aussagegehalt.30 Vermutlich dürfte es sich um eine Reaktion auf die von Seiten mancher Mitgliedstaaten geäußerte Befürchtung31 gehandelt haben, über die Mechanismen der Rom III-VO könne es vermehrt zur Anwendung nicht menschenrechtskonformen, insbesondere religiös geprägten Scheidungsrechts kommen. Als konkrete Maßnahme wurde lediglich der allgemeine ordre public-Vorbehalt des Art 12 durch den speziellen Filter des Art 10 ergänzt, der die Anwendung ausländischer Scheidungsrechte – sowohl bei objektiver als auch bei subjektiver Anknüpfung – abwehrt, soweit sie entweder eine Scheidung überhaupt nicht vorsehen (Art 10 Alt 1) oder Mann und Frau keinen gleichberechtigten Zugang zur Scheidung eröffnen (Art 10 Alt 2). Insbesondere die Reichweite von Art 10 Alt 2 ist äußerst fraglich vgl Art 10 Rn 9 ff.

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AA Corneloup/González Beilfuss Rn 17 (Art 10 analog). So iE auch NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 24. Zu den Vorbehalten Schwedens vgl Corneloup/Corneloup Art 4 Rn 7.

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III. Kreis der wählbaren Rechtsordnungen 1. Allgemeine Grundsätze Um sicherzustellen, dass die Ehegatten objektiv eine enge Verbindung zur gewählten 21 Rechtsordnung besitzen, stellt Art 5 Abs 1 lit a bis d einen eingeschränkten Kreis von Rechtsordnungen zur Auswahl. Nach Sinn und Zweck der Regelung kann nur das betreffende Sachrecht gewählt werden, eine Gesamtrechtswahl unter Einschluss des Kollisionsrechts scheidet aus.32 Zwischen den vier verschiedenen Anknüpfungsalternativen können die Ehegatten frei wählen, eine vorgegebene Hierarchie besteht nicht. Ob es sich um das Recht eines Mitgliedstaates oder eines Drittstaates handelt, spielt gem Art 4 keine Rolle (ErwGr 14). Gewählt werden kann nur das Recht „eines der folgenden Staaten“ und damit nur staatliches 22 und nicht etwa ausschließlich religiöses Recht.33 Doch liegt staatliches Recht auch dann vor, wenn ein Staat etwa für die Mitglieder bestimmter Glaubensgemeinschaften deren Religionsvorschriften zur Anwendung beruft, was in interpersonal gespaltenen Rechtsordnungen häufig der Fall ist (Art 15 Rn 3).34 Weisen Art 5 Abs 1 lit a bis d auf eine Rechtsordnung, die interlokal oder interpersonal gespalten ist, so kann nur die durch Art 14 bzw Art 15 bestimmte Teilrechtsordnung gewählt werden (vgl auch Rn 26, 28, 31 sowie Art 14 Rn 12). Für den Inhalt des gewählten Rechts kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Rechtswahl an, 23 vielmehr ist das jeweils aktuelle Sachrecht anwendbar, so wie es sich im Zeitpunkt der Scheidung bzw gerichtlichen Trennung darstellt.35 Wird keine wirksame Rechtswahl nach Art 5 getroffen, ist auf die objektive Anknüpfung nach Art 8 zurückzugreifen. 2. Gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten (Abs 1 lit a) Gem Art 5 Abs 1 lit a kann das Recht des Staates gewählt werden, in dem die Ehegatten zum 24 Zeitpunkt der Rechtswahl beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Ein „gemeinsamer“ Aufenthalt im Sinne eines (ehelichen) Zusammenlebens am selben Ort ist dabei nicht erforderlich.36 Es ist vielmehr für jeden Ehegatten getrennt zu ermitteln, wo der „Schwerpunkt seiner Bindungen“ liegt; weisen die hierbei heranzuziehenden Kriterien (vgl ausführlich Art 8 Rn 20 ff) für jede Partei auf einen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet desselben Staates, so sind die Voraussetzungen von Art 5 Abs 1 lit a erfüllt. Erforderlich aber auch ausreichend ist nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift das Vorliegen dieser Tatbestandsvoraussetzung im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtswahl. Wird die Vereinbarung vor Eingehung der Ehe getroffen (Rn 49), ist es deshalb auch nicht erforderlich, dass der bei32 33

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NK-BGB/Budzikiewicz Art 11 Rn 10; Raupach, Ehescheidung 122 f. Coester-Waltjen/Coester FS Schurig (2012) 33, 37; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 315; Corneloup/ González Beilfuss Rn 16. Corneloup/Parisot Art 15 Rn 4. Vgl allgemein zum staatlichen Anwendungsbefehl BGH NJW 1980, 1221 und MünchKommBGB/von Hein Art 4 EGBGB Rn 239 ff; für Art 17 EGBGB aF: OLG Köln FamRZ 2002, 1481, 1482. Corneloup/González Beilfuss Rn 29. Traar ÖJZ 2011, 805, 809; Hau FamRZ 2013, 249, 252 Fn 40; Erman/Hohloch Rn 4a; Corneloup/González Beilfuss Rn 19.

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derseitige gewöhnliche Aufenthalt im selben Staat die Eheschließung überdauert.37 Hat ein Paar etwa seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland und schließt vor Eingehung der Ehe eine Rechtswahlvereinbarung, findet Art 5 Abs 1 lit a auch dann Anwendung, wenn das Paar noch vor Eingehung der Ehe (dauerhaft) nach Frankreich übersiedelt. Aber auch umgekehrt gilt, dass der beiderseitige gewöhnliche Aufenthalt im betreffenden Staat tatsächlich im Zeitpunkt der Rechtswahl bestehen muss: Plant ein deutsches Paar etwa, nach Frankreich überzusiedeln, kann nicht – quasi im Vorgriff auf den Umzug – das Recht des zukünftigen Aufenthalts gewählt werden, der spätere Umzug heilt auch nicht die noch während des gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland vorgenommene Wahl französischen Rechts.38 Demgegenüber hält eine Gegenansicht die Rechtswahl in dieser Situation für zulässig, weil sie als „aufschiebend bedingt“ gedeutet werden könne.39 In der Tat sprechen „praktische Gründe“ für eine solche Auslegung, doch erscheint zweifelhaft, ob ein solcher argumentativer Kunstgriff angesichts des klaren Wortlauts der Vorschrift in den teilnehmenden Mitgliedstaaten konsensfähig sein wird. 25 Durch eine Rechtswahl nach Art 5 Abs 1 lit a wird verhindert, dass sich durch Begründung

eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts beider Ehegatten in einem anderen Staat das auf die Scheidung anwendbare Recht ändert, denn für die objektive Anknüpfung nach Art 8 lit a kommt es auf den gewöhnlichen Aufenthalt der Ehegatten „zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts“ an. Durch die Rechtswahl wird das anwendbare Recht somit fixiert, während das objektive Scheidungsstatut nach Art 8 wandelbar ist. 26 Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts vgl ausführlich Art 8 Rn 15 ff. Haben die

Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem interlokal oder interpersonal gespaltenen Mehrrechtsstaat, findet Art 5 Abs 1 lit a nur dann Anwendung, wenn Art 14 lit b bzw Art 15 zur Anwendung der gleichen Teilrechtsordnung führt.40 3. Letzter gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten bei einseitiger Fortdauer (Abs 1 lit b) 27 Nach Art 5 Abs 1 lit b können die Ehegatten auch das Recht des Staates wählen, in dem beide

Ehegatten im Zeitpunkt der Rechtswahl zuletzt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, soweit einer der Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts vgl ausführlich Art 8 Rn 15 ff). In dieser Konstellation ist eine Rechtswahl nach Art 5 Abs 1 lit a ausgeschlossen, da die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht (mehr) im selben Staat haben. Auch für Art 5 Abs 1 lit b ist kein „gemeinsamer“ Aufenthalt im Sinne eines (ehelichen) Zusammenlebens am selben Ort erforderlich (Rn 24). Gewählt werden kann nach Art 5 Abs 1 lit b nur das Recht des Staates, in dem die Ehegatten vor Vornahme der Rechtswahl zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten und ein Ehegatte diesen Aufenthalt ununterbrochen41 beibehalten hat. Hatten etwa beide Ehegatten zunächst ihren gewöhnlichen Aufent37 38 39

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So aber Schall/Weber IPRax 2014, 381, 383; Erman/Hohloch Rn 4a. Hausmann, IntEuSchR Rn A 276. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 31; Schall/Weber IPRax 2014, 381, 384; PWW/Martiny Anh I 17 EGBGB Rn 12. Erman/Hohloch Rn 4 aE; Kruger, Rome III 6. Erman/Hohloch Rn 5; Hausmann, IntEuSchR Rn A 277.

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halt in Frankreich und haben danach beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt nach Belgien verlegt, bevor einer der Ehegatten dauerhaft nach Frankreich und der andere nach Deutschland verzogen ist, kann weder das belgische Recht gewählt werden (weil in Belgien keiner der Ehegatten mehr seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat) noch das französische Recht (weil die Ehegatten hier erstens nicht „zuletzt“ beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten und zweitens der gewöhnliche Aufenthalt des nunmehr nach Frankreich zurückgekehrten Ehepartners nicht ohne Unterbrechung bestanden hat). Ob die Ehegatten zum Zeitpunkt ihres letzten beiderseitigen gewöhnlichen Aufenthalts im selben Staat bereits miteinander verheiratet waren, spielt keine Rolle (Rn 24 und Rn 49).42 Entscheidend ist, dass es sich um den Staat handelt, in dem die Ehegatten zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, ob demgegenüber der Ehegatte, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt verlegt hat, vor Vornahme der Rechtswahl seinen gewöhnlichen Aufenthalt noch in einem dritten Staat hatte, spielt keine Rolle: Hatten etwa beide Ehegatten zunächst ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich und hat dann einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt zunächst nach Belgien verlegt, bevor er dauerhaft nach Deutschland verzogen ist, während der andere Ehegatte in Frankreich verblieben ist, kann nach Art 5 Abs 1 lit b französisches Recht gewählt werden. Zum Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts vgl ausführlich Art 8 Rn 15 ff. Hatten die 28 Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem interlokal oder interpersonal gespaltenen Mehrrechtsstaat, findet Art 5 Abs 1 lit b nur dann Anwendung, wenn Art 14 lit b bzw Art 15 zur Anwendung der gleichen Teilrechtsordnung führt (Rn 22). 4. Staatsangehörigkeit (Abs 1 lit c) a) Allgemeine Grundsätze Nach Art 5 Abs 1 lit c können die Ehegatten die Anwendung des Rechts des Staates be- 29 stimmen, dessen Staatsangehörigkeit einer der Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl besitzt. Im Unterschied zu den Optionen in Art 5 Abs 1 lit a und b, die stets einen Bezug beider Ehegatten zur gewählten Rechtsordnung voraussetzen, kann nach Art 5 Abs 1 lit c eine Rechtsordnung gewählt werden, der nur ein Ehegatte über seine Staatsangehörigkeit verbunden ist.43 Von Interesse ist diese Alternative, weil die (gemeinsame) Staatsangehörigkeit im Rahmen der objektiven Anknüpfung nach Art 8 nur eine nachrangige Rolle spielt. Art 5 Abs 1 lit c ermöglicht den Ehegatten, diese Weichenstellung zu korrigieren, soweit sie sich dem Heimatrecht eines Ehegatten enger verbunden fühlen als ihrem Aufenthaltsrecht. In der Reformdiskussion standen dabei zum einen Einwanderer vor Augen, die ihre Verwurzelung in der Kultur ihrer Herkunftsländer nicht aufgeben wollen, und zum anderen international mobile Ehepaare, die mehrfach ihren gewöhnlichen Aufenthalt wechseln und daher durch die Wahl eines Heimatrechts ihrer Ehe einen verlässlichen Rechtsrahmen verschaffen wollen.

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AA offenbar Boele-Woelki YB PIL 12 (2010) 1, 15, die diese Option bei Abschluss der Rechtswahlvereinbarung anlässlich der Eheschließung nicht für gegeben hält. Augenscheinlich übersehen in RegE, BT-Drucks 17/11049, 8, denn nur dann ist die Frage entscheidend, „welche Staatsangehörigkeit für eine Rechtswahl … maßgeblich sein soll, wenn die Ehegatten mehr als eine gemeinsame Staatsangehörigkeit haben“.

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30 Zur Bestimmung der Staatsangehörigkeit schweigt die Rom III-VO, weil diese Frage nicht in

ihren Anwendungsbereich fällt (was etwa für die EU-ErbVO ErwGr 41 ausdrücklich klarstellt). Welche Staatsangehörigkeit ein Ehegatte besitzt, richtet sich nach dem Recht des Staates, dessen Staatsangehörigkeit in Frage steht. Soweit in diesem Zusammenhang Vorfragen – etwa nach dem Bestehen eines bestimmten Statusverhältnisses (zB Abstammung oder Adoption) – eine Rolle spielen, sind sie unselbständig nach dem Recht des betreffenden Staates anzuknüpfen.44 Denn jeder Staat entscheidet selbst darüber, wem er seine Staatsangehörigkeit verleiht. 31 Ist der betreffende Ehegatte Angehöriger eines interlokal oder interpersonal gespaltenen

Mehrrechtsstaats, kann nur die über Art 14 lit c bzw Art 15 bestimmte Teilrechtsordnung gewählt werden (vgl Art 14 Rn 12 f und Art 15 Rn 1). b) Mehrstaater 32 Wie bei mehrfacher Staatsangehörigkeit zu verfahren ist, wird in der Rom III-VO nicht

geregelt. Ausweislich ErwGr 22 soll das Schweigen des europäischen Gesetzgebers grundsätzlich zum Rückgriff auf die innerstaatlichen Regeln der lex fori legitimieren, wobei ausdrücklich hervorgehoben wird, dass „die allgemeinen Grundsätze der Europäischen Union uneingeschränkt zu achten“ sind. Aus dem Umstand, dass ErwGr 22 systematisch erst im Anschluss an ErwGr 21 platziert ist, der die objektive Anknüpfung zum Gegenstand hat, lässt sich nichts ableiten,45 denn auch im Rahmen der objektiven Anknüpfung stellt sich das Problem der Behandlung mehrfacher Staatsangehörigkeit (Art 8 Rn 35 ff), und der Wortlaut von ErwGr 22 zeigt deutlich, dass ein allgemeiner Grundsatz aufgestellt werden soll, der sowohl für die objektive als auch die subjektive Anknüpfung Geltung beansprucht.46 33 Folgt man dieser Leitlinie, müsste in Deutschland (Art 5 Abs 1 EGBGB) – wie auch in vielen

anderen europäischen Rechtsordnungen47 – grundsätzlich die eigene Staatsangehörigkeit bevorzugt und bei Konkurrenz zweier ausländischer Staatsangehörigkeiten auf die effektive abgestellt werden. Fraglich ist allerdings, ob nicht die in ErwGr 22 angesprochenen „allgemeinen Grundsätze der Europäischen Union“, namentlich das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (Art 18 AEUV), im Zusammenspiel mit den inhaltlichen Vorgaben der Rom III-VO für eine von Art 5 Abs 1 EGBGB abweichende Lösung der Mehrstaaterproblematik sprechen:

34 Ausweislich des ErwGr 15 will die Rom III-VO die Parteiautonomie stärken, um mehr

Flexibilität und Rechtssicherheit zu gewährleisten. Der zentralen Funktion der Privatautonomie, die in der Rom III-VO gesetzessystematisch dadurch unterstrichen wird, dass der Rechtswahltatbestand an die Spitze der Vorschriften über das anzuwendende Recht gestellt wurde, kann nur eine Auslegung gerecht werden, die Mehrstaatern die Wahl jeder Staats44 45

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Erman/Hohloch Rn 6. AA RegE, BT-Drucks 17/11049, 8; auch die Kommission hat eine solche Interpretation als möglich in den Raum gestellt: vgl Commission Communication, 2. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 45; Gruber IPRax 2012, 381, 385. Zweifelnd Corneloup/González Beilfuss Rn 23, denn bei Art 5 sei Anknüpfungspunkt nicht die Staatsangehörigkeit, sondern die Rechtswahl. Belgien: Art 3 § 2 Code de droit international privé; Frankreich: vgl Niboyet/de Geouffre de La Pradelle Rn 843 und Rn 910 f; Italien: Art 19 Abs 2 IPRG; Österreich: § 9 Abs 1 IPRG; Portugal: Art 27, 28 „Portuguese Nationality Act“; Spanien: Art 9 § 9 CC.

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angehörigkeit (auch einer ineffektiven) eröffnet.48 Eine Bevorzugung der eigenen Staatsangehörigkeit des (jeweiligen) Forumstaates (entsprechend Art 5 Abs 1 S 2 EGBGB) würde nicht nur die einheitliche Beurteilung innerhalb der Mitgliedstaaten gefährden, sondern wäre auch mit unüberwindbaren Schwierigkeiten verbunden, weil im Zeitpunkt der Rechtswahl der Forumstaat noch überhaupt nicht feststehen muss. Aber auch die Bevorzugung der effektiven Staatsangehörigkeit (Art 5 Abs 1 S 1 EGBGB) würde zu nicht hinnehmbaren Unsicherheiten führen, weil die Betroffenen im Zeitpunkt der Rechtswahl beurteilen müssten, welche Staatsangehörigkeit die effektive ist, obwohl doch die Stärkung der Privatautonomie gerade auch dazu dienen soll, die Unsicherheiten zu kompensieren, die mit der primären Anknüpfung an den (jeweiligen) gewöhnlichen Aufenthalt verbunden sind. Darüber hinaus hat der Europäische Gerichtshof in der namensrechtlichen Entscheidung Garcia Avello einem Doppelstaater unter Berufung auf das Diskriminierungsverbot (Art 18 AEUV, ex-Art 12 EGV) das Recht eingeräumt, die Behandlung nach dem Recht einer ineffektiven Staatsangehörigkeit verlangen zu können.49 Auch bei Anwendung der Rom III-VO verbietet sich daher zumindest bei mehrfacher mitgliedstaatlicher Staatsangehörigkeit die einseitige Bevorzugung der eigenen bzw effektiven Staatsangehörigkeit aus primärrechtlichen Gründen.50 Eine unterschiedslose Anknüpfung von Art 5 Abs 1 lit c an jede Staatsangehörigkeit wurde 35 auch von der Kommission während des Gesetzgebungsverfahrens ausdrücklich für möglich – und wünschenswert – gehalten.51 Ein solches Verständnis fügt sich nahtlos ein in die anerkannten Regeln für die Behandlung mehrfacher Staatsangehörigkeit in europäischen Rechtsakten: Wegen der engen inhaltlichen Verbindungslinien (vgl ErwGr 10 Abs 1 S 1) von besonderem Gewicht ist, dass für die Zuständigkeitsprüfung nach Art 3 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO der EuGH im Jahre 2009 entschieden hat, dass bei Doppelstaatern beide Staatsangehörigkeiten gleichberechtigt zu berücksichtigen seien und keine Effektivitätsprüfung vorgenommen werden dürfe.52 Auch zu Art 8 Abs 1 HUntStProt 2007, der ebenfalls zum Problem der mehrfachen Staatsangehörigkeit schweigt, vertritt die hM – nicht zuletzt unter Berufung auf einen schon im Erläuternden Bericht unterbreiteten Vorschlag – ebenfalls eine gleichberechtigte Anknüpfung an jede Staatsangehörigkeit.53 Darüber hinaus stimmt das hier im Wege der Auslegung gefundene Ergebnis auch mit der Lösung überein, die der europäische Gesetzgeber in Art 22 Abs 1 EU-ErbVO, dem zeitlich nächsten europäischen Kollisionsrechtakt nach Verabschiedung der Rom III-VO, ausdrücklich angeordnet hat. 48

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Jayme, Rom 0-Verordnung 41 f. Die in RegE, BT-Drucks 17/11049, 8 geäußerte Auffassung, die Ehegatten könnten dann „das Recht eines der Staaten wählen, dessen Staatsangehörigkeit sie gemeinsam haben“, beruht offenbar auf der fehlerhaften Prämisse, es könne nur das Recht einer gemeinsamen Staatsangehörigkeit gewählt werden. EuGH Rs C-148/02 Garcia Avello EuGHE 2003, I-11613 = FamRZ 2004, 173 mAnm Henrich. Commission Communication, 2; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 45a; Andrae § 4 Rn 32; Basedow RCDIP 2010, 427 These 10; Gruber IPRax 2012, 381, 386 (doch im Übrigen Rückgriff auf Art 5 EGBGB); Franzina CDT 3 (2011) 85, 111 (im Übrigen Rückgriff auf die jeweiligen nationalen Regeln zur Lösung des Mehrstaaterproblems); aA offenbar Oudin RJPF 2011, 8, 13. Commission Communication, 2. EuGH Rs C-168/08 Laszlo Hadadi/Csilla Marta Mesko IPRax 2010, 66, 70 f m zust Anm Hau IPRax 2010, 50 ff und Dilger IPRax 2010, 54 ff und abl Anm Kohler FamRZ 2009, 1574 f. Bonomi, Rapport Explicatif (2007) 31 (Rn 131); Rauscher/Andrae Art 8 HUntStProt 2007 Rn 8; Palandt/ Thorn Art 8 HUntStProt 2007 Rn 30; Corneloup/Lagarde, Double nationalité, Rn 19.

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Hieraus wird man – im Wege rechtsaktübergreifender Auslegung – wohl eher einen Analogie- als einen Gegenschluss ziehen können. 36 Sowohl aus gemeinschaftsrechtlichen als auch aus verordnungsautonomen, namentlich

teleologischen und systematischen, Gründen ist daher nach Art 5 Abs 1 lit c die Wahl einer jeden Staatsangehörigkeit zulässig, Art 5 Abs 1 EGBGB wird insofern verdrängt.54 Soweit diese Auslegung angesichts der scheinbar eindeutigen Aussage des ErwGr 22 – insbesondere im Verhältnis zu Drittstaaten – nicht als gemeinschaftsrechtliche Vorgabe akzeptiert wird,55 sollte sie zumindest als autonome (Auslegungs-)Regel des deutschen Rechts herangezogen werden.56 c) Staatenlose und Flüchtlinge 37 Keine Regelung trifft die Rom III-VO für Staatenlose. Auch insofern wird man – in gleicher

Weise wie für die Behandlung von Mehrstaatern (Rn 32) – von einer Regelungslücke ausgehen müssen, die nach dem Grundsatz des ErwGr 22 auszufüllen ist,57 Anhaltspunkte für ein beredtes Schweigen des europäischen Gesetzgebers bestehen keine.58 In Deutschland findet das New Yorker UN-Übereinkommen über die Rechtsstellung der Staatenlosen vom 28.9.1954 Anwendung,59 das Art 5 Abs 2 EGBGB vorgeht. Nach Art 5 Abs 1 lit c Rom III-VO iVm Art 12 Abs 1 des Übereinkommens können Staatenlose daher das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts (= Wohnsitz im Sinne des Übereinkommens60) wählen, hilfsweise ist auf den schlichten Aufenthalt zurückzugreifen.61

38 Orientiert man sich an den traditionellen Gepflogenheiten, drängt sich für Flüchtlinge62

eine teleologische Reduktion von Art 5 Abs 1 lit c auf (im Übrigen wäre der Vorrang bestehender internationaler Übereinkommen nach Art 19 Abs 1 zu beachten). Unter Heranziehung von Art 12 Abs 1 des Genfer UN-Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.7.195163 ergibt sich dann die gleiche Modifikation von Art 5 Abs 1 lit c wie für Staatenlose.64 Einem solchen Verständnis wird – für die subjektive Bestimmung des Scheidungsstatuts – vereinzelt widersprochen, denn auch dieser Personenkreis könne aufgrund kultureller oder religiöser Verbundenheit ein Interesse an der Wahl des Heimatrechts

54

55 56

57 58 59 60 61

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Helms FamRZ 2011, 1765, 1770 f; Althammer/Mayer Rn 19; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 45a; Fuchs FS Martiny (2014) 303, 318 f; Rauscher Rn 818; Traar ÖJZ 2011, 805, 809 f; Corneloup/Lagarde, Double nationalité, Rn 18 f; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 318; aA Finger FuR 2011, 61, 65. Gruber IPRax 2012, 381, 385 f; NK-BGB/Gruber Art 3 Rn 16; Franzina CDT 3 (2011) 85, 111. AA BeckOK/Heiderhoff Art 17 EGBGB Rn 51; Gruber IPRax 2012, 381, 386 Rückgriff auf Art 5 Abs 1 soweit nicht zwei mitgliedstaatliche Staatsangehörigkeiten bestehen. Franzina CDT 3 (2011) 85, 111. AA Hausmann, IntEuSchR Rn A 282. BGBl 1976 II 474. MünchKommBGB/von Hein Art 5 EGBGB Anh 1 Rn 8; Gruber IPRax 2012, 381, 386 (Fn 69). NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 46; Palandt/Thorn Rn 4; Spickhoff, Internationales Scheidungsrecht 93, 101; Gruber IPRax 2012, 381, 386. Zum Begriff vgl Palandt/Thorn Anh Art 5 EGBGB Rn 16 f; Erman/Hohloch Art 5 EGBGB Rn 66 ff. BGBl 1953 II 560. Gruber IPRax 2012, 381, 386; Palandt/Thorn Rn 4; MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Rn 8; Franzina CDT 3 (2011) 85, 112. AA Hausmann, IntEuSchR Rn A 282.

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haben.65 In der Tat stellt sich die Frage, ob die traditionellen Regeln für die Bestimmung des Personalstatuts von Flüchtlingen auf Rechtswahltatbestände passen, die den Betreffenden weitreichende Parteiautonomie einräumen. 5. Lex fori (Abs 1 lit d) Nach Art 5 Abs 1 lit d können die Ehegatten das Recht des Staates des angerufenen Gerichts 39 wählen.66 Damit lässt sich ein Gleichlauf von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht herbeiführen, der zum einen der Verfahrensvereinfachung dienen kann zum anderen aber auch eine höhere Gewähr für die Richtigkeit der Entscheidung bietet. Dass es sich auch bei der lex fori um ein – zumindest einigermaßen – sachnahes Recht handelt, wird dadurch gewährleistet, dass in den teilnehmenden Mitgliedstaaten durch Art 3 Brüssel IIa-VO die Regeln über die internationale Zuständigkeit vereinheitlicht sind. Der Kreis der wählbaren Rechtsordnungen wird durch Art 5 Abs 1 lit d jedoch erheblich erweitert, da nach Art 3 Abs 1 lit a Str 3 bis 6 Brüssel IIa-VO bereits der gewöhnliche Aufenthalt eines Ehegatten als zuständigkeitsbegründendes Element ausreicht. Während der deutsche Text darauf hinzudeuten scheint, dass von dieser Wahlmöglichkeit 40 erst dann Gebrauch gemacht werden kann, wenn ein bestimmtes Gericht bereits angerufen wurde, beziehen sich andere Sprachfassungen auf die Wahl der „lex fori“.67 Würde man die Wählbarkeit der lex fori und damit den oftmals wünschenswerten Gleichlauf von forum und ius davon abhängig machen, dass das betreffende Gericht bereits angerufen wurde, käme dieser Option nur eine eingeschränkte Bedeutung zu, denn nach Art 5 Abs 2 muss die Rechtswahlvereinbarung spätestens zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts geschlossen werden. Demgegenüber ist eine nachträgliche Rechtswahl gem Art 5 Abs 3 nur dann möglich, wenn der betreffende Mitgliedstaat diese gestattet.68 Will man Art 5 Abs 1 lit d einen sinnvollen Anwendungsbereich sichern, kann daher der Begriff „Recht des Staates des angerufenen Gerichts“ nicht so zu verstehen sein, dass das betreffende Gericht tatsächlich schon iSv Art 16 Brüssel IIa-VO angerufen worden sein muss.69 Legt man dieses Verständnis zugrunde, so lässt das Raum für die Deutung, es könne vor- 41 sorglich das Recht des jeweils angerufenen Gerichts gewählt werden.70 Für eine großzügige Auslegung spricht, dass die Anwendung der lex fori der Tradition einiger Mitgliedstaaten71 entspricht und die Ungewissheit, die mit einer vorsorglichen Wahl des Forumsrechts ver65 66

67 68

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71

Andrae § 4 Rn 18. Eine solche Option war auch schon im belgischen und niederländischen Recht vorgesehen, die bereits vor Inkrafttreten der Rom III-VO eine direkte Wahl des Scheidungsstatuts zuließen, Kohler FS von Hoffmann (2011) 208, 210. Englisch: „lex fori“; Französisch: „la loi du for“; Italienisch: „la legge del foro“; Spanisch: „la ley del foro“. Der ursprüngliche Verordnungsentwurf, der noch als Ergänzung zur Brüssel IIa-VO gedacht war (Vorschlag 2008), sah eine Gerichtsstandsvereinbarung vor (Art 3a Abs 1). Die vorsorgliche Wahl der lex fori stellte hierzu eine sinnvolle Ergänzung dar. Palandt/Thorn Rn 5; Hausmann, IntEuSchR Rn A 284. So Basedow FS Pintens (2012) 135, 142 f; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 49 ff; Hau FS Stürner (2013) 1237, 1241 f; Raupach, Entscheidung 168 f. Vgl Angaben zu Dänemark, Finnland, Irland, Lettland, Schweden, dem Vereinigten Königreich und Zypern im Commission Staff Working Paper, 331, table 4 (S 17 f).

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bunden ist, durch die EU-weite Vereinheitlichung der Zuständigkeitsgründe aufgrund der Brüssel IIa-VO eingedämmt wird.72 Doch wird man vor dem Hintergrund, dass ErwGr 18 als „wesentlichen Grundsatz“ der Verordnung die informierte Entscheidung der Ehegatten über die Wahl des anwendbaren Rechts hervorhebt, ein Bestimmtheitserfordernis aufstellen müssen, wonach sich die Wahl der lex fori stets auf eine konkrete Rechtsordnung beziehen muss, etwa indem die Parteien die Rechtsordnung konkret in der Rechtswahlvereinbarung bezeichnet haben und das Verfahren dann später in diesem Staat auch tatsächlich durchgeführt wird oder die Ehegatten zumindest die Durchführung des Scheidungsverfahrens vor einem konkreten Gericht ins Auge gefasst haben.73 42 Auf Privatscheidungen ist Art 5 Abs 1 lit d nicht anwendbar, vgl Rn 45.

IV. Privatscheidungen 43 Bezieht man mit der hier vertretenen Ansicht Privatscheidungen in den sachlichen Anwen-

dungsbereich der Rom III-VO ein (Art 1 Rn 21), haben die Betroffenen im Rahmen der durch Art 5 Abs 1 gezogenen Grenzen auch die Möglichkeit zur privatautonomen Bestimmung eines Privatscheidungsstatuts.74 Hierdurch kann Verlässlichkeit und Vorhersehbarkeit geschaffen und die Chancen für die Berücksichtigung der Privatscheidung im Inland erhöht werden – soweit nicht der Vorbehalt des Art 10 Alt 2 entgegen steht. Das über Art 5 zur Anwendung berufene Recht entscheidet nicht nur über die materiellen, sondern auch die formellen Anforderungen75 an eine Privatscheidung. Im Inland ist allerdings gem Art 17 Abs 2 EGBGB das Scheidungsmonopol deutscher Gerichte zu beachten (Art 1 Rn 19). 44 Soweit es um die Bewertung der Wirksamkeit im Ausland vorgenommener Privatscheidun-

gen geht (Art 1 Rn 23 und Rn 33), ist eine Rechtswahl nur dann beachtlich, wenn sie vor Vornahme der Privatscheidung getroffen wurde. Dabei ist nach der hier vertretenen Auffassung (Rn 64) eine ausdrückliche Rechtswahl erforderlich, sodass die bloße Vornahme einer (privaten) Vertragsscheidung nach einer bestimmten Rechtsordnung nicht als wirksame Rechtswahl gedeutet werden kann. Eine nachträgliche Rechtswahl vermag an der etwaigen Unwirksamkeit einer Privatscheidung nichts mehr zu ändern, so wie bei einer Verfahrensscheidung eine Rechtswahl nach (erfolglosem) Abschluss des Verfahrens ebenfalls ins Leere geht und nur für eine neue Scheidung Bedeutung erlangen kann. Maßgeblicher Zeitpunkt ist insofern, da das in Art 5 Abs 2 zugrunde gelegte Kriterium der „Anrufung des Gerichts“ für Privatscheidungen nicht passt, der Zeitpunkt, zu dem die auf die Scheidung gerichteten Willenserklärungen abgegeben werden.76

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Das halten Velletti/Calò/Boulanger SemJur 2011, 29, 32 f für ausreichend. Helms FamRZ 2011, 1765, 1767 f; Gruber IPRax 2012, 381, 386; Hausmann, IntEuSchR Rn A 284; Andrae § 4 Rn 16; vgl auch Rösler RabelsZ 78 (2014) 155, 169 f. Rauscher FPR 2010, 257, 260; Makowsky GPR 2012, 266, 268; Andrae § 4 Rn 180; vgl auch RegE, BT-Drucks 17/11049, 8. Palandt/Thorn Art 1 Rn 6 und Art 2 Rn 8; aA NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 77 (Rückgriff auf Art 11 EGBGB). Gärtner StAZ 2012, 357, 363; zum alten Recht, das auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit abstellte, BT-Drucks 10/504, 60; BGHZ 110, 267, 273.

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Fraglich ist, was im Falle einer Privatscheidung nach Art 5 Abs 1 lit d unter der Wahl des 45 Rechts des angerufenen Gerichts zu verstehen ist. Denn gekennzeichnet wird eine Privatscheidung gerade dadurch, dass die konstitutive Mitwirkung eines Gerichts nicht vorgesehen ist. Allerdings sind Privatscheidungen oftmals zu registrieren, doch stellt das keinen funktional vergleichbaren Vorgang dar. Sonst hätte das zur Konsequenz, dass über die Wahl der Alternative lit d einer Privatscheidung nach dem Recht eines beliebigen registerführenden Staates zur Wirksamkeit verholfen werden könnte.77 Im Ergebnis kann Art 5 Abs 1 lit d (in gleicher Weise wie Art 8 lit d) auf Privatscheidungen keine Anwendung finden: Entweder stellt man sich auf den Standpunkt, dass die Anwendung des „Rechts des Staates des angerufenen Gerichts“ mangels eines Funktionsäquivalents für Privatscheidungen ins Leere läuft78 oder deutet diese Verweisung als Berufung deutschen Rechts, das (aus inländischer Sicht) im Falle einer Verfahrensscheidung über Art 5 Abs 1 lit d ausschließlich zur Anwendung gelangen kann, und danach sind rechtsgeschäftliche Scheidungen stets unwirksam (§ 1564 S 1 BGB). V. Erklärung der Rechtswahl 1. Abschluss, Änderung und Aufhebung Die Ehegatten können das anwendbare Recht nach Art 5 Abs 1 wählen sowie (was Art 5 46 Abs 2 ausdrücklich klarstellt) eine einmal getroffene Wahl aufheben oder inhaltlich ändern. Eine Bindung an eine einmal getroffene Rechtswahl wäre nicht sinnvoll, weil sich die Interessenlage (Rn 5 ff) mehrfach ändern kann. Allerdings ist dies keine Voraussetzung für eine erneute Rechtswahl, vielmehr steht sie im freien Belieben der Ehegatten.79 Eine Änderung oder Aufhebung der Rechtswahlvereinbarung muss stets durch eine neue Vereinbarung erfolgen, die den formellen (Art 5 Abs 3 und Art 7) und materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen (Art 6) Genüge tut und sich innerhalb des durch Art 5 Abs 2 und 3 Rom III-VO iVm Art 46d Abs 2 EGBGB eröffneten zeitlichen Rahmens hält. Eine automatische Anpassung im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist in der Verordnung nicht vorgesehen. Art 6 Abs 1 verweist nur für das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Rechtswahlvereinbarung auf das gewählte Recht.80 Zur Auslegung einer Rechtswahlvereinbarung vgl Art 6 Rn 5. Je nachdem, ob es sich um eine Rechtswahl nach Art 5 Abs 2, die bis spätestens zum 47 Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts vorgenommen wird, oder eine Rechtswahl während eines laufenden Gerichtsverfahrens nach Art 5 Abs 3 Rom III-VO iVm Art 46d Abs 2 EGBGB handelt, sind unterschiedliche Formanforderungen zu beachten, vgl Art 7 Rn 1. In intertemporaler Hinsicht werden gem Art 18 Abs 1 UAbs 2 auch Rechtswahlverein- 48 barungen akzeptiert, die vor dem Geltungsbeginn der Verordnung am 21. Juni 2012 geschlossen worden sind. Vgl dazu im Einzelnen Art 18 Rn 7.

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78 79 80

AA (Anwendbarkeit des Rechts des Staates, in dem die Privatscheidung vollzogen wurde) Raupach, Ehescheidung 248 f; wohl auch Gärtner StAZ 2012, 357, 363. NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 74; Palandt/Thorn Rn 5; Andrae § 4 Rn 180. Erman/Hohloch Rn 1 f und 10; Hausmann, IntEuSchR Rn A 285. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 32; vgl auch Boele-Woelki YB PIL 12 (2010) 1, 16.

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2. Zeitpunkt a) Vor Eheschließung 49 Ein frühest möglicher Zeitpunkt ist für die Rechtswahl nicht vorgesehen. Aus dem Umstand,

dass Art 5 Abs 1 von „Ehegatten“ spricht, kann nicht gefolgert werden, dass die Parteien der Rechtswahlvereinbarung bereits miteinander verheiratet sein müssen.81 Auch § 1408 BGB bezieht sich auf „Ehegatten“ und zeigt doch unmissverständlich, dass auch solche Personen, die noch nicht miteinander verheiratet sind, bereits einen Ehevertrag schließen können (§ 1408 Abs 1 Hs 2 BGB: „insbesondere auch nach der Eingehung der Ehe“). Ohne jeden nachvollziehbaren Sachgrund würde die von der Rom III-VO besonders hervorgehobene Rechtswahlfreiheit eingeschränkt, wenn man die – in der Praxis ganz üblichen – umfassenden Vereinbarungen von Verlobten etwa zu güterrechtlichen oder unterhaltsrechtlichen Fragen im Vorfeld einer Eheschließung aus dem Anwendungsbereich des Art 5 ausklammern würde. „Ehegatten“ müssen die Parteien nicht bei Vornahme der Rechtswahl sein, sondern in dem Zeitpunkt, in dem über das anwendbare Recht zu entscheiden ist.82 b) Bis zur Anrufung des Gerichts (Abs 2)

50 Nach Art 5 Abs 2 ist der Abschluss sowie die Änderung einer Rechtswahlvereinbarung auf

jeden Fall bis zur Anrufung des Gerichts möglich. Der Begriff der „Anrufung des Gerichts“ ist ausweislich ErwGr 13 S 2 in gleicher Weise zu verstehen wie in Art 16 Brüssel IIa-VO.83 In Deutschland kommt es damit auf den Zeitpunkt an, zu dem der Scheidungsantrag bei Gericht eingereicht wird (Art 16 Abs 1 lit a Brüssel IIa-VO), soweit der Antragsteller es dann in der Folge nicht versäumt, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, damit die Zustellung an den Antragsgegner bewirkt werden kann (zB Mitteilung einer ladungsfähigen Anschrift des Antragsgegners sowie Einzahlung von Gerichtskostenvorschuss). Demgegenüber ist eine Rechtswahl noch im Laufe des Gerichtsverfahrens gem Art 5 Abs 3 S 1 nur dann möglich, wenn der Staat, dessen Gericht angerufen wird, diese Möglichkeit im nationalen Recht vorgesehen hat. Von dieser Option haben eine Reihe teilnehmender Mitgliedstaaten – wie auch Deutschland – Gebrauch gemacht (Rn 54). Die Unterscheidung zwischen einer vorsorglichen Rechtswahl nach Art 5 Abs 2 und einer nachträglichen Rechtswahl nach Art 5 Abs 3 ist relevant für die Frage, welche Wirksamkeitsanforderungen insbesondere in formeller Hinsicht nach Art 7 zu stellen sind, vgl Art 7 Rn 1. c) Während des Gerichtsverfahrens (Abs 3) aa) Normzweck

51 Nach Art 5 Abs 3 S 1 kann der Staat, dessen Gericht angerufen wird, die Möglichkeit

eröffnen, eine Rechtswahl auch noch im Laufe des Gerichtsverfahrens durch Erklärung zu Protokoll (Art 5 Abs 3 S 2) vorzunehmen. Zur Informationspflicht nach Art 17 Abs 1 81

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AA offenbar Boele-Woelki YB PIL 12 (2010) 1, 15; offen gelassen von Viarengo ERA Forum 15 (2014) 547, 553 f. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 51; Gruber, Rechtswahl 33, 37; Schall/Weber IPRax 2014, 381, 383; iE auch Erman/Hohloch Rn 4, 10 und Hausmann, IntEuSchR Rn A 286, die eine solche Vereinbarung allerdings als durch die Eheschließung aufschiebend bedingt ansehen, doch bedarf es einer solchen Hilfskonstruktion nicht; Wirkung entfaltet ein „Ehevertrag“ von noch nicht miteinander Verheirateten notwendigerweise erst mit Eheschließung. Vgl dazu Rauscher/Rauscher Art 16 Brüssel IIa-VO Rn 3 ff.

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S 1 lit b für die Mitgliedstaaten, die von dieser Option Gebrauch machen, vgl Rn 55 sowie Art 17 Rn 1. Indem die Verordnung die Entscheidung über die Zulassung einer nachträglichen Rechtswahl den Mitgliedstaaten überlässt, versucht sie einen Kompromiss zu finden zwischen dem Bestreben, den Parteien möglichst weitreichende Privatautonomie zu eröffnen, und der Befürchtung, die Zulassung nachträglicher Rechtswahl könnte eine geordnete Verfahrensführung erschweren. Schon vor Geltungsbeginn der Rom III-VO wurde für Art 17 Abs 1 EGBGB aF, der unwan- 52 delbar auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit abstellte, teilweise gefordert, die Auswirkungen einer ehewirkungsrechtlichen Rechtswahl auf das Scheidungsstatut – entsprechend den allgemeinen Regeln – bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu berücksichtigen.84 Nach der Rom III-VO kommt der Rechtswahl aber ein noch deutlich größerer Stellenwert zu, insbesondere soll sie den Ehegatten die Möglichkeit eröffnen, das Recht des Staates, in dem sie zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, zugunsten der in Art 5 Abs 1 zur Auswahl gestellten Rechtsordnungen abwählen zu können. Diese Option wurde in der Reformdiskussion immer wieder hervorgehoben, um insbesondere für die Fallgruppe der sog mobilen Binnenmarktehe85 Bedenken gegenüber dem Wechsel zum Aufenthaltsprinzip zu zerstreuen. Doch werden sich die Betroffenen teilweise erst nach Anrufung des Gerichts bewusst werden, welches Recht – mangels Rechtswahl – nach Art 8 anwendbar ist.86 Wünschen beide Ehegatten dann, etwa im Interesse einer Verfahrensvereinfachung für die lex fori zu optieren oder eine scheidungsfreundlichere Rechtsordnung zu wählen, gibt es keinen Grund, ihnen diesen Schritt zu verwehren, soweit sie mit der betreffenden Rechtsordnung nach dem Kriterienkatalog des Art 5 Abs 1 verbunden sind. Die noch in der Begründung zur IPR-Reform genannte Befürchtung, durch einen Wechsel des anzuwendenden Rechts während des laufenden Verfahrens könnten sich zahlreiche Verfahrenshandlungen als überflüssig erweisen oder ins Leere laufen, die unter anderen Voraussetzungen vorgenommen wurden,87 ist angesichts des rechtsvergleichenden Rückzugs der Verschuldensscheidung und der weitgehenden Abkoppelung der Folgesachenanknüpfung vom Scheidungsstatut (Art 7 Rn 25) nicht mehr begründet. Außerdem könnten die Ehegatten ihren Antrag einfach zurücknehmen, die Rechtswahl durchführen und dann erneut einen Scheidungsantrag stellen. Zu guter Letzt wird durch Zulassung der nachträglichen Rechtswahl auch ein Einklang mit Art 3 Abs 2 Rom I-VO sowie Art 14 Abs 1 Rom II-VO hergestellt.88 Es ist zu bedauern, dass die Mitgliedstaaten sich nicht auf eine einheitliche Linie einigen konnten, sodass Bürger und Rechtsanwender mit unterschiedlichen Regeln in den verschiedenen Mitgliedstaaten konfrontiert werden. bb) Sachliche und zeitliche Reichweite Bei der „Vornahme“ einer Rechtswahl iSv Art 5 Abs 3 kann es sich in gleicher Weise wie in 53 den Fällen des Art 5 Abs 2 um eine erstmalige Wahl, aber auch um eine Änderung oder Aufhebung einer bestehenden Vereinbarung handeln, denn Art 5 Abs 3 erweitert lediglich die durch Abs 2 eröffneten Optionen (ErwGr 20).89 84 85 86 87 88 89

Kropholler § 46 I 1 a (S 363). Kohler FPR 2008, 193, 195. RegE, BT-Drucks 17/11049, 11. BT-Drucks 10/504, 60. Vgl auch Rühl FS Kropholler (2008) 200. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 56.

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54 In Deutschland kann die nachträgliche Rechtswahl gem Art 46d Abs 2 S 1 EGBGB bis zum

Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug vorgenommen werden. Im Referentenentwurf war die Rechtswahl noch bis zum Schluss der „mündlichen Verhandlung“ vorgesehen,90 hätte also auch noch vor dem Oberlandesgericht als zweiter Instanz erklärt werden können, doch wurde hieran im Regierungsentwurf aus Gründen der „Verfahrensökonomie und Rechtssicherheit“ nicht mehr festgehalten.91 Art 46d gilt nicht rückwirkend seit dem Geltungsbeginn der Rom III-VO zum 21.6.2012, sondern ist erst mit Wirkung zum 29.1.2013 in Kraft getreten (Art 5 Rom III-Anpassungsgesetz).92 Zuvor war seit Inkrafttreten der Rom III-VO (und gleichzeitigem Außerkrafttreten von Art 17 Abs 1 EGBGB aF) eine Rechtswahl nach allgemeinen Grundsätzen allerdings bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung zulässig.93 55 Auch die übrigen teilnehmenden Mitgliedstaaten haben teilweise von der Option des Art 5

Abs 3 Gebrauch gemacht. Nach Art 17 Abs 1 S 1 lit b sind alle Mitgliedstaaten verpflichtet, der Kommission bis zum 21.9.201194 hierüber Mitteilung zu machen, allerdings – nach dem Wortlaut des Gesetzes – nur, soweit nationale Bestimmungen „vorhanden“ sind. Die Kommission macht diese Angaben gem Art 17 Abs 2 über den Gerichtsatlas im Internet95 öffentlich zugänglich. Soweit dort zu einem Land bislang keine Angaben vorhanden sind, lässt sich nicht mit Sicherheit feststellen, ob der Mitteilungspflicht nicht fristgerecht nachgekommen wurde oder einschlägige nationale Bestimmungen nicht iSv Art 17 Abs 1 S 1 lit b „vorhanden“ sind:96 Im Gerichtsatlas der Kommission nach Art 17 Abs 2 veröffentlichte Angaben zur Eröffnung einer Rechtswahl nach Anrufung des Gerichts gem Art 5 Abs 3 S 1 (Stand 15.12.2015) Mitgliedstaat

ja/nein

Details

Belgien

ja

Hinsichtlich der Anforderungen betreffend die Bestimmung des anzuwendenden Rechts, sieht das belgische Gesetz für internationales Privatrecht (Code de droit international privé vom 16. Juli 2004, Belgisches Staatsblatt vom 27. Juli 2004, in Kraft seit 1. Oktober 2004) in Art 55 Abs 2 Nr 397 vor, dass diese Rechtswahl beim ersten Erscheinen vor Gericht vorgenommen werden muss.

Deutschland

ja

Nach deutschem Recht (Art 46d Abs 2 EGBGB) können die Ehegatten eine Rechtswahl gemäß Art 5 Abs 3 der Verordnung (EU) Nr 1259/2010 noch im Laufe des gerichtlichen Verfahrens bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug vornehmen.

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RefE v 2.5.2012, 5 (unveröff). RegE, BT-Drucks 17/11049, 12. Hausmann, IntEuSchR Rn A 444. Raupach, Ehescheidung 172. Abweichende Fristen gelten für die Mitgliedstaaten, die sich nachträglich angeschlossen haben. Litauen: 22.8.2013 (ABl EU 2012 L 323, 18) und Griechenland: 29.10.2014 (ABl EU 2014 L 23, 41). http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/di_communicationshtml_de.htm. Nach allgemeinen Grundsätzen soll eine nachträgliche Rechtswahl ausgeschlossen sein in Frankreich (Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 325). Demgegenüber ist sie in Italien zulässig (Viarengo ERA Forum 15 (2014) 547, 553). Vgl dazu Fallon RTDF 2012, 291, 298.

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Art 5 Rom III-VO

Im Gerichtsatlas der Kommission nach Art 17 Abs 2 veröffentlichte Angaben zur Eröffnung einer Rechtswahl nach Anrufung des Gerichts gem Art 5 Abs 3 S 1 (Stand 15.12.2015) Mitgliedstaat

ja/nein

Details

Österreich

ja

Nach österreichischem Recht (§ 11 Abs 3 IPRG) können die Parteien das anzuwendende Recht gemäß Art 5 Abs 3 der Verordnung (EU) Nr 1259/2010 auch noch vor Gericht wählen. Die Rechtswahl muss jedoch ausdrücklich erfolgen.

Rumänien

ja

Nach rumänischem Recht können die Ehegatten nach der Anrufung des Gerichts, jedoch spätestens zum Termin der ersten mündlichen Verhandlung, zu der sie ordnungsgemäß geladen wurden, das auf die Ehescheidung anzuwendende Recht bestimmen.98

Ungarn

ja

Die Ehegatten können das anzuwendende Recht spätestens bis zum Ablauf der vom Gericht bei der ersten mündlichen Verhandlung gesetzten Frist bestimmen.

cc) Formale Anforderungen Die Unterscheidung zwischen einer vorsorglichen Rechtswahl nach Art 5 Abs 2 und einer 56 nachträglichen Rechtswahl nach Art 5 Abs 3 ist relevant für die Frage, welche Wirksamkeitsanforderungen insbesondere in formeller Hinsicht zu stellen sind: Eine Rechtswahl im laufenden Verfahren ist gem Art 5 Abs 3 S 2 nach den Regeln der lex fori zu Protokoll zu nehmen. Dieser zwingenden Vorgabe entsprechen bei Zuständigkeit deutscher Gerichte die allgemein in Ehesachen geltenden Verfahrensgrundsätze:99 Nach § 113 Abs 1 S 2 FamFG iVm § 160 Abs 2 ZPO sind nämlich die wesentlichen Vorgänge der Verhandlung – und damit auch eine Rechtswahl nach Art 5 – in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen.100 Als rein kollisionsrechtliches Rechtsgeschäft, das keine verfahrensrechtlichen Wirkungen entfaltet,101 unterliegt die Rechtswahl nach Anrufung des Gerichts nicht dem Anwaltszwang nach § 114 FamFG102 und kann daher auch dann wirksam erfolgen, wenn der Antragsgegner, gegen den gem § 130 Abs 2 FamFG keine Versäumnisentscheidung ergehen kann, nicht anwaltlich vertreten sein sollte.103 Art 46d Abs 2 S 2 EGBGB erklärt § 127a BGB, wonach die Protokollierung eines gericht- 57 lichen Vergleichs die notarielle Beurkundung ersetzt, für entsprechend anwendbar. Damit soll offenbar dem Erfordernis notarieller Beurkundung genüge getan werden, das der deutsche Gesetzgeber – im Rahmen des durch Art 7 Abs 2 eröffneten Spielraums – als zusätzliches nationales Formerfordernis aufgestellt hat (Art 46d Abs 1 EGBGB). Freilich wäre das nicht erforderlich gewesen,104 denn die Öffnungsklausel des Art 7 Abs 2 beschränkt sich nach ihrem klaren Wortlaut auf die Formerfordernisse für Rechtswahlabreden vor Anru98

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103 104

Eine einschlägige Bestimmung wird nicht angegeben, es dürfte sich aber wohl um Art 2598 Abs 2 NCC (Noul Code Civil) handeln. RegE, BT-Drs 17/11049, 11. RegE, BT-Drs 17/11049, 8. AA Erman/Hohloch Rn 11 aE: „Prozesshandlung“. Prütting/Helms/Helms § 114 FamFG Rn 10; aA Finger FamRB 2014, 273, 275; Andrae FS Martiny (2014) 3, 21. Zum Verfahrensablauf in diesen Fällen Prütting/Helms/Helms § 114 FamFG Rn 20 f. Andrae FS Martiny (2014) 3, 20 f; aA Hausmann, IntEuSchR Rn A 448.

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fung des Gerichts (womit auch die Reichweite von Art 46d Abs 1 EGBGB entsprechend beschränkt wird): Art 7 Abs 1 spricht nämlich von einer „Rechtswahlvereinbarung nach Artikel 5 Absätze 1 und 2“ und Art 7 Abs 2 nimmt Bezug auf „solche Vereinbarungen“. Bei einer Rechtswahl nach Art 5 Abs 3 Rom III-VO iVm Art 46d Abs 2 EGBGB gelten damit nicht die Formanforderungen von Art 46d Abs 1 EGBGB. 58 Nach einer Gegenauffassung, die auch Art 46d EGBGB zugrunde liegt,105 soll demgegen-

über die Öffnungsklausel des Art 5 Abs 3, die dem Forumstaat erlaubt, eine Rechtswahl auch noch nach Anrufung des Gerichts vorzusehen, gleichzeitig auch die Ermächtigung enthalten, für eine solche Rechtswahl strengere Formvorschriften vorzusehen.106 Eine solche Auslegung erscheint eher fernliegend, denn Art 5 Abs 3 S 2 regelt verordnungsautonom die formellen Anforderungen, und es gibt weder Anhaltspunkte dafür, dass diese Regelung nicht abschließend zu verstehen ist, noch besteht ein Bedürfnis für strengere Regeln. Dass nach dem Willen des Verordnungsgebers nur bei vorsorglichen Rechtswahlvereinbarungen Spielraum für zusätzliche nationale Formvorschriften bestehen soll, zeigt außerdem die Gegenüberstellung von ErwGr 19 S 4 und ErwGr 20 S 2.107 Allerdings ist die derzeitige Fassung von Art 46d EGBGB im Ergebnis unschädlich, weil über die Anordnung der entsprechenden Anwendbarkeit von § 127a BGB ein automatischer Gleichlauf mit Art 46d Abs 1 EGBGB herbeigeführt wird: Die Wirksamkeit nachträglicher Rechtswahlvereinbarungen setzt nach Art 5 Abs 3 S 2 zwingend gerichtliche Protokollierung voraus, damit ist nach Art 46d Abs 1 S 2 EGBGB iVm § 127a BGB automatisch auch den Formanforderungen von Art 46d Abs 1 EGBGB genüge getan. 59 Allerdings darf aus dem Zusammenspiel von Art 46d Abs 1 und Abs 2 EGBGB nicht die

Schlussfolgerung gezogen werden, eine (außergerichtliche) Rechtswahl durch notarielle Beurkundung wäre auch noch nach Anrufung des Gerichts möglich und würde lediglich fakultativ durch gerichtliche Protokollierung ersetzt.108 Das ist nicht der Fall: Eine Rechtswahl nach Anrufung des Gerichts ist gem Art 5 Abs 3 S 1 nur „vor Gericht“109 möglich. Außerdem muss sie nach Art 5 Abs 3 S 2 gerichtlich protokolliert werden, wobei diese Vorgabe – in gleicher Weise wie die Formanforderungen des Art 7 Abs 1 (vgl Art 7 Rn 1) – als zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung zu verstehen ist.110 60 Zu den Wirksamkeitsanforderungen an eine vorsorgliche Rechtswahl nach Art 5 Abs 2 vgl

Art 6 Rn 2 und Art 7 Rn 6 ff. 3. Keine verordnungsautonome Kontrolle 61 ErwGr 17 S 1 betont ausdrücklich, dass die Ehegatten eine möglichst informierte Entschei105 106 107 108

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RegE, BT-Drucks 17/11049, 11. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 55; Gruber IPRax 2012, 381, 387 Fn 90. Raupach, Ehescheidung 179. Unklar RegE, BT-Drucks 17/11049, 11 („§ 127a BGB findet entsprechende Anwendung und kann die notarielle Beurkundung im Einzelfall (Hervorhebung durch Verf) entbehrlich machen“) und auch Hausmann, IntEuSchR Rn A 448 f. Dem entsprechen auch andere Sprachfassungen: englisch: „before the court“; französisch: „devant la juridiction“; italinienisch: „dinanzi all’autorità giurisdizionale“. Gruber IPRax 2012, 381, 387 Fn 90; wohl auch NK-BGB/Hilbig-Lugani Art 7 Rn 12.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 5 Rom III-VO

dung treffen sollen, und ErwGr 18 S 1 erhebt die „Rechtswahl in voller Sachkenntnis“ sogar zu einem „wesentlichen Grundsatz“ der Verordnung, dessen Berücksichtigung den Richtern der teilnehmenden Mitgliedstaaten nachdrücklich ans Herz gelegt wird (ErwGr 18 S 4). Doch handelt es sich hierbei eher um einen unverbindlichen Appell,111 als um konkrete, justiziable Vorgaben für Auslegung und Anwendung der Verordnung (vgl allerdings Rn 41). Denn sieht man von der Aufstellung von Mindestanforderungen für die Form von Rechtswahlvereinbarungen ab (Art 7 Abs 1), trifft die VO selbst keine Vorkehrungen, um eine informierte Wahl sicherzustellen. Immerhin werden auf der Homepage des Europäischen Justizportals – allerdings oft mit großer zeitlicher Verzögerung112 – Basisinformationen zum Scheidungsrecht der Mitgliedstaaten veröffentlicht (vgl ErwGr 17 S 2).113 Doch eröffnet Art 5 Abs 1 lit a bis c selbstverständlich auch die Wahl des Rechts von Drittstaaten (Art 4). Art 5 stellt auf jeden Fall keine besonderen inhaltlichen Anforderungen an eine Rechts- 62 wahlvereinbarung auf.114 Ein Regelungsmodell dafür hätte mit Art 8 Abs 5 HUntStProt 2007 durchaus bereitgestanden. Zur Unzulässigkeit einer konkludenten Rechtswahl vgl allerdings Rn 64. Für die Frage, ob eine Rechtswahlvereinbarung wirksam zustande gekommen ist, verweist Art 6 Abs 1 vielmehr auf die Anforderungen des gewählten Rechts. Welchen inhaltlichen Anforderungen die Rechtswahlvereinbarung genügen muss und wie sich etwaige Informationsdefizite der Parteien auswirken, richtet sich daher nach dessen Vorschriften über die Anfechtung wegen Willensmängeln, die Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit.115 Insgesamt sind die realen Gefahren, die mit der Wahl des auf die Scheidung anwendbaren Rechts verbunden sein können, ohnehin gering,116 wenn man berücksichtigt, dass (1) Art 5 Abs 1 nur einen beschränkten Kreis von Rechtsordnungen zur Auswahl stellt, (2) die Wahl einer scheidungsfeindlichen Rechtsordnung oder gleichheitswidrigen Scheidungsrechts nach Art 10 ausgeschlossen ist und (3) das Scheidungsstatut keine Weichenstellung mehr für die Scheidungsfolgen darstellt (Art 6 Rn 10). Zu den Kontrollmaßstäben des deutschen Rechts vgl Art 6 Rn 11. 4. Konkludente Rechtswahl? Äußerst zweifelhaft ist, ob das Scheidungsstatut auch konkludent gewählt werden kann. 63 Art 5 Abs 1 enthält – im Unterschied zu Art 3 Abs 1 S 2 Rom I-VO und Art 14 Abs 1 S 2 Rom II-VO117 – keinen klarstellenden Zusatz, wonach sich die Rechtswahl auch „eindeutig“ bzw mit „hinreichender Sicherheit aus den Umständen des Falles ergeben“ kann. Auch Art 22 111

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RegE, BT-Drucks 17/11049, 8 und 11; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 16 ff; Hausmann, IntEuSchR Rn A 268; Corneloup/González Beilfuss Rn 6 („does not go much beyond well-meant declarations“); Gruber IPRax 2012, 381, 386 f; Palandt/Thorn Art 6 Rn 1. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 17. https://e-justice.europa.eu/content_divorce-45-de.do. RegE, BT-Drucks 17/11049, 8 (für nachträgliche Rechtswahl während des Gerichtsverfahrens); NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 12a ff; Rauscher Rn 819; Gruber IPRax 2012, 381, 386 f; Gruber, Rechtswahl, 33, 39 f; Palandt/Thorn Art 6 Rn 1. AA Kohler FS von Hoffmann (2011) 208, 216 f; Pfütze ZEuS 2011, 35, 64 f und 68 ff; Becker NJW 2011, 1543, 1545; wohl auch Andrae § 4 Rn 23. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 15; Rauscher Rn 819; Rösler RabelsZ 78 (2014) 155, 181 (Kontrollpflicht als solche unionsrechtlich vorgegeben). AA NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 25; Boiché AJ Famille 2012, 370, 373. In systematischer Hinsicht dürfte dem Vergleich mit Art 8 Abs 1 HUntStProt 2007, der eine konkludente

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Abs 2 EU-ErbVO stellt klar, dass eine Rechtswahl nicht ausdrücklich vorgenommen werden muss, sondern sich „aus den Bestimmungen“ einer Verfügung von Todes wegen ergeben kann. Die Frage der Zulässigkeit einer konkludenten Rechtswahl im Rahmen von Art 5 ist im Wege verordnungsautonomer Auslegung zu klären118 und hängt nicht nach Art 6 Abs 1 von der gewählten Rechtsordnung ab.119 64 Legt man die Verordnung im Lichte ihrer Erwägungsgründe aus, spricht vieles dafür, dass

die gegenüber der Rom I und Rom II-VO abweichende Fassung des Rechtswahltatbestandes kein gesetzgeberisches Versehen ist. Vor allem ErwGr 18 hebt hervor, dass die Verordnung als „wesentlichen Grundsatz“ vorsehe, „dass beide Ehegatten ihre Rechtswahl in voller Sachkenntnis treffen“ und dass sich „jeder Ehegatte […] genau über die rechtlichen und sozialen Folgen der Rechtswahl im Klaren sein“ sollte. Mit der Zulassung einer konkludenten Rechtswahl ist das nicht zu vereinbaren. Für eine andere Sichtweise scheint demgegenüber Art 6 Abs 2 zu sprechen, der es jedem Ehegatten erlaubt, sich für die Behauptung, er habe der Rechtswahlvereinbarung nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates zu berufen, in dem er zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn es nicht gerechtfertigt wäre, die „Wirkung des Verhaltens“ eines Ehegatten nach dem Rechtswahlstatut des Art 6 Abs 1 zu bestimmen.120 Offensichtlich setzt diese Regelung voraus, dass auch ein bloßes „Verhalten“ als Zustimmung zur Rechtswahlvereinbarung gewertet werden kann. Man zäumt das Pferd jedoch von hinten auf, wenn man eine konkludente Rechtswahl für zulässig hält, weil sonst dem Einwand des Art 6 Abs 2, der offenbar unbesehen aus Art 10 Abs 2 Rom I-VO übernommen wurde, keinerlei Relevanz zukommt.121 Auch aus dem Umstand, dass Art 19 Abs 2 des Vorschlags für eine Güterrechts-Verordnung122 nunmehr eine ausdrückliche Rechtswahl fordert, kann man kaum einen Gegenschluss für die Rom III-VO ziehen, denn dem europäischen Gesetzgeber könnte nach Inkrafttreten der Rom III-VO bewusst geworden sein, dass es sich um eine für den Bereich des internationalen Familienrechts wünschenswerte Klarstellung handelt. Im Ergebnis ist damit eine konkludente Wahl des Scheidungsstatuts ausgeschlossen.123 65 Hält man jedoch die hier gegen die Zulässigkeit einer konkludenten Rechtswahl vorgebrach-

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Rechtswahl offenbar zulässt (vgl die gegenüber Art 7 Abs 1 HUntStProt 2007 abweichende Wortwahl), weniger Gewicht zukommen. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 11; Hausmann, IntEuSchR Art 6 Rn A 294. AA Rudolf EF-Z 2012, 101, 104; Traar ÖJZ 2011, 805, 810; Nitsch ZfRV 2012, 264, 266. Gruber IPRax 2012, 381, 387; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 11a. Selbst die Zulassung einer konkludenten Rechtswahl vermag Art 6 Abs 2 kaum einen relevanten Anwendungsbereich zu sichern, vgl etwa Mansel, Rom 0-Verordnung 241, 272. Vorschlag für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts (KOM [2011] 126) vom 16.3.2011. Henrich IntSchR Rn 80; Helms FamRZ 2011, 1765, 1768; Pfütze ZEuS 2011, 35, 52; Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 817; Kohler FS von Hoffmann (2011) 208, 215 m Fn 29; Corneloup/Joubert Art 10 Rn 9 m Fn 12; vgl auch Lardeux D 2011, 1835, 1841; skeptisch auch Baarsma, The Europeanisation of International Family Law 167; aA OLG Hamm IPRax 2014, 349 (implizit) m abl Anm Helms 334; Gruber IPRax 2012, 381, 387; Andrae FS Martiny (2014) 3, 11; Spickhoff, Internationales Scheidungsrecht 93, 102; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 11a; Andrae § 4 Rn 21; Nitsch ZfRV 2012, 264, 266 (abhängig vom gewählten Recht); Devers/Farge Sem Jur 2012, 1277, 1283.

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ten Einwände nicht für durchschlagend, wird man sich wohl darauf verständigen können, dass die Anforderungen an eine stillschweigende Wahl des Scheidungsstatuts grundsätzlich streng sein müssen.124 Insbesondere vor dem Hintergrund des bereits genannten ErwGr 18 wird man keinesfalls hinter dem Maßstab des Art 3 Abs 1 S 2 Rom I-VO zurück bleiben können, der „eindeutige“ Umstände verlangt, die für eine Rechtswahl sprechen. Besonders strenge Maßstäbe wird man darüber hinaus für solche Rechtswahlvereinbarungen anlegen, die nach Art 18 Abs 1 UAbs 2 vor dem Geltungsbeginn der Rom III-VO getroffen worden sein sollen, insbesondere soweit zu diesem Zeitpunkt keine der potenziell berührten Rechtsordnungen einer solchen Vereinbarung juristische Bedeutung beigemessen hätte. Legt man diese Maßstäbe an, liegt eine konkludente Rechtswahl nicht schon in der Einge- 66 hung einer Ehe „nach islamischen Grundsätzen“;125 und auch aus der Bestimmung des auf bestimmte Scheidungsfolgen anwendbaren Rechts lässt sich – für sich genommen – nicht auf eine stillschweigende Wahl des Scheidungsstatuts schließen.126 Auch darf sicherlich Indizien, die nur auf eine der Parteien zutreffen („in der islamischen Tradition verwurzelte(r) Antragsgegner“)127, kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Als Beispiel genannt werden demgegenüber „umfassende Ehe- und Scheidungsfolgenverträge, in denen neben (Hervorhebung durch Verf) der Rechtswahl für andere Aspekte der Ehegatten- oder nachehelichen Beziehung […] klare Indizien für eine Wahl des Scheidungsrechts vorliegen“.128 Wegen des zwingenden Schriftformerfordernisses des Art 7 Abs 1 muss darauf geachtet werden, dass der (stillschweigende) Wille zur Rechtswahl auch formgerecht zum Ausdruck gebracht worden ist.129 Soweit weitergehende nationale Formerfordernisse nach Art 7 Abs 2 bis 4 einschlägig sind, insbesondere das Erfordernis notarieller Beurkundung nach deutschem Recht (Art 46d Abs 1 EGBGB), dürfte in aller Regel kein Raum für eine konkludente Rechtswahl sein. Nicht zu überzeugen vermag vor diesem Hintergrund die Entscheidung des OLG Hamm 67 vom 7.5.2013,130 in der von einer konkludenten Rechtswahl bereits deshalb ausgegangen wurde, weil die Ehegatten, die zum Zeitpunkt der Rechtswahl beide die iranische Staatsangehörigkeit besaßen, bei ihrer Eheschließung in Übereinstimmung mit §§ 1119, 1134, 1138 iran ZGB eine Bestimmung in ihren Ehevertrag131 aufgenommen hatten, wonach der Ehefrau unter gewissen, engen Voraussetzungen das Recht zustand, sich von ihrem Ehemann zu scheiden. Im konkreten Fall war die Ehe bereits im Jahre 2009, also vor Geltungsbeginn der Rom III-VO geschlossen worden. Zwar schließt dies gem Art 18 Abs 1 UAbs 2 eine Deutung des Vorgangs als konkludente Rechtswahl nicht a limine aus, doch liegt eine entsprechende Interpretation unter diesen Umständen besonders fern. Denn beide Ehegatten konnten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses berechtigterweise von der (zwingenden) An124 125 126 127 128 129

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NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 11b; Andrae § 4 Rn 21; Andrae FS Martiny (2014) 3, 11. Hausmann, IntEuSchR Rn A 273. Hausmann, IntEuSchR Rn A 273; offen gelassen von Hau FamRZ 2013, 249, 253 m Fn 53. Neben anderen Aspekten stellt hierauf aber OLG Hamm IPRax 2014, 349, 354 ab. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 11b. Zu weitreichend wohl die Schlussfolgerung von Palandt/Thorn Art 6 Rn 2, das Problem sei wegen des Formerfordernisses „faktisch ausgeschlossen“. OLG Hamm IPRax 2014, 349 m abl Anm Helms 334. Die verschärften Formanforderungen des Art 7 Abs 4 Rom III-VO iVm Art 46d EGBGB waren im Zeitpunkt der Rechtswahl (noch) nicht zu beachten.

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wendbarkeit iranischen Scheidungsrechts ausgehen. Dass sie unter diesen Voraussetzungen von einer durch das Scheidungsstatut eröffneten Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben, lässt nicht auf ihren Willen schließen, dessen Verbindlichkeit für die Zukunft – trotz Änderung der maßgeblichen Anknüpfungsmerkmale (Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch die Ehefrau) – unabänderlich festzuschreiben;132 Anhaltspunkte für ein kollisionsrechtliches Erklärungsbewusstsein sind nicht erkennbar. Aber auch wenn nach Geltungsbeginn der Rom III-VO ein deutsch-iranisches Ehepaar eine vergleichbare Klausel in seinen Ehevertrag aufnimmt, lässt sich daraus nicht unbedingt der Wille für eine konkludente Rechtswahl ableiten, denn eine solche Vereinbarung empfiehlt sich selbst dann, wenn aus deutscher Sicht iranisches Scheidungsrecht nicht anwendbar ist, eine spätere Übersiedlung der Ehegatten in den Iran aber nicht ausgeschlossen erscheint.133 68 Aus der Entscheidung des OLG Hamm vom 7.5.2013 ergeben sich Anhaltspunkte dafür,

dass das Gericht zur Überzeugung gelangte, dass die Eheleute im Zeitpunkt der Eheschließung iranisches Scheidungsrecht gewählt hätten, wenn sie gewusst hätten, dass sich diese Frage später stellen würde. So räumten die Richter ein, dass die Beteiligten „sich bei ihrer Eheschließung keine Gedanken über eine mögliche Anwendung des deutschen Scheidungsrechts gemacht haben“. Vor dem Hintergrund des dritten amtlichen Leitsatzes („Auslegung nach dem hypothetischen Willen der Ehegatten“) drängt sich daher der Eindruck auf, dass die Rechtswahl letztlich auf eine ergänzende Vertragsauslegung gestützt wurde. Eine solche ist aber nicht einmal im Anwendungsbereich von Art 3 Abs 1 Rom I-VO zulässig134 und damit umso weniger im Rahmen der Rom III-VO.135

Artikel 6: Einigung und materielle Wirksamkeit (1) Das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Rechtswahlvereinbarung oder einer ihrer Bestimmungen bestimmen sich nach dem Recht, das nach dieser Verordnung anzuwenden wäre, wenn die Vereinbarung oder die Bestimmung wirksam wäre. (2) Ergibt sich jedoch aus den Umständen, dass es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens eines Ehegatten nach dem in Absatz 1 bezeichneten Recht zu bestimmen, so kann sich dieser Ehegatte für die Behauptung, er habe der Vereinbarung nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates berufen, in dem er zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

I. Übersicht 1 Das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Rechtswahl bestimmen sich gem Art 6

Abs 1 in Parallele zu Art 3 Abs 5, 10 Abs 1 Rom I-VO nach dem Recht, das anzuwenden wäre, wenn die Rechtswahl wirksam wäre. Auf diesem Prinzip der Vorwirkung der Rechtswahl1 beruht etwa auch Art 22 Abs 3 EU-ErbVO. Art 6 Abs 2 enthält – in gleicher Weise wie 132 133

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AA Hilbig-Lugani FamRBint 2013, 83. Vgl die Gestaltungsempfehlungen für den Ehevertrag einer deutschen Frau mit einem Muslim von Langenfeld, in: Münchener Vertragshandbuch6 (2010) Band 6, Formular X.11 Anm 1 und 10. Rauscher/von Hein Art 3 Rom I-VO Rn 11; MünchKommBGB/Martiny Art 3 Rom I-VO Rn 47. Wohl auch Palandt/Thorn Art 6 Rn 2.

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Art 10 Abs 2 Rom I-VO – die Einrede der fehlenden Vertragsbindung nach dem am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts geltenden Recht. Demgegenüber ist die Frage der grundsätzlichen Zulässigkeit einer Rechtswahl bereits abschließend in Art 5 Abs 1 geregelt. Ob das gem Art 6 Abs 1 zur Anwendung berufene Recht im internationalen Scheidungsrecht Rechtswahlfreiheit einräumt, spielt daher keine Rolle.2 Zum Ausschluss einer konkludenten Rechtswahl vgl Art 5 Rn 64. Was die Formerfordernisse angeht, so ist nach dem Zeitpunkt der Rechtswahl zu unter- 2 scheiden: Wurde die Rechtswahlabrede gem Art 5 Abs 2 vor Anrufung des Gerichts geschlossen, richtet sich die Formgültigkeit nach Art 7. Handelt es sich demgegenüber um eine nachträgliche Rechtswahl im laufenden Verfahren iSv Art 5 Abs 3 Rom III-VO iVm Art 46d Abs 2 EGBGB, sind nur die Formanforderungen von Art 5 Abs 3 zu beachten (Art 5 Rn 56 ff). II. Zustandekommen und Wirksamkeit (Abs 1) 1. Allgemeine Grundsätze Gem Art 6 Abs 1 bestimmen sich das Zustandekommen und die Wirksamkeit einer Rechts- 3 wahl nach dem Recht, das anzuwenden wäre, wenn die Rechtswahl wirksam wäre. Sind in der aufgerufenen Rechtsordnung Rechtswahlvereinbarungen im internationalen Scheidungsrecht im Besonderen sowie im internationalen Familienrecht im Allgemeinen nicht bekannt, so ist auf die allgemeinen Regeln über die Rechtwahl bei Schuldverträgen und hilfsweise auf das allgemeine Vertragsrecht3 zurückzugreifen.4 Vom theoretischen Standpunkt aus mag das konsequent erscheinen, doch ist es reichlich viel verlangt, eine Rechtsfrage nach einem ausländischen Recht lösen zu sollen, das sich selbst diese konkrete Frage nicht stellt, in der Praxis wird es daher schwerfallen, sich vom Vorverständnis der lex fori zu lösen. Da den meisten Rechtsordnungen – anders als im internationalen Vertragsrecht – im internationalen Familienrecht Rechtswahlfreiheit nicht bekannt ist, hätten durchaus gute Gründe für die Maßgeblichkeit der lex fori5 oder die Aufstellung autonomer Regeln gesprochen.6 Bei der Frage des Zustandekommens geht es um den äußeren Vertragsabschlusstatbestand, 4 dh um die Frage, ob die Ehegatten durch Austausch zweier übereinstimmender Willenserklärungen über das anwendbare Recht Konsens erzielt haben.7 Da formlose Erklärungen gem Art 5 Abs 3, 7 Abs 1 ausgeschlossen sind und die typischen Probleme der Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Familienrecht keine Rolle spielen, stellen sich die im 1

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Zur entsprechenden Anwendung auf Art 14 Rom II-VO vgl Rauscher/Jakob/Picht Art 14 Rom II-VO Rn 27. Basedow FS Pintens (2012) 135, 143. Für die EU-ErbVO klargestellt in ErwGr 40 S 1; für die Rom I-VO: Rauscher/von Hein Art 3 Rom I-VO Rn 39 und Rauscher/Freitag Art 10 Rom I-VO Rn 12; für die Rom II-VO: Rauscher/Jakob/Picht Art 14 Rom II-VO Rn 27. Traar ÖJZ 2011, 805, 810. Vgl für Art 14 EGBGB Staudinger/Mankowski (2010) Art 14 EGBGB Rn 140. Vgl für Art 14 EGBGB Staudinger/Mankowski (2010) Art 14 EGBGB Rn 140. Vgl schon zu Art 14 EGBGB Börner IPRax 1995, 309, 313 f. Kohler FS von Hoffmann (2011) 208, 215. Erman/Hohloch Rn 1; Hausmann, IntEuSchR Rn A 292.

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Schuldvertragsrecht in diesem Zusammenhang diskutierten Probleme8 im vorliegenden Kontext in aller Regel nicht.9 5 Untrennbar mit dem „Zustandekommen“ des Vertrags zusammen hängt die Frage, worüber

eine Einigung erzielt wurde, daher richtet sich auch die Auslegung einer Rechtswahlabrede10 grundsätzlich gem Art 6 Abs 1 nach dem hypothetischen Scheidungsstatut.11 Doch sprechen die gleichen verordnungsautonomen Gründe, die zum Ausschluss konkludenter Rechtswahlvereinbarungen führen (Art 5 Rn 63 f), auch dafür, bei der Auslegung grundsätzlich strenge Maßstäbe anzuwenden. Haben die Ehegatten beispielsweise in Unkenntnis der interregionalen Rechtsspaltung „US-amerikanisches Scheidungsrecht“ gewählt, läuft die Abrede zunächst ins Leere, soweit nicht aus den Umständen eindeutig hervorgeht, auf welchen konkreten Bundesstaat sich beide Ehegatten beziehen.12 Allerdings kann in einem solchen Fall die Hilfsregel für interlokal gespaltene Rechtsordnungen (Art 14) ergänzend herangezogen werden und auf diese Weise die anwendbare Teilrechtsordnung bestimmt werden (Art 14 Rn 13). 6 Da Formfragen in Art 5 Abs 3 und Art 7 abschließend geregelt sind, betrifft Art 6 Abs 1 im

Übrigen nur noch die materielle Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung. Die von den Ehegatten gewählte Rechtsordnung entscheidet somit beispielsweise über die Voraussetzungen und Folgen einer Anfechtung wegen Irrtums, Drohung oder arglistiger Täuschung sowie einer Vertragsabschluss- oder Ausübungskontrolle13, etwa anhand von Maßstäben wie Treu und Glauben oder gute Sitten14 (einschließlich der Auswirkungen einer etwaigen Teilunwirksamkeit). Denkbar mag auch die Prüfung eines Gesetzesverstoßes sein,15 doch zählt dazu nicht ein in der lex causae enthaltenes Verbot des Abschlusses von Rechtswahlvereinbarungen (Rn 1). 7 Nicht von Art 6 Abs 1 erfasst wird die Geschäfts- oder Handlungsfähigkeit, die gem Art 1

Abs 2 lit a aus dem Anwendungsbereich der Rom III-VO ausgeklammert und nach Art 7 EGBGB gesondert anzuknüpfen ist (Art 1 Rn 31).16 Ebenfalls selbständig anzuknüpfen sind Fragen der Stellvertretung;17 aus deutscher Sicht ist das Recht des Wirkungslandes, also des Landes, in dem die Vollmacht ihre Wirkung entfalten soll, zur Anwendung berufen.18 Die Frage der Zulässigkeit einer Stellvertretung beurteilt sich demgegenüber grundsätzlich gem Art 6 Abs 1 nach der hypothetischen lex causae,19 die – schon in Ermangelung spezifischer 8 9 10 11 12

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Vgl etwa Rauscher/von Hein Art 3 Rom I-VO Rn 39 ff und Rauscher/Freitag Art 10 Rom II-VO Rn 9 ff. JurisPK/Ludwig Art 5 Rn 32. Hau FamRZ 2013, 249, 255; Basedow FS Posch 2012, 17, 26 f. NK-BGB/Hilbig-Lugani Art 5 Rn 12 und Art 6 Rn 2; aA Palandt/Thorn Rn 1. Basedow FS Posch (2012) 17, 26 f zieht aus ErwGr 18 die weitergehende Schlussfolgerung, dass die Rechtswahl unschlüssig sei; offen Hau FamRZ 2013, 249, 255. Hausmann, IntEuSchR Rn A 293. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 4; Erman/Hohloch Rn 1; aA Hausmann, IntEuSchR Rn A 293. Erman/Hohloch Rn 1; aA Hausmann, IntEuSchR Rn A 293. Erman/Hohloch Rn 1; Hausmann, IntEuSchR Rn A 295; Corneloup/González Beilfuss Rn 1; aA Mansel, Rom 0-Verordnung 241, 277 (Anknüpfung nach Rechtswahlstatut). Mansel, Rom 0-Verordnung 241, 278. Hausmann, IntEuSchR Rn A 295. Hausmann, IntEuSchR Rn A 295; aA Erman/Hohloch Art 7 Rn 3 (Qualifizierung als Formfrage).

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Vorschriften für die Rechtswahl im internationalen Scheidungsrecht (Rn 3) – in aller Regel keine höchstpersönlichen Erklärungen fordern wird. Die zwingenden Vorgaben der Rom III-VO selbst schließen Stellvertretung nicht aus (Art 7 Rn 8). Soweit über Art 7 Abs 2 bis 4 strengere Formvorschriften teilnehmender Mitgliedstaaten zur Anwendung gelangen, wären etwaige Vertretungsverbote nur dann zu beachten, wenn sie als Formvorschriften zu qualifizieren sind. 2. Inhaltskontrolle bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts Die Erwägungsgründe heben hervor, dass die Ehegatten eine möglichst informierte Ent- 8 scheidung treffen sollen (ErwGr 17 S 1 und 18 S 1) und dass die „Rechte und die Chancengleichheit der beiden Ehegatten […] durch die Möglichkeit einer einvernehmlichen Rechtswahl nicht beeinträchtigt werden“ dürfen (ErwGr 18 S 3). Vor diesem Hintergrund betont ErwGr 18 S 4: „Die Richter in den teilnehmenden Mitgliedstaaten sollten daher wissen, dass es darauf ankommt, dass die Ehegatten ihre Rechtswahlvereinbarung in voller Kenntnis der Rechtsfolgen schließen.“ Spezifische Mechanismen und Kontrollmaßstäbe, um diese Ziele zu erreichen, sieht die Verordnung selbst allerdings nicht vor, wenn man von dem Ausschluss konkludenter Rechtswahlvereinbarungen (Rn 14), den Mindestvorgaben an die Form (Art 5 Abs 3 und 7 Abs 1) sowie dem besonderen ordre public-Vorbehalt des Art 10 Alt 2 absieht (Art 5 Rn 61 f). Vielmehr verweist Art 6 Abs 1 für die Frage, ob eine wirksame Rechtswahl getroffen worden 9 ist, auf die Anforderungen des gewählten Rechts. Welchen inhaltlichen Anforderungen die Rechtswahlvereinbarung genügen muss, richtet sich daher nach dessen Vorschriften über die Anfechtung wegen Willensmängeln, die Vertragsabschluss- oder Ausübungskontrolle (Art 5 Rn 62).20 Soweit dieses Recht aus Sicht des Forumstaates keinen ausreichenden Schutz zu gewähren vermag, wäre es darüber hinaus – theoretisch – denkbar, zwingende Schutzmechanismen der lex fori über den allgemeinen ordre public-Vorbehalt des Art 12 durchzusetzen. Doch zeigt sich bei näherem Hinsehen (vgl auch Art 5 Rn 62), dass im Anwendungsbereich 10 der Rom III-VO – entgegen ursprünglich gelegentlich geäußerten Befürchtungen21 – im Allgemeinen wenig Anlass für eine Abschluss- oder Ausübungskontrolle in Bezug auf Rechtswahlvereinbarungen besteht: Von zentraler Bedeutung ist insofern, dass das seit 18.6. 2011 anwendbare Haager Unterhaltsprotokoll die Anknüpfung des nachehelichen Unterhalts an das auf die Ehescheidung angewandte Recht (Art 18 Abs 4 EGBGB aF) verdrängt hat, so dass zumindest in seinem Anwendungsbereich das Scheidungsstatut seine Bedeutung als Weichenstellung für die Folgesachenanknüpfungen eingebüßt hat. Zwar hat der Gesetzgeber die akzessorische Anknüpfung für den Versorgungsausgleich in Art 17 Abs 3 S 1 EGBGB beibehalten, sodass das Scheidungsstatut für dessen Bestimmung relevant bleibt, doch wird ein ausreichender Schutz des wirtschaftlich schwächeren Ehegatten über das Antragsrecht nach Art 17 Abs 3 S 2 EGBGB sichergestellt. In den praktisch relevanten Fällen kann daher – entgegen den Vorstellungen des Gesetzgebers des Rom III-Anpassungs-

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NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 4 ff; Rauscher Rn 819; aA Pfütze ZEuS 2011, 35, 64 f und 68 ff; Hau FamRZ 2013, 249, 252 (abschließender Charakter der Rom III-VO). Kohler FPR 2008, 193, 195; Jayme/Kohler IPRax 2006, 537, 539.

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B.IV.2 Rom III-Verordnung

gesetzes22 – der Versorgungsausgleich nicht faktisch durch die Wahl eines ausländischen Scheidungsrechts ausgeschlossen werden. 11 Nach den Maßstäben, die die deutsche Rechtsprechung für eine Abschluss- oder Aus-

übungskontrolle bei Eheverträgen heranzieht, ist es daher kaum vorstellbar, dass die Bestimmung des auf die Scheidung anwendbaren Rechts für einen Ehegatten eine „einseitige Lastenverteilung“ darstellt, die Anlass zu der Frage gibt, ob sie Ausdruck einer „ungleichen Verhandlungsposition“ ist.23 Führt das anwendbare Scheidungsrecht im konkreten Fall (Art 10 Rn 11) zu einer Ungleichbehandlung von Männern und Frauen, werden dessen Regeln durch Art 10 Alt 2 verdrängt. Soweit aber einheitliche Scheidungsregeln anwendbar sind, lässt sich ex ante in aller Regel nicht sagen, ob der eine oder der andere Ehegatte von besonders scheidungsfreundlichen oder -feindlichen Scheidungsvoraussetzungen profitieren wird. Die Rechtswahlklausel für sich genommen ist daher aus Sicht des deutschen Rechts kaum geeignet, den Inhalt eines Ehevertrags in Frage zu stellen.24 Allenfalls denkbar wäre es, dass bei einem Ehevertrag, der aus anderen Gründen einer Abschluss- oder Ausübungskontrolle nicht standhält, nach den Regeln über die Teilnichtigkeit (§ 139 BGB) die Vereinbarung insgesamt dem Verdikt der Unwirksamkeit zum Opfer fällt. Doch wird in aller Regel viel für die (isolierte) Aufrechterhaltung der Rechtswahlvereinbarung sprechen,25 soweit sich nicht der Eindruck aufdrängt, dass auch diese vom dominanten Ehegatten aus eigennützigen Motiven diktiert worden ist. 12 Soweit die Rechtswahl nach Art 5 Abs 3 Rom III-VO iVm Art 46d Abs 2 EGBGB erst im

laufenden Gerichtsverfahren vorgenommen wird, gelten grundsätzlich die gleichen Regeln. Doch sind überraschende Weichenstellungen zu diesem Zeitpunkt kaum noch vorstellbar, denn Rechtswahlvereinbarungen dienen in diesem Stadium ausschließlich dazu, eine Scheidung zu erleichtern. Dass die Ehegatten eine informierte Entscheidung treffen, wird über die Pflicht zur anwaltlichen Vertretung beider Seiten im Scheidungsverfahren (§ 114 FamFG) sowie die Prozessleitungsfunktion des Richters26 sichergestellt; allerdings unterliegt der Abschluss der Rechtswahlvereinbarung selbst nicht dem Anwaltszwang (Art 5 Rn 56). III. Einwand der fehlenden Bindung (Abs 2) 13 Nach Art 6 Abs 2 kann sich jeder Ehegatte für die Behauptung, er habe der Rechtswahlver-

einbarung nicht zugestimmt, auf das Recht des Staates berufen, in dem er zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn es nicht gerechtfertigt wäre, die Wirkung des Verhaltens eines Ehegatten nach dem gewählten Statut des Art 6 Abs 1 zu bestimmen. Die Vorschrift erfasst damit nur einen kleinen Teilbereich der von Art 6 Abs 1 geregelten Fragen: Es geht lediglich um das Vorliegen einer grundsätzlichen Zustimmung im Rahmen des äußeren Vertragsabschlusstatbestandes (Rn 4), nicht aber um sämt-

22 23

24

25 26

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RegE BT-Drucks 17/11049, 11. BVerfG NJW 2001, 957, 958 und FamRZ 2001, 985; zur einfachrechtlichen Umsetzung grundlegend BGHZ 158, 81, 91 ff. IE auch Hausmann, IntEuSchR Rn A 268; aA wohl NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 5, die darin einen potenziell „belastenden Faktor“ sieht. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 5. Darauf beruft sich RegE, BT-Drucks 17/11049, 8.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 7 Rom III-VO

liche Einwendungen und Einreden, die der Wirksamkeit der Zustimmung entgegengehalten werden könnten.27 Daher kommt nach der hier vertretenen Ansicht der Vorschrift, die offenbar unreflektiert 14 aus Art 10 Abs 2 Rom I-VO übernommen wurde, kein relevanter Anwendungsbereich zu.28 Gedacht werden könnte vor allem an die Anwendung auf konkludente Rechtswahlvereinbarungen, doch sind diese im Anwendungsbereich der Rom III-VO ausgeschlossen (Art 5 Rn 64), sodass ein entsprechendes „Verhalten“ schon aus diesem Grund nicht als Zustimmung zur Rechtswahlvereinbarung gewertet werden kann. Selbst wenn man das anders sieht, wird man in Fällen, in denen einem Ehegatten das Erklärungsbewusstsein fehlt,29 bereits Zweifel an dem wirksamen Vorliegen einer Rechtswahlvereinbarung haben müssen.30 So kommt es nach den im Rahmen von Art 5 entwickelten Grundsätzen (Art 5 Rn 64) vor allem nicht in Frage, das Schweigen eines Ehegatten als Zustimmung zur Wahl des anwendbaren Rechts zu werten. Darüber hinaus müsste der Annahmewille des Ehegatten auch noch formgerecht erklärt worden sein (vgl Art 5 Abs 3 und Art 7).31

Artikel 7: Formgültigkeit (1) Die Rechtswahlvereinbarung nach Artikel 5 Absätze 1 und 2 bedarf der Schriftform, der Datierung sowie der Unterzeichnung durch beide Ehegatten. Elektronische Übermittlungen, die eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglichen, erfüllen die Schriftform. (2) Sieht jedoch das Recht des teilnehmenden Mitgliedstaats, in dem beide Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, zusätzliche Formvorschriften für solche Vereinbarungen vor, so sind diese Formvorschriften anzuwenden. (3) Haben die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen teilnehmenden Mitgliedstaaten und sieht das Recht beider Staaten unterschiedliche Formvorschriften vor, so ist die Vereinbarung formgültig, wenn sie den Vorschriften des Rechts eines dieser Mitgliedstaaten genügt. (4) Hat zum Zeitpunkt der Rechtswahl nur einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem teilnehmenden Mitgliedstaat und sind in diesem Staat zusätzliche Formanforderungen für diese Art der Rechtswahl vorgesehen, so sind diese Formanforderungen anzuwenden.

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31

NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 10; wohl auch Andrae § 4 Rn 22; nach Erman/Hohloch Rn 2; MörsdorfSchulte RabelsZ 77 (2013) 786, 819 f; Kemper FamRBint 2012, 63, 65 soll die Irrtumsanfechtung einbezogen sein; zweifelnd Hausmann, IntEuSchR Rn A 297. IE so auch Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 711 („einen praktischen Anwendungsfall kann ich im Scheidungsrecht nicht erkennen“); vgl auch Andrae § 4 Rn 22 und Lardeux D 2011 Chronique, 1835, 1841. Hierum geht es bei den Fällen, die im Zusammenhang mit Art 10 Abs 2 Rom I-VO diskutiert werden, Rauscher/Freitag Art 10 Rom I-VO Rn 16; Hausmann, IntEuSchR Rn A 297. Zur begrenzten Bedeutung der Vorschrift Mansel, Rom 0-Verordnung 241, 272; Basedow FS Posch (2011) 17, 24. Gruber IPRax 2012, 381, 387 (Fn 88); Basedow FS Pintens (2012) 135, 143; Kohler FS von Hoffmann (2011) 208, 215; Rieck NJW 2014, 257, 261; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 322.

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Art 7 Rom III-VO I.

II.

Einführung 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Rechtswahl bis zur Anrufung des Gerichts 1. Mindestanforderungen an die Form (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 2. Strengere Formvorschriften der teilnehmenden Mitgliedstaaten (Abs 2 bis 4) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

B.IV.2 Rom III-Verordnung

III.

a) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 b) Anforderungen bei deutschem Formstatut (Art 46d Abs 1 EGBGB) 20 c) Kritik am Beurkundungserfordernis nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Rechtswahl während des Gerichtsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

I. Einführung 1. Übersicht 1 Die formellen Anforderungen an die Wirksamkeit einer Rechtswahl unterscheiden sich

danach, ob es sich um eine Vereinbarung gem Art 5 Abs 2 bis zur Anrufung des Gerichts oder eine nachträgliche Abrede gem Art 5 Abs 3 handelt, die nur dann möglich ist, wenn die lex fori sie – wie etwa in Deutschland (Art 46d Abs 2 S 1 EGBGB) – zulässt (für einen Überblick über die Rechtslage in den anderen teilnehmenden Mitgliedstaaten vgl Rn 13). Wurde die Rechtswahlabrede vor Anrufung des Gerichts geschlossen, richtet sich die Formgültigkeit nach Art 7. Dabei stellt Art 7 Abs 1 zwingende Mindestanforderungen auf, während Art 7 Abs 2 den teilnehmenden Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnet, weitergehende Formanforderungen im nationalen Recht vorzusehen. Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Option Gebrauch gemacht und in Art 46d Abs 1 EGBGB das Erfordernis notarieller Beurkundung statuiert. Ob die weitergehenden nationalen Formanforderungen zu beachten sind, richtet sich gem Art 7 Abs 2 bis 4 danach, wo die Ehegatten bei Abschluss der Rechtswahlabrede ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten. Handelt es sich demgegenüber um eine nachträgliche Rechtswahl im laufenden Verfahren iSv Art 5 Abs 3 S 1, sind nur die Formanforderungen von Art 5 Abs 3 S 2 zu beachten: Die Rechtswahl ist dann nach den Regeln der lex fori zu Protokoll zu nehmen (Art 5 Rn 56 ff). 2 Sind die formellen Anforderungen nicht erfüllt, ist die Rechtswahl unwirksam, und das

anwendbare Recht bestimmt sich nach den Regeln der objektiven Anknüpfung (Art 8). Eine Ausnahme gilt nach der hier vertretenen Ansicht jedoch, wenn die nach Art 7 Abs 1 S 1 vorgeschriebene Datierung nicht erfolgt ist (Rn 10). 2. Normzweck 3 Durch die Formvorschriften soll sichergestellt werden, dass „sich die Ehegatten der Trag-

weite ihrer Rechtswahl bewusst sind“ (ErwGr 19 S 2), und dazu beigetragen werden, dass sie diese „in voller Sachkenntnis“ treffen (ErwGr 19 S 1). Außerdem soll im Interesse der „Rechtssicherheit“ eine verlässliche Dokumentation erfolgen (ErwGr 19 S 1). Darüber hinaus wird der Ausnutzung eines etwaigen Informations- oder Machtgefälles zwischen den Ehegatten eine formale Hürde in den Weg gestellt, sodass „der schwächere Ehegatte geschützt“ wird.1 1

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Vorschlag 2010, 8.

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Art 7 Rom III-VO

In der Sache sind allerdings die zwingenden Anforderungen des Art 7 Abs 1 nicht allzu 4 streng. Aus Sicht etwa des deutschen Kollisionsrechts, das für die Rechtswahl im internationalen Familienrecht traditionell notarielle Beurkundung bzw die Form des Ehevertrags verlangt (Art 14 Abs 4, Art 15 Abs 3 EGBGB), erscheinen diese Vorgaben auf den ersten Blick als unzureichend. So kann es auch kaum überraschen, dass die Regelung nicht nur in der deutschen Literatur,2 sondern auch im Ausland3 vielfach kritisiert worden ist. Ob diese Kritik berechtigt ist, erscheint jedoch zweifelhaft: Zunächst muss die veränderte Funktion der Rechtswahl berücksichtigt werden, die von einem Ausnahmetatbestand zu einer gleichberechtigten allgemeinen Kollisionsregel aufgerückt ist (Art 5 Rn 4 ff). Außerdem ist zu vergegenwärtigen, wie gering – nicht zuletzt aufgrund der spezifischen Sicherungsmechanismen der Rom III-VO – die Gefahren sind, die mit der parteiautonomen Bestimmung des Scheidungs- oder Trennungsstatuts verbunden sind (Art 5 Rn 64). Art 7 Abs 1 liegt auch auf einer Linie mit Art 8 Abs 2 HUntStProt 2007, der die Wahl des auf den (nachehelichen) Unterhalt anwendbaren Rechts im Wege einfacher Schriftform ermöglicht. Ein Kompromiss mit abweichenden Wertvorstellungen und Traditionen wird durch die 5 Öffnungsklausel in Art 7 angestrebt, die es den teilnehmenden Mitgliedstaaten ermöglicht, strengere Formvorschriften vorzusehen. Allerdings wird der räumliche Geltungsbereich dieser nationalen Sondervorschriften durch Art 7 Abs 2 bis 4 beschränkt. Gleichzeitig ist damit jedoch der gravierende Nachteil verbunden, dass es durch die Fragmentierung der Formvoraussetzungen deutlich schwieriger wird, die Wirksamkeit einer Rechtswahl sicherzustellen, wenn mehrere Staaten als Forum in Frage kommen. II. Rechtswahl bis zur Anrufung des Gerichts 1. Mindestanforderungen an die Form (Abs 1) Art 7 Abs 1 S 1 stellt zwingende Mindestanforderungen für die Form vorprozessualer 6 Rechtswahlvereinbarungen auf: Die Vereinbarung muss schriftlich getroffen werden; das Kriterium ist grundsätzlich in 7 gleicher Weise zu verstehen wie in anderen europäischen Rechtsakten (etwa Art 23 Abs 1 S 2 lit a Brüssel I-VO; Art 4 Abs 2 S 1 EG-UntVO), doch ist zu berücksichtigen, dass Art 7 Abs 1 eigenständige zusätzliche Erfordernisse aufstellt. Eigenhändigkeit ist nicht erforderlich, was schon die Gleichstellung mit der elektronischen Übermittlung nach Art 7 Abs 1 S 2 zeigt. Aus dem Schriftformerfordernis lässt sich auch nicht das Gebot einer einheitlichen Urkunde ableiten, sodass grundsätzlich zwei getrennte schriftliche Erklärungen genügen (zum Erfordernis beiderseitiger Unterschrift vgl Rn 8).4 Die Schriftform ist demnach erfüllt, 2

3

4

Kohler FS von Hoffmann (2011) 208, 214; Schurig FS von Hoffmann (2011) 405, 408; Coester/CoesterWaltjen FS Schurig (2012) 33, 46; Rauscher Rn 819 „Formhürden, die auf dem Niveau einer Warenbestellung im Internet liegen“; Hau FamRZ 2013, 249, 252; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 1 und 11; MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Rn 1. Vgl etwa Lardeux D 2008 Chronique, 795, 799; Boiché AJ Famille 2012, 370, 373. Demgegenüber bewertet Franzina CDT 3 (2011) 85, 108 die Formvorschriften als „rather liberal“, ohne sie inhaltlich zu kritisieren. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 817. Zu Art 4 Abs 2 S 1 EG-UntVO Rauscher/Andrae Art 4 EG-UntVO Rn 15.

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wenn die Vereinbarung beispielsweise handschriftlich oder maschinenschriftlich oder durch den Austausch von Telefaxen dokumentiert wird.5 8 Darüber hinaus muss die Erklärung von beiden Ehegatten unterzeichnet worden sein, was

bei schriftlichen Erklärungen handschriftliche Namensunterschrift voraussetzt.6 Fraglich erscheint, ob eine „Unterzeichnung durch beide Ehegatten“ eine eigenhändige Unterschrift voraussetzt, womit die Einschaltung von Stellvertretern oder Boten ausgeschlossen wäre. Diese Frage ist im Wege autonomer Auslegung zu beantworten. Angesichts der beschränkten Anforderungen, die Art 7 Abs 1 im Allgemeinen an die Form einer Rechtswahlvereinbarung stellt, spricht schon wertungsmäßig vieles dagegen, stets eine höchstpersönliche Erklärung zu fordern. Schlagend ist aber vor allem der Vergleich mit Art 7 Abs 1 S 2: Soweit dort elektronische Übermittlungen – unter bestimmten Voraussetzungen – der Schriftform gleichgestellt werden, kann dabei die persönliche Abgabe der Erklärung ohnehin nicht sichergestellt werden.7 Dann kann aber meines Erachtens auch Art 7 Abs 1 S 1 Stellvertretung nicht ausschließen.8 Die Rom III-VO selbst steht damit einer Stellvertretung im Zusammenhang mit einer Rechtswahl nicht entgegen, grundsätzlich richtet sich die Frage ihrer Zulässigkeit damit nach der hypothetischen lex causae (Art 6 Rn 7).9 Soweit nach Art 7 Abs 2 bis 4 zusätzliche Vorschriften der teilnehmenden Mitgliedstaaten einschlägig sind und ein Höchstpersönlichkeitserfordernis vorsehen, ist dieses nur dann maßgeblich, wenn es als Formvorschrift zu qualifizieren ist. 9 Die „Unterzeichnung durch beide Ehegatten“ könnte außerdem die Errichtung einer ein-

heitlichen Urkunde voraussetzen, die von beiden Parteien zu unterzeichnen ist.10 Doch sollten angesichts des hohen Stellenwertes, den die Rom III-VO der Parteiautonomie einräumt, sowie der geringen zwingenden Mindestanforderungen, die Art 7 Abs 1 für ausreichend ansieht, aus der Verordnung keine formalistisch anmutenden Zusatzanforderungen herausgelesen werden, die im Wortlaut keine eindeutige Stütze finden. Außerdem spricht auch insofern die Gleichstellung bestimmter elektronischer Übermittlungen in Art 7 Abs 1 S 2, der sonst kaum praktische Bedeutung zukommen würde, dafür, dass auch zwei getrennte, vom jeweiligen Absender unterschriebene Erklärungen ausreichen.11 Damit bestehen auch keine Bedenken gegen eine Sukzessivbeurkundung iSv § 128 BGB (vgl dazu bei Maßgeblichkeit deutschen Rechts Rn 21). 10 Des Weiteren ist die Rechtswahlvereinbarung nach Art 7 Abs 1 S 1 zu datieren. Fraglich ist

allerdings, welche Auswirkungen eine fehlende Datumsangabe auf die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung hat. Im Allgemeinen liegt Art 7 Abs 1 sicherlich das Verständnis 5 6 7 8

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Erman/Hohloch Rn 2. Erman/Hohloch Rn 2; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 8; Andrae § 4 Rn 24. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 817. Gruber IPRax 2012, 381, 387; Finger FuR 2013, 305, 309; aA Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 711 f; Andrae § 4 Rn 24. Für offen hält diese Frage Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 817. AA Lösung über die nach Abs 2 bis 4 berufene Rechtsordnung: Erman/Hohloch Rn 2; Hausmann, IntEuSchR Rn A 303, vgl aber Hausmann, IntEuSchR Rn A 295; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 10 (nach mitgliedstaatlichem Recht). Dies folgert Rauscher/Andrae Art 7 HUntStProt 2007 Rn 13 und Art 8 HUntStProt 2007 Rn 16 aus dem insofern vergleichbaren Wortlaut von Art 7 Abs 2 und 8 Abs 2 HUntStProt 2007. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 5; Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 817.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 7 Rom III-VO

zugrunde, dass es sich um zwingende Formvorschriften handelt, deren Nichteinhaltung zur Unwirksamkeit der Rechtswahl führt.12 Ob dies jedoch auch für eine fehlende Datumsangabe gilt, ist im Wege autonomer Auslegung zu ermitteln.13 Die Formanforderungen sollen sicherstellen, dass die Ehegatten eine bewusste, informierte und verlässlich dokumentierte Entscheidung treffen (Rn 3), dazu vermag eine Datumsangabe aber nichts beizutragen. Soweit sich aus dem Fehlen einer Datumsangabe – etwa im Hinblick auf das Vorliegen zweier widersprechender, nicht datierter Rechtswahlerklärungen – keine inhaltlichen Zweifel an der Wirksamkeit der Rechtswahlabrede ergeben, sollte das Fehlen einer Datumsangabe daher unschädlich sein. Nach Art 7 Abs 1 S 2 ersetzt die elektronische Übermittlung, soweit dadurch eine dauer- 11 hafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglicht wird, die Schriftform; eine ähnliche Gleichstellung ist etwa in Art 23 Abs 2 Brüssel I-VO und Art 4 Abs 2 S 2 EG-UntVO vorgesehen. Für Art 23 Abs 2 Brüssel I-VO und Art 4 Abs 2 S 2 EG-UntVO ist anerkannt, dass Hauptanwendungsfall die Einigung per E-Mail darstellt, da diese gespeichert und ausgedruckt werden kann.14 Diese Maßstäbe sind auf Art 7 Abs 1 S 2 übertragbar.15 Doch muss im vorliegenden Kontext die beiderseitige Unterzeichnung, dh eine qualifizierte elektronische Signatur iSv § 2 Nr 3 SigRiL bzw § 126a Abs 1 BGB hinzukommen.16 2. Strengere Formvorschriften der teilnehmenden Mitgliedstaaten (Abs 2 bis 4) a) Allgemeine Grundsätze Art 7 Abs 2 eröffnet den teilnehmenden Mitgliedstaaten (Art 3 Nr 1) die Möglichkeit, im 12 nationalen Recht strengere Formvorschriften vorzusehen, die über die allgemeinen Anforderungen von Abs 1 hinausgehen. ErwGr 19 S 5 nennt beispielhaft Rechtsordnungen, in denen eine Rechtswahlvereinbarung nur als Bestandteil eines Ehevertrages getroffen werden kann und damit dessen Form teilt. Von dieser Öffnungsklausel hat Deutschland Gebrauch gemacht und in Art 46d Abs 1 EGBGB notarielle Beurkundung vorgeschrieben. Demgegenüber haben die anderen teilnehmenden Mitgliedstaaten offenbar überwiegend 13 keine zusätzlichen Formanforderungen aufgestellt.16a Nach Art 17 Abs 1 S 1 lit a waren alle Mitgliedstaaten17 verpflichtet, der Kommission bis zum 21.9.2011 hierüber Mitteilung zu machen, allerdings nur, soweit nationale Bestimmungen „vorhanden“ sind. Die Kommission macht diese Angaben gem Art 17 Abs 2 über den Gerichtsatlas im Internet18 öffentlich 12

13

14 15 16

16a 17

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Demgegenüber handelt es sich nach § 9 Abs 2 BeurkG bei der Datumsangabe ausdrücklich um eine Sollvorgabe. AA Erman/Hohloch Rn 2 und Hausmann, IntEuSchR Rn A 303 (Lösung über die nach Abs 2 bis 4 berufene Rechtsordnung). Rauscher/Mankowski (2011) Art 23 Brüssel I-VO Rn 38; Rauscher/Andrae Art 4 EG-UntVO Rn 19. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 6; Calliess/Kroll-Ludwigs Rn 6; jurisPK/Ludwig Art 5 Rn 41. MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Rn 4; Hausmann, IntEuSchR Rn A 304; Andrae § 4 Rn 24; Kroll-Ludwigs 104; Corneloup/González Beilfuss Rn 7; ob eine elektronische Signatur erforderlich ist, hält Rauscher Rn 820 für offen. Das gilt etwa für Italien und Frankreich, Viarengo ERA Forum 15 (2014) 547, 554. Abweichende Fristen gelten für die Mitgliedstaaten, die sich nachträglich angeschlossen haben. Litauen: 22.8.2013 (ABl EU 2012 L 323, 18) und Griechenland: 29.10.2014 (ABl EU 2014 L 23, 41). http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/di_communicationshtml_de.htm.

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zugänglich. Soweit dort zu einem Land bislang keine Angaben vorhanden sind, lässt sich jedoch nicht mit Sicherheit feststellen, ob der Mitteilungspflicht nicht fristgerecht nachgekommen wurde oder einschlägige nationale Bestimmungen nicht iSv Art 17 Abs 1 S 1 lit a „vorhanden“ sind: Im Gerichtsatlas der Kommission nach Art 17 Abs 2 veröffentlichte Angaben über besondere nationale Formvorschriften gem Art 7 Abs 2 (Stand 15.12.2015) Mitgliedstaat

ja/nein

Details

Belgien

nein

Das belgische Recht sieht keine besonderen Formvorschriften für Rechtswahlvereinbarungen gemäß Artikel 7 Absätze 2 bis 4 der Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 vor.19

Deutschland

ja

Nach deutschem Recht (Artikel 46(d)(1) EGBGB) ist eine Rechtswahlvereinbarung gemäß Artikel 7 Absätze 2 bis 4 der Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 notariell zu beurkunden. § 127 (a) BGB gilt entsprechend.

Österreich

nein

Das österreichische Recht sieht keine zusätzlichen Formvorschriften für eine Rechtswahlvereinbarung gemäß Artikel 7 Absätze 2 bis 4 der Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 vor.

Rumänien

nein

Mit Ausnahme der in Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 vorgesehenen Vorschriften sind keine weiteren Formvorschriften für Rechtswahlvereinbarungen vorhanden.

Ungarn

nein

Mit Ausnahme der in Artikel 7 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 vorgesehenen Vorschriften sind keine weiteren Formvorschriften für Rechtswahlvereinbarungen vorhanden.

14 Ob strengere nationale Formvorschriften der teilnehmenden Mitgliedstaaten eingreifen,

hängt gem Art 7 Abs 2 bis 4 davon ab, wo die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt (zum Begriff vgl Art 8 Rn 15 ff) haben. Demgegenüber kommt es etwa auf den Ort, an dem der Vertrag geschlossen wurde, nicht an. 15 (1) Haben beide Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt

in einem teilnehmenden Mitgliedstaat, sind gem Art 7 Abs 2 dessen nationale Formvorschriften einschlägig. Existieren dort keine strengeren Formanforderungen, bleibt es bei der allgemeinen Regel des Art 7 Abs 1. 16 (2) Haben die Ehegatten zum Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt in

unterschiedlichen teilnehmenden Mitgliedstaaten, so reicht es gem Art 7 Abs 3 aus, wenn die Formvorschriften der weniger strengen Rechtsordnung erfüllt sind. Dies gilt nicht nur dann, wenn in beiden teilnehmenden Mitgliedstaaten nationale Formvorschriften iSv Art 7 Abs 2 bis 4 gelten, sondern auch, wenn der eine Mitgliedstaat auf zusätzliche Anforderungen verzichtet, sodass in diesem Fall die allgemeinen Mindestanforderungen iSv Art 7 Abs 1 anwendbar sind.20 Soweit in der ausländischen Literatur zum Teil der gegenteilige Standpunkt vertreten wird und für die Anwendung des Rechts des Staates plädiert wird, in dem zusätzliche Formvorschriften gelten,21 vermag das nicht zu überzeugen. Wäre der Anwendungsbereich von Art 7 Abs 3 auf Fälle beschränkt, in denen beide teilnehmende Mitglied19 20

21

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Vgl dazu Fallon RTDF 2012, 291, 299. Rauscher FPR 2013, 257, 260; Hau FamRZ 2013, 249, 252; Palandt/Thorn Rn 4; Andrae FS Martiny (2014) 3, 13. Corneloup/González Beilfuss Rn 14.

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Art 7 Rom III-VO

staaten strengere Formvorschriften besitzen, wäre für das Szenario, dass das nur bei einem der involvierten teilnehmenden Mitgliedstaaten der Fall ist, in Art 7 Abs 2 bis 4 überhaupt keine Lösung enthalten. Es müsste dann bei der Grundregel des Art 7 Abs 1 sein Bewenden haben. (3) Hat nur einer der Ehegatten im Zeitpunkt der Rechtswahl seinen gewöhnlichen Auf- 17 enthalt in einem teilnehmenden Mitgliedstaat, sind gem Art 7 Abs 4 dessen zusätzliche Formvorschriften anwendbar, wenn der andere Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat hat, der nicht zum Kreis der teilnehmenden Mitgliedstaaten gehört. Existieren in dem teilnehmenden Mitgliedstaat keine verschärften Formanforderungen, bleibt es bei der allgemeinen Regel des Art 7 Abs 1.22 (4) Hat keiner der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Zeitpunkt der Rechtswahl 18 in einem teilnehmenden Mitgliedstaat, folgt im Gegenschluss aus Art 7 Abs 2 bis 4, dass besondere nationale Formvorschriften eines teilnehmenden Mitgliedstaates nicht anwendbar sind. Es verbleibt dann stets bei den allgemeinen Anforderungen von Art 7 Abs 1.23 In zeitlicher Hinsicht muss stets entscheidend sein, welche Formvorschriften im Zeitpunkt 19 des Abschlusses der Rechtswahlvereinbarung galten. Die Mitgliedstaaten sind nicht gehindert, verschärfte Formvorschriften auch nachträglich einzuführen oder wieder abzuschaffen.24 b) Anforderungen bei deutschem Formstatut (Art 46d Abs 1 EGBGB) Auch wenn der Wortlaut von Art 46d Abs 1 EGBGB selbst keine Einschränkung des An- 20 wendungsbereichs enthält, bestimmt sich die territoriale Reichweite des dort aufgestellten Beurkundungserfordernisses nach den zwingenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben von Art 7 Abs 2 bis 4, ist also davon abhängig, in welchem Staat die Ehegatten im Zeitpunkt der Rechtswahl ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten,25 vgl dazu im Einzelnen Rn 15 ff. Die in Art 46d Abs 1 EGBGB vorgeschriebene notarielle Beurkundung muss grundsätzlich 21 durch einen deutschen Notar erfolgen, sie kann aber auch durch eine gleichwertige Beurkundung im Ausland substituiert werden.26 Für die Frage der Gleichwertigkeit gelten die allgemeinen Maßstäbe bezüglich der Gleichwertigkeit der Urkundsperson und des Beurkundungsvorgangs, die auch sonst im deutschen Internationalen Privatrecht angelegt werden.27 Auf die notarielle Beurkundung findet § 128 BGB Anwendung, sodass Sukzessivbeurkundung zulässig ist.28 Die Einzelheiten richten sich im Übrigen nach dem BeurkG (vgl etwa §§ 8, 9, 13 BeurkG). Aus deutscher Sicht bestehen gegen einen Abschluss durch Stellvertreter 22 23

24 25 26

27 28

Hausmann, IntEuSchR Rn A 309. MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Rn 8; Erman/Hohloch Rn 6; Hausmann, IntEuSchR Rn A 310; Corneloup/González Beilfuss Rn 3; Hammje RCDIP 100 (2011) 291 (Rn 31); aA offenbar Schulz/ Hauß/Rieck Rn 2 (Anwendung des Rechts des Drittstaates). Franzina CDT 3 (2011) 85, 115 m Fn 124. Rauscher/Pabst NJW 2012, 3490, 3497; Hau FamRZ 2013, 249, 252. Palandt/Thorn Rn 3; Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 818; Spickhoff, Internationales Scheidungsrecht 93, 105; Andrae FS Martiny (2014) 3, 14 f. Vgl etwa MünchKommBGB/Spellenberg Art 11 EGBGB Rn 87 ff; Palandt/Thorn Art 11 Rn 9. Palandt/Thorn Rn 3.

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keine Bedenken,29 auch die zwingenden Mindestvorgaben nach Art 7 Abs 1 S 1 stehen einer Stellvertretung nicht entgegen (Rn 8). 22 Für den zeitlichen Anwendungsbereich ist zu beachten, dass Art 46d EGBGB nicht rück-

wirkend seit dem Geltungsbeginn der Rom III-VO zum 21.6.2012 gilt, sondern erst mit Wirkung zum 29.1.2013 in Kraft getreten ist (Art 5 Rom III-Anpassungsgesetz).30 Fraglich ist allerdings, ob sich für Rechtswahlvereinbarungen, die vor Geltungsbeginn des Rom III-Anpassungsgesetzes getroffen wurden, ein Beurkundungserfordernis aus den allgemeinen Bestimmungen des deutschen Kollisionsrechts ableiten lässt. Diese Frage ist nicht nur für den kurzen Zeitraum zwischen Geltungsbeginn der Rom III-VO zum 21.6.2012 und dem Inkrafttreten des Rom III-Anpassungsgesetzes relevant, sondern auch für solche Rechtswahlvereinbarungen, die nach Art 18 Abs 1 UAbs 2 bereits vor dem Geltungsbeginn der Rom III-VO getroffen werden konnten (Art 18 Rn 7). Für ein Beurkundungserfordernis ließe sich anführen, dass Art 17 Abs 1 EGBGB aF an das Ehewirkungsstatut anknüpfte und dessen Wahl – im Rahmen der durch Art 14 Abs 2 und 3 EGBGB eröffneten Möglichkeiten – nach Art 14 Abs 4 EGBGB der notariellen Beurkundung bedurfte.31 Eine solche Sichtweise vermag freilich kaum zu überzeugen, denn eine eigenständige Wahl des Scheidungsstatuts ließ Art 17 Abs 1 EGBGB aF nicht zu,32 die mittelbare Bedeutung von Art 14 Abs 4 EGBGB ergab sich allein aus dem Gleichlauf von Scheidungs- und Ehewirkungsstatut. Das Ehewirkungsstatut war aber als umfassendes Familienstatut konzipiert, dessen Wahl Auswirkungen auch auf viele andere Bereiche hatte (vgl neben Art 17 Abs 1 EGBGB aF auch Art 15 Abs 1, 19 Abs 1 S 3, 22 Abs 1 S 2 EGBGB). Auch das OLG Hamm ist in seiner Entscheidung vom 7.5. 2013 wie selbstverständlich von der Möglichkeit einer schriftlichen Rechtswahl vor Geltungsbeginn der Rom III-VO ausgegangen.33 Große praktische Relevanz besitzt diese Frage aber ohnehin nicht, denn gegenüber der Annahme einer einverständlichen Wahl des auf die Scheidung anwendbaren Rechts zu einem Zeitpunkt, in dem meist alle potenziell berührten Rechtsordnungen einer solchen Bestimmung keine Bedeutung beimaßen, wird man schon nach allgemeinen Vertragsschlussregeln größte Zurückhaltung üben müssen (Art 5 Rn 67 und Art 18 Rn 7). Spätestens seit Geltungsbeginn der Rom III-VO war auch die mittelbare Wirkung von Art 14 Abs 4 EGBGB aufgehoben, sodass zumindest ab diesem Zeitpunkt bis zum Inkrafttreten des Rom III-Anpassungsgesetzes bei Geltung deutschen Formstatuts schriftliche Rechtswahlvereinbarungen getroffen werden konnten.33a Auf einem anderen Blatt steht die Frage, ob eine nach altem Recht unter den Voraussetzungen der Art 17 Abs 1 EGBGB aF iVm Art 14 Abs 2 und 3 EGBGB in der Form des Art 14 Abs 4 EGBGB vorgenommene Rechtswahl auch nach Geltungsbeginn der Rom III-VO weiterhin zu beachten ist (vgl dazu Art 18 Rn 6). c) Kritik am Beurkundungserfordernis nach deutschem Recht 23 Führt man sich den Aufstieg der Rechtswahlfreiheit zum gleichberechtigten Anknüpfungs-

kriterium vor Augen, bestehen Zweifel, ob es sachgerecht war, dass der deutsche Gesetz29

30 31 32 33 33a

854

So auch Erman/Hohloch Rn 3 noch vor Inkrafttreten von Art 46d Abs 1 EGBGB unter der Prämisse einer entsprechenden Anwendbarkeit von Art 14 Abs 4 EGBGB. Hausmann, IntEuSchR Rn A 444. So wohl Erman/Hohloch Rn 3 (vor Inkrafttreten von Art 46d EGBGB); Andrae FS Martiny (2014) 3, 22. BayObLG FamRZ 1994, 1263, 1265; KG IPRax 2000, 544 f m krit Anm G Wagner 512. OLG Hamm IPRax 2014, 349, 353. Andrae FS Martiny (2014) 3, 22.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 7 Rom III-VO

geber von der Option des Art 7 Abs 2 Gebrauch gemacht hat und für die Rechtswahlvereinbarung das Erfordernis notarieller Beurkundung aufgestellt hat. Auch wenn ein solcher Schritt in der deutschen Literatur im Allgemeinen unterstützt worden ist34 und auch mit der Rechtslage vor Geltungsbeginn der Rom III-VO übereinstimmt,35 sprachen durchaus gute Gründe gegen die Einführung einer verschärften Formvorschrift. Man wird nämlich prognostizieren können, dass vorsorgende Rechtswahlvereinbarungen 24 weitgehend bedeutungslos bleiben werden, wenn stets die Hürde der notariellen Beurkundung zu nehmen ist. Sicherlich werden Ehegatten, soweit sie nicht ohnehin einen Notar aufsuchen, um eine Vereinbarung über ihre güterrechtlichen Verhältnisse oder über Unterhaltsfragen zu treffen, in aller Regel schon gar nicht auf den Gedanken kommen, etwa bei Antritt eines längeren Auslandsaufenthalts oder nach Überwindung einer Ehekrise eine Rechtswahlvereinbarung speziell für das auf die Scheidung anwendbare Recht zu treffen. Doch erscheint es kontraproduktiv, die Hürden für eine solche Rechtswahlvereinbarung durch ein strenges Formerfordernis noch zusätzlich in die Höhe zu schrauben. In der Reformdiskussion wurde nämlich stets konzediert, dass es eine nicht zu vernachlässigende Anzahl von Fällen geben wird, in denen die Anwendung des Rechts des Staates, in dem die Ehegatten (gerade) ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, kaum sachgerecht erscheint.36 Kritiker dieser Grundsatzanknüpfung wurden mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer Rechtswahl vertröstet. Daher wäre es wünschenswert gewesen, den Ehegatten im Rahmen von Art 5 Abs 1 die Wahl zwischen den verschiedenen Rechtsordnungen zu erleichtern. Dabei ist einzugestehen, dass dieses Argument vor allem für die Wahl des gemeinsamen Heimatrechts und weniger für die Wahl des Rechts eines Staates gilt, dem nur ein Ehegatte durch seine Staatsangehörigkeit verbunden ist. Der Einwand, die Ehegatten müssten möglichst genau über die Tragweite ihrer Vereinbarung informiert werden,37 ist nicht durchschlagend, denn etwa bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts werden sich die Ehegatten wohl kaum jemals bewusst sein, dass sich damit das anwendbare Scheidungsrecht ändert. Im Rom III-Anpassungsgesetz beruft sich der deutsche Gesetzgeber zur Rechtfertigung des 25 Beurkundungserfordernisses pauschal auf den „Schutz des schwächeren Ehegatten“.38 Doch ist ein gravierendes Schutzbedürfnis, das einer erleichterten Rechtswahl entgegen stehen könnte, nicht ersichtlich. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das auf die Ehescheidung angewandte Recht seine Bedeutung als Weichenstellung für Folgesachenanknüpfungen eingebüßt hat (Art 6 Rn 10). Als problematisch könnten sich allenfalls Konstellationen erweisen, in denen ein Ehegatte den anderen bei Eingehung der Ehe drängt, sich gleichsam als Liebesbeweis mit der Geltung eines besonders scheidungsunfreundlichen, einseitigen Hei34

35

36 37

38

Erman/Hohloch Rn 3; Kohler/Pintens FamRZ 2011, 1433, 1434; Hau FS Stürner (2013) 1237, 1242 m Fn 32; Mansel, Rom 0-Verordnung 241, 276. In die gleiche Richtung weist etwa auch die Stellungnahme des Bundesrates vom 23.9.2005 (BR-Drucks 214/05, 4). Ablehnend demgegenüber Andrae FS Martiny (2014) 3, 16 ff. Die Formvorschrift des Art 14 Abs 4 EGBGB kam bei der mittelbaren Wahl des Scheidungsstatuts über Art 17 Abs 1 S 1 iVm Art 14 Abs 2 und 3 EGBGB zur Anwendung. Martiny Symposium Spellenberg (2006) 119, 128; Henrich FS Spellenberg (2010) 195, 197. So der überwiegende Teil der deutschen Literatur vgl Erman/Hohloch Rn 3; Kohler FS von Hoffmann (2011) 208, 214; Schurig FS von Hoffmann (2011) 405, 408. RegE, BT-Drucks 17/11049, 11.

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matrechts einverstanden zu erklären.39 Doch dürften die hiermit verbundenen Gefahren beschränkt sein, da die Wahl einer „exotischen“ Rechtsordnung nach Art 10 unwirksam ist, wenn diese keine Scheidung kennt oder für Männer und Frauen – im konkreten Fall – unterschiedliche Scheidungsvoraussetzungen vorsieht. Vor allem aber wäre es wünschenswert gewesen, einen Gleichlauf zur Entwicklung im internationalen Unterhaltsrecht herzustellen. Denn seit Inkrafttreten des Haager Unterhaltsprotokolls am 18. Juni 2011 ist gem Art 8 Abs 2 HUntStProt 2007 die Wahl des auf den (nachehelichen) Unterhalt anwendbaren Rechts im Wege einfacher Schriftform möglich, ohne dass dem nationalen Gesetzgeber insofern die Option offen stünde, verschärfte Formvorschriften vorzusehen.40 Da die Wahl des auf die Scheidung anwendbaren Rechts für die Betroffenen regelmäßig weniger einschneidende Folgen hat als die Wahl des Unterhaltsstatuts und gleichzeitig die Möglichkeiten, sich aus allgemein zugänglichen Quellen über die Scheidungsvoraussetzungen zu informieren, wesentlich besser sein dürften als im Unterhaltsrecht, wäre es konsequent gewesen, keine zusätzlichen Formanforderungen für die Rechtswahl nach der Rom III-VO vorzusehen. III. Rechtswahl während des Gerichtsverfahrens 26 Wird eine nachträgliche Rechtswahl iSv Art 5 Abs 3 S 1 vorgenommen (vgl Art 46d Abs 2

EGBGB), gelten die allgemeinen Formvorschriften des Art 7 Abs 1, der sich ausweislich seines Wortlauts nur auf Art 5 Abs 1 und 2 bezieht, nicht. Auch verschärfte Formanforderungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten sind nicht zu beachten, denn die Öffnungsklausel des Art 7 Abs 2 gilt – ausweislich seines Zusammenspiels mit Art 7 Abs 1 („für solche Vereinbarungen“) – nur für Rechtswahlvereinbarungen vor Anrufung des Gerichts (Art 5 Rn 56 ff). Daher ist nach der hier vertretenen Auffassung Art 46d Abs 2 S 2 EGBGB überflüssig, denn das Erfordernis notarieller Beurkundung nach Art 46d Abs 1 EGBGB gilt nur in dem durch Art 7 Abs 2 eröffneten Rahmen und damit nur für nachträgliche Rechtswahlvereinbarungen (Art 5 Rn 57). Soweit dies anders gesehen wird (Art 5 Rn 58), stellt Art 46d Abs 2 S 2 EGBGB durch den Verweis auf die entsprechende Anwendbarkeit von § 127a BGB sicher, dass durch die gerichtliche Protokollierung, die nach Art 5 Abs 3 S 2 zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung ist, auch das Beurkundungserfordernis des deutschen Rechts gewahrt wird. 27 Nach Anrufung des Gerichts kann eine Rechtswahlvereinbarung weder in der allgemeinen

Form des Art 7 Abs 1 durch schriftliche Vereinbarung noch in der durch teilnehmende Mitgliedstaaten vorgesehenen strengeren Form, in Deutschland also durch notarielle Beurkundung, vorgenommen werden. Vielmehr kann die Rechtswahl gem Art 5 Abs 3 S 1 über39 40

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Vgl Rauscher FS Jayme (2004) 719, 744 Fn 144. Nach Bonomi, Rapport Explicatif (2007) 16 (Rn 66) und 18 (Rn 75) waren die Delegierten allerdings der Auffassung, die Mitgliedstaaten des HUntStProt 2007 könnten im Rahmen von Art 7 Abs 2 und Art 8 Abs 2 HUntStProt 2007 verschärfte Formvorschriften vorsehen. Im Wortlaut der Vorschriften findet das allerdings keine Stütze (so auch Rauscher/Andrae Art 8 HUntStProt 2007 Rn 16). In der endgültigen Fassung des Berichts wird diese Auffassung – soweit ersichtlich – auch nur noch im Zusammenhang mit Art 7 Abs 2 HUntStProt 2007 erwähnt (vgl Bonomi, Rapport Explicatif (2009) 30 [Rn 119] und 34 [Rn 144 f]). Würde man sich die Auffassung des vorläufigen Berichts gleichwohl zu eigen machen, so würde aber die Kompetenz zur Einführung verschärfter Formvorschriften bei der EU und nicht bei den Mitgliedstaaten liegen.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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haupt nicht mehr außergerichtlich, sondern nur noch „vor Gericht“ erfolgen, und muss nach der abschließenden Regelung in Art 5 Abs 3 S 2 im Einklang mit dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts zu Protokoll genommen werden. Vgl dazu ausführlich Art 5 Rn 56.

Artikel 8: In Ermangelung einer Rechtswahl anzuwendendes Recht Mangels einer Rechtswahl gemäß Artikel 5 unterliegen die Ehescheidung und die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes: a) dem Recht des Staates, in dem die Ehegatten zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, oder anderenfalls b) dem Recht des Staates, in dem die Ehegatten zuletzt ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, sofern dieser nicht vor mehr als einem Jahr vor Anrufung des Gerichts endete und einer der Ehegatten zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, oder anderenfalls c) dem Recht des Staates, dessen Staatsangehörigkeit beide Ehegatten zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts besitzen, oder anderenfalls d) dem Recht des Staates des angerufenen Gerichts.

Schrifttum Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt im Internationalen Privatrecht (1994), zitiert: Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt Baetge, Auf dem Weg zu einem gemeinsamen europäischen Verständnis des gewöhnlichen Aufenthalts – ein Beitrag zur Europäisierung des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts, in: FS Jan Kropholler (2008) 77 Baetge, Stichwort „Gewöhnlicher Aufenthalt“, in: Basedow/Hopt/Zimmermann (Hrsg), Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts (2009) Band 1, 758, zitiert: Baetge, Handwörterbuch Hahn, Die Verortung der natürlichen Person im Europäischen Zivilverfahrensrecht (2011) I.

II.

Einführung 1. Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . System der objektiven Anknüpfung . . . . . . . . 1. Maßgeblicher Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gewöhnlicher Aufenthalt a) Gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten (lit a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1 3 6 7

9

Hau, Die Verortung natürlicher Personen – Ein Beitrag zum Allgemeinen Teil des Europäischen Zivilverfahrensrechts, in: Gedächtnisschrift Manfred Wolf (2011), 409 Hilbig-Lugani, Divergenz und Transparenz: Der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts der privat handelnden natürlichen Person im jüngeren EuIPR und EuZVR, GPR 2014, 8 Weller, Der „gewöhnliche Aufenthalt“ – Plädoyer für einen willenszentrierten Aufenthaltsbegriff, in: Leible/Unberath (Hrsg), Brauchen wir eine Rom 0Verordnung? Überlegungen zu einem Allgemeinen Teil des europäischen IPR (2013) 33, zitiert: Weller, Rom 0-Verordnung. b) Letzter gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten innerhalb des letzten Jahres bei einseitiger Fortdauer (lit b) . . . . . . . . . 10 c) Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts 15 aa) Funktionale Differenzierung vs einheitliche rechtsaktübergreifende Begriffsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 bb) Kriterien zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts . . . . . . . . . . . . . . 20 cc) Einzelaspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

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Art 8 Rom III-VO 3. Gemeinsame Staatsangehörigkeit (lit c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 b) Mehrstaater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 c) Staatenlose und Flüchtlinge . . . . . . . . . . . . 39 4. Lex fori (lit d) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

B.IV.2 Rom III-Verordnung III.

Privatscheidungen 1. Privatscheidungsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Anerkennungsmonopol der Landesjustizverwaltung bei Auslandsprivatscheidungen . . . . . . . . . . . . . 47

I. Einführung 1. Übersicht 1 Haben die Ehegatten keine Rechtswahl nach Art 5 getroffen, bestimmt sich das auf die

Trennung und Scheidung anwendbare Recht nach den objektiven Anknüpfungsregeln des Art 8. Art 8 knüpft primär an das Recht des beiderseitigen gewöhnlichen Aufenthalts (Art 8 lit a) oder – soweit ein solcher nicht (mehr) vorhanden ist – an das Recht des letzten beiderseitigen gewöhnlichen Aufenthalts an, sofern dieser nicht vor mehr als einem Jahr vor Anrufung des Gerichts endete und von einem Ehegatten beibehalten wurde (Art 8 lit b), hilfsweise an ein etwaiges gemeinsames Heimatrecht (Art 8 lit c) und höchsthilfsweise an die lex fori an (Art 8 lit d). Es handelt sich durchgehend um Sachnormverweisungen, eine Rückoder Weiterverweisung ist ausgeschlossen (Art 11). Ob das Recht eines teilnehmenden Mitgliedstaates oder eines anderen Staates berufen wird, spielt keine Rolle (Art 4). 2 Im Vergleich zu den vor Geltungsbeginn der Rom III-VO in Deutschland einschlägigen

Vorschriften hat sich vor allem im Verhältnis zwischen gemeinsamem gewöhnlichen Aufenthalt und gemeinsamer Staatsangehörigkeit die Reihenfolge geändert (sog Sprossentausch), wobei eine frühere gemeinsame Staatsangehörigkeit keine Rolle mehr spielt. Dafür ist der letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt nur noch für die Dauer eines Jahres nach seiner Aufgabe maßgeblich. Die subsidiäre Anknüpfung an das Recht des Staates, mit dem die Ehegatten am engsten verbunden sind, wurde durch den Rückgriff auf die lex fori ersetzt (vgl Art 17 Abs 1 S 1 EGBGB aF iVm Art 14 Abs 1 Nr 1 bis 3 EGBGB). 2. Normzweck 3 Im Vergleich zur Rechtslage vor Geltungsbeginn der Rom III-VO hat sich in Deutschland

vor allem insofern eine bemerkenswerte Änderung der Anknüpfungsregeln vollzogen, als der (gemeinsame) gewöhnliche Aufenthalt von einer nachrangigen Regel zum primären Anknüpfungskriterium aufgestiegen ist und die gemeinsame Staatsangehörigkeit auf den zweiten Platz verdrängt hat (vgl Art 17 Abs 1 S 1 EGBGB aF iVm Art 14 EGBGB). Während sich vor allem im internationalen Kindschaftsrecht schon seit längerem die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt durchgesetzt hat (vgl Art 1, 2 MSA, Art 5, 15 Abs 1 KSÜ), stand im internationalen Eherecht (Art 13, 14, 15, 17 EGBGB aF) sowie bei allen Fragen, die den familienrechtlichen Status betreffen (Art 10, 22, 23 EGBGB, vgl auch Art 19 Abs 1 S 2 und 3 EGBGB), in Deutschland bislang die (gemeinsame) Staatsangehörigkeit als Regelanknüpfung im Vordergrund. Die Diskussion, ob und in welchem Umfang auch in diesen Bereichen der gewöhnliche Aufenthalt das Staatsangehörigkeitsprinzip ablösen sollte, ist in den letzten zwanzig Jahren in Deutschland intensiv geführt worden.1 Insgesamt lässt sich ein immer stärker werdender Trend im internationalen Familien- und Erbrecht konstatieren,

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der Anknüpfung an das Aufenthaltsrecht als dem Umweltrecht der Betroffenen den Vorzug zu geben und der identitätsstiftenden Kraft der Staatsangehörigkeit weniger Bedeutung beizumessen.2 Diese Tendenz hat sich auch in der EU-ErbVO niedergeschlagen (Art 21 Abs 1 EU-ErbVO) und liegt auch dem aktuellen Vereinheitlichungsprojekt der EU im Bereich des ehelichen Güterrechts3 zugrunde. Im Gesetzgebungsverfahren zur Rom III-VO hatte das Staatsangehörigkeitsprinzip von 4 vornherein keine Chance – obwohl es im internationalen Scheidungsrecht in Europa zu diesem Zeitpunkt noch vorherrschend war.4 Auch wenn die genauen Ausstrahlungswirkungen des in Art 18 AEUV normierten Diskriminierungsverbots auf das Internationale Privatrecht noch offen sind,5 war eine primäre Orientierung der Rom III-VO an der Staatsangehörigkeit angesichts der Tendenz der Europäischen Union, die Rechtsstellung von ausländischen Unionsbürgern und Inländern immer weiter anzunähern, zumindest politisch nicht erwünscht. Auch erhoffte man sich ursprünglich im Hinblick auf das Einstimmigkeitserfordernis des Art 81 Abs 3 AEUV, einen Kompromiss unter Einbeziehung der nordischen Staaten sowie der Common Law-Staaten erzielen zu können, die grundsätzlich die lex fori anwenden,6 der jedoch scheiterte, sodass man auf das Instrument der Verstärkten Zusammenarbeit zurückgreifen musste (Einl Rn 4). Aus spezifisch kollisionsrechtlicher Sicht lässt sich anführen, dass die Anknüpfung an den 5 gewöhnlichen Aufenthalt vor allem in Fällen dauerhafter Migration den Erwartungen der Betroffenen und dem Interesse an sozialer Integration entspricht. Außerdem wird im Zusammenspiel mit den Aufenthaltszuständigkeiten der Brüssel IIa-VO der Gleichlauf zwischen anwendbarem Recht und Gerichtszuständigkeit verstärkt und die Anwendung ausländischen Rechts – zugunsten der für die Gerichte bequemer handhabbaren lex fori – deutlich zurückgedrängt.7 Dem Einwand, gerade der mobile Binnenmarktbürger, der seine Zelte heute hier und morgen dort aufschlägt, habe ein Interesse an Verlässlichkeit und Kontinuität, was eher für eine Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit spreche,8 wurden die Möglichkeiten zur Vornahme einer Rechtswahl entgegengehalten.9 1

2

3

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6 7

8 9

Vgl nur Henrich FS Stoll (2001) 437 ff; Rohe FS Rothoeft (1994) 1 ff; Mansel, Kulturelle Identität 119 ff; Basedow/Diehl-Leistner, Staatsangehörigkeitsprinzip 37 ff; Hohloch FS Stoll (2001) 548 ff; Kohler, Symposium Spellenberg (2006) 11 ff. Henrich, FS Stoll (2001) 437 ff; R Wagner FamRZ 2003, 803, 805 f; krit Rauscher FS Jayme (2004) 719 ff. Vgl auch Mansel, Kulturelle Identität 119 ff. Vgl Art 17 Abs 1 lit a des Vorschlags für eine Verordnung des Rates über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts, COM (2011) 126 endg. Vgl den Überblick in Commission Staff Working Paper, table 4 (S 17 f). Basedow IPRax 2011, 109, 112 f; Basedow RCDIP 2010, 427; Mansel FS Siehr (2010) 291, 296 ff; Bogdan, International Family Law for the European Union 308 ff. Hohloch FS Stoll (2001) 548 f; Henrich FS Spellenberg (2010) 197; Henrich FS Stoll (2001) 441. Vorschlag 2006, COM (2006) 399 endg, 11; siehe auch Vorschlag 2010, COM (2010) 105 endg/2, 8. Zu den Vorzügen einer Anwendung der lex fori vgl aus jüngerer Zeit Flessner FS Pintens (2012) Bd 1, 593. Zu den (positiven) belgischen Erfahrungen mit einer ähnlichen Anknüpfungsleiter Fallon RTDF 2012, 291, 300 f. Rauscher FS Jayme (2004) 730 ff. Henrich FS Spellenberg (2010) 197; Martiny, Symposium Spellenberg (2006) 128.

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II. System der objektiven Anknüpfung 6 Wird keine Rechtswahl nach Art 5 getroffen, bestimmt sich das anwendbare Recht nach

objektiven Kriterien. Dafür stellt Art 8 eine Anknüpfungsleiter auf, bei der vier Anknüpfungskriterien von lit a nach lit d in absteigender Reihenfolge hierarchisch sortiert werden: Auf eine nachrangige Stufe kann stets erst dann zurückgegriffen werden, wenn die vorangehenden Kriterien zu keinem Anknüpfungsergebnis geführt haben, die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt also etwa nicht im selben Staat haben (lit a) oder diesen vor über einem Jahr beendet haben (lit b) oder keine gemeinsame Staatsangehörigkeit besitzen (lit c). Sieht das zur Anwendung berufene Recht überhaupt keine Scheidung vor, ist gem Art 10 Alt 1 die lex fori anzuwenden. Sind demgegenüber die nach dem zur Anwendung berufenen Recht erforderlichen Scheidungsvoraussetzungen im konkreten Fall nicht erfüllt, ist der Antrag abzuweisen; selbstverständlich kann dann nicht auf die nächste Stufe der Anknüpfungsleiter ausgewichen werden. Kennt die lex causae keine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, ist weder Art 10 Alt 1 einschlägig (Art 10 Rn 7) noch kann auf eine nachrangige Stufe der Anknüpfungsleiter zurückgegriffen werden,10 vielmehr ist ein entsprechender Antrag dann ebenfalls als unbegründet zurückzuweisen.11 1. Maßgeblicher Zeitpunkt 7 Entscheidend für die Anknüpfung ist der Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts, der in

gleicher Weise wie für die Zwecke des Art 5 Abs 2 nach den in Art 16 Brüssel IIa-VO festgelegten Grundsätzen zu bestimmen ist (ErwGr 13 S 2). In Deutschland kommt es damit auf den Zeitpunkt an, zu dem der Trennungs- oder Scheidungsantrag bei Gericht eingereicht wird (Art 16 Abs 1 lit a Brüssel IIa-VO), soweit der Antragsteller es dann in der Folge nicht versäumt, die ihm obliegenden Maßnahmen zu treffen, damit die Zustellung an den Antragsgegner bewirkt werden kann (zB Einzahlung von Verfahrenskostenvorschuss). Eine nachträgliche Änderung des anwendbaren Rechts ist nur durch eine Rechtswahl gem Art 5 Abs 3 möglich, im Übrigen wird das Trennungs- bzw Scheidungsstatut im Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts unwandelbar festgelegt. 8 Für das auf eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anwendbare Recht kommt es

dabei auf den Zeitpunkt der Einreichung des Trennungsantrags und für eine Scheidung grundsätzlich auf die – eventuell abweichenden – Gegebenheiten zum Zeitpunkt der Einreichung des Scheidungsantrags an. Wird einem Scheidungsverfahren ein Verfahren auf Trennung ohne Auflösung des Ehebandes vorgeschaltet, wird das Scheidungsstatut durch die Einleitung des Trennungsverfahrens demnach grundsätzlich nicht fixiert,12 doch gewährleistet Art 9 für einen Antrag auf Umwandlung einer Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in eine Scheidung die Einheit von Trennungs- und Scheidungsstatut. 2. Gewöhnlicher Aufenthalt a) Gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten (lit a) 9 Vorrangig anwendbar ist nach Art 8 lit a das Recht des Staates, in dem die Ehegatten zum 10 11 12

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AA Erman/Hohloch Art 10 Rn 4. OLG Stuttgart FamRZ 2013, 303; OLG München FamRB 2014, 242 (Dimmler). Finger FamRBint 2013, 37, 40 f.

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Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts (Rn 7) beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Ein „gemeinsamer“ Aufenthalt im Sinne eines (ehelichen) Zusammenlebens am selben Ort ist dabei nicht erforderlich.13 Es ist daher für jeden Ehegatten getrennt zu ermitteln, wo der „Schwerpunkt seiner Bindungen“ liegt; weisen die hierbei heranzuziehenden Kriterien (vgl ausführlich Rn 20 ff) für jede Partei auf einen gewöhnlichen Aufenthalt im Gebiet desselben Staates, so sind die Voraussetzungen von Art 8 lit a erfüllt. Damit wird das grundsätzlich wandelbare objektive Scheidungsstatut durch die Anrufung eines Gerichts fixiert, ein späterer Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts wirkt sich auf die Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht mehr aus. Zu interlokal oder personal gespaltenen Mehrrechtsstaaten vgl Art 14 Rn 7 und Art 15 Rn 2. b) Letzter gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten innerhalb des letzten Jahres bei einseitiger Fortdauer (lit b) Soweit die Ehegatten im Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts (Rn 7) ihren gewöhnlichen 10 Aufenthalt (vgl ausführlich Rn 15 ff) nicht im selben Staat haben, ist gem Art 8 lit b an den letzten übereinstimmenden gewöhnlichen Aufenthalt anzuknüpfen, soweit dieser nicht vor mehr als einem Jahr vor der Anrufung des Gerichts endete und von einem Ehegatten beibehalten wurde. Damit soll das Vertrauen auf die Fortgeltung des beiderseitigen Aufenthaltsrechts geschützt werden. Auch für Art 8 lit b ist kein „gemeinsamer“ Aufenthalt im Sinne eines (ehelichen) Zusam- 11 menlebens am selben Ort erforderlich (Rn 9). Zurückgegriffen werden kann nach Art 8 lit b nur auf das Recht des Staates, in dem die Ehegatten vor Vornahme der Rechtswahl zuletzt beide ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten, soweit ein Ehegatte diesen Aufenthalt ununterbrochen beibehalten hat.14 Haben beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem betreffenden Staat aufgegeben, lebt die Anknüpfung nach Art 8 lit b auch dann nicht wieder auf, wenn einer der Ehegatten in diesen Staat zurückkehrt, selbst wenn er zwischenzeitlich keinen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat.15 Ob die Ehegatten zum Zeitpunkt ihres letzten beiderseitigen gewöhnlichen Aufenthalts im selben Staat bereits miteinander verheiratet waren, spielt nach dem Wortlaut der Vorschrift keine Rolle; im Unterschied etwa zu Art 14 Abs 1 Nr 2 EGBGB ist nicht die Rede davon, dass der gewöhnliche Aufenthalt „während der Ehe“ bestanden haben muss. Es besteht keine Veranlassung, im Wege einer teleologischen Reduktion einen gemeinsamen ehelichen Aufenthalt zu fordern, denn die Verwurzelung in einem Staat und seiner Rechtsordnung ändert durch die Eheschließung nicht ihre Qualität (vgl für die Rechtswahl Art 5 Rn 24). Hinzukommen muss, dass der gewöhnliche Aufenthalt beider Ehegatten im selben Staat im 12 Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts nicht vor mehr als einem Jahr aufgegeben worden sein darf.16 Die Jahresfrist ist in Parallele zu ErwGr 41 EG-UntVO nach Maßgabe der Verordnung (EWG, Euratom) Nr 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln

13

14 15 16

Traar ÖJZ 2011, 805, 809 und 811; Hau FamRZ 2013, 249, 253 m Fn 55; Palandt/Thorn Rn 2; Hausmann, IntEuSchR Rn A 318; Corneloup/Lima Pinheiro Rn 31. Erman/Hohloch Rn 3; Hausmann, IntEuSchR Rn A 320. Hausmann, IntEuSchR Rn A 320. Andrae § 4 Rn 29 schlägt vor, von einem solchen Wegfall nur dann auszugehen, wenn in einem anderen Staat ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt begründet wurde.

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für die Fristen, Daten und Termine17 zu berechnen.18 Im Vergleich zur Rechtslage vor Geltungsbeginn der Rom III-VO (Art 17 Abs 1 S 1 EGBGB aF iVm Art 14 Abs 1 Nr 2 Alt 2 EGBGB) wird damit ein früherer gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt nur noch für eine begrenzte Zeitdauer für maßgeblich angesehen. Diese Weichenstellung ist teilweise kritisiert worden, weil schon nach Ablauf des Jahres insbesondere über Art 8 lit d eine Rechtsordnung zur Anwendung kommen kann, mit der die Ehegatten während ihrer Ehe keine Berührungspunkte hatten.19 Doch muss zum einen berücksichtigt werden, dass es der Tradition der meisten Mitgliedstaaten entsprach, die gemeinsame Staatsangehörigkeit in den Vordergrund zu stellen (Rn 4), die aber gem Art 8 lit c nur dann zum Zuge kommen kann, wenn eine Aufenthaltsanknüpfung nicht mehr vorrangig eingreift,20 und dass zum anderen aus der Sicht einer Reihe von Mitgliedstaaten die Anwendung der lex fori im internationalen Scheidungsrecht keine Verlegenheitslösung darstellt. 13 Die zeitliche Befristung eröffnet insbesondere im Zusammenspiel mit den Trennungsfristen

der einschlägigen Scheidungsrechte Raum für strategische Überlegungen: Zieht etwa der italienische Ehemann anlässlich seiner Trennung von seiner italienischen Ehefrau, mit der er in Deutschland zusammen gelebt hat, zurück nach Italien, so muss die Ehefrau, wenn sie deutsche Gerichte anrufen und nach deutschem Recht geschieden werden will, vor Ablauf der einjährigen Trennungsfrist des deutschen Scheidungsrechts (§§ 1565 Abs 2, 1566 Abs 1 BGB)21 ihren Antrag einreichen. Reicht sie den Antrag jedoch nicht kurz, sondern deutlich vor Ablauf der Trennungsfrist ein, läuft sie Gefahr, dass dieser – zumindest in erster Instanz – als unbegründet abgewiesen wird,22 lässt sie jedoch die Trennungsfrist verstreichen, ändert sich wegen der Anknüpfung an die gemeinsame Staatsangehörigkeit nach Art 8 lit c das anwendbare Recht. 14 Zur Bestimmung des anwendbaren Rechts bei interlokal oder personal gespaltenen Mehr-

rechtsstaaten, vgl Art 14 Rn 7 und Art 15 Rn 2. c) Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts 15 Das nicht nur in Art 8 lit a und b, sondern auch in anderem Zusammenhang in der Rom

III-VO verwendete Tatbestandsmerkmal des gewöhnlichen Aufenthalts (vgl Art 5 Abs 1 lit a und b, Art 7 Abs 2 bis 4) ist einheitlich-autonom und nicht unter Rückgriff auf das jeweilige 17 18 19

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ABl EG 1971 Nr L 124, 1. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 14. Gruber IPRax 2012, 381, 387; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 15; Palandt/Thorn Rn 3; positive Bewertung demgegenüber etwa von Erman/Hohloch Rn 1 und Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 327. Für eine Ausdehnung der Frist auf fünf Jahre plädieren (bei Ehegatten unterschiedlicher Staatsangehörigkeit) Basedow FS Pintens (2012) 135, 144 f; Basedow FS Posch (2011) 26; vgl auch Hau FS Stürner (2013) 1244 f m Fn 43. In der Praxis spielt die dreijährige Frist des § 1566 Abs 3 BGB keine Rolle, weil die Scheidung immer dann, wenn der Antragsgegner nicht einverstanden ist, aus dem Grundtatbestand des § 1565 Abs 1 BGB erfolgt. Eine Unterschreitung der Trennungsfrist um einige Wochen ist aufgrund des nötigen zeitlichen Vorlaufs vor der Terminierung einer mündlichen Verhandlung in aller Regel unschädlich, wird der Antrag in erster Instanz tatsächlich abgewiesen, kann er gleichwohl in der zweiten Instanz Erfolg haben, denn für das Ablaufen der Trennungsfristen ist die Sachlage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz entscheidend (Prütting/Helms/Helms § 124 FamFG Rn 17 f).

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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nationale Verständnis auszulegen.23 Der Begriff wird in vergleichbaren Kontexten bereits in einer Reihe von Haager Abkommen auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts,24 in der Brüssel IIa-VO, der EG-UntVO25 sowie der EU-ErbVO26 verwendet. Dabei kann als gemeinsamer Begriffskern festgehalten werden, dass der gewöhnliche Aufenthalt sich nach dem tatsächlichen Lebensmittelpunkt einer Person bestimmt.27 aa) Funktionale Differenzierung vs einheitliche rechtsaktübergreifende Begriffsbildung Wie mit Zweifels- und Grenzfällen umzugehen ist, ist umstritten. Während einige Autoren 16 für ein möglichst einheitliches Begriffsverständnis – vor allem im Verhältnis zur Brüssel IIa-VO – plädieren,28 heben andere stärker hervor, dass der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts im Kontext des internationalen Verfahrensrechts anders verstanden werden kann als im Kollisionsrecht, halten aber daran fest, dass innerhalb des Kollisionsrechts eine Differenzierung nach unterschiedlichen Sachbereichen nicht in Frage komme.29 Demgegenüber plädiert eine dritte Ansicht für eine – vom jeweiligen Normzusammenhang abhängige – funktionale Begriffsdifferenzierung.30 Berücksichtigt man die Entwicklungstendenzen im internationalen Familienrecht, so ist zu konstatieren, dass sich der gewöhnliche Aufenthalt zunehmend auch für die Beziehungen zwischen Ehegatten und auch für grundlegende familienrechtliche Statusfragen zum primären Anknüpfungselement entwickelt. Damit erscheint die Diskussion in einem neuen Licht: Denn angesichts der zunehmenden Heterogenität der betroffenen Sachmaterien spricht immer mehr dafür, dass sich sachgerechte Ergebnisse nur durch eine funktionale Begriffsdifferenzierung erzielen lassen, zumal man sonst Gefahr läuft, dass in der (gerichtlichen) Praxis die entscheidenden Wertungsgesichtspunkte verschwiegen und durch vordergründig einheitliche Definitionen verschleiert werden. Auch innerhalb der europäischen Kollisionsrechtsakte steht der gewöhnliche Aufenthalt mittlerweile in unterschiedlichen systematischen Zusammenhängen: Während etwa die Rom III-VO bei Fehlen eines (gemeinsamen) gewöhnlichen Aufenthalts Ersatzanknüpfungen bereit stellt, ist das bei Art 21 Abs 1 Eu-ErbVO nicht der Fall, was nicht ohne Rückwirkung auf das Begriffsverständnis im jeweiligen Kontext bleiben kann.

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Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 807; Hausmann, IntEuSchR Rn A 316; Franzina CDT 3 (2011) 85, 97; Corneloup/Lima Pinheiro Rn 37; zu Art 8 Brüssel IIa-VO: EuGH Rs C-523/07 A FamRZ 2009, 843, 844 f; EuGH Rs C-497/10 Mercredi FamRZ 2011, 617, 619. ZB Art 1 MSA; Art 5 Abs 1, 7 Abs 1, 10 Abs 1, 16 Abs 1, 17 KSÜ; Art 3 Abs 1 lit a, 4 HKiEntÜ; Art 14 HAdoptÜ; Art 5, 15 Abs 1 ErwSÜ; Art 3, 4 Abs 3, 5, 6 HUntStProt 2007. ZB Art 5 Nr 2 Brüssel I-VO; Art 3 Abs 1, 8 Abs 1, 10 Brüssel IIa-VO; Art 3 lit a und b, 4 Abs 1 S 1 lit a EG-UntVO. ZB Art 21 (vgl auch ErwGr 23 und 24). So ausdrücklich Schlussanträge der Generalanwältin Kokott in der Rs C-523/07 vom 29.1.2009 Rn 31 und 38; vgl in der Sache auch EuGH Rs C-523/07 A FamRZ 2009, 843, 844 f und EuGH Rs C-497/10 Mercredi FamRZ 2011, 617, 619. Dies entspricht auch dem nationalen deutschen Begriffsverständnis Prütting/ Helms/Helms § 122 FamFG Rn 4 f; rechtsvergleichend Baetge, Handwörterbuch 758 ff. NK-BGB/Gruber Art 3 Rn 15; Althammer/Tolani Rn 6; Spickhoff, Internationales Scheidungsrecht 93, 99 f; Andrae § 4 Rn 28; Traar ÖJZ 2011, 805, 808; allgemein Hau GS Wolf (2011) 409, 421 ff. Allgemein MünchKommBGB/Sonnenberger5 Einl IPR Rn 721 m Fn 2169. Ausführlich Hilbig-Lugani GPR 2014, 8, 10 ff; Helms FS Pintens (2012) Bd 1, 681, 688 f; jurisPK/Ludwig Art 5 Rn 12; Weller, Rom 0-VO 311 f; Corneloup/Hammje Art 3 Rn 25; Fiorini Int J L Policy Family 2008, 178, 197; allgemein Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt 98 ff; Baetge FS Kropholler (2008) 82.

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17 Auch der EuGH hat in zwei Entscheidungen zur Zuständigkeit nach Art 8 Brüssel IIa-VO

hervorgehoben, dass kein schematisch anwendbarer Einheitsbegriff existiere, sondern der rechtliche Kontext, in dem der Begriff verwendet werde, sowie Sinn und Zweck der jeweiligen Regelung für die Auslegung entscheidend seien.31 Dieser Ansatz ist verallgemeinerungsfähig und muss auch bei Auslegung und Anwendung der Rom III-VO beachtet werden: Im Interesse einer einheitlichen Systematik ist der Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts zwar möglichst gleichförmig auszulegen, doch entscheiden in Zweifelsfällen letztlich Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift. 18 Damit können bisher vorhandene Präjudizien, die beispielsweise Kinderschutzmaßnahmen

betreffen, nicht unbesehen auf die Rom III-VO übertragen werden.32 Während es in Kindschaftssachen das Wohl des Kindes gebietet, einem räumlich nahe stehenden Gericht eine schnelle und unproblematische Entscheidung zu ermöglichen, ist es das erklärte Anliegen der Rom III-VO, über die Anknüpfung nach Art 8 eine Rechtsordnung zur Anwendung zu berufen, zu der die Ehegatten einen engen (im Idealfall den engsten) Bezug haben (ErwGr 21). 19 Auch die Auslegung des Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts zur Bestimmung der inter-

nationalen Zuständigkeit in Ehesachen nach Art 3 Brüssel IIa-VO kann in Grenzfällen zu anderen Ergebnissen führen als die Konkretisierung des gleichen Begriffs im Zusammenhang mit der Rom III-VO.33 Zieht beispielsweise ein deutsches Ehepaar aus beruflichen Gründen für mindestens drei Jahre nach Frankreich mit der ungewissen Aussicht, diesen Aufenthalt auf unbestimmte Zeit zu verlängern, besteht aber die feste Absicht, eines Tages wieder nach Deutschland zurückzukehren, spricht vieles dafür, den Ehegatten für ein Scheidungsverfahren neben dem deutschen Gerichtsstand nach Art 3 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO sogleich über Art 3 Abs 1 lit a Str 1 Brüssel IIa-VO auch ein Forum in Frankreich zu eröffnen,34 denn Art 3 Brüssel IIa-VO stellt im Interesse einer umfassenden Justizgewährung eine Reihe alternativer Gerichtsstände zur Verfügung. Demgegenüber wird man selbst nach Ablauf geraumer Zeit eine Entscheidung darüber, ob für die Zwecke des Art 8 lit a der gewöhnliche Aufenthalt des Ehepaares bereits in Frankreich liegt, erst nach sorgfältiger Abwägung aller Umstände des Einzelfalls treffen können (vgl zu den Kriterien im Einzelnen Rn 20 ff). bb) Kriterien zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts 20 Berücksichtigt man, dass keine strikte Parallele der Anwendungsergebnisse bestehen muss

(Rn 16), kann für die Rom III-VO grundsätzlich die vom EuGH zu Art 8 Brüssel IIa-VO entwickelte Definition übernommen werden, wonach der gewöhnliche Aufenthalt „Aus31

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EuGH Rs C-523/07 A FamRZ 2009, 843, 845 und EuGH Rs C-497/10 Mercredi FamRZ 2011, 617, 619; zust Pirrung IPRax 2011, 50, 53. Helms FamRZ 2011, 1765, 1769 f; Hilbig-Lugani GPR 2014, 8, 11; Traar ÖJZ 2011, 805, 808; Kruger, Rome III 5. Helms FamRZ 2011, 1765, 1769 f; Hausmann, IntEuSchR Rn A 317; Fallon RTDF 2012, 291, 312; aA Andrae § 4 Rn 28; NK-BGB/Gruber Art 3 Rn 15; Traar ÖJZ 2011, 805, 808. Den gewöhnlichen Aufenthalt in Frankreich abgelehnt hat Cass EuLF 2006 I-34 bei einem 18-monatigen Aufenthalt der britischen Antragsgegnerin mit ihrer Tochter in Frankreich; abl Guez Gazette du Palais 2005, 64 ff; Jayme/Kohler IPRax 2006, 537, 547 f; vgl auch CA Luxemburg EuLF 2007, I-301 (bei Botschafter gewöhnlichen Aufenthalt abgelehnt).

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druck einer gewissen sozialen und familiären Integration“ einer Person sein muss.35 Neben der physischen Anwesenheit, die als Mindestvoraussetzung stets erforderlich ist, sind zur Bestimmung des Daseinsmittelpunktes sämtliche Faktoren zu berücksichtigen, die darauf hindeuten, dass an dem betreffenden Ort der Schwerpunkt der Bindungen liegt.36 Maßgeblich hierfür sind nach der Rechtsprechung des EuGH insbesondere „Dauer, Regelmäßigkeit und die Umstände des Aufenthalts sowie die Gründe für diesen Aufenthalt und den Umzug, die Staatsangehörigkeit, [Ort und Umstände der Einschulung], die Sprachkenntnisse sowie die familiären und sozialen Bindungen“ einer Person.37 Um die für einen gewöhnlichen Aufenthalt erforderliche soziale Eingliederung zu ermitteln, bedient sich der EuGH somit einer Vielzahl sowohl die Qualität als auch die Quantität des Aufenthalts betreffender Kriterien.38 Wesentlicher Anhaltspunkt für das Bestehen sozialer Bindungen ist zunächst die Aufent- 21 haltsdauer, denn soziale Kontakte entstehen typischerweise dort, wo man längere Zeit lebt.39 Als Mindestvoraussetzung setzt die Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts stets eine physische Präsenz in einem bestimmten Staat voraus.40 Doch ist eine objektive Mindestverweildauer keine unabdingbare Voraussetzung für die Qualifizierung als gewöhnlicher Aufenthalt.41 Das Adjektiv „gewöhnlich“ weist weniger auf die Dauer als vielmehr auf eine bestimmte Qualität des Aufenthalts hin.42 Daher sind auch bloß vorübergehende Unterbrechungen der physischen Präsenz an einem bestimmten Ort für den Fortbestand eines zuvor begründeten gewöhnlichen Aufenthalts für sich genommen unbeachtlich.43 Ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt kann auch gleichzeitig mit einen Ortswechsel begründet werden, wenn sämtliche Umstände darauf hindeuten, dass der Aufenthalt am neuen Ort dauerhaft sein und dieser zukünftig den Lebensmittelpunkt darstellen soll.44 35

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EuGH Rs C-523/07 A FamRZ 2009, 843, 845 (Rn 38); EuGH Rs C-497/10 Mercredi FamRZ 2011, 617, 619 (Rn 47); EuGH Rs C-376/14 C/M FamRZ 2015, 107, 110. So auch st Rspr vgl nur BGH NJW 1975, 1068; BGH FamRZ 2002, 1182, 1183; aus der Lit Hilbig-Lugani GPR 2014, 8, 9 mwN. EuGH Rs C-523/07 A FamRZ 2009, 843, 845 (Rn 39). Vgl auch EuGH Rs C-497/10 Mercredi FamRZ 2011, 617, 619 (Rn 48 ff); EuGH Rs 376/14 C/M FamRZ 2015, 107, 110. Vgl auch GA Villalon Rs C-497/10 Mercredi Rn 65: „Dieser Test besteht in der Beurteilung und Abwägung objektiver und subjektiver, auf Quantität und Qualität bezogener oder Zeit und Intention betreffender Anhaltspunkte, die für die Feststellung der Integration des Kindes in ein soziales und familiäres Umfeld geeignet sind, wobei die Integration eine gewisse Intensität aufweisen muss.“ Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt 108 f. EuGH Rs C-523/07 A FamRZ 2009, 843, 845 (Rn 38); EuGH Rs C-497/10 Mercredi FamRZ 2011, 617, 619 (Rn 49). EuGH Rs C-497/10 Mercredi FamRZ 2011, 617, 619 (Rn 51). Baetge FS Kropholler (2008) 77, 81 f; vgl auch GA Kokott Rs C-523/07 A Rn 14; Hahn, Die Verortung der natürlichen Person 103. Entscheidend ist insoweit einzig, dass der Lebensmittelpunkt nach den Gesamtumständen im bisherigen Aufenthaltsstaat bestehen bleibt. Dies ist etwa bei einem auch längeren Ferienaufenthalt eines Kindes der Fall, vgl GA Kokott Rs C-523/07 A Rn 42. Erst wenn aufgrund der tatsächlichen Umstände nicht mehr mit einer Rückkehr an den ursprünglichen Aufenthaltsort zu rechnen ist, muss ein gewöhnlicher Aufenthalt dort abgelehnt werden. GA Kokott Rs C-523/07, Rn 43 f; BGH NJW 1981, 520; Rauscher/Andrae Art 3 EG-UntVO Rn 32; Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 11d.

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22 Maßgeblich hierfür ist in erster Linie der sog Bleibewille (animus manendi), welcher sich

aber in objektiven äußeren Umständen wie beispielsweise dem Erwerb/der Anmietung einer Wohnung, der Meldung bei Behörden, der Aufnahme einer unbefristeten Tätigkeit oder der Anmeldung der Kinder zum Kindergarten, zur Schule oder bei Sportvereinen manifestieren muss.45 Die für internationale Kindesentführungen entwickelte Regel, dass ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt (erst) nach einer Mindestaufenthaltsdauer von sechs Monaten entsteht, ist demnach nicht verallgemeinerungsfähig und besitzt im Rahmen der Rom III-VO keinerlei Bedeutung.46 Vielmehr ist diese Daumenregel den besonderen Umständen der Aufenthaltsverlagerung eines Kindes gegen den Willen eines (mit)sorgeberechtigten Elternteils geschuldet, da unter diesen Voraussetzungen die Beständigkeit des neuen Aufenthalts zweifelhaft ist.47 23 Auch wenn die Aufenthaltsdauer ein zentrales Kriterium ist, stellt sie letztlich nur eines von

zahlreichen Indizien für die Ermittlung des Daseinsmittelpunktes dar und vermag für sich allein genommen in der Regel noch keinen Aufschluss darüber zu geben, ob ein gewöhnlicher Aufenthalt begründet wurde. Erforderlich ist vielmehr eine Gesamtschau aller Kriterien, die Rückschlüsse auf das Bestehen sozialer Bindungen erlauben. Eine hohe Aussagekraft kann etwa dem Erwerb einer Wohnung als dem „Zentrum des privaten Lebens“ beigemessen werden.48 Eine Anmeldung beim Einwohnermeldeamt ist keine Voraussetzung für einen gewöhnlichen Aufenthalt,49 kann aber selbstverständlich ein Indiz sein. Da es um das faktische Bestehen von Bindungen geht, ist grundsätzlich auch unerheblich, ob der Aufenthalt legal ist und der Betreffende eine Aufenthaltsgenehmigung besitzt,50 doch kann dieser Umstand die Dauerhaftigkeit des Aufenthalts in Frage stellen.51 Ebenso belegen familiäre Umstände wie zB eine Eheschließung oder der Nachzug der Familie bzw des festen Lebenspartners und berufliche Aspekte, namentlich die Aufnahme einer unbefristeten Tätigkeit oder die Gründung eines Unternehmens, eine soziale Integration in dem jeweiligen Staat. Zentral ist auch die Beherrschung der jeweiligen Landessprache. Die besondere Verbundenheit einer Person zu einem Staat kann des Weiteren auch durch einen Beitritt zu Vereinen, den Kontakt zu Religionsgemeinschaften, einen festen Freundeskreis oder auch durch intakte nachbarschaftliche Beziehungen zum Ausdruck kommen.52 Hervorzuheben ist, dass der EuGH im Rahmen der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts auch der Staatsangehörigkeit eine Indizwirkung für die Ermittlung der sozialen Bindungen beimisst.53

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Vgl OGH 6.7.2009 – 1 Ob 115/09 g (online RIS Justiz) (zu Art 3 Brüssel IIa-VO); Rauscher/Thorn Art 19 Rom I-VO Rn 15; Rauscher/Andrae Art 3 EG-UntVO Rn 32. AA Erman/Hohloch Art 5 Rn 4a. Vgl dazu etwa Prütting/Helms/Helms § 122 FamFG Rn 7 und 18. Vgl auch OVG Münster FamRZ 1988, 652, das ausführt, gerade in der Wohnung finde ein wesentlicher Teil des Lebens statt. Baetge FS Kropholler (2008) 77, 83 f. Corneloup/Lima Pinheiro Art 8 Rn 39; allgemein Baetge FS Kropholler (2008) 77, 83. Vgl Prütting/Helms/Helms § 122 FamFG Rn 10. Eine ausführliche Zusammenstellung relevanter Indizien findet sich bei Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt 107 ff; siehe auch Baetge FS Kropholler (2008) 77, 81. Zustimmend Rauscher/Rauscher Art 8 Brüssel IIa-VO Rn 11e (die Sozialisation erleichternder Faktor); krit Pirrung IPRax 2011, 50, 53.

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Soweit es nach Art 5 Abs 1 lit a oder b um die Wahl des Rechts eines Staates geht, in dem die 24 Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder zuletzt hatten, wird man als weiteres Kriterium, das in der Rechtsprechung des EuGH bislang keine Rolle spielen konnte, auch die Rechtswahl als solche ansehen können.53a Wird von den Ehegatten das Recht eines bestimmten Staates, in dem sich beide aufhalten oder aufgehalten haben, als Scheidungsstatut gewählt, drückt auch dieser Umstand eine gewisse (soziale) Verbundenheit gegenüber der betreffenden Rechtsordnung aus. Selbstverständlich handelt es sich auch hierbei nur um ein Element unter vielen, denn der gewöhnliche Aufenthalt ist nicht frei wählbar. In Abgrenzung zu der vom EuGH vor allem im Bereich des Rechts des öffentlichen Dienstes 25 entwickelten Definition des ständigen Wohnsitzes54 ist hervorzuheben, dass ein entgegenstehender Wille des Betreffenden der Begründung eines gewöhnlichen Aufenthalts nicht zwingend im Wege steht. Dem Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts liegt ein faktisches Konzept zugrunde, das grundsätzlich losgelöst von subjektiven Momenten ist. Die Absicht, sich dauerhaft an einem bestimmten Ort aufzuhalten, kann zwar ein entscheidendes Indiz dafür sein, dass trotz eines objektiv noch nicht länger bestehenden Aufenthalts ein neuer gewöhnlicher Aufenthalt begründet wurde (Rn 22), der Bleibewille ist jedoch keine unabdingbare Voraussetzung. Auch ein unfreiwilliger Aufenthalt (etwa im Gefängnis) kann einen gewöhnlichen Aufenthalt begründen (Rn 31).55 cc) Einzelaspekte Abgrenzungsschwierigkeiten bereiten vor allem Konstellationen, in denen Ehegatten für 26 einen längeren Zeitraum oder auf ungewisse Zeit in einen anderen Staat umziehen, aber zu ihrem bisherigen Wohnsitzstaat intensive Bindungen aufrechterhalten (zB Arbeitnehmer im Einsatz bei einem ausländischen Tochterunternehmen, Diplomaten, Lehrer an Auslandsschulen, Profisportler, Rentner mit Altersruhesitz in südlichen Urlaubsgegenden). Gerade in diesen Fällen können die für den gewöhnlichen Aufenthalt von Kindern ergangenen Präjudizien nicht unreflektiert übernommen werden (Rn 18), weil sich Erwachsene und Minderjährige hier in einer unterschiedlichen Position befinden. Erwachsene sind nicht in gleicher Weise wie Minderjährige auf die sie unmittelbar umgebenden Obhuts- und Bezugspersonen fixiert, sondern sind in der Lage, intensive soziale Kontakte auch über einen längeren Zeitraum unter Überwindung großer räumlicher Distanzen aufrecht zu erhalten, außerdem stehen ihnen aufgrund ihrer persönlichen Selbstbestimmtheit und (finanziellen) Unabhängigkeit andere Reise- und Kommunikationsmöglichkeiten zur Verfügung. In dem in Rn 19 zur Diskussion gestellten Beispielsfall käme es etwa darauf an, wie stark die (familiären) Beziehungen zur Heimat noch sind, wie konkret der Plan einer Rückkehr ist, ob die bisherige Wohnung aufgegeben wurde,56 ob beide Ehegatten die fremde Sprache beherrschen, einer Berufstätigkeit nachgehen oder in ein anderes soziales Umfeld 53a 54

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MünchKommBGB/von Hein Art 5 EGBGB Rn 138. Siehe nur EuGH Rs C-452/93 Fernández EuGHE 1994, I-4295 (Rn 22): „der Ort, den der Betroffene als ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Lebensinteressen in der Absicht gewählt hat, ihm Dauerhaftigkeit zu verleihen. Für die Feststellung des tatsächlichen Wohnsitzes sind alle hierfür wesentlichen tatsächlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen, insbesondere der tatsächliche Wohnsitz des Betroffenen“. Demgegenüber schreibt Weller, Rom 0-VO 317 ff dem Bleibewillen konstitutive Bedeutung zu. Entscheidend hierauf stellt OGH 6.7.2009 – 1 Ob 115/09 g (online RIS Justiz) ab (zu Art 3 Brüssel IIa-VO).

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außerhalb des Familienkreises eingebunden sind und wie lange ihr Aufenthalt im Ausland tatsächlich bereits andauert. Nach der hier vertretenen Ansicht muss das Prüfungsergebnis nicht zwingend das gleiche sein wie für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit nach Art 3 Abs 1 lit a Str 1 Brüssel IIa-VO (Rn 19). 27 Ähnliche Abgrenzungsfragen stellen sich bei Studenten, die für längere Zeit im Ausland

studieren, sich aber vorbehalten, nach Abschluss ihres Studiums wieder in die Heimat zurückzukehren. Auch hier kommt es neben der Länge des (geplanten) Aufenthalts darauf an, wie deutlich und endgültig sie sich von ihrem bisherigen sozialen Umfeld in der Heimat gelöst haben.57 28 Ebenfalls Schwierigkeiten kann die Lokalisierung des gewöhnlichen Aufenthalts bereiten,

wenn ein Ehegatte zwei Wohnungen unterhält, weil er in dem einem Staat seinen Arbeitsplatz hat und in einem anderen seinen Familienwohnsitz, an dem er – mehr oder weniger regelmäßig – die Wochenenden und seinen Urlaub verbringt. Schon nach allgemeinen Kriterien wird man in solchen Fällen den Daseinsmittelpunkt im Zweifel dort verorten, wo (nach der Häufigkeit der Wochenendaufenthalte) der (gemeinsame) Ehewohnsitz besteht, denn dem privaten Bereich ist aufgrund der regelmäßig intensiveren Bindungen grundsätzlich eine höhere Bedeutung beizumessen als der beruflichen Sphäre.58 Auch Sinn und Zweck einer Anknüpfung an den beiderseitigen gewöhnlichen Aufenthalt (Art 5 Abs 1 lit a und b sowie Art 8 lit a und b) sprechen in solchen Fällen dafür, den gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat zu verorten, in dem sich auch der andere Ehegatte gewöhnlich aufhält.59 So wird man den gewöhnlichen Aufenthalt des Ehemannes, der unter der Woche in London arbeitet und an jedem zweiten Wochenende für 48 Stunden nach Frankfurt zu seiner Ehefrau fliegt, im Zweifel in Frankfurt verorten. Selbstverständlich sind auch hier stets die Besonderheiten des jeweiligen Falles zu berücksichtigen.60 29 Teilt sich der Aufenthalt beider Ehegatten zu nahezu identischen Anteilen auf zwei Staaten

auf (etwa Sommer- und Winterresidenz von Senioren), kann sich die Frage nach einem mehrfachen gewöhnlichen Aufenthalt stellen.61 In diesen Fällen ist – wie auch sonst – in erster Linie sorgfältig zu ermitteln, wo der Schwerpunkt der sozialen Bindungen liegt,62 denn nicht die zeitliche Aufenthaltsdauer ist für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts entscheidend (Rn 21). Haben die Ehegatten eine Rechtswahl nach Art 5 Abs 1 lit a oder b 57 58

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Vgl KG FamRZ 1987, 603, 605 (zu § 606a ZPO); Prütting/Helms/Helms § 122 FamFG Rn 14. Siehe etwa Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt 115; Soergel/Kegel12 Art 5 EGBGB Rn 48 (genereller Vorrang); Musielak/Borth § 122 FamFG Rn 6 und 8 (regelmäßiger Vorrang); ähnlich OLG Frankfurt NJW 1961, 1586 f (§ 606 ZPO). Corneloup/Lima Pinheiro Art 8 Rn 42 (sogar genereller Vorrang); vgl im verfahrensrechtlichen Kontext auch Prütting/Helms/Helms § 122 FamFG Rn 29. Vgl etwa OLG Oldenburg FamRZ 2010, 1565, 1566 (zu Art 14 Abs 1 Nr 2 EGBGB) m zust Anm Schulze IPRax 2012, 526). Dazu allgemein Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt 142; Kropholler § 39 II 6 a. AA (im Anwendungsbereich der Rom III-VO ausgeschlossen) Hausmann, IntEuSchR Rn A 317; Franzina CDT 3 (2011) 85, 96 f. Manche Autoren meinen, auf diese Weise sei stets ein einziger gewöhnlicher Aufenthalt zu ermitteln (Corneloup/Lima Pinheiro Art 8 Rn 40; Hausmann, IntEuSchR Rn A 317; OLG Oldenburg FamRZ 2010, 1565, 1566 [zu Art 14 Abs 1 Nr 2 EGBGB] m zust Anm Schulze IPRax 2012, 526).

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getroffen, wird man dieser in Zweifelsfällen ausschlaggebendes Gewicht beimessen können (Rn 24). Lassen sich die Probleme auf diese Weise tatsächlich einmal nicht lösen, kann eine Anknüpfung an Art 8 lit a und b ausscheiden, und es ist auf die nächsten Stufen der Anknüpfungsleiter zurückzugreifen. Erfüllt keiner der Orte physischer Präsenz die zeitlichen oder sozialen Mindestvorausset- 30 zungen, etwa bei Schaustellern oder internationalen Künstlern, ist es möglich, dass kein gewöhnlicher Aufenthalt in einem bestimmten Staat besteht.63 Allerdings wird dies selten vorkommen, denn selbst wenn eine Person keinen gewöhnlichen Aufenthalt an einem bestimmten Ort hat, wird sie sich in den meisten Fällen regelmäßig innerhalb eines bestimmten Staatsgebiets aufhalten oder zumindest die engsten sozialen Bindungen zu einem bestimmten Staat besitzen.64 Besteht tatsächlich kein gewöhnlicher Aufenthalt, ist auf die nächsten Stufen der Anknüpfungsleiter zurückzugreifen. Auch ein unfreiwilliger Aufenthalt kann einen gewöhnlichen Aufenthalt begründen 31 (Rn 25). Relevant wird die Frage zB im Strafvollzug, in einem Flüchtlingslager oder bei einem Klinik- oder Heimaufenthalt. Entscheidend für die Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts ist primär, ob der Betreffende die Absicht und auch die Möglichkeit hat, an seinen bisherigen gewöhnlichen Aufenthaltsort zurückzukehren. Ist dies der Fall und bestehen nach wie vor Beziehungen zum vorherigen Lebensmittelpunkt, so führt auch eine längere Abwesenheit nicht zwangsläufig zu einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts.65 Doch wird man auch Rückkehrpläne nach Ablauf längerer Zeit als unbeachtlich einstufen und eine Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts annehmen müssen. 3. Gemeinsame Staatsangehörigkeit (lit c) a) Allgemeines Besteht im Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts kein gewöhnlicher Aufenthalt der Ehegat- 32 ten im selben Staat iSv Art 8 lit a und sind auch die Voraussetzungen für eine Anknüpfung an einen letzten beiderseitigen gewöhnlichen Aufenthalt nach Art 8 lit b nicht erfüllt (etwa weil dieser mehr als ein Jahr zurückliegt), ist nach Art 8 lit c an eine etwaige gemeinsame Staatsangehörigkeit der Ehegatten anzuknüpfen. Die gemeinsame Staatsangehörigkeit muss im Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts (Rn 7) bestehen, eine frühere gemeinsame Staatsangehörigkeit spielt im Unterschied zur Rechtslage vor Geltungsbeginn der Rom III-VO (vgl Art 17 Abs 1 S 1 EGBGB aF iVm Art 14 Abs 1 Nr 1 Alt 2 EGBGB) keine Rolle mehr, was angesichts der veränderten Prioritätensetzung (Rn 3) nachvollziehbar erscheint. Mit Anrufung des Gerichts wird das grundsätzlich wandelbare objektive Scheidungsstatut fixiert, ein späterer Wechsel der Staatsangehörigkeit wirkt sich nicht mehr aus. Für die Bestimmung der Staatsangehörigkeit gelten grundsätzlich die gleichen Regeln wie 33 bei der subjektiven Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 lit c: Welche Staatsangehörigkeit ein 63 64

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BGH NJW 1993, 2047, 2049 (Art 14 Abs 1 Nr 2 EGBGB). Auch bei einem Tennisprofi etwa, der acht bis zehn Monate im Jahr auf der ganzen Welt Turniere bestreitet, lässt sich – meist unter Berücksichtigung der familiären Verhältnisse – ein Daseinsmittelpunkt ermitteln. Siehe dazu Baetge, Der gewöhnliche Aufenthalt 143 f mwN. Äußerst zurückhaltend hinsichtlich der Ablehnung eines gewöhnlichen Aufenthalts Kropholler § 39 II 6 b. Vgl im verfahrensrechtlichen Kontext Prütting/Helms/Helms § 122 FamFG Rn 9.

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B.IV.2 Rom III-Verordnung

Ehegatte besitzt, richtet sich daher (einschließlich etwaiger familienrechtlicher Vorfragen) nach dem Recht des Staates, dessen Staatsangehörigkeit in Frage steht (vgl Art 5 Rn 30). 34 Sind die Ehegatten Angehörige desselben Mehrrechtsstaates, bestimmt Art 14 lit c die

jeweils maßgebliche Teilrechtsordnung, nur wenn für beide Ehegatten die gleiche Teilrechtsordnung einschlägig ist, sind die Anforderungen von Art 8 lit c erfüllt.66 b) Mehrstaater 35 Die Frage, wie mit Fällen mehrfacher Staatsangehörigkeit umzugehen ist, wird in der Rom

III-VO nicht geregelt. Ausweislich des ErwGr 22 legitimiert das Schweigen des europäischen Gesetzgebers grundsätzlich zum Rückgriff auf die innerstaatlichen Regeln der lex fori, wobei ausdrücklich hervorgehoben wird, dass „die allgemeinen Grundsätze der Europäischen Union uneingeschränkt zu achten sind“. Nach autonomem deutschen Recht ist – wie auch in vielen anderen europäischen Rechtsordnungen67 – gem Art 5 Abs 1 EGBGB die eigene Staatsangehörigkeit zu bevorzugen und bei Konkurrenz zweier ausländischer Staatsangehörigkeiten auf die effektive abzustellen. 36 Doch wurde für die subjektive Anknüpfung nach Art 5 Abs 1 lit c gezeigt, dass die besseren

Argumente für eine gleichmäßige Berücksichtigung jeder Staatsangehörigkeit sprechen (Art 5 Rn 34 ff). In gleicher Weise kann auch im Rahmen der objektiven Anknüpfung nach Art 8 lit c für die Beurteilung, ob die Ehegatten eine gemeinsame Staatsangehörigkeit besitzen, nicht die eigene Staatsangehörigkeit des (jeweiligen) Forumstaates bevorzugt werden, obwohl in Europa viele autonome Kollisionsrechte in Doppelstaaterfällen die eigene Staatsangehörigkeit bevorzugen.68 Denn eine solche Konfliktlösungsregel ist im Verhältnis der EU-Mitgliedstaaten schon aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht unzulässig, weil hierdurch die Ausübung der Grundfreiheiten in diskriminierender Weise beeinträchtigt werden kann.69 Aber auch im Verhältnis zu Drittstaaten spricht nicht nur das Ideal des internationalen Entscheidungseinklangs, sondern auch Sinn und Zweck der entsprechenden Verweisungsregeln für die teleologische Reduktion von Art 5 Abs 1 S 2 EGBGB: Indem Art 8 primär an den gewöhnlichen Aufenthalt anknüpft und die gemeinsame Staatsangehörigkeit zurückdrängt, wird der räumlich-soziale Schwerpunkt der real gelebten Paarbeziehung – auch unter Inkaufnahme von tatsächlichen Abgrenzungsschwierigkeiten – in den Vordergrund gerückt, damit ist aber die einseitige Bevorzugung der eigenen Staatsangehörigkeit, die in erster Linie dem Interesse an einer klaren und einfachen Lösung dienen soll,70 nicht mehr vereinbar.71 66 67

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Erman/Hohloch Rn 4; Andrae § 4 Rn 33. Belgien: Art 3 § 2 Code de droit international privé; Frankreich: vgl Niboyet/de Geouffre de La Pradelle, Droit international privé Rn 843 und 910 f; Italien: Art 19 Abs 2 IPRG; Österreich: § 9 Abs 1 IPRG; Spanien: Art 9 § 9 CC. Vgl etwa die Nachweise bei Dilger IPRax 2010, 54, 56 Fn 19. Commission Communication, 2; Palandt/Thorn Rn 4; jurisPK/Ludwig Art 8 Rn 5; Fuchs FS Martiny (2014) 303, 319; Andrae § 4 Rn 32; Franzina CDT 3 (2011) 85, 116; Velletti/Calò/Boulanger Sem Jur 2011, 29, 32; de Vido CDT 4 (2012) 222, 229; aA Oudin RJPF 2011, 8, 13; Erman/Hohloch Rn 4. So ausdrücklich der deutsche Gesetzgeber anlässlich der IPR-Reform 1986 BT-Drucks 10/504, 40. Vgl auch Mansel, Personalstatut, Staatsangehörigkeit und Effektivität 1988, Rn 269. Helms FamRZ 2011, 1765, 1771; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 19a; im Ergebnis auch OLG München FamRZ 2015 1613, 1615. AA Andrae § 4 Rn 31; Corneloup/Lima Pinheiro Rn 50 (bei Konkurrenz mit

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 8 Rom III-VO

Damit scheint im Rahmen von Art 8 lit c in Doppelstaaterfällen gem Art 5 Abs 1 S 1 EGBGB 37 die effektive Staatsangehörigkeit ausschlaggebend zu sein. Doch ist auch dieses Ergebnis nicht ganz zweifelsfrei.72 Für die Zuständigkeitsprüfung nach Art 3 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO hat der EuGH entschieden, dass bei Doppelstaatern beide Staatsangehörigkeiten gleichberechtigt zu berücksichtigen seien und keine Effektivitätsprüfung vorgenommen werden dürfe.73 Doch sind diese Grundsätze auf den vorliegenden kollisionsrechtlichen Kontext nicht übertragbar.74 Schon der methodische Ausgangspunkt ist ein anderer, denn der EuGH hat für die Brüssel IIa-VO, die für die Doppelstaaterproblematik nicht auf das nationale Recht verweist, eine verordnungsautonome Auslegung vorzunehmen. Außerdem stellt die Brüssel IIa-VO im Interesse des Justizgewährungsanspruchs in recht großzügiger Weise eine Reihe von gleichrangigen Gerichtsständen zur Auswahl,75 während Art 8 dem Prinzip der engsten Verbindung verpflichtet ist (ErwGr 21 S 1). Gleichzeitig stellt die Anknüpfung an die (mangels gemeinsamer Staatsangehörigkeit dann letztlich einschlägige) lex fori aus Sicht der Rom III-VO keineswegs eine um jeden Preis zu vermeidende Verlegenheitslösung dar, sondern beruhte auf dem Bestreben, auch den EU-Staaten den Beitritt zur Rom III-VO zu ebnen, die in Scheidungssachen traditionell die lex fori anwenden.76 Im Ergebnis verbleibt es damit bei der Maßgeblichkeit von Art 5 Abs 1 S 1 EGBGB, sodass eine gemeinsame Staatsangehörigkeit iSd Art 8 lit c nur dann vorliegt, wenn die betreffende Staatsangehörigkeit für jeden Ehegatten die effektive ist.77 Damit ist bei mehrfacher Staatsangehörigkeit nach Art 5 Abs 1 S 1 EGBGB zu fragen, mit 38 welchem dieser Staaten der betreffende Ehegatte am engsten verbunden ist, „insbesondere durch [seinen] gewöhnlichen Aufenthalt oder durch den Verlauf [seines] Lebens“. Dies stellt

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einer Drittstaatenangehörigkeit soll einer mitgliedstaatlichen Staatsangehörigkeit stets der Vorzug gegeben werden). Bedenken im Hinblick auf das primärrechtliche Diskriminierungsverbot dürften keine bestehen (aA Hau FS Stürner (2013) 1237, 1250), denn es ist ein legitimes Anliegen, nur diejenige Rechtsordnung vorrangig vor der lex fori zur Anwendung zu berufen, zu der beide Ehegatten eine (reale) Verbindung haben. Sind sich die Eheleute einig, können sie nach der hier vertretenen Auffassung über Art 5 Abs 1 lit c auch das Recht einer nicht effektiven Staatsangehörigkeit wählen. EuGH Rs C-168/08 Laszlo Hadadi IPRax 2010, 66, 70 f m zust Anm Hau IPRax 2010, 50 und Dilger IPRax 2010, 54 und abl Anm Kohler FamRZ 2009, 1574. NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 19b; Coester-Waltjen/Coester FS Schurig (2012) 39; Corneloup/Lima Pinheiro Rn 51 das ist nach seiner Ansicht „generally accepted“. EuGH Rs C-168/08 Laszlo Hadadi, IPRax 2010, 66, 70 f. R Wagner StAZ 2007, 101, 105 f. Helms FamRZ 2011, 1765, 1771; Helms FS Pintens (2012) Bd 1, 696; Gruber IPRax 2012, 381, 388 mit Fn 97; Fuchs FS Martiny (2014) 303, 320 f; BeckOK/Heiderhoff Art 17 EGBGB Rn 48; NK-BGB/HilbigLugani Rn 19b; Rauscher Rn 815; Erman/Hohloch Rn 4; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 328; so auch OLG München FamRZ 2015, 1613, 1615 bei mehrfacher gemeinsamer Staatsangehörigkeit; aA (Heranziehung nur bei mehrfacher gemeinsamer Staatsangehörigkeit) Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 809 f; Franzina CDT 3 (2011) 85, 117 (aber bei mehrfacher mitgliedstaatlicher Staatsangehörigkeit Anwendung der lex fori); Hau FS Stürner (2013) 1237, 1250 (bei mehrfacher gemeinsamer Staatsangehörigkeit stets Rückgriff auf lex fori); Corneloup/Lagarde, Double nationalité Rn 21 (bei mehrfacher gemeinsamer Staatsangehörigkeit Rückgriff auf das – ungeschriebene – Kriterium der engsten Verbindung); Raupach, Ehescheidung 149 f.

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auch aus Sicht anderer teilnehmender Mitgliedstaaten das entscheidende Prüfungskriterium dar.78 c) Staatenlose und Flüchtlinge 39 Für Staatenlose und Flüchtlinge79 gelten die gleichen Grundsätze wie bei Anwendung von

Art 5 Abs 1 lit c: Danach ist bei Ihnen ersatzweise auf den gewöhnlichen und hilfsweise auf den schlichten Aufenthalt abzustellen (Art 5 Rn 37 f).80 Dies entspricht der Rechtslage vor Geltungsbeginn der Rom III-VO nach Art 17 Abs 1 S 1 EGBGB aF iVm Art 14 EGBGB.81 In den meisten Fällen wird das Ausweichen auf den gewöhnlichen Aufenthalt zu keinem neuen Anknüpfungsergebnis führen, denn nach Art 8 lit a und lit b wird ohnehin schon vorrangig an den (letzten) beiderseitigen gewöhnlichen Aufenthalt angeknüpft.82 Soweit die Voraussetzungen dieser Anknüpfungsalternativen jedoch nicht erfüllt sind, kann durch die Kombination der Staatsangehörigkeit des einen und des gewöhnlichen Aufenthalts des anderen Ehegatten (der Staatenloser oder Flüchtling ist) über Art 8 lit c eine Rechtsordnung zur Anwendung berufen werden, die eine deutlich engere Verbindung zu beiden Ehegatten aufweist als die lex fori (Art 8 lit d). Heiratet beispielsweise ein Flüchtling mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland eine deutsche Staatsangehörige, ist nach Art 8 lit c auch dann an deutsches Recht anzuknüpfen, wenn die Deutsche bereits länger als seit einem Jahr keinen gewöhnlichen Aufenthalt mehr in Deutschland hat (etwa weil sie nach der Trennung nach Frankreich verzogen ist),83 dabei gilt dies nicht nur für die deutschen, sondern etwa auch für die französischen Gerichte, die andernfalls auf die lex fori (Art 8 lit d) zurückgreifen müssten. Soweit für Art 3 Abs 1 lit b Brüssel IIa-VO, der vergleichbare Auslegungsprobleme aufwirft, eine solche Herangehensweise84 umstritten ist, lassen sich die Argumente, die dort gegen ein entsprechendes Verständnis vorgetragen werden,85 nicht auf die vorliegende Fragestellung übertragen.86 40 Besitzen zwei Flüchtlinge dieselbe Staatsangehörigkeit, ist nach diesen Grundsätzen nicht

an diese, sondern direkt – soweit Art 8 lit a und b nicht eingreifen – auf die nächste Stufe der Anknüpfungsleiter, dh die lex fori (Art 8 lit d) zurückzugreifen. 4. Lex fori (lit d)

41 Besitzen die Ehegatten im Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts (Rn 7) weder einen gemein-

samen (Art 8 lit a) oder nach Art 8 lit b relevanten letzten gemeinsamen gewöhnlichen 78 79 80

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Vgl Corneloup/Lima Pinheiro Rn 55. Zum Begriff vgl Palandt/Thorn Anh Art 5 EGBGB Rn 16 f; Erman/Hohloch Art 5 EGBGB Rn 66 ff. Gruber IPRax 2012, 381, 388; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 20; Palandt/Thorn Rn 4; Franzina CDT 3 (2011) 85, 116. BGH FamRZ 2007, 109; OLG Rostock FamRZ 2006, 947, 948; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 324, 325; OLG Celle FamRZ 1998, 757 f; OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1146, 1147. Erman/Hohloch Rn 4 sieht deshalb keinen Raum für eine Ersatzanknüpfung. AA Hausmann, IntEuSchR Rn A 328. Geteilt wird sie im verfahrensrechtlichen Kontext etwa von Rauscher/Rauscher Art 3 Brüssel IIa-VO Rn 60. Geimer/Schütze/Dilger vor Art 3 Brüssel IIa-VO Rn 42 ff: Regelmäßig sei hier ohnehin schon eine Aufenthaltszuständigkeit der Gerichte des betreffenden Staates eröffnet. AA Hausmann, IntEuSchR Rn A 328.

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Art 8 Rom III-VO

Aufenthalt noch eine gemeinsame Staatsangehörigkeit, findet als Auffangregel gem Art 8 lit d die lex fori Anwendung. Im deutschen internationalen Familienrecht hat die Anknüpfung an die lex fori bislang eine geringe Rolle gespielt und könnte in einem dem Schwerpunktprinzip verpflichteten Kollisionsrechtssystem als Fremdkörper gewertet werden.87 Sieht man von den nordischen und den Common Law Staaten ab, die im internationalen Scheidungsrecht stets an die lex fori anknüpfen (Einl Rn 4), sich jedoch letztlich nicht an der Rom III-VO beteiligt haben, so ist die lex fori als Auffangregel – bereits vor Anwendungsbeginn der Rom III-VO – durchaus in vielen teilnehmenden Mitgliedstaaten bekannt gewesen88 und lässt sich innerhalb der EU als Ausdruck des Vertrauens in die Gleichwertigkeit der nationalen Scheidungsrechte deuten.89 Im Vergleich zur bisher im deutschen Recht verwendeten Auffangregel der engsten Verbindung (vgl Art 17 Abs 1 S 1 EGBGB aF iVm Art 14 Abs 1 Nr 3 EGBGB) hat die lex fori den Charme, dass es sich um ein eindeutiges und rechtssicher zu handhabendes Kriterium handelt, das außerdem zu einem Gleichlauf von internationaler Zuständigkeit und anwendbarem Recht führt, der zum einen der Verfahrensvereinfachung dienen kann zum anderen aber auch eine höhere Gewähr für die Richtigkeit der Entscheidung bietet. Soweit die Ehegatten keine gemeinsame Staatsangehörigkeit besitzen (Art 8 lit a) und der 42 letzte gemeinsame gewöhnliche Aufenthalt seit einem Jahr nicht mehr besteht (Art 8 lit b), kann daher ein Ehegatte durch Umzug in einen anderen teilnehmenden Mitgliedstaat einseitig das anwendbare Recht bestimmen, denn Art 3 Abs 1 lit a Str 3 bis 6 Brüssel IIa-VO lassen bereits den gewöhnliche Aufenthalt eines Ehegatten als zuständigkeitsbegründendes Element ausreichen. Freilich ist die Vorstellung einer bewussten Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts im Hinblick auf das anwendbare Scheidungs- oder Trennungsrecht (anders als bezüglich etwaiger Scheidungsfolgen) einigermaßen fernliegend (Art 2 Rn 2) und die damit verbundenen realen Gefahren gering (Art 5 Rn 62). Auf Privatscheidungen kann die Vorschrift nicht entsprechend angewendet werden (Rn 46). 43 Auch eine entsprechende Anwendung auf die Auflösung kraft Gesetzes (vor allem in Fällen der Verschollenheit, Abwesenheit und Todeserklärung), die ebenfalls vom sachlichen Anwendungsbereich der Rom III-VO erfasst wird (Art 1 Rn 26), bereitet Schwierigkeiten. Um zu vermeiden, dass – in seltenen Fällen – gar keine Rechtsordnung zur Anwendung berufen wird, müsste hier wohl unter Orientierung an den übergeordneten Zielsetzungen der Verordnung (vgl ErwGr 21 S 1) eine Ersatzregel (zB engste Verbindung) entwickelt werden. III. Privatscheidungen 1. Privatscheidungsstatut Bezieht man rechtsgeschäftliche Scheidungen mit der hier vertretenen Auffassung (Art 1 44 Rn 21) in den Anwendungsbereich der Rom III-VO ein, entscheidet das über Art 8 zur Anwendung berufene Recht nicht nur über die materiellen, sondern auch die formellen 87

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Krit etwa Schurig FS von Hoffmann (2011) 405, 407; Kohler FamRZ 2008, 1673, 1679; NK-BGB/HilbigLugani Rn 22; Hau FS Stürner (2013) 1237, 1244; Andrae § 4 Rn 27; Raupach, Ehescheidung 197 f und 200 ff. Corneloup/Lima Pinheiro Rn 28 mwN; NK-BGB/Hilbig-Lugani Rn 21 mwN. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 806.

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Anforderungen90 an eine Privatscheidung. Gem Art 17 Abs 2 EGBGB ist im Inland allerdings das Scheidungsmonopol deutscher Gerichte zu beachten (Art 1 Rn 19). Da es sich gem Art 11 um Sachnormverweisungen handelt, spielt es keine Rolle, ob der Staat, dessen Recht zur Anwendung gelangt, auch selbst im konkreten Fall von der Maßgeblichkeit seines eigenen (Privat-)Scheidungsrechts ausgeht (vgl Art 11 Rn 4).91 Zur Durchführung eines Scheidungsverfahrens vor deutschen Gerichten bei Maßgeblichkeit eines Privatscheidungsstatuts vgl Art 1 Rn 24. 45 Soweit Art 8 lit a bis c (vgl auch Art 18 Abs 1 UAbs 1) an den Zeitpunkt der Anrufung des

Gerichts anknüpfen (Rn 7), muss bei Privatscheidungen auf den Zeitpunkt abgestellt werden, zu dem die auf die Scheidung gerichteten Willenserklärungen abgegeben werden.92 Für Art 17 Abs 1 EGBGB aF, der auf die „Rechtshängigkeit“ abstellte, hielt die deutsche Rechtsprechung den Zeitpunkt für maßgeblich, in dem der Antragsgegner erstmals förmlich mit der Scheidung befasst wurde.93 46 Demgegenüber kann Art 8 lit d Privatscheidungen nicht zur Wirksamkeit verhelfen: Ent-

weder stellt man sich auf den Standpunkt, dass die Anwendung des „Rechts des Staates des angerufenen Gerichts“ mangels eines Funktionsäquivalents für Privatscheidungen ins Leere läuft94 oder deutet diese Verweisung als Berufung deutschen Rechts,95 das (aus inländischer Sicht) im Falle von Verfahrensscheidungen über Art 8 lit d ausschließlich zur Anwendung gelangen kann, und danach sind rechtsgeschäftliche Scheidungen stets unwirksam (§ 1564 S 1 BGB).96 Nach einer Gegenauffassung soll eine Ersatzregel unter Orientierung an dem in ErwGr 21 S 1 zum Ausdruck kommenden Prinzip der engsten Verbindung entwickelt werden, sodass bei Privatscheidungen als Auffangregel an das Recht anzuknüpfen sei, mit dem die Ehegatten am engsten verbunden sind.97 Während bei Art 5 Abs 1 lit d die Entwicklung einer Ersatzregel ausgeschlossen erscheint (Art 5 Rn 45), ist ein solcher Ansatz für Art 8 lit d in der Tat durchaus in Erwägung zu ziehen, denn sonst käme es trotz des umfassenden Regelungsanspruchs der Rom III-VO zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dass sich in bestimmten Fällen die Frage, nach welcher Rechtsordnung sich die Wirksamkeit einer im Ausland vorgenommenen Privatscheidung bestimmt, nicht lösen lässt. Allerdings erscheint fraglich, ob das Äquivalent zu Art 8 lit d wirklich die Berufung des Rechts der engsten Verbindung darstellt oder nicht doch vielmehr aus Sicht deutscher Rechtsanwender das deutsche Recht. 90

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Palandt/Thorn Art 1 Rn 6 und Art 2 Rn 8; aA NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 77 (Rückgriff auf Art 11 EGBGB). Rauscher FPR 2010, 257, 260. Helms FamRZ 2011, 1765, 1766; Palandt/Thorn Rn 7; ähnlich NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 73 („Vornahme der Privatscheidung“). BGH FamRZ 1990, 607, 609; vgl bereits BT-Drucks 10/504, 60. Diese Kriterien werden teilweise auf die Rom III-VO übertragen (Gärtner StAZ 2012, 357, 363; Hausmann, IntEuSchR Rn A 287; Althammer/ Arnold Art 1 Rn 7). IE Rauscher FamFR 2013, 238. NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 76. AA (Anwendbarkeit des Rechts des Staates, in dem die Privatscheidung vollzogen wurde) Raupach, Ehescheidung 250; Gärtner StAZ 2012, 357, 363. Palandt/Thorn Rn 7; für die ersatzweise Anwendung von Art 14 Abs 1 EGBGB plädiert Andrae § 4 Rn 182.

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2. Anerkennungsmonopol der Landesjustizverwaltung bei Auslandsprivatscheidungen Besondere Regeln können gelten, wenn eine Privatscheidung im Ausland vorgenommen 47 wurde und sich aus inländischer Sicht – etwa als Vorfrage in einem Ehescheidungsverfahren – die Frage stellt, ob die Ehe hierdurch bereits wirksam aufgelöst wurde. Nach § 107 Abs 1 S 1 FamFG werden „Entscheidungen“, durch die im Ausland eine Ehe aufgehoben worden ist, in Deutschland nur anerkannt, wenn die Landesjustizverwaltung festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für die Anerkennung vorliegen. Unstreitig ist, dass nach Sinn und Zweck der Norm der Entscheidungsbegriff in § 107 Abs 1 S 1 FamFG weit auszulegen ist und im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit das Anerkennungsverfahren auch bei Privatscheidungen durchlaufen werden muss, sobald eine ausländische Behörde in irgendeiner Form und sei es auch nur deklaratorisch mitgewirkt hat.98 Dabei sollte es ausreichen, dass eine solche Mitwirkung nach ausländischem Recht möglich ist, auch wenn im konkreten Fall darauf verzichtet wurde.99 Eine weitergehende Auffassung will auch sog reine Privatscheidungen ohne jegliche gerichtliche oder behördliche Mitwirkung dem Verfahren nach § 107 FamFG unterwerfen.100 Vom Feststellungsmonopol der Landesjustizverwaltung ausgenommen sind Entscheidun- 48 gen aus dem gemeinsamen Heimatstaat der Ehegatten (§ 107 Abs 1 S 2 FamFG).101 Die Anerkennungsentscheidung ist für alle Behörden und Gerichte bindend (§ 107 Abs 9 FamFG). Stellt sich in einem Gerichtsverfahren die vorgreifliche Frage, ob eine Ehe bereits wirksam aufgelöst wurde und greift insofern das Feststellungsmonopol der Landesjustizverwaltung, hat das Gericht das Verfahren auszusetzen und die Feststellung abzuwarten,102 wobei die hM eine Ausnahme macht, soweit die Voraussetzungen für eine Anerkennung der ausländischen Entscheidung offensichtlich fehlen und zu erwarten ist, dass keiner der Ehegatten einen Antrag nach § 107 FamFG stellen wird.103 Als Anerkennungsmaßstab kommt bei Privatscheidungen nicht § 109 FamFG in Frage, 49 denn diese Vorschrift ist nur anwendbar, wenn es sich um die Anerkennung einer „ausländischen Entscheidung“ handelt. Soweit es um Privatscheidungen geht, liegt aber keine hoheitliche Entscheidung vor, sondern ein privates Rechtsgeschäft (Art 1 Rn 20). Ob eine im Ausland vollzogene Privatscheidung auch in Deutschland Wirkungen entfaltet, hängt somit davon ab, welches Sachrecht nach der Rom III-VO Anwendung findet.104

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BGHZ 110, 267, 270 f; BGHZ 82, 34, 41 ff; KG Berlin FamRZ 2013, 1484; OLG München FamRZ 2015, 1613, 1614; OLG Frankfurt FamRZ 2005, 989. Prütting/Helms/Hau § 107 FamFG Rn 26. MünchKommFamFG/Rauscher § 107 FamFG Rn 28 mwN. Prütting/Helms/Hau § 107 FamFG Rn 34; aA OLG Frankfurt FamRZ 2005, 989 (auf Privatscheidungen nicht anwendbar). Prütting/Helms/Hau § 107 FamFG Rn 64 f. Prütting/Helms/Hau § 107 FamFG Rn 66 mwN. Vgl nur BGHZ 110, 267, 272 f; BGH FamRZ 2008, 1409, 1412; Prütting/Helms/Hau § 107 FamFG Rn 43 mwN.

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Artikel 9: Umwandlung einer Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in eine Ehescheidung (1) Bei Umwandlung einer Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in eine Ehescheidung ist das auf die Ehescheidung anzuwendende Recht das Recht, das auf die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes angewendet wurde, sofern die Parteien nicht gemäß Artikel 5 etwas anderes vereinbart haben. (2) Sieht das Recht, das auf die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes angewendet wurde, jedoch keine Umwandlung der Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in eine Ehescheidung vor, so findet Artikel 8 Anwendung, sofern die Parteien nicht gemäß Artikel 5 etwas anderes vereinbart haben.

Schrifttum Henrich, Die Umwandlung einer gerichtlichen Trennung in eine Scheidung: Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht, in: FS Peter Gottwald (2014) 267 I. II.

III.

Einführung und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Sachlicher Anwendungsbereich: Umwandlung einer Trennung in eine Ehescheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Gleichlauf von Scheidungs- und Trennungsstatut (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Pabst, Kollisionsrechtliche Absicherung der Umwandlung einer Ehetrennung in eine Ehescheidung, FPR 2008, 230.

IV.

Selbständige Bestimmung des Scheidungsstatuts 1. Umwandlung im Trennungsstatut nicht vorgesehen (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . . 14 2. Scheidung wird nicht auf Umwandlung gestützt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

I. Einführung und Normzweck 1 Art 9 stellt eine spezielle Kollisionsregel für die Umwandlung einer Trennung ohne Auf-

lösung des Ehebandes in eine Ehescheidung auf. Wurde eine gerichtliche Trennung ausgesprochen und sieht das Trennungsstatut die Möglichkeit der „Umwandlung“ in eine Ehescheidung vor, so richtet sich diese, soweit die Ehegatten keine Rechtswahl getroffen haben, gem Art 9 Abs 1 nach dem Recht, das auch auf die Trennung angewendet wurde. Ein solcher Gleichlauf ist, obwohl die Rom III-VO einheitliche Kollisionsregeln für die Trennung und Scheidung aufstellt, keine Selbstverständlichkeit, denn erstens sind für die Anknüpfung nach Art 8 die Gegebenheiten zu dem Zeitpunkt entscheidend, in dem das jeweilige Trennungs- oder Scheidungsverfahren eingereicht wird (Art 8 Rn 7), und zweitens können durch eine auf die Trennung beschränkte Rechtswahl Trennungs- und Scheidungsstatut auseinanderfallen (Art 5 Rn 16). 2 Die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, die im deutschen Familienrecht nicht vor-

gesehen ist, von deutschen Gerichten aber in Anwendung ausländischen Rechts ohne Weiteres ausgesprochen werden kann (Art 1 Rn 17), stellt in manchen ausländischen Rechtsordnungen eine Vorstufe zur Scheidung dar. Indem Art 9 Abs 1 eine akzessorische Anknüpfung des Scheidungs- an das Trennungsstatut anordnet, wird sichergestellt, dass die Durchführung einer formalisierten Trennung ihren sachlichen Wert behält und sich die

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Scheidung nicht nach einer Rechtsordnung richten muss, in der dieser Verfahrensschritt bedeutungslos ist.1 Hierdurch werden Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit gestärkt, wie ErwGr 23 S 3 hervorhebt. Wird der Scheidungsantrag demgegenüber nicht auf die „Umwandlung“ der gerichtlichen Trennung gestützt, sondern ein hiervon unabhängiger Scheidungsgrund geltend gemacht, findet Art 9 keine Anwendung (Rn 6 und 18). Ein vergleichbarer Kontinuitätsgedanke liegt auf verfahrensrechtlicher Ebene Art 5 Brüssel 3 IIa-VO zugrunde, wonach das Gericht eines Mitgliedstaates, das eine Entscheidung über eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes erlassen hat, auch für die Umwandlung dieser Entscheidung in eine Ehescheidung (örtlich und international) zuständig ist, sofern eine solche im Recht dieses Mitgliedstaates vorgesehen ist, wobei es sich nicht um eine ausschließliche Zuständigkeit handelt.2 II. Sachlicher Anwendungsbereich: Umwandlung einer Trennung in eine Ehescheidung Anwendbar ist Art 9 nur, wenn es um die „Umwandlung“ einer Trennung ohne Auflösung 4 des Ehebandes iSv Art 1 Abs 1 in eine Ehescheidung geht. Der Begriff ist in der Rom III-VO nicht definiert und ist in gleicher Weise auszulegen wie in Art 5 Brüssel IIa-VO (vgl ErwGr 10 S 1).3 In der Sache geht es um Rechtsordnungen, die – optional oder zwingend – eine zweistufige Eheauflösung vorsehen: In einem ersten Schritt wird von einem Gericht eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes iSv Art 1 Abs 1 ausgesprochen (Art 1 Rn 11); sodann kann in einem zweiten Schritt an diese Trennungsentscheidung angeknüpft und – etwa nach Ablauf einer gewissen Zeit – hierauf eine Scheidung gestützt werden. Nicht entscheidend ist, ob dieser zweite Verfahrensschritt als „Umwandlung“ bezeichnet wird, vielmehr kommt es nach Sinn und Zweck des Art 9 darauf an, dass die gerichtliche Ehetrennung auf der ersten Stufe Voraussetzung für den Ausspruch der Scheidung auf der zweiten Stufe ist oder zumindest sein kann.4 Rechtsvergleichend gesehen existieren verschiedene Modelle: In manchen Rechtsordnungen gibt es tatsächlich besondere Regeln, um eine Ehe nach 5 Ausspruch einer formellen Trennung – meist nach Ablauf einer gewissen Frist – zu beenden, wobei dieses Vorgehen teilweise explizit als Umwandlung bezeichnet wird.5 In anderen Rechtsordnungen existiert demgegenüber kein eigenständiger Mechanismus, vielmehr wird die formelle Trennung von Tisch und Bett als eine bloße (materielle) Scheidungsvoraussetzung aufgefasst.6 Nach Sinn und Zweck der Norm, die darauf abzielt, den Betroffenen

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Pabst FPR 2008, 230 ff. Rauscher/Rauscher Art 5 Brüssel IIa-VO Rn 11; MünchKommFamFG/Gottwald Art 5 Brüssel IIa-VO Rn 1. Vgl dazu etwa Rauscher/Rauscher Art 5 Brüssel IIa-VO Rn 4; Staudinger/Spellenberg (2005) Art 5 EheGVO Rn 4. Pabst FPR 2008, 230, 231; vgl auch Staudinger/Spellenberg (2005) Art 5 EheGVO Rn 4. Frankreich: Art 306, 307 Code civil („converti(e)“); Portugal: Art 1795-D Código civil („convertida“); demgegenüber spricht etwa das niederländische Recht in diesem Zusammenhang schlicht von Auflösung Art 1:179 BW („ontbinding“). Italien: Art 3 Nr 2 lit b Gesetz Nr 898 v 1.12.1970 (Eheauflösungsgesetz); Litauen: Art 3.79 Abs 4 ZGB, auch in Dänemark (§ 31 EheG); Norwegen (§ 21 EheG) und der Türkei (Art 172 ZGB) handelt es sich im Grunde nur um einen besonderen Scheidungstatbestand.

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den erreichten Verfahrensstand zu sichern, liegt auch in letzteren Fällen eine Umwandlung iSv Art 9 vor.7 6 Eine unterschiedliche Funktion kann die Trennung von Tisch und Bett auch insofern be-

sitzen, als in manchen Rechtsordnungen ein zweistufiges Vorgehen grundsätzlich zwingende Voraussetzung für eine Eheauflösung ist,8 während in anderen Rechtsordnungen daneben auch die Option besteht, direkt und unabhängig von einer formellen gerichtlichen Trennung eine Scheidung zu beantragen,9 dabei ist dieser Weg in manchen Rechtsordnungen versperrt, sobald einmal eine formelle Trennung ausgesprochen wurde.10 Beide Systeme werden grundsätzlich vom Anwendungsbereich des Art 9 Abs 1 erfasst. Entscheidend ist aber stets, ob eine Aufhebung der Ehe unter Anknüpfung an die bereits vorliegende formelle Trennung beantragt wird. Soweit das nicht der Fall ist und trotz Vorliegens einer solchen Entscheidung ein hiervon unabhängiger Scheidungsantrag gestellt wird, findet Art 9 Abs 1 keine Anwendung (Rn 2 und 18). Ob eine Scheidung dann direkt möglich ist oder erst abgewartet werden muss, bis die Voraussetzungen für eine „Umwandlung“ der Ehetrennung vorliegen, entscheidet das allgemeine Scheidungsstatut. 6a Nach Sinn und Zweck der Vorschrift ist es unerheblich, ob die Trennung durch ein Gericht

oder – etwa nach neuem italienischen Recht (Art 3 Rn 3) – außergerichtlich durch privaten Rechtsakt vollzogen wurde.10a Dass Art 9 erkennbar auf gerichtliche Trennungsentscheidungen zugeschnitten ist, steht dessen Anwendbarkeit nicht entgegen. Die Rom III-VO hat das Phänomen privater Statusakte nicht beachtet, aber diese vom Anwendungsbereich auch nicht bewusst ausgeklammert (Art 1 Rn 21). Voraussetzung ist allerdings wie stets (Rn 10), dass die im Ausland durch privaten Rechtsakt vollzogene Trennung im Inland anerkennungsfähig ist.10b Nach hM sind die Anerkennungsregeln der Brüssel IIa-VO auf private Rechtsakte nicht anwendbar (Art 1 Rn 20). Allerdings ist das Anerkennungsmonopol der Landesjustizverwaltung immer schon dann zu beachten (Rn 10), wenn eine Behörde auch nur registrierend mitgewirkt hat (Art 1 Rn 33, Art 8 Rn 47). Der Anerkennungsmaßstab richtet sich in diesem Fall nach dem durch die Kollisionsregeln der Rom III-VO bezeichneten Recht (vgl für Privatscheidungen Art 1 Rn 23), namentlich Art 9, soweit eine Umwandlung in eine Scheidung verlangt wird. 7

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NK-BGB/Budzikiewicz Rn 5; iE auch OLG Stuttgart FamRZ 2013, 1803, 1804; vgl auch Staudinger/ Spellenberg (2005) Art 5 EheGVO Rn 4; demgegenüber will Henrich FS Gottwald (2014) 267, 268 f danach differenzieren, ob sich das Scheidungsverfahren nach ausländischem Sach- und Verfahrensrecht als „Fortsetzung des Trennungsverfahrens“ begreifen lässt; aA Hausmann, IntEuSchR Rn A 334; Corneloup/Gallant Rn 14; zweifelnd auch Finger FamRB 2014, 273, 274. Nach Viarengo ERA Forum 15 (2014) 547, 558 ist auf die Scheidung nach vorangehender gerichtlicher Trennung nach italienischem Recht Art 9 nicht anwendbar, weil es sich um zwei getrennte Verfahren handele. Italien: Art 3 Nr 2 lit b Gesetz Nr 898 v 1.12.1970 (Eheauflösungsgesetz) (mit wenigen Ausnahmen); Litauen: Art 3.55 Abs 1 Nr 1 ZGB, soweit keine einvernehmliche Scheidung (Art 3.51 ff ZGB) oder eine Scheidung wegen Verschuldens (Art 3.60 ff. ZGB) beantragt wird. Dänemark: §§ 31, 32 EheG; Frankreich: Art 229, 296, 297-1 Code civil; Niederlande: Art 1:150, 1:151 bzw Art 1:179 BW; Norwegen: §§ 21, 22 EheG; Portugal: Art 1773, 1794, 1795 Código civil; Schweiz: Art 117 ZGB; Türkei: Art 167, 170 ZGB. Niederlande: Art 1:150 BW. Für zumindest analoge Anwendung auch NK-BGB/Budzikiewicz Rn 7c. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 7c.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 9 Rom III-VO

Nicht von Art 9 Abs 1 erfasst werden Rechtsordnungen, die zwar eine Trennungsentschei- 7 dung kennen, doch diese den Zugang zur Scheidung nicht vorbereitet oder wenigstens erleichtert,11 sondern die Scheidung stets unabhängig vom Vorliegen einer vorgängigen Trennungsentscheidung ausgesprochen wird. In diesen Fällen ist gem Art 9 Abs 2 auf die allgemeinen Anknüpfungsregeln zurück zu greifen (Rn 15). Rechtsordnungen, die wie das deutsche Recht keine formalisierte Trennung vorsehen, 8 sondern an die faktische Trennung anknüpfen, kennen – naturgemäß – auch keine Umwandlung iSv Art 9. Dennoch können auch deutsche Gerichte eine Umwandlung iSv Art 9 Abs 1 aussprechen (Art 1 Rn 17).12 III. Gleichlauf von Scheidungs- und Trennungsstatut (Abs 1) Liegt eine gerichtliche Trennungsentscheidung vor und wird eine Umwandlung in eine 9 Ehescheidung iSv Rn 4 beantragt, richtet sich das anwendbare Recht gem Art 9 Abs 1 grundsätzlich danach, auf welche Rechtsordnung die Trennung gestützt wurde. Prozessrechtlich handelt es sich wegen der unterschiedlichen Verfahrensgegenstände um ein neues Verfahren, für das etwa die (internationale) Zuständigkeit selbständig zu bestimmen ist;13 eine spezielle Folgezuständigkeit sieht Art 5 Brüssel IIa-VO vor. Für die Anwendbarkeit von Art 9 Abs 1 ist nicht Voraussetzung, dass für den Umwand- 10 lungsantrag das Gericht zuständig ist, das die Trennung angeordnet hat. Vielmehr ist es unerheblich, in welchem Staat die gerichtliche Trennung angeordnet wurde, ob es sich um das Gericht desselben oder eines anderen teilnehmenden Mitgliedstaates, eines sonstigen Mitgliedstaates oder eines Drittstaates gehandelt hat.14 Allerdings impliziert die „Umwandlung“ einer Trennungsentscheidung, dass diese im Forumstaat auch Wirkungen entfaltet. Für diese (Vor-)Frage enthält die Rom III-VO keine eigenständigen Regeln, sodass auf die Grundsätze der lex fori zurückzugreifen ist. Aus deutscher Sicht kommt es auf die Anerkennung der Trennungsentscheidung an, die sich regelmäßig nach Art 21 f Brüssel IIa-VO oder § 109 FamFG richtet.15 Im Unterschied zu Gerichtsentscheidungen aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union (mit Ausnahme von Dänemark), die gem Art 21 Abs 1 Brüssel IIa-VO keiner besonderen Anerkennung bedürfen und daher im Scheidungsverfahren inzident berücksichtigt werden können (Art 21 Abs 4 Brüssel IIa-VO), ist für Drittstaatenentscheidungen (einschließlich Dänemark) das Anerkennungsmonopol der Landesjustizbehörden nach § 107 Abs 1 S 1 FamFG zu beachten, das auch für gerichtliche Trennungsentscheidungen gilt, soweit es sich nicht um eine Entscheidung aus dem gemeinsamen Heimatstaat der Ehegatten handelt (§ 107 Abs 1 S 2 FamFG). Ausschlaggebend ist das Recht, das tatsächlich angewendet wurde, und nicht das Recht, das aus Sicht des Trennungsgerichts hätte angewendet werden müssen.16 Dabei kann in Zweifelsfällen davon aus11

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In den meisten Rechtsordnungen, die ein Trennungsverfahren optional zur Verfügung stellen, ist die Scheidung bei Vorliegen einer Trennungsentscheidung unter erleichterten Voraussetzungen möglich (zB Abkürzung der Fristen). Staudinger/Mankowski (2010) Art 17 EGBGB Rn 471; Staudinger/Spellenberg (2005) Art 5 EheGVO Rn 1. Pabst FPR 2008, 230, 231. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 8; Palandt/Thorn Rn 1; Gruber IPRax 2012, 381, 388. Dafür iE auch NK-BGB/Budzikiewicz Rn 9 ff. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 14; Palandt/Thorn Rn 1.

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gegangen werden, dass das Ausgangsgericht sein Kollisionsrecht richtig angewendet hat.17 In intertemporaler Hinsicht ist allein entscheidend, dass im Zeitpunkt, in dem das Verfahren auf Umwandlung eingeleitet wird, der Anwendungsbereich der Rom III-VO (Art 18 Abs 1 UAbs 1) eröffnet ist, ob dies auch im Zeitpunkt der Trennungsentscheidung bereits der Fall war, spielt keine Rolle.18 11 Ausgeschlossen ist die Sonderanknüpfung, wie Art 9 Abs 1 aE klarstellt, wenn die Parteien

das auf die Scheidung anwendbare Recht gem Art 5 durch Rechtswahl bestimmt haben. Dabei sind verschiedene Konstellationen zu unterscheiden: 12 Haben die Ehegatten vor Einleitung des Trennungsverfahrens eine Rechtswahl nach Art 5

getroffen, wird man in aller Regel davon ausgehen können, dass damit die betreffende Rechtsordnung insgesamt (Ehetrennungsrecht sowie Scheidungsrecht) zur Anwendung berufen sein soll (Art 5 Rn 16). Die Einheit von Trennungs- und Scheidungsstatut ergibt sich dann bereits aus der Rechtwahl. Eigenständige Bedeutung besitzt der ausdrückliche Vorbehalt zugunsten des gewählten (Scheidungs-)Rechts in Art 9 Abs 1 aE demgegenüber dann, wenn die Ehegatten ihre Vereinbarung auf das Scheidungsrecht beschränken oder für das auf die Trennung und die Scheidung anwendbare Recht unterschiedliche Rechtsordnungen gewählt haben. Die Regelung in Art 9 Abs 1 belegt damit indirekt auch, dass ein solches Vorgehen möglich ist (Art 5 Rn 16). Haben die Ehegatten – was theoretisch ebenfalls möglich ist – nur das auf die Trennung, nicht aber das auf die Scheidung anwendbare Recht nach Art 5 gewählt, bleibt es bei der Anwendbarkeit von Art 9 Abs 1. 13 Ist die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes bereits ausgesprochen worden, schließt

das nicht die Möglichkeit aus – innerhalb des durch Art 5 Abs 2 und 3 eröffneten Rahmens – nachträglich noch das auf die Scheidung anwendbare Recht zu wählen.19 Denn bei der Ehetrennung und der Ehescheidung handelt es sich um unterschiedliche Verfahrensgegenstände:20 Durch die Anrufung eines Gerichts wegen einer Ehetrennung wird nicht zugleich die Ehescheidung anhängig. IV. Selbständige Bestimmung des Scheidungsstatuts 1. Umwandlung im Trennungsstatut nicht vorgesehen (Abs 2)

14 Die von Art 9 Abs 1 angestrebte Einheit von Trennungs- und Scheidungsstatut würde ihre

Zwecksetzung verfehlen, wenn die auf die gerichtliche Trennung angewandte Rechtsordnung keine Umwandlung in eine Scheidung kennt. In erster Linie relevant ist das in den (wenigen) Fällen, in denen eine Rechtsordnung zwar eine formalisierte Ehetrennung vorsieht, aber diese nicht den Weg zur Auflösung der Ehe ebnet, weil das betreffende Sachrecht eine Scheidung nicht zulässt.21 Dass das Scheidungsstatut in diesen Fällen in erster Linie durch Rechtswahl nach Art 5 und im Übrigen nach Art 8 selbständig bestimmt werden 17 18 19 20

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NK-BGB/Budzikiewicz Rn 15. OLG Stuttgart FamRZ 2013, 1803, 1804. Corneloup/Gallant Rn 9 f. Rauscher/Rauscher Art 5 Brüssel IIa-VO Rn 6 (für Art 5 Brüssel IIa-VO); OLG München FamRZ 2014, 862 mAnm Heiderhoff (für nationales Verfahrensrecht). Erman/Hohloch Rn 2 (teilweise Philippinen, teilweise Dominikanische Republik, Vatikanstaat); Corne-

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Art 9 Rom III-VO

muss, wie Art 9 Abs 2 klarstellt, ist sachgerecht, wenn man bedenkt, dass die Anwendung einer scheidungsfeindlichen Rechtsordnung gem Art 10 Alt 1 ausgeschlossen ist. In manchen Fällen wird das über Art 8 berufene Recht eine Umwandlung der Ehetrennung in eine Scheidung ermöglichen, in anderen Fällen wird alternativ oder ausschließlich die Möglichkeit bestehen, nach dem zur Anwendung berufenen Recht direkt und ohne Rückgriff auf die erfolgte Ehetrennung eine Scheidung zu beantragen. Denkbar ist es aber auch, dass in einer Rechtsordnung – aus historischen Gründen – eine 15 Trennung ohne Auflösung des Ehebandes zwar nach wie vor vorgesehen ist, dieser aber keine Bedeutung mehr für die Scheidung zukommt. Dies ist etwa im spanischen22 und wohl auch schweizerischen Recht23 der Fall. Es bestehen keine Bedenken, auch diesen Fall unter Art 9 Abs 2 zu subsumieren, denn eine Gleichschaltung von Trennungs- und Scheidungsstatut macht in dieser Konstellation ebenfalls keinen Sinn. Nicht ausreichend für die Anwendung von Abs 2 ist es, wenn das Scheidungsstatut die 16 Umwandlung zwar vorsieht, deren Voraussetzungen im konkreten Fall aber (noch) nicht gegeben sind.24 Vielmehr geht es – in Parallele zu Art 10 Alt 1 (Art 10 Rn 5) – um das abstrakt-generelle Fehlen des Rechtsinstituts der „Umwandlung“.25 2. Scheidung wird nicht auf Umwandlung gestützt Fraglich ist, ob die Vorschrift eine Art Sperrwirkung entfaltet, sodass bei Vorliegen einer 17 formalisierten Trennungsentscheidung stets deren Umwandlung nach Art 9 Abs 1 beantragt werden muss, auch wenn bei selbständiger Anknüpfung gem Art 8 eine Rechtsordnung zur Anwendung berufen wäre, nach der eine Scheidung unabhängig von dem Vorliegen einer Trennungsentscheidung beantragt werden kann. Eine solche Sperrwirkung wird der Vorschrift von der deutschen Rechtsprechung in der Tat bislang zugeschrieben: Entscheidungserheblich war die Frage bislang vor allem in Konstellationen, in denen vor dem 21.6. 2012 wegen der gemeinsamen Staatsangehörigkeit der Ehegatten eine Trennung von Tisch und Bett nach italienischem bzw türkischem Recht ausgesprochen worden war und nach dem Geltungsbeginn der Rom III-VO dann – noch vor Ablauf der im italienischen bzw türkischen Recht vorgeschriebenen Fristen – ein Scheidungsantrag eingereicht wurde. Sowohl das OLG Stuttgart26 als auch das OLG Nürnberg27 sahen sich wegen Art 9 Abs 1 gehindert, eine Scheidung auszusprechen, obwohl nach Art 8 lit a wegen des gewöhnlichen

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loup/Gallant Rn 12; Hausmann, IntEuSchR Rn A 334, der allerdings wegen eines engeren Verständnisses des Begriffs der „Umwandlung“ von einem weiteren Anwendungsbereich ausgeht. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 24. In Spanien können sowohl die Trennung als auch die Scheidung – ohne Angabe von Gründen – beantragt werden, sobald die Ehegatten drei Monate verheiratet sind (Art 81, 83 und 86 Código civil). Das schweizerische Recht kennt zwar eine formale Trennung (Art 117 ZGB), doch ist diese weder Voraussetzung für die Scheidung (vgl Art 117 Abs 3 ZGB) noch erleichtert sie die Scheidung (Art 114 ZGB). Palandt/Thorn Rn 2. Gruber IPRax 2012, 381, 388 m Fn 103 f. OLG Stuttgart FamRZ 2013, 1803 (Italien); zustimmend Althammer NZFam 2015, 9, 12 f. OLG Nürnberg FamRZ 2014, 835, 836 (Türkei).

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Art 9 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

Aufenthalts im Inland mittlerweile deutsches Recht zur Anwendung berufen wäre. Zur intertemporalen Anwendbarkeit der Rom III-VO in diesem Fall vgl Art 18 Rn 3. 18 Dieser Rechtsprechung kann nicht gefolgt werden, sie verkehrt die Zielsetzung von Art 9

Abs 1 geradezu in ihr Gegenteil. Die Vorschrift ist nur anwendbar, soweit die „Umwandlung“ einer formalisierten Trennung in eine Ehescheidung iSv Rn 4 beantragt wird. Wird jedoch keine „Umwandlung“ der Trennungsentscheidung begehrt, sondern ein von der formellen Trennung unabhängiger Scheidungstatbestand geltend gemacht, so wird dieses Begehren nicht durch Art 9 Abs 1 ausgeschlossen, sondern kann vielmehr nach der Rechtsordnung verfolgt werden, die bei selbständiger Anknüpfung gem Art 8 anwendbar ist.28 Dieses Verständnis ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, die nur für die „Umwandlung einer Trennung ohne Auflösung des Ehebandes in eine Ehescheidung“ eine Sonderanknüpfung anordnet und nicht generell das auf die Scheidung anwendbare Recht mit dem Trennungsstatut gleichschaltet. In diesem Sinne stellt auch ErwGr 23 S 4 ausdrücklich klar, dass die Ehegatten durch die Norm nicht daran gehindert werden, „die Scheidung auf der Grundlage anderer Bestimmungen dieser Verordnung zu beantragen“. Eine vergleichbare Zielsetzung verfolgt auch die Zuständigkeitsvorschrift des Art 5 Brüssel IIa-VO,29 die keinen ausschließlichen Gerichtsstand für eine Scheidung im Anschluss an eine Ehetrennung festlegt, sondern nur einen zusätzlichen Gerichtsstand eröffnet, soweit die Umwandlung der Ehetrennung in eine Scheidung begehrt wird.30 In ähnlicher Weise will Art 9 lediglich verhindern, dass sachlich Zusammengehöriges auseinandergerissen werden muss, zielt aber nicht darauf ab, die Rechtsordnung, die auf die Trennung angewandt wurde, auch zwingend über die Scheidungsvoraussetzungen bestimmen zu lassen.

19 Wurde beispielsweise einer Trennungsentscheidung etwa wegen eines gemeinsamen ge-

wöhnlichen Aufenthalts französisches Recht zugrunde gelegt, so können die Ehegatten – nach Ablauf der entsprechenden Fristen – stets die Umwandlung der Trennungsentscheidung in eine Ehescheidung nach Art 9 Rom III-VO iVm Art 306 Code civil beantragen. Wurde jedoch der beiderseitige gewöhnliche Aufenthalt in Frankreich vor mehr als einem Jahr beendet und besitzen die Ehegatten die deutsche Staatsangehörigkeit, so können sie alternativ auch gem Art 8 lit c eine Scheidung nach deutschem Recht wegen Scheiterns der Ehe verlangen, wobei es für die Trennungsfristen nach §§ 1565 Abs 2, 1566 Abs 1 BGB auf die faktische Trennung der Ehegatten ankommt.

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NK-BGB/Budzikiewicz Rn 1 und 6; Calliess/Lein Rn 14 f; MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Rn 2; Özen/Odendahl FamRB 2014, 85, 86 f; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 305; vgl auch Staudinger/ Spellenberg (2005) Art 5 EheGVO Rn 4; zweifelnd auch Finger FamRB 2014, 273, 274, der allerdings für das italienische und türkische Recht generell das Vorliegen einer Umwandlung in Frage stellt. AA Andrae § 4 Rn 35. Henrich FS Gottwald (2014) 267, 270 f macht die Entscheidung demgegenüber von verschiedenen Zumutbarkeitserwägungen des Einzelfalles abhängig. Zu diesem Zusammenhang Pabst FPR 2008, 230, 234. Rauscher/Rauscher Art 5 Brüssel IIa-VO Rn 11; MünchKommFamFG/Gottwald Art 5 Brüssel IIa-VO Rn 2.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 10 Rom III-VO

Artikel 10: Anwendung des Rechts des Staates des angerufenen Gerichts Sieht das nach Artikel 5 oder Artikel 8 anzuwendende Recht eine Ehescheidung nicht vor oder gewährt es einem der Ehegatten aufgrund seiner Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zur Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, so ist das Recht des Staates des angerufenen Gerichts anzuwenden.

I. Einführung und Normzweck In Ergänzung der allgemeinen ordre public-Klausel des Art 12 enthält Art 10 einen speziellen 1 ordre public-Vorbehalt.1 Es wäre wünschenswert gewesen, diesen sachlichen Zusammenhang durch eine unmittelbar aufeinanderfolgende Platzierung der beiden Vorschriften klarer zum Ausdruck zu bringen. Im Unterschied zur allgemeinen ordre public-Klausel lässt Art 10 dem Rechtsanwender keinerlei Spielraum, etwa wegen fehlenden Inlandsbezugs vom Rückgriff auf die lex fori abzusehen.2 Sind die Gerichte eines teilnehmenden Mitgliedstaates (international) zuständig, werden die Art 10 zugrunde liegenden Wertungen für so fundamental gehalten, dass sie sich uneingeschränkt gegenüber abweichenden Ergebnissen ausländischer Rechtsordnungen durchsetzen.3 Das spanische Recht kennt in Art 107 Abs 2 S 2 lit c Código civil eine ähnliche Regelung,4 die offenbar als Vorbild gedient hat,5 und auch das belgische IPR sah einen ausdrücklichen Schutz der Ehefrau vor einseitiger Verstoßung im Ausland vor.6 Nach Art 10 Alt 1 ist die lex fori anzuwenden, wenn das gem Art 5 oder Art 8 zur Anwen- 2 dung berufene Recht eine Ehescheidung nicht vorsieht. Die Vorschrift wurde vor allem im Hinblick auf das maltesische Recht aufgenommen,7 weil dieses zu Beginn des Gesetzgebungsprozesses noch keine Scheidung vorsah. In der Sache liegt Art 10 Alt 1 die Wertung eines universellen und – da auch nicht durch Rechtswahl abdingbaren – unverzichtbaren Rechts auf Scheidung zugrunde.8 Dieses dient letztlich auch dazu, die Freiheit auf Schließung einer (neuen) Ehe (vgl Art 6 Abs 1 GG, Art 12 EMRK, Art 9 EuGrCh) zu sichern. 1

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So ausdrücklich etwa auch RegE, BT-Drs 17/11049, 8. Demgegenüber deutet Winkler von Mohrenfels FS Martiny (2014) 595 ff die Vorschrift als sog kollisionsrechtliche Eingriffsnorm. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 22, 34; Corneloup/Joubert Rn 16 ff; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 334. Krit etwa Gruber IPRax 2012, 381, 391; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 334 f; Tebbens, Essays in honour of Hans van Loon (2013) 123, 130. „In jedem Falle ist spanisches Recht anwendbar, wenn einer der Ehegatten Spanier ist oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien hat und […] c) die in Abs 2 S 1 genannten Rechtsordnungen keine Trennung oder Scheidung anerkennen oder sie nur in diskriminierender Weise oder unter Verletzung des ordre public zulassen“ (Übersetzung bei Bergmann/Ferid/Henrich/Daum, Spanien [Stand: 9.1.2012], 48a). Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 713; Calvo Caravaca/Carrascosa González CDT 1 (2009) 36, 66. Art 57 § 1 Code de droit international privé: „Eine im Ausland ausgestellte Urkunde, mit der der Wille des Ehemanns, die Ehe aufzulösen, festgestellt wird, ohne dass die Frau ein gleiches Recht gehabt hat, kann in Belgien nicht anerkannt werden“. Jänterä-Jareborg, Cross-Border Divorce Cases 338. Kohler FS von Hoffmann (2011) 208, 208, 212 m Fn 19; Kohler FamRZ 2008, 1673, 1680; Corneloup/ Joubert Einl Art 10, 12, 13 Rn 2; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 333; Torga NiPR 2012, 547, 548.

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Art 10 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

3 Gem Art 10 Alt 2 ist auf die lex fori darüber hinaus auch dann zurückzugreifen, wenn das

nach der Rom III-VO anwendbare Recht einem der Ehegatten aufgrund seiner Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zur Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes eröffnet. Hintergrund für die Einführung dieser Bestimmung waren Vorbehalte einiger Mitgliedstaaten insbesondere im Hinblick auf die mögliche Anwendbarkeit islamisch geprägten Scheidungsrechts,9 die man mit Hilfe dieser Abwehrklausel zu zerstreuen versuchte.10 Soweit Art 10 Alt 2 auch die privatautonome Festlegung des Scheidungsstatuts nach Art 5 verdrängt, stellt die Vorschrift ein Stück weit auch ein Korrektiv zur großzügig eingeräumten Rechtswahlfreiheit dar. Denn wie die Erfahrungen etwa mit Eheverträgen zeigen, stellen einvernehmliche Regelungen zwischen Ehegatten nicht stets das Produkt eines freien und gleichberechtigten Aushandlungsprozesses dar. Die Vorschrift dient der Verwirklichung des grund- und menschenrechtlichen Verbots der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Art 3 Abs 2 GG, Art 14 EMRK, Art 21 Abs 1 EuGrCh). Die Frage, ob Scheidungsgründe, die nach dem Geschlecht der Ehegatten differenzieren, im Anwendungsbereich der Rom III-VO zur Anwendung gelangen, wird durch Art 10 Alt 2 abschließend geregelt, für einen ergänzenden Rückgriff auf Art 12 besteht weder Anlass noch Bedarf. 4 Rechtsfolge ist in beiden Fällen die automatische und zwingende Anwendbarkeit der lex

fori. Damit kommt eine objektive Anknüpfung nach Art 8 lit a bis c etwa auch dann nicht in Frage, wenn das nach Art 5 gewählte Recht an der Sperre des Art 10 scheitert.11 Um ein solches Ergebnis zu vermeiden, können die Ehegatten allerdings eine hilfsweise Rechtswahl für den Fall vornehmen, dass das vorrangig gewünschte Recht durch Art 10 ausgeschaltet wird (Art 5 Rn 17).12 II. Ausschluss der Scheidung durch die lex causae (Alt 1) 5 Nach Art 10 Alt 1 ist die lex fori anzuwenden, wenn das gem Art 5 oder Art 8 zur Anwen-

dung berufene Recht keine Ehescheidung vorsieht.13 Hiermit sind (seltene) Fälle14 gemeint, in denen eine Rechtsordnung eine Ehescheidung überhaupt nicht kennt15 oder bei inter9 10 11 12 13

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Vgl Jänterä-Jareborg, Cross-Border Divorce Cases 338 m Fn 70 und 340. Kohler FamRZ 2008, 1673, 1677 f mit Fn 38; Kohler FS von Hoffmann (2011) 208, 212 m Fn 18. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 21, 30; zweifelnd Gruber IPRax 2012, 381, 391 Fn 129. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 35; Franzina CDT 3 (2011) 85, 112. Eine solche Klausel war bereits vor Inkrafttreten der Rom III-VO in verschiedenen Mitgliedstaaten bekannt, vgl etwa Belgien: Art 55 § 3 Code de droit international privé; Italien: Art 31 § 2 IPRG. Art 17 Abs 1 S 2 EGBGB aF ließ den Rückgriff auf deutsches Recht zu, wenn der Antragsteller im Zeitpunkt der Scheidung oder der Eheschließung Deutscher war und die Ehe nach dem Scheidungsstatut nicht geschieden werden konnte (sog Deutschenprivileg). Dabei handelt es sich um die Philippinen (Staudinger/Mankowski (2010) Art 17 EGBGB Rn 23), den Vatikan sowie das religiöse Recht einiger christlicher Minderheiten (BGH FamRZ 2007, 109, 111 f: zum Scheidungsverbot des kanonischen Rechts bei einer Ehe zwischen syrischen Staatsangehörigen nach katholischem Ostkirchenrecht). In anderen Rechtsordnungen (wie Andorra oder der Dominikanischen Republik), die früher als Beispiel genannt wurden, ist das Scheidungsverbot mittlerweile aufgehoben (Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 714 Fn 69). Palandt/Thorn Rn 2; Hausmann, IntEuSchR Rn A 337 f; Corneloup/Joubert Rn 8; aA offenbar J Stürner JURA 2012, 708, 711.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 10 Rom III-VO

personaler Rechtsspaltung für bestimmte Personengruppen auf religiöse Vorschriften verweist (Art 15 Rn 3 und 6), die (wie etwa das kanonische Recht) eine Scheidung generell ausschließen.16 Diese enge Auslegung ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift17 sowie aus der Gesetzgebungsgeschichte, denn die Bestimmung wurde in erster Linie im Hinblick auf das maltesische Recht aufgenommen (Rn 2), das ursprünglich keine Scheidung zuließ, diese dann aber mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 als letzter Staat der europäischen Union eingeführt hat.18 Eine entsprechende Klarstellung lässt sich auch aus ErwGr 26 S 1 herauslesen, der die sachlich korrespondierende Vorschrift des Art 13 Alt 1 betrifft, wonach Gerichte eines teilnehmenden Mitgliedstaates, nach dessen Recht „die Ehescheidung nicht vorgesehen“ ist, nicht verpflichtet sind, eine Ehescheidung in Anwendung dieser Verordnung auszusprechen. Nach ErwGr 26 S 1 ist dies so auszulegen, „dass im Recht dieses teilnehmenden Mitgliedstaates das Rechtsinstitut der Ehescheidung nicht vorhanden ist“. Wird auf das Recht eines Staates verwiesen, der im konkreten Fall die Ehescheidung an unzumutbar hohe Anforderungen knüpft, kommt lediglich die Anwendung des allgemeinen ordre public-Vorbehalts nach Art 12 in Frage.19 Entgegen einer in der ausländischen Literatur vereinzelt vertretenen Auffassung20 besitzt 6 Art 10 Alt 1 keine Relevanz in den Fällen, in denen aus Sicht eines teilnehmenden Mitgliedstaates die Rom III-VO auch auf gleichgeschlechtliche Ehen Anwendung findet (Art 1 Rn 6 ff und Art 13 Rn 6 ff), Art 5 und 8 aber auf das Recht eines Staates verweisen, der gleichgeschlechtliche Ehen nicht kennt, und seine Scheidungsvorschriften diese daher auch nicht erfassen. Die Tatsache, dass eine berufene Rechtsordnung ihre eigenen Sachvorschriften wegen abweichender Beurteilung einer Vorfrage auf einen bestimmten Sachverhalt selbst nicht anwenden würde, steht ihrer Heranziehung nach dem System des Internationalen Privatrechts nicht entgegen. Da sich für gleichgeschlechtliche Ehen im Allgemeinen kein Scheidungs-Sonderrecht entwickelt hat, bestehen gegen ihre Unterwerfung unter die allgemeinen Scheidungsvorschriften keine Bedenken (vgl auch Art 1 Rn 8).21 III. Ausschluss einer Ehetrennung durch die lex causae Sieht die lex causae eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes nicht vor, ist Art 10 Alt 1 7 nach seinem eindeutigen Wortlaut nicht einschlägig. Auch eine analoge Anwendung kommt nicht in Frage.22 Art 10 Alt 1 stellt eine besondere Ausprägung des ordre publicVorbehalts dar und garantiert ein Recht auf Scheidung. Sieht demgegenüber das zur Anwendung berufene Sachrecht eine Trennung ohne Auflösung des Ehebandes nicht vor, sind die Ehegatten nicht beschwert, solange sie die Möglichkeit besitzen, direkt – ohne voran16 17

18 19 20 21 22

Fallon RTDF 2012, 291, 307. Englisch: „makes no provision for divorce“; Französisch: „lorsque la loi applicable … ne prévoit pas le divorce“. Vgl Pietsch FamRZ 2012, 426. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 7 f; Henrich FS Pintens (2012) 701, 708; Franzina CDT 3 (2011) 85, 122. Franzina CDT 3 (2011) 85, 122 f; Henricot Journal des Tribunaux 2012, 557, 561. Im Ergebnis auch NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 33 und Art 3 Rn 11; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 11 ff. OLG München FamRB 2014, 242 (Dimmler); NK-BGB/Budzikiewicz Rn 15 ff; Althammer NZFam 2015, 9, 14; Hausmann, IntEuSchR Rn A 339; Erman/Hohloch Rn 4 will in diesem Fall den Rückgriff auf die nächste Stufe der Anknüpfungsleiter des Art 8 zulassen, der jedoch richtigerweise auch ausgeschlossen ist (Art 8 Rn 6).

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gehendes Trennungsverfahren – die Scheidung zu beantragen. Einen Eigenwert, dem ordre public-Gehalt zukäme, besitzt die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes aus Sicht des deutschen Rechts nicht.23 IV. Geschlechterdiskriminierende Bestimmungen der lex causae (Alt 2) 8 Nach Art 10 Alt 2 ist die Anwendung des gem Art 5 oder Art 8 berufenen Rechts aus-

geschlossen, wenn dieses einem der Ehegatten aufgrund seiner Geschlechtszugehörigkeit keinen gleichberechtigten Zugang zur Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes gewährt. Von dieser Abwehrklausel betroffen sein können vor allem islamisch geprägte Rechtsordnungen, die typischerweise (nur) dem Mann ein sachlich unbegrenztes Verstoßungsrecht einräumen,24 aber etwa auch das jüdische Recht, das unterschiedliche Scheidungsvoraussetzungen für Mann und Frau vorsieht,25 sowie andere außereuropäische Rechtsordnungen, die kein geschlechtsneutrales Scheidungsrecht kennen.26 9 Fraglich ist vor allem, ob nach Art 10 Alt 2 eine abstrakt-generelle Überprüfung der frem-

den Rechtsordnung am Gleichheitssatz vorzunehmen ist oder es auf das konkrete Rechtsanwendungsergebnis ankommt, wie es im Rahmen von Art 6 EGBGB27 nahezu einhelliger Auffassung entspricht.27a 10 Da Art 10 Alt 2 ganz allgemein den gleichberechtigten Zugang zur Ehescheidung zum

Prüfungskriterium erhebt, ohne wie Art 12 auf die „Anwendung“ im Einzelfall abzustellen, spricht der Wortlaut der Vorschrift für eine allgemein-abstrakte Kontrolle. Dies zeigt auch eine Gegenüberstellung des ErwGr 24 mit dem ErwGr 25, der für die allgemeine ordre public-Klausel ausdrücklich die Relevanz im „konkreten Fall“ hervorhebt, sowie die Vorgabe im ErwGr 16 S 2, das gewählte Recht müsse – gleichsam bereits ex ante – „mit den Grundrechten vereinbar sein, wie sie durch die Verträge und durch die Charta der Grundrechte der Europäischen Union anerkannt werden“. An diesem Befund vermag auch ErwGr 24 S 1 nichts zu ändern,28 der – sprachlich unbeholfen – davon spricht, dass Art 10 „in bestimmten Situationen“ die lex fori zur Anwendung beruft; hiermit sollen ausweislich etwa der englischen oder französischen Sprachfassung29 die beiden Fallgruppen des Art 10 zusammengefasst werden und nicht eine konkrete Ergebniskontrolle angedeutet werden. In die gleiche 23

24 25 26 27

27a

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Demgegenüber hält Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 336 einen Verstoß gegen den allgemeinen ordre public-Vorbehalt des Art 12 für denkbar. Vgl etwa Ebert, Personalstatut 108 ff; Nasir, Islamic Law 106 ff; Andrae NJW 2007, 1730 f. Herfarth, Scheidung nach jüdischem Recht 21 ff und 28 ff; Herfarth IPRax 2002, 17 f. Für Haiti vgl J Stürner JURA 2012, 708, 713. BGH FamRZ 2007, 109, 111 und 113; BGH FamRZ 2004, 1952, 1955; Coester-Waltjen BDGV 38 (1998) 9, 20 ff. Für den parallelen Ansatz im französischen Recht vgl Niboyet/de Geouffre de la Pradelle Rn 377. Das OLG München (FamRZ 2015, 1613, 1615 f) hat die Frage dem EuGH vorgelegt (dort geführt als Rs C-281/15). Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 715. AA RegE, BT-Drs 17/11049, 8. Englisch: „In certain situations, such as where the applicable law makes no provision for divorce or where it does not grant one of the spouses equal access to divorce or legal separation on grounds of their sex“; französisch: „Dans certaines situations, la loi de la juridiction saisie devrait toutefois s’appliquer, comme lorsque la loi applicable ne prévoit pas le divorce ou lorsqu’elle n’accorde pas à l’un des époux, en raison de son appartenance à l’un ou l’autre sexe, une égalité d’accès au divorce ou à la séparation de corps.“

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

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Richtung weist die Entstehungsgeschichte der Vorschrift, denn in der rechtspolitischen Diskussion wurde insbesondere von den nordischen Staaten die Gefahr einer Anwendung (frauenfeindlichen) islamischen Rechts heraufbeschworen (Rn 3). Um einen politischen Kompromiss zu ermöglichen, sollte Art 10 Alt 2 – nicht zuletzt auch im Hinblick auf die weitreichende Einräumung von Rechtswahlmöglichkeiten – entsprechende Bedenken zerstreuen. Nachdem dieser Kompromiss gescheitert war, wurde die Vorschrift aber nicht mehr geändert. Daher kann es nicht verwundern, dass sich ein nicht unerheblicher Teil der (vor allem ausländischen) Literatur für ein abstrakt-generelles Verständnis der Vorschrift ausspricht.30 Stellt man jedoch den Schutzzweck der Vorschrift in den Vordergrund und deutet Art 10 als 11 besondere Ausprägung des in Art 12 verankerten ordre public-Vorbehalts, so sprechen aus systematischer und teleologischer Sicht die besseren Gründe für eine – entgegen Wortlaut und Entstehungsgeschichte – einschränkende Auslegung. Offensichtlich mit Sinn und Zweck der Vorschrift nicht vereinbar wäre es zunächst, ein ausländisches Scheidungsrecht, das Frauen im Allgemeinen benachteiligt, auch dann bei Seite zu schieben, wenn es im konkreten Fall geeignet ist, den Scheidungsantrag einer Frau zu stützen.31 In Frage kommt eine Anwendung von Art 10 Alt 2 sicherlich nur dann, wenn eine Rechtsordnung einer Frau die Scheidung versagt, obwohl dieses Recht einem Mann in derselben Position gewährt würde. Doch selbst wenn eine Rechtsordnung einem Mann ein weitergehendes Scheidungsrecht (etwa aufgrund einseitiger Verstoßung) einräumt, ist die betroffene Ehefrau nicht beschwert, wenn sie im konkreten Fall mit der Scheidung einverstanden ist oder die ersatzweise berufene lex fori dem Ehemann ebenfalls ein Scheidungsrecht gewähren würde.32 Geradezu absurd wäre es, wenn den Ehegatten das Recht genommen würde, durch die Wahl ihres gemeinsamen Heimatrechts eine einverständliche Scheidung durchzuführen, um die Anerkennung im Heimatstaat sicherzustellen, nur weil dem Ehemann nach dem (gemeinsamen) Heimatrecht auch ein privilegiertes Scheidungsrecht zusteht, das im konkreten Fall aber gar keine Rolle spielt. Im Ergebnis erweist es sich daher als sachgerecht, die nach bisheriger deutscher Praxis anerkannten Maßstäbe beizubehalten und Art 10 Alt 2 nur dann anzuwenden, wenn die betroffene Frau durch die Heranziehung gleichheitswidrigen Scheidungsrechts tatsächlich beschwert ist.33 Zur Anwendung eines Privatscheidungsstatuts durch deutsche Gerichte vgl Art 1 Rn 24. 30

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Traar ÖJZ 2011, 805, 812; Devers/Farge JCP 2012, 1277, 1288 f, Boiché AJ Famille 2012, 370, 374; Corneloup/Joubert Rn 12 f; wohl auch Franzina CDT 3 (2011) 85, 123. Aus der deutschen Literatur Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 714 f, der die Vorschrift als „innovativ“ (aaO 724) lobt, doch soll sie auf im Ausland vollzogene Privatscheidungen nicht anwendbar sein. Zur unterschiedlichen Handhabung in ersten Entscheidungen ausländischer Gerichte vgl Viarengo ERA Forum 15 (2014) 547, 550. Palandt/Thorn Rn 4; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 29; Althammer/Tolani Rn 4; Henrich FS Pintens (2012) 701, 708; Henrich, IntSchR Rn 82. Vgl BGH FamRZ 2004, 1952, 1955; OLG Frankfurt FamRZ 2009, 1504, 1505; OLG Hamm vom 7.3. 2006 – 7 UF 123/05 (juris); OLG Hamm FamRZ 2010, 1563; OLG München IPRax 1989, 238, 241. Helms FamRZ 2011, 1765, 1772; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 29; Spickhoff, Internationales Scheidungsrecht 93, 110; Basedow FS Pintens (2012) 135, 149; Henrich FS Pintens (2012) 701, 707 f; regelmäßig zum gleichen Ergebnis führt es auch, wenn man die Vorschrift nur dann anwendet, wenn sich der betreffende Ehegatte auf sie beruft, so etwa Jayme, Rom 0-Verordnung 45 f; aA MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Rn 5 f (allerdings ohne Anwendung auf im Ausland vollzogene Privatscheidungen); Raupach, Ehescheidung 211 ff ; für weitere Nachweise zu Gegenstimmen im Ausland vgl Fn 30.

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12 Auf diesem Verständnis basiert – unausgesprochen – auch die Entscheidung des OLG

Hamm vom 7.5.2013, die eine Scheidung unter Heranziehung iranischen Scheidungsrechts ausgesprochen hat.34 Im konkreten Fall konnte sich die Ehefrau erfolgreich auf ein Scheidungsrecht berufen, das ihr im Ehevertrag nach iranischem Recht eingeräumt worden war. Gerade eine solche Fallkonstellation zeigt, zu welchen sinnwidrigen Ergebnissen es führen würde, wenn man die Anwendung iranischen Scheidungsrechts a limine ausschließen würde, nur weil das Scheidungsrecht einer Ehefrau selbst dann, wenn es ihr vertraglich im weitestmöglichem Umfang eingeräumt worden ist, stets deutlich hinter dem uneingeschränkten Verstoßungsrecht des Ehemannes zurückbleibt. Der von Art 10 Alt 2 intendierte Schutz würde in sein Gegenteil verkehrt, denn die Chancen für eine Anerkennung der Entscheidung im Iran sind bei Heranziehung iranischen Scheidungsrechts deutlich höher. 13 In die gleiche Richtung – wenn auch weniger weitgehend – zielt der Vorschlag, den Anwen-

dungsbereich der Vorschrift dadurch zu begrenzen, dass nicht das Scheidungsrecht einer ausländischen Rechtsordnung pauschal in den Blick zu nehmen sei, sondern darauf abgestellt werden müsse, ob der konkret im Raum stehende Scheidungstatbestand Männern und Frauen in gleicher Weise zur Verfügung stehe.35 Danach wäre etwa eine einverständliche Scheidung auch dann unproblematisch möglich, wenn die betreffende Rechtsordnung daneben ein besonderes, nur Männern zur Verfügung stehendes Scheidungsrecht vorsehen würde. 14 Auf Privatscheidungen (Art 1 Rn 20), die im Ausland vorgenommen werden, findet Art 10

Alt 2 ebenfalls Anwendung.36 Ist deren Wirksamkeit aus deutscher Sicht zu beurteilen, etwa als Vorfrage im Rahmen eines Scheidungsverfahrens, einer Anmeldung zur Eheschließung oder im Feststellungsverfahren nach § 107 FamFG (vgl Art 1 Rn 33), so ist als „Recht des Staates des angerufenen Gerichts“ das inländische Recht zu verstehen, das gem § 1564 BGB keine Privatscheidungen akzeptiert.37

Artikel 11: Ausschluss der Rück- und Weiterverweisung Unter dem nach dieser Verordnung anzuwendenden Recht eines Staates sind die in diesem Staat geltenden Rechtsnormen unter Ausschluss derjenigen des Internationalen Privatrechts zu verstehen.

Schrifttum Heinze, Bausteine eines Allgemeinen Teils des europäischen Internationalen Privatrechts, in: FS Jan Kropholler (2008) 105 Henrich, Der Renvoi: Zeit für einen Abgesang?, in: FS Bernd von Hoffmann (2011) 159 34 35 36

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Schack, Was bleibt vom Renvoi?, IPRax 2013, 315 Solomon, Die Renaissance des Renvoi im Europäischen Internationalen Privatrecht, in: FS Klaus Schurig (2012) 237.

OLG Hamm IPRax 2014, 349, 354; kritisch zur vorgeblichen Rechtswahl in diesem Fall Art 5 Rn 67. Corneloup/Joubert Rn 11, wobei etwas unklar bleibt, was unter „mode de divorce“ zu verstehen ist. OLG München FamRZ 2015, 1613, 1615. AA wohl um die Wirkungen des von ihm befürworteten abstrakt-generellen Verständnisses einzuschränken Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 716; MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Art 1 Rn 12. NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 78.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 11 Rom III-VO

I. Normzweck Nach Art 11 sprechen die Kollisionsnormen der Rom III-VO – im Unterschied zur früher in 1 Deutschland geltenden Regelung (Art 17 Abs 1 EGBGB aF iVm Art 4 EGBGB) – Sachnormverweisungen auf das materielle Scheidungs- bzw Trennungsrecht der berufenen Rechtsordnung aus, unabhängig davon, ob auf das Recht eines teilnehmenden Mitgliedstaates (in dem ohnehin dieselben Kollisionsregeln gelten würden)1 oder auf das Recht eines anderen Staates verwiesen wird. Die Kollisionsnormen der fremden Rechtsordnung sind daher nicht zu prüfen, sodass ein renvoi in Form einer Rück- oder Weiterverweisung – auch in Form einer sog versteckten Rückverweisung2 – stets ausgeschlossen ist. Diese Regelung soll der Rechtssicherheit3 dienen; sie stimmt mit den nach Art 20 Rom I-VO („soweit in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt“), Art 24 Rom II-VO und Art 12 HUntStProt 2007 geltenden Grundsätzen des Europäischen Kollisionsrechts überein.4 Aus spezifisch kollisionsrechtlicher Sicht lässt sich zu ihren Gunsten anführen, dass durch Sachnormverweisungen sichergestellt wird, dass insbesondere die Art 8 zugrunde liegenden Wertungen nicht durch ausländisches Kollisionsrecht durchkreuzt werden.5 Demgegenüber hat der europäische Gesetzgeber in der nach Verabschiedung der Rom III-VO erlassenen EU-ErbVO den renvoi in Art 34 Abs 1 im Interesse des internationalen Entscheidungseinklangs (ErwGr 57 S 3 EU-ErbVO) wieder in beschränktem Umfang zugelassen: Danach ist – vorbehaltlich des Art 34 Abs 2 EU-ErbVO – das Kollisionsrecht der berufenen Rechtsordnung dann zu beachten, wenn dieses auf das Recht eines (teilnehmenden) Mitgliedstaates zurück- oder weiterverweist oder zum Recht eines Drittstaates führt, der sein eigenes Recht anwenden würde.6 Ob sich damit eine rechtspolitische Trendwende anbahnt, bleibt abzuwarten, denn Art 24 des Vorschlags für eine Verordnung (EU) über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und die Vollstreckung von Entscheidungen im Bereich des Ehegüterrechts hält gegenwärtig noch am Ausschluss des renvoi fest. II. Kritik und Bedeutung Über die Frage, ob der Ausschluss des renvoi im europäischen Kollisionsrecht sachgerecht 2 ist, wurde in Deutschland in den vergangenen Jahren eine intensive Debatte geführt.7 Auch Art 11 ist teilweise heftig kritisiert worden, weil der internationale Entscheidungseinklang mit Drittstaaten sowie nichtteilnehmenden Mitgliedstaaten aufs Spiel gesetzt werde.8 Doch 1

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Konstitutive Bedeutung kann der Vorschrift allerdings in seltenen Fällen zukommen, wenn in dem teilnehmenden Mitgliedstaat ein nach Art 19 Abs 1 vorrangiges internationales Übereinkommen gilt, NK-BGB/Budzikiewicz Rn 8. Hau FamRZ 2013, 249, 254; Hausmann, IntEuSchR Rn A 345; Henrich, IntSchR Rn 93 f. Vorschlag 2006, 11 und Vorschlag 2010, 8: sonst wäre „das Ziel der Rechtssicherheit wieder in Frage gestellt“. Entspreche dem „vorherrschenden europäischen Trend“ Heinze FS Kropholler (2008) 105, 115 f. Hausmann, IntEuSchR Rn A 345; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 4; Corneloup/Hammje Rn 8. Ein ähnliche Lösung für die Rom III-VO favorisiert etwa Corneloup/Hammje Rn 10 ff. Vgl etwa Heinze FS Kropholler (2008) 105, 115 ff; Henrich FS von Hoffmann (2011) 159, 163 ff; Schack IPRax 2013, 315 ff; insbes zur EU-ErbVO Solomon FS Schurig (2012) 237. Schurig FS von Hoffmann (2011) 405, 412 f; Gruber IPRax 2012, 381, 388; Hau FamRZ 2013, 249, 254; Schack IPRax 2013, 315, 318 f; positiv bewerten die Regelung beispielsweise Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 821 f und Henrich FS von Hoffmann (2011) 159, 164.

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muss bei der Bewertung der Rom III-VO berücksichtigt werden, dass im Vergleich zum früheren System des Art 17 Abs 1 EGBGB aF aufgrund der veränderten Anknüpfungsregeln eine Gesamtverweisung ohnehin nur begrenzte Bedeutung hätte: 1) Für das gewählte Recht nach Art 5 scheidet eine Rück- oder Weiterverweisung naturgemäß aus (vgl auch Art 4 Abs 2 EGBGB); 2) die objektive Anknüpfung nach Art 8 führt in der Praxis in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle ohnehin zur Anwendung der lex fori; 3) relevant wäre eine Gesamtverweisung im Anwendungsbereich der Rom III-VO damit realistischerweise wohl nur in Fällen, in denen die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem teilnehmenden Mitgliedstaat haben, der betreffende Staat vorrangig eine andere Anknüpfung vorsieht (vor allem an die gemeinsame Staatsangehörigkeit oder das domicile) und die Ehegatten die Voraussetzungen dieser Anknüpfung erfüllen; ob unter diesen Voraussetzungen durch eine Gesamtverweisung dann tatsächlich internationaler Entscheidungseinklang hergestellt wird, hängt zusätzlich davon ab, welche Haltung der betreffende Staat selbst zur Rückverweisung einnimmt. 3 Darüber hinaus ist zu beachten, dass die Gefahr der Entstehung hinkender Statusverhält-

nisse im Scheidungsrecht wesentlich geringer ist als etwa im Namens- oder Abstammungsrecht, denn Scheidungen oder Ehetrennungen werden in aller Regel durch Gerichte ausgesprochen, sodass letztlich entscheidend für die einheitliche Beurteilung des Personenstandes nicht die Kollisionsvorschriften sind, auf denen eine Entscheidung beruht, sondern die Regeln über die Urteilsanerkennung. So ist etwa im Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO gem Art 25 Brüssel IIa-VO die Überprüfung der sog kollisionsrechtlichen Konformität ausgeschlossen,9 das Gleiche gilt in zunehmendem Maße auch für Drittstaaten, wie etwa im Verhältnis zur Türkei.10 4 Nicht übertragbar ist dieser Gedanke auf die Beurteilung von Privatscheidungen, deren

Einbeziehung in den Anwendungsbereich der Rom III-VO dem europäischen Gesetzgeber allerdings überhaupt nicht bewusst war (Art 1 Rn 21). Wie hoch die Gefahr ist, dass eine Privatscheidung nach einem Recht vorgenommen wird, das selbst diese Scheidung nicht als wirksam ansieht,11 ist schwer zu beurteilen, sollte aber nicht überschätzt werden, denn in vielen Rechtsordnungen, die Privatscheidungen vorsehen, sind (zwingende) Mitwirkungsakte behördlicher oder gerichtlicher Natur erforderlich. Welche praktische Bedeutung Privatscheidungsstatuten in Zukunft im Anwendungsbereich der Rom III-VO zukommen wird, hängt darüber hinaus ganz entscheidend davon ab, wie streng die Abwehrklausel des Art 10 Alt 2 gehandhabt wird (Art 10 Rn 9).

Artikel 12: Öffentliche Ordnung (Ordre public) Die Anwendung einer Vorschrift des nach dieser Verordnung bezeichneten Rechts kann nur versagt werden, wenn ihre Anwendung mit der öffentlichen Ordnung (Ordre public) des Staates des angerufenen Gerichts offensichtlich unvereinbar ist. 9

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In Deutschland spiegelte sich das Bemühen, die eigenen nationalen Wertungen auch im Anerkennungsrecht durchzusetzen, bis zur IPR-Reform 1986 in § 328 Abs 1 Nr 3 ZPO aF wider, mit dem in bestimmten Fällen die kollisionsrechtliche Konformität von Statusentscheidungen überprüft wurde. Odendahl FamRZ 2009, 567, 572; Rumpf StAZ 2014, 155. Corneloup/Corneloup Art 1 Rn 9.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 12 Rom III-VO

Schrifttum Henrich, Wertentscheidungen im Wertewandel: Betrachtungen zu Art. 6 Abs. 1 GG, in: FS Peter Lerche (1993) 239 Kroll, Scheidung auf europäisch? – Die (derzeit) nicht scheidbare Ehe im IPR, StAZ 2007, 330 Looschelders, Scheidungsfreiheit und Schutz des Antragsgegners im internationalen Privat- und Prozessrecht, in: FS Jan Kropholler (2008) 329 Looschelders, Die Ausstrahlung der Grund- und Menschenrechte auf das Internationale Privatrecht, RabelsZ 65 (2001) 463 Martiny, Die Zukunft des europäischen ordre public im Internationalen Privat- und Zivilverfahrensrecht, in: FS Hans Jürgen Sonnenberger (2004) 523

I. II.

Einführung und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Allgemeine Grundsätze 1. Maßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 2. Konsequenzen eines ordre publicVerstoßes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

Rauscher, Leidet der Schutz der Ehescheidungsfreiheit unter der Brüssel IIa-VO?, in: FS für Reinhold Geimer (2002), 883 Scholz, Die Internationalisierung des deutschen ordre public und ihre Grenzen am Beispiel islamisch geprägten Rechts, IPRax 2008, 213 Siehr, Der ordre public im Zeichen der Europäischen Integration: Die Vorbehaltsklausel und die EU-Binnenbeziehung, in: FS Bernd von Hoffmann (2011), 424 Spickhoff, Eheschließung, Ehescheidung und ordre public, JZ 1991, 323 M Stürner, Europäisierung des (Kollisions-)Rechts und nationaler ordre public, in: FS Bernd von Hoffmann (2011), 463. III.

Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1. Diskriminierung aus anderen Gründen als der Geschlechtszugehörigkeit . . . . . . . 8 2. Erschwerung der Scheidung . . . . . . . . . . . . 9 3. Erleichterung der Scheidung . . . . . . . . . . . 14

I. Einführung und Normzweck Art 12 enthält eine allgemeine ordre public-Klausel, die sowohl für das nach Art 5 gewählte 1 als auch für das nach Art 8, 9 Abs 1 objektiv bestimmte Recht gilt und vergleichbaren Regelungen etwa in Art 21 Rom I-VO, Art 26 Rom II-VO, Art 35 EU-ErbVO und Art 13 HUntStProt 2007 entspricht. Ordre public-Gehalt besitzen daneben aber auch die besonderen Tatbestände des Art 10 und Art 13, denen als leges speciales Vorrang zukommt. Während Art 10 die Anwendung von Rechtsordnungen abwehrt, die eine Scheidung nicht vorsehen (Alt 1) oder einen der Ehegatten (in der Sache die Frau) aufgrund seines Geschlechts diskriminieren (Alt 2), ermöglicht Art 13 den Mitgliedstaaten, von der Anwendung der Rom III-VO abzusehen, wenn sie eine Ehescheidung nicht kennen (Alt 1) oder die betreffende (gleichgeschlechtliche) Ehe nicht als gültig ansehen (Alt 2). II. Allgemeine Grundsätze 1. Maßstäbe Orientierungspunkt für die inhaltliche Konkretisierung des ordre public sind die Wertungen 2 und Maßstäbe des jeweiligen Forumstaates. Deutsche Gerichte können also grundsätzlich auf den deutschen ordre public zurückgreifen.1 Dabei besitzen die Grundrechte als objektive 1

Hausmann, IntEuSchR Rn A 350; Kroll StAZ 2007, 330, 335; vgl auch Sonnenberger FS Kropholler (2008) 227, 244; Martiny FS Sonnenberger (2004) 523, 531 ff; Fallon RTDF 2012, 291, 305.

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Werteordnung in gleicher Weise wie bei der Anwendung von Art 6 S 2 EGBGB2 besondere Bedeutung. Doch sind auch die Wertungen der EU-Grundrechtecharta, wie die Erwägungsgründe wiederholt hervorheben (vgl ErwGr 16 S 2, ErwGr 25 S 2 sowie ErwGr 30 S 2), maßgeblich zu berücksichtigen.3 Die Grundrechtecharta ist Bestandteil des Primärrechts (Art 6 Abs 1 UAbs 1 EUV) und gilt für die Union sowie die Mitgliedstaaten insoweit, als sie Unionsrecht durchführen (Art 51 Abs 1 EuGrCh).4 Darüber hinaus sind auch die Vorgaben der Europäischen Menschenrechtskonvention zu beachten,5 an die deutsche Gerichte unmittelbar gebunden sind.6 Die Orientierung an einem gemeinsamen, über dem einfachen Recht stehenden Wertesystem kann helfen, gemeinsame Standards für die Konkretisierung der ordre public-Klausel zu entwickeln, was dem von der Rom III-VO verfolgten Anliegen einer möglichst weitreichenden Vereinheitlichung des Scheidungskollisionsrechts entgegenkommt. Auch gemeineuropäische Standards sowie rechtsvergleichende Entwicklungstendenzen auf Ebene des einfachen Rechts können aufschlussreich sein,7 doch ist eine Anwendung des ordre public-Vorbehalts grundsätzlich auch gegenüber dem Scheidungsrecht anderer (teilnehmender) Mitgliedstaaten möglich.8 Auch soweit sich die Maßstäbe für die Konkretisierung des ordre public maßgeblich aus den Wertungen und Vorgaben der nationalen Rechtsordnung ableiten, wacht der Europäische Gerichtshof im Rahmen des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art 267 AEUV darüber, dass der durch das europäische Recht eröffnete Spielraum bei der Konkretisierung des ordre public nicht überschritten wird.9 3 Der ordre public-Vorbehalt stellt eine Durchbrechung der für das Internationale Privatrecht

konstitutiven Prämisse der Gleichwertigkeit aller Rechtsordnungen dar. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift wird schon durch die Wortwahl („offensichtlich unvereinbar“) hervorgehoben und durch ErwGr 25 S 1 („in Ausnahmefällen“) bestätigt. Daher ist nicht schon jede Abweichung von zwingendem Recht des Forumstaates bedenklich.10 Vielmehr muss das Ergebnis mit grundlegenden Gerechtigkeitsvorstellungen der lex fori unverein2 3 4

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BVerfG NJW 2007, 900, 903; Staudinger/Voltz (2013) Art 6 EGBGB Rn 137 ff. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 13 f; M Stürner FS von Hoffmann (2011) 463, 475; Corneloup/Joubert Rn 12. Soweit die Grundrechtecharta Rechte enthält, die den durch die Europäische Menschenrechtskonvention gewährleisteten Rechten entsprechen, soll der durch die Grundrechtecharta vermittelte Schutz gem Art 52 Abs 3 EuGrCh mindestens den aus der EMRK abgeleiteten Gewährleistungen entsprechen. Franzina CDT 3 (2011) 85, 124. Auch zu den durch das Grundgesetz gezogenen Grenzen der Bindungswirkung BVerfG FamRZ 2004, 1857, 1859 ff; BVerfG EuGRZ 2011, 297, 308 ff. Während gelegentlich stereotyp die besondere nationale Prägung des Familienrechts hervorgehoben wird, zeigt sich bei näherer Betrachtung doch innerhalb von Europa eine erstaunliche Parallelität der Entwicklung, allerdings mit nicht unbedeutenden zeitlichen Verschiebungen (Helms, Das Familienrecht als Objekt differenzierter Intergrationsschritte, in: Jung/Baldus (Hrsg), Differenzierte Integration im Gemeinschaftsprivatrecht 2007, 203 ff). NK-BGB/Budzikiewicz Rn 8; vgl auch Rauscher/Thorn Art 21 Rom I-VO Rn 15 (allerdings aus dem Grundsatz der Gemeinschaftstreue abgeleitete besondere Begründungspflicht); Rauscher/Jakob/Picht Art 26 Rom II-VO Rn 12. EuGH Rs C-7/98 Krombach/Bamberski EuGHE 2000 I-1956 (Rn 22 f); EuGH Rs C-38/98 Renault/ Maxicar EuGHE 2000 I-3009 (Rn 27 f); EuGH Rs C-420/07 Apostolides/Orams EuGHE 2009 I-3607 (Rn 56 f); vgl dazu auch M Stürner FS von Hoffmann (2011) 463, 472. Vgl nur BGHZ 123, 268, 270; BGHZ 118, 312, 330.

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bar sein, sodass die Anwendung des ausländischen Rechts aus deutscher Sicht untragbar erscheint.11 Auch die deutschen Grundrechte können auf internationale Sachverhalte nicht unbesehen übertragen werden. Das Bundesverfassungsgericht hat hervorgehoben, dass stets zu prüfen sei, ob das betreffende Grundrecht „nach Wortlaut, Inhalt und Funktion unter Berücksichtigung der Gleichstellung anderer Staaten und der Eigenständigkeit ihrer Rechtsordnungen für auslandsbezogene Sachverhalte Geltung verlangt“.12 Je intensiver die Berührungspunkte des Sachverhalts zum Inland sind (sog Inlandsbezug), desto eher besteht aus Sicht der inländischen Rechtsordnung Anlass, ein als untragbar empfundenes Ergebnis abzuwehren (Relativität des ordre public).13 Die Bedeutung dieser Einschränkung hat jedoch abgenommen, seitdem das internationale Familienrecht nicht mehr auf das Staatsangehörigkeitsprinzip fixiert ist (Art 8 Rn 4): Nach heutigem Verständnis begründet nämlich sowohl der gewöhnliche Aufenthalt im Inland als auch die deutsche Staatsangehörigkeit eines Ehegatten in aller Regel eine ausreichende Inlandsbeziehung.14 Bei der Konkretisierung des ordre public-Vorbehalts muss auch berücksichtigt werden, dass 4 das Familienrecht zu den dynamischsten Materien unserer Rechtsordnung gehört und sich auf diesem Gebiet nicht nur auf rechtlicher, sondern vor allem auch auf außerrechtlicher (gesellschaftlicher) Ebene ein rasanter Wertewandel vollzieht, dem der Gesetzgeber durch unablässige Reformtätigkeit Rechnung zu tragen versucht und der sich auch in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Form eines sich wandelnden Verständnisses der grundrechtlichen Gewährleistungen15 niederschlägt. Maßgeblich für die Bewertung ist stets der Zeitpunkt, in dem sich dem inländischen Rechtsanwender die Frage nach dem ordre public-Verstoß stellt (Wandelbarkeit des ordre public).16 Prüfungsgegenstand ist nach Art 12 die „Anwendung“ des berufenen ausländischen Rechts. 5 Es geht daher nicht um die generelle Anstößigkeit der ausländischen Regelung als solcher im Rahmen einer Art abstrakten Normenkontrolle, sondern um die Untragbarkeit des Anwendungsergebnisses in einem konkreten Einzelfall,17 was ErwGr 25 S 1 ausdrücklich hervorhebt. Ein ausländisches Scheidungsrecht, das bei abstrakter Betrachtung fundamentalen Grundsätzen des deutschen Rechts widerspricht oder einen klaren Verstoß gegen deutsche Grundrechte darstellen würde, ist gleichwohl anzuwenden, wenn es im konkreten Fall zu einem Ergebnis führt, das nicht als anstößig gewertet werden kann (zB Scheidungsantrag ist im konkreten Fall begründet, obwohl das Scheidungsstatut nur enge verschuldensabhängige Tatbestände kennt, vgl dazu Rn 12). 11 12

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Vgl nur BGHZ 104, 240, 243; BGHZ 123, 268, 270; BGHZ 118, 312, 330. BVerfGE 31, 58, 87; vgl auch BVerfG NJW 2007, 900, 903; BGHZ 120, 29, 36; BGHZ 60, 68, 79; Looschelders RabelsZ 65 (2001) 463, 473 ff; Scholz IPRax 2008, 213, 215 f. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 17 f; Corneloup/Joubert Rn 3 f; aus der Rspr vgl nur BGHZ 120, 29, 36; BGHZ 118, 312, 348; BGHZ 60, 68, 79. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 19; Hausmann, IntEuSchR Rn A 362. Teilweise wird für das europäische Kollisionsrecht die Beziehung zu einem Mitgliedstaat für ausreichend gehalten (Siehr FS von Hoffmann (2011) 424, 427 ff), nach Kroll StAZ 2007, 330, 335 f kommt dem Kriterium (neben den Zuständigkeitsvorschriften) für die Rom III-VO daher keine eingrenzende Funktion mehr zu. Vgl dazu jüngst Böhm DVBl 2014, 401 ff. Vgl nur BGH IPRax 1990, 55, 57; BGHZ 169, 240, 251. Hausmann, IntEuSchR Rn A 358; NK-BGB/Budzikiewicz Rn 9; Corneloup/Joubert Rn 2; Franzina CDT 3 (2011) 85, 123.

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2. Konsequenzen eines ordre public-Verstoßes 6 Art 12 beschränkt sich auf die Aussage, dass bei Vorliegen eines ordre public-Verstoßes die

Anwendung des berufenen Rechts „versagt“ werden kann. Welche Konsequenzen sich im Übrigen ergeben, wird von der Vorschrift nicht vorgegeben und bestimmt sich damit nach nationalem Recht, sodass wie bisher die zu Art 6 EGBGB entwickelten Grundsätze herangezogen werden können.18 Danach gilt das Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs:19 Verstößt das zur Anwendung berufene Scheidungsrecht gegen den ordre public, ist nicht wie bei Art 10 automatisch auf die lex fori zurückzugreifen, sondern die entstandene Lücke in erster Linie durch eine modifizierende Anwendung des ausländischen Rechts zu füllen. So wäre etwa eine unzumutbar lange Trennungsfrist (vgl Rn 11) auf das noch zumutbare Maß herabzusetzen.20 Erscheint eine Lückenfüllung mit Hilfe des primär zur Anwendung berufenen Rechts nicht möglich, ist als Ersatzrecht grundsätzlich auf die lex fori zurückzugreifen,21 wobei es in Fällen einer Rechtswahl auch denkbar erscheint, stattdessen das objektive Scheidungsstatut heranzuziehen, soweit sich dieses als „sachnäher“ erweist. III. Anwendungsfälle

7 Die Vorfrage des wirksamen Bestehens einer Ehe wird gem Art 1 Abs 2 lit b vom Anwen-

dungsbereich der VO nicht erfasst (Art 1 Rn 32), sodass sich insofern – etwa für Minderjährigenehen – auch nicht die Frage der Anwendbarkeit von Art 12 stellt. Die Einbeziehung von gleichgeschlechtlichen Ehen in den Anwendungsbereich der Verordnung wird den teilnehmenden Mitgliedstaaten nach Art 13 Alt 2 freigestellt; zur Scheidung durch deutsche Gerichte in einem solchen Fall vgl Art 13 Rn 9 ff. 1. Diskriminierung aus anderen Gründen als der Geschlechtszugehörigkeit

8 Ob ein ausländisches Scheidungsrecht, das einen Ehegatten aufgrund seiner Geschlechts-

zugehörigkeit diskriminiert, zur Anwendung kommen kann, wird abschließend durch Art 10 Alt 2 geregelt. Denkbar wäre die Anwendung von Art 12 demgegenüber bei einer Diskriminierung aufgrund anderer Merkmale (zB Scheidung aufgrund Abfalls vom Islam).22 Das Verbot jeglicher Diskriminierung, etwa aus rassischen, ethnischen oder religiösen Gründen, ist zentraler Bestandteil der deutschen und europäischen Grund- und Menschenrechte.23 Zur interpersonalen Rechtsspaltung vor allem aufgrund der Religionszugehörigkeit vgl Art 15 Rn 3 und 6.

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NK-BGB/Budzikiewicz Rn 26 f mwN; Franzina CDT 3 (2011) 85, 125. MünchKommBGB/von Hein Art 6 EGBGB Rn 214 ff; BeckOK/Lorenz Art 6 EGBGB Rn 17 f. Hausmann, IntEuSchR Rn A 375. BGHZ 169, 240, 255; OLG Hamm FamRZ 2011, 1056, 1057; OLG Hamm FamRZ 2010, 1563; OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 1113, 1114. NK-BGB/Budzikiewicz Rn 34; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 336; Franzina CDT 3 (2011) 85, 124. Art 3 GG, Art 21 Charta der Grundrechte der EU, Art 14 EMRK, Art 1 Protokoll Nr 12 und Art 5 Protokoll Nr 7 zur EMRK.

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2. Erschwerung der Scheidung Kennt das zur Anwendung berufene Recht überhaupt keine Scheidung, ist nach Art 10 Alt 1 9 stets auf die lex fori zurückzugreifen. Stellt das Scheidungsstatut demgegenüber im konkreten Fall unzumutbar hohe Anforderungen an eine Auflösung der Ehe, kommt ein Verstoß gegen den allgemeinen ordre public-Vorbehalt in Frage. Restriktive ausländische Scheidungsrechte können mit der durch Art 6 GG garantierten 10 Eheschließungsfreiheit unvereinbar sein.24 Das Bundesverfassungsgericht hat schon im Jahre 1971 in seinem „Spanierbeschluss“ hervorgehoben, dass Art 6 GG „das Bild der verweltlichten bürgerlichrechtlichen Ehe zugrunde [liegt], zu dem es auch gehört, dass die Ehegatten unter den vom Gesetz normierten Voraussetzungen geschieden werden können und damit ihre Eheschließungsfreiheit wiedererlangen“.25 Auch auf das Interesse von Kindern, „in einer durch das Institut der Ehe gefestigten Familie aufzuwachsen“, hat der Bundesgerichtshof in diesem Zusammenhang hingewiesen.26 Doch wird man das Anliegen, sich von einer zerrütteten Ehe auch statusmäßig lösen zu können, nicht nur bei Vorhandensein von Kindern als schutzwürdig ansehen dürfen, denn das Interesse an einer selbstbestimmten Lebensgestaltung ist hiervon unabhängig.27 Familienrechtspolitisch werden enge Scheidungsvoraussetzungen in den westeuropäischen Staaten zunehmend skeptisch bewertet: Der Glaube daran, dass durch ein restriktives Scheidungsrecht der tatsächliche Zusammenhalt von Paaren gestärkt werden könnte, ist weitgehend geschwunden,28 das bloße Fortbestehen des ehelichen Bandes wird als leere Hülse ohne eigenen Wert angesehen. Dies spiegelt sich nicht zuletzt darin wieder, dass mittlerweile nicht nur in allen europäischen Staaten eine Scheidungsmöglichkeit besteht, nachdem Irland 199629 und Malta 2011 die Scheidung eingeführt haben, sondern die meisten europäischen Staaten ihr Scheidungsrecht mittlerweile auch liberalisiert haben.30 In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte hat sich diese Entwicklung allerdings noch nicht niedergeschlagen, in einer Grundsatzentscheidung zum irischen Recht aus dem Jahre 1986 hat es der Gerichtshof abgelehnt, aus Art 12 EMRK (vgl auch Art 6 EuGrCh) ein Recht auf Scheidung abzuleiten.31 Dabei muss allerdings berücksichtigt werden, dass im irischen Recht damals noch ein verfassungsrechtlich abgesichertes Scheidungsverbot bestand.32 Demnach können längere Trennungsfristen gegen den deutschen ordre public verstoßen, 11 soweit die Scheidung unzumutbar erschwert wird. Bei der Grenzziehung ist zu berücksich24

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BGHZ 169, 240, 252 f mAnm Rauscher JZ 2007, 741, 743 (Scheidungsverbot nach kanonischem Recht außerhalb des Anwendungsbereichs des Deutschenprivilegs nach Art 17 Abs 1 S 2 EGBGB aF); vgl Rauscher FS Geimer (2002) 883, 894 ff. BVerfGE 31, 58, 83; vgl auch BVerfG FamRZ 2007, 615. BGHZ 169, 240, 253. Rauscher JZ 2007, 741, 743. Vgl auch Andrae § 4 Rn 51. Henrich FS Lerche (1993) 239, 250. Vgl Art 41 Abs 3 der irischen Verfassung in der Fassung des 15th Amendment of the Constitution Act, 1995. Rechtsvergleichender Überblick etwa bei Pintens FamRZ 2003, 329, 334 f; Martiny, Scheidung 1343 ff. EuGHMR 18.12.1986 EuGRZ 1987, 313, 316 f (Johnston/Irland); vgl dazu auch Rauscher FS Geimer (2002) 883, 899 ff. Marauhn/Meljnik, Konkordanzkommentar (2006) Kap 16 Rn 51.

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tigen, dass innerhalb der teilnehmenden Mitgliedstaaten Trennungsfristen eine sehr unterschiedliche Rolle spielen: So war etwa in Italien bis 2015 selbst bei übereinstimmendem Scheidungswunsch eine dreijährige förmliche Trennung erforderlich,33 und in Malta gilt immer noch generell das Erfordernis einer vierjährigen Trennung.34 Doch besteht rechtsvergleichend der Trend, allzu lange Trennungsfristen auf ein vernünftiges Maß zu reduzieren.35 Dabei muss auch bedacht werden, dass in Deutschland die Dreijahresfrist des § 1566 Abs 2 BGB in der Praxis nur noch auf dem Papier steht, da bei festem einseitigem Scheidungswunsch aus dem Grundtatbestand des § 1565 Abs 1 BGB geschieden wird. Als Daumenregel könnte es sich daher anbieten, einen Verstoß gegen den deutschen ordre public in Betracht zu ziehen, wenn die im ausländischen Recht vorgeschriebenen Trennungsfristen über drei Jahre hinausgehen.36 Grundsätzlich hinzunehmen ist es jedoch, wenn dem Scheidungsverfahren ein förmliches Trennungsverfahren vorgeschaltet werden muss37 (soweit nicht dieses seinerseits unzumutbar lange Fristen vorsieht), auch wenn dies bedeutet, dass ohne Einleitung des Verfahrens die Trennungsfrist nicht zu laufen beginnt. Ein solches zweistufiges Verfahren ist erstens in einer Reihe von teilnehmenden Mitgliedstaaten vorgesehen (Art 9 Rn 6), und zweitens setzt die Regelung des Art 9 die grundsätzliche Unbedenklichkeit einer solchen Gestaltung voraus. 12 Im Anschluss an eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nimmt es die ganz herrschende

Auffassung prinzipiell hin, wenn das anwendbare Recht dem Verschuldensprinzip folgt.38 Doch wird gefordert, der Antragsgegner, dem die schuldhafte Zerrüttung der Ehe vorgeworfen werde, müsse die Möglichkeit haben, sich auf ein Mitverschulden des Antragstellers zu berufen.39 Fraglich erscheint allerdings, ob nicht die Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 1982 doch noch allzu sehr unter dem Eindruck des alten Scheidungsrechts stand, von dem man sich in Deutschland erst wenige Jahre zuvor durch die Scheidungsrechtsreform aus dem Jahre 1976 verabschiedet hatte. Auch soweit einige teilnehmende Mitgliedstaaten noch verschuldensabhängige Scheidungstatbestände kennen, wurden diese wohl nahezu durchgehend durch objektive Tatbestände der Zerrüttung oder Trennung ergänzt. Ein allein auf Verschuldensgesichtspunkte gestütztes Scheidungsrecht ist mit dem heutigen Verständnis von selbstbestimmter Lebensgestaltung und den Erkenntnissen über die Dynamik zwischenmenschlicher Beziehungen kaum zu vereinbaren. Bei ausreichend enger Inlandsbeziehung kann nach hier vertretener Auffassung ein Auslandsrecht, das einem „alleinschuldigen“ Ehegatten kein Scheidungsrecht einräumt, gegen den deutschen ordre public verstoßen.

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Art 3 Nr 2 lit b Gesetz Nr 898 v 1.12.1970 (Eheauflösungsgesetz). Vgl aber übernächste Fn. Art 66B lit a ZGB. So wurde etwa in Griechenland die vierjährige Trennungsfrist des Art 1439 Abs 3 ZGB im Jahre 2008 auf zwei Jahre herabgesetzt und in Italien im Jahre 2015 die dreijährige Trennungsfrist des Art 3 Nr 2 lit b Gesetz Nr 898 v 1.12.1970 auf ein Jahr bei streitiger und sechs Monate bei einverständlicher Scheidung verkürzt. Für eine Orientierung an den Trennungsfristen des § 1566 BGB Rauscher JZ 2007, 741, 744 (bei engem Inlandsbezug); Rauscher FS Geimer (2002) 883, 895; aA Looschelders FS Kropholler (2008) 329, 334 (4jährige Trennungszeit hinnehmbar). BGH FamRZ 2007, 113, 116 (Italien); AG Sinzig FamRZ 2005, 1678 (Italien); Andrae § 4 Rn 51. BGH NJW 1982, 1940, 1942 (Frankreich); OLG Oldenburg FamRZ 1990, 632 (Türkei). BGH NJW 1982, 1940, 1942 (Frankreich).

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Im Allgemeinen nicht hinnehmbar ist es, wenn der Ehefrau das Recht zur Scheidung nur im 13 Wege des Selbstloskaufes (Khul) gewährt wird. Danach kann die Frau – etwa nach ägyptischem Recht40 – geschieden werden, wenn sie auf alle finanziellen Ansprüche verzichtet. Ausnahmsweise kann eine solche Khul-Scheidung jedoch unbedenklich sein, wenn der Antragsgegner ohnehin vermögenslos ist bzw die in Frage kommenden Ansprüche (etwa wegen Verwirkung) eindeutig nicht bestehen.41 3. Erleichterung der Scheidung In Deutschland wurde das Lebenszeitprinzip der Ehe (§ 1353 Abs 1 S 1 BGB) bereits durch 14 die Erleichterung der Scheidungsvoraussetzungen im Zuge der Eherechtsreform aus dem Jahr 1976 deutlich relativiert,42 und auch in allen anderen (teilnehmenden) Mitgliedstaaten wurden die Scheidungsvoraussetzungen mittlerweile nach und nach liberalisiert.43 Nachdem bereits die Brüssel IIa-VO auf (international)verfahrensrechtlicher Ebene etwa durch die Eröffnung großzügiger Zuständigkeiten zu einer erleichterten Scheidungsmöglichkeit geführt hat, wird diese Grundtendenz auf kollisionsrechtlicher Ebene nunmehr durch die Rom III-VO insbesondere durch die Eröffnung von Rechtswahlmöglichkeiten verstärkt, sodass mit einer gewissen Berechtigung von einem favor divortii gesprochen wird (Art 5 Rn 9). Vor diesem Hintergrund sind kürzere Trennungsfristen in Deutschland damit grundsätz- 15 lich genauso hinzunehmen44 wie reine Konsensscheidungen45. Problematisch könnte lediglich die Beurteilung von Fällen sein, in denen auch bei einseitigem Scheidungswunsch das anwendbare Sachrecht auf Scheidungsgründe und erhebliche Trennungsfristen verzichtet und damit die Ehescheidung materiell in die Nähe einer Kündigungserklärung rückt.46 So ist etwa in dem teilnehmenden Mitgliedstaat Spanien die einzige Scheidungsvoraussetzung das dreimonatige Bestehen (!) der Ehe.47 In seiner älteren Rechtsprechung hat das Bundesverfassungsgericht einen gewissen Schutz der Ehe als „grundsätzlich unauflösbarer Lebensgemeinschaft“ gefordert und daraus abgeleitet, dass das interne Scheidungsrecht auch „eheerhaltende Elemente“ enthalten müsse.48 Allerdings darf nicht übersehen werden, dass in der heutigen Rechtswirklichkeit auch nach deutschem Recht ein Ehepartner bei einseitigem Scheidungswunsch nach Ablauf des Trennungsjahres (§ 1565 Abs 2 BGB) stets eine

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Art 20 des Gesetzes Nr 1/2000 zur Prozessführung in Angelegenheiten des Personalstatuts, vgl Ebert/ Hefny, in: Bergmann/Ferid/Henrich, Ägypten (Stand: 15.7.2008) 63. OLG Koblenz NJW 2013, 1377 f m zust Anm Hohloch; krit Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 715. Vgl zu dieser Entwicklung etwa Henrich FS Lerche (1993) 239, 243 ff. Rechtsvergleichender Überblick etwa bei Pintens FamRZ 2003, 329, 334 f; Martiny, Scheidung 1343 ff. Als letzter Staat der europäischen Union hat Malta mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 die Scheidung eingeführt (Pietsch FamRZ 2012, 426). Vgl OLG Hamm FamRZ 1997, 881 (Türkei); BayObLG IPRspr 1978, Nr 175 (Slowenien). OLG Frankfurt OLGZ 1980, 130, 134 f; BayObLGZ 1980, 351, 360; OLG Bremen OLGZ 1966, 373, 378; OLG Düsseldorf FamRZ 1975, 584, 586. Ein Ordre public-Verstoß wird etwa für möglich gehalten von Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 718; Looschelders FS Kropholler (2008) 329, 334 f; Spickhoff JZ 1991, 323, 327. Spanien: Art 81 und 86 Código civil. BVerfGE 53, 224, 245 f und 250; BVerfGE 55, 134, 142.

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Scheidung erzwingen kann.49 Eine eheerhaltende Funktion haben heute im deutschen Recht weniger die materiellrechtlichen Scheidungsvoraussetzungen als die verfahrensrechtlichen Hürden, die zu überwinden sind (vgl §§ 114 Abs 1, 128, 133, 137 FamFG). Faktisch dürften einen gewissen Schutz vor voreiligen Trennungen und Scheidungsentschlüssen darüber hinaus vor allem die finanziellen Konsequenzen bieten, die bei Auflösung einer Ehe in der Regel zu gewärtigen sind, doch darüber entscheidet nicht das Scheidungsstatut. Im Ergebnis bestehen damit aus Sicht des deutschen ordre public gegen eine materiell voraussetzungslose Ehescheidung auch bei einseitigem Scheidungswunsch heutzutage keine Bedenken mehr.50 16 Wird eine Privatscheidung im Ausland vollzogen, liegt ein Verstoß gegen den kollisions-

rechtlichen ordre public nicht etwa deshalb vor, weil nach deutschen Vorstellungen eine Ehe nur durch ein Gestaltungsurteil geschieden werden kann (§ 1564 S 1 BGB, Art 17 Abs 2 EGBGB). Auch einseitige rechtsgeschäftliche Scheidungen (= Verstoßungsscheidungen) sind grundsätzlich anzuerkennen, doch können sie gegen das besondere Diskriminierungsverbot des Art 10 Alt 2 verstoßen, vgl Art 10 Rn 8 ff. Die Vollziehung einer Privatscheidung im Inland scheitert demgegenüber bereits am gerichtlichen Scheidungsmonopol des Art 17 Abs 2 EGBGB (Art 1 Rn 19).

Artikel 13: Unterschiede beim nationalen Recht Nach dieser Verordnung sind die Gerichte eines teilnehmenden Mitgliedstaats, nach dessen Recht die Ehescheidung nicht vorgesehen ist oder die betreffende Ehe für die Zwecke des Scheidungsverfahrens nicht als gültig angesehen wird, nicht verpflichtet, eine Ehescheidung in Anwendung dieser Verordnung auszusprechen. I. II. III.

Einführung und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . 1 Ausschluss der Scheidung durch lex fori (Alt 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Betreffende Ehe nach lex fori nicht vorgesehen (Alt 2) 1. Abgrenzung zur allgemeinen Vorfragenproblematik des Bestehens einer Ehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

2. Behandlung gleichgeschlechtlicher Ehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 b) Auflösung gleichgeschlechtlicher Ehen vor deutschen Gerichten . . . . . . . . . 9 c) Auflösung gleichgeschlechtlicher Ehen in anderen Mitgliedstaaten . . . . . . . 13

I. Einführung und Normzweck 1 Die Vorschrift war im ursprünglichen Verordnungsvorschlag aus dem Jahre 2010 noch

nicht enthalten, vielmehr ist sie erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in die Rom 49

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In der Praxis spielt die dreijährige Frist des § 1566 Abs 3 BGB keine Rolle mehr, weil die Scheidung immer dann, wenn der Antragsgegner nicht einverstanden ist, aus dem Grundtatbestand des § 1565 Abs 1 BGB erfolgt. Ob § 1568 BGB in äußersten Extremfällen eine lebenslange Verweigerung der Scheidung zu rechtfertigen vermag (vgl BVerfGE 55, 134, 143 f), ist eine vollkommen akademische Frage geblieben. Raupach, Ehescheidung 223; mit gleicher Tendenz NK-BGB/Budzikiewicz Rn 34; Corneloup/Joubert Rn 8.

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III-VO eingefügt worden.1 In der Sache ist sie das Resultat eines politischen Kompromisses, der für erforderlich gehalten wurde, um – wie auch die Überschrift zum Ausdruck bringt – „Unterschiede beim nationalen Recht“ zu überbrücken und auf diese Weise den Weg für eine Einigung auf ein gemeinsames Kollisionsrecht freizumachen.2 Art 13 will sicherstellen, dass bestimmte Wertungen des nationalen Rechts von der Rom III-VO unberührt bleiben. Art 13 Alt 1 besitzt keinen Anwendungsbereich mehr, nachdem Malta als letzter Mitglied- 2 staat der Union mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 die Scheidung eingeführt hat. Art 13 Alt 2 nimmt vor allem Rücksicht darauf, dass nur manche mitgliedstaatliche Sachrechte die Ehe auch für gleichgeschlechtliche Paare geöffnet haben, und erlaubt es den betreffenden Mitgliedstaaten, selbst darüber zu entscheiden, ob sie den Anwendungsbereich der Rom III-VO auch auf diese erstrecken. Es bestand wohl die Befürchtung, dass aus einer (verbindlichen) Einbeziehung gleichgeschlechtlicher Ehen in die Rom III-VO eine implizite Pflicht zu deren kollisionsrechtlicher Anerkennung abgeleitet werden könnte.3 II. Ausschluss der Scheidung durch lex fori (Alt 1) Art 13 Alt 1 entbindet einen teilnehmenden Mitgliedstaat, der in seinem internen Recht 3 keine Ehescheidung vorsieht (vgl auch ErwGr 26 Abs 1 S 1), von der Pflicht, eine solche auf Grundlage der Rom III-VO nach einer ausländischen Rechtsordnung aussprechen zu müssen. Ein Rückgriff auf den allgemeinen ordre public-Vorbehalt (Art 12) wird damit überflüssig. Diese Bestimmung wurde im Hinblick auf das maltesische Recht aufgenommen, das ursprünglich keine Scheidung kannte, diese dann aber mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 als letzter Staat der europäischen Union eingeführt hat.4 Nicht anwendbar ist die Vorschrift, wenn nur im konkreten Fall nach der lex fori die Voraussetzungen für eine Scheidung (noch) nicht gegeben sind.5 Nach Sinn und Zweck der Norm ist Art 13 Alt 1 nicht entsprechend anwendbar auf den Fall, dass die lex fori keine förmliche Ehetrennung kennt (vgl Art 10 Rn 7).6 Art 13 Alt 1 hat damit derzeit keinen Anwendungsbereich. III. Betreffende Ehe nach lex fori nicht vorgesehen (Alt 2) 1. Abgrenzung zur allgemeinen Vorfragenproblematik des Bestehens einer Ehe Soll eine Scheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes ausgesprochen werden, 4 stellt sich stets die Vorfrage, ob überhaupt eine gültige Ehe geschlossen wurde. Hierauf ist die Rom III-VO ausweislich Art 1 Abs 2 lit b nicht anwendbar, vielmehr beurteilt sich das aus deutscher Sicht nach Art 11, 13 EGBGB (Art 1 Rn 32). Auch wenn Art 13 Alt 2 von Fallgestaltungen spricht, in denen die Gerichte des Forumstaates die betreffende Ehe für die Zwecke des Scheidungsverfahrens „nicht als gültig“ ansehen, hat die Vorschrift nicht in 1 2

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Vorschlag 2010, COM (2010) 105/2. Zur Diskussion während des Gesetzgebungsverfahrens vgl etwa Jänterä-Jareborg, Cross-Border Divorce Cases 332 f. Dass es um das Problem gleichgeschlechtlicher Ehen ging, zeigt der Bericht des Rechtsausschusses, 34 und 36; vgl auch Pereira RMCUE 2007, 390, 393. Vgl Pietsch FamRZ 2012, 426. NK-BGB/Gruber Rn 5. Erman/Hohloch Rn 1.

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erster Linie die Funktion, die Selbstverständlichkeit klarzustellen, dass kein Gericht durch die Rom III-VO verpflichtet wird, eine Ehe zu scheiden, die aus seiner Sicht gar nicht besteht.7 Insofern besitzt die Vorschrift lediglich deklaratorische Wirkung. 5 Die spezifische Stoßrichtung von Art 13 Alt 2 wird erst durch ErwGr 26 Abs 2 S 1 ver-

deutlicht. Danach ist die Vorschrift so auszulegen, dass unter der Formulierung, die betreffende Ehe werde für die Zwecke eines Scheidungsverfahrens nicht als gültig angesehen, „unter anderem“8 die Fälle zu verstehen sind, in denen „eine solche Ehe“ im Recht des betreffenden Mitgliedstaates „nicht vorgesehen“ ist. Es geht also nicht in erster Linie um die allgemeine kollisionsrechtliche Vorfragenproblematik des wirksamen Bestehens einer Ehe, sondern um Konstellationen, in denen der Typus der in Frage stehenden Ehe dem Sachrecht des Forums generell unbekannt ist, in der Sache betrifft dies gleichgeschlechtliche Ehen.9 Eigenständige Bedeutung kann das in Fällen haben, in denen der betreffende Mitgliedstaat die Paarbeziehung – nach den Regeln seines Internationalen Privatrechts – durchaus als wirksam ansieht, ihr aber nach den Maßstäben seines internen Rechts nicht die Qualität einer Ehe zuspricht.10 Dass Art 13 Alt 2 auf gleichgeschlechtliche Ehen zugeschnitten ist, zeigen auch die Entstehungsgeschichte sowie die ratio der Vorschrift (Rn 2). Vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, über Art 13 Alt 2 die Möglichkeit zu eröffnen, auch polygame Ehen aus dem Anwendungsbereich der Rom III-VO auszuschließen (Art 1 Rn 5).11 Für sie bleibt es bei der allgemeinen Regel, dass eine Scheidung nach der Rom III-VO stets eine aus Sicht des zuständigen Gerichts wirksame Ehe voraussetzt (Rn 4).12 2. Behandlung gleichgeschlechtlicher Ehen a) Allgemeines 6 Die Rom III-VO selbst trifft keine allgemeinverbindliche Entscheidung, ob gleichge-

schlechtliche Ehen in ihren sachlichen Anwendungsbereich einbezogen sind (Art 1 Rn 6). Art 13 Alt 2 überlässt die Beurteilung dieser Frage vielmehr dem Recht der (teilnehmenden) Mitgliedstaaten. Dabei betrifft diese Öffnungsklausel – naheliegenderweise – nur die Mitgliedstaaten, die in ihrem eigenen Sachrecht keine gleichgeschlechtliche Ehen kennen (ErwGr 26 Abs 2 S 1). Das ist in Deutschland der Fall: Nach deutschem Recht kann eine Ehe nur zwischen Mann und Frau wirksam geschlossen werden, wird gegen diesen Grundsatz verstoßen, handelt es sich um eine Nichtehe, die von vornherein nicht existent ist und keinerlei rechtliche Wirkungen entfaltet.13 Allerdings knüpft Art 13 Alt 2 hieran keine automatische Weichenstellung, sondern stellt es dem betreffenden Mitgliedstaat frei, auf die Scheidung einer solchen „Ehe“ die Rom III-VO anzuwenden oder nicht („nicht ver7

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AA Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 798, 801 und 823; Rauscher Rn 825; Andrae § 4 Rn 41; Boele-Woelki YB PIL 12 (2010) 1, 22. Englisch: „inter alia“; Französisch: „notamment“. NK-BGB/Gruber Art 3 Rn 12; Boiché AJ Famille 2012, 370, 374; Velletti/Calò/Boulanger Sem Jur 2011, 29, 35; Franzina CDT 3 (2011) 85, 126. Corneloup/Joubert Rn 7; Hammje RCDIP 100 (2011) 291, 338; Tebbens, Essays in honour of Hans van Loon (2013) 123, 130; Raupach, Ehescheidung 227 f. Franzina CDT 3 (2011) 85, 126; aA Corneloup/Joubert Rn 7; die Anwendung für „denkbar“ aber nicht „interessengerecht“ hält NK-BGB/Gruber Rn 45. Hausmann, IntEuSchR Rn A 383. KG StAZ 1994, 220; OLG Köln NJW 1993, 1997.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 13 Rom III-VO

pflichtet, eine Ehescheidung in Anwendung dieser Verordnung auszusprechen“). Soweit ein Mitgliedstaat – wie etwa Deutschland – gleichgeschlechtliche Ehen im eigenen Sachrecht nicht vorsieht, ist er demnach nicht gehindert, auf ihre Auflösung gleichwohl die Rom III-VO anzuwenden. Denn es ist nicht ausgeschlossen, die Auflösung gleichgeschlechtlicher Ehen kollisionsrechtlich auch dann als „Ehescheidung“ iSv Art 1 Abs 1 zu qualifizieren, wenn die lex fori gleichgeschlechtliche Ehen selbst nicht kennt. Die Frage ist daher aus Sicht eines jeden Mitgliedstaates gesondert zu beurteilen. Dass Art 13 Alt 2 lediglich von der Ehescheidung und nicht auch von der Trennung ohne 7 Auflösung des Ehebandes spricht, dürfte ein Redaktionsversehen sein. Es wäre nicht nachvollziehbar, wenn zwischen beiden Verfahrensarten differenziert werden müsste. Die Vorschrift ist daher auf die förmliche Trennung einer gleichgeschlechtlichen Ehe entsprechend anzuwenden.14 Auf die Aufhebung eingetragener (gleich- oder verschiedengeschlechtlicher) Lebenspart- 8 nerschaften ist die Vorschrift nicht übertragbar, denn diese sind stets vom sachlichen Anwendungsbereich der Rom III-VO ausgeschlossen (Art 1 Rn 9). b) Auflösung gleichgeschlechtlicher Ehen vor deutschen Gerichten In Deutschland ist umstritten, ob gleichgeschlechtliche Ehen, die nach ausländischem Recht 9 geschlossen wurden, als Ehen oder als eingetragene Lebenspartnerschaften zu qualifizieren sind. Da gleichgeschlechtliche Ehen – weltweit gesehen – bislang nur in wenigen Staaten anerkannt sind, hat diese Weichenstellung weitreichende Auswirkungen für die Prüfung der Wirksamkeitsvoraussetzungen: Qualifiziert man gleichgeschlechtliche Ehen als eingetragene Lebenspartnerschaften, können Angehörige beliebiger Staaten in einem Land, das gleichgeschlechtliche Ehen zulässt, gem Art 17b Abs 1 S 1 EGBGB eine wirksame gleichgeschlechtliche Ehe eingehen. Ordnet man gleichgeschlechtliche Ehen demgegenüber kollisionsrechtlich als „Ehen“ ein, kann aus deutscher Sicht gem Art 13 EGBGB eine gleichgeschlechtliche Ehe nur dann wirksam geschlossen werden, wenn das Heimatrecht beider Partner eine solche Ehe als wirksam akzeptiert. In der Literatur hielten sich ursprünglich die Befürworter einer Anknüpfung an Art 13 EGBGB15 und die Verfechter einer Anwendung von Art 17b EGBGB16 ungefähr die Waage. Die Rechtsprechung hat sich jedoch mittlerweile durchweg für Art 17b EGBGB ausgesprochen.17 Folgt man dieser Weichenstellung, richtet sich konsequenterweise auch die Auflösung gleichgeschlechtlicher Ehen in Deutschland nicht nach der Rom III-VO, sondern nach Art 17b Abs 1 EGBGB.18 14 15

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NK-BGB/Gruber Rn 29; Raupach, Ehescheidung 88 m Fn 391. MünchKommBGB/Coester (4. Aufl 2006) Art 17b EGBGB Rn 148 (anders jetzt 6. Aufl Rn 141); NK-BGB/Gebauer Art 17b EGBGB Rn 18 f; Palandt/Thorn Art 17b EGBGB Rn 1; Raupach, Ehescheidung 63. Vgl nur Staudinger/Mankowski (2010) Art 17b EGBGB Rn 22 f; Mankowski/Höffmann IPRax 2011, 247, 250 f; Buschbaum RNotZ 2010, 73, 81 f; Andrae/Abbas StAZ 2011, 97, 102 f. AG Münster StAZ 2010, 211; LG Kaiserslautern StAZ 2011, 114 f; KG StAZ 2011, 181; OLG Zweibrücken StAZ 2011, 184; OLG München StAZ 2011, 308. Helms FamRZ 2011, 1765, 1766; Hau FamRZ 2013, 249, 250 f; Schurig FS von Hoffmann (2011) 405, 411 (ohne Berufung auf Art 13). Wiggerich FamRZ 2012, 1116, 1118 f schlägt vor, die Aufhebung als „Scheidung“ zu tenorieren, um die Anerkennung im Ausland sicher zu stellen; aA Mankowski/Höffmann IPRax 2011, 247, 252.

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Art 13 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

10 Demgegenüber wird in Deutschland teilweise vorgeschlagen, zwar die (Vor)Frage der Wirk-

samkeit gleichgeschlechtlicher Ehen nach Art 17b Abs 1 EGBGB zu beurteilen, für die Scheidung dann aber nicht das Registerstatut des Art 17b Abs 1 EGBGB heranzuziehen, sondern – in gleicher Weise wie bei traditionellen Ehen – auf die Regeln der Rom III-VO zurückzugreifen.19 Zu unüberwindbaren Problemen würde das nicht führen, denn ein über Art 5 oder 8 berufenes Scheidungsrecht kann aus Sicht des Forumstaates auch dann auf gleichgeschlechtliche Ehen angewendet werden, wenn die lex causae ein solches Institut nicht kennt und damit ihre Scheidungsregeln selbst nur auf verschiedengeschlechtliche Ehen bezieht.20 Die Anwendung fremder Sachrechte auf Sachverhalte, auf die sie nach den Maßstäben der zur Anwendung berufenen Rechtsordnung selbst nicht anwendbar wären, ist ein dem System des Internationalen Privatrechts und der selbständigen Anknüpfung von Vorfragen inhärentes Phänomen. Außerdem hat sich in den Sachrechten, die gleichgeschlechtliche Ehen kennen, für diese kein Scheidungs-Sonderrecht entwickelt, vielmehr sind regelmäßig die allgemeinen Scheidungsvorschriften anwendbar. Auch Art 10 Alt 1 findet insofern nach zutreffender Auffassung keine Anwendung, Art 10 Rn 6. 11 Doch vermag aus systematischer Sicht die von der Gegenansicht vorgeschlagene gespaltene

Qualifikation gleichgeschlechtlicher Ehen angesichts der einheitlichen Anknüpfung von „Begründung“ und „Auflösung“ in Art 17b Abs 1 EGBGB nicht zu überzeugen. Die kollisionsrechtliche Behandlung gleichgeschlechtlicher Ehen bedarf im deutschen IPR in naher Zukunft sicherlich einer kohärenten Regelung, doch ist nachvollziehbar, dass der deutsche IPR-Gesetzgeber zunächst die Entwicklung auf sachrechtlicher Ebene abwartet. Einstweilen lassen sich zumindest für die Frage der Scheidung durch die Anknüpfung an das Registerstatut durchaus vernünftige Ergebnisse erzielen. Es gibt insbesondere keine Anhaltspunkte dafür, dass durch dieses Vorgehen die Anerkennungsfähigkeit deutscher Entscheidungen in anderen Staaten, welche die gleichgeschlechtliche Ehe kennen, in Frage gestellt würde.21 Immerhin wird die Paarbeziehung gem Art 17b Abs 1 EGBGB gerade nach dem Recht aufgelöst, nach dem sie begründet worden ist. 12 Durch diese Auslegung wird auch ein Einklang mit der Brüssel IIa-VO herbeigeführt

(ErwGr 10 Abs 1 S 1). Denn auch für Art 1 Brüssel IIa-VO vertritt die wohl nach wie vor hM ebenfalls einen traditionellen Ehebegriff.22 Dass im Zuge des Gesetzgebungsverfahrens zur Rom III-VO vom Berichterstatter des Rechtsausschusses mittlerweile ein anderes Verständnis zugrunde gelegt wurde23 (vgl auch Art 1 Rn 6), kann keine Auswirkungen auf die 19

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NK-BGB/Gruber Rn 14 ff einerseits und Rn 19 ff und 32 ff andererseits; Makowsky GPR 2012, 266, 267 f; Hausmann, IntEuSchR Rn A 235, A 382 und G 41; vgl auch Raupach, Ehescheidung 230 (die allerdings die Wirksamkeit nach Art 13 EGBGB beurteilen will). NK-BGB/Gruber Rn 28 ff; Gruber IPRax 2012, 381, 382; Hausmann, IntEuSchR Rn A 235; Corneloup/ Corneloup Art 1 Rn 26. So allerdings NK-BGB/Gruber Rn 34, der deshalb einen Verstoß gegen den Justizgewährungsanspruch befürchtet (aaO Rn 31). Gleichzeitig hebt Gruber (aaO Rn 35 m Fn 29) jedoch hervor, dass in den EU-Mitgliedstaaten, die die gleichgeschlechtliche Ehe kennen, die Tendenz bestehe, diese in den Anwendungsbereich der Brüssel IIa-VO einzubeziehen, insoweit wäre dann auch die Anerkennung deutscher Entscheidungen gesichert. Siehe ua Rauscher/Rauscher Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 6 f; MünchKommFamFG/Gottwald Art 1 Brüssel IIa-VO Rn 5; Andrae FPR 2010, 505, 506; Helms FamRZ 2002, 1593, 1594; Corneloup/Hammje Art 3 Rn 19. AA NK-BGB/Gruber Rn 35 ff; Coester-Waltjen JURA 2004, 839, 840.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 14 Rom III-VO

Auslegung der Brüssel IIa-VO haben. Denn erstens handelt es sich um eine Äußerung im Zusammenhang mit der Erarbeitung eines anderen Rechtsaktes, die auch im Text der Brüssel IIa-VO keinen Niederschlag gefunden hat, und zweitens kann in einem Verfahren der Verstärkten Zusammenarbeit, an dem nur die teilnehmenden Mitgliedstaaten mitwirken, nicht nachträglich allen Mitgliedstaaten eine für die Brüssel IIa-VO verbindliche Auslegung oktroyiert werden.24 c) Auflösung gleichgeschlechtlicher Ehen in anderen Mitgliedstaaten Für die teilnehmenden Mitgliedstaaten, die gleichgeschlechtliche Ehen kennen (nament- 13 lich Belgien, Frankreich, Luxemburg, Portugal und Spanien), ist die Rom III-VO, wie sich im Gegenschluss aus Art 10 Alt 2 zeigt, auf gleichgeschlechtliche Ehen anwendbar.25 Artikel 14: Staaten mit zwei oder mehr Rechtssystemen – Kollisionen hinsichtlich der Gebiete Umfasst ein Staat mehrere Gebietseinheiten, von denen jede ihr eigenes Rechtssystem oder ihr eigenes Regelwerk für die in dieser Verordnung geregelten Angelegenheiten hat, so gilt Folgendes: a) Jede Bezugnahme auf das Recht dieses Staates ist für die Bestimmung des nach dieser Verordnung anzuwendenden Rechts als Bezugnahme auf das in der betreffenden Gebietseinheit geltende Recht zu verstehen; b) jede Bezugnahme auf den gewöhnlichen Aufenthalt in diesem Staat ist als Bezugnahme auf den gewöhnlichen Aufenthalt in einer Gebietseinheit zu verstehen; c) jede Bezugnahme auf die Staatsangehörigkeit betrifft die durch das Recht dieses Staates bezeichnete Gebietseinheit oder, mangels einschlägiger Vorschriften, die durch die Parteien gewählte Gebietseinheit oder, mangels einer Wahlmöglichkeit, die Gebietseinheit, zu der der Ehegatte oder die Ehegatten die engste Verbindung hat bzw. haben.

Schrifttum Heinze, Bausteine eines Allgemeinen Teils des europäischen Internationalen Privatrechts, in: FS Jan Kropholler (2008) 105 I. II.

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Einführung und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . Unteranknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundprinzip (lit a): Gebietseinheit als Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt (lit b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

von Sachsen Gessaphe, Verweisung auf einen Mehrrechtsstaat im Lichte des neuen mexikanischen interlokalen Privatrechts, in: FS Erik Jayme (2004) 773.

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3. Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit (lit c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Anwendung auf objektive und subjektive Bestimmung des Scheidungsstatuts . . . . . . 11

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Vgl das Beispiel von Zwiefka, in: Bericht Rechtsausschuss, 36. Palandt/Thorn Art 1 Rn 4; aA Gruber IPRax 2012, 381, 382; NK-BGB/Gruber Rn 35 ff. So ausdrücklich NK-BGB/Gruber Rn 25; andere Autoren, die die Vorschrift in dieser Hinsicht ebenfalls als Öffnungsklausel für das nationale Eheverständnis deuten, setzen das wohl als selbstverständlich voraus. AA Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 800 ff (Erstreckung soll nur aufgrund autonomer kollisionsrechtlicher Anordnung möglich sein); Rauscher Rn 810; Andrae § 4 Rn 11.

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Art 14 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

I. Einführung und Normzweck 1 Die Norm löst das Problem der interlokalen Rechtsspaltung, das immer dann auftritt, wenn

ein Staat, dessen Recht nach Art 5 oder 8 anwendbar ist, in mehrere Gebietseinheiten untergliedert ist, in denen jeweils eigenständige, unterschiedliche Scheidungsrechte gelten. Art 14 stellt eine Hilfsanknüpfung zur Verfügung, um die lokale Gebietseinheit des Mehrrechtsstaates zu ermitteln, deren Recht im konkreten Fall maßgeblich ist. Da die Rom III-Verordnung gem Art 4 universell anwendbar ist, bezieht sich die Norm nicht nur auf (teilnehmende) Mitgliedstaaten, sondern gilt selbstverständlich auch für territorial gespaltene Drittstaaten. Im Vergleich zu den anderen europäischen Kollisionsrechtsverordnungen (vgl Art 22 Rom I-VO sowie den inhaltsgleichen Art 25 Rom II-VO und Art 36 EU-ErbVO) sowie den Haager Abkommen auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts (vgl Art 16 HUntStProt 2007, Art 48 KSÜ) stellt Art 14 ein eigenes Regelungsmodell auf, das sich allerdings der bereits vorhandenen Lösungsansätze – wenn auch in neuer Zusammenstellung – bedient. 2 Nach der Grundregel des Art 14 lit a ist jede Bezugnahme auf das Recht eines Mehrrechts-

staates als direkte Bezugnahme auf das in der betreffenden Gebietseinheit geltende Recht zu verstehen. Was das für die nach der Rom III-VO im Vordergrund stehende Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt bedeutet, verdeutlicht Art 14 lit b: Danach kommt es darauf an, in welcher lokalen Gebietseinheit der gewöhnliche Aufenthalt verortet ist. Eine abweichende Lösung sieht Art 14 lit c für die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit vor: Insofern kommt es primär auf das interlokale Kollisionsrecht des betreffenden Mehrrechtsstaates, hilfsweise auf die einvernehmliche Bestimmung durch die Parteien und zur Not auf die engste Verbindung an. 3 Im Bereich des Scheidungsrechts kommen räumliche Rechtsspaltungen vor allem im ang-

lo-amerikanischen Rechtsraum vor, also beispielsweise im Vereinigten Königreich,1 in Kanada2 und den USA3, darüber hinaus sind sie jedoch auch in anderen Teilen der Welt (etwa China4 und Mexiko5) anzutreffen. In Spanien6 und Australien7, die grundsätzlich territorial gespaltene (Familien-)Rechtsordnungen besitzen, existiert ein einheitliches Scheidungsrecht.

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Zu Sect 1 (1) Matrimonial Causes Act 1973 für England und Wales einerseits (Odersky, Eherecht, Großbritannien: England und Wales, Rn 40) und zu Sect 1 Divorce (Scotland) Act 1976 für Schottland andererseits (Odersky, Eherecht, Großbritannien: Schottland, Rn 13). Erman/Hohloch Rn 1. OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 940 f. Eigene Rechtsordnungen existieren in den Sonderverwaltungsregionen Hongkong und Macau (vgl Art 1628 ff Código Civil), ob Taiwan ein eigener Staat ist, ist umstritten, NK-BGB/Nordmeier Rn 24. Krach, Scheidung auf Mexikanisch (2011) 124 ff. und 261 ff; von Sachsen Gessaphe FS Jayme I (2004) 773 ff. Art 13 Abs 1 Código civil, vgl Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 720; Schulz/Hauß/Rieck Rn 1; offen gelassen von Erman/Hohloch Rn 1. Das Zivilgesetzbuch von Katalonien enthält keine eigenen Trennungs- oder Scheidungsregeln, Ferrer i Riba, Eherecht, Katalonien, Rn 19. NK-BGB/Nordmeier Rn 24 unter Verweis auf den Family Law Act 1975.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 14 Rom III-VO

II. Unteranknüpfung Als Gebietseinheit iSv Art 14 wird ein territorial abgegrenzter Bereich innerhalb eines 4 Staates verstanden, in welchem eigenständige und im Vergleich zum Gesamtstaat oder zu anderen räumlichen Untergliederungen abweichende Regelungen für die Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes existieren.8 Unter einem eigenen „Rechtssystem oder […] Regelungswerk“ sind alle Rechtsquellen zu verstehen, dh nicht nur Gesetzesbestimmungen, sondern auch Gewohnheits- oder Richterrecht.9 1. Grundprinzip (lit a): Gebietseinheit als Staat Sowohl Art 5 als auch Art 8 verweisen für das anwendbare Recht stets auf einen „Staat“, 5 dessen Recht zur Anwendung berufen wird. Art 14 lit a bestimmt zunächst allgemein, dass bei einer territorial gespaltenen Rechtsordnung durch diese Bezugnahme nicht der Mehrrechtsstaat als Ganzes zu verstehen ist, sondern grundsätzlich jede Gebietseinheit selbst als eigenständiger Staat angesehen wird. Bezugspunkt für das anwendbare Scheidungsrecht ist damit nicht der Mehrrechtsstaat, sondern die jeweilige Gebietseinheit, sodass unmittelbar eine bestimmte Teilrechtsordnung zur Anwendung berufen ist. Mit dieser Regelung folgt die Rom III-VO dem Grundansatz der Art 22 Rom I-VO und Art 25 Rom II-VO.10 Durch die Direktverweisung auf eine Teilrechtsordnung des Mehrrechtsstaates wird – ohne Rücksicht auf den internationalen Entscheidungseinklang – das interlokale Kollisionsrecht des betreffenden Mehrrechtsstaates übergangen und stattdessen die Anknüpfungsentscheidung der Rom III-VO auf die innerstaatliche Gebietseinheit ausgedehnt.11 So können sich bei internationalen Sachverhalten die kollisionsrechtlichen Vorstellungen der Union auch auf der interlokalen Ebene durchsetzen.12 Eine ähnliche Grundhaltung liegt dem Ausschluss des renvoi durch Art 11 zugrunde, vgl Art 11 Rn 1. Da die allgemeine Bestimmung des Art 14 lit a jedoch für die beiden wichtigsten Anknüp- 6 fungspunkte – gewöhnlicher Aufenthalt und Staatsangehörigkeit – durch Art 14 lit b und lit c ergänzt wird, kommt Art 14 lit a nur dann zur Anwendung, wenn diese vorrangigen Spezialregelungen nicht einschlägig sind. Damit ist auf die Grundregel des lit a nur dann zurückzugreifen, wenn an das Recht des Staates des angerufenen Gerichts (Art 5 Abs 1 lit d, Art 8 lit d)13 angeknüpft wird. Im Fall des Art 9 Abs 1 ergibt sich die Anwendbarkeit der für die Trennungsentscheidung herangezogenen Teilrechtsordnung bereits aus der akzessorischen Anknüpfung selbst.

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Vgl Rauscher/Jakob/Picht Art 25 Rom II-VO Rn 3; MünchKommBGB/Junker Art 25 Rom II-VO Rn 5. Vgl Rauscher/Jakob/Picht Art 25 Rom II-VO Rn 4; MünchKommBGB/Junker Art 25 Rom II-VO Rn 6. Die parallelen Regelungen der Art 36 Abs 2 lit c EU-ErbVO, Art 16 Abs 1 lit a HUntStProt 2007 greifen nur dann ein, wenn in dem betreffenden Mehrrechtsstaat kein interlokales Privatrecht existiert (Art 36 Abs 1 EU-ErbVO, Art 16 Abs 2 lit b HUntStProt 2007). Vgl Rauscher/Freitag Art 22 Rom I-VO Rn 2; MünchKommBGB/Martiny Art 22 Rom I-VO Rn 1. Rauscher/Freitag Art 22 Rom I-VO Rn 2; Rauscher/Jakob/Picht Art 25 Rom II-VO Rn 2; Heinze FS Kropholler (2008) 105, 120. Hausmann, IntEuSchR Rn A 387; Erman/Hohloch Rn 2.

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Art 14 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

2. Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt (lit b) 7 Art 14 lit b betrifft die Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt in einem räumlich

gespaltenen Mehrrechtsstaat und folgt dem gleichen Regelungsansatz wie Art 14 lit a.14 Aus systematischer Sicht stellt Art 14 lit b zwar eine lex specialis gegenüber lit a dar,15 doch handelt es sich in der Sache lediglich um eine Illustration des in Art 14 lit a niedergelegten Grundprinzips für den wichtigsten Anknüpfungspunkt der Rom III-VO. Danach kommt es, soweit an den gewöhnlichen Aufenthalt in einem räumlich gespaltenen Mehrrechtsstaat angeknüpft wird, auf den gewöhnlichen Aufenthalt in der betreffenden Gebietseinheit an. So ist beispielsweise Art 8 lit a bei einer räumlichen Rechtsspaltung zu lesen als „Recht der Gebietseinheit, in der die Ehegatten zum Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben.“ Die Kollisionsnormen der Rom III-Verordnung verweisen also auch bei der Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt unmittelbar auf das Recht der Gebietseinheit, in der die Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben (Rn 2). Die direkte Anwendung des in Art 14 lit a verankerten Grundprinzips würde allerdings zum gleichen Ergebnis führen, sodass Art 14 lit b keinen eigenständigen Regelungsgehalt besitzt, sondern nur klarstellende Funktion.16 3. Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit (lit c) 8 Die Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit eines Mehrrechtsstaates folgt gem Art 14 lit c

einem abweichenden Lösungsansatz, denn das für die übrigen Anknüpfungsgegenstände in Art 14 lit a und b gewählte Konzept der Direktverweisung kann nur bei ortsgebundenen Anknüpfungskriterien funktionieren.17 Für die Bezugnahme auf die Staatsangehörigkeit enthält lit c eine Anknüpfungsleiter; danach ist in erster Linie das interlokale Kollisionsrecht des betroffenen Mehrrechtsstaates für die Bestimmung des anwendbaren Partikularrechts maßgeblich.18 Insofern übernimmt die Rom III-Verordnung das Modell der Erbrechtsverordnung (Art 36 Abs 1 EU-ErbVO) sowie der Haager Abkommen auf dem Gebiet des Familienrechts (Art 16 Abs 2 lit a HUntStProt 2007, Art 48 lit a KSÜ). Die Anwendung eines interlokalen Kollisionsrechts kann jedoch problematisch sein, wenn die innerstaatlichen Kollisionsnormen nicht gleichberechtigt ausgestaltet sind, sondern etwa einseitig auf den Ehemann abstellen. In einem solchen Fall kann im Lichte von Art 3 Abs 2 GG und nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der Wertung des Art 10 Alt 2 ein Verstoß gegen den ordre public (Art 12) vorliegen (vgl auch Art 15 Rn 6). 9 Existieren keine internen Kollisionsregeln zur Bestimmung der maßgeblichen Teilrechts-

ordnung19 oder verstoßen diese gegen den ordre public, gewährt die Verordnung den Ehe14

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Die parallelen Regelungen der Art 36 Abs 2 lit a EU-ErbVO, Art 16 Abs 1 lit c HUntStProt 2007, Art 47 Nr 1 KSÜ greifen nur dann ein, wenn in dem betreffenden Mehrrechtsstaat kein interlokales Privatrecht existiert (Art 36 Abs 1 EU-ErbVO, Art 16 Abs 2 lit b HUntStProt 2007, Art 48 lit b KSÜ). NK-BGB/Nordmeier Rn 11 und 16. Krit gegenüber dieser Regelungstechnik Corneloup/Parisot Rn 9. Heinze FS Kropholler (2008) 105, 120 f; Palandt/Thorn Rn 2; MünchKommBGB/von Hein Art 4 EGBGB Rn 184 f. Vgl zu den ausländischen interlokalen Kollisionsregeln den Überblick bei Staudinger/Hausmann (2013) Anh zu Art 4 EGBGB. Das ist nach hM in den USA der Fall (MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels Rn 6; Corneloup/

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 14 Rom III-VO

gatten auf der zweiten Stufe das Recht, das anwendbare Partikularrecht zu wählen.20 In inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht unterliegt diese Rechtswahl nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht den Grenzen des Art 5. Daher können die Ehegatten ohne Einschränkung jede Gebietseinheit des Mehrrechtsstaates wählen, auch wenn sie keine besondere Verbindung zur gewählten Teilrechtsordnung besitzen (vgl auch ErwGr 28).21 Dieses Ergebnis ist weniger sachwidrig, als es auf den ersten Blick den Anschein hat, denn die Rechtswahl nach Art 5 besitzt eine andere Funktion als die Verlegenheitslösung des Art 14 lit c.22 Auf die Frage, ob der Forumstaat eine nachträgliche Rechtswahl nach Art 5 Abs 3 zulässt, kommt es nicht an.23 Doch sind die Formanforderungen des Art 5 Abs 3 S 2 zu beachten. Ob der betroffene Mehrrechtsstaat selbst eine solche Wahl zulässt oder anerkennt, spielt keine Rolle,24 denn es handelt sich gerade um eine Hilfsanknüpfung für den Fall, dass ein eigenes interlokales Privatrecht nicht vorhanden ist. Wird bereits vorsorglich durch eine Rechtswahl die konkrete Teilrechtsordnung eines Mehrrechtsstaates ausgewählt (vgl Rn 12), befindet man sich demgegenüber im direkten Anwendungsbereich von Art 5, sodass Art 5 Abs 1 lit a bis d iVm Art 14 lit a bis c darüber entscheiden, welche (Teil)Rechtsordnung wählbar ist und die allgemeinen Wirksamkeitsanforderungen an eine Rechtswahl gem Art 5 Abs 2, Art 6 und Art 7 zu beachten sind. Treffen die Eheleute keine Wahl, wird auf der dritten Stufe höchsthilfsweise diejenige Ge- 10 bietseinheit herangezogen, zu welcher der für die Rechtswahl gemäß Art 5 Abs 1 lit c maßgebliche Ehegatte oder im Fall des Art 8 lit c beide Ehegatten die engste Verbindung hat oder haben. Diese letzte Anknüpfungsstufe ist im deutschen Normtext ungenau und missverständlich formuliert, denn dort wird nur mangels einer Wahlmöglichkeit auf die engste Verbindung verwiesen. Tatsächlich kommt es aber darauf an, dass die Ehegatten im konkreten Fall keine Rechtswahl getroffen haben. Die Möglichkeit der Rechtswahl wird durch die Verordnung selbst eingeräumt und besteht somit grundsätzlich immer, wenn ein interlokales Kollisionsrecht nicht vorhanden ist. Treffender sind daher etwa die englischen und französischen Sprachfassungen, die von der „absence of choice“ beziehungsweise „l’absence de choix“ sprechen.25 Die engste Verbindung des oder der Ehegatten ist durch eine Gesamtabwägung unter Einbeziehung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu ermitteln. Berücksichtigt werden können dabei insbesondere ein – auch früherer – gewöhnlicher Aufenthalt, sprachliche Verbundenheit, Berufstätigkeit, verwandtschaftliche Beziehungen und soziale Kontakte.26

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Parisot Rn 14; aA MünchKommBGB/Sonnenberger5 Art 4 EGBGB Rn 81). Das Gleiche gilt in Kanada (Hausmann, IntEuSchR Rn A 393). Demgegenüber eröffnet Art 16 Abs 1 lit d und e HUntStProt 2007 keine Rechtswahlmöglichkeit, sondern stellt direkt auf die engste Verbindung ab. Gruber IPRax 2012, 381, 389; NK-BGB/Nordmeier Rn 22; aA Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 719. Franzina CDT 3 (2011) 85, 119. Franzina CDT 3 (2011) 85, 119. AA Winkler von Mohrenfels ZEuP 2013, 699, 719 (für diese Deutung könnte der missverständliche Wortlaut der deutschen Fassung von Art 14 lit c Var 3 „mangels einer Wahlmöglichkeit“ eine Rolle spielen, vgl Rn 10). Darauf weist bereits NK-BGB/Nordmeier Rn 21 Fn 45 hin. NK-BGB/Nordmeier Rn 23; Franzina CDT 3 (2011) 85, 120.

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Art 15 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

III. Anwendung auf objektive und subjektive Bestimmung des Scheidungsstatuts 11 Art 14 gilt nicht nur für die objektive Bestimmung des anwendbaren Rechts gemäß Art 8,

sondern greift auch bei einer Rechtswahl nach Art 5 ein. Insofern sind zwei Fallgestaltungen zu unterscheiden: 12 Wird im Rahmen einer Rechtswahl nach Art 5 Abs 1 lit a bis c das Scheidungsrecht eines

Mehrrechtsstaates ausgewählt, sollte möglichst von vornherein eine konkrete Teilrechtsordnung bestimmt werden. Welche Auswahlmöglichkeiten den Parteien insofern zur Verfügung stehen, richtet sich unstreitig nach Art 5 Abs 1 iVm Art 14.27 13 Darüber hinaus wird man Art 14 aber auch zur Konkretisierung einer Rechtswahl heran-

ziehen können, wenn die Parteien keine konkrete Teilrechtsordnung bestimmt, sondern pauschal das Recht eines Mehrrechtsstaates ausgewählt haben. Die Rechtswahl ist dann nicht per se ungültig, sondern zieht die Unteranknüpfungen des Art 14 nach sich.28 Wählen die Ehegatten also beispielsweise „US-amerikanisches“ oder „britisches“ Scheidungsrecht, so sind abhängig davon, auf welchem Bezugspunkt die Rechtswahl basiert, die Bestimmungen des Art 14 heranzuziehen, um das anwendbare Partikularrecht zu bestimmen. Bei einer Rechtswahl gemäß Art 5 Abs 1 lit a oder lit b gilt daher Art 14 lit b, bei einer Rechtswahl gemäß Art 5 Abs 1 lit c ist Art 14 lit c einschlägig, und bei einer Rechtswahl gemäß Art 5 Abs 1 lit d kommt Art 14 lit a zur Anwendung

Artikel 15: Staaten mit zwei oder mehr Rechtssystemen – Kollisionen hinsichtlich der betroffenen Personengruppen In Bezug auf einen Staat, der für die in dieser Verordnung geregelten Angelegenheiten zwei oder mehr Rechtssysteme oder Regelwerke hat, die für verschiedene Personengruppen gelten, ist jede Bezugnahme auf das Recht des betreffenden Staates als Bezugnahme auf das Rechtssystem zu verstehen, das durch die in diesem Staat in Kraft befindlichen Vorschriften bestimmt wird. Mangels solcher Regeln ist das Rechtssystem oder das Regelwerk anzuwenden, zu dem der Ehegatte oder die Ehegatten die engste Verbindung hat bzw. haben.

I. Einführung und Normzweck 1 Art 15 löst das Problem der interpersonalen Rechtsspaltung, das sich immer dann stellt,

wenn Art 5 oder 8 das Recht eines Staates zur Anwendung berufen, in dem für verschiedene Personengruppen jeweils unterschiedliche Rechtssysteme oder Regelwerke für die Ehescheidung gelten. Da die Rom III-VO gem Art 4 universell anwendbar ist, bezieht sich die Norm nicht nur auf (teilnehmende) Mitgliedstaaten, sondern gilt selbstverständlich auch für territorial gespaltene Drittstaaten. Unter „Rechtssystemen“ oder „Regelwerken“ sind in glei-

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Erman/Hohloch Art 5 Rn 4a aE; Palandt/Thorn Rn 1 f; Corneloup/Parisot Rn 7. Pietsch NJW 2012, 1768, 1769; Hausmann, IntEuSchR Rn A 389; Erman/Hohloch Rn 2 f; Corneloup/ Parisot Rn 7 und 15 aE; aA Basedow FS Posch (2011) 17, 26 f (unschlüssig); Hau FamRZ 2013, 249, 255.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 15 Rom III-VO

cher Weise wie bei Art 14 alle Regelungen zu verstehen, die im Allgemeinen als Rechtsquellen dienen, also gesetzliche Bestimmungen, Gewohnheits- und Richterrecht (Art 14 Rn 4). Während sich im sachlichen Anwendungsbereich der Rom I-VO und der Rom II-VO das Problem interpersonaler Rechtsspaltung nicht stellt, existieren Parallelregelungen in Art 37 EU-ErbVO und Art 48 KSÜ.1 Nach der Grundregel des Art 15 S 1 entscheidet das interpersonale Kollisionsrecht des 2 betreffenden Mehrrechtsstaates, welche Scheidungsregeln zur Anwendung berufen sind. Sollten keine einschlägigen Kollisionsregeln existieren, greift Art 15 S 2 auf das Prinzip der engsten Verbindung zurück. Personenbezogene Rechtsspaltungen treten in verschiedenen Ausprägungen auf, vor allem 3 in Form von religiöser Rechtsspaltung, wenn auf die Vorschriften der jeweiligen Glaubensgemeinschaft verwiesen wird, der die Ehegatten angehören, und in eher seltenen Fällen als ethnische Rechtsspaltung, wenn einzelne Volksgruppen oder Stämme ihre eigenen Scheidungsregeln haben.2 Personengruppenbezogene Partikularrechte sind vor allem in Rechtsordnungen des Nahen und Mittleren Ostens sowie Nord- und Westafrikas zu finden, die durch das islamische Recht (mit)geprägt sind,3 doch erfasst das Phänomen auch andere religiös geprägte Familienrechtsordnungen.4 Interpersonale Rechtsspaltung im Ehescheidungsrecht existiert beispielsweise in Afghanistan5, Ägypten6, Griechenland (für in Westthrakien lebende Muslime)7, Indien8, Iran9, Israel10, Jordanien11, Libanon12, Marokko13, Pakistan14, die Philippinen15 und Syrien16. Zur Abgrenzung zwischen „ausschließlich religiösem“ Recht und staatlichem Recht vgl Art 5 Rn 22. II. Unteranknüpfung Wie Art 14 für die territoriale Rechtsspaltung, regelt Art 15 für die personale Rechtsspal- 4 tung, welches Partikularrecht auf die Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des 1

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Strukturell vergleichbar ist der von Art 14 lit c gewählte Lösungsansatz, wobei Art 15 allerdings keine (hilfsweise) Rechtswahlmöglichkeit vorsieht. Vgl NK-BGB/Nordmeier Rn 4. Vgl Ebert, Personalstatut 14 ff. Erman/Hohloch Rn 1; NK-BGB/Nordmeier Rn 4 und 12; Hausmann, IntEuSchR Rn A 396. Rastin-Tehrani, Afghanisches Eherecht, 46 ff, 57, 177 ff und 201 ff. Fallon RTDF 2012, 291, 303; Corneloup/Parisot Rn 3 und 8. OLG Hamm IPRax 2008, 353 mAnm Jayme; Jayme/Nordmeier IPRax 2008, 369 f; NK-BGB/Nordmeier Rn 10. OLG Hamburg FamRZ 2001, 916, 917; von Oppen, Eheschließung und Eheauflösung 9 f und 227 ff; Schütt FamRZ 1999, 1330 ff; Nelle ZfRV 2012, 33, 43. BGH FamRZ 2004, 1952, 1954; Yassari FamRZ 2002, 1088 f. OLG Oldenburg StAZ 2006, 295, 296. Elwan/Ost IPRax 1996, 389 ff. OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 581. OLG Hamm IPRax 1995, 174, 175; El Jazzouzi/Finger FamRBint 2013, 16, 18 m Fn 15. OLG Köln FamRZ 2002, 1481; KG StAZ 1984, 309 f. BGH NJW-RR 2007, 145, 148. BGHZ 169, 240, 242 und 246; OLG Karlsruhe IPRax 2006, 181 mAnm Rauscher IPRax 2006, 140 f.

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Art 15 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

Ehebandes anzuwenden ist. Dabei können territoriale und personale Rechtsspaltung in bestimmten Konstellationen durchaus zusammentreffen. In einem solchem Fall sind sowohl Art 14 als auch Art 15 anzuwenden, wobei zunächst gemäß Art 14 die maßgebliche lokale Teilrechtsordnung zu bestimmen ist und sodann gemäß Art 15 S 1 das dort geltende interpersonale Privatrecht für die Bestimmung der einschlägigen personenbezogenen Teilrechtsordnung heranzuziehen und mangels eines solchen auf die engste Verbindung gemäß Art 15 S 2 abzustellen ist.17 1. Interpersonales Kollisionsrecht (S 1) 5 Im Unterschied zum Regelungsansatz der Art 14 lit a und b überlässt Art 15 S 1 die Be-

stimmung der anwendbaren Teilrechtsordnung in erster Linie dem interpersonalen Kollisionsrecht des betreffenden Mehrrechtsstaates. Da die Rechtsanwendung innerhalb eines solchen Mehrrechtstaates ohne die Existenz interner Kollisionsnormen vor großen Schwierigkeiten stehen würde, wird im Allgemeinen betont, dass die meisten personal gespaltenen Staaten ein solches innerstaatliches Kollisionsrecht besitzen, sei es als geschriebenes Recht oder in Form von Gewohnheits- oder Richterrecht.18 Daher verzichtet etwa auch Art 17 HUntStProt 2007 bei interpersonaler Rechtsspaltung auf jede Ersatzanknüpfung.19 6 Die Anwendung des internen Kollisionsrechts eines Staates kann jedoch problematisch sein,

wenn die innerstaatlichen Kollisionsnormen nicht gleichberechtigt ausgestaltet sind, sondern etwa bei unterschiedlicher Religionszugehörigkeit einseitig auf den Ehemann abstellen. In einem solchen Fall kann im Lichte von Art 3 Abs 2 GG und Art 21 Abs 1 EuGrCh sowie vor dem Hintergrund der Wertung des Art 10 Alt 2 ein Verstoß gegen den ordre public (Art 12) vorliegen (zu den Anforderungen im Einzelnen Art 12 Rn 2 ff und 8).20 Die Tatsache, dass der betreffende Mehrrechtsstaat unterschiedliche Regeln auf die Mitglieder unterschiedlicher Glaubensgemeinschaften anwendet, stellt demgegenüber nicht per se eine verbotene Diskriminierung aufgrund der Religion iSv Art 3 Abs 3 GG bzw Art 21 Abs 1 EuGrCh dar, sondern wird idR objektiv durch das Bemühen gerechtfertigt sein, Rechtsregeln zur Anwendung zu bringen, denen die Betroffenen kulturell und sozial nahe stehen.21 Der Inhalt des zur Anwendung berufenen Rechts selbst ist freilich – wie jedes Scheidungsrecht – an den Maßstäben der Art 10 Alt 2 und Art 12 zu messen.22 2. Engste Verbindung (S 2) 7 Sollten innerstaatliche Kollisionsnormen nicht vorhanden sein oder können sie wegen eines

ordre public-Verstoßes nicht angewendet werden, stellt Art 15 S 2 auf der zweiten Stufe auf 17 18

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Hausmann, IntEuSchR Rn A 396; NK-BGB/Nordmeier Rn 10. Hausmann, IntEuSchR Rn A 397; von Bar/Mankowski § 4 Rn 166; demgegenüber betont Corneloup/ Parisot Rn 8 die Lückenhaftigkeit dieser Regelungen insbesondere soweit Mitglieder von Religionsgemeinschaften, die der betreffende Staat nicht anerkennt, oder Atheisten betroffen sind. Rauscher/Andrae Art 17 HUntStProt 2007 Rn 1. Hausmann, IntEuSchR Rn A 397; Erman/Hohloch Rn 1; Gruber IPRax 2012, 381, 389 (Fn 115); Franzina CDT 3 (2011) 85, 120 f; aA NK-BGB/Nordmeier Rn 7 (da es sich um einen Verweisungsbefehl der Rom III-VO selbst handele, komme nur ein Verstoß gegen höherrangiges Recht in Betracht). Corneloup/Parisot Rn 5. Corneloup/Parisot Rn 5.

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Kapitel II: Einheitliche Kollisionsnormen

Art 16 Rom III-VO

die engste Verbindung des oder der Ehegatten zu einer Teilrechtsordnung ab; eine vorrangig zu berücksichtigende Rechtswahl ist im Unterschied zu Art 14 lit c nicht vorgesehen. Wie auch im Rahmen des Art 14 lit c ist die engste Verbindung durch eine Gesamtabwägung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln (vgl Art 14 Rn 10).23 Allerdings führen geographische Elemente hier – naturgemäß – in aller Regel nicht weiter, vielmehr muss nach personalen Kriterien gesucht werden, die eine kulturelle oder soziale Verbundenheit zu einer Teilrechtsordnung zum Ausdruck bringen.24 Besonderes Augenmerk ist dabei auch auf die Aspekte zu richten, die in dem Mehrrechtsstaat selbst als maßgebliches Anwendungs- und Abgrenzungskriterium zwischen den Teilrechtsordnungen angesehen werden, also beispielsweise die soziale Zugehörigkeit zu einer bestimmten Glaubensgemeinschaft oder das Bekenntnis zu einer bestimmten Religion.25

Artikel 16: Nichtanwendung dieser Verordnung auf innerstaatliche Kollisionen Ein teilnehmender Mitgliedstaat, in dem verschiedene Rechtssysteme oder Regelwerke für die in dieser Verordnung geregelten Angelegenheiten gelten, ist nicht verpflichtet, diese Verordnung auf Kollisionen anzuwenden, die allein zwischen diesen verschiedenen Rechtssystemen oder Regelwerken auftreten.

I. Einführung und Normzweck Während sowohl Art 14 als auch Art 15 Regelungen für internationale Sachverhalte mit 1 Verbindungen zu Mehrrechtsstaaten enthalten, bezieht sich Art 16 ausschließlich auf die internen Kollisionen, die in einem teilnehmenden Mitgliedstaat auftreten können, wenn dort für bestimmte Gebietseinheiten oder Personengruppen unterschiedliche Scheidungsrechte existieren. Die Vorschrift betrifft also Sachverhalte, die lediglich Bezüge zu einem einzigen teilnehmenden Mitgliedstaat besitzen, innerhalb dieses Staates aber Verbindungen zu mehreren Teilrechtsordnungen aufweisen. Auf solche Binnenkollisionen ist die Rom III-VO nicht anwendbar, was der allgemeinen Haltung des europäischen (Art 22 Abs 2 Rom I-VO; Art 25 Abs 2 Rom II-VO; Art 38 EU-ErbVO) sowie des Haager Kollisionsrechts entspricht (vgl etwa Art 15 HuntStProt 2007; Art 46 KSÜ). Bei Scheidungsverfahren in Deutschland ist die Vorschrift nicht relevant. Auch in allen 2 anderen teilnehmenden Mitgliedstaaten gibt es derzeit keine interlokalen Rechtsspaltungen, da in Spanien auf dem Gebiet des Scheidungsrechts einheitliche Regeln existieren (Art 14 Rn 3). Zu einer interpersonalen Rechtsspaltung kann es demgegenüber in seltenen Fällen in Griechenland kommen (Art 15 Rn 3). II. Regelungsgehalt Nach Art 16 ist ein teilnehmender Mitgliedstaat, der ein interlokal oder interpersonal ge- 3 spaltenes Scheidungsrecht besitzt, nicht verpflichtet, die Kollisionsnormen der Rom III-VO 23 24 25

Hausmann, IntEuSchR Rn A 398; NK-BGB/Nordmeier Rn 9. Corneloup/Parisot Rn 10. Erman/Hohloch Rn 1; NK-BGB/Nordmeier Rn 9 mit Fn 28.

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Art 17 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

auch auf reine Binnenkonstellationen anzuwenden, bei denen sich ausschließlich die Frage der Abgrenzung seiner internen Teilrechtsordnungen stellt. Dies korrespondiert mit der Weichenstellung des Art 1 Abs 1, wonach die Verordnung nur für Fälle gilt, die „eine Verbindung zum Recht verschiedener Staaten aufweisen“. Allerdings schließt Art 16 die Anwendung der VO auf solche innerstaatlichen Sachverhalte auch nicht aus. Die teilnehmenden Mitgliedstaaten sind folglich zwar nicht gezwungen, wohl aber berechtigt, die Rom III-VO auch auf interne Kollisionen zwischen verschiedenen Partikularrechten anzuwenden.1

Kapitel III: Sonstige Bestimmungen Artikel 17: Informationen der teilnehmenden Mitgliedstaaten (1) Die teilnehmenden Mitgliedstaaten teilen bis spätestens zum 21. September 2011 der Kommission ihre nationalen Bestimmungen, soweit vorhanden, betreffend Folgendes mit: a) die Formvorschriften für Rechtswahlvereinbarungen gemäß Artikel 7 Absätze 2 bis 4, und b) die Möglichkeit, das anzuwendende Recht gemäß Artikel 5 Absatz 3 zu bestimmen. Die teilnehmenden Mitgliedstaaten teilen der Kommission alle späteren Änderungen dieser Bestimmungen mit. (2) Die Kommission macht die nach Absatz 1 übermittelten Informationen auf geeignetem Wege, insbesondere auf der Website des Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen, öffentlich zugänglich.

1 Die Rom III-VO eröffnet gewisse nationale Gestaltungsspielräume, von denen Deutsch-

land in Art 46d EGBGB Gebrauch gemacht hat: Nach Art 5 Abs 3 können die Mitgliedstaaten eine Rechtswahl über den Zeitpunkt der Anrufung des Gerichts hinaus (Art 5 Abs 2) auch noch im laufenden Gerichtsverfahren vorsehen. Darüber hinaus besteht gem Art 7 Abs 2 die Möglichkeit, im nationalen Recht für die Rechtswahl (außerhalb eines Gerichtsverfahrens) strengere Formanforderungen vorzusehen, als nach Art 7 Abs 1 zwingend vorgeschrieben werden. Art 17 möchte sicherstellen, dass sich der Rechtsanwender aus allgemein zugänglichen Quellen informieren kann, welche Mitgliedstaaten von diesen Optionen Gebrauch gemacht haben. 2 Nach Art 17 Abs 1 S 1 lit a und lit b sind alle Mitgliedstaaten1 verpflichtet, der Kommission

bis zum 21.9.2011 Mitteilung zu machen, ob sie von den vorgenannten Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht haben; gem Art 17 Abs 1 S 2 gilt dies auch für spätere Änderungen. Allerdings besteht die Mitteilungspflicht nach dem Wortlaut der Vorschrift nur, „soweit“ nationale Bestimmungen „vorhanden“ sind. Nach Art 17 Abs 2 macht die Kom-

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JurisPK/Ludwig Rn 1; für Art 25 Rom II-VO: Rauscher/Jakob/Picht Art 25 Rom II-VO Rn 9. Abweichende Fristen gelten für die Mitgliedstaaten, die sich nachträglich angeschlossen haben. Litauen: 22.8.2013 (ABl EU 2012 L 323, 18) und Griechenland: 29.10.2014 (ABl EU 2014 L 23, 41).

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Kapitel III: Sonstige Bestimmungen

Art 18 Rom III-VO

mission diese Informationen auf geeignetem Weg öffentlich zugänglich, insbesondere über die Webseite des Europäischen Justiziellen Netzes für Zivil- und Handelssachen. Soweit die Mitgliedstaaten mittlerweile Angaben eingereicht haben, sind diese im Internet im Europäischen Gerichtsatlas für Zivilsachen veröffentlicht worden,2 der ua über die Webseite des Europäischen Justiziellen Netzes erreichbar ist. Die von den Mitgliedstaaten eingereichten Informationen nach Art 17 Abs 1 S 1 lit a zu den 3 besonderen Formvorschriften sind abgedruckt bei Art 7 Rn 13 und zur Zulassung der Rechtswahl im laufenden Verfahren nach Art 17 Abs 1 S 1 lit b bei Art 5 Rn 55. Allerdings ist misslich, dass sich bei den Mitgliedstaaten, die keine Angaben gemacht haben, nicht mit Sicherheit sagen lässt, ob sie der Mitteilungspflicht nicht pünktlich nachgekommen sind oder einschlägige nationale Bestimmungen nicht iSv Art 17 Abs 1 S 1 „vorhanden“ sind.

Artikel 18: Übergangsbestimmungen (1) Diese Verordnung gilt nur für gerichtliche Verfahren und für Vereinbarungen nach Artikel 5, die ab dem 21. Juni 2012 eingeleitet beziehungsweise geschlossen wurden. Eine Rechtswahlvereinbarung, die vor dem 21. Juni 2012 geschlossen wurde, ist ebenfalls wirksam, sofern sie die Voraussetzungen nach den Artikeln 6 und 7 erfüllt. (2) Diese Verordnung lässt Rechtswahlvereinbarungen unberührt, die nach dem Recht eines teilnehmenden Mitgliedstaats geschlossen wurden, dessen Gerichtsbarkeit vor dem 21. Juni 2012 angerufen wurde.

I. Übersicht In intertemporaler Hinsicht anwendbar ist die Verordnung gem Art 18 Abs 1 UAbs 1 seit 1 dem 21. Juni 2012, dem Tag des allgemeinen Geltungsbeginns der Rom III-VO (Art 21 UAbs 2). Seit diesem Zeitpunkt ist die Rom III-VO maßgeblich sowohl für Verfahren, die ab diesem Stichtag eingeleitet, als auch für Rechtswahlvereinbarungen, die ab diesem Datum geschlossen werden. Wann die betreffende Ehe eingegangen wurde, ob vor oder nach Inkrafttreten der Rom III-VO, spielt keinerlei Rolle. Art 18 Abs 1 UAbs 2 erweitert den zeitlichen Anwendungsbereich für Rechtswahlvereinbarungen: Diese sind auch dann wirksam, wenn sie vor dem 21. Juni 2012 geschlossen wurden, soweit sie bereits die Anforderungen der Rom III-VO erfüllen. Rechtswahlvereinbarungen, die in Übereinstimmung mit dem vor Geltungsbeginn der Rom III-VO anwendbaren Recht wirksam getroffen wurden, besitzen gem Art 18 Abs 2 Bestandsschutz, wenn sie ein Verfahren betreffen, das vor dem 21. Juni 2012 eingeleitet wurde. Auslegung und Verständnis von Art 18 bereiten nicht unerhebliche Probleme. Zum einen werden nicht alle regelungsbedürftigen Sachfragen angesprochen, zum anderen kommt es zu vermehrten Abgrenzungsschwierigkeiten, weil für den Anwendungsbeginn unterschiedliche Regeln und Bezugspunkte gelten, je nachdem ob es sich um ein Gerichtsverfahren oder eine Rechtswahlvereinbarung handelt.

2

http://ec.europa.eu/justice_home/judicialatlascivil/html/di_communicationshtml_de.htm.

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Art 18 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

2 Eigene Stichtage gelten für die später hinzugetretenen Staaten: für Litauen ist maßgeblich

der 22. Mai 20141 und für Griechenland der 29. Juli 2015.2 II. Gerichtsverfahren 3 Gem Art 18 Abs 1 UAbs 1 ist die Rom III-VO nur auf gerichtliche Verfahren anwendbar, die

ab dem 21. Juni 2012 eingeleitet wurden. Dabei ist der Zeitpunkt der Einleitung des erstinstanzlichen Verfahrens entscheidend, in der Rechtsmittelinstanz ändert sich das anwendbare Recht nicht mehr.3 Auch wenn in Art 18 Abs 1 UAbs 1 – anders als etwa in Art 5 Abs 2 – nicht direkt von der Anrufung des Gerichts die Rede ist, kann der Begriff der Verfahrenseinleitung gleichwohl in Anlehnung an ErwGr 13 S 2 nach Art 16 Brüssel IIa-VO bestimmt werden (vgl dazu Art 5 Rn 50).4 Die Einreichung eines bloßen Verfahrenskostenhilfeantrags – ohne gleichzeitige Stellung des Sachantrags – ist nicht ausreichend, denn hierdurch wird das Hauptsacheverfahren noch nicht anhängig gemacht.5 Liegt eine gerichtliche Trennungsentscheidung vor und wird eine Umwandlung in eine Ehescheidung iSv Art 9 Rn 4 beantragt, richtet sich das anwendbare Recht danach, zu welchem Zeitpunkt das Umwandlungsverfahren eingeleitet wurde. Prozessrechtlich handelt es sich nämlich wegen der unterschiedlichen Verfahrensgegenstände um ein neues Verfahren,6 für das auch in intertemporaler Hinsicht das anwendbare Recht selbständig zu bestimmen ist.7 4 Für Verfahren, die vor dem 21. Juni 2012 eingeleitet wurden, verbleibt es grundsätzlich bei

der Geltung von Art 17 Abs 1 EGBGB aF. Doch richten sich Rechtswahlvereinbarungen gem Art 18 Abs 1 UAbs 1 Alt 2 ab dem 21. Juni 2012 auch dann nach den Regeln der Rom III-VO, wenn sie in einem Verfahren getroffen werden, das vor diesem Stichtag eingeleitet wurde.8 Sind sich die Beteiligten einig, bestehen keine Bedenken, ihnen die durch den Statutenwechsel eröffnete Möglichkeit zur einverständlichen Bestimmung des anwendbaren Rechts zu gewähren, soweit der Forumstaat eine nachträgliche Rechtswahl iSv Art 5 Abs 3 überhaupt zulässt, denn andernfalls wären sie gezwungen, den Antrag zurückzunehmen und ein neues Verfahren einzuleiten, in dem dann die Rom III-VO unzweifelhaft zur Anwendung käme. Damit bestimmen sich in Verfahren, die vor dem 21. Juni 2012 eingeleitet wurden, der erstmalige Abschluss sowie die Aufhebung oder Änderung bestehender Rechtswahlvereinbarungen (Rn 5) ab dem 21. Juni 2012 nach Art 5, 6, 7 und nicht nach Art 17 Abs 1 EGBGB aF iVm Art 14 Abs 2 bis 4 EGBGB.

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Art 3 des Beschlusses der Kommission vom 21. November 2012 zur Bestätigung der Teilnahme Litauens an der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2012/714/EU), ABl EU 2012 L 323, 18. Art 3 des Beschlusses der Kommission vom 27. Januar 2014 zur Bestätigung der Teilnahme Griechenlands an der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2014/39/EU), ABl EU 2014 L 23, 41. Hausmann, IntEuSchR Rn A 401. Hausmann, IntEuSchR Rn A 401; NK-BGB/Nordmeier Rn 4; Helms FamRZ 2011, 1765, 1767. OLG Stuttgart FamRZ 2013, 303; vgl auch OLG Nürnberg FamRBint 2013, 62 (Finger); Dimmler/Bißmaier FamRBint 2012, 66, 67; Finger FamRB 2014, 273, 274. AA NK-BGB/Nordmeier Rn 6. Pabst FPR 2008, 230, 231. OLG Nürnberg FamRZ 2014, 835, 836. NK-BGB/Nordmeier Rn 10; Franzina CDT 3 (2011) 85, 106; aA Gruber IPRax 2012, 381, 384 (Fn 48).

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Kapitel III: Sonstige Bestimmungen

Art 18 Rom III-VO

III. Rechtswahlvereinbarungen Auf Rechtswahlvereinbarungen, die ab dem 21. Juni 2012 geschlossen werden, ist gem 5 Art 18 Abs 1 UAbs 1 ausschließlich die Rom III-VO anwendbar. Das gilt nicht nur für den erstmaligen Abschluss einer Rechtswahlvereinbarung, sondern auch für die Änderung oder Aufhebung bestehender Rechtswahlvereinbarungen, unabhängig davon, ob diese bereits nach den Regeln der Rom III-VO oder vor dem 21. Juni 2012 nach altem Recht geschlossen wurden.9 Dieser Grundsatz gilt unabhängig davon, ob es um Verfahren geht, die vor oder nach dem 21. Juni 2012 eingeleitet wurden (Rn 4). Rechtswahlvereinbarungen, die vor dem 21. Juni 2012 geschlossen wurden, unterliegen, 6 auch wenn dies in Art 18 Abs 1 nicht ausdrücklich ausgesprochen wird, im Umkehrschluss zu Art 18 Abs 1 UAbs 1 Alt 2 – und entsprechend allgemeiner kollisionsrechtlicher Prinzipien – grundsätzlich dem im Zeitpunkt ihres Abschlusses geltenden (alten) Kollisionsrecht.10 Dass sie in Verfahren verbindlich bleiben, die vor dem 21. Juni 2012 eingeleitet wurden, wie Art 18 Abs 2 ausdrücklich klarstellt, ist eine Selbstverständlichkeit (Rn 8). Doch entspricht es dem gebotenen Vertrauensschutz, dass sie trotz des durch Geltungsbeginn der Rom III-VO bewirkten Statutenwechsels auch für Verfahren maßgeblich sind, die nach dem 21. Juni 2012 eingeleitet werden.11 Damit bleibt aus Sicht des deutschen Rechts die (indirekte) Bestimmung des Scheidungsstatuts durch die Wahl des Ehewirkungsstatuts nach Art 17 Abs 1 EGBGB aF iVm Art 14 Abs 2 bis 4 EGBGB auch nach dem Geltungsbeginn der Rom III-VO wirksam.12 Art 18 Abs 1 UAbs 2 erstreckt den zeitlichen Anwendungsbereich der Rom III-VO auch 7 auf Rechtswahlvereinbarungen, die vor dem 21. Juni 2012 geschlossen wurden, um der Parteiautonomie ein möglichst großes Betätigungsfeld zu eröffnen. Relevant ist das nur in solchen Fällen, in denen eine Rechtswahl nicht schon nach den (alten) kollisionsrechtlichen Maßstäben, die zum Zeitpunkt ihres Abschlusses galten (Rn 6), wirksam ist. Soweit das nicht der Fall ist, verleiht Art 18 Abs 1 UAbs 2 einer vor dem 21. Juni 2012 geschlossenen Rechtswahlvereinbarung auch dann Wirksamkeit, soweit sie bereits die Anforderungen der Rom III-VO, namentlich der Art 6 und 7 erfüllt. Im Gegenschluss zu Art 18 Abs 1 UAbs 1 und Art 18 Abs 2 bezieht sich diese Erweiterung nur auf Verfahren, die ab dem 21. Juni 2012 eingeleitet werden.13 Eine (stillschweigende) Einschränkung dahingehend, dass Art 18 Abs 1 UAbs 2 nur Rechtswahlabreden in dem kurzen Zeitraum zwischen Inkrafttreten der Rom III-VO am 30.12.2010 (Art 21 UAbs 1) und ihrem Geltungsbeginn am 21.6.2012 (Art 21 UAbs 2) erfassen soll, besteht nicht.14 Auch besondere nationale Formanforderungen iSv Art 7 Abs 2 bis 4 müssen eingehalten werden.15 Doch ist in Deutschland Art 46d Abs 1 EGBGB erst mit Wirkung zum 29.1.2013 in Kraft getreten (Art 5 Rom III-Anpassungsgesetz), und auch aus Art 14 Abs 4 EGBGB, der für die Bestimmung des Scheidungsstatuts über Art 17 Abs 1 EGBGB aF iVm Art 14 Abs 2 und 3 EGBGB nur mittelbare Bedeutung 9 10 11 12 13 14 15

Gruber IPRax 2012, 381, 384; aA NK-BGB/Nordmeier Rn 13. NK-BGB/Nordmeier Rn 9. Rauscher Rn 822. NK-BGB/Nordmeier Rn 9; zweifelnd noch Helms FamRZ 2011, 1765, 1767. NK-BGB/Nordmeier Rn 9; Erman/Hohloch Rn 1; Gruber IPRax 2012, 381, 384. Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 815 f; Gruber IPRax 2012, 381, 384 (Fn 47). Rauscher Rn 822.

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Art 18 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

besaß,16 ließ sich kein allgemeines Formerfordernis für eine direkte Wahl des Scheidungsstatuts ableiten (Art 7 Rn 22). Eine Rechtswahlabrede iSv Art 18 Abs 1 UAbs 2 muss sich, obwohl auf Art 5 nicht ausdrücklich Bezug genommen wird, in den sachlichen Grenzen dieser Vorschrift bewegen.17 Unproblematisch vorstellbar ist dies bei Vereinbarungen, die im Hinblick auf das zukünftige Inkrafttreten der VO geschlossen wurden.18 In anderen Fällen erscheint es im Grunde nicht vorstellbar, dass Art 18 Abs 1 UAbs 2 zum Tragen kommen könnte: Nach der hier vertretenen Auffassung sind einer Rechtswahl vor Geltungsbeginn der Rom III-VO schon deshalb enge Grenzen gesetzt, weil eine konkludente Rechtswahl nach Art 5 nicht zulässig ist (Art 5 Rn 64). Selbst aber wenn man dies mit der Gegenansicht für möglich hält, wird man größte Zurückhaltung üben müssen, aus (schriftlichen) Erklärungen, die vor Geltungsbeginn der Rom III-VO abgegeben wurden, eine Rechtswahl herauszulesen, wenn den Beteiligten in aller Regel nach dem zum Zeitpunkt dieser Erklärungen hypothetisch einschlägigen Scheidungsstatut keine Möglichkeit zur Wahl des auf die Scheidung anwendbaren Rechts offenstand (vgl etwa das Beispiel bei Art 5 Rn 67). Von einem Erklärungsbewusstsein und einem Rechtsbindungswillen wird man dann nicht ausgehen können. Eine Rechtswahl im Wege ergänzender Vertragsauslegung („Welches Recht hätten die Parteien gewählt, wenn sie gewusst hätten, dass ihnen Jahre später durch die Rom III-VO eine Wahlmöglichkeit eröffnet würde?“) ist nicht zulässig (Art 5 Rn 68). 8 Rechtswahlvereinbarungen, die in Übereinstimmung mit dem vor Geltungsbeginn der

Rom III-VO anwendbaren Recht wirksam getroffen wurden, bleiben nach Art 18 Abs 2 trotz Geltungsbeginns der Rom III-VO beachtlich, wenn sie ein Verfahren betreffen, das vor dem 21. Juni 2012 eingeleitet wurde. Hierbei handelt es sich in erster Linie um eine Klarstellung, denn für solche Verfahren gilt gem Art 18 Abs 1 UAbs 1 ohnehin altes Recht.19 Umgekehrt gilt aber auch, dass sich die Wirksamkeit solcher Rechtswahlabreden ausschließlich nach altem Recht (und nicht nach der Rom III-VO) bestimmt.20 Wird demgegenüber in einem Verfahren, das vor dem 21. Juni 2012 eingeleitet wurde, nach dem 21. Juni 2012 eine Rechtswahl erstmals vorgenommen oder eine bestehende Rechtswahlabrede geändert oder aufgehoben, sind hierfür gem Art 18 Abs 1 UAbs 1 Alt 2 ausschließlich die Regeln der Rom III-VO maßgeblich (vgl Rn 5).21 IV. Privatscheidungen 9 Nach der hier vertretenen Auffassung sind auch rechtsgeschäftliche Scheidungen in den

sachlichen Anwendungsbereich der Rom III-VO einbezogen (Art 1 Rn 21). Soweit Art 18 Abs 1 UAbs 1 an den Zeitpunkt der Einleitung des Gerichtsverfahrens anknüpft (vgl auch Art 8 lit a bis c), ist für Privatscheidungen auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem die auf die 16

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Eine isolierte Wahl des Scheidungsstatuts war in Deutschland vor Inkrafttreten der Rom III-VO nicht möglich, BayObLG FamRZ 1994, 1263, 1265; KG IPRax 2000, 544 f m krit Anm G Wagner 512. Rauscher Rn 822; Palandt/Thorn Rn 1; Mörsdorf-Schulte RabelsZ 77 (2013) 786, 815; Franzina CDT 3 (2011) 85, 106; aA (entscheidend sei nur das das im Zeitpunkt der Rechtswahl geltende IPR) Erman/ Hohloch Rn 1; Hausmann, IntEuSchR Rn A 403; NK-BGB/Nordmeier Rn 9. JurisPK/Ludwig Rn 5; Franzina CDT 3 (2011) 85, 106. Rauscher Rn 822; Erman/Hohloch Rn 2; Franzina CDT 3 (2011) 85, 106. Hausmann, IntEuSchR Rn A 404; NK-BGB/Nordmeier Rn 11. AA NK-BGB/Nordmeier Rn 10 (nur hilfsweiser Rückgriff auf Rom III-VO, soweit Rechtswahlabrede nicht schon nach altem Recht gültig).

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Kapitel III: Sonstige Bestimmungen

Art 19 Rom III-VO

Scheidung gerichteten Willenserklärungen abgegeben werden (vgl auch Art 8 Rn 45).22 Für Art 17 Abs 1 EGBGB aF, der auf den abweichenden Zeitpunkt der „Rechtshängigkeit“ abstellte, hielt die deutsche Rechtsprechung den Zeitpunkt für maßgeblich, in dem der Antragsgegner erstmals förmlich mit der Scheidung befasst wurde.23 Der Vorschlag, bei Privatscheidungen auf die Einleitung des Anerkennungsverfahrens (§ 107 FamFG) abzustellen,24 vermag demgegenüber nicht zu überzeugen: Das anwendbare Recht muss im Zeitpunkt der Scheidung feststehen und kann nicht von dem zufälligen Zeitpunkt der späteren Einleitung eines Anerkennungsverfahrens abhängen, außerdem ist § 107 FamFG auf reine Privatscheidungen ohne jegliche Mitwirkung einer Behörde oder eines Gerichts nicht anwendbar.25

Artikel 19: Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen (1) Unbeschadet der Verpflichtungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten gemäß Artikel 351 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union lässt diese Verordnung die Anwendung internationaler Übereinkommen unberührt, denen ein oder mehrere teilnehmende Mitgliedstaaten zum Zeitpunkt der Annahme dieser Verordnung oder zum Zeitpunkt der Annahme des Beschlusses gemäß Artikel 331 Absatz 1 Unterabsatz 2 oder 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union angehören und die Kollisionsnormen für Ehescheidung oder Trennung ohne Auflösung des Ehebandes enthalten. (2) Diese Verordnung hat jedoch im Verhältnis zwischen den teilnehmenden Mitgliedstaaten Vorrang vor ausschließlich zwischen zwei oder mehreren von ihnen geschlossenen Übereinkommen, soweit diese Bereiche betreffen, die in dieser Verordnung geregelt sind. I. II.

Einführung und Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . Konfliktlösungsregeln 1. Vorrang bestehender internationaler Übereinkommen (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . b) Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . c) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2 3 5 8

2. Vorrang der Verordnung vor Übereinkommen ohne Drittstaatenbeteiligung (Abs 2) . . . . . . . . 10 a) Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . 11 b) Zeitlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . 12 c) Beispiele . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

I. Einführung und Normzweck Art 19 Abs 1 lässt die Anwendung internationaler Übereinkommen, denen ein teilnehmen- 1 der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Annahme der Rom III-VO angehört, grundsätzlich unberührt. Denn die Rom III-VO kann in Widerspruch zu den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Mitgliedstaaten geraten, soweit diese Vertragsparteien von Staatsverträgen sind, 22

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24 25

Helms FamRZ 2011, 1765, 1766; Palandt/Thorn Rn 7; ähnlich NK-BGB/Gruber Art 1 Rn 73 („Vornahme der Privatscheidung“) und Hausmann, IntEuSchR Rn A 402. BGH FamRZ 1990, 607, 609; vgl bereits BT-Drucks 10/504, 60. Diese Kriterien werden teilweise auf die Rom III-VO übertragen (Gärtner StAZ 2012, 357, 363; Hausmann, IntEuSchR Rn A 287). Das kann zu abweichenden Ergebnissen führen (Rauscher Rn 808). Palandt/Thorn Rn 1; offen dafür auch Henrich FamRZ 2013, 1485. Prütting/Helms/Hau § 107 FamFG Rn 26 mwN.

Tobias Helms

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Art 19 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

die Regelungen zum internationalen Scheidungsrecht beinhalten. Um dieses Konfliktpotenzial zu entschärfen, enthält Art 19 Abs 1 eine Rang-Kollisionsnorm, die bestehenden völkerrechtlichen Verträgen der teilnehmenden Mitgliedstaaten Vorrang einräumt. Die Rom III-VO respektiert somit die internationalen Verpflichtungen der teilnehmenden Mitgliedstaaten und ermöglicht deren reibungslose Umsetzung. Eines solchen Schutzes bedarf es jedoch nicht, soweit ausschließlich teilnehmende Mitgliedstaaten involviert sind, in einem solchen Fall behält daher gem Art 19 Abs 2 die Rom III-VO Vorrang. Zum deutsch-iranischen Niederlassungsabkommen vgl Rn 8. II. Konfliktlösungsregeln 1. Vorrang bestehender internationaler Übereinkommen (Abs 1) 2 Art 19 Abs 1 räumt bereits bestehenden internationalen Übereinkommen der teilnehmen-

den Mitgliedstaaten Vorrang ein. Dies gilt sowohl für bilaterale als auch für multilaterale Staatsverträge. Inhaltlich vergleichbare Regelungen finden sich etwa in den Art 25 Rom I-VO, Art 28 Rom II-VO und Art 75 EU-ErbVO. a) Sachlicher Anwendungsbereich 3 Art 19 Abs 1 erfasst völkerrechtliche Verträge unter Beteiligung mindestens eines Staates,

der nicht an die Rom III-VO gebunden ist (Drittstaat oder nicht-teilnehmender Mitgliedstaat), soweit darin Kollisionsnormen für die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes enthalten sind. Darunter fallen neben den klassischen kollisionsrechtlichen Übereinkommen auch solche Staatsverträge, die zwar in erster Linie das Sachrecht betreffen, dabei aber auch durch Festlegung ihres internationalen Anwendungsbereichs Regelungen mit indirektem kollisionsrechtlichen Gehalt aufweisen, denn Art 19 Abs 1 schützt sämtliche bestehenden völkerrechtlichen Verpflichtungen, die in Konflikt zur Rom III-VO geraten können.1 4 Der Verweis auf Art 351 AEUV hat inhaltlich keine eigenständige Bedeutung.2 Die in

Bezug genommene Vorschrift regelt lediglich das Verhältnis des Primärrechts zu Übereinkünften zwischen Mitgliedstaaten und Drittstaaten, die vor dem 1. Januar 1958 beziehungsweise vor dem Beitritt eines Mitgliedstaates zur Union geschlossen wurden. Diese Fälle werden vom Anwendungsbereich des Art 19 Abs 1 jedoch ohnehin mit umfasst. b) Zeitlicher Anwendungsbereich 5 Art 19 Abs 1 schützt nur bestehende völkerrechtliche Verträge der teilnehmenden Mit-

gliedstaaten, also solche, die zum maßgeblichen Zeitpunkt bereits durch Ratifizierung völkerrechtlich verbindlich geworden sind.3 Der maßgebliche Zeitpunkt ist für die ursprünglich teilnehmenden Mitgliedstaaten (Art 3 Rn 1) der Tag der Annahme der Verordnung, also der 20. Dezember 2010.4 Im Falle eines späteren Beitritts eines Mitgliedstaates zur Verordnung ist das Datum der Annahme des Beitrittsbeschlusses (Art 3 Rn 1) maßgeblich.

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NK-BGB/Nordmeier Rn 4; vgl Rauscher/von Hein Art 25 Rom I-VO Rn 5 f; MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 22. NK-BGB/Nordmeier Rn 5. Rauscher/Jakob/Picht Art 28, 29 Rom II-VO Rn 5; MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 13.

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Kapitel III: Sonstige Bestimmungen

Art 19 Rom III-VO

Staatsverträge, denen teilnehmende Mitgliedstaaten nach der Annahme der VO beitreten, 6 fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art 19 Abs 1, sodass diese Übereinkommen im Verhältnis zur Rom III-VO nicht vorrangig sind. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die teilnehmenden Mitgliedstaaten in Zukunft daran gehindert wären, völkerrechtliche Verträge abzuschließen, die das internationale Scheidungsrecht betreffen. Die Vertragsschlusskompetenz ist in diesem Bereich bei den Mitgliedstaaten verblieben, denn als Instrument der Verstärkten Zusammenarbeit gehört die Rom III-VO nicht zum acquis communautaire der Europäischen Union und fällt daher nicht unter die „gemeinsamen Vorschriften“ im Sinne des Art 216 Abs 1 Var 4 AEUV, sodass eine Übertragung der Außenkompetenz auf die Union nicht erfolgt ist.5 Von den teilnehmenden Mitgliedstaaten zukünftig geschlossene internationale Verträge auf dem Gebiet des Scheidungskollisionsrechts unterliegen jedoch nicht dem Schutz des Art 19 Abs 1, was im Ergebnis dazu führt, dass die teilnehmenden Mitgliedstaaten diese Übereinkommen aus europarechtlicher Sicht nicht anwenden dürften. Da die Vertragsschlusskompetenz im Bereich des internationalen Scheidungsrechts nicht 7 auf die Union übergegangen ist, können die Mitgliedstaaten weiterhin inhaltliche Änderungen an ihren bereits vor dem maßgeblichen Zeitpunkt geschlossenen Staatsverträgen vornehmen oder deren Teilnehmerkreis erweitern. Auch derart geänderte Übereinkommen gelten als bestehende Übereinkommen im Sinne des Art 19 Abs 1 und haben Vorrang vor der Rom III-VO. Darüber hinaus steht es den teilnehmenden Mitgliedstaaten frei, ihre bestehenden Übereinkommen gemäß den einschlägigen Vertragsklauseln zu kündigen. Eine entsprechende Pflicht zur Kündigung besteht aber nicht, denn dies würde dem Grundgedanken des Art 19 Abs 1 widersprechen und den Regelungszweck der Norm aushöhlen.6 c) Beispiele In Deutschland hat Art 8 Abs 3 des deutsch-iranischen Niederlassungsabkommens7 Vor- 8 rang vor der Rom III-VO,8 in Österreich Art 10 Abs 3 des Freundschafts- und Niederlassungsvertrages zwischen der Republik Österreich und dem Kaiserreich Iran9 sowie Art 28 4

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NK-BGB/Nordmeier Rn 6; vgl auch Rauscher/von Hein Art 25 Rom I-VO Rn 9; aA Hausmann, IntEuSchR Rn A 405. Vgl Calliess/Ruffert/Ruffert4 (2011) Art 20 EUV Rn 24; Geiger/Khan/Kotzur/Khan5 (2010) Art 216 AEUV Rn 11; ausführlich Raupach, Ehescheidung 110 ff; aA NK-BGB/Nordmeier Rn 6; Hausmann, IntEuSchR Rn A 405; Corneloup/Leborgne Rn 5. Corneloup/Leborgne Rn 5; vgl auch MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 30. „In [B]ezug auf das Personen-, Familien- und Erbrecht bleiben die Angehörigen jedes der vertragschließenden Staaten im Gebiet des anderen Staates jedoch den Vorschriften ihrer heimischen Gesetze unterworfen. Die Anwendung dieser Gesetze kann von dem anderen vertragschließenden Staat nur ausnahmsweise und nur insoweit ausgeschlossen werden, als ein solcher Ausschluß allgemein gegenüber jedem anderen fremden Staat erfolgt“, RGBl 1930 II, 1006. OLG Hamm FamRZ 2013, 1481, 1482; OLG Hamm IPRax 2014, 349, 353. Anwendbar ist dieses Abkommen nur dann, wenn beide Ehegatten ausschließlich die iranische Staatsangehörigkeit besitzen, nach seinem Sinn und Zweck ist es schon dann nicht anwendbar, wenn einer der Ehegatten eine deutschiranische Staatsangehörigkeit besitzen sollte (BGH FamRZ 1986, 345, 346; Schotten/Wittkowski FamRZ 1995, 264, 265 f; Krüger FamRZ 1973, 6, 9 f m Fn 47; demgegenüber ist nach MünchKommBGB/Winkler von Mohrenfels vor Art 1 Rn 3 bei Mehrstaatern stets die effektive Staatsangehörigkeit entscheidend) oder Flüchtling ist (Andrae § 4 Rn 3). Österr BGBl Nr 45/1966 (S 265).

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Art 19 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

des Vertrages zwischen der Republik Österreich und der Volksrepublik Polen über die wechselseitigen Beziehungen in bürgerlichen Rechtssachen und über Urkundenwesen.10 In Frankreich existieren bilaterale Verträge auf dem Gebiet des Scheidungskollisionsrechts mit Polen, Serbien, Bosnien und Marokko.11 9 Das Übereinkommen über die Rechtstellung der Staatenlosen vom 28. September 1954 fällt

nicht unter die Regelung des Art 19 Abs 1.12 Es enthält keine Kollisionsvorschriften im eigentlichen Sinn, sondern ergänzt die Kollisionsnormen der Rom III-VO in einem Bereich, den die Verordnung selbst nicht regelt (Art 5 Rn 37; Art 8 Rn 39).13 2. Vorrang der Verordnung vor Übereinkommen ohne Drittstaatenbeteiligung (Abs 2) 10 Für völkerrechtliche Verträge, an denen ausschließlich teilnehmende Mitgliedstaaten be-

teiligt sind, existiert die Sonderregelung des Art 19 Abs 2, die im Verhältnis zu solchen Verträgen den Anwendungsvorrang der Rom III-VO festlegt. Die Regelung verdeutlicht, dass frühere Absprachen unter den teilnehmenden Mitgliedstaaten nicht schutzwürdig sind, solange keine Interessen von Drittstaaten berührt sind, denn die teilnehmenden Mitgliedstaaten haben sich untereinander bewusst auf die neuen Kollisionsregeln der Rom III-Verordnung verständigt und eventuell bestehende frühere Vereinbarungen damit konkludent abbedungen.14 Auch in den von Abs 2 erfassten Fällen hat die Rom III-VO jedoch keinen Einfluss auf die völkerrechtliche Wirksamkeit der betroffenen Verträge, sodass die Abkommen weiter gelten, jedoch hinsichtlich der Vereinbarungen zum internationalen Scheidungsrecht nicht mehr zur Anwendung kommen.15 a) Sachlicher Anwendungsbereich 11 Inhaltlich betrifft Art 19 Abs 2 lediglich diejenigen Bereiche eines völkerrechtlichen Ver-

trages, die in der Rom III-VO geregelt sind. Die Regelung erfasst sowohl bilaterale Abkommen als auch multilaterale Übereinkommen, an denen sich ausschließlich teilnehmende Mitgliedstaaten beteiligen. Sobald sich jedoch unter den Vertragsstaaten des Übereinkommens ein nicht an der Rom III-VO teilnehmender Staat befindet, ist Art 19 Abs 2 nicht einschlägig und das betreffende Übereinkommen hat gemäß Art 19 Abs 1 Vorrang vor der Verordnung. b) Zeitlicher Anwendungsbereich 12 Die Voraussetzungen des Art 19 Abs 2 müssen nicht zu dem nach Abs 1 maßgeblichen

Zeitpunkt erfüllt sein, sondern können jederzeit – auch nachträglich – eintreten. Art 19 Abs 2 kommt daher auch zur Anwendung, wenn sämtliche der an einem Übereinkommen beteiligten Drittstaaten der Rom III-VO nachträglich beitreten oder die nicht-teilnehmenden Staaten das Übereinkommen kündigen.16 Ab diesem Zeitpunkt erlangt die Rom III-VO

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Österr BGBl Nr 79/1974 (S 794). Corneloup/Leborgne Rn 5. AA Franzina CDT 3 (2011) 85, 111 f. MünchKommBGB/von Hein Art 5 EGBGB Rn 106. NK-BGB/Nordmeier Rn 8. Vgl MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 29; BeckOK/Spickhoff Art 28 Rom II-VO Rn 4. Vgl MünchKommBGB/Junker Art 28 Rom II-VO Rn 27.

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Kapitel III: Sonstige Bestimmungen

Art 20 Rom III-VO

Vorrang vor dem betreffenden Übereinkommen. Andererseits tritt der Anwendungsvorrang des Übereinkommens wieder ein, wenn die Voraussetzungen des Art 19 Abs 2 nicht mehr vorliegen, also beispielsweise ein Drittstaat dem Übereinkommen beitritt. c) Beispiele Ein völkerrechtlicher Vertrag unter deutscher Beteiligung, der die Voraussetzungen des 13 Art 19 Abs 2 erfüllt, existiert nicht.17 Unter die Regelung fällt jedoch beispielsweise das Haager Ehescheidungsabkommen von 1902,18 das bei Annahme der Rom III-VO nur noch zwischen Portugal und Rumänien galt und daher im Hinblick auf seine kollisionsrechtlichen Regelungen hinter die Rom III-VO zurücktritt.19 Einen weiteren Anwendungsfall stellt etwa das Abkommen zwischen Frankreich und Slowenien über das anwendbare Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Fragen des Personen- und Familienrechts dar.20

Artikel 20: Revisionsklausel (1) Die Kommission legt dem Europäischen Parlament, dem Rat und dem Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss spätestens zum 31. Dezember 2015 und danach alle fünf Jahre einen Bericht über die Anwendung dieser Verordnung vor. Dem Bericht werden gegebenenfalls Vorschläge zur Anpassung dieser Verordnung beigefügt. (2) Die teilnehmenden Mitgliedstaaten übermitteln der Kommission zu diesem Zweck sachdienliche Angaben betreffend die Anwendung dieser Verordnung durch ihre Gerichte.

Art 20 enthält die für das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der Union übliche 1 Evaluationspflicht (vgl etwa Art 27 Rom I-VO, Art 30 Rom II-VO, Art 82 EU-ErbVO). Besonders dringlich wäre es, die Unsicherheiten beim Umgang mit mehrfacher Staatsangehörigkeit durch eine klare und europarechtskonforme Regelung zu beseitigen (Art 5 Rn 34 und 36 und Art 8 Rn 36 f). Bei dieser Gelegenheit könnte dann auch eine Bestimmung für den Umgang mit Staatenlosen und Flüchtlingen (Art 5 Rn 37 und Art 8 Rn 39) eingefügt werden. Darüber hinaus sollte klargestellt werden, ob eine konkludente Rechtswahl tatsächlich ausgeschlossen ist oder doch zulässig sein soll (Art 5 Rn 63).

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Erman/Hohloch Rn 1; Hausmann, IntEuSchR Rn A 407. Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze und der Gerichtsbarkeit auf dem Gebiet der Ehescheidung und der Trennung von Tisch und Bett vom 12.6.1902, RGBl 1904, 231. Von Hein FS Schröder (2012) 29, 42. Corneloup/Leborgne Rn 7 m Fn 16.

Tobias Helms

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Art 21 Rom III-VO

B.IV.2 Rom III-Verordnung

Kapitel IV: Schlussbestimmungen Artikel 21: Inkrafttreten und Geltungsbeginn Diese Verordnung tritt am Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union in Kraft. Sie gilt ab dem 21. Juni 2012, mit Ausnahme des Artikels 17, der ab dem 21. Juni 2011 gilt. Für diejenigen teilnehmenden Mitgliedstaaten, die aufgrund eines nach Artikel 331 Absatz 1 Unterabsatz 2 oder Unterabsatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union angenommenen Beschlusses an der Verstärkten Zusammenarbeit teilnehmen, gilt diese Verordnung ab dem in dem betreffenden Beschluss angegebenen Tag.

1 Art 21 unterscheidet zwischen dem Inkrafttreten und dem Geltungsbeginn der Rom

III-VO. Parallelregelungen finden sich in Art 29 Rom I-VO, Art 32 Rom II-VO und Art 84 EU-ErbVO. 2 Nach Art 21 UAbs 1 ist die Rom III-VO am 30.12.2010 in Kraft getreten, einen Tag nach

ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union am 29.12.2010. Da Art 21 UAbs 2 den Geltungsbeginn jedoch eigenständig regelt, führt das Inkrafttreten der Rom III-VO noch nicht zu ihrer Anwendbarkeit. Vielmehr ist das Datum des Inkrafttretens lediglich für die sogenannte Vorwirkung von Bedeutung, danach sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die effektive Anwendung der Rom III-VO nicht aufgrund zwischenzeitlicher Maßnahmen zu gefährden.1 3 Für die intertemporale Anwendbarkeit ist demgegenüber das Datum des Geltungsbeginns

entscheidend. Gemäß Art 21 UAbs 2 gilt die Rom III-VO seit dem 21. Juni 2012 mit Ausnahme des Art 17, der ab dem 21. Juni 2011 gilt. Art 17 Abs 1 betrifft Informationspflichten der teilnehmenden Mitgliedstaaten gegenüber der Kommission, die bis zum 21. September 2011 zu erfüllen waren. Die übrigen Vorschriften sind gemäß Art 21 UAbs 2 in den ursprünglichen 14 teilnehmenden Mitgliedstaaten seit dem 21. Juni 2012 anwendbar. Was das im Einzelnen bedeutet, regelt Art 18: Gem Art 18 Abs 1 UAbs 1 ist die Rom III-VO seit dem Datum ihres Inkrafttretens am 21. Juni 2012 anwendbar sowohl für Verfahren, die ab diesem Stichtag eingeleitet, als auch für Rechtswahlvereinbarungen, die ab diesem Datum geschlossen werden. Eine ergänzende Sonderregel gilt für Rechtswahlvereinbarungen: Diese sind gem Art 18 Abs 1 UAbs 2 auch dann wirksam, wenn sie vor dem 21. Juni 2012 geschlossen wurden, soweit sie bereits die Anforderungen der Rom III-VO erfüllen, außerdem besitzen sie gem Art 18 Abs 2 Bestandsschutz, wenn sie in Übereinstimmung mit dem vor Geltungsbeginn der Rom III-VO anwendbaren Recht getroffen wurden und ein Verfahren betreffen, das vor dem 21. Juni 2012 eingeleitet wurde. 4 Für Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die sich der Verstärkten Zusammenarbeit zu

einem späteren Zeitpunkt angeschlossen haben, gilt die Rom III-VO gemäß Art 21 UAbs 3

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Vgl Rauscher/Freitag Art 29 Rom I-VO Rn 2.

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Kapitel IV: Schlussbestimmungen

Art 21 Rom III-VO

ab dem im Beitrittsbeschluss angegebenen Tag: für Litauen ist das der 22. Mai 20142 und für Griechenland der 29. Juli 2015.3

Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt gemäß den Verträgen unmittelbar in den teilnehmenden Mitgliedstaaten. Geschehen zu Brüssel am 20. Dezember 2010 Im Namen des Rates Die Präsidentin J. SCHAUVLIEGE

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Art 3 des Beschlusses der Kommission vom 21. November 2012 zur Bestätigung der Teilnahme Litauens an der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2012/714/EU), ABl EU 2012 L 323, 18. Art 3 des Beschlusses der Kommission vom 27. Januar 2014 zur Bestätigung der Teilnahme Griechenlands an der Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts (2014/39/EU), ABl EU 2014 L 23, 41.

Tobias Helms

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Gesetzesanhang Gesetz zur Aus- und Durchführung bestimmter Rechtsinstrumente auf dem Gebiet des internationalen Familienrechts Internationales Familienrechtsverfahrensgesetz – IntFamRVG Verkündet in Art 1 Gesetz zum internationalen Familienrechts v 26.1.2005, BGBl 2005 I 162 Geändert durch Art 4 Abs 11 Gesetz zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamts für Justiz v 17.12.2006, BGBl 2006 I 3171 Geändert durch Art 7 Abs 8 Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft v 26.3.2007, BGBl 2007 I 358 Geändert durch Art 2 Gesetz zur Änderung des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes v 17.4.2007, BGBl 2007 I 529, 1058 Geändert durch Art 45 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz – FGG-RG) v 17.12.2008, BGBl 2008 I 2586 Geändert durch Art 1 Gesetz zur Änderung des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes v 25.6.2009, BGBl 2009 I 1594 Geändert durch Art 8 Gesetz über die Internetversteigerung in der Zwangsvollstreckung und die Änderung anderer Gesetze v 30.7.2009, BGBl 2009 I 2474 Geändert durch Art 26 Gesetz über die weitere Bereinigung von Bundesrecht v 8.12.2010, BGBl 2010 I 1864 Geändert durch Art 7 Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 und zur Neuordnung bestehender Aus- und Durchführungsbestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Unterhaltsverfahrensrechts v 23.5.2011, BGBl 2011 I 898 Geändert durch Art 6 Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften v 8.7.2014, BGBl 2014 I 890 Der Text des IntFamRVG ist komplett abgedruckt in Rauscher EuZPR/EuIPR (2015) Band 4, Gesetzesanhang. § 22: Wirksamwerden der Entscheidung (1) Der Beschluss nach § 20 wird erst mit Rechtskraft wirksam. Hierauf ist in dem Beschluss hinzuweisen. (2) Absatz 1 gilt nicht für den Beschluss, mit dem eine Entscheidung über die freiheitsentziehende Unterbringung eines Kindes nach Artikel 56 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 für vollstreckbar erklärt wird. In diesem Fall hat das Gericht die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses anzuordnen. § 324 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und Satz 3 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt entsprechend. § 24: Einlegung der Beschwerde; Beschwerdefrist (6) Im Fall des § 22 Absatz 2 kann das Beschwerdegericht durch Beschluss die Vollstreckung des angefochtenen Beschlusses einstweilen einstellen.

Steffen Pabst

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IntErbRVG

Gesetzesanhang

§ 36: Vollstreckungsabwehrklage bei Titeln über Verfahrenskosten (1) Ist die Zwangsvollstreckung aus einem Titel über die Erstattung von Verfahrenskosten zugelassen, so kann die verpflichtete Person Einwendungen gegen den Anspruch selbst in einem Verfahren nach § 767 der Zivilprozessordnung nur geltend machen, wenn die Gründe, auf denen ihre Einwendungen beruhen, erst 1. nach Ablauf der Frist, innerhalb deren sie die Beschwerde hätte einlegen können, oder 2. falls die Beschwerde eingelegt worden ist, nach Beendigung dieses Verfahrens entstanden sind. (2) Die Klage nach § 767 der Zivilprozessordnung ist bei dem Gericht zu erheben, das über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel entschieden hat.

Internationales Erbrechtsverfahrensgesetz – IntErbRVG Verkündet in Art 1 Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften v. 29.6.2015, BGBl 2015 I 1042

Inhaltsübersicht Abschnitt 1: Anwendungsbereich §1 Anwendungsbereich

§ 12 § 13

Abschnitt 2: Bürgerliche Streitigkeiten §2 Örtliche Zuständigkeit Abschnitt 3: Zulassung der Zwangsvollstreckung aus ausländischen Titeln; Anerkennungsfeststellung Unterabschnitt 1: Vollstreckbarkeit ausländischer Titel §3 Zuständigkeit §4 Antragstellung §5 Verfahren §6 Vollstreckbarkeit ausländischer Titel in Sonderfällen §7 Entscheidung §8 Vollstreckungsklausel §9 Bekanntgabe der Entscheidung Unterabschnitt 2: Beschwerde; Rechtsbeschwerde § 10 Beschwerdegericht; Einlegung der Beschwerde § 11 Beschwerdeverfahren und Entscheidung über die Beschwerde

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§ 14

Statthaftigkeit und Frist der Rechtsbeschwerde Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde Verfahren und Entscheidung über die Rechtsbeschwerde

Unterabschnitt 3: Beschränkung der Zwangsvollstreckung auf Sicherungsmaßregeln und unbeschränkte Fortsetzung der Zwangsvollstreckung § 15 Prüfung der Beschränkung § 16 Sicherheitsleistung durch den Schuldner § 17 Versteigerung beweglicher Sachen § 18 Unbeschränkte Fortsetzung der Zwangsvollstreckung; besondere gerichtliche Anordnungen § 19 Unbeschränkte Fortsetzung der durch das Gericht des ersten Rechtszuges zugelassenen Zwangsvollstreckung § 20 Unbeschränkte Fortsetzung der durch das Beschwerdegericht zugelassenen Zwangsvollstreckung Unterabschnitt 4: Feststellung der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung § 21 Verfahren § 22 Kostenentscheidung

Oktober 2015

Gesetzesanhang Unterabschnitt 5: Vollstreckungsabwehrklage; besonderes Verfahren; Schadensersatz § 23 Vollstreckungsabwehrklage § 24 Verfahren nach Aufhebung oder Änderung eines für vollstreckbar erklärten ausländischen Titels im Ursprungsmitgliedstaat § 25 Aufhebung oder Änderung einer ausländischen Entscheidung, deren Anerkennung festgestellt ist § 26 Schadensersatz wegen ungerechtfertigter Vollstreckung Unterabschnitt 6: Entscheidungen deutscher Gerichte; Mahnverfahren § 27 Bescheinigungen zu inländischen Titeln § 28 Vervollständigung inländischer Entscheidungen zur Verwendung im Ausland § 29 Vollstreckungsklausel zur Verwendung im Ausland § 30 Mahnverfahren mit Zustellung im Ausland Abschnitt 4: Entgegennahme von Erklärungen; Aneignungsrecht § 31 Entgegennahme von Erklärungen § 32 Aneignungsrecht

IntErbRVG Abschnitt 5: Europäisches Nachlasszeugnis § 33 Anwendungsbereich § 34 Örtliche und sachliche Zuständigkeit § 35 Allgemeine Verfahrensvorschriften § 36 Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses § 37 Beteiligte § 38 Änderung oder Widerruf eines Europäischen Nachlasszeugnisses § 39 Art der Entscheidung § 40 Bekanntgabe der Entscheidung § 41 Wirksamwerden § 42 Gültigkeitsfrist der beglaubigten Abschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses § 43 Beschwerde § 44 Rechtsbeschwerde Abschnitt 6: Authentizität von Urkunden § 45 Aussetzung des inländischen Verfahrens § 46 Authentizität einer deutschen öffentlichen Urkunde Abschnitt 7: Zuständigkeit in sonstigen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit § 47 Sonstige örtliche Zuständigkeit

Abschnitt 1: Anwendungsbereich § 1: Anwendungsbereich (1) Dieses Gesetz regelt die Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Annahme und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses. (2) Mitgliedstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind die Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme Dänemarks, Irlands und des Vereinigten Königreichs. Abschnitt 2: Bürgerliche Streitigkeiten § 2: Örtliche Zuständigkeit (1) Das Gericht, das die Verfahrensparteien in der Gerichtsstandsvereinbarung bezeichnet haben, ist örtlich ausschließlich zuständig, sofern sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus den folgenden Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 ergibt: 1. Artikel 7 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 6 Buchstabe b Alternative 1 und mit Artikel 5 Absatz 1 Alternative 1 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 oder 2. Artikel 7 Buchstabe b Alternative 1 in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 Alternative 1 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012.

Steffen Pabst

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IntErbRVG

Gesetzesanhang

(2) Ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Artikel 7 Buchstabe c der Verordnung (EU) Nr. 650/2012, ist das Gericht örtlich ausschließlich zuständig, dessen Zuständigkeit die Verfahrensparteien ausdrücklich anerkannt haben. (3) Ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 in Verbindung mit den in den vorstehenden Absätzen aufgeführten Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 650/2012, ist das Gericht, das seine Zuständigkeit nach den Absätzen 1 oder 2 ausübt, weiterhin örtlich ausschließlich zuständig. (4) Ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus anderen Vorschriften des Kapitels II der Verordnung (EU) Nr. 650/2012, ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Hatte der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland, ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte. Hatte der Erblasser keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin örtlich zuständig. (5) Mit Ausnahme der §§ 27 und 28 der Zivilprozessordnung gelten neben Absatz 4 auch die Vorschriften in den Titeln 2 und 3 des Ersten Abschnitts des Ersten Buches der Zivilprozessordnung. Abschnitt 3: Zulassung der Zwangsvollstreckung aus ausländischen Titeln; Anerkennungsfeststellung Unterabschnitt 1: Vollstreckbarkeit ausländischer Titel § 3: Zuständigkeit (1) Sachlich zuständig für die Vollstreckbarerklärung von Titeln aus einem anderen Mitgliedstaat ist ausschließlich das Landgericht. (2) Örtlich zuständig ist ausschließlich das Gericht, in dessen Bezirk der Schuldner seinen Wohnsitz hat oder in dessen Bezirk die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden soll. Der Sitz von Gesellschaften und juristischen Personen steht dem Wohnsitz gleich. (3) Über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel entscheidet der Vorsitzende einer Zivilkammer. (4) In einem Verfahren, das die Vollstreckbarerklärung einer notariellen Urkunde zum Gegenstand hat, kann diese Urkunde auch von einem Notar für vollstreckbar erklärt werden. Die Vorschriften für das Verfahren der Vollstreckbarerklärung durch ein Gericht gelten sinngemäß. § 4: Antragstellung (1) Der in einem anderen Mitgliedstaat vollstreckbare Titel wird dadurch zur Zwangsvollstreckung zugelassen, dass er auf Antrag mit der Vollstreckungsklausel versehen wird. (2) Der Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel kann bei dem zuständigen Gericht schriftlich eingereicht oder mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. (3) Ist der Antrag entgegen § 184 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht in deutscher Sprache abgefasst, so kann das Gericht von dem Antragsteller eine Übersetzung verlangen, deren Richtigkeit von einer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum hierzu befugten Person bestätigt worden ist. (4) Der Ausfertigung des Titels, der mit der Vollstreckungsklausel versehen werden soll, und seiner Übersetzung, sofern eine solche vorgelegt wird, sollen je zwei Abschriften beigefügt werden. § 5: Verfahren (1) Die Entscheidung über den Antrag ergeht ohne mündliche Verhandlung. Jedoch kann eine mündliche Erörterung mit dem Antragsteller oder seinem Bevollmächtigten stattfinden, wenn der Antragsteller oder der Bevollmächtigte hiermit einverstanden ist und die Erörterung der Beschleunigung dient. (2) Im ersten Rechtszug ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht erforderlich.

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Oktober 2015

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§ 6: Vollstreckbarkeit ausländischer Titel in Sonderfällen Hängt die Zwangsvollstreckung nach dem Inhalt des Titels von einer dem Gläubiger obliegenden Sicherheitsleistung, dem Ablauf einer Frist oder dem Eintritt einer anderen Tatsache ab oder wird die Vollstreckungsklausel zugunsten eines anderen als des in dem Titel bezeichneten Gläubigers oder gegen einen anderen als den darin bezeichneten Schuldner beantragt, so ist die Frage, inwieweit die Zulassung der Zwangsvollstreckung von dem Nachweis besonderer Voraussetzungen abhängig oder ob der Titel für oder gegen den anderen vollstreckbar ist, nach dem Recht des Staates zu entscheiden, in dem der Titel errichtet ist. § 7: Entscheidung (1) Ist die Zwangsvollstreckung aus dem Titel zuzulassen, so beschließt das Gericht, dass der Titel mit der Vollstreckungsklausel zu versehen ist. In dem Beschluss ist die zu vollstreckende Verpflichtung in deutscher Sprache wiederzugeben. Zur Begründung des Beschlusses genügt in der Regel die Bezugnahme auf die Verordnung (EU) Nr. 650/2012 sowie auf die von dem Antragsteller vorgelegten Urkunden. Auf die Kosten des Verfahrens ist § 788 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. (2) Ist der Antrag nicht zulässig oder nicht begründet, so lehnt ihn das Gericht durch Beschluss ab. Der Beschluss ist zu begründen. Die Kosten sind dem Antragsteller aufzuerlegen. § 8: Vollstreckungsklausel (1) Auf Grund des Beschlusses nach § 7 Absatz 1 erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle die Vollstreckungsklausel in folgender Form: „Vollstreckungsklausel nach § 4 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes vom 29. Juni 2015 (BGBl. I S. 1042). Gemäß dem Beschluss des … (Bezeichnung des Gerichts und des Beschlusses) ist die Zwangsvollstreckung aus … (Bezeichnung des Titels) zugunsten … (Bezeichnung des Gläubigers) gegen … (Bezeichnung des Schuldners) zulässig. Die zu vollstreckende Verpflichtung lautet: … (Angabe der dem Schuldner aus dem ausländischen Titel obliegenden Verpflichtung in deutscher Sprache; aus dem Beschluss nach § 7 Absatz 1 zu übernehmen). Die Zwangsvollstreckung darf über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen, bis der Gläubiger eine gerichtliche Anordnung oder ein Zeugnis vorlegt, dass die Zwangsvollstreckung unbeschränkt stattfinden darf. “ Lautet der Titel auf Leistung von Geld, so ist der Vollstreckungsklausel folgender Zusatz anzufügen: „Solange die Zwangsvollstreckung über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen darf, kann der Schuldner die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von … (Angabe des Betrages, wegen dessen der Gläubiger vollstrecken darf) abwenden.“ (2) Wird die Zwangsvollstreckung nicht für alle der in dem ausländischen Titel niedergelegten Ansprüche oder nur für einen Teil des Gegenstands der Verpflichtung zugelassen, so ist die Vollstreckungsklausel als „TeilVollstreckungsklausel nach § 4 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes vom 29. Juni 2015 (BGBl. I S. 1042)“ zu bezeichnen. (3) Die Vollstreckungsklausel ist von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen. Sie ist entweder auf die Ausfertigung des Titels oder auf ein damit zu verbindendes Blatt zu setzen. Falls eine Übersetzung des Titels vorliegt, ist sie mit der Ausfertigung zu verbinden. § 9: Bekanntgabe der Entscheidung (1) Lässt das Gericht die Zwangsvollstreckung zu (§ 7 Absatz 1), sind dem Antragsgegner beglaubigte Abschriften des Beschlusses, des mit der Vollstreckungsklausel versehenen Titels und gegebenenfalls seiner Übersetzung sowie der gemäß § 7 Absatz 1 Satz 3 in Bezug genommenen Urkunden von Amts wegen zuzustellen. Dem Antragsteller sind eine beglaubigte Abschrift des Beschlusses, die mit der Vollstreckungsklausel versehene Ausfertigung des Titels sowie eine Bescheinigung über die bewirkte Zustellung zu übersenden. (2) Lehnt das Gericht den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel ab (§ 7 Absatz 2), ist der Beschluss dem Antragsteller zuzustellen.

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Unterabschnitt 2: Beschwerde; Rechtsbeschwerde § 10: Beschwerdegericht; Einlegung der Beschwerde (1) Beschwerdegericht ist das Oberlandesgericht. (2) Die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangene Entscheidung über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel wird bei dem Gericht, dessen Beschluss angefochten wird, durch Einreichen einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt. Der Beschwerdeschrift soll die für ihre Zustellung erforderliche Zahl von Abschriften beigefügt werden. (3) Die Beschwerde ist dem Beschwerdegegner von Amts wegen zuzustellen. § 11: Beschwerdeverfahren und Entscheidung über die Beschwerde (1) Das Beschwerdegericht entscheidet durch Beschluss, der mit Gründen zu versehen ist und ohne mündliche Verhandlung ergehen kann. Der Beschwerdegegner ist vor der Entscheidung zu hören. (2) Solange eine mündliche Verhandlung nicht angeordnet ist, können zu Protokoll der Geschäftsstelle Anträge gestellt und Erklärungen abgegeben werden. Wird die mündliche Verhandlung angeordnet, so gilt für die Ladung § 215 der Zivilprozessordnung. (3) Eine vollständige Ausfertigung des Beschlusses ist dem Antragsteller und dem Antragsgegner auch dann von Amts wegen zuzustellen, wenn der Beschluss verkündet worden ist. (4) Soweit auf Grund des Beschlusses die Zwangsvollstreckung aus dem Titel erstmals zuzulassen ist, erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts die Vollstreckungsklausel. § 7 Absatz 1 Satz 2 und 4 sowie die §§ 8 und 9 Absatz 1 sind entsprechend anzuwenden. Ein Zusatz, dass die Zwangsvollstreckung über Maßregeln zur Sicherung nicht hinausgehen darf (§ 8 Absatz 1), ist nur aufzunehmen, wenn das Beschwerdegericht eine Anordnung nach § 18 Absatz 2 erlassen hat. Der Inhalt des Zusatzes bestimmt sich nach dem Inhalt der Anordnung. § 12: Statthaftigkeit und Frist der Rechtsbeschwerde (1) Gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts findet die Rechtsbeschwerde nach Maßgabe des § 574 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und Absatz 2 der Zivilprozessordnung statt. (2) Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats einzulegen. (3) Die Rechtsbeschwerdefrist ist eine Notfrist und beginnt mit der Zustellung des Beschlusses (§ 11 Absatz 3). § 13: Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde (1) Die Rechtsbeschwerde wird durch Einreichen der Beschwerdeschrift beim Bundesgerichtshof eingelegt. (2) Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen. § 575 Absatz 2 bis 4 der Zivilprozessordnung ist entsprechend anzuwenden. Soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Beschwerdegericht von einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union abgewichen sei, muss die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, bezeichnet werden. (3) Mit der Beschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des Beschlusses, gegen den sich die Rechtsbeschwerde richtet, vorgelegt werden. § 14: Verfahren und Entscheidung über die Rechtsbeschwerde (1) Der Bundesgerichtshof kann über die Rechtsbeschwerde ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Auf das Verfahren über die Rechtsbeschwerde sind § 574 Absatz 4, § 576 Absatz 3 und § 577 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. (2) Soweit die Zwangsvollstreckung aus dem Titel erstmals durch den Bundesgerichtshof zugelassen wird, erteilt der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle dieses Gerichts die Vollstreckungsklausel. § 7 Absatz 1 Satz 2 und 4 sowie die §§ 8 und 9 Absatz 1 gelten entsprechend. Ein Zusatz über die Beschränkung der Zwangsvollstreckung entfällt.

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Unterabschnitt 3: Beschränkung der Zwangsvollstreckung auf Sicherungsmaßregeln und unbeschränkte Fortsetzung der Zwangsvollstreckung § 15: Prüfung der Beschränkung Einwendungen des Schuldners, dass bei der Zwangsvollstreckung die Beschränkung auf Sicherungsmaßregeln nach der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 oder auf Grund einer Anordnung gemäß § 18 Absatz 2 nicht eingehalten werde, oder Einwendungen des Gläubigers, dass eine bestimmte Maßnahme der Zwangsvollstreckung mit dieser Beschränkung vereinbar sei, sind im Wege der Erinnerung nach § 766 der Zivilprozessordnung bei dem Vollstreckungsgericht (§ 764 der Zivilprozessordnung) geltend zu machen. § 16: Sicherheitsleistung durch den Schuldner (1) Solange die Zwangsvollstreckung aus einem Titel, der auf Leistung von Geld lautet, nicht über Maßregeln zur Sicherung hinausgehen darf, ist der Schuldner befugt, die Zwangsvollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe des Betrages abzuwenden, wegen dessen der Gläubiger vollstrecken darf. (2) Die Zwangsvollstreckung ist einzustellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln sind aufzuheben, wenn der Schuldner durch eine öffentliche Urkunde die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung erforderliche Sicherheitsleistung nachweist. § 17: Versteigerung beweglicher Sachen Ist eine bewegliche Sache gepfändet und darf die Zwangsvollstreckung nicht über Maßregeln zur Sicherung hinausgehen, so kann das Vollstreckungsgericht auf Antrag des Gläubigers oder des Schuldners anordnen, dass die Sache versteigert und der Erlös hinterlegt werde, wenn sie der Gefahr einer beträchtlichen Wertminderung ausgesetzt ist oder wenn ihre Aufbewahrung unverhältnismäßige Kosten verursachen würde. § 18: Unbeschränkte Fortsetzung der Zwangsvollstreckung; besondere gerichtliche Anordnungen (1) Weist das Beschwerdegericht die Beschwerde des Schuldners gegen die Zulassung der Zwangsvollstreckung zurück oder lässt es auf die Beschwerde des Gläubigers die Zwangsvollstreckung aus dem Titel zu, so kann die Zwangsvollstreckung über Maßregeln zur Sicherung hinaus fortgesetzt werden. (2) Auf Antrag des Schuldners kann das Beschwerdegericht anordnen, dass bis zum Ablauf der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde oder bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde die Zwangsvollstreckung nicht oder nur gegen Sicherheitsleistung über Maßregeln zur Sicherung hinausgehen darf. Die Anordnung darf nur erlassen werden, wenn glaubhaft gemacht wird, dass die weiter gehende Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. § 713 der Zivilprozessordnung ist entsprechend anzuwenden. (3) Wird Rechtsbeschwerde eingelegt, so kann der Bundesgerichtshof auf Antrag des Schuldners eine Anordnung nach Absatz 2 erlassen. Der Bundesgerichtshof kann auf Antrag des Gläubigers eine nach Absatz 2 erlassene Anordnung des Beschwerdegerichts abändern oder aufheben. § 19: Unbeschränkte Fortsetzung der durch das Gericht des ersten Rechtszuges zugelassenen Zwangsvollstreckung (1) Die Zwangsvollstreckung aus dem Titel, den der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges mit der Vollstreckungsklausel versehen hat, ist auf Antrag des Gläubigers über Maßregeln zur Sicherung hinaus fortzusetzen, wenn das Zeugnis des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle dieses Gerichts vorgelegt wird, dass die Zwangsvollstreckung unbeschränkt stattfinden darf. (2) Das Zeugnis ist dem Gläubiger auf seinen Antrag zu erteilen, 1. wenn der Schuldner bis zum Ablauf der Beschwerdefrist keine Beschwerdeschrift eingereicht hat, 2. wenn das Beschwerdegericht die Beschwerde des Schuldners zurückgewiesen und keine Anordnung nach § 18 Absatz 2 erlassen hat,

Steffen Pabst

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3. wenn der Bundesgerichtshof die Anordnung des Beschwerdegerichts aufgehoben hat (§ 18 Absatz 3 Satz 2) oder 4. wenn der Bundesgerichtshof den Titel zur Zwangsvollstreckung zugelassen hat. (3) Aus dem Titel darf die Zwangsvollstreckung, selbst wenn sie auf Maßregeln zur Sicherung beschränkt ist, nicht mehr stattfinden, sobald ein Beschluss des Beschwerdegerichts, dass der Titel zur Zwangsvollstreckung nicht zugelassen werde, verkündet oder zugestellt ist. § 20: Unbeschränkte Fortsetzung der durch das Beschwerdegericht zugelassenen Zwangsvollstreckung (1) Die Zwangsvollstreckung aus dem Titel, zu dem der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts die Vollstreckungsklausel mit dem Zusatz erteilt hat, dass die Zwangsvollstreckung auf Grund der Anordnung des Gerichts nicht über Maßregeln zur Sicherung hinausgehen darf (§ 11 Absatz 4 Satz 3), ist auf Antrag des Gläubigers über Maßregeln zur Sicherung hinaus fortzusetzen, wenn das Zeugnis des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle dieses Gerichts vorgelegt wird, dass die Zwangsvollstreckung unbeschränkt stattfinden darf. (2) Das Zeugnis ist dem Gläubiger auf seinen Antrag zu erteilen, 1. wenn der Schuldner bis zum Ablauf der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde (§ 12 Absatz 2) keine Beschwerdeschrift eingereicht hat, 2. wenn der Bundesgerichtshof die Anordnung des Beschwerdegerichts aufgehoben hat (§ 18 Absatz 3 Satz 2) oder 3. wenn der Bundesgerichtshof die Rechtsbeschwerde des Schuldners zurückgewiesen hat. Unterabschnitt 4: Feststellung der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung § 21: Verfahren (1) Auf das Verfahren, das die Feststellung zum Gegenstand hat, ob eine Entscheidung aus einem anderen Mitgliedstaat anzuerkennen ist, sind die §§ 3 bis 5, § 7 Absatz 2, die §§ 9 bis 11 Absatz 1 bis 3, die §§ 12, 13 sowie 14 Absatz 1 entsprechend anzuwenden. (2) Ist der Antrag auf Feststellung begründet, so beschließt das Gericht, die Entscheidung anzuerkennen. § 22: Kostenentscheidung In den Fällen des § 21 Absatz 2 sind die Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen. Dieser kann die Beschwerde (§ 10) auf die Entscheidung über den Kostenpunkt beschränken. In diesem Fall sind die Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, wenn der Antragsgegner durch sein Verhalten keine Veranlassung zu dem Antrag auf Feststellung gegeben hat. Unterabschnitt 5: Vollstreckungsabwehrklage; besonderes Verfahren; Schadensersatz § 23: Vollstreckungsabwehrklage (1) Ist die Zwangsvollstreckung aus einem Titel zugelassen, so kann der Schuldner Einwendungen gegen den Anspruch selbst in einem Verfahren nach § 767 der Zivilprozessordnung geltend machen. Handelt es sich bei dem Titel um eine gerichtliche Entscheidung, so gilt dies nur, soweit die Gründe, auf denen die Einwendungen beruhen, erst nach dem Erlass der Entscheidung entstanden sind. (2) Die Klage nach § 767 der Zivilprozessordnung ist bei dem Gericht zu erheben, das über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel entschieden hat.

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§ 24: Verfahren nach Aufhebung oder Änderung eines für vollstreckbar erklärten ausländischen Titels im Ursprungsmitgliedstaat (1) Wird der Titel in dem Mitgliedstaat, in dem er errichtet worden ist, aufgehoben oder geändert und kann der Schuldner diese Tatsache in dem Verfahren zur Zulassung der Zwangsvollstreckung nicht mehr geltend machen, so kann er die Aufhebung oder Änderung der Zulassung in einem besonderen Verfahren beantragen. (2) Für die Entscheidung über den Antrag ist das Gericht ausschließlich zuständig, das im ersten Rechtszug über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel entschieden hat. (3) Der Antrag kann bei dem Gericht schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden. Über den Antrag kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden. Vor der Entscheidung, die durch Beschluss ergeht, ist der Gläubiger zu hören. § 11 Absatz 2 und 3 gilt entsprechend. (4) Der Beschluss unterliegt der Beschwerde nach den §§ 567 bis 577 der Zivilprozessordnung. Die Notfrist für die Einlegung der sofortigen Beschwerde beträgt einen Monat. (5) Für die Einstellung der Zwangsvollstreckung und die Aufhebung bereits getroffener Vollstreckungsmaßregeln sind die §§ 769 und 770 der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden. Die Aufhebung einer Vollstreckungsmaßregel ist auch ohne Sicherheitsleistung zulässig. § 25: Aufhebung oder Änderung einer ausländischen Entscheidung, deren Anerkennung festgestellt ist Wird die Entscheidung in dem Mitgliedstaat, in dem sie ergangen ist, aufgehoben oder abgeändert und kann die davon begünstigte Partei diese Tatsache nicht mehr in dem Verfahren über den Antrag auf Feststellung der Anerkennung geltend machen, so ist § 24 Absatz 1 bis 4 entsprechend anzuwenden. § 26: Schadensersatz wegen ungerechtfertigter Vollstreckung (1) Wird die Zulassung der Zwangsvollstreckung auf die Beschwerde (§ 10) oder die Rechtsbeschwerde (§ 12) aufgehoben oder abgeändert, so ist der Gläubiger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Schuldner durch die Vollstreckung oder durch eine Leistung zur Abwendung der Vollstreckung entstanden ist. Das Gleiche gilt, wenn die Zulassung der Zwangsvollstreckung nach § 24 aufgehoben oder abgeändert wird, soweit die zur Zwangsvollstreckung zugelassene Entscheidung zum Zeitpunkt der Zulassung nach dem Recht des Mitgliedstaates, in dem sie ergangen ist, noch mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden konnte. (2) Für die Geltendmachung des Anspruchs ist das Gericht ausschließlich zuständig, das im ersten Rechtszug über den Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel entschieden hat. Unterabschnitt 6: Entscheidungen deutscher Gerichte; Mahnverfahren § 27: Bescheinigungen zu inländischen Titeln (1) Für die Ausstellung der Bescheinigungen nach Artikel 46 Absatz 3 Buchstabe b, Artikel 60 Absatz 2 und Artikel 61 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 sind die Gerichte oder Notare zuständig, denen die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des Titels obliegt. (2) Soweit nach Absatz 1 die Gerichte für die Ausstellung der Bescheinigung zuständig sind, wird diese von dem Gericht des ersten Rechtszuges ausgestellt oder, wenn das Verfahren bei einem höheren Gericht anhängig ist, von diesem. Funktionell zuständig ist die Stelle, der die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung obliegt. Für die Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Ausstellung der Bescheinigung gelten die Vorschriften über die Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Erteilung der Vollstreckungsklausel entsprechend. (3) Die Ausstellung einer Bescheinigung nach Absatz 1 schließt das Recht auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel nach § 724 der Zivilprozessordnung nicht aus.

Steffen Pabst

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§ 28: Vervollständigung inländischer Entscheidungen zur Verwendung im Ausland (1) Will eine Partei ein Versäumnis- oder Anerkenntnisurteil, das nach § 313b der Zivilprozessordnung in verkürzter Form abgefasst worden ist, in einem anderen Mitgliedstaat geltend machen, so ist das Urteil auf ihren Antrag zu vervollständigen. Der Antrag kann bei dem Gericht, das das Urteil erlassen hat, schriftlich oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellt werden. Über den Antrag wird ohne mündliche Verhandlung entschieden. (2) Zur Vervollständigung des Urteils sind der Tatbestand und die Entscheidungsgründe nachträglich abzufassen, von den Richtern gesondert zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übergeben; der Tatbestand und die Entscheidungsgründe können auch von Richtern unterschrieben werden, die bei dem Urteil nicht mitgewirkt haben. (3) Für die Berichtigung des nachträglich abgefassten Tatbestandes gilt § 320 der Zivilprozessordnung. Jedoch können bei der Entscheidung über einen Antrag auf Berichtigung auch solche Richter mitwirken, die bei dem Urteil oder der nachträglichen Anfertigung des Tatbestandes nicht mitgewirkt haben. (4) Die vorstehenden Absätze gelten entsprechend für die Vervollständigung von Arrestbefehlen, einstweiligen Anordnungen und einstweiligen Verfügungen, die in einem anderen Mitgliedstaat geltend gemacht werden sollen und nicht mit einer Begründung versehen sind. § 29: Vollstreckungsklausel zur Verwendung im Ausland Vollstreckungsbescheide, Arrestbefehle und einstweilige Verfügungen oder einstweilige Anordnungen, deren Zwangsvollstreckung in einem anderen Mitgliedstaat betrieben werden soll, sind auch dann mit der Vollstreckungsklausel zu versehen, wenn dies für eine Zwangsvollstreckung im Inland nach § 796 Absatz 1, § 929 Absatz 1 oder § 936 der Zivilprozessordnung nicht erforderlich wäre. § 30: Mahnverfahren mit Zustellung im Ausland (1) Das Mahnverfahren findet auch statt, wenn die Zustellung des Mahnbescheids in einem anderen Mitgliedstaat erfolgen muss. In diesem Fall kann der Anspruch auch die Zahlung einer bestimmten Geldsumme in ausländischer Währung zum Gegenstand haben. (2) Macht der Antragsteller geltend, dass das angerufene Gericht auf Grund einer Gerichtsstandsvereinbarung zuständig sei, so hat er dem Mahnantrag die erforderlichen Schriftstücke über die Vereinbarung beizufügen. (3) Die Widerspruchsfrist (§ 692 Absatz 1 Nummer 3 der Zivilprozessordnung) beträgt einen Monat. Abschnitt 4: Entgegennahme von Erklärungen; Aneignungsrecht § 31: Entgegennahme von Erklärungen Für die Entgegennahme einer Erklärung, mit der nach dem anzuwendenden Erbrecht eine Erbschaft ausgeschlagen oder angenommen wird, ist in den Fällen des Artikels 13 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 das Nachlassgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die erklärende Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Erklärung ist zur Niederschrift des Nachlassgerichts oder in öffentlich beglaubigter Form abzugeben. Dem Erklärenden ist die Urschrift der Niederschrift oder die Urschrift der Erklärung in öffentlich beglaubigter Form auszuhändigen; auf letzterer hat das Nachlassgericht den Ort und das Datum der Entgegennahme zu vermerken. § 32: Aneignungsrecht (1) Stellt das Nachlassgericht fest, dass nach dem anzuwendenden Erbrecht weder ein durch Verfügung von Todes wegen eingesetzter Erbe noch eine natürliche Person als gesetzlicher Erbe vorhanden ist, so teilt es seine Feststellung unverzüglich der für die Ausübung des Aneignungsrechts zuständigen Stelle mit; eine Amtsermittlungspflicht des Nachlassgerichts wird hierdurch nicht begründet.

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(2) Für die Feststellung nach Absatz 1 ist das Nachlassgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Hatte der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, ist das Amtsgericht Schöneberg in Berlin zuständig. (3) Die für die Ausübung des Aneignungsrechts zuständige Stelle übt das Aneignungsrecht durch Erklärung gegenüber dem nach Absatz 2 örtlich zuständigen Nachlassgericht aus. Durch die Erklärung legt sie fest, ob und in welchem Umfang sie in Bezug auf das in Deutschland belegene Vermögen von dem Aneignungsrecht Gebrauch macht. Die Erklärung ist zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel zu versehen. Zuständig für die Erklärung ist die Stelle, die das Land bestimmt, in dem der Erblasser zur Zeit des Erbfalls seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, im Übrigen die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben. (4) Mit dem Eingang der Erklärung über die Ausübung des Aneignungsrechts nach Absatz 3 bei dem örtlich zuständigen Nachlassgericht geht das betroffene Nachlassvermögen auf das Land über, dessen Stelle nach Absatz 3 Satz 4 das Aneignungsrecht ausübt. Übt die Bundesanstalt für Immobilienaufgaben das Aneignungsrecht aus, geht das Vermögen auf den Bund über. (5) Das Nachlassgericht bescheinigt der zuständigen Stelle, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sie das Aneignungsrecht ausgeübt hat. Soweit sich die Ausübung des Aneignungsrechts auf Nachlassvermögen bezieht, das in einem Register verzeichnet ist, soll die nach Absatz 3 Satz 4 zuständige Stelle eine Berichtigung des Registers veranlassen. (6) Vermächtnisnehmer, die nach dem anzuwendenden Erbrecht eine unmittelbare Berechtigung an einem Nachlassgegenstand hätten, können den ihnen hieraus nach deutschem Recht erwachsenen Anspruch auf Erfüllung des Vermächtnisses an die Stelle richten, die insoweit das Aneignungsrecht ausgeübt hat. (7) Das Recht der Gläubiger, Befriedigung aus dem gesamten Nachlass zu verlangen, bleibt unberührt. Abschnitt 5: Europäisches Nachlasszeugnis § 33: Anwendungsbereich Dieser Abschnitt gilt für Verfahren über 1. die Ausstellung, Berichtigung, Änderung oder den Widerruf eines Europäischen Nachlasszeugnisses, 2. die Erteilung einer beglaubigten Abschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses oder die Verlängerung der Gültigkeitsfrist einer beglaubigten Abschrift und 3. die Aussetzung der Wirkungen eines Europäischen Nachlasszeugnisses. § 34: Örtliche und sachliche Zuständigkeit (1) Das Gericht, das die Verfahrensparteien in der Gerichtsstandsvereinbarung bezeichnet haben, ist örtlich ausschließlich zuständig, sofern sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus den folgenden Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 ergibt: 1. Artikel 64 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 7 Buchstabe a in Verbindung mit Artikel 6 Buchstabe b Alternative 1 und mit Artikel 5 Absatz 1 Alternative 1 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 oder 2. Artikel 64 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 7 Buchstabe b Alternative 1 in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 Alternative 1 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012. (2) Ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus Artikel 64 Satz 1 in Verbindung mit Artikel 7 Buchstabe c der Verordnung (EU) Nr. 650/2012, ist das Gericht örtlich ausschließlich zuständig, dessen Zuständigkeit die Verfahrensparteien ausdrücklich anerkannt haben. (3) Ergibt sich die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus anderen, in Artikel 64 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 genannten Vorschriften dieser Verordnung, ist das Gericht örtlich ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Hatte der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Inland, ist das Gericht örtlich ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte. Hatte der Erblasser keinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, ist das Amtsgericht

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Schöneberg in Berlin örtlich ausschließlich zuständig. Das Amtsgericht Schöneberg in Berlin kann die Sache aus wichtigem Grund an ein anderes Nachlassgericht verweisen. (4) Sachlich zuständig ist ausschließlich das Amtsgericht. Das Amtsgericht entscheidet als Nachlassgericht. Sind nach landesgesetzlichen Vorschriften für die Aufgaben des Nachlassgerichts andere Stellen als Gerichte zuständig, so sind diese sachlich ausschließlich zuständig. § 35: Allgemeine Verfahrensvorschriften (1) Soweit sich aus der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 und den Vorschriften dieses Abschnitts nichts anderes ergibt, ist das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden. (2) Ist ein Antrag entgegen § 184 Satz 1 des Gerichtsverfassungsgesetzes nicht in deutscher Sprache abgefasst, so kann das Gericht der antragstellenden Person aufgeben, eine Übersetzung des Antrags beizubringen, deren Richtigkeit von einer in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum hierzu befugten Person bestätigt worden ist. (3) Für die Unterrichtung der Berechtigten durch öffentliche Bekanntmachung nach Artikel 66 Absatz 4 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 gelten die §§ 435 bis 437 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechend. § 36: Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses (1) Der Antrag auf Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses richtet sich nach Artikel 65 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012. (2) Der Antragsteller hat vor Gericht oder vor einem Notar an Eides statt zu versichern, dass ihm nichts bekannt sei, was der Richtigkeit seiner Angaben zur Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses (Artikel 66 Absatz 3 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012) entgegensteht. Das Nachlassgericht kann dem Antragsteller die Versicherung erlassen, wenn es sie für nicht erforderlich hält. § 37: Beteiligte (1) In Verfahren über die Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses ist der Antragsteller Beteiligter. Als weitere Beteiligte können hinzugezogen werden 1. die gesetzlichen Erben, 2. diejenigen, die nach dem Inhalt einer vorliegenden Verfügung von Todes wegen als Erben in Betracht kommen, 3. diejenigen, die im Fall der Unwirksamkeit der Verfügung von Todes wegen Erben sein würden, 4. die Vermächtnisnehmer mit unmittelbarer Berechtigung am Nachlass, 5. der Testamentsvollstrecker oder der Nachlassverwalter, 6. sonstige Personen mit einem berechtigten Interesse. Auf ihren Antrag sind sie zu beteiligen. (2) In Verfahren über die Berichtigung, die Änderung, den Widerruf und die Aussetzung der Wirkungen eines Europäischen Nachlasszeugnisses ist der Antragsteller Beteiligter. Sonstige Personen mit einem berechtigten Interesse können als weitere Beteiligte hinzugezogen werden. Auf ihren Antrag sind sie zu beteiligen. (3) In Verfahren über die Erteilung einer beglaubigten Abschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses oder die Verlängerung der Gültigkeitsfrist einer beglaubigten Abschrift ist der Antragsteller Beteiligter. § 38: Änderung oder Widerruf eines Europäischen Nachlasszeugnisses Das Gericht hat ein unrichtiges Europäisches Nachlasszeugnis auf Antrag zu ändern oder zu widerrufen. Der Widerruf hat auch von Amts wegen zu erfolgen. Das Gericht hat über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden.

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§ 39: Art der Entscheidung (1) Liegen die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses vor, entscheidet das Gericht durch Ausstellung der Urschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses. Liegen die Voraussetzungen für die Erteilung einer beglaubigten Abschrift oder für die Verlängerung der Gültigkeitsfrist einer beglaubigten Abschrift vor, entscheidet das Gericht durch Erteilung einer beglaubigten Abschrift oder durch Verlängerung der Gültigkeitsfrist einer beglaubigten Abschrift. Im Übrigen entscheidet das Gericht durch Beschluss. (2) Für die Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses und die Erteilung einer beglaubigten Abschrift ist das Formblatt nach Artikel 67 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 81 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 zu verwenden. § 40: Bekanntgabe der Entscheidung Entscheidungen nach § 39 Absatz 1 Satz 1 und 2 werden dem Antragsteller durch Übersendung einer beglaubigten Abschrift bekannt gegeben. Weiteren Beteiligten wird die Entscheidung nach § 39 Absatz 1 Satz 1 durch Übersendung einer einfachen Abschrift des ausgestellten Europäischen Nachlasszeugnisses bekannt gegeben. § 41: Wirksamwerden Die Entscheidung wird wirksam, wenn sie der Geschäftsstelle zum Zweck der Bekanntgabe übergeben wird. Der Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit ist auf der Entscheidung zu vermerken. § 42: Gültigkeitsfrist der beglaubigten Abschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses Die Gültigkeitsfrist einer beglaubigten Abschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses beginnt mit ihrer Erteilung. Für die Berechnung der Gültigkeitsfrist gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit sich nicht aus der Verordnung (EWG, EURATOM) Nr. 1182/71 des Rates vom 3. Juni 1971 zur Festlegung der Regeln für die Fristen, Daten und Termine etwas anderes ergibt. § 43: Beschwerde (1) Gegen die Entscheidung in Verfahren nach § 33 Nummer 1 und 3 findet die Beschwerde zum Oberlandesgericht statt. § 61 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist nicht anzuwenden. Die Beschwerde ist bei dem Gericht einzulegen, dessen Entscheidung angefochten wird. (2) Beschwerdeberechtigt sind 1. in den Verfahren nach § 33 Nummer 1, sofern das Verfahren die Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses betrifft, die Erben, die Vermächtnisnehmer mit unmittelbarer Berechtigung am Nachlass und die Testamentsvollstrecker oder die Nachlassverwalter; 2. in den übrigen Verfahren nach § 33 Nummer 1 sowie in den Verfahren nach § 33 Nummer 3 diejenigen Personen, die ein berechtigtes Interesse nachweisen. (3) Die Beschwerde ist einzulegen 1. innerhalb eines Monats, wenn der Beschwerdeführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat; 2. innerhalb von zwei Monaten, wenn der Beschwerdeführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat. Die Frist beginnt jeweils mit dem Tag der Bekanntgabe der Entscheidung. (4) Die Beschwerde ist den anderen Beteiligten bekannt zu geben. (5) Hält das Beschwerdegericht die Beschwerde gegen die Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses für begründet, so ändert oder widerruft es das Zeugnis oder weist das Ausgangsgericht an, das Zeugnis zu berichtigen, zu ändern oder zu widerrufen. Hält das Beschwerdegericht die Beschwerde gegen die Ablehnung der Ausstellung des Europäischen Nachlasszeugnisses für begründet, so stellt es das Nachlasszeugnis aus oder verweist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Ausgangsgericht zurück. Stellt das Beschwerdegericht das Nachlasszeugnis aus und lässt es die Rechts-

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beschwerde nicht zu, gilt § 39 Absatz 1 Satz 1 entsprechend. Bei allen sonstigen Beschwerdeentscheidungen nach diesem Absatz sowie nach Absatz 1 Satz 1 gilt im Übrigen § 69 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. § 44: Rechtsbeschwerde Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ist statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht zugelassen hat. Die Zulassungsgründe bestimmen sich nach § 70 Absatz 2 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. § 43 Absatz 3 gilt entsprechend. Abschnitt 6: Authentizität von Urkunden § 45: Aussetzung des inländischen Verfahrens Kommt es in einem anderen Mitgliedstaat zur Eröffnung eines Verfahrens über Einwände in Bezug auf die Authentizität einer öffentlichen Urkunde, die in diesem Mitgliedstaat errichtet worden ist, kann das inländische Verfahren bis zur Erledigung des ausländischen Verfahrens ausgesetzt werden, wenn es für die Entscheidung auf die ausländische Entscheidung zur Authentizität der Urkunde ankommt. § 46: Authentizität einer deutschen öffentlichen Urkunde (1) Über Einwände in Bezug auf die Authentizität einer deutschen öffentlichen Urkunde nach Artikel 59 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 entscheidet bei gerichtlichen Urkunden das Gericht, das die Urkunde errichtet hat. Bei notariellen Urkunden entscheidet das für den Amtssitz des Notars zuständige Gericht. Bei einer von einem Konsularbeamten im Ausland errichteten Urkunde entscheidet das Amtsgericht Schöneberg in Berlin. Im Übrigen entscheidet das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Urkunde errichtet worden ist. (2) Das Verfahren richtet sich nach den Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. (3) Die Endentscheidung wird mit Rechtskraft wirksam. Eine Abänderung ist ausgeschlossen. Der Beschluss wirkt für und gegen alle. Abschnitt 7: Zuständigkeit in sonstigen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit § 47: Sonstige örtliche Zuständigkeit Ergibt sich in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte aus der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 und ist die örtliche Zuständigkeit nicht schon in anderen Vorschriften dieses Gesetzes geregelt, bestimmt sich die örtliche Zuständigkeit wie folgt: 1. bei einer internationalen Zuständigkeit, die sich aus den in § 2 Absatz 1 bis 3 genannten Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 ergibt, entsprechend § 2 Absatz 1 bis 3; 2. bei einer internationalen Zuständigkeit, die sich aus anderen Vorschriften der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 als den in § 2 Absatz 1 bis 3 genannten ergibt, entsprechend den Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

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RPflG

Rechtspflegergesetz (Auszug) § 3 Nr 2 lit i eingefügt, § 16, § 20 Nr 16a neu gefasst durch Art 4 Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften v 29.6.2015, BGBl 2015 I 1042. § 3: Übertragene Geschäfte Dem Rechtspfleger werden folgende Geschäfte übertragen: (…) 2. vorbehaltlich der in den §§ 14 bis 19b dieses Gesetzes aufgeführten Ausnahmen die nach den gesetzlichen Vorschriften vom Richter wahrzunehmenden Geschäfte des Amtsgerichts in a) Kindschaftssachen und Adoptionssachen sowie entsprechenden Lebenspartnerschaftssachen nach den §§ 151, 186 und 269 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, (…) i) Verfahren nach § 33 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes vom 29. Juni 2015 (BGBl. I S. 1042) über die Ausstellung, Berichtigung, Änderung oder den Widerruf eines Europäischen Nachlasszeugnisses, über Erteilung einer beglaubigten Abschrift eines Europäischen Nachlasszeugnisses oder die Verlängerung der Gültigkeitsfrist einer beglaubigten Abschrift sowie über die Aussetzung der Wirkung eines Europäischen Nachlasszeugnisses; (…) 3. die in den §§ 20 bis 24a, 25 und 25a dieses Gesetzes einzeln aufgeführten Geschäfte a) in Verfahren nach der Zivilprozessordnung, (…) g) auf dem Gebiet der Familiensachen, (…) 4. die in den §§ 29 und 31 dieses Gesetzes einzeln aufgeführten Geschäfte a) im internationalen Rechtsverkehr, (…) § 14: Kindschafts- und Adoptionssachen (…) (2) Die Maßnahmen und Anordnungen nach den §§ 10 bis 15, 20, 21, 32 bis 35, 38, 40, 41, 44 und 47 des Internationalen Familienrechtsverfahrensgesetzes vom 26. Januar 2005 (BGBl. I S. 162), soweit diese dem Familiengericht obliegen, bleiben dem Richter vorbehalten. § 16: Nachlass- und Teilungssachen; Europäisches Nachlasszeugnis (…) (2) In Verfahren im Zusammenhang mit dem Europäischen Nachlasszeugnis bleiben die Ausstellung, Berichtigung, Änderung oder der Widerruf eines Europäischen Nachlasszeugnisses (§ 33 Nummer 1 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes) sowie die Aussetzung der Wirkungen eines Europäischen Nachlasszeugnisses (§ 33 Nummer 3 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes) dem Richter vorbehalten, sofern eine Verfügung von Todes wegen vorliegt oder die Anwendung ausländischen Rechts in Betracht kommt. (3) Wenn trotz Vorliegens einer Verfügung von Todes wegen die gesetzliche Erbfolge maßgeblich ist und deutsches Erbrecht anzuwenden ist, kann der Richter dem Rechtspfleger folgende Angelegenheiten übertragen:

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Gesetzesanhang

1. die Erteilung eines Erbscheins; 2. die Ausstellung eines Europäischen Nachlasszeugnisses; (…) Der Rechtspfleger ist an die ihm mitgeteilte Auffassung des Richters gebunden. § 20: Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten (1) Folgende Geschäfte im Verfahren nach der Zivilprozessordnung werden dem Rechtspfleger übertragen: (…) 16a. die Anordnung, dass die Sache versteigert und der Erlös hinterlegt werde, nach § 21 des Anerkennungs- und Vollstreckungsausführungsgesetzes vom 19. Februar 2001 (BGBl. I S. 288, 436), nach § 51 des Auslandsunterhaltsgesetzes vom 23. Mai 2011 (BGBl. I S. 898) und nach § 17 des Internationalen Erbrechtsverfahrensgesetzes; (…)

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EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Auszug) Art 3 neu gefasst durch Art 1 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 v 10.12.2008, BGBl 2008 I 2401 Art 3 Nr 1 neu gefasst, eingefügt durch Art 1 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 v 25.6.2009, BGBl 2009 I 1574 Art 3 Nr 1 geändert durch Art 12 Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 und zur Neuordnung bestehender Aus- und Durchführungsbestimmungen auf dem Gebiet des internationalen Unterhaltsverfahrensrechts v 23.5.2011, BGBl 2011 I 898 Art 3 geändert, Art 46d eingefügt durch Art 1 Gesetz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts v 23.1.2013, BGBl 2013 I 101 Art 3 Nr 1 geändert durch Art 11 Gesetz zur Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften v 8.7.2014, BGBl 2014 I 890 Art 3, 25, 26 geändert durch Art 15 Gesetz zum Internationalen Erbrecht und zur Änderung von Vorschriften zum Erbschein sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften v. 29.6.2015, BGBl 2015 I 1042. Zweites Kapitel: Internationales Privatrecht Erster Abschnitt: Allgemeine Vorschriften Art 3: Anwendungsbereich; Verhältnis zu Regelungen der Europäischen Union und zu völkerrechtlichen Vereinbarungen Soweit nicht 1. unmittelbar anwendbare Regelungen der Europäischen Union in ihrer jeweils geltenden Fassung, insbesondere a) die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), b) die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), c) Artikel 15 der Verordnung (EG) Nr. 4/2009 des Rates vom 18. Dezember 2008 über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und die Zusammenarbeit in Unterhaltssachen in Verbindung mit dem Haager Protokoll vom 23. November 2007 über das auf Unterhaltspflichten anzuwendende Recht. d) die Verordnung (EU) Nr.1259/2010 des Rates vom 20. Dezember 2010 zur Durchführung einer Verstärkten Zusammenarbeit im Bereich des auf die Ehescheidung und Trennung ohne Auflösung des Ehebandes anzuwendenden Rechts sowie e) die Verordnung (EU) Nr. 650/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung und Vollstreckung öffentlicher Urkunden in Erbsachen sowie zur Einführung eines Europäischen Nachlasszeugnisses oder 2. Regelungen in völkerrechtlichen Vereinbarungen, soweit sie unmittelbar anwendbares innerstaatliches Recht geworden sind, maßgeblich sind, bestimmt sich das anzuwendende Recht bei Sachverhalten mit einer Verbindung zu einem ausländischen Staat nach den Vorschriften dieses Kapitels (Internationales Privatrecht).

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Vierter Abschnitt: Erbrecht Art 25: Rechtsnachfolge von Todes wegen Soweit die Rechtsnachfolge von Todes wegen nicht in den Anwendungsbereich der Verordnung (EU) Nr. 650/ 2012 fällt, gelten die Vorschriften des Kapitels III dieser Verordnung entsprechend. Art 26: Form von Verfügungen von Todes wegen (1) In Ausführung des Artikels 3 des Haager Übereinkommens vom 5. Oktober 1961 über das auf die Form letztwilliger Verfügungen anzuwendende Recht (BGBl. 1965 II S. 1144, 1145) ist eine letztwillige Verfügung, auch wenn sie von mehreren Personen in derselben Urkunde errichtet wird oder durch sie eine frühere letztwillige Verfügung widerrufen wird, hinsichtlich ihrer Form gültig, wenn sie den Formerfordernissen des Rechts entspricht, das auf die Rechtsnachfolge von Todes wegen anzuwenden ist oder im Zeitpunkt der Verfügung anzuwenden wäre. Die weiteren Vorschriften des Haager Übereinkommens bleiben unberührt. (2) Für die Form anderer Verfügungen von Todes wegen ist Artikel 27 der Verordnung (EU) Nr. 650/2012 maßgeblich. Siebter Abschnitt: Besondere Vorschriften zur Durchführung von Regelungen der Europäischen Union nach Artikel 3 Nr. 1 Dritter Unterabschnitt: Durchführung der Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 Art 46d: Rechtswahl (1) Eine Rechtswahlvereinbarung nach Artikel 5 der Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 ist notariell zu beurkunden. (2) Die Ehegatten können die Rechtswahl nach Absatz 1 auch noch bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug vornehmen. § 127a des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend.

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Register n/Art x y bedeutet: systematische Verordnungsnummer/Art x Rn y. In diesem Band finden folgende systematischen Verordnungsnummern Verwendung: B.I.6 KSÜ, B.I.7 EU-ErbVO, B.IV.1 HUntStProt, B.IV.2 Rom III-VO Abstimmungsverfahren B.I.6/Art 33 2 Anerkennung, KSÜ B.I.6/Vorbem Art 23 ff 1 ff, B.I.6/Art 23 1 ff Abstimmungsverfahren B.I.6/Art 23 31 Anerkennungsverfahren B.I.6/Art 24 1 ff Anerkennungsverfahren, Voraussetzungen B.I.6/Art 24 4 ff Anhängigkeitssperre B.I.6/Art 23 13 Ausführungsrecht, deutsches B.I.6/Art 24 8 Begriff B.I.6/Art 23 1 Bindung an Tatsachenfeststellungen B.I.6/ Art 25 1 ff Dringlichkeit der Maßnahme B.I.6/Art 23 17 entgegenstehende Maßnahme B.I.6/ Art 23 23 ff fehlende Anhörung der Träger elterlicher Verantwortung B.I.6/Art 23 18 fehlende Anhörung des Kindes B.I.6/ Art 23 15 ff fehlende Zuständigkeit B.I.6/Art 23 11 ff Kindeswohl B.I.6/Art 23 19 ff Kollision mit einer anderen Maßnahme B.I.6/ Art 23 23 ff Maßnahme aus NichtKSÜVertragsstaat B.I.6/ Art 23 26 ff Nachweis der Maßnahme B.I.6/Art 23 4 ff ordre public-Vorbehalt B.I.6/Art 23 19 ff Posterioritätsprinzip B.I.6/Art 23 25 ff Schutzmaßnahme B.I.6/Art 23 3 Tatsachenbegriff B.I.6/Art 25 4 ff Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 23 8, 14 Versagungsgründe B.I.6/Art 23 7 ff Verweigerung B.I.6/Art 23 7 ff Voraussetzungen B.I.6/Vorbem Art 23 ff 3, B.I.6/Art 23 3 ff Anerkennung, EU-ErbVO B.I.7/Vorbem Art 39 ff 1 ff, B.I.7/Art 39 1 ff Anerkennungshindernisse B.I.7/Art 40 2 ff Anerkennungsverfahren, Aussetzung B.I.7/ Art 42 1 f Ausführungsrecht B.I.7/Art 39 7 Brüssel I-VO B.I.7/Vorbem Art 39 ff 3 Entscheidung B.I.7/Art 39 2, B.I.7/Art 3 24 ff

Erbnachweise, nationale B.I.7/Art 39 4 ff Nachprüfungsverbot B.I.7/Art 41 1 ff Nichtanerkennung, Gründe B.I.7/Art 40 1 ff ordre public B.I.7/Art 40 4 Rechtsfolgen B.I.7/Art 39 3 widersprechende Entscheidung B.I.7/ Art 40 6 f Zustellung, fehlende B.I.7/Art 40 5 Anerkennung, KSÜ B.I.6/Einl 22, 43; B.I.6/Art 1 4 Maßnahmen aus einem Nicht-KSÜ-Vertragsstaat B.I.6/Art 11 18 f Anhängigkeitssperre, Voraussetzungen B.I.6/ Art 13 8 ff, siehe auch Zuständigkeitskonflikte Annahme der Erbschaft/des Vermächtnisses/des Pflichtteils, B.I.7/Art 28 1 ff Anwendbares Recht, EU-ErbVO allgemein B.I.7/Vorbem Art 20 ff 1 ff Erbstatut siehe dort fiktive Rechtswahl bei Verfügungen nach altem Recht B.I.7/Art 83 13 ff Geschichte B.I.7/Art 21 19 ff Grundsatz, Anknüpfung an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt B.I.7/Art 21 1 letzter gewöhnlicher Aufenthalt B.I.7/ Art 21 3 f, B.I.7/Art 21 24 ff, siehe auch Aufenthalt, gewöhnlicher iSd EU-ErbVO loi uniforme B.I.7/Art 20 1 ff Mehrrechtsstaaten siehe Mehrrechtsstaaten, EUErbVO Nachlassspaltung/Nachlasseinheit B.I.7/ Art 21 15 ff offensichtlich engere Verbindung B.I.7/ Art 21 5 ff, 11 f Prüfungsreihenfolge B.I.7/Art 21 2 Rechtswahl siehe Rechtswahl, EU-ErbVO Reichweite siehe Erbstatut Rück- und Weiterverweisung B.I.7/Art 21 13 f, siehe auch Rück und Weiterverweisung, EUErbVO Sachnormverweisung B.I.7/Art 21 14, siehe auch Rück und Weiterverweisung, EU-ErbVO Umfang siehe Erbstatut

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Anwendbares Recht, HUntStProt universelle Anwendung B.I.7/Art 20 1 ff Verfügung von Todes wegen siehe dort Verfügungen nach altem Recht, fiktive Rechtswahl B.I.7/Art 83 13 ff Anwendbares Recht, HUntStProt Anknüpfung, Grundsatz B.IV.1/Einl 22 ff, B.IV.1/Art 3 1 ff, siehe auch Aufenthalt, gewöhnlicher iSd HUntStProt Anknüpfung, vorrangige, B.IV.1/Art 3 4 f Aufenthalt, gewöhnlicher siehe Aufenthalt, gewöhnlicher iSd HUntStProt Ehegatten, Unterhaltspflicht siehe Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten Eltern-Kind-Verhältnis, Unterhaltspflicht siehe Unterhaltspflicht aus Eltern-Kind-Verhältnis Geltungsbereich siehe anwendbares Unterhaltsstatut, Umfang Hilfsanknüpfung B.IV.1/Art 3 11 f Prüfungsreihenfolge, B.IV.1/Art 3 5 Rechtswahl siehe Rechtswahl, HUntStProt Statutenwechsel B.IV.1/Art 3 13 ff Statutenwechsel nach Anhängigkeit B.IV.1/ Art 3 14 ff Statutenwechsel nach Rechtskraft der Entscheidung B.IV.1/Art 3 17 Überblick B.IV.1/Einl 19 ff Umfang siehe Unterhaltsstatut, Umfang Unterhaltsberechtigter B.IV.1/Art 3 6 Unterhaltspflicht aus Eltern-Kind-Verhältnis siehe dort Unterhaltspflichten zwischen Ehegatten siehe dort Unterhaltstitel, Abänderung B.IV.1/Einl 31, 35, 37 f Unterhaltsvereinbarung B.IV.1/Art 3 16 Unterhaltsverpflichteter B.IV.1/Art 3 7 Anwendbares Recht, KSÜ B.I.6/Einl 42, B.I.6/ Art 1 3, B.I.6/Art 15 1 ff lex fori B.I.6/Art 15 5 f Anwendbares Recht, Rom III-VO B.IV.2/ Art 8 1 ff Allgemeines B.IV.2/Art 8 1 f, 8 Art der Verweisung B.IV.2/Art 11 1 ff Aufenthalt, gewöhnlicher Arbeitnehmer B.IV.2/Art 8 20 Aufenthalt, gewöhnlicher Begriff B.IV.2/ Art 8 15 ff Aufenthalt, gewöhnlicher bei unfreiwilligem Aufenthalt B.IV.2/Art 8 31 Aufenthalt, gewöhnlicher beider Ehegatten B.IV.2/Art 8 9 Aufenthalt, gewöhnlicher Einzelfälle B.IV.2/ Art 8 26 ff Aufenthalt, gewöhnlicher kein gemeinsamer B.IV.2/Art 8 10 ff

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Register Aufenthalt, gewöhnlicher keiner B.IV.2/ Art 8 30 Aufenthalt, gewöhnlicher Kriterien B.IV.2/ Art 8 20 ff Aufenthalt, gewöhnlicher letzter gemeinsamer beider Ehegatten B.IV.2/Art 8 10 ff Aufenthalt, gewöhnlicher mehrfacher B.IV.2/ Art 8 29 Aufenthalt, gewöhnlicher Rentner B.IV.2/ Art 8 20, 29 Aufenthalt, gewöhnlicher Studenten B.IV.2/ Art 8 27 Flüchtlinge B.IV.2/Art 8 39 f gewöhnlicher Aufenthalt bei unfreiwilligem Aufenthalt B.IV.2/Art 8 31 gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten B.IV.2/Art 8 9 gewöhnlicher Aufenthalt, Arbeitnehmer B.IV.2/Art 8 20 gewöhnlicher Aufenthalt, Begriff B.IV.2/ Art 8 15 ff gewöhnlicher Aufenthalt, Einzelfälle B.IV.2/ Art 8 26 ff gewöhnlicher Aufenthalt, keiner B.IV.2/ Art 8 30 gewöhnlicher Aufenthalt, Kriterien B.IV.2/ Art 8 20 ff gewöhnlicher Aufenthalt, mehrfacher B.IV.2/ Art 8 29 gewöhnlicher Aufenthalt, Rentner B.IV.2/ Art 8 20, 29 gewöhnlicher Aufenthalt, Studenten B.IV.2/ Art 8 27 interlokale Rechtsspaltung B.IV.2/Art 8 14, 34, siehe auch interlokale Rechtsspaltung, anwendbares Recht Rom III-VO interpersonelle Rechtsspaltung B.IV.2/ Art 8 14, 34, siehe auch interpersonelle Rechtsspaltung, anwendbares Recht Rom III-VO kein gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten B.IV.2/Art 8 10 ff kein gleichberechtigter Zugang zur Scheidung/ Ehetrennung B.IV.2/Art 10 1 ff, 8 ff letzter gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten B.IV.2/Art 8 10 ff lex fori B.IV.2/Art 8 41 ff maßgeblicher Zeitpunkt B.IV.2/Art 8 7 f Mehrrechtsstaat B.IV.2/Art 8 14, 34, siehe auch interlokale Rechtsspaltung sowie interpersonelle Rechtsspaltung ordre public siehe ordre public, Rom III-VO Privatscheidung B.IV.2/Art 8 43 ff, B.IV.2/ Art 10 14

Register Privatscheidung, Anerkennung B.IV.2/ Art 8 47 ff Recht des angerufenen Gerichts B.IV.2/ Art 8 41 ff Rechtsspaltung B.IV.2/Art 8 14, 34, siehe auch interlokale Rechtsspaltung sowie interpersonelle Rechtsspaltung Rechtswahl siehe Rechtswahl, Rom III-VO renvoi B.IV.2/Art 11 1 ff Sachnormverweisung B.IV.2/Art 11 1 ff Scheidung im anwendbaren Recht nicht vorgesehen B.IV.2/Art 10 1 ff, 5 ff Scheidung, rechtsgeschäftliche Anerkennung B.IV.2/Art 8 47 ff Scheidung, rechtsgeschäftliche B.IV.2/ Art 8 43 ff, B.IV.2/Art 10 14 Staatenlose B.IV.2/Art 8 39 Staatsangehörigkeit, effektive B.IV.2/ Art 8 32 ff Staatsangehörigkeit, gemeinsame B.IV.2/ Art 8 32 ff Staatsangehörigkeit, gemeinsame bei Mehrstaatern B.IV.2/Art 8 32 ff Systematik B.IV.2/Art 8 6 Zeitpunkt, maßgeblicher B.IV.2/Art 8 7 f Zweck B.IV.2/Art 8 3 ff Anwendungsbereich EU-ErbVO B.I.7/Art 1 1 ff Ausnahmen B.I.7/Art 1 9 ff dingliche Rechte B.I.7/Art 1 36 ff Eheliches Güterrecht B.I.7/Art 1 16 ff erbrechtliche Ansprüche des überlebenden Ehegatten B.I.7/Art 1 18 ff Erbstatut siehe dort Formgültigkeit mündlicher Verfügungen B.I.7/Art 1 25 f Gesellschaftsrecht B.I.7/Art 1 30 ff Grundstückseigentum B.I.7/Art 1 40 ff, B.I.7/ Art 23 28 homosexuelle Ehe/Lebenspartnerschaft B.I.7/ Art 1 16 f intertemporaler B.I.7/Art 83 1 ff Lebenspartnerschaft B.I.7/Art 1 16 f, B.I.7/ Art 23 13 f Lebensversicherung B.I.7/Art 1 27 Negativliste B.I.7/Art 1 9 ff nichteheliche Lebensgemeinschaft B.I.7/ Art 1 17 Pflichtteilsergänzung B.I.7/Art 1 29 räumlicher B.I.7/Art 1 6 ff Rechts- Geschäfts- und Handlungsfähigkeit B.I.7/Art 1 14 Rechtsnachfolge von Todes wegen B.I.7/ Art 1 1, siehe auch dort registrierte Rechte B.I.7/Art 1 39 ff, B.I.7/Art 23 28

Anwendungsbereich, Rom III-VO Sachenrecht B.I.7/Art 1 36 ff sachlicher B.I.7/Art 1 1 ff Schenkung unter Lebenden B.I.7/Art 1 29 Schenkung von Todes wegen B.I.7/Art 1 28, B.I.7/Art 3 14 Spezialfragen B.I.7/Art 1 23 Steuer- und Zollsachen B.I.7/Art 1 10 f territorialer B.I.7/Art 1 6 ff Todesvermutung B.I.7/Art 1 15 Trust B.I.7/Art 1 34 f Übergang aus Anlass des Todes, aber nicht von Todes wegen B.I.7/Art 1 27 Umwandlungsrecht B.I.7/Art 1 33 Unterhaltspflichten B.I.7/Art 1 24 Verschollenheit B.I.7/Art 1 15, B.I.7/Art 83 3 verwaltungsrechtliche Angelegenheiten B.I.7/ Art 1 12 Anwendungsbereich, KSÜ B.I.6/Einl 40 persönlicher B.I.6/Art 2 1 sachlicher B.I.6/Art 4 1 ff Anwendungsbereich, Rom III-VO B.IV.2/ Art 1 1 ff Anerkennung der Ehe B.IV.2/Art 1 32 ff Auflösung der Ehe kraft Gesetz B.IV.2/Art 1 26 Auflösung der Ehe ohne Scheidung B.IV.2/ Art 1 26 Auslandsbezug B.IV.2/Art 1 27 f Bestehen der Ehe B.IV.2/Art 1 32 ff Ehe, Anerkennung der B.IV.2/Art 1 32 ff Ehe, Begriff B.IV.2/Art 1 5 ff Ehe, Bestehen der B.IV.2/Art 1 32 ff Ehe, Gültigkeit der B.IV.2/Art 1 32 Ehe, hinkende B.IV.2/Art 1 34 Ehe, Ungültigerklärung B.IV.2/Art 1 12, 35 Ehefolgen, vermögensrechtliche B.IV.2/ Art 1 37 Ehegüterrecht B.IV.2/Art 1 37 Ehescheidung B.IV.2/Art 1 10 Ehescheidung, Form B.IV.2/Art 1 15 Ehetrennungsgründe B.IV.2/Art 1 14 eingetragene Lebenspartnerschaft B.IV.2/ Art 1 8 f elterliche Verantwortung B.IV.2/Art 1 38 Erbschaft B.IV.2/Art 1 40 Form der Scheidung B.IV.2/Art 1 15 gerichtliches Scheidungsmonopol B.IV.2/ Art 1 19 gleichgeschlechtliche Ehe B.IV.2/Art 1 6 ff Gültigkeit der Ehe B.IV.2/Art 1 32 Güterrecht B.IV.2/Art 1 37 Handlungsfähigkeit B.IV.2/Art 1 31 hinkende Ehe B.IV.2/Art 1 34 Name der Ehegatten B.IV.2/Art 1 36 persönlicher B.IV.2/Art 1 4

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Anwendungsbereich, sachlicher HUntStProt

Register

Privatscheidung B.IV.2/Art 1 20 ff, B.IV.2/ Art 3 3, B.IV.2/Art 18 9 räumlicher B.IV.2/Art 1 3 Rechtsfähigkeit B.IV.2/Art 1 31 sachlicher B.IV.2/Art 1 1 f, 5 ff Schadensersatz B.IV.2/Art 1 14 Scheidung der Ehe B.IV.2/Art 1 10 Scheidung durch Rechtsgeschäft B.IV.2/ Art 1 20 ff, B.IV.2/Art 3 3 Scheidung, Form B.IV.2/Art 1 15 Scheidungsfolgen B.IV.2/Art 1 13, 30 Scheidungsfolgen, Einigung über B.IV.2/ Art 1 14 Scheidungsgründe B.IV.2/Art 1 14 Scheidungsmonopol der Gerichte B.IV.2/ Art 1 19 Scheidungsverfahren B.IV.2/Art 1 16 ff Trennung der Ehe, Verfahren B.IV.2/ Art 1 16 ff Trennung ohne Auflösung des Ehebandes B.IV.2/Art 1 10 f Trusts B.IV.2/Art 1 40 Ungültigerklärung der Ehe B.IV.2/Art 1 12, 35 Unterhaltspflichten B.IV.2/Art 1 39 Verbindung zum Recht verschiedener Staaten B.IV.2/Art 1 27 f Verfahren der Scheidung B.IV.2/Art 1 16 ff Verfahren der Trennung der Ehe B.IV.2/ Art 1 16 ff vermögensrechtliche Folgen der Ehe B.IV.2/ Art 1 37 Vorfrage des Bestehens der Ehe B.IV.2/ Art 1 32 zeitlicher B.IV.2/Art 18 1 ff Anwendungsbereich, sachlicher HUntStProt Auskunftsansprüche B.IV.1/Art 1 13b EG-UntVO, Parallelen B.IV.1/Art 1 2, 4 Ehe B.IV.1/Art 1 3 einstweilige Maßnahmen B.IV.1/Art 1 13e Erwerbstätigkeit, Verzicht auf B.IV.1/Art 1 13 Familie B.IV.1/Art 1 3 f Familienbeziehung B.IV.1/Art 1 4 ff gleichgeschlechtliche Ehe und Partnerschaft B.IV.1/Art 1 7 Hausratsverteilung B.IV.1/Art 1 13 Morgengabe B.IV.1/Art 1 13 nichteheliche Lebensgemeinschaft B.IV.1/ Art 1 7 Prozesskostenvorschuss B.IV.1/Art 1 13 Prüfung B.IV.1/Art 1 14 Rückzahlung nicht geschuldeten Unterhalts B.IV.1/Art 1 13f Schadensersatzansprüche B.IV.1/Art 1 13a Schwägerschaft B.IV.1/Art 1 3 Überblick B.IV.1/Einl 12 ff

ungerechtfertigte Bereicherung B.IV.1/ Art 1 13f Unterhaltpflicht, Abgrenzung zu güterrechtlichen Ansprüchen B.IV.1/Art 1 12 Unterhaltspflicht, Abgrenzung zu erbrechtlichen Ansprüchen B.IV.1/Art 1 13d Unterhaltspflicht, Begriff B.IV.1/Art 1 10 ff Unterhaltspflicht, Rechtsgrund B.IV.1/ Art 1 1, 8 f Unterhaltsrückstände B.IV.1/Art 1 13f Unterhaltsvereinbarungen B.IV.1/Art 1 9 Verwandtschaft B.IV.1/Art 1 3 Vorfragen B.IV.1/Art 1 15 ff Wohnungszuweisung B.IV.1/Art 1 13 Aufenthalt, gewöhnlicher iSd EU-ErbVO B.I.7/ Einl 22 animus manendi B.I.7/Art 4 14 Auslegung B.I.7/Art 4 7 Begriff B.I.7/Art 4 6 ff Belegenheit von Vermögen B.I.7/Art 4 18 Beruf B.I.7/Art 4 15 ff Betreuungs-Tourismus B.I.7/Art 4 21 Bleibewillen B.I.7/Art 4 14 Diplomaten B.I.7/Art 4 19 Faktoren, aufenthaltsbezogene B.I.7/Art 4 13 Fallgruppen B.I.7/Art 4 15 ff Familie B.I.7/Art 4 15 ff Gastarbeiter B.I.7/Art 4 15 gewisse Dauer B.I.7/Art 4 11 lex fori B.I.7/Art 4 23 Mallorca-Rentner B.I.7/Art 4 19 mehrfacher B.I.7/Art 4 22 Prüfungsschritte B.I.7/Art 4 9 Staatsangehörigkeit B.I.7/Art 4 18 tatsächlicher Aufenthalt B.I.7/Art 4 10 Umzug, häufiger B.I.7/Art 4 18 Aufenthalt, gewöhnlicher iSd HUntStProt Begriff B.IV.1/Art 3 8 f fehlender B.IV.1/Art 3 11 f Kindes, des B.IV.1/Art 3 10 Wechsel B.IV.1/Art 3 13 ff Wechsel nach Anhängigkeit B.IV.1/Art 3 14 ff Wechsel nach Rechtskraft der Entscheidung B.IV.1/Art 3 17 Aufenthalt, gewöhnlicher, KSÜ Aufenthaltswechsel B.I.6/Art 5 3, 13, 17, B.I.6/ Art 14 1 ff, B.I.6/ Art 15 16 ff, B.I.6/ Art 16 21 ff Aufenthaltswille B.I.6/Art 5 8 Begriff B.I.6/Einl 32, B.I.6/Art 5 5 ff in einem Nicht-KSÜ-Vertragsstaat B.I.6/ Art 11 18 kein gewöhnlicher Aufenthalt B.I.6/Art 6 9 f mehrfacher B.I.6/Art 5 11, B.I.6/Art 13 3 Mehrrechtsstaat B.I.6/Art 5 10

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Register Aufenthalt, schlichter KSÜ B.I.6/Art 6 2 Ausschlagung der Erbschaft/des Vermächtnisses/ des Pflichtteils B.I.7/Art 28 1 ff Behördliche Zusammenarbeit, KSÜ Ersuchen von Behörden B.I.6/Art 32 1 ff, B.I.6/Art 33 1 ff, B.I.6/Art 34 1 ff, B.I.6/ Art 35 1 ff Kostentragung B.I.6/Art 38 1 ff schwere Gefahr für das Kind, Benachrichtigungspflicht B.I.6/Art 36 1 ff, B.I.6/ Art 37 1 ff Umgangsrecht B.I.6/Art 35 1 f Zeugnis über die Umgangseignung B.I.6/ Art 35 3 Beschränkung des Verfahrens B.I.7/Art 12 1 ff Antrag B.I.7/Art 12 1 Beschränkung durch das Gericht B.I.7/ Art 12 1 ff Beschränkung durch die Verfahrensbeteiligten B.I.7/Art 12 4 Ermessen B.I.7/Art 12 2 Prognose der Nichtanerkennung B.I.7/ Art 12 1 Brüssel IIa-VO Anerkennung B.I.6/Einl 22 Anerkennung einer mitgliedstaatlichen Zuständigkeit B.I.6/Art 12 4 Aufenthalswechsel B.I.6/Art 5 16 Behördliche Zusammenarbeit B.I.6/Art 29 2, B.I.6/Art 32 3 Eilzuständigkeit B.I.6/Art 11 3, 7 elterliche Verantwortung siehe elterliche Verantwortung iSd Brüssel II a-VO Flüchtlinge B.I.6/Art 6 5 forum non conveniens B.I.6/Art 9 2 internationale Zuständigkeit aufgrund eines anhängigen Eheverfahrens B.I.6/Art 10 4, 8, 12 Kind B.I.6/Art 2 3 legal kidnapping B.I.6/Art 7 3 perpetuatio fori B.I.6/Einl 20, B.I.6/Art 5 3, 16, B.I.6/Art 14 3 Verhältnis zum KSÜ B.I.6/Einl 6, 18 ff, B.I.6/ Vorbem Art 15 ff 2, B.I.6/Vorbem Art 23 ff 4 Vollstreckung B.I.6/Einl 22 Wegzugsfälle B.I.6/Einl 20 Zuständigkeit, internationale B.I.6/Einl 19, B.I.6/Art 5 2 Zuständigkeitskonflikte B.I.6/Art 13 6 Zuständigkeitstransfer B.I.6/Art 9 2 Zuzugsfälle B.I.6/Einl 20

Einrede des Unterhaltsverpflichteten Deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen Verhältnis zum KSÜ B.I.6/Einl 29 Verhältnis zur Rom III-VO B.IV.2/Art 19 8 Deutsch-persisches Niederlassungsabkommen B.I.7/Art 75 6 ff Deutsch-sowjetischer Konsularvertrag B.I.7/ Art 75 16 ff Deutsch-türkischer Konsularvertrag B.I.7/ Art 75 9 ff domicile, HUnStProt B.IV.1/Art 9 1 ff Rechtswahl B.IV.1/Art 8 9, B.IV.1/Art 9 3 Doppelte Anhängigkeit B.I.6/Art 13 9 f, siehe auch Zuständigkeitskonflikte Ehetrennung, Umwandlung in Scheidung B.IV.2/Art 9 1 ff Allgemeines B.IV.2/Art 9 1 ff Anwendungsbereich, sachlicher B.IV.2/ Art 9 4 ff Gleichlauf von Scheidungs- und Trennungsstatut B.IV.2/Art 9 9 ff Scheidungsstatut bei Rechtswahl B.IV.2/ Art 9 11 ff Scheidungsstatut, Gleichlauf mit Trennungsstatut B.IV.2/Art 9 9 ff Umwandlung im Trennungsstatut nicht vorgesehen B.IV.2/Art 9 14 ff Eilzuständigkeit B.I.6/Art 11 1 ff Anerkennung von Maßnahmen aus Nicht-KSÜVertragsstaaten Aufenthalt des Kindes B.I.6/Art 11 5 Außerkrafttreten von Maßnahmen B.I.6/ Art 11 19 Dringlichkeit B.I.6/Art 11 7 erforderliche Schutzmaßnahmen B.I.6/ Art 11 8 gewöhnlicher Aufenthalt in einem NichtVertragsstaat B.I.6/Art 11 18 f Informationspflichten B.I.6/Art 11 13 Umfang B.I.6/Art 11 8 ff Verhältnis zu Maßnahmen des Staates des gewöhnlichen Aufenthaltes B.I.6/ Art 11 15 ff Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 11 4 Voraussetzungen B.I.6/Art 11 5 ff Vorhandensein von Vermögen B.I.6/ Art 11 6, 14 Zuständigkeit mehrerer Staaten B.I.6/ Art 11 11 f Einrede des Unterhaltsverpflichteten B.IV.1/ Art 6 1 ff Allgemeines B.IV.1/Art 6 1 f Anknüpfung B.IV.1/Art 6 7 ff Anwendungsbereich B.IV.1/Art 6 4 Ehegatten (auch frühere) B.IV.1/Art 6 4

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Elterliche Verantwortung, Brüssel IIa-VO eingetragene Lebenspartnerschaft B.IV.1/ Art 6 3 Eltern-Kind-Verhältnis B.IV.1/Art 6 4 Geltendmachung B.IV.1/Art 6 6 Kritik B.IV.1/Art 6 3 öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung B.IV.1/Art 6 6a Rechtsmissbrauch öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung 6b Staatsangehörigkeit, gemeinsame B.IV.1/ Art 6 9 Staatsangehörigkeit, keine gemeinsame B.IV.1/Art 6 7 f Staatsangehörigkeit, mehrere B.IV.1/Art 6 9 Unterhaltspflicht, bestehende B.IV.1/Art 6 5 Unterhaltspflicht, keine B.IV.1/Art 6 10 Unterhaltsverzicht B.IV.1/Art 11 12 f Elterliche Verantwortung, Brüssel IIa-VO B.I.6/ Art 1 8 Elterliche Verantwortung, KSÜ B.I.6/Art 1 6 ff, B.I.6/Art 3 5 Abgrenzung B.I.6/Art 16 13, B.I.6/Art 17 3 f anwendbares Recht B.I.6/Art 16 1 ff Art der Verweisung B.I.6/Art 16 14 Ausübung B.I.6/Art 17 1 ff, 4 ff Begriff B.I.6/Art 16 2 Einschreiten eines Gerichts oder einer Behörde B.I.6/Art 16 9 einseitiges Rechtsgeschäft B.I.6/Art 16 16 gewöhnlicher Aufenthalt B.I.6/Art 16 8 internationale Berechtigungsbescheinigung B.I.6/Art 40 1 intertemporaler Anwendungsbereich Schutzmaßnahmen B.I.6/Art 18 1 f Sorge- und Umgangsvereinbarungen B.I.6/ Art 16 17 Statutenwechsel B.I.6/Art 16 11 f Träger B.I.6/Art 10 12, B.I.6/Art 23 18 Übergangsregelung B.I.6/Art 16 27 Vereinbarung B.I.6/Art 16 16, 19 Verhältnis zum EGBGB B.I.6/Art 16 2 Vorfrage B.I.6/Art 16 8, 12 vorgeburtlich abgegebene Sorgeerklärung B.I.6/Art 16 19 Vormund B.I.6/Art 16 16 f Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts B.I.6/ Art 16 21 ff Zuweisung und Erlöschen kraft Gesetzes B.I.6/Art 16 4 ff Zuweisung und Erlöschen kraft Rechtsgeschäft B.I.6/Art 16 15 ff Entkopplungsklausel, KSÜ B.I.6/Art 10 3 Erbfähigkeit B.I.7/Art 1 14 Erbstatut B.I.7/Art 23 1 ff Anordnungen des Erblassers B.I.7/Art 26 23 ff

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Register Anrechnung B.I.7/Art 23 40 Ausgleich zwischen Miterben B.I.7/Art 23 40 Berufung der Berechtigten B.I.7/Art 23 8 ff Durchsetzung von Forderungen gegen den Nachlass B.I.7/Art 23 34 Ehegatten, Ansprüche des B.I.7/Art 23 12 Enterbung B.I.7/Art 23 22 Erbauseinandersetzung B.I.7/Art 23 43 ff Erben, Recht der B.I.7/Art 23 30 f Erbengemeinschaft B.I.7/Art 23 32 Erbfähigkeit B.I.7/Art 23 19 Erbfall B.I.7/Art 23 7 Erbunwürdigkeit B.I.7/Art 23 22, B.I.7/ Art 26 12 Erbverzicht B.I.7/Art 23 24, B.I.7/Art 25 13 Fiskus, Erbrecht des B.I.7/Art 23 15 Grundstücke B.I.7/Art 23 28, 45, 47 Haftung für Nachlassverbindlichkeiten B.I.7/ Art 23 33 Lebenspartner, Ansprüche des B.I.7/ Art 23 13 f Nachlassinsolvenz B.I.7/Art 23 35 Nachlassverbindlichkeiten B.I.7/Art 23 33 Nachlassverfahrensrecht B.I.7/Art 23 49 ff personal representative B.I.7/Art 23 50 ff, B.I.7/Art 29 25 Pflichtteil B.I.7/Art 23 36 f, siehe auch dort Pflichtteilsentziehung B.I.7/Art 23 23 Pflichtteilsergänzung B.I.7/Art 23 41 f Pflichtteilsverzicht B.I.7/Art 23 24, B.I.7/ Art 25 13 rechtsgeschäftliche Rechtsnachfolge von Todes wegen B.I.7/Art 23 17 registrierte Rechte B.I.7/Art 23 28, 45, 47 sonstige Rechte am Nachlass B.I.7/Art 23 16 Teilung des Nachlasses B.I.7/Art 23 43 ff Teilungsanordnung B.I.7/Art 23 43 f Testierverbot B.I.7/Art 23 20 Umfang B.I.7/Art 23 3 ff Verfügungsbefugnis der Erben B.I.7/ Art 23 30 f Verlassenschaftsverfahren B.I.7/Art 23 50 ff Vermögensübergang B.I.7/Art 23 25 ff Vorfragen B.I.7/Art 23 14 Erbvertrag B.I.7/Art 25 1 ff Begriff B.I.7/Art 3 6 ff, 21, B.I.7/Art 25 2, 5 ff Belegenheit B.I.7/Art 10 3 Bindungswirkung B.I.7/Art 25 14 f, 18, 23 ff, 39 ff einstweilige Maßnahmen B.I.7/Art 19 3 f Erbvertrag nach nationalem Recht der Mitgliedstaaten B.I.7/Art 25 48 Erbverzicht B.I.7/Art 3 10, 12, B.I.7/Art 25 13 Erbverzicht nach nationalem Recht der Mitgliedstaaten B.I.7/Art 25 53 f

Register Errichtungsstatut B.I.7/Art 3 7, B.I.7/Art 25 3, 8 ff, 16 f, 23 ff Form B.I.7/Art 25 38 gegenseitiges Testament B.I.7/Art 3 19 gemeinschaftliche Testamente nach nationalem Recht der Mitgliedstaaten B.I.7/Art 25 49 f Gemeinschaftliches Testament B.I.7/Art 3 10, 18 f, 21, B.I.7/Art 24 6, B.I.7/Art 25 6 f Haager Erbrechtsübereinkommen B.I.7/ Art 25 42 ff im Zusammenhang stehende Verfahren B.I.7/ Art 18 1 ff loi uniforme B.I.7/Art 20 1 ff materielle Wirksamkeit B.I.7/Art 25 11 ff, 23 ff, siehe auch Verfügung von Todes wegen, materielle Wirksamkeit Nachlassspaltung/Nachlasseinheit, B.I.7/ Art 21 15 ff ordre public B.I.7/Art 35 20 patto di famiglia B.I.7/Art 3 11 Pflichtteilsverzicht B.I.7/Art 3 10, 12, B.I.7/ Art 25 13 Pflichtteilsverzicht nach nationalem Recht der Mitgliedstaaten B.I.7/Art 25 53 f Prüfung der Zulässigkeit B.I.7/Art 16 1 ff rechtliches Gehör B.I.7/Art 16 1 Rechtshängigkeit B.I.7/Art 14 1 ff, B.I.7/ Art 17 1 ff Rechtswahl, beschränkte B.I.7/Art 25 28 ff Rechtswahl, Bindungswirkung B.I.7/ Art 25 39 ff Rechtswahl, umfassende B.I.7/Art 25 29, 31 f Rechtswahl, Vertragsparteien B.I.7/Art 25 33 Rück- und Weiterverweisung B.I.7/Art 21 13 f, siehe auch Rück- und Weiterverweisung, EU-ErbVO rügelose Einlassung siehe rügelose Einlassung, EU-ErbVO Sachnormverweisung B.I.7/Art 21 14, siehe auch Rück- und Weiterverweisung, EU-ErbVO Testiervertrag B.I.7/Art 3 11 universelle Anwendung B.I.7/Art 20 1 ff Vergleich zur alten Rechtslage B.I.7/Art 25 51 f Vertrag über den Nachlass einer einzigen Person B.I.7/Art 25 16 ff Vertrag über den Nachlass mehrerer Personen B.I.7/Art 25 19 ff wählbares Recht B.I.7/Art 25 34 ff Zulässigkeit B.I.7/Art 25 8 ff, 20 ff Zustellung siehe Zustellung, EU-ErbVO Zustellung, Prüfung der B.I.7/Art 16 2 f Ergänzungspfleger B.I.6/Art 3 8, B.I.6/Art 12 8 Errichtungsstatut B.I.7/Art 24 1 ff, 11 ff Änderung B.I.7/Art 24 23 ff

EU-ErbVO Rechtswahl, Abgrenzung B.I.7/Art 22 15 Rechtswahl, beschränkte B.I.7/Art 24 16 ff, 21 Rechtswahl, umfassende B.I.7/Art 24 14, 21 Rück- und Weiterverweisung B.I.7/Art 24 12, siehe auch Rück- und Weiterverweisung, EU-ErbVO Testierverbot B.I.7/Art 23 20, B.I.7/Art 26 8 ff vorrangige Staatsverträge B.I.7/Art 24 13 Widerruf B.I.7/Art 24 23 ff ErwSÜ Anerkennung B.I.6/Art 23 14 f, B.I.6/ Art 23 19, B.I.6/Art 23 31 Anwendungsbereich, persönlicher B.I.6/ Art 2 8 Aufenthaltswechsel B.I.6/Art 5 13 Flüchtlinge B.I.6/Art 6 1 forum non conveniens B.I.6/Art 9 2 schwere Gefahr B.I.6/Art 36 1, B.I.6/Art 37 1 Vertretungsmacht, gesetzliche B.I.6/Art 19 1 Vollstreckung B.I.6/Art 26 2, B.I.6/Art 27 2, B.I.6/Art 28 1 Wegfall der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen nach Erlass einer Maßnahme B.I.6/ Art 14 3 Zuständigkeit, internationale B.I.6/Art 5 2, 13 Zuständigkeitstransfer B.I.6/Art 9 2 EU-ErbVO Abgrenzung zu anderen Verordnungen B.I.7/ Art 1 46 Anerkennung siehe Anerkennung, EU-ErbVO Annahme öffentlicher Urkunden siehe öffentliche Urkunden, Annahme Anwendungsbereich siehe Anwendungsbereich, EU-ErbVO Aufenthalt, gewöhnlicher siehe Aufenthalt, gewöhnlicher iSd EU-ErbVO Auslegung B.I.7/Einl 31 ff, B.I.7/Art 3 1 ff Begriffsbestimmungen B.I.7/Art 3 1 ff, B.I.7/ Art 23 7 ff Beschränkung der Rechtsnachfolge von Todes wegen in Bezug auf bestimmte Vermögenswerte siehe Sondererbfolge, nationale bilaterale Abkommen Deutschlands, Verhältnis zu B.I.7/Art 75 5 ff, 23 ff Dänemark B.I.7/Art 1 6, 8, B.I.7/Art 3 23, B.I.7/Art 21 19 Deutsch-persisches Niederlassungsabkommen, Verhältnis zu B.I.7/Art 75 6 ff Deutsch-sowjetischer Konsularvertrag, Verhältnis zu B.I.7/Art 75 16 ff Deutsch-türkischer Konsularvertrag, Verhältnis zu B.I.7/Art 75 9 ff dingliche Rechte B.I.7/Art 1 36 ff dingliche Rechte, Anpassung B.I.7/Art 31 1 ff Diskussionspunkte B.I.7/Einl 22 ff

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EU-ErbVO Drittstaaten B.I.7/Art 1 8 EG-InsO, Verhältnis zu B.I.7/Art 76 1 f Entscheidung B.I.7/Art 3 24 ff Entstehung B.I.7/Einl 3 ff Erbfähigkeit siehe dort Erbschaftssteuerrecht B.I.7/Art 1 10 f Erbstatut siehe dort Erbvertrag siehe dort Erbverzicht B.I.7/Art 3 10, 12, B.I.7/Art 25 13 Europäisches Nachlasszeugnis siehe dort Fiskuserbrecht B.I.7/Art 33 1 ff, 8 Formblätter B.I.7/Einl 15, 21, B.I.7/Art 80 1 f Formgültigkeit Verfügung von Todes wegen siehe Verfügung von Todes wegen, Formgültigkeit Freiwillige Gerichtsbarkeit B.I.7/Art 3 25 f, 34 gegenseitiges Testament B.I.7/Art 3 19 Geltung B.I.7/Art 84 1, 4 Gemeinschaftliches Testament B.I.7/Art 3 10, 15 ff, B.I.7/Art 25 6 f, siehe auch Erbvertrag Gericht B.I.7/Art 3 33 ff Gerichtlicher Vergleich B.I.7/Art 3 27 Geschichte B.I.7/Einl 3 ff, B.I.7/Art 21 19 ff, B.I.7/Art 22 4 ff, B.I.7/Art 27 3 ff Gesellschaftsrecht B.I.7/Art 1 30 ff Gesetzgebungsverfahren B.I.7/Einl 12 f gewöhnlicher Aufenthalt siehe Aufenthalt, gewöhnlicher iSd EU-ErbVO Grünbuch B.I.7/Einl 10 Grundprinzipen B.I.7/Einl 22 ff Grundstückseigentum B.I.7/Art 1 40 ff, B.I.7/ Art 23 45, 47, B.I.7/Art 31 4 Haager Übereinkommen, Verhältnis zu B.I.7/ Art 75 3 f Hoferbrecht siehe Sondererbfolge, nationale Informationen für die Öffentlichkeit B.I.7/ Art 77 1 ff Informationen zu Kontaktdaten und Verfahren B.I.7/Art 78 1 Inhalt B.I.7/Einl 20 f Inkrafttreten B.I.7/Einl 14 f, B.I.7/Art 84 1 ff IntErbRVG B.I.7/Einl 17 internationale Abkommen mit Drittstaaten, Verhältnis zu B.I.7/Art 75 1 ff internationale Abkommen mit Vertragsstaaten, Verhältnis zu B.I.7/Art 75 27 Irland B.I.7/Art 1 6, 8, B.I.7/Art 3 23 Kommorienten B.I.7/Art 32 1 ff Nachlass, erbenloser siehe dort Nachlassspaltung siehe dort Nachlassverfahrensrecht B.I.7/Art 23 49 ff Nachlassverwalter siehe dort nationale Umsetzung B.I.7/Einl 16 f Nordisches Erbrechtsübereinkommen, Verhältnis zu B.I.7/Art 75 28 f Notare B.I.7/Art 3 35 f

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Register öffentliche Urkunden B.I.7/Einl 28, B.I.7/ Art 3 28 ff öffentliches Recht B.I.7/Art 1 12 ordre public siehe ordre public, EU-ErbVO personal representative B.I.7/Art 23 50 ff Rechtnachfolge von Todes wegen B.I.7/Art 1 1 Rechtsgrundlage B.I.7/Einl 18 f, B.I.7/Art 20 5 Rechtsnachfolge von Todes wegen, siehe dort Rechtswahl nach altem Recht B.I.7/Art 83 5 ff Rechtswahl siehe Rechtswahl, EU-ErbVO registrierte Rechte B.I.7/Art 1 39 ff, B.I.7/ Art 23 45, 47, B.I.7/Art 31 4, B.I.7/Art 59 31 Rück- und Weiterverweisung B.I.7/Art 21 13 f, siehe auch Rück- und Weiterverweisung, EU-ErbVO Sachenrecht B.I.7/Art 1 36 ff, B.I.7/Art 31 1 ff Sachnormverweisung B.I.7/Art 21 14, siehe auch Rück- und Weiterverweisung, EU-ErbVO Schiedsgerichte B.I.7/Art 3 37 Schriftform B.I.7/Art 5 11 Testierfähigkeit siehe dort Trust B.I.7/Art 31 3 Überblick B.I.7/Einl 1 ff Überleitungsrecht B.I.7/Art 83 5 ff universelle Anwendung B.I.7/Einl 26 Ursprungsmitgliedstaat B.I.7/Art 3 22 f Verbesserungsvorschläge B.I.7/Art 82 2 Vereinigtes Königreich B.I.7/Art 1 6, 8, B.I.7/ Art 3 23 Verfügung von Todes wegen siehe dort, siehe auch Verfügung von Todes wegen, Formgültigkeit Verhältnis zu bilateralen Abkommen Deutschlands B.I.7/Art 75 5 ff, 23 ff Verhältnis zu Haager Übereinkommen B.I.7/ Art 75 3 f Verhältnis zu internationalen Abkommen mit Drittstaaten B.I.7/Art 75 1 ff Verhältnis zu internationalen Abkommen mit Vertragsstaaten B.I.7/Art 75 27 Verhältnis zum Deutsch-persischen Niederlassungsabkommen B.I.7/Art 75 6 ff Verhältnis zum Deutsch-sowjetischen Konsularvertrag B.I.7/Art 75 16 ff Verhältnis zum Deutsch-türkischen Konsularvertrag B.I.7/Art 75 9 ff Verhältnis zum nationalen IPR B.I.7/Art 1 4 Verhältnis zum Nordischen Erbrechtsübereinkommen B.I.7/Art 75 28 f Verhältnis zur EG-InsO B.I.7/Art 76 1 f Verlassenschaftsverfahren B.I.7/Art 23 50 ff, B.I.7/Art 29 19 ff, B.I.7/Art 29 25 Verordnungsentwurf B.I.7/Einl 11 Vindikationslegat B.I.7/Art 1 39, 42

Register Vollstreckung siehe Vollstreckung, EU-ErbVO Vollstreckungsmitgliedstaat B.I.7/Art 3 22 f Vorfragen B.I.7/Art 1 44 f, B.I.7/Art 23 14 Zugewinnausgleich B.I.7/Art 1 21 f Zuständigkeit B.I.7/Einl 29 f Zuständigkeit innerhalb der Mitgliedstaaten B.I.7/Art 2 1 f Zuständigkeit, internationale siehe Zuständigkeit, internationale EU-ErbVO Zuständigkeit, örtliche B.I.7/Art 2 1 f, B.I.7/ Art 4 4, 25, B.I.7/Art 5 13 f, B.I.7/Art 13 3, B.I.7/Art 13 14 Zuständigkeit, sachliche B.I.7/Art 2 1 f, B.I.7/ Art 4 4, B.I.7/Art 5 13 f, B.I.7/Art 13 3 Europäisches Nachlasszeugnis B.I.7/Einl 27, B.I.7/Art 62 1 ff Abschrift, beglaubigte siehe Europäisches Nachlasszeugnis, beglaubigte Abschrift Abschrift, unbeglaubigte B.I.7/Art 70 6 abweichende Entscheidung B.I.7/Art 67 5 Änderungen, inhaltliche B.I.7/Art 71 3 ff Änderungen, nachträgliche B.I.7/Art 71 1 ff Änderungen, nachträgliche, Rechtsbehelf B.I.7/Art 71 8, B.I.7/Art 72 1 ff, 6 Änderungen, nachträgliche, Rechtsfolge B.I.7/ Art 71 9 f Antrag siehe Europäisches Nachlasszeugnis, Antrag Ausstellung, Formblatt B.I.7/Art 67 6 Ausstellung, Hindernisse B.I.7/Art 67 2 ff Ausstellung, Voraussetzungen B.I.7/Art 67 1 beglaubigte Abschrift siehe Europäisches Nachlasszeugnis, beglaubigte Abschrift B.I.7/ Art 70 1 ff Berechtigter B.I.7/Art 63 3 ff Berichtigung von Schreibfehlern B.I.7/ Art 71 2, 6 f Einwände B.I.7/Art 67 2 ff Entstehungsgeschichte B.I.7/Art 62 5 ff Erbe B.I.7/Art 63 4 f Gesetzgebungskompetenz B.I.7/Art 62 9 grenzüberschreitender Sachverhalt B.I.7/ Art 63 2 Inhalt siehe Europäisches Nachlasszeugnis, Inhalt Nachlassverwalter B.I.7/Art 63 7, 12 nationale Erbnachweise der Mitgliedstaaten B.I.7/Art 62 12 nationale Erbnachweise, Anwendbarkeit der EUErbVO B.I.7/Art 62 15 ff nationale Erbnachweise, Verhältnis zum Nachlasszeugnis B.I.7/Art 62 11 ff, 15 ff Rechtsbehelf B.I.7/Art 72 1 ff, 6 Rechtsbehelf, internationale Zuständigkeit B.I.7/Art 72 4 Regelungstechnik B.I.7/Art 62 3 f

Europäisches Nachlasszeugnis, Antrag Testamentsvollstrecker B.I.7/Art 63 7, 12 Umsetzung allgemein B.I.7/Art 62 10 Umsetzungsrecht, deutsches B.I.7/Art 67 8 ff, B.I.7/Art 71 11, B.I.7/Art 72 8 f unbeglaubigte Abschrift B.I.7/Art 70 6 Unterrichtung bei nachträglicher Änderung B.I.7/Art 71 6 f Vermächtnisnehmer B.I.7/Art 63 6 vorrangige Abkommen, Berücksichtigung B.I.7/Art 75 30 f Vorschlag für ein kürzeres Zeugnis B.I.7/ Art 68 39 ff Widerruf B.I.7/Art 71 3 ff Widerruf, Rechtsbehelf B.I.7/Art 71 8, B.I.7/ Art 72 1 ff, 6 Widerruf, Rechtsfolge B.I.7/Art 71 9 f Wirkungen siehe Europäisches Nachlasszeugnis, Wirkungen Zuständigkeit B.I.7/Art 10 11 Zuständigkeit siehe Europäisches Nachlasszeugnis, Zuständigkeit Zweck B.I.7/Art 62 1 f, B.I.7/Art 63 1 ff Europäisches Nachlasszeugnis, Antrag B.I.7/ Art 65 1 ff Amtshilfe B.I.7/Art 66 15 Angaben, erforderliche B.I.7/Art 65 11 ff, siehe auch Angaben, nützliche Angaben, nützliche B.I.7/Art 65 48 ff Anhängigkeit, anderweitige B.I.7/ Art 65 14 f, 47 Annahme der Erbschaft B.I.7/Art 65 45 Antragssteller B.I.7/Art 65 16 ff Ausschlagung der Erbschaft B.I.7/Art 65 45 Berechtigte B.I.7/Art 65 2 ff, 40 ff Berechtigung, Begründung der B.I.7/Art 65 34 Berechtigung, gemeinschaftliche B.I.7/ Art 65 38 f Erblasser B.I.7/Art 65 23 ff Erblasser, Ehegatte B.I.7/Art 65 28 Erblasser, Ehegüterstand B.I.7/Art 65 31 ff Erblasser, letzter gewöhnlicher Aufenthalt B.I.7/Art 65 25 ff Erbverzicht B.I.7/Art 65 46 Erfordernis B.I.7/Art 65 1 Form B.I.7/Art 65 5 ff Formblatt B.I.7/Art 65 5 f Legalisation öffentlicher Urkunden B.I.7/ Art 74 1 ff Nachweis, öffentliche Urkunde B.I.7/ Art 66 5 ff Nachweise, eidesstattliche Versicherung B.I.7/ Art 66 8 f Nachweise, Form B.I.7/Art 66 5 ff, 10 f öffentliche Bekanntmachung B.I.7/Art 66 14

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Europäisches Nachlasszeugnis, beglaubigte öffentliche Urkunden, Legalisation B.I.7/ Art 74 1 ff Prüfung des B.I.7/Art 66 1 ff rechtliches Gehör B.I.7/Art 66 12 f Rechtswahl des Erblassers B.I.7/Art 65 37 Sprache B.I.7/Art 65 9 f Übersetzung B.I.7/Art 65 9 f Umsetzungsrecht, deutsches B.I.7/Art 65 55 f, B.I.7/Art 66 16 ff Urkunden, Beibringung B.I.7/Art 65 54 Urkunden, notwendige B.I.7/Art 65 51 ff Verfügung von Todes wegen B.I.7/Art 65 35 f Zweck, beabsichtigter B.I.7/Art 65 19 ff Europäisches Nachlasszeugnis, beglaubigte Abschrift B.I.7/Art 70 1 ff Änderung, nachträgliche, Rechtsfolge B.I.7/ Art 71 9 f Aussetzung der Wirkungen B.I.7/ Art 73 1 ff, 5 ff Beglaubigungsvermerk B.I.7/Art 70 5 berechtigtes Interesse B.I.7/Art 70 3 f Gültigkeitsdauer B.I.7/Art 70 11 ff Liste über die Erteilung B.I.7/Art 70 9 f Rechtsschutz, vorläufiger B.I.7/Art 73 1 ff, 5 ff Umsetzungsrecht, deutsches B.I.7/Art 70 17 Widerruf, Rechtsfolge B.I.7/Art 71 9 f Wirkungen, Aussetzung der B.I.7/ Art 73 1 ff, 5 ff Zuständigkeit B.I.7/Art 70 1, 8 Europäisches Nachlasszeugnis, Inhalt B.I.7/ Art 63 8 ff, B.I.7/Art 68 1 ff Annahme oder Ausschlagung der Erbschaft B.I.7/Art 68 28 Antragssteller, Angaben zum B.I.7/Art 68 10 f anwendbares Recht B.I.7/Art 68 15 ff Ausstellungsbehörde B.I.7/Art 68 7 Berechtigter, Angaben zum B.I.7/Art 68 24 Beschränkungen der Erben B.I.7/Art 68 31 Erben B.I.7/Art 68 24 ff Erbfolge, Art der B.I.7/Art 68 14 Erblasser, Angaben zum B.I.7/Art 68 12 f, 18 ff Erbquoten B.I.7/Art 68 30 Formblatt B.I.7/Art 68 2 Güterstand des Erblassers B.I.7/Art 68 18 ff Kritik B.I.7/Art 68 4 ff Nachlassverwalter B.I.7/Art 68 36 ff Testamentsvollstrecker B.I.7/Art 68 36 ff Überblick B.I.7/Art 68 1 ff Vermächtnisnehmer B.I.7/Art 68 33 ff Zuständigkeit der Ausstellungsbehörde B.I.7/ Art 68 8 f Europäisches Nachlasszeugnis, Wirkungen B.I.7/Art 69 1 ff Änderung, nachträgliche B.I.7/Art 71 9 f Bösgläubigkeit, keine B.I.7/Art 69 23 ff

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Register Eintragung in öffentliche Register B.I.7/ Art 69 29 ff Gutglaubensschutz B.I.7/Art 69 13 ff Gutglaubensschutz bei Verfügungen B.I.7/ Art 69 16 f Gutglaubensschutz bei widersprüchlichen Erbnachweisen B.I.7/Art 69 26 Gutglaubensschutz bei Zahlungen B.I.7/ Art 69 14 f Gutglaubensschutz, Kausalität B.I.7/ Art 69 19 f Gutglaubensschutz, maßgeblicher Zeitpunkt B.I.7/Art 69 21 f Gutglaubensschutz, Rechtsfolge B.I.7/ Art 69 27 f Gutglaubensschutz, Umfang B.I.7/Art 69 18 Gutglaubensschutz, Voraussetzungen B.I.7/ Art 69 18 ff Gutgläubigkeit B.I.7/Art 69 23 ff Rechtsfolge der Richtigkeitsvermutung siehe Vermutung der Richtigkeit, Rechtsfolge Richtigkeitsvermutung, siehe Vermutung der Richtigkeit Umfang der Richtigkeitsvermutung siehe Vermutung der Richtigkeit, Umfang der Richtigkeitsvermutung, Rechtsfolge B.I.7/ Art 69 9 ff unbeglaubigte Abschrift B.I.7/Art 70 6 unmittelbare B.I.7/Art 69 2 f Unrichtigkeit, inhaltliche B.I.7/Art 69 25 Vermutung der Richtigkeit B.I.7/Art 69 4 ff Vermutung der Richtigkeit, Umfang B.I.7/ Art 69 5 ff Widerruf B.I.7/Art 71 9 f Widerspruch zu einem anderen Nachlasszeugnisse B.I.7/Art 69 11, 26 Widerspruch zu nationalen Erbnachweisen B.I.7/Art 69 12, 26 Europäisches Nachlasszeugnis, Zuständigkeit B.I.7/Art 64 1 ff Aufenthaltsstaat B.I.7/Art 64 2 außergerichtliches Nachlasszeugnis B.I.7/ Art 64 8 Ausstellungsbehörde B.I.7/Art 64 12 f funktionelle B.I.7/Art 64 19 Gerichtsstandsvereinbarung B.I.7/Art 64 4 letzter gewöhnlicher Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat B.I.7/Art 64 5 f Notzuständigkeit B.I.7/Art 64 7 örtliche B.I.7/Art 64 12, 16 ff Prüfung von Amts wegen B.I.7/Art 64 11 Rechtskraft erga omnes B.I.7/Art 64 4 Rechtswahl B.I.7/Art 64 3 rügelose Einlassung B.I.7/Art 64 9 sachliche B.I.7/Art 64 12, 14 f

HUntStProt

Register Europäisches Sorgerechtsübereinkommen Einl 27

B.I.6/

Flüchtlinge, KSÜ B.I.6/Art 6 1 ff Begriff B.I.6/Art 6 8 perpetuatio fori B.I.6/Art 6 11 Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 6 6 Zuständigkeit B.I.6/Art 6 7 ff forum non conveniens, KSÜ B.I.6/Art 9 1 ff Ausführungsrecht, deutsches B.I.6/Art 9 17 Behörden, ersuchende oder zu ersuchende B.I.6/Art 9 8 ff bessere Beurteilung des Kindeswohls B.I.6/ Art 9 6 Einleitung des Zuständigkeitstransfers B.I.6/ Art 9 12 Entscheidung über die Zuständigekeit B.I.6/ Art 9 14 ff Ermessen B.I.6/Art 9 16 Kindeswohlprüfung B.I.6/Art 9 14 Meinungsaustausch der Behörden B.I.6/ Art 9 13 ff Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 9 4 Voraussetzungen B.I.6/Art 9 5 ff Zentrale Behörde B.I.6/Art 31 4 Gerichtlicher Vergleich, Vollstreckung EU-ErbVO B.I.7/Art 61 1 ff Gerichtsstandsvereinbarung, EU-ErbVO B.I.7/ Art 5 1 ff anhängiges Verfahren bei einem anderen Gericht B.I.7/Art 5 17 f Form B.I.7/Art 5 11 Gerichtsstandsbestimmung durch den Erblasser B.I.7/Art 5 10 Inhalt B.I.7/Art 5 12 ff materiell-rechtliche Voraussetzungen B.I.7/ Art 5 16 Parteien B.I.7/Art 5 6 ff Rechtswahl B.I.7/Art 5 2 ff rügelose Einlassung siehe rügelose Einlassung, EU-ErbVO Schiedsgerichtvereinbarung B.I.7/Art 5 19 Umfang B.I.7/Art 5 15 Unzuständigerklärung B.I.7/Art 6 5 ff wählbare Gerichte B.I.7/Art 5 12 ff Gesetzliche Vertretungsmacht, Gutglaubensschutz B.I.6/Art 19 1 ff Anwendungsfeld B.I.6/Art 19 6 ff Anwesenheit in demselben Staat B.I.6/Art 19 5 guter Glaube B.I.6/Art 19 10 ff internationale Berechtigungsbescheinigung B.I.6/Art 40 1 f

Irrtum über die alleinige Vertretungsbefugnis B.I.6/Art 19 8 Irrtum über die Reichweite B.I.6/Art 19 7 Kennenmüssen B.I.6/Art 19 12 f positive Kenntnis B.I.6/Art 19 11 Rechtsfolge B.I.6/Art 19 14 f Rechtsgeschäft B.I.6/Art 19 4 Schutzwürdigkeit B.I.6/Art 19 9 Umfang B.I.6/Art 19 2 Voraussetzungen B.I.6/Art 19 3 ff Haager Erbrechtsübereinkommen B.I.7/ Art 21 21 ff HKindEntfÜbk einjähriger Aufenthalt nach Kenntnis oder Kennenmüssen B.I.6/Art 7 12 Mitgliedstaaten B.I.6/Einl 25 Rückgabeantrag, fehlender B.I.6/Art 7 13 Umgangsrecht B.I.6/Art 35 1 f Verhältnis zum ErwSÜ B.I.6/Einl 26 Verhältnis zum KSÜ B.I.6/Einl 24 f, B.I.6/ Art 7 5, B.I.6/Art 50 1 ff Verhältnis zum MSA B.I.6/Einl 25 widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten, Begriff B.I.6/Art 7 15 ff HTestFormÜbk B.I.7/Art 27 1 f Erweiterung der Formanerkennung B.I.7/ Art 27 25 EU-ErbVO, Vergleich B.I.7/Art 27 1 f, 13, 20, 27 Mehrrechtsstaaten B.I.7/Art 27 27, B.I.7/ Art 36 14 f Verhältnis zur EU-ErbVO B.I.7/Art 27 6, B.I.7/Art 75 3 Vertragsstaaten B.I.7/Art 1 26 HUntStProt anwendbares Recht, Überblick B.IV.1/Einl 19 ff, siehe auch anwendbares Recht, HUntStProt Anwendungsbereich, räumlich-personeller B.IV.1/Einl 13 Anwendungsbereich, sachlicher siehe Anwendungsbereich, sachlicher HUntStProt Anwendungsbereich, Überblick B.IV.1/Einl 12 ff Anwendungsbereich, zeitlicher B.IV.1/Einl 14 Art der Verweisung B.IV.1/Einl 15, B.IV.1/ Art 12 1 f Aufenthalt, gewöhnlicher siehe Aufenthalt, gewöhnlicher iSd HUntStProt Auselgungskompetenz des EuGH B.IV.1/Einl 17, B.IV.1/Art 20 1 Auslegung, autonome B.IV.1/Einl 16, B.IV.1/ Art 20 1 autonomes IPR, Verhältnis zum B.IV.1/Einl 41

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HUntStÜbk 1956, Verhältnis zum HUntStProt Bemessung des Unterhaltsbetrags siehe Unterhaltsbetrag, Bemessung Dänemark B.IV.1/Einl 41 Deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen, Vorrang B.IV.1/Art 19 5 EG-UntVO, Verhältnis zur B.IV.1/Art 1 2, 19, B.IV.1/Art 18 8 Einheitsrecht, Vorrang B.IV.1/Art 19 4 Einrede des Unterhaltsverpflichteten siehe dort Europäische Union, Beitritt B.IV.1/Art 24 1 ff Geschichte B.IV.1/Einl 1 ff Günstigkeitsprinzip B.IV.1/Art 4 2, 6, 17 ff, siehe auch Anknüpfung, besondere zugunsten bestimmter Personen HUntStÜbk 1956, Verhältnis zu B.IV.1/ Art 18 1 ff HUntStÜbk 1973, Neuerungen B.IV.1/Einl 9 ff, 22, B.IV.1/Art 1 19 HUntStÜbk 1973, Verhältnis zu B.IV.1/ Art 18 1 ff HuntVerfÜbk 2007, Verhältnis zu B.IV.1/ Einl 5 ff innerstaatliche Kollisionen, Nichtanwendung B.IV.1/Art 15 1 ff internationale Abkommen/Übereinkommen, Verhältnis zu B.IV.1/Art 19 1 ff loi uniforme B.IV.1/Art 2 1 f Mehrrechtsstaat siehe Mehrrechtsstaat, HUntStProt nachehelicher Unterhalt siehe Unterhaltspflichten zwischen Ehegatten Nichtanwendung auf innerstaatliche Kollisionen B.IV.1/Art 15 1 ff ordre public siehe ordre public, HUntStProt Organisation der regionalen Wirtschaftsorganisation B.IV.1/Art 24 1 ff perpetuatio fori B.IV.1/Art 3 14 Prüfung der Durchführung B.IV.1/Art 21 1 Rechtswahl für ein einzelnes Verfahren siehe dort renvoi B.IV.1/Art 12 1 f Sachnormverweisung B.IV.1/Einl 15, B.IV.1/ Art 12 1 f Tragweite der Entscheidung B.IV.1/Art 1 19 Überblick B.IV.1/Einl 12 ff Übergangsrecht B.IV.1/Art 22 1 ff Übergangsrecht für EU-Mitgliedstaaten B.IV.1/Art 22 5 Überleitungsrecht B.IV.1/Art 22 1 ff Überleitungsrecht für EU-Mitgliedstaaten B.IV.1/Art 22 5 universelle Anwendung B.IV.1/Art 2 1 f Unterhaltsberechtigter B.IV.1/Art 3 6 Unterhaltsbetrag, Bemessung siehe dort Unterhaltsbetrag, Höhe siehe Unterhaltsbetrag, Bemessung

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Register Unterhaltspflichten zwischen Ehegatten siehe dort Unterhaltstitel, Abänderung siehe dort Unterhaltsverpflichteter B.IV.1/Art 3 7 Vereinigtes Königreich B.IV.1/Einl 41 Verhältnis zum autonomen IPR B.IV.1/Einl 41 Vorfragen B.IV.1/Einl 18, B.IV.1/Art 1 15 ff HUntStÜbk 1956, Verhältnis zum HUntStProt B.IV.1/Art 18 1 ff HUntStÜbk 1973, Verhältnis zum HUntStProt B.IV.1/Art 18 1 ff HuntVerfÜbk 2007 Anerkennung und Vollstreckung B.IV.1/ Art 11 9c Verhältnis zu HUntStProt B.IV.1/Einl 5 ff Interlokale Rechtsspaltung, anwendbares Recht, Rom III-VO B.IV.2/Art 14 1 ff Allgemeines B.IV.2/Art 14 1 ff Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt B.IV.2/Art 14 7 Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit B.IV.2/Art 14 8 f engste Verbindung B.IV.2/Art 14 10 Gebietseinheit, Begriff B.IV.2/Art 14 4 f Rechtswahl B.IV.2/Art 14 9, 11 ff Systematik B.IV.2/Art 14 2, 6 Interpersonelle Rechtsspaltung, anwendbares Recht, Rom III-VO B.IV.2/Art 15 1 ff engste Verbindung B.IV.2/Art 15 7 ethnisch gespalten B.IV.2/Art 15 3 interpersonelles Kollisionsrecht, Vorrang des B.IV.2/Art 15 5 f ordre public B.IV.2/Art 15 6 religiös gespalten B.IV.2/Art 15 3 Staaten mit interpersonell gespaltenem Recht B.IV.2/Art 15 3 Systematik B.IV.2/Art 15 2 IntFamRVG B.I.6/Einl 10 ff Anerkennungsverfahren, KSÜ B.I.6/Art 24 8 Exequaturverfahren, KSÜ B.I.6/Art 26 9, B.I.6/Art 28 1 forum non conveniens B.I.6/Art 9 17 Zentrale Behörde, KSÜ B.I.6/Art 29 7 Zuständigkeit B.I.6/Einl 13 Zuständigkeitstransfer B.I.6/Art 9 17 Kafala B.I.6/Art 3 9 f Abstimmungsverfahren B.I.6/Art 33 2 KSÜ Abschlusszuständigkeit B.I.6/Einl 6 Adoptionsentscheidung B.I.6/Art 4 5 Anerkennung B.I.6/Einl 22, 43, B.I.6/Art 1 4,

Register B.I.6/Vorbem Art 23 ff 1 ff, B.I.6/Art 23 1 ff, siehe auch Anerkennung, KSÜ Anhängigkeitssperre siehe dort anwendbares Recht B.I.6/Einl 21, 42, B.I.6/ Art 1 3, B.I.6/Vorbem Art 15 ff 1 f, siehe auch dort Anwendungsbereich B.I.6/Einl 40, B.I.6/ Art 2 9 ff Anwendungsbereich, persönlicher B.I.6/ Art 2 1, 7 Anwendungsbereich, sachlicher B.I.6/ Art 4 1 ff Art der Verweisung B.I.6/Art 21 1 ff Asylrecht und Einwanderung B.I.6/Art 4 14 Aufenthalt, schlichter B.I.6/Art 6 2 Aufenthaltswille B.I.6/Art 5 8 Ausführungsgesetz B.I.6/Einl 10 Auslegung B.I.6/Einl 34 ff, B.I.6/Art 3 3, B.I.6/ Art 5 6 f Auslegung durch den EuGH B.I.6/Einl 37 ff Behörde B.I.6/Einl 39 Behördenzusammenarbeit B.I.6/Einl 44, B.I.6/Art 1 5 Behördliche Aufsicht B.I.6/Art 3 11 Behördliche Zusammenarbeit siehe Behördliche Zusammenarbeit, KSÜ sowie Zusammenarbeit Zentrale Behörden, KSÜ Beistand B.I.6/Art 3 8 Beitritt Deutschlands B.I.6/Einl 8 f, 9 Beitritte B.I.6/Art 58 1 f Dänemark B.I.6/Einl 7, B.I.6/Art 58 2 Datenschutz B.I.6/Art 41, Art 42 Eilzuständigkeit B.I.6/Art 11 1 ff, siehe auch dort elterliche Verantwortung siehe elterliche Verantwortung iSd KSÜ Eltern-Kind-Verhältnis B.I.6/Art 4 4 Ergänzungspfleger B.I.6/Art 3 8 Ersuchen von Behörden B.I.6/Art 32 1 ff, B.I.6/Art 33 1 ff, B.I.6/Art 34 1 ff, B.I.6/ Art 35 1 ff Erziehungs- und Gesundheitsmaßnahmen B.I.6/Art 4 12 Flüchtlingskinder B.I.6/Art 6 1 ff, 7 f forum non conveniens B.I.6/Art 9 1 ff, siehe auch dort Gesamtverweisung B.I.6/Art 21 3 ff Geschichte B.I.6/Einl 1 ff gewöhnlicher Aufenthalt B.I.6/Einl 32, B.I.6/ Art 5 5 ff gewöhnlicher Aufenthalt in einem Mehrrechtsstaat B.I.6/Art 5 10 gewöhnlicher Aufenthalt in einem Nicht-KSÜVertragsstaat B.I.6/Art 5 4, 17 Haager Konferenz B.I.6/Einl 3, 30

KSÜ Inhaltsüberblick B.I.6/Einl 39 ff Inkrafttreten B.I.6/Einl 4, 9, B.I.6/Art 61 Italien B.I.6/Einl 7, 16 Kafala B.I.6/Art 3 9 f kein gewöhnlicher Aufenthalt B.I.6/Art 6 1, 9 f Kind B.I.6/Art 2 1 ff, 4 ff Kündigung B.I.6/Art 62 legal kidnapping B.I.6/Art 7 1 ff, siehe auch dort Legalisationsbefreiung B.I.6/Art 43 Leibesfrucht B.I.6/Art 2 5 loi uniforme B.I.6/Art 20 1 ff mehrfacher gewöhnlicher Aufenthalt B.I.6/ Art 5 11 Mehrrechtsstaaten B.I.6/Art 46-49 Name des Kindes B.I.6/Art 4 7 ordre public B.I.6/Art 22 1 ff, siehe auch ordre public, KSÜ perpetuatio fori B.I.6/Art 5 13, B.I.6/Art 6 11, B.I.6/Art 9 6, B.I.6/Art 10 8 Personensorge B.I.6/Art 3 6, B.I.6/Art 10 1 ff, B.I.6/Art 17 7 Ratifikation B.I.6/Art 57 1 ff Sachnormverweisung B.I.6/Art 21 1 f Schutzmaßnahme B.I.6/Art 3 1 ff, siehe auch Schutzmaßnahmen iSd KSÜ schwere Gefahr für das Kind, Benachrichtigungspflicht B.I.6/Art 36 1 ff, B.I.6/ Art 37 1 ff Sorgerecht B.I.6/Art 3 6, B.I.6/Art 10 1 ff Straftaten des Kindes B.I.6/Art 4 13 territorial beschränkte, vorläufige Maßnahmen B.I.6/Art 12 1 ff, siehe auch Zuständigkeit für territorial beschränkte, vorläufige Maßnahmen Umgangsrecht B.I.6/Art 35 1 f Unterbringung im Heim B.I.6/Art 3 9 Unterbringung in Pflegefamilie B.I.6/Art 3 9 Unterhalt B.I.6/Art 4 9 Verhältnis zu früheren Übereinkommen B.I.6/ Art 52 1 ff Verhältnis zum Deutsch-iranischen Niederlassungsabkommen B.I.6/Einl 29 Verhältnis zum Europäischen Sorgerechtsübereinkommen B.I.6/Einl 27 Verhältnis zum HKindEntfÜbk B.I.6/Einl 24 f, B.I.6/Art 7 5, B.I.6/Art 50 1 ff Verhältnis zum MSA B.I.6/Einl 15 ff, B.I.6/ Art 51 1 ff Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Einl 6, 18 ff, B.I.6/Vorbem Art 15 ff 2, B.I.6/Vorbem Art 23 ff 4 Verhältnis zur UN-Kinderrechtskonvention B.I.6/Einl 28 Vermögensverwaltung B.I.6/Art 3 12

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legal kidnapping Vertragsstaaten B.I.6/Einl 5, 15, B.I.6/Art 57 2 Vertretungsmacht, gesetzliche B.I.6/Art 19 1 ff, siehe gesetzliche Vertretungsmacht, Gutglaubensschutz Vollstreckung B.I.6/Einl 22, 43; B.I.6/Art 1 4, B.I.6/Vorbem Art 23 ff 1 ff, B.I.6/Art 26 1 ff, siehe auch Vollstreckung KSÜ Vorbehalte B.I.6/Art 55 Vormundschaft siehe dort Wegfall der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen nach Erlass einer Maßnahme B.I.6/ Art 14 1 ff, siehe auch dort widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten B.I.6/Art 7 1 ff, siehe auch dort Zentrale Behörde B.I.6/Einl 12, B.I.6/ Art 29 7 f, siehe auch Zusammenarbeit Zentrale Behörden, KSÜ Zeugnis über die Umgangseignung B.I.6/ Art 35 3 Ziele und Charakteristika B.I.6/Einl 30 ff, B.I.6/Art 1 1 ff Zusammenarbeit Zentrale Behörde, siehe Zusammenarbeit Zentrale Behörden, KSÜ zuständige Behörde B.I.6/Art 44, 45 Zuständigkeit, internationale siehe Zuständigkeit, internationale KSÜ Zuständigkeit, internationale aufgrund eines anhängigen Eheverfahrens B.I.6/Art 10 1 ff, siehe auch dort Zuständigkeit, örtliche B.I.6/Einl 13, B.I.6/ Art 1 2, B.I.6/Art 5 1 Zuständigkeit, sachliche B.I.6/Einl 13, B.I.6/ Art 1 2 Zuständigkeitskonflikte B.I.6/Art 13 1 ff, siehe auch dort Zuständigkeitskonzentration B.I.6/Art 10 2 Zuständigkeitstransfer B.I.6/Art 9 1 ff, siehe auch dort Zuständigkeitswechsel B.I.6/Art 5 13 ff, B.I.6/ Art 7 6 ff Zuzugsfälle B.I.6/Einl 20 legal kidnapping B.I.6/Art 7 1 ff Begriff B.I.6/Art 7 15 ff Eilzuständigkeit B.I.6/Art 7 21, B.I.6/Art 11 10 Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 7 4 einjähriger Aufenthalt nach Kenntnis oder Kennenmüssen B.I.6/Art 7 11 f Einleben B.I.6/Art 7 14 Rückgabeantrag, fehlender B.I.6/Art 7 13 Zuständigkeitswechsel B.I.6/Art 7 6 ff Zustimmung des Sorgeberechtigten B.I.6/ Art 7 8 f

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Register Mehrrechtsstaat, HUntStProt Aufenthalt, gewöhnlicher B.IV.1/Art 16 5 engste Verbindung B.IV.1/Art 16 6 innerstaatliche Kollisionen, Nichtanwendung B.IV.1/Art 15 1 ff interlokale Rechtsspaltung B.IV.1/Art 16 1 ff interlokales Kollisionsrecht, Vorrang B.IV.1/ Art 16 7 interpersonelle Rechtsspaltung B.IV.1/Art 17 1 öffentliche Einrichtungen, Regress B.IV.1/ Art 16 3 Prüfungsreihenfolge B.IV.1/Art 16 1, 7 Staatsangehörigkeit B.IV.1/Art 16 6 Staatsangehörigkeit, doppelte B.IV.1/Art 16 8 Verweisung auf B.IV.1/Art 16 2 Mehrrechtsstaaten, EU-ErbVO B.I.7/Art 36 1 ff Auffangregelung B.I.7/Art 36 11 ff Common Law Staaten B.I.7/Art 36 8 engste Verbindung B.I.7/Art 37 7 Formstatut B.I.7/Art 36 14 ff gespaltenes IPR B.I.7/Art 36 7 interlokale Kollision B.I.7/Art 38 1 f interlokales Kollisionsrecht B.I.7/Art 36 5, 7 interpersonale Rechtsspaltung B.I.7/Art 37 1 ff ordre public B.I.7/Art 37 5 Rechtswahl B.I.7/Art 36 10 Sondererbfolge B.I.7/Art 36 4 Spanien B.I.7/Art 36 6 ungeschriebenes Recht B.I.7/Art 37 6 Vereinigtes Königreich B.I.7/Art 36 7, 9 MSA Inkrafttreten B.I.6/Einl 1 Schwächen B.I.6/Einl 2 Verhältnis zum HKindEntfÜbk B.I.6/Einl 25 Verhältnis zum KSÜ B.I.6/Einl 15 ff, B.I.6/ Art 51 1 ff Vertragsstaaten B.I.6/Einl 15 Zuständigkeit, internationale B.I.6/Art 5 2 Nachlass, erbenloser B.I.7/Art 33 1 ff Aneignungsrecht des Belegenheitsstaates B.I.7/Art 33 1 ff, 7 ff Aneignunsgrecht von Drittstaaten B.I.7/ Art 33 11 Ausführungsrecht, Deutsches B.I.7/Art 33 13 f Beispiel B.I.7/Art 33 15 erbenlos B.I.7/Art 33 5 f Fiskuserbrecht B.I.7/Art 33 1 ff, 8 f Haftung B.I.7/Art 33 12 Rechtsfolge B.I.7/Art 33 7 ff Nachlassspaltung B.I.7/Einl 23 Nachlassverwalter Aufgaben B.I.7/Art 29 10 Auswahl B.I.7/Art 29 9 Befugnisse B.I.7/Art 29 11 ff

Register Bestellung B.I.7/Art 29 8 f Bestellung durch Mitgliedstaat B.I.7/Art 29 4 Common Law B.I.7/Art 29 1 f Erfordernis der Bestellung B.I.7/Art 29 6 f Europäisches Nachlasszeugnis B.I.7/Art 63 7 Haftung B.I.7/Art 29 17 Nachweis der Rechtsstellung B.I.7/Art 29 18 Sonderregelung, Voraussetzungen B.I.7/ Art 29 3 ff Unanwendbarkeit der lex fori B.I.7/Art 29 5 Verlassenschaftsverfahren B.I.7/Art 29 19 ff Nordisches Erbrechtsübereinkommen B.I.7/ Art 75 28 f Notzuständigkeit, EU-ErbVO B.I.7/Art 11 1 ff ausreichender Bezug zum Mitgliedstaat des angerufenen Gerichts B.I.7/Art 11 6 Deutsches Ausführungsrecht B.I.7/Art 11 9 enger Bezug zu einem Drittstaat B.I.7/Art 11 4 Ermessen B.I.7/Art 11 7 Umfang B.I.7/Art 11 8 Unmöglichkeit eines Verfahrens B.I.7/Art 11 5 Unzumutbarkeit eines verfahrens B.I.7/ Art 11 5 Öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung Begriff B.IV.1/Art 10 2 Einreden B.IV.1/Art 6 6a Erstattung siehe öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung, Erstattung Unterhaltspflicht aus Eltern-Kind-Verhältnis B.IV.1/Art 4 14 Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten B.IV.1/ Art 5 13 Öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung, Erstattung B.IV.1/Art 10 1 ff, B.IV.1/Art 11 26 Anknüpfung B.IV.1/Art 10 6 Begrenzung B.IV.1/Art 10 9 f Ersatzanspruch B.IV.1/Art 10 5 Erstattungsstatut B.IV.1/Art 10 4 ff Erstattungsstatut, Umfang B.IV.1/Art 10 7 f internationale Organisationen B.IV.1/Art 10 6 Klagebefugnis B.IV.1/Art 10 8 Leistung, die den Unterhalt ersetzt B.IV.1/ Art 10 4 öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung, Begriff B.IV.1/Art 10 2 Regress Privater B.IV.1/Art 10 12 ff Umfang B.IV.1/Art 10 7 f, 9 f ungerechtfertigte Bereicherung B.IV.1/ Art 10 15 Unterhaltsersatz B.IV.1/Art 10 4 Unterhaltsstatut B.IV.1/Art 10 9 f Unterhaltsverzicht B.IV.1/Art 10 10 f Verwaltungskosten B.IV.1/Art 10 5 Verzicht auf den Unterhalt B.IV.1/Art 10 10 f

ordre public, EU-ErbVO Zweck, B.IV.1/Art 10 1 Öffentliche Urkunden, Annahme B.I.7/ Art 59 1 ff Anwendungsbereich B.I.7/Art 59 6 ff, 21 Authentizität, Einwand gegen die B.I.7/ Art 59 32 ff Beweiskraft B.I.7/Art 59 13 ff, 29 f Beweisregeln der lex fori B.I.7/Art 59 17 Common Law Staaten B.I.7/Art 59 8, 19 Echtheit, Einwand gegen die B.I.7/Art 59 32 ff Einwand gegen die Authentizität B.I.7/ Art 59 32 ff Einwand gegen die Wirksamkeit B.I.7/ Art 59 40 f Erbscheine, ausländische B.I.7/Art 59 43 f Errichtung in einem Mitgliedstaat B.I.7/ Art 59 7 Europäisches Nachlasszeugnis B.I.7/Art 59 10 Fallgruppen B.I.7/Art 59 18 f Formblatt B.I.7/Art 59 26 ff Geschichte B.I.7/Art 59 1 ff Legalisation B.I.7/Art 59 27, B.I.7/Art 74 1 ff Nachweis der Echtheit B.I.7/Art 59 27 öffentliche Urkunde, Begriff B.I.7/Art 59 6, 9, 11, B.I.7/Einl 28, B.I.7/Art 3 28 ff ordre public B.I.7/Art 59 24 Privaturkunden B.I.7/Art 59 12 Registerfähigkeit B.I.7/Art 59 31 Tatsachen, die in Anwesenheit einer Behörde bestätig wurden B.I.7/Art 59 30 Verfahrensrecht, Deutsches B.I.7/Art 59 37 ff Vorfragen B.I.7/Art 59 42 Widerspruch zwischen mehreren öffentlichen Urkunden B.I.7/Art 59 25 Wirksamkeit, Einwand gegen die B.I.7/ Art 59 40 f Zweck B.I.7/Art 59 4 f Öffentliche Urkunden, Vollstreckbarkeit B.I.7/ Art 60 1 ff Formblatt B.I.7/Art 60 3 öffentliche Urkunde, Begriff B.I.7/Art 60 2, B.I.7/Einl 28, B.I.7/Art 3 28 ff ordre public B.I.7/Art 60 4 Rechtsbehelfsverfahren B.I.7/Art 60 4 Verfahren zur Vollstreckbarerklärung B.I.7/ Art 60 2a, siehe auch Vollstreckbarkeitsverfahren, EU-ErbVO ordre public, EU-ErbVO B.I.7/Art 35 1 ff Anerkennungshindernis B.I.7/Art 40 4 Beispiele B.I.7/Art 35 18 ff Einzelfall B.I.7/Art 35 6 Inlandsbezug B.I.7/Art 35 7 f Krombach-Rechtsprechung B.I.7/Art 35 11 ff lex fori B.I.7/Art 35 4 ff nationaler B.I.7/Art 35 4 ff

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ordre public, HUntStProt Rechtsfolge B.I.7/Art 35 13 ff Schranken, gemeinschaftsrechtliche B.I.7/ Art 35 10 ff Systematik B.I.7/Art 35 1 ff wesentliche Grundsätze B.I.7/Art 35 5 f Zeitpunkt B.I.7/Art 35 9 ordre public, HUntStProt B.IV.1/Art 13 1 ff Begriff B.IV.1/Art 13 2 f Beispiele B.IV.1/Art 13 8 ff Deutscher B.IV.1/Art 13 2 Einreden des Unterhaltsverpflichteten B.IV.1/ Art 13 4 Ergebnis im Einzelfall B.IV.1/Art 13 3 Inlandsbezug, hinreichender B.IV.1/Art 13 3 Kindesunterhalt B.IV.1/Art 13 12 Kindesunterhalt B.IV.1/Art 13 5 Mehrehe B.IV.1/Art 13 12 nachehelicher Unterhalt B.IV.1/Art 13 6 nachehelicher Unterhalt, Präklusion B.IV.1/ Art 13 11 Präklusion bei nachehelichem Unterhalt B.IV.1/Art 13 11 Rechtsfolge B.IV.1/Art 13 13 Rechtswahl B.IV.1/Art 13 5 Unterhalt, Bemessung B.IV.1/Art 13 7 Unterhaltspflichten zwischen Ehegatten B.IV.1/Art 13 9 Unterhaltsverzicht B.IV.1/Art 13 8 Voraussetzungen B.IV.1/Art 13 3 Vorrang der Unterhaltsbemessung B.IV.1/ Art 13 7 wesentliche Grundsätze B.IV.1/Art 13 3 ordre public, KSÜ B.I.6/Art 21 1 ff Auslegung B.I.6/Art 21 2 Grundrechte B.I.6/Art 21 5 Inlandsbezug B.I.6/Art 21 3 Kindeswohl B.I.6/Art 21 2, 6 f Offensichtlichkeit B.I.6/Art 21 3 ordre public, Rom III-VO B.IV.2/Art 12 1 ff Allgemeines B.IV.2/Art 12 1 ff Bewertungsmaßstab B.IV.2/Art 12 2 ff Diskriminierung (wegen Geschlechtszugehörigkeit) B.IV.2/Art 12 8 Eheschließungsfreiheit B.IV.2/Art 12 9 ff Einzelfallbezug B.IV.2/Art 12 5 Einzelfälle B.IV.2/Art 12 7 ff Ergebnis im Einzelfall B.IV.2/Art 12 5 Europäische Menschenrechtskonvention B.IV.2/Art 12 2 Inlandsbezug B.IV.2/Art 12 3 interpersonelle Rechtsspaltung B.IV.2/ Art 12 8, siehe auch interpersonelle Rechtsspaltung, anwendbares RechtRom III-VO lex fori B.IV.2/Art 12 2 f Maßstäbe, relevante B.IV.2/Art 12 2 ff

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Register Privatscheidung B.IV.2/Art 12 16 Rechtsfolge bei Verstoß B.IV.2/Art 12 6 Scheidung, erleichterte Voraussetzungen B.IV.2/Art 12 14 ff Scheidung, unzumutbare Anforderungen B.IV.2/Art 12 9 ff Selbstloskauf B.IV.2/Art 12 13 Trennungsfristen, kurze B.IV.2/Art 12 15 Trennungsfristen, lange B.IV.2/Art 12 11 Trennungsverfahren, förmliches B.IV.2/ Art 12 11 UNGrundrechtecharta B.IV.2/Art 12 2 Verschuldensprinzip B.IV.2/Art 12 12 Vorfragen B.IV.2/Art 12 7 Zeitpunkt, maßgeblicher B.IV.2/Art 12 4 Zweck B.IV.2/Art 12 1 perpetuatio fori, KSÜ B.I.6/Einl 20, B.I.6/Vorbem Art 5 9, B.I.6/Art 5 3, 13, 16, B.I.6/Art 6 11, B.I.6/Art 9 6, B.I.6/Art 10 8 Pflichtteil Anrechnung B.I.7/Art 23 40 family provisions B.I.7/Art 23 38 Noterbrecht B.I.7/Art 23 36 ordre public B.I.7/Art 35 19 Pflichtteilsentziehung B.I.7/Art 23 23 Pflichtteilsergänzung B.I.7/Art 23 41 f Pflichtteilsergänzungsanspruch B.I.7/Art 1 29 Pflichtteilsverzicht B.I.7/Art 23 24, B.I.7/ Art 25 13, B.I.7/Art 26 23 ff Pflichtteilsverzicht nach nationalem Recht der Mitgliedstaaten B.I.7/Art 25 53 f Statut B.I.7/Art 23 36 ff Statutenwechsel B.I.7/Art 26 23 ff Rechtsbehelfsverfahren, EU-ErbVO Aussetzung B.I.7/Art 53 1 ff Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über den Rechtsbehelf B.I.7/Art 51 1 ff Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über Vollstreckbarkeit B.I.7/Art 50 1 ff Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über Vollstreckbarkeit, Antragsberechtigter B.I.7/ Art 50 4 Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über Vollstreckbarkeit, Frist B.I.7/Art 50 5 Versagung oder Aufhebung der Vollstreckbarerklärung B.I.7/Art 52 1 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen B.I.7/Art 3 4 f Rechtswahl für ein einzelnes Verfahren B.IV.1/ Art 7 1 ff Anwendungsbereich B.IV.1/Art 7 2 ausdrückliche B.IV.1/Art 7 6 Bestimmtheitsgrundsatz B.IV.1/Art 7 7 f

Register Form B.IV.1/Art 7 12 f Gerichtsstandsvereinbarung, Abgrenzung B.IV.1/Art 7 9 Geschäftsfähigkeit B.IV.1/Art 7 4 Geschichte B.IV.1/Art 7 1 Parteien der B.IV.1/Art 7 3 ff Personen, berechtigte B.IV.1/Art 7 3 ff Prozess bereits eingeleitet B.IV.1/Art 7 7, 11 f Prozess noch nicht eingeleitet B.IV.1/ Art 7 8, 13 f Rechtsfolge B.IV.1/Art 7 15 Stellvertretung B.IV.1/Art 7 5 temporäre Wirksamkeit B.IV.1/Art 7 10 Unterhaltssachen, erfasste B.IV.1/Art 7 2 Vollmacht B.IV.1/Art 7 5 Voraussetzungen B.IV.1/Art 7 3 ff Wirksamkeit, temporäre B.IV.1/Art 7 10 Zweck B.IV.1/Art 7 1 Rechtswahl, EU-ErbVO B.I.7/Einl 24, B.I.7/ Art 22 1 ff Änderung B.I.7/Art 22 35 ff, B.I.7/Art 24 23 ff Auslegung B.I.7/Art 22 32 bedingte B.I.7/Art 22 19 beschränkte B.I.7/Art 22 16 f, B.I.7/Art 24 21 fiktive Rechtswahl bei Verfügungen nach altem Recht B.I.7/Art 83 13 ff Flüchtlinge B.I.7/Art 22 13 Form B.I.7/Art 22 22 ff, 35 ff fraus leges B.I.7/Art 22 21 Geschichte B.I.7/Art 22 4 ff Gesetzesumgehung B.I.7/Art 22 21 Handeln unter falschem Recht B.I.7/Art 22 28 Heimatrecht B.I.7/Art 22 9 ff interlokal gespaltenes Heimatrecht B.I.7/ Art 22 12 isolierte B.I.7/Art 22 24 konkludente B.I.7/Art 22 25 ff mehrere Staatsangehörigkeiten B.I.7/Art 22 11 Mehrrechtsstaat B.I.7/Art 36 10 Nachlassspaltung/Nachlasseinheit B.I.7/ Art 21 17 negative Rechtswahlerklärung B.I.7/Art 22 31 ordre public B.I.7/Art 22 20, siehe auch ordre public, EU-ErbVO Prüfungsreihenfolge B.I.7/Art 22 3 Rechtswahl nach altem Recht B.I.7/Art 83 5 ff Rechtswahl nach bisherigem nationalem IPR B.I.7/Art 22 45 ff Staatenlose B.I.7/Art 22 13 Staatsangehörigkeitsrecht B.I.7/Art 22 14 Testamentsgestaltung B.I.7/Art 22 41 ff Übergangsrecht B.I.7/Art 22 43 f, siehe auch dort Umfang B.I.7/Art 22 15 ff, 40 Unzulässigkeitsgründe B.I.7/Art 22 20 f

Rechtswahl, HUntStProt Verfügung von Todes wegen B.I.7/Art 22 22 ff, siehe auch dort sowie Verfügung von Todes wegen, Formgültigkeit Voraussetzungen B.I.7/Art 22 18 f vorrangige Staatsverträge B.I.7/Art 22 8 vorsorgliche B.I.7/Art 22 42 Widerruf B.I.7/Art 22 35 ff, B.I.7/Art 24 23 ff Willensmängel B.I.7/Art 22 32 f Wirksamkeit, materielle B.I.7/Art 22 32 ff Zulässigkeit der Rechtswahl B.I.7/Art 22 8 ff Rechtswahl, HUntStProt B.IV.1/Art 8 1 ff Allgemeines B.IV.1/Art 8 1 f Änderung B.IV.1/Art 8 4 Aufenthalt, gewöhnlicher B.IV.1/Art 8 9 Aufhebung B.IV.1/Art 8 4 ausdrückliche B.IV.1/Art 8 5 f Ausschlüsse B.IV.1/Art 8 17b ff Bestimmtheit/Bestimmbarkeit B.IV.1/Art 8 7 domicile B.IV.1/Art 8 9, B.IV.1/Art 9 3 Ehegatten, zwischen B.IV.1/Art 8 10 ff Ehescheidung B.IV.1/Art 8 13 ff Ehetrennung, rechtliche B.IV.1/Art 8 13 ff Einigung B.IV.1/Art 8 5 einzelnes Verfahren siehe Rechtswahl für ein einzelnes Verfahren Erwachsene, Unterhaltspflicht ggü B.IV.1/ Art 8 19 Form B.IV.1/Art 8 16 Form, wenn Prozess bereits eingeleitet B.IV.1/ Art 8 17 Geschichte B.IV.1/Vorbem Art 7 f 1 ff Güterrechtsstatut B.IV.1/Art 8 11 f Hintergründe B.IV.1/Vorbem Art 7 f 1 ff konkludente B.IV.1/Art 8 5 f Lebensabschnitte, für einzelne B.IV.1/Art 8 6a Lebenspartnerschaft B.IV.1/Art 8 13 ff Minderjährigkeit B.IV.1/Art 8 17b ff Missbrauchskontrolle B.IV.1/Art 8 24 ff nichteheliche Lebensgemeinschaft B.IV.1/ Art 8 10 ff ordre public B.IV.1/Art 8 23 Rechtswahl für ein einzelnes Verfahren siehe dort Rechtswahlmöglichkeiten B.IV.1/Art 8 7 ff Schutzvorschrift B.IV.1/Art 8 24 ff Staatsangehörigkeit, gemeinsame B.IV.1/ Art 8 8 Staatsangehörigkeit, mehrfache B.IV.1/Art 8 8 Staatsangehörigkeit, Wechsel der B.IV.1/ Art 8 8 Überblick B.IV.1/Einl 19 ff Unterhaltspflicht ggü Erwachsenen B.IV.1/ Art 8 19 Unterhaltsvereinbarung B.IV.1/Art 8 6 Unterhaltsverzicht B.IV.1/Art 8 20 ff, B.IV.1/ Art 11 11

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Rechtswahl, Rom III-VO Unterhaltsverzicht, wechselseitiger B.IV.1/ Art 8 22 Verzicht auf den Unterhalt B.IV.1/Art 8 20 ff Verzicht auf den Unterhalt, wechselseitiger B.IV.1/Art 8 22 Volljährigkeit, fehlende B.IV.1/Art 8 17b ff Vorbehalt, materiell-rechtlicher B.IV.1/ Art 8 24 ff Vorrang B.IV.1/Art 8 3 wählbares Recht B.IV.1/Art 8 7 ff Zeitpunkt der B.IV.1/Art 8 3 f Zeitraum der Geltung B.IV.1/Art 8 6a Zustandekommen B.IV.1/Art 8 5 ff Zweck B.IV.1/Vorbem Art 7 f 2 ff Rechtswahl, Rom III-VO B.IV.2/Art 5 1 ff Allgemeines B.IV.2/Art 5 1 ff Änderung B.IV.2/Art 5 46 ff Anrufung des Gerichts, noch nicht erfolgte B.IV.2/Art 5 50 Aufhebung B.IV.2/Art 5 46 ff Auslandsbezug, erforderlicher B.IV.2/ Art 5 12 ff Auslegung B.IV.2/Art 6 5 Doppelstaater B.IV.2/Art 5 32 ff Einigung siehe Rechtswahl, Rom III-VO materielle Wirksamkeit Ersatzrecht B.IV.2/Art 5 18 f Ersatzstatut B.IV.2/Art 5 17 Flüchtlinge B.IV.2/Art 5 38 Form siehe Rechtswahl, Rom III-VO, Form Gericht noch nicht angerufen B.IV.2/Art 5 50 gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten B.IV.2/Art 5 24 ff gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten, letzter bei einseitiger Fortdauer B.IV.2/ Art 5 27 f hilfsweise B.IV.2/Art 5 17 im Laufe des Verfahrens B.IV.2/Art 5 51 ff interlokale Rechtsspaltung B.IV.2/Art 5 22, 26, 28, 31, siehe auch interlokale Rechtsspaltung, anwendbares Recht, Rom III-VO interpersonelle Rechtsspaltung B.IV.2/ Art 5 22, 26, 28, 31, siehe auch interpersonelle Rechtsspaltung, anwendbares Recht, Rom III-VO kein gleichberechtigter Zugang zur Scheidung/ Ehetrennung B.IV.2/Art 10 1 ff, 8 ff konkludente B.IV.2/Art 5 63 ff konkludente, Erklärungsbewusstsein B.IV.2/ Art 5 67 f Korrektur B.IV.2/Art 5 18 f letzter gewöhnlicher Aufenthalt beider Ehegatten bei einseitiger Fortdauer B.IV.2/Art 5 27 f lex fori B.IV.2/Art 5 39 ff Mehrstaater B.IV.2/Art 5 32 ff

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Register Menschenrechte, Unvereinbarkeit mit B.IV.2/ Art 5 20 nachträgliche B.IV.2/Art 5 51 ff nachträgliche, Deutsch-land B.IV.2/Art 5 54 nachträgliche, Reichweite B.IV.2/Art 5 53 ordre public siehe ordre public, Rom III-VO Parteien noch nicht miteinander verheiratet B.IV.2/Art 5 49 Parteien, Sachkenntnis B.IV.2/Art 5 61 f praktische Relevanz B.IV.2/Art 5 10 f Privatscheidungen B.IV.2/Art 5 42 ff, B.IV.2/ Art 10 14 Problem B.IV.2/Art 5 10 f Recht des angerufenen Gerichts B.IV.2/ Art 5 39 ff Rechtsfolge B.IV.2/Art 5 23 Rechtsordnungen, wählbare B.IV.2/Art 5 21 ff Rechtsspaltung B.IV.2/Art 5 22, 26, 28, 31, siehe auch interlokale Rechtsspaltung sowie interpersonelle Rechtsspaltung Rechtswahl vor Geltungsbeginn der VO B.IV.2/Art 18 1, 4 ff religiöses Recht B.IV.2/Art 5 22 Sachkenntnis der Parteien, Kontrolle B.IV.2/ Art 5 61 f Scheidung im gewählten Recht nicht vorgesehen B.IV.2/Art 5 18 f, B.IV.2/Art 10 1 ff, 5 ff Scheidung, rechtsgeschäftliche B.IV.2/ Art 5 42 ff, B.IV.2/Art 10 14 Staatenlose B.IV.2/Art 5 37 Staatsangehörigkeit B.IV.2/Art 5 29 ff Staatsangehörigkeit, mehrfache B.IV.2/ Art 5 32 ff Trennung im gewählten Recht nicht vorgesehen B.IV.2/Art 5 18 f unterschiedliche für Scheidungs- und Trennungsstatut B.IV.2/Art 5 16 vor Eheschließung B.IV.2/Art 5 49 wählbares Recht B.IV.2/Art 5 21 ff Wirksamkeit, materielle siehe Rechtswahl, Rom III-VO, materielle Wirksamkeit Zeitpunkt B.IV.2/Art 5 49 ff Zeitpunkt, Anrufung des Gerichts noch nicht erfolgt B.IV.2/Art 5 50 Zeitpunkt, Gericht noch nicht angerufen B.IV.2/Art 5 50 Zeitpunkt, im Laufe des Verfahrens B.IV.2/ Art 5 51 ff Zeitpunkt, nachträglich B.IV.2/Art 5 51 ff Zustandekommen siehe Rechtswahl, Rom III-VO, materielle Wirksamkeit Zweck B.IV.2/Art 5 4 ff Rechtswahl, Rom III-VO, Form B.IV.2/Art 7 1 ff Allgemeines B.IV.2/Art 6 2, B.IV.2/Art 7 1 f

Register Anrufung des Gerichts, noch nicht erfolgte B.IV.2/Art 7 6 ff Beurkundungserfordernis B.IV.2/Art 7 21 f Beurkundungserfordernis, Kritik B.IV.2/ Art 7 23 ff Botenschaft B.IV.2/Art 7 8 Datum B.IV.2/Art 7 10 Deutsches Formstatut B.IV.2/Art 7 20 ff einheitliche Urkunde B.IV.2/Art 7 9 elektronische Übermittlung B.IV.2/Art 7 11 Gericht noch nicht angerufen B.IV.2/Art 7 6 ff im Laufe des Verfahrens B.IV.2/Art 7 26 f nachträgliche B.IV.2/Art 5 56 ff, B.IV.2/ Art 7 26 f notarielle Beurkundung, Erfordernis B.IV.2/ Art 7 21 f notarielle Beurkundung, Kritik B.IV.2/ Art 7 23 ff Öffnungsklausel B.IV.2/Art 7 12 ff Schriftform B.IV.2/Art 7 7 f Stellvertretung B.IV.2/Art 7 8 strengere Form nach nationalem Recht B.IV.2/ Art 7 12 ff Urkunde, einheitliche B.IV.2/Art 7 9 Zeitpunkt, Anrufung des Gerichts noch nicht erfolgt B.IV.2/Art 7 6 ff Zeitpunkt, Gericht noch nicht angerufen B.IV.2/Art 7 6 ff Zeitpunkt, im Laufe des Verfahrens B.IV.2/ Art 7 26 f Zeitpunkt, maßgeblicher B.IV.2/Art 7 19 Zeitpunkt, nachträglich B.IV.2/Art 7 26 f Zweck B.IV.2/Art 7 3 ff Rechtswahl, Rom III-VO, materielle Wirksamkeit B.IV.2/Art 6 1 ff Allgemeines B.IV.2/Art 6 3 ff Anfechtung B.IV.2/Art 6 6 Bindung, fehlende B.IV.2/Art 6 13 ff Einwand der fehlenden Bindung B.IV.2/ Art 6 13 ff fehlende Bindung B.IV.2/Art 6 13 ff Geschäfts und Handlungsfähigkeit B.IV.2/ Art 6 7 Inhaltskontrolle B.IV.2/Art 6 6, 8 ff Inhaltskontrolle bei gewähltem Deutschem Recht B.IV.2/Art 6 8 ff Sittenwidrigkeit B.IV.2/Art 6 6 Stellvertretung B.IV.2/Art 6 7 Vorfragen B.IV.2/Art 6 7 Vorwirkung B.IV.2/Art 6 1 Willensmängel B.IV.2/Art 6 6 Rom III-VO Anknüpfung, objektive siehe anwendbares Recht, Rom III-VO

Rück- und Weiterverweisung, EU-ErbVO anwendbares Recht siehe anwendbares Recht, Rom III-VO Anwendungsbereich siehe Anwendungsbereich, Rom III-VO Aufenthalt, gewöhnlicher, Begriff B.IV.2/ Art 8 15 ff Aufenthalt, gewöhnlicher, Kriterien B.IV.2/ Art 8 20 ff Auslegung, autonome B.IV.2/Einl 17 ff Auslegungskompetenz des EuGH B.IV.2/Einl 25 ff autonomes IPR, Verhältnis zu B.IV.2/Einl 15 f Begrifflichkeiten B.IV.2/Art 3 1 ff Brüssel IIa-VO, Verhältnis zu B.IV.2/Einl 11, 21, B.IV.2/Art 2 1 ff Dänemark B.IV.2/Einl 4 Ehetrennung, Umwandlung in Scheidung EU-ErbVO, Verhältnis zu B.IV.2/Einl 13 EuGH B.IV.2/Einl 17 ff, 25 ff Gericht, Begriff B.IV.2/Art 3 2 ff Geschichte B.IV.2/Einl 1 ff Gesetzgebungsverfahren B.IV.2/Einl 8 gewöhnlicher Aufenthalt, Begriff B.IV.2/ Art 8 15 ff gewöhnlicher Aufenthalt, Kriterien B.IV.2/ Art 8 20 ff Irland B.IV.2/Einl 4 loi uniforme B.IV.2/Art 4 1 f Mitgliedstaat, teilnehmender B.IV.2/Art 3 1 nationales Recht, Verhältnis zu B.IV.2/Einl 15 f Rechtswahl siehe Rechtswahl, Rom III-VO Rom I-VO/Rom II-VO, Verhältnis zu B.IV.2/ Einl 12 teilnehmender Mitgliedstaat, Begriff B.IV.2/ Art 3 1 universelle Anwendung B.IV.2/Art 4 1 f Vereinigtes Königreich B.IV.2/Einl 4 Verhältnis zu anderen Rechtsinstrumenten B.IV.2/Einl 10 ff Verstärkte Zusammenarbeit B.IV.2/Einl 2, 5 ff Vorbehalte B.IV.2/Einl 4 Vorfrage B.IV.2/Art 1 32 Ziele B.IV.2/Einl 9 Zweck B.IV.2/Einl 9 Rück- und Weiterverweisung, EU-ErbVO B.I.7/ Art 21 13 f, B.I.7/Art 34 1 ff Beispiele B.I.7/Art 34 14 Grundsatz B.I.7/Art 34 1 Mehrrechtsstaaten B.I.7/Art 34 3 Rechtswahl B.I.7/Art 34 10 f Rechtswahl nach IPR eines Drittstaates B.I.7/ Art 34 9 renvoi B.I.7/Art 34 1 ff Sachnormverweisung B.I.7/Art 34 10 ff teilweise B.I.7/Art 34 4

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Rügelose Einlassung, EU-ErbVO Übersicht B.I.7/Art 34 7 Verweisungskette B.I.7/Art 34 5 ff Rügelose Einlassung, EU-ErbVO B.I.7/ Art 9 1 ff, 7 fehlende Mitwirkung B.I.7/Art 9 6 Gerichtsstandsvereinbarung B.I.7/Art 9 3 Unzuständigerklärung B.I.7/Art 9 4 f, siehe auch dort Voraussetzungen B.I.7/Art 9 3 ff Schenkung von Todes wegen B.I.7/Art 1 28, B.I.7/ Art 3 14 Schutzmaßnahme, KSÜ, anwendbares Recht B.I.6/Art 15 1 ff, B.I.6/Art 18 1 f Anwendungsbedingungen B.I.6/Art 15 17 f Art der Verweisung B.IV.2/Art 11 1 ff Auslegung B.I.6/Art 3 1 ff Ausweichklausel B.I.6/Art 15 11 ff Bestehen der Ehe, Vorfrage B.IV.2/Art 13 4 f Ehescheidung nach lex fori nicht vorgesehen B.IV.2/Art 13 2 f entsprechende Anwendung B.I.6/Art 15 19 Evaluationspflicht B.IV.2/Art 20 1 Geltungsbeginn B.IV.2/Art 21 1 ff gleichgeschlechtliche Ehe nach lex fori nicht vorgesehen B.IV.2/Art 13 6 ff gleichgeschlechtliche Ehe, Auflösung vor Deutsch-en Gerichte B.IV.2/Art 13 9 ff gleichgeschlechtliche Ehe, Auflösung vor Gerichten anderer Mitgliedstaaten B.IV.2/ Art 13 13 Gleichlaufprinzip B.I.6/Art 15 5 Informationen der Mitgliedstaaten B.IV.2/ Art 17 1 ff Informationsersuchen B.I.6/Art 34 1 ff Inkrafttreten B.IV.2/Art 21 1 f, 4 interlokale Rechtsspaltung B.IV.2/Art 16 1 ff, siehe auch interlokale Rechtsspaltung, anwendbares Recht, Rom III-VO interpersonelle Rechtsspaltung B.IV.2/ Art 16 1 ff, siehe auch interpersonelle Rechtsspaltung, anwendbares Recht, Rom III-VO Kindeswohl B.I.6/Art 34 5 lex fori B.I.6/Art 15 5 f Malta B.IV.2/Art 10 2 Mehrrechtsstaat B.IV.2/Art 16 1 ff, siehe auch interlokale Rechtsspaltung sowie interpersonelle Rechtsspaltung ordre public siehe ordre public, Rom III-VO Recht der engsten Verbindung B.I.6/ Art 15 11 ff renvoi B.IV.2/Art 11 1 ff Sachnormverweisung B.I.6/Art 15 9 Sachnormverweisung B.IV.2/Art 11 1 ff Umwandlung der Ehetrennung in eine Schei-

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Register dung siehe Ehetrennung, Umwandlung in Scheidung Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen siehe Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen, Rom III-VO Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 15 2 ff Vorfrage B.I.6/Art 15 2 Vorfrage, Bestehen der Ehe B.IV.2/Art 13 4 f Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts B.I.6/ Art 15 16 ff Sondererbfolge, nationale B.I.7/Art 30 1 ff Beispiele B.I.7/Art 30 12 ff Beschränkungen B.I.7/Art 30 7 besondere Art von Vermögenswerten B.I.7/ Art 30 5 Hoferbrecht B.I.7/Art 30 1 lex rei sitae B.I.7/Art 30 5 Mehrrechtsstaaten B.I.7/Art 36 4 Nachlassspaltung B.I.7/Art 30 5 Rechtsfolge B.I.7/Art 30 4, 9 ff Unabhängigkeit von der allgemeinen Erbfolge B.I.7/Art 30 6 Voraussetzungen B.I.7/Art 30 3, 5 ff wirtschaftliche, familiäre oder soziale Erwägungen B.I.7/Art 30 8 Sorgerecht, KSÜ B.I.6/Art 3 6, B.I.6/Art 10 1 ff, B.I.6/Art 17 7 Subsidiäre Zuständigkeit EU-ErbVO B.I.7/ Art 10 1 ff beschränkte Zuständigkeit des (bloßen) Belegenheitsstaates B.I.7/Art 10 10 f deutsche Umsetzung B.I.7/Art 10 12 letzter gewöhnlicher Aufenthalt in einem NichtMitgliedstaat B.I.7/Art 10 1 f letzter vorhergehender gewöhnlicher Aufenthalt in einem Mitgliedstaat B.I.7/Art 10 7 f Nachlassvermögen im Gerichtsstaat belegen B.I.7/Art 10 3 f Staatsangehörigkeit des Erblassers B.I.7/ Art 10 5 f, 8 Umfang B.I.7/Art 10 9 Voraussetzungen B.I.7/Art 10 1 ff Territorial beschränkte Maßnahme B.I.6/ Art 12 1 ff, B.I.6/Art 12 10, siehe auch Zuständigkeit für territorial beschränkte, vorläufige Maßnahmen Testamentsregister B.I.7/Art 27 41 f Testierfähigkeit B.I.7/Art 1 14 Unterbringung im Heim B.I.6/Art 3 9, B.I.6/ Art 12 8 Unterbringung in Pflegefamilie B.I.6/Art 3 9

Register Abstimmungsverfahren B.I.6/Art 33 2 Unterhalt B.I.6/Art 4 9 Adoption B.I.6/Art 4 5 f Name B.I.6/Art 4 7 Unterhaltsbetrag, Bemessung B.IV.1/Art 14 1 ff ancillary relief B.IV.1/Art 14 16 angemessener Lebensbedarf B.IV.1/Art 14 12b Ausgleichsleistung, Berücksichtigung B.IV.1/ Art 14 13 Bemessung B.IV.1/Art 14 6 f Entschädigung, Berücksichtigung B.IV.1/ Art 14 13 Erwerbsobliegenheit B.IV.1/Art 14 12b Existenzminimum B.IV.1/Art 14 12b Fallkonstellationen B.IV.1/Art 14 9 ff Geschichte B.IV.1/Art 14 1 f Höhe B.IV.1/Art 14 6 ff Kompensation, Berücksichtigung B.IV.1/ Art 14 13 ff Lebensverhältnisse, Anpassung an die B.IV.1/ Art 14 12 ff ordre public B.IV.1/Art 14 3 f prestation compensatoire B.IV.1/Art 14 16 Rechtsfolge B.IV.1/Art 14 8, 12 Sachnorm B.IV.1/Art 14 1 ff Scheidung, Unterhalt nach B.IV.1/Art 14 16 f Unterhaltsanspruch, bestehender B.IV.1/ Art 14 5 Verhältnismäßigkeit B.IV.1/Art 14 15 Unterhaltspflicht aus Eltern-Kind-Verhältnis B.IV.1/Art 4 1 ff Abfindungsvertrag B.IV.1/Art 4 23 Adoption B.IV.1/Art 6 4 Anknüpfung, subsidiäre B.IV.1/Art 4 12a, 17 ff Aufenthalt, gewöhnlicher des Unterhaltsverpflichteten B.IV.1/Art 4 13 f, siehe auch Aufenthalt, gewöhnlicher iSd HUntStProt Bedürftigkeit, fehlende B.IV.1/Art 4 22 Betreuungsunterhalt B.IV.1/Art 4 11a domicile, gemeinsames B.IV.1/Art 4 16 Einrede des Unterhaltsverpflichteten B.IV.1/ Art 4 8, 11a, siehe auch dort Fallsituationen B.IV.1/Art 4 12 ff forum shopping B.IV.1/Art 4 6 Grundsatzanknüpfung B.IV.1/Art 4 12a Günstigkeitsprinzip B.IV.1/Art 4 2, 6, 17 ff Günstigkeitsprinzip, Anwendungsfälle B.IV.1/ Art 4 20 ff Kumulation B.IV.1/Art 4 8, siehe auch Einrede des Unterhaltsverpflichteten lex fori B.IV.1/Art 4 4 ff, 13 f Mittellosigkeit des Unterhaltsverpflichteten B.IV.1/Art 4 22 öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung B.IV.1/Art 4 14, siehe auch dort

Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten perpetuatio fori B.IV.1/Art 4 13a Prüfungsreihenfolge B.IV.1/Art 4 2 f, 7 Rechtswahl siehe Rechtswahl, HUntStProt Staatsangehörigkeit, gemeinsame B.IV.1/ Art 4 15 f subsidiäre Anknüpfung B.IV.1/Art 4 12a, 17 ff Unterhaltpflicht der Kinder ggü Eltern B.IV.1/ Art 4 11 Unterhaltspflicht der Eltern ggü Kindern B.IV.1/Art 4 9 f Unterhaltspflicht ggü anderer Personen B.IV.1/Art 4 11 Unterhaltspflicht zwischen den Elternteilen B.IV.1/Art 4 11a Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten B.IV.1/ Art 4 11a, siehe auch dort Unterhaltspflicht, erfasste B.IV.1/Art 4 9 ff Verfristung von rückständigem Unterhalt B.IV.1/Art 4 21 Verwirkung des Unterhalts B.IV.1/Art 4 21 Verzicht auf den Unterhalt B.IV.1/Art 4 23 Vorfragen B.IV.1/Art 4 21, 24 f Zuständigkeit, internationale B.IV.1/Art 4 5, 13a Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten B.IV.1/ Art 5 1 ff Abänderungsverfahren, Einrede B.IV.1/ Art 5 12a Aufenthalt, gewöhnlicher B.IV.1/Art 5 10, siehe auch Aufenthalt, gewöhnlicher iSd HUntStProt Ausweichklausel B.IV.1/Art 5 11 ff Ehe, Begriff B.IV.1/Art 5 6 Ehe, nichtige Vorfrage B.IV.1/Art 5 20 f Ehe, ungültige Vorfrage B.IV.1/Art 5 20 f Ehe, Vorfrage B.IV.1/Art 5 22 f eigetragene Lebenspartnerschaft B.IV.1/ Art 5 7 ff, 26 f eingetragene Lebenspartnerschaft, Vorfrage B.IV.1/Art 5 25 Einrede, Erhebung im Verfahren B.IV.1/ Art 5 13a f Einreden des Unterhaltsverpflichteten B.IV.1/ Art 5 12 ff, B.IV.1/Art 6 3, siehe auch dort engere Verbindung zu einer anderen Rechtsordnung B.IV.1/Art 5 14 ff Fallbeispiel B.IV.1/Art 5 18 gleichgeschlechtliche Ehe B.IV.1/Art 5 7 ff, 26 f Grundsatzanknüpfung B.IV.1/Art 5 10 HUntStÜbk 1973 B.IV.1/Art 5 1 f letzter gemeinsamer gewöhnlicher Aufenthalt B.IV.1/Art 5 17 f nichteheliche Lebensgemeinschaft B.IV.1/ Art 5 9

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Unterhaltsstatut, Umfang öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung B.IV.1/Art 5 13 ordre public B.IV.1/Art 5 7, 26 Rechtswahl B.IV.1/Art 5 3, B.IV.1/Art 8 10 ff, siehe auch Rechtswahl, HUntStProt Scheidung, Vorfrage B.IV.1/Art 5 20 f Statutenwechsel B.IV.1/Art 5 10 Trennung der Ehegatten B.IV.1/Art 5 24 Trennung ohne Auflösung des Ehebandes, Vorfrage B.IV.1/Art 5 20 f Überblick B.IV.1/Art 5 3 ff Ungültigkeitserklärung, Vorfrage B.IV.1/ Art 5 20 f Vorfragen B.IV.1/Art 5 19 ff Unterhaltsstatut, Umfang B.IV.1/Art 11 1 ff Allgemeines B.IV.1/Art 11 1 Auskunftsanspruch B.IV.1/Art 11 4 Ausschlussfristen B.IV.1/Art 11 25 Bedürftigkeit des Berechtigten B.IV.1/Art 11 6 Berechnung nach Tabellen B.IV.1/Art 11 22b Berechnungsgrundlage B.IV.1/Art 11 21 Dynamisierung des Unterhaltbetrages B.IV.1/ Art 11 21 Einreden des Verpflichteten B.IV.1/Art 11 17 einstweiliger Rechtsschutz B.IV.1/Art 11 5 familienrechtliche Verhältnisse B.IV.1/ Art 11 3 Klageberechtigung B.IV.1/Art 11 23 Klagefrist B.IV.1/Art 11 24 f Leistungsfähigkeit des Verpflichteten B.IV.1/ Art 11 6 Mindestunterhalt, deutsches Recht B.IV.1/ Art 11 22a öffentliche Aufgaben wahrnehmende Einrichtung, Regress B.IV.1/Art 10 1 ff, B.IV.1/ Art 11 26 öffentliche Urkunde B.IV.1/Art 11 9c Präklusionsfristen B.IV.1/Art 11 25 Präklusionsfristen bei Verbund mit Scheidungsverfahren B.IV.1/Art 11 18 Prozessstandschaft B.IV.1/Art 11 23 Rangverhältnis unter Unterhaltsberechtigten B.IV.1/Art 11 27 Rückforderung von Unterhalt B.IV.1/Art 11 17 Sonderbedarf B.IV.1/Art 11 7 Statusverhältnisse B.IV.1/Art 11 3 ungerechtfertigte Bereicherung B.IV.1/ Art 11 17 Unterhalt für die Vergangenheit B.IV.1/ Art 11 20 Unterhaltsanspruch, Bestehen B.IV.1/Art 11 2 Unterhaltsanspruch, Umfang B.IV.1/ Art 11 2, 6 Unterhaltsanspruch, Voraussetzungen B.IV.1/ Art 11 5

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Register Unterhaltsleistung, Art der B.IV.1/Art 11 7 Unterhaltspflicht ggü Dritten B.IV.1/Art 11 27 Unterhaltspflicht, Einreden B.IV.1/Art 11 17 Unterhaltspflicht, Erlöschen B.IV.1/Art 11 17 Unterhaltsschuldner B.IV.1/Art 11 2 Unterhaltsvereinbarung B.IV.1/Art 11 9 Unterhaltsvereinbarung, Statutenwechsel B.IV.1/Art 11 9a Unterhaltsvereinbarung, Vollstreckbarkeit B.IV.1/Art 11 9c Unterhaltsverpflichtung, Dauer B.IV.1/ Art 11 16 Unterhaltsverpflichtungserklärung B.IV.1/ Art 11 9, 9b Unterhaltsverpflichtungserklärung, Statutenwechsel B.IV.1/Art 11 9b Unterhaltsverpflichtungserklärung, Vollstreckbarkeit B.IV.1/Art 11 9c Unterhaltsverzicht B.IV.1/Art 11 10 ff Unterhaltsverzicht ohne Abfindung B.IV.1/ Art 11 12 f Unterhaltsverzicht, ordre public B.IV.1/ Art 11 14 Unterhaltsverzicht, Statutenwechsel B.IV.1/ Art 11 14 Veränderung der Umstände B.IV.1/Art 11 19 Verbund mit Scheidungsverfahren, Präklusionsfristen B.IV.1/Art 11 18 Vergangenheit, Unterhalt für die B.IV.1/ Art 11 20 Vergleich, gerichtlicher B.IV.1/Art 11 9c Verjährung B.IV.1/Art 11 24 f Vollstreckungsverjährung B.IV.1/Art 11 25a Vorfragen B.IV.1/Art 11 16 Währung bei Unterhaltsleistung in Geld B.IV.1/Art 11 8 Waisenrente B.IV.1/Art 11 19 Zuwendungen Dritter B.IV.1/Art 11 19 Unterhaltstitel, Abänderung B.IV.1/Einl 29 ff Antragsberechtigung B.IV.1/Einl 30 anwendbares Recht B.IV.1/Einl 31, 37 f Prozessrecht, deutsches B.IV.1/Einl 40 Qualifikation B.IV.1/Einl 32 f Rechtswahl für ein einzelnes Verfahren B.IV.1/ Art 7 15, siehe auch dort révision au fond, Verbot der B.IV.1/Einl 34 f Statutenwechsel B.IV.1/Einl 35, 37 f Verfahrensbefugnis, fehlende B.IV.1/Einl 39 Voraussetzungen, materielle B.IV.1/Einl 35 f Zuständigkeit, internationale B.IV.1/Einl 29 Unzuständigerklärung B.I.7/Art 6 1 ff auf Antrag B.I.7/Art 6 5, 8 ff Ermessen B.I.7/Art 6 10 Gerichtsstandsvereinbarung B.I.7/Art 6 5 ff

Register Rechtswahl des Erblassers B.I.7/Art 6 5, 8 ff, B.I.7/Art 8 1 ff teilweise Unzuständigkeitserklärung B.I.7/ Art 6 11 von Amts wegen B.I.7/Art 6 5 ff, B.I.7/ Art 8 1 ff Voraussetzungen B.I.7/Art 6 3 ff Verfügung von Todes wegen B.I.7/Art 3 21 f, B.I.7/Art 24 1 ff Auslegung B.I.7/Art 26 16 ff Erbvertrag B.I.7/Art 24 4, siehe auch dort Errichtungsstatut siehe dort Formgültigkeit siehe Verfügung von Todes wegen, Formgültigkeit gemeinschaftliches Testament B.I.7/Art 24 6, B.I.7/Art 25 6 f materielle Wirksamkeit B.I.7/Art 24 7, 9 ff, siehe auch Verfügung von Todes wegen, materielle Wirksamkeit sowie Errichtungsstatut Pflichtteil B.I.7/Art 24 7 f, 10 Testierfähigkeit B.I.7/Art 24 7, B.I.7/Art 26 4 f Übergangsrecht B.I.7/Art 24 25 f Zulässigkeit B.I.7/Art 24 5 ff Verfügung von Todes wegen, Formgültigkeit B.I.7/Art 1 25 f Änderung B.I.7/Art 22 35 ff, B.I.7/Art 27 28 ff Anknüpfung nach autonomem IPR B.I.7/ Art 27 40 Anknüpfung, alternative B.I.7/Art 27 12 ff Anwendungsbereich B.I.7/Art 27 10 f, 33 ff Art der Verweisung B.I.7/Art 27 31 Aufenthalt, gewöhnlicher B.I.7/Art 27 19 ff, siehe auch Aufenthalt, gewöhnlicher iSd EU-ErbVO Belegenheitsrecht B.I.7/Art 27 23 f Errichtung nach altem Recht B.I.7/Art 83 8 ff Erweiterung der Formanerkennung B.I.7/ Art 27 25 favor testamenti B.I.7/Art 27 12 fraus legis B.I.7/Art 27 32 Geschichte B.I.7/Art 27 3 ff Gesetzesumgehung B.I.7/Art 27 32 HTestFormÜbk siehe dort HTestFormÜbk, Vergleich B.I.7/Art 27 1 f, 13, 20, 27 Immobilien B.I.7/Art 27 23 f lex rei sitae B.I.7/Art 27 23 f Mehrrechtsstaaten B.I.7/Art 27 27, B.I.7/ Art 36 14 ff Ortsform B.I.7/Art 27 14 f Prüfungsreihenfolge B.I.7/Art 27 7 f Staatsangehörigkeit B.I.7/Art 27 16 ff Übergangsrecht B.I.7/Art 27 39

Vollstreckung, EU-ErbVO Verhältnis zum HTestFormÜbk B.I.7/Art 27 6, B.I.7/Art 75 3 Widerruf B.I.7/Art 22 35 ff, B.I.7/Art 27 28 ff Wohnsitz B.I.7/Art 27 19 ff Verfügung von Todes wegen, materielle Wirksamkeit B.I.7/Art 26 1 ff Anordnungen des Erblassers B.I.7/Art 26 23 ff Auslegung B.I.7/Art 26 16 ff Begriff B.I.7/Art 26 2 f Erbunwürdigkeit B.I.7/Art 26 12 Errichtung nach altem Recht B.I.7/Art 83 8 ff Statutenwechsel B.I.7/Art 26 23 ff, 30 f Stellvertretung B.I.7/Art 26 13 f Testierfähigkeit B.I.7/Art 26 4 f, 7, 30 f Testierformen, zulässige B.I.7/Art 26 6 Testierverbot B.I.7/Art 26 8 ff Unwirksamkeit, Rechtsfolgen B.I.7/Art 26 29 Willensmängel B.I.7/Art 26 19 ff Verhältnis zu bestehenden internationalen Übereinkommen, Rom III-VO B.IV.2/Art 19 1 ff Deutsch-iranisches Niederlassungsabkommen B.IV.2/Art 19 8 Vorrang bestehender Übereinkommen B.IV.2/ Art 19 3 ff Vorrang bestehender Übereinkommen, Beispiele B.IV.2/Art 19 8 f Vorrang der Rom III-VO B.IV.2/Art 19 10 ff Vorrang der Rom III-VO, Beispiel B.IV.2/ Art 19 13 Vollstreckbarkeitsverfahren, EU-ErbVO B.I.7/ Art 43 2, 4, B.I.7/Art 46 1 ff Ausfertigung der Entscheidung B.I.7/Art 46 3 f Bescheinigung B.I.7/Art 46 6 Bescheinigung, Nichtvorlage B.I.7/Art 47 1 ff Formblatt B.I.7/Art 46 3, 5 Gebühren B.I.7/Art 58 1 f lex fori B.I.7/Art 46 2 Prozesskostenhilfe B.I.7/Art 56 1 ff Rechtsbehelf siehe Rechtsbehelfsverfahren, EU-ErbVO Sicherheitsleitung B.I.7/Art 57 1 ff Übersetzung B.I.7/Art 47 3 f Wohnsitz B.I.7/Art 44 1 ff Zuständiges Gericht B.I.7/Art 45 1 ff, B.I.7/ Art 46 6 Vollstreckung, EU-ErbVO B.I.7/Vorbem Art 39 ff 1 ff Antrag B.I.7/Art 43 3 Antragsberechtigter B.I.7/Art 43 3 Brüssel I-VO B.I.7/Vorbem Art 39 ff 3 einstweilige Maßnahmen B.I.7/Art 54 1 f Exequatur, siehe Vollstreckbarkeitsverfahren, EUErbVO Teilvollstreckbarkeit B.I.7/Art 55 1 f Vollstreckbarerklärung B.I.7/Art 48 1 ff

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Vollstreckung, KSÜ Vollstreckbarerklärung, deutsches Ausführungsrecht B.I.7/Art 48 5 f Vollstreckbarerklärung, Mitteilung der Entscheidung B.I.7/Art 49 1 ff Vollstreckbarkeit, Voraussetzungen B.I.7/ Art 43 1 ff Vollstreckbarkeitsverfahren, siehe Vollstreckbarkeitsverfahren, EU-ErbVO Vollstreckung, KSÜ B.I.6/Einl 22, 43; B.I.6/ Art 1 4, B.I.6/Vorbem Art 23 ff 1 ff, B.I.6/ Art 26 1 ff Antrag B.I.6/Art 26 5 Äquivalenzgebot B.I.6/Art 28 1 ff Ausführungsrecht, deutsches B.I.6/Art 26 9 Brüssel IIa-VO B.I.6/Einl 22 Exequaturverfahren B.I.6/Art 26 3 ff, 8 Kindeswohl B.I.6/Art 28 4 révision au fond, Verbot B.I.6/Art 27 1 ff Verweigerungsgründe B.I.6/Art 26 7 Vollstreckbarkeit im Ursprungsstaat B.I.6/ Art 26 4 Voraussetzungen B.I.6/Vorbem Art 23 ff 3, B.I.6/Art 26 3 ff vorläufige Maßnahmen B.I.6/Art 12 1 ff, B.I.6/ Art 12 8 f, siehe auch Zuständigkeit für territorial beschränkte, vorläufige Maßnahmen Vormundschaft, KSÜ B.I.6/Art 3 7 f, B.I.6/ Art 16 16 f Wegfall der zuständigkeitsbegründenden Tatsachen nach Erlass einer Maßnahme B.I.6/ Art 14 1 ff Außerkrafttreten B.I.6/Art 14 2 f erfasste Änderungen B.I.6/Art 14 8 Fortgeltung von Schutzmaßnahmen B.I.6/ Art 14 5 ff Reichweite B.I.6/Art 14 9 Verhältnis zur Anerkennung B.I.6/Art 14 7 Vorrang späterer Schutzmaßnahmen B.I.6/ Art 14 10 Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts B.I.6/ Art 14 4 Wegzugsfälle B.I.6/Einl 20 Widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten B.I.6/Art 7 1 ff Definition B.I.6/Art 7 15 ff Eilzuständigkeit B.I.6/Art 7 21, B.I.6/Art 11 10 einjähriger Aufenthalt nach Kenntnis oder Kennenmüssen B.I.6/Art 7 11 f Einleben B.I.6/Art 7 14 Rückgabeantrag, fehlender B.I.6/Art 7 13 Verhältnis zur Brüssel IIa-VO, B.I.6/Art 7 4 Zuständigkeitswechsel B.I.6/Art 7 6 ff Zustimmung des Sorgeberechtigten B.I.6/ Art 7 8 f

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Register Zugewinnausgleich B.I.7/Art 1 21 f Zusammenarbeit Zentrale Behörden, KSÜ B.I.6/ Art 29 1 ff, B.I.6/Art 30 1 ff Abstimmungsverfahren B.I.6/Art 33 1 ff Aufgaben B.I.6/Art 31 1 ff Ermittlung des Aufenthaltsortes des Kindes B.I.6/Art 31 7 Ersuchen, begründetes B.I.6/Art 32 4 gütliche Einigung B.I.6/Art 31 5 f Informationsersuchen B.I.6/Art 34 1 ff, 7 Kostentragung B.I.6/Art 38 1 ff Lage und Sozialberichte B.I.6/Art 32 1 ff Prüfung der Erforderlichkeit von Schutzmaßnahmen B.I.6/Art 32 1 ff Zentrale Behörde B.I.6/Art 29 7 f Zuständigkeitstransfer B.I.6/Art 31 4 Zuständigkeit bei Rechtswahl, EU-ErbVO B.I.7/ Art 7 1 ff Anerkennung der Zuständigkeit B.I.7/Art 7 9 f Gerichtsstandsvereinbarung B.I.7/Art 7 7 f Hinweispflicht B.I.7/Art 9 8 Prüfungskompetenz B.I.7/Art 7 6 Rechtsfolge B.I.7/Art 9 9 Rechtswahl des Erblassers B.I.7/Art 8 1 ff Unzuständigerklärung B.I.7/Art 7 5 f, siehe auch dort Verfahrensübertragung B.I.7/Art 7 3 Wirkung B.I.7/Art 7 11 f Zuständigkeit für territorial beschränkte, vorläufige Maßnahmen B.I.6/Art 12 1 ff Außerkrafttreten von Maßnahmen B.I.6/ Art 12 14 f ratio B.I.6/Art 12 2 territorial beschränkt B.I.6/Art 12 10 Umfang B.I.6/Art 12 7 ff Vereinbarkeit mit früheren Maßnahmen B.I.6/Art 12 11 f Verhältnis zu anderen Zuständigkeiten B.I.6/ Art 12 3 Verhältnis zu Maßnahmen des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts B.I.6/Art 12 13 ff Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 12 5 Voraussetzungen B.I.6/Art 12 6 vorläufige Maßnahme B.I.6/Art 12 8 f Zuständigkeit, internationale aufgrund eines anhängigen Eheverfahrens B.I.6/Art 10 1 ff, 15 f Anerkennung der Zuständigkeit B.I.6/ Art 10 13 Anhängigkeit einer Ehesache B.I.6/Art 10 4 Anordnung von Schutzmaßnahmen B.I.6/ Art 10 10 elterliche Verantwortung B.I.6/Art 10 12 Ende der Zuständigkeit B.I.6/Art 10 17 gewöhnlicher Aufenthalt B.I.6/Art 10 5, 11 Gleichlaufprinzip B.I.6/Art 15 7

Register Kindeswohl B.I.6/Art 10 14 Umfang B.I.6/Art 10 15 f Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 10 5 Voraussetzungen B.I.6/Art 10 6 ff Zuständigkeit, internationale EU-ErbVO B.I.7/ Art 4 1 ff anderweitige Rechtshängigkeit B.I.7/Art 17 1 ff, B.I.7/Art 18 1 ff Aufenthalt, gewöhnlicher B.I.7/Art 4 1 ff, siehe auch Aufenthalt, gewöhnlicher EU-ErbVO ausschließliche B.I.7/Art 4 1 außergerichtliche Streitbeilegung B.I.7/ Art 8 1 ff Beschränkung des Verfahrens siehe dort einstweilige Maßnahmen B.I.7/Art 19 1 ff Europäisches Nachlasszeugnis siehe Europäisches Nachlasszeugnis, Zuständigkeit Gerichtsstand im Heimatstaat B.I.7/Art 4 2 Gerichtsstandsvereinbarung siehe Gerichtsstandsvereinbarung, EU-ErbVO im Zusammenhang stehende Verfahren B.I.7/ Art 18 1 ff kein gewöhnlicher Aufenthalt in einem Mitgliedstaat B.I.7/Art 4 3, siehe auch subsidiäre Zuständigkeit, EU-ErbVO Kompetenzkonflikte B.I.7/Art 17 1 ff, B.I.7/ Art 18 1 ff Notzuständigkeit B.I.7/Art 4 3, siehe auch Notzuständigkeit, EU-ErbVO Prüfung von Amts wegen B.I.7/Art 15 1 ff, B.I.7/Art 17 1 ff Rechtswahl B.I.7/Art 4 2, siehe auch Rechtswahl, EU-ErbVO rügelose Einlassung siehe rügelose Einlassung, EU-ErbVO türkischer Erblasser B.I.7/Art 4 26 Umfang B.I.7/Art 4 24 Unzuständigerklärung siehe dort Zuständigkeit bei Rechtswahl siehe dort Zuständigkeit, zusätzliche bei Annahme oder Ausschlagung siehe dort Zuständigkeitskonzentration B.I.7/Art 4 1, B.I.7/Art 5 1 Zuständigkeit, internationale HUntStProt perpetuatio fori B.IV.1/Art 3 14 Unterhaltstitel, Abänderung B.IV.1/Einl 29 Zuständigkeit, internationales KSÜ aufgrund eines anhängigen Eheverfahrens B.I.6/Art 10 1 ff Brüssel IIa-VO B.I.6/Einl 19, B.I.6/Art 5 2 f, 16, B.I.6/Art 11 3 Eilzuständigkeit siehe dort Flüchtlinge B.I.6/Art 6 7 ff forum non conveniens B.I.6/Art 9 1 ff

Zuständigkeitstransfer KSÜ B.I.6/Einl 41, B.I.6/Art 1 2, B.I.6/Vorbem Art 5 1 ff, B.I.6/Art 5 1 ff legal kidnapping B.I.6/Art 7 1 ff, 21 perpetuatio fori B.I.6/Einl 20, B.I.6/Vorbem Art 5 9, B.I.6/Art 5 3, 13, 16, B.I.6/Art 6 11, B.I.6/Art 9 6, B.I.6/Art 10 8 territorial beschränkte, vorläufige Maßnahmen B.I.6/Art 12 1 ff, siehe auch Zuständigkeit für territorial beschränkte, vorläufige Maßnahmen Vergleich von KSÜ und Brüssel IIa-VO B.I.6/ Vorbem Art 5 9, B.I.6/Art 5 16 Zuständigkeitstransfer B.I.6/Art 9 1 ff Zuständigkeitswechsel B.I.6/Art 5 3, 13 ff, B.I.6/Art 7 6 ff Zuständigkeit, konkurrierendes KSÜ B.I.6/ Art 10 2, B.I.6/Art 11 2 Zuständigkeitskonflikte B.I.6/Art 13 2 Zuständigkeit, zusätzliche bei Annahme oder Ausschlagung B.I.7/Art 13 1 ff Anwendungsbereich B.I.7/Art 13 5 ff Deutsches Ausführungsrecht B.I.7/Art 13 14 ff Form B.I.7/Art 13 4, 16 Frist B.I.7/Art 13 11 ff Rechtsfolge B.I.7/Art 13 11 ff Übermittlungspflicht B.I.7/Art 13 15 Verfahrensanträge B.I.7/Art 13 8 Zuständigkeitskonflikte B.I.6/Art 13 1 ff andauernde Prüfung B.I.6/Art 13 12 Anhängigkeitssperre, Voraussetzungen B.I.6/ Art 13 8 ff doppelte Anhängikeit B.I.6/Art 13 9 f Entsprechung der beantragten Schutzmaßnahmen B.I.6/Art 13 11 Kindeswohl B.I.6/Art 13 13 f Prioritätsprinzip B.I.6/Art 13 1 Rechtsfolge B.I.6/Art 13 16, B.I.6/Art 23 13 Ursachen B.I.6/Art 13 2 ff Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 13 7 Verzicht der Erstbehörde B.I.6/Art 13 13 ff Zuständigkeitstransfer B.I.6/Art 9 1 ff Ausführungsrecht, deutsches B.I.6/Art 9 17 Behörden, ersuchende oder zu ersuchende B.I.6/Art 9 8 ff bessere Beurteilung des Kindeswohls B.I.6/ Art 9 6 Einleitung des Zuständigkeitstransfers B.I.6/ Art 9 12 Entscheidung über die Zuständigkeit B.I.6/ Art 9 14 ff Ermessen B.I.6/Art 9 16 Kindeswohlprüfung B.I.6/Art 9 14 Meinungsaustausch der Behörden B.I.6/ Art 9 13 ff

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Zustellung, EU-ErbVO Verhältnis zur Brüssel IIa-VO B.I.6/Art 9 4 Voraussetzungen B.I.6/Art 9 5 ff Zentrale Behörde B.I.6/Art 31 4

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Register Zustellung, EU-ErbVO Prüfung der Zustellung B.I.7/Art 16 2 f Vorrang anderer Rechtsinstrumente B.I.7/ Art 16 4