Die Strafzumessung im Völkerstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtssprechung der Ad-hoc-Tribunale der Vereinten Nationen [1 ed.] 9783428554126, 9783428154128

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Beiträge zum Internationalen und Europäischen Strafrecht Studies in International and European Criminal Law and Procedure Band / Volume 33

Die Strafzumessung im Völkerstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtssprechung der Ad-hoc-Tribunale der Vereinten Nationen

Von

Marc Zeccola

Duncker & Humblot · Berlin

MARC ZECCOLA

Die Strafzumessung im Völkerstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtssprechung der Ad-hoc-Tribunale der Vereinten Nationen

Beiträge zum Internationalen und Europäischen Strafrecht Studies in International and European Criminal Law and Procedure Herausgegeben von / Edited by Prof. Dr. Dr. h.c. Kai Ambos, Richter am Kosovo Sondertribunal

Band / Volume 33

Die Strafzumessung im Völkerstrafrecht unter besonderer Berücksichtigung der Rechtssprechung der Ad-hoc-Tribunale der Vereinten Nationen

Von

Marc Zeccola

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Wien hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

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© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Ochsenfurt-Hohestadt Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 1867-5271 ISBN 978-3-428-15412-8 (Print) ISBN 978-3-428-55412-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-85412-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meiner Mutter (†) Meiner Frau Meinen Töchtern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im August 2016 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Wien als Dissertation angenommen. An dieser Stelle möchte ich meinen aufrichtigen Dank an alle aussprechen, die zum Gelingen dieser Arbeit beigetragen haben. Besonders hervorheben möchte ich meinen Doktorvater, Herrn Univ.-Prof. Dr. Frank Höpfel, bei dem ich mich herzlich bedanken möchte für sein Vertrauen, seine Geduld und die vielen wertvollen Ratschläge, ohne die diese Arbeit sonst so nicht gelungen wäre. Auch Dr. Andrea Lehner gebührt ein großer Dank, da sie mir vor allem in der Endphase meiner Arbeit eine bedeutende Hilfe war. Außerdem möchte ich mich bei Dr. Nora Karsten und Dr. Jan Nemitz bedanken, die mir am Anfang der Arbeit mit wichtigen Gesprächen und Ratschlägen das Thema nahebrachten und in meinem Entschluss bestärkten, diese Arbeit zu schreiben. Ein großer Dank gebührt meiner Frau, Dr. Christine Klasen, ohne die diese Arbeit niemals entstanden wäre, indem sie mir immer den notwendigen Rückhalt gab. Mein letzter Dank gilt meiner früh verstorbenen Mutter, Birgit Mittelstädt-Zeccola. Ohne ihr Vertrauen in mich hätte ich diesen Weg nicht beschreiten und diese Arbeit nicht schreiben können. Stuttgart, im Dezember 2017

Marc Zeccola

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Strafzwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 II. Straftheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Absolute Straftheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2. Relative Straftheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 a) Spezialprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 b) Generalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 c) Vereinigungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 d) Opfergesichtspunkte als Strafzweck? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. Strafzwecke bei Makrokriminalität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Die Strafzwecke der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Retribution – Vergeltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Deterrence – Abschreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 3. Rehabilitation – Resozialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 IV. Die Strafzwecke im deutschen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Vergeltung – gerechter Schuldausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Spezialprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Generalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 4. Besonderheiten bei völkerstrafrechtlichen Verbrechen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 V. Die Strafzwecke im österreichischen Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 1. Vergeltung – gerechter Schuldausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Spezial- und Generalprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

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Inhaltsverzeichnis

C. Strafzumessung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 1. Grundsätzlich Ermessen der Richter bei der Strafzumessung . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. Gravity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) Inherent gravity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Völkermord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 bb) Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen . . . . . . . . . . 60 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 dd) Deliktschwere unterschiedlicher Beteiligungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 b) Das Verhältnis der Deliktsschwere zu den Strafumständen . . . . . . . . . . . . . . . 64 aa) Verhältnis zu den strafschärfenden Umständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 bb) Verhältnis zu den strafmildernden Umständen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 c) Particular circumstances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 d) Form and degree . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3. Die Doppelverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 III. Die Strafzumessungsmethode im deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Die Grundlagenformel nach § 46 Abs. 1 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 2. Der Strafzumessungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a) Schritt 1: Der gesetzliche Strafrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b) Schritt 2: Der Tatschuldrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 c) Schritt 3: Präventive Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Doppelverwertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 IV. Die Strafbemessung nach österreichischem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 1. Die Grundlagenformel nach § 32 öStGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Strafbemessungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 a) Strafrahmenbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 b) Strafbemessungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 c) Weitere Strafbemessungskomponenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 d) Strafmaßbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 D. Strafumstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Strafschärfende Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 1. Strafschärfung durch Stellung des Täters im Machtgefüge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

Inhaltsverzeichnis

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b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 2. Strafschärfung unter Berücksichtigung von Opfermerkmalen . . . . . . . . . . . . . . . . 97 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Anzahl der Opfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 bb) Alter der Opfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 cc) Zivilisten als Opfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 dd) Verletzlichkeit der Opfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 ee) Folgen für die Opfer und deren Angehörige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 ff) Vorherige Täter-Opfer-Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 gg) Übermäßige Erniedrigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3. Beweggründe der Täter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Diskriminierungsabsicht („discriminatory nature/intent“) . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Über die Tat hinausgehender Vorsatz („Premeditation“) . . . . . . . . . . . . . . 114 cc) Eifer („Zeal/Enthusiasm“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4. Beruf als Strafschärfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 5. Prozessverhalten des Angeklagten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 6. Keine Milderungsgründe als Strafschärfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 7. Nicht angeklagte kriminelle Handlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

12

Inhaltsverzeichnis b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

III. Strafmildernde Strafumstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. Überlange Verfahrensdauer, bzw. Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot . . . . 135 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 2. Schuldeingeständnis (guilty plea) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 b) Rechtslage in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Rechtslage in Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 3. Reue (Remorse) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 4. Zusammenarbeit mit dem Gericht oder der Anklagebehörde . . . . . . . . . . . . . . . . 168 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 5. Zwang und Befehlsnotstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 6. Persönliche Umstände des Täters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Alter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 aa) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 cc) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Vorstrafen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 aa) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 cc) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

Inhaltsverzeichnis

13

dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 c) Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 aa) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 bb) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 cc) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Familiäre Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 aa) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 bb) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 cc) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 7. Sich stellen – „Voluntary surrender“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 8. Hilfe für die Opfer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 9. Verhalten in der Untersuchungshaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 10. Ausländereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 11. Alkohol- und/oder Drogenkonsum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Rechtslage Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 c) Rechtslage Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 12. Nach-Konflikt-Verhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 a) Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Rechtslage Deutschland/Österreich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

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Inhaltsverzeichnis 13. Verhalten bei Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 14. Strafmilderung durch Verletzung von Verfahrensrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 15. Diverse abgelehnte Milderungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 Urteile, Entscheidungen und Opinions des JStGH und RStGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

A. Einleitung I. Grundlagen Der Strafausspruch, in der Regel also die konkrete Zahl der Jahre einer Freiheitsstrafe, sind ein wichtiges Element im Strafurteil. Dieser Teil findet besondere Beachtung in der Öffentlichkeit, die dazu neigt, das Urteil hierauf zu reduzieren. Für den Angeklagten gilt ähnliches, da auch er am Ende hauptsächlich daran interessiert ist, wie lange er in Haft bleiben muss. Der Strafausspruch lässt den Angeklagten die Rechtsfolgen des Urteils direkt spüren. Für die Öffentlichkeit spiegeln sich im Strafausspruch die Strafzwecke wider, sie bestätigen ihr strafrechtliches Empfinden. Gerade deshalb muss die Entscheidung hierbei besonders transparent und nachvollziehbar sein. In den nationalen Rechtsordnungen ist der Strafzumessungsvorgang klar normiert und/ oder durch höchste Rechtsprechung detailliert ausgestaltet worden. Auf dem relativ jungen Gebiet des Völkerstrafrechts entwickelten sich gerade beim Strafausspruch Schwierigkeiten, die verschiedene Gründe hatten. So enthielt die Praxis der IMTs von Nürnberg und Tokio zunächst keine Lösungsvorschläge, da zum einen die Todesstrafe zulässig war und zum anderen auch die Strafzumessung als solche nur sehr kurz abgehandelt wurde.1 Auch im Anschluss schienen die Gründer der Ad-hoc-Tribunale kein gesteigertes Interesse gehabt zu haben, die Strafzumessung weitergehender zu normieren, was natürlich auch daran lag, dass man die unterschiedlichsten Strafvorstellungen aus den Nationalstaaten nicht auf einen Nenner bringen konnte. Diese Möglichkeit sollten dann die ersten Richter der Ad-hoc-Tribunale wahrnehmen, die es allerdings unterließen genauere Regelungen diesbezüglich zu entwickeln.2 Auch bei den Beratungen des vorbereitendenden Komitees zur Strafe beim IStGH, konnten sich die Richter nicht auf genauere Ausgestaltungen hinsichtlich der Strafumstände einigen und verwiesen diese Aufgabe an die Kammern.3 Man verständigte sich darauf, dass den Richtern ein weiter Ermessensspielraum in der Strafzumessung eingeräumt werden sollte und es zu einer eigenen Praxis der Strafzumessung im Völkerstrafrecht kommen sollte, um so auch die Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen zu überbrücken. Den Ad-hocTribunalen oblag es also, im Bereich der Strafzumessung Antworten zu entwickeln 1 Schabas, War crimes and human rights, S. 199; Danner, Virginia Law Review (2001), S. 418. 2 Schabas, War crimes and human rights, S. 545. 3 Khan, in: Triffterer/Ambos, Commentary on the Rome Statute, Art. 78, Rn. 2 f., m.w.N.

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A. Einleitung

und ein transparentes System zu schaffen, dass strafrechtlichen Grundsätzen genügen sollte. Diese Arbeit soll dieses System analysieren und bewerten, inwieweit es den genannten Grundsätzen entspricht. Jedoch sei bereits an dieser Stelle vorweggenommen, dass trotz einer mittlerweile beträchtlichen Anzahl an Urteilen die Strafzumessung weiterhin undurchsichtig erscheint, was selbst der JStGH noch 2001 zugab, indem er über die Praxis der Strafzumessung schrieb: „[whether the sentencing practice of the Tribunal] is far enough advanced to disclose a pattern is not clear“.4 2005 bestätigte der JStGH dann nochmals, dass die Strafzumessung eine Ermessensentscheidung bleibt („essentially discretionary“5), wobei er sich doch zu der Feststellung genötigt sah, dass die Strafen auch vergleichbar sein müssten („sentences of like individuals in like cases should be comparable“6).7 Erst kürzlich stellte bspw. ein Richter des ECCC in seiner zum Urteil abweichenden Stellungnahme fest, dass es bisher keine einheitliche Rechtsprechung in diesem Bereich gebe.8 Dies wird besonders relevant, wenn man an die Besonderheit des Völkerstrafrechts denkt, dass keine Strafrahmen für die einzelnen Verbrechenstatbestände vorgesehen sind. Auch hinsichtlich der Unterschiede zwischen den verhängten Strafen lässt sich vermuten, dass die Tribunale dem nicht immer gerecht werden. Denn sowohl innerhalb der Tribunale als auch im Vergleich der Tribunale zueinander liegen zum Teil erhebliche Differenzen im Bereich der Strafzumessung und des Strafmaßes vor.9 So können die Fälle Krajisˇnik und Plavisˇic´ beispielhaft angeführt werden, die beide als politische Führer in Bosnien-Herzegowina, anfänglich sogar noch in einer gemeinsamen Anklageschrift für Verbrechen gegen die Menschlichkeit verurteilt wurden, wobei Krajisˇnik zu 20 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wurde, Plavsˇic´ hingegen nur zu 11 Jahren. Auch der Vergleich der durchschnittlichen Strafen vom JStGH und RStGH zeigt eine gewisse Diskrepanz. So liegt der Mittelwert der Freiheitsstrafen beim JStGH bei 15,5 Jahren, wobei sechs der Verurteilten zu lebenslangen Freiheitsstrafen verurteilt wurden,10 beim RStGH hingegen liegt der Mittelwert bei 27 Jahren, wobei hier 16 der Angeklagten zu lebenslangen Frei-

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Jelisic´, Trial Judgment, 5.7. 2001, para. 96; auch in der Wissenschaft bestanden zu diesem Zeitpunkt Zweifel, s. Danner, Virginia Law Review (2001), S. 417. 5 Kvocˇ ka et al., Appeal Judgment, 28. 2. 2005, para. 669. 6 Kvocˇ ka et al., Appeal Judgment, 28. 2. 2005, para. 681. 7 Zum Einfluss des nationalen, etablierten Rechts auf Richter, Meernik, SocSciQ, 2011, S. 588 ff.; zur Gleichbehandlung von ähnlichen Fällen s. ausführlich Melloh, S. 158 ff. Hallevy, S. 107 ff. 8 ECCC, Trial Chamber, „Separate and Dissenting Opinion of Judge Jean-Marc Lavergne on Sentence“, para. 4; zustimmend: Sloane, JICJ (2007), S. 715; Chifflet/Boas, CLF (2012), S. 159. Grundsätzlich zur Strafzumessung beim ECCC: Kielsgard, AsianJIL (2012), S. 119 ff. 9 Hierzu ausführlich, D’Ascoli, JICJ 5 (2007), S. 735 – 756; auch Holà/Bijleveld and Smeulers, EJCrim, 9 (2012), S. 549; Ohlin, Proportional Sentences at the ICTY, in: Swart/ Zahar/Sluiter, Legacy (2011), S. 323. 10 Interessanterweise sind vier lebenslange Freiheitsstrafen erst nach 2010 erlassen worden (Popovic´, Beara, Lukic´ und Tolimir).

II. Methoden

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heitsstrafen verurteilt wurden.11 Hierbei nicht berücksichtigt sind die Strafen für „Contempt of the Court“ nach Rule 77 der RPE JStGH und RStGH, bei denen das Gericht Strafen verhängen kann für Straftaten, die sich aus dem Verhalten gegenüber dem Gericht ergeben, wie bspw. die Weitergabe vertraulicher Beweismittel. Die vorliegende Arbeit lässt diese Strafen außer Betracht.12

II. Methoden Im ersten Teil der vorliegenden Arbeit soll die bisherige Rechtsprechung des Völkerstrafrechts untersucht und hinsichtlich ihrer Übereinstimmung mit nationalen Rechtsordnungen am Beispiel von Deutschland und Österreich überprüft werden. Hierfür wird insbesondere die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale für Ruanda und das ehemalige Jugoslawien berücksichtigt, da der IStGH (Internationaler Strafgerichtshof) noch zu wenige Urteile erlassen hat. Da die Grundsätze im Völkerstrafrecht maßgeblich durch die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale bestimmt werden, wird es im Hinblick auf die Vereinheitlichung der zukünftigen Völkerstrafgerichtsbarkeit eine entscheidende Rolle spielen, welches System die Ad-hoc-Tribunale in der Strafzumessung entwickelt haben. Dieses wird dann auch in die Urteile des IStGH Einzug finden. Daher kann auch durch wissenschaftliche Arbeiten in diesem Bereich der Praxis gewisse Hilfen gegeben werden und so zur Entwicklung des völkerrechtlichen Strafzumessungsrechts beitragen. Denn es scheint nach einer anfänglichen Debatte um die Strafzumessung im Völkerstrafrecht mittlerweile eine gewisse Resignation zu herrschen. Doch gerade durch die umfangreiche Rechtsprechung ist es nun möglich, gewisse etablierte Grundsätze zu erkennen, die den frühen wissenschaftlichen Arbeiten noch nicht zur Verfügung standen.13 Für diese Rechtsprechungsanalyse wurden die entsprechenden Stellen der Urteile beider Ad-hoc-Tribunale in der vorliegenden Arbeit oftmals im Original, also auf Englisch zitiert, damit Übersetzungsfehler für die anschließende Bewertung vermieden werden. Eine umfassende aber reine Sammlung von Passagen der Urteile des JStGH bis 2005 wurde bereits durch einen Report von Human Rights Watch vorgenommen,14 wobei hierin keinerlei Bewertungen enthalten sind. Die vorliegende Arbeit wird hierbei die Strafzwecke und die Strafzumessungsmethode in den Vordergrund stellen. Nachdem nun insbesondere die Ad-hoc-Tribunale eine Vielzahl an Urteilen erlassen haben, ist der diesbezügliche Umgang mit 11

Stand Juni 2016. Hierzu ausführlich D’Ascoli, JICJ 5 (2007), S. 735 – 756. 13 Bedeutend ist hierbei Nemitz, Strafzumessung im Völkerstrafrecht und auch Carcano, ICLQ (2002), S. 583 – 609. 14 Human Rights Watch, Genocide, War Crimes and Crimes Against Humanity, A Topical Digest of the Case Law of the International, Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, 2006. 12

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A. Einleitung

der Frage der Strafzwecke von besonderem Interesse. Denn die internationale Strafgerichtsbarkeit hat mit einem besonderen Tätertypus zu tun, der seine Verbrechen vor dem fehlenden Hintergrund eines bewaffneten Konflikts oder einer derartigen Ausnahmesituation oftmals gar nicht begangen hätte. So stellt sich seit jeher die Frage, ob ein Strafzweck der Resozialisierung im Völkerstrafrecht überhaupt anwendbar ist. Auch scheint die positive Generalprävention eine besondere Rolle einzunehmen, als man das aus den nationalen Rechtssystemen kennt. So muss das Völkerstrafrecht noch immer dem Anspruch gerecht werden, der Menschheit begreiflich zu machen, dass in bewaffneten Konflikten keine Verbrechen als Kriegsmittel eingesetzt werden dürfen. Dieses Rechtsbewusstsein, auch das der Täter, muss auf diesem jungen Rechtsgebiet erst etabliert werden. Auf der anderen Seite muss die Völkerstrafgerichtsbarkeit dem Vorwurf der „Siegerjustiz“ begegnen, der bei einer Reduzierung auf die Generalprävention schnell erhoben werden könnte, was der notwendigen Aufarbeitung sicher entgegenstehen würde. Angesichts des schmalen Grats, auf dem sich die Strafzumessung bewegt, wird rasch deutlich, dass eine identische Übertragung einzelstaatlicher Strafzumessungsregeln und -praktiken nicht geeignet ist. Welche repressiven und präventiven Strafzwecke für das Völkerstrafrecht nun aber angemessen sind, und welche bisher von der Rechtsprechung herausgearbeitet wurden, soll im Folgenden untersucht werden. Nach Analyse der Strafzwecke befasst sich die vorliegende Arbeit im Anschluss mit der Strafzumessungsmethode, wobei nun der praktische Teil im Vordergrund stehen soll. Gerade hier muss die richterliche Entscheidung besonders transparent und nachvollziehbar sein, damit sie zum einen den Ansprüchen der verfahrensrechtlichen Grundsätze des Angeklagten genügt. Zum anderen ergeben sich im Völkerstrafrecht Besonderheiten, welche die Richter bei ihrer Entscheidung ebenfalls im Blick haben müssen. Auch wenn die Justiz frei von politisch-geschichtlichen Einflüssen urteilt, so hat ein Urteil im Völkerstrafrecht doch weitere Auswirkungen, die nach den Gründungsstatuten auch beabsichtigt sind. Es soll nämlich gerade der Frieden gesichert werden, was durch die gemeinsame Aufarbeitung der Geschichte geschieht. Voraussetzung hierfür ist zwangsläufig die Wahrheit, die das Internationale Gericht zutage fördern soll. Gelingt es den Richter also nicht, ihre Entscheidungen transparent zu gestalten, so verfehlen sie dieses hehre Ziel, da sie sich den Vorwurf der Parteilichkeit gefallen lassen müssen.15 Bei den Strafzumessungsmethoden bewegt sich die Völkerstrafgerichtsbarkeit bisher auf einem schmalen Grat, da die Vorschriften hierzu rar gesät sind, und die Richter hierbei den größten Ermessungsspielraum genießen. Auch die Überprüfbarkeit der Rechtsmittelinstanz ist durch die bestehenden Regelungen und Praktiken nur eingeschränkt. Da der gegebene Strafrahmen extrem weit ist, erscheint es bisher zum Teil willkürlich, welche Strafe letzten Endes verhängt wurde. So ist die Empörung der Öffentlichkeit am 15 S. hierzu die Untersuchung von Clark, die 107 Menschen in BH u. a. zu ihrer Meinung zum JStGH befragte und zu dem ernüchternden Ergebnis kam, dass fast alle unzufrieden mit dem Gericht und seinen Urteilen waren: Clark, JICJ (2009), S. 471; ähnlich auch Klarin, JICJ (2009), S. 89 ff.

II. Methoden

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größten, wenn sie die Strafe als ungerecht empfindet, wie z. B. im Fall von Biljana Plavsˇic´. Diese wurde nach einem guilty plea zu 11 Jahre Freiheitsstrafe verurteilt, wobei sie nach 8 Jahren Verbüßung wieder entlassen wurde.16 Sie gestand dann kurz vor ihrer Entlassung, dass sie nur wegen der deutlich verkürzten Strafe ein Geständnis abgelegt und Reue gezeigt habe.17 Auch gab sie ihren immer noch vorhandenen Hass auf Muslime zu.18 Dies läuft dem Zweck des Völkerstrafrechts diametral entgegen und zeigt, wie schwierig es ist, beispielweise taktische Reuebekundungen auszuschließen. Auch wird vor allem in Bezug auf den JStGH der Vorwurf laut, dass in seinen Urteilen ein ungewöhnlich mildes Strafmaß für schwerste Verbrechen verhängt wird, im Vergleich mit anderen Internationalen Strafgerichten.19 Auch nationale Gerichte sehen für „gewöhnliche“ Verbrechen höhere Strafen vor, als es der JStGH im Bereich der Makrokriminalität20 praktiziert.21 Hier können beispielhaft die Urteile gegen Kolundzija, Dosen und Banovic´ genannt werden, die als Wärter im Keratem Konzentrationslager für Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Verfolgung zu 3, 5, bzw. 8 Jahren Haft verurteilt wurden. Zwar ergingen diese Urteile nach einem Schuldeingeständnis (guilty plea), doch sind diese niedrigen Haftstrafen nur schwer nachvollziehbar und bewirken bei den Opfern und Menschen in den betroffenen Gebieten eine Abkehr vom JStGH.22 Somit wird die vorliegende Arbeit auf die Strafumstände näher eingehen und die bisherige Praxis hierzu untersuchen. Im Rechtsvergleich sollen dann Antworten erarbeitet werden, welche Strafumstände sinnvoll erscheinen und welche wie stark ins Gewicht fallen. Dass das Geständnis bspw. eine bedeutende Rolle einnimmt, wurde bereits erwähnt, doch auch die Frage nach einer Strafmilderung bei übermäßig langen Verfahren soll erörtert werden. Da mittlerweile eine gewisse Zeit verstrichen ist, und sich die Frage des Beschleunigungsgebots auch in Urteilen des JStGH wiederfindet, soll untersucht werden, ob diesem auch Genüge getan wird. Um eine Vergleichbarkeit zu nationalen Rechtsordnungen zu haben, vergleicht die Arbeit die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale mit der Rechtslage in Deutschland und Österreich. Auch wenn diese Rechtssysteme sich vordergründig nahe sind, so erkennt man doch bei genauerer Betrachtung, dass sie sich im Detail erheblich unterscheiden, so dass sich ein Vergleich lohnt. 16

Chifflet/Boas, CLF (2012), S. 148 ff. FAZ, Martens, Plavsic auf freiem Fuß, http://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/kriegs verbrechen-plavsic-auf-freiem-fuss-1867638.html (2. 6. 2016). 18 Ebd. 19 Danner, Virginia Law Review (2001), S. 441 f. 20 Der Begriff der Makrokriminalität geht zurück auf Herbert Jäger, der ihn 1988 für Verbrechen vorsah, die sich durch die Größenordnung des Täterkollektivs auszeichnen: Jäger, (1988), S. 172 ff.; Jäger, Makroverbrechen, in: Hankel/Stuby (1995), S. 327. 21 Harmon/Gaynor, JICJ (2007), S. 658 ff. 22 Vgl. Clark, JICJ (2009), S. 471; Klarin, JICJ (2009), S. 90. 17

B. Strafzwecke I. Einleitung Die Strafzwecke sind für die Auswirkungen eines Urteils von größerer Bedeutung als es häufig den Anschein hat.1 Es hängt von der Zielrichtung der Strafe ab, was das Gericht mit dem Urteil erreichen möchte. Geht es dem Gericht vordergründig um die Bestrafung des Täters, so stellt es im Schwerpunkt auf repressive Strafzwecke wie die Vergeltung oder den Schuldausgleich ab. Möchte das Gericht hingegen präventiv weitere Straftaten verhindern oder den Täter von erneuter Delinquenz abhalten, so muss es Strafzwecke wie die Abschreckung oder Resozialisierung in den Vordergrund stellen.2 In den nationalen Rechtsordnungen werden die Strafzwecke in den Urteilen in der Regel nicht mehr diskutiert, sondern als etabliert vorausgesetzt, wenn das Gericht die Strafe bemisst. Doch in den nationalen Rechtsordnungen haben sich die Strafzwecke über Jahrhunderte entwickelt durch gesetzliche Regelungen, durch Anregungen aus der Wissenschaft oder aber durch die Rechtsprechung selbst. Im Völkerstrafrecht hingegen befand sich dieser elementare Teil des Strafausspruchs vor der Gründung der Ad-hoc-Tribunale noch in den Kinderschuhen.3 Denn neben nur dürftigen gesetzlichen Regelungen hierzu gab es auch kaum Rechtsprechung oder wissenschaftliche Beiträge. Doch gerade im Völkerstrafrecht wäre eine Einigung hierüber von großer Bedeutung gewesen, da meines Erachtens gerade nicht die entwickelten Grundsätze aus den nationalen Rechtsordnungen oder gar eine Mischung dieser ohne weiteres anwendbar sind. Manche gehen sogar so weit zu bezweifeln, dass die klassischen Strafzwecke im Völkerstrafrecht überhaupt anwendbar seien.4 Denn die Völkerstrafgerichtsbarkeit steht vor dem Problem, dass sie die schlimmsten Verbrechen menschlicher Vorstellungskraft verhandeln muss und gleichzeitig den Auftrag hat, zur Befriedung auf staatlicher Ebene beizutragen. Um es mit Hanack und Arendt zu sagen, ist es hierbei schon gedanklich sehr schwer, solche Verbrechen mit den traditionellen Mitteln des Strafzumessungsrechts beurteilen zu wollen und

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So übrigens auch die Kammer in Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, para. 290. So auch Nemitz, International and National Prosecution of Crimes Under International Law: Recent Developments, S. 88. 3 Ambos/Steiner, JuS (2001), S. 10. 4 Kamaradi, S. 22; die Vergeltung ablehnend Ambos/Steiner, JuS (2001), S. 11 ff.; Jäger, Makroverbrechen, in: Hankel/Stuby (1995), S. 339. 2

II. Straftheorien

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darüber hinaus auch noch dem Anspruch zu genügen, zur Befriedung beizutragen.5 In diesem Zusammenhang stellt sich sicherlich auch die Frage, ob die klassischen Strafzwecke überhaupt anwendbar sind und ob sich mit ihnen die gleichen Ziele erreichen lassen wie in den nationalen Rechtsordnungen.6 So fasste dieses Dilemma die Kammer in Blagojevic´ & Jokic´ folgendermaßen zusammen: „As a cursory review of the history of punishment reveals that the forms of punishment reflect norms and values of a particular society at a given time. This Trial Chamber must discern the underlying principles and rationales for punishment that respond to both the needs of the society of the former Yugoslavia and the international community“.7 Als Beispiel lässt sich die kritiklos übertragene Abschreckung anführen, bei der häufig zu hören ist, dass der Völkermord von Srebrenica begangen wurde, als bereits Urteile des Ad-hoc-Tribunals ergangen waren. Dass es gerade beim Strafzweck der Abschreckung jedoch immer einfach ist, sein Scheitern zu zeigen, und sehr schwer, seine positiven Auswirkungen zu belegen, da ein Abschreckungseffekt eine gewisse Zeit benötigt, wird hierbei wiederum verschwiegen. Ein weiteres Beispiel ist der Strafzweck der Vergeltung, der in der Regel als Form von Rache empfunden wird, bei dem das Genugtuungsbedürfnis der Gesellschaft den Täter zu bestrafen im Vordergrund steht, was in vielen nationalen Strafrechtsordnungen als nicht mehr zeitgemäß erachtet wird und mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht in Einklang zu bringen ist.8 So hat sich gerade dieser Strafzweck in den nationalen Rechtsordnungen weiterentwickelt und wird nun in „abgemilderter“ Form oftmals als gerechter Schuldausgleich fortgeführt.9 Im Folgenden soll nun untersucht werden, ob und welche Strafzwecke die Adhoc-Tribunale entwickelt haben, und diese im Anschluss mit den Strafzwecken der nationalen Rechtsordnungen verglichen werden.

II. Straftheorien Bevor man sich der Strafe und ihrem Zweck zuwendet, bedarf es einer kurzen Betrachtung des Strafrechts als solchem. Dieses muss nach einem modernen Verständnis dem Rechtsgüterschutz dienen, um ein gemeinsames Zusammenleben überhaupt zu ermöglichen.10 Zwar prägen und sichern zunächst soziale Verbände wie 5 Hanack, JZ (1967), S. 338; Arendt, S. 55, 57 f., aktueller Sloane, JICJ (2007), S. 714; Nemitz, Strafzumessung, S. 65. 6 Jäger, in: Hankel/Stuby (1995), S. 339. 7 Blagojevic´ & Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 816. 8 Zum Verhältnismäßigkeitsprinzip im Strafrecht grundsätzlich: Neumann, S. 128 ff. 9 BGHR StGB § 46c Abs. 1 (Schuldausgleich 7, 13 und 25); ausf.: Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 714. 10 So schon Platon, Gesetze, 934a [zit. nach Roxin, § 3 Rn. 11].

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B. Strafzwecke

Familie, Kirche, Nachbarschaft, etc. die gemeinsamen Moral- und Wertvorstellungen, doch stellt sich ein Mitglied gegen die geltenden Rechtsnormen, so muss der Staat die Möglichkeit haben, darauf zu reagieren, um den Schutz zu gewährleisten. Die Strafe muss demnach bestimmte Strafzwecke verfolgen, die sich wiederum aus verschiedensten Straftheorien abgeleitet haben. Diese Ableitung ergibt sich daraus, dass jeder hoheitliche Eingriff, den die Strafe ja darstellt, legitimiert und wirksam, dabei aber gleichzeitig verhältnismäßig sein muss.11 Da die Wirksamkeit ein sehr unbestimmter Begriff ist, muss ihr ein Maßstab angelegt werden, an dem sie sich messen lässt und der in diesem Fall die Zwecke sind, welche die Strafe verfolgt. Je eher dieser Zweck also erfüllt wird, desto wirksamer ist die Strafe. Die Straftheorien befassen sich nun mit diesem Problem und sollen hierbei kurz dargestellt werden. Eine ausführliche Analyse ist nicht Gegenstand dieser Arbeit. Nichtsdestotrotz ist es für die folgenden Ausführungen und Schlussfolgerungen von Vorteil, sich der verschiedenen Theorien bewusst zu sein. Als Anknüpfungspunkt für die Strafzwecke ist logischerweise die Strafe von zentraler Bedeutung, deren Begrifflichkeit sich sicherlich nicht monokausal beantworten lässt, sondern seit jeher die Wissenschaften vieler Fachrichtungen beschäftigt hat und deshalb kein rein juristisches Phänomen ist. So ergibt sich daraus natürlich auch eine große Anzahl von Antworten auf die Frage was Strafe ist. Die juristische Definition kann man heute zusammenfassen als „ein mit Tadel verbundenes Übel, das wegen einer strafbaren Handlung von einem Strafgericht aufgrund und nach Maßgabe der Schuld des Täters verhängt wird“, wobei das Übel die Beeinträchtigung eines subjektiven Rechts meint.12 Voraussetzung und Grenze der Strafe ist somit die Schuld des Täters.13 Die Übelszufügung und der Tadel betreffen die Wirkung und nicht den Zweck der Strafe und sollen dem Täter die persönliche Verantwortung zuweisen und die Solidarisierung der Gesellschaft mit den Opfern deutlich machen, also ein sozialethisches Unwerturteil aussprechen.14 Der Schutz der Rechtsgüter, der ein gemeinsames Zusammenleben erfordert, soll demnach durch die Strafe des Staates gewährleistet sein. Gerade in diesem Punkt unterscheidet sich das Völkerstrafrecht, das nicht für den gesamten Rechtsgüterschutz sorgen soll, sondern sich auf den Schutz elementarer Rechtsgüter des Menschen und der Völkergemeinschaft beschränkt. Inwieweit das auch die Strafzwecke beeinträchtigt, wird zu sehen sein. Mit diesen Eckpfeilern haben sich nun über die Jahrhunderte verschiedene Straftheorien entwickelt, die den Zweck der Strafe betreffen.

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Überblick im MüKo, Vorb. zu §§ 38 ff., Radtke, Rn. 29 ff. m.w.N. Kienapfel/Höpfel/Kert AT Z2, Rn. 2; ähnlich: Maleczky, S. 31. 13 Der Schuldgrundsatz wird auch im Völkerstrafrecht ausdrücklich anerkannt s. Tadic´, Appeal Judgement, 15. 7. 1999, para. 186; Ambos, Internationales Strafrecht, § 7, Rn. 10 m.w.N. 14 Kienapfel/Höpfel AT Z2, Rn. 10. 12

II. Straftheorien

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1. Absolute Straftheorie Eine der ältesten Straftheorie basiert auf dem Rachebedürfnis der Gesellschaft.15 Denn bei der absoluter Straftheorie ist der Zweck der Strafe darin zu sehen, einen Bruch der Rechtsordnung wieder auszugleichen. Der Täter verletzt die Rechtsordnung und begeht so auch einen Angriff auf die gesellschaftlichen Norm- und Moralvorstellungen. Diese Verletzung wird mit gleichem vergolten und verletzt den Täter wiederum mit der Strafe. Durch diesen Ausgleich soll das begangene Unrecht beseitigt werden. Strafe ist hiermit lediglich als Reaktion aufzufassen ohne dabei zukünftiges Verhalten zu beeinflussen. Dieser Zweck ist sicherlich derjenige, der die Vergeltung- und Genugtuungsfunktion, oder auch das Rachebedürfnis, der Gesellschaft weitestgehend aufnimmt und immer noch häufig anzutreffen ist. Im Vordergrund steht das Strafen um des Strafens willen. Auch wenn diese Theorie archaisch veraltet wirkt und nicht mit dem modernen Begriff der Menschenwürde vereinbar erscheint, wird aus ihr doch eine wichtige Erkenntnis bis heute abgeleitet und zwar das gerechte Verhältnis von Tat zur Strafe.16 Dieses lässt sich in abgeschwächter Form heute noch im gerechten Schuldausgleich oder dem just desert-Prinzip finden, wobei die Schuld des Täters ebenfalls verhältnismäßig sein muss.17 Mehrheitlich ist man mittlerweile allerdings der Auffassung, dass der Strafzweck der Vergeltung als alleiniger Strafzweck unangebracht ist.18 Zum einen findet der geforderte Ausgleich zum Rechtsbruch schon nicht statt, da die subjektive Beeinträchtigung des Täters durch die Strafe keine Wiederherstellung der Rechtsordnung ermöglicht. Außerdem ist ein rechtsstaatlicher Begriff der Menschenwürde nicht damit zu vereinbaren, den Täter als „bloßes Objekt staatlichen Handelns herabzustufen“. Letztlich wird gefordert, dass jedes staatliche Handeln einen Zweck verfolgen müsse, womit Strafe um der Strafe willen unzulässig wäre.

2. Relative Straftheorien Bei den relativen Straftheorien steht das zukünftige Verhalten des bzw. eines Täters im Vordergrund, denn hierbei ist der Zweck der Strafe die Vermeidung von weiteren Straftaten. Es ist hierbei von zentraler Bedeutung, den Einzeltäter oder auch andere Individuen davon abzuhalten, weitere Straftaten zu begehen und den Rechtsfrieden zu wahren. Durch die präventive Komponente entfernen sich diese Theorien jedoch von der Schuld als alleinige Grundlage der Strafe.

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Ausführlich in Meier, S. 19 ff., m.w.N. Meier, S. 21 bezugnehmend auf Kant und Hegel. BVerfGE 45, 187 (228); 50, 205 (215); 90, 145 (173). MüKo, StGB, Miebach, § 46 Rn. 25; Fischer, § 46, Rn. 4, m.w.N.

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B. Strafzwecke

Innerhalb dieser Theorien wird zwischen der Spezial- und der Generalprävention unterschieden a) Spezialprävention Die Spezialprävention zielt auf das zukünftige Verhalten des Täters ab, wobei die Strafe den Zweck verfolgen soll, ihn von weiteren Straftaten abzuhalten. Dies müsse zum einen negativ durch die Abschreckungswirkung geschehen, welche die Strafe für den Täter entfalten soll, zum anderen positiv durch die Resozialisierung des Täters, bei dem die Strafe erzieherische Wirkung haben und die Wiedereingliederung des Täters in die Gesellschaft bewirken soll.19 Dieser Ansatz ist offenkundig in vielerlei Hinsicht vorteilhaft. Auf der einen Seite bewegt sich die Strafe für den Täter in einem rechtsstaatlichen, menschenrechtsverträglichen Rahmen, auf der anderen Seite soll die Gesellschaft profitieren von einer geringeren Kriminalitätsrate und einem höherem Schutz vor Verbrechen. Allerdings ist auch dieser Ansatz, isoliert betrachtet, mit Makeln versehen. Denn zum einen belegen empirische Untersuchungen, dass die Abschreckung und die Resozialisierung nicht in dem Ausmaß erfolgreich sind, wie diese Theorie bezweckt, was wiederum ihre Legitimation in Frage stellt.20 Zum anderen wäre eine Freiheitsstrafe in zweierlei Hinsicht fragwürdig. Einerseits wäre eine im Urteil festgelegte Maximalstrafe hinfällig, wenn sich der Strafzweck bereits nach einer kurzen Zeit beim Täter einstellen würde. Andererseits ist eine Freiheitsstrafe die denkbar ungünstigste Möglichkeit, einen Täter in eine Gesellschaft zu integrieren, da er ja gerade aus der Gesellschaft entfernt wird. b) Generalprävention Dieser Ansatz der Straftheorie zielt auf die einzelnen Mitglieder der Gesellschaft ab. Der Zweck der Strafe setzt hierbei noch früher an und besteht darin, den Mitgliedern der Gesellschaft deutlich zu machen, dass Verbrechen sich nicht lohnen. So wird auch hier in der negativen Form der Generalprävention auf die Abschreckung abgestellt und in der positiven Form die Normgeltung bestätigt (Integrationsprävention). Der Gesellschaft wird also durch die Strafe demonstriert, dass zum einen bei Verbrechen eine Übelszufügung droht und zum anderen aber auch, dass der Staat die gemeinsamen Normen beschützt und bestätigt. So stärkt gerade die Integrationsprävention das Vertrauen der Gesellschaft in die gemeinsamen Normen und in ihre Verfolgungsinstitutionen. Der Staat macht hierbei der Gesellschaft deutlich, dass die Rechtsordnung gilt, und wird diese durch Straftaten angegriffen, so wird sie durch die Strafe wiederhergestellt. Ein positiver Nebeneffekt wäre hierbei das unbestreitbar vorhandene Genugtuungsbedürfnis der Opfer und der Gesellschaft, das mit dieser Wiederherstellung gestillt wäre. Diese Theorie stärkt das Strafrecht zu19 20

Fischer, § 46, Rn. 3, m.w.N. Lackner/Kühl, StGB, Kühl, § 46, Rn. 4 f.

II. Straftheorien

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sätzlich, da ihm hiernach eine „sittenbildende Kraft“ zukäme.21 Denn durch die Verknüpfung der Strafe mit einem Verhalten, kann der Staat auf das Rechtsbewusstsein der Gesellschaft einwirken und unerwünschtes Verhalten sanktionieren. Allerdings ist auch diese Theorie Kritik ausgesetzt. So bleibt es auch hier fraglich, ob die Abschreckung überhaupt ihre Wirkung entfaltet. Dies ist nach empirischen Studien vielmehr aufgrund von einer hohen Entdeckungswahrscheinlichkeit abhängig und nicht durch eine abschreckende Strafe anzunehmen.22 Nicht empirisch zu erfassen ist jedoch die Messung des Vertrauens, dass eine Integrationswirkung mit sich bringt, da die Strafe hierbei nur ein Faktor unter vielen darstellt. Es wäre jedoch ein Fehler anzunehmen, dass nur aufgrund der fehlenden empirischen Bestätigung die Integrationsprävention keine Wirkung hätte, vielmehr bestätigt die Plausibilität diese Theorie.23 Zusätzlich wird eingewandt, dass der Täter nicht als bloßes Objekt des staatlichen Handelns gesehen werden dürfe, was gegen die Menschwürde verstieße. Es könne bei der Strafe nicht darum gehen, dass der Staat über das Mittel der individuellen Strafe das herrschende Moral- und Normgefüge etabliert und festigt. Damit einhergehend ist die Gefahr des übermäßigen Strafens groß, da neue Rechtsnormen anfänglich zu hohen Strafen führen würden um „ein Exempel zu statuieren“. Das Proportionalitätsprinzip wäre hierbei verletzt, da die Schwere der Tat und das Strafmaß sich nicht mehr entsprechen würden. c) Vereinigungstheorien Mittlerweile ist in den nationalen Rechtsordnungen eine Vereinigung der verschiedenen Strafzwecke anzutreffen, die sich hauptsächlich in der Gewichtung von schuldausgleichenden und präventiven Erwägungen unterscheidet.24 Es wird zum Teil sogar gefordert, dass vergeltende Aspekte gar keine Rolle mehr spielen dürften.25 So sollen durch die Vereinigung der Strafzwecke die Schwächen der anderen Theorien vermieden werden. d) Opfergesichtspunkte als Strafzweck? Grundsätzlich beinhaltet das klassische und auch heute noch überwiegend vertretene Verständnis des Strafrechts den Schutz abstrakter Rechtsgüter und keinen ausdrücklichen Opferschutz. Es gehe nicht um den Schutz einzelner Personen, sondern um den Rechtskonflikt, den die Tat mit sich bringt und der vom Strafrecht aufzuarbeiten ist.26 Mittlerweile wird allerdings zum Teil angedacht, auch die Be21 22 23 24 25 26

Jeschek/Weigend, § 1 II 1 m.w.N. Meier, S. 27 ff., m.w.N. So auch Meier, S. 29. Roxin, AT I 3/33 ff.; Fischer, § 46, Rn. 2a. Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, Z 2, Rn. 9. Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, Z 3, Rn. 23 („Prinzip der Opfergerechtigkeit“).

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B. Strafzwecke

lange der Opfer als eigenständigen Strafzweck aufzunehmen, indem die Schutzzwecke der Strafrechtsnormen erweitert werden, und der Schutz der Geschädigten mit aufgenommen wird.27 Begründen ließe sich dies mit dem Zweck des Strafrechts, Verletzungen von Opfern zu verhindern. Damit einhergehend sind auch die Konsequenzen der Tat, die sich aus der Viktimisierung für die Opfer ergeben, zu berücksichtigen, was über einen Strafzweck der „Resozialisierung der Opfer“ denkbar erscheint.28 Hier könnte dem Opfer die Möglichkeit gegeben werden, durch die Bestrafung des Täters einen Teil der Traumatisierung zu verarbeiten.29 Doch sprechen nach herrschender Meinung mehrere Gründe gegen diese Neuerungen bei den Strafzwecken. Zum einen hat das Opfer keinen grundsätzlichen Anspruch auf Bestrafung, sondern lediglich einen Anspruch auf Verurteilung des Täters. Zum anderen beinhaltet nicht jede Strafnorm einen Schutz für Geschädigte, so dass die Strafzwecke nicht universell anwendbar wären. Letztlich sind Opferinteressen im Strafzweck der Generalprävention enthalten, da nicht nur der Allgemeinheit, sondern gerade dem Opfer die Bestätigung der Rechtsordnung demonstriert werden soll. Für nationale Rechtsordnungen erscheinen diese Argumente schlüssig, doch ob dies auch im Völkerstrafrecht gilt, soll an gegebener Stelle erörtert werden.

3. Strafzwecke bei Makrokriminalität Wie bereits angesprochen unterscheidet sich das Völkerstrafrecht vom nationalen Strafrecht schon im Umfang des Rechtsgüterschutzes. Im Völkerstrafrecht geht es um einen universellen Schutz der höchsten Rechtsgüter überhaupt, während die nationalen Strafsysteme den nationalen Rechtsgüterschutz sicherstellen sollen, der alle Rechte umfasst, die für ein friedliches Zusammenleben notwendig sind. Beeinflusst wird dies allerdings von den vorherrschenden Wert- und Moralvorstellungen des jeweiligen Staates bzw. Kulturkreises. Das Völkerstrafrecht hat diesen Ansatzpunkt nicht, sondern straft mit dem Anspruch auf Allgemeingültigkeit, dafür beschränkt es sich allerdings auf die Verletzung der fundamentalen Rechtsgüter der Menschheit. Hierfür muss das Völkerstrafrecht allerdings auch nicht auf unterschiedliche Kulturkreise zurückgreifen, sondern beruft sich hierbei auf einen von der Weltgemeinschaft getroffenen Konsens bezüglich dieser unumstößlichen Rechte. Auch hat ein internationales Strafgericht, im Gegensatz zur nationalen Gerichtsbarkeit zusätzlich den Auftrag, zum Frieden in dem Land des betreffenden Konflikts beizutragen. Diese Absicht enthalten die Gründungsresolutionen der Ad-hoc-Tribunale der VN. Erreicht werden sollte dies durch die Wahrheitsfindung, aber auch

27 28 29

Neubacher, NJW (2006), S. 969 f. Meier, S. 35. Ebd.

II. Straftheorien

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durch die Bestrafung der Täter, die sich für diesen Konflikt verantwortlich zeichneten. Ob diese Besonderheiten die Strafzwecke beeinflussen und wenn ja, inwiefern, soll im Folgenden erörtert werden. Dabei sind mittlerweile durch die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale durchaus einige Erkenntnisse entstanden. Grundsätzlich stellen zuerst auch im Völkerstrafrecht die herkömmlichen Straftheorien mit den daraus abgeleiteten Strafzwecken das Fundament der Strafe dar. Allerdings sollten die Strafzwecke im Völkerstrafrecht nochmals gesondert bewertet werden, insbesondere im Hinblick auf ihre Gewichtung, bevor auf die oben genannten Besonderheiten eingegangen wird. So ist zunächst daran zu denken, dass gerade der Vergeltungsgedanke im Völkerstrafrecht besonders kritisch betrachtet werden muss. Zum einen ist bei Verbrechen schwerster Schuld ein Ausgleich zu dieser Schuld schon nicht vorstellbar. Denn bei einem internationalen Strafgericht müssen sich die Täter gegenüber Richtern verantworten, die nicht aus dem betreffenden Land kommen. So ist der Vorwurf der Siegerjustiz nicht weit, besonders wenn es sich in den Prozessen um Täter der politischen Führung handelt. Würden die Richter hier nun den Strafzweck der Vergeltung in den Vordergrund stellen, so wäre es ein leichtes für Kritiker des Gerichts zu behaupten, es ginge lediglich um die Rachegefühle der Siegerländer, die durch den Konflikt möglicherweise auch zu Schaden kamen, sei es direkt oder indirekt, z. B. durch eine wirtschaftlich instabile Region, die den Frieden auch über Grenzen hinweg gefährden würde. Auch wenn dem nicht so ist, so schadet ein solcher Strafzweck letztlich der Akzeptanz des Gerichts. Verdeutlicht kann es vielleicht mit einem Zitat von Arendt werden, die schrieb „Göring zu hängen ist zwar notwendig, aber völlig inadäquat“.30 Der laienhafte Reflex nach Vergeltung für solche unvorstellbare Taten ist zwar sicherlich nicht abzustreiten, doch ist es gerade die Aufgabe eines Gerichts, diesem Reflex zu wiederstehen und einen Prozess auf sachlicher Ebene zu verhandeln, wo irrationale Vergeltungsgefühle fehl am Platze sind. Folgten Richter diesen Reflexen, wäre es ihnen unmöglich, die grundlegenden strafrechtlichen Grundsätze einzuhalten. Auch die moderne Form des gerechten Schuldausgleichs als weiteren Strafzweck muss man kritisch hinterfragen, da auch er zu der Frage führt, wie denn bei den schlimmsten vorstellbaren Verbrechen ein angemessener Schuldausgleich aussehen sollte.31 Veranschaulicht kann dies mit einem Zitat von Cassese werden, der sagte: „justice dissipates the call for revenge, because when the Court metes out to the perpetrator his just desserts, then the victims’ calls for retribution are met“.32 Jusitz solle also durch einen gerechten Schuldausgleich, das Rachegefühl der Opfer befriedigen. Doch zeigen Untersuchungen, dass die Richter am JStGH bei diesen 30 31 32

Hannah Arendt/Karl Jaspers: Briefwechsel 1926 – 1969, S. 90. So auch schon Jäger, (1968), S. 146. Cassese, The Modern Law Review, 1998, S. 6.

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B. Strafzwecke

schwersten Verbrechen dem nicht gerecht werden können, da die Opfer die Strafen generell als viel zu milde empfinden.33 So verfehlt dieser Strafzweck seine Wirkung und verkehrt sich ungünstigerweise in eine Inakzeptanz des Gerichts seitens der Opfer. Meines Erachtens sollte der gerechte Schuldausgleich im Völkerstrafrecht eine untergeordnete Rolle spielen.34 Wenn Richter ihn in ihre Urteile aufnehmen so sollte klar herausgestellt werden, dass er einzig im Zusammenhang mit den Opfern der Taten verknüpft ist und nicht etwa mit dem Ausgleich durch die internationale Gemeinschaft.35 Im Vergleich zu den vorangehenden Strafzwecken, die im internationalem Bezug zwar kritisch bedacht werden müssen, aber im Grunde strukturell gleich bleiben, gibt es jedoch weitere Strafzwecke, die im Völkerstrafrecht eine neue Dimension erfahren. Dies liegt nicht zuletzt an der bereits eingangs erwähnten universellen Grundlage der Rechtsgüter, sondern auch im Wesen der Makrokriminalität begründet. Die Spezialprävention ist völkerstrafrechtlich durchaus interessanter und genauer zu betrachten. Im Gegensatz zum nationalen Strafrecht, wird insbesondere der positive Aspekt der Resozialisierung im Völkerstrafrecht oftmals für unnötig erachtet, da die Täter durch eine Befriedung des Konflikts automatisch wieder sozialisiert würden. Die Argumentation folgt hierbei der Prämisse, dass der Konflikt überhaupt erst solche Täter hervorbringt, die ohne die besonderen Umstände solche Verbrechen schon nicht begangen hätten.36 Endet der Konflikt, so verhalte sich der Täter auch wieder sozialkonform. Dieser Argumentation ist sicherlich in den überwiegenden Fällen zuzustimmen, doch es sind vor allem im Hinblick auf den IStGH auch Fälle denkbar, wo bspw. Warlords in Krisengebieten nicht der Überzeugung, sondern des Geldes wegen völkerstrafrechtliche Verbrechen begehen. Werden diese Täter nach ihrer Verurteilung und Verbüßung ihrer Haftstrafe wieder in die Freiheit entlassen, so ist es durchaus wahrscheinlich, dass sie wieder an dieses alte Verhalten anknüpfen. In diesem Falle scheint eine Resozialisierung in ein Leben ohne Kriminalität sehr wohl geboten zu sein. Zudem mangelt es Tätern im Völkerstrafrecht sehr häufig am Willen oder der Fähigkeit, ihre Taten kritisch zu betrachten, sondern sie berufen sich stattdessen auf die rechtfertigenden Umstände. Sie hinterfragen hierbei insbesondere nicht ihre damals vorhandenen Moral- oder Wertvorstellungen, die zu solch schlimmen Verbrechen geführt haben, sondern beharren auf den „besonderen Umständen“. Doch ein Konflikt verändert die Gesellschaft mit ihren Wert- und Moralvorstellungen ja gerade grundlegend, so dass es 33

Clark, JICJ (2009), S. 471. Anders hierzu v. a. die Meinungen aus den case-law-Ländern, vgl. Danner, Virginia Law Review (2001), S. 449 ff., die Vergeltung als Basis des Proportionalitätsprinzips verstehen und nur so vergleichbare, angemessene Strafen für möglich halten. Auch können nur hier die Opfergesichtspunkte angemessen berücksichtigt werden, m.w.N; ablehnend mit anderer Begründung: Henham, S. 757 ff. 35 Im Ergebnis ähnlich: Jäger, Makroverbrechen, in: Hankel/Stuby (1995), S. 339 m.w.N. 36 Nemitz, Strafzumessung, S. 119; Jäger, Makroverbrechen, in: Hankel/Stuby (1995), S. 330 f. 34

II. Straftheorien

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zu einfach wäre anzunehmen, die Täter gliederten sich automatisch wieder in die alte Gesellschaft ein. Diese überkommenen Wert- und Moralvorstellungen waren eben nicht geeignet, in einem Konflikt solche Straftaten zu verhindern, so dass es doch sinnvoll wäre, den Tätern mit der Strafe den Anlass zum Umdenken zu signalisieren. Veranschaulichen lässt sich dies vielleicht mit dem Beispiel eines militärisch verantwortlichen Täters, der sich auf die Befehlsausführung beruft, allerdings wusste, dass er der Zivilbevölkerung dadurch schadete. Beharrt der Täter noch im Prozess auf dieser Notwendigkeit und wird ihm nicht vermittelt, dass Menschrechte von ihm zu schützen sind und rechtswidrigen Befehlen vorstehen, so bestünde die Gefahr weiterer schwerer Verbrechen, wenn dieser Täter wiederum in Freiheit und militärischen Dienst käme. An diesem Punkt halten nun natürlich wiederum Kritiker entgegen, dass dies doch mehr als unwahrscheinlich sei und berufen sich vor allem auf die Erfahrungen der NS-Zeit, bei der die führenden Verantwortlichen niemals mehr in solche Positionen kamen. Doch dieses Argument ist insofern fraglich, als dass sich Nachkriegsdeutschland oftmals nicht mit den heutigen Konfliktstaaten vergleichen lässt. Dort brach ein Staat zusammen mitsamt den durch die Nazis errichteten Institutionen, so dass nicht nur Institutionsverantwortliche ausgetauscht wurden, sondern sich eben die gesamte Struktur änderte. Außerdem blieben die Opfer nicht in Deutschland, da sie entweder getötet wurden oder fliehen mussten, so dass der Konflikt auch nach Kriegsende nicht weiter schwelte. In heutigen Konfliktstaaten jedoch ist es häufig so, dass der Konflikt sich über Jahre erstreckt und die Konfliktparteien weiterhin nebeneinander leben. Auch ändern sich durch den Konflikt oftmals nicht die grundlegenden Strukturen. Als Beispiel kann hier durchaus Bosnien-Herzegowina dienen, bei dem es immer noch nicht zu nachhaltiger Befriedung kam. Käme nun ein verurteilter Täter des Ad-hoc-Tribunals zurück in eine verantwortliche Position, so ist es eben doch denkbar, dass er wiederum zu völkerrechtswidrigen Mitteln greift. So ist die positive Spezialprävention auch im Völkerstrafrecht nicht von vornherein sinnlos und sollte auch in den Strafzwecken beachtet werden. Einen weiteren sehr wichtigen Strafzweck im Völkerstrafrecht bildet sicherlich die Generalprävention, wobei der Schwerpunkt wiederum auf der positiven Form, der Integrationsprävention liegt. Die negative Generalprävention hingegen wird wohl erst im Laufe der Jahre bzw. Jahrzehnte zu einer größeren Wirkung gelangen,37 denn hierbei ist es von entscheidender Bedeutung, ob sich potenzielle Täter durch die Strafandrohung und -verfolgung durch die Völkerstrafgerichtsbarkeit abschrecken lassen. Solange sich Täter noch sicher fühlen, nach einem Konflikt nicht für ihre Verbrechen zur Verantwortung gezogen zu werden, so ist die Bewertung der Effizienz dieses Strafzwecks hinfällig. Außerdem ist Effektivität ohnehin nur sehr schwer nachweisbar oder empirisch zu belegen. Allerdings mehren sich die Indizien, 37 Burchard, JICJ (2006), S. 800 ff., der untersuchte, ob und wie die Menschen in Ost- und Westdeutschland die Nürnberger Urteile und ihre Prinzipien aufnahmen. Auch wenn es bis zur Wiedervereinigung dauerte, so werden diese Urteile heute überwiegend akzepiert und sich eindeutig zu den Prizipien des Völkerstrafrechts bekannt.

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B. Strafzwecke

dass potenzielle Täter mittlerweile sehr wohl nicht von einem umfassenden Immunitätsschutz aufgrund ihrer Position ausgehen und die Strafbarkeit des IStGH vor Augen haben. Es darf an dieser Stelle auch nicht verschwiegen werden, dass dieser Strafzweck von der Unterstützung der Weltgemeinschaft abhängig ist und darin seine große Schwäche liegt. Denn sind große Staaten weiterhin nicht der Auffassung, solche Täter vor Gericht stellen zu müssen, so verpufft die abschreckende Wirkung, da sich Täter immer noch Partner sicher sein können, die ihr Regime unterstützen bzw. denen wirtschaftliche Interessen vor Menschenrechte gehen. Als Beispiel dient hierbei sicherlich Omar al-Bashir, der durch einen Haftbefehl des IStGH gesucht wird und der weiterhin von mehreren Staaten empfangen wird ohne ihn an den IStGH zu überführen.38 Auf der anderen Seite zeigt sich jedoch auch, dass der Haftbefehl des IStGH sehr wohl eine Einschränkung für al-Bashir darstellt, da die Mehrheit der Staaten ihn schon gar nicht empfangen will und er so international durchaus als isoliert betrachtet werden kann. Damit bleibt die positive Form der Generalprävention, die Integrationsprävention der wichtigste Strafzweck im Völkerstrafrecht.39 In nationalen Rechtsstaaten nämlich bedienen sich die Gerichte bei der Strafe eines etablierten Moral- und Wertekonsens, der über lange Zeit entwickelt wurde. Es geht hierbei in der Regel bei diesem Strafzweck um eine Bestätigung der Rechtsordnung und um die Stärkung in das Vertrauen eines funktionierenden Strafsystems. Kommen neue Verbote hinzu, so können sie durch die Strafe konkretisiert, erweitert oder verengt werden, wobei nicht der gesamte Wertekanon in Frage gestellt wird. Im Völkerstrafrecht hingegen musste sich dieser gemeinsame Wertekonsens erst entwickeln, wobei diese Entwicklung immer noch nicht vollständig abgeschlossen ist.40 Auch umfasst der gemeinsame Konsens hierbei keine gesamte Rechtsordnung im Sinne nationaler Systeme, sondern beschränkt sich auf die unumstößlichen Menschenrechte, die jeder zu beachten hat, quasi ein Minimalkonsens der Weltgemeinschaft. Die Schwierigkeit besteht zunächst darin, der Weltgemeinschaft diesen Minimalkonsens zu vergegenwärtigen, was zum Auftrag der Völkerstrafgerichtsbarkeit zählt. Durch die Strafen wird verdeutlicht, dass es diese unumstößlichen Rechte gibt, die zwingend für ein friedliches Miteinander sind und die auch in Ausnahmesituationen gelten müssen. Wer gegen diese Rechte verstößt, verletzt gleichzeitig die Gemeinschaft, die dann auch strafen muss. Dieser Grundsatz muss natürlich unabhängig von der Position des Verletzenden Bestand haben und für alle Menschen gleichermaßen gelten (Universalitätsprinzip). Die besondere Herausforderung besteht in der Etablierung dieser Rechte in Ausnahmesituationen. Denn selbst in gefestigten Rechtsordnungen können Situationen entstehen, in denen ihr Wert- und Moralkonsens ins Wanken gerät, bzw. sich diese umkehren. Doch der Schutz der Menschenrechte besteht im Völker38

http://www.nzz.ch/aktuell/international/china-sudan-baschir-1.11098843. So auch Jäger, (1968), S. 149; Ambos/Steiner, JuS (2001), S. 9 ff.; Nemitz, Strafzumessung, S. 120. 40 Jäger, Makroverbrechen, in: Hankel/Stuby (1995), S. 342; Triffterer, ZfRV (1989), S. 102. 39

II. Straftheorien

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strafrecht gerade auch in solchen Situationen, die manche Personen für ihre eigenen Zwecke herbeiführen wollen. Ein weiterer Strafzweck, der im Völkerstrafrecht besondere Beachtung verdient, ist die Berücksichtigung der Opferinteressen. Denn gerade in Konflikten, bei denen ganze Volksgruppen aufgrund ihrer Herkunft geschädigt werden, ist es für eine Friedenssicherung umso wichtiger, diese Leiden auch zu berücksichtigen. Hier geschieht nicht nur einem Opfer Unrecht, was eine Rechtsgemeinschaft als Ganzes kompensieren kann, sondern es finden Verbrechen an einer größeren Gruppe der Gesellschaft statt. So ist die Möglichkeit eines Rechtsfriedens stärker als in nationalen Rechtsordnungen an die Opferinteressen geknüpft und sollte daher möglicherweise auch eine größere Rolle in der Strafe spielen. Die Argumente, die sich in nationalen Rechtsordnungen gegen diesen Strafzweck vorbringen lassen, erscheinen im Völkerstrafrecht wenig überzeugend. So wird zunächst eingewandt, dass Opferinteressen nicht allgemeingültig im Strafrecht sind, da nicht jedes Delikt Opfer erzeugt. So fehle es am Kriterium der Allgemeingültigkeit eines Strafzweckes.41 Im Völkerstrafrecht allerdings enthalten alle Delikte den geforderten Opferbezug, womit der Strafzweck hierbei die Allgemeingültigkeit besitzen würde. Auch das Argument, dass Opfergesichtspunkte bereits in der Integrationsprävention enthalten sind, ändert sich durch die besonderen Gegebenheiten des Völkerstrafrechts. So zielt die Integrationsprävention im Völkerstrafrecht vorrangig auf die Etablierung der Rechtsnormen ab, die in nationalen Rechtsordnungen ja bereits bestehen. Das Vertrauen der Opfer in die Rechtsordnung wird in letzterem also lediglich wieder hergestellt und gestärkt, wohingegen im Völkerstrafrecht das Vertrauen erst aufgebaut werden muss und zwar sowohl bei den Opfern als auch weltweit. Auch unter dem Gesichtspunkt der Befriedungsfunktion ist an die Opfersicht zu denken, denn sobald für die Opfer erfahrbar wird, dass das an ihnen begangene Unrecht rechtlich aufgearbeitet wird und die Taten in die Aufmerksamkeit der Weltgemeinschaft rücken, so trägt das sicherlich zur persönlichen Aufarbeitung bei und kann so auch zu einer Befriedung beitragen.42 Interessanterweise scheinen auch die Kammern der Ad-hoc-Tribunale Schwierigkeiten zu haben, an welcher Stelle die Opfergesichtspunkte ihren Platz im Verfahren finden. Es ist der eindeutige Wille erkennbar, ihnen eine gewichtige Rolle im Urteil einzuräumen, doch scheint man nicht genau zu wissen, wo dies am effektivsten geschehen könnte. Es lässt sich deshalb durchaus stringent argumentieren, dass der Strafzweck einer „Resozialisierung der Opfer“ im Völkerstrafrecht angemessen wäre. Abschließend kann man für die Strafzwecke bei der Makrokriminalität festhalten, dass die Generalprävention sicherlich eine zentrale Rolle einnimmt, diese aber stark vom Verhalten der einzelnen Staaten der Weltgemeinschaft abhängig ist. Allerdings 41 42

Meier, S. 39. Ähnlich auch Neubacher, NJW (2006), S. 969 f.

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B. Strafzwecke

taugt auch sie nicht als alleiniger Strafzweck, da die individuelle Strafe des Täters es verbietet, den Täter als Objekt dieses Strafzwecks herabzuwürdigen. Es scheint jedoch durchaus legitim, dem Strafzweck der Generalprävention im Völkerstrafrecht mit seiner noch im Entstehen begriffenen Rechtsordnung eine wichtigere Rolle zuzuschreiben, als es in den nationalen Rechtsordnungen der Fall ist.

III. Die Strafzwecke der Ad-hoc-Tribunale Zunächst finden sich weder in den Statuten noch in den Verfahrensordnungen der Tribunale ausdrückliche Regelungen bezüglich der Strafzwecke. Hinweise wurden allerdings in der ersten Resolution des Sicherheitsrats, die die Gründung des Ad-hocTribunals für das ehemalige Jugoslawien beinhaltete, erkennbar.43 Die Intention der Internationalen Gemeinschaft war hierbei, dass das Tribunal „bring to justice the persons who are responsible“ und „contribute to the restoration and maintenance of peace“.44 Dies deutet erkennbar auf den Vergeltungsgedanken hin. Deutlicher wurde dieser Hinweis dann im ersten Jahresbericht des Tribunals, indem die Richter nochmals bekräftigten, dass ein nachhaltiger Frieden nur dann möglich sei, wenn die Täter auch bestraft würden.45 Weitere Strafzwecke wurden dann in der Präambel der Verabschiedungsresolution 827 (1993) aufgenommen, die besagt, dass das Gericht durch Strafverfolgung „will contribute to ensuring that such violations are halted and effectively redressed“.46 Sie spielt eindeutig auf die Spezialprävention an, bedeutet es nämlich, fraglichen Straftäter endgültig von weiteren Straftaten abzuhalten. Die Generalprävention hingegen wurde in den Gründungsresolutionen nicht erwähnt, doch im ersten Jahresbericht des JStGH erwähnten ihn die Richter gleich mehrfach. So enthalten die paras. 11 und 13 explizit den Hinweis sowohl auf die Spezial- als auch auf die Generalprävention, letztere in ihrer negativen Form.47 Doch mit dem Verweis auf Hegel, dass das Tribunal auf dem Grundsatz „fiat justitia ne pereat mundus“, es möge Gerechtigkeit geschehen, damit die Welt nicht untergehe (Übersetzung durch Verf.),48 basiert, wurde auch die positive Generalprävention

43

S/RES/808 (1993). Ebd. 45 First Annual Report of the ICTY – A/49/342 – S/1994/1007, para. 15. 46 S/RES/827 (1993). 47 First Annual Report of the ICTY – A/49/342 – S/1994/1007, paras. 11, 13: ,,One of the main aims of the Security Council was to establish a judicial process capable of dissuading the parties to the conflict from perpetrating further crimes. It was hoped that, by bringing to justice those accused of massacres and similar egregious violations of international humanitarian law, both belligerents and civilians would be discouraged from committing further atrocities. In short, the Tribunal is intended to act as a powerful deterrent to all parties against continued participation in inhuman acts“. 48 Hegel, Grundlinien der Philospophie, § 130. 44

III. Die Strafzwecke der Ad-hoc-Tribunale

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aufgenommen.49 Denn die Intergrationsprävention, die der internationalen Rechtsgemeinschaft ein Rechtsbewusstsein geben und stärken soll, kommt in diesem Grundsatz zum Ausdruck. Ob die Richter in den folgenden Jahren diesen Umstand berücksichtigt und darüber hinaus noch weitere Strafzwecke etabliert haben, soll im Folgenden nacheinander behandelt werden.

1. Retribution – Vergeltung Da es keine eindeutigen Regelungen diesbezüglich gab, versuchte nun die Kammer des JStGH im ersten Urteil (Erdemovic´) den Willen der internationalen Gemeinschaft durch Auslegung zu ermitteln und ging hierbei sehr genau auf mögliche Erkenntnisquellen ein.50 So kam die Kammer zunächst dazu anzunehmen, dass die internationale Gemeinschaft die Vergeltung („retribution“), d. h. die Bestrafung der Täter, wie auch die Abschreckung in Form der Generalprävention („deterrence“) und die Wiederherstellung des Friedens in den Vordergrund stellt, was sich nach Meinung der Kammer aus der Gründungsresolution und ihrer Entstehungsgeschichte ergibt.51 Die Kammer deutete die Resolution 827 des Sicherheitsrates dahingehend, dass die Bestrafung der Täter und die Abschreckung Priorität habe, was im Hinblick auf den Wortlaut durchaus verständlich ist.52 Zur Konkretisierung und Bestätigung dessen verweist sie darüber hinaus auf den ersten „Annual Report“ des JStGH, der sich mit den Zielen des Tribunals befasst. Es wird hier verdeutlicht, dass das Tribunal kein „vehicle for revenge“ sein dürfe, also die retribution wiederum im Sinne eines „just desert“ verstanden werden muss.53 Darüber hinaus nimmt die Kammer noch einen geschichtlichen Vergleich mit den Militärtribunalen in Nürnberg und Tokio vor, bei denen allerdings nur die Bestrafung der Täter, also die Vergeltung, im Vordergrund stand, was die Kammer dazu veranlasste, den Vergleich als unbrauchbar einzustufen.54 Schließlich bot sich der Kammer noch ein Vergleich mit dem Recht des ehemaligen Jugoslawiens, den die Kammer allerdings ablehnte, da ihrer Meinung nach nationales und internationales Strafrecht aufgrund der Schwere der Schuld bei den angeklagten Verbrechen in diesem Punkt nicht vergleichbar seien. Im Ergebnis kam die Kammer dann dazu, die Vergeltung und die Generalprävention als maßgebliche Strafzwecke im Völkerstrafrecht anzusehen. Bezüglich der Vergeltung stellte die Kammer allerdings klar, dass „retribution, or ,just deserts‘, as legitimate 49

First Annual Report of the ICTY – A/49/342 – S/1994/1007, para. 18. Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, paras. 57 ff. 51 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 58. 52 S/RES/827(1993), im Wortlaut gleicht sie der Resolution 808. 53 First Annual Report of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, A/ 49/342, Statute/1994/1007, 29 August 1994, para. 16. 54 Ebd. 50

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B. Strafzwecke

grounds for pronouncing a sentence for crimes against humanity, the punishment having to be proportional to the gravity of the crime and the moral guilt of the convicted.“55 Die Vergeltung solle also nicht Ausdruck von Rache, sondern gerechtfertigt durch die Schuld des Angeklagten sein, was dem Proportionalitätsgrundsatz entspricht.56 Die Tatsache, dass sich diese Ausführungen im Urteil gegen Erdemovic´ nur auf Verbrechen gegen die Menschlichkeit bezogen, lag an dem Umstand, dass eben nur solche angeklagt waren. Doch machten die Kammern im Fall von Furundzˇ ija und Jelisic´ deutlich, dass selbiges auch für Völkermord und Kriegsverbrechen gelten muss.57 Doch obwohl die Kammer sehr ausführlich ihre Gedanken und Herleitungen darlegte, blieben in der Folge Fragen offen. So war es weiterhin unklar, was genau unter der retribution zu verstehen sein sollte. Die erste Definition der retribution erfolgte erst durch die Berufungskammer im Urteil gegen Aleksovski. Danach solle die retribution „not to be understood as fulfilling a desire for revenge but as duly expressing the outrage of the international community at these crimes“ verstanden werden.58 Die Kammer verneint also die Vergeltung als Wunsch nach Rache, sondern stellt eine gebührend zu Ausdruck kommende Empörung bzw. Entrüstung über solche Taten in den Vordergrund. Es wird in der Definition zunächst erkennbar, dass sich die Kammer auch hier im Kern zum just desert-Prinzip bekennt und nicht auf den Rachegedanke abzielt, welcher der Vergeltung inne wohnt. Diese Auffassung wäre nach heutigen Maßstäben auch völlig überholt und nicht mit den Prinzipien des modernen Strafrechts vereinbar. Doch problematisch an dieser Vorgehensweise erscheint, einen Begriff wie Vergeltung durch eine Definition des Gerichts vom eigentlichen Wortsinn zu entfernen. Im Verlauf zeigte sich, dass selbst Richter diesem Wort ablehnend gegenüberstehen, wie die Seperate Opinion von Judge Mumba in Deronjic´ belegt, in welcher ausdrücklich die retribution als Ausdruck der Rache aufgefasst und dies scharf abgelehnt wird.59 Im Fall Delalic et al. (es ging hier um Misshandlungen und Morde in einem ˇ elebic´i, wodurch sich der oft genannte Name bosnischen Gefangenenlager nahe C ableitet) schloss sich die Kammer im Kern den bisherigen Meinungen an, versuchte aber nochmals deutlicher, den Bezug auf das Völkerstrafrecht herzustellen. So kam die Kammer wiederum dazu, die retribution als Strafzweck anzuwenden, diesmal mit der Begründung, dass sie dem Bedürfnis der Opfer nach Strafe entspräche und 55

Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 65. Ähnlich aber deutlich weniger ausführlich auch die anfängliche Rechtsprechung am RStGH in Akayesu, Sentencing Judgement, 2. 10. 1998, S. 4; Kambanda, Trial Judgement, 4. 9. 1998, para. 28; Serushago, Sentencing Judgement, 5. 2. 1999, para. 20; Kayishema & Ruzindana, Trial Judgement and Sentence, 21. 5. 1999, Sentence para. 2; Rutaganda, Trial Judgement, 6. 12. 1999, para. 456. 57 Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, para. 289; Jelisic´, Trial Judgement, 14. 12. 1999, para. 118. 58 Aleksovski, Appeal Judgement, 24. 3. 2000, para. 185; so auch die Meinung der Berufungskammer in: Krajisˇnik, Appeal Judgement, 17. 3. 2009, para. 775. 59 Separate Opinion of Judge Mumba, Deronjic´ Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, para. 3. 56

III. Die Strafzwecke der Ad-hoc-Tribunale

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nur so eine Aussöhnung stattfinden könne, was ja das oberste Ziel bei Errichtung des Ad-hoc-Tribunals war.60 Allerdings sieht die Kammer auch, dass die Vergeltung als alleiniger Strafzweck dieses Ziel nicht erreichen könne, da so keine Gerechtigkeit hergestellt und der Friedensprozess sogar gestört werden könne.61 Prinzipiell wird nicht ganz deutlich, warum eine Vergeltung gleichzeitig den Friedensprozess stört und ihn fördert. Auch das Argument, die Vergeltung als Strafzweck käme dem Bedürfnis der Opfer nach, ist nicht schlüssig, so spielt es doch in der Wahrnehmung der Beteiligten keine Rolle, ob die Strafe einen teilweisen oder einen vollständigen vergeltenden Zweck erfüllt. In den Strafzwecken wirkt dieser Gesichtspunkt im Hinblick auf die Individualisierung der Strafe fehl am Platz, da das subjektive Empfinden der Opfer zu unüberschaubaren Folgen für den Angeklagten führen würde, die mit den Grundsätzen des fairen Prozesses nur schwer vereinbar wären. Der Opfergesichtspunkt, in Bezug auf die Vergeltung fand in den späteren Urteilen dann keine Beachtung mehr. In der Folge beriefen sich die Urteile dann allerdings mehr auf die Definition der retribution aus dem Aleksovski-Urteil und ergänzten sie. So wollte die Berufungskammer in Kordic´ und Cerkez nochmals genauer darauf eingehen und hob hervor, dass die Vergeltung, anders als die Rache, einen Zurückhaltungsgedanken beinhalte.62 So schrieb sie: „unlike vengeance, retribution incorporates a principle of restraint; retribution requires the imposition of a just and appropriate punishment, and nothing more.“63 Hier wurde in Anknüpfung an das Erdemovic´-Urteil nochmals eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Vergeltung im Sinne des just desertPrinzips verstanden werden muss, und nur diese Form als Strafzweck im Völkerstrafrecht beachtet werden darf.64 Bis heute behielten die Urteile diese Definition der Vergeltung bei.65 Es ist also anzunehmen, dass sich die retribution als Strafzweck etabliert hat und auch zukünftig im Völkerstrafrecht zur Anwendung kommt. Es wäre allerdings weiterhin sinnvoller, nicht das Wort retribution zu verwenden, sondern tatsächlich von just desert zu sprechen, da das Wort nun mal zwangsläufig zu Missverständnissen führt und an ein Rachebedürfnis erinnert, dass als kontraproduktiv für den Friedensprozess erachtet werden muss.66 Gerade bei den Strafzwecken sollte ein Urteil auch für Laien verständlich sein, die nur den Wortlaut der Vergeltung sehen und nicht die Definition. Meines Erachtens ist auch diese abgemilderte Form 60

Mucic´ et al., Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1231. Ebd. 62 Kordic´ & Cˇ erkez, Appeal Judgement, 17. 9. 2004, para. 1075 mit den dortigen Hervorhebungen. 63 Ebd. 64 Ebd. 65 Beispielhaft: Martic´, Trial Judgement, 12. 6. 2007, para. 484; Milutinovic´ et al., Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1145; Kraijsˇnik, Appeal Judgement, 17. 3. 2009, para. 775. 66 Gegen das just-desert Prinzip s. Ohlin, Proportional Sentences at the ICTY, in: Swart/ Zahar/Sluiter, Legacy (2011), S. 323 ff., der bei diesen Verbrechen die retribution als einzigen Strafzweck anerkennt und nur so das Bedürfnis der Opfer nach Strafe befriedigen kann. 61

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B. Strafzwecke

der Vergeltung als Strafzweck im Völkerstrafrecht ungeeignet. Denn wendet ein Völkerstrafgericht diesen Strafzweck an, setzt es sich in Gegenspruch zu seinem Auftrag der Friedensstiftung. Wie kann es Frieden stiften, wenn im Wege der Talion das Übel vergrößert durch die Strafe? Das Gericht sollte sich hierbei befreien von dem Instinkt, Gleiches mit Gleichem zu vergelten, und stattdessen objektiv und rational entscheiden.

2. Deterrence – Abschreckung Einleitend muss bei der Abschreckung vorweggenommen werden, dass die Darstellung erschwert wird, da die Kammern der Tribunale lange nicht zwischen den verschiedenen Formen der Abschreckung unterschieden haben. So kam bspw. erst 2001 die Kammer in Kunarac et al. zu der Feststellung, dass zwischen General- und Spezialprävention unterschieden werden müsse, also die Abschreckung bezüglich des Täters und die Abschreckung bezüglich der Gesellschaft. Die Unterscheidung dieser Präventionen in negativ und positiv wurde nicht ausdrücklich vorgenommen, ist aber bei genauerer Betrachtung erkennbar. Es soll durch eine systematischchronologische Darstellung versucht werden, die Rechtsprechung diesbezüglich einzuordnen. Wie bereits erwähnt kam die Kammer im ersten Urteil (Erdemovic´) dazu, die deterrence als weiteren wichtigen Strafzweck anzuerkennen, wobei hier zunächst noch nicht zwischen Spezial- oder Generalprävention unterschieden wurde.67 Die Kammer verwies auch hier auf die Gründungsresolution68 und den ersten Jahresbericht des JStGH, die sich beide ihrem Wortlaut nach auf die Generalprävention beziehen und zwar in Form der negativen Generalprävention, da es um die Abschreckung anderer Täter geht.69 In Delalic´ et al. und Furundzˇ ija bejahten beide Kammern übereinstimmend die Abschreckung als den wichtigsten Strafzweck, wobei auch hier nicht die Spezialprävention erwähnt wurde, sondern wiederum nur die negative Generalprävention.70 Diesem Ansatz schlossen sich dann in der Folge einige Urteile an und kamen zu dem Ergebnis, dass die Abschreckung und die Vergeltung als die beiden wichtigsten Strafzwecke dienten und der Resozialisierung eine, nur untergeordnete Rolle zukäme.71 67

S. Fn. 77. S/RES/827(1993): „ensuring that such violations are halted and effectively redressed“. 69 First Annual Report of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, A/ 49/342, Statute/1994/1007, 29 August 1994, para. 16: ,,In short, the Tribunal is intended to act as a powerful deterrent to all parties against continued participation in inhuman acts.“ 70 Mucic´ et al., Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1234; Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, para. 288. 71 Kambanda, Trial Judgement, 4. 9. 1998, para. 28; Akayesu, Sentencing Judgement, 2. 10. 1998, para. 19; Serushago, Sentence, 5. 2. 1999, para. 20; Tadic´, Sentencing Judgement, 11. 11. 1999, para. 9; Rutaganda, Trial Judgement, 6. 12. 1999, para. 456; Jelisic´, Trial Judgement, 68

III. Die Strafzwecke der Ad-hoc-Tribunale

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Die herausgehobene Stellung der Abschreckung in Form der negativen Generalprävention wurde dann allerdings, wie sich in der Folge zeigte, nachhaltig von den Berufungskammern in Tadic´ und Delalic´ et al. relativiert. In Tadic´ machte die Kammer ohne weitere Begründung deutlich, dass der Abschreckung keine „undue prominence“ zukommen dürfe.72 In Delalic´ et al. folgte die Berufungskammer dieser Auffassung, indem sie schrieb, dass der Abschreckung nicht „undue weight“ zukommen solle.73 Diese Entscheidungen kamen zu diesem Zeitpunkt einigermaßen überraschend, da sich die Kammern bis dahin weitestgehend einig waren, weniger der Vergeltung als vielmehr der Abschreckung als Strafzweck zu folgen.74 Da diese Berufungsurteile eine Zäsur darstellten, wäre eine detailiertere Begründung hilfreich gewesen. Etwas genauer geht die Berufungskammer in Delalic´ et al. auf das Problem ein, so dass eine Interpretation dieses Urteils sinnvoller erscheint, um herauszufinden, warum die Berufungskammer der Abschreckung keine weitergehende Bedeutung zukommen lassen wollte. Eine Möglichkeit besteht darin, dass hinter die Vergeltung bei einem Konflikt der Strafzwecke die Abschreckung zurücktreten müsse.75 Meines Erachtens ist dies allerdings nicht mit dem Wortlaut der Entscheidung vereinbar, da die Berufungskammer die Abschreckung als wichtigen Strafzweck anerkennt und sogar mit der Gründungsresolution 827 argumentiert, bei der das Tribunal beitragen soll „deterring future violations“, also zukünftige Verletzungen zu verhindern.76 Es geht ihr vielmehr um die Gewichtung der Abschreckung, die eben nicht als alleiniger Strafzweck dienen soll. Ein überzeugenderer Ansatz ist, dass die Berufungskammer hauptsächlich die negative Generalprävention meinte und hierbei die Angeklagten nicht als Mittel der Politik sehen wollte, bei dem die Internationale Gemeinschaft durch harte Strafen versucht, zukünftige Täter abzuschrecken. Dies wäre zu Lasten der Angeklagten aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht hinnehmbar. Somit ist Abschreckung zwar wichtig, kann aber nicht als überhöhter Strafzweck angesehen werden, der zu überhöhten Strafen führt. Dies ist meines Erachtens die schlüssigere Deutung des Urteils. Denn zum einen schloss sich die Berufungskammer den entsprechenden Argumenten des Angeklagten an,77 und zum anderen bezieht sich die Berufungskammer in ihrer Begründung auf die Berufungsentscheidung in Tadic´, bei der ausdrücklich die

14. 12. 1999, para. 116; Kupresˇkic´ et al., 14. 1. 2000, para. 848; Musema, Trial Judgement, 27. 1. 2000, para. 986; Blasˇkic´, Trial Judgement, 24. 3. 2000, paras. 761 ff. 72 Tadic´, Trial Judgement in Sentencing Appeals, 26. 1. 2000, para. 48. 73 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, paras. 801 ff. 74 Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, para. 288; Serushago, Sentencing, 5. 2. 1999, para. 20; Jelisic´, Sentencing Judgement, 14. 12. 1999, para. 116; Kupresˇkic´ et al., Trial Judgement, 14. 1. 2000, para. 848. 75 So auch Nemitz, Strafzumessung, S. 93. 76 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 800. 77 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, paras. 773, 799.

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B. Strafzwecke

Verhältnismäßigkeit der Strafe in diesem Zusammenhang angesprochen wird.78 Die Entscheidung den Strafzweck der Abschreckung zu marginalisieren bleibt trotzdem aus mehreren Gründen fragwürdig. Zum einen war im konkreten Fall nicht zu befürchten, dass der Angeklagte Mucic´ als Kommandant eines Konzentrationslagers mit neun Jahren eine unverhältnismäßig hohe Strafe bekommen hat, die durch politische Intentionen bestimmt worden wäre. Im Gegenteil kann diese Strafe als milde angesehen werden. Zum anderen muss man sich die Situation des Völkerstrafrechts vor Augen führen, das sich zum Zeitpunkt des Urteils noch in der Anfangsphase befand; somit ein Rechtsbewusstsein für die Bestrafung völkerstrafrechtlicher Verbrechen erst noch am Entstehen war. Gerade dann erscheint das Argument der Unverhältnismäßigkeit der Strafe zu Gunsten von politischer Intention besonders groß, was sich jedoch zu Beginn dieses Prozesses nie vermeiden lässt. Selbst in nationalen Rechtsprechungen ist dieser Effekt immer wieder zu beobachten, wenn neue Strafrechtsnormen Gültigkeit erlangen. Führt man sich nun vor Augen, um welche Verbrechen es sich im Völkerstrafrecht handelt, so lässt die Verhältnismäßigkeit der Strafe auch sehr hohe Strafen zu. Es verwundert daher, dass gerade in einem Prozess mit einer neunjährigen Haftstrafe die Berufungskammer die Abschreckung als Strafzweck einschränkt. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Berufungskammer in Delalic´ et al., der negativen Generalprävention keine übermäßige Bedeutung zukommen lassen wollte und sie dafür auf eine Stufe mit der Vergeltung stellte. Allerdings ist es in diesem Zusammenhang wichtig, dass sich die Berufungskammer nicht zur Spezialprävention oder zur positiven Generalprävention äußerte. Diese genauere Unterscheidung forderte erst die Kammer in Kunarac et al. im Jahre 2001 und bedauerte dabei, dass die bis dato ergangenen Urteile nicht zwischen der Spezial- und Generalprävention unterschieden hatten. So kam die Kammer zu der Auffassung, dass bisher überwiegend unter deterrence die negative Generalprävention verstanden worden war.79 Die Spezialprävention hingegen sei zwar bisher noch nicht erwähnt worden, doch war es der Kammer offensichtlich wichtig ausdrücklich festzustellen, dass sie zwar existiert, aber im Völkerstrafrecht so gut wie keine Rolle spielen kann. Die Chancen, dass ein Angeklagter nochmals wegen völkerstrafrechtlichen Verbrechen angeklagt wird, seien so gering, dass es „unfair“ sei, diesen Umstand zu berücksichtigen.80 Da diese Auffassung nicht von nachfolgenden Urteilen geteilt wurde,81 sah sich wohl die Berufungskammer in D. Nikolic´ in der Pflicht, Klarheit diesbezüglich zu schaffen. So urteilte sie im Gegensatz zu Kunarac et al., dass auch die Spezialprävention als Strafzweck im Völkerstrafrecht 78

Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 802 mit Verweis auf Tadic´, Trial Judgement in Sentencing Appeal, 26. 1. 2000, para. 48. 79 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 839. 80 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 840. 81 Stakic´, Trial Judgement, 31. 7. 2003, para. 900; D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 134.

III. Die Strafzwecke der Ad-hoc-Tribunale

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anzuerkennen sei.82 Sie machte deutlich, dass auch im Völkerstrafrecht ein Rückfall möglich sein könne, was im Hinblick auf instabile Verhältnisse in den betreffenden Ländern sehr wohl denkbar ist. Allerdings obläge es der Spruchkammer, diesen Strafzweck im Urteil zu beachten, da es sich nicht um einen Milderungsgrund handle, der obligatorisch berücksichtigt werden müsse.83 So kann also die Kammer entscheiden, ob der Strafzweck der Spezialprävention im konkreten Fall anwendbar ist oder nicht. Letztlich hielt auch die positive Generalprävention Einzug in die Urteile der Adhoc-Tribunale, wobei sie unter verschiedenen Bezeichnungen auftaucht. Der Sinn der positiven Generalprävention besteht darin, über einen erzieherischen Zweck der Strafe das Rechtsbewusstsein der Gesellschaft zu festigen und ihre Rechtstreue zu bestärken. Durch dieses gefestigte Rechtsbewusstsein soll ein Frieden ermöglicht werden, bei dem die betroffene Gesellschaft mit den gemeinsamen Regeln umzugehen lernt. Gerade im Völkerstrafrecht ist diese Funktion besonders wichtig, da hier relativ junge Rechtsgrundsätze einer besonders großen Gesellschaft, nämlich der ganzen Welt, vermittelt werden müssen. Die Tribunale haben somit die Aufgabe, die Achtung der Menschenrechte zu vermitteln und sie in das Rechtsbewusstsein der Menschen zu integrieren. Auch die internationale Gemeinschaft machte deutlich, dass ein entscheidendes Ziel sei, den Frieden wieder herzustellen und zu sichern, was sich aus der Tatsache ergibt, dass die Tribunale als Maßnahme aus Kapitel VII der UN-Charta gegründet wurden. Diese Befriedungsfunktion des Völkerstrafrechts geht über die der nationalen Rechtsordnungen heraus, da bei Letzteren vielmehr auf den Rechtsfrieden abgestellt wird. Das Tribunal soll durch seine Urteile zur Aussöhnung beitragen, die gerade für die Erhaltung und Wahrung des Friedens entscheidend ist. So haben auch die Tribunale diesen Strafzweck oftmals berücksichtigt, wobei trotz der unterschiedlichsten Bezeichnungen immer die positive Generalprävention gemeint war. In Erdemovic´ bspw. sollte die reprobation als Zweck der Strafe der Gesellschaft die Bedeutung der humanitären Rechte aufzeigen.84 Die Kammer machte deutlich, dass es Verstöße gegen diese Rechte „missbilligt“, womit sie den erzieherischen Gedanken hervorhebt. In Delalic´ et al. betonte die Kammer, dass gerade die hochrangigen Verantwortlichen ebenso zu bestrafen sind, da keiner straflos bleiben darf, der Verbrechen gegen die Menschenrechte begeht.85 Unter dem Stichwort impunity wiederum hat dann die Kammer in Kupresˇkic´ et al. eben diesen Gedanken aufgegriffen. Hierbei stellte die Kammer ausdrücklich auf die Gesellschaft der Welt ab, die verstehen soll, dass Verbrechen gegen die Menschenrechte nicht straflos bleiben. So werde Vertrauen und Respekt in ein sich entwickelndes

82 83 84 85

D. Nikolic´, Appeal Judgement, 4. 2. 2005, para. 45. D. Nikolic´, Appeal Judgement, 4. 2. 2005, para. 47. Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 58. Mucic´ et al., Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1234.

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B. Strafzwecke

Völkerstrafrecht geschaffen.86 Bestätigt und ergänzt wurde diese Auffassung von der Berufungskammer in Kordic´ & Cerkez.87 Es wurde darüber hinaus die Bedeutung für das Völkerstrafrecht hervorgehoben. Die Kammer verwies in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf die affirmative prevention, die im Völkerstrafrecht eine besondere Bedeutung spielen sollte, da es hier überaus wichtig sei, das Bewusstsein für die Achtung der Menschenrechte zu etablieren und zu stärken.88 Unter dem Ausdruck equaltiy before the law wurde in D. Nikolic´, Stakic´ und Deronjic´ letztlich der gleiche Gedanke verfolgt, so dass er keinen eigenen Strafzwecke darstellt, sondern ebenfalls als Ausdruck der positiven Generalprävention dient.89 Auch der Strafzweck des restoring and maintaining peace tauchte immer wieder in den Urteilen der Ad-hocTribunale auf, mit dem Hinweis auf die Gründungsresolutionen, die nochmals verdeutlichten, dass die Tribunale unter Kapitel VII der UN-Charta als Friedenssicherungsmaßnahme gegründet wurden. So lässt sich auch dieser Strafzweck als eine Form der positiven Generalprävention verstehen. Die Argumentation hierbei ist das ein Ende der Straflosigkeit zwingend notwendig für eine Versöhnung sei, die wiederum die Grundlage für einen Frieden in dem betreffenden Land ist.90 Insbesondere in Kamuhanda hat sich die Berufungskammer mit dieser Frage auseinandersetzten müssen und bestätigte, dass diese Erwägungen nicht von der Generalprävention entkoppelt werden können, sondern zusammen betrachtet ein wichtiges Ziel der Tribunale ergeben.91 Mittlerweile sind die Kammern dazu übergegangen, die positive Generalprävention als solche zu benennen, wobei sie sich den Begründungen der früheren Urteile anschließen.92

3. Rehabilitation – Resozialisierung Früh wurde auch die Resozialisierung, rehabilitation, in den Urteilen der Ad-hocTribunale erwähnt und bis zu einem gewissen Grad als Strafzweck anerkannt.93 Es 86

Kupresˇkic´ et al., Trial Judgement, 14. 1. 2000, para. 848. Kordic´ & Cˇ erkez, Appeal Judgement, 17. 12. 2004, para. 1081. 88 Kordic´ & Cˇ erkez, Appeal Judgement, 17. 12. 2004, para. 1082. 89 D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 124; Stakic´, Trial Judgement, 31. 7. 2003, para. 901; Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, para. 137. 90 So erstmals Kambanda, Trial Judgement and Sentence, 4. 9. 1998, para. 27; ähnlich, M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 60; D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 4; Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, para. 21. 91 Kamuhanda, Appeal Judgement, 19. 9. 2005, para. 351. 92 Beispielhaft Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, para. 34; Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 14 ff.; Krajisˇnik, Appeal Judgement, 17. 3. 2009, para. 805; Popovic´ et al., 10. 6. 2010, para. 2129; Gotovina, Trial Judgement, 15. 4. 2011, para. 2596. 93 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 66; Tadic´, Sentencing Judgement, 14. 7. 1997, para. 61; Mucic´ et al. Judgement, 16. 11. 1998, para. 1233. Es wurde zwar anfänglich noch darüber diskutiert, ob und welche Bedeutung der Resozialisierung das Erdemovic´-Urteil als Strafzweck beimessen wollte (s. Nemitz, YIHL (2001), S. 158), doch ist diese 87

III. Die Strafzwecke der Ad-hoc-Tribunale

41

wurde allerdings rasch erkennbar, dass diesem Strafzweck im Völkerstrafrecht nur eine eingeschränkte Bedeutung zukommen sollte.94 Anfänglich ging es den Kammern darum, die Resozialisierungsbereitschaft der Täter festzustellen, was anhand des Alters und der Persönlichkeit erfolgte.95 Die Tendenz, dies strafmildernd zu berücksichtigen, war schon hier erkennbar und wurde dann verstärkt durch die Urteile in Serushago und Ruggui am RStGH. Hier verknüpften die Kammern die persönlichen Umstände wie das Alter der Angeklagten direkt mit der Prognose der Resozialisierung.96 Aufgrund der niedrigen Strafen, vor allem für Serushago, wurde diese Feststellung deutlich kritisiert, da vermutet wurde, dass sie hauptsächlich auf der Resozialisierung beruhten und dieser so ein zu starkes Gewicht beigemessen worden war.97 Bei einer genaueren Analyse zeigt sich jedoch, dass die Kammern nicht eindeutig zwischen der Strafmilderung und den Strafzwecken unterschieden und so für Verwirrung gesorgt haben. Vielmehr wurde unglücklicherweise die Milderung durch die persönlichen Umstände mit der Resozialisierungsmöglichkeit begründet. In der Folge schloss sich dieser Vorgehensweise auch kein Urteil mehr an, die Kammern versuchten nun vielmehr den Strafzweck der Resozialisierung zu thematisieren, ohne eine Milderung damit einhergehen zu lassen. So schrieb die Kammer in Kupresˇkic´ et al., dass sie „supports the purpose of rehabilitation for persons convicted in the hope that in future, if faced with similar circumstances, they will uphold the rule of law“.98 Somit knüpfte diese Kammer deutlich an die positive Spezialprävention an. Weitere Klarheit brachten dann die Berufungsurteile in Delalic´ ˇ erkez. In Delalic´ et al. befand die Berufungskammer, dass zwar et al. und Kordic´ & C unbestritten der Strafzweck der Resozialisierung Beachtung finden sollte, da er auch in nationalen Rechtsordnungen überwiegend anerkannt ist, doch kann er nicht eine solch herausragende Bedeutung im Völkerstrafrecht erlangen, da die Verbrechen ˇ erkez lieferte hierfür zu schwerwiegend seien.99 Die Berufungskammer in Kordic´ & C Frage für die vorliegende Arbeit nicht mehr entscheidend, da mittlerweile Urteile ergangen sind, die eindeutigere Aussagen trafen. 94 Bspw. Erdemovic´, Sentencing Judgement, 39. 11. 1996, para. 66: „the above mentioned function [rehabilitation]of the punishment must be subordinate to that of an attempt to stigmatise the most serious violations of international humanitarian law“. 95 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 66; Mucic´ et al. Judgement, 16. 11. 1998, para. 1233. 96 Serushago, Sentencing Judgement, 5. 2. 1999, para. 39: „The fact that Omar Serushago is only thirty-seven years old and that he had been very cooperative with the Prosecutor, in addition to showing remorse publicly, would suggest possible rehabilitation“; Ruggui, Sentencing Judgement, 1. 6. 2000, para. 68: „On the basis of the character information provided, the Chamber considers that there is cause to believe that the accused has undergone a profound change and that there are good reasons to expect his re-integration into society.“ 97 Nemitz, Strafzumessung, S. 175; Nemitz, (2004), S. 94 f. 98 Kupresˇkic´ et al., Trial Judgement, 14. 1. 2000, para. 849: ,,… unterstützt den Strafzweck der Resozialisierung für verurteilte Personen, in der Hoffnung, dass sie, falls konfrontiert mit ähnlichen Umständen, das Recht verteidigen werden“ [Übersetzung d. Verf.]. 99 Mucic´ et al. Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 806; ähnlich auch Nahimana et al., Appeal Judgement, 28. 11. 2007, para. 1057.

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B. Strafzwecke

dann eine Definition, indem sie schrieb: „The sentencing purpose of rehabilitation aims at the reintegration of the offender into society“, also ganz klassisch die Resozialisierung, bei der es darum geht den Täter wieder in die Gesellschaft zu integrieren.100 So einigte man sich schließlich darauf, dass die Resozialisierung keine große Rolle in den Strafzwecken spielen kann und im Vergleich zur retribution und zur deterrence zurücktreten müsse. Es wäre allerdings auch in diesem Punkt wünschenswert gewesen, gerade die Resozialisierung im Völkerstrafrecht etwas genauer zu untersuchen, da es Meinungen gibt, die sie bei makrokriminellen Verbrechen für untauglich erachten.101 Dies liegt in der Frage begründet, in welche Gesellschaft der Täter sich integrieren muss nach seiner Strafe. Es kann sein, dass der Täter in eine Gesellschaft zurückkehrt, die nicht aus seinen Opfern besteht, sondern zu einer Gruppe, in deren vermeintlichem Namen er die Verbrechen begangen hat. Diese Gruppe sieht den Täter schon gar nicht als Verbrecher, sondern im günstigsten Fall als schlichten Soldat, oder im schlechtesten als Held. Zudem hat die Vergangenheit gezeigt, dass Kriegsverbrecher nach Beendigung des Konflikts oftmals rechtstreu blieben, was die vielen Beispiele der Naziverbrecher verdeutlichen, so dass eine Resozialisierung als Strafzweck ins Leere liefe. Es handelt sich dabei um gute Argumente, die allerdings bei genauerer Betrachtung nicht immer schlüssig sind. So kann es auch sein, dass sich ein Täter in eine heterogene Gesellschaft integrieren muss, die auch aus ehemaligen Opfern besteht. So ist es bspw. in Bosnien-Herzegowina, wo weiterhin die ehemals verfeindeten ethnischen Gruppen in einem Staat zusammen leben. Hier wäre eine Resozialisierung also sehr wohl angebracht. Auch das Argument der Rechtstreue ohne Konflikt ist nicht allgemeingültig. So kann es bspw. sein, dass ein Konflikt die Haftstrafen überdauert und der Täter sehr wohl wieder völkerstrafrechtliche Verbrechen begeht. Auch Warlords, die für Geld an Konflikten makrokriminelle Verbrechen begehen, werden sich möglicherweise von kurzen Freiheitsstrafen nicht davon abhalten lassen, weiterhin in diesem Bereich tätig zu sein. Unter diesen Gesichtspunkten bleibt eine Berechtigung für den Strafzweck der Resozialisierung durchaus bestehen. In diesem Zusammenhang ist ein Gedanke erwähnenswert, den die Kammern in Obrenovic´, M. Nikolic´ und Blagojevic´ & Jokic´ formuliert haben. Hierbei versuchten die Kammern, die Resozialisierung an die Gegebenheiten des Völkerstrafrechts anzupassen, indem sie diese als Reflektion verstanden wissen wollten, welche die Täter im Prozess und in der Haft durchmachen, um dann nicht rückfällig zu werden. So sollte ein Verstehen und Hineinversetzen in die Opfer den

Kordic´ & Cˇ erkez, Appeal Judgement, 14. 12. 2004, para. 1079. Henham, S. 762; Albrecht, (1994), S. 129; Nemitz, Strafzumessung, S. 119; Jäger, Makroverbrechen, in Hankel/Stuby (1995), S. 330 f.; Interessant aber auch ernüchternd in diesem Zusammenhang die Untersuchung von Clark, die durch empirische Untersuchung keinerlei rehabilitierende Wirkung in Bosnien-Herzegowina feststellen konnte – Clark, JICJ (2009), S. 482 ff. 100

101

III. Die Strafzwecke der Ad-hoc-Tribunale

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Täter zu mehr Toleranz bewegen.102 Bedauerlicherweise wurde dieser Gedanke nicht weiter in den folgenden Urteilen vertieft. Mittlerweile ist die Resozialisierung als Strafzweck anerkannt, wobei ihr die Kammern keine allzu große Bedeutung beimessen.103

4. Zusammenfassung Die Ad-hoc-Tribunale haben sich dafür entschieden, die Strafzwecke der Retribution und Deterrence weiterhin als die maßgeblichen Strafzwecke anzuerkennen.104 Die Retribution solle im Sinne eines just desert verstanden werden und nicht als das Rachebedürfnis der Opfer und der internationalen Gemeinschaft. Die Abschreckung wurde zunächst nicht nach positiver oder negativer bzw. Spezial- oder Generalprävention unterschieden. Mit der Zeit jedoch kristallisierte sich heraus, dass die Tribunale der negativen Generalprävention keine Bedeutung zukommen lassen wollten, da dies gegen die Verhältnismäßigkeit der Strafe verstieße, da der Angeklagte zum Objekt der Rechtspolitik gemacht werden würde. Die Spezialprävention sollte anfänglich ebenfalls keine Beachtung finden, da die Täter im Völkerstrafrecht nicht zweimal solche Verbrechen begehen können. Doch änderte sich diese Rechtsprechung mittlerweile, da sehr wohl Fälle denkbar sind, bei denen ein verurteilter Täter nach Verbüßung seiner Strafe wieder in ein instabiles Land gerät, wo die Möglichkeiten erneuter völkerstrafrechtlicher Verbrechen bestehen können. Entscheidend ist für die Kammern allerdings die positive Generalprävention, bei der der Weltgemeinschaft demonstriert werden soll, dass völkerstrafrechtliche Verbrechen nicht ungestraft bleiben und keiner sich seiner Verantwortung entziehen kann. Letztlich erkennen die Kammern auch den Strafzweck der positiven Spezialprävention, also der Resozialisierung, an, wobei sie ihm nur wenig Gewicht beimessen. Erwähnenswert ist der Strafzweck der „protection of society“, der in Delalic´ et al. erstmals aufgegriffen wurde und einer Form der „Sicherungsverwahrung“ nahe kommt. Es solle hierbei um den Schutz der Gesellschaft gehen, der gewährleistet werden soll, indem man den Täter in Haft hält. Allerdings wurde er im Anschluss nicht weiter in den Urteilen aufgenommen und in Kunarac et al. endgültig als unpassend abgelehnt, da eine präventive Haft bei Tätern im Völkerstrafrecht unangemessen sei.105

102

M.Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 93; Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 53; Blagojevic´ & Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 824. 103 Bagosora et al., Trial Judgement, 18. 12. 2008, para. 2260. 104 Zuletzt Karadzˇ ic´, Trial Judgement, 24. 3. 2016, para. 6025; Nahimana et al., Appeal Judgement, 28. 11. 2007, para. 1057. 105 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 845.

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B. Strafzwecke

IV. Die Strafzwecke im deutschen Recht Auch in Deutschland wurden die Strafzwecke ausdrücklich nicht ins Gesetz aufgenommen. Bei den Strafrechtsreformgesetzen wurde darauf laut Bundestagsdrucksache bewusst verzichtet.106 Obwohl keine ausdrückliche Regelung stattfand, ist es jedoch unbestritten, dass die Strafzwecke eine herausragende Stellung in der Strafzumessung einnehmen.107 Allerdings gibt es dennoch Anhaltspunkte im Gesetz, aus denen die Rechtsprechung und die Wissenschaft verschiedene Strafzwecke ableitete. So bestimmt § 46 Abs. 1 S. 1 StGB, dass die Schuld des Täters maßgeblich sein soll, § 46 Abs. 1 S. 2 erwähnt die Einwirkung auf den Täter und § 47 Abs. 1, § 56 Abs. 3 und § 59 Abs. 1 Nr. 3 StGB enthalten den Gedanken, die Rechtsordnung zu verteidigen.108 Es wurden somit repressive und präventive Erwägungen einbezogen, so dass die Wissenschaft zur sogenannten Vereinigungstheorie gelangte, bei der die verschiedenen Strafzwecke in einen Ausgleich gebracht werden müssen.109 Die Rechtsprechung war anfänglich zurückhaltend bezüglich einer genaueren Eingrenzung der Strafzwecke, da bspw. das BVerfG keinen Grund sah, sich mit diesen auseinanderzusetzen.110 Doch gleichzeitig machte das BVerfG deutlich, dass es ein Miteinander der verschiedenen Strafzwecke akzeptiert, was auch der BGH bestätigte.111

1. Vergeltung – gerechter Schuldausgleich In Deutschland ist es heute nicht mehr zulässig, alleine der Vergeltung wegen zu strafen. Sowohl die Rechtsprechung als auch die Wissenschaft haben klargestellt, dass das Strafrecht die Aufgabe hat, die Werte der Gesellschaft zu schützen und nicht der Sühnegedanke die Strafe bestimmen darf.112 Auch der Gesetzgeber hat diesen Grundsatz Ende der sechziger Jahre durch die Strafrechtsrefomgesetze in das StGB aufgenommen, indem explizit präventive Strafzwecke geregelt sind (§§ 46 Abs. 1, 47 Abs. 1, 56 Abs. 3, 59 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Doch das BVerfG hat in der bereits oben erwähnten Entscheidung eine wichtige Feststellung getroffen, in dem es schrieb, dass „Schuldausgleich, Prävention, Resozialisierung des Täters, Sühne und Vergeltung für begangenes Unrecht […] als Aspekte einer angemessenen Strafsanktion bezeichnet“ werden müssen.113 Dadurch wurde deutlich, dass der 106

BT-Drs. V/4094, 4; Fischer, § 46, Rn. 2. Nemitz, Strafzumessung, S. 106; Gribbohm, LK-StGB, § 46, Rn. 3. 108 BGH 34, 151; Fischer, § 46, Rn. 10. 109 Fischer, § 46, Rn. 2; Roxin AT I 3/33 ff. 110 BVerfGE 45, 253. 111 BVerfGE 45, 187, 253; BGHSt 24, 40, 42. 112 BVerfGE 45, 187, 254; Fischer § 46, Rn. 4; Nemitz, Strafzumessung, S. 107; Schaffstein, FS-Gallas, S. 101. 113 BVerfGE 45, 187, 253 f. 107

IV. Die Strafzwecke im deutschen Recht

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Vergeltungsgedanke selbst im deutschen Recht nicht unberücksichtigt bleibt. Mittlerweile ist die Rechtsprechung dazu übergegangen, den Vergeltungsgedanken in Form des gerechten Schuldausgleichs zu berücksichtigen. Begründet wird dies mit § 46 StGB, der die Schuld des Täters als Grundlage für Strafzumessungserwägungen bestimmt, was nach hM bedeutet, dass der Ausgleich dieser Schuld der bestimmende Strafzweck ist.114 Dieser Schuldausgleich darf jedoch nicht mit dem Vergeltungsoder Sühnegedanken gleichgesetzt werden.

2. Spezialprävention Die Spezialprävention dient dem Zweck, mit der Strafe auf das zukünftige Leben des Täters einzuwirken. Dieser Strafzweck ergibt sich unmittelbar aus § 46 Abs. 1 S. 2 StGB, bei dem in der Strafzumessung „die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind“ zu berücksichtigen sind.115 Man unterscheidet hierbei zwei Formen der Spezialprävention. Zum einen die negative Spezialprävention, bei welcher der Täter von weiteren Straftaten abgehalten werden soll. Zum anderen die positive Spezialprävention, welche auf die Besserung und Resozialisierung der Täter abzielt. Gerade die Resozialisierung wurde durch das Bundesverfassungsgericht auf Verfassungsrang gehoben und als Ausfluss des Sozialstaatsprinzips angesehen, so dass die Resozialisierung von der staatlichen Fürsorge mit umfasst sein muss.116 Auch der BGH stellte klar, dass eine Strafe, insbesondere bei jungen Tätern, nicht zu einer Entsozialisierung führen dürfe, wodurch eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft unmöglich gemacht wird.117 Die Grenze bildet allerdings immer die Schwere der Schuld des Täters, so dass die Resozialisierungsbereitschaft nicht der Gradmesser für die Länge der Strafe ist, sowohl in negativer als auch in positiver Hinsicht. Mit der Zeit scheint sich in der deutschen Jurisprudenz eine gewisse Ernüchterung bezüglich der Resozialisierung ausgebreitet zu haben, da der Gerichtsalltag oftmals keine Zeit lässt für genauere Untersuchungen zur Täterpersönlichkeit und zur Resozialisierungsbereitschaft.118 Allerdings änderte dies nichts an der hohen Bedeutung der Resozialisierung im Strafvollzug, was schon § 2 StVollzG deutlich macht, der als Vollzugsziel die Resozialisierung nennt. Auch die aktuelle Entscheidung des BVerfG zur Rechtmäßigkeit nachträglicher Sicherungsverwahrung stellte diesen Aspekt nochmals deutlich heraus, in dem es heißt: „[d]er Maßregelvollzug muss, wie der Vollzug von Freiheitsstrafen, auf das Ziel der Resozialisierung ausgerichtet sein; dies 114

BVerfGE 45, 187, 253 f.; Weigend, in: Tonry/Frase, Sentencing, S. 205; Gribbohm, in LK-StGB, § 46, Rn. 15. 115 § 46 Abs. 1 S. 2 StGB. 116 BVerfGE 35, 202, 235; zuletzt bestätigt in: BVerfG, 2 BvR 2258/09 vom 27. 3. 2012, Rn. 40. 117 BGHR § 46 I Wiedereingliederung 1; StV 03, 222. 118 Weigend, in: Tonry/Frase, Sentencing, S. 205; Albrecht, FS Pallin, S. 13.

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B. Strafzwecke

folgt aus der grundgesetzlichen Pflicht zur Achtung der Menschenwürde, dem Sozialstaatsprinzip, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Pflicht des Staates, Dritte und die Allgemeinheit vor weiteren Straftaten zu schützen. Dem Gefangenen sollen die Fähigkeit und der Wille zu verantwortlicher Lebensführung vermittelt werden und er soll sich in Zukunft unter den Bedingungen einer freien Gesellschaft ohne Rechtsbruch behaupten, ihre Chancen wahrnehmen und ihre Risiken bestehen können. Eine erfolgreiche Resozialisierung dient auch dem Schutz der Rechtsgemeinschaft, die ein unmittelbares Interesse daran hat, dass der Täter nicht wieder rückfällig wird und erneut andere und die Gemeinschaft schädigt.“119 Erkennbar wird hierbei zum einen die hohe Bedeutung der Resozialisierung als Strafzweck, aber zum anderen auch, dass die Resozialisierung nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts auch den Schutz der Gesellschaft umfasst. Denn dieser könne nur durch eine gelungene Resozialisierung sichergestellt werden.120

3. Generalprävention Aus §§ 47 Abs. 1, 56 Abs. 3 und 59 Abs. 1 Nr. 3 StGB ergibt sich ein weiterer wichtiger Strafzweck im deutschen Strafrecht. Es handelt sich hierbei um die Verteidigung der Rechtsordnung, die der Gesetzgeber explizit aufnahm, welche folglich also auch in der Strafzumessung berücksichtigt werden muss. Ebenso wie die Spezialprävention wird auch die Generalprävention in zwei Formen unterteilt, die negative und die positive. Bei der negativen Generalprävention sollen durch die verhängten Strafen zukünftige potentielle Täter abgeschreckt werden, Straftaten zu begehen. Die positive Generalprävention zielt auf das Rechtsbewusstsein der Gesellschaft ab, denn durch die verhängten Strafen soll das Vertrauen der Bevölkerung gestärkt werden, dass der Staat die gemeinsamen Regeln schützt und es sich nicht lohnt, diese zu brechen. Beide Formen der Generalprävention dienen also dem Ziel, die Rechtsgüter der Gesellschaft zu schützen. Schwierigkeiten bereitet der Strafzweck jedoch dann, wenn der Täter unverhältnismäßig hohe Strafen bekäme, nur um der abschreckenden Wirkung willen, da so der Täter zu einem Objekt der Kriminalpolitik herabgewürdigt würde. Wird bspw. ein neuer Straftatbestand in das Gesetz aufgenommen, so ist anfänglich immer damit zu rechnen, dass Richter zu höheren Strafen greifen, um die abschreckende Wirkung überhaupt erst zu erzielen. Doch der BGH hat hierzu bereits klargestellt, dass auch in diesem Fall die Schuldangemessenheit den Rahmen und die Grenze für die Generalprävention bilden muss.121 Diese Grundsätze gelten gerade auch in dem relativ neuen Völkerstrafgesetzbuch, und es kann davon ausgegangen werden, dass deutsche Gerichte der Generalprä119 120 121

BVerfG, 2 BvR 2258/09 vom 27. 3. 2012, Rn. 55. BVerfGE 35, 235. BGH 2 StR 121/83.

IV. Die Strafzwecke im deutschen Recht

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vention anfänglich eine höhere Bedeutung zumessen, da es sich für sie um neue Verbrechenstatbestände handelt. Im Zusammenhang mit der Generalprävention wurde weiterhin ein beachtenswerter Einwand von Nemitz vorgebracht, der ihre Wirkung in Krisensituationen in Frage stellt. Denn „das Verhalten von Mitgliedern in der Gesellschaft“ wird auch von informellen Trägern der Verhaltenskontrolle beeinflusst, also durch die Familie, Freunde oder auch militärische Einheiten.122 Erst wenn es gelingt, die Generalprävention auch in diesen Gruppen zu etablieren, ist der Strafzweck im Völkerstrafrecht sinnvoll und zweckmäßig. Allerdings ist dieser Umstand auch in nationalen Rechtsordnungen zu finden, beispielweise bei Sekten oder den sogenannten FemeMorden. Es kann daher nicht die Konsequenz sein, auf die Abschreckung als Strafzweck gänzlich zu verzichten, vielmehr muss er konsequent verfolgt werden, damit auch in diesen Parallelgesellschaften die Einsicht reift, dass eine Bestrafung unabhängig von ihren ganz eigenen Wertvorstellungen erfolgt. Schließlich liegt auch gerade im Völkerstrafrecht eine Situation vor, in der sich der Staat oftmals aus dieser Verantwortung gezogen hat, bzw. völkerstrafrechtliche Taten sogar billigt. Dabei kann es nicht verwundern, wenn der Einzelne auf die Moral- und Rechtsvorstellungen ihm nahestehender Gruppen zurückgreift. Gerade dann ist es wichtig zu verdeutlichen, dass die Grenzen im humanitären Völkerrecht liegen, und bei einer Verletzung desselben eine Instanz existiert, die einen zur Rechenschaft zieht.

4. Besonderheiten bei völkerstrafrechtlichen Verbrechen Auch deutsche Gerichte erkennen die Besonderheiten der Strafzwecke bei völkerstrafrechtlichen Verbrechen an, haben aber bis dato noch wenig zu einer Entwicklung beigetragen. Die obersten Gerichte hatten sich bisher kaum damit zu beschäftigen, was sich allerdings mit den noch ausstehenden Urteilen zum Völkerstrafgesetz ändern dürfte. Allerdings wurde in einem Urteil der Grundsatz formuliert, dass bei der Strafzumessung keine Unterschiede gemacht werden dürfen zwischen Kriegsverbrechen und Alltagsverbrechen.123 Dies wurde aufgrund der Prozesse gegen die NS-Verbrecher so ausgelegt, dass es nicht zu einer „tatbestandsmäßigen Strafmilderung“ kommen dürfe, da oftmals die Umstände des Krieges als mildernd ausgelegt wurden.124 Die Wissenschaft hingegen befasste sich etwas ausführlicher mit diesem Thema, wobei an dieser Stelle auf die Darstellung in Nemitz verwiesen werden soll, der eine Übersicht über die bisherige Literatur bietet.125

122 123 124 125

Nemitz, Strafzumessung, S. 112. BVerfGE 54, 100. Nemitz, Strafzumessung, S. 118. Nemitz, Strafzumessung, S. 118 ff.

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B. Strafzwecke

Allerdings haben deutsche Gerichte weiterhin Schwierigkeiten, sich eindeutig zu den Strafzwecken im Völkerstrafrecht zu bekennen, da sie die Schwachstellen erkennen, aber keine Alternativen anbieten. So wurde oftmals argumentiert, dass bspw. die Resozialisierung nicht nötig sei, da die Täter ein Leben „ohne Fehl und Tadel“ geführt hätten.126 Auch spezialpräventive Erwägungen wie das hohe Alter eines Angeklagten oder die lange zurückliegenden Taten wurden mildernd berücksichtigt.127 Diese Tendenz zur Bagatellisierung von Verbrechen der Makrokriminalität ist ein Phänomen, das sich erstaunlich hartnäckig hält, obwohl die Richter in Deutschland heutzutage aufgrund der Zeitspanne keinen unmittelbaren persönlichen Bezug mehr zu den NS-Taten haben. Jäger erklärte diesen Umstand damit, dass „mit zunehmender Größenordnung eine Tendenz zur Entkriminalisierung und zum Verschwinden des Phänomens Kriminalität“ einhergeht.128 Begründet wurde dies mit dem Umstand, dass die makrokriminellen Verbrechen im Rahmen der staatlichen Institutionen begangen werden und so der Gesellschaft vermittelt wird, dass es sich hierbei um rechtmäßige Maßnahmen handelt, die zur Abwehr von Gefahren dienen. So müssen sich die Täter hierbei nicht gegen das Recht stellen, sondern handeln im Einklang mit diesem. Anhand dieser Argumentation wird nun deutlich, wie wichtig die Generalprävention im Völkerstrafrecht ist.129 Denn nur durch die konsequente Bestrafung solcher Taten kann sich ein Rechtsbewusstsein bilden, das auch Situationen standhält, in denen versucht wird, es wiederum zu missachten. Die Kritik, die schon die Auswirkung dieser Generalprävention anzweifelt, wird daher durch genau diese Begründung der Bagatellisierung entkräftet. Denn manipuliert man das Rechtsbewusstsein einer Gesellschaft dahingehend erfolgreich, dass makrokriminelle Verbrechen notwendig sind, so ist auch der umgekehrte Fall möglich. Einzig die Zeitspanne wird sich unterscheiden, da das Rechtsbewusstsein in Friedenszeiten etabliert werden muss und nicht wie im umgekehrten Fall eine Notsituation ausgenützt werden kann. Es muss sich also jeder Richter, der Völkerstrafrecht verhandelt und aburteilt, darüber bewusst sein, wie wichtig die Generalprävention ist, um dieses Rechtsbewusstsein auch über Ländergrenzen hinweg zu etablieren. Die Gefahr der Herabwürdigung des Täters zum bloßen Kriminalobjekt besteht schon deshalb nicht, da auch der gerechte Schuldausgleich gerade bei diesen Taten mit einer hohen Vorwerfbarkeit gewahrt wird.

126

LG Ravensburg gegen den Angeklagten Julius Viel, vgl. SZ v. 4. 4. 2001, S.10. OLG Düsseldorf gegen Maksim Sokolovic, IV 9/97 (2StE 6/97), S. 113; LG München gegen Anton Mollath vgl. SZ v. 31. 5. 2001. 128 Jäger, (1991), S. 24. 129 Ebd. 127

V. Die Strafzwecke im österreichischen Recht

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V. Die Strafzwecke im österreichischen Recht Auch in Österreich hat sich das Strafrecht seit dem 1975 inkraftgetretenem öStGB mit seiner Strafzumessung und seinen Strafzwecken an die europäische Gesetzgebung angepasst. § 32 öStGB spricht von „Strafbemessung“, wobei es dasselbe meint wie „Strafzumessung“.130 Grundlage der Strafe ist nach dieser zentralen Vorschrift wiederum die Schuld des Täters.131 Doch auch im neuen öStGB finden sich keine eindeutigen Aussagen zu den Strafzwecken. Es ist allerdings in manchen Vorschriften die Intention des Gesetzgebers zu erkennen, welche Strafzwecke er beabsichtigte. Bspw. bestimmt § 37 öStGB, dass eine Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten nur dann nicht in eine Geldstrafe umgewandelt werden soll, „um den Täter von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken“.132 So ist also ein Hinweis sowohl auf die Spezial- als auch auf die Generalprävention erkennbar. Auch § 41 Abs. 1 öStGB erwähnt die Spezialprävention und mildert die Strafe bei „begründete[r] Aussicht, dass der Täter auch bei Verhängung einer das gesetzliche Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde“. So wird deutlich, dass bei überwiegenden Milderungsgründen eine schuldunterschreitende Strafe möglich ist.133 Letztlich enthalten auch §§ 43, 43a und 46 öStGB diesen Hinweis auf die Spezial- und Generalprävention.134

1. Vergeltung – gerechter Schuldausgleich In Österreich hat der Vergeltungsgedanke als Strafzweck mittlerweile stark an Bedeutung eingebüßt. In der Wissenschaft wird er heutzutage überwiegend als Strafzweck völlig abgelehnt.135 Argumentiert wird hierbei mit den eindeutigen Regelungen des öStGB, die ausdrücklich präventive Strafzwecke erwähnen, der Vergeltung allerdings keinen Platz eingeräumt haben. So wird zwar eingestanden, dass Vergeltung sicherlich von der Gesellschaft bei einer Strafe empfunden wird, doch ist sie hierbei Nebenprodukt der Strafe und nicht einer ihrer Hauptzwecke.136 Betrachtet man diese Ausführungen so wird erkennbar, dass das österreichische 130

Burgstaller, S. 130. Burgstaller, S. 131. 132 § 37 Abs. 1 öStGB. 133 Albrecht, (1994) S. 130, m.w.N. 134 § 43 Abs. 1 öStGB: „[…] daß die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen werde, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, und es nicht der Vollstreckung der Strafe bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken“. 135 Moos, FS-Pallin, S. 296 f.; Maleczky, S. 14; Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, Z2, Rn. 9, m.w.N. 136 Ebd. 131

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B. Strafzwecke

Strafrecht in diesen Punkt als progressivstes gelten muss, da es sich tatsächlich von dem Strafzweck der Vergeltung gelöst hat und ihn auch unter der abgeschwächten Form des gerechten Schuldausgleichs nicht anwendet. Ein beachtenswertes Argument gegen die Vergeltung als Strafzweck schrieb Moos, indem er von einem „irrationalen Strafgrund“ sprach, der zwar zum Wesen des Menschen gehöre, sich im Strafrecht aber zum unberechenbaren Nachteil auswirke. Der Staat mache sich hierbei zum „Richter über die innersten Privatangelegenheiten. Eine solche Art von Gerechtigkeit steht ihm nicht zu. Das staatliche Strafrecht muß um der Humanität willen alles daransetzen, nur rational zu sein und damit die Irrationalität in den Griff zu bekommen [Herv. d. Verf.].“137 Dieses Argument ist ein sehr gewichtiges, denn bei der Vergeltung steht letztlich der laienhafte Genugtuungsgedanke im Vordergrund, der im Strafrecht jedoch fehl am Platz ist. Richter müssen den Strafprozess auf eine rationale Ebene bringen, um nicht den populistischen Launen der Öffentlichkeit zu folgen. Mit dieser Rationalisierung wird auch die Gefahr von Gesinnungsstrafrecht gebannt und so verbietet es sich streng genommen auch, die Vergeltung als Strafzweck anzuführen.

2. Spezial- und Generalprävention Wie bereits erwähnt finden sich in Österreich im Gesetz bereits deutliche Hinweise auf die Spezial – und Generalprävention als Strafzwecke. So beinhalten die §§ 37, 42, 43, 43a, und 46 StGB ausdrückliche Hinweise auf die Spezial- und Generalprävention als Strafzweck. Die herrschende Literatur und die Rechtsprechung haben sich dem folgend der sogenannten präventiven Vereinigungstheorie angeschlossen, bei dem die Spezial – und die Generalprävention in einen individuellen Ausgleich gebracht werden, und die Vergeltung auch in Form des gerechten Schuldausgleichs nicht mehr berücksichtigt wird.138

137

Moos, FS-Pallin, S. 297. Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, Z2, Rn. 9; Ebner, WK, Vorbem § 32, Rn. 17; 15 Os 164/01, veröffentlicht in ÖJZ 2002/90; 11 Os 81/02, veröffentlicht in JBl 2003, 882. 138

C. Strafzumessung I. Einleitung Im Folgenden soll untersucht werden, wie und ob die Kammern der Ad-hocTribunale bisher methodisch die Strafe bestimmten, bzw. welche Faktoren hierbei eine Rolle gespielt haben. Die Strafzumessung ist, wie bereits erwähnt, von besonderer Bedeutung, da vor allem juristisch nicht versierte Beobachter in einem strafrechtlichen Prozess ihren Fokus auf den Strafausspruch legen und wissen wollen, wie die Richter zu der Höhe der Strafe gelangten. Auch die angesprochene Rechtsgemeinschaft muss nachvollziehen können, wie Strafen zustande kommen und was vorwerfbar ist, um eigene Wertvorstellung und den Glauben in eine im landläufigen Sinne „gerechte“ Justiz zu stärken. Augenscheinlich ist dies im Völkerstrafrecht bei einem internationalen Gericht umso wichtiger, da das Vertrauen in diese noch junge Justiz erst entstehen muss und die Rechtsgemeinschaft die ganze Welt umfasst. Auch ist im besonderen Maße der Vorwurf der Parteilichkeit bei internationalen Gerichten besonders groß und wird nicht selten durch unterschiedliche Gruppierungen in den Nationalstaaten instrumentalisiert. Aufgrund dessen wäre eine Verrechtlichung der Strafzumessung ratsam, die dann mit einer verbesserten rechtlichen Überprüfbarkeit einherginge. Im Spannungsverhältnis dazu steht allerdings das Ermessen der Richter, die gerade im Strafmaß auf ein solches Ermessen angewiesen sind, um der Prämisse einer individuellen Strafe zu genügen. Nicht selten herrscht auch heute noch in den Gerichten der nationalen Rechtsstaaten die Meinung vor, die Strafzumessung wäre eine rein pragmatisch zu lösende Komponente eines Strafurteils, so dass theoretische Erwägungen hierzu zumindest kritisch beäugt werden, da sie als Einschränkung empfunden werden. Ob und welche Methoden hierzu entwickelt wurden, soll in diesem Kapitel untersucht und mit den Systemen der Rechtsordnungen aus Deutschland und Österreich verglichen werden.

II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale Zunächst wurde bereits gezeigt, dass die Regelungen der Tribunale und der Verfahrensordnungen keine Systematik vorgeben, welche Umstände für die Strafzumessung von Bedeutung sind. Es finden sich allenfalls bruchstückhaft Hinweise, was das Urteil in der Strafzumessung berücksichtigen soll. Wie wichtig allerdings

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C. Strafzumessung

eine einheitliche Methode auch im Hinblick auf die Rechtsmittel ist, zeigt ein einfaches Beispiel anhand der Einzel- bzw. der Gesamtstrafe. Im Fall Jelisic´ hatte die Kammer den Angeklagten für mehrere Taten schuldig gesprochen und eine Gesamtstrafe gebildet.1 Es wurde hierbei nicht ersichtlich, welche Verbrechen welchen Einfluss auf die Strafhöhe hatten. Nachdem nun die Rechtsmittelkammer einen dieser Schuldsprüche aufgehoben hatte, wurde es problematisch, in wie weit dies Einfluss auf die Strafzumessung hatte. Es erscheint einleuchtend, dass beim Wegfall einer Tat auch die Strafe gemindert werden muss. Doch die Rechtsmittelkammer entschied sich gegen eine Änderung des Strafmaßes, da sie der Meinung war, dass die Verurteilung besagter Tat keinen Einfluss auf das Strafmaß insgesamt gehabt hatte.2 Diese Meinung trägt offensichtlich nicht dazu bei, das Vertrauen in das Gericht zu stärken, und der Transparenz ist damit sicherlich auch nicht Genüge getan. Es entsteht vielmehr der Eindruck, dass die Richter intuitiv das Strafmaß festlegen. Als Konsequenz hieraus enthält das IStGH-Statut in Art. 78 Abs. 3 S. 1 ausdrücklich die Bestimmung, dass bei einer Verurteilung wegen mehrerer Taten Einzelstrafen hierfür gebildet werden, die am Ende zu einer Gesamtstrafe zusammengefasst werden müssen. Wie bereits erwähnt sind die gesetzlichen Regelungen bezüglich der Strafzumessung äußerst dürftig. So bildet zunächst für die Kammern Art. 24 (2) JStGH, bzw. 23 (2) RStGH die rechtlich zentrale Vorschrift, die bestimmt, dass die Kammer „take into account such factors as the gravity of the offence and the individual circumstances of the convicted person.“3 Außerdem solle „the general practice regarding prison sentence in the courts oft he former Yugoslavia/Rwanda“ berücksichtigt werden. Daneben enthalten die Verfahrensordnungen in Rule 101 (B), dass strafschärfende und strafmildernde Umstände zu berücksichtigen sind. Es sind hierbei aber keine Strafrahmen für die einzelnen Verbrechenstatbestände vorgesehen, einzig Rule 101 (A) enthält die Bestimmung, dass die Höchststrafe lebenslange Freiheitsstrafe ist.4 Der zentrale Ansatzpunkt dieser Regelung ist die „gravity of the offence“, die maßgeblich für eine gleichmäßige Strafzumessungspraxis sorgen soll. Doch was genau darunter zu verstehen ist und wie die Kammern diesen Begriff präzisierten und ob eine zugrunde liegende Systematik entwickelt wurde, soll im Folgenden mittels Analyse der bisherigen Rechtsprechung herausgearbeitet werden.5 1

Jelisic´, Trial Judgement, 14. 12. 1999, paras. 136 f. Jelisic´, Appeal Judgement, 5. 7. 2001, para. 94. 3 Art. 24 (2) JStGH; Art. 23 (2) RStGH. 4 Rule 101 (A): „A convicted person may be sentenced to imprisonment for a term up to and including the remainder of the convicted person’s life“. Zur Frage, ob lebenslange Freiheitsstrafen angemessen sind, Scalia, JCIJ (2011), S. 686 ff., der die Strafen der Ad-hoc-Tribunale mit der Rechtsprechung des EGMR vergleicht. 5 In der Literatur ausführlich zum Proportionalitätsprinzip: Ambos, Treatise on ICL, S. 285 f.; Melloh, S. 158 ff.; Hallevy, S. 107 ff. jeweils m.w.N. 2

II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale

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Aufgrund der spärlichen gesetzlichen Vorschriften ist nämlich gerade das Ermessen der Richter in der Strafzumessung umso größer. Da die Richter hierbei nun in diesem Punkt große Freiheit hatten, und zum Teil mit großer Kreativität zu Werke gingen, waren Konflikte absehbar, die zu neuen Fragen führten. So bspw., ob es ohne einen Strafrahmen eine Doppelverwertung von Strafumständen geben darf und wie dies gegebenenfalls zu vermeiden ist. Auch die Frage in welchem Verhältnis die „gravity“ und die Strafumstände, d. h. strafschärfende und mildernde, zueinanderstehen, muss in diesem Abschnitt behandelt werden. Denn wie sich zeigen wird, haben die Kammern hierbei noch keine einheitliche Handhabung festgelegt.

1. Grundsätzlich Ermessen der Richter bei der Strafzumessung Zunächst obliegt es im Völkerstrafrecht den Richtern, eine schuldangemessene Strafe zu bestimmen, bei der ein Ermessen erforderlich ist, um die individuellen Umstände der Tat und des Täters zu berücksichtigen. Da es nur sehr wenige Vorschriften bezüglich der Strafzumessung gibt, neigten die Kammern dazu, gerade zu Anfang der Rechtsprechung, dieses Ermessen möglichst weit auf die wenigen gesetzlichen Einschränkungen auszudehnen. Es bestand offensichtlich kein Interesse daran eine gewisse Vereinheitlichung vorzunehmen, da man wohl diesen großen Ermessensspielraum nicht einschränken wollte. Die Problematik liegt allerdings auch hier auf der Hand, denn durch ein zu großes Ermessen besteht die Gefahr, dass es zu sehr unterschiedlichen Strafen kommen kann, trotz sehr ähnlich gelagerten Fällen. Die Akzeptanz solcher Entscheidungen wäre äußert fragwürdig und kontraproduktiv für die Etablierung der noch jungen Völkerstrafgerichtsbarkeit. Ganz zu schweigen vom Proportionalitätsgrundsatz, der verletzt werden würde. Die ersten Urteile zeigten sich hiervon allerdings unbeeindruckt und forderten ein „unfettered discretion“, also ein freies Ermessen, in der gesamten Strafzumessung.6 Dies allerdings fand vor allem bei den Berufungskammern nur bedingt Zustimmung, die auch im Hinblick auf die eigene Überprüfungskompetenz kein unbegrenztes Ermessen annehmen wollten. Sie nahmen in der Folge einen Ermessensfehler dann an, wenn der Kammer bei ihrer Beurteilung ein discernible error unterlaufen war.7 Dieser Grundsatz wird bis heute von den Berufungskammern verwendet, wobei sie später nochmals darauf hinwiesen, dass die Kammer trotz allem ein weites Ermessen haben muss („broad discretion“), um zu einer möglichst individuellen Strafe zu

6

Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 43; Serushago, Sentence, 5. 2. 1999, para. 22; Ruggiu, Sentencing Judgement, 1. 6. 2000, para. 31, 52. 7 Tadic´, Appeal Judgement, 26. 1. 2000, para. 22; Aleksovski, Appeal Judgement, 24. 3. 2000, para. 187; Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, paras. 780.

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C. Strafzumessung

gelangen.8 Allerdings lässt sich mittlerweile anhand der Urteile feststellen, dass die Berufungskammern äußerst selten in die Strafzumessung eingreifen und einen erkennbaren Fehler nur in seltenen Ausnahmefällen anerkennen.9 Da keine Strafrahmen in die Statuten aufgenommen wurden, auf die man sich offensichtlich multilateral nicht einigen konnte, versuchten nun vor allem die Verteidiger der Angeklagten in den Berufungskammern über die Vergleichbarkeit der Fälle eine Ermessenseinschränkung zu erwirken.10 Sie argumentierten, dass zwar keine Strafrahmen bestehen, aber ein gewisses Muster für die Strafen erkennbar sein müsse, um der Voraussetzung der Vergleichbarkeit von Strafen zu genügen.11 Die Berufungskammer erkannte zwar durchaus an, dass eine Strafe, die nicht mit anderen ähnlichen Fällen vergleichbar ist, einen Ermessensfehler darstellt.12 Doch wann diese Vergleichbarkeit vorliegt, schränkte sie wiederum stark ein. Das solle nur dann anzunehmen sein, wenn „a line of sentences passed in similar circumstances for the same offences“.13 Sie konkretisierte dies sogar noch und verlangte „substantially similar circumstances“.14 Die Vergleichbarkeit ist demnach nur dann anzunehmen, wenn substantiell ähnliche Umstände zu der Tat und in ihrer Folge zu einer Strafe geführt haben. Diese deutliche Einschränkung führte in der Folge zunächst dazu, dass die Kammern sehr restriktiv mit dieser Konkretisierung umgingen, was wiederum zur Konsequenz hatte, dass die Verteidiger diese theoretische Voraussetzung nicht akzeptieren wollten und weiterhin in der Berufung dagegen vorgingen. Die Berufungskammer in Kvocˇ ka et al. stellte dann 2005 fest, dass „[s]entences of like individuals in like cases should be comparable“, was die Kammern bis heute zitieren.15 Jedoch machte die Kammer auch hier deutlich, dass eine Vergleichbarkeit immer schwer sei, da viele Faktoren die Strafzumessung beträfen, und Fälle so gut wie nie gleich seien. Interessanterweise finden sich bis heute so gut wie keine vergleichenden Tendenzen in den Urteilen des JStGH, hingegen sind die Kammern des RStGH ernsthaft bemüht, dies tatsächlich umzusetzen, und gehen in den Urteilen auf vergleichbare Fälle zumindest ein.16 Diese Divergenz der Rechtsprechung lässt sich 8 Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005, para. 8; Deronjic´, Appeal Judgement, 20. 7. 2005, para. 8; Babic´, Appeal Judgement, 18. 7. 2005, para. 7; D. Nikolic´, Appeal Judgement, 4. 2. 2005, para. 9. 9 Bisher geschah das nur dreimal, bei Fällen, in denen die Strafen tatsächlich schon auf den ersten Blick sehr gering erschienen. Aleksovksi, Appeal Judgement, 24. 3. 2000, para. 187; Mucic´ et al.; Appeal Judgement, para. 20. 2. 2001, Mrksˇic´ et al., Appeal Judgement, 5. 5. 2009, para. 413; über die grundsätzliche Rolle der Berufungskammern s. Beresford, ICLR (2001), S. 85; Book, Appeal and Sentence, S. 256 ff. 10 So bspw. Jelisic´, Appeal Judgement, 5. 7. 2001, para. 96. 11 Ebd. 12 Jelisic´, Appeal Judgement, 5. 7. 2001, para. 96. 13 Ebd. 14 Jelisic´, Appeal Judgement, 5. 7. 2001, para. 101. 15 Kvocˇ ka et al. Appeal Judgement, 28. 2. 2005, para. 681; zur Gleichbehandlung von ähnlichen Fällen s. ausführlich, Melloh, S. 158 ff.; Hallevy, S. 107 ff. 16 So z. B. Muvunyi, Trial Judgement, 11. 2. 2010, para. 141.

II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale

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wohl nicht damit begründen, dass der JStGH weniger vergleichbare Fälle bietet, sondern wird auf der Tatsache beruhen, dass die Richter hier ihr Ermessen besonders hart verteidigen. Es leuchtet allerdings nicht ein, warum in diesem wichtigen Punkt nicht zumindest in den Urteilen auf vergleichbare Fälle eingegangen wird, was der Akzeptanz der Entscheidungen sicherlich dienlich wäre. Umso wichtiger wurde vor diesem Hintergrund demnach die Frage der Vergleichbarkeit der einzelnen Straftatbestände, also ob sich die „gravity“ (Deliktschwere) der einzelnen Tatbestände unterscheidet. Wäre dies nämlich anzunehmen, so bestünde ein gewisser Rahmen, den die Richter bei der Bemessung der Strafe zu beachten hätten. Alleine der Umstand, dass bspw. der Völkermord schwerer wiegen könnte als Kriegsverbrechen, würde den Richtern und den Angeklagten eine grobe Einstufung der Strafe ermöglichen.

2. Gravity Wie bereits dargelegt, spielt die gravity eine wichtige Rolle in der Strafzumessung der Ad-hoc-Tribunale. Dem Wortlaut der wenigen Vorschriften folgend kamen die Kammern dazu, die gravity of the offence (Schwere des Verbrechens) als ersten elementaren Punkt in der Strafzumessung festzulegen.17 Dabei wurde früh der Begriff des „Lackmustest“ eingeführt, den die gravity für die Strafzumessung darstellt.18 Dieser Ausdruck findet sich bis heute in den Urteilen der Tribunale und hebt die außerordentliche Bedeutung der Deliktschwere nochmals hervor. Begründet wurde die Orientierung daran mit der konsektuiven Vergleichbarkeit der Strafen und einer damit einhergehenden öffentlichen Akzeptanz der Urteile.19 Die Vergleichbarkeit bezieht sich hierbei auf die einzelnen Tatbestände, welche die Kammer als unterschiedlich schwer wertete.20 Hieraus ist klar erkennbar, dass die Kammern den Grundsatz der Proportionalität anerkennen, wonach die Strafe der Schwere des 17 Aleksovski, Appeals Judgement, 24. 3. 2000, para. 182: „Consideration of the gravity of the conduct of the accused is normally the starting point for consideration of an appropriate sentence.“ So auch Jelisic´, Appeals Judgement, 5. 7. 2001, para. 94; Banovic´, Trial Judgement, 28. 10. 2003, para. 36. 18 Mucic´ et al., 16. 11. 1998, para. 1225; Obrenovic´, Sentencing Judgement,10. 12. 2003, para. 62; Deronjic´, Trial Judgement, 30. 3. 2004, para. 154; D. Nikolic´, Appeal Judgement, 4. 2. 2005, para. 18; Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 683; Aleksovski, Appeal Judgement, 24. 3. 2000, para. 182; Blagojevic´ and Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 832; Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2134. 19 Mucic´ et al. Appeal Judgement, 20. 2. 2001, paras. 756 ff. 20 Carcano bejaht die Vergleichbarkeit ebenfalls und begründet sie darüber hinaus gleichzeitig mit der Erreichung der Ziele der Ad-hoc-Tribunale. Denn er leitet dem vergeltenden Strafzweck der Gründungsresolution das Proportionalitätsprinzip ab, das sich wiederum nicht nur auf die konkrete Strafe des Angeklagten für sein Verhalten erstreckt, sondern auch bei ähnlichen Taten und Fällen zu ähnlichen Strafen führen muss. Zweitens stützt er seine Argumentation auf das Bestimmtheitsgebot, das auch eine gewisse Straferwartung mitumfassen soll. Carcano, ICLQ (2002), S. 590 ff.

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C. Strafzumessung

Delikts entsprechen muss. Allerdings darf hierbei auch die Kritik nicht verschwiegen werden, dass gerade im Völkerstrafrecht mit solch schweren Verbrechen die gravity nichts anderes als eine hohe Strafe bedeuten könne und somit obsolet sei.21 Doch wie sich zeigen wird, haben die Kammern sehr wohl Konkretisierungen innerhalb der gravity vorgenommen, die ein differenziertes Bild ermöglichen. So wurde als Ergänzung bereits in einem frühen Urteil (Kupresˇkic´), welches bis heute Bestand hat, bestimmt, dass: „The determination of the gravity of the crime requires a consideration of the particular circumstances of the case, as well as the form and degree of the participation of the accused in the crime“.22 Auch die Berufungskammer und viele folgende Urteile bestätigten diese Konkretisierung der Deliktschwere.23 So enthält nach dieser Definition die gravity ein täterbezogenes Element (Art und Grad der Beteiligung) und ein tatbezogenes Element (Umstände der Tat).24 Allerdings kamen noch weitere Faktoren dazu, die nach Ansicht der Rechtsprechung die gravity beeinflussen können, wie bspw. Opfergesichtspunkte. So fiel es den Kammern oftmals schwer eine einheitliche Rechtsprechung zu entwickeln und klar zu benennen, welche Faktoren die Deliktschwere beeinflussen und welche Faktoren die Strafe schärfen oder mildern. In welchem Verhältnis also stehen die Strafzumessungsfaktoren (strafschärfende oder strafmildernde Umstände) zur Deliktschwere. Es entsteht zum Teil der Eindruck, dass manche Kammern diese Frage als eine theoretische verstehen und somit nicht willens waren, klare Grenzen zu ziehen. Doch erlangt diese Frage sehr wohl eine praktische Relevanz, da hiermit die Problematik verknüpft ist, ob ein Umstand sowohl in der Deliktschwere als auch in der Schärfung, bzw. Milderung berücksichtigt werden darf, was die Kammern wiederholt als unzulässig erklärt hatten, nichtsdestotrotz aber weiterhin geschah.25 Auch ist ein Strafzumessungsfaktor, der bereits in der Deliktschwere berücksichtigt wird, anders einzustufen, als wenn der gleiche Faktor erst in der Schärfung oder Milderung berücksichtigt wird.26 21

Sloane, JICJ (2007), S. 722. Kupresˇkic´ et al., Trial Judgement, 14. 1. 2000, para. 852. 23 Kupresˇkic´ et al., Appeal Judgement, 23. 10. 2001, para. 442; Aleksovski, Appeal Judgement, 24. 3. 2000, para.182; Furundzˇ ija, Appeal Judgement, 21. 7. 2000, para.249; Mucic´ et al., Trial Judgement, 20. 2. 2001, para. 731; Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, para. 36; M. Nikolic´, Sentecing Judgement, 2. 12. 2003, para. 101; Kordic´ & Cˇ erkez, Appeal Judgement, 17. 12. 2004, para. 1061; Martic´, Trial Judgement, 12. 6. 2007, para. 1038; Nahimana et al. Appeal Judgement, 28. 11. 2007, para. 485; Haradinaj et al., Trial Judgement, 3. 4. 2008, para. 489; Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1799. 24 Ähnlich auch Carcano, ICLQ (2002), S. 589. Er nennt es allerdings gravity in concreto und in abstracto. 25 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 750; Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 852; M.Nikolic´, Sentencing Appeal Judgement, 8. 3. 2006, para. 61. 26 Holà/Smeulers/Bijleveld hatten bis 2008 die Urteile der Ad-hoc-Tribunale empirisch untersucht und fünf Faktoren ausgemacht, die bisher die gravity beeinflussten: Abuse of superior position, special vulnerability of the victims, extreme suffering or harm inflicting on the victims, large number of victims, cruelty of the attack, LJIL (2009), S. 86. 22

II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale

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a) Inherent gravity Zunächst näherten sich die Kammern der jeweiligen Deliktschwere, indem sie die „inherent gravity of the offence“ zu bestimmen versuchten.27 Dies ist die der Tat innenwohnende Schwere, die sich alleine daraus ergibt, dass es sich bei den Verbrechen des Völkerstrafrechts um die schwersten Verbrechen überhaupt handelt.28 Schon im ersten Urteil in Erdemovic´ machte die Kammer deutlich, dass es sich bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit bspw. um ein Verbrechen von „extremer Schwere“ handelt.29 Jeder Tatbestand enthalte also einen gewissen Grad an Schwere, der im Vergleich mit den anderen Tatbeständen ein gewisses Muster, bzw. eine Hierarchie ergibt. Die Vorstellung einer Hierarchie jedoch wurde in der Rechtsprechung nicht einheitlich aufgenommen, so dass im weiteren Verlauf unklar blieb, ob sich dieser Standpunkt zumindest mehrheitlich durchgesetzt hat und ob sich in diesem Falle daraus Schlüsse für die gravity ziehen lassen. Das erste Berufungsurteil in Kayishema & Ruzindana verneinte eine Hierarchie ausdrücklich und stellte klar, dass alle Tatbestände der Statuten schwere Verstöße bedeuten.30 In zwei neueren Entscheidungen der Berufungskammer in Stakic´ und Mrksˇic´ kam es zu zweideutigen Aussagen bezüglich der Deliktschwere der völkerstrafrechtlichen Verbrechen, so dass die Frage nach einer Hierarchie wieder nicht endgültig beantwortet wurde.31 Die Berufungskammer in Mrksˇic´ stellte hierbei zunächst klar, dass es keine „objective gravity“ gibt, da die Kammer bei der Bestimmung der Deliktschwere immer die Besonderheiten des Falles und die Rolle des Angeklagten bei den Verbrechen untersuchen müsse.32 Soweit konkretisierte die Kammer nochmals die bisherige Rechtsprechung. Zudem schrieben die Berufungskammern in Stakic´ und Mrksˇic´, dass es keine generelle Hierarchie bei den Delikten des Statuts gebe.33 Allerdings ist diese Aussage in einem gewissen Kontext zu sehen, welcher sie relativiert. Denn Ausgangslage war das Urteil in Stakic´, bei dem die Verteidigung in der Berufung vorbrachte, dass eine lebenslange Freiheitsstrafe nur für den Völkermord verhängt werden dürfe. Diese Ansicht teilte die Berufungskammer nicht und wollte konkretisieren, dass jedes Verbrechen aus den Statuten so schwer wiegen kann, dass es die Höchststrafe zur Folge haben kann. Nicht gesagt ist jedoch, dass bspw. eine Ver27 Zum Teil sprechen die Kammern auch von der „seriousness“ die aber selbiges meint. So bspw. Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 803; Cˇ esˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, para. 32. 28 S. bspw. Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2148. 29 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 27, so bspw. auch Kambanda, Trial Judgement, 4. 9. 1998, para. 43. 30 Kayishema & Ruzindana, Appeal Judgement, 1. 6. 2001, para. 367; auch Rutaganda, Appeal Judgement, 26. 5. 2003, para. 590. 31 Stakic´, Appeal Judgement 22. 3. 2006, para. 375; Mrksˇic´. Appeal Judgement, 5. 5. 2009, para. 375. 32 Mrksˇic´. Appeal Judgement, 5. 5. 2009, para. 375. 33 Stakic´, Appeal Judgement 22. 3. 2006, para. 375; Mrksˇic´. Appeal Judgement, 5. 5. 2009, para. 375.

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C. Strafzumessung

urteilung zu einem Völkermord trotz seiner Schwere zu einer milderen Strafe führen darf. Die Berufungskammern machten lediglich deutlich, dass die Kammern aufgrund einer Hierarchie nicht gezwungen sein sollten, die Höchststrafe ausschließlich beim Völkermord zu verhängen. Bestätigung findet sich hierfür in der Berufungsentscheidung von Nahimana et al., bei dem die Kammer zunächst wiederholte, dass es keine Hierarchie geben könne, da „the principle of gradation or hierarchy in sentencing requires that the longest sentences be reserved for the most serious offences.“34 Gleichzeitig gibt die Berufungskammer jedoch zu, dass manches kriminelles Verhalten schwerer wiegt als anderes.35 Verwirrend ist hierbei, dass die Kammer eine Hierarchie ablehnt, aber de facto für eine Einordnung Verständnis aufbringt.36 Verständlich wird dies vielleicht, wenn man versucht das richterliche Vorgehen zu rekonstruieren. Denn die Kammern gehen in der Regel bei der Strafhöhe von einem durchschnittlichen Fall des Tatbestandes aus und legen so ein gewisses Strafmaß zugrunde. Natürlich können nun Umstände des Einzelfalls bei jedem Tatbestand dazu führen, dass die Kammer auch die Höchststrafe in Erwägung zieht. Lässt man diese Umstände des Einzelfalls außer Betracht, liefert eine Einordnung des Tatbestandes in eine grobe Hierarchie einen ersten Anhaltspunkt für die Strafhöhe. Diese „Anfangsstrafhöhe“ scheint sich auch in der Praxis der Rechtsprechung trotz der Urteile der Berufungskammern hartnäckig zu halten. Dies ist verständlich, da es den Richtern, die in der Regel das erste Mal mit solch schweren Straftaten konfrontiert werden, eine grobe Vorstellung gibt, welche Strafe zu wählen ist. Außerdem sind auch die Vorteile einer groben Hierarchie für die Bestimmung der gravity nicht von der Hand zu weisen. Denn sie tragen letztendlich maßgeblich zu einer größeren Transparenz und auch Vergleichbarkeit der Strafen bei.37 Im Folgenden soll anhand der Tatbestände untersucht werden, ob die Kammern nicht de facto doch zu einer groben Hierarchie der Tatbestände neigen, welche die gravity beeinflusst. aa) Völkermord Schon in Kambanda und Kayishema & Ruzindana machte die Kammer deutlich, dass Völkermord ein Verbrechen von „most extreme gravity“ ist und das „conscience of mankind“ erschüttert.38 Außerdem stellten die Richter die „gravity“ des Völkermordes und der Verbrechen gegen die Menschlichkeit nochmals über die anderen

34

Nahimana et al., Appeal Judgement, 28. 11. 2007, para. 1060. Ebd. 36 Sich für eine Hierarchie ausprechend: Olusanya, S. 104 ff., der allerdings ein eigenes System zugrunde legt, dass auf einer Unterscheidung zwischen dicriminatory und non discriminatory motives unterscheiden möchte. 37 D’Ascoli, S. 148. 38 Kayishema & Ruzindana, Sentence, 21. 5. 1999, para. 9. 35

II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale

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völkerstrafrechtlichen Verbrechen.39 Die Berufungskammer stellte dann allerdings ausdrücklich klar, dass es keine Hierarchie geben dürfe bei den Tatbeständen der Statuten, da alle schwere Verstöße gegen die Menschrechte darstellen.40 In Blasˇkic´ schrieb die Kammer, dass es sich beim Völkermord um „the crime of crimes“ handle, was wohl verdeutlichen sollte, dass die inhärente Deliktschwere auch die schwerste überhaupt darstellt.41 Ein wenig anders klang dies in Krstic´.42 Zwar erkannte sie die besondere Schwere des Völkermordes aufgrund des dazu notwendigen speziellen Vorsatzes an, doch schränkte sie dies insofern ein, als das die konkreten Umstände des Einzelfalles entscheidend sein müssen für die Deliktsschwere.43 Der Berufungskammer war dies wohl nicht eindeutig genug und sie sah sich gezwungen, die gravity des Völkermordes nochmals zu betonen. Hierbei stellte sie fest, dass die Begehung des Völkermordes die gesamte Menschheit an sich bedroht und somit ein besonders verwerfliches und schweres Verbrechen darstellt.44 In Blagojevic´ & Jokic´ stellte die Kammer den Völkermord auf eine Stufe mit der Verfolgung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit und wähnte diese beiden Verbrechen als besonders schwer, da sie aus „discriminatory grounds“ begangen werden.45 Eine Einheitlichkeit ist somit nicht eindeutig zu erkennen, was allerdings auch daran liegen mag, dass der JStGH bisher in nur wenigen Fällen eine Verurteilung aufgrund von Völkermord vorgenommen hat. Ergiebiger ist die Rechtsprechung des RStGH, da hier mehrere Angeklagte des Völkermordes für schuldig befunden wurden.46 Es wird hierbei erkennbar, dass die Kammern, die Besonderheit des Völkermordes hervorheben, auch wenn die Berufungskammer in Kayishema & Ruzindana ausdrücklich feststellte, es dürfe bei den Tatbeständen der Statuten keine Hierarchie geben, da sie alle schwere Verstöße gegen die Menschenrechte darstellten.47 Es drängt sich demnach der Eindruck auf, dass die Richter aus Pragmatismus an einer groben Einordnung festhalten, ohne jedoch eine ausdrückliche Hierarchie zu erwähnen. So ist der Völkermord weiterhin das Verbrechen, das die Richter bei seinem Vorliegen zu einer sehr hohen Strafe veranlasst, wobei sich herauskristallisiert hat, dass eine lebenslange Freiheitsstrafe v. a. bei den Angeklagten verhängt wurde, die als Haupttäter angesehen wurden.48 Dies bedeutet allerdings nicht zwangsläufig, dass die Richter im Falle 39

Kambanda, Trial Judgement and Sentence, 4. 9. 1998, para. 14; so auch Khan, in Triffterer/Ambos, Commentary to the Rome Statute, Art. 78, Rn. 15 f. 40 Kayishema & Ruzindana, Appeal Judgement, 1. 6. 2001, para. 367. 41 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, paras. 800 ff. 42 Krstic´, Trial Judgement, 2. 8. 2001, para. 700. 43 Ebd. 44 Krstic´, Appeal Judgement, 19. 4. 2004, paras. 36, 275. 45 Blagojevic & Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 602. 46 Kalimanzira, Trial Judgement, 22. 9. 2009, para. 746; Muvunyi, Trial Judgement, 11. 2. 2010, para. 140; Kanyarukiga, Trial Judgement, 1. 11. 2010, para. 674. 47 Ebd. 48 Kambanda, Trial Judgement, 4. 9. 1998, para. 44; Ndindabahizi, Trial Judgement, 15. 7. 2003, paras. 505, 508, 511; Niyitegeka, Trial Judgement, 16. 5. 2003; paras. 499, 502; Ka-

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eines Völkermordes, die Höchststrafe wählen, insbesondere wenn sie den Angeklagten nicht als „Architekt“ des Völkermordes betrachten. In diesen Fällen kamen die Kammern des RStGH einheitlich zu einer 25-jährigen Haftstrafe.49 bb) Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen Die Einordnung der beiden Tatbestände war lange Zeit unklar und umstritten und betraf natürlich auch die Frage der Deliktschwere, ob also eines der Delikte schwerer wiegt als das andere.50 Dies führt wieder auf den bereits erwähnten Streitpunkt einer Hierarchie der Tatbestände zurück. Die Kammern erachteten die Verbrechen gegen die Menschlichkeit als besonders schwer.51 Insbesondere bei der Verfolgung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit gingen die Kammern genauer auf die Deliktschwere ein. So kamen sie dazu, dass diese Verbrechen „particulary grave“,52 von „utmost gravity“53 oder von „extreme gravity“54 sind. Die Begründung für die besondere Deliktschwere war hierbei immer dieselbe, nämlich die diskriminierende Absicht, die aus den Taten spricht, die sich gegen die Menschheit als solche richtet und ihr in ihrer Gesamtheit schadet.55 Diese Meinung wird bis heute von den Kammern vertreten. Interessant ist die Begründung auch deshalb, weil sie indirekt die alte Streitfrage beantwortet, ob Kriegsverbrechen hierbei auf der gleichen Stufe wie die Verbrechen gegen die Menschlichkeit stehen. Denn die inhärente Schwere der Verbrechen gegen die Menschlichkeit basiert demnach nicht auf dem ausgedehnten oder systematischen Angriff, der sie im Vergleich zu Kriegsverbrechen schwerer wiegen lassen könnte, sondern auf der diskriminierenden Wirkung, die eben beide Tatbestände beinhalten. Die Diskussion, ob Kriegsverbrechen weniger schwer wiegen als Verbrechen gegen die Menschlichkeit, war zu anfangs noch in vollem Gange und nicht klar zu muhanda, Trial Judgement, 22. 1. 2004, paras. 764, 770; Bagosora et al., Trial Judgement, 18. 12. 2008, paras. 2265, 2277; Renzaho, Trial Judgement, 14. 7. 2009, para. 820. 49 Kayishema & Ruzindana, Appeal Judgement, 1. 6. 2001, paras. 191, 194, 352; Semanza, Appeal Judgement, 20. 5. 2005, paras. 388 f.; Simba, Appeal Judgement, 27. 11. 2007, paras. 279 ff.; Setako, Trial Judgement, 25. 2. 2010, paras. 501 ff. 50 Ausführlich dazu Danner, Virginia Law Review (2001), S. 462 ff.; auch Hünerbein, S. 105 ff. 51 Kambanda, Trial Judgement and Sentence, 4. 9. 1998, para. 14; Simic´ et al., Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1063; M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 105; Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 65. 52 Blagojevic´ & Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 834. 53 Simic´ et al., Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1063; Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, paras. 41 f.; Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, para. 28. 54 Babic´, Sentencing Judgement, 29. 6. 2004, para. 53. 55 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 105; Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 65; Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, para. 28; Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2150.

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bestimmen.56 So wurde dieses Problem schon früh aufgegriffen und kam bspw. in der Seperate Opinion der Richter Vohrah und McDonald in der Berufungsentscheidung zu Erdemovic´ zum Ausdruck. Denn sie forderten tatsächlich eine höhere Deliktschwere für Verbrechen gegen die Menschlichkeit und zwar gerade auf Grund der Auswirkungen, die solche Verbrechen auf die gesamte Menschheit haben.57 In Tadic´ schien sich diese Meinung sogar durchzusetzen, da die Kammer hier jeweils niedrigere Freiheitsstrafen bei Kriegsverbrechen vergab als bei den Verbrechen gegen die Menschlichkeit.58 Doch rückblickend blieb es eine einzelne Entscheidung und wurde in der Berufung ausdrücklich korrigiert. Die Berufungskammer machte deutlich, dass Kriegsverbrechen und Verbrechen gegen die Menschlichkeit auf einer Stufe stehen und es keine Unterschiede bezüglich der Deliktschwere geben könne.59 Das Berufungsurteil wurde im Folgenden oft kritisiert mit dem Argument, dass die Verbrechen gegen die Menschlichkeit eine höhere Schuld beinhalten, da der Täter bspw. einen Mord begeht in dem Wissen, gleichzeitig einen Beitrag zu einem ausgedehnten und systematischen Angriffs auf andere Opfer zu leisten. Leider wurde dieser Einwand nicht weiter in den nachfolgenden Urteilen thematisiert. Eine genauere Begründung wäre aufgrund des gewichtigen Arguments durchaus wünschenswert gewesen. So bleibt die Mutmaßung, dass die Kammern vor allem die diskriminierende Wirkung beider Tatbestände als Faktor für die gravity anerkennen und diese bei beiden Tatbeständen als gleich hoch einzustufen ist. Erwähnenswert waren in Bezug auf die Kriegsverbrechen auch die Ausführungen der Kammern in Jokic´ und Strugar, in denen zum einen die Schwere von Kriegsverbrechen erörtert wurde, die den unrechtmäßigen Beschuss von Zivilsten betrafen.60 Hierbei machten beide Kammern deutlich, dass es sich um schwere Verbrechen handelt, die vor allem in Hinblick auf die körperlichen und seelischen Folgen der Opfer schwer wiegen. Zum andere stellte aber auch die Zerstörung oder Beschädigung von kulturellem Erbe nach Ansicht der Kammern eine schwere Straftat dar.61 Die Begründung fußt hierbei auf der Haager Konvention und geltendem UN-Recht, nachdem kulturelles Erbe als Erbe der gesamten Menschheit verstanden wird.62

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Überblick über den Diskussionsstand s. Nemitz, Strafzumessung, S. 259 ff. Erdemovic´, Appeal Judgement, Joint Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, 7. 10. 1997, para. 20. 58 Tadic´, Sentencing Judgement, 14. 7. 1997, para. 74. 59 Tadic´, Trial Judgement in Sentencing Appeals, 26. 1. 2000, para. 69; Furundzˇ ija, Appeal Judgement, 21. 7. 2000, para. 247; Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 24; Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, para. 1095; Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, para. 459. 60 M. Jokic´, Sentencing Judgement, 18. 3. 2004, paras. 44 ff.; Strugar, Trial Judgement 31. 1. 2005, paras. 459 ff. 61 Ebd. 62 Convention concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage. Paris, 16. November 1972. 57

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C. Strafzumessung

cc) Zwischenergebnis Zusammenfassend ist erkennbar, dass die Rechtsprechung in der Praxis Unterschiede in der Deliktschwere zwischen dem Völkermord auf der einen und den Verbrechen gegen die Menschlichkeit und der Kriegsverbrechen auf der anderen Seite anerkennt und den Völkermord als schwerer erachtet. Dieses Ergebnis steht im Grunde in einem gewissen Wiederspruch zu der Rechtsprechung der Berufungskammern, die eine Hierarchie der Tatbestände klar ablehnen. Dies liegt sicherlich darin begründet, dass sich die Berufungskammern wehren, durch eine derartige Hierarchie die Möglichkeit der Höchststrafe für Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen auszuschließen, da die Gefahr bestünde, dass nur der Völkermord als schwerstes Verbrechen zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe führen könne. Allerdings schließt dies nicht aus, dass die Kammern für ihre Bestimmung der Deliktschwere und der Strafhöhe sich an einer groben Einordnung orientieren. Offensichtlich ist dieses Bedürfnis der Richter vorhanden und es ist im Hinblick auf die Vergleichbarkeit von Strafen auch verständlich. Gerade wenn Richter das erste Mal über solch schwere Verbrechen zu urteilen haben, ist es nachvollziehbar, dass sie nach Anhaltspunkten bezüglich der Strafhöhe suchen und diese in den bereits ergangenen Urteilen und der Vergleichbarkeit von Delikten finden. Eine mögliche Lösung dieses Dilemmas könnte sein, den Begriff der Hierarchie der Tatbestände zu vermeiden, da hier sprachlich sicherlich mitschwingt, dass nur das oberste Delikt auch die höchste Strafe rechtfertigt, wie von der Berufungskammer befürchtet. Stattdessen wäre es terminologisch besser, von einer höheren Deliktschwere beim Völkermord zu sprechen, da somit nicht ausgeschlossen ist, dass auch die Verbrechen gegen die Menschlichkeit und die Kriegsverbrechen eine solch schwere Deliktschwere beinhalten, welche die Höchststrafe rechtfertigen kann. So könnte man zu der Aussage gelangen, dass die Deliktschwere des Völkermordes in der Regel die Höchststrafe zur Folge hat, wenn nicht besonders mildernde Umstände vorliegen, und die Deliktschwere der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und der Kriegsverbrechen in der Regel die Höchststrafe nicht rechtfertigt, wenn nicht besonders schärfende Umstände vorliegen. dd) Deliktschwere unterschiedlicher Beteiligungsformen Wie auch in vielen nationalen Rechtsordnungen ist es auch an den Ad-hoc-Tribunalen geläufig, dass unterschiedliche Beteiligungsformen auch unterschiedliche Strafen nach sich ziehen. So formulierte die Berufungskammer in Vasiljevic´ das erste Mal dazu den Grundsatz, wonach ein „aider and abettor“ (Beihelfer) eine geringere Strafe bekommen müsse als ein Täter, da hier die Deliktschwere geringer ist.63 Als ein Täter verstand die Kammer hierbei alle Beteiligungsformen nach Art. 7 (1) JStGH-Statut, also auch eine Verantwortlichkeit im Rahmen einer Joint Criminal Enterprise (JCE) in allen drei Varianten. Die Kammer bezog sich in diesem Zu63

Vasiljevic´, Appeal Judgement, 25. 2. 2004, para. 181.

II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale

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sammenhang auch auf Regelungen aus den nationalen Rechtsordnungen, die in diesem Punkt alle zu demselben Ergebnis gelangten und gerade bei der Beihilfe nicht umstritten ist, da diese eine geringere Verantwortlichkeit nach sich zieht, ergo den Schuldgehalt mindert. Diesem Grundsatz schlossen sich die Ad-hoc-Tribunale ebenfalls an.64 Die Untersuchung von Holà/Smeulers/Bijleveld hat diese Auswirkung der Beteiligungsform auf die Strafe deutlich herausgearbeitet und den empirischen Nachweis des Zusammenhangs erbracht.65 Es kann demnach mittlerweile von einem geltenden Grundsatz ausgegangen werden.66 Schwieriger wurde die Frage jedoch, als die Kammern bestimmen mussten, in welchem Verhältnis ein ausführender Täter zu einem Täter steht, der Mitglied der Joint Criminal Enterprise ist.67 Da diese rechtliche Konstruktion nicht ausdrücklich in den Statuten geregelt worden war, war es nun doch fraglich welche Deliktschwere sie nach sich zieht. In Krnojelac äußerte sich die Kammer zum ersten Mal dazu, welchen Einfluss eine Verantwortlichkeit nach Art. 7 (1) im Rahmen einer JCE auf die Deliktschwere hat. Danach sind auch Fälle denkbar, in denen ein Täter, der die Taten plant oder anordnet höher zu bestrafen ist, als der Täter, der die Taten ausführt.68 Bestätigt wurde diese Rechtsprechung in der Berufungsentscheidung von Stakic´, in der die Kammer deutlich machte, dass eine Mitgliedschaft in der JCE keinesfalls eine niedrigere Strafe im Vergleich zu dem ausführenden Täter zur Folge haben kann. Entscheidend sind für die Bestimmung der Deliktschwere die „particular circumstances of the case, as well as the form and degree [Herv. d. Verf.] of the participation of the accused in the crime“.69 Diese „form and degree“ kann bei Tätern, die planen oder anordnen, sogar schwerer wiegen als die eines ausführenden Täters, da ohne diesen Plan oder Anordnung schon keine Verbrechen begangen worden wären, bzw. ein so großes Ausmaß ohne die Systematik eines Plans nicht möglich gewesen wäre. Dieser Rechtsprechung folgen die Kammern bis heute und gehen für die Bestimmung der Deliktschwere auf die Beiträge der Täter ein, wobei

64 Auch Krstic´, Appeal Judgement, 19. 4. 2004, para. 268; Krnojelac, Appeal Judgement, 17. 9. 2003, para. 732. 65 Holà/Smeulers/Bijleveld, JICJ (2011), S. 429 ff. 66 Ähnlich auch Hoven, ZStW (2013), S. 146 f. 67 Zur JCE s. ausführlich, Cassese, S. 189 ff. 68 Krnojelac, Trial Judgement, 15. 3. 2002, para. 77. 69 Stakic´, Appeal Judgement, 22. 6. 2006, para. 380. Bei diesem Urteil darf man sich nicht verwirren lassen, von dem Ausdruck des „indirect co-perpetrators“, den die Kammer benutzt. Diese Form der Verantwortlichkeit war ein Versuch der Spruchkammer, eine neue Beteiligungsform zu etablieren um die JCE zu vermeiden. Sie gleicht der deutschen „indirekten Mittäterschaft“. Die Berufungskammer lehnte diesen Versuch allerdings ab und änderte diese Beteiligungsform in eine JCE Verantwortlichkeit. Sie verwendet den Begriff hier lediglich deshalb, weil die Verteidigung ihre Berufung auf genau diesen Umstand gestützt hatte. Am Ende des Absatzes jedoch stellt die Berufungskammer klar, dass sie den „indirect co-perpetrator“ dem Mitglied der JCE gleichsetzt.

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die Planung und Anordnung durchaus als schwerer wiegend betrachtet wird.70 Bei dieser durchaus pragmatischen Lösung muss allerdings darauf geachtet werden, dass es nicht zu einer größeren Deliktschwere kommt und gleichzeitig eine Strafschärfung aufgrund der gehobenen Stellung angenommen wird, da sonst ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung besteht. Findet nun eine Verurteilung nach Art. 7 (3) JStGH-Statut statt, wonach der Verurteilte es unterlassen hat, Straftaten zu verhindern oder zu bestrafen, hat die Berufungskammer in Delalic´ et al. schon früh einen Grundsatz entwickelt, wie sich dies auf die Deliktschwere auswirken soll. So müssen danach zwei Dinge berücksichtigt werden: zum einen muss die Deliktschwere des zugrundeliegenden Deliktes bestimmt werden und zum anderen muss die Schwere des Unterlassens bestimmt werden.71 Das Unterlassen wird hierbei auch im Verhältnis zur Straftat bestimmt, so dass es schwerer wiegt, wenn es sich um schwerere Straftaten handelt (hierbei kommt der Gedanke zum Ausdruck, dass die Verpflichtung zum Handeln steigt, je schwerer die Straftat ist).72 Dieser Grundsatz wird bis heute in den Urteilen als Maßstab für die Deliktschwere nach Art. 7 (3) JStGH-Statut angewendet.73 Ergänzend hierzu machte die Kammer in Strugar noch deutlich, dass die Verantwortlichkeit nach Art. 7 (3) weniger schwer wiegen kann als die Verantwortlichkeit nach Art. 7 (1).74 b) Das Verhältnis der Deliktsschwere zu den Strafumständen Neben der inhärenten Deliktschwere der völkerstrafrechtlichen Verbrechen haben die Kammern wie bereits erwähnt auch die particular circumstances of the case, also die tatbezogenen Umstände, als Teil der Deliktschwere definiert.75 Hierunter haben die Kammern bspw. viele Faktoren, welche die Opfer betreffen als Teil der gravity anerkannt.76 Es ist ausdrücklich nicht nur von theoretischem Interesse, ob ein strafzumessungsrelevanter Umstand in der Deliktschwere oder in der Schärfung bzw. Milderung Berücksichtigung findet. Denn nach dem Proportionalitätsprinzip, wonach sich Deliktschwere und Strafmaß entsprechen müssen, erlangt es praktische 70 Kraijnsˇik, Trial Judgement, 27. 9. 2006, paras. 1156 ff.; Martic´, Trial Judgement, 12. 6. 2007, para. 491; Popovic´ et al., 10. 6. 2010, para. 2157; Ðord¯evic´, Trial Judgement, 23. 2. 2011, para. 2214; Bagosora et al., 18. 12. 2008, para. 2267. 71 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 732; Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, Appeal Judgement, 22. 4. 2008, para. 213. 72 Ebd. 73 S. beispielhaft, Strugar, Appeal Judgement, 17. 7. 2008, paras. 386 f.; Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1800. 74 Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, paras. 462 f. 75 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 858; Kvocˇ ka et al., Trial Judgement, 2. 11. 2001, para. 702; Mrd¯a, Trial Judgement, 31. 3. 2004, para. 154; Blagojevic´ & Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 833; Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 683; Mrksˇic, Appeal Judgement, 5. 5. 2009, para. 400; Popovic´, Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2134. 76 Ebd.

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Relevanz bezüglich des Strafmaßes, welche Faktoren der Deliktschwere zugerechnet werden.77 Es muss hierbei vorweggenommen werden, dass sich gerade in diesem Punkt eine selten erreichte Uneinheitlichkeit in der Rechtsprechung der Ad-hocTribunale finden lässt, die es schwer macht bestimmte Grundsätze zu erkennen. Dies liegt daran, dass die Kammern oftmals keine genaue formale Trennung zwischen Strafumständen und der Deliktschwere vornahmen. Zwar führte dies, insbesondere im Zusammenhang mit der Strafschärfung, nicht selten zu Konflikten mit dem Verbot der Doppelverwertung, doch versuchten nur wenige Kammern hierbei eine gewisse Systematik zu entwickeln. aa) Verhältnis zu den strafschärfenden Umständen Insbesondere das Verhältnis zur Strafschärfung ist von den Kammern häufig diskutiert worden, da sich an ihm unter anderem das Problem der unzulässigen Doppelverwertung entzündete. Doch auch hier dauerte es eine gewisse Zeit, bis die Kammern zu einer gangbaren Lösung gelangten. Bis zum Urteil in Krstic´ gingen die Kammern nicht ausdrücklich auf dieses Problem sein, sondern prüften ohne weitere Begründung entweder die gravity getrennt von der Strafschärfung oder beides zusammen unter einer Überschrift.78 Dann befasste sich die Strafkammer in Krstic´ mit diesem Problem und unterbreitete einen Lösungsvorschlag. Sie schlug hierbei vor, dass Umstände, die sich auf den Täter beziehen, in der Strafschärfung und Umstände, die sich auf die Tat beziehen, in der Deliktschwere berücksichtigt werden sollten.79 Diese Unterscheidung wurde vor allem deshalb notwendig, da den Kammern klar wurde, dass eine doppelte Berücksichtigung eines Umstandes gegen das Verbot der Doppelverwertung verstößt.80 Dieser an sich praktikable Vorschlag schien sich jedoch nicht konsequent durchzusetzen, was unter anderem daran lag, dass manche Kammern weiterhin die gravity und die Strafschärfung gemeinsam unter einer Überschrift prüften, ohne dies in irgendeiner Form zu erläutern.81 In Bralo folgte dann eine Begründung, die einzig die praktische Komponente zu kennen schien. Hier bestimmte die Kammer, dass sowohl die strafschärfenden Umstände als auch die gravity gemeinsam zu prüfen seien, da eine Trennung „would be an artificial exercise“.82 Außerdem könne so die Gefahr der Doppelverwertung vermieden werden.83 Dem schloss sich die Kammer in Krajisˇnik an und verstärkte das Argument 77

Zum Proportionalitätsgrundsatz im Völkerstrafrecht s. Melloh, S. 170 ff.; D’Ascoli, S. 135 ff.; Bagaric/Mross, ICLR (2006), S. 217 ff. 78 Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, paras. 281 ff.; Ruggui, Trial Judgement, 1. 6. 2000, paras. 46 ff. 79 Krstic´, Trial Judgement, 2. 8. 2001, paras. 701 ff.; ähnlich aber nicht so ausführlich Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 850. 80 Auch das war im Völkerstrafrecht durchaus nicht selbstverständlich, s. Kap. C. II. 3. 81 Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, paras. 178 ff. 82 Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, para. 27. 83 Ebd.

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damit, dass die Trennung in nationalen Rechtsordnungen wichtig sei, da durch die hier gegebenen Strafrahmen, eine Strafe geschärft oder gemildert werden könne. Da aufgrund der fehlenden Strafrahmen im Völkerstrafrecht diese Notwendigkeit nicht besteht, müsse auch keine Trennung vorgenommen werden.84 Wie bereits erwähnt spielt es durchaus eine Rolle, ob ein Umstand die Deliktschwere betrifft oder die Strafe schärft (s. o.), so dass es verwundert, dass sich die Kammern einzig auf dieses praktische Argument einließen, obwohl die Kammer in Krstic´ einen durchaus akzeptablen Vorschlag zur Lösung anbot. Darüber hinaus ist das Argument der Kammer in Krajisˇnik insoweit fragwürdig, als dass in nationalen Rechtsordnungen gerade nicht zwangsläufig eine Schärfung zu einer Strafe außerhalb des Strafrahmens führt, sondern vielmehr eine Strafe an der oberen Grenze des Strafrahmens rechtfertigt. Einen weiteren Punkt, den auch die Anklagebehörde in der Berufung anführt, ist das Verhältnis von strafschärfenden zu mildernden Umständen, das durcheinandergebracht wird, wenn man strafschärfende Umstände in der Deliktschwere beachtet. Denn im Urteil stehen dann mehrere strafmildernde Umstände wenigen strafschärfenden Umständen gegenüber, was einen nicht fachkundigen Leser dazu bringen könnte anzunehmen, dass die Strafe besonders milde zu bewerten sei.85 Dieser Ansicht schließt sich auch die Berufungskammer an. So schreibt in Deronjic´ die Kammer ausdrücklich, dass eine gemeinsame Prüfung „unfortunate“ sei. Ein Fehler sei jedoch nur bei einer unzulässigen Doppelverwertung anzunehmen.86 Es kommt hierbei deutlich zum Ausdruck, dass die Prüfung von Deliktschwere und Strafschärfung getrennt vorgenommen werden sollte. Noch deutlicher wird die Ansicht der Berufungskammer in Krajisˇnik, wo die Kammer schreibt, dass „a Trial Chamber should strive to distinguish between the gravity of the criminal conduct and the aggravating circumstances“.87 Begründet wird dies vor allem damit, dass die Deliktschwere der „Lackmustest“ der Strafzumessung sei, und auch Art. 24 des Statuts auf eine getrennte Prüfung schließen lässt.88 Allerdings stellt die Kammer auch hier wiederum fest, dass es in manchen Fällen zulässig ist, eine gemeinsame Prüfung vorzunehmen und ein „discernible error“ nicht vorliegt.89 Trotz dieser Rechtsprechung halten manche Kammern weiterhin an der gemeinsamen Prüfung fest, was vor diesem Hintergrund wenig verständlich erscheint. Für die vorliegende Arbeit wird im Einklang mit der Berufungskammer und der Mehrheit der Spruchkammern die Trennung zwischen Strafschärfung und Deliktschwere vorgenommen, so dass an dieser Stelle lediglich erwähnt sei, welche 84

Krajisˇnik, Trial Judgement, 27. 9. 2006, paras. 1139 f. Krajisˇnik, Appeal Judgement, 17. 3. 2009, para. 784. 86 Deronjic´, Appeal Judgement, 20. 7. 2005, para. 107; ebenso Krajisˇnik, Appeal Judgement, 17. 3. 2009, para. 751. 87 Krajisˇnik, Appeal Judgement, 17. 3. 2009, para. 787. 88 Krajisˇnik, Appeal Judgement, 17. 3. 2009, para. 787 iVm Fn. 2019. 89 Ebd. 85

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Faktoren nach Ansicht mancher Kammern die Deliktschwere beeinflussen können, um sie dann in der Strafschärfung ausführlich zu erörtern.90 bb) Verhältnis zu den strafmildernden Umständen Anfangs herrschte auch im Verhältnis der Deliktschwere zu den strafmildernden Umständen eine ähnliche Verwirrung wie im Verhältnis zu den strafschärfenden Umständen.91 Auch hier wurden sie zusammen oder getrennt geprüft ohne erkennbare Systematik. Doch im Unterschied zur Strafschärfung bestand das Verbot der Doppelverwertung nicht, so dass die Kammern, nach ersten Urteilen mit Ausführungen zu diesem Verbot dazu übergingen, die Deliktschwere und die Strafmilderung immer getrennt zu prüfen, was der Übersichtlichkeit sicherlich diente. Welcher Umstand nun in der Deliktschwere oder in der Milderung geprüft werden sollte, war demnach anfänglich noch unklar, was das Urteil in Blasˇkic´ verdeutlicht, das sogar eine Lösung vorschlug. Demnach sollten Umstände, die sich auf die Tat bezogen (specific material circumstances) in der Deliktschwere, und Umstände, die sich auf den Täter bezogen (specific personal circumstances) in der Milderung berücksichtigt werden.92 Mittlerweile muss man allerdings feststellen, dass sich diese Unterscheidung nicht durchgesetzt hat, was durch mehrere Umstände (wie bspw. das Alter zum Tatzeitpunkt, das Handeln unter Zwang, Hilfe für die Opfer) deutlich wurde, welche die Kammern alle in der Milderung berücksichtigen. Auch der anfänglich etablierte Grundsatz, dass „mitigation of punishment in no way reduces the gravity oft the crime“,93 scheint zwischenzeitlich keine Gültigkeit mehr gehabt zu haben. Dies wurde insbesondere durch die Urteile deutlich, bei denen ein plea agreement getroffen wurde, welches zu einer deutlich reduzierten Strafe führte.94 Die Kammern sind dazu nun übergegangen, alle strafmildernden Faktoren außerhalb der Deliktschwere zu prüfen mit der einzigen Ausnahme der nicht persönlichen Beteiligung ohne Haupttäter zu sein,95 die in der Deliktschwere eine Rolle spielt. Dies scheint allerdings nur konsequent, da die Beteiligungsform maßgeblich die Schuld des Täters betrifft, welche in der Deliktschwere berücksichtigt werden muss.96

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Diese Struktur schlägt auch Book vor, indem er die Strafzumessung in strafmildernde, strafschärfende Faktoren und Deliktschwere kategorisiert, Appeal and Sentence, S. 65 ff. Der Vorschlag von D’Ascoli in „general initial factors“, „case-related factors“ und „proceedingrelated factors“ zu unterteilen, ist sicher diskussionswürdig, deckt sich aber nicht mit der Praxis der bisherigen Rechtsprechung, S. 134, 174. Dazu auch Ambos, Treatise on ICL, S. 284. 91 Überblick hierzu bei: Nemitz, Strafzumessung, S. 254 ff. 92 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, paras. 755 ff. 93 Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, para. 114; Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996; Kambanda, Trial Judgement, 4. 9. 1998, para. 56. 94 S. dazu die Ausführungen in Kap. D. III. 2. 95 Blagojevic´ and Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, paras. 835 f. 96 Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, paras. 2140 f.

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C. Strafzumessung

c) Particular circumstances Wie bereits beschrieben setzt sich die gravity aus einem täterbezogenem Element (Art und Grad der Beteiligung) und einem tatbezogenem Element (Umstände der Tat) zusammen.97 Diese Umstände der Tat (particular circumstances) wurden von den Kammern ebenfalls konkretisiert. So haben die Kammern inzwischen hauptsächlich Faktoren als particular circumstances anerkannt, die sich auf die Opfer beziehen, was sich bereits früh in Delalic´ et al. abzeichnete.98 So kann die Anzahl der Opfer, die Auswirkungen der Taten auf die Opfer sowie ihre Angehörigen und die besondere Verletzlichkeit mancher Opfer berücksichtigt werden.99 Allerdings war gerade die Anzahl der Opfer als besonderer Umstand zeitweilig umstritten, da manche Kammern darin einen Strafschärfungsumstand sehen wollten.100 Umstritten waren zudem die Auswirkungen auf die Angehörigen der Opfer, die sich ja auf die Zeit nach der Tat beziehen und so nur bedingt auf die Schuld auswirken können. So kam es auch, dass in Kunarac et al. die Kammer es ablehnte, in der Deliktschwere die Auswirkungen der Taten auf Dritte zu berücksichtigen. Nur solche Umstände, die sich auf unmittelbar betroffene Opfer beziehen dürften berücksichtigt werden, solange sie nicht schon Teil des Tatbestandes sind.101 Dem schloss sich die Kammer in Krnojelac an und lehnte den Antrag der Anklagebehörde ab, auch das Leid naher Angehöriger in der Deliktschwere zu beachten. Sie bestimmte vielmehr, „the extent of the long-term physical, psychological and emotional suffering of the immediate victims is relevant to the gravity of the offences“ („das Außmaß des langfristigen physischen, psychologischen und emotionalen Leid für die unmittelbar betroffenen Opfer ist relevant für die Deliktsschwere“ [Übers. d. Verf.]).102 Klarheit brachte dann jedoch die Berufungsentscheidung hierzu, die sich dieser Meinung nicht anschloss, sondern auch Angehörige als Opfer verstand, deren psychische Beeinträchtigung sich sehr wohl auf die Deliktschwere beziehen könne.103 Sie ging sogar noch einen Schritt weiter und verlangte keine Blutsverwandtschaft der Angehörigen der Opfer.104 Zur Begründung wurde angeführt, dass der Angeklagte wisse, dass sein 97

S. o. Kap. C. II. 2. Mucic´ et al., Trial Judgement, 1.6. 11. 1998, para. 1260. 99 Kunarac et al., Appeal Judgement, 12. 6. 2002, para. 352; Deronjic´, Trial Judgement, 30. 3. 2004, para. 207; Bralo, Trial Judgement, 7. 12. 2005, para. 31; Krstic´, Trial Judgement, 2. 8. 2001, para. 702; Blagojevic´ and Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 833; M. Nikolic´, Trial Judgement, 2. 12. 2003, para. 113; Krnojelac, Appeal Judgement, 17. 9. 2003, para. 260. 100 Zum Ganzen ausführlich in Kap. D. II., wobei die Entwicklung zu diesem Komplex dargestellt wurde. 101 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 852. 102 Krnojelac, Trial Judgement, 15. 3. 2002, para. 512. 103 Krnojelac, Appeal Judgement, 17. 9. 2003, para. 260. 104 Ebd., der genaue Wortlaut lautet hierbei: „The Appeals Chamber considers that, even where no blood relationships have been established, a trier of fact would be right to presume that the accused knew that his victim did not live cut off from the world but had established bonds with others.“ 98

II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale

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Opfer Bindungen zu anderen Mitmenschen genknüpft hatte und so auch eine Berücksichtigung in der Deliktschwere erfolgen könne.105 Diese Ansicht scheint allerdings über eine zulässige Berücksichtigung von Faktoren in der Strafzumessung hinauszugehen. In der Konsequenz müsste dann jede Beziehung des Opfers zu anderen Mitmenschen und dem entstanden Leid gerichtlich überprüft werden, was den Prozess erheblich verzögern würde. Allein dieser Umstand würde den Angeklagten ˇ esˇic´ wurde sich die Kammer dieser Konsequenz unzulässig benachteiligen. In C bewusst und stellte klar, dass Angehörige von völkerstrafrechtlichen Verbrechen „experienced significantly more suffering than that usually incurred by the violent death of, or the inhumane acts suffered by, beloved ones.“106 Angehörige von Opfern von Verbrechen des Völkerstrafrechts erfahren demnach ein signifikant höheres Leid als es normalerweise bei einem gewaltsamen Tod oder anderen unmenschlichen Taten von Angehörigen erfahren wird. Es findet also eine Vermutung statt, dass Angehörige im Völkerstrafrecht immer ein höheres Leid erfahren, dass die Umstände der Tat schwerer wiegen lässt. d) Form and degree Die Frage der Beteiligungsform und der Grad der Beteiligung betrifft natürlich das Problem, welches Zurechnungsmodell im Völkerstrafrecht angewendet wird. Wird also der Täter härter bestraft, der die Tat ausführt, und wird möglicherweise ein Täter, der behilflich war, weniger streng bestraft? Ist der ausführende Täter genauso hart zu bestrafen wie der Täter, der die Taten plant? Gerade im Völkerstrafrecht, wo regelmäßig viele Täter Verbrechen begehen und oftmals auf Veranlassung eines anderen Täters agieren, ist die Frage der Zurechnung umso komplexer. Es kann vorweg genommen werden, dass die Beantwortung dieser Frage den Rahmen dieser Arbeit sprengt, da sie Thema großer Diskussionen sowohl in der Literatur als auch in der völkerstrafrechtlichen Rechtsprechung war.107 Mittlerweile kann man allerdings erkennen, dass sich sowohl der IStGH in Art. 25 IStGH-Statut als auch die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale für ein funktionales Einheitstätersystem entschieden haben, dass auch dem österreichischem Strafrecht zugrunde liegt.108 Hierbei unterscheidet die Rechtsprechung zwar die einzelnen Beteiligungsformen, passt die Strafen allerdings dann auch in der Strafzumessung an. Die Frage allerdings, an welcher Stelle der Strafzumessung dies geschehen soll, ist weiterhin unklar. Es wäre zu erwarten, dass die Tatbeiträge und ihre Einordnung in die Strafzumessung an dieser Stelle erfolgen, doch leider ist die Rechtsprechung hierbei nicht stringent vorgegangen. So finden sich Ausführungen hierzu sowohl in der Deliktschwere als

105 106 107 108

So auch Mrd¯a, Trial Judgement, 31. 3. 2004, paras. 21, 39 f. ˇ esˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, para. 44. C Zum Ganzen ausführlich: Ambos, Internationales Strafrecht, § 7. Ambos, Internationales Strafrecht, § 7, Rn. 10 ff.

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C. Strafzumessung

auch in der Strafschärfung.109 Da die vorliegende Arbeit mit einer Trennung der Deliktschwere und den strafschärfenden Umständen arbeitet, wird versucht, die Darstellung einzelner Beteiligungsformen an der Stelle vorzunehmen, wo sie mittlerweile etablierte Rechtsprechung ist. Findet sich eine Form der Beteiligung im Folgenden nicht in der Deliktschwere, so sei auf das Kapitel D. verwiesen, wo die Umstände in der Milderung bzw. Schärfung behandelt werden. In der Deliktschwere wurde nun die Beteiligungsform des Angeklagten geprüft,110 wobei es die Deliktschwere offensichtlich beeinflusste, ob der Täter Kommandogewalt hatte,111 er Befehle ausführte,112 er nicht als Haupttäter verurteilt wurde,113 inwieweit er zu dem Konflikt im ehemaligen Jugoslawien beitrug, 114 und ob eine persönliche115 oder besonders brutale und/oder enthusiastische Tatbegehung vorlag.116 Zunächst sollte man annehmen, dass „form and degree“ der täterbezogenen Handlung alle Umstände erfasst, die den Tatbeitrag betreffen.117 Schwierigkeiten bereitete den Kammern hierbei bspw. der Umstand der „high rank position“. So kam es zu Urteilen, die diesen Umstand in der Deliktschwere beachteten, während andere ihn in der Strafschärfung berücksichtigten.118 Ähnliches galt für die brutale bzw. enthusiastische Tatbegehung und den Befehlszwang. Nicht selten erkennt man in der Praxis die Heterogenität der Kammern in diesem Punkt. So kam es bspw. dazu, dass die Kammer in Blagojevic´ & Jokic´ die geringe Tatbeteiligung als Vorgesetzter eines

109

So zuletzt bspw. Karadzˇ ic´, Trial Judgement, 24. 3. 2016, para. 6052, bei dem die Kammer feststellte, dass die herausgehobene Stellung des Angeklagten sich in den Taten widerspiegele, so dass es die Deliktschwere erhöhe und gerade nicht nochmals in der Strafschärfung berücksichtigt werden dürfe. 110 Blagojevic´ and Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 833; Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 21. 111 Limaj et al., Trial Judgement, 30. 11. 2005, para. 726. 112 Limaj et al., Trial Judgement, 30. 11. 2005, para. 727; Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 31. 113 Blagojevic´ and Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, paras. 835 f. 114 ˇ esˇic´, Sentencing Judgement, Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 847; C 11. 3. 2004, para. 32. 115 Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 31; Setako, Trial Judgement, 25. 2. 2010, para. 499. 116 Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, para. 154; Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, para. 29; Kvocˇ ka et al., Trial Judgement, 2. 11. 2001, para. 701. 117 Darauf lässt auch das Urteil der Berufungskammer in Babic´ schließen, dass bestimmte: „Moreover, even if the Trial Chamber had addressed this factor [significance of the Appellant’s participation] only in the context of mitigation and not in the context of the gravity of the offence, this erroneous placement would not have been prejudicial“, Babic´, Appeal Judgement, 18. 7. 2005, para. 39. 118 S. Kap. D. II. 1., anders z. T. noch beim RStGH, wo die Haupttätereigenschaft die Deliktschwere betrifft. Bspw. Bagosora et al., 18. 12. 2008, para. 2008.

II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale

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Angeklagten sowohl in der Deliktschwere als auch in der Strafschärfung erwähnte.119 Da sie allerdings die Schärfung verneinte und in der Deliktschwere auf die geringen Tatbeiträge verwies, kam auch die Berufungskammer dazu, keinen erkennbaren Fehler anzunehmen.120 Ähnliches erkennt man auch im Urteil von Bagosora et al., bei dem der Angeklagte Bagosora als Haupttäter eingestuft und des Völkermordes für schuldig befunden wurde. Hier erwähnte die Kammer diesen Umstand sowohl in der Deliktschwere als auch in der Strafschärfung und zwar ohne den Zusatz, dass ein Missbrauch seiner Stellung vorlag.121 Gegenteilig stellte bspw. die Kammer in Bikindi fest, dass die Stellung des Angeklagten bereits in der Deliktschwere berücksichtigt wurde und deshalb nicht nochmals in der Strafschärfung beachtet werden dürfe.122 So entwickelte sich langsam die Rechtsprechung, dass die Haupttäter, im Sinne der Planer eines übergeordneten Gesamtplans, durch ihre Stellung eine höhere Deliktschwere erfüllten als andere Täter.123 Missbrauchten sie diese Stellung zusätzlich, so wurde dies in der Strafschärfung berücksichtigt.124 Was die Kammern in der Deliktschwere berücksichtigten, ist unstreitig der persönliche Tatbeitrag des Täters. Wenn also ein Befehlshaber selbst Tathandlungen vornimmt, so erhöht das den Grad der Deliktschwere maßgeblich.125 Die Begründungen sind bedauerlicherweise nur sehr kurz, doch handelt es sich vor allem um das Argument, dass ein Vorgesetzter, der selbst Tathandlungen begeht, zu einer weiteren Verrohung seiner Untergebenen beiträgt, die umso deutlicher merken, dass ein brutales Vorgehen nicht nur geduldet wird, sondern sogar erwünscht ist.126 Andererseits wird sich bei einem Täter, dessen Tatbeiträge gering waren und der bspw. einen gemeinsamen Plan der JCE nicht teilte, auch die Deliktschwere verringern.127 Es kann wiederum die Deliktschwere mildern, wenn ein Angeklagter gerade kein

119

Blagojevic´ and Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, paras. 836, 848. Blagojevic´ and Jokic´, Appeal Judgement, 9. 5. 2007, paras. 323 ff. 121 Bagosora et al., Trial Judgement, 18. 12. 2008, paras. 2265, 2272. 122 Bikindi, Trial Judgement, 2. 12. 2008, paras. 446, 452; ähnlich auch Kalimanzira, Trial Judgement, 22. 6. 2009, para. 751. 123 Bikindi, Trial Judgement, 2. 12. 2008, paras. 446, 452; Kalimanzira, Trial Judgement, 22. 6. 2009, para. 751. 124 Dazu ausführlich, Kap. D. II. 1. 125 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 123; Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 10. 2003, para. 82; Cˇ esˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, para. 36; Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 31; Kalimanzira, Trial Judgement, 22. 6. 2009, para. 751. 126 So bspw. Nchamihigo, Trial Judgement, 12. 11. 2008, para. 391. 127 Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, paras. 2211 ff.: Bei Pandurevic ging die Kammer davon aus, dass er unter dem Eindruck einer militärisch notwendigen Operation einer Vertreibung Vorschub leistete, was nicht nur mildernd berücksichtigt werden dürfe, sondern schon die Deliktschwere verringert. 120

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C. Strafzumessung

Haupttäter ist.128 Hier hatte die Kammer diesen Umstand in der Deliktschwere berücksichtigt und nicht etwa als einzelnen Punkt in der Milderung. Nicht durchgesetzt hat sich wohl das Berufungsurteil in Tadic´, bei dem die Kammer die Rolle des Angeklagten im Kontext des Konflikts in Verhältnis zur Deliktschwere berücksichtigt wissen wollte.129 Es wurde, verständlicherweise, nämlich so interpretiert, dass, je größer diese Rolle war, sich auch verhältnismäßig die Deliktschwere vergrößerte. Schon ein Jahr später machte die Berufungskammer in Delalic´ et al. deutlich, dass das nicht die Messlatte zur Bestimmung der Deliktschwere sein könne, und auch ein Angeklagter mit einer geringeren Rolle eine durchaus höhere Strafe erhalten könne, wenn die begangenen Verbrechen dies erforderten.130 Mittlerweile finden sich in der Deliktschwere kurze Ausführungen zur Rolle des Angeklagten, wobei oftmals deskriptiv festgestellt wird, welche Tatbeiträge er leistete.131 Erst in der Strafschärfung gehen die Urteile dann auf bestimmte Umstände wie ein besonders brutales Vorgehen oder einen Missbrauch der Stellung des Täters ein.

3. Die Doppelverwertung Das Prinzip, das in einem Strafprozess dieselbe Tatsache nicht zweimal zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden darf, führte im Völkerstrafrecht gleich mehrfach zu Problemen. Zum einen tauchte diese Frage auf, als die Kammern das Verhältnis der Deliktschwere zu den strafschärfenden Umständen zu beantworten hatten. Zum anderen spielte diese Frage vor allem bei einzelnen Umständen eine Rolle, die als Merkmale des Tatbestandes nicht zusätzlich noch in der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen. Komplizierter stellte sich allerdings das Problem dar, dass Merkmale des Tatbestandes nicht Teil der Strafzumessung sein dürfen. Denn in nationalen Rechtsstaaten ergibt sich das Verbot unter anderem daraus, dass die Merkmale des Tatbestandes die Strafbarkeit begründen und sie dem gesetzlichen Strafrahmen ohnehin zugrunde liegen.132 Dieser Strafrahmen besteht im Völkerstrafrecht nicht, so dass man argumentieren könnte, dass eine Doppelverwertung deshalb auch nicht möglich sei. Entscheidend ist im Völkerstrafrecht die Deliktschwere, die im Ermessen der 128 Blagojevic´ and Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, paras. 835 f., bestätigt in: Blagojevic´ & Jokic´, Appeal Judgement, 9. 5. 2007, paras. 338 f. 129 Tadic´, Appeal Judgement, 26. 1. 2000, para. 55. 130 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 847; dem folgend: Cˇ esˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, para. 32; Naletilic´ & Martinovic´, Trial Judgement, 31. 3. 2003, para. 744. 131 Beispielhaft Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, paras. 2157 ff. 132 Fischer, § 46, Rn. 76, m.w.N.

II. Die Strafzumessungsmethode der Ad-hoc-Tribunale

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Richter steht, so dass eine Doppelverwertung schon nicht in Betracht kommt, da es den Richtern frei steht, den Begriff der Deliktschwere festzulegen. Allerdings steht hiergegen das Argument, dass ein Strafrahmen nicht zwangsläufig Voraussetzung für ein Doppelverwertungsverbot ist. Vielmehr wäre es richtig zu formulieren, dass eine begangene Tat um ihrer selbst willen nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf. Dieser Meinung schlossen sich die Kammern des JStGH schon früh an, wobei es sich über mehrere Jahre erstreckte, genau zu bestimmen, welche Faktoren nun „elements of the crime“ sind und nicht mehr in der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen. Bereits früh wurde die Diskussion am Umstand des „discrimintory intent“ geführt, der in Art. 5 JStGH-Statut bei den Verbrechen gegen die Menschlichkeit zum Teil verlangt wird. In der Berufungsentscheidung von Tadic´ ging es zwar nicht um das Doppelverwertungsverbot, doch machte die Kammer deutlich, dass ein „discriminatory intent“ ein unverzichtbares Tatbestandselement sei.133 In Todorovic´ kam die Kammer nun zu der Frage, ob ein „discriminatory intent“ und die Zivilisteneigenschaft der Opfer zusätzlich auch strafschärfend berücksichtigt werden dürfe, wie die Anklagebehörde noch verlangte.134 Dies wurde allerdings verneint mit der Begründung, dass es sich um Tatbestandmerkmale handelte und somit bereits berücksichtigt worden war.135 Auch die Berufungskammern in Kunarac et al. und Vasiljevic´ schlossen sich dieser Meinung an und bejahten die Existenz eines Doppelverwertungsverbots im Völkerstrafrecht.136 Losgelöst von konkreten Faktoren bestimmte dann schließlich die Berufungskammer in Blasˇkic´, dass die Doppelverwertung auch im Völkerstrafrecht unzulässig ist.137 Es folgten nun viele Urteile, die sich anhand des Grundsatzes des Verbots der Doppelverwertung zu verschiedensten Umständen äußerten und so eine mittlerweile stringente Rechtsprechung hierzu etablierten.138 Hinsichtlich der Problematik einzelner Faktoren wird auf das Kapitel der Strafumstände verwiesen, das die Doppelverwertungsproblematik an gegebener Stelle aufgreift.

4. Zusammenfassung Der elementare Begriff in der Strafzumessung bleibt die gravity of the offence, die ein täterbezogenes Element (Art. und Grad der Beteiligung) und ein tatbezogenes Element (Umstände der Tat) beinhaltet. Zunächst bestimmt die Kammer die inherent gravity, die bei den völkerstrafrechtlichen Tatbeständen extrem hoch ist. Es soll 133

Tadic´, Appeal Judgement, 15. 7. 1999, para. 305. Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, para. 57. 135 Ebd. 136 Kunarac et al., Appeal Judgement, 12. 6. 2002, para. 357; Vasiljevic´, Appeal Judgement, 25. 2. 2004, paras. 172 f. 137 Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 693. 138 So auch die Literatur, s. Ambos, Treatise on ICL, S. 288 m.w.N.; D’Ascoli, S. 191 f. 134

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C. Strafzumessung

hierbei keine Hierarchie geben, was sich vor allem auf den Umstand bezieht, dass jedes dieser Verbrechen die Höchststrafe bedeuten kann. Die Praxis zeigt allerdings, dass die lebenslange Freiheitsstrafe vor allem am JStGH äußerst restriktiv angewendet wird. Kein Unterschied hinsichtlich der Deliktschwere besteht zwischen Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen, da diese hier anhand ihrer diskriminierenden Wirkung bestimmt werden muss und diesen beiden Tatbeständen gleich zu Eigen ist. Dass allerdings unterschiedliche Beteiligungsformen zu unterschiedlicher Deliktschwere führen, erkennt auch die Rechtsprechung der Adhoc-Tribunale an. Bei einer Verurteilung nach Art. 7 (3) JStGH-Statut müssen die Kammern sowohl die Deliktschwere des zugrundeliegenden Verbrechens beachten als auch darüber hinaus den Grad der Vorwerfbarkeit bezüglich des Unterlassens. Zusätzlich können Opfergesichtspunkte in der Deliktschwere erhöhend berücksichtigt werden, dürfen dann aber nicht nochmals in der Strafschärfung beachtet werden, da es sich sonst um eine unzulässige Doppelverwertung handelt. Abzustellen ist bei den Opfergesichtspunkten auf das erlittene Leid der Opfer und auch das ihrer Angehörigen. Die Deliktschwere verringern kann der Umstand einer untergeordneten Beteiligungsform des Täters. Weitere Umstände sollten nach Ansicht der Berufungskammern in der Strafschärfung bzw. in der Strafmilderung berücksichtigt werden, da eine Trennung zwischen diesen Strafumständen und der Deliktschwere vorzuziehen ist.

III. Die Strafzumessungsmethode im deutschem Recht In Deutschland ist die Strafzumessung zunächst eine gebundene Ermessensentscheidung durch den Tatrichter, die in den nächsten Instanzen überprüft werden kann und überprüfbar sein muss.139 Auch hier folgt die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung des Gerichts dem Grundsatz der Transparenz für alle Verfahrensbeteiligten aber auch der Akzeptanz der Urteile in der Gesellschaft. Die gesetzlichen Bestimmungen richten sich wiederum nach § 46 StGB und sind sehr allgemein gehalten, so dass dem Tatrichter ein großer Beurteilungsspielraum zukommt. Ihm obliegt es, die „wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen“.140 Es handelt sich um eine Ermessenentscheidung, die in der Revision auch nur auf fehlerhafte Erwägungen überprüft werden kann. Da die Rechtsprechung allerdings erkannt hat, dass ein zu großer Ermessenspielraum letztlich nicht die Gleichmäßigkeit und die Vergleichbarkeit von Strafzumessungsentscheidungen fördert, wurde vom BGH die soge-

139 140

BGHSt 34 345, 349. Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46 StGB, Rn. 68.

III. Die Strafzumessungsmethode im deutschem Recht

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nannte Spielraumtheorie141 entwickelt, die den Strafzumessungsvorgang ein Stück weit vereinheitlichen soll und sich auch in der herrschenden Lehre durchgesetzt hat.142 Hierbei soll der Tatrichter bei der Strafzumessung in drei Schritten vorgehen. Im ersten Schritt folgt logischerweise die Bestimmung des gesetzlichen Strafrahmens. Diese grobe Einordnung erweist sich als äußerst sinnvoll, da der Gesetzgeber damit konkret kenntlich gemacht hat, welche Strafe er für welches Verbrechen angemessen hält. Im zweiten Schritt erfolgt die Einordnung der Tat in diesen Strafrahmen, wobei man hierbei auch vom Tatschuldrahmen spricht. Dieser soll das Maß der Strafzumessungsschuld unter Berücksichtigung des gerechten Schuldausgleichs im Spielraum des gesetzlichen Strafrahmens bestimmen, also „den gesetzlichen Strafrahmen auf den Spielraum zwischen der schon schuldangemessen und der noch schuldangemessenen Strafe“ eingrenzen.143 Im dritten Schritt wird die Strafartwahl getroffen, wobei präventive Aspekte, also die positive Generalprävention, berücksichtigt werden sollen, so dass die jeweilige Situation des Täters zum Zeitpunkt der Tat, aber auch zum Zeitpunkt des Urteils berücksichtigt werden.144

1. Die Grundlagenformel nach § 46 Abs. 1 StGB Als Grundlage für die Strafzumessungsmethode ist vorab § 46 Abs. 1 StGB als zentrale Vorschrift zu benennen. Nulla poena sine culpa ist ein wesentlicher Grundsatz des Strafrechts, also keine Strafe ohne Schuld. Dieser Grundsatz verlangt für ein staatliches Strafen, dass dem Täter das Unrecht vorgehalten und zum Vorwurf gemacht werden kann. Allerdings taucht die Schuld des Täters in differenzierten Formen auf. So ist die Strafbegründungsschuld die persönliche Zurechnung an der rechtswidrigen Tat und betrifft das „Ob“. Die Strafzumessungsschuld aus § 46 StGB hingegen zielt auf das Maß der Vorwerfbarkeit ab und betrifft das „wie schwer“. In Deutschland hat nun der Gesetzgeber klargestellt, dass die Schuld des Täters die Grundlage für die Zumessung der Strafe sein muss (§ 46 Abs. 1 StGB). Schuld in diesem Sinne meint hierbei die Strafzumessungsschuld, die weiter reicht als die Strafbegründungsschuld, denn hier sind die zu berücksichtigenden Umstände nicht begrenzt und umfassen bspw. auch das Nachtatverhalten oder die persönlichen Umstände des Täters. Auf dieser Grundlage des § 46 Abs. 1 StGB hat nun die 141

Die Punktstraftheorie und die Stufentheorie der Strafzumessung haben sich nicht durchgesetzt und werden in der vorliegenden Arbeit auch deshalb nicht behandelt, hierzu Albrecht, Strafzumessung bei schwerer Kriminalität, S. 43 ff. Kritisch zur Spielraumtheorie: v. Hirsch/Jareborg, Strafmaß und Strafgerechtigkeit, S. 23 ff. 142 BGHSt 29, 319; BGH NStZ 1983, 407; BGH Beschluss vom 11. 08. 2009 – 3 StR 175/09; Albrecht, (1994), S. 37; Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46 StGB, Rn. 3 ff. 143 Nemitz, Strafzumessung, S. 181. 144 Zum Ganzen auch ausführlich Schaffstein, FS-Gallas, S. 99 ff.; Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46 StGB, Rn. 3 ff.

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C. Strafzumessung

Rechtsprechung ihre Spielraumtheorie entwickelt und geht nach folgenden Schritten vor.

2. Der Strafzumessungsvorgang Der Strafzumessungsvorgang dient der „Systematisierung des Vorgangs der Strafzumessung iwS“.145 In der Literatur finden sich nun unterschiedlichste Systematisierungsvorschläge, die sich zwischen fünf und elf Schritten bewegen.146 Die vorliegende Arbeit geht allerdings vom herrschenden Strafzumessungsvorgang der Rechtsprechung aus, da die Gerichte gerade diesen anwenden. a) Schritt 1: Der gesetzliche Strafrahmen In Deutschland enthalten die einzelnen Tatbestände im Gesetz vorgesehene Strafrahmen.147 Für die einzelnen Delikte sind im Gesetz Ober- und Untergrenze der Strafe vorgesehen, die durch Qualifikationen und Privilegierungen variieren können. Diese bereiten in der Regel keine besonderen Schwierigkeiten für den Tatrichter, da er bei Bejahung der Strafbarkeit des Delikts gleichzeitig einen Rahmen für die Höhe der Strafe erhält. Erwähnenswert ist hierbei vielleicht, dass § 49 StGB gesetzliche Milderungsgründe vorsieht, die zu einer Strafrahmenverschiebung führen können. So ist bspw. die Beihilfe zu einer Tat, nach § 27 StGB i.V.m. § 49 StGB per legem zu mildern.148 b) Schritt 2: Der Tatschuldrahmen Schwieriger für die Richter ist nun, im zweiten Schritt den Tatschuldrahmen zu bestimmen, der an die Strafzumessungsschuld oder Tatschuld aus § 46 StGB geknüpft ist. Denn § 46 StGB bestimmt, dass die Schuld des Täters auch Grundlage für die Strafzumessung sein muss. Demnach können auch nur solche Umstände strafzumessungsrelevant sein, die dem Täter auch vorwerfbar sind. Allerdings muss eine Unterscheidung zwischen dem Schuldbegriff aus § 46 und dem Schuldbegriff der Verbrechenslehre vorgenommen werden, wobei letzterer eine engere Bedeutung hat. Diese knüpft an die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale an, dessen Begehung man dem Täter vorwerfen kann. Sie ist also notwendig, um die Strafbarkeit des Täters 145

Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46 StGB, Rn. 3 ff. Dazu ausführlich m.w.N.: Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46 StGB, Rn. 3 ff. 147 So bspw. § 212 (Totschlag) bei dem geregelt ist, dass „[w]er einen Menschen tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. Oder § 223 StGB, die Körperverletzung: Wer eine andere Person körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft“. 148 Kritisch zur Rspr.: Gerhold, S. 260 ff. 146

III. Die Strafzumessungsmethode im deutschem Recht

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anzunehmen. Die Strafzumessungsschuld hingegen bezieht sich zusätzlich auf andere tat- und täterbezogene Umstände, die sich auch auf Zeitpunkte vor und nach der Tat erstrecken können, bspw. das Prozessverhalten oder den nachträglichen Umgang mit den Opfern. Diese Umstände, welche die Tatschuld betreffen, sollten Rückschlüsse auf den Unrechtsgehalt der Tat geben und sind also zu berücksichtigen, wenn sie „mit dem Tatgeschehen eine konkrete Sinneinheit“ bilden.149 Nun kommt die Spielraumtheorie des BGH und der herrschenden Lehre zum Zuge.150 Denn hierbei hat der Tatrichter einen Beurteilungsspielraum, der an der unteren Grenze schon schuldangemessen und an der oberen Grenze noch schuldangemessen sein muss.151 Allerdings sind in diesem Schritt general- oder spezialpräventive Erwägungen außer Acht zu lassen.152 c) Schritt 3: Präventive Erwägungen Im dritten Schritt sind nun general- und spezialpräventive Erwägungen zu berücksichtigen. Hierbei werden Strafzumessungstatsachen bewertet, die sich nicht nur auf die Tat unmittelbar beziehen, sondern auch auf den Täter und seine Einstellung zur Tat. Anders als in der Tatschuld können demnach in diesem Schritt auch Umstände berücksichtigt werden, die keinen Bezug zum Unrechtsgehalt der Tat aufweisen. So kann nach § 46 StGB auch der präventive Gesichtspunkt des Nachtatverhaltens in diesem Schritt berücksichtigt werden. Problematisch ist hierbei augenscheinlich, dass es für die Richter oftmals schwierig ist zu bestimmen, ob präventive Tatsachen eine Relevanz für die Strafzumessung haben. Als Beispiel wird hier immer wieder das Geständnis während des Prozesses angeführt, dass in Deutschland regelmäßig zu einer milderen Strafe führt.153 Es zählt eindeutig zum Nachtatverhalten und hat mit der Tat zunächst nichts zu tun. Die Rechtsprechung und die herrschende Lehre haben dies erkannt und mit der Theorie der doppelspurigen Indizkonstruktion versucht, Abhilfe zu schaffen.154 Danach sind nur solche Umstände relevant, die ein Indiz auf den Schuldgehalt der unmittelbaren Tatausführung darstellen oder einen „Einblick in die innere Einstel-

149

BGH MDR 1984, S. 275. BGHSt 7, 28, 32; 264, 266 f.; 27,2,3; Bruns, S. 105 – 109; Schaffstein, FS Gallas, S. 107; Fischer, § 46, Rn. 20; Nemitz, Strafzumessung, S. 183. 151 BGHSt 7, 28 (32); BGHSt 20, 264 (266 f.); BGHSt 29, 319 (320); Bruns, S. 105 ff.; Freund, S. 509 (535 ff.); LK/Gribbohm § 46 Rn 18 ff. MüKo, vor §§ 38 ff., Radtke, Rn. 60, Nemitz, Strafzumessung, S. 183 f. 152 Ebd. 153 S. Kap. D. 154 BGHR, StGB § 46 Abs. 2, Vorleben 3, 7, 8, 9, 27; BGH StV 1982, 567 f.; BGH StV 1991, 106, 107; BGH NStZ 2001, 87, 88; BGH NStZ-RR 2001, 295 f.; OLG Karlsruhe MDR 1997, 85; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825 f.; Bruns, S. 575 ff.; MüKo, § 46, Miebach, Rn. 45; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 356; Nemitz, Strafzumessung, S. 188. 150

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C. Strafzumessung

lung des Täters zu seiner Tat gewähren“.155 Die Rechtsprechung legt damit § 46 Abs. 2 StGB weit aus, bleibt aber konsequent in seiner Anwendung, da auch der Gesetzgeber an dieser Stelle das Nachtatverhalten per legem berücksichtigen wollte in der Strafzumessung, bspw. durch die wirtschaftlichen Verhältnisse. Doch die Eingrenzung durch die Rechtsprechung macht auch deutlich, dass nicht jeder Umstand per se berücksichtigt werden darf, der den Charakter des Angeklagten betrifft, sondern Grundlage der Strafzumessung muss „die Bedeutung der Tat für die verletzte Rechtsordnung und der Grad der persönlichen Schuld“ sein.156 Nicht selten stellt sich nun allerdings das Problem, dass gerade das Nachtatverhalten nicht nur für den Tatschuldrahmen (zweiter Schritt) von Bedeutung ist, sondern gleichzeitig auch präventive Gesichtspunkte beinhaltet. Ob ein Richter diesen Umstand dann in beiden Schritten berücksichtigt und somit möglicherweise eine Doppelverwertung anzunehmen ist, bleibt hierbei fraglich. Es handelt sich zunächst hauptsächlich um ein theoretisches Problem, das der BGH mit der „doppelten Relevanz der Nachtatumstände“ löste.157 Hierbei wurde deutlich, dass der betreffende Umstand in der Tatschuld die Schuld erhöht, bzw. mindert und in der Prävention Schlüsse auf die Höhe der Gefährlichkeit des Täters gibt. Beides kann parallel in der Strafzumessung eine Rolle spielen und darf vom Tatrichter berücksichtigt werden. So handelt es sich also um keine echte doppelte Verwertung, da die jeweilige Berücksichtigung eine andere Zielrichtung hat und somit in beiden Strafzumessungsschritten anwendbar bleibt. Allerdings muss angemerkt werden, dass die praktische Relevanz hierbei sehr gering ist, denn im Urteil wird hierbei nicht unterschieden zwischen der Tatschuld und den präventiven Erwägungen. Nachdem nun die theoretische Idee der Rechtsprechung und der h.L. aufgezeigt wurde, um die Strafzumessung transparenter und einheitlicher zu gestalten, muss tatsächlich festgestellt werden, dass sich diese Schritte nicht in den Urteilen wiederfinden. Da es keine gesetzlichen Bestimmungen gibt, die dies in den Urteilsgründen verlangen, ist die Rechtsprechungspraxis dabei geblieben, die einzelnen Strafzumessungsschritte nicht zu erwähnen, sondern nur gedanklich nachzuvollziehen. Das ist insofern bedauerlich, da beispielweise die Nennung des Tatschuldrahmens zu einer gewissen Verrechtlichung der Strafzumessung beitragen würde, ohne das Ermessen der Richter einzuschränken.

3. Doppelverwertung In Deutschland sieht § 46 Abs. 3 abschließend ein ausdrückliches Doppelverwertungsverbot vor. Danach dürfen alle Umstände, die bereits Elemente des Tat-

155 156 157

BGH MDR 1954, S. 693. BGH NStZ 1985, S. 545. BGH MDR 1969, S. 724.

IV. Die Strafbemessung nach österreichischem Recht

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bestandes sind, nicht nochmals in der Strafzumessung berücksichtigt werden.158 Dieses strikte Doppelverwertungsverbot ergibt sich aus den vorhandenen Strafrahmen, die das Unrecht der Tat bereits beinhalten. Führte nun ein Umstand zu einer Schärfung, so wäre der Täter mehrmals für das gleiche Verhalten benachteiligt. Da Richter oftmals Merkmale des Tatbestandes in der Schärfung erwähnten, hat sich hierzu eine große Rechtsprechung entwickelt.

IV. Die Strafbemessung nach österreichischem Recht Die gesetzlichen Regelungen über die Strafzumessungsmethode lassen sich auch in Österreich an verschiedener Stelle finden, geben jedoch nicht etwa einen einheitlichen Weg vor. Die wenigen Regelungen hierzu haben die Wissenschaft und Praxis zu einer bestimmten Herangehensweise veranlasst, die im Folgenden dargestellt werden soll. In Österreich unterscheidet die Jurisprudenz zum einen nach der Strafbemessung i. e.S. und der Strafbemessung i.w.S. Die erstere meint hierbei die konkrete Bestimmung der Freiheits- oder Geldstrafe unter Berücksichtigung des konkreten Strafrahmens, während die letztere die Entscheidung des Gerichts beinhaltet eine Geldstrafe statt einer Freiheitsstrafe zu verhängen bzw. eine bedingte Strafnachsicht zu gewähren. Grundsätzlich wird in Österreich im Gesetz von der Strafbemessung gesprochen, wobei häufig auch der Begriff Strafzumessung anzutreffen ist,159 beide sind jedoch identisch.160 Grundsätzlich ist auch in Österreich die Strafbemessung ein Akt richterlichen Ermessens.161 Diese Ermessensentscheidung ist an Strafbemessungskriterien gebunden, wobei auch von der Strafbemessung als Rechtsanwendung sui generis gesprochen wird.162 So haben die Richter nach überwiegender Ansicht gebundenes Ermessen, sind also an die aus dem positiven Recht ableitbaren Wertungen gebunden.163 Das Gericht muss die Umstände der Strafbemessung von Amts wegen ermitteln und muss sie bei Aufnahme in das Urteil auch begründen gemäß § 270 Abs. 2 Z 5 öStPO. Allerdings besteht für die Richter in diesem Bereich keine Begründungspflicht, was dazu führte, dass die Rechtsprechung hierauf oftmals weitestgehend verzichtet und auf Floskeln zurückgreift.164 Begünstig wird dieser 158 159 160 161 162 163 164

Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46, Rn. 45; Fischer, § 46, Rn. 76. Höpfel/Kienapfel/Kert, AT, E9, Rn. 4. Burgstaller, S. 128 ff. Maleczky, S. 55. Ebd. So auch Ebner, WK, Vorbem. §§ 32, Rn. 3. Ebner, WK, Vorbem. §§ 32, Rn. 4.

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C. Strafzumessung

Umstand dadurch, dass in Österreich der Strafsatz nur in einer Strafberufung angefochten werden kann, der keine rechtliche Überprüfung beinhaltet, sondern auf eine Neubemessung ausgelegt ist.165 So wird zu Recht darauf hingewiesen, dass unter diesen Voraussetzungen eine Strafzumessungsdogmatik nur schwer entstehen kann.166 Nichtsdestotrotz haben sich in Österreich gewisse Grundsätze gebildet, die im Folgenden dargestellt werden sollen.

1. Die Grundlagenformel nach § 32 öStGB Auch in Österreich gibt die zentrale Vorschrift mit § 32 öStGB für die Strafbemessung vor, dass die Grundlage die Schuld des Täters ist.167 Diese sogenannte Grundlagenformel „dient sowohl zur Begründung als auch zur Begrenzung der Strafe“.168 Fraglich ist allerdings auch hier, welcher Schuldbegriff dem § 32 Abs.1 öStGB zugrunde liegt. Die herrschende Meinung geht von einer Strafbemessungsschuld aus, die sowohl das verschuldete Unrecht als auch die Täterpersönlichkeit umfasst. Auch Erfolgs-, Handlungs-, und Gesinnungsunwert werden von diesem Schuldbegriff umfasst und folgen somit einem normativ-charakterologischen Schuldbegriff.169 Der Richter muss demnach die Schwere des Delikts (Erfolgsunwert), die Art und Weise (Handlungsunwert) und das Maß der kriminellen Energie, Charakterschwächen, kriminelles Vorleben usw. (Gesinnungsunwert) berücksichtigen.170 Hervorzuheben ist hierbei vor allem der Gesinnungsunwert, den das deutsche Strafrecht in diesem Zusammenhang nicht erwähnt. In Österreich wird dieser Gesinnungsunwert als „Summe aus quantifizierbarer Strafbegründungsschuld und Einzeltatgesinnung“ verstanden.171 Die erste Komponente der Strafbegründungsschuld bildet bei der Strafbemessungsschuld quasi die Grundlage. Denn die einzelnen Elemente der Strafbegründungsschuld wie Zurechnungsfähigkeit, Unrechtsbewusstsein und Zumutbarkeit sind im Einzelfall quantifizierbar und können so auch persönlich auf den Täter und seiner Beziehung zur Tat angepasst werden.172 Die zweite Komponente bildet die Einzeltatgesinnung, welche die Persönlichkeitsmerkmale des Täters umfasst. Hierbei muss berücksichtigt werden, welche charakterlichen Schwächen den Täter zur Normabweichung zum Zeitpunkt der Tat veranlasst haben. Da diese Charaktereigenschaften allerdings oft mit der gesamten 165

Ebner, WK, Vorbem. §§ 32, Rn. 4. Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, E9, Rn. 1; Ebner, WK, Vorbem §§ 32, Rn. 4. 167 Ebner, WK, § 32, Rn. 1; Burgstaller, S. 134; Maleczky, S. 56. 168 Höpfel/Kienapfel/Kert, AT, E9, Rn. 11. 169 Ebner, WK, § 32, Rn. 2 f., m.w.N.; Burgstaller, S. 134 f.; Höpfel/Kienapfel/Kert, AT, E9, Rn. 17, 19; ablehend Platzgummer, FS-Pallin, S.319 ff. 170 Zum Ganzen ausführlich Christ, S. 31 ff. 171 Ebner, WK, § 32, Rn. 6. 172 Ebner, WK, § 32, Rn. 7. 166

IV. Die Strafbemessung nach österreichischem Recht

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Lebenssituation verknüpft sind, ist die Gefahr einer Lebensführungsschuld groß, so dass eine Betrachtung nur in Zusammenhang mit der Tat stattfinden kann. Manifestiert sich also die Charakterschwäche in der Tatbegehung, so kann die Einzelfallgesinnung zu einer Strafschärfung führen.173 Ebenso wie die deutsche bejaht auch die österreichische Rechtsprechung ausdrücklich die Anwendung des Gesinnungsunwerts in der Strafbemessung.174 Die österreichische Rechtsprechung stellt der Grundlagenformel entsprechend maßgeblich auf die Schwere der Schuld als Bemessungsgrundlage nach § 32 Abs. 1 öStGB ab. Diese liegt dann vor, „wenn Handlungs-, Erfolgs- und Gesinnungsunwert unter Mitberücksichtigung aller sonstigen für die Strafzumessungsschuld relevanten Tatumstände bei ganzheitlicher Betrachtung insgesamt ein Ausmaß erreichen, welches als auffallend und ungewöhnlich zu beurteilen ist.“175 Diese dargelegten Komponenten der Schuld spielen innerhalb des Strafbemessungsvorgangs bei der Beurteilung von Erschwerungs- und Milderungsgründen eine Rolle und finden hier ihren praktischen Ausdruck.176

2. Strafbemessungsvorgang Mit diesen grundsätzlichen Ausführungen hat sich in Österreich ebenfalls eine gewisse Methode entwickelt, wie der Richter in der Strafbemessung vorgehen sollte. Allerdings ist es, im Unterschied zu Deutschland, bisher nicht zu einer durch die obersten Gerichte geregelten Vorgehensweise gekommen. Vielmehr wurden die entscheidenden Beiträge von der Wissenschaft geleistet, die aus Gesetz und bisheriger Rechtsprechung zu einer bestimmten Methodik gelangte. So vertritt Ebner, unter Bezugnahme auf Kunst, folgende Praxis: zunächst muss der Strafrahmen bestimmt werden, dann sollen die Strafzumessungsfaktoren festgestellt werden (also Erschwerungs- und Milderungsgründe) unter Berücksichtigung des Doppelverwertungsverbotes, in einem nächsten Schritt müssen diese unter Berücksichtigung der Strafzwecke abgewogen werden und schließlich soll dieses Abwägungsergebnis in ein bestimmtes Strafmaß münden (Quantifizierung).177 a) Strafrahmenbestimmung Die Strafrahmenbestimmung erfolgt aus dem Gesetz, das in den jeweiligen Strafnormen eine Ober- und Untergrenze der Strafe vorsieht. Diese ist im Unter173

Ebd. OGH 13 Os 2/01; 15 Os 164/01, veröffentlicht in ÖJZ 2002/90; 11 Os 81/02, veröffentlicht in JBl 2003, 882. 175 Höpfel/Kienapfel/Kert, AT, E10, Rn. 13 mit Verweis auf SSt 2003/26; EvBl 2003/85. 176 Maleczky, S. 55. 177 Ebner, WK, § 32, Rn. 51, 53. 174

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C. Strafzumessung

schied zu den deutschen Regelungen oft spezieller, bzw. enger, was an sich bereits eine weitere Einschränkung des richterlichen Ermessens bedeutet. Erwähnenswert ist in Österreich in diesem Zusammenhang der § 39 öStGB, der bei einem Rückfall des Täters die Möglichkeit vorsieht, den Strafrahmen bis um die Hälfte zu erhöhen. b) Strafbemessungsgründe In diesem Schritt muss das Gericht nach § 32 Abs. 2 öStGB die Erschwerungsund Milderungsgründe gegeneinander abwägen. Der österreichische Gesetzgeber hat hierbei, anders als bspw. der deutsche Gesetzgeber oder auch die Statuten der Adhoc-Tribunale, in §§ 33, 34 öStGB eine relativ umfassende Aufzählung von Erschwerungs- und Milderungsgründen vorgenommen, die es nun natürlich leichter machen zu sehen, welche Faktoren hierbei eine Rolle spielen können und müssen. Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang, dass das Gericht die Strafbemessungsgründe lediglich aufführen kann, sie allerdings nicht zu begründen braucht.178 An dieser Stelle folgt in Österreich der Aspekt der Doppelverwertung, der bereits bei der Auffindung der Strafbemessungsgründe vom Gericht vorgenommen werden soll. Denn auch § 32 Abs. 2 öStGB bestimmt, dass dem Täter ein Umstand nicht doppelt angelastet werden darf.179 Allerdings sind die Auflistungen der Strafbemessungsgründe auch in Österreich nicht als abschließend zu verstehen. Die Gerichte haben über diese Erschwerungsund Milderungsgründe hinaus die Möglichkeit, weitere Umstände zu berücksichtigen, was § 32 Abs. 3 öStGB ausdrücklich enthält.180 Diese Vorschrift bezieht sich hierbei auf den Erfolgs- und den Handlungsunwert sowohl des tatbestandlichen als auch des außertatbestandlichen Unrechts, solange er vom Verschulden des Täters umfasst ist.181 Diese Vorgehensweise kategorisiert in methodisch sinnvoller Weise die verschiedenen Strafbemessungsumstände und erleichtert so auch den Richtern die Handhabung und Vereinheitlichung derselben. So ist zunächst der Erfolgsunwert darauf hin zu untersuchen, ob sich Tatbestandsmerkmale messen lassen und wenn ja, so kann das zu einer Erschwerung der Strafe führen. So ist bspw. die Höhe des Schadens bei Vermögensdelikten messbar, aber auch die Anzahl der Opfer, wie es im Völkerstrafrecht relevant wird.182 In diesen Bereich fallen auch Opfergesichtspunkte, die das Gericht so angemessen in der 178

Ebner, WK, § 32, Rn. 58. Ebd. 180 § 32 Abs. 3 StGB: „Im allgemeinen ist die Strafe umso strenger zu bemessen, je größer die Schädigung oder Gefährdung ist, die der Täter verschuldet hat oder die er zwar nicht herbeigeführt, aber auf die sich sein Verschulden erstreckt hat, je mehr Pflichten er durch seine Handlung verletzt, je reiflicher er seine Tat überlegt, je sorgfältiger er sie vorbereitet oder je rücksichtsloser er sie ausgeführt hat und je weniger Vorsicht gegen die Tat hat gebraucht werden können.“ 181 Ebner, WK, § 32, Rn. 75. 182 EvBl 1998/200. 179

IV. Die Strafbemessung nach österreichischem Recht

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Strafbemessung berücksichtigen kann. Darauf wird sich diese Arbeit im Kapitel D. bei den verschiedenen Strafumständen befassen. Es kann jedoch vorweg genommen werden, dass hierunter die Umstände des Opfers sowie sein Verhalten und Schaden genau dargestellt werden können und so ebenfalls zu einer Schärfung bzw. Milderung führen können.183 Auch außertatbestandliche Folgen können, anders als beim tatbestandlichen Erfolgsunrecht, beim Erfolgsunwert berücksichtigt werden, wenn sie der Täter verschuldet hat.184 Der Handlungsunwert „wird durch Art und Weise des Angriffs gegen das Handlungsobjekt sowie das Ausmaß der Pflichtwidrigkeit, in subjektiver Hinsicht durch Motivation und Intensität des Täterwillens bestimmt.“185 So kann also bspw. eine besonders brutale Tatausführung oder ein planvolles Vorgehen die Strafe schärfen.186 Auch kann in diesem Punkt der Beweggrund des Täters, der in der Strafbegründungsschuld nicht berücksichtigt werden darf, in der Strafbemessungsschuld durchaus eine Rolle spielen und zu einer Erschwerung oder Milderung führen.

c) Weitere Strafbemessungskomponenten Im österreichischen Strafrecht wurde durch das Strafrechtsänderungsgesetz 1996 ein wichtiger Punkt in § 32 öStGB aufgenommen, der die „Auswirkungen der Strafe und anderer zu erwartender Folgen der Tat auf das künftige Leben in der Gesellschaft“ beinhaltet.187 Damit machte der Gesetzgeber deutlich, dass die Spezialprävention auch bei der Strafbemessung eine Rolle spielen müsse, was bis dahin mehrheitlich von der Literatur gefordert, aber von der Rechtsprechung nur selten beachtet worden war. Höpfel/Kienapfel/Kert sprechen hierbei von der „folgenorientierten Strafzumessung“, die neben der Schuld des Täters spezialpräventive Erwägungen als Folgen der Strafzumessung mit berücksichtigt wissen will.188 Der Grundsatz, dass die Schuld die Grundlage der Strafe sein müsse wird durch diesen funktionalen Ansatz dann nicht verletzt, wenn die Schuld die Auswirkungen begrenzt. Begründet wurde diese Änderung mit der Resozialisierung des Täters, die als Strafzweck des österreichischen Strafrechts eine große Rolle spielt und so auch in der Strafzumessung Berücksichtigung finden muss.189 Es muss allerdings beachtet werden, dass spezialpräventive Erwägungen aufgrund ihrer unsicheren Prognose nicht als Strafhöhenbestimmung dienen können. Vielmehr sind es die Auswirkungen der Tat und die Folgen für das zukünftige Leben des Täters, die das Gericht unter diesem Aspekt berücksichtigen sollte, wenn sich aus diesen ein spezialpräventiver 183 184 185 186 187 188 189

Ebner, WK, § 32, Rn. 78 ff. Ebner, WK, § 32, Rn. 85. Ebner, WK, § 32, Rn. 86. 12 Os 71/89; EvBl 1996/37. § 32 Abs. 2 StGB. Höpfel/Kienapfel/Kert, AT, E9, Rn. 21 ff. Ebd.

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C. Strafzumessung

Zweck ergibt. Sie betreffen demnach die Strafempfindlichkeit des Täters. Die österreichische Rechtsprechung geht hierbei allerdings sehr restriktiv mit einer Berücksichtigung um, wohingegen die Literatur eine größere Anwendbarkeit fordert.190 Einig sind sich Rechtsprechung und Literatur allerdings darin, unter diesem Aspekt das Vor- und Nachtatverhalten in die Strafzumessung einzubeziehen. Insbesondere das Nachtatverhalten ist im Unterschied zum deutschen Strafrecht nicht ausdrücklich in der zentralen Vorschrift § 32 öStGB erwähnt. Es findet sich lediglich in der Strafmilderung aus § 34 öStGB, woraus geschlossen wird, dass es sich in Österreich auch nur mildernd und nicht schärfend auswirken kann.191 Der OGH allerdings scheint diese Auffassung nicht zu teilen, sondern hat das Nachtatverhalten durchaus strafschärfend berücksichtigt, wobei es um spezialpräventive Erwägungen ging, bei denen der OGH auf eine negative Täterpersönlichkeit schloss.192 Auch das Vorleben des Täters ist nach der Rechtsprechung des OGH zu berücksichtigen und spielt hierbei „eine bedeutende, nicht aber die ausschlaggebende Rolle. Ebenso bedeutend ist nämlich neben der Art der strafbaren Handlung vor allem der Grad der Schuld des Täters“.193 Ob die Generalprävention als eigenständige Komponente in der Strafbemessung berücksichtigt werden muss, wird in Österreich nicht einheitlich beantwortet. Denn zunächst gibt es bei der Strafbemessung im engeren Sinne keine gesetzliche Regel, die die Generalprävention erwähnt. So sprechen sich einige Meinungen dagegen aus.194 Allerdings lässt die hM generalpräventive Aspekte in der Strafbemessung zu.195 Denn zum einen beinhaltet die gesetzliche Strafandrohung bereits vom Gesetzgeber gewollte generalpräventive Erwägungen, die der Richter im Einzelfall konkretisiert. Zum anderen kann ein Gericht bei vermehrt auftretender Kriminalität, bspw. auf lokaler Ebene die Strafe im Rahmen des Strafrahmens aus generalpräventiven Erwägungen erhöhen. Die Grenze bildet hierbei allerdings zum einen das Doppelverwertungsgebot, und zum anderen darf der Täter nicht also bloßes Objekt der Kriminalistik herabgestuft werden.

d) Strafmaßbestimmung Die Literatur nimmt dann für die genaue Strafmaßbestimmung weitere Schritte vor, um zur konkreten Strafe zu gelangen. So soll zunächst die Tatschwere eine erste Einordnung in leichte und schwere Kriminalität ermöglichen. Dann soll die Einstiegsstrafe ermittelt werden, wobei die Literatur hierbei verschiedene Varianten vorschlägt, wie bspw. den Durchschnittsfall zu errechnen oder mit Strafquanten zu 190 191 192 193 194 195

Zum Ganzen s. Ebner, WK, § 32, Rn. 33 f. Ebner, WK, § 32, Rn. 37. EvBl 1984/38; 12 Os 181/82. 9 Os 144/86. Pallin, Strafzumessung, Rz. 5 ff. m.w.N. Höpfel/Kienapfel/Kert, AT, E9, Rn. 21 ff. m.w.N.

IV. Die Strafbemessung nach österreichischem Recht

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arbeiten, die den Strafrahmen segmentieren sollen.196 Allerdings finden sich diese Überlegungen nicht in der österreichischen Rechtsprechung wieder, so dass eine genauere Betrachtung für die vergleichende Darstellung zur völkerstrafrechtlichen Praxis wenig sinnvoll erscheint. Auch ist die Bildung von Strafquanten nur umsetzbar, wenn der Richter einen Strafrahmen hat, den er segmentieren kann, was im Völkerstrafrecht bereits nicht möglich ist aufgrund der fehlenden Strafrahmen. Zusätzlich hat man es im Völkerstrafrecht ausschließlich mit schwerster Kriminalität zu tun, so dass sich eine „kontinuierliche Schwereskala“ bspw. nicht etablieren ließe.197 Aus diesen Gründen wird im Weiteren auf eine genauere Betrachtung der theoretischen Strafmaßbestimmung verzichtet.

196 Zum Ganzen im Überblick Ebner, WK, § 32, Rn. 94 ff.; aber auch schon Burgstaller, S. 147 ff. 197 Ebner, WK, § 32, Rn. 98.

D. Strafumstände I. Einleitung Die Statuten und die RPEs bieten bezüglich der Strafumstände wenig Hilfe für die Richter der Tribunale, denn es finden sich wenige Hinweise, welche Faktoren bei der Strafschärfung bzw. -milderung berücksichtigt werden sollen. So gibt es in Art. 101 der RPE lediglich den Hinweis, dass die Kooperation mit der Staatsanwaltschaft vor oder nach der Festnahme als Strafmilderung berücksichtigt werden soll.1 Allerdings macht das „any circumstances“ auch deutlich, dass dies keinesfalls abschließend aufzufassen ist, sondern den Richtern ein weiter Ermessensspielraum hinsichtlich der Strafumstände zustehen soll.2 Dieses Ermessen beinhaltet hierbei auch, welches Gewicht die Kammer einzelnen Faktoren beimisst.3 Die Urteile enthalten bisher eine Fülle von Strafumständen, die sich zum einen aus den Strafumständen der Nationalstaaten ergeben und zum anderen aus Strafumständen, die der Besonderheit des jeweiligen Tribunals gerecht werden sollen, wie bspw. der Strafumstand „Bekämpfung geschichtlichen Revisionismus“ verdeutlicht.4 Das Problem des weiten Ermessensspielraums der Richter wird schnell deutlich, wenn man die einzelnen Strafumstände genauer betrachtet. So stellt man fest, dass zum Teil sehr fragwürdige Strafumstände in die bisherigen Urteile Einzug fanden, die auch im Hinblick auf die Materie des Völkerstrafrechts deplatziert wirken.5 So kam es bspw. im Urteil von Krajisˇnik dazu, dass man sein Alter strafmildernd berücksichtigte (zum Zeitpunkt des Urteils war der Angeklagte 61 Jahre alt und zum Zeitpunkt der Taten 48). Selbst in den nationalen Rechtssystemen wirkte dies befremdlich, da selbst hier nur sehr hohes Alter als Milderungsgrund berücksichtigt wird und oft auch nur, wenn eine gesundheitliche Beeinträchtigung damit einhergeht.6 Auch die in den nationalen Rechtssystemen etablierten Strafumstände wie bspw. Vorstrafen, familiäre Situation, etc. finden sich in den Urteilen der Ad-hoc-Tribunale, wobei man hierbei fragen sollte, ob diese im Völkerstrafrecht mit Delikten der Makrokriminalität überhaupt 1 Art. 101 RPE: ,,any mitigating circumstances including the substantial cooperation with the Prosecutor by the convicted person before or after conviction“. 2 Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 685. 3 Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 685; Blagojevic & Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 840; Deronjic´, Trial Judgement, 30. 3. 2004, para. 155. 4 Harmon/Gaynor, JICJ (2007), S. 699; Erdemovic´, Sentencing Judgement, 5. 3. 1998, para. 16. 5 Ähnlich auch Galbraith, LJIL (2012), S. 802 ff. 6 Krajisˇnik, Trial Judgement, 27. 09. 2006, para. 1162.

II. Strafschärfende Umstände

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angebracht sind.7 Denn in den wenigsten Fällen haben politisch Verantwortliche Vorstrafen und trotzdem begehen sie die schlimmsten Verbrechen überhaupt. Ob dann eine Milderung für redliches Vorverhalten sinnvoll ist, erscheint zumindest diskussionswürdig.

II. Strafschärfende Umstände Die strafschärfenden Umstände benachteiligen den Angeklagten natürlich im Strafmaß, so dass die Kammern dem Grundsatz des Fair Trial-Prinzips entsprechend verlangen, dass solche Umstände ohne begründete Zweifel von der Anklagebehörde bewiesen werden, und die Kammern sie schließlich im Urteil feststellen müssen.8 Zusätzlich müssen die strafschärfenden Umstände an die angeklagte Tathandlung und den Täter zum Zeitpunkt der Tatausführung geknüpft sein.9 In Simba hat die Berufungskammer zum konkreten Vorbringen eines strafschärfenden Umstandes Stellung genommen und auch hierbei wiederum sehr enge Grenzen gesetzt. So verlangte sie, dass strafschärfende Umstände ausdrücklich von der Anklagebehörde schon in der Anklageschrift vorgebracht werden müssen, da auch alle den Angeklagten benachteiligenden Umstände dem Anklagegrundsatz unterliegen.10 Allerdings gewinnt man in den neueren Urteilen den Eindruck, dass manchen Richtern dieser Grundsatz etwas zu starr ist, so dass bspw. in Popovic´ et al. die Kammer auch Umstände berücksichtigen wollte, die erst während der Hauptverhandlung vorgebracht wurden.11 Der scheinbare Widerspruch der beiden Urteile kann aufgelöst werden, da die Berufungskammer in Simba wohl hauptsächlich verdeutlichen wollte, dass der Angeklagte bei strafschärfenden Umständen früh genug die Möglichkeit haben muss, eine Erwiderung vorzubringen. Auch weiß die Anklagebehörde bereits bei Anklage in der Regel, welche Strafschärfungen sich ergeben könnten, und soll so dazu angehalten werden, dies auch frühzeitig vorzubringen. Stellt sich allerdings ein strafschärfender Umstand erst in der Hauptverhandlung heraus, so ist die Ankla7

Hoven, ZStW (2013), S. 162 ff., die nur auf die Deliktschwere und nicht auf persönliche Umstände abstellen möchte. 8 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 763; Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 847; M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 126; Simic´ et al., Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1064; Galic´, Trial Judgement, 5. 12. 2003, para. 760; Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 688; Limaj et al., Trial Judgement, 30. 11. 2005, para. 729; Kajelijeli, Appeal Judgement, 23. 5. 2005, para. 294; Ndindabahizi, Trial Judgement, 15.7. 2003, para. 502; Semanza, Trial Judgement, 15. 7. 2003, paras. 565, 574; Popovic´ et al., Trail Judgement, 10. 6. 2010, para. 2136; Perisˇic´ et al., Trial Judgement, 6. 11. 2011, para. 1798; Melloh, S. 363; Sloane, JICJ (2007), S. 726; Holà/Smeulers/Bijleveld, JICJ (2011), S. 429 ff.; Bagaric/Mross, ICLR (2006), S. 207. 9 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 850; Simba, Appeal Judgement, 27. 11. 2007, para. 87; Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1798. 10 Simba, Appeal Judgement, 27. 11. 2007, para. 82. 11 Popovic´ et al., Trail Judgement, 10. 6. 2010, para. 2136.

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D. Strafumstände

gebehörde verpflichtet, dies deutlich zu machen, um dem Angeklagten die Möglichkeit zu geben, sich dagegen zu verteidigen.12 Letztlich ist insbesondere bei den strafschärfenden Umständen immer darauf zu achten, dass keine Doppelverwertung vorliegt, also Tatsachen einbezogen werden, die entweder bereits Teil des Tatbestandes sind oder in der Deliktschwere berücksichtigt wurden (vgl. hierzu die Ausführungen im Kapitel zur Deliktsschwere, C. II. 2.). Das Problem der Doppelverwertung wird in der vorliegenden Arbeit in den jeweiligen Strafumständen erörtert.

1. Strafschärfung durch Stellung des Täters im Machtgefüge Ein strafschärfender Umstand, der in sehr vielen Urteilen berücksichtigt wurde, ist die Stellung (position) des Täters, die er im organisierten Machtgefüge eingenommen hat.13 So werden in aller Regel Täter, die ihren Einfluss auf Untergebene missbrauchen, sei es auch durch Befehls- oder de facto Gewalt, härter bestraft.14 In einem der ersten Urteile eines hochrangigen Militärs, Tihomir Blasˇkic´, machte die Kammer diesen Grundsatz deutlich, indem sie schrieb „[i]t would not in fact be consistent to punish a simple perpetrator with a sentence equal or greater to that of the commander“.15 Dieser Strafumstand, der auf der Haftungsfigur der Vorgesetztenverantwortlichkeit16 basiert, ist ein dem Völkerstrafrecht ureigener, da die Verbrechen regelmäßig im Rahmen eines Machtapparates stattfinden, bei dem es zum einen Täter gibt, welche die Taten planen und organisieren, und zum anderen Täter, die für die Ausführung zuständig sind. Erst die „Lenker“ einer Organisation oder des Staates, also regelmäßig politisch oder militärisch Verantwortliche, setzen die Rechtsordnung außer Kraft, oftmals nur in den Bereichen, die für die Verfolgung ihrer Zwecke notwendig sind. So lösen sie zum einen die von ihnen begangenen Straftatbestände vom Recht und zum anderen ignorieren sie die völkerstrafrechtlichen Grundsätze, die in den jeweiligen Ländern noch keinen Einzug in die nationale Rechtsprechung gefunden haben. Diese Emanzipation hat zur Folge, dass die ausführenden Täter nicht nur keine Strafe von staatlicher Seite zu erwarten haben sondern sogar als Teil des Staates zu einem Gesamtplan beitragen, der in der Konsequenz ihre Tatbereitschaft erhöht. Ein weiterer Effekt ist allerdings auch, dass 12

Simba, Appeal Judgement, 27. 11. 2007, para. 82. Selbst bei den Nürnberger Prozessen spielte dieser Strafumstand eine Rolle in der Strafzumessung. So betonten die Richer bei dem Angeklagten Göring seine leitende Stellung, da er nur dem Führer unterstellt war; France et al. v Göring et al., S. 531. 14 Sloane, JICJ (2007), S. 726; so auch schon Meernik/King, LJIL (2003), S. 736 ff. und 747 f. und ausführlich Ewald, ICLR (2010), S. 385 ff.; auch Holà/Smeulers/Bijleveld weisen höhere Strafen bei diesem Strafumstand nach, EJCrim (2012), S. 759 ff. 15 Blasˇkic´, Trial Judgement, 24. 3. 2000, para. 789. 16 Hierzu ausführlich, Ambos, Internationales Strafrecht, § 7 und Karsten, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des nicht-militärischen Vorgesetzten: Eine rechtsvergleichende Untersuchung zu Artikel 28 IStGH-Statut. 13

II. Strafschärfende Umstände

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die ausführenden Täter austauschbar sind und das Ziel als Ganzes dadurch nicht verhindert wird. Die „Lenker“ bedienen sich bei der Begründung ihres Gesamtplans hierbei oftmals einer nationalen Notwendigkeit, indem sie bspw. behaupten, der Staat werde durch eine bestimmte gesellschaftliche Gruppe bedroht. Auch repräsentieren die „Lenker“ oder Haupttäter oftmals die Moral- und Wertvorstellungen einer Gemeinschaft an denen sich die anderen orientieren. Die Folge einer solchen gehobenen Stellung sind dann natürlich auch der Gehorsam der Untergebenen, denen es schwer fällt sich diesem zu widersetzen. Allerdings beschränkt sich diese Rechtfertigung nicht nur auf die höchsten Vertreter des Machtapparates, sondern auch auf ihnen untergeordnete Täter, die in ihrem jeweiligen Funktionsbereich Macht ausüben und Verantwortung tragen. Denn gerade diese hätten mehr als die in der Befehlshierarchie noch weiter unten stehenden, ausführenden Täter die Möglichkeit, sich dem System zu entziehen und es so zu schwächen, bzw. es zu Fall zu bringen. Problematisch ist allerdings die genaue Identifizierung der verantwortlichen Täter, genauer gesagt die Bestimmung ihrer Verantwortlichkeit. Wird diese zu weit gefasst, so ist dies nicht mehr vereinbar mit der individuellen Verantwortlichkeit, und fasst man sie zu eng, so finden Urteile keine Akzeptanz in der Bevölkerung. Ein interessanter Gedanke stammt in diesem Zusammenhang von Diggelmann, der dieses Dilemma folgendermaßen mit zwei unterschiedlichen Schuldbegriffen erklärt. Der eine ist ein allgemeiner Schuldbegriff, der sich vom Schuldempfinden leiten lässt, das sich am Leid der Opfer orientiert, dass so selbst geringe Beiträge große Schuld implizieren. Der andere ist der strafrechtliche Schuldbegriff, der sich nur am Täter orientiert und das politische, militärische System nur insoweit beachten darf, als dass ein Zusammenhang zwischen den Verbrechen und der Handlung des Einzelnen besteht.17 Auch die Richter der Ad-hoc-Tribunale befanden sich in diesem Dilemma, wobei schon früh erkennbar wurde, dass sie die Verantwortlichen in einer gehobenen Stellung härter bestraften und so deutlich machten, nicht zu restriktiv bei der Täterauswahl vorzugehen. Hierbei hat sich die Rechtsprechung konkret für den strafrechtlichen Schuldbegriff ausgesprochen, da sie eine Strafschärfung aufgrund der Stellung nur dann angenommen hat, wenn die Umstände „must be directly related to the commission of the offence“, also sich direkt auf die Begehung einer Tat beziehen.18 Letztlich verursacht in diesem Zusammenhang natürlich auch die Frage der völkerstrafrechtlichen Verantwortlichkeit nach Art. 7 (1), (3) JStGH-Statut Schwierigkeiten. Die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale hat hierbei die Zurechnungskonzeption der Joint Criminal Enterprise (JCE) entwickelt, die den Täter17

Diggelmann, S. 388. Kunarac, Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 850; Stakic´, Trial Judgement, 31. 7. 2003, para. 911; und zuletzt bestätigt in Ðord¯evic´, Trial Judgement, 23. 2. 2011, para. 2218. 18

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D. Strafumstände

und Teilnehmerbegriff so nicht mehr anwendet.19 Gerade wenn man aus einem Rechtssystem stammt, dass kein kollektivistisches Zurechnungsmodell kennt, ist es schwer bei der JCE nach Art. 7 (3) JStGH-Statut eine Schärfung vorzunehmen, da diese eher einem Teilnehmer und nicht einem Täter nahe kommt. Da der Teilnehmer milder bestraft wird als der Täter, erscheint es nun widersprüchlich, bei einem Angeklagten, der nach Art. 7 (3) verurteilt wurde, die Strafe zu schärfen. Allerdings muss man konstatieren, dass die JCE diese Kategorien so nicht mehr nennt und demnach auch keine Abstufungen mehr notwendig sind. Wie bei anderen kollektivistischen Zurechnungssystemen, spielt der qualitative Unterschied zwischen Teilnehmer und Täter keine Rolle, sondern nur die quantitative Haftungsquote des Handelnden. Die Verantwortlichkeit nach Art. 7 JStGH-Statut ähneln in dieser Form stark der funktionalen Einheitstäterschaft, bei der es diesbezüglich keine Verwirrung gibt, da nicht nach Teilnehmer und Täter unterschieden wird. Auch wird man ehrlicherweise zugeben müssen, dass nationale Rechtssysteme es in der Regel nicht mit dieser völkerstrafrechtlichen Vorgesetztenverantwortlichkeit zu tun haben, und, wenn es in seltenen Fällen doch vorliegt, auch die Rechtssysteme ohne kollektivistische Zurechnungsmodelle diese Angeklagten als Täter über die Organisationsherrschaft verurteilen.20 Im Folgenden soll also untersucht werden, welche Grundsätze die Ad-hoc-Tribunale herausgearbeitet haben, wenn es um die Frage der Strafschärfung aufgrund der Stellung des Angeklagten geht. a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Das erste Urteil, welches das Problem der Stellung des Angeklagten aufnahm, war in Kambanda, der als Premierminister für den Völkermord in Ruanda im Rahmen eines guilty pleas (Schuldeingeständnis) für schuldig befunden wurde.21 Die Kammer stellte hierbei strafschärfend fest, dass der Angeklagte als Premierminister die Pflicht und Möglichkeit gehabt hätte, die gesamte Bevölkerung Ruandas zu schützen. Dieses Vertrauen der Bevölkerung allerdings habe der Angeklagte missbraucht und sich stattdessen direkt am Völkermord beteiligt, indem er Waffen verteilte und aufwieglerische Reden hielt.22 Ausdrücklich geht die Kammer bereits darauf ein, dass der Missbrauch mit der gehobenen Stellung des Angeklagten einherging und dies zu einer Schärfung führte. Ähnliches enthielt dann auch die Berufungsentscheidung in Aleksovksi, die das erstinstanzliche Urteil insoweit korrigierte, als dass dieses keinerlei Schärfung dafür vorsah, dass der Angeklagte als Wärter eines Ge-

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Ambos, Internationales Strafrecht, § 7, Rn. 12, 30 ff. So bspw. in Dt., wo der BGH bei Tätern aus der DDR die Rechtsfigur der Mittäterschaft kraft Organisationsherrschaft anwendete. BGH 40, 218 ff. 21 Kambanda, Sentencing Judgement, 4. 9. 1998. 22 Kambanda, Sentencing Judgement, 4. 9. 1998, paras. 44, 61. 20

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fängnislagers maßgeblich für die Taten vor Ort verantwortlich war.23 Im ersten Urteil hatte die Kammer im Gegenteil nämlich vorgesehen, dass nur eine geringe Beteiligung des Angeklagten vorgelegen habe, da er nicht direkt an Taten beteiligt gewesen sei.24 Die Berufungskammer erteilte dieser Auffassung allerdings eine Absage und machte deutlich, dass ein Angeklagter, der superior responsibility, also höhere Verantwortung, besitzt und nichts tut um die Angriffe gegenüber seinen Untergebenen zu unterbinden oder die ausführenden Täter, auch härter bestraft werden müsse.25 Zwar fiel in diesem Zusammenhang nicht ausdrücklich das Wort „abuse“, also Missbrauch, doch wird aus der Begründung kenntlich, dass die Kammer ebenfalls auf diesen Missbrauch abstellt und die Strafe daher schärft. Abweichend von diesen beiden Urteilen ergingen parallel in diesem Zeitraum Urteile von beiden Ad-hoc-Tribunalen in Serushago und Furundzˇ ija, in denen zwar eine superior position, also eine herausragende Stellung angenommen worden war, allerdings nicht der Missbrauch strafschärfend berücksichtigt wurde, sondern nur die Tatsache, dass die Angeklagten Befehlsgewalt innehatten.26 Ausführlicher und wegweisend wurde das Problem dann in Delalic´ et al. („Celebici“) besprochen, bei dem der Kommandant Mucic´, sein Stellvertreter Delic´ und ein Wächter (Landzˇ o) des Gefangenenlagers Celibici angeklagt waren. Die Kammer hatte hierbei das Verhältnis zwischen Art. 7 (1) und Art. 7 (3) zu klären, da der Angeklagte Delic´ nicht nur Befehle zu Verbrechen erteilte sondern an diesen dann auch persönlich mitwirkte. Sie kam zu dem Schluss, dass die Tatbestände sich ausschließen und die Gefahr einer Doppelbestrafung vorliege.27 Als Lösung schlug die Kammer vor, dass bei Vorliegen beider Tatbestandsvoraussetzungen die Position des Angeklagten lediglich in der Strafschärfung berücksichtigt werden solle.28 So kam sie zu einer Unterscheidung von drei Fällen, in denen die Stellung des Angeklagten eine Rolle in den Strafumständen spielen kann. Zum einen stellte die Kammer fest, dass das Verhalten des Angeklagten in seiner Rolle als Vorgesetzter die Deliktschwere erhöhen kann und zwar unabhängig zu einem Missbrauch der Stellung. Zweitens sah die Kammer ausdrücklich den Fall des Missbrauchs einer solchen Stellung vor, die nach ihrer Ansicht unstrittig zu einer Schärfung führe.29 Drittens 23

Aleksovski, Appeal Judgement, 24. 3. 2000, para. 183. Aleksovski, Trial Judgement, 25. 6. 1999, para. 236. 25 Aleksovski, Appeal Judgement, 24. 3. 2000, para. 183. 26 Serushago, Sentencinge Judgement, 5. 2. 1999, paras. 28 f.; Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, paras. 281, 283. 27 Mucic´ et al., 16. 11. 1998, paras. 1219 ff. 28 Ebd. 29 „The conduct of the accused in the exercise of his superior authority could be seen as an aggravating circumstance or in mitigation of his guilt. There is no doubt that abuse of positions of authority or trust will be regarded as aggravating. Where the circumstances of the superior and the exercise of authority could be regarded as far from actual knowledge, but guilt is determined on the basis of constructive knowledge, this could be a mitigating factor.“; Mucic´ et al., 16. 11. 1998, para. 1220. 24

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kam die Kammer zu dem Schluss, dass ein Vorgesetzter mit lediglich constructive knowledge eine Milderung zu erfahren habe, wobei hierunter wohl ein Wissen zu verstehen ist, das nicht die konkreten Formen der begangenen Verbrechen vorgegeben hat, aber den Rahmen bestimmter Verbrechen umfasst.30 Mit diesen wichtigen Grundsätzen für das Verhältnis der Verantwortlichkeiten aus Art. 7 (1) zu Art. 7 (3) war es nun den Kammern möglich, in der Strafzumessung zur Vorgesetzteneigenschaft eines Angeklagten Stellung zu nehmen. Sie entwickelten in der Folge daraus einen wichtigen Grundsatz, der bis heute von der Rechtsprechung angewandt wird: wenn ein Angeklagter nach Art. 7 (1) verurteilt worden ist, so kann die Strafe in der Strafzumessung geschärft werden, wenn der Angeklagte als superior handelte. Allerdings muss ein Missbrauch seiner Stellung vorliegen, denn die Position als solche rechtfertigt nicht eine höhere Strafe.31 Bei einer Verurteilung nach Art. 7 (1) liegt dieser Missbrauch aber regelmäßig vor. Wenn allerdings eine Verurteilung aufgrund von Art. 7 (3) erfolgte, so darf die Vorgesetzteneigenschaft nicht mehr in der Schärfung berücksichtigt werden, da es sich dann um eine unzulässige Doppelverwertung handeln würde.32 Eine Ausnahme ist nur dann anzunehmen, wenn die Schärfung erfolgt auf Grund eines Missbrauchs seiner Stellung, was allerdings bei einer Verurteilung nach Art. 7 (3) in der Regel nicht vorliegt und von der Anklagebehörde ausdrücklich bewiesen werden muss.33 In der Folge bestätigten dann die Kammern diese Rechtsprechung und hoben auch den dahinterstehenden Gedanken nochmals hervor, indem sie bspw. in Blasˇkic´ schrieben: „It would not in fact be consistent to punish a simple perpetrator with a sentence equal or greater to that of the commande.“34 Es wurde immer deutlicher, dass Vorgesetze, die im Hintergrund agieren und so erst die Verbrechen ermöglichen, nach Ansicht der Tribunale härter zu bestrafen sind,35 was die Aussage, in Blasˇkic´ verdeutlicht: „command position is more of an aggravating circumstance than direct participation.“36 Die Voraussetzung des Missbrauchs wurde anfänglich nicht ausdrücklich berücksichtigt, so dass eine Reihe von Urteilen ergingen, die eine Vorgesetztenverantwortlichkeit per se strafschärfend berücksichtigen wollten, bzw. nicht aus-

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Ebd. Stakic´, Appeal Judgement, 22. 3. 2006, para. 411; Stanisˇic´, Trial Judgement, 27. 3. 2013, para. 929. 32 Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 99; Hadzˇ ihasanovic´ and Kubura, Appeal Judgement, 22. 4. 2008, para. 320; Delic´, Trial Judgement, 15. 9. 2008, para. 569. 33 Ebd. 34 Blasˇkic´, Trial Judgement, 24. 3. 2000, para. 789. 35 So auch Stakic´, Trial Judgement, 31. 7. 2003, para. 918, auch Kordic´ & Cˇ erkez, Trial Judgement, 26. 2. 2001, para. 853. 36 Blasˇkic´, Trial Judgement, 24. 3. 2000, para. 791. 31

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drücklich auf den Missbrauch der Stellung eingingen.37 Die Berufungskammern jedoch stellten fest, dass „superior position itself does not constitute an aggravating factor. Rather it is the abuse of such position which may be considered an aggravating factor.“ 38 Die Berufungskammern kamen allerdings zu dem Ergebnis, dass die vorangegangenen Urteile den Missbrauch zwar nicht ausdrücklich erwähnten, aber der Gedanke konkludent in ihren Ausführungen zu erkennen gewesen sei.39 Als Ergebnis ergab sich nun im Anschluss eine nahezu identische Rechtsprechung bezüglich der Position des Angeklagten, die eine Strafschärfung dann vorsieht, wenn er nach Art. 7 (1) oder Art. 7 (3) verurteilt wird, eine hohe Stellung innerhalb des Machtgefüges innehatte und diese Stellung missbraucht hat.40 Die Frage nach einer Schärfung bei einer JCE wurde also pragmatisch anhand der entwickelten Grundsätze gelöst und sieht für jegliche Vorgesetzte beim Missbrauch ihrer Stellung eine Schärfung vor. Allerdings hat die Berufungskammer in Ðord¯evic´ nochmals ausdrücklich klargestellt, dass die Kammer den Missbrauch innerhalb dieser Stellung darlegen muss. Eine bloße Beschreibung der Stellung sei nicht aussreichend, so dass sie einen beachtlichen Fehler annahm und die Strafe aufgrunddessen anpasste.41 Diese Schärfung über die Verantwortlichkeit ist jedoch nicht zwangsläufig an die Strafbarkeit der Verantwortlichkeit aus Art. 7 (1) bzw. (3) geknüpft, sondern kann auch bei Angeklagten angewendet werden, die eine de facto Verantwortung innehaben.42 Die Begründung lieferte die Kammer in Nchamihigo, in dem sie schrieb, dass der Angeklagte als stellvertrender Staatsanwalt in der Cyangugu Präfektur, eine lokale moralische Instanz darstellte, die Gehorsamkeit und Folgsamkeit verlangte und de facto auch hatte.43 Auch die Vorbildfunktion kann hierbei eine Rolle spielen, die andere Täter in ihrem Tatentschluss bestärkt.44 Doch auch hierbei muss darauf geachtet werden, dass die Ermutigung und Zustimmung zu den Verbrechen Tatbestandsmerkmale sind, die nur noch dann strafschärfend berücksichtigt werden 37 Stakic´, Trial Judgement, 31. 07. 2003, para. 912; Simic´, Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1082; M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 132. 38 Stakic´, Appeal Judgement, 22. 3. 2006, para. 411; ähnlich auch in Simic´, Appeal Judgment, 28. 11. 2006, para. 269 und M. Nikolic´, Appeal Judgement, 8. 3. 2006, para. 61; D. Milosevic´, Appeal Judgement, 12. 11. 2009, para. 302; ähnlich Tolimir, Appeal Judgement, 8. 4. 2015, para. 643. 39 Ebd. 40 Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005. para. 28; Deronjic´, Appeal Judgement, 20. 7. 2005, para. 67; Babic´, Appeal Judgement, 18. 7. 2005, para. 80; Delalic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 736; Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, para. 1099; Mrd¯a, Trial Judgement, 31. 3. 2004, para. 51; Krajisˇnik, Trial Judgement, 27. 9. 2006, para. 1156; Martic´, Trial Judgement, 12. 6. 2007, para. 498; Ndindiliyimana et al., Trial Judgement, 17. 5. 2011, paras. 2178 f.; Nyiramasuhuko et al., 24. 6. 2011, paras. 6196, 6206. 41 Ðord¯evic´, Appeal Judgement, 27. 1. 2014, paras. 939, 958, 979. 42 Ntawukulilyayo, Trial Judgement, 3. 8. 2010, para. 472. 43 Nchamihigo, Trial Judgement, 12. 11. 2008, para. 391. 44 Karera, Trial Judgement, 7. 12. 2007, para. 578; Simba, 13. 12. 2005, Trial Judgement, para. 439.

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dürfen, wenn der Täter seinen Einfluss missbrauchte.45 Als Konsequenz und in gewisser Hinsicht als Bestätigung dieser Rechtsprechung ist es zu werten, wenn Kammern dem Angeklagten eine Milderung zusprechen, wenn er bspw. nicht persönlich an den Tathandlungen beteiligt war.46 b) Rechtslage Deutschland Zur Schärfung der Strafe von Vorgesetzten muss man in Deutschland zunächst beachten, dass das deutsche Rechtssystem keine kollektivistische Zurechnung kennt. Die Spruchkammer muss im Urteil feststellen, ob der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer gehandelt hat, was sich dann per legem auf seine Strafe auswirkt. Man spricht hierbei vom dualistischen Regelungsmodell. Nach § 25 StGB ist ein Mittäter oder mittelbarer Täter gleich einem Täter zu bestrafen, ein Anstifter nach § 26 StGB kann wie der Täter bestraft werden, und bei einem Beihelfer ist die Strafe nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB zu mildern, so dass bei einem Teilnehmer keine Strafschärfung erfolgen dürfte. Das Gesetz gibt also bereits im Strafrahmen vor, wie hoch die Strafe für einen Täter oder Teilnehmer auszufallen hat. So wird natürlich kritisch angemerkt, dass die Strafzumessung für den Richter in diesem Punkt stark eingeschränkt ist, da eine Individualisierung der Strafe anhand der dogmatischen Einordnung nicht möglich sei.47 Auch würde die Schuld des Teilnehmers über die Schuld des Haupttäters begründet, was aber gegen § 29 StGB verstoßen würde.48 Für die vorliegend in Frage stehenden Fälle, in denen ein Vorgesetzter Befehle erteilt oder als Schreibtischtäter handelt, ist in Deutschland eine Einteilung in die Beteiligtenform notwendig. So kann es sich bei einem Befehlsgeber um einen Anstifter handeln, der dann nach § 26 StGB wie ein Täter zu bestrafen wäre. Für den Schreibtischtäter wurde in Deutschland vom BGH die Figur des „Täters hinter dem Täter“ entwickelt, die er auch durch Organisationsherrschaft innehaben kann.49 Diese Form der mittelbaren Täterschaft kraft Organisationsherrschaft geht zurück auf Roxin50 und wurde vom BGH ausdrücklich für die Fälle der Zurechnung innerhalb staatlicher Machtapparte anerkannt.51 Die Begründung ist hierbei folgende: „Der Hintermann eines uneingeschränkt schuldhaft handelnden Täters kann dann mittelbarer Täter sein, wenn er durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen 45 Simba, Trial Judgement, 13. 12. 2005, paras. 400, 403, bestätigt in Appeal Judgement, 27. 11. 2007, para. 310; Tolimir, Trial Judgement, 12. 12. 2012, para. 1225, bestätigt durch Tolimir, Appeal Judgement, 8. 4. 2015, para. 643. 46 Ntawukulilyayo, Trial Judgement, 3. 8. 2010, paras. 470, 473. 47 Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, E2, Rn. 19. 48 Ebd. 49 BGH 40, 218; 50 Roxin, TuT, 242 ff., 677 ff.; hierzu ausführlich, Kreß, GA (2006), 304 ff., der die Fortentwicklung der Organisationsherrschaftslehre von Roxin und das Völkerstrafrecht untersucht und feststellt, dass sie nicht von der Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale abgelehnt wird. 51 BGH 40, 218; 45, 270, 296 ff.

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ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst. Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen kommen bei Befehlshierarchien verschiedenster Art in Betracht. Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns, ist er Täter in der Form mittelbarer Täterschaft.“52

Diese Zurechnungskonstruktion erstreckt sich nach dem BGH auch auf Fälle des Unterlassens und wurde sogar in § 4 Abs. 1 VStGB ausdrücklich geregelt, wobei die Strafmilderung aus § 13 Abs. 2StGB ausdrücklich abgelehnt wurde.53 Allerdings ist diese Konstruktion dogmatisch kritisch aufgenommen worden, da gerade in der Literatur viele Gegenmeinungen hierzu vertreten werden.54 Es wird bei all dem Genannten erkennbar, dass es dem BGH offensichtlich darum ging, die sogenannten Hintermänner im Machtapparat als Täter einzustufen, um gerade die Bestrafung in der gleichen Höhe vornehmen zu können, wie sie die ausführenden Täter zu befürchten haben. Gestützt wird dieser Standpunkt auch durch den Umstand, dass der BGH bei der Befolgung von Befehlen in hierarchischen Strukturen sogar eine Milderung für die direkten Täter bejaht hat, wenn sie weit unten in der Hierarchie standen, und die Entscheidungsträger nicht zur Verantwortung gezogen werden können.55 Insgesamt ist es in Deutschland üblich, die Täter in gehobenen Stellungen in gleicher Höher zu bestrafen wie die ausführenden Täter. Ob eine Schärfung jedoch durch die Stellung begründet wird, bleibt fraglich. Zwar enthält das StGB Strafschärfungen für Taten, die in Ausübung eines Dienstes begangen werden, die sogenannten Amtsdelikte.56 Hierbei wird ein Missbrauch einer Dienstpflicht nach hM als Voraussetzung für die Straftat angenommen.57 Dieser Missbrauch der Dienstpflicht bewirkt dann auch höhere Strafen. Allerdings sind die Amtsdelikte abschließend im StGB aufgezählt, ein Missbrauch der Dienstpflicht führt demnach nicht per se zu einer höheren Strafe. Der Normzweck der Amtsdelikte zielt jedoch auf die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes ab, die notwendig ist um das Vertrauen der Bevölkerung in die Verwaltung zu stärken.58 Jeder Amtsträger repräsentiert in Ausübung seiner Pflicht auch die staatlichen Organe, so dass ein Missbrauch gerade schwerer wiegt, also zumindest eine Strafschärfung zur Folge haben kann. Es handelt sich dann zwar nicht um einen gesetzlich höheren Strafrahmen, doch im Hinblick auf den Vertrauensbruch wird dieser Umstand vom Gericht strafschärfend berücksichtigt.

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BGHSt 48, 77 – 100. BGH 48, 77 („Politbüro-Fall“). 54 Übersicht bei Fischer, § 25, Rn. 7 ff. 55 BGH 39, 35 (Mauerschützen). 56 §§ 331 – 358 StGB – Amtsdelikte. 57 BGHSt 11, 127; BGHSt 14, 123; NStZ 2000, 598, NStZ 2001, 372; Fischer, § 331 Rn. 6; MüKo, § 332, Korte, Rn 18 f. 58 MüKo, § 331, Korte, Rn. 4 ff.; NStZ-RR 2005, 266 f. 53

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c) Rechtslage Österreich Die österreichische Rechtslage ähnelt der völkerstrafrechtlichen sehr, da sie auf einem monistischem Beteiligungsmodell beruht, dem funktionalen Einheitstätersystem. § 12 StGB ist die zentrale Vorschrift und stellt klar, dass alle an der Tat Beteiligten als Täter einzuordnen sind. So haben alle die gleiche Strafandrohung zu befürchten.59 Das funktionale Einheitstätersystem unterscheidet zwar auch bestimmte Kategorien der Täterschaft, allerdings nach Funktion, Typus und Ausgestaltung, und kommt dann in der Strafbemessung zu einer Individualisierung der Strafe nach Maß und Schuld jedes Beteiligten.60 § 12 StGB kennt zwar auch drei verschiedene Täterformen, nämlich unmittelbarer Täter, Bestimmungstäter und Beitragstäter, doch unterliegen diese, im Vergleich mit dem dualistischen System, alle der gleichen Strafandrohung.61 Jeder der Beteiligten haftet in diesem System für seine eigene Schuld und nicht für ein fremdes Verschulden.62 Für den Vorgesetzten, der Befehle erteilt oder in einem organisierten Machtapparat fungiert, sind die Bestimmungs- oder Beitragstäterschaft anzuwenden. Ein Bestimmen liegt bspw. bei einem Befehl vor und beinhaltet beliebige Handlungen, durch die jemand vorsätzlich den Anstoß zur Tatausführung durch einen anderen gibt.63 Unternimmt der Täter Handlungen, welche die Ausführung der Tat durch einen anderen ermöglichen, erleichtern, absichern oder in anderer Weise fördern, so ist er als Beitragstäter anzusehen.64 Wenn nun der Befehlsgeber seine Stellung missbraucht, so kann nach österreichischem Recht das Gericht auch die Strafe gemäß § 33 Abs. 1 Z 3 und 4 StGB schärfen.65 Hierbei ist ein „Verführen“ (§ 33 Abs. 1 Z 3) zu einer Straftat erschwerend zu werten, wobei hierunter gemäß § 211 StGB ein Befehl, eine Drohung oder auch Gewalt zu subsumieren ist.66 Nicht hingegen ist eine eigenständige Nötigungshandlung umfasst. Eine strafbare Handlung ist in diesem Sinne als Straftat zu verstehen, wobei es nicht auf ein tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten ankommt.67 So ist diese Schärfung auch bei schuldlosen Tatausführern anzuwenden. Sind hingegen mehrere an einer Straftat beteiligt, so bestimmt § 33 Abs. 1 Z 4 StGB, dass der Anstifter hierzu oder auch der Urheber härter zu bestrafen sind. Hier allerdings muss der Tatausführende schuldhaft han-

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Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, E2, Rn. 25 ff. Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, E2, Rn. 33 f. 61 Ebd. 62 Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, E2, Rn. 36. 63 Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, E4, Rn. 9 f. m.w.N. 64 Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, E5, Rn. 8 m.w.N. 65 § 33 Abs. 1 Z 3, 4: „3. einen anderen zur strafbaren Handlung verführt hat; 4. der Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlung oder an einer solchen Tat führend beteiligt gewesen ist.“ 66 Pallin, Strafzumessung, Rn. 47. 67 Ebner, WK, § 33, Rn. 15. 60

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deln.68 Urheberschaft wird hier bei der Tatplanung oder auch bei der Organisation des Unternehmens verstanden, womit auch die politischen und militärisch Verantwortlichen zu verstehen wären. Sie würden nach österreichischem Recht also per legem eine Straferschwerung erfahren. Ein Unterschied zur Rechtsprechung der Ad-hocTribunale besteht allerdings in der Voraussetzung des Missbrauchs, der in den genannten Regelungen nicht erwähnt wird. Doch in diesem Zusammenhang sollte auf § 313 StGB verwiesen werden, der eine Strafschärfung bei uneigentlichen Amtsdelikten vorsieht. Wenn also ein Beamter unter „Ausnützung einer durch seine Amtstätigkeit gebotene Gelegenheit“ eine strafbare Handlung begeht, so hat das eine Strafschärfung zur Folge. Die Fälle der Ad-hoc-Tribunale sind hier ähnlich gelagert, da auch hier Täter Vertrauenspositionen bekleiden, die ihnen nach Ansicht der Richter eine erhöhte Pflicht in der Ausübung ihrer Tätigkeit auferlegen. Gleiches knüpft der § 313 StGB an einen Beamten, so dass auch in Österreich der Missbrauch als Voraussetzung der Schärfung, bei einer gehobenen Stellung des Täters anzunehmen ist. d) Zwischenergebnis Durch die sehr ähnlichen Zurechnungssysteme von Österreich und den Ad-hocTribunalen ergeben sich in diesem Strafumstand auch sehr ähnliche Ergebnisse. In beiden Rechtssystemen kann die Strafe geschärft werden, wenn es sich um einen Täter handelt, der als Verantwortlicher maßgeblich die Tatplanung übernommen hat. Ein Unterschied ergibt sich lediglich im Missbrauch der Stellung als Voraussetzung, der in Österreich so nicht gefordert wird. Allerdings könnte man auch annehmen, dass der Missbrauch immanent vorliegt bei einem Täter, der aufgrund seiner Stellung im Hierarchiegefüge schärfer bestraft wird. In Deutschland hingegen bereitet bereits die Herleitung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit Schwierigkeiten und ist hierbei umstritten (s. o.). Die Rechtsprechung stellt diesen Tätertypus durch die Konstruktion des Täters hinter dem Täter auf eine Stufe mit dem Haupttäter, so dass zumindest keine gesetzliche Milderung durch die Teilnehmerschaft der Beihilfe erfolgt. Allerdings ist dann keine ausdrückliche Strafschärfung vorgesehen, für diejenigen, die für den Gesamtplan verantwortlich sind.

2. Strafschärfung unter Berücksichtigung von Opfermerkmalen Ein regelmäßig auftretender Strafschärfungsgrund sind die Umstände, die sich auf die Opfer der Taten beziehen. Hierbei reichen die Umstände von der Verletzlichkeit („vulnerability“) der Opfer, über die Auswirkungen der Taten auf ihr Leben sowie die

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Ebner, WK, § 33, Rn. 16; Pallin, Strafzumessung, Rn. 47.

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Anzahl bis hin zum Alter der Opfer.69 Diese Strafumstände sind, vielleicht mehr als andere, für das Völkerstrafrecht von enormer Bedeutung, hingegen nehmen sie in den nationalen Rechtsordnungen in der Regel keine übergeordnete Rolle ein. Dies hat mehrere nachvollziehbare Gründe. So hat man es bspw. in nationalen Rechtsordnungen meist nicht mit einer solch hohen Anzahl von Opfern zu tun, und junge Opfer erfahren oftmals schon im Tatbestand einen besonderen Schutz, so dass dieser Umstand nicht mehr in der Strafschärfung berücksichtigt werden darf. Ein wichtiger Grund jedoch, warum die Opfer in der Strafschärfung im Völkerstrafrecht besonders berücksichtigt werden, hängt wiederum mit dem Zweck des Völkerstrafrechts zusammen. Denn dieses soll durch die Ermittlung der Wahrheit zur Befriedung beitragen und den Opfern eine Möglichkeit geben, ihre Leiden öffentlich vorzutragen. Die Ad-hoc-Tribunale verwenden in diesem Zusammenhang oft den Ausspruch „giving victims a voice“,70 was als Ausdruck der besonderen Rolle der Opfer in völkerstrafrechtlichen Prozessen zu verstehen ist. Die Kammern räumen den Opfern bewusst eine zentrale Rolle im Prozess ein, da man sich erhofft, dass zum einen die Akzeptanz des Tribunals als solches in den betreffenden Staaten steigt, und zum anderen sollen die individuellen Leiden die ganze Grausamkeit der Taten für die Weltöffentlichkeit verdeutlichen. Der dahinterstehende Gedanke ist, dass erst, wenn das ganze Ausmaß der Verbrechen bekannt ist, eine Aussöhnung stattfinden und so zum Frieden beitragen kann.71 Doch innerhalb der Strafumstände können Probleme bezüglich einer möglichen Doppelverwertung auftreten, oder aber dogmatisch zumindest fragwürdig erscheinen. So mahnte auch die Kammer in Kunarac et al., keine Strafschärfung per se vorzunehmen, wenn die Taten Auswirkungen auf Dritte haben, denn oftmals sind diese bereits Teil des Tatbestandes und führen so zu einer unzulässigen Doppelverwertung.72 Zunächst lassen sich die Strafumstände diesbezüglich in zwei Kategorien einteilen. Zum einen beziehen sich die Anzahl, das Alter, die Verletzlichkeit der Opfer und ihre Eigenschaft als Zivilisten auf das Maß des verschuldeten Unrechts zum anderen sind die erlittenen Qualen mit ihren Folgen für die Opfer als Maß der Vorwerfbarkeit des Täterhandelns zu kategorisieren, also Tatfolgen, die immer auch in Verbindung zu den Taten stehen müssen. So soll nun im Folgenden untersucht werden, welche Maßstäbe, bzw. Grundsätze die Kammern bezüglich der Strafschärfung in Bezug auf die Opfer entwickelt haben. Auch wenn die Kammern, wie zu sehen sein wird, die einzelnen Umstände oftmals vermischen, wird im Folgenden

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S. u. Kap. D. II. 2.a) ff. So auf der Homepage des JStGH vom 14. 9. 2011, http://www.icty.org/sid/324#bringing. 71 Nicht eingegangen wird in diesem Zusammenhang auf die Frage nach Schadensersatzmöglichkeiten der Opfer gegenüber den Angeklagten, s. hierzu Zegveld, JICJ (2010), S. 86 ff. 72 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, Rn. 866. 70

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jeder Umstand einzeln behandelt, da so eine größere Übersichtlichkeit ermöglicht wird.73 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale aa) Anzahl der Opfer Die ersten Urteile, die sich mit den Opfern in der Strafschärfung auseinandersetzten, waren Tadic´ und Erdemovic´.74 Bei beiden war für die Kammer die Anzahl der Opfer von Bedeutung, die zu einer Schärfung der Strafe führte. Während die Kammer in Erdemovic´ lediglich die „magnitude of the crime“,75 mit mehr als 100 Toten als Begründung für eine Strafschärfung anführt, ging die Kammer in Tadic´ etwas genauer auf diesen Strafumstand ein. Bei der zweitägigen Bombardierung der Stadt Kozarac kamen 800 Menschen ums Leben, während die Überlebenden anschließend interniert wurden.76 Zusammen mit den Leiden der Opfer und ihrer Eigenschaft als Zivilisten sah die Kammer hierin eine deutliche Schärfung der Strafe vor.77 In Kunarac et al. stellte die Kammer, dann lediglich ohne Begründung fest, dass die Beteiligung von mehr als einem Opfer an einer Tat zu einer Schärfung führt.78 In Krstic´ nahm die Kammer die Anzahl der Opfer als Indikator für die Schwere der „gravity“.79 Auch in Vasiljevic´ schärft die Kammer ohne Begründung die Strafe aufgrund der „multiple victims involved“.80 Die bis dahin ergangenen Urteile hatten jedoch einen wichtigen Punkt gemeinsam, nämlich den Gedanken, die Strafe im Gegenzug für das Leid der Opfer zu erhöhen. Die systematische Prüfung, ob also die Anzahl der Opfer in der Strafschärfung oder in der Schwere der Schuld berücksichtigt werden muss, blieb hingegen allerdings lange unklar. In M. Stakic´ schloss sich die Kammer dem Urteil in Krstic´ an und widersprach der bis dahin vorherrschenden Rechtsprechung, die Anzahl der Opfer in der Strafschärfung zu berücksichtigen, sondern erhöhte die Schwere der Schuld dadurch.81 Diese systematische Problematik taucht regelmäßig in den Urteilen der Kammern auf. Manche Kammern oder vielmehr Richter neigen dazu, strafschärfende Umstände als Teil der Schwere 73 Anders bspw. in Bralo, bei dem die Kammer die Schärfung in Bezug auf die Opfer kumulativ vornahm und so der Darstellung im Folgenden nahe kommt. Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, Rn. 29 f. 74 Tadic´, Sentencing Judgement, 14. 7. 1997, Rn. 56; Erdemovic´, Sentencing Judgement, 5. 3. 1998, Rn. 15. 75 “Ausmaß der Tat”, Erdemovic´, Sentencing Judgement, 5. 3. 1998, Rn. 15. 76 Tadic´, Sentencing Judgement, 14. 7. 1997, Rn. 56. 77 Ebd. 78 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 866: ,,The involvement of more than one victim in his offences is also considered in aggravation“. 79 Krstic´, Trial Judgement, 2. 8. 2001, para. 701. 80 Vasiljevic´, Trial Judgement, 29. 11. 2002, para.276. 81 M. Stakic´, Trial Judgement, 31. 7. 2003, para. 910.

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der Schuld zu begreifen, so dass es manchmal schwierig ist, eine kohärente Rechtsprechung zu erkennen.82 Solange die Kammern nicht einen Strafumstand doppelt verwerten, haben die Berufungskammern dieses Vorgehen gebilligt, wobei sie zu Anfang noch von einem unglücklichen Vorgehen sprachen.83 Hinsichtlich der Frage, ob die Opferzahl in den Strafumständen oder der Deliktschwere berücksichtigt werden soll, wurde in Deronjic´ nochmals Unklarheit geschaffen, was allerdings daran lag, dass die Kammer die „gravity“ und die „aggravating circumstances“ vermischte.84 Später wurde in den folgenden Urteilen dazu übergegangen, die Anzahl der Opfer endgültig in der „gravity“ zu berücksichtigen.85 Denn gerade bei diesem Strafumstand handelt es sich, um es mit den Worten der Berufungskammer in Galic´ zu sagen, um „particular circumstances of the crimes for which Galic´ [was] convicted“.86 Da völkerstrafrechtliche Verbrechen in den überwiegenden Fällen mehrere Opfer zur Folge haben, wurde dies in den Schutzbereich der völkerstrafrechtlichen Tatbestände aufgenommen. Ihnen kommt ein besonderer Wert zu, so dass die Kammern dazu gehalten sind, diese hohen Opferzahlen auch zu berücksichtigen und als Gesamtbild darzustellen. Es handelt sich hierbei eben nicht nur um bspw. kumulative Morde oder Vertreibungen, sondern eine grausame Gesamttat, deren Verwerflichkeit mit der Höher der Opfer korreliert. Je höher deren Anzahl liegt, desto schwerer liegt verständlicherweise auch die Vorwerfbarkeit an die Täter, so dass die Kammern konsequenterweise die Anzahl der Opfer in der gravity berücksichtigen. Dabei muss allerdings auch erwähnt werden, dass nur, wenn die hohe Anzahl der Opfer unter einem Anklagepunkt zusammengefasst ist, und nicht etwa jeder Mord einzeln angeklagt wurde, die Schwere der Schuld erhöht werden kann.87 Leider gibt es zu diesen Grundsätzen immer wieder vereinzelt Urteile, die von den erarbeiteten Prinzipien abweichen und welche die Berufungskammern vor zum Teil große Probleme stellen. So wurde in Nchamihigo die hohe Anzahl der Opfer sowohl in der gravity als auch in der Strafschärfung berücksichtigt, was ja gerade, wegen des Verbots der Doppelverwertung unzulässig ist.88 Ein weiterer wichtiger Punkt in diesem Zusammenhang wurde von der Berufungskammer in Deronjic´ geklärt, nämlich die Frage, ob die Verwertung der Anzahl der Opfer in der Strafzumessung, sei es in der gravity oder bei den aggravating 82

Zum Ganzen s. o. Kap. C. II. 2. b). Deronjic´, Appeal Judgement, 20. 7. 2005, para. 107. 84 Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, paras. 186, 222. 85 Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 684; Bralo, Judgment, 7. 12. 2005, para.30; Blagojevic´ and Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para.837; Obrenovic´, Trial Judgement, 10. 12. 2003, para. 77; Galic´, Trial Judgement, 5. 12. 2003, para. 764, Galic´, Appeal Judgement, 30. 11. 2006, para. 410; Milutinovic´ et al., Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1147; Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, paras. 2148 ff.; Gotovina et al., Trial Judgement, 15. 4. 2011, para. 2600. 86 Galic´, Appeal Judgement, 30. 11. 2006, para. 410. 87 ˇ Cesˇic´, Trial Judgement, 11. 3. 2004, para. 34. 88 Nchamihigo, Trial Judgement, 12. 12. 2008, paras. 388, 391. 83

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circumstances, grundsätzlich gegen das Verbot der Doppelverwertung verstößt. So kam die Frage auf, ob bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach Art. 5 JStGHStatut, die „part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population“ sein müssen,89 nicht die hohe Anzahl von Opfern bereits im Tatbestand als konstitutives Element umfasst ist. Dieser Ansicht schloss sich die Berufungskammer in Deronjic´ nicht an, sondern stellte klar, dass sich die Voraussetzung der „widespread and systematic attack“ nicht auf die individuellen Taten des Angeklagten beziehen, die lediglich Teil dieser Attacke sein müssen.90 Es reichen also auch „single or limited number of acts“ aus, um den Tatbestand der Verbrechen gegen die Menschlichkeit zu erfüllen, solange diese Handlungen nicht „may be said to be isolated or random“.91 Ein ähnliches Problem ergab sich im Zusammenhang mit dem Tatbestand der „extermination“ als ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit, da hier die Rechtsprechung ein „killing on a large scale“ als Tatbestandsmerkmal fordert. Dazu äußerte sich die Kammer in Semanza und stellte fest, dass die hohe Anzahl der Opfer ein Element dieses Tatbestandes sei und nur die „gravity“ beträfe nicht aber in der Strafschärfung berücksichtigt werden könne, da es sich sonst um eine Doppelverwertung handeln würde.92 Obwohl die Kammer in Kamuhanda diesen Umstand ignorierte,93 bestätigte die Berufungskammer in Ntakirutimana den Grundsatz und erweiterte ihn mit einer Ausnahme, indem sie schrieb: „a particularly large number of victims can be an aggravating circumstance in relation to the sentence for this crime if the extent of the killings exceeds that required for extermination“.94 Wenn es sich also um eine besonders hohe Anzahl von Opfern handelt, so übersteigt dies das tatbestandliche Maß der Ausrottung und kann so trotzdem zu einer Strafschärfung führen. Diese Rechtsprechung ist jedoch sehr fragwürdig, da es letztlich auf eine Umgehung der Doppelverwertung hinausläuft. Denn was bedeutet denn eine besonders hohe Anzahl an Opfern? Wieviele Menschen sind einer zuviel? Die Grenzen sind hierbei willkürlich und ermöglichen den Kammern ohne weiteres, die Doppelverwertung zu umgehen.95 Beim Genozid hingegen spielt die hohe Anzahl von Opfern schon keine Rolle im Tatbestand, da es sich hierbei um ein „crime with no numeric minimum of victims“ 89 Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 98, auch Werle, Völkerstrafrecht, Rn. 765 ff., m.w.N. 90 Deronjic´, Appeal Judgement, 20. 7. 2005, para. 109. 91 Deronjic´, Appeal Judgement, 20. 7. 2005, para. 109. 92 Semanza, Trial Judgement, 15. 5. 2003, para. 571, bestätigt durch Semanza, Appeal Judgement, 20. 5. 2005, para. 338. 93 Kamuhanda, Trial Judgement, 22. 1. 2004, para. 764. 94 Ntakirutimana, Appeal Judgement, 16. 1. 2007, para. 135; bestätigt in Rugambarara, Sentencing Judgement, 16. 11. 2007, para. 23. 95 Mittlerweile haben sowohl der JStGH als auch der RStGH sich darauf geeinigt, dass der Tatbestand der Ausrottung keine bestimmte Mindestanzahl an Opfern voraussetzt, sondern im Wege der Einzelfallbetrachtungen ermittelt werden müsse. Zum Streitstand Werle, Rn. 793, m.w.N.

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handelt.96 Es reicht nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur aus, dass nur ein einzelnes Mitglied der Gruppe getötet wurde.97 So kann also beim Genozid oder einer Beteiligung hieran die Strafe durch eine hohe Anzahl an Opfern nochmals geschärft werden. Abschließend kann also festgestellt werden, dass die Anzahl der Opfer bereits in der gravity geprüft wird und technisch gesehen keinen eigenen Strafschärfungsumstand darstellt, mit Ausnahme beim Genozid. bb) Alter der Opfer Auch wenn die Prozesse vor den Ad-hoc-Tribunalen schon per se besonders grausam sind, so ist der Gipfel der Grausamkeit erreicht, wenn Kinder oder junge Opfer betroffen sind. Ihre besondere Schutzlosigkeit und deren Missbrauch lassen die ohnehin schon furchtbaren Verbrechen nochmals schrecklicher erscheinen. So ist es zwar menschlich nachvollziehbar, dass die Richter bei Verbrechen, die junge Opfer zur Folge hatten, eine Berücksichtigung dieses Umstandes in der Strafe vornahmen. Allerdings birgt diese Vorgehensweise dogmatische Risiken, da schnell die Qualität eines Opfers Berücksichtigung findet, was insofern kritisch gesehen werden muss, da eine Unterscheidung von Menschenleben nicht vorgenommen werden darf. So jedenfalls ist es in den nationalen Rechtsprechungen nicht üblich, eine Schärfung auf Grund des Alters des Opfers vorzunehmen.98 Dazu muss erwähnt werden, dass die nationalen Rechtsprechungen diesen Umstand oftmals schon in den Tatbeständen berücksichtigen und in der Folge auch höhere Strafrahmen anlegen. Die besondere Schutzwürdigkeit von Kindern und jungen Menschen ist also Teil der Tatbestandssystematik und sieht per legem schon härtere Strafen vor. Da dies in den Statuten der Ad-hoc-Tribunale nicht vorgesehen ist, ging die Rechtsprechung folgerichtig dazu über, das Alter der Opfer in der Strafe zu berücksichtigen. In Blasˇkic´ hob die Kammer das erste Mal das Alter der Opfer hervor, in dem es feststellte, dass Frauen und Kinder betroffen waren.99 In Kunarac, der für Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen (Vergewaltigung und Folter) verurteilt wurde, schärften die Richter die Strafe, da die Opfer zwischen 15 und 19 Jahre alt waren.100 Die Berufungskammer stellte hierbei klar, dass auch ein 19-jähriges Opfer durchaus noch schutzwürdig sei, da das Alter ebenso hier noch zu einer „special vulnerability“ führe.101 So wird deutlich, dass die Kammer die Strafschärfung auf Grund des Alters mit der besonderen Verletzlichkeit der Opfer verknüpfte. Lediglich eine kurze Er96 Semanza, Trial Judgement, 15. 5. 2003, para. 571, Semanza, Appeal Judgement, 20. 5. 2005, para. 338; Simba, Trial Judgement, 13. 12. 2005, para. 441; Ntawukulilyayo, Trial Judgement, 3. 8. 2010, para. 472. 97 Werle, Rn. 685 f., m.w.N. 98 So z. B. in Deutschland, Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 318. 99 Blasˇkic´, Trial Judgement, 24. 3. 2000, para. 786. 100 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, Rn. 865. 101 Kunarac et al., Appeal Judgement, 12. 6. 2002, para. 355.

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wähnung erhielten die Kinder in Krstic´, der als Mittäter am Völkermord von Srebrenica verurteilt wurde.102 Die Kammer nahm hierbei keine Unterscheidung zwischen den strafschärfenden Umständen und der „gravity“ vor, sondern stellte fest, dass das „mistreatment of women or children is especially significant“ für die Strafzumessung.103 In Bralo dann ging die Kammer etwas genauer auf das Alter von Opfern ein und zeigte zum ersten Mal einen gewissen Anhaltspunkt auf, wann das Alter eine Rolle spielen sollte.104 Nach Ansicht der Kammer kann das junge Alter der Opfer vor allem bei Vergewaltigungen, sexuellen Angriffen oder aber auch bei Mord eine Rolle spielen.105 Diese Aufzählung ist nicht abschließend, was durch das „for example“ deutlich wird und scheint durch die nationalen Rechtsordnungen beeinflusst zu sein, wo gerade bei sexueller Gewalt junge Opfer einen besonderen Schutz genießen. Dies wird auch in Muhimana untermauert, wo sich die Schärfung durch die Vergewaltigung eines 15-jährigen Mädchens ergibt.106 Es lässt sich folglich feststellen, dass die Kammern bei den Tatbeständen der Vergewaltigung und des Mordes die Strafe schärfen, wenn es sich um junge Opfer handelt. Zudem ist das Verhältnis zwischen Verletzlichkeit und Alter hierbei nicht einfach, doch lässt sich feststellen, dass zwar jedes junge Opfer besonders verletzlich ist, aber bei Vorliegen beider Eigenschaften eine zusätzliche Schärfung erfolgen kann. So hob die Kammer in Zelenovic´ im Rahmen der Verletzlichkeit das Alter eines Opfers besonders hervor und kam zu einer zusätzlichen Tatschwere.107 So auch ausdrücklich die Kammer in Tolimir, der zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, die es als besonders gravierend einstufte, dass ein 5- bzw. 6-Jähriger unter den Opfern einer Massenexekution war.108 Da es sich beim Alter der Opfer um einen Umstand handelt, der in direktem Bezug zu der Tat steht, ist eine Berücksichtigung in der Strafschärfung auch dogmatisch korrekt. cc) Zivilisten als Opfer Die Eigenschaft der Opfer als Zivilisten taucht ebenfalls regelmäßig in der Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale im Rahmen der Strafzumessung auf. Auch hier sind die Kammern sicherlich der Ansicht, dass diese im Krieg eines besonderen Schutzes bedürfen und nicht als Mittel zum Zweck der Konfliktparteien eingesetzt werden dürfen. Diese besondere Schutzwürdigkeit wurde von den Gründern der Tribunale bereits in die Tatbestände der Statuten eingearbeitet, so dass es einige Urteile gibt, die mit dem Verbot der Doppelverwertung nicht immer im Einklang stehen. 102 103 104 105 106 107 108

Krstic´, Trial Judgement, 2. 8. 2001, para. 702. Ebd. Bralo, Trial Judgement, 7. 12. 2005, para. 31. Ebd. Muhimana, Trial Judgement, 28. 4. 2005, para. 607. Zelenovic´, Sentencing Judgement, 4. 4. 2007, para. 39. Tolimir, Trial Judgement, 12. 12. 2012, para. 1217.

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Auch bei diesem Punkt machte wiederum die Kammer in Erdemovic´ den Anfang und erwähnte zum ersten Mal die Zivilisten in der Strafzumessung, wobei sie diesen Umstand in der gravity berücksichtigte.109 Auch die Kammer in Furundzˇ ija erwähnte, allerdings diesmal in der Strafschärfung, das es sich bei einem Folteropfer um einen Zivilisten handelte.110 Dieser Einordnung schloss sich die Kammer in Blasˇkic´ an und schärfte die Strafe.111 Während in Furundzˇ ija die Verurteilung nach Art. 3 erfolgte, die Zivilisteneigenschaft also nicht Teil des Tatbestandes war, wurde Blasˇkic´ unter anderem für Verbrechen gegen die Menschlichkeit nach Art. 5 JStGH-Statut verurteilt. Hierbei ist die Zivilisteneigenschaft der Opfer bereits Teil des Tatbestandes, so dass es im Grunde nicht mehr in der Strafschärfung berücksichtigt werden darf. Erstaunlicherweise wurde im Berufungsverfahren dieser Punkt nicht von der Verteidigung gerügt, so dass die Berufungskammer dazu auch keine Stellung bezog. Doch kurze Zeit später befasste sich die Kammer in Todorovic´ mit eben dieser Frage, da die Anklagebehörde wiederum eine Schärfung verlangte, da Zivilisten unter den Opfern waren. Die Kammer stellte klar, dass bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit, in diesem Falle war es die Verfolgung, die Zivilisten bereits ein „basic elements of the crime“ sei und so nicht in der Strafschärfung berücksichtigt werden dürfte.112 Dem schlossen sich dann die weiteren Urteile an und kamen bei Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen, in deren Schutzbereich Zivilisten fallen, zu dem Ergebnis, die Strafe nicht durch die Zivilisteneigenschaft der Opfer zu schärfen.113 dd) Verletzlichkeit der Opfer Schwerer tut sich die Rechtsprechung bisher mit der Merkmal der Verletzlichkeit der Opfer („vulnerability“), da sich auch hier die Frage stellt, ob dieses Merkmal nicht schon Element mancher Tatbestände ist. Die Frage wird auch dadurch kompliziert, dass Eigenschaften wie das Alter oder das Geschlecht letztlich den Gedanken beinhalten, dass die Opfer besonders verletzlich sind. Gerade dadurch sollen sie per legem gesondert geschützt werden und nur dort, wo sich diese Schutzwürdigkeit nicht im Tatbestand ausdrückt, sollte die Strafe geschärft werden. Allerdings wurde in Delic´ ersichtlich, dass die Rechtsprechung die Verletzlichkeit nicht an

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Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 85. Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, para. 283. 111 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 786. 112 Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, para. 57. 113 Simic´, Sentencing Judgement, 17. 10. 2002, para. 95; Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, para. 49; Jokic´, Sentencing Judgement, 18. 3. 2004, para. 64 f.; Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, para. 1104; Blagojevic´ & Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 843; Deronjic´, Appeal Judgement, 20. 7. 2005, para.127; Limaj et al., Trial Judgement, 30. 11. 2005, para. 731. 110

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bestimmte Eigenschaften knüpft, denn sie kam zu dem Ergebnis, dass auch Soldaten, die sich in Gefangenschaft befinden, als besonders verletzlich gelten können.114 In Banovic´ berücksichtigte die Kammer erstmals ausdrücklich die Verletzlichkeit der Opfer in der gravity.115 Kurz darauf folgten die Urteile in D. Nikolic´ und M. Nikolic´, wobei in erstgenanntem die Kammer die gravity und die aggravating circumstances zusammen prüfte und in M. Nikolic´ hingegen in der Strafschärfung.116 So hatte sich bis dahin noch keine Systematik etabliert, ob und wie die Verletzlichkeit eine Rolle im Urteil spielen sollte. Lediglich zur Begrifflichkeit der Verletzlichkeit stellte die Kammer in M.Nikolic´ klar: ,,[victims] were all in a position of helplessness and were subject to cruel treatment at the hands of their captors“.117 Es folgten dann zwei Urteile in Mrd¯a und Cˇ esˇic´, welche die Problematik einer Doppelverwertung, vor allem bei den Verbrechen gegen die Menschlichkeit (hierin die unmenschliche Behandlung) und dem Mord als Kriegsverbrechen, sahen.118 Die Kammer löste in Mrd¯a die Verletzlichkeit der Opfer von ihrer Eigenschaft als Zivilisten und kam zu dem Ergebnis, dass bei einer „special vulnerability“ die Strafe geschärft werden könne.119 Nicht ganz im Einklang dazu kam die Kammer in Jokic´ zu einem teilweise anderen Ergebnis und lehnte eine Strafschärfung ab, da bei den genannten Verbrechenstatbeständen die Verletzlichkeit bereits im Tatbestand enthalten sei.120 Doch stimmte sie einer Strafschärfung zu, bei einer besonderen Verletzlichkeit der Opfer, die insbesondere bei Kindern, älteren und behinderten Menschen vorliege.121 Diesen Ansatz scheinen die neueren Urteile allerdings nicht allzu genau zu nehmen, was durchaus verständlich erscheint. Denn es ist objektiv sehr schwer zu sagen, wann eine besondere Verletzlichkeit angenommen werden kann. Man gerät hierbei schnell in eine Wertung der Leiden der Opfer, was unangemessen scheint, da auch subjektive Empfindungen eine große Rolle spielen. So bedarf es einer eingehenden Betrachtung des Einzelfalls und einer detaillierten Begründung, warum eine Schärfung angebracht ist. Im Ergebnis schlossen sich die Urteile in Haradinaj, Delic´, Popovic´ und Gotovina dem an und legten ausdrücklich dar, warum die Opfer besonders verletzlich waren.122 Beim RStGH findet sich diese Schärfung nur selten123 und wird zum Teil 114

Delic´, Trial Judgement, 15. 9. 2008, para. 564 f. Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, para. 50. 116 D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 184; M.Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 137. 117 M.Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 137. 118 Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, paras. 46 ff., Cˇ esˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, para. 49. 119 Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, paras. 46 ff. 120 Jokic´, Sentencing Judgement, 18. 3. 2004, paras. 64 f. 121 Ebd. 122 Haradinaj et al., Trial Judgement, 3. 4. 2008, paras. 492 f.; Delic´, Trial Judgement, 15. 9. 2008, paras. 564 f.; Popovic´, Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2153; Gotovina et al., Trial Judgement, 15. 4. 2011, para. 2603. 123 Kanyarukiga, Trial Judgement, 1. 11. 2010, para. 679. 115

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sogar abgelehnt.124 So hat die Kammer bspw. in Bikindi, wo sogar die Anklagebehörde die Verletzlichkeit der Opfer als Strafschärfung forderte, dies ausdrücklich abgelehnt.125 Nichtsdestotrotz kann v. a. im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung des JStGH von einem etablierten Strafschärfungsumstand ausgegangen werden. ee) Folgen für die Opfer und deren Angehörige Ein weiterer unumstrittener Umstand, der von der Rechtsprechung in der Strafzumessung berücksichtigt wurde, sind die Auswirkungen der Verbrechen auf die Opfer und zwar sowohl die unmittelbaren als auch die mittelbaren Folgen für Opfer und Angehörige. Auch dieser Umstand hängt wohl mit der besonderen Rolle der Opfer vor Völkerstrafgerichtshöfen zusammen. Prinzipiell ist es durchaus sinnvoll zu unterscheiden, ob man die besonderen Leiden meint, die durch die Taten verursacht wurden und so in einem unmittelbaren Zusammenhang zu ihnen stehen, oder ob man die Spätfolgen der Tat sowohl für die Opfer als auch für Angehörige meint. Denn das Erstgenannte sollte aufgrund des direkten Bezuges zur Tatausführung in der Strafschärfung berücksichtigt werden, wohingegen das Letztgenannte die Tatschwere erhöht. Die Rechtsprechung berücksichtigte anfänglich das Leid der Opfer, das unmittelbar durch die Taten verursacht wurde, und schärfte die Strafe dadurch.126 Auch die unmittelbaren Auswirkungen auf die den Opfern nahestehenden Personen wurden berücksichtigt.127 Erst in Blasˇkic´ erweiterte die Kammer diesen Umstand auch auf die mittelbaren Folgen, welche die Verbrechen auf die Opfer und Angehörige haben, indem sie feststellte: „[t]he Trial Chamber here points not only to the suffering inflicted upon the victims while the crimes were being committed […], but also the manifest physical and mental suffering endured by the survivors of these brutal events“.128 So folgten darauf nahezu einheitlich Urteile, die diesen Umstand besonders berücksichtigten.129 Lediglich in Cˇ esˇic´ war die Kammer der Auffassung, dass es eines gesonderten Beweises bedarf, warum die Opfer oder ihre Angehörigen über das gewöhnliche Maß hinaus leiden mussten.130 Dies blieb jedoch eine isolierte 124 Bikindi, Trial Judgement, 2. 12. 2008, paras. 450 ff. ähnliche Situation auch in Renzaho, Trial Judgement, 14. 7. 2009, paras. 815 ff. 125 Ebd. 126 Tadic´, Sentencing Judgement, 14. 7. 1997, para. 56; Jelisic´, Sentecing Judgement, 14. 12. 1999, para. 132. 127 Mucic´ et al., Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1226, das diesen Umstand in der Tatschwere berücksichtigt. 128 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 4. 2000, para. 787. 129 Krstic´, Trial Judgement, 2. 8. 2001, para. 702; Krnojelac, Trial Judgement, 15. 3. 2002, para. 512; Stakic´, Trial Judgement, 31. 7. 2003, para. 910; M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 113; Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, para. 219; Babic´, Sentencing Judgement, 29. 6. 2004, para. 47; Blagojevic´ and Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 833; Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, paras. 37, 40. 130 ˇ Cesˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, para. 44.

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Einzelmeinung. Auch der Versuch der Kammer in Krnojelac diesen Umstand nicht mildernd zu berücksichtigen, da es ihrer Meinung nach die Bestrafung und die Wiedergutmachung unzulässigerweise vermischt, wurde von der Berufungskammer verworfen.131 Vielmehr erweiterte die Berufungskammer hier sogar noch den Angehörigenbegriff und stellte fest, dass nicht nur Blutsverwandtschaft gemeint sein könne, sondern auch andere enge Beziehungen zum Opfer zu beachten sind.132 Mittlerweile hat es sich in der Rechtsprechung durchgesetzt, dass das Leiden der Opfer und ihnen nahestehender Personen, unabhängig von mittelbaren oder unmittelbaren Leid, in der Tatschwere berücksichtigt wird.133 Zwar wäre es, wie oben erwähnt, dogmatisch korrekt, die Leiden der Opfer, die sich aus der Tatausführung ergeben, in der Strafschärfung zu berücksichtigen (bspw. bei Vergewaltigungen). Doch ist es nachvollziehbar, dass die Kammern alle Leiden zusammen erwähnen wollen und sich so entschieden haben, keine Trennung der Dogmatik wegen vorzunehmen, sondern alle Leiden zusammen in der Tatschwere zu prüfen. ff) Vorherige Täter-Opfer-Beziehung In bisher wenigen Fällen erfolgte eine Strafschärfung, weil der Täter ein oder mehrere Opfer kannte. Vasiljevic´ wurde der Beteiligung an der Ermordung von sieben unbewaffneten Zivilisten für schuldig befunden, wobei er eines der Opfer persönlich kannte.134 In Simic´ et al. kannte der Angeklagte die meisten seiner Opfer persönlich, was die Kammer dann in der Strafschärfung „noted“, also registrierte.135 Auch Milan Lukic´ war Nachbar oder Schulkamerad von seinen Opfern.136 Dem Wortlaut nach nicht berücksichtigt wurde dieser Umstand allerdings in D. Nikolic´, da hier die Kammer an ein Kennen der Opfer genauere Vorgaben knüpfte, die sie in diesem Fall als nicht bewiesen betrachtete.137 Ein lediglich flüchtiges Bekanntsein sollte damit wohl ausgeschlossen werden.138 Gerade dieses Urteil allerdings erscheint fragwürdig, da die Grenzen für das Kennen sehr hoch eingestuft wurden. Im konkreten Fall wuchs der Angeklagte in einem Dorf auf, dessen männliche muslimische Bevölkerung dann im Susica Camp interniert wurde, wo der Angeklagte als 131 Krnojelac, Trial Judgement, 15. 3. 2002, para. 512; Krnojelac, Appeal Judgement, 17. 9. 2003, para. 260. 132 Krnojelac, Appeal Judgement, 17. 9. 2003, para. 260. 133 Delic´, Trial Judgement, 15. 9. 2008, para. 564; Milutinovic´ et al., Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1147; Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, paras. 2151 f. 134 Vasiljevic´, Trial Judgement, 29. 11. 2002, para. 279. 135 Simic´ et al., Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1083. 136 Lukic´ & Lukic´, Trial Judgement, 20. 7. 2009, para.1064. 137 D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 212. 138 Ebd, der Wortlaut ist: „The Trial Chamber agrees that under certain circumstances the knowledge of or even the friendship with a victim may amount to an aggravating factor. However, in the absence of more detailed facts about individual relationships, the Trial Chamber cannot base conclusions to the detriment of Dragan Nikolic´ solely on these limited findings.“

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D. Strafumstände

Kommandeur tätig war. Es wurde nachgewiesen, dass er zumindest einen der Gefangenen kannte, da sie zusammen aufgewachsen waren und sich so gut wie täglich gesehen hatten.139 Hier anzunehmen, dass dies nicht für eine persönliche Beziehung ausreiche, scheint unangemessen. Denn auch wenn diese Konstellation sicherlich nicht häufig bei den Ad-hoc-Tribunalen anzutreffen ist, so sollte doch besonderes Augenmerk darauf gelegt werden. So hat man es im Völkerstrafrecht in der Regel mit Tätern zu tun, die mit besonderem Hass gegen bestimmte Gruppen agieren. In der Folge sinkt die Hemmschwelle der Täter, so dass sie zu besonders grausamen und schweren Verbrechen fähig sind. Kennt der Täter jedoch das Opfer steigt diese Hemmschwelle ja gerade wieder an, da das Opfer nicht nur ein entpersonalisierter Teil einer Gruppe ist. Tatsächlich scheint die Tatschwere hier schwerer zu wiegen, da der Täter sich nicht auf die besonderen Umstände des Hasses und eines Konflikts berufen kann, weil er in der konkreten Situation einen ihm persönlich bekanntem Menschen vor Augen hat. Die erwähnten Urteile erkennen zwar diesen Umstand als strafschärfend an, doch folgen bedauerlicherweise hierzu keinerlei weiteren Ausführungen. gg) Übermäßige Erniedrigung Eine Schärfung der Strafe ist durch die besondere Erniedrigung des Opfers möglich. Es muss allerdings darauf geachtet werden, dass damit nicht die Erniedrigung gemeint ist, die dem Tatbestand gerade eigen ist. Eine Vergewaltigung bspw. drückt immer die Missachtung und Erniedrigung des Täters gegenüber seinem Opfer aus. So gab es auch in der Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale nicht viele Urteile, die hierfür eine zusätzliche Strafschärfung vornahmen.140 In Cˇ esˇic´ wurden Brüder öffentlich zu sexuellen Handlungen aneinander gezwungen, was die Kammer als eine „offence of humiliating and degrading treatment particularly seriuos“ betrachtete.141 Da sich die Kammer allerdings über die in der Tat inhärente Erniedrigung bewusst war, konkretisierte sie die Voraussetzung. Der Umstand, dass der Schwerpunkt der Tat auf der Demütigung des Opfers liegt, kann strafschärfend berücksichtigt werden.142 Auch in Bralo kam die Kammer nochmals zu einer erhöhten Tatschwere, weil ein Opfer für etwa zwei Monate missbraucht und gefoltert wurde. Die Kammer stellte hierbei auf die „exacerbated humiliation and degradation of Witness A“ (also die besonders schlimme Erniedrigung und Entehrung der Zeugin)

139

D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, paras. 210 f. In Furundzˇ ija und Simic´ et al., werden die besonders brutale sexuelle Gewalt zwar auch in der Schärfung erwähnt, doch zielen sie hier noch mehr auf die Auswirkungen für das Opfer ab, so dass es meines Erachtens nicht eindeutig unter diesen Punkt subsumiert werden kann. Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, paras. 282 f.; M. Simic´, Sentencing Judgement, 17. 10. 2002, para. 63. 141 ˇ Cesˇic´, Sentencing Judgement, 11. 4. 2004, para. 35. 142 ˇ Cesˇic´, Sentencing Judgement, 11. 4. 2004, para. 53. 140

II. Strafschärfende Umstände

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ab und kam zu einer erhöhten Tatschwere.143 Die Strafschärfung, die die Kammer in Vasiljevic´ vornahm, ist wohl ebenfalls hierunter zu verstehen, nämlich die „verbal abuse“. Es geht hier letztlich auch um eine Erniedrigung des Opfers bei der Tatausführung, die durch die Beleidigungen über das für die Tatbegehung erforderliche Maß hinausgeht.144 Ein wichtiges Urteil diesbezüglich ist Muhimana, der ebenfalls unter anderem für Vergewaltigung als Verbrechen gegen die Menschlichkeit verurteilt wurde.145 Hierbei stellte die Kammer für eine besonders erniedrigende Tatausführung auf die Tatsache ab, ob sie vor Zuschauern begangen wurde.146 Auch eine besonders bestialische Vorgehensweise bei der Tötung (in casu der Mord einer Schwangeren), rechtfertige eine zusätzliche Strafschärfung.147 Zur Begründung bemüht die Kammer das ruandische Recht, was in diesem Fall eine sinnvolle Vorgehensweise zu sein scheint, da hier dieser Strafumstand bereits geltendes Recht war. Dem Strafumstand der Erniedrigung sehr ähnlich ist die besonders grausame oder brutale Vorgehensweise bei der Tatausführung. Auch in diesen Fällen haben die Kammern von Beginn an eine Strafschärfung bejaht. So kam man bspw. bei Kayishema dazu, wegen einer grausamen Tötung nochmals zu schärfen.148 Wichtig ist hierbei, dass eine Doppelverwertung von der Berufungskammer ausdrücklich nicht angenommen wurde.149 b) Rechtslage Deutschland Opfergesichtspunkte betreffen in Deutschland die Auswirkungen der Tat, so dass sie dann strafschärfend berücksichtigt werden können, wenn sie für den Täter zum Tatzeitpunkt vorhersehbar und verwertbar waren sowie nicht Teil des Straftatbestandes sind.150 Diese Vorhersehbarkeit ist dann anzunehmen, wenn es sich um regelmäßige Tatfolgen handelt, d. h. unmittelbare und außertatbestandliche, die vom Schutzbereich der Norm umfasst sein müssen.151 So kann man durchaus das Leid der Angehörigen über den Tod des Opfers berücksichtigen.152Auch die Anzahl der Opfer kann von der Spruchkammer als strafschärfender Umstand beachtet werden, da sie

143

Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, paras. 34 f. Vasiljevic´, Trial Judgement, 39. 11. 2002, para. 276; bestätigt durch Vasiljevic´, Appeal Judgement, 25. 2. 2004, para. 162. 145 Muhimana, Trial Judgement, 28. 4. 2005, para. 585. 146 Muhimana, Trial Judgement, 28. 4. 2005, paras. 609 ff. 147 Ebd. 148 Kayishema & Ruzindana, Trial Judgement, 21. 5. 1999, Sentence para. 4., bestätigt durch Kayishema & Ruzindana, Appeal Judgement, 1. 6. 2001, paras. 351 ff. 149 Kayishema & Ruzindana, Appeal Judgement, 1. 6. 2001, para. 350. 150 Fischer, § 46, Rn. 34 f.; Perron, S. 104. 151 NStZ-RR 06, 372; StV 01, 233. 152 BGH NJW 06, 3654. 144

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D. Strafumstände

den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erhöht.153 Zwar besteht noch keine Rechtsprechung nach dem VStGB diesbezüglich, doch gerade im Hinblick auf die Vorhersehbarkeit ist bei den Tatbeständen des VStGB der Schutzbereich bezüglich einer Vielzahl von Opfern eindeutig. Bei dem Leiden der Opfer ist in Deutschland zu unterscheiden: Nur wenn es vom Straftatbestand umfasst ist, kann es nicht mehr als Schärfung in der Strafzumessung berücksichtigt werden. So kann man sicherlich davon ausgehen, dass bspw. nach § 7 Abs. 1 Nr. 5, 8 VStGB schwere Leiden umfasst sein sollen. Hingegen werden andere Tatbestände des VStGB dies nicht beinhalten und eine Strafschärfung möglich machen. Letztlich sind die Urteile abzuwarten, die die Tatbestände des VStGB betreffen. Bisher hat der BGH bei Handlungsmodalitäten, die lediglich „Anzeichen für die Stärke der seelischen Beeinträchtigung“ sind eine Schärfung bejaht.154 Anzumerken bleibt bei diesem Umstand noch, dass das Leiden aus Sicht des Opfers bestimmt werden muss, so dass bspw. die soziale Isolierung des Opfers nach einem Sexualdelikt als vergrößertes Leiden berücksichtigt werden kann.155 Nicht berücksichtigt werden darf in diesem Punkt hingegen das Alter der Opfer, da es Wertabstufungen bezüglich der Opfer bedeuten würde. Spielte nämlich das Alter eine Rolle, so käme es einer qualitativen Abstufung der anderen Opfer gleich.156 Letztlich bleibt noch zu erwähnen, dass ein Kennen des Opfers in nationalen Rechtsordnungen häufig vorliegt, was demnach keine Besonderheit darstellt und so auch zu keiner Schärfung führt. Dieser besondere Umstand ist vor allem bei Massendelikten erheblich, die in nationalen Rechtsordnungen jedoch selten sind. In Deutschland vergleichbar war die Situation im Ausschwitz-Prozess bei dem Angeklagten Capesius, der als Apotheker die ankommenden Gefangenen selektierte und hierbei ihm bekannte Personen direkt in die Gaskammer schickte. Das wertete die Kammer damals als strafschärfend, so dass auch in Deutschland bei vergleichbar gelagerten Fällen eine Strafschärfung erfolgen kann.157 c) Rechtslage Österreich In Österreich finden sich in den gesetzlichen besonderen Erschwerungsgründen aus § 33 Abs. 1 StGB unter Ziffer 6 Umstände, die das Opfer und hierbei die Art der Tatausführung betreffen. Sie steigern den Handlungsunwert und in der Regel auch den Gesinnungsunwert.158 § 32 Abs. 3 StGB enthält ebenso bereits in der Einordnung des Erfolgs- und Handlungsunwertes Bestimmungen über die Intensität und Ausmaß der strafbaren Handlung. Der Richter hat hierbei kein Ermessen, ob er die Umstände beachtet oder nicht, sondern muss bei ihrem Vorliegen die Strafe schärfen. 153

BGH NJW 03, 76; BGH NStZ-RR 00, 104, BGH NStZ 1998, 123. BGH NStZ 88, 310; BGH NJW 03, 76. 155 BGH NJW 01, 2983. 156 BayOLG NJW 74, 250; BGH NStZ 96, 129; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 318; Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46, Rn. 20. 157 LG Frankfurt, 4 Ks 2/63, Rn. 579. 158 Ebner, WK, § 33, Rn. 19. 154

II. Strafschärfende Umstände

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Unter § 32 Abs. 3 StGB sind demnach zunächst die messbaren Umstände zu berücksichtigen, wie bspw. die Anzahl der Opfer, die nach österreichischer Rechtsprechung zwangsläufig zu einer höheren Strafe führen.159 Das Gericht kommt bei diesen Umständen bereits zu einer höheren Strafart bzw. zu einem höheren Strafquantum.160 Auch die Opferperspektive ist nun vom Gericht zu beachten, wobei ein Teil der Literatur hierbei bspw. nicht berücksichtigen möchte, dass die Tötung eines bestimmten Opfers besonders schwere Folgen für die Angehörigen haben kann.161 Andere hingegen sehen auch diese Angehörigen als Opfer der Tat und kommen bei einer Beeinträchtigung für diese auch zu einer höheren Strafe.162 Die Rechtsprechung ist hierbei rar, doch lässt sie den vorsichtigen Schluss zu, dass die Höhe des Schadens auch an den Opferverhältnissen zu messen ist.163 Auch eine besondere Demütigung des Opfers, die in Österreich vor allem bei Sexualdelikten diskutiert wird, wirkt erschwerend in der Strafzumessung.164 Darüber hinaus ergibt sich ebenfalls unter § 32 Abs. 3 StGB die Einordnung des Handlungsunwertes, unter dem die Intensität der Taten bewertet werden kann. So spielt die Brutalität eine Rolle, mit welcher der Täter die Tat ausführte.165 Dem folgend würde die österreichische Rechtsprechung eine Erschwerung vornehmen, wenn der Täter seine Taten besonders brutal ausführt, wobei das anhand eines objektiv-individuellen Maßstabs gemessen werden müsste.166 In § 33 Abs. 1 Z 6 und 7 StGB hat der Gesetzgeber nun besondere Handlungsweisen als schwer eingestuft, die sich auf die Opfer beziehen. Wer danach also heimtückisch, grausam oder qualvoll handelt oder die Wehr- und Hilflosigkeit des Opfers ausnützt, dessen Strafe wird erschwert. Ist ein Opfer hingegen besonders wehr- und/oder hilflos, wie es bei Kindern regelmäßig anzunehmen ist, so kann auch dies zu einer Erschwerung der Strafe führen, wenn diese Hilfs- und Wehrlosigkeit nicht schon als Qualifikation im Tatbestand erfasst ist.167 Anzunehmen ist diese Wehr- und Hilflosigkeit, wenn es dem Opfer unmöglich ist oder doch außerordentlich erschwert wird, sich gegen Angriffe auf seine Person oder seine sonstige strafrechtlich geschützte Interessensphäre zu verteidigen.168 Heimtückisch handelt, wer die Tat heimlich oder überraschend unter

159

EvBl 1998/299; 14 Os 36/96; 12 Os 30/81; 11 Os 6/11 h. Ebner, WK, § 32, Rn. 76. 161 Pallin, Strafzumessung, Rn. 28. 162 Ebner, WK, § 32, Rn. 78. 163 10 Os 31/85, bei dem es zwar um Vermögensdelikte ging, aber vergleichbar ist doch, dass die Verhältnisse des Opfers für die Bemessung der Strafhöhe eine Rolle spielten. 164 Ebner, WK, § 32, Rn. 78. 165 13 Os 91/86. 166 Ebner, WK, § 32, Rn. 78, 88. 167 Ebner, WK, § 32, Rn. 80. 168 Ebner, WK, § 33, Rn. 23. 160

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D. Strafumstände

einem verwerflichem Vertrauensbruch begeht.169 Grausamkeit ist anzunehmen, wenn dem Opfer gefühllos und unbarmherzig schwere körperliche oder seelische Schäden zugefügt werden.170 Letztlich handelt der Täter qualvoll, wenn das Opfer körperlichen und seelischen Beeinträchtigungen unterworfen wird, die aufgrund ihrer Intensität und Dauer nach allgemeinem Verständnis als peinigend empfunden werden.171 Unter dem Merkmal der Verwerflichkeit hat der OGH auch eine Schärfung vorgenommen, weil der Täter das Opfer kannte und sich dies in der Tatausführung zu Nutze machte.172 Allerdings wurde dies im Schrifttum kritisiert, da die Verwerflichkeit das Tatmotiv betreffe und nicht die Tatausführung.173 In beiden Fällen allerdings wird eine Schärfung angenommen, wenn der Täter sein Opfer kannte und sich diesen Umstand in der Tat zu Nutze macht. Vergleichbar ist hier die Rechtsprechung des OGH, der es erschwerend wertete, dass der Mord an einem Angehörigen begangen wurde.174 So ist in der österreichischen Gesetzgebung und Rechtsprechung durchaus erkennbar, dass Opfergesichtspunkte zu deutlichen Straferschwerungen führen können, was vergleichbar ist mit der Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale. d) Zwischenergebnis In Bezug auf die Opfer entwickelte die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale eine sehr großzügige Anwendung im Bereich der Strafzumessung. Jeglicher Gesichtspunkt, der die Opfer der Verbrechen betrifft, findet entweder in der Strafschärfung oder aber in der Bestimmung der Deliktschwere Beachtung. Lediglich die Eigenschaft des Opfers als Zivilist kann dann nicht die Strafe erschweren, wenn es bereits Teil des Tatbestandes ist. Die Rechtsordnungen aus Deutschland und Österreich unterscheiden sich bei genauerer Betrachtung kaum davon. Einziger Unterschied bleibt hierbei, dass der Gesetzgeber in Deutschland und Österreich oftmals bereits in den Tatbeständen manche Umstände, wie bspw. das Alter, berücksichtigte und daran einen höheren Strafrahmen knüpft. Da dies in den Tatbeständen der Ad-hoc-Tribunale nicht vorgesehen ist, ist es verständlich, dass die Richter gerade in der Strafschärfung versuchten, umfassend Opfergesichtspunkte in der Strafe wiederspiegeln zu lassen.

169 170 171 172 173 174

EBRV 1971, 125; Ebner, WK, § 33, Rn. 20. L/St, § 33, Rn. 12; Ebner, WK, § 33, Rn. 21. Ebner, WK, § 33, Rn. 22. 11 Os 156/76. Pallin, Strafzumessung, Rn. 48. 12 Os 79/75.

II. Strafschärfende Umstände

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3. Beweggründe der Täter Zunächst spielen die Beweggründe des Täters für seine Tat naturgemäß eine große Rolle im Strafrecht.175 Zu beachten ist hierbei allerdings, dass sich Beweggründe, die mit dem tatbestandsmäßigen Verhalten einhergehen und hier sogar ein Teil des Tatbestandes bilden, nicht ohne weiteres mehr in der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen, da es gegen eine Doppelverwertung verstieße. So fällt die Unterscheidung zwischen dem Motiv eines Täters und seines Vorsatzes schwer, bspw. bei einer diskriminierenden Gesinnung, die regelmäßig im Völkerstrafrecht auftaucht. Es ist durchaus schwer festzustellen, ob ein Täter durch die Errichtung eines Hassregimes als Überzeugungstäter handelt oder er durchaus noch in der Lage ist zu unterscheiden, dass Rassenhass ein niederer Beweggrund ist. Bei solch einer Gesinnung gelangt man schnell zu einem Gesinnungsstrafrecht, das auf moralisierenden Erwägungen beruht, abseits von der tatbezogenen Schuld. Zumindest sollte man darauf achten, dass die Gesinnung sich aus der Tat ergeben muss. Einfachere Belege finden sich allerdings dann, wenn der Täter bei der Tat mit besonderem Eifer zu Werke ging, das Opfer besonders entwürdigte oder erniedrigte durch die Tat.176 Die Rechtsprechung der Tribunale fasste dieses Problem in der Berufung von Blasˇkic´ folgendermaßen zusammen: „The Appeals Chamber is conscious, however, that reference to ,factors‘ ought not obscure the distinction between mens rea and motive. Mens rea is the mental state or degree of fault which the accused held at the relevant time. Motive is generally considered as that which causes a person to act. The Appeals Chamber has held that, as far as criminal responsibility is concerned, motive is generally irrelevant in international criminal law, but it ,becomes relevant at the sentencing stage in mitigation or aggravation of the sentence‘“.177

Danach darf das Motiv in der Verantwortlichkeit nicht berücksichtigt werden, kann aber in der Strafzumessung durchaus eine Rolle spielen. a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale aa) Diskriminierungsabsicht („discriminatory nature/intent“) Die Völkerstrafgerichtsbarkeit wird in der Regel mit Tätern konfrontiert, die ihre Straftaten aus der Motivation des Rassenhasses heraus begehen, in einem bestimmten Konflikt gegen eine ethnische, politische oder religiöse Gruppe vorzugehen. Da dieser Beweggrund im Völkerstrafrecht von zentraler Bedeutung ist und gezielt ausgenützt wird, um Konflikte zu schüren und die Hemmschwelle der Täter zu senken, legen die Kammern darauf auch ein besonderes Augenmerk. So kamen 175

Bspw. im österreichischen Recht wird nach § 33 Abs. 1 Z 6 StGB auf die grausame, heimtückische Weise abgestellt. Oder auch im deutschen Recht, wo bspw. beim Mord nach § 211 StGB ebenfalls auf die niederen Beweggründe abgestellt wird. 176 Kritisch hierzu Sloane, JICJ (2007), S. 727 ff. 177 Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 694.

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D. Strafumstände

die Kammern zu der Auffassung, dass dieses niedere Motiv auch in der Strafzumessung behandelt werden sollte, um nochmals die besondere Verwerflichkeit deutlich zu machen. In Tadic´ bspw., das erste Urteil, das auf die Motive zu sprechen kommt, wurden sie als besonders nieder erachtet, da es sich um eine Verfolgung auf Grund von religiösen, ethnischen oder politischen Motiven handelte.178 Es sei angemerkt, dass die Kammer den Ausdruck „motive“ verwendete, was auf die Beweggründe und nicht die Gesinnung schließen lässt. In Blasˇkic´ konkretisierte die Kammer diesen Umstand und stellte fest, dass „[t]he motive of the crime may also constitute an aggravating circumstance when it is particularly flagrant“.179 Diese Voraussetzung sah die Kammer dann in der ethnischen und religiösen Diskriminierung.180 Auch in Kunarac et al. schärfte die Kammer die Strafe auf Grund von „discriminatory grounds“, wovon die die Folter ausgenommen wurde, die schon tatbestandlich aus diskriminierenden Gründen stattfindet.181 Die Berufungskammer billigte diese Schärfung ausdrücklich, da nicht der ganze Art. 5 JStGH-Statut einen „discriminatory intent“ voraussetzt, sondern nur Art. 5 (h) JStGH-Statut, die persecution.182 Dieser Auffassung schlossen sich die folgenden Urteile an mit dieser, in Kunarac Appeal vorgebrachten, wichtigen und richtigen Einschränkung, einen „discriminatory intent“ als Strafschärfung zuzulassen mit der Ausnahme der persecution, da der „discriminatory intent“ hier ein wichtiges Tatbestandsmerkmal ist.183 In der Folge haben die Kammern in Zelenovic´ und Martic´ die Prüfung des discriminatory intent in die Tatschwere verlegt.184 Mittlerweile hat es jedoch den Anschein, dass die Kammern diesen Strafumstand nicht mehr beachten, denn seit Martic´ tauchte er in keinem Urteil mehr auf. Es besteht zwar noch die Möglichkeit ihn zu berücksichtigen, doch sind die Kammern mittlerweile sehr vorsichtig bezüglich der Doppelverwertung geworden. bb) Über die Tat hinausgehender Vorsatz („Premeditation“) Die „premeditation“ ist ein weiterer Strafschärfungsgrund, der sich im Völkerstrafrecht durchgesetzt zu haben scheint. Er lässt sich schwer ins Deutsche übersetzen, bzw. würde er wohl für Verwirrung sorgen, da es sich sprachlich um den „Vorsatz“ handelt, der im deutschen und im österreichischen Strafrecht Teil des 178

Tadic´, Sentencing Judgement, 14. 7. 1997, para. 45. Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 785. 180 Ebd. 181 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 867. 182 Kunarac et al., Appeal Judgement, 12. 6. 2002, para. 357. 183 Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, para. 57; Vasiljevic´, Trial Judgement, 39. 11. 2002, paras. 277 f.; Simic´ et al., Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1063; Vasiljevic´, Appeal Judgement, 25. 2. 2004, para. 172; Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 695; Galic´, Appeal Judgement, 30. 11. 2006, para. 408. 184 Zelenovic´, Sentencing Judgement, 4. 4. 2007, para. 43; Martic´, Trial Judgement, 12. 6. 2007, para. 488. 179

II. Strafschärfende Umstände

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Tatbestandes ist (abgesehen von den Fährlässigkeitsdelikten). Doch im Völkerstrafrecht geht die Bedeutung der „premeditation“ über diesen Begriff hinaus und umfasst einen Vorsatz, der sich auch auf den Zeitpunkt vor der Tat bezieht und die Planung des Verbrechens mit umfasst. Die Kammer in Krstic´ sprach hierbei auch von einer „enthusiastic participation“.185 Die Begründung für eine Strafschärfung könne sein, dass diese Planung über einen längeren Zeitraum auch einen höheren Grad der kriminellen Energie belegt und so auch eine höhere Tatschwere rechtfertigt. So seien Täter härter zu bestrafen, wenn sie sich nicht nur von Verbrechen anstecken lassen, sondern selbst die Initiative ergreifen und substantiell zum „overall harm“ beitragen.186 In Krstic´ jedoch, der für Beteiligung am Völkermord verurteilt wurde, sahen die Richter seine Beteiligung als zu spät an, als dass sie die Strafe hätte schärfen können.187 Mittlerweile ist die Rechtsprechung dazu übergegangen, diesen Strafumstand zwar als gegeben zu erachten, doch findet er kaum noch Anwendung in den konkreten Fällen.188 Eine Ausnahme machte allerdings nochmals die Kammer in Lukic´, die in der Strafschärfung erwähnte, dass der Angeklagte die Taten „premeditated“ ausführte.189 Hier wird allerdings der Schwachpunkt dieses Strafumstandes deutlich, denn die Kammer bezieht sich hierbei auf ihre eigenen Feststellungen aus der Prüfung der Tatbestandsmerkmale, wo sie bereits feststellte, dass der Täter die Taten vorsätzlich beging.190 Die Doppelverwertung liegt hierbei sehr nahe, auch weil die Kammer es versäumte, die Unterscheidung hervorzuheben, indem sie bspw. seine enthusiastische Beteiligung und seine Tatbeiträge näher ausführte. Es entsteht der Eindruck, dass die Ad-hoc-Tribunale diesen Strafumstand zwar anerkennen, die praktische Bedeutung jedoch auf ein Minimum gesunken ist, da gerade die Gefahr zur Doppelverwertung sehr hoch ist. Auch scheint es aus beweisrechtlicher Sicht problematisch, dem Täter einen besonderen Enthusiasmus bei der Tatplanung nachzuweisen. cc) Eifer („Zeal/Enthusiasm“) Einen Strafschärfungsumstand, der immer wieder in den Urteilen auftaucht und auch bis heute seine Bedeutung nicht verloren hat, ist, wenn der Täter bei der Tatausführung eine besondere Form von Eifer oder Enthusiasmus oder auch Sadismus 185

Krstic´, Trial Judgement, 2. 8. 2001, para. 711. Ebd., ähnlich schon Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 793; auch Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, para. 1109. 187 Ebd, bestätigt auch in Krstic´, Appeal Judgement, 19. 4. 2004, paras. 257 f. 188 Milutinovic´ et al., Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1151; Popovic´, Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2139; Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1801. 189 Lukic´, Trial Judgement, 20. 7. 2009, para. 1067. 190 Noch deutlicher wird meines Erachtens gegen die Doppelverwertung in Kambanda, Sentencing Judgement, 4. 9. 1998, para. 61 verstoßen, da hier die Kammer strafschärfend berücksichtigte, dass der Angeklagte die Taten „knowingly and with premeditation“ begangen habe. 186

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D. Strafumstände

erkennen lässt.191 Dieser Umstand ist allerdings im Hinblick auf den im Tatvorsatz enthalten Tatausführungswillen schwer zu unterscheiden, und die Gefahr einer damit einhergehenden unzulässigen Doppelverwertung groß. Dieser schmale Grat wurde auch von den Kammern erkannt und führte anfänglich noch zu Schwierigkeiten. So kam die Kammer bspw. in Tadic´ dazu innerhalb der „willigness“ eine Strafschärfung zu diskutieren, was gerade nicht zulässig gewesen wäre.192 Doch dann konkretisiert die Kammer ihre Aussage und schreibt, dass sie „in the imposition of an appropriate sentence Dusko Tadic´’s awareness of, and enthusiastic support for, the attack on the non-Serb civilian population“ beachtet.193 Etwas genauer ging dann erstmals die Kammer in Kayishema and Ruzindana darauf ein, bei dem sie die „heinous means“ mit der der Täter die Tat beging als Strafschärfung berücksichtigte.194 Die Berufungskammer konkretisierte diese Feststellung, indem sie klarstellte, dass die Art der Tatausführung sehr wohl in der Strafschärfung berücksichtigt werden müsse.195 Gerade der Vorsatz beim Völkermord umfasst nicht jede Art der grausamen Vorgehensweise.196 Ein besonderer Eifer (zeal) bei der Tatausführung führt auch zu einer Strafschärfung.197 Dem schloss sich die Kammer in Jelisic´ kurze Zeit später an, in dem sie die Schärfung mit einer besonders „enthusiastischen“ Tatbegehung begründete.198 Im Grunde sollten ein besonderer Eifer und Enthusiasmus als ein Umstand zusammengefasst werden, da der Unterschied lediglich grammatikalischer Natur ist. Diesem Strafumstand sind die Kammern bis heute treu geblieben, wobei die Voraussetzungen etwas konkretisiert wurden.199 So wurde bspw. in Krstic´ begründet, dass ein Täter, der die Taten initiiert, verschlimmert oder maßgeblich zu ihnen beiträgt, auch eine höhere Strafe zu bekommen hat als ein Täter, der in den Strudel der Gewalt geraten ist.200 Auch eine besondere Hingabe bei der Tatausführung sollte unter diesem Strafumstand subsumiert werden, so wie in

191

Meernik/King, LJIL (2003), S. 741 ff. Tadic´, Sentencig Judgement, 14. 7. 1997, para. 58. 193 Ebd. Die Urteile in Akayesu (Sentence, 2. 10. 1998, S. 8) und Serushago (Sentencing Judgement, 5. 2. 1999, para. 30) sind hierbei unvollständig bzw. unsauber, da sie eine Strafschärfung zwar vornehmen, aber dem Wortlaut nach mit dem Vorsatz der Taten (Völkermord) begründen. 194 Kayishema and Ruzindana, Trial Judgement, 21. 5. 1999, Sentencing, para. 18. 195 Kayishema and Ruzindana, Appeal Judgement, 1. 6. 2001, para. 350. 196 Ebd. 197 Kayishema and Ruzindana, Appeal Judgement, 1. 6. 2001, para. 351. 198 Jelisic´, Trial Judgement, 14. 12. 1999, para. 131. 199 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 792; Krstic´, Trial Judgement, 2. 8. 2001, para. 711; Niyitegeka, Trial Judgement, 16. 5. 2003, para. 499; Ntakirutimana, Trial Judgement, 21. 2. 2003, para. 912; Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, para. 1109. 200 ,,[I]ndividuals who allowed themselves to be drawn into a maelstrom of violence, even reluctantly, and those who initiated or aggravated it and thereby more substantially contributed to the overall harm“, Krstic´, Trial Judgement, 2. 8. 2001, para. 711. 192

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Dragan Nikolic´ oder auch im Celebici Fall festgestellt wurde.201 Eifer liegt in der Regel auch dann vor, wenn es sich bei den Angriffszielen um sogenannte „safe heavens“ handelt, in denen vor allem Zivilisten Schutz suchen.202 In Simba wollte die Kammer diesen Strafumstand nicht als Strafschärfung einordnen, sondern hob es in der Deliktschwere hervor.203 Hierzu stellte die Berufungskammer allerdings klar, dass dies nicht richtig sei, dieser Umstand müsse zu einer Strafschärfung führen.204 Mittlerweile wenden die Kammern diesen Umstand nur noch sehr vereinzelt an, wie bspw. in Popovic´, wo seit langem wieder für den Eifer und Enthusiasmus bei der Tatausführung eine höhere Strafe verhängt wurde.205 Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass dieser Strafumstand an Bedeutung verloren hat, was auch daran liegen kann, dass die Kammern sich mit einer über den Tatvorsatz hinausgehenden Begeisterung schwer tun. Denn diese darf nur dann angenommen werden, wenn sich aus der Tatausführung eindeutig ein besonderer Eifer erkennen lässt. Abgelehnt wurde in diesem Zusammenhang auch die „willigness in the sense of voluntariness“, da sie als Tatbestandsmerkmal und nicht als Strafschärfung berücksichtigt werden darf.206 b) Rechtslage Deutschland Auch in Deutschland sind die Beweggründe als Strafumstand mit Vorsicht zu behandeln, da auch hier die Gefahr einer Doppelverwertung groß ist. Doch wird schon aus dem Gesetz deutlich, dass Beweggründe für die Strafzumessungsschuld von großer Bedeutung sind.207 So behandeln bspw. sowohl § 211 StGB (Mord) als auch § 213 StGB (Minder schwerer Fall des Totschlages) die Tötung eines Menschen, aber die Beweggründe des Täters sorgen für erheblich abweichende Straf201 D. Nikolic´, Trial Judgement, 18. 12. 2003, paras. 192 f.; Mucic´ et.al, Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1264. 202 Kayishema and Ruzindana, Appeal Judgement, 1. 6. 2001, paras. 360 f.; anders hingegen Simba, Trial Judgement, 13. 12. 2005, para. 435, bei dem allerdings die Deliktschwere eröht wurde dadurch, was die Berufungskammer missbilligte (Simba, Appeal Judgement, 27. 11. 2007, para. 320). 203 Simba, Trial Judgement, 13. 12. 2005, para. 435. 204 Simba, Appeal Judgement, 27. 11. 2007, para. 320; hierzu allerdings beachtenswert die Dissenting Opinion von Judge Liu Daqun, der argumentiert, dass Eifer oder Sadismus sehr wohl auch in der Deliktschwere geprüft werden könne, da es sich um die „particular circumstances“ des Falles handeln würde. Er zitiert auch Urteile in denen dieser Umstand sogar in der Einordnung der Verbrechen zur Sprache kam. Er plädiert im Ergebnis dazu den Eifer und Sadismus entweder in der Deliktschwere oder auch in der Strafschärfung zu berücksichtigen. Das Berufungsurteil allerdings spricht hierbei eine deutliche Sprache und ist auch zustimmungswürdig, da es der Einheitlichkeit und der Beachtung des Doppelverwertungsverbotes dient, wenn die Kammern klar bekennen, welcher Umstand in die Strafschärfung und welcher in die Deliktschwere gehört. (Dissenting Opinion of Judge Liu Daqun, 27. 11. 2005, para. 4 ff.). 205 Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2159. 206 Popovic et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2154; Tolimir, Trial Judgement, 12. 12. 2012, para. 1226. 207 Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 332 ff.

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androhungen. So kommt die herrschende Lehre zu der Schlussfolgerung, dass „Art und Stärke des Beweggrunds auch für das Maß der Strafzumessungsschuld von Bedeutung sind“.208 Tatbestandliche Beweggründe (z. B. die Gewinnerzielungsabsicht) dürfen nur dann in der Strafzumessung berücksichtigt werden, wenn sie eine gesteigerte Form darstellen (z. B. die Gier), da sonst ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot vorliegt. In Deutschland sind durch das VStGB diskriminierende Beweggründe wie der Rassenhass aufgenommen worden. So z. B. in § 6 Abs. 1 VStGB oder auch in § 7 Abs. 5 VStGB, bei dem der diskriminierende Beweggrund zu einer erhöhten Strafe führt, womit in diesen Fällen keine Strafschärfung diesbezüglich mehr vorgenommen werden kann. Allerdings belegt vor allem § 7 Abs. 5 VStGB, dass der Gesetzgeber, bei einem rassistischen Beweggrund ausdrücklich eine erhöhte Strafe wollte. Bestätigt wurde diese Strafschärfung bereits vor Inkrafttreten des VStGB.209 Bezüglich der Gesinnung gilt in Deutschland, dass sie sich aus der Tat ergeben muss.210 Da die Nähe zu einem Gesinnungsstrafrecht mit moralisierenden Erwägungen groß ist, sollte sie nur in eindeutigen Fällen zu einer Schärfung führen.211 So hat der BGH die Gesinnung strafschärfend berücksichtigt, wenn sie niederträchtig bzw. böshaft war.212 So kann man davon ausgehen, dass bei Delikten, die mit einer besonderen Verachtung gegenüber einem Menschen begangen werden, auch eine Schärfung angebracht ist.213 Auch die Intensität des Täterwillens kann nach der Rechtsprechung des BGH zu einer Strafschärfung führen.214 Dieser Umstand ist vergleichbar mit der „Premeditation“ im Völkerstrafrecht und kann auch in Deutschland in der Strafzumessung beachtet werden. Es geht hierbei im Kern um die Art und Weise der Tatausführung, die wiederum Rückschlüsse auf die Intensität des Täterwillens zulassen. So kann bspw. die umsichtige Planung der Straftat Hinweise auf die Intensität des Täterwillens zulassen.215 Letztlich ist in diesem Zusammenhang auch die Art der Tatausführung zu erwähnen, da hierdurch der bei der Tat aufgewendete Wille zu Tage tritt. Diese Tatmodalitäten spielen in der Praxis eine große Rolle, müssen allerdings streng von Tatbestandsmerkmalen unterschieden werden. Denn viele Tatbestände enthalten bereits strafrahmenbestimmende Tatumstände. Nur wenn diese Intensität ein für das Verbrechen notwendiges Maß übersteigt, kann die Strafe geschärft werden. Der BGH 208 Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 333; ähnlich auch Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46, Rn. 13. 209 BGH NStZ, 1990, S. 89 f. 210 BGH NJW 1979, 1835; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 336. 211 BGH NStZ-RR, 2007, 195. 212 BGHSt 5, S. 124 ff.; Matt/Renzikowski, Bußmann, § 46, Rn. 14. 213 Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 335. 214 BGH StV 1986, 58; BGH NJW 1979, 248. 215 BGH NStZ 1998, 188.

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entschied hierbei, dass ein längeres Würgen keine übermäßige Gewalt bei einem Totschlag darstellt216 oder auch bei Vergewaltigung eine gewisse Form der Gewalt zum Tatbestand gehört.217 Doch gerade im Völkerstrafrecht wenden die Täter bei den Rohheitsdelikten oftmals Gewalt an, die die tatbestandmäßige Gewalt übersteigt, um das Opfer zusätzlich zu erniedrigen. In diesen Fällen würden auch deutsche Gerichte Strafschärfungen vornehmen, solange sie nicht ohnehin gesetzliche besonders schwere Fälle betreffen.218 c) Rechtslage Österreich Der österreichische Gesetzgeber hat zunächst die verschiedenen Vorsatzformen in § 5 öStGB geregelt und eingeteilt in Vorsatz, Absicht und Wissentlichkeit. Somit nahm er bereits eine Wertung in Bezug auf die Schuldhöhe des Täters bei verschiedenartiger Vorsätzlichkeit vor. Die Vorsatzformen sind hierbei tatbestandsimmanent, werden also im jeweiligen Tatbestand kenntlich gemacht und enthalten durch den Strafrahmen dann bereits die gesetzliche Schuldhöhe.219 Würde also in der Strafzumessung eine Erschwerung erfolgen, so verstieße dies gegen das Doppelverwertungsverbot und wäre somit unzulässig. Auch der OGH stellte hierbei klar, dass die Vorsatzformen aus § 5 öStGB als gleichwertig zu behandeln sind.220 Gleiches gilt für einen bedingten Vorsatz, der ebenfalls nicht mildernd berücksichtigt werden darf.221 Andererseits hat der Gesetzgeber jedoch an manche dieser Beweggründe eine Milderung geknüpft. So regelt § 34 Abs. 1 Z 3, 4, 7, 8 und 9 öStGB besondere Formen des Beweggrundes des Täters, die in einer Milderung der Strafe münden können. Hingegen gilt für das Motiv auch in Österreich der Grundsatz, dass es nicht berücksichtigt werden darf. Doch gab es hierbei Einschränkungen, die den Fall betrafen, dass ein „völlig unadäquate[s] Tatmotiv“ erschwerend berücksichtigt werden könne, da in ihm die „extrem gleichgültige Einstellung“ zum Wert des menschlichen Lebens zum Ausdruck kommt.222 In der Literatur wurde diese Ausnahme dogmatisch damit begründet, dass das Motiv zwar nicht in der Strafbegründungsschuld beachtet werden könne, in der Strafzumessungsschuld hingegen durchaus relevant sein könne.223 Ähnliches gilt auch für eine gesteigerte Gewinnsucht, die, wenn sie nicht 216

BGHR § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 6; BGH Beschluss vom 28. 9. 1995, 4 StR 561/95. BGHR § 46 Abs. 3 Vergewaltigung 3, BGH Beschluss vom 26. 3. 1987, 4 StR 115/87. 218 Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 351 ff. 219 So ist bspw. eine absichtlich begangene schwere Körperverletzung nach § 87, in der Strafandrohung deutlich höher als die vorsätzlich begangene schwere Körperverletzung aus § 84 StGB. 220 14 Os 49/92. 221 14 Os 95/92. 222 12 Os 8/93. 223 Ebner, WK, § 32, Rn. 92. 217

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tatbestandlich ist, auch zu einer Strafschärfung führen kann.224 Gestützt wird diese Ansicht durch § 33 Abs. 1 Z 5 öStGB, der besonders verwerfliche Motive straferschwerend berücksichtigt.225 Der Gesetzgeber erkennt diese besondere Verwerflichkeit dann an, wenn sie mit der wertverbundenen Einstellung so unvereinbar sind, dass sie Abscheu hervorrufen.226 Ausdrücklich aufgenommen wurde in diesem Zusammenhang der rassistische und fremdenfeindliche Beweggrund, der bei seinem Vorliegen zwangsläufig zu einer Erschwerung der Strafe führt.227 Mit dem StRÄG 2015, das zum 1. 1. 2016 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber die Beweggründe in diesem Zusammenhang nochmals konkretisiert auf die in § 283 Abs. 1 Z 1 öStGB genannten Gruppen von Personen oder ein Mitglied dieser Gruppen. So führt iE Straftat bei vorliegen dieses Beweggrundes zu einer Straferschwerung (sog. „hate crimes“). So ähnelt auch die Rechtslage in Österreich den beiden vorgenannten, indem sie die Beweggründe bei einer gesteigerten, extremen Form auch als Erschwerungsgrund anerkennt. Hingegen ist die österreichische Rechtslage andererseits konsequenter beim gegenteiligen Fall, da sie hier nach § 34 öStGB durchaus auch Milderungen zulässt. d) Zwischenergebnis Die Beweggründe werden aus den dargelegten Gründen in der Strafzumessung mit Vorsicht behandelt. Österreich hat mit eindeutigen Regeln eine weitestgehende Vorhersehbarkeit geschaffen, bei welchen Beweggründen eine höhere Strafe erwartet werden kann. In Deutschland finden sich zwar tatbestandsmäßige, motivbezogene Umstände, die dann zu einer höheren Strafandrohung führen. Doch neben diesen Umständen hat auch die Rechtsprechung Strafschärfungen erarbeitet. Bei den Ad-hoc-Tribunalen musste, aufgrund der fehlenden gesetzlichen Regelungen, die Rechtsprechung für Klärung sorgen, was insofern Schwierigkeiten bereitete, als dass diese Umstände oftmals auch die Frage der Tatbestandsmerkmale betraf, also ob bspw. die Diskriminierung schon Tatbestandsvoraussetzung ist. Da sich auch diese Fragen erst durch Rechtsprechung zu entwickeln hatten, kam es anfänglich noch zu Spannungen in Bezug auf die Doppelverwertung. Mittlerweile haben sich Grundsätze hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen entwickelt, so dass im Hinblick auf die Strafschärfung restriktiver reagiert werden muss. Unabhängig davon allerdings wurde eines durch die Rechtsprechung erkennbar, nämlich der Wille, bei besonders verwerflichen Motiven auch eine höhere Strafe auszusprechen, sei es nun durch eine höhere tatbestandliche Schuld oder durch eine Strafschärfung.

224 225 226 227

9 Os 129/79; Pallin, Strafzumessung, Rn. 18. Ebner, WK, § 33, Rn. 17. EBRV 1971, 125. Ebner, WK, § 33, Rn. 18; eingeführt durch das StRÄG 1996.

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4. Beruf als Strafschärfung Immer wieder kam es in den Urteilen der Ad-hoc-Tribunale zu einer Strafschärfung auf Grund des Berufes der Angeklagten. Hierbei war nicht etwa die Stellung des Angeklagten zum Zeitpunkt seiner Taten gemeint, also ob der Angeklagte bspw. im Rang eines Kommandeurs die Verbrechen beging, sondern vielmehr die erlernten Berufe, die sie vor dem Konflikt ausübten. Dieser Gedanke scheint in der Meinung begründet zu sein, dass Angeklagte mit einer höheren Bildung und einer höheren sozialen Verantwortung auch eine erhöhte Pflicht zum normgemäßen Verhalten haben, woraus sich dann auf Grund der höheren Verwerflichkeit eine höhere Strafe ableiten lässt. Ob sich allerdings dieser Gedanke auch in der Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale durchgesetzt hat, und ob sich möglicherweise ein allgemeiner Rechtssatz aus den nationalen Rechtsordnungen ergibt, soll im Folgenden untersucht werden. Denn kritisch betrachtet knüpft die höhere Strafe an tatfremde Umstände an, die eben in keinem Zusammenhang mit der Tat stehen. Sie erhöhen weder das Unrecht der Tat noch die persönliche Schuld des Angeklagten, die ja nur in einem tatbeständsmäßigen Geschehen und seinen Auswirkungen erfasst werden kann und darf. Ist der Beruf eines Angeklagten also nicht in irgendeiner Form mit der Tat verknüpft, so scheint es falsch, ihn strafschärfend zu berücksichtigen und widerspräche zudem den Grundsätzen der Tribunale, die verlangen, dass strafschärfende Umstände „must be directly related to the commission of the offence“.228 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Die erste Erwähnung des Berufs in der Strafschärfung erfolgte in Kayishema, wobei es sich hierbei um einen kurzen Hinweis handelt, der insbesondere die Unterschiede zwischen den beiden Angeklagten (Clément Kayishema und Obed Ruzindana) hervorheben sollte. Die Kammer stellte fest, dass: „Kayishema is an educated medical doctor who betrayed the ethical duty that he owed to his community“.229 Hier kommt der obengenannte Gedanke zum Vorschein, dass eine höhere Stellung in der Gesellschaft auch eine höhere Pflicht zu normgemäßen Verhalten begründet. In dem Urteil wird allerdings auch deutlich, dass nicht ein bestimmtes Spezialwissen, das der Angeklagte als Arzt gehabt haben könnte, für die Verbrechen maßgeblich war, sondern seine Stellung in der Gesellschaft. Die nächste Beachtung des Berufs in der Strafschärfung erfolgte in Ruggiu, der als Angeklagter als Journalist und Rundfunksprecher beim „Radio Television Libre des Milles Collines (RTLM)“ tätig war und dort in seiner Sendung zum Völkermord an den Tutsis aufrief.230 Die Kammer führte hierzu aus, dass „[t]he media, particularly 228 Kunarac, Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 850; Stakic´, Trial Judgement, 31. 7. 2003, para. 911; und zuletzt bestätigt in Ðord¯evic´, Trial Judgement, 23. 2. 2011, para. 2218. 229 Kayishema & Ruzindana, Trial Judgement, 21. 5. 1999, para. 26. 230 Ruggiu, Sentencing Judgement, 15. 5. 2000.

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RTLM radio, was a key tool used by extremists within the political parties to mobilize and incite the population to commit the massacres. […] The accused, who was a journalist and broadcaster with the RTLM, played a crucial role in the incitement of ethnic hatred and violence, which RTLM vigorously pursued.“231 So kam es zu einer Strafschärfung auf Grund des Berufes des Angeklagten. Doch hier stand diese Tätigkeit mit seinen Taten in unmittelbarem Zusammenhang, die Strafschärfung ergibt sich also vielmehr aus dem Missbrauch dieser Tätigkeit. Es scheint also nicht so sehr der Beruf als solcher strafschärfend berücksichtigt worden zu sein, sondern der Missbrauch dessen, sodass sich dieser Fall nicht für die vorliegende Analyse eignet. Im Jahr 2003 wurden dann gleich vier Entscheidungen getroffen, die sich mit dem Beruf als Strafschärfung auseinandersetzten. Den Anfang hierbei machte der RStGH, der in Gérard Ntakirutama den Beruf des Angeklagten als Arzt wiederum strafschärfend berücksichtigte.232 Die Kammer schrieb hierzu: „It is particularly egregious that, as a medical doctor, he took lives instead of saving them. He was accordingly found to have abused the trust placed in him in committing the crimes of which he was found guilty.“233 So schloss sie sich mit diesem Urteil an Kayishema an und schärfte die Strafe auf Grund des Berufes des Angeklagten. Auch dieses Urteil stellte zum einen auf die Stellung in der Gesellschaft ab, was untermauert wird durch die Feststellung, dass der Angeklagte als einer der wenigen in der Gemeinde überhaupt studiert und eine höhere Bildung genossen hat. Allerdings ergab sich zum anderen der Zusammenhang zwischen dem Beruf des Angeklagten und den Taten aus der Tatsache, dass er in seiner Funktion als Arzt die schwerverwundeten Tutsi Patienten zurückließ.234 Der JStGH schloss sich dann in Stakic´ dieser Rechtsprechung des RStGH an und schärfte die Strafe des Angeklagten, der als Doktor der Physik tätig war, auf Grund seines „professional backgrounds“.235 Die Begründung blieb hier allerdings aus, es erfolgte lediglich ein Verweis auf die beiden Urteile des RStGH. Auch in den Urteilen von B. Simic´ und Brd¯anin wurde der Beruf bzw. die Bildung mit Verweis auf die bisherige Rechtsprechung als Strafschärfung akzeptiert.236

231

Ruggiu, Sentencing Judgement, 15. 5. 2000, para. 50. Ntakirutama, Sentencing Judgement, 21. 2. 2003. 233 Ntakirutama, Sentencing Judgement, 21. 2. 2003, para. 910. 234 Ntakirutama, Sentencing Judgement, 21. 2. 2003, para. 153. 235 M. Stakic´, Trial Judgement, 31. 07. 2003, para. 915. 236 Simic´ et al., Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1084 (hier stellte die Kammer fest, dass der Angeklagte auf Grund seiner Intelligenz, seiner Bildung und seiner medizinischen Ausbildung als Arzt eine höhere Strafe bekommt); Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, para. 1114, die Kammer erweckte hier nun den Eindruck, dass der Beruf und eine/oder eine hohe Bildung die Strafe automatisch schärfen würde. Eine hohe Bildung, so die Richter, gehe damit einher, dass der Angeklagte seine Handlungen mit allen Konsequenzen sehr genau einschätzen könne. Außerdem stellte die Kammer klar, dass damit nicht ein Missbrauch seiner Stellung gemeint sei, sondern ein eigener Strafumstand entsteht. 232

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All diesen Urteilen war jedoch gemein, dass sie nicht darauf eingingen, warum der Beruf der Angeklagten das Unrecht der Tat oder aber die persönliche Schuld erhöhte. In keinem Fall wurde deutlich, wie und ob ein Zusammenhang zwischen dem Beruf und den Verbrechen bestand. Da allerdings bereits der Eindruck einer gefestigten Rechtsprechung bestand, verwunderte das Urteil in Blagojevic´, indem die Richter gerade diesen Zusammenhang forderten und in casu eine Strafschärfung ablehnten.237 Zwar widersprachen sie so nicht den vorangegangenen Urteilen, doch wurde die Voraussetzung des unmittelbaren Zusammenhangs letztlich klargestellt. Dem fügte sich nun das wichtige Berufungsurteil von Stakic´ an, in dem sich eine Berufungskammer ausführlich des Problems annahm.238 Die Berufungskammer bemängelte, dass die Begründung für eine Strafschärfung nicht erfolgte, was allerdings zwingend notwendig sei.239 Als Begründung reiche es nicht aus, wenn die Kammer auf andere Urteile verweise, insbesondere seien die Fälle des RStGH nicht vergleichbar gewesen. Die Fälle des RStGH ließen nämlich einen Zusammenhang zwischen den Berufen der Angeklagten als Ärzte und den Taten erkennen, was allerdings bei Stakic´ nicht anzunehmen sei. Die Berufungskammer erkannte einen „discernible error“ an und hob diesen Punkt der Strafschärfung auf.240 Gleiches wurde dann kurz darauf von der Berufungskammer in Simic´ bestätigt. Es reiche als Begründung für einen strafschärfenden Umstand nicht aus, auf andere Urteile zu verweisen.241 Die Kammer müsse „convincing reasons“ für eine Strafschärfung liefern, die allerdings nicht nur darin bestehen können, dass ein Angeklagter eine höhere Bildung genossen hat.242 Beim JStGH fand seit diesen Berufungsurteilen bis Stanisˇic´ & Zˇ upljanin keine Strafschärfung mehr auf Grund des Berufes der Angeklagten statt. In Stanisˇic´ & Zˇ upljanin ging die Kammer dann doch nochmals auf die Bildung ein, da der Angeklagte Stanisˇic´ einen Abschluss in Jura vorzuweisen hatte. Die Kammer begründete, dass er mit diesem Abschluss volle Kenntnis von den Verbrechen und dem rechtlichen Hintergrund hatte, was eine leichte Strafschärfung rechtfertigen würde.243 Der RStGH hingegen berücksichtigte den Beruf in der Strafschärfung noch in drei weiteren Fällen. In Bisengimana stellte die Kammer nochmals fest: „The Chamber finds that Paul Bisengimana was an educated person who could appreciate the dignity and value of human life and was aware of the need for and value of a peaceful co-existence between communities“.244 Dem schlossen sich mit Verweisen

237 238 239 240 241 242 243 244

Blagojevic´ & Jokic´, Trial Judgement, 17. 01. 2005, para. 846. M. Stakic´, Appeal Judgement, 22. 3. 2006, para. 416. Ebd. Ebd. Simic´ et al., Appeal Judgement, 28. 11. 2006, para. 274. Ebd. Stanisˇic´ & Zˇ upljanin, Trial Judgement, 27. 3. 2013, para. 931. Bisengimana, Sentencing Judgement, 13. 4. 2006, para. 120.

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die Kammern in Nzabirinda und Karera an.245 Während in Bisengimana allerdings noch der Zusammenhang zwischen seinem Amt als bourgmestre und den Taten hergestellt wurde, wurde das bei Nzabirinda und Karera versäumt. In Munyakazi erkannte die Kammer im Wohlstand und der lokalen Prominenz, die sie an seiner Stellung als Vorsitzender einer Reisgenossenschaft und einer lokalen Bank festmachte einen strafschärfenden Umstand, da der Angeklagte diese Stellung missbrauchte um die Interahamwe walten zu lassen.246 Die Berufungskammer stellte in diesem Zusammenhang auch fest, dass sich dieser Einfluss auch de facto ergeben könne und nicht an eine Parteizugehörigkeit oder ähnliches geknüpft ist.247 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das Völkerstrafrecht grundsätzlich die Strafschärfung durch den Beruf des Angeklagten anerkennt, allerdings ein Zusammenhang zwischen der Tat und dem Beruf bestehen muss. An dieser Feststellung ändern meines Erachtens auch die Urteile in Karera und Nzabirinda nichts, da sie nicht im Einklang mit den Feststellungen der Berufungskammer stehen. Es ist nämlich Letzterer zuzustimmen, dass Verweise auf andere Urteile nicht ausreichen, um einen Strafumstand zu begründen. Besonders in der Strafschärfung darf nicht ohne Begründung alleine der Beruf oder Bildung berücksichtigt werden. Die Schärfung knüpft sonst willkürlich an tatfremde Erwägungen an und widerspräche auch dem Gleichheitsgrundsatz; es werden naturgegebene Faktoren wie die Intelligenz berücksichtigt, die, wenn sie in keinem Zusammenhang mit der Tat stehen, vom Täter nicht beeinflusst werden können. Dass der RStGH zunächst an seiner Rechtsprechung festhält, lässt sich vielleicht auch damit begründen, dass die Richter es oftmals mit Tätern zu tun hatten, die mit einer höheren Bildung die Minderheit bildeten und als privilegiert galten. In der ruandischen Gesellschaft galten sie somit als Respektpersonen, deren Urteilen und Meinungen man vertraute. Es ist also verständlich, dass man im Rahmen der Strafschärfung diesen Missbrauch sanktionieren will. Aber auch in diesen Fällen muss gelten, dass dies nur bei Missbrauch und im Zusammenhang mit der Tat berücksichtigt werden darf. Die Folge wäre ansonsten eine willkürliche Rechtsprechung, die sich die Frage stellen müsste, welche Berufe oder welcher Bildungsstand strafschärfend berücksichtigt wird. Ist die Strafschärfung bei einem Arzt anzunehmen, aber bei einer Krankenschwester nicht? Was bedeutet höhere Bildung in Ruanda oder im ehemaligen Jugoslawien? So lässt sich keine einheitliche Rechtsprechung erzielen es wird der Eindruck von Willkür erweckt, was nicht im Interesse des Völkerstrafrechts sein kann.

245

Nzabirinda, Sentencing, 27. 2. 2007, Trial Judgement, para. 63; Karera, Trail Judgement, 7. 12. 2007, para. 581. 246 Munyakazi, Trial Judgement, 5. 7. 2010, paras. 491, 519, bestätigt im Appeal Judgement, 28. 9. 2011, para. 170. 247 Munyakazi, Appeal Judgement, 28. 9. 2011, para. 170.

II. Strafschärfende Umstände

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b) Rechtslage Deutschland In Deutschland kann der Beruf eines Angeklagten zunächst im Rahmen der persönlichen Verhältnisse nach § 46 Abs. 2 S. 1, 5. Var. StGB berücksichtigt werden.248 In der Regel handelt es sich hierbei um eine Strafschärfung, wenn der Beruf für die Begehung der Tat mitursächlich sein kann. Der BGH stellte hierzu fest, dass die berufliche Stellung eines Angeklagten nur dann strafschärfend berücksichtigt werden dürfe, „wenn sich aus ihr besondere Pflichten ergeben, deren Verletzung im Hinblick auf die abzuurteilende Tat Bedeutung hatte“.249 Missbraucht also der Angeklagte seine Stellung, die sich aus seinem Beruf ergibt, bei Begehung der Tat, so kann der Beruf strafschärfend berücksichtigt werden.250 Einen weiteren Fall für den Beruf als Strafschärfung hat die Rechtsprechung anerkannt, wenn die berufliche Stellung die Pflicht beinhaltet, für die Erhaltung bestimmter Rechtsgüter Sorge zu tragen, oder wenn sich der Angeklagte keine Kenntnis von Gesetzen oder Rechtsvorschriften verschafft hat.251 Allerdings konkretisiert dieser Grundsatz lediglich den Zusammenhang zwischen der beruflichen Stellung und der Tat. Da im Völkerstrafrecht besonders Ärzte eine Strafschärfung erfahren haben, ist erwähnenswert, dass der BGH klargestellt hat, dass ein Arzt nur auf Grund seiner eidlichen Verpflichtung, Menschenleben zu schützen keine Strafschärfung erhalten darf, denn „die beruflichen Pflichten des Angeklagten [stehen] in keiner unmittelbaren Beziehung zu der ihm vorgeworfenen Straftat“.252

c) Rechtslage Österreich § 32 Abs. 3 öStGB bestimmt, dass sich die Strafe strenger bemisst, wenn u. a. mehr Pflichten durch die Handlung des Täters verletzt werden. Es wäre also konkret daran zu denken, dass sich aus dem Beruf besondere Pflichten ergeben, die dann das Erfolgsunrecht steigern. So kann ein Vertrauensmissbrauch durch die zusätzliche Verletzung einer Berufspflicht schwerer wiegen. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass sich dieser gesteigerte Vertrauensbruch nicht bereits im Strafsatz wiederspiegelt, wie dies bspw. bei Amtsdelikten (§§ 302 ff. öStGB) bereits der Fall ist. Die Literatur steht dem kritisch gegenüber, da sie es als gleichheitswidrig erachtet, nur aufgrund des Berufes einen anderen Maßstab an den Erfolgsunwert anzulegen.253 Die Rechtsprechung ist in diesem Fall wenig umfangreich und enthält hierbei lediglich einen Hinweis darauf, dass ein Missbrauch des Vertrauensverhältnisses (im beruf248

Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46, Rn. 34. BGH, Urteil vom 30. April 1986 – 2 StR 165/86; BGH NJW 87, 2687. 250 BGH NStZ 2000, S. 366: Hier spricht der BGH von einer inneren Beziehung, die zwischen Beruf und Tat bestehen muss. 251 Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46, Rn. 35. 252 BGHR, § 46 Schuldausgleich 11, BGH Beschluss vom 4. 12. 1987, 2 StR 578/87; BGH NJW 96, 3089. 253 Pallin, Strafzumessung, Rn. 29. 249

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lichen Sinne), neben einer Qualifikation weder erschwerend noch gesondert berücksichtigt werden dürfe.254 Dies lässt darauf schließen, dass die österreichische Rechtsprechung eine Erschwerung aufgrund des Berufes nicht annimmt. d) Zwischenergebnis Die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale hat anfänglich eine zu umfangreiche Strafschärfung aufgrund des Berufes vorgenommen, was durch die Berufungskammer korrigiert wurde. Mittlerweile gleicht die Rechtsprechung der Rechtslage in Deutschland. Der Beruf kann nur dann eine Schärfung bedeuten, wenn er in Zusammenhang mit der Tat stand und dafür missbraucht wurde. Österreich hingegen verzichtet ganz auf diese Schärfung, auch unter den genannten Voraussetzungen.

5. Prozessverhalten des Angeklagten Immer wieder haben es die Tribunale mit Angeklagten zu tun, welche die öffentlichen Prozesse dazu nutzen wollen, das Gericht zu diskreditieren. Sie stören Prozesse durch unkooperatives Verhalten, schüchtern Zeugen ein und werden nicht müde zu erwähnen, dass sie das Gericht als Siegerjustiz nicht anerkennen.255 Verständlicherweise kostet es die Kammern sehr viel Mühe in einem Verfahren, mit solch einer aggressiven Form der Verteidigung den Prozess zu führen, da die Arbeit durch die Anträge des Angeklagten oftmals viel Zeit in Anspruch nimmt. Die Frage allerdings, die sich für manche Kammern daraus ableitete, war, ob dem Angeklagten daraus Nachteile in der Strafzumessung entstehen dürfen. Die Konfliktsituation ist offensichtlich, denn zum einen dürfen aus einem zulässigen Verteidigungsverhalten keine Nachteile für den Angeklagten entstehen und zum anderen entspricht eine verweigerte Aussage dem Grundsatz, sich nicht selbst belasten zu müssen sowie dem Aussageverweigerungsrecht. a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale So sorgte in der Rechtsprechung das erste Mal die Kammer in Delalic´ et al. („Celebici“) für Aufregung, als sie in der Strafschärfung das Verhalten des Angeklagten Mucic´ erörterte. Sie stellte fest, dass der Angeklagte das Gericht offensichtlich als Witz und Farce betrachtete sowie Zeugen einschüchterte oder sie zu 254

10 Os 24/76; 9 Os 69/84. Traurige Berühmtheit erlangt hierbei der Angeklagte Vojislav Seselj, der bspw. regelmäßig Befangeheitsanträge gegen Richter stellt (bspw.: Seselj, „Request for the ICTY Bureau to diqualifying and withdraw Judge Alfons Orie from the Trial and Appeal in the case against Dr. Vojislav Seselj, 14. 9. 2006), vertrauliches Material preisgibt und dafür mittlerweile mehrmals nach Rule 77 (A) (ii) für Contempt of the Court verurteilt wurde. 255

II. Strafschärfende Umstände

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Meineid anzustiften versuchte.256 Dann allerdings folgte der Satz: „Zdravko Mucic has declined to give any oral evidence, notwithstanding the dominant position he played in the facts giving rise to the prosecution of the accused persons.“257 Er erweckt den Anschein, dass die Kammer es strafschärfend berücksichtigte, dass der Angeklagte keine Aussage machte. So kam es zu der Frage, ob und wie der Grundsatz sich nicht selbst zu belasten von den Ad-hoc-Tribunalen beachtet wird. Zunächst ist hierbei wichtig, dass in Art. 21 (4) (g) JStGH-Statut dieser Grundsatz enthalten ist.258 Er enthält allerdings anders als Art. 67 (1) (g) des Rom Statuts keine Folgen für das Schweigen. So schließt der Art. 67 (1) (g) Nachteile für den Angeklagten aus, wenn er von diesem Recht Gebrauch macht. Die Berufungskammer in Mucic´ setzte sich damit auseinander und kam zu dem Ergebnis, dass Art. 21 (4) (g) JStGH-Statut unzureichend sei und im Sinne des Art. 67 (1) (g) IStGH-Statut ergänzt werden müsse.259 Dem Angeklagten stehe ein uneingeschränktes Recht auf Schweigen zu und es dürften ihm daraus keine Nachteile erwachsen.260 Auch wenn es in manchen nationalen Rechtsordnungen mittlerweile keinen absoluten Schutz mehr gebe, so sei das nicht auf die Ad-hoc-Tribunale anwendbar. Denn in nationalen Rechtsordnungen wurden andere Sicherungen eingebaut, damit das Recht nicht ausgehöhlt werden könne, was in den Statuten allerdings nicht geschehen sei. So ergebe sich dieser absolute Schutz. Konsequenterweise stellte die Berufungskammer einen Fehler der Kammer fest und hob diesen Strafumstand auf.261 Dem schlossen sich richtigerweise weitere Urteile zu diesem Umstand an und festigten die Rechtsprechung diesbezüglich.262 Ein weiterer Strafumstand, der mit dem Grundsatz der Aussagverweigerung verknüpft ist, ist die „denial of guilt“. In Kayishema und Tadic´ wollten die Kammern die Strafe schärfen, weil die Angeklagten bis zuletzt ihre Schuld leugneten.263 Das dies allerdings unzulässig ist, weil es ein zulässiges Verteidigungsverhalten darstellt und im Umkehrschluss das Aussageverweigerungsrecht des Angeklagten aushöhlen würde, wurde es richtigerweise von der Berufungskammer in Kayishema ohne weitere Ausführungen aufgehoben.264 Warum manche Kammern es bis heute er256

Mucic´ et al., Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1251. Ebd. 258 „[N]ot to be compelled to testify against himself or to confess guilt“. 259 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, paras. 781 ff. 260 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, paras. 781 ff. 261 Ebd. 262 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2001, para. 64; Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 687; Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, para. 466; Limaj et al., 30. 11. 2005, para. 729. 263 Tadic´, Sentecing Judgement, 14. 7. 1997, para. 58; Kayishema &Ruzindana., Trial Judgement, 21. 5. 1999, para. 16. 264 Kayishema & Ruzindana., Appeal Judgement, 1. 6. 2001, para. 362, kurz davor wurde diese Meinung auch von der Kammer in Kunarac et al. vertreten, Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 853. 257

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D. Strafumstände

wähnen bleibt ein Rätsel.265 So nahm in diesem Zusammenhang dieselbe Kammer auch eine Schärfung für nicht gezeigte Reue und die fehlende Entschuldigung für die Taten vor,266 was mit der Rechtsprechung der Berufungskammer nicht übereinstimmt und sicherlich auch beanstandet wird. Denn es darf dem Angeklagten aus diesem Verhalten kein Nachteil entstehen, da er ja gerade seine Verteidigung damit aufgeben würde. Es ist zwar nachvollziehbar, dass man Angeklagte die angesichts dieser grauenhaften Taten weiterhin alles leugnen gerne härter bestrafen möchte. Doch muss ein Richter gerade hier seine Objektivität wahren und die Grundsätze eines fairen Verfahrens beachten, bei dem es das Recht des Angeklagten ist, seine Schuld gerade nicht einzugestehen. Auch die Einschüchterung von Zeugen kann unter bestimmten Umständen die Strafe schärfen.267 Die Berufungskammer bestätigte dies dem Grunde nach und führte hierbei aus, dass, auch wenn der Angeklagte für diese Einschüchterung nicht nach Art. 77 JStGH verurteilt worden ist, es eine höhere Strafe rechtfertigen kann.268 Es lasse nämlich Rückschlüsse auf den Charakter und seine Einstellung gegenüber dem Gericht zu, was nach der Berufungskammer durchaus die Strafe schärfen kann.269 Fast gleichzeitig (zwei Tage später) erging das Urteil in Kunarac et al., das ähnliche Probleme aufwarf. Auch hier verhielten sich die Angeklagten despektierlich gegenüber dem Gericht, doch im Gegensatz zu Mucic´ nahm die Kammer keine Schärfung vor, sondern interpretierte das Verhalten im Prozess als Indiz für eine fehlende Reue, so dass die Strafe nicht gemildert wurde in diesem Punkt.270 Ein neuer Strafschärfungsumstand ist in Popovic´ et al. aufgetaucht. Hier wurde beim Angeklagten Miletic strafschärfend berücksichtigt, dass er bei einem Treffen von militärisch Verantwortlichen in Zvornik 1999 und 2000 die Anwesenden aufforderte, nicht mit dem Tribunal zusammenzuarbeiten, was als Strafschärfung akzeptiert wurde.271 Ob dieser Umstand jedoch unter das Prozessverhalten subsumiert werden kann, ist hingegen fraglich, denn das vorwerfbare Verhalten erfolgte hierbei fünf Jahre vor der Anklage. Dem Angeklagten war schon 1999/2000 bewusst, dass Strafverfahren stattfinden, und auch er mit einer Anklage zu rechnen hat, dass er darüber in Kenntnis gesetzt werden muss, ist bei den Ad-hoc-Tribunalen praxisfern. Denn zum einen liefen viele der Ermittlungsverfahren geheim ab, da es durch die erschwerten Umstände der Beweisbeschaffung oftmals unmöglich für die Ankla265 Ndindiliyimana et al., Trial Judgement, 17. 5. 2011, para. 2247. Die Kammer erwähnt zur Bestätigung dieses Umstandes ein Berufungsurteil, das jedoch bei genauerem Hinsehen nicht richtig ist. Denn dieses Berufungsurteil erwähnt zwar die fehlende Reue als Strafschärfung, jedoch zitiert es hierbei lediglich das vorangegangene Urteil und macht sich diese Meinung gerade nicht zu Eigen. 266 Ebd. 267 Mucic´ et al., Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1244. 268 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 790. 269 Ebd. 270 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, paras. 853 f. 271 Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2199.

II. Strafschärfende Umstände

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gebehörde gewesen wäre an Informationen zu kommen und zum anderen hatte ein bewaffneter Konflikt vorgelegen, bei dem jedem Verantwortlichen klar war, dass auch er mit einem Prozess vor dem Ad-hoc-Tribunal zu rechnen hat. So ist es letztlich am naheliegendsten, diesen Strafumstand unter einem „erweiterten vorprozessualen Verhalten“ zu subsumieren. Ob der Strafumstand allerdings auch in materieller Hinsicht zulässig ist, wird im Folgenden analysiert. Die Kammer begründete den Strafumstand damit, dass der Angeklagte mit seinem Verhalten die Arbeit der Strafverfolgung und hierbei insbesondere die Arbeit des Tribunals behindert hat.272 Die offensichtliche Intention der Kammer ist es, eine Erschwernis der ohnehin schon mühsamen Ermittlungsarbeit des Tribunals zu verhindern und auch anderen Angeklagten zu verdeutlichen, dass ein solches Verhalten negative Konsequenzen hat. Es ist nur allzu verständlich, dass das Tribunal ein solch despektierliches Verhalten ihm gegenüber in Form der Strafschärfung ahnden will, doch ist es im Grunde strafprozessrechtlich nicht zulässig. Zum einen stellte die Kammer selbst fest, dass strafschärfende Umstände direkt mit der Tathandlung verknüpft sein müssen, was bei diesem Strafumstand nicht anzunehmen ist.273 Zum anderen steht es im Konflikt mit einem zulässigen Verteidigungsverhalten des Angeklagten. Dieses Verteidigungsverhalten beinhaltet zwangsläufig auch immer eine gewisse Rechtsfeindlichkeit gegenüber den Strafverfolgungsbehörden und dem Gericht. Erst wenn diese Rechtsfeindlichkeit ein Maß überschreitet, wodurch auf eine besondere Gefährlichkeit des Angeklagten (auch eine zukünftige) hingewiesen wird, bspw. in Bezug auf Zeugen, so sind negative Folgen zulässig. Oder wenn das Verhalten des Angeklagten negative Schlüsse auf seine Persönlichkeit rückschließen lässt, so kann es in der Strafzumessung berücksichtigt werden. Vorliegend jedoch stellt das Gericht lediglich fest, dass der Angeklagte dazu aufforderte, keine Beweise an das Tribunal zu liefern, jedoch kommt hierbei keine Druck- oder Zwangssituation für die Zeugen zum Ausdruck. Auch ein zukünftiges Verhalten kann ausgeschlossen werden, da die Ereignisse 10 Jahre vor dem Urteil stattfanden. Ob letztlich negative Schlüsse auf die Persönlichkeit des Angeklagten gezogen werden können, erscheint ebenfalls unwahrscheinlich, da es meines Erachtens im zulässigen Verteidigungsverhalten liegt, wenn Zeugen ohne Drohkulisse zu einer Nichtkooperation aufgefordert werden. Es obliegt hierbei den Zeugen zu entscheiden ob sie dem folgen oder nicht. b) Rechtslage Deutschland In Deutschland spielt das Verhalten im Verfahren in der Praxis eine gewichtige Rolle für die Strafzumessung, was nicht immer im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH steht, der diese Berücksichtigung nur dann zulässt, wenn das Prozess272 Ebd, „The Trial Chamber considers these acts were aimed at obstructing justice, and more particularly at obstructing the work of the Tribunal“. 273 Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2137.

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D. Strafumstände

verhalten ein Ausdruck der Rechtsfeindlichkeit ist.274 Denn wie bereits ausgeführt steht die Strafschärfung für das Prozessverhalten im Spannungsverhältnis zum wichtigen neme-tenetur-Grundsatz. Auflösung dieses Spannungsverhältnisses schafft hierbei wiederum die Rechtsprechung. So hat der Angeklagte im Verfahren ein Recht zur Lüge, und ein Schweigen darf ihm nicht nachteilig vorgehalten werden.275 Eine Strafschärfung kommt allerdings dann in Betracht, wenn der Angeklagte die Rechte Dritter beeinträchtigt, was bspw. durch das Bezichtigen einer Straftat von Zeugen geschehen kann.276 Auch wenn der Angeklagte die Glaubwürdigkeit von Zeugen belasten kann, so ist allerdings die Grenze zu ziehen bei einer unwahren ehrwürdigen Tatsachenbehauptung wider besseres Wissen.277 Stiftet der Angeklagte Zeugen zu einer Falschaussage an, so kann dies im Rahmen des Nachtatverhaltens ebenfalls zu einer Strafschärfung führen.278 Bezüglich einer Aufsässigkeit des Angeklagten wird in Deutschland davon ausgegangen, dass ein Strafverfahren immer emotional schwierig für den Angeklagten ist, so dass es ihm nicht strafschärfend angerechnet werden kann. Denn hierbei lassen sich in dieser Situation weder Rückschlüsse auf die Tatschuld noch auf den Charakter ziehen.279 c) Rechtslage Österreich Ähnlich wie im deutschen Recht darf dem Angeklagten aus seinem Verteidigungsverhalten kein Nachteil entstehen.280 Auch hier folgt die Argumentation der besonderen situationsbedingten Stresssituation für den Angeklagten, die ihm dann aber nicht strafschärfend ausgelegt werden darf. Anders als in Deutschland gilt dieses Gebot auch bei einer rechtsfeindlichen Einstellung. Denn hier wird die Einzeltatgesinnung angesprochen, die nach dem Begriff aus § 32 Abs. 1 öStGB nicht durch das Prozessverhalten berührt werden kann.281 Wenn der Angeklagte mit seinem Verhalten wiederum strafbar wird (also bspw. durch Bestimmung zur falschen Beweisaussage oder Einschüchterung von Zeugen), so müssen diese Straftaten selbstständig verfolgt werden und können nicht zu einer Schärfung des zugrundeliegenden Delikts führen. Auch wenn der Angeklagte seine Verantwortung leugnet, darf dies nicht in der Strafzumessung berücksichtigt werden.282 274 BGHR StGB 3 § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 20; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 378 ff. 275 BGH Beschluss vom 9. 5. 2007, 1 StR 199/07; weitere Beispiele für zulässiges Prozessverhalten finden sich in Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 379 m.w.N. 276 BGH NStZ 1995, 35; BGH wistra 2007, 341; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 380. 277 Ebd. 278 BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 20. 279 OLG Köln, StV 1984, 75; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 382. 280 Ebner, WK, § 32, Rn. 43. 281 Ebd. 282 OGH 15 Os 142/95.

II. Strafschärfende Umstände

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d) Zwischenergebnis Österreich hat bei diesem Schärfungsumstand die einheitlichste Vorgehensweise entwickelt, indem es das Prozessverhalten nicht schärfend berücksichtigt. Die Adhoc-Tribunale und Deutschland scheinen ein rechtsfeindliches Auftreten des Angeklagten sanktionieren zu wollen und kommen so zu einer Schärfung. Praktisch ist dies sicherlich verständlich, da Richter unter diesen Bedingungen sicherlich nur schwer einen fairen Prozess leiten können. Doch dogmatisch bleibt es fragwürdig, da dieser Umstand nur schwer einen Zusammenhang zur Tat zulässt. Auch im Rahmen des Nachtatverhaltens wirkt das Prozessverhalten fragwürdig, so dass eine Berücksichtigung in der Strafzumessung entfallen sollte.

6. Keine Milderungsgründe als Strafschärfung a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Obwohl keines der Urteile der Ad-hoc-Tribunale beim Fehlen von Milderungsgründen zu einer Strafschärfung kam, befanden es wohl manche Kammern für nötig, dies nochmals eindeutig hervorzuheben und klarzustellen. So schrieb die Berufungskammer in Blasˇkic´, „the absence of a mitigating factor can never serve as an aggravating factor.“283 Dieser Auffassung schlossen sich auch alle folgenden Urteile an. Notwendig wurde die Klärung dieser Frage, da die Anklagebehörde bspw. in Stakic´ die Meinung vertrat, dass eine Strafschärfung angemessen wäre.284 Dieser Auffassung schlossen sich die Kammern richtigerweise nicht an, denn auch hierbei würde in der Konsequenz eine unzulässige Einschränkung des Verteidigungsverhaltens entstehen, da der Angeklagte bei keinerlei Einlassung bezüglich seiner Schuld eine Strafschärfung befürchten müsste.285 b) Rechtslage Deutschland Auch in Deutschland musste sich der BGH mit diesem Umstand beschäftigen, kam allerdings ohne weitere Ausführungen zu dem Schluss, dass fehlende Strafmilderungsgründe niemals zu einer Strafschärfung führen können.286

283

Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29.7. 2004, para. 687; ähnlich auch Stakic´, Trial Judgement, 31. 7. 2003, para. 919. 284 Stakic´, Prosecution Final Brief, paras. 451 f. 285 Zuletzt nochmals bestätigt in Tolimir, Trial Judgement, 12. 12. 2012, para. 1221. 286 BGHR § 46 Lebensumstände 2, BGH Beschluss vom 26. 10. 1990, 2 StR 390/90; BGH NStZ 1987, 550.

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D. Strafumstände

c) Rechtslage Österreich Die österreichische Rechtslage enthält hierbei ebenfalls den Grundsatz, dass das Fehlen von Milderungsgründen keinen eigenständigen Erschwerungsgrund darstellen kann.287 d) Zwischenergebnis Das Fehlen von Milderungsgründen kann mittlerweile nicht mehr als Strafschärfung herangezogen werden im Völkerstrafrecht. Insoweit stimmt dieses Ergebnis mit den Rechtsordnungen aus Deutschland und Österreich überein.

7. Nicht angeklagte kriminelle Handlungen a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Ein Strafschärfungsumstand, der Anfang 2001 auftauchte, befasste sich mit Taten, die zwar nicht in der Anklage stehen, aber den Tätern trotzdem zugerechnet werden sollten. Die Anklagebehörde kam auf die Idee, dass Taten, die nicht in der Anklageschrift, aber in einem engen Zusammenhang zu dem Verhalten der Angeklagten stehen, auch in der Strafschärfung berücksichtigt werden müssten.288 Der Gedanke dabei war, dass es im Völkerstrafrecht sehr schwierig sei, jede einzelne Tat zu verhandeln, da sonst keine zügigen Verfahren möglich seien.289 Werden bspw. in einem Konzentrationslager tausende von Menschen gefoltert, so kann die Anklagebehörde nicht jede einzelne Folterhandlung im Prozess verhandeln und konzentriert sich daher bereits in der Anklageschrift auf bestimmte Taten. Dieser Umstand rühre daher, dass in einem bewaffneten Konflikt, bei dem Menschenrechtsverletzungen als Teil eines gemeinsamen kriminellen Plans begangen werden, keine übersichtlichen Anklageschriften und in der Folge keine zügigen Prozesse möglich wären.290 Werden die Täter dann aber nach Art. 7 (3) als Vorgesetzte verurteilt, so sollen auch diese Taten zumindest in der Strafschärfung berücksichtigt werden.291 Das Bedürfnis der Anklagebehörde, alle Taten zu erfassen, ist zwar nachvollziehbar, aber strafrechtlich nicht haltbar. Zunächst ist es sicherlich im Völkerstrafrecht oftmals unbefriedigend nicht alle Straftaten aufklären und diese auch im Prozess verhandeln zu können. Das Tribunal scheitert hierbei natürlich an der schieren Menge an Verbrechen, die, würden sie alle ins Detail verhandelt werden, die 287

Pallin, Strafzumessung, Rn. 26. Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, paras. 760 ff.; Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, paras. 848 ff. 289 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 848. 290 Ebd. 291 Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 762. 288

II. Strafschärfende Umstände

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Kapazitäten der Gerichte und der Anklagebehörde sprengen. Dass die Anklagebehörde also in der Anklageschrift Schwerpunkte setzt, ist deshalb in Bezug auf die Prozessökonomie vernünftig. Doch dass dem Angeklagten dann ein Nachteil aus den nicht angeklagten Taten entsteht, wäre im Hinblick auf die grundlegenden Verfahrensrechte falsch. Ein offensichtlicher Verstoß mehrerer Grundsätze wäre die Folge. So wäre der Anklagegrundsatz ausgehöhlt, der gewährleistet, dass sich der Angeklagte gegen die Vorwürfe verteidigen können muss. Auch der Grundsatz, dass eine Verurteilung nur erfolgen darf, wenn die Schuld des Angeklagten ohne vernünftige Zweifel bewiesen ist, wäre ausgehöhlt. Denn Schuld und Strafe stehen hierbei in einem Verhältnis, dass sich zum negativen ändern würde, würde man in der Strafe Taten ohne den Schuldbeweis berücksichtigen. So sahen es im Ergebnis auch die Kammern, die sich mit diesem Problem befassen mussten. In der Berufungsentscheidung in Delalic´ et al. wurde ausgeführt, dass „only those matters which are proved beyond reasonable doubt against an accused may be the subject of an accused’s sentence or taken into account in aggravation of that sentence.“292 Die Berufungskammer behielt sich somit die theoretische Möglichkeit dieses Strafumstandes vor, legte jedoch die Voraussetzungen sehr hoch an. So verlangt die Kammer außerdem, dass die Anklagebehörde die Anschuldigungen im Prozess mit einem ausreichenden Hinweis vorbringt, und der Angeklagte genügend Zeit hat, darauf zu reagieren.293 Zwei Tage später erging dann das Urteil in Kunarac et al. bei dem die Kammer ebenfalls dieses Problem zu behandeln hatte. Hier jedoch kam die Kammer zu einem eindeutigen Ergebnis und lehnte diesen Strafumstand grundsätzlich ab mit einer denkbar einfachen, aber richtigen Begründung: „an offender can only be sentenced for conduct for which he has been convicted“.294 Zwar ging die Kammer nochmals auf die Argumente der Anklagebehörde ein, doch im Ergebnis stellte sie fest, dass „[c]onsiderations of fairness to the accused and judicial economy, however, outweigh the wish to have each and every crime committed during a war brought to light and adjudged in whatever way – that is something which this International Tribunal simply cannot do.“295 Der Vollständigkeit halber soll erwähnt werden, dass in Semanza zwar nochmals dieses Problem auftauchte, aber auch hier die Kammer auf die Urteile des JStGH verwies und ebenfalls eine Strafschärfung aufgrund in der Anklageschrift nicht enthaltener Taten ablehnte.296

b) Rechtslage Deutschland Straftaten, die nicht Teil der Anklageschrift sind, dürfen auch in Deutschland nicht in der Strafschärfung berücksichtigt werden, da es gegen den Anklagegrundsatz 292 293 294 295 296

Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 763. Ebd. Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 850. Ebd. Semanza, Trial Judgement, 15. 5. 2003, paras. 566 ff.

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D. Strafumstände

verstieße.297 Zwar können Straftaten berücksichtigt werden, die der Angeklagte begangen hat, die aber noch nicht abgeurteilt wurden, doch muss hierfür prozeßordnungsgemäß festgestellt werden, dass weitere Straftaten vorliegen, sie müssen also einwandfrei festgestellt worden sein.298 Alleine der Verdacht genügt hierbei nicht.299 c) Rechtslage Österreich Auch in Österreich wird dieser Strafumstand abgelehnt, da er gegen die Unschuldsvermutung verstieße. Es geht hierbei um eine mögliche Schärfung, die sich aus einer Vorverurteilung nach § 33 Abs. 1 Z 2 öStGB ergeben könnte.300 Allerdings ist es in Österreich Voraussetzung, dass diese Vorverurteilung auf der gleichen schädlichen Neigung beruht. Für das Erfordernis der Vorverurteilung reicht es allerdings nicht aus, angeblich begangene Straftaten zu berücksichtigen, womit auch in Österreich dieser Strafumstand unzulässig wäre. d) Zwischenergebnis Auch wenn dieser Strafumstand im Völkerstrafrecht sicherlich eine wichtigere Bedeutung hat als in nationalen Rechtsordnungen, so verstieße er doch gegen grundlegende strafrechtliche Grundsätze, wie den Anklagegrundsatz und die Unschuldsvermutung. So ist es richtig, dass sich diese Strafschärfung nicht bei den Adhoc-Tribunalen durchgesetzt hat.

III. Strafmildernde Strafumstände Die strafmildernden Faktoren unterliegen im Gegensatz zu den strafschärfenden Umständen nicht den gleichen strengen Voraussetzungen, da sie den Angeklagten begünstigen. So reicht es, wenn sie auf Grund einer „balance of probabilities“ getroffen werden, um im Urteil berücksichtigt zu werden.301 Ungewöhnlich erscheint 297

BGHR § 46 Abs. 2 Vorleben 14, BGH Beschluss vom 9. 4. 1991, 4 StR 138/91. BGH NStZ 1981, 99; BGHR § 46 Abs. 2 Vorleben 14, BGH Beschluss vom 9. 4. 1991, 4 StR 138/91. 299 Ebd. 300 Pallin, Rz. 23. 301 So stetige Rechtsprechung: Mucic´ et al., Appeal Judgement, 20. 2. 2001, para. 590; Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 847; Simic´, Sentencing Judgement, 17. 10. 2002, para. 40; M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 126; Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 697; Babic´, Sentencing Judgement, 18. 7. 2005, para. 43; Krajinsik, Trial Judgement, 27. 9. 2006, para. 1141; Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, Appeal Judgement, 22. 4. 2008, para. 302; Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2137. 298

III. Strafmildernde Strafumstände

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es, dass der Angeklagte die strafmildernden Umstände vorbringen muss und auch die Beweislast hierfür trägt.302 Relativiert wird dies allerdings dadurch, dass die Kammern verpflichtet sind, diese Umstände überhaupt zu beachten.303 Da die Anklagebehörde wiederum nicht verpflichtet ist, solche Umstände vorzubringen, vertrauen die Kammern in der Regel auf das Vorbringen des Angeklagten hierbei. Es steht nicht im Widerspruch zu der Praxis, bei einem plea agreement die mildernden Umstände auszuhandeln.304 Denn auch hier hat der Angeklagte die Möglichkeit, im Rahmen des „agreements“ diese Umstände vorzubringen, was die Beweislast nochmals herabsenkt und ihn so nicht benachteiligt.305 Weiterhin sind die strafmildernden Umstände nicht an die Tathandlung geknüpft, so dass die Kammern einen sehr großen Ermessensspielraum haben, welche Faktoren berücksichtigt werden könnten, um die Strafe zu mildern.306

1. Überlange Verfahrensdauer, bzw. Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot Das Beschleunigungsgebot und das damit einhergehende Verbot der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung sollen dem Recht des Beschuldigten auf ein Verfahren binnen angemessener Frist Genüge leisten.307 Gerade im Hinblick auf eine Untersuchungshaft muss ein Strafprozess zügig durchgeführt werden, da dem Beschuldigten, bzw. Angeklagten noch ohne rechtskräftiges Urteil die Freiheit entzogen wird. Zwar handelt es sich bei der Untersuchungshaft um eine prozessuale Belastung, sie stellt also keine Sanktion im strafrechtlichen Sinne dar, doch wirkt sie sich faktisch wie eine Sanktion aus, die, wenn sie einen gewissen Erheblichkeitsgrad übersteigt, auf die Strafe angerechnet werden oder bei der Strafzumessung mildernd berücksichtigt werden muss.308 Die dabei auftretenden Probleme sind zum Teil unübersichtlich und werden in den Nationalstaaten durch eine breite EinzelfallRechtsprechung konkretisiert, denn die hierbei auftauchenden Fragen reichen von dem Zeitpunkt des Beginns über die Rechtsstaatswidrigkeit, das Verschulden des Beschuldigten in diesem Zusammenhang bis zu den Besonderheiten des Einzelfalles, usw. Auch die Frage, wo sich ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot wider-

302

Ebd. Serushago, Sentencing Appeal Judgement, 6. 4. 2000, para. 22; Musema, Appeal Judgement, 6. 11. 2001, para. 395; M. Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005, para. 47. 304 M. Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005, paras. 40 f. 305 M. Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005, para. 47. 306 S. hierzu auch systematisierte Vorschläge von verschiedenen Strafmilderungsumständen bei D’Ascoli, S. 203 – 261; davor schon Meernik/King, LJIL (2003), S. 740 f. 307 So auch ausdrücklich Art. 6 Abs. 1 EMRK. 308 Ausdruck findet dies in der Rule 101 (C) RPE des JStGH und des RStGH. 303

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D. Strafumstände

spiegeln muss, wird nicht einheitlich beantwortet, wobei allerdings unumstritten ist, dass es in der Strafe einen Ausgleich oder eine Kompensation geben muss. a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Die rechtlichen Rahmenbedingungen sind, wie so oft bei der Strafzumessung, rar gesät. Die erste wichtige Vorschrift findet sich in Art. 21 (4) (c) JStGH Statut, in der die grundsätzlichen Verfahrensrechte des Angeklagten aufgezählt werden, wobei hierzu auch das Recht auf ein zügiges Verfahren gehört.309 Daraus wird deutlich, dass auch das Tribunal diesen Verfahrensgrundsatz prinzipiell anerkennt, doch bleibt die Frage offen, wie ein Verstoß berücksichtigt wird. Dies könnte Rule 101 (C) JStGH RPE und RStGH RPE möglicherweise beantworten, denn danach soll eine Anrechnung für die Zeit in Untersuchungshaft auf die Strafe vorgenommen werden. Doch wird schnell ersichtlich, dass diese Anrechnung nicht mit einer Berücksichtigung oder Kompensation in der Strafmilderung gleichzusetzen ist, denn in der genannten Vorschrift soll dem Angeklagten nicht ein Teil seiner Strafe nachgelassen werden als Ausgleich für das lange Verfahren, sondern die Untersuchungshaft von der Gesamtstrafe abgezogen werden. Bei den Ad-hoc-Tribunalen der Vereinten Nationen stellte sich die Frage nach einer überlangen Verfahrensdauer häufiger, da die überwiegende Anzahl der Verfahren meist über mehrere Jahre geführt wurden. Vorweggenommen werden kann schon hier, dass trotz dieser Tatsache bisher kaum Kompensationen in den Urteilen der Ad-hoc-Tribunale gewährt wurden. So ist nicht selten zu beobachten, dass selbst bei einem guilty plea die Angeklagten mehrere Jahre in Untersuchungshaft saßen. Noch deutlicher sind die Fälle, in denen der Angeklagte kein guilty plea ablegt, sondern ein Prozess stattfindet, denn hier verbringen die Angeklagten regelmäßig mehrere Jahre in Untersuchungshaft. Schon das erste Urteil des JStGH überhaupt in Erdemovic´ hatte zu einer langen Verfahrensdauer Stellung genommen, doch bezogen sich die Ausführungen hier mehr auf die allgemeinen Probleme der Völkerstrafgerichtsbarkeit bezüglich der Zeitspanne zwischen Taten und Anklageerhebung und nicht speziell auf eine Berücksichtigung in der Strafmilderung.310 Dass die Verfahren im Völkerstrafrecht sich sowohl in der Zeit zwischen Tat und Urteil als auch zwischen Anklagerhebung und Urteil lange hinziehen, hat hierbei sicherlich mehrere und nachvollziehbare Gründe. Hierauf wies bereits im Appeal Judgement von Erdemovic´ Richter Cassese hin, in dem er mehrerer dieser Ursachen benannte.311 So ist die Beweisbeschaffung sehr 309 Art. 21 (4) (c): „In the determination of any charge against the accused pursuant to the present Statute, the accused shall be entitled to the following minimum guarantees, in full equality:[..] to be tried without undue delay;[..]“. 310 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 5. 3. 1998, para. 16. 311 Separate and Dissenting Opinion of Judge Cassese to the Erdemovic´ Appeal Judgement, para. 8.

III. Strafmildernde Strafumstände

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mühsam und zeitaufwendig, auch bedarf der Schutz der Zeugen und Opfer einen besonders hohen Aufwand. Es erfordert weiterhin große finanzielle Ressourcen, da Örtlichkeiten erst geschaffen werden müssen, und eine ganze Abteilung für die Übersetzungen benötigt wird.312 Darüber hinaus erwies sich die Verhaftung der Beschuldigten als schwierig, da die Gerichtshöfe keine eigenen Vollstreckungsbeamte beschäftigen, sondern hierbei auf die Amtshilfe der betroffenen Staaten angewiesen sind. Auch zeigte sich regelmäßig, dass bei Kriegsverbrechern, die nach dem Zusammenbruch eines gesamten Systems belangt werden sollten, erheblich Zeit verstrich, bis sie vor ein Gericht gestellt werden konnten. Den Tätern kommt hierbei mehreres zupass, wie bspw. der Umstand, dass Opfer nicht überlebt haben, Zeugen sich nicht an Namen erinnern können, bzw. schon selbst nicht identifiziert werden können, die Täter auf alte Seilschaften nach dem Konflikt zurückgreifen konnten, usw. Ein weiterer für die Völkerstrafgerichtsbarkeit wichtiger Punkt sind die Anklagebehörden, die erst mit dem Gericht gegründet wurden und so nicht auf ein bestehendes Wissen über die geschichtlich-politischen Hintergründe zurückgreifen konnten, sondern sich dies erst zeitintensiv erarbeiten mussten. Dieses Wissen jedoch ist als Grundlage unverzichtbar, um Verdächtige aufzuspüren.313 Auch aus diesen Gründen ist es für die vorliegende Arbeit interessanter und aussagekräftiger, nur diejenigen Fälle zu untersuchen, in denen die Anklage bereits erhoben worden ist und der Prozess bis zum Urteil mehrere Jahre in Anspruch genommen hat. Erstmals ging die Kammer im Urteil Prosecutor v. Semanza, vom 15 Mai 2003 auf das überlange Verfahren ein. Zunächst trug die Verteidigung vor, dass sich der Prozess unrechtmäßig durch das Verhalten der Anklagebehörde als Strafverfolgungsorgan verlängerte, indem sie bspw. unnötig Zeugenaussagen zu widerlegen versuchte.314 Die Kammer reagierte dann wie folgt auf dieses Vorbringen: „[I]n considering the totality of the time spent by the Accused in pre-conviction custody, the Chamber finds that the period between transfer and conviction is indeed regrettable. However, having considered this total period within the context of the complexity of the case, the number of other defendants before the Tribunal, the limited resources of the Tribunal, and the delays occasioned by the Defence, the Chamber does not find that there has been a violation of the Accused’s right to be tried without undue delay.“315

Somit ist dieses Urteil das bisher erste, das explizit die überlange Verfahrensdauer als Strafmilderung anerkennt, aber im konkreten Fall eine solche ablehnt. Die Gründe hierfür stehen im Einklang mit den Ausführungen aus dem Erdemovic´ Urteil, nämlich die geringen Ressourcen des Gerichts, die Komplexität des Falles sowie, 312

Ebd. Die Ursachen der Überlänge ausführlich in Eser, FS Jung, 2007, S. 172 ff.; auch Bonomy, JICJ (2007), S. 350 ff. 314 Semanza, Trail Judgement, 15. 5. 2003, para. 661. 315 Semanza, Trail Judgement, 15. 5. 2003, para. 661. 313

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D. Strafumstände

konkret auf den Fall bezogen, auch das Verhalten der Verteidigung.316 Trotzdem gibt das Urteil eine grundsätzliche Richtung bezüglich der überlangen Verfahrensdauer vor, nämlich dass eine solche auch im Völkerstrafrecht Gültigkeit besitzt, aber die Umstände des Einzelfalles entscheidend berücksichtigt werden müssen. Dabei ergeben sich diese im Völkerstrafrecht eben dann auch aus den Eigenheiten der Völkerstrafgerichtsbarkeit, ganz im Gegensatz zu den nationalen Rechtsordnungen. Solche Einschränkungen und Modifikationen erscheinen durchaus rechtmäßig, da von der Völkerstrafgerichtsbarkeit nicht erwartet werden kann, dass man ein reibungslos funktionierendes System vorfindet, das ohne weiteres die Arbeit aufnimmt und ohne Verzögerungen arbeitet. Das Wesen des Völkerstrafrechts trägt es in sich, dass es mit praktischen Herausforderungen konfrontiert wird, die einer nationalen Rechtsordnung fremd sind, wie bspw. der neue Aufbau des Gerichts, der Anklagebehörde und auch der Gerichtsverwaltung. Auch sind die Beweiserhebungen um ein vielfaches schwieriger als in den nationalen Rechtsordnungen.317 Doch auch hier müssen Grenzen gezogen werden, da sonst die Gefahr besteht, dass eine rechtswidrige Verfahrensverzögerung als Phrase im Völkerstrafrecht existiert, die zwar theoretisch denkbar, aber praktisch nicht relevant ist. Ausführlich wurde dann das Problem der überlangen Verfahrensdauer in Prosecutor vs. Dragan Nikolic´ vom JStGH erörtert. In einem ersten Schritt bezieht sich das Urteil aufgrund fehlender Regelungen in den Statuten und den RPEs auf die Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 der EMRK und nationaler Rechtsordnungen. Diese erkennen bei einer unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer eine Kompensation als Strafmilderung an, wobei das nur gelten solle, wenn sich die Dauer auf die Zeit zwischen Anklageerhebung und einer rechtskräftigen Entscheidung bezieht, und wenn der Angeklagte nicht selbst für die Verzögerung verantwortlich ist.318 So kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass auch im Völkerstrafrecht eine überlange Verfahrensdauer in der Strafmilderung grundsätzlich berücksichtigt werden muss, in dem konkret zu entscheidenden Fall wird dann aber kein Verstoß angenommen.319 Eine Strafmilderung wird also mit folgender Begründung verneint: „In the present case the Accused was already well informed about the indictment against him at the end of 1994 or beginning of 1995, of course not having any obligation to surrender voluntarily to this Tribunal. The Accused was apprehended by SFOR only in the year 2000. Taking into account, inter alia, the lengthy period of time necessary for preparing and deciding his motions on jurisdiction, the time spent in the United Nations Detention Unit cannot be regarded as disproportional.“320

Die Kammer untersucht also die Unverhältnismäßigkeit der Dauer und lehnt diese in casu ab, da zwar die Anklageschrift schon Ende 1994 bzw. Anfang 1995 dem 316 317 318 319 320

Ebd. Ambos, Internationales Strafrecht, § 8, Rn. 37 m.w.N. D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 269. Ebd. D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 271.

III. Strafmildernde Strafumstände

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Angeklagten zugegangen war, er aber erst im Jahr 2000 verhaftet werden konnte. Drei Jahre bis zu einer Entscheidung befand das Gericht auch im Hinblick auf die eigens gestellten Anträge des Angeklagten, nicht als unangemessen.321 Zum einen kann dem nicht widersprochen werden, da die Verhältnismäßigkeit eine Ermessensentscheidung des Gerichts ist und drei Jahre bei einem Kriegsverbrechen nicht unverhältnismäßig erscheinen. Zum anderen geht die Kammer dann auch auf die Anträge des Angeklagten und auf die Voraussetzung der „rechtsstaatswidrigen“ Verfahrensverzögerung ein. Zwar wird diese Voraussetzung hier nicht ausdrücklich so genannt, da ja nicht ein Staat, sondern die Völkergemeinschaft agiert, doch auch diese ist an die Völkerrechtsgrundsätze gebunden. Dazu zählt, nach Meinung der Kammer auch die Rechtsprechung des EGMR. So stellt die Kammer fest, dass eine Rechtswidrigkeit nicht vorliege, da ein Verschulden des Angeklagten vorliegt, indem durch seine Anträge die Dauer des Verfahrens zusätzlich verlängert wurde. Die Kammer schließt sich also der Meinung an, dass bei zulässigem Prozessverhalten des Beschuldigten nicht von einer „rechtsstaatswidrigen“ Verfahrensverzögerung ausgegangen werden kann, da die Ursache der Verzögerung nicht im Bereich der Strafverfolgungsorgane liegt.322 Letztlich führt die Kammer nun noch einen weiteren Grund an, keinen Verstoß gegen die überlange Verfahrensdauer anzunehmen, und beruft sich dabei auf eine Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2002, bei dem ein 90-jähriger KZ-Wächter zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde und eine überlange Verfahrensdauer abgelehnt wurde: „In a case of murder recently decided by the German Federal Supreme Court, reference was made to the length of the time span between the criminal conduct and the subsequent judgement as a possible mitigating factor. However, it was emphasised by that court that due to the seriousness of the crimes committed during World War II in 1943 – 44 by a former camp commander, now 90 years old, extraordinary circumstances mitigating the accused’s guilt were not applicable.“323

Aufgrund der Schwere der Taten könne also keine Strafmilderung trotz der langen Dauer bis zur Anklageerhebung erfolgen. Dieser Verweis auf die besondere Schwere des Verbrechens ist jedoch in der Völkerstrafgerichtsbarkeit mit Vorsicht zu genießen. Da hier ja ausnahmslos nur solche schwersten Verbrechen verhandelt werden, kann es kein Grundsatz sein, prinzipiell eine Strafmilderung zu verneinen trotz zum Teil erheblichen Zeiträumen bis zur Anklageerhebung. Es ist im Völkerstrafrecht sicherlich verständlich, dass lange Zeiträume entstehen können, die aus dem weiter oben Genanntem auch sehr gut nachvollziehbar sind. Nichtsdestotrotz sollten sich auch die völkerstrafrechtlichen Straforgane über ein zügiges Verfahren bewusst sein und bei Zuwiderhandlungen dem Beschuldigten dann auch Kompensationen zugestehen. 321 322 323

Ebd. Ebd. D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 272.

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D. Strafumstände

Im weiteren befasste sich die Kammer im Fall Mrd¯a mit der Frage, ob zwölf Jahre zwischen der Begehung der Tat und Verhandlungsbeginn sowie zwei Jahre zwischen Anklageerhebung (bzw. Verhaftung) und Urteil als Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot gelten können, und ob sich dies als Strafmilderungsgrund auswirken kann.324 Hierbei stellt das Gericht zunächst grundsätzlich klar, dass bei der Frage der überlangen Verfahrensdauer eine saubere Trennung notwendig ist zwischen der Zeit der Tatbegehung und der Anklagerhebung bzw. des Urteils auf der einen Seite und der Dauer der Verhaftung und des Urteils auf der anderen Seite, um „the right to be tried expeditiously that is without undue delay“ zu genügen.325 Die zweijährige Verfahrensdauer wird gar nicht erst einer genaueren Untersuchung unterzogen, sondern verstößt nach Meinung des Gerichts nicht gegen ein zügiges Verfahren.326 Anders verhält es sich mit den zwölf Jahren zwischen der Anklageerhebung (bzw. Verhaftung) und der Urteilsverkündung, wobei das Gericht folgendes ausführt: „[a]s for the issue of the lapse of time between the commission of the crime and the trial, the Trial Chamber recalls that the crimes against humanity and war crimes over which the Tribunal exercises jurisdiction belong to the most serious category of crimes. The importance of international prosecution of the perpetrators of such serious crimes diminishes only slightly over the years, if at all“.327

Hierbei beruft sich die Kammer auf Art. 1 der Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes against Humanity, die das ehemalige Jugoslawien im Jahre 1970 ratifizierte und vorsieht, dass Kriegsverbrechen keine „statutory limitation“ erfahren sollen. Dem folgend lehnt die Kammer dann eine Strafmilderung ab mit der Begründung: „For crimes of a seriousness justifying their exclusion from statutory limitation, the Trial Chamber considers that a lapse of time of almost twelve years between the commission of the crimes and sentencing proceedings is not so long as to be considered a factor for mitigation.“328 Das Gericht stellt demnach zunächst fest, dass es sich bei den angeklagten Verbrechen um die schwersten Verbrechen überhaupt handelt und die Verfolgung sich über die Jahre nur gering, wenn überhaupt minimiert. Das solle dann auch deutlich werden aus der genannten Konvention, die keine Milderung für die in Art. 2 enumerierten Verbrechen vorsieht. So verstehen sich die Ausführungen der Kammer zunächst als Ablehnung der überlangen Verfahrensdauer bezüglich der Zeitspanne zwischen Begehung der Tat und Verfahrensbeginn. Es wird also zumindest hinsichtlich der zeitlichen Komponente klar Stellung bezogen, indem der Beginn der Dauer festgesetzt wird. Bezüglich der zweijährigen Verfahrensdauer schließt sich die Kammer der Argumentation aus Nikolic´ bzw. der des BGH an, bei der bei den

324 325 326 327 328

Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, paras. 95 ff. Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, paras. 101. Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, paras. 102. Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, paras. 103. Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 104.

III. Strafmildernde Strafumstände

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völkerstrafrechtlichen Verbrechen ein Verstoß nicht denkbar sei, da dem die Schwere der Verbrechen entgegensteht. Die erste Berufungsentscheidung bezüglich der überlangen Verfahrensdauer folgte mit dem Appeal Urteil von Tihomir Blasˇkic´, in der tatsächlich in der Strafmilderung die überlange Verfahrensdauer berücksichtigt wurde.329 Die Kammer führt hierzu aus: „As mitigating circumstances proved on the balance of probabilities: […] his having been detained for over 8 years pending a final outcome in his case“. Somit ist dieses Urteil das erste überhaupt, dass eine Strafmilderung für ein überlanges Verfahren gewährte. Ein exakter Zeitbegriff wird zwar nicht deutlich, doch führt die Kammer in der betreffenden Fußnote aus, dass man sich der Rechtsprechung zu Dragan Nikolic´ anschließt und in casu allerdings tatsächlich zu einer Strafmilderung kommt.330 Wichtige Erkenntnisse ergaben sich hierbei in Bezug auf die Rechtswidrigkeit der Verfahrensverzögerung, denn so stellten die Richter fest, dass die Komplexität des Falles und die Unmengen an Beweismaterial zu dieser Verzögerung geführt hatte, die keine der Prozessparteien zu verschulden hatte. Also kann auch bei von den Parteien nicht zu vertretenden und außerhalb ihrer Verantwortung („control“) liegenden Verzögerungen eine rechtswidrige Verfahrensverzögerung angenommen werden, was bis dahin nicht so eindeutig erkennbar gewesen war. Darüber hinaus wurde eine erste Zahl, nämlich acht Jahre als erster wichtiger Anhaltspunkt genannt. Also selbst ein äußerst komplexer Fall dürfe nicht länger als acht Jahre Zeit beanspruchen. Mit Brd¯anin folgte kurz darauf eine weitere interessante Entscheidung bezüglich der überlangen Verfahrensdauer. Die Kammer hatte im vorliegenden Fall darüber zu entscheiden, ob 57 Monate also knapp fünf Jahre in Untersuchungshaft eine überlange Verfahrensdauer darstellten. Die Frage der Dauer der Verfolgung stellte sich nicht, da es sich um ein sogenanntes sealed indictment handelte, der Angeklagte also aufgrund von Fluchtgefahr erst am Tag seiner Verhaftung über die Anklageschrift informiert wurde. Die Kammer kam dann zu dem Schluss, dass die lange Zeit in Untersuchungshaft „will be taken into account as credit towards service of the sentence that will be imposed on him, but not as a mitigating factor“.331 Die Kammer vermied also ausdrücklich eine Berücksichtigung der fraglich überlangen Verfahrensdauer in der Strafmilderung, sondern rechnete die Zeit in Untersuchungshaft auf die zu verbüßende Zeit an. Die Kammer verneint demnach eine Kompensation, die aufgrund einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung gewährt werden könnte, sondern erteilt nur eine verpflichtende Anrechnung der Untersuchungshaft.332 Auch in den zuvor diskutierten Urteilen wurde Art. 101 (C) RPE angewandt, ohne dies mit 329

Blasˇkic´. Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 728. Ebd. 331 Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, para. 1134. 332 Der Wortlaut ist hierbei: „Credit shall be given to the convicted person for the period, if any, during which the convicted person was detained in custody pending surrender to the Tribunal or pending trial or appeal.“ 330

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D. Strafumstände

der Frage der Strafmilderung wegen überlanger Verfahrensdauer zu verknüpfen. Doch gerade in Brd¯anin, bei dem der Prozess bis dato mit fast fünf Jahren am längsten gedauert hatte, hätte wohl zumindest eine Diskussion über das Fair Trial-Prinzip geführt werden müssen. Stattdessen vermischt die Kammer unsauber den Art. 101 (C) RPE mit der Frage der überlangen Verfahrensdauer und führt so zu einer widersprüchlichen Rechtsprechung diesbezüglich. Es kann meines Erachtens nämlich nur so verstanden werden, dass die Kammer eine Kompensation für eine übermäßig lange Verfahrensdauer komplett verneint und in Art. 101 (C) RPE ein ausreichendes Instrument für die lange Zeit in Untersuchungshaft sieht. Ein weiteres Urteil, dass in diesem Zusammenhang interessant ist, ist der Prozess gegen Momcilo Krajisˇnik. Denn hier zog sich das Verfahren von seiner Inhaftierung bis zu seinem Urteil über sechs Jahre und fünf Monate. Damit ist es das bisher längste Hauptverfahren vor dem JStGH und mit über sechs Jahren durchaus relevant für die Frage nach einem überlangen Verfahren. Das erkannte wohl auch die Kammer und führte im Kapitel der Strafmilderung aus, dass „Momcilo Krajisˇnik spent a long period in detention, between his arrest on 3 April 2000 and 3 February 2004, when his trial started“.333 Erstaunlich ist jedoch die Wertung, die dann wenig später folgt, indem die Kammer feststellt: „While each of the above-mentioned factors, by itself, does not constitute a mitigating circumstance, taken together these factors amount to personal circumstances of a kind which may be accorded some, although very limited, weight in mitigation“.334 Der Wortlaut und die systematische Erwähnung lässt zunächst den Schluss zu, dass der Strafumstand des überlangen Verfahrens einzeln betrachtet keine Rolle spielen soll, obwohl es sich, wie bereits erwähnt, um den bisher längsten Prozess handelte, aber in einer Gesamtschau aller strafmildernden Umstände durchaus zu beachten sei. Diese Aussage der Kammer führte auch bei der Berufungskammer zu Irritationen, da ein strafmildernder Umstand entweder vorliegt oder eben nicht.335 So bemängelte die Berufungskammer, dass es unklar ist, ob und welche strafmildernden Umstände von der Kammer angenommen wurden und wie sie sich auf das Strafmaß auswirkten.336 Die Berufungskammer kam dann zu dem Schluss, dass strafmildernde Umstände vorliegen, wobei die überlange Verfahrensdauer nicht als strafmildernd beachtet wurde.337 Damit reiht sich auch dieses Urteil in die bisherige Rechtsprechungspraxis ein, keine Strafmilderung für ein überlanges Verfahren anzunehmen, und unterlässt es, dies in irgendeiner Form zu begründen. Insofern ist es für die vorliegende Analyse enttäuschend. Es gibt jedoch einen interessanten Hinweis, der abschließend Beachtung verdient, nämlich dass die Kammer offensichtlich nur die Zeit zwischen Verhaftung und Prozessbeginn als relevant erachtet und nicht die Zeit zwischen 333 334 335 336 337

Krajisˇnik, Trial Judgement, 27. 9. 2006, para. 1165. Krajisˇnik, Trial Judgement, 27. 9. 2006, para. 1168. Krajisˇnik, Appeal Judgement, 17. 3. 2009, para. 795. Ebd. Ebd.

III. Strafmildernde Strafumstände

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Verhaftung und Urteil. Diese Annahme taucht das erste Mal in den Urteilen der Völkerstrafgerichtsbarkeit auf, und auch in den nationalen Rechtsprechungen ist das Urteil als Beendigung der Untersuchungshaft anzusehen. Wie die Kammer also auf diesen willkürlich anmutenden Zeitpunkt gelangt, ist fraglich. Es ist wohl nur so zu verstehen, dass die Kammer den Prozess, auch in dieser Länge, als angemessen erachtet und nicht strafmildernd berücksichtigt wissen will. Umso inkonsequenter erscheint es, dass sie die vier Jahre vor Prozessbeginn nicht strafmildernd berücksichtigt. Zumindest hätten deutlichere Ausführungen hierzu Aufschluss geben können. Das bisher deutlichste Berufungsurteil erging in Nahimana et.al, bei dem die Berufungskammer ausdrücklich die Voraussetzungen für ein überlanges Verfahren zum Ausdruck brachte.338 Zunächst stellte die Berufungskammer fest, dass jede Entscheidung einer unrechtmäßigen Verzögerung anhand des konkreten Falles getroffen werden müsse. Ausschlaggebende Faktoren sind: die Länge der Verzögerung, die Komplexität des Falles, (wobei hierunter die Anzahl der Angeklagten, die Beweismenge, die Anklagepunkte und die Menge der Zeugen), das Verhalten des Angeklagten und der Strafverfolgungsbehörden und der erlittene Nachteil.339 Mit diesen Faktoren gab die Berufungskammer sehr konkrete Prüfungsschritte für die Kammern vor , stellte allerdings auch klar, dass eine Kammer nicht jedes Mal ein langes Verfahren prüfen müsse, wenn schon keine Indizien darauf hinweisen.340 In Prosecutor vs. Setako, einem Urteil vom 25. Februar 2010,341 scheint nun tatsächlich eine Berücksichtigung in der Strafmilderung stattzufinden. Die Verteidigung trug nämlich vor, dass eine Verletzung des Fair Trial-Prinzips durch eine überlange Verfahrensdauer anzunehmen sei.342 Gestützt wurde dies auf den Vorwurf, dass die Anklagebehörde Zusätze zur Anklageschrift immer wieder kurz vor Prozessbeginn machte, dafür immer wieder neue Beweise vorlegte und so das Verfahren unzulässig verlängerte.343 Die Kammer erkannte zwar das Problem, doch war sie wohl der Meinung, dass die kurzfristigen Zusätze zur Anklageschrift keine Auswirkungen auf die Dauer gehabt hatten, da zum einen die Anklagebehörde zum Teil selbst die Zusätze zurückgenommen oder aber zum anderen die Kammer die Zusätze schon nicht zugelassen hatte.344 So geht man anfänglich noch davon aus, dass die Kammer keine Verfahrensverzögerung bejaht, doch dann führt sie in der Strafzumessung aus: „The Chamber has also taken into account that the Prosecution presented a substantial body of evidence based on allegations that it had either withdrawn from the Indictment, or which it 338 339 340 341 342 343 344

Nahimana et al., Appeal Judgement, 28. 11. 2007, para. 1074. Ebd. Nahimana et al., Appeal Judgement, 28. 11. 2007, para. 1073. Setako, Trial Judgement, 25. 2. 2010, para. 506. Setako, Trial Judgement, 25. 2. 2010, para. 24. Ebd. Setako, Trial Judgement, 25. 2.2010, para. 28 ff.

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D. Strafumstände

was not allowed to add to it, based on concerns that it would prolong Setako’s pre-trial and trial detention (I.2.2). Although the trial proceeded rapidly, this should be taken into account in sentencing.“

Dieses Vorgehen sorgt samt Begründung für Irritationen, da trotz eines raschen Verfahrens die Kammer ausdrücklich eine Kompensation in der Strafmilderung vornehmen möchte. Eine Deutung erscheint nur dahingehend sinnvoll, dass der Prozess einschließlich Vorverfahren noch schneller hätte abgeschlossen werden können, so dass eine Kompensation gewähren werden sollte. Für die vorliegende Analyse jedoch hilft diese Rechtsprechung nur bedingt weiter, da in einem solchen Fall die Rechtswidrigkeit der Verfahrensverzögerung thematisiert hätte werden müssen. Denn dass sich neue Tatsachen für die Anklagebehörde auch erst im Vorverfahren ergeben können, ist ja gerade im Völkerstrafrecht nicht ungewöhnlich. Die Anklageschriften wurden kurz nach dem Konflikt erlassen, als auch die Strafverfolgungsbehörden noch relativ neu waren und sich innerhalb kürzester Zeit in die Lage vor Ort einarbeiten mussten. Dass dann im Nachhinein durchaus noch neue Tatsachen auftauchen können, ist sehr wahrscheinlich. Eine rechtswidrige Verfahrensverzögerung sollte daher in einem solchen Fall nur angenommen werden, wenn die Prosecution schon frühzeitig Kenntnis von den betreffenden Tatsachen hatte und sie trotzdem nicht rechtzeitig in die Anklageschrift aufgenommen hat. Einerseits ist das Urteil also bezüglich der Rechtswidrigkeit der Verfahrensverzögerung leider unvollständig, denn so kann es nur dahingehend gedeutet werden, dass Zusätze zur Anklageschrift, die kurz vor der Hauptverhandlung beantragt werden, grundsätzlich rechtswidrige Verfahrensverzögerungen darstellen, die dann auch kompensiert werden müssen. Andererseits jedoch konstatiert das Urteil ausdrücklich eine Kompensation in der Strafmilderung, wenn eine Verletzung des Fair Trial-Prinzips durch eine Verfahrensverzögerung anzunehmen ist. So fügt sich auch dieses Urteil in die bisherige Rechtsprechung ein, dass die Kompensation auch tatsächlich vornimmt, wobei es allerdings wiederum offen lässt, inwieweit es tatsächlich die Strafe reduziert hat. Nach dieser Analyse lässt sich feststellen, dass in der Praxis bisher nur äußert restriktiv eine Strafmilderung für eine lange Verfahrensdauer gewährt wurde. Die Frage ob eine theoretische Strafmilderung denkbar und zulässig wäre, wurde zwar nicht ganz einheitlich beantwortet, doch bejahen die Urteile, die sich des Problems ausführlicher angenommen haben dies überwiegend, auch in Übereinstimmung mit Art. 21 (4) (c) JStGH Statut. Es wäre wünschenswert gewesen, hätten auch die Kammern, die längere Prozesse verhandelten (wie bspw. in Krajisˇnik oder Brd¯anin) zumindest eine Bestätigung der bisherigen Urteile vorgenommen, um eine stringente Rechtsprechung zu erhalten. Denn dass auch im Völkerstrafrecht ein faires Verfahren gewährt werden muss, in unstreitig. Man hätte, wie in Nikolic´, Niyitegeka oder Erdemovic´ Appeal geschehen, durchaus die lange Zeit für den Prozess thematisieren, aber auch mit sehr guten Argumenten eine Kompensation in der Strafmilderung verneinen können. Denn gerade im Völkerstrafrecht lässt sich dies im Hinblick auf die praktischen Hürden, die Schwere der Schuld oder auch der Komplexität der

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Prozesse ohne weiteres begründen. Doch wie das Beispiel aus Blasˇkic´ zeigt, sind dem auch im Völkerstrafrecht Grenzen zu setzen. Obwohl die Berufungskammer erstmals konkrete Prüfungsvoraussetzungen in Nahimana et al. vorgab, die sicherlich zu einer Einheitlichkeit beitragen, bleiben Fragen offen. So wäre es wünschenswert gewesen, wenn die Kammern ausführlicher dargelegt hätten, ab wann grundsätzlich über eine überlange Verfahrensdauer nachzudenken ist, und ob zulässiges Prozessverhalten des Angeklagten die Rechtswidrigkeit der Verfahrensverzögerung ausschließen kann. Selbst für die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale hätte dies von Vorteil sein können, da man bspw., wie in der deutschen Rechtsprechung üblich, das Prozessverhalten des Beschuldigten, und zwar auch das zulässige, nicht als rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung klassifizieren kann. So wäre es ein deutlicher Anreiz für die Beschuldigten und ihre Verteidiger gewesen, das Verfahren möglichst schnell zu verhandeln und unnötige Anträge zu unterlassen, da sich aus der einer resultierenden Verzögerung ohnehin kein strafmildernder Strafumstand ergeben könnte. b) Rechtslage Deutschland In der Frage, ob und wie ein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot zu berücksichtigen sei, hat es in Deutschland gerade in jüngster Zeit einige Änderungen gegeben. Denn nach ständiger Rechtsprechung des EGMR litt Deutschland in Bezug auf lange Verfahrensdauern unter einem strukturellen Problem.345 Dem schlossen sich die deutschen Gerichte an.346 Unter diesem Druck des EGMR ist mittlerweile am 1. 1. 2012 ein Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren erlassen worden, das entscheidende Änderungen in den betreffenden Gesetzen vorsieht.347 Da es sich um relativ neue Regelungen handelt, die sich allerdings hauptsächlich auf die Entschädigung und Rechtsschutzmöglichkeiten bei einem Verstoß gegen Art. 6 EMRK beziehen, muss ein Überblick über die bisherige Rechtsprechung gegeben werden, die auch weiterhin entscheidend beeinflussen wird, wann eine Verfahrensverzögerung anzunehmen ist. Die Änderungen vor allem des GVG enthalten nämlich Rechtsschutzmöglichkeiten („Verzögerungsrüge“) und Entschädigungssummen, sagen aber nichts darüber aus, ob sich auch Konsequenzen für die Strafzumessung ergeben. In einem ersten Schritt muss nach der Rechtsprechung die Verfahrensverzögerung festgestellt werden, also in den Fällen, in denen ein langer Zeitraum zwischen Tat und Urteil und/oder ein langer Zeitraum zwischen Untersuchungshaft und Urteil vorliegt, und zwar auch dann, wenn ein Ruhen der Verjährung nach § 78 b I Nr. 1 StGB an345 EGMR, Entsch. v. 24. 6. 2010 insbes. zu den Beschwerden Nr. 17384/06 u. 39444/08 sowie zu Nr. 21423/07 u. zu Nr. 25756/09; EGMR, Urt. v. 2. 9. 2010 zu Beschwerde Nr. 46344/ 06. 346 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – BVerfGE 23. 06. 2010 Aktenzeichen 1 BvR 324/10; NJW-RR 2010, S. 207; NJW 2008, NJW, S. 503; BGHR § 46 II Zeitabl. 1; Fischer, § 46, Rn. 61; BGHSt 21, 81, 82 ff. 347 Zum Ganzen ausführlich: Steinbeiß-Winkelmann, ZRP (2010), S. 205 – 209.

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D. Strafumstände

zunehmen ist.348 Es wird hierbei also auf die Dauer des Verfahrens abgestellt, dessen Beginn auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Schuldvorwurfes festgesetzt ist.349 Dann müssen die besonderen Umstände des Einzelfalls in einer umfassenden Gesamtwürdigung gegeneinander abgewogen werden, wobei u. a. die Gesamtdauer des Verfahrens, die Schwere des Tatvorwurfs, die Schwierigkeit des Verfahrensgegenstandes, usw. berücksichtigt werden müssen.350 Auch muss die Rechtsstaatswidrigkeit der Verfahrensverzögerung durch die Strafverfolgungsorgane verursacht worden sein; sobald der Beschuldigte Verfahrensverzögerungen verursacht (und sei es auch nur durch zulässiges Prozessverhalten) fällt die Rechtswidrigkeit der Verfahrensverzögerung aus.351 Liegen also diese Voraussetzungen vor, so ist dem Beschuldigten eine Kompensation in der Strafmilderung zu gewähren, wobei sich die genaue Vorgehensweise durch die Rechtsprechung geändert hat. Zunächst sollte der Tatrichter im Urteil das Maß der Kompensation genau beziffern, indem er die tatsächlich verhängte und die unter Berücksichtigung des Verstoßes gegen Art. 6 I EMRK geminderte Strafe bezifferte. Grundsätzlich kam dem Tatrichter also Ermessen zu, ab wann und in wie weit eine überlange Verfahrensdauer anzunehmen sei. Es entwickelten sich allerdings durch die Rechtsprechung gewisse Grundsätze, die dem Tatrichter als Richtlinie dienten. So hat der BGH zunächst festgestellt, dass eine genaue Unterscheidung hinsichtlich der Verfahrensverzögerungen notwendig sei. Denn Art. 6 EMRK garantiert das Recht des Angeklagten auf gerichtliche Entscheidung „innerhalb einer angemessenen Frist“, wobei sich der Fristbeginn auf den Beginn des Verfahrens bezieht. Nach BGH und BVerfG geht die „angemessene Frist“ weiter „und beginnt, wenn der Beschuldigte von den Ermittlungen in Kenntnis gesetzt wird“, bzw. „endet mit dem rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens“.352 Für diese Angemessenheit ist laut BGH und BVerfG „auf die gesamte Dauer von Beginn bis zum Ende der Frist abzustellen und es sind Schwere und Art des Tatvorwurfs, Umfang und Schwierigkeit des Verfahrens, Art und Weise der Ermittlungen neben dem eigenen Verhalten des Beschuldigten sowie das Ausmaß der mit dem Andauern des Verfahrens verbundenen Belastungen des Beschuldigten zu berücksichtigen.“353 Bei diesem Konventionsverstoß durch rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung muss eine Berücksichtigung im Rahmen der Strafmilderung erfolgen. Doch auch unabhängig von diesem Konventionsverstoß konnte eine „überdurchschnittliche lange Verfahrensdauer eine eigenständige strafmildernde Bedeutung“ erlangen und zwar auch dann, 348 BVerfG 5. 6. 2000, 2 BvR 814/00; BGH 1 StR 538/01; NStZ-RR 98, S. 207; Fischer, § 46, Rn. 61. 349 NStZ-RR 06, S. 50. 350 BVerfG, Beschl. v. 23. 6. 2010 – BVerfGE 23. 06. 2010 Aktenzeichen 1 BvR 324/10; NJW-RR 2010, S. 207; NJW 2008, S. 503. 351 BVerfG NJW 1984, S. 967; NJW 1993, S. 3254 f.; BVerfGK 2, 247; NStZ-RR 2005, S. 346 f. 352 BGH 1 StR 538/01. 353 BVerfG NJW 1992, 2472; vgl. auch BGH StV 1994, 652; StV 1992, 452.

III. Strafmildernde Strafumstände

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wenn sie „sachliche Gründe“ hatte und von den Strafverfolgungsbehörden „nicht zu vertreten war“.354 Nun ist der BGH in seiner neuesten Rechtsprechung von dieser Vorgehensweise abgewichen und hat durch eine Entscheidung des Großen Senats am 17. 1. 2008 eine neue entwickelt.355 Hierbei handelt es sich um die sogenannte Vollstreckungslösung, bei welcher der BGH einen Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot unter analoger Anwendung des § 51 Abs. 1 S. 1, Abs. 4 S. 2 StGB im Rahmen der Vollstreckung kompensieren möchte. So ist der Verstoß nun nicht mehr als Strafzumessungsgesichtspunkt i.S.d. § 46 StGB zu berücksichtigen. Die Argumentation dieser Entscheidung stützt sich auf das Prinzip der schuldangemessenen Strafe. Denn nach der bisherigen Rechtsprechung fand die Kompensation zu Lasten des Unrechts- und Schuldgehaltes der Tat statt, was dogmatisch fragwürdig erschien, da überlange Zeiträume ja nichts über die Schuld aussagen. Die Schuld selbst wird nicht geringer, nur weil die Tat lange zurückliegt. Dieses Problem hat der BGH durch die Forderung gelöst, nun in der Urteilsformel auszusprechen, dass ein zu beziffernder Teil der Strafe als vollstreckt gilt. Die Unterscheidung zwischen einem Konventionsverstoß und einer unverschuldeten überlangen Verfahrensdauer bleibt jedoch aufrechterhalten und kann in beiden Fällen unter Zuhilfenahme der entwickelten Grundsätze des BGH und des BVerfG weiterhin Berücksichtigung finden.

c) Rechtslage Österreich Die überlange Verfahrensdauer als strafmildernder Strafumstand wurde auch vom österreichischen Gesetzgeber in § 34 Abs. 2 öStGB ausdrücklich aufgenommen, wobei er sich an der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK orientiert.356 Es handelt sich in Österreich um einen Milderungsgrund und nicht etwa um eine vollstreckungsrechtliche Anrechnung. Der zeitliche Beginn eines Verfahrens wird demnach auch durch Kenntnis des Angeklagten von den Ermittlungen definiert, das Ende tritt mit dem letztinstanzlichen Urteil bzw. Entscheidung ein.357 Die österreichische Rechtsprechung orientiert sich für die Bestimmung einer überlangen Verfahrensdauer an der Rechtsprechung des EGMR und kommt demnach zu einer Bewertung im Einzelfall. Bei besonders umfangreichen und schwierigen Fällen ist von einer großzügigeren Zeitspanne auszugehen. So würde auch ein österreichisches Gericht bei Straftaten gegen das Völkerstrafrecht sicherlich zu einer längeren Verfahrensdauer kommen. Allerdings ist eine Arbeitsüberlastung des Gerichts nicht dem Angeklagten zuzurechnen.358 Das Verhalten des Angeklagten darf ihm bei zulässigem Verteidigerverhalten nur dann als Verzögerung angelastet werden, wenn die 354 355 356 357 358

BGH 1 StR 538/01. BGH 52, 124; NJW 08, 860. Ebner, WK, § 34, Rn. 43. Ebd. Ebner, WK, § 34, Rn. 44.

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D. Strafumstände

Behörden und Gerichte eine unangemessen lange Bearbeitungszeit benötigen.359 Verschleppt der Angeklagte hingegen das Verfahren offenkundig, so kann dies nicht dem Gericht vorgehalten werden, so dass auch kein Milderungsgrund entsteht. d) Zwischenergebnis In den zu vergleichenden Rechtssystemen führt ein überlanges Verfahren zu einer Auswirkung auf die Strafe. Während bei den Ad-hoc-Tribunalen und in Österreich eine Strafmilderung vorgenommen wird, wird in Deutschland mittlerweile nach einer Änderung der Rechtsprechung ein Teil der zu vollstreckenden Strafe als bereits verbüßt betrachtet. Dogmatisch betrachtet ist diese Lösung sicherlich dahingehend einleuchtender, als dass ein überlanges Verfahren nicht die Schuldfrage betrifft und so auch nicht in der Strafzumessung berücksichtigt werden sollte. Doch gerade im Hinblick auf die Völkerstrafgerichtsbarkeit würden sich bei diesem Vorgehen praktische Probleme ergeben, da die Vollstreckungsvorschriften des Landes anzuwenden sind, in dem der Beteiligte die Strafe verbüßt. Die Ad-hoc-Tribunale sind also bei der Vollstreckung auf die Länder angewiesen, die sich bereit erklären den Verurteilten zu inhaftieren. So haben sie auch keinen Einfluss auf vollstreckungsrechtliche Gesichtspunkte. Hinsichtlich der Voraussetzungen der Milderung bzw. Kompensation des überlangen Verfahrens gleichen sich die untersuchten Rechtsordnungen sehr. Einzig bei zulässigem Verteidigerverhalten gibt es Unterschiede, denn in Deutschland verhindert das eine Kompensation, in Österreich erfolgt sie nur dann, wenn die Strafverfolgungsorgane unverhältnismäßig viel Zeit benötigen und bei den Ad-hoc-Tribunalen fehlt bisher Rechtsprechung hierzu.

2. Schuldeingeständnis (guilty plea) Das Schuldeingeständnis spielt sowohl im Völkerstrafrecht als auch in den nationalen Rechtsordnungen eine wichtige Rolle, wobei die Gewichtung zum Teil recht unterschiedlich ausfällt. So hat das Geständnis in Deutschland bspw. keine solch herausragende Stellung wie den in case-law Ländern. Mit dem Geständnis einhergehende guilty pleas der case-law-Länder sind in strafzumessungsrechtlicher Hinsicht von besonderer Relevanz, stehen aber dogmatisch betrachtet zu Recht in der Kritik. Im Anschluss ergeht in den meisten Fällen ein sogenanntes plea agreement, bei dem sich der Angeklagte schuldig bekennt, und die Anklagebehörde als Gegenleistung Anklagepunkte fallen lässt sowie (für die Angeklagten von herausragender Bedeutung) einen deutlich geminderten Strafrahmen vorschlägt. Die Gründe hierfür liegen in der Prozessökonomie, das Gericht spart Ressourcen und kann Fälle in stark verkürzter Zeit aburteilen.360 Außerdem erhoffen sich die Kammern durch 359 360

12 Os 14/01. Cryer/Friman/Robinson/Wilmshurst, S. 500 m.w.N.

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die Geständnisse der Täter auch einen Beitrag zur Versöhnung, da sich ein Täter bekennt und so zur Wahrheitsfindung beiträgt.361 Dogmatisch hingegen bleibt es fragwürdig, da die Schwere der Schuld den wichtigsten Faktor bei der Strafzumessung bilden muss. Das Nachtatverhalten, zu dem auch das Geständnis gezählt werden muss, kann die Deliktschwere nicht mehr beeinflussen und darf das Verhältnis zwischen Strafmaß und Deliktschwere nicht aufheben. Bei einem guilty plea jedoch besteht regelmäßig die Gefahr, die Strafe unverhältnismäßig stark zu mildern und so die Strafzwecke zu gefährden, da Präventionsaspekte oder ein gerechter Schuldausgleich nicht mehr gewährleistet werden können. Dieser Konflikt spiegelt sich auch in den Urteilen der Ad-hoc-Tribunale wieder. So brauchte es relativ lange, eine einheitliche Rechtsprechung zu erkennen, da die Urteile oft die Grundsätze aus vorangegangen Urteilen übernahmen. Wie und ob sich mittlerweile eine gewisse Kontinuität eingestellt hat, soll im Folgenden analysiert werden. a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Interessanterweise war ein solches Abspracheverfahren zunächst in den Statuten und Verfahrensordnungen der Ad-hoc-Tribunale gar nicht vorgesehen, sondern entwickelte sich erst im Laufe der Jahre.362 Allerdings wurden die RPE gleich zu Beginn angepasst und bereits direkt nach dem ersten Prozess gegen Erdemovic´ wurde Rule 62 RPE-JStGH durch Rule 62 bis RPE-JStGH ergänzt. In Rule 62 (A) RPE-JStGH wird zunächst das erste Erscheinen des Angeklagten vor dem Tribunal geregelt, woraufhin sich der Angeklagte zu jedem Anklagepunkt schuldig oder nicht schuldig bekennen soll. Bekennt er sich nicht schuldig, so weist das Gericht den Registrar an, einen Termin für die Hauptverhandlung zu bestimmen ((A)(v)). Bekennt sich der Angeklagte schuldig, so wird nach Rule 62 bis RPEJStGH verfahren. Dabei wurden auch die Voraussetzungen übernommen, die für die Gültigkeit eines guilty pleas vom Gericht zu beachten sind. So muss es freiwillig und eindeutig erfolgen, der Angeklagte muss über die Konsequenzen des pleas aufgeklärt worden sein und es müssen ausreichend Tatsachen für die Beweisbarkeit der Taten vorliegen und bekannt sein.363 Wenn die Kammer nach Überprüfung dieser Voraussetzungen zu dem Ergebnis kommt, dass das guilty plea zulässig ist, so kann es zur Strafzumessung übergehen. Wichtig ist hierbei zu wissen, dass den guilty pleas ein plea agreement zu Grunde liegt, in dem der Angeklagte und die Anklagebehörde eine Absprache über die Anklagepunkte und die Strafzumessung getroffen haben.364 Die Voraussetzungen und das Verfahren des plea agreement wurden in 65 ter RPE361 Erdemovic´, Sentencing Judgement II, 5. 3. 1998, para. 21; Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, para. 81; Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 3. 2003, para. 66. 362 Vgl. Erste Fassung der Rules of Procedure and Evidence, 11. 2. 1994, in der in Rule 62 (iii) lediglich bestimmt wurde, dass der Angeklagte sich bei der initial appearance schuldig oder nicht schuldig bekennen sollte. 363 Rule 62 bis JSTGH-RPE. 364 Haumer, S. 118.

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D. Strafumstände

JStGH geregelt und legen eindeutig fest, dass die Kammer an die Absprachen nicht gebunden ist. Wie bereits erwähnt ist die Strafhöhe in den überwiegenden Fällen Teil der Absprache, die Anklagebehörde wird also einen Strafrahmen vorschlagen. Ob die Kammer dann allerdings diesem Strafvorschlag folgt, ist das Risiko des Angeklagten, auf das er hingewiesen werden muss (Abs. (A) (ii)). So gab es bisher Fälle, in denen die Kammer den vorgeschlagenen Strafrahmen deutlich erhöhte, da sich ihrer Meinung nach die Schwere der Schuld darin nicht angemessen widerspiegelte.365 Vor diesem rechtlichen Hintergrund soll nun im Folgenden untersucht werden, inwieweit die Kammer das guilty plea in der Milderung der Strafe berücksichtigt haben. Zwar lassen sich schwerlich Urteile finden, die genau angeben, wie viele Jahre oder Monate dem Angeklagten durch ein Geständnis erspart wurden, doch lassen sich mittlerweile durch die Fülle der Urteile vergleichbare Fälle mit vergleichbaren Verurteilungen finden, die sich nur durch das Geständnis unterscheiden. Vor dem Hintergrund des Gleichheitsgrundsatz nach Art. 21 Abs. 1 JStGH-Statut lassen sich möglicherweise Rückschlüsse ziehen, inwieweit das Geständnis also die Strafe mildert. Die Richter sind bisher jedoch sehr restriktiv mit besagtem Grundsatz umgegangen, da sich die Vergleichbarkeit oftmals nur im Wesentlichen herstellen lässt, aber in konkreten Umständen, wie auch bei der Milderung und Schärfung der Strafe, oftmals dann doch unterscheidet. Das erste Urteil mit einem guilty plea erging direkt im ersten Urteil überhaupt, nämlich in Erdemovic´, der zugab an der Erschießung von hunderten von unbewaffneten muslimischen Männern auf der Pilica-Farm teilgenommen zu haben.366 Er wurde von der Kammer zu zehn Jahren Haft verurteilt. Da hier allerdings noch keine genauen Regeln für ein plea agreement vorlagen (s. o. Kap. A. II.), kam es in der Berufung zu einer Aufhebung des ersten Urteils, da der Angeklagte nicht hinreichend über sein plea und die damit einhergehenden Konsequenzen informiert worden war.367 In dem anschließenden Urteil wurde der Angeklagte dann zu fünf Jahren Haft verurteilt.368 Dieses nahm dann auch das erste Mal ausführlich Stellung, inwieweit und warum das Geständnis eine Milderung bewirkte. Ein Geständnis trägt nach Meinung der Kammer zum einen dazu bei, dass auch andere Beschuldigte oder noch unbekannte Täter sich stellen und zu ihren Taten bekennen. Zum anderen und hauptsächlich ist es für ein Internationales Strafgericht wichtig, die Wahrheit aufzudecken, um so zur nationalen Versöhnung beizutragen, was durch ein Geständnis der Täter erleichtert wird.369 Die Kammer ging allerdings nicht auf den Aspekt ein, 365 D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 284, 279, Die Anklagebehörde forderte 15 Jahre Haft für den Angeklagten (para. 275), die Kammer verhängte allerdings 23 Jahre; M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 183, 172, wobei der Ankläger 10 – 15 Jahre forderte, die Kammer allerdings 27 Jahre verhängte. 366 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996. 367 Erdemovic´, Appeal Judgement, 7. 10. 1997. 368 Erdemovic´, Sentencing Judgement II, 5. 3. 1998. 369 Erdemovic´, Sentencing Judgement II, 5. 3. 1998, para. 21: „Understanding of the situation of those who surrender to the jurisdiction of the International Tribunal and who confess

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dass dem Tribunal Ressourcen erspart werden, da sich Prozesse schneller und somit auch günstiger verhandeln lassen, wie es Richter Cassese in seiner Seperate Opinion zum Urteil anmerkte.370 Betrachtet man also das angeklagte Verbrechen, d. h. Beteiligung an der Erschießung von hunderten unbewaffneter Männer, so scheint das Geständnis deutlich zur Minderung der Strafe beigetragen zu haben. Unterstützt wird diese Vermutung auch durch die Länge der Ausführung der Kammer zum guilty plea im Zusammenhang mit der Milderung. Anschließend folgte ein Urteil des RStGH in Kambanda im September 1998, das zunächst nicht Erdemovic´ bestätigte, denn hier wurde der Angeklagte, der als Premierminister mitverantwortlich für den Völkermord in Ruanda war, zu lebenslanger Haft verurteilt, obwohl er ein guilty plea abgelegt hatte.371 Die Kammer nahm zwar zum guilty plea in der Milderung Stellung, doch stellte sie klar, dass zwar eine Milderung grundsätzlich gewährt wird, doch die Proportionalität zur Schwere der Schuld als wichtigster Maßstab zu gelten habe.372 Die angeklagten Verbrechen „carry an intrinsic gravity, and their widespread, atrocious and systematic character is particularly shocking to the human conscience“,373 seien also äußerst schwerwiegend. Das Urteil wiederum von Serushago 1999 schien jedoch von Kambanda abzurücken und schloss sich vielmehr Erdemovic´ an. Denn auch hier schien eine hohe Strafmilderung gewährt worden zu sein durch das Geständnis und die Reue des Angeklagten, da die Kammer ausführte, es handle sich um „exceptional cicumstances in mitigation“.374 Führt man sich die Taten des Angeklagten vor Augen, nämlich Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit durch Vertreibung, Mord und Folter, sowie die verhängte Strafe von 15 Jahren Haft, so scheint sie unangemessen niedrig und nicht mehr mit dem Proportionalitätsgrundsatz vereinbar.375

their guilt is important for encouraging other suspects or unknown perpetrators to come forward. The International Tribunal, in addition to its mandate to investigate, prosecute and punish serious violations of international humanitarian law, has a duty, through its judicial functions, to contribute to the settlement of the wider issues of accountability, reconciliation and establishing the truth behind the evils perpetrated in the former Yugoslavia. Discovering the truth is a cornerstone of the rule of law and a fundamental step on the way to reconciliation: for it is the truth that cleanses the ethnic and religious hatreds and begins the healing process.“ 370 Separate and Dissenting Opinion of Judge Cassese Erdemovic´, Appeal Judgement, 7. 10. 1997, para. 8. 371 Kambanda, Sentencing Judgement, 4. 9. 1998, bestätigt durch Kambanda, Appeal Judgement, 19. 10. 2000, paras. 96 ff. 372 Kambanda, Sentencing Judgement, 4. 9. 1998, para. 58: „A sentence must reflect the predominant standard of proportionality between the gravity of the offence and the degree of responsibility of the offender.“ 373 Kambanda, Sentencing Judgement, 4. 9. 1998, para. 61. 374 Serushago, Sentencing Judgement, 5. 2. 1999, paras. 41 f. 375 So auch Nemitz, Strafzumessung, S. 264.

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Dem folgte dann das Urteil gegen Jelisic´, der wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen (er tötete 13 Menschen und schlug vier weitere) zu 40 Jahren Haft verurteilt wurde. Zwar legte der Angeklagte ein guilty plea ab, doch schien es die Kammer in der Milderung kaum zu berücksichtigen. So führte sie aus: „Moreover, although the Trial Chamber considered the accused’s guilty plea out of principle, it must point out that the accused demonstrated no remorse before it for the crimes he committed. […] It therefore accords only relative weight to his plea.“376 Ergänzend muss jedoch hinzugefügt werden, dass Bilder als Beweis vorlagen, die den Angeklagten bei der Tötung eines Menschen zeigten, und das Gericht befand, dass angesichts einer solch erdrückenden Beweislage das Geständnis, bzw. Reue nicht weiter berücksichtigt werden.377 Deutlich wurden mit diesem Urteil jedoch zwei Punkte, zum einen stellte die Kammer klar, dass ein guilty plea „out of principle“ berücksichtigt wird in der Milderung, aber zum anderen kein Automatismus besteht und es durch die Schwere der Schuld verdrängt werden kann.378 Ein nun wegweisendes Urteil erging in Todorovic´, das allerdings auch die kritischen Aspekte des guilty plea besonders gut verdeutlicht. Es handelte sich bei dem Angeklagten um den serbischen Polizeichef in Bosanski Sˇ amac, der in 27 Punkten wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen und schwerer Verletzungen gegen die Genfer Konventionen angeklagte wurde.379 In einem plea agreement kamen die Anklagebehörde und die Verteidigung darüber überein, dass die Anklagebehörde 26 von 27 Anklagepunkten fallen ließ und als Gegenleistung die Verteidigung alle Anträge zurückzog, die mit den Umständen der Verhaftung des Angeklagten zusammenhingen.380 Übrig blieb dann das Verbrechen gegen die Menschlichkeit durch Verfolgung, zu dem der Angeklagte zu zehn Jahren Haft verurteilt wurde.381 Betrachtet man auch hier die Verbrechen des Angeklagten (so erschlug er als Mittäter einen Gefangenen eigenhändig, zwang sechs Männer zum Oralsex, misshandelte zwölf Männer zum Teil wiederholt, befahl unter seinem Kommando stehenden Männern die Folterung eines Mannes, usw.) dann scheint die Strafe nicht mit dem Proportionalitätsgrundsatz vereinbar.382 Zwar stellte die Kammer fest, dass auch für sie die Schwere der Schuld als wichtigster Maßstab für die Strafe gilt,383 doch verdeutlichte sie auch: „Stevan Todorovic´’s timely plea of guilt and his substantial cooperation with the Prosecutor are of primary importance as mitigating factors in this case. Indeed, had it not been for these factors, he would have 376

Jelisic´, Sentencing Judgement, 14. 12. 1999, para. 127. Ebd. 378 Ebd. 379 S.Simic´, Second Amended Indictment, paras. 29 – 30, 34, 38, 40 – 47. 380 Todorovic´, Decision on Prosecution Motion to withdraw counts or the indictment and Defence Motion to withdraw pending Motions, 26. 2. 2001. 381 Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001. 382 So auch Nemitz, Strafzumessung, S. 265 f. 383 Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, para. 114. 377

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received a much longer sentence.“384 Die Kammer begründete den Straferlass eines guilty pleas mehrfach und stellte klar, dass dadurch dem Gericht Ressourcen erspart werden, da sich sowohl finanzielle Mittel als auch zeitaufwendige Ermittlungen einsparen ließen.385 So schloss es sich der Meinung von Richter Cassese an, der diese Ansicht bereits in einer Separate Opinion im Revisionsurteil von Erdemovic´ vertrat.386 Aber auch die Wahrheitsfindung und die Entlastung von Opfern und Zeugen trügen zu der Milderung bei.387 Schließlich wurde in diesem Urteil das erste Mal der Zeitpunkt des pleas kommentiert, da der Angeklagte es nicht gleich zu Beginn ablegte. Doch das Gericht stellte fest, dass es noch so frühzeitig erfolgt war, dass die Milderung hoch ausfiel, da der festgestellte Nutzen seine Wirkung voll entfalten konnte.388 Die Ausführungen aus Todorovic´ bestätigte auch die Kammer im Urteil von Sikiric´a et al., was allerdings nicht weiter verwunderlich war, da die Kammer in der gleichen Besetzung urteilte.389 Auch hier erhielten die Angeklagten einen großzügigen Strafnachlass aufgrund ihrer guilty pleas. Genauere Angaben wurden dann noch zu deren Zeitpunkt gemacht, denn die Angeklagten Sikiric´a und Dosˇen bekannten sich erst schuldig, als der Mitangeklagte Kolundzˇ jia bereits einem plea agreement zugestimmt hatte. Die Kammer erkannte jedoch auch in diesem Fall die Milderung für ein guilty plea an, da „a guilty plea is always important for the purpose of establishing the truth in relation to a crime.“390 Wenn es allerdings später erfolgte, so bekomme der Angeklagte zwar einen Strafnachlass, dieser falle allerdings nicht so hoch aus, wie bei einem frühzeitigen guilty plea.391 Verständlicherweise hatte diese Rechtsprechung zur Folge, dass in den Jahren 2001 bis 2003 die Zahl der guilty pleas im Rahmen eines plea agreements auf 40 % der Verfahren anstieg.392 Der Effekt, auch andere Täter zu einem guilty plea zu bewegen, kann wohl als gelungen angesehen werden, jedoch war der Preis hierfür hoch, wie sich im Folgenden zeigen wird. So fiel in diese Zeit dann auch das bereits angesprochene Urteil gegen Biljiana Plavsˇic´, die als Mitglied der „collective Presidency“ Bosnien-Herzegowinas und als Präsidentin der „Republika Srpska“ (der bosnische-serbischen Republik) angeklagt worden war. Im Rahmen einer JCE wurde sie beschuldigt, zusammen mit anderen führenden bosnisch-serbischen Angeklagten für die Planung, Anstiftung und Be384

Ebd. Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, paras. 80, 81. 386 Separate and Dissenting Opinion of Judge Cassese Erdemovic´, Appeal Judgement, 7. 10. 1997, para. 8. 387 Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, paras. 80, 81. 388 Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, para. 114. 389 Sikiric´a Sentencing Judgement, 13. 11. 2001. 390 Sikiric´a Sentencing Judgement, 13. 11. 2001, para.149. 391 Sikiric´a Sentencing Judgement, 13. 11. 2001, para. 150. 392 Bisher wurden 20 guilty pleas aufgrund von plea agreements geschlossen. Alleine acht von diesen fallen in die Zeit 2001 – 2003. 385

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fehligung des Völkermordes, der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und Kriegsverbrechen gegen bosnische Muslime und Kroaten verantwortlich gewesen zu sein.393 Sie galt dem Gericht und der Anklagebehörde als die erste politisch Verantwortliche, die abgeurteilt werden sollte. Umso enthusiastischer wurde dann wohl das plea agreement mit dem guilty plea der Angeklagten aufgenommen, indem sie sich der Vertreibung der bosnischen Muslime und Kroaten in Bosnien-Herzegowina schuldig bekannte. Die Anklagebehörde verzichtete auf die anderen schwerwiegenden Anklagepunkte394 und die Angeklagte wurde zu elf Jahren Haft verurteilt.395 Die Kammer berücksichtigte eine Vielzahl von Milderungsgründen, die übrigens auch die Anklagebehörde unterstütze, und hob beim guilty plea hervor: „[t]he Trial Chamber will accordingly give significant weight to the plea of guilty by the accused […]“.396 Dem ging eine ausführliche Begründung voraus, warum ein guilty plea eine deutliche Milderung bedeute, die das Gericht sogar anhand von Expertenaussagen bestätigen ließ. So stellte die Kammer zunächst zwar klar, dass ein guilty plea sehr wohl eine Rolle spiele, wenn es um die Einsparung von „International time and resources“, letztendlich also Zeit und Geld, gehe.397 Doch viel wichtiger sei der Beitrag zur Versöhnung im ehemaligen Jugoslawien, die durch die Aufdeckung der Wahrheit maßgeblich erreicht werden könne.398 Besonders die Rolle der Angeklagten als eine der höchsten politischen Persönlichkeiten mache ihr Geständnis so wertvoll. So werde das ganze Ausmaß des verbrecherischen Plans der serbischbosnischen Führung bekannt, die Legitimation des Tribunals werde gestärkt, die Signalwirkung für andere Angeklagten und Beschuldigte, sich zu ergeben und schuldig zu bekennen, werde erhöht und letztlich werde den Opfern das Gefühl gegeben, dass ihr Leiden beachtet und die Verantwortlichen bestraft werden.399 Auch der Verweis auf die Gründungsresolution des Sicherheitsrates, in der das Tribunal „restoration and maintenance of peace“ beitragen solle, macht deutlich wie hoch die Kammer den Beitrag der Angeklagten einstufte. Gleichzeitig lässt sich der Schluss ziehen, dass das guilty plea in diesem Fall zu einer erheblichen Milderung der Strafe beigetragen hatte. Letztlich zeigte die weitere Entwicklung dieses Falles erschreckend deutlich die Risiken dieser Absprachen: In einem Interview gab die Verurteilte dann Anfang 2009

393 Intial Indictment, Intial Indictment, 3. 4. 2000, das noch die Anklagepunkte der Verbrechen gegen Verstöße der Genfer Konvention enthielt und dann am 7. 4. 2002 durch das Amended Consolidated Indictment ersetzt wurde, in dem sie zusammen mit Momcilo Krajisˇnik für die oben genannten Verbrechen angeklagt wurde. 394 Decision granting Prosecution’s Motion to dismiss Counts 1, 2, 4, 5, 6, 7 and 8 of the Amended Consolidated Indictement, 20. 12. 2002. 395 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003. 396 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 81. 397 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 73. 398 Ebd. 399 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 76.

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zu, ihr Geständnis nur aus prozesstaktischen Gründen gemacht zu haben.400 Im Herbst 2009 wurde Biljiana Plavsˇic´ nach Verbüßung von zwei Dritteln ihrer Haftstrafe vorzeitig entlassen. An das Urteil gegen Plavsˇic´ schloss sich das Urteil gegen Banovic´ an, dass ebenfalls ein guilty plea auf Grund eines plea agreements enthielt.401 In diesem Urteil wurde ein Wärter im Gefangenlager Keratem zu acht Jahren Haft verurteilt, da er als Mittäter sieben Menschen in dem Lager getötet und weitere 25 Menschen misshandelt hatte.402 Auch hier legten die Richter dar, dass das guilty plea die Strafe deutlich reduzieren müsse und schlossen sich den vorangegangen Urteile an.403 Beim bloßen Blick auf die Taten und die verhängte Strafe wird die Unverhältnismäßigkeit deutlich. Zu diesem Zeitpunkt hatte sich also der Anschein verfestigt, dass sich die Strafen bei einem guilty plea deutlich verringern sollten und sich diesbezüglich eine gefestigte Rechtsprechung entwickelte. Dies wurde auch begünstigt durch den Umstand, dass es in den letztgenannten Fällen nicht zu Revisionsentscheidungen gekommen war, da in den plea agreements ein Verzicht ausgehandelt worden war. Allerdings wurde der Eindruck einer sich etablierenden Rechtsprechung dadurch erweckt, dass diese besonders fragwürdigen Entscheidungen, die nacheinander ergingen, durch Kammern entschieden wurden, denen zwei Richter (Judge Robinson und Judge May) aus dem anglo-amerikanischen Rechtssystem angehörten und dieser Praxis sehr zugeneigt waren. Wie bereits gezeigt rechneten sich wohl auch die Angeklagten mittlerweile diesen Strafrabatt aus und ließen sich nun bereitwillig auf guilty pleas ein. Doch augenscheinlich stießen diese milden Strafen nicht nur bei Juristen außerhalb des Gerichts auf Missfallen, sondern auch innerhalb des Gerichts vollzog sich eine Wende. Denn als dann eine andere Kammer in M. Nikolic´404 über ein guilty plea auf Grund eines plea agreements zu urteilen hatte, nahm es ausführlich Stellung zu der bisherigen Rechtsprechung und würdigte diese erstaunlich kritisch. So stellte sie klar, dass Effekte wie Versöhnung und Wiederherstellung des Friedens nicht durch plea agreements unterstützt werden, sondern eher das Gegenteil bewirkt wird. So trügen die Absprachen eben nicht zur Wahrheitsfindung bei, da sie ja gerade nicht alle Verbrechen benennen und aufklären.405 Außerdem seien sie in Bezug auf den Öffentlichkeitsgrundsatz als fragwürdig einzustufen, da sie nicht zu einer historisch vollständigen Aufklärung der Umstände und so dann auch nicht zur Ver400 FAZ, Martens, Plavsic auf freiem Fuß, http://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/kriegs verbrechen-plavsic-auf-freiem-fuss-1867638.html (2. 6. 2016). 401 Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 12. 2003. 402 Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 12. 2003, paras. 29 f. 403 Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 12. 2003, paras. 66 ff. 404 Der Angeklagte Momir Nikolic´ war als „Deputy Commander and Chief of Intelligence and Security of the Bratunac Brigade of the Bonsian Serb Forces“ maßgeblich an den Verbrechen beteiligt, die an bosnischen Muslimen in Srebrenica begangen wurden. 405 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 60.

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söhnung beitrügen, da ja immer Frage offen blieben.406 Schließlich bekämen die Opfer bei Absprachen nicht die Möglichkeit, gehört zu werden und ihre Leiden öffentlich zu machen, was nämlich ein wesentlicher Bestandteil eines Strafprozesses sei.407 Es bestehe auch die Gefahr, dass die Anklagebehörde Anklagepunkte fallen ließe, weil sie diese als „bargaining chip“, also Verhandlungsmaße, nutze und nicht, weil es möglicherweise nicht ausreichend Beweise gäbe.408 Auch der Gleichheitsgrundsatz sei gefährdet, da die Anklagebehörde bei politisch Verantwortlichen um deren Wissen willen großzügigere Zugeständnisse mache als bei Tätern, die lediglich mit der Ausführung beauftragt wurden, aber wenig zu weiteren Tätern aussagen könnten.409 Letztlich widerspricht die Kammer dem Argument der Prozessökonomie, da sie der Meinung ist, dass die Zielsetzung des Tribunals faire Prozesse zu führen um so zum Frieden im ehemaligen Jugoslawien beizutragen, deutlich überwiegt, und sich die Prozessökonomie dem unterordnen muss.410 In der Milderung kommt die Kammer dann zu dem Ergebnis, dass ein Geständnis zwar die Strafe mildert, weil der Angeklagte zur Wahrheitsfindung beiträgt und Zeugen belastendende Befragungen erspart hat,411 jedoch wird dem Aspekt der Prozessökonomie wenig Gewicht beigemessen.412 Schließlich setzte die Kammer ein Zeichen, in dem sie die vorgeschlagene Höhe der Anklagebehörde von 15 – 20 Jahren um sieben Jahre überstieg und den Angeklagten zu 27 Jahren Haft verurteilte. Diesem Urteil schloss sich auch die Kammer in D. Nikolic´ an, in dem sie 23 Jahre Haft verhängte, obwohl die Anklagebehörde nur 15 Jahre gefordert hatte.413 Letzteres Urteil ging nochmals sehr genau auf die Milderung durch ein guilty plea ein und verglich auch die nationale Rechtsprechungspraxis diesbezüglich, was mit einem Gutachten des Max-Planck-Instituts gelang.414 Dort wurde festgestellt, dass in den Ländern, in denen eine vergleichbare Absprachepraxis wie am JStGH besteht, diese nur bei minderschweren Verbrechen angewandt wird, aber nicht bei schwersten Verbrechen.415 So lasse sich diesbezüglich kein Vergleich ziehen, aber unter Beachtung des Gleichheitsgrundsatzes müsse dies dazu führen, dass die Urteile nicht milder ausfallen als solche vor nationalen Gerichten, die weniger schwerwiegende Taten beträfen. Auch müssten die Richter im Völkerstrafrecht bei Absprachen eine weitergehende Definition von der Erhaltung des Rechtsfriedens beachten. Denn der Rechtsfrieden, den das Völkerstrafrecht mit Prozessen und den einhergehenden 406

M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 61. M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 62. 408 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 63. 409 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 66. 410 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 67. 411 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 149 f. 412 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 151. 413 D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003. 414 Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, The Punishment of serious crimes, 2003. 415 D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 232. 407

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Strafen schaffen muss, ist ein Beitrag zu einem gesellschaftlichen Frieden, der in den betroffenen Ländern sehr fragil ist. Falsche Signale diesbezüglich schadeten diesem Frieden eher, als dass sie zu ihm beitrügen. Die folgenden Urteile, die aufgrund eines plea agreements verhandelt wurden (M. Jokic´416 und Deronjic´417) enthielten zwar noch Strafen, die ihrer Höhe nach ebenfalls niedrig anmuteten, doch sind Rückschlüsse auf eine erneute Änderung der Rechtslage recht schwierig. Denn zum einen stammten die plea agreements der Angeklagten aus der Zeit vor den beiden Nikolic´ Urteilen, so dass die Angeklagten nicht mehr die Möglichkeit hatten, diese zurückzuziehen, und zum anderen liegen die Strafen zwar im unteren Bereich, sind sie im Vergleich zu den obengenannten Urteilen doch höher. Zwar macht gerade Judge Schomburg in seiner Dissenting Opinion in Deronjic´ nochmals deutlich, dass er nicht die Proportionalität gewahrt sehe und daher nicht mit dem Strafnachlass aufgrund des guilty pleas übereinstimme,418 doch änderte das nichts daran, dass der Angeklagte dennoch einen deutlichen Straferlass aufgrund seines guilty pleas erhielt. Die Urteile in Mrd¯a, Babic´, Bralo, Rajic´ und Zelenovic´ enthielten dann keine neuen Erkenntnisse bezüglich der guilty pleas und ihre Auswirkung auf das Strafmaß.419 Zwar wurde es in allen Urteilen als Strafmilderung berücksichtigt, doch schlossen sie sich in der Sache den Urteilen aus der Vergangenheit an. Die gleiche Uneinheitlichkeit war auch beim RStGH zu beobachten, der jedoch im Vergleich zum JStGH weniger guilty pleas zu verhandeln hatte. Dabei ergingen in den Jahren 2005 bis 2007 höchst fragwürdige Entscheidungen in diesem Zusammenhang. So kam es zunächst in Rutanganira zu einer Strafe von sechs Jahren, obwohl der Angeklagte sich schuldig bekannte als aider and abettor durch Unterlassen an der Vertreibung von Tutsis beteiligt gewesen zu sein. Die Kammer stellte fest, dass der Angeklagte erst der vierte Angeklagte überhaupt war, der sich vor dem RStGH schuldig bekannte, und mit Verweisen auf die ersten Urteile der beiden Adhoc-Tribunale die Strafe deutlich zu mildern sei.420 So schien die Intention zu sein, auch andere Angeklagte zu einem Geständnis zu bewegen, wobei natürlich deutlich wird, dass dies auf Kosten des Proportionalitätsgrundsatzes geschah. Bestätigt wurde dies auch in Serugendo421 (der sechs Jahre Haft für direct and public incitement to commit genocide and persecution as a crime against humanity) und Nzabirinda422 (der zu sieben Jahre Haft für Beihilfe zum Mord als Verbrechen gegen die 416

M. Jokic´, Sentencing Judgement, 18. 03. 2004. Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 03. 2004. 418 Dissenting Opinion of Judge Schomburg, 30. 03. 2004. 419 Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 04. 2004; Babic´, Sentencing Judgement, 29. 06. 2004; Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005; Rajic´, Sentencing Judgement, 8. 5. 2006; Zelenovic´, Sentencing Judgement, 4. 4. 2007. 420 Rutaganira, Sentencing Judgement, 14. 3. 2005, paras. 147 ff. 421 Serugendo, Sentencing Judgement, 12. 6. 2006. 422 Nzabirinda, Sentencing Judgement, 27. 2. 2007. 417

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Menschlichkeit verurteilt wurde). Im Gegensatz dazu erging 2006 aber auch in Bisengimana ein Urteil, in dem die Kammer mit 15 Jahren für Vertreibung über den Strafempfehlungen der Anklagebehörde lag. So wird auch bezüglich des RStGH deutlich, dass es ähnlich wie beim JStGH zu keiner einheitlichen Rechtsprechung gekommen ist. Zwar haben die guilty pleas teilweise zu einer deutlichen Reduzierung der Strafe geführt, andererseits hielten sich die Richter auch nicht an die Absprachen mit der Anklagebehörde und überstiegen diese. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass ein Straferlass aufgrund eines guilty pleas, der die Strafe zum Teil erheblich mildern kann, üblich ist. Auch lässt sich sicher feststellen, dass ein guilty plea nicht gleich zu Beginn erfolgen muss, um einen Strafnachlass gewährt zu bekommen, sondern auch ein späteres Geständnis zu einer Reduzierung der Strafe führt. Auch deutlich ist die Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung bezüglich der Höhe. Lange schwankten die Urteile zwischen einem extrem hohen Strafrabatt auf der einen Seite und einem allenfalls minimalen Strafnachlass auf der anderen Seite. Praktisch verloren die guilty pleas seit 2004 deutlich an Bedeutung, was an den beiden Nikolic´-Urteilen lag, die kurz hintereinander ergingen. Hier wurden sich die Angeklagten dem Risiko der plea agreements bewusst, da die Kammern deutlich über die Strafempfehlungen der Anklagebehörde hinaus Strafen verhängten. Seit diesen Urteilen ist kaum ein Angeklagter mehr bereit gewesen, das Risiko eines plea agreements einzugehen. Dieser Umstand hinterlässt leider den Eindruck, dass die Motivation derjenigen Angeklagten, die in der Vergangenheit eine deutliche Strafreduzierung erhalten haben, wohl doch stark auf diese zurückzuführen war, wohingegen wirkliche Reuegefühle im Nachhinein äußerst fragwürdig erscheinen. Bezüglich der Rechtsprechung lässt sich festhalten, dass es stark von der Besetzung der Kammer abhängt, inwiefern ein guilty plea in der Milderung berücksichtigt wird. Waren mehrheitlich Richter aus case-law Ländern vertreten, so konnten die Angeklagten mit einem deutlichen Strafrabatt rechnen. Die Kritiker kommen aus den civil-law Ländern, in denen die Strafnachlässe geringer ausfallen. Letztendlich wird diese Uneinheitlichkeit nicht ausgeräumt werden, was auch daran liegt, dass die Angeklagten die guilty pleas mittlerweile ablehnen, da ihnen das damit verbundene Risiko wohl zu hoch erscheint. Festzuhalten bleibt demnach, dass ein guilty plea in der Rechtsprechung des Tribunals die Strafe mildern kann, zum Teil auch erheblich, aber nicht zwangsläufig muss. b) Rechtslage in Deutschland Auch in Deutschland kann ein Geständnis strafmildernde Wirkung haben, jedoch nicht in dem Ausmaß, wie es in case-law Ländern der Fall ist. Zunächst fällt in Deutschland auf, dass § 46 Abs. 2 StGB per legem keine strafmildernde Wirkung für ein Geständnis enthält, sondern dieses über das Nachtatverhalten berücksichtigt

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wird.423 Es ist hierbei strittig, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen ein Strafrabatt gewährt werden soll, denn in der Praxis erhofft sich der Täter durch das Geständnis natürlich Vorteile bei der Strafzumessung. Nach der von der Rechtsprechung entwickelten Theorie der doppelspurigen Indizkonstruktion kann ein Geständnis als Nachtatverhalten nur dann „berücksichtigt werden, wenn […] [es] Einblicke in die innere Einstellung des Täters zu seiner Tat gewährt“.424 Für den Richter ist es nahezu unmöglich, die wahre Motivation für ein Geständnis zu eruieren, so dass prozesstaktische Überlegungen des Täters nicht ausgeschlossen werden können. Dieser Eindruck wird vor allem heutzutage auch durch die sogenannten Absprachen noch verstärkt, bei denen sich der Täter schon vor dem Prozess durch ein Geständnis eine mildere Strafe erhandeln möchte. Ein Teil der Literatur möchte ein Geständnis grundsätzlich strafmildernd berücksichtigen, da die innerpsychische Motivation für den Richter letztendlich nie festzustellen ist.425 Andere hingegen lehnen die Milderung für ein Geständnis ab, da in der Praxis letztlich immer prozesstaktische Überlegungen maßgeblich seien und so die Strafgerechtigkeit nicht gewahrt wäre.426 Der BGH hat dann ein Grundsatzurteil erlassen, indem er sich für eine großzügige Anwendung von Strafmilderungen bei Geständnissen aussprach.427 Demnach muss ein Geständnis von Schuldeinsicht und Reue des Täters zeugen. Da auch der BGH diese Überprüfung für schwer messbar hält, kam er dazu, auch hier in dubio pro reo für den Täter zu entscheiden und im Zweifel diese Reue zu unterstellen. Allerdings muss das Gericht Anhaltspunkte für die wahre Motivation des Täters untersuchen, und ergeben sich schon keine in Bezug auf Reue oder Einsicht, so ist die Strafmilderung zu verneinen. Interessanterweise begründete der BGH seine milde Auslegung auch mit Argumenten, die im Völkerstrafrecht aktuell sind. So führte ein Geständnis zu Verfahrensabkürzungen, womit den Rechtspflegeorganen Zeit und Kosten erspart blieben. Auch der Rechtsfrieden könne durch ein Geständnis wiederhergestellt werden, da sich der Täter ja von seinen Taten distanziere, sich also wieder auf die Seite des Rechts stelle und so die Rechtsordnung wieder ausgleiche.428 Allerdings erkennt der BGH an, dass ein Geständnis dann nicht mehr strafmildernd berücksichtigt werden könne, wenn ein Leugnen der Tat aussichtlos wäre.429 Diese Grundsätze sollen auch für Geständnisse gelten, die im Rahmen einer Verfahrensabsprache zustande gekommen sind. Auch wenn hier offenkundig prozesstaktische Überlegungen erfolgt sind, schließe das nicht aus, dass der Täter gleichzeitig von

423 Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46, Rn. 40; Haumer, S.41; Matt/Renzikowski, Bußmann, § 46, Rn. 39. 424 BGH MDR 1954, S. 693; s. auch Kap. B. IV., Methode der Strafzumessung im deutschen Recht. 425 Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 383. 426 Haumer, S. 44. 427 BGHSt 43, 195. 428 Ebd. 429 BGH StV 1991, S. 106, 108.

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Reue und Einsicht getrieben worden sei.430 Dem Gericht obliegt es allerdings weiterhin, die Gewichtung für eine Strafmilderung vorzunehmen, und so ist es auch möglich, dass einem Täter, der nach Ansicht des Gerichts zwar geständig ist, aber wenig Reue zeigt, auch wenig Milderung zukommen zu lassen. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass der BGH zwar zu einer weiten Anwendung einer Strafmilderung bei Geständnissen kommt, aber Reue und Schuldeinsicht die bestimmenden Faktoren sein müssen.431 Erwähnt werden muss noch, dass ein fehlendes Geständnis niemals strafschärfend berücksichtigt werden darf.432 Dies zwänge den Angeklagten, seine Verteidigungsposition aufzugeben und das wiederum verstieße gegen das Recht des Angeklagten auf Verteidigung.433 c) Rechtslage in Österreich In Österreich wurde das Geständnis wiederum ausdrücklich in das Gesetz aufgenommen und kommt in § 34 Abs. 1 Z 17 öStGB zum Ausdruck.434 Das Geständnis ist demnach auch in Österreich ein ganz wesentlicher Milderungsgrund. Es wird aber erkennbar, dass in Österreich die Reue mit dem Geständnis verknüpft ist und zwar ausdrücklich in § 34 Abs. 1 Z 17 öStGB. Diese Verbindung wurde auch durch die Rechtsprechung nochmals bekräftigt, die ein „Zugeben bloßer Tatsachen ohne Eingeständnis der subjektiven Merkmale des strafbaren Verhaltens“ nicht im Sinne des reumütigen Geständnisses mildernd berücksichtigt wissen möchte.435 Ein solches Geständnis (Tatsachengeständnis) kann nur noch bei der Wahrheitsfindung berücksichtigt werden.436 Auch in der österreichischen Praxis spielt das Geständnis eine große Rolle und soll auch hier zu Verfahrensverkürzungen führen, somit prozessökonomischen Gründen dienen.437 Wird ein Geständnis hingegen nur aus prozesstaktischen Gründen abgeben, so ist es nicht von Reue getragen und kann damit auch nicht zu einer Milderung führen.438 Reue wird hierbei als „Mitleid mit dem Opfer oder überhaupt als innere Umkehr verstanden“.439 Gleiches ist anzunehmen, wenn ein Leugnen der Tat bei evidenter Beweislast zwecklos für den Täter wäre. Interessant ist hingegen, dass es in Österreich nicht möglich ist, das Geständnis als Teil der Verfahrensabsprachen einzusetzen, da die ständige Rechtsprechung Verfahrensab430

BGHSt 43, 195, 209 f. BGH NStZ 2000, S. 366; So auch Nemitz, Strafzumessung, S. 195. 432 BGH 3 StR 192/10. 433 Fischer, § 46, Rn. 50b. 434 Nach § 34 Abs. 1 Z 17 StGB ist ein Milderungsgrund anzunehmen, wenn der Täter „ein reumütiges Geständnis abgelegt oder durch seine Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat.“ 435 13 Os 161/00; 12 Os 37/04; 12 Os 172/86. 436 Pallin, Strafzumessung, Rn. 69. 437 Ebner, WK, § 32, Rn. 44. 438 Ebd. 439 Pallin, Strafzumessung, Rn. 25. 431

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sprachen als unzulässig ablehnt.440 Nach der Rechtsprechung verstoßen Verfahrensabsprachen gegen den Grundsatz der materiellen Wahrheitsfindung.441 So wird in Österreich sicherlich am nachdrücklichsten ausgeschlossen, dass das Geständnis zum Verhandlungsgegenstand des sogenannten plea-bargaining gemacht wird und so Fälle wie die der Biliana Plavsˇic´ schon nicht geschehen können. Diesem Grundsatz der Wahrheitsfindung kommt ohnehin ein hoher Stellewert in der österreichischen Gesetzgebung zu. So geht der Milderungsgrund des § 34 Abs. 1 Z 17 öStGB über das Geständnis hinaus und will auch dann eine Milderung vornehmen, wenn der Angeklagte „mit seiner Aussage wesentlich zur Wahrheitsfindung“ beiträgt.442 Das Verhältnis dieses Paragraphen zum Geständnis ist hierbei umstritten, denn die Frage, ob beides kumulativ vorliegen könnte und so zu einer doppelten Milderung führt, ist unklar. Die Rechtsprechung verneint dies,443 wohingegen sich manche dafür aussprechen.444 Vorliegend wird aus vergleichenden Gründen der Rechtsprechung gefolgt, womit man zu der Aussage kommen könnte, dass nach Ablegen eines Geständnisses, der Beitrag zur Wahrheitsfindung nicht mehr mildernd berücksichtigt wird, wenn aber kein Geständnis vorliegt, der Angeklagte durch Aussagen, die der Wahrheitsfindung dienen, durchaus eine Milderung erfahren kann. Die Wahrheitsfindung setzt demnach keine Reue voraus, was beim Geständnis wiederum notwendig ist.445 Letztlich ist auch in Österreich bei einem Teilgeständnis eine Milderung vorzunehmen.446 d) Zwischenergebnis Die Probleme des Geständnisses sind im Grunde Konflikte der Rechtssysteme des common-law und des case-law. Die Ad-hoc-Tribunale haben zeitweilig stark zu der Methode des case-law tendiert, bei dem es im Rahmen von Absprachen zu schnellen Urteilen kommen sollte und so großzügige Strafmilderungen für Geständnisse hingenommen wurden, welche die Angeklagten allerdings aus reinen prozesstaktischen Erwägungen ablegten. Nachdem dies offenkundig geworden war und Richter auch aus common-law Systemen zu urteilen hatten, änderte sich diese Vorgehensweise. Es werden mittlerweile kaum noch Geständnisse abgelegt, was auch damit zusammenhängt, dass die Kammern die Proportionalität wieder in den Vordergrund stellen und bei Geständnissen zwar eine Strafmilderung vornehmen, aber nicht in solch übermäßiger Höhe wie zu Beginn. An Reue wird das Geständnis nicht zwangsläufig geknüpft, allerdings kann es bei einer erdrückenden Beweislast auch 440 441 442 443 444 445 446

13 Os 1/10 m, veröffentlicht in EvBl 2010/76, S. 516; Ebner, WK, § 32, Rn. 45, m.w.N. Ebd. § 34 Abs. 1 Z 17 StGB. 11 Os 142/94. Übersicht in Ebner, WK, § 34, Rn. 38, m.w.N. 13 Os 192/80. 13 Os 3/80.

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nutzlos werden und keine Milderung bedeuten. So ähnelt die aktuelle Rechtsprechung der Ad-hoc Tribunale hierin stark dem deutschen Recht, bei dem zwar Absprachen möglich sind, aber diesen besonderen Voraussetzungen genügen müssen. Wird ein Geständnis abgelegt, so hat der Angeklagte keine Garantie auf eine vorher ausgehandelte Strafe. Demnach wird die Strafe bei einem Geständnis nicht übermäßig gemildert. In Österreich hingegen ist das Geständnis eng mit dem subjektiven Element der Reue verknüpft und verlangt vom Täter eine Schuldeinsicht. Da keine Absprachen zulässig sind, hat das Geständnis in Österreich keine herausragende Bedeutung, denn die Täter können sich durch das Geständnis kaum Vorteile sichern.

3. Reue (Remorse) Ein Strafmilderungsgrund, den die Kammern mittlerweile in ständiger Rechtsprechung als eigenständigen Strafumstand anerkennen, ist die Reue (remorse). Dieser öffentlich kundgetane Ausdruck des eigenen Unrechts führte bisher in den überwiegenden Fällen zu einer Reduzierung der Strafe für die Angeklagten.447 Verständlicherweise, aber nicht zwangsläufig, ging die Reue oftmals mit einem guilty plea einher, da der Täter durch das Geständnis Bereitschaft zeigt, sein eigenes Fehlverhalten öffentlich einzugestehen. Allerdings birgt gerade dieser Strafumstand Gefahren, da das Gericht die innere Einstellung des Täters zu seiner Tat und deren Unrechtsgehalt untersuchen muss. Ob der Täter dabei aus prozesstaktischen Gründen heraus Reue vorspiegelt, um eine deutliche Strafreduzierung zu erhalten, oder wirklich seine Taten bereut, ist hierbei sehr schwer festzustellen. So kam es in diesem Zusammenhang auch zu dem abschreckenden Beispiel von Biljiana Plavsˇic´, die aufgrund ihres guilty pleas und der damit verknüpften Reue eine deutlich reduzierte Strafe bekam, um dann kurz vor ihrer Entlassung einzuräumen, dass das Schuldeingeständnis nur der verkürzten Strafe wegen erfolgt war. Auch ihr Hass gegen Muslime hätte sich nicht geändert.448 Gerade solche Fälle beschädigen die Akzeptanz der Strafzumessungsentscheidungen und in der Konsequenz auch die des Gerichts. Die Kammern müssen deshalb gerade bei den viel kritisierten Verfahrensabsprachen mit äußerster Vorsicht urteilen und die Angaben des Angeklagten auch bei einem sentencing hearing (Strafzumessungsverhandlung) genau überprüfen. Zwar lassen sich solche Fälle nicht ganz vermeiden, da die Richter nie sicher sein können, ob der Täter seine Reue ernst meint, doch lässt sich die Fehlerquote mit bestimmten Voraussetzungen reduzieren. Im Folgenden soll nun die bisherige Rechtsprechung daraufhin untersucht werden, ob und welche Voraussetzungen die Völkerstrafgerichtsbarkeit an die Reue 447 Jokic´, Appeal Judgement, 30.8. 2005, para. 52; Babic´, Appeal Judgement, 18. 7. 2005, paras. 71 f.; D. Nikolic´, Appeal Judgement, 4. 2. 2005, para. 59; Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, paras. 712, 705; Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, para. 1139. 448 FAZ, Martens, Plavsic auf freiem Fuß, http://www.faz.net/aktuell/politik/ausland/kriegs verbrechen-plavsic-auf-freiem-fuss-1867638.html (2. 6. 2016).

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stellt, um als Strafmilderung berücksichtigt zu werden. Hierbei sind vor allem die Fälle interessant, bei dem die Reue auch ohne guilty plea berücksichtigt wurde oder trotz guilty plea als Strafmilderungsumstand verwehrt wurde. a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Da das erste Urteil des JStGH in Erdemovic´ durch ein guilty plea gefällt wurde, wurde bereits hier die Reue als Milderung anerkannt.449 Hier legte die Kammer relativ strikte Voraussetzungen fest, wann die Reue als Milderung bejaht werden sollte. Demnach müsse eine Analyse der Aussagen, des Verhaltens und eine medizinische Betrachtung hinsichtlich echter Reuegefühle durchgeführt werden.450 In dieser Reihenfolge ging die Kammer sehr konkret auf die Umstände ein, die ihrer Meinung nach die Reue des Angeklagten belegten. So machte die Kammer die Reue daran fest, dass der Angeklagte äußerte, dass [er] „never failed to admit his participation in the massacre at Srebrenica and unequivocally and spontaneously expressed his responsibility in the events“, also zu keinem Zeitpunkt seine Beteiligung an den angeklagten Verbrechen abstritt und auch unverzüglich seine Verantwortlichkeit dabei darlegte. Auch wurde wiederholtes Bedauern der Ereignisse im sentencing hearing erwähnt. Die Belege für die ehrlich empfundene Reue waren nach Ansicht der Kammer vor allem das Geständnis, aber auch das Sich-Stellen des Täters. Die Voraussetzung der medizinischen Begutachtung lag zwar in diesem Fall noch vor, wurde dann aber in den nachfolgengenden Urteilen, wie sich später erkennen lässt, nicht mehr notwendigerweise gefordert. Ein interessantes Urteil folgte dann in Jelisic´ im Jahr 1999, bei dem zwar ein guilty plea vorlag, aber die Reue von der Kammer abgelehnt wurde.451 Die Kammer erkannte die Reue hier nicht als ernsthaft an, was zum einen daran lag, dass der Angeklagte sie ihrer Ansicht nach nicht zeigte sowie sich nicht freiwillig ergeben hatte, aber maßgeblich auch deshalb, weil die Beweislage erdrückend war. So gab es Bilder als Beweismittel, die den Angeklagten bei der Ausführung seiner Verbrechen zeigten. Nach Ansicht der Kammer blieb dem Angeklagten keine andere Möglichkeit als ein Geständnis, dass allerdings ihrer Ansicht nach nicht von Reue getragen war.452 Die Kammer schloss sich hierbei nicht einem psychiatrischen Gutachten an, dass die Reue des Angeklagten annahm,453 sondern bestätigte die Voraussetzungen aus Erdemovic´ und legte eine ernstgemeinte Reue als Maßstab an, die durch Taten und Aussagen erkennbar werden muss.454 Die Berufungskammer bestätigte diesen weiten Ermessensspiel449 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 96 ff.; auch bestätigt durch das Revisionsurteil und in der Folge durch das zweite Strafurteil, Erdemovic´, Sentencing Judgement II, 5. 3. 1998, para. 16. 450 Ebd. 451 Jelisic´, Trial Judgement, 14. 12. 1999, para. 127. 452 Ebd. 453 Jelisic´, Appeal Judgement, 5. 7. 2001, para. 103. 454 Jelisic´, Trial Judgement, 14. 12. 1999, para. 127.

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raum der Kammer, da ein psychiatrisches Gutachten ein Beweisstück sei, und die Verwertung und Beurteilung der Kammer obliege. Sei diese nachvollziehbar, so begehe die Kammer keinen Fehler.455 Es wurde weiterhin in der Berufung deutlich, dass nicht nur „falsche“ Reue eine Milderung ausschließt, sondern eben auch eine „nicht ernst gemeinte“.456 Auch in Blasˇkic´ wurde die Reue zwar abgelehnt, aber bestätigt, dass sie „real and sincere“, also echt und ernsthaft, sein müsse und dass sie „be analysed in the light of not only the accused’s statements but also of his behaviour (voluntary surrender, guilty plea)“, sprich untersucht werden muss und zwar nicht nur anhand der Aussagen des Angeklagten, sondern auch anhand seines Verhaltens.457 Parallel dazu ergingen auch beim RStGH Urteile, die sich mit der Reue auseinandersetzen, doch anfänglich nicht wie die Urteile des JStGH genaue Voraussetzungen herausarbeiteten. So wurde in Kambanda458 die Reue kurz erwähnt, aber abgelehnt, da der Angeklagte keinerlei Einsicht oder Reue hatte erkennen lassen. In Serushago dann wurde die Reue als Milderung anerkannt, ohne wiederum auf die genauen Umstände einzugehen, wobei es gerade in diesem Fall wohl in Verbindung mit dem guilty plea einen erheblichen Strafnachlass bedeutete.459 Dabei hatte sich der Angeklagte schuldig bekannt, vier Menschen eigenhändig und 33 durch Milizen getötet zu haben, die unter seinem Kommando standen. Erst 2000 ging die Kammer in Ruggiu etwas genauer auf die Umstände ein, welche die Reue ausdrückten, und bestätigten die vom JStGH aufgestellten Voraussetzungen.460 Es folgten nun sowohl beim JStGH als auch beim RStGH eine Reihe von Urteilen, welche die Reue standartmäßig mildernd berücksichtigten, vor allem, wenn ein guilty plea vorlag.461 Das führte auch dazu, dass die Voraussetzungen, die in den erwähnten Urteilen herausgearbeitet worden waren, auf die Formel der Ernsthaftigkeit (sincerity) verkürzt wurden und die Hürden zeitweise sanken. Ein Beispiel für eine extrem niedrige Hürde der Milderung, ist der Fall Kunarac, der, während er selbst eine Frau vergewaltigte, Mitleid für eine Frau ausdrückte, die im Nebenraum massenvergewaltigt wurde.462 Der Kammer genügte dieser Ausdruck des Bedauerns

455

Jelisic´, Appeal Judgement, 5. 7. 2001, para. 103. Ebd. 457 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 03. 2000, para. 775. 458 Kambanda, Sentencing Judgement, 4. 9. 1998, para. 51. 459 Serushago, Sentencing Judgement, 5. 2. 1999, para. 40. 460 Ruggiu, 1. 6. 2000, paras. 69 ff. 461 Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 07. 2001, para. 89; Sikiric´a, Trial Judgement, 13. 11. 2001, para. 234; Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 869; M. Simic´, Sentencing Judgement, 17. 10. 2002, para. 690. 462 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 869: „The Trial Chamber does not consider the statement by Dragoljub Kunarac that, in retrospect, he understands that D.B. was not acting of her own free will to indicate remorse. His subsequent testimony to the effect that she supposedly seduced him does not speak of remorse. However, his statement that he felt guilty about the fact that FWS-75 was gang-raped while he was raping D.B. in an adjoining room may be interpreted as a statement of remorse, and is considered in mitigation“. 456

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und legte ihm die Aussage als Reue aus, um dann die Strafe mildern zu können.463 Erwähnenswert aus dieser Zeit ist hierbei der Fall Plavsˇic´, weil sich die Kammern in der Folge häufig in diesem Punkt auf jenes Urteil beriefen. Zunächst stimmten die Verteidigung und die Anklagebehörde darin überein, dass die Angeklagte aufgrund ihres guilty pleas und der damit einhergehenden Reue eine Milderung zu erhalten habe.464 Es ging der Anklagebehörde wohl auch um die Signalwirkung für flüchtige Beschuldigte, denn es sollte sich lohnen, sich zu stellen, mit dem Gericht und der Anklagebehörde zusammenzuarbeiten und sich schuldig zu bekennen, was auch entsprechend honoriert wird. Die Gründe für diese Art der Motivation liegen auf der Hand und werden von der Kammer ausdrücklich genannt, nämlich zum einen die Ersparnis von Ressourcen des Gerichts, zum anderen die Wahrheitsfindung, um die Versöhnung voranzutreiben.465 Da es sich um eine politische Führerin handelte, welche die Taten als Teil einer JCE plante und anwies, wollte man sicherlich auch zeigen, dass sich eben jene nicht ihrer Verantwortung entziehen, aber mit Milde rechnen können, wenn sie denn mit ihrem exklusiven Wissen zur Versöhnung beitragen. Unter dieser Prämisse steht dann allerdings auch der Teil der Reue im Urteil, wodurch die konkrete innere Motivation der Angeklagten in den Hintergrund tritt und die Wirkung für die Allgemeinheit in den Vordergrund gestellt wird. Zwar werden Aussagen der Angeklagten erwähnt, die sie im Zuge ihres plea agreements gemacht hatte,466 aber dann stellt die Kammer, auch anhand von Expertenzeugen, hauptsächlich auf die Wirkungen der Reue und des guilty pleas für die Völkerstrafgerichtsbarkeit ab.467 Im Vergleich dazu lohnt ein Blick in das Urteil gegen Miodrag Jokic´, der als Kommandant zusammen mit Strugar für die Bombardierung von Dubrovnik verantwortlich war. Auch er legte als einer der höchsten militärisch Verantwortlichen, ein guilty plea ab und auch bei ihm wurde die Reue als Milderung anerkannt. Doch im Gegensatz zu Plavsˇic´ ging die Kammer hier sehr ausführlich auf die Reuebekundung des Angeklagten ein, und zwar nicht nur auf diejenigen, die er im Zuge des guilty pleas gemacht hatte, sondern auch und vor allem auf solche, die der Angeklagte unmittelbar nach der Tat gemacht hatte.468 Gerade die Aufrichtigkeit („genuine“) der Reue kann wohl anhand solcher Tatsachen besser festgemacht werden, als die isolierten Aussagen im Zuge eines plea agreements. Da allerdings oftmals eine Vermischung des guilty pleas und der Reue besteht469 oder das guilty plea als einziger Hinweis für die Reue ausreichte für eine Milderung,470 hatte man 463

Ebd. Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 03. 2003, paras. 66 f. 465 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 03. 2003, para. 73. 466 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 03. 2003, para. 72. 467 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 03. 2003, paras. 73 – 81. 468 M. Jokic´, Sentencing Judgement, 18. 03. 2004, paras. 89 ff. 469 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 03. 2003, paras. 66 f. 470 ˇ Cesˇic´, Sentencing Judgement, 11. 03. 2004, para. 66; Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, para. 93; Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 119; M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 93. 464

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D. Strafumstände

zeitweise das Gefühl, dass die Reue sehr niedrigen Hürden unterlag. 2003 wurde dann in Stakic´ festgestellt, dass das Fehlen von Reue keine Strafschärfung darstelle,471 was in Musema bedingt durch einen unklaren Wortlaut hätte angenommen werden können.472 Ein weiteres interessantes Problem ergab sich für die Kammern der Ad-hocTribunale bei der Frage, ob Reue auch ohne ein guilty plea vorliegen könne. Denn bei Betrachtung der Definition der Reue wird deutlich, dass es eigentlich unmöglich ist, seine Unschuld zu beteuern, andererseits aber Reue vor dem Gericht auszudrücken. Prozesstaktisch kann also ein Angeklagter, der nicht schuldig plädiert, nicht seine Schuld bedauern, da es einem Schuldeingeständnis gleichkäme. Die Voraussetzungen müssen sich also zu denen Fällen unterscheiden, bei denen die Angeklagten ein Geständnis ablegen. Doch ob und wie Reue ohne Schuldeingeständnis möglich ist, hat das Gericht dargelegt. Zunächst wurde es ohne weitere Ausführungen in Kunarac bejaht,473 kurze Zeit später jedoch in Vasiljevic´ wiederum verneint.474 Die Berufungskammer ging dann allerdings ausführlich auf die Grundsatzfrage ein, ob denn Reue auch ohne ein guilty plea vorliegen könne. Zwar verneinte sie im konkreten Fall einen Fehler der Kammer hinsichtlich der Reue des Angeklagten, doch stellte sie fest: „The Appeals Chamber is of the view that an accused can express sincere regrets without admitting his participation in a crime, and that that is a factor which may be taken into account.“475 Somit stellte die Berufungskammer ausdrücklich fest, dass zwar keine Reue vorliegt, aber Bedauern angenommen werden kann und zwar auch dann, wenn der Angeklagte seine Schuld verneint. Dieses Bedauern könne sich ebenso wie die Reue strafmildernd auswirken. Erst in Strugar hatte sich wiederum die Berufungskammer mit dem gleichen Problem zu befassen und lieferte für diese Fälle eine Definition der Reue: „In such circumstances, remorse nonetheless requires acceptance of some measure of moral blameworthiness for personal wrongdoing, falling short of the admission of criminal responsibility or guilt“, also benötigt die Reue zwar eine Einsicht in die moralische Schuldhaftigkeit des eigenen Fehlverhaltens aber nicht zwangsläufig auch das Zugeben von strafrechtlicher Verantwortlichkeit oder Schuld.476 Gleichzeitig stellte die Kammer fest, dass es unterhalb der Reue auch Formen von „sympathy“477, „compassion“478 oder „sorrow“479 gibt, die zwar nicht den Anforderungen der Reue entsprechen, aber durchaus auch strafmildernd berücksichtigt werden können. 471

Stakic´, Trial Judgement, 31. 07. 2003, para. 919. Musema, Trial Judgement, 27. 1. 2000, para. 1008. 473 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 869. 474 Vasiljevic´, Trial Judgement, 29. 11. 2002, para. 297. 475 Vasiljevic´, Appeal Judgement, 25. 02. 2004, para. 177. 476 Strugar, Appeal Judgement, 17. 07. 2008, para. 365. 477 Strugar, Appeal Judgement, 17. 07. 2008, para. 367, zuletzt bestätigt in Karadzˇ ic´, Trial Judgement, 24. 36. 2016, para. 6060. 478 Ebd. 479 Ebd. 472

III. Strafmildernde Strafumstände

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Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass die Reue mittlerweile als Milderungsgrund anerkannt ist und zwar regelmäßig, aber nicht zwangsläufig, wenn der Angeklagte ein Geständnis ablegt. Aber auch, wenn der Angeklagte seine Schuld nicht eingesteht, kann seine Strafe gemildert werden, wenn er Mitgefühl oder Bedauern hinsichtlich der Taten und der Opfer zu erkennen gibt. Nachdem die Ad-hocTribunale die Hürden für eine Milderung aufgrund der Reue zwischenzeitlich abgesenkt hatten, ist in letzter Zeit zu beobachten, dass etwas vorsichtiger damit umgegangen wird, und die Prüfung der Ernsthaftigkeit und der Wahrhaftigkeit der Reue wieder mehr Platz einnimmt. b) Rechtslage Deutschland Die Reue ist in Deutschland eng mit dem Geständnis verknüpft (s. o. Kap. D. III. 2. b)). So ist ein Geständnis zwar ohne Reue möglich, aber Reue ohne ein Geständnis hingegen nicht. Der BGH stellte hierzu fest, dass ein leugnender Angeklagter keine Reue zeigen könne, ohne seine Verteidigung aufzugeben. Es dürfe ihm aber daraus kein Nachteil entstehen, etwa durch eine Schärfung bei fehlender Reue.480 Eine Ausnahme hierbei hat der BGH jedoch zugelassen, nämlich wenn der Täter durch die fehlende Reue eine rechtsfeindliche Einstellung demonstriert.481 Der Grat allerdings zur Mitleidlosigkeit, die nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf, ist hierbei schmal und nicht eindeutig zu ziehen. So hat sich in Deutschland vielmehr die Reue dann als strafmildernd etabliert, wenn der Täter durch Taten („tätige Reue“) die Reue demonstriert.482 Gesetzliche Beispiele hierfür sind in § 46 a StGB geregelt worden, wobei dies nicht abschließend verstanden werden muss.483 So kann der Richter die Strafe mildern, wenn der Täter bspw. einen TäterOpfer-Ausgleich vornimmt, oder versucht den angerichteten Schaden wieder gut zu machen. Auch wenn bei Dauerdelikten der Täter von seinem Opfer ablässt, so muss er eine Strafmilderung erfahren, was natürlich dazu dient, dem Opfer einen Schutz zukommen zu lassen, indem man den Täter zum Aufgeben ermutigt.484 Würde man diese Grundsätze auf das Völkerstrafrecht anwenden, so würden in Deutschland darunter sicherlich die Beteiligung an Friedensverhandlungen oder ein Engagement des Täters bei der Aufklärung nach dem Krieg hierunter zu verstehen sein und eine Milderung der Strafe bedeuten.

480 481 482 483 484

BGH NStZ 2006, 96. BGH 1, 106; BGHR § 46 Abs. 2, Nachtatverhalten 20; NStZ-RR 2004, 106. So bspw. in § 239a Abs. 4, §§ 239b Abs. 2 iVm 239 a Abs. 4. Fischer, § 46, Rn. 47. Fischer, § 239 a, Rn. 19.

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D. Strafumstände

c) Rechtslage Österreich Die Reue ist, wie bereits erörtert, in Österreich an das Geständnis gebunden. Allerdings bestimmt § 167 öStGB die „tätige Reue“, die bei leichten bis mittelschweren Straftaten eine Strafaufhebung bedeuten kann, wenn der Täter die im Gesetz erforderlichen Voraussetzungen erfüllt.485 Der österreichische Gesetzgeber knüpft also, ähnlich wie der deutsche, an die Reue die Prämisse einer Handlung. Es reicht demnach nicht, wenn der Täter zwar seine Reue ausdrückt, er soll sie im konkreten Fall auch demonstrieren, indem er bspw. eine Schadenswiedergutmachung vornimmt. Doch in Bezug auf die völkerstrafrechtlichen Verbrechen käme die tätige Reue aufgrund ihrer Schwere schon nicht zur Anwendung, so dass das österreichische Recht Reue bei dieser Form von Verbrechen nicht als eigenständigen Strafmilderungsgrund anerkennen würde. d) Zwischenergebnis Bei der Reue ergeben sich doch deutliche Unterschiede zu den nationalen Rechtssystemen, da die Ad-hoc-Tribunale eine sehr weite Anwendung der Reue als Strafmilderung zulassen. Die Reue ist zwar regelmäßig mit dem Geständnis verbunden, doch genügt auch Reue in unterschiedliche Formen ohne dass der Angeklagte ein Geständnis abgelegt hat. In Deutschland und Österreich ist die Reue an das Geständnis geknüpft, so dass eine Reue ohne Geständnis als eigenständiger Strafumstand nicht möglich ist. Eine Ausnahme ist in beiden Rechtsordnungen dann anzunehmen, wenn der Angeklagte bei leichter und mittlerer Kriminalität durch tätige Reue seine Taten versucht, ungeschehen zu machen. Doch scheidet diese Option bereits aufgrund der schweren Delikte des Völkerstrafrechts aus.

4. Zusammenarbeit mit dem Gericht oder der Anklagebehörde Die Zusammenarbeit oder Kooperation mit der Anklagebehörde ist ein wichtiger Strafmilderungsgrund,486 da er als einziger in den RPO ausdrücklich in Rule 101 (B) (ii) aufgenommen wurde und so für die Kammern eine gewisse Ermessenseinschränkung darstellt. Rule 101 (B) (ii) spricht hierbei von einer „substantial cooperation with the Prosecutor by the convicted person before or after conviction“, also einer substantiellen Zusammenarbeit mit der Anklagebehörde vor oder nach der Verurteilung.487 Der Grund für die ausdrückliche Erwähnung ist, einen Anreiz für Angeklagte und Verurteilte zu schaffen, ihr Schweigen zu brechen und 485 486 487

Kienapfel/Höpfel/Kert, AT, Z23, Rn. 25. So auch die Kammer in M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 152. Rule 101 (B) (ii) RPE.

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dem Gericht bei der Aufklärung der Verbrechen zu helfen. Denn die Anklagebehörde ist gerade im Völkerstrafrecht auf die Hilfe der Involvierten angewiesen, um Zusammenhänge zu durchschauen und Täter zu identifizieren. Da die Täter im Völkerstrafrecht klassischerweise zusammenarbeiten und es keine bzw. wenige Zeugen oder andere Beweise gibt, die von den innersten Angelegenheiten der Täter berichten könnten, ist das Mittel der Zusammenarbeit von immenser Bedeutung für das Gericht. Andererseits zeigt ein Angeklagter durch seine Kooperation mit der Anklagebehörde, dass er das Gericht anerkennt und zur Wahrheitsfindung beitragen möchte, auch wenn es Gefahren mit sich bringen kann.488 Keine Kooperation darf hingegen nicht zu einer Strafschärfung führen.489 a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Es oblag natürlich nun den Kammern, genauere Angaben bezüglich der Zusammenarbeit zu erstellen und zu konkretisieren, wann solch eine Kooperation tatsächlich angenommen werden kann und auch zu einer Strafmilderung führt. Vorweggenommen kann hierbei der Zeitpunkt der Kooperation, der sich laut Gesetzestext auch vor oder nach der Verurteilung ergeben kann (Rule 101 (B) (ii) RPO). Eine nachträgliche Zusammenarbeit zu berücksichtigen scheint ungewöhnlich, doch soll sie dem Zweck dienen, einen Verurteilten motivieren als Zeuge in anderen Prozessen auszusagen. Das Gericht muss hierbei eine Prognose abgeben, ob der Angeklagte auch in anderen Prozessen aussagt und falls ja, so soll sie schon in der Milderung diesen Umstand berücksichtigen. Da es sich allerdings augenscheinlich um eine schwierige Einschätzung handelt, ist diese Konstellation bisher lediglich in zwei Berufungsfällen angewendet worden.490 Zunächst musste die Frage nach der „substantial cooperation“ geklärt werden, die erstmals in Erdemovic´ zur Sprache kam. Die Kammer betrachtete sein Geständnis als Kooperation, für das er keine Gegenleistung verlangte.491 Auch in Kunarac 2001 ließ die Kammer etwas konkretere Angaben zu einer substantiellen Kooperation vermissen, sondern stellte lediglich fest, dass zwei „statements“ hierfür ausreichten.492 Als wichtig allerdings wurde herausgestellt, dass auch ein nicht geständiger Angeklagter substantiell mit der Anklagebehörde zusammenarbeiten kann. In Krnojelac 488 So verweigerte bspw. der Angeklagte Bralo ein direktes Gespräch mit der Anklagebehörde, da er um sich und seine Familie fürchtete. (Bralo, Trial Judgement, 7. 12. 2005, para. 83). Allerdings war bspw. der Angeklagte Ruggui der erste, der mit dem ausdrücklichen Wunsch zur Wahrheit beizutragen ein Gespräch mit der Anklagebehörde suchte (Ruggui, Sentencing Judgement, 1. 6. 2000, para. 56). 489 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 3. 2003, paras. 63 f.; Bisengimana, Sentencing Judgement, 13. 4. 2006, para. 127. 490 Kupresˇkic´, Appeal Judgement, 23. 10. 2001, para. 463; Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005, paras. 84 ff. 491 Erdemovic´, Trial Judgement, 5. 3. 1998, para. 21. 492 Kunarac, Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 869.

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D. Strafumstände

wurde dann von der Kammer berücksichtigt, dass der Verteidiger sich kooperativ während des Prozesses verhielt, was einen schnellen Prozess ermöglichte und dem Angeklagten strafmildernd angerechnet werden müsse.493 Diese Auffassung wurde allerdings richtigerweise in der Berufung als Fehler bewertet, da ein solches Verhalten ohnehin zu einer ordentlichen Verteidigung gehöre und nicht die Strafe des Angeklagten mildert.494 In Simic´ wurde 2002 die konkrete Hilfe durch die Ermöglichung einer Verhandlung durch Videoübertragung als kooperatives Verhalten berücksichtigt, da es half, einen zügigen Prozess abzuhalten.495 Interessant war hierbei, dass die Anklagebehörde eine Milderung ablehnte, da der Angeklagte sich weigerte, gegen ehemalige Mitangeklagte auszusagen.496 Die Kammer jedoch stellte hierzu fest: „co-operation should not be construed narrowly and singularly. Rather, cooperation with the Prosecution can be found to exist where a defendant, through his or her actions, facilitated the timely presentation of the Prosecution’s case.“497 Die Zusammenarbeit dürfe also nicht zu eng verstanden werden, sondern kann auch dann vorliegen, wenn der Angeklagte durch sein Verhalten zum zügigen Verfahrensablauf beiträgt. So konnte man bis hierher annehmen, dass die Milderung durch eine Kooperation nicht allzu restriktiv angewendet werden und das Hauptaugenmerk auf die Prozessökonomie gelegt werden solle. Es folgten nun allerdings einige Urteile, welche die Zeitersparnis, die sich aus der Kooperation ergab, nicht als Merkmal für die Substanz akzeptierten, sondern die inhaltliche Wertung einer Kooperation in den Vordergrund stellten.498 So kam es den Kammern nun auf Qualität und Quantität der Mitwirkung der Angeklagten an, um die Frage nach einer substantiellen Kooperation zu beantworten.499 Konkret können die Angeklagten auf eine Milderung hoffen, wenn sie bspw. in anderen Prozessen als Zeugen aussagen,500 dem Gericht neue Beweise liefern in Bezug auf andere Verbrechen oder Täter,501 Schriftstücke zur Verfügung stellen,502 und natürlich auf alle Fragen der Anklagebehörde und des Gerichts ausführlich und ehrlich antworten.503 Diese Rechtsprechung hat bis heute 493 Krnojelac, Trial Judgement, 15. 3. 2002, para. 520; ähnlich auch Niyitegeka, Trial Judgement, 16. 5. 2003, para. 498. 494 Krnojelac, Appeal Judgement, 17. 9. 2003, para. 262. 495 Simic´, Trial Judgement, 17. 10. 2002, para. 111. 496 Ebd. 497 Ebd. 498 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 63; Banovic´, Sentencing Judgement, ˇ esˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, para. 62; Deronjic´, Senten28. 10. 2003, para. 58; C cing Judgement, 30. 3. 2004, para. 244. 499 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 63; Banovic´, Sentencing Judgement, ˇ esˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, para. 62; Deronjic´, Senten28. 10. 2003, para. 58; C cing Judgement, 30. 3. 2004, para. 244. 500 Babic´, Sentencing Judgement, 29. 6. 2004, paras. 74 f. 501 Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, para. 255. 502 Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, paras. 128 f. 503 ˇ Cesˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, paras. 61 f.

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Bestand, womit die Frage nach der Qualität und der Quantität der Kooperation für die Substanz der entscheidende Gradmesser ist.504 Neben der substantiellen Kooperation bestand für manche Kammern jedoch offensichtlich das Bedürfnis, auch unterhalb dessen eine Milderung für weniger Hilfe zu gewähren. So kam die Kammer in Vasiljevic´ darauf, für eine „modest“ Kooperation ebenfalls eine geringere Milderung vorzunehmen,505 was sowohl die Berufungskammer in Vasiljevic´ als auch in D. Nikolic´ bestätigte.506 Nun forderte zusätzlich zu diesen Grundsätzen das Urteil in M. Nikolic´ eine weitere Voraussetzung, nämlich die Aufrichtigkeit der Kooperation. Bei dem Urteil waren sich sowohl die Verteidigung als auch die Anklagebehörde einig, dass der Angeklagte kooperativ war und eine Milderung verdient habe. Er arbeitete beständig mit der Anklagebehörde zusammen, war der erste Offizier der BSA, der sich bezüglich Srebrenica schuldig bekannte und half, Massengräber zu lokalisieren.507 Erstaunlicherweise genügte das der Kammer keineswegs, denn sie fand, dass eine Kooperation auch aufrichtig gemeint sein müsse, was sie in casu verneinte und so keine Milderung für die Hilfe des Angeklagten vornahm.508 Damit wurde zweierlei offensichtlich: zum einen stellt die Kammer klar, dass eine Einschätzung der Kooperation nicht die Anklagebehörde vorzunehmen hat, sondern auch dies im Ermessen der Kammer liegt. Zweitens muss diese Kooperation umfassend und aufrichtig sein, wobei die Aufrichtigkeit auch anhand von Zeugenaussagen in anderen Prozessen bewertet werden kann.509 Dieser extrem restriktiven Auffassung schloss sich die Berufungskammer richtigerweise nur einschränkend an.510 Bezüglich der Aufrichtigkeit einer Kooperation kam die Berufungskammer zu dem Ergebnis, dass dieser Umstand zwar durchaus berücksichtigt werden kann, aber auch hier eine genaue Begründung der Kammer zu erfolgen hat, wenn sie diese verneint.511 Es reiche hierbei nicht aus, einzelne Aussagen als Beweis anzuführen, die vage oder falsch beantwortet wurden.512 Die Kammer muss vielmehr dem Angeklagten die Möglichkeit geben, auf die Vorwürfe einzugehen.513 Gerade diese Voraussetzung scheint sich allerdings mit der deutlichen Einschränkung der Berufungskammer nicht weiter in den Urteilen der Tribunale durchgesetzt zu haben, gibt aber den 504 Bralo, Appeal Judgement, 2. 7. 2007, para. 51; Milutinovic´ et al., Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1183; Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2191. 505 Vasiljevic´, Trial Judgement, 29. 11. 2002, para. 299. 506 Vasiljevic´, Appeal Judgement, 25. 2. 2004, paras. 179 f.; D. Nikolic´, Appeal Judgement, 4. 2. 2005, para. 66. 507 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, paras. 152 ff. 508 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 156. 509 Ebd. 510 M. Nikolic´, Appeal Judgement, 8. 3. 2006, paras. 94 ff. 511 M. Nikolic´, Appeal Judgement, 8. 3. 2006, para. 101. 512 Ebd. 513 M. Nikolic´, Appeal Judgement, 8. 3. 2006, para. 103.

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Kammern durchaus in den Fällen, in denen der Angeklagte nur prozesstaktisch Wissen preisgibt, ein sinnvolles Instrument an die Hand. Letztlich wurde dann das Verhältnis zwischen Gericht und Anklagebehörde thematisiert, da die Frage nach der substantiellen Kooperation von der Anklagebehörde am besten beantwortet werden kann. Auch hier äußerte sich die Berufungskammer in M. Nikolic´ zum Verhältnis der Anklagebehörde und dem Ermessen der Kammern. Sie kam zum Ergebnis, dass die Kammer hierbei die Einschätzung der Anklagebehörde berücksichtigen soll, da diese in diesem Punkt maßgeblich beurteilen kann, inwieweit der Angeklagte mit ihr kooperierte.514 Will sie der Einschätzung der Anklagebehörde nicht folgen, so muss sie dies nach Art. 23 (2) JStGHStatut ausreichend begründen.515 Zu einem ähnlichen Ergebnis kam die Berufungskammer in D. Nikolic´, die ebenfalls das Ermessen der Kammer erwähnte, allerdings auf der Einschätzung der Anklagebehörde basieren müsse, wobei die Angabe der Anklagebehörde, dass die Zusammenarbeit substantiell war, genüge.516 Mit diesen durch die Rechtsprechung geprägten Voraussetzungen muss schon per legem eine Strafmilderung erfolgen, wenn der Angeklagte mit der Anklagebehörde zusammenarbeitet. Ein weiterer Fall der Kooperation tauchte nun in einem Urteil des RStGH auf, bei dem allerdings eine Strafmilderung erfolgte, weil der Angeklagte mit der UNAMIR zusammenarbeitete.517 Begründet wurde das mit dem Ausdruck des Angeklagten zum Frieden beizutragen. So kann demnach auch die Zusammenarbeit mit anderen Institutionen, wie bspw. der UN auch zu einer Milderung der Strafe führen. b) Rechtslage Deutschland Auch die Kooperation fällt in Deutschland unter § 46 Abs. 2 StGB, nämlich das Nachtatverhalten, da es das Bemühen des Täters zeigt, den Schaden wieder gutmachen zu wollen. Es wird allerdings nicht unter dem Begriff Kooperation, sondern unter der Aufklärungshilfe zusammengefasst. Abgeleitet wird dieser Grundsatz aus § 31 BtMG, bei dem der Täter per legem einen Strafrabatt erhält, wenn er zur Aufklärung anderer Straftaten beiträgt, und zwar auch dann, wenn die Hilfe letztlich erfolglos bleibt.518 Um die Voraussetzung der Aufklärungshilfe zu erfüllen, muss der Täter Angaben zu Beteiligten oder Beweisgegenständen machen.519 Wie schon die Gesetzessystematik zeigt, ist in Deutschland Aufklärungshilfe vor allem dann wichtig, wenn es sich um Straftaten aus dem Betäubungsmittelrecht handelt, da es 514

M. Nikolic´, Appeal Judgement, 8. 3. 2006, para. 96. Ebd. 516 D. Nikolic´, Appeal Judgement, 4. 2. 2005, para. 63; ähnlich auch im Anschluss, Serugendo, Sentencing Judgement, 12. 6. 2006, para. 137. 517 Ndindiliyimana et al., Trial Judgement, 17. 5. 2011, para. 2221: 518 BGH StV 1987, 487; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 386. 519 Ebd. 515

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sich hier um Verbrechen handelt, die überwiegend in verbrecherischen Strukturen ausgeführt werden. Um diese Strukturen zu ermitteln, sind die Ermittlungsbehörden auf solche Hilfen angewiesen.520 Zieht man nun die Parallele zum Völkerstrafrecht, so wäre wohl auch hier eine Strafmilderung bei Aufklärungshilfe richtig. Denn auch in diesem Fall hat man es überwiegend mit verbrecherischen Machtstrukturen zu tun, die vollständig nur durch die Mitarbeit von Mittätern und Beteiligten aufgeklärt werden können. c) Rechtslage Österreich Die Kooperation oder die Aufklärungshilfe gibt es in einer anderen Form im österreichischen Recht, denn sie wird an unterschiedlichen Stellen im Gesetz konkretisiert. Der österreichische Gesetzgeber hat per legem genaue Angaben dazu getroffen, wie eine Hilfe für die Rechtsorgane gestaltet sein muss, damit diese eine strafmildernde Wirkung entfaltet. So spielt hier vor allem der § 34 Abs. 1 Z 17 öStGB eine Rolle, der eine Milderung bewirkt, wenn der Angeklagte zur Wahrheitsfindung beiträgt. Dieser Beitrag wird dem Angeklagten aufgrund der Unterstützung der Rechtspflege als mildernd angerechnet.521 So kann in diesem Zusammenhang auch ein Beitrag geleistet werden, ohne dass der Angeklagte Reue zeigt oder ein Geständnis ablegt. Zutage tritt aber mit dem Beitrag des Angeklagten seine rechtsfreundliche Gesinnung, die auch beinhaltet, dass der Angeklagte das Gericht und das Verfahren gegen ihn anerkennt.522 Gerade dieser Umstand ist im Hinblick auf ein völkerstrafrechtliches Gericht wichtig, da das Gericht hierbei oftmals mit einer Inakzeptanz seitens der Täter konfrontiert wird. Würde ein Täter nun seinen Beitrag zur Wahrheitsfindung leisten, so könnte man ihm diesen Umstand unter dem Aspekt der Unterwerfung in die Gerichtsbarkeit durchaus positiv anrechnen. Was hingegen als Beitrag zur Wahrheitsfindung ausreicht, um eine Milderung zu bekommen, obliegt dem Ermessen des Gerichts.523 Unter der Kooperation kann man in Österreich auch das Sichstellen fassen nach § 34 Abs. 1 Z 16 öStGB, wobei dies an der betreffenden Stelle dargestellt wird (s. dazu Kap. D. III. 7.). d) Zwischenergebnis Da dieser Strafumstand ausdrücklich ins Statut aufgenommen wurde, beschränkte sich das Ermessen der Kammern auf die Anwendbarkeit. Doch die Voraussetzungen wurden nochmals deutlich konkretisiert. So entwickelten die Kammern zunächst, dass eine substantielle Kooperation durch die Qualität und Quantität der Hilfe ge520 Zum Ganzen kritisch: Kindhäuser, StGB; Streng, § 46, Rn. 83, der auf den Konflikt in Bezug auf die Schuldadäquanz hinweist. 521 Pallin, Strafzumessung, Rn. 25. 522 Ebd. 523 Ebner, WK, § 32, Rn. 43 ff. § 34, Rn. 38.

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prägt ist. Falls der Angeklagte allerdings keine Aufrichtigkeit hierbei erkennen lässt, kann dieser Umstand auch entfallen. Allerdings ist er nicht auf die Strafverfolgungsbehörden beschränkt, sondern kann auch bei einer Zusammenarbeit mit anderen Institutionen, wie der UN angenommen werden. In Deutschland und Österreich finden sich Hilfen bei der Aufklärung an mehreren Stellen in den Gesetzen und können ebenfalls eine Strafmilderung bedeuten. Allerdings ist erkennbar, dass die Wichtigkeit dieses Strafumstandes bei den Ad-hoc-Tribunalen höher liegt. Dies wird vor allem verständlich im Hinblick auf die Probleme eines Völkerstrafgerichts, das nicht wie die Nationalstaaten über eine ständige Anklagebehörde verfügt, die auf Hilfe von Ermittlungsbehörden wie die Polizei zurückgreifen kann. Sie ist demnach umso mehr auf Hilfe von Angeklagten angewiesen, um auch andere Beschuldigte zu identifizieren. Auch die Verbrechenskategorien sind für ihre Aufklärung auf Hilfe der Involvierten angewiesen, um die zugrundliegenden Strukturen zu verstehen. So wundert es nicht, dass die Ad-hoc-Tribunale diesen Strafumstand durchaus weit fassen und regelmäßig anwenden.

5. Zwang und Befehlsnotstand a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Ein bedeutsamer Strafmilderungsgrund ist der sogenannte Zwang, Befehlen zu gehorchen, da er explizit in Art. 7 (4) JStGH-Statut erwähnt wird. Dieser Strafumstand spielt im Völkerstrafrecht deshalb eine besondere Rolle, da der Zwang, Befehlen zu gehorchen, regelmäßig als Rechtfertigungsgrund der Angeklagten angeführt wird und wurde. Denn die Angeklagten agierten oftmals in militärischen Gefügen und so rechtfertigen sie ihre Taten, indem sie versuchen, auf eine Notlage zu verweisen. Die Begründung, man habe die Verbrechen nur deshalb begangen, weil man Befehle ausführte und bei Missachtung derer um sein eigenes Leben fürchtete, wurde bereits regelmäßig in den Prozessen der NS-Täter vorgebracht, obwohl es Untersuchungen gab, die eine unmittelbare Gefahr für das Leben der Täter nur in Ausnahmefällen feststellte.524 Allerdings war diese Auffassung damals durchaus anerkannt und auch in einigen common-law Ländern nicht fremd. Gerichtlich wurden die ersten Voraussetzungen, wann Zwang als Rechtfertigung dienen kann, dann vom Tribunal in Nürnberg gegen den Angeklagten Krupp von Bohlen und Halbach aufgestellt.525 Entsprechend des Art. 8 IMT-Statut kam es zu einer Unbeachtlichkeit für die Strafe des Angeklagten, da ein Täter im Rahmen seiner Kompetenzen sehr wohl Wahlmöglichkeiten hat, die bei völkerstrafrechtlichen Verbrechen umso wichtiger sind, da sie oftmals in einem Klima des moralischen Vakuums begangen werden. Die Gründer der Statuten der Ad-hoc-Tribunale schlossen sich 524 Zum Ganzen ausführlich: Jäger/Rückerl, Verbrechen unter totalitärer Herrschaft, Studien zur nationalsozialistischen Gewaltkriminalität. 525 U.S. Military Tribunal, Nuremberg, 17 November 1947 – 30 June 1948, Case No. 58.

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dieser Auffassung in Art. 7 (4) JStGH-Statut und Art. 6 (4) RStGH-Statut an und verneinten eine Rechtfertigung, billigten aber eine Milderung in der Strafe zu.526 Begründet wird diese Auffassung mit dem Hinweis, dass ein verbrecherischer Befehl nicht verbindlich sei, und so der Angeklagte sich nicht darauf berufen kann. Da allerdings auch diese Meinung (strict liability) nicht unumstritten ist, versuchten nun die Richter durch die Urteile zu Art. 7 (4) JStGH-Statut und Art. 6 (4) RStGH-Statut zu konkretisieren, was im Folgenden dargestellt werden soll. Die Rechtsprechung wendete die Milderung in Erdemovic´ das erste Mal an, als der Zwang ausführlich diskutiert wurde.527 Die hier dargelegten Voraussetzungen bestanden für den Angeklagten in einer objektivierbaren Zwangssituation, bei der dem Angeklagten aber trotz allem subjektiv noch eine moralische Wahl bleibt.528 Zwar wurde das Urteil in der Berufung aufgrund von Verfahrensfehlern aufgehoben, doch es enthielt sehr interessante Gedanken, die auch von späteren Kammern aufgenommen wurden.529 Die Kammer kam zu vier Fragen, die sich das Gericht hinsichtlich einer Zwangssituation stellen müsse: - “Could the accused have avoided the situation in which he found himself? [Hätte der Angeklagte die Situation vermeiden können?] – Was the accused confronted with an insurmountable order which he had no way to circumvent? [Wurde der Angeklagte mit einem unüberwindlichem Befehl konfrontiert, der nicht verhindert werden konnte?] - Was the accused, or one of his immediate family members, placed in danger of immediate death or death shortly afterwards? [Bestand Todesgefahr für den Angeklagten oder einen nahen Familienangehörigen?] - Did the accused possess the moral freedom to oppose the orders he had received? Had he possessed that freedom, would he have attempted to oppose the orders?“ [Hatte der Angeklagte die moralische Freiheit den Befehl abzulehnen und hätte er diese Freiheit gehabt, hat er versucht sich gegen den Befehl zu stellen?]530 In Mrd¯a und Bralo nahm die Kammer nun genauer zu der Frage Stellung, ob die Strafe gemildert werden dürfe, weil die Angeklagten einem Zwang unterlagen. So stellte die Kammer in Mrd¯a fest, dass es keinerlei Anzeichen dafür gab, dass der Angeklagte sich in erkenntlicher Weise von den Taten (Massaker an 200 Zivilisten) distanzierten wollte.531 So könne nicht von einer Zwangssituation ausgegangen werden. In Bralo stellte die Kammer heraus, dass alleine schon die Art der Tatbegehung gegen einen Zwang spricht, da der Angeklagte bei Ausführung der Taten 526 527 528 529 530 531

Ambos, Internationales Strafrecht, § 7, Rn. 90 f.; Zahar/Sluiter, S. 425. Erdemovic´, Sentencing Judgement, 5. 3. 1998, para. 17. Ebd. Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 89. Ebd. Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 66.

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besonders entwürdigend vorging.532 Auch dass der Angeklagte später ohne Konsequenzen der paramilitärischen Gruppe fernbleiben konnte, zeigte, dass sehr wohl eine Wahlmöglichkeit bestanden hätte.533 So blieben sich die Kammern bis heute treu, diesen Strafumstand nur ausnahmsweise mildernd zu beachten, wenn die strengen Voraussetzungen einer Zwangssituation vorlagen. Obwohl die Urteile auch aufgrund der deutlichen Rechtslage einheitlich bezüglich der Milderung bei einem Befehlszwang waren, verhinderte Art. 33 IStGH-Statut dann geltendes Völkergewohnheitsrecht. Hierbei handelt es sich um eine Kompromisslösung zwischen den beiden strikten Auffassungen. Art. 33 IStGH-Statut enthält zunächst eine Unbeachtlichkeit des Befehls, doch kann bei Vorliegen von drei gleichzeitig vorliegenden Voraussetzungen eine Rechtfertigung doch angenommen werden. Nämlich dann, wenn der Angeklagte gehorsamspflichtig war, er die Rechtswidrigkeit des Befehls nicht kannte und der Befehl nicht offensichtlich rechtswidrig ist – was bei Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit jedoch unwiderleglich vermutet wird. Wichtig hierbei ist, dass Art. 33 IStGH-Statut militärische und zivile Befehle erfasst, aber zusätzlich auch bei gesetzlichen Anordnungen („Government“) greift. Für die vorliegende Arbeit jedoch bleibt die Frage offen, wie es der Richter beurteilt, wenn zwar ein Befehl vorlag, aber die Voraussetzungen nach Art. 33 IStGH-Statut nicht erfüllt sind. Meines Erachtens werden die Richter möglicherweise auch dann eine Strafmilderung gewähren, so dass die Urteile der Ad-hoc-Tribunale ihre Gültigkeit in diesem Punkt behalten. b) Rechtslage Deutschland In Deutschland wird diese Problematik unter dem Begriff des Befehlsnotstands zusammengefasst, der in § 3 VStGB gesetzlich normiert wurde. Man schloss sich hierbei weitestgehend dem Art. 33 IStGH-Statut an, allerdings mit dem Unterschied, dass § 3 VStGB einen Entschuldigungsgrund enthält, also bei Vorliegen desselben eine Schuldlosigkeit die Folge wäre.534 Die Voraussetzungen für die Anwendung von § 3 VStGB sind das Vorliegen eines Befehls, bei dem der Täter subjektiv nicht erkennt, dass er rechtswidrig ist und diese Rechtwidrigkeit nicht offensichtlich ist, also objektiv. Gemeinsam haben die beiden Vorschriften also zunächst, dass § 3 VStGB nur bei Kriegsverbrechen anwendbar bleibt, da auch hier Völkermord und Verbrechen gegen die Menschlichkeit offensichtlich rechtswidrig sind. Ein Unterschied besteht jedoch neben der Schuldlosigkeit auch darin, dass gesetzliche Anordnungen in § 3 VStGB nicht mit umfasst sind, sondern weiterhin über einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB gelöst werden müssen.535 Die für die vorliegende Arbeit wichtige Frage nach der Strafmilderung ist auch im deutschen Recht nicht eindeutig geregelt 532

Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, para. 54. Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, para. 53. 534 MüKo, VStGB, Weigend, § 3, Rn. 14. 535 Zu weiteren Problemen innerhalb des § 3 VStGB, s. MüKo, VStGB, Weigend, § 3, Rn. 18 ff. 533

III. Strafmildernde Strafumstände

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worden. Kann also eine Strafmilderung gewährt werden, wenn zwar ein Befehl vorlag, aber die Voraussetzung aus § 3 VStGB nicht gegeben sind? Einen ersten Hinweis enthält § 5 Abs. 2 WStG, der für diesen Fall eine ausdrückliche Strafmilderung vorsieht, die sich dann nach § 49 StGB bestimmen soll.536 Dieser tritt zwar aufgrund der Spezialregelung aus § 3 VStGB hinter diesen zurück,537 doch wird der leitende Gedanke einer besonderen Konfliktsituation für den Untergebenen erkennbar. Der Gesetzgeber entschied sich zwar gegen eine fakultative Strafmilderung im VStGB, doch das VStGB greift auf den allgemeinen Teil des StGB zurück, und hier werden solche Umstände gemäß § 46 StGB in den Strafzumessungserwägungen einfließen müssen.538 Auch ist § 3 VStGB dem Art. 33 IStGH-Statut angelehnt, bei dem im Hinblick auf die vorangegangene Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale die Möglichkeit für eine Strafmilderung besteht.539 So hat der BGH, jedoch noch vor Inkrafttreten des VStGB, eine Milderung bei den Mauerschützen der DDR bejaht, wenn sie weit unten in der Hierarchie standen und die Hintermänner strafrechtlich nicht belangt werden konnten.540 c) Rechtslage Österreich Im österreichischen Recht finden sich in Bezug auf diesen Strafumstand eindeutigere Regelungen als bspw. im deutschen Recht, da § 34 Abs. 1 Z 4 öStGB diesen Fall ausdrücklich vorsieht. Hier soll ein Täter, der „die Tat unter der Einwirkung eines Dritten oder aus Furcht oder Gehorsam verübt hat“, eine Strafmilderung erhalten.541 Für einen militärischen Handelnden gilt der speziellere § 3 MilStG. Aus beiden Vorschriften wird zunächst klar erkennbar, dass in Österreich der Täter, der auf Befehl oder aus Gehorsam handelt, sich dadurch nicht entschuldigen kann. Er handelt strafrechtlich verantwortlich, kann aber bei Vorliegen der Voraussetzungen auf eine Strafmilderung hoffen. Demnach ähnelt diese Rechtslage sehr der Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale. Dieser Gehorsam setzt ein „als verpflichtend empfundenes Autoritätsverhältnis“ voraus.542 So wird dieser Strafumstand also nicht nur auf militärische Autoritätsverhältnisse beschränkt. Allerdings setzt dieser Einfluss, den der Dritte auf den Täter ausübt, für eine mildernde Wirkung voraus, dass „den Umständen nach auch ein maßgerechter Charakter zur Tat

536

Hierbei handelt es sich um eine fakultative Strafmilderung, der dem Umstand Rechnung trägt, dass gerade ein Untergebener sich bei einer Befehlsverweigerung in einer besonderen Konfliktlage befindet, da er eigentlich zu Gehorsam verpflichtet ist. Zum Ganzen, MüKo, WStG, Dau, § 5, Rn. 11 f. 537 MüKo, VStGB, Weigend, § 3, Rn. 30 538 So auch Weigend in MüKo, VStGB § 3, Rn. 30. 539 S. o. Kap. D. III. 5. a). 540 BGH 39, 35. 541 § 34 Abs. 1 Z 4 StGB. 542 Ebner, WK, § 34, Rn. 13.

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D. Strafumstände

gedrängt werden konnte“.543 Lediglich eine Initiative zur Tatausführung reicht hingegen nicht für eine Strafmilderung.544 Mildernd kann in Österreich auch berücksichtigt werden, dass der Täter aus Furcht handelte, was gerade im Völkerstrafrecht nicht selten vorgebracht wird. Doch nach § 34 Abs. 1 Z 4 öStGB muss die Furcht in der begründeten Besorgnis der für den Fall der Unterlassung der Straftat erwarteten Realisierung einer nachhaltigen Übelsvorstellung vorliegen.545 Demnach wären also die Furcht um das eigene Leben oder auch einer anderweitigen Bestrafung nach österreichischem Recht durchaus als mildernd zu werten. d) Zwischenergebnis Mit dem Art. 33 IStGH-Statut wurde gesetzlich normiert, dass sich bei einem Befehlsnotstand ein Entschuldigungsgrund ergibt, und so die bisherige Rechtsprechung teilweise geändert, bei der die Tribunale nur im Ausnahmefall eine Schuldunfähigkeit annahmen, sondern vielmehr eine Strafmilderung bevorzugten. In der jetzigen Form gleicht der Art. 33 IStGH-Statut den deutschen Regelungen, was daran liegt, dass das VStGB sich am IStGH-Statut orientierte. Die Ad-hoc-Tribunale favorisierten eine Lösung, die der österreichischen entsprach, nämlich einer Milderungslösung. Der anfängliche Unwillen der Ad-hoc-Tribunale, die Strafbarkeit entfallen zu lassen, wenn der Angeklagte sich auf einen Befehlsnotstand beruft, ist verständlich, da dies regelmäßig als Verteidigung vorgebracht wurde und durch Beweise nur schwierig zu wiederlegen ist.

6. Persönliche Umstände des Täters Die Statuten der Ad-hoc-Tribunale enthalten in Art. 24 (2) JStGH-Statut bzw. Art. 23 (2) RStGH-Statut die Maßgabe, dass die Kammer bei der Strafzumessung die „individual circumstances of the convicted person“ zu beachten hat. Hierunter verstehen die Tribunale alle Umstände, welche die Lebensumstände des Angeklagten geprägt haben. Es sollen wie in den nationalen Rechtsordnungen auch die Strafumstände berücksichtigt werden, die sich auf die Schuld des Angeklagten ausgewirkt haben könnten. Durch die mittlerweile relativ vielen Urteile kristallisierten sich einige von diesen Strafumständen heraus, wobei bspw. das Alter,546 die familiäre Situation, die Gesundheit des Angeklagten und vieles mehr berücksichtigt wurde.

543 544 545 546

13 Os 183/95; 12 Os 101/97. 10 Os 49/82; 12 Os 95/84; 12 Os 103/84. Begriff aus § 3 Abs. 2, 107 StGN; Ebner, WK, § 34, Rn. 12. Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 111.

III. Strafmildernde Strafumstände

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a) Alter Ein persönlicher Umstand, der in den Urteilen der Ad-hoc-Tribunale regelmäßig Anklang fand, ist das Alter der Angeklagten.547 Hierbei tauchen mehrere Varianten der Berücksichtigung aus, die zum einen das Alter bei der Begehung der Tat oder auch das fortgeschrittene Alter zum Zeitpunkt des Urteils berücksichtigten. Ob und welche Grenzen sich dabei ergaben, ist zum Teil beachtlich, da man nicht selten den Eindruck gewinnen konnte, dass die Strafmilderung durch das Alter formal übernommen wurde, ohne sich die genaueren Umstände anzusehen. Dadurch wiederum erscheint eine Berücksichtigung auch des Öfteren willkürlich und ohne klare Systematik. Die rechtlichen Vorschriften aus dem Statut und der Verfahrensordnung geben keine weiteren Auskünfte, ob und wie das Alter strafmildernd wirken kann. Sowohl das Statut als auch die Verfahrensordnungen beinhalten lediglich den Ausdruck „persons“, aus dem sich nicht eindeutig erkennen lässt, ab welchem Alter sie strafrechtlich verantwortlich sein sollen. Doch gibt es Anhaltspunkte, bspw. aus der „Convention on the Rights of the Child“ bei der Art. 1 bestimmt, dass „the purposes of the present Convention, a child means every human being below the age of eighteen years unless under the law applicable to the child, majority is attained earlier.“548 Auch beim IStGH wurde in Art. 26 des Rom-Statuts aufgenommen, dass „[the] Court shall have no jurisdiction over any person who was under the age of 18 at the time of the alleged commission of a crime.“, also keine Jurisdiktion für Personen unter 18 Jahren zum Tatzeitpunkt besteht. So schloss sich auch die Kammer in Mrd¯a diesen Grundsätzen an, womit zumindest deutlich wird, dass Personen unter 18 Jahren nicht der Jurisdiktion der Ad-hoc Tribunale unterliegen.549 Grundsätzlich ist eine Milderung aufgrund des Alters nichts Ungewöhnliches. So sehen auch die verschiedenen nationalen Rechtssysteme vor, dass sich dieser Umstand mildernd auswirken kann. Es ist ein allgemeingültiger Rechtsgrundsatz, dass junge Menschen nicht im gleichen Maße strafrechtlich verantwortlich sind wie Erwachsene. Denn zum einen sind junge Menschen schon biologisch noch nicht voll entwickelt, was sich auch auf ihre Verstandes- und Willenskraft auswirkt. Aber auch soziologisch sind sie noch nicht voll an die Rechtsordnung gewöhnt; die Unterscheidung zwischen Recht und Unrecht ist ihnen noch nicht voll vertraut. So gehen die nationalen Rechtsordnungen davon aus, dass bis zu einem bestimmten Alter schon keine Schuld besteht, da Kinder eben keine Verantwortung für die Folgen eines normwidrigen 547 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 111; Plavsˇic´, Trial Judgement, 27. 2. 2003 paras. 105 f.; Banovic´, Trial Judgement, 28. 10. 2003, para. 75; Mrd¯a, Trial Judgement, 31. 3. 2004, paras. 91 f.; Jokic´, Trial Judgement, 18. 3. 2004, para. 100; Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, para. 469. 548 „Im Sinne dieses Übereinkommens ist ein Kind jeder Mensch, der das achtzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, soweit die Volljährigkeit nach dem auf das Kind anzuwendenden Recht nicht früher eintritt.“ (Art. 1 Übereinkommen über die Rechte von Kindern – UN-Kinderrechtskonvention). 549 Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 93, Fn. 119.

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D. Strafumstände

Verhaltens übernehmen können. Befindet sich das Kind dann aber zum Übergang ins Erwachsenenalter, so sind flexible Regelungen sinnvoller als die eine starre Altersgrenze, die nicht die psychisch-soziale Entwicklung wiedergeben kann. aa) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Beim JStGH musste bereits im ersten Urteil über einen 23-jährigen Täter (Erdemovic´) geurteilt werden.550 Die Kammern machten dazu jedoch kaum Ausführungen, sondern stellten lediglich fest, dass dieser Umstand ein gewisses Gewicht in der Strafmilderung habe.551 Ein sich davon in zweierlei Hinsicht abhebendes Urteil erging dann schließlich mit Delalic´ et al. („Celebici“) im Fall von dem Angeklagten Esad Landzo. Hier hatte es das Gericht zum einen mit dem jüngsten Angeklagten überhaupt zu tun, der zum Zeitpunkt der Tat 19 Jahre alt war, und zum anderen ging die Kammer etwas genauer auf die Milderung durch das Alter ein.552 Zunächst waren sich sowohl die Verteidigung als auch die Anklagebehörde einig, dass das Alter berücksichtigt werden sollte, dem sich die Kammer dann folgendermaßen anschloss: „First, there is his relative youth – he was only nineteen years of age at the time of commission of the offences – and his poor family background. Related to these considerations is his immature and fragile personality at that time, which is undisputed between the parties and has been testified to by several expert witnesses“.553 Zwei Beobachtungen fallen hier auf, nämlich zum einen der Umstand, dass das Gericht die Einordnung eines „Heranwachsenden“ nicht vornimmt, und zum anderen der Umstand, dass ein unreifer („immature“) und zerbrechlicher („fragile“) Charakter bedingt durch das Alter, nichts an seiner Verantwortlichkeit ändert. Nicht zu verwechseln sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen der Kammer zur „diminished responsibility“, nach Rule 67(A)(ii)(b) des JStGH-Statuts. Hier wurde von der Verteidigung die Frage aufgeworfen, ob der Angeklagte zwischen falsch und richtig zum Zeitpunkt der Tat überhaupt hatte unterscheiden können. Die eigens dafür eingeholten Sachverständigengutachten und sachverständige Zeugenbeweise,554 wertete die Kammer als nicht ausreichend, um die Verantwortung zu mindern. Entscheidend hierfür war auch nicht das Alter, sondern die Frage nach einer „abnormality of mind“, welche die Kammer letztlich verneinte. Somit helfen die Feststellungen der Kammer nur bedingt bei dem vorliegenden Problem weiter, nämlich insoweit, dass die Kammer davon ausgeht, dass das Rechtsbewusstsein des Angeklagten, trotz seiner 19 Jahre sehr wohl soweit ausgeprägt war, Recht von Unrecht unterscheiden zu können. 550 Erdemovic´, Sentencing Appeal, 29. 11. 1996, paras. 109, 111; Jelisic´, Trial Judgement, 14. 12. 1999, para. 124. 551 Ebd. 552 Mucic´ et al. Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1283. 553 Ebd. 554 Mucic´ et al. Trial Judgement, 16. 11. 1998, paras. 1156 ff.

III. Strafmildernde Strafumstände

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Bezüglich des Alters bleibt festzuhalten, dass die Kammer sich eindeutig positioniert, indem sie einen volljährigen Angeklagten ab dem 18. Lebensjahr als voll verantwortlich und schuldfähig einstuft und eine eventuell fehlende Reife über die Strafmilderung berücksichtigt. Denn nach dem deutlichen Wortlaut wird es abgelehnt, einem Heranwachsenden, dem nach Meinung der Kammer sogar die Reife fehlt, die Verantwortlichkeit abzusprechen. Diese Meinung ist sicherlich nachvollziehbar und praktisch auch einleuchtend, denn die Statuten und die Verfahrensordnungen enthalten eben keine eigenen Vorschriften für Jugendliche oder Heranwachsende, und die Kammer hatte sicherlich kein Interesse daran, neue Vorschriften hierzu zu entwickeln. Die Berücksichtigung des Alters in der Strafmilderung kann in diesem Fall also durchaus als angemessen gewertet werden, doch hätte man sich hier etwas ausführlichere Feststellungen gewünscht. Es erscheint einleuchtend, dass ein 19-jähriger in einem Kriegsgebiet vielleicht gerade nicht die nötige Reife besitzt, da er unter den besonderen Umständen nicht hat lernen können, was falsch und was richtig ist. Auch ein Hinweis darauf, inwieweit sich das Alter in der Strafmilderung bemerkbar gemacht hat, wäre hilfreich auch für kommende Urteile gewesen. Die weiteren Urteile, die zu jungen Tätern ergingen, ähneln sich im Verlauf sehr und stellen lediglich fest, dass das Alter strafmildernd berücksichtigt wird.555 Erwähnenswert ist in diesem Zusammenhang Blasˇkic´, da auch hier das Alter strafmildernd berücksichtigt wurde, obwohl der Angeklagte bereits 32 Jahre alt war bei Tatbegehung. Es bleibt hier natürlich die Frage, warum man mit 32 Jahren nicht reif genug sein soll, und eine Strafmilderung überhaupt zur Anwendung kommt. Die Kammer erkannte das Problem und begründete die Milderung zum einen damit, dass die Rechtsprechung des JStGH das Alter bisher nur bis 23 Jahre berücksichtigte, der RStGH allerdings auch bei 37 Jahren bereits eine Milderung vorgenommen hatte. Zum anderen schreibt die Kammer im Zusammenhang mit seinem Alter: „It must be stated that the accused was given considerable responsibilities, notably in organising the army and the conduct of military operations at a particularly critical period“556. Sie stellte also auf die Aufgaben in Kombination mit dem Alter ab, was wohl so zu verstehen sein soll, dass die Reife des Angeklagten hierfür nicht ausreichte. Diese Argumentation scheint schon deshalb fragwürdig, da im Satz davor die Kammer feststellt, „this is not an unusually young age for a operative zone commander in time of armed conflict“.557 So lässt einen die Kammer etwas verwundert zurück und widerspricht sich selbst. Auch die Vergleichbarkeit zur bisherigen Rechtsprechung scheint fragwürdig, da der JStGH ja gerade keine solch hohe Altersgrenze kannte, wie die Kammer selbst schreibt. In Lukic´ berücksichtigte die Kammer das Alter nicht 555

Erdemovic´, Sentencing Judgement, 29. 11. 1996, para. 16; Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 778; Banovic´, Trial Judgement, 28. 10. 2003, para. 75; Jelisic´, Trial Judgement, 14. 12. 2003, para. 923; Mrd¯a, Trial Judgement, 31. 3. 2004, paras. 91 f. 556 Blasˇkic´, Trial Judgement, 24. 03. 2000, para. 778. 557 Ebd.

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D. Strafumstände

strafmildernd, obwohl der Angeklagte 24 Jahre war zum Zeitpunkt der Taten. Die Berufungskammer stellte dazu allerdings nur fest, dass es sich dabei nicht um einen beachtlichen Fehler handelt, wiederholte aber auch, dass das Alter grundsätzlich als Milderung dienen könne.558 Stringenter aber weniger ausführlich ist die Rechtsprechung beim RStGH, die das Alter in weit weniger Fällen berücksichtigten.559 So gab es Fälle in denen das junge Alter der Angeklagten mildernd berücksichtigt wurde, wobei die Kammern des RStGH im Vergleich zum JStGH eine Begründung liefern, warum ein im Zeitpunkt des Urteils 37-jähriger Angeklagter und ein im Zeitpunkt der Tat 31-jähriger priviligiert werden.560 So wurde das Alter nur deshalb mildernd berücksichtigt, weil bei den Angeklagten die Chance auf eine Resozialisierung bestehe.561 Ein aktuelles Urteil vom RStGH erkannte bei einem 24-jährigen Täter eine Milderung ohne weitere Begründung an, der sie aber nur wenig Gewicht beimaß.562 Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass es keine genauen Grenzen für eine Milderung aufgrund des Alters gibt. Dass man 32 Jahre als Milderung unter dem Gesichtspunkt des Alters vornimmt, ist jedoch zumindest fragwürdig. Es scheint, dass diese Meinung zum Teil auch die Richter so sahen, denn im Urteil von Mrd¯a kam man im Gegenteil dazu, bei einem zum Tatzeitprunkt 25-jährigen Angeklagten, der zusätzlich ein guilty plea ablegte, das Alter ausdrücklich nicht zu berücksichtigen.563 Da es zeitlich dem Blasˇkic´-Urteil nachfolgt, kann man wohl davon ausgehen, dass die Kammer es als Widerspruch zu Blasˇkic´ verstanden wissen und die Grenze für eine Milderung durch das Alter nicht zu weit ausufern lassen wollte. Über diese Fälle hinaus erkannte das Tribunal das fortgeschrittene Alter mancher Angeklagten als strafmildernd an. Der Gedanke, der sich in diesem Strafumstand ausdrückt, ist der Konflikt der menschenunwürdigen Strafe, was sich bei hohem Alter der Angeklagten durchaus problematisch darstellen kann. Denn bedingt durch das Alter und die verringerte Lebenserwartung eines Angeklagten kann sich die Situation ergeben, dass die Strafe de facto lebenslänglich wirkt, und der Angeklagte keine Aussicht mehr auf eine Entlassung zu Lebzeiten hat. Da sich in den Statuten der Tribunale keine Regelungen diesbezüglich finden, wird in diesem Zusammenhang auch auf Art. 3 EGMR verwiesen, der besagt: „[n]o one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment“, worunter man durchaus auch 558

Lukic´ & Lukic´, Appeal Judgement, 4. 12. 2012, para. 647. Kayishema and Ruzindana, Trial Judgement, 21. 5. 1999, para. 26; Ntakirumana, Trial Judgement, 31. 2. 2003, para. 898; Rutaganira, Sentencing Judgement, 14. 3. 2005, para. 132; Serugendo, Sentencing Judgement, 12. 6. 2006, para. 135; Seromba, Trial Judgement, 13. 12. 2006, para. 399; Nyiramasuhuko et al., Trial Judgement, 24. 6. 2011, paras. 6221. 560 Kayishema and Ruzindana, Trial Judgement, 21. 05. 1999, para. 26; Seromba, Trial Judgement, 13. 12. 2006, para. 399 561 Kayishema and Ruzindana, Trial Judgement, 21. 5. 1999, para. 26; Seromba, Trial Judgement, 13. 12. 2006, para. 399. 562 Nyiramasuhuko et al., Trial Judgement, 24. 6. 2011, paras. 6221. 563 Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 93. 559

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das Sterben in Haft verstehen kann. Wie und ob das auch die Kammern der Tribunale so sahen, soll im Folgenden näher untersucht werden. Das erste Urteil in dieser Reihe erging 2002 in Krnojelac, der zum Zeitpunkt des Urteils 62 Jahre alt war.564 Hierbei wurde allerdings lediglich festgestellt, dass die Kammer das Alter in der Strafmilderung berücksichtigt hatte, wobei es an genaueren Erklärungen mangelte.565 Sehr ausführlich wurde das Problem dann in Plavsˇic´ diskutiert, da die Angeklagte bereits 72 Jahre alt war.566 Dieses Urteil war und bleibt ein sehr bedeutendes für den JStGH. Denn zum einen war die Angeklagte als Präsidentin der Republika Srpska Teil der Joint Criminal Enterprise der bosnisch-serbisch politischen Führung und zum anderen war sie die erste dieser Führung, die ein guilty plea ablegte. Das Gericht dankte es ihr mit einer deutlich reduzierten Strafe, wobei die Öffentlichkeit durchaus kritisch darauf reagierte. Die Milderung nahm also einen beträchtlichen Teil des Urteils ein, wobei auch das Alter ausführlich Berücksichtigung fand. Zunächst waren sich sowohl die Verteidigung als auch die Anklagebehörde einig, dass eine Berücksichtigung erfolgen müsse. Beide beriefen sich auf ein Urteil des EGMR (France v. Papon) und auf Regelungen der nationalen Rechtsordnungen.567 Die Verteidigung verlangte demnach eine deutlich reduzierte Strafe, damit die Angeklagte nicht im Gefängnis sterben müsse. Da die Verteidigung vortrug, dass die Lebenserwartung der Angeklagten noch ca. acht Jahre betrage, sollte die Strafe nicht höher liegen. Die Anklagebehörde hingegen war der Auffassung, dass zwar ein hohes Alter durchaus berücksichtigt werden müsse, aber die Schwere der Schuld ein höheres Gewicht habe, was dazu führen kann, dass das Interesse der Angeklagten auf eine Entlassung zu Lebzeiten in den Hintergrund treten muss. Als eines der wenigen Urteile ging die Kammer dann sehr genau auf die Frage ein, inwieweit tatsächlich das Alter bei völkerstrafrechtlichen Verbrechen die Strafe mindern kann. Zunächst sah die Kammer keinen Verstoß gegen Art. 3 EGMR, wenn die Strafe höher als die Lebenserwartung ausfällt, da der Grad einer „inhumane or degrading treatment“ schon nicht erreicht sei, wenn nur das Alter in Frage steht. Denn das „treatment“ müsse ein gewisses „minimum level of severity“ erreichen, was beim Alter nur dann angenommen werden kann, wenn weitere Umstände wie bspw. die Gesundheit hinzutreten.568 Art. 3 EGMR enthält nach Ansicht der Kammer kein allgemeines Verbot, eine lebenslängliche oder hohe Freiheitsstrafe zu verhängen, wenn der Angeklagte ein gewisses Alter erreicht hat. Darüber hinaus spricht sich die Kammer auch dagegen aus, die statistische Lebenserwartung eines Angeklagten zu berücksichtigen und danach die Strafhöhe festzulegen. Zwar erkennt die Kammer an, dass eine Freiheitsstrafe für einen im fortgeschrittenen Alter befindlichen Angeklagten aufgrund des körperlichen Abbaus subjektiv härter ausfallen kann als für 564 565 566 567 568

Krnojelac, Trial Judgement, 15. 3. 2002, para. 533. Ebd. Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, paras. 95 ff. Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 96. Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 104.

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D. Strafumstände

einen jüngeren Angeklagten, aber die Strafhöhe müsse sich trotzdem vorrangig nach der Schwere der Schuld bemessen und dürfe eine hohe Freiheitsstrafe deswegen nicht ausschließen.569 Im Einklang mit diesem Urteil erging dann 2010 ein Urteil gegen einen 70-jährigen Angeklagten (Beara in Popvic et al.), bei dem zwar das Alter strafmildernd berücksichtigt wurde, es die Kammer aber nicht davon abhielt, eine lebenslange Freiheitsstrafe zu verhängen.570 Weitere Urteile enthielten keine neuen Aspekte, sondern handelten das Alter kurz ab unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Umstände.571 Manche von diesen berücksichtigen das Alter noch im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Angeklagten. Auffällig sind allenfalls die Grenzen, die sich aus den Urteilen ergeben. So wurden einem 56-jährigem572 und einem 61-jährigem573 eine Milderung aufgrund des Alters gewährt. Dieser Umstand scheint insofern fragwürdig, als das es bei politischen Tätern nicht ungewöhnlich ist, dass sie bereits ein gewisses Alter erreicht haben, wenn sie in eine verantwortungsvolle Position kommen. So sollte das Alter nicht formelhaft in die betreffenden Urteile aufgenommen, sondern vielmehr im Einzelfall überprüft werden, ob das Alter tatsächlich für eine Milderung geeignet ist. Die Urteile des RStGH sind bei der Milderung aufgrund eines höheren Alters sehr nahe an der des EGMR, und gewähren sie nur dann, wenn noch ein weiterer mildernder Umstand im Zusammenhang mit dem Alter hinzutritt. So waren die betreffenden Angeklagten alle auch gesundheitlich beeinträchtigt, was von den Kammern jeweils festgestellt und mit dem Alter verknüpft wurde und so zu einer Milderung führte.574 bb) Rechtslage Deutschland Betrifft die Frage des Alters einen jungen Täter, so gibt in Deutschland zunächst § 19 StGB vor, dass man erst ab 14 Jahren als schuldfähig gilt. Die Zeit zwischen 14 und 18 Jahren regelt § 1 Abs. 2 des Jugendgerichtsgesetz (JGG), wonach ein Jugendlicher nur dann strafrechtlich verantwortlich ist, wenn er zum Zeitpunkt der Tat die geistige und sittliche Reife besitzt, das Unrecht der Tat einzusehen (§ 3 JGG). Die Strafen, die den Jugendlichen dann treffen, sind einzig und alleine vom Erziehungsgedanken getragen (§ 3 JGG) und dürfen nur im Ausnahmefall auf Zuchtmittel (§§ 13 – 16 JGG) und Jugendstrafe (§§ 18 ff. JGG) ausgedehnt werden. Zwischen 569

Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, paras. 105 f. Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2168; ähnlich Ntawukulilyayo, Trial Judgement, 3. 8. 2010, para. 476. 571 Jokic´, Sentencing Judgement, 18. 4. 2004, para. 101; Brd¯anin, Trial Judgement, 01. 9. 2004, para. 1130; Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, para. 469; Krajisˇnik, Trial Judgement, 27. 9. 2006, para. 1164; Milutinovic´ et al., Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1188. 572 Brd¯anin, Trial Judgement, 01. 9. 2004, para. 1130. 573 Krajisˇnik, Trial Judgement, 27. 9.2006, para. 1164. 574 Ntakirumana, Trial Judgement, 31. 2. 2003, para. 898; Rutaganira, Sentencing Judgement, 14. 3. 2005, para. 132; Serugendo, Sentencing Judgement, 12. 6. 2006, para. 135. 570

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dem 18. und 21. Lebensjahr kann ein Täter nach § 3 Abs. 2 JGG als Heranwachsender angesehen werden und dem Jugendstrafrecht unterliegen, wenn die Voraussetzungen nach § 105 JGG vorliegen. Hierbei muss der Richter das Jugendstrafrecht anwenden, wenn der Täter aufgrund seiner Persönlichkeit zum Zeitpunkt der Tat nach „seiner sittlichen und geistigen Entwicklung noch einem Jugendlichen gleichstand“575 oder wenn es „sich nach der Art, den Umständen oder den Beweggründen der Tat um eine Jugendverfehlung handelt“.576 Die Rechtsprechung des BGH hat zur Konkretisierung eine Formel entwickelt, die folgendermaßen lautet: Ein Heranwachsender ist einem Jugendlichen gleichzustellen, wenn es sich um eine „ungefestigte, noch prägbare Persönlichkeit handelt, bei der Entwicklungskräfte noch in größerem Maße wirksam sind“.577 Bezüglich eines hohen Alters gibt es in Deutschland keine allgemeine Regel, dass ein Verurteilter nach Verbüßung seiner Strafe den Anspruch auf ein restliches Leben in Freiheit hat. Wie der BGH hierzu feststellte ergeben sich alleine aus einem hohen Lebensalter oder einer verminderten Lebenserwartung keine Strafobergrenzen.578 Es gibt hierbei keinen Rechtssatz der besagt, dass ein Angeklagter nach Verbüßung seiner Strafe die Gewissheit haben muss, wieder in Freiheit zu gelangen.579 Allerdings muss in diesem Zusammenhang § 46 Abs. 1 S. 2 StGB beachtet werden, der die Wirkungen der Strafe auf das zukünftige Leben des Täters berücksichtigt. Hierbei spielt auch eine besondere Strafempflindlichkeit eine Rolle, die den Täter durch eine Freiheitsstrafe treffen kann. So hat der BGH bei einem hohen Alter oder einer krankheitsbedingten reduzierten Lebenserwartung die Strafe gemildert, da solche Täter die Freiheitsentziehung ungleich härter trifft.580 Der BGH ist der Ansicht, dass keine konkrete rechnerische Beziehung zwischen Lebenserwartung und Haftende zu beachten sei, sondern vielmehr eine Milderung vorzunehmen sei, die dem Täter die Hoffnung auf Freiheit lässt.581 Allerdings bilden die gesetzlichen Strafrahmen auch hier die unumstößlichen Grenzen, also auch hier kann eine besonders hohe Deliktschwere nicht unterlaufen werden. cc) Rechtslage Österreich Auch in Österreich hat der Gesetzgeber zunächst in § 1 öJGG festgelegt, dass man erst mit Erreichen des 14. Lebensjahres als strafmündig anzusehen ist (§ 1 Z 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 öJGG). Ab dem 14. Lebensjahr bis zur Vollendung des 17. Lebensjahres gilt man in Österreich als Jugendlicher (§ 1 Z 2 öJGG), für den strafrechtlich die 575 576 577 578 579 580 581

§ 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG. § 105 Abs. 1 Nr. 2 JGG. BGHSt 36, 37. BGH NStZ 2006, 500; BGH NStZ-RR 2008, 105. Ebd. BGH StV 1990, 303; BGH NStZ 2006, 500; BGH StV 1987, 345. BGHR § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 3; BGH Beschluss vom 21. 11. 2007, 2 StR 449/07.

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D. Strafumstände

Sonderreglungen des Jugendgerichtsgesetzes gelten (öJGG). In dieser Zeit müssen für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit die Reife und Unrechtseinsicht anzunehmen sein (§ 4 Abs. 2 Z 1 öJGG). Bis hierin ähneln sich die deutschen und österreichischen Regeln sehr, doch ein gewichtiger Unterschied besteht nun in der rechtlichen Beurteilung der Täter zwischen dem 18. und dem 21. Lebensjahr. Denn in Österreich gelten hierfür keine Regelungen im Sinn von Heranwachsenden, sondern werden sie regulär zunächst nach Erwachsenenstrafrecht behandelt. Allerdings hat der österreichische Gesetzgeber im StGB Sonderregelungen getroffen, die sich auf diese „jungen Erwachsenen“ beziehen. So enthält § 34 Abs. 1 Z 1 öStGB eine Milderung für Täter, die sich zwischen dem 18. und dem 21. Lebensjahr befinden. Auch hier setzt der Gesetzgeber an die verminderte Diskretions- und/oder Dispositionsfähigkeit an.582 Wichtig ist in diesem Zusammenhang ist vor allem der 2001 neu eingeführte § 36 öStGB, bei dem das Mindestmaß für Freiheitsstrafen herabgesetzt wurde für Täter, die sich zwischen dem 18. und dem 21. Lebensjahr befinden. Die Höchststrafe wurde hierbei auf 20 Jahre gesenkt. Es muss allerdings beachtet werden, dass eine gleichzeitige Anwendung des § 36 und des § 34 Abs. 1 Z 1 öStGB nicht möglich ist, da dies gegen das Doppelverwertungsverbot verstieße.583 Was das hohe Alter eines Angeklagten betrifft, so ist dieser Umstand in Österreich auch eine Frage der Strafempfindlichkeit, also welche konkreten Auswirkungen die Strafe auf den Täter hat.584 Insgesamt tendiert die österreichische Rechtsprechung zu einer restriktiven Anwendung der Milderung aufgrund der Strafempfindlichkeit,585 doch beim hohen Alter wurde tatsächlich eine Milderung angenommen, wenn eine naturgemäß reduzierte Lebenserwartung dazu Anlass gibt.586 Im konkreten Fall wurde ein zum Tatzeitpunkt 73-jähriger Täter wegen versuchten Mordes zu acht Jahren verurteilt. Der OGH sah das hohe Alter und die damit einhergehende reduzierte Lebenserwartung als so hoch an, dass er die Strafe um ein Jahr herabsetzte. Die Strafe müsse sich demnach auch an der noch zu erwartenden Lebensdauer orientieren.587 dd) Zwischenergebnis Das Alter wird in der Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale mildernd berücksichtigt und ähnelt so stark den österreichischen Vorschriften hierzu. Erreicht ein Angeklagter also das 18. Lebensjahr, so gilt er im Völkerstrafrecht als erwachsen und voll verantwortlich. Allerdings kann das Gericht bei Feststellung seiner geistigen Reife zu einer Strafmilderung gelangen, die sich, im Unterschied zum deutschen und 582 583 584 585 586 587

Ebner, WK, § 34, Rn. 2. Ebner, WK, § 36, Rn. 5. Ebner, WK, § 32. Rn. 34. 15 Os 118/92. 12 Os 82/92. Ebd.

III. Strafmildernde Strafumstände

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österreichischem Recht, auch über das 21. Lebensjahr hinaus erstrecken kann. Bezüglich des hohen Alters werden in Österreich und Deutschland nur ausnahmsweise Strafmilderungen vorgenommen, die dann allerdings die Frage der Strafempfindlichkeit betreffen. Bei den Ad-hoc-Tribunalen hingegen wurde dieser Umstand sehr exzessiv verwendet und brachte den Angeklagten regelmäßig Strafmilderungen ein. Auch wenn es sich mehrheitlich um geringfügige Milderungen handelte, ist es doch fragwürdig in Anbetracht der Deliktsschwere, warum bspw. etwa 60-jährige Täter Milderungen aufgrund hohen Alters erhielten. b) Vorstrafen Ein Milderungsgrund, der in den meisten nationalen Rechtsordnungen anerkannt ist, ist das Fehlen von Vorstrafen. Auch die Völkerstrafgerichtsbarkeit hat bislang in mehreren Urteilen eine Milderung vorgenommen, wenn der Angeklagte keine Vorstrafen hatte. Dieser Strafumstand hängt eng mit dem Vorleben und der Persönlichkeit des Angeklagten zusammen, und erlaubt somit aufschlussreiche Rückschlüsse, insbesondere auf die Einstellung des Täters zur Rechtsordnung. Handelte es sich bei dem Angeklagten also um einen bisher rechtstreuen Bürger, so ist bei einer ersten Verfehlung die Strafe zu mildern. Der dahinterstehende Gedanke ist zum einen, dass bei fehlenden Vorstrafen der Anschein besteht, dass die Tatumstände situativer Natur sind. Zum anderen kommt der Grundsatz der negativen Spezialprävention zum Ausdruck, da der Täter, der bereits eine Vorstrafe hatte, auf sein Fehlverhalten hingewiesen worden war und die Folgen zu spüren bekommen hatte. Er sollte somit auch vor weiteren Taten abgeschreckt werden. Deshalb werden in den nationalen Rechtsprechungen häufig die einschlägigen Vorstrafen stärker berücksichtigt, da die Warnfunktion hier auch stärker ist. In der nationalen Rechtsprechung können solche Vorstrafen unter Umständen sogar zu einer Schärfung der Strafe führen, da die Schuld des Täters so auch erhöht sein kann. Allerdings fanden Schärfungen auf Grund von Vorstrafen in der Völkerstrafgerichtsbarkeit bisher nicht statt. Mit Blick auf die Ratio der Milderung ist fraglich, ob die Grundsätze der nationalen Rechtsprechung ohne weiteres auf die des Völkerstrafrechts anzuwenden sind. Gerade im Rahmen der Makrokriminalität wird man regelmäßig mit Tätern konfrontiert, die davor nicht straffällig geworden sind, vor allem nicht einschlägig. Allerdings handelt es sich bei diesen Tätern gerade um kein Indiz für eine situative Tathandlung, da die Täter hier oftmals Teil eines Gesamtplanes sind oder diesen sogar erstellt haben. Auch die Warnfunktion, die sich aus der Vorstrafe ergibt, sollte im Bereich des Völkerstrafrechts eigentlich nicht aus Vorstrafen resultieren, da Urteile zu Verbrechen in nationalen Rechtsordnungen nicht davor warnen, schwerste Menschenrechtsverbrechen, Kriegsverbrechen oder Völkermord zu begehen. Diese Warnfunktion ergibt sich für Täter im Völkerstrafrecht aus völkerrechtlichen Verträgen, aus der Ächtung der Internationalen Gemeinschaft, aus ihrer militärischen Ausbildung, usw.

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D. Strafumstände

Wie die Rechtsprechung hierzu urteilte und welche Begründung sie für eine Milderung auf Grund fehlender Vorstrafen lieferte, soll im Folgenden untersucht werden. aa) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Die erste Beachtung der Vorstrafen fand im Urteil gegen Tadic´ statt, bei dem die Kammer sehr genau auf die persönlichen Umstände einging.588 Zwar wurde das Urteil aufgehoben und in der Berufung an eine andere Kammer verwiesen, doch diese schloss sich in der Strafmilderung per Verweis an das erste Urteil an.589 Danach behandelte die Kammer die persönlichen Umstände als Einheit, wobei nach Ansicht der Kammer auch das Fehlen von Vorstrafen als Milderung berücksichtigt werden müsse.590 Eine Erklärung allerdings erfolgte nicht, da die Kammer hier vielmehr die Einheit der Persönlichkeit in Zusammenhang mit dem Konflikt betrachten wollte, insbesondere die Auswirkungen des Konflikts auf den Angeklagten. Ähnlich ging die Kammer in Erdemovic´ vor, indem sie auch hier die fehlenden Vorstrafen im Rahmen des Charakters in den persönlichen Umständen berücksichtigte. Damit bringt die Kammer zum Ausdruck, dass fehlende Vorstrafen auf den Charakter des Angeklagten schließen lassen.591 Einen ähnlichen Hinweis findet man dann in Jelisic´, da auch hier die Kammer fehlende Vorstrafen als Milderung akzeptiert und den Hinweis gibt, dass der Angeklagte insbesondere keine Gewalttaten als Vorstrafen hat.592 In der Folge geschah nun etwas, dass man an den Ad-hoc-Tribunalen häufiger beobachten konnte: die Urteile nahmen ohne weitere Erklärungen diesen Milderungsumstand auf, ohne jedoch eine Begründung zu liefern, wobei dies häufiger in den Urteile des JStGH der Fall war als beim RStGH, der mit nur fünf Urteilen dahinter zurückblieb. Es wurde über die Zeit lediglich deutlich, dass die fehlenden Vorstrafen im Rahmen des „good character“ des Angeklagten abgehandelt wurden, da sie nach Ansicht der Kammern hierfür als Indiz gelten.593 Erst 2005 in Bralo ging eine Kammer auf den Umstand der fehlenden Vorstrafen genauer ein und äußerte sich kritisch.594 Die Kammer befand, dass „[w]here an accused has been convicted of extremely serious crimes, committed in a particularly brutal manner, the fact that he may have no history of offending does not necessarily militate in favour of a more lenient sent-

588

Tadic´, Sentencing Judgement, 14. 7. 1997, paras. 61 ff. Tadic´, Sentencing Judgement II, 11. 11. 1999, para. 26. 590 Tadic´, Sentencing Judgement, 14. 7. 1997, para. 63. 591 Erdemovic´, Sentencing Judgement II, 5. 3. 1998, para. 16. 592 Jelisic´, Sentencing Judgement, 15. 12. 1999, para. 124. 593 Blasˇkic´, Trial Judgement, 24. 3. 2000, para. 780; Simic´, Trial Judgement, 17. 10. 2003, paras. 1089, 1100, 1113; Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, para. 76; M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 164; D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 265; Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 94. 594 Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, para. 48. 589

III. Strafmildernde Strafumstände

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ence.“595 Wenn also ein Angeklagter für extrem schwere Verbrechen verurteilt wurde, die in besonders brutaler Art ausgeführt wurde, so kann es keine Rolle spielen, ob er Vorstrafen habe oder nicht. Sie maß dem Umstand deshalb nur ein sehr geringes Gewicht bei. Im Anschluss allerdings hielt der Umstand wiederum häufig und ohne Erklärungen Einzug in die Urteile, wobei ihm auch hier nur ein geringes Gewicht beigemessen wurde.596 Damit scheint die Rechtsprechung hier hinter dem Anspruch zurück zu bleiben, einen Strafumstand zu begründen. Zwar liegen die Hürden für Begründungen bei Milderungsgründen niedrig, aber gänzlich ohne weitere Erläuterungen wirkt es doch befremdlich. Denn wie bereits erwähnt ist zum einen schon die Ratio im Völkerstrafrecht fragwürdig. Die Täter bekommen eine Milderung aufgrund fehlender Vorstrafen als Indiz für einen „good character“, was in Anbetracht der Taten unangebracht wirkt. Auch im Hinblick auf die Signalwirkung eines solchen Satzes im Urteil gegen einen verurteilten Kriegsverbrecher bspw. wirkt dieser Ausspruch geradezu deplatziert. Es wäre doch gerade im Völkerstrafrecht nicht weiter schwierig gewesen, diesen Milderungsgrund zu verneinen, da es sich bei diesen Tätern fast ausnahmslos um solche handelt, die noch nie straffällig geworden waren. Dieser dem Völkerstrafrecht eigene Tätertypus hätte sich auch nicht durch eine Warnung aus früheren Verurteilungen beeindrucken lassen, die unabhängig davon solche Verbrechen ja schon gar nicht einschlossen. Konsequenter wäre es doch, eine Strafschärfung für die Täter vorzunehmen, die bereits Vorstrafen im Bereich der Gewaltverbrechen aufweisen. Darüber hinaus bleibt es ein Rätsel, warum die vielen anderen Urteile keine Milderung für fehlende Vorstrafen vornehmen, ohne auch dafür eine Begründung zu liefern. Der Gleichheitsgrundsatz wird hier doch weit gedehnt. Schließlich hat man den Eindruck, dass die Kammern die Straflosigkeit ohne weiteres annehmen, sie können nämlich hierbei nicht auf zentrale Datenbanken zurückgreifen, so dass es fraglich ist, ob denn tatsächlich alle Angeklagten keine Vorstrafen haben. Offensichtlich war dies bspw. bei dem Angeklagten Zigic in Kvocˇ ka et al. Dieser saß als verurteilter Mörder in Haft in Bosnien-Herzegowina, als er sich an Den Haag überstellen ließ.597 Hier wurde dieser Umstand jedoch nicht strafschärfend berücksichtigt, obwohl man dies bei der Gleichheit der Delikte durchaus hätte annehmen können. Leider fehlt auch in diesem Fall eine Begründung, so dass es unverständlich bleibt, warum sich die Kammer nicht ausführlicher damit beschäftigte.

595

Ebd. Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, Trial Judgement, 16. 3. 2006, paras. 2080, 2089; Krajisˇnik, Trial Judgement, 27. 9. 2006, para. 1162; Zelenovic´, Sentencing Judgement, 4. 4. 2007, para. 56; Delic´, Trial Judgement, 11. 9. 2008, para. 585; Milutinovic´, Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1179; Popovic´, Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2156; Ðord¯evic´, 23. 2. 2011, para. 2224; Lukic´ & Lukic´, Appeal Judgement, 4. 12. 2012, para. 648. 597 Kvocˇ ka et al., Trial Judgement, 2. 11. 2001, para. 746. 596

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D. Strafumstände

bb) Rechtslage Deutschland In Deutschland spielen, wie regelmäßig in nationalen Rechtsordnungen, die Vorstrafen eines Angeklagten eine wichtige Rolle bei der Strafzumessung. Denn zunächst kann ein Richter hierbei Rückschlüsse auf das Vorleben des Täters ziehen, das nach § 46 Abs. 2 S. 1 Var. 5 StGB zu berücksichtigen ist.598 So kann zum einen eine bisherige Straflosigkeit mildernd berücksichtigt werden und kann nicht unter Verweis auf die Selbstverständlichkeit dieses Umstandes abgelehnt werden.599 Zum anderen kann ein vorbestrafter Täter eine Strafschärfung erfahren. Diesem Umstand kommt in Deutschland eine hohe Bedeutung zu, da das Vorverhalten des Täters Rückschlüsse auf die Tatschuld zulassen. Wird ein Täter nämlich erneut straffällig, so belegt er seine Rechtsfeindlichkeit, so dass der Strafrichter verstärkt auf ihn einwirken muss durch die Strafe.600 In der Praxis der Rechtsprechung hat sich in Deutschland die Unterscheidung zwischen einschlägigen und nicht einschlägigen Vorstrafen etabliert.601 Diese Unterscheidung liegt darin begründet, dass zwischen den früheren Taten und der aktuellen Tat ein kriminologischer Zusammenhang bestehen muss, oder aber sie lassen auf die Rücksichtslosigkeit des Täters bezüglich der Strafrechtsordnung schließen.602 Dies ist bei nicht einschlägigen Taten in der Regel nicht anzunehmen, aber auch nicht ausgeschlossen. Bei einschlägigen Vorstrafen hingegen ist die Warnfunktion ungleich höher, der Täter demonstriert folglich eine höhere Rechtsfeindlichkeit, so dass eine Strafschärfung geboten ist, um auf den Täter einzuwirken. Liegen die Vorstrafen allerdings zeitlich schon weit zurück, so ist der Warneffekt nicht mehr anzunehmen, und so kann auch eine Strafschärfung nur noch dann vorgenommen werden, wenn der Täter in alte strafbare Verhaltensmuster zurückfällt.603 In der Praxis bedienen sich die Strafrichter bei der Feststellung von Vorstrafen dem Bundeszentralregister (BZRG), in dem die Vorstrafen zentral erfasst werden. Allerdings unterliegen die Eintragungen bestimmten Tilgungsfristen, und wenn eine Tilgung stattgefunden hat, so darf diese keinesfalls wieder in der Strafzumessung berücksichtigt werden.604 cc) Rechtslage Österreich Auch in Österreich haben Vorstrafen eine große praktische Bedeutung und auch hier werden sie in der Strafschärfung berücksichtigt. § 33 Abs. 1 Z 2 öStGB enthält diese Schärfung ausdrücklich. Vorstrafen sind hierbei jedoch nicht mit der Schuldfrage verknüpft, sondern sind aus spezialpräventiver Sicht von Bedeutung, da 598 599 600 601 602 603 604

Matt/Renzikowski, Bußmann, § 46, Rn. 24. BGH NStZ 88, 70; StV 93, 311. BGH NStZ 92, 327. Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46, Rn. 31. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 365, Schönke/Schröder, Stree/Kinzig, § 46, Rn. 31. BGH NStZ-RR 07, 369. § 51 BZRG; BGHSt 24, 379; 28, 338.

III. Strafmildernde Strafumstände

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das Gericht hierbei Rückschlüsse auf die Gefährlichkeit des Täters und seine zukünftige Kriminalprognose stellen kann.605 Man muss nun unterscheiden, ob die Vorverurteilung des Täters auf der gleichen schädlichen Neigung beruhte. Ist dies zunächst nicht anzunehmen, so ist der Erschwerungsgrund nach § 33 Abs. 1 Z 2 öStGB nicht gegeben, allerdings kann der Täter durch die wiederholte Demonstration seiner Gefährlichkeit eine schwerere Strafe bekommen aufgrund seiner negativen spezialpräventiven Prognose. So können verjährte oder amnestierte Taten durchaus in der Strafbemessung eine Rolle spielen. Liegen die Taten allerdings lange zurück, so ist die Gefährlichkeitsprognose gerade nicht mehr zuverlässig, so dass hier keine Schärfung vorgenommen werden kann.606 Für den gesetzlichen Erschwerungsgrund aus § 33 Abs. 1 Z 2 öStGB hingegen müssen die in Rede stehenden Vortaten auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen.607 Der Begriff der schädlichen Neigung ist hierbei legal definiert in § 71 öStGB und bestimmt: „Auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen mit Strafe bedrohte Handlungen, wenn sie gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet oder auf gleichartige verwerfliche Beweggründe oder auf den gleichen Charaktermangel zurückzuführen sind.“ Außerdem müssen diese Vortaten durch eine Verurteilung dokumentiert worden sein, wobei auch eine im Ausland erfolgte Verurteilung genügt (§ 73 öStGB). Als letzte und gravierendste Erschwerung erfolgt dann der § 39 öStGB, der eine fakultative Strafschärfung vorsieht, also sogar den Strafrahmen verschieben, sprich erhöhen kann.608 Hierbei muss der Täter mindestens zweimal zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sein, die mit der gleichen schädlichen Neigung zusammenhängen.609 Die Strafe hierfür muss der Täter wenigstens zum Teil verbüßt haben und die Anlasstat (sozusagen die dritte Tat) muss nach Vollendung des 19. Lebensjahres begangen worden sein. Mit diesen Einschränkungen machte bereits der Gesetzgeber deutlich, dass eine restriktive Anwendung dieser Vorschrift vonnöten ist. Auch die Rechtsprechung betonte diesen Ausnahmecharakter, da es nicht unumstritten ist, dass die abgeurteilte Vortat zu einem späteren Zeitpunkt als Straferschwerung herangezogen wird, was zu dem Problem einer Doppelverwertung führt.610 Nach hM kann bei einer Anwendung des § 39 öStGB trotzdem eine Erschwerung aus § 33 Abs. 1 Z 2 öStGB erfolgen.611 Man erkennt also deutlich, dass der österreichische Gesetzgeber bei einer Schärfung aufgrund von Vortaten zunächst auf die gleichartigen Taten abzielte, die eine Strafe zum Teil deutlich schärfen können. 605

Ebner, WK, § 32, Rn. 35 f. 12 Os 101/97. 607 § 33 Abs. 1 Z 2 StGB. 608 Der frühere Streit, ob es sich bei § 39 um einen qualifizierten Strafrahmen handelt, ist mit der Entscheidung SSt 46/40, EvBl 1975/268 endgültig verneint worden. 609 § 39 öStGB. 610 SSt 46/40; Flora, WK, § 39, Rn. 35. 611 EvBl 1989/25. 606

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D. Strafumstände

dd) Zwischenergebnis In der österreichischen und deutschen Rechtsprechung spielen die Vorstrafen in der Praxis eine große Rolle, was allerdings auch mit dem Tätertypus vor nationalen Gerichten zusammenhängt, bei dem es sich nicht selten um einen Wiederholungstäter handelt. So enthalten die Gesetze hier auch ausführliche Regelungen bezüglich der Handhabung solcher Vorstrafen in der Strafzumessung. Insbesondere können keine Vorstrafen zu Milderungen führen, und Vorstrafen „gleicher Art“ oder auf derselben „schädlichen Neigung“ beruhend die Strafe auch deutlich schärfen. Bei den Ad-hoc-Tribunalen hingegen führte das Fehlen von Vorstrafen bisher zu geringen Milderungen und im bisher einzigen Fall einer gleichartigen Vorstrafe nicht zu einer Schärfung. Diese Rechtsprechung ist allerdings im Hinblick auf den Tätertypus und die Delikte äußerst fragwürdig, da im Unterschied zu nationalen Rechtsordnungen in aller Regel keine Prognosen auf die Rückfälligkeit gegeben werden können. Die Täter leben oftmals vor und nach dem Konflikt regelmäßig rechtstreu und sind so schon nicht mit nationalen Tätern vergleichbar. Auch die Warnfunktion eines Urteils in Bezug auf gleichartige Delikte kommt bei diesen Tätern in der Regel nicht zum Tragen, da sie eng mit dem Konflikt verknüpft sind und keiner der Täter schon mal wegen völkerstrafrechtlicher Verbrechen verurteilt wurde. Einzig bei schwersten Straftaten wäre eine Warnfunktion mit der Konsequenz einer Schärfung denkbar. Leider haben die Ad-hoc-Tribunale sich hier zu sehr von den nationalen Regelungen leiten lassen und diesen Strafumstand unreflektiert übernommen. Es wäre wünschenswert, wenn dieser etablierte Umstand in der Zukunft aus der Strafmilderung des Völkerstrafrechts verschwindet. c) Charakter Ein Milderungsgrund, der wiederum zu den persönlichen Umständen zählt, ist der Charakter des Angeklagten. Bei den Ad-hoc-Tribunalen hat er oftmals Unverständnis hervorgerufen, da der Umstand des „good character“ rein grammatikalisch nicht zu einem Kriegsverbrecher zu passen scheint. Auch wenn er nur zu geringen Milderungen führt, so wirkt dieser Milderungsgrund, völlig deplatziert in Urteilen, bei denen die Täter wegen Verbrechen gegen die Menschlichkeit, Kriegsverbrechen oder Völkermord verurteilt werden. Liest ein Laie solche Feststellungen, so muss dies völlig widersprüchlich auf ihn wirken. Denn wie können gerade solche Täter einen guten Charakter bestätigt bekommen, der dazu noch mildernd berücksichtigt wird. Hier scheinen die Richter wiederum Strafumstände aus den nationalen Rechtsordnungen übernommen zu haben, bei denen das Vorleben eines Angeklagten durchaus eine Rolle spielt. Handelt es sich bspw. um einen Täter, der eine einmalige Verfehlung begeht, sonst aber vorher ein hohes Ansehen in der Gesellschaft genoss, so kann dies durchaus mildernd wirken. Doch nicht alle Strafumstände der nationalen Rechtsordnungen sind kritiklos auf das Völkerstrafrecht übertragbar. Denn zum einen haben wir es hier mit den schlimmsten Verbrechen überhaupt zu tun, bei dem

III. Strafmildernde Strafumstände

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die Erwähnung eines guten Charakters des Täters fast schon zynisch erscheint. Zum anderen handelt es sich auch um grundlegend andere Tätertypen. Ohne den Konflikt wären viele dieser Täter ja schon nicht straffällig geworden. Auch dienen die Urteile der Tribunale dazu Frieden wiederherzustellen, bzw. zu stärken und zur Aufarbeitung beizutragen. Somit wirkt es kontraproduktiv, wenn einem Angeklagten hierbei ein guter Charakter bestätigt wird, denn das klingt nach einer Verharmlosung seiner Verantwortung während des Konflikts. aa) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Die Rechtsprechung schien sich anfänglich uneins zu sein über den Umgang mit dem guten Charakter als Strafmilderung und versuchte mehrere mögliche Lösungsansätze. Auf der einen Seite wurde dies sehr großzügig ausgelegt, wie bspw. in Blasˇkic´, der wegen Kriegsverbrechen zu 45 Jahren Haft verurteilt wurde (reduziert auf neun Jahre in der Berufung). Hier stellte die Kammer fest, dass es sich bei dem Angeklagten um einen „man of duty“ handelt, der „also a man of authority who barely tolerated non-compliance with his orders“ ist, also ein pflichtbewusster Mann, voller Autorität. Außerdem sei der Angeklagte ein „man of conviction and his commitment to the Croatian cause is undoubted“.612 Die Kammer nahm eine geringe Milderung dafür vor. Dieser Meinung schlossen sich in der Folge einige Urteile an.613 Zum anderen gab es aber Urteile wie in Furundzˇ ija, Blagojevic´ und Jokic´, die keine oder nur eine sehr geringe Milderung vornehmen wollten, da dieser Strafumstand keine Besonderheit darstellt, sondern auf die Mehrheit der Angeklagten zutreffe.614 So stellte die Kammer in Blagojevic´ und Jokic´ fest: „generally the character of an Accused before the crimes were committed is not a factor to be taken into consideration in mitigation of the sentence in crimes of this nature.“615 Einen Mittelweg ˇ esˇic´ und Babic´, indem die Kammern eine Milderung versuchten die Kammern in C vornehmen könne, wenn besondere Umstände es erfordern. So schrieb sie in Babic´ : „The Trial Chamber is of the view that the prior good character of a convicted person (understood against a common standard of behaviour) does not as such count in mitigation, although in exceptional circumstances, for which there is no evidence in 612

Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 780. Ähnlich auch in Krnojelac, Trial Judgement, 15. 3. 2002, para. 519, Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 108; Niyitegeka, Trial Judgement, 16. 5. 2003, para. 496 (bestätigt in Niyitegeka, Appeal Judgement, 9. 7. 2004, para. 266); Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, paras. 75 f.; Nahimana et al., Trial Judgement, 3. 12. 2003, para. 1099; Simic´ et al., Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1099; Stakic´, Trial Judgement, 31. 7. 2003, para. 926; D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 264; Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 134; Gacumbitsi, Trial Judgement, 17. 6. 2004, para. 352; Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, para. 468. 614 Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, para. 284, Jelisic´, Trial Judgement, 14. 12. ˇ erkez, Appeal Judgement, 17. 12. 2004, para. 1052; 1999, para. 124, ähnlich auch Kordic´ & C Bagilishema, Trial Judgement, 7. 6. 2001, paras. 116 f. 615 Blagojevic´ & Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 853. 613

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D. Strafumstände

this case, it may.“616 Eine Strafmilderung für den Umstand des guten Charakters könne es nur geben, wenn außergewöhnliche Umstände hinzutreten. Es war also bis dahin nicht einfach diesbezüglich eine gefestigte Rechtsprechung zu erkennen und daraus möglicherweise Rückschlüsse für eine Anwendung dieses Strafumstandes zu ziehen. In Anbetracht der Menge der Urteile ging die Tendenz in Richtung einer Zulässigkeit dieser Milderung. Allerdings stellte hinsichtlich der Kontinuität die Berufungskammer in Babic´ fest, dass diese noch nicht angenommen werden könne und es weiterhin im Ermessen der Kammer liege, diesen Strafumstand zu berücksichtigen oder nicht.617 Die Berufungskammer hätte allerdings mit etwas genaueren Ausführungen zu einer Klärung beitragen können. Die Folge war nun nämlich, dass die Kammern bis heute unterschiedlich mit dieser Frage umgehen. Es gibt immer noch eine Vielzahl von Kammern, die diesen Umstand berücksichtigen.618 Wenn er berücksichtigt wird, so spielen hierbei nicht selten die Intelligenz des Angeklagten eine Rolle619 oder auch sein guter Ruf vor dem Konflikt.620 Ein Umstand, der in diesem Zusammenhang sogar von der Berufungskammer bestätigt wurde, ist ein fehlendes theoretisches und praktisches militärisches Training.621 Bei militärisch Verantwortlichen ist dies sicherlich eine richtige Feststellung, doch hätte sie meines Erachtens nicht bei Charaktereigenschaften geprüft werden sollen, sondern vielmehr in der Deliktsschwere, welche die form and degree des Täterbeitrags beinhaltet. Schwierig wird es in manchen Urteilen dann, wenn etwa ein guter Charakter mit einer tadellosen politischen Amtszeit des Angeklagten vor dem Konflikt argumentiert wird und gleichzeitig seine Stellung als Amtsträger eine Strafschärfung bedeutet.622 In diesem Fall kann auch umgekehrt argumentiert werden, dass der Charakter gerade nicht gut war, sondern durch den Konflikt der Angeklagte sein „wahres Gesicht“ gezeigt hat. Schließlich stehen diesen Feststellungen Entscheidungen vieler Kammern gegenüber, die diesen Strafumstand nicht mildernd berücksichtigen und ihn heute einfach nicht mehr in ihre Feststellungen schreiben. So muss man zusam616

Babic´, Sentencing Judgement, 29. 6. 2004, para. 91. Babic´, Appeal Judgement, 18. 7. 2005, paras. 50 f. 618 Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, Trial Judgement, 15. 3. 2006, para. 2080; Gacumbitsi, Appeal Judgement, 7. 7. 2006, paras. 194 ff.; Bisengimana, Sentencing Judgement, 13. 4. 2006, para. 180; Serugendo, Sentencing Judgement, 12. 6. 2006, para. 109; Rugambara, Sentencing Judgement, 16. 11. 2007, para. 43; Boskoski & Tarculovski, Trial Judgement, 10. 7. 2008, para. 600; Milutinovic´ et al., Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1196; Kalimanzira, Trial Judgement, 22. 6. 2009, para. 752; Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2223; Ðord¯evic´, Trial Judgement, 23. 2. 2011, para. 2224. 619 Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, Trial Judgement, 15. 3. 2006, para. 2080; 620 Ntakirutimana & Ntakirutimana, Trial Judgement, 21. 2. 2003, para. 895. Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 134. 621 Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, Appeal Judgement, 22. 4. 2008, paras. 332 f., zuletzt aber ablehend in Karadzˇ ic´, Trial Judgement, 24. 3. 2016, para. 6064. 622 Nyiramasuhuko et al., 24. 6. 2011, paras. 6256, 6254. Hier war der Angeklagte Kanyabashi Bourgmestre von Ngoma was ihm als strafschärfend bewertet wurde. Strafmildernd war dann der Umstand, dass er 20 Jahre lang als Bourgmestre diente, was die Kammer als Indiz für seinen guten Charakter wertete. 617

III. Strafmildernde Strafumstände

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menfassend wohl feststellen, dass dieser Strafumstand weiterhin Bestand hat, und es im Ermessen der Richter liegt, ob sie ihn anwenden wollen oder nicht. Zwar gibt es noch vereinzelt Urteile, die diesen Umstand erwähnen, doch hat man den Eindruck, dass mittlerweile mehr Urteile diesen Umstand nicht mehr in die Milderung aufnehmen. Es bleibt zu hoffen, dass er irgendwann ganz aus der Milderung verschwindet, denn es erscheint äußerst fragwürdig Charaktereigenschaften mildernd zu berücksichtigen, v. a. wenn sie eine besondere Bildung oder Intelligenz betreffen. Gerade in diesen Fällen könnte man eher an eine höhere Schuld denken, als an eine verminderte, da diese Täter ihr Verhalten besser hinterfragen können sollten und die Konsequenzen auch besser überblicken.623 bb) Rechtslage Deutschland Auch in Deutschland sind Charaktereigenschaften im Rahmen der persönlichen Umstände zu berücksichtigen.624 So kann der Charakter eines psychisch gestörten Täters strafmildernd berücksichtigt werden, wenn er nicht schon nach § 20 StGB zur Schuldlosigkeit führt.625 Auch eine Schärfung aufgrund des Charakters ist in Deutschland denkbar, doch hat der BGH hierbei einen Grundsatz entwickelt, wann solche Umstände berücksichtigt werden können, nämlich wenn „sie wegen ihrer engen Beziehung zur Tat Schlüsse auf den Unrechtsgehalt zulassen oder Einblicke in die innere Einstellung des Täters zur Tat gewähren.“626 Es dürfen also keine moralisierenden Erwägungen eine Rolle spielen, die unabhängig von der Tat beachtet werden.627 Die Feststellungen der Urteile der Ad-hoc-Tribunale, die alleine aufgrund eines guten Charakters Milderungen vornahmen, wären nicht mit der der deutschen Rechtsprechung und den entwickelten Grundsätzen hierzu vereinbar. cc) Rechtslage Österreich Auch in Österreich ist der Bezug auf den Charakter des Täters in der Strafzumessung schwierig. Denn in der Strafzumessung muss die Tatschuld im Vordergrund stehen und nicht eine Wertung der Lebensführungsschuld, die eine „Generalabrechnung mit dem Täter“ beinhaltet.628 So können Umstände wie der Charakter des Täters nur dann eine Rolle spielen, wenn sich aus diesem Umstand Schlüsse ziehen lassen auf die „allfällige Gefährlichkeit im Hinblick auf künftiges strafbares Verhalten“.629 Im Gesetz findet das vor allem in § 34 Abs. 1 Z 1, 2 öStGB Ausdruck, 623 624 625 626 627 628 629

Im Ergebnis ähnlich Sloane, JICJ (2007), S. 731. Fischer, § 46, Rn. 42 f. Fischer, § 46, Rn. 42a. BGH NStZ-RR, 2010, S. 25; BGHR § 46 II Vorleben, 3, 23; NStZ-RR 2001, S. 295. Ebd. Pallin, Strafzumessung, Rn. 21. Ebner, WK, § 32, Rn. 35; Pallin, Strafzumessung, Rn. 21.

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D. Strafumstände

welche die persönlichen Umstände des Täters beinhaltet und auch in der Strafzumessung berücksichtigten. So kann eine Milderung angenommen werden, wenn der Täter unter einer vernachlässigten Erziehung gelitten hat oder schwach an Verstand ist. Auch diese Faktoren bilden den Charakter des Täters. Mit dem Strafumstand der Ad-hoc-Tribunale am vergleichbarsten ist allerdings die Milderung aus § 34 Abs. 1 Z 2 öStGB, bei dem ein ordentlicher Lebenswandel berücksichtigt werden kann. Der OGH drückte diesen Umstand folgendermaßen aus: „Der bisherige ordentliche Lebenswandel ist dem Täter nur dann als Milderungsgrund zuzubilligen, wenn die Tat überdies zu seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht“.630 Dieser bisher ordentliche Lebenswandel orientiert sich allerdings an bisherigen kriminellen Auffälligkeiten (Unbescholtenheit) des Täters und nicht etwa an einer allgemeinen Lebensführung, die ein Gericht als gut empfindet.631 So kommt dieser Umstand sicherlich dem Milderungsgrund der Ad-hocTribunale sehr nah, doch begeht er im Vergleich zu den Ad-hoc-Tribunalen nicht den Fehler, den Begriff des Charakters zu wählen, der im Strafrecht schnell die Schlüsse auf ein Gesinnungsstrafrecht nahe legt. So eignet sich der Lebenswandel besser, um das Vorleben des Täters mildernd zu berücksichtigen. dd) Zwischenergebnis Der Umstand des Charakters wäre in der bisher angewendeten Form der Ad-hocTribunale nicht mit der deutschen oder österreichischen Rechtsordnung zu vereinbaren, da schnell moralisierende Wertungen einfließen. Sollte er als Lebenswandel verstanden werden, wie bspw. in Österreich denkbar, so hätten die Kammern das bisher sicherlich kenntlich gemacht. Es wäre auch hier wünschenswert, wenn die Kammern einheitlich auf diesen Umstand verzichteten, da er aus den dargelegten Gründen unangemessen ist. d) Familiäre Umstände Wie bereits erörtert enthält Art. 24 (2) JStGH-Statut ausdrücklich, dass die persönlichen Umstände des Verurteilten in der Strafe berücksichtigt werden müssen, wozu auch im Völkerstrafrecht die familiäre Situation klassischerweise zählt. Allerdings dient sie im nationalen Recht vielmehr zur Analyse der Lebensumstände des Täters, um Rückschlüsse auf die Tat ziehen zu können. So kann es mildernd wirken, wenn der Täter bspw. Gewalt in der Familie erfahren hat und nun selbst gewalttätig wird. Im Völkerstrafrecht scheint dies wiederum nicht ohne weiteres anwendbar. Denn wie auch schon bei anderen persönlichen Umständen muss im Völkerstrafrecht berücksichtigt werden, dass die Täter oftmals ohne den Konflikt nicht strafffällig 630

15 Os 18/95; 13 Os 4/02; 15 Os 170/09b. Pallin, Strafzumessung, Rn. 55; besonderes Gewicht kommt dieser Unbescholtenheit zu, wenn der Täter ein hohes Alter hat (13 Os 160/93). 631

III. Strafmildernde Strafumstände

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geworden wären. Es handelt sich überwiegend um Täter, die in einem behüteten Elternhaus aufwuchsen, sozial gefestigt waren und trotzdem zu Tätern wurden.632 Die Begründungen, warum Menschen zu solchen Taten fähig sind, sind Teil einer langandauernden wissenschaftlichen Diskussion und noch nicht eindeutig zu beantworten. Es scheint jedoch nicht maßgeblich an der familiären Situation des Täters zu liegen. So zeigen auch die Urteile der Tribunale dieses Dilemma, indem sie zwar auf die Begründung aus den nationalen Rechtsordnungen zurückgreifen,633 aber in der Regel die familiäre Situation des Angeklagten zum Zeitpunkt der Verurteilung berücksichtigen.634 Oftmals handelt es sich um eine Milderung, die der Familie zu Gute zu kommen scheint, da der Angeklagte ihr keine Unterstützung aus der Haft bieten kann.635 aa) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Es ist in der Rechtsprechung der Tribunale mittlerweile regelmäßig zu einer Milderung aufgrund der familiären Situation gekommen, so dass von einem etablierten Strafmilderungsumstand ausgegangen werden kann.636 Lediglich die Begründungen und die Auswirkungen variieren teilweise. Wie bereits angesprochen ˇ esˇic´ noch von den Umständen aus, die auf die ging die Kammer in Blasˇkic´ und C Motivation des Täters Rückschlüsse zulassen.637 Problematischer waren dann die Ausführungen, welche die Kammer in Furundzˇ ija hervorbrachte. Hier wurde das Gewicht der Milderung deutlich reduziert, mit der Begründung, dass viele Angeklagten den Umstand der familiären Situation teilen und so die Milderung nicht hoch

632

Natürlich gibt es auch Gegenbeispiele, bei denen die Rechtsprechung dies ausdrücklich ˇ esˇic´, Sentencing Judgeerwähnen und berücksichtigen könnte, wie dies in Cˇ esˇic´ geschah: C ment, 11. 3. 2004, para. 92. 633 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 779. 634 Bspw. in Kunarac et al. Appeal Judgement, 12. 6. 2002, para. 362, wo berücksichtigt wurde, dass der Angeklagte drei junge Kinder hatte; Ntawukulilyayo, Trial Judgement, 3. 8. 2010, para. 476. 635 Limaj et al., Trial Judgement, 30. 11. 2005, para. 732. 636 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 5. 3. 1998, para. 16; Blasˇkic´, Trial Judgement, 24. 2. 2000, paras. 779 f.; Kordic´ & Cˇ erkez, Appeal Judgement, 17. 12. 2004, para. 1090; Kunarac et al., Appeal Judgement, 12. 6. 2002, para. 362; Simic´ et al., Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1088; Babic´, Sentencing Judgement, 29. 6. 2004, para. 87; Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, paras. 1129 f.; Kvocˇ ka et al., Appeal Judgement, 28. 2. 2005, paras 719 f.; Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005, para. 49; Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, para. 469; Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, Trial Judgement, 16. 3. 2006, para. 2079; Krajisˇnik, Trial Judgement, 27. 9. 2006, paras. 1162, 1165; Zelenovic´, Sentencing Judgement, 4. 4. 2007, para. 56; Haradinaj et al., Trial Judgement, 3. 8. 2004, paras. 495 f.; Boskoski & Tarculovski, Trial Judgement, 10. 7. 2088, para. 600; Milutinovic´ et al., Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1199; Lukic´ & Lukic´, Trial Judgement, 20. 7. 2009, para. 1071; Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2225; Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1833. 637 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 779.

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sein könne.638 Diese Feststellung ist zwar im Ergebnis richtig, aber im Hinblick auf die Individualisierung der Strafe problematisch. Nichtsdestotrotz wurde sie von der Berufungskammer in Jokic´ bestätigt und danach nicht nochmals diskutiert.639 In Kordic´ & Cˇ erkez sah die Berufungskammer einen Hinweis auf die Rehabilitierungswahrscheinlichkeit durch ein gesichertes familiäres Umfeld und fügt so die letzte wichtige Begründung für eine Milderung durch das familiäre Umfeld bei.640 Seitdem werden in den Urteilen mittlerweile keine größeren Ausführungen dazu gemacht, oftmals werden die familiären Umstände kurz genannt und eine geringe Milderung vorgenommen.641 Eine letzte Ausnahme zu dieser Praxis machte die Kammer in Martic´, die ausdrücklich die familiären Umstände nicht mildernd berücksichtigte,642 wobei die folgenden Urteile sich dem nicht anschlossen.643 Es kann also von einem mittlerweile etablierten Strafumstand ausgegangen werden, der in der Höhe variieren kann, wenn besondere familiäre Umstände es rechtfertigen, sonst aber nur geringfügig die Strafe mildert.644 bb) Rechtslage Deutschland Auch in Deutschland können die Familienverhältnisse im Rahmen der persönlichen Verhältnisse berücksichtigt werden.645 Allerdings zielen die Erwägungen der Gerichte hierbei auf die Frage ab, warum es zu der Tat kommen konnte, und ob dabei auch die familiäre Situation eine Rolle gespielt hat. Bei der Frage der Strafempfindlichkeit spielen nach deutschem Recht die Erwägungen in Bezug auf die Familie keine Rolle. Selbst bei einer schwangeren Täterin wird dadurch keine erhöhte Strafempfindlichkeit begründet, solange keine Komplikationen vorliegen, was wiederum vielmehr die Gesundheit betreffen würde.646 Auch der Umstand, dass ein Täter seine Strafe im Ausland verbüßen muss und dadurch der familiäre Kontakt erschwert ist, führt nach dem BGH nur ausnahmsweise zu einer Milderung.647 Nach 638

Furundzˇ ija, Trial Judgement, 10. 12. 1998, para. 284. Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005, para. 62. 640 Kordic´ & Cˇ erkez, Appeal Judgement, 17. 12. 2004, para. 1090. 641 So ergeben sich allerdings durchaus seltsam gegensätzlich wirkende Urteile wie Prcac und Hadzˇ ihasanovic´. Bei Prcac (Kvocˇ ka et al., Trial Judgement, 2. 11. 2001, para. 724) wurde berücksichtigt, dass der Angeklagte zwei behinderte Kinder habe. Es reichen allerdings auch zwei nicht-behinderte Kinder wie in Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, 16. 3. 2006, para. 2079 und Lukic´ & Lukic´, Trial Judgement, 20. 7. 2009, para. 1093. 642 Martic´, Trial Judgement, 12. 6. 2007, para. 508. 643 Nahimana et al., Appeal Judgement, 28. 11. 2007, para. 1108; Milutinovic´ et al., Trial Judgement, 26. 2. 2009, para. 1199; Lukic´ & Lukic´, Trial Judgement, 20. 7. 2009, para. 1071; Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2225; Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1833. 644 Nahimana et al., Appeal Judgement, 28. 11. 2007, para. 1108. 645 Matt/Renzikowski, Bußmann, § 46, Rn. 31. 646 Fischer, § 46, Rn. 42; BGH 44, 125. 647 BGH, NStZ 2006, S. 35. 639

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deutschem Recht wäre also die bloße Erwähnung der familiären Umstände nicht für eine Strafmilderung ausreichend, um die Strafe zu mildern, wie es bei den Ad-hocTribunalen Usus ist. cc) Rechtslage Österreich Die Frage nach der Familie des Täters in der Strafmilderung muss zunächst differenziert betrachtet werden. So gibt es in Österreich in § 34 Abs. 1 Z 19 öStGB die Vorschrift, dass eine Milderung dann vorzunehmen ist, wenn Angehörige des Täters durch die Tat eine Schädigung oder gewichtige Nachteile erlitten haben. Allerdings ist dies nicht der Fall, den die Ad-hoc-Tribunale in Bezug auf die Familienverhältnisse mildernd berücksichtigt haben. Denn hierbei geht es, wie bereits erwähnt, um die Strafempfindlichkeit, die den Täter die Strafverbüßung schwerer erscheinen lassen. So ist in der Literatur die Meinung anzutreffen, dass auch die Sorge, sich nicht um seine Familie kümmern zu können, als Milderungsgrund angebracht wäre.648 Die Rechtsprechung hingegen steht solchen Überlegungen kritisch gegenüber und möchte sie nicht in der Milderung berücksichtigen.649 Auch in Österreich spielt bspw. eine Schwangerschaft keine mildernde Rolle.650 Handelt es sich bei familiären Umständen hingegen um Umstände, die den Täter geprägt haben, wie bspw. die Erziehung, so kann das in Österreich auch in der Milderung über § 34 Abs. 1 Z 1 öStGB berücksichtigt werden. dd) Zwischenergebnis Anders als in Österreich und Deutschland kann eine Kammer der Ad-hoc-Tribunale die familiäre Situation eines Angeklagten mildernd berücksichtigen. Auch wenn die Kammern diesem Umstand bisher keine große Milderung folgen ließ, so gilt er doch als etabliert und wird immer wieder in den Urteilen aufgegriffen.

7. Sich stellen – „Voluntary surrender“ Da die Strafverfolgungsbehörden im Völkerstrafrecht keine eigenen Vollzugsmöglichkeiten haben, sondern auf die Hilfe von Nationalstaaten angewiesen sind, spielt dieser Strafumstand im Völkerstrafrecht eine besondere Rolle. Man möchte auch hier einen Anreiz für die Angeklagten setzen, mit dem Gericht zu kooperieren, um ihm die Arbeit zu vereinfachen, und noch flüchtige Angeklagten ermutigen, sich ebenfalls zu stellen. Darüber hinaus zeigt es von einer Akzeptanz des Gerichts durch 648

Pallin, Strafzumessung, Rn. 74; Ebner, WK, § 32, Rn. 34. 15 Os 118/92: „Überlegungen zur Strafempfindlichkeit, […] haben bei der Strafbemessung keinen Raum“. 650 9 Os 69/84. 649

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die Angeklagten, wenn sie sich dieser Gerichtsbarkeit unterstellen.651 Da die Tribunale als abgeschlossen gelten, kann man durchaus ein Resümee diesbezüglich ziehen und so fällt zunächst der Unterschied zwischen den Tribunalen auf. Den 60 Angeklagten am JStGH, die sich selbst stellten, stehen lediglich 4 am RStGH gegenüber. Man könnte hierbei durchaus einen Zusammenhang mit den höheren Strafen am RStGH vermuten, was sich allerdings letztlich nicht überprüfen lässt, da die Motive für das freiwillige Stellen im Dunkeln bleiben. Allerdings kann man aufgrund der schieren Masse auch davon ausgehen, dass die Berücksichtigung des Sich-Selbst-Stellens in der Strafmilderung tatsächlich zu dem gewünschten Ergebnis geführt hat, zumindest beim JStGH. Konsequenterweise hat die Rechtsprechung der Tribunale nun also in fast allen Fällen der freiwilligen Überstellung an das Tribunal die Strafe gemildert,652 wobei die genauen Voraussetzungen nun dargestellt werden sollen. a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Zunächst stellt der reguläre Fall des Stellens keine größeren Probleme für das Tribunal dar. Der Angeklagte erlangt Kenntnis von der Anklage, bzw. es wird ein Haftbefehl erlassen und er übergibt sich daraufhin den Behörden. Die Rechtsprechung drückte es folgendermaßen aus: „Voluntary surrender consists of the physical act of surrendering voluntarily or the initiation of the process leading to the transfer of the individual to the International Tribunal.“653 In diesem Fall wird die Strafe ohne weiteres gemildert.654 Problematisch war jedoch oftmals der Zeitpunkt, wann sich die Angeklagten stellten. Denn nicht selten lagen seit Bekanntgabe der Anklage und dem Aufgeben der Angeklagten mehrere Jahre.655 Das Tribunal erkannte das Problem und kam zu folgendem Ergebnis: anfänglich stand für das Tribunal der Zweck dieses Strafumstandes, nämlich die Vorbildfunktion für andere Angeklagte, im Vorder651 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 5. 3. 1998, paras. 21 f.; Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 868; Naletilic´ & Martinovic´, Appeal Judgement, 3. 5. 2006, para. 600, m.w.N. „The underlying rationale for treating voluntary surrender as a mitigating factor can be illustrated in the following reasons: the voluntary surrender of one individual may encourage others to surrender, and voluntary surrender presents considerable benefits to the international community.“ 652 Erdemovic´, Sentencing Judgement, 5. 3. 1998, paras. 21 f.; Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 776; Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 701; Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 84; Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 136; Deronjic´, Trial Judgement, 30. 3. 2004, para. 266; Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, para. 472; Haradinaj et al., Trial Judgement, 3. 4. 2008, para. 494; Popovic´ et al., 10. 6. 2010, para. 2160; Gotovina et al., 15. 4. 2011, para. 2610. 653 Naletilic´ & Martinovic´, Appeal Judgement, 3. 5. 2006, para. 599. 654 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 776; Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 701; Babic´, Appeal Judgement, 18. 7. 2005, para. 75; Bralo, Trial Judgement, 7. 12. 2005, para. 61; Nyiramasuhuko et al., Trial Judgement, 24. 6. 2011, para. 6221. 655 Kunarac et al., Trial Judgement, 22. 2. 2001, para. 868; Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, para. 472; Popovic´ et al., 10. 6. 2010, para. 2160.

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grund, so dass das Tribunal großzügige Strafmilderung gewährte, auch wenn der Angeklagte sich erst nach einiger Zeit stellte. Deutlich wurde dies insbesondere in Simic´ et al., (M. Tadic´), bei dem es sich um einen der ersten handelte, der sich freiwillig stellte. Hier glich laut Kammer dieser Umstand die längere Zeitspanne aus, so dass eine Milderung trotzdem erfolgte.656 Gleichzeitig machte sie aber auch im Falle Simic´ deutlich, dass eine Spanne von drei Jahren die Milderung nur noch auf ein Minimum reduziert.657 Eine sehr lange Zeitspanne bestand bspw. auch bei M. Martic´, der sieben Jahre lang wartete bis er sich ergab, was die Kammer dementsprechend würdigte und die Milderung auf ein Minimum reduzierte.658 Dieser Rechtsprechung sind die Richter bis heute gefolgt und bestätigten es im letzten relevanten Urteil gegen Popovic´ et al. aus dem Jahr 2010 nochmals.659 Uneinigkeit bestand allerdings in dem Punkt, ob es auch eine Milderung geben kann, wenn der Angeklagte schon gar keine Möglichkeit hatte, sich zu stellen. Dies geschah häufiger, da die Anklageschriften erst mit der Festnahme des Beschuldigten bekanntgegeben wurden oder die Anklagebehörde sich spontan entschied, den Beschuldigten zu verhaften, obwohl sie mit ihm in Verhandlungen stand. Die Kammer in M. Nikolic´ verneinte die Milderung in diesem Fall ganz, da die Kammer über die Freiwilligkeit spekulieren müsste, was nahezu unmöglich sei.660 In Obrenovic´ kam die Kammer mit derselben Begründung zu dem Ergebnis, dass es zwar eine Milderung geben müsse, diese aber geringer auszufallen habe, als wenn sich der Angeklagte gestellt hätte,661 was in Deronjic´ nochmals bestätigt wurde.662 In Brd¯anin hingegen schloss sich die Kammer dann wieder der Meinung an, dass es keine Milderung geben dürfte, was eine einheitliche Rechtsprechung unmöglich macht.663 Da seitdem keine Kammer mehr Stellung dazu bezogen hat, muss davon ausgegangen werden, dass die Milderung in diesen Fällen entfällt, was letztlich nur konsequent ist, da schon rein grammatikalisch kein freiwilliges Sich-Stellen vorliegt und so auch keine Milderung gewährt werden sollte. Nur vordergründig steht in diesem Zusammenhang die Berufungsentscheidung in Kvocˇ ka et al. mit dieser Rechtsprechung im Konflikt. Denn hier wurde auf die Frage eingegangen, ob ein bereits inhaftierter Angeklagter, der in einem anderen Gefängnis als dem des JStGH saß, eine Milderung bekommen könne, obwohl er sich ja nicht mehr freiwillig ergeben kann. Die Kammer verneinte dies, was die Berufungskammer als Fehler erachtete und eine Milderung vornahm.664 Doch genauer be656 657 658 659 660 661 662 663 664

Simic´ et al. Judgement, 17. 10. 2003, para. 1097. Simic´ et al. Judgement, 17. 10. 2003, para. 1086. M. Martic´, Trial Judgement, 12. 6. 2007, para. 510. Popovic´ et al., Trial Judgement, 10. 6. 2010, para. 2160. M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 165. Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 136. Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, para. 267. Brd¯anin, Trial Judgement, 1. 9. 2004, para. 1134. Kvocˇ ka et al., Appeal Judgement, 28. 2. 2005, paras. 712 f.

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trachtet ging es hier um das Problem der lokalen Behörden, die eine rechtzeitige Auslieferung nach Den Haag verhinderten, während der Inhaftierte sich bereits mit einer solchen einverstanden erklärt hatte. Dem Angeklagten wurde es also unmöglich gemacht, sich selbst dem Tribunal zu stellen. Die Berufungskammer gewährte hier bei genauerem Hinsehen also letztlich eine Milderung für eine erleichterte Form der Auslieferung. Allerdings solle diese weniger hoch ausfallen, als eine Milderung für eine reguläre freiwillige Aufgabe.665 Ähnlich entschied auch die Berufungskammer in Naletilic´ & Martinovic´, bei dem ein Verzicht auf eine Berufung als „facilitation of the transfer process“ angesehen wurde und zu einer Milderung führte. Nicht jedoch kann eine solche Erleichterung unter eine freiwillige Aufgabe subsumiert werden.666 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass ein Angeklagter, der sich freiwillig stellt, von einer Strafmilderung ausgehen kann. Freiwilligkeit bedeutet hierbei, dass es auch tatsächlich zu einem Akt des Ergebens gekommen ist. Eine Vereinfachung oder Erleichterung während eines Haftverfahrens ist nicht unter die freiwillige Aufgabe zu fassen, führt aber auch zu einer geringen Milderung. Liegen die Anklage und die Aufgabe zu weit auseinander, so fällt die Milderung erheblich geringer aus. b) Rechtslage Deutschland In Deutschland gibt es erstaunlich wenig Rechtsprechung in diesem Bereich, da sich die Täter in der Regel bei Verbrechen nicht stellen. Allerdings machte der BGH in einem Fall, indem sich ein Täter stellte, gegen den noch nicht mal ein Tatverdacht bezüglich einer Tötung bestand, deutlich, dass für ein solches Verhalten ein Strafrabatt gewährt werden muss.667 In dem konkreten Fall allerdings wurde das Sich Stellen mit dem Geständnis assoziiert, da dadurch die Reue und das Eingestehen der Schuld offenkundig zu Tage getreten waren. Da ein Stellen bei den Ermittlungsbehörden zwangsläufig mit dem Eingestehen der Tat einhergeht, werden sie von der Rechtsprechung auch zusammen behandelt. Es bleibt festzuhalten, dass auch in Deutschland eine Milderung gewährt werden kann, wenn sich der Täter freiwillig stellt. c) Rechtslage Österreich In Österreich enthält § 34 Abs. 1 Z 16 öStGB gerade diesen Fall des Sich-stellens und sieht eine Milderung dann voraus, wenn der Täter „sich selbst gestellt hat, obwohl er leicht hätte entfliehen können oder es wahrscheinlich war, daß er unentdeckt bleiben werde“.668 Dieser Milderungsgrund beruht auf dem Umstand, dass der Täter, der sich selbst stellt, dem Gericht und den Ermittlungsbehörden einen 665 666 667 668

Ebd. Naletilic´ & Martinovic´, Appeal Judgement, 3. 5. 2006, para. 600. NStZ-RR 2006, S. 270, 271. § 34 Abs. 1 Z 16 öStGB.

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großen Aufwand erspart und so zur Prozessökonomie beiträgt. Auch unter präventiven Gesichtspunkten kann gefolgert werden, dass ein Täter, der sich selbst stellt, eine günstigere Prognose erwarten lässt.669 Als Voraussetzung muss der Täter die Möglichkeit zur Flucht gehabt haben oder die Wahrscheinlichkeit einer Entdeckung muss gering gewesen sein. Nicht anwendbar ist die Milderung dann, wenn die Festnahme unmittelbar bevorstand.670 In Bezug auf völkerstrafrechtliche Verbrechen wären diese Voraussetzungen sicherlich in der überwiegenden Mehrheit der Fälle anzunehmen. Interessant ist hierbei sicherlich die Frage, wann die Unmittelbarkeit der Festnahme oder Entdeckung konkret anzunehmen ist. So wissen viele der Täter der Ad-hoc-Tribunale bspw. schon durch die Anklageschriften, dass sie gesucht werden. Andererseits deutet die Vorschrift darauf hin, dass keine zu restriktive Handhabung dieser Milderung gewollt ist, so dass in Österreich sicherlich bei einem Sich-stellen grundsätzlich von einer Milderung der Strafe ausgegangen werden kann. d) Zwischenergebnis Das Sich stellen oder freiwillige Ergeben, bedeutet in allen verglichenen Rechtsordnungen eine Milderung in der Strafzumessung. Die Gründe divergieren hingegen. So ist in Deutschland das Sich Stellen eng mit dem Geständnis und der Reue verknüpft und gilt als ein Schuldeingeständnis. In Österreich und bei den Adhoc-Tribunalen hingegen steht die Entlastung der Strafverfolgungsbehörde im Vordergrund, deren Ressourcen geschont werden. Diese Argumentation ist vor allem im Hinblick auf die Völkerstrafgerichtsbarkeit mehr als nachvollziehbar, da die Gerichte hier auf die Hilfe von lokalen Strafverfolgungsbehörden angewiesen sind, und es eine enorme Entlastung darstellt, wenn der Täter sich selbst stellt.

8. Hilfe für die Opfer Ein weiterer Strafumstand, der immer wieder von den Tribunalen in der Milderung berücksichtigt wurde, ist die Hilfe oder Unterstützung von Opfern der Verbrechen während des Konflikts. Gerade im Völkerstrafrecht erlangt dieser Umstand sicherlich eine wichtigere Bedeutung als in den nationalen Rechtsprechungen, da es sich oftmals um Dauerdelikte handelt (bspw. in einem Konzentrationslager), bei denen die Opfer sich einer militärischen Macht gegenüber sehen und auf Hilfe und Mitgefühl angewiesen sind. Für die Täter hingegen ist es im militärischen Hierarchiegefüge oftmals schwerer, sich über den gemeinsamen Plan hinwegzusetzen und Menschlichkeit zu zeigen. Wobei hier auch deutlich gemacht werden muss, dass gerade die Täter (ohne größere Schwierigkeiten) dazu beitragen könnten, ohne sich selbst Gefahren auszusetzen. 669 670

Ebner, WK, § 32, Rn. 41. Ebner, WK, § 34, Rn. 37; 12 Os 101/97.

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D. Strafumstände

a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale So sah es wohl auch die Rechtsprechung der Tribunale, die anfänglich bei Hilfen für die Opfer sehr großzügig zugunsten der Angeklagten entschied und Milderungen in der Strafe vornahm.671 Es reichte hierbei bspw., den Gefangenen in den Gefangenenlagern Decken zu reichen672 oder auch teilweise, diese mit Nahrung zu versorgen.673 Sorgte ein Angeklagter gar für bessere Haftbedingungen, so konnte er mit einer „signifikanten“ Milderung rechnen.674 Allerdings tauchte im Verlauf der Urteile dann vermehrt die Frage auf, ob Milderung auch dann gewährt werden dürfe, wenn der Angeklagte die Opfer kannte, also die Frage nach dem Motiv der Hilfe. Dürfen diese Erwägungen bei der Milderung eine Rolle spielen oder lassen sie diese gar entfallen? Es geht hierbei letztlich um die Frage, ob die Hilfe gewährt wurde, weil es sich tatsächlich um einen altruistischen Akt handelte oder ob letztlich eine höhere Hemmschwelle bei Bekannten oder gar Verwandten, die Hilfe zu verweigern, einen Vorteil für den Angeklagten bedeuten kann.675 Die Rechtsprechung lieferte in Blasˇkic´ einen entscheidenden Satz hierzu: „These factors are all the less decisive when one notes that criminals frequently show compassion for some of their victims even when perpetrating the most heinous of crimes.“676 All diese Umstände sind danach also wenig entscheidend, wenn es um die Frage geht, ob ein Täter Mitgefühl mit seinen Opfern zeigt. Ähnlich entschied auch die Kammer in Kvocˇ ka, und milderte die Strafe unerheblich, da der Angeklagte die Opfer, denen er half, seit 20 Jahren kannte.677 Gleiches entschied die Kammer in Naletilic´ & Martinovic´678 und in Bralo lehnte die Kammer die Milderung in solchen Fällen sogar ganz ab.679 Auch im letzten relevanten Urteil in Perisˇic´ lehnte die Kammer eine Milderung auch im Hinblick auf die fehlende altruistische Motivation ab, bzw. maß ihr nur geringes Gewicht bei.680 Bei dieser selektiven Form der Hilfe kann der Angeklagte wenn überhaupt, dann nur noch 671

Erdemovic´, Sentencing Judgement, 5. 3. 1998, para. 16; Mucic´ et al., Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1270; Kvocˇ ka et al., Appeal Judgement, 28. 2. 2005, para. 693; Sikiric´a, Sentencing Judgement, 13. 11. 2001, para. 229; Krnojelac, Trial Judgement, 15. 3. 2002, para. 518; Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, para. 83; Kajelijeli, Trial Judgement, 1. 12. 2003, paras. 949 ff.; Cˇ esˇic´, Sentencing Judgement, 11. 3. 2004, para. 78; Nyiramasuhuko et al., Trial Judgement, 24. 6. 2011, para. 6232. 672 Mucic´ et al., Trial Judgement, 16. 11. 1998, para. 1270. 673 D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 266. 674 Sikiric´a et al., Sentencing Judgement, 13. 11. 2001, para. 229. 675 S. dazu auch ausführlich unter dem Begriff „good deeds“ darstellend: Galbraith, LJIL (2012), S. 799 ff. 676 Blasˇkic´, Trial Judgement, 3. 3. 2000, para. 781. 677 Kvocˇ ka et al., Trial Judgement, 2. 11. 2001, para. 739. 678 Naletilic´ & Martinovic´, Trial Judgement, 31. 3. 2003, para. 384 bestätigt durch Appeal Judgement, 3. 5. 2006, paras. 606 f. 679 Bralo, Sentencing Judgement, 7. 12. 2005, para. 59. 680 Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1830, ähnlich auch Munyakazi, Trial Judgement, 5. 7. 2010, para. 510, bestätigt im Appeal Judgement, 28. 9. 2011, para. 175.

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mit einer geringen Milderung rechnen, da es keine Besonderheit darstellt, einem Bekannten oder Verwandten zu helfen.681 Andererseits gab es sehr wohl Kammern, die mit dieser Meinung offensichtlich rangen, da die Motivation des Täters für die Opfer, denen geholfen wird, unerheblich ist, solange sie überhaupt Hilfe erfahren. So kam es in Obrenovic´ 2003 nochmals zu einer deutlichen Milderung „regardless of his motives“, da er seinen Vorgesetzten Kommandant Pandurevic überzeugte, einen Korridor an der Frontlinie zu öffnen, um flüchtende Muslime auf muslimisches Gebiet zu lassen und damit deren Leben rettete.682 Diese Milderung erfuhr dann auch Pandurevic im Prozess gegen ihn 2010.683 Hier wurde nochmals zum einen deutlich gemacht, dass, auch wenn seine Motivation für diese Entscheidung militärischer Art war, so rettete er doch Tausende von Leben.684 Außerdem traf er diese Entscheidung „in contravention of the orders from his superiors and with the knowledge that it would potentially put him in jeopardy. Pandurevic’s action in this regard stands out as an instance of courage and humanity in a period typified by human weakness, cruelty, and depravity.“685 Auch wenn die Kammern auf eine Milderung unabhängig der Motive für die Opfer darstellen, so stehen diese Entscheidungen jedoch nicht im Widerspruch zu der bisherigen Rechtsprechung: So kannten die Angeklagten die Opfer zum einen nicht und zum anderen war das Ausmaß der Geretteten so hoch, dass die Kammer es berücksichtigen musste. Es handelte es sich ja hierbei gerade nicht um selektive Hilfe, sondern einen grundsätzlichen Akt, der tausende Leben rettete. Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass zwar anfänglich jegliche Hilfe berücksichtigt wurde, heute jedoch eine Änderung hin zu einer substantiellen, nicht selektiven Hilfe stattgefunden hat, die eine Milderung mit sich bringt.686 In den Worten der Kammer in Krajisˇnik kann man diesen Strafumstand dann folgendermaßen zusammenfassen: „The Chamber may mitigate a sentence where the convicted person provided selective assistance to the victims or persons of the same ethnicity as the victims, even though his or her actions had little practical effect. The mitigating effect is less, however, where the convicted person is shown to have been in a position to take steps to control or prevent all acts of violence. In such case, sporadic benevolent acts or ineffective assistance may be disregarded.“687

681 Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1830, Munyakazi, Trial Judgement, 5. 7. 2010, para. 510; Nyiramasuhuko et al., Trial Judgement, 24. 6. 2011, paras. 6242. 682 Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, paras. 89, 134. 683 Popovic´ et al. Judgement, 10. 6. 2010, paras. 2219 ff. 684 Popovic´ et al. Judgement, 10. 6. 2010, para. 2220. 685 Popovic´ et al. Judgement, 10. 6. 2010, para. 2219. 686 Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1830, Bikindi, Appeal Judgement, 18. 3. 2010, paras. 164 f.; ähnlich auch Munyakazi, Trial Judgement, 5. 7. 2010, para. 510, bestätigt im Appeal Judgement, 28. 9. 2011, para. 175; Nyiramasuhuko et al., Trial Judgement, 24. 6. 2011, paras. 6242. 687 Krajisˇnik, Trial Judgement, 30. 9. 2006, para. 1162.

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D. Strafumstände

Die Kammer kann also die Strafe mildern, wenn der Täter auch nur vereinzelt Hilfe leistet, auch wenn diese Handlung kaum einen Effekt hatte. Hatte aber der Täter eine Stellung inne, in der er die Gewalt gänzlich hätte verhindern können, so ist keine Milderung zulässig, wenn der Täter dann nur vereinzelt hilft. b) Rechtslage Deutschland In Deutschland zielt der Opferschutz in eine andere Richtung als im Völkerstrafrecht. Wie bereits gesagt ist es gerade im Völkerstrafrecht von großer Bedeutung, dass die Täter dazu ermutigt werden, im Konflikt Rücksicht auf die Opfer zu nehmen, um diese zu schützen. In Deutschland zielt der Opferschutz mehr auf das Nachtatverhalten ab, um durch die Übernahme der Verantwortung präventiv auf ihn einzuwirken. So passt der gesetzliche Opferschutz Deutschlands nur zum Teil auf die oben angesprochenen Fälle aus dem Völkerstrafrecht. Für die Fälle, in denen der Täter nach der Tat sich um Wiedergutmachung mit den Opfern bemüht, hat Deutschland den sogenannten Täter-Opfer-Ausgleich (§ 46a StGB) in das Gesetz aufgenommen.688 Beim Opferschutz geht es in Deutschland darum, dass der Täter Verantwortung für seine Taten übernimmt und Schadenswiedergutmachung betreibt.689 Hierbei enthält der § 46a StGB allerdings genaue Vorgaben, wann die Strafe entfällt, bzw. gemildert werden kann. Der Fall, dass der Richter von Strafe absieht, kommt im Vergleich mit dem Völkerstrafrecht schon deshalb nicht in Betracht, da dies nur bei Tatbeständen möglich ist, die eine Höchststrafe von einem Jahr nicht überschreiten. Für alle anderen Tatbestände besteht ein „vertypter Milderungsgrund“ wenn der Täter einen Ausgleich mit dem Opfer anstrebt (§ 46a Nr. 1 StGB) oder das Opfer entschädigt (§ 46a Nr. 2 StGB). Für die Fälle, in denen der Täter dem Opfer während einer Straftat Hilfe zukommen lässt, finden sich die Strafmilderungen in den jeweiligen Tatbeständen unter dem Gesichtspunkt der tätigen Reue wieder. So entschied der BGH bspw., dass bei einer Geiselnahme der Täter, der das Opfer in dessen Lebenskreis zurücklässt, auch eine Strafmilderung zu erfahren hat.690 Es geht also auch in Deutschland darum, dem Täter die Entscheidung, vom Opfer abzulassen, zu erleichtern, und so wird auch in diesen Fällen eine Strafmilderung gewährt. c) Rechtslage Österreich Auch in Österreich besteht die Rechtsfigur der tätigen Reue in § 167 öStGB, die deutlich weiter geht, als im deutschen Recht.691 Allerdings ist auch hier der Vergleich 688 689 690 691

Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 10 s. Fischer, § 46a, Rn. 2; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 387. § 239a Abs. 4 StGB; BGH NStZ, 2001, 532. Ausführlich dazu Kap. D. III. 3. c), wo der § 167 öStGB dargestellt wird.

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zum Völkerstrafrecht von vornherein unmöglich, da sich diese Form der Reue nur auf Straftaten der leichten bis mittleren Schwere bezieht und so schon nicht bei schwerster Kriminalität anwendbar ist. Auch enthalten die § 34 Abs. 1 Z 14 und 15 öStGB Regelungen über eine Schadensgutmachung. § 34 Abs. 1 Z 14 öStGB in der ersten Variante setzt Freiwilligkeit bezüglich einer Schadensenthaltung voraus, wobei hier der Schaden schon nicht eingetreten sein darf.692 Unter diesen Fall wäre sicherlich Pandurevic zu fassen, der mit der Öffnung eines Korridors viele Menschenleben rettete. Die zweite Variante aus § 34 Abs. 1 Z 14 öStGB allerdings bezieht sich auf eine Schadensgutmachtung. Darin sah der Gesetzgeber hauptsächlich ein Indiz der Schuldeinsicht, dass so auch die objektive Tatschwere verringert.693 Für die Annahme einer Schandensgutmachtung, müsste der Täter einen erheblichen Beitrag leisten, was bei Tötungsdelikten beispielweise unmöglich wäre. Als konkretes Beispiel sie ein Lagerwächter genannt, der die Opfer mit zusätzlichem Essen versorgt. Dieser Fall wäre dann vielmehr als ein Bemühen um Schadensgutmachung nach § 34 Abs. 1 Z 15 öStGB zu subsumieren und eine Milderung wäre möglich. Einschränkend hat die österreichische Rechtsprechung ausdrücklich den Fall abgelehnt, bei einem Tötungsdelikt ein Bemühen zu bejahen und eine Milderung anzunehmen.694 Es wären also auch nach österreichischem Recht Fälle denkbar, bei denen Tätern den Opfern helfen und so eine Milderung erhalten würden. Je nach Gewicht und Qualität des Beitrages wäre eine Milderung nach § 34 Abs. 1 Z 14 bzw. 15 öStGB möglich. d) Zwischenergebnis Die Hilfe für Opfer lässt sich nur bedingt mit den nationalen Rechtsordnungen vergleichen, da sie in einem anderen moralischen Klima erfolgt. Während im Völkerstrafrecht durch den Konflikt Rechtsstaatlichkeit und Gesetz ausgehebelt werden, ist es umso bedeutender, wenn sich mancher der Angeklagten auf grundlegende Rechte zurückbesinnt und den Opfern hilft. Diese sind gerade in solchen Situationen allein auf die Hilfe Einzelner angewiesen, da sie keine staatliche Hilfe erwarten können. So erklärt sich auch die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale zu diesem Strafumstand, wobei die Richter früh erkannten, dass nicht jede Hilfe zu einer Strafmilderung führen darf. Nur substantielle Hilfe falle unter diesen Strafumstand. In Deutschland und Österreich hingegen werden diese Fälle mithilfe des gesetzlich geregelten Falles des Rücktritts zusammengefasst oder aber über eine Schadensgutmachung, die sich allerdings auf das Nachtatverhalten der Täter im Verhältnis zum Opfer bezieht und deshalb nicht ganz vergleichbar ist.

692 693 694

Pallin, Strafzumessung, Rn. 67. Ebner, WK, § 34, Rn. 33. OLG Wien in ZVR 1979/237.

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D. Strafumstände

9. Verhalten in der Untersuchungshaft Ein immer wieder kehrender Strafumstand, den die Gerichte mildernd berücksichtigten, ist das Verhalten der Angeklagten in der Untersuchungshaft. Die Begründung liegt hierbei auf der Hand. Es sollen für die Angeklagten Anreize geschaffen werden, sich in der Untersuchungshaft kooperativ zu verhalten. Da die an die Tribunale angegliederten Haftanstalten ebenfalls von der UN verwaltet werden, besteht ein Bedürfnis, dass es dort nicht zu Schwierigkeiten kommt. Deshalb werden über die Verhafteten auch Berichte erstellt, die ihr Verhalten in der Untersuchungshaft darlegen, die das Gericht gegebenenfalls einsehen und bei der Beurteilung berücksichtigten kann. a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Zunächst tauchte der Strafumstand in den ersten Urteilen nicht auf, sondern erst 2002 in Kronjelac, bei dem die Kammer allerdings keine weitere Begründung lieferte.695 Die Urteile, die dann folgten, machten es zunächst unmöglich, eine Einheitlichkeit in der Rechtsprechung diesbezüglich zu erkennen. Denn es folgten zum einen solche Urteile, die eine Milderung für ordentliches Verhalten in der Haft vornahmen,696 zum anderen gab es in dieser Zeit aber auch Urteile, die sich dem nicht anschlossen mit der Begründung, dass „all accused are expected to comport themselves appropriately while at the UNDU; failure to do so may constitute an aggravating factor.“697 Diese Argumentation ist nicht unproblematisch, da sie sich von ˇ erkez und der individualisierten Strafe entfernt. Die Berufungsurteile in Kordic´ & C ´ Jokic gaben dann abschließende Begründungen diesbezüglich und schafften es, ˇ erkez beide Positionen zu vereinen. So stellte die Berufungskammer in Kordic´ & C fest, dass das Verhalten sehr wohl mildernd berücksichtigt werden könne, aber inwieweit, müsse im Ermessen der Kammer liegen. Sie kann sogar in Anbetracht der Schwere der Schuld ganz auf diesen Milderungsgrund verzichten.698 Auch die Berufungskammer in Jokic´ bestätigte das Verhalten des Angeklagten in der Untersuchungshaft als Milderungsmöglichkeit, wobei sie darauf verzichtete, das Argument zu erwähnen, dass alle Angeklagten sich ordentlich zu verhalten haben. Dies ist wohl als Ablehnung dessen zu verstehen, so dass zusammenfassend festgestellt werden kann, dass ein kooperatives Verhalten in der Haft als Milderungsgrund anerkannt

695

Krnojelac, Trial Judgement, 15. 3. 2002, para. 519. Simic´ et al., Trial Judgement, 17. 10. 2003, para. 1091; Banovic´, Sentencing Judgement, 28. 10. 2003, para. 64; D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, para. 268; Strugar, Trial Judgement, 31. 1. 2005, para. 472. 697 M. Nikolic´, Sentencing Judgement, 2. 12. 2003, para. 168; darauf beziehend Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, para. 273; Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 138. 698 Kordic´ & Cˇ erkez, Appeal Judgement, 17. 12. 2004, para. 1053. 696

III. Strafmildernde Strafumstände

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wurde, aber nicht bei einem Fehlen dieses Umstandes die Strafe geschärft werden darf. b) Rechtslage Deutschland In Deutschland regelt der § 51 StGB, dass die Untersuchungshaft auf die Strafe angrechnet wird, und ist somit vergleichbar mit den Vorschriften im Völkerstrafrecht. Dieser Vorschrift wird auch ein allgemeiner Grundsatz entnommen, dass aus dem Verfahren entstandene überdurchschnittliche Belastungen dem Täter bei der Strafe zugutekommen sollen.699 Ob also die Untersuchungshaft neben der Anrechnung noch eine Milderung in der Strafe bewirken kann, hängt davon ab, ob die Belastung für den Täter durch die Untersuchungshaft überdurchschnittlich war, was in der Regel nicht anzunehmen sein wird.700 Der BGH hat dies bisher nur bei dem Fall einer überlangen Verfahrensdauer bejaht, so dass es nur in Ausnahmefällen zu einer Milderung kommen kann.701 c) Rechtslage Österreich Die österreichische Rechtslage sieht keine Strafmilderung für die sogenannten Vorhaft an, die nach § 38 öStGB ebenso auf die Strafe angerechnet wird. Darüber hinaus wird jedoch keine Milderung gewährt. d) Zwischenergebnis Die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale unterscheidet sich in diesem Punkt zu den Regelungen aus Deutschland und Österreich. Denn hier werden keine Strafmilderungen vorgenommen, wenn sich der Angeklagte in der Untersuchungshaft kooperativ verhält. Für die Kammern der Ad-hoc-Tribunale allerdings ist es oftmals die einzige Möglichkeit, selbst das Verhalten des Angeklagten zu erleben, da sie nicht auf Aussagen von bspw. Polizisten, etc. zurückgreifen kann. So kann für die Kammern sicherlich das Verhalten in der Untersuchungshaft ein Indiz für die Sozialprognose eines Angeklagten sein.

10. Ausländereigenschaft Es kann im Strafvollzug natürlich vorkommen, dass der Täter nicht in seinem Heimatland seine Haftstrafe antreten muss. Ist er dann also Ausländer im Straf699 700 701

Schäfer/Sander/van Gemmeren, Rn. 434. BGHR StGB, § 46 II, Lebensumstände, 18; BGH NStZ-RR 2003, 110. BGHR StGB, § 46 II, Lebensumstände, 18.

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D. Strafumstände

vollzug, so kann sich dieser Umstand möglicherweise in der Strafe widerspiegeln, da der Strafvollzug dadurch erschwert wird im Vergleich zu heimischen Tätern. a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale In Mrd¯a wurde die Frage diskutiert, ob es eine Milderung geben muss, weil der Vollzug der Haftstrafen in einem für die Verurteilten fremden Land stattfindet.702 Die Verteidigung argumentierte, dass es eine besondere Härte für den Verurteilten darstellt, da er seine Familie nicht regelmäßig sehen könne und die Sprache nicht spreche. Die Kammer stimmte zwar darin überein, dass diese Umstände die Haftbedingungen erschweren können, doch gelten die Regeln für alle Verurteilten im Völkerstrafrecht. Die Kammer kam dann zu dem Ergebnis, dass dieser Umstand zwar nicht in der Milderung, aber bei der Bestimmung der Haftdauer berücksichtigt werden dürfe.703 Weitere Urteile haben diesen Umstand bisher nicht aufgegriffen. b) Rechtslage Deutschland In Deutschland betrifft dieser Punkt interessanterweise auch wieder die Strafempfindlichkeit nach § 46 Abs. 1 S. 2 StGB, wobei der BGH in diesen Fällen tatsächlich eine Milderung befürwortet.704 Ein Ausländer, der in Haft die Sprache der anderen nicht beherrscht oder seine Familie nicht sehen kann, wird von der Strafe wiederum härter getroffen, was eine Milderung bedeuten kann.705 Der BGH hat allerdings mittlerweile entschieden, dass die Ausländereigenschaft keinen eigenständigen Strafumstand darstellt.706 Nur wenn der Täter aufgrund einer „Zerrissenheit“ zwischen den Kulturkreisen Schwierigkeiten hat, sich normgerecht zu verhalten oder dies zu einer niedrigeren Hemmschwelle führt, kann dies ausnahmsweise zu einer Milderung führen.707 c) Rechtslage Österreich Ähnliches gilt in Österreich, wobei die Richter insgesamt zu einem anderen Ergebnis kommen. Zunächst sehen die Richter des OGH diesen Umstand auch als Frage der Strafempflindlichkeit. Hier jedoch lehnen sie ihn ausdrücklich ab und

702

Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, paras. 107 ff. Mrd¯a, Sentencing Judgement, 31. 3. 2004, para. 109. 704 BGH NJW 1998, 690. 705 BGH Beschluss vom 20. 9. 2000, 3 StR 376/00; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 17. 706 BGH NJW 2004, S. 1466; NStZ 2009, S. 689. 707 BGH NStZ-RR 1997, S. 1; BGH NStZ-RR 2007, S. 138. 703

III. Strafmildernde Strafumstände

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stellen fest, dass die Isolation aufgrund der Strafe in Haft keinen Grund darstellt, die Strafe zu mildern.708 d) Zwischenergebnis Die Ausländereigenschaft kann, wie in Deutschland, zu einer Milderung führen, da für den Angeklagten die besondere Belastung, sich nicht mit anderen Gefangenen verständigen zu können, als erschwerend gewertet wird und sich so in der Strafe wiederspiegeln kann. In Österreich wird eine Milderung verneint, ebenso im Völkerstrafrecht.

11. Alkohol- und/oder Drogenkonsum a) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Auch die Frage nach einer Milderung für Alkohol- und Drogenkonsum tauchte in Urteilen der Ad-hoc-Tribunale auf.709 Bereits in Todorovic´ kam die Kammer dazu, bei einem regelmäßigen Alkoholkonsum des Angeklagten zur Tatzeit, keine Strafmilderung anzuerkennen.710 Eine Begründung erfolgte nicht, doch ging die Kammer mit einem Gutachter der Frage nach, ob der Angeklagte möglicherweise in einem schuldausschließenden Zustand handelte, was dann jedoch verneint wurde. In M. Simic´ unterschied die Kammer zwischen einem freiwilligen Alkoholkonsum und verneinte auch bei diesem eine Strafmilderung.711 Ausführlicher nahm dann das Urteil in Kvocˇ ka beim Angeklagten Zigic zu diesem Problem Stellung. Hier führte die Kammer folgendes aus: „[W]hen mental capacity is diminished due to use of alcohol or drugs, account must be taken of whether the person subjected himself voluntarily or consciously to such a diminished mental state. While a state of intoxication could constitute a mitigating circumstance if it is forced or coerced, the Trial Chamber cannot accept Zigic’s contention that an intentionally procured diminished mental state could result in a mitigated sentence.“712

Die Berufungskammer stimmte dieser Feststellung ausdrücklich zu.713 Erkennbar sind hieraus zwei wichtige Feststellungen. Zum einen unterscheidet die Kammer zwischen einer freiwilligen oder unfreiwilligen Einnahme des Berauschungsmittels und zum anderen soll eine unfreiwillige Einnahme nur zu einer Strafmilderung und 708

15 Os 118/92. Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, para. 94, Fn. 98; M. Simic´, Sentencing Judgement, 17. 10. 2002, para. 74; Kvocˇ ka et al., Trial Judgement, 2. 11. 2001, para. 748. 710 Todorovic´, Sentencing Judgement, 31. 7. 2001, para. 94, Fn. 98. 711 M. Simic´, Sentencing Judgement, 17. 10. 2002, para. 74. 712 Kvocˇ ka et al., Trial Judgement, 2. 11. 2001, para. 748. 713 Kvocˇ ka et al., Appeal Judgement, 28. 2. 2005, para. 707. 709

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D. Strafumstände

nicht etwa zu einer Strafausschließung führen. Die Berufungskammer deutete an, dass Alkohol- und Drogenkonsum sogar zu einer Strafschärfung führen könne, was in casu nur aufgrund eines fehlenden Antrags der Anklagebehörde nicht vorgenommen wurde.714 Diese Rechtsprechung deckt sich beinahe mit § 31 Abs. 1(b) IStGH-Statut, die einem alkoholisiertem oder durch andere Drogen berauschtem Täter einen Schuldausschließungsgrund einräumt. Allerdings solle dieser dann nicht vorliegen, wenn der Täter sich freiwillig berauscht oder er um seine Gefährlichkeit in einem Rauschzustand weiß.715 Der Unterschied zur bisherigen Rechtsprechung besteht also in der Schuldausschließung, den die Kammern der Ad-hoc-Tribunale so nicht erwähnten. Außerdem bleibt abzuwarten, ob der IStGH für die Fälle, bei denen der Täter diese Voraussetzungen nicht erfüllt, sogar eine Strafschärfung eintreten kann, da der Täter seine Hemmschwelle möglicherweise absichtlich durch Alkohol oder Drogen senkte.716

b) Rechtslage Deutschland In Deutschland betrifft die Frage des Alkohol- oder Drogenkonsums die Schuldfähigkeit und richtet sich demnach nach §§ 20, 21 StGB. Befindet sich ein Täter also in einem Rauschzustand, der durch Alkohol oder Drogen verursacht wurde, so kann dies nach § 20 StGB zur Schuldunfähigkeit und Straflosigkeit führen. Es wird hierbei davon ausgegangen, dass der Täter unter einer „krankhaften seelischen Störung“ zum Zeitpunkt der Tat litt, bei der die Hirntätigkeit zeitweise beeinträchtigt ist.717 Diese Beeinträchtigungen müssen allerdings nachgewiesen sein.718 Der bedeutendste Fall ist in der Praxis der Alkoholkonsum, den der Tatrichter anhand der Blutalkoholkonzentration (BAK) bestimmen kann, wobei er diese Werte nicht schematisch auf Schuldfähigkeitsgrade übertragen kann.719 Der BGH hat gewisse Anhaltspunkte erarbeitet, bei denen eine Überprüfung der Schuldfähigkeit vom Tatrichter angemessen scheint. So wird ab 3 % in der Regel über die Schuldfähigkeit geurteilt und ab 2 % wird § 21 StGB in Betracht gezogen.720 Bringt sich der Täter allerdings in diesen Rauschzustand und die Schuldunfähigkeit, um die Straftat zu begehen, so kann er nach der Rechtsprechung des BGH über die actio libera in causa (alic) trotzdem verurteilt werden, da die Tatbestandsverwirklichung auf das Herbeiführen des Rauschzustandes vorverlegt wird.721 Stellt der Richter die Schuldfä714 715 716 717 718 719 720 721

Ebd. Ambos, Internationales Strafrecht § 2, Rn. 80 f. Kvocˇ ka et al., Trial Judgement, 2. 11. 2001, para. 748. BGH 43, 66, 69; NStZ-RR 97, S. 163; Fischer, § 20, Rn. 11. Ebd. StV 96, 600; Fischer, § 20, Rn. 17. Fischer, § 20, Rn. 20 ff. BGH 17, 333, 335; zum Ganzen und zur mM s. Fischer, § 20, Rn. 52 ff.

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higkeit nach § 20 StGB fest, so kann er in einem nächsten Schritt überprüfen, ob durch den Rauschzustand noch eine verminderte Schuldfähigkeit anzunehmen ist, bei der er nach §§ 21, 49 Abs. StGB eine Strafmilderung vornehmen kann. Allerdings hat die Rechtsprechung auch hier eine interessante Ausnahme erkannt, bei der die Milderung nicht vorgenommen werden darf, sondern sogar eine Strafschärfung erfolgen soll.722 Diese Fälle werden unter dem Begriff des Vorverschuldens zusammengefasst, bei denen der Täter den Defekt der Steuerungsfähigkeit vorwerfbar verursacht oder verstärkt hat, oder er ihn hätte vorhersehen können.723 Diese Form geht über die Voraussetzungen der actio libera in causa hinaus und erlangt in der Praxis große Relevanz. Über die genauen Voraussetzungen dieses Vorverschuldens, das eine Strafmilderung verhindert, bestand lange Unklarheit in der Rechtsprechung, da sich die verschiedenen Strafsenate des BGH uneins waren. Mittlerweile ist eine Strafmilderung dann abzulehnen, wenn der Täter um seine Aggressivität und Neigung zu Straftaten unter Einfluss von Alkohol weiß, dieser Umstand also für ihn vorhersehbar war.724 So kann in Deutschland der Täter, der sich freiwillig in diesen Rausch versetzt hat, nicht mit einer Strafmilderung rechnen, sondern muss vielmehr eine Strafschärfung fürchten. c) Rechtslage Österreich Der österreichische Gesetzgeber hat in § 35 öStGB ausdrücklich den Fall der „Berauschung“ als Strafmilderung aufgenommen. Hierbei handelt es sich um einen besonderen Fall verminderter Zurechnungsfähigkeit.725 § 35 öStGB greift aber nur dann, wenn die Schuld des Täters dabei nicht nach § 11 öStGB ausgeschlossen ist.726 Der österreichische Gesetzgeber hat aber klargestellt, dass Täter nicht straffrei zu stellen sind, solange er den Zustand des Rausches zumindest fahrlässig herbeigeführt hat.727 Der Vorwurf richtet sich demnach an die Herbeiführung des Rauschzustandes, so dass dieser nur dann zu einer Milderung führen kann, wenn dem Täter die Herbeiführung gerade nicht vorgeworfen werden kann.728 Im Unterschied zur deutschen Gesetzgebung enthält das österreichische StGB allerdings sogar Fälle, in denen eine Berauschung ausdrücklich eine höhere Strafe nach sich zieht.729 Begründet wird dies mit dem „Mangel an sozialer Verantwortlichkeit“, die der Täter durch seine Be722

BGH 35, 143; Fischer, § 21, Rn. 24. Fischer, § 21, Rn. 24 f. 724 BGH 34, 29,33; BGH NStZ, 03, S. 480; BGH NJW 04, 3350; BGH NStZ 06, S. 274 f.; zum Ganzen auch Fischer, § 21, Rn. 25 ff. 725 Pallin, Strafzumessung, Rn. 39. 726 Höpfel, WK, § 11, Rn. 7, 13, 14. 727 Ebner, WK, § 35, Rn. 1. 728 Auch die österreichische Rechtsprechung erkennt die Figur der alic an: 15 Os 142/89; 11 Os 52/96. 729 §§ 81 Abs. 1 Z 2, 88 Abs. und 4 StGB. 723

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D. Strafumstände

rauschung demonstriert.730 Dieser Vorwurf, der die Milderung ausschließt, ist an der Wirkung des Mittels und an der Vorhersehbarkeit von strafbaren Handlungen für den Täter zu messen.731 So spielt auch hier eine Rolle, dass der Täter eine Neigung zu bspw. aggressivem Verhalten hat und weiß, dass Alkohol dies verstärkt. Allerdings ist bei einmaligem Alkoholexzess oder Trauerreaktion von einem Vorwurf auszugehen.732 Ob eine Berauschung auch erschwerend wirken kann, ist in Österreich umstritten. So ist sowohl die Rechtsprechung als auch die Lehre uneins. Es finden sich Urteile sowohl zur Ablehnung der Erschwerung733 als auch zu einer Bejahung.734 Es scheint, auch unter Einbeziehung der Literatur, eine Tendenz zur Erschwerung zu geben.735 d) Zwischenergebnis Der Alkohol- und Drogenkonsum wird im Völkerstrafrecht nach der eindeutigen Norm aus Art. 31 Abs. 1(b) IStGH-Statut mittlerweile als Strafausschließungsgrund eingestuft, wobei auch hier die actio libera in causa Anwendung finden kann. Ob eine Strafschärfung erfolgen darf aufgrund der Berauschung, kann im Hinblick auf die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale wohl bejaht werden. So gleicht das Völkerstrafrecht stark den österreichischen Regelungen. In Deutschland hingegen wird noch häufiger eine Schuldunfähigkeit angenommen, wobei das Berauschen selbst unter dem Problem der actio libera in causa diskutiert wird und erst nach der Rechtsprechung des BGH anerkannt wurde, sowohl in einer vorsätzlichen als auch in einer fahrlässigen Form.

12. Nach-Konflikt-Verhalten a) Einleitung Ein Milderungsgrund, der im Völkerstrafrecht vereinzelt berücksichtigt wurde, ist das Nachtatverhalten mancher Angeklagter in Bezug auf Bemühungen, den Konflikt aufzuarbeiten. Gerade in den Friedensbemühungen mancher Angeklagter sahen die Kammern einen Milderungsumstand. Die Kammern fanden hierfür unterschiedliche Bezeichnungen, wie „fighting revisionism“736 oder „subsequent conduct, including

730 731 732 733 734 735 736

Ebner, WK, § 35, Rn. 1. Pallin, Strafzumessung, Rn. 39; 13 Os 21/89; EBRV 1971, 129; Ebner, WK, § 35, Rn. 4. 13 Os 136/83; 13 Os 8/77. SSt 56/20. 14 Os 60/87; 15 Os 122/97. Ebner, WK, § 35, Rn. 8 m.w.N. Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, paras. 257 ff.

III. Strafmildernde Strafumstände

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attempts to further peace“,737 wobei es sich im Kern um dasselbe handelt, nämlich den Frieden wieder herzustellen. Vorab war lediglich unklar, ob dieser Umstand einen eigenen Milderungsgrund darstellen kann oder als Indikator für die Ernsthaftigkeit der Reue gelten soll.738 b) Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale Zunächst wurde in Plavsˇic´ ein isolierter Strafmilderungsumstand anerkannt, weil die Angeklagte maßgeblich an den Verhandlungen des Dayton-Abkommens mitwirkte und für die Umsetzung in der serbischen Republik sorgte.739 Die Kammer gab diesem Umstand immerhin „significant weight“, da die Angeklagte mit ihrem Beitrag maßgeblich zu einer Befriedung der Region beigetragen hatte.740 In Obrenovic´ erkannte die Kammer eine Milderung an, weil sich der Angeklagte durch sein Nachtatverhalten eindeutig von seinen Verbrechen distanzierte und dem Tribunal bedingungslose Hilfe bei der Aufklärung leistete.741 Doch leider vermischte die Kammer hier mehrere Milderungsgründe miteinander, so dass es schwer ist, Voraussetzungen für ein milderndes Nachtatverhalten zu erkennen. So war für die Kammer die Kooperation mit der Anklagebehörde ein Anzeichen dafür, dass der Angeklagte volle Verantwortung übernahm und einen Prozess der Rehabilitierung fortsetzte.742 Der Kammer in D. Nikolic´ genügte für eine Milderung die glaubhaft gemachte Absicht, sich nach der juristischen Aufarbeitung am Friedensprozess zu beteiligen.743 Miodrag Jokic´ bspw. trug zu einer Waffenruhe in Dubrovnik bei, was die Kammer nicht als eigenständigen Strafumstand berücksichtigen wollte, sondern als Anzeichen sah, dass der Angeklagte seine Reue ernst meinte.744 Die Berufungskammer erkannte hierin zwar keinen Rechtsfehler, sondern akzeptierte das Vorgehen als im Ermessen der Kammer stehend.745 Im Folgenden schloss sich dieser Auffassung keine Kammer mehr an. So kam kurz darauf die Kammer in Deronjic´ dazu, eine eigenständige Milderung vorzunehmen, weil der Angeklagte durch seine Handlungen beitrug den Geschichtsrevisionismus zu bekämpfen. Denn der Angeklagte gab zu, Dokumente verfasst zu haben, welche die Taten in Srebrenica relativierten, 737

Babic´, Sentencing Judgement, 18. 7. 2005, para. 55. Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 94; Jokic´, Sentencing Judgement, 18. 3. 2004. paras. 89 ff. 739 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 2. 2003, para. 94. 740 Ebd. 741 Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, paras. 144 ff. 742 Obrenovic´, Sentencing Judgement, 10. 12. 2003, para. 145. 743 D. Nikolic´, Sentencing Judgement, 18. 12. 2003, paras. 248 ff. 744 M. Jokic´, Sentencing Judgement, 18. 3. 2004, para. 94. 745 M. Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005, para. 52. 738

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um die Öffentlichkeit und die Internationale Gemeinschaft bewusst zu täuschen.746 Die Kammer stellte fest, dass solch ein Verhalten beiträgt, Frieden zu sichern und Geschichtsklitterung zu verhindern.747 In Babic´ erfolgte nun eine scheinbar interessante Wendung, da die Kammer hier eine Milderung aufgrund von Friedensbemühungen ausdrücklich ablehnte.748 Die Begründung war hierbei zum einen, dass die Friedensbemühungen Auswirkungen auf den Opferschutz haben müssten, was die Kammer in den vorangegangen Urteilen zu finden meinte. Zum anderen betreffe diese Frage die Kooperation mit der Anklagebehörde und das Tragen von Verantwortung, was bereits in der Milderung berücksichtigt wurde. Beides scheint jedoch falsch. Denn der Wortlaut der vorangegangenen Urteile lässt diese Reduzierung auf den Opferschutz nicht zu, sondern zielt ausdrücklich auf die Friedenswahrung ab. Zum anderen sind Friedensbemühungen von der Kooperation mit der Anklagebehörde abzugrenzen, da sie darüber hinausgehen. Gleiches gilt für das Tragen von Verantwortung. Die Berufungskammer sah das genauso und stellte einen Rechtsfehler darin fest, die Friedensbemühungen an den Opferschutz zu knüpfen und sie deshalb nicht in der Milderung zu berücksichtigen.749 Allerdings milderte die Berufungskammer die Strafe deshalb nicht, weil sie im Verhältnis zur Schwere der Schuld immer noch angemessen war.750 Seither gilt dieser Strafumstand als anerkannt,751 doch findet er nur noch selten Einzug in die Urteile,752 was wohl schlichtweg daran liegt, dass die Angeklagten kaum Friedensbemühungen unternehmen oder der Kammer die Beweise für ernsthafte Bemühungen nicht ausreichen.753 Ein interessanter Fall wurde dann in Karadzˇ ic´ evident, da der Angeklagte vorbrachte, dass ihm Straffreiheit garantiert werden würde, wenn er sich aus allen politschen Ämtern zurückziehen würde („Holbrooke Agreement“). Die Kammer kam dann allerdings zu dem Schluß, dass diese Vereinbarung schon nicht bestand, obwohl sie Indizien dafür sah.754 Da strafmildernde Umstände nach einer „balance of probalities“ berücksichtigt werden, verwundert dieses Ergebnis. Man kann vermuten, dass die Kammer nicht auf einen möglichen „Deal“ und dessen strafrechtliche 746

Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, paras. 257 ff. Deronjic´, Sentencing Judgement, 30. 3. 2004, para. 260. 748 Babic´, Sentencing Judgement, 29. 6. 2004, para. 95. 749 Babic´, Appeal Judgement, 18. 7. 2005, para. 59. 750 Babic´, Appeal Judgement, 18. 7. 2005, paras. 60 f. Interessant ist allerdings die Dissenting Opinion von Judge Mumba, der schreibt: „It is my considered view that, where individuals who have committed grave crimes, subsequently choose to take steps to lessen the effects of their crimes on the local population and seek to restore a situation of peaceful co-existence, this is taken into account and accorded significant weight.“ (para. 3). 751 So auch bei den Angeklagten Blagojevic´ und Jokic´, die halfen, ein Entminungsprogramm durchzusetzen: Blagojevic´ & Jokic´, Trial Judgement, 17. 1. 2005, para. 860. 752 D. Milosevic´, Trial Judgement, 12. 12. 2007, para. 1003. 753 Perisˇic´, Trial Judgement, 6. 9. 2011, para. 1829. 754 Karadzˇ ic´, Trial Judgement, 24. 3. 2016, paras. 6054 ff. 747

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Wirkung eingehen wollte, denn sie berücksichtigte dann zumindest, dass der Angeklagte tatsächlich alle politischen Ämter niederlegte, allerdings nur, weil er dadurch zum Frieden und zur Stabilität in der Region beitrug.755 b) Rechtslage Deutschland/Österreich Dieser Strafumstand spielt weder in Deutschland noch in Österreich eine Rolle, da gefestigte Staaten bestehen, bei denen ein Konflikt nicht durch Friedensbemühungen befriedet werden müssten. In Österreich existiert zwar in § 34 Abs. 1 Z 15 öStGB eine Milderung beim Bemühen der Schadensgutmachung, worunter möglicherweise auch Friedensbemühungen zu zählen wären, doch ist dieser Milderungsgrund ohnehin bei Tötungsdelikten ausgeschlossen.756

13. Verhalten bei Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls Ein Milderungsgrund, der in der Praxis kaum eine Rolle gespielt hat, war das kooperative Verhalten während eines außer Vollzug gesetzten Haftbefehls. Dieser sogenannte „provisional release“ nach Rule 65 der RPE wurde selten von den Tribunalen angewendet, da die Gefahr einer Flucht zu groß war. Verhielten sich die Angeklagten allerdings in diesen Fällen kooperativ, so wurde das auch in der Strafmilderung berücksichtigt.757

14. Strafmilderung durch Verletzung von Verfahrensrechten Werden Verfahrensrechte des Angeklagten verletzt, so ist die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale dazu übergegangen diese strafmildernd zu berücksichtigen. So hat die Kammer in Semanza eine Milderung vorgenommen, weil Verfahrensrechte des Angeklagten verletzt worden waren. Der Angeklagte wurde in Kamerun verhaftet, wobei man es versäumte, ihn unmittelbar über den Haftgrund, also die ihm zur Last gelegten Taten, zu unterrichten (Art. 20 RStGH-Statut).758 Diese Rechtsverletzung wurde dann bereits im Vorverfahren durch einen Beschluss festgestellt, der das Ermessen der Kammer für den Fall einer Verurteilung einschränkte, indem sie eine Milderung obligatorisch machte.759 Die Höhe dieser Milderung jedoch oblag wei755

Karadzˇ ic´, Trial Judgement, 24. 3. 2016, paras. 6057. OLG Wien, ZVR 1979/237; WK, Ebner, § 34, Rn. 36. 757 Plavsˇic´, Sentencing Judgement, 27. 3. 2003, para. 109; M. Jokic´, Appeal Judgement, 30. 8. 2005, para. 82; Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, 16. 3. 2006, paras. 2078, 2088; Blagojevic´ & Jokic´, Appeal Judgement, 9. 5. 2007, para. 342. 758 Semanza, Trial Judgement, 15. 5. 2003, paras. 579 f. 759 Semanza, Appeal Decision, 31. 5. 2000, paras. 127 f. 756

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D. Strafumstände

terhin der Kammer, die ungewöhnlicherweise die genaue Reduzierung (sechs Monate) angab.760 Deutlich kam dieser Grundsatz dann in der Berufungskammer in Kajelijeli zum Ausdruck, als die Kammer schrieb: „[…] where the Appeals Chamber has found on interlocutory appeal that an accused’s rights have been violated, but not egregiously so, it will order the Trial Chamber to reduce the accused’s sentence if the accused is found guilty at trial.“761 Werden also Verfahrensrechte verletzt, so muss die Strafe bei Verurteilung gemildert warden. So kam die Kammer in Ndindiliyimana bspw. dazu, dass die Verfahrensrechte dadurch verletzt wurden, indem die Anklagebehörde entschuldigende Beweise erst kurz vor Verfahrensende vorlegte, obwohl diese bereits mehrere Jahre bekannt gewesen waren. Sie milderte die Strafe darauf hin merklich.762 Die Fälle dieser Milderung sind bisher allerdings nur beim RStGH zu Anwendung gelangt, bei dem es vordergründig auch um die Stellung der Rechtsverfolgungsbehörden geht, die nach Ansicht der Kammern eben auch an den Fair Trial-Grundsatz gebunden sind. Es kann v. a. im Hinblick auf die Berufungsentscheidung geschlussfolgert werden, dass eine Verletzung von Verfahrensrechten zu einer Reduzierung der Strafe führt.

15. Diverse abgelehnte Milderungsgründe Die Kammern wurden zum einen von der Verteidigung mit interessanten Milderungsgründen konfrontiert, zum anderen haben sie selbst auch solche berücksichtigt, die an dieser Stelle nicht verschwiegen werden sollen. So musste sich die Berufungskammer in Galic´ mit der Frage beschäftigen, ob der Respekt gegenüber jedermann unabhängig seiner Nationalität, Ethnizität oder Religion eine Milderung darstellt.763 Sie kam richtigerweise zu der Erkenntnis, dass der Respekt gegenüber anderen ein Verhalten ist, das von jedem erwartet werden muss und nicht zu einer Milderung der Strafe führen kann.764 Auch die „chaotischen“ Umstände, in denen die Taten begangen wurden, können nicht als Milderungsgrund dienen, wie es die Verteidigung in Blasˇkic´ in der Berufung forderte.765 Die Berufungskammer stellte fest, dass ein Konflikt immer „chaotisch“ abläuft, dies aber nicht als Entschuldigung für Straftaten dienen kann. Sonst wäre bei allen Beteiligten die Strafe per se zu mildern. Die Beteiligten seien vielmehr ver-

760

Ebd. Kajelijeli, Appeal Judgement, 23. 5. 2005, para. 255. 762 Ndindiliyimana et al., Trial Judgement, 17. 5. 2011, paras. 2191 ff. 763 Galic´, Appeal Judgement, 30. 11. 2006, para. 429; bestätigt auch in Mrksˇic´, Trial Judgement, 27. 9. 2007, para. 697. 764 Ebd. 765 Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 710 ff. 761

III. Strafmildernde Strafumstände

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pflichtet, das Chaos zu beseitigen und sich an das Internationale Völkerrecht zu halten.766 In Vasiljevic´ gab es einen Strafumstand, der zwar sicherlich in einem Konflikt denkbar ist, aber bei genauerem Betrachten nicht richtig erscheint. Hier kam die Kammer nämlich dazu, die Milderung vorzunehmen, weil der Angeklagte Verbrechen beging, die „geographically very limited“ waren und deren Handlung nicht „encouraged other offenders.“767 Dieser Strafumstand ist dogmatisch denkwürdig, da es für eine Milderung nicht darauf ankommen kann, ob sich die Verbrechen geographisch eingrenzen lassen. Alleine die Grenzen hierbei wären völlig willkürlich zu bestimmen. Vielmehr kann es eine Kammer strafschärfend berücksichtigen, wenn ein Angeklagter an mehreren Stellen an Verbrechen beteiligt ist und so auch in der Konsequenz mehr Opfer schädigt. Diese Milderung blieb in der Rechtsprechung ein Einzelfall, so dass man sie nicht als gesetzt betrachten kann. Ähnlich abenteuerlich war der Versuch in Kvocka et al. eine Milderung zu bekommen, weil man bei der Ausführung der Tat nicht alleine gehandelt hat.768 Die Berufungskammer erteilte diesem Versuch eine deutliche Absage, da es ein Verbrechen, begangen durch mehrere, nicht weniger schlimm macht.769

766 767 768 769

Blasˇkic´, Appeal Judgement, 29. 7. 2004, para. 711. Vasiljevic´, Trial Judgement, 29. 11. 2002, para. 302. Kvocˇ ka et al., Appeal Judgement, 28. 2. 2005, para. 703. Ebd.

E. Zusammenfassung Seitdem das Völkerstrafrecht vor allem mit der Gründung der Ad-hoc-Tribunale Anfang der neunziger Jahre für eine breite Öffentlichkeit wahrnehmbar wurde, sind eine Vielzahl an Urteilen erlassen worden, die unter anderem auch die Strafzumessung konkretisiert haben. Die vorliegende Arbeit analysiert diesbezüglich, welche Grundsätze sich daraus ableiten lassen, indem die Urteile der Ad-hoc-Tribunale auf Grundsätze untersucht und diese mit den Rechtsordnungen aus Deutschland und Österreich verglichen wurden. Es wurden dabei interessante Weiterentwicklungen herausgearbeitet, die in Übereinstimmung mit den untersuchten nationalen Rechtsordnungen als Hinweise für allgemeine Rechtsgrundsätze betrachtet werden können. Gerade im Hinblick auf die Arbeit des IStGH wird dies auch praktische Bedeutung erlangen, da die Kammern des IStGH genau auf die Rechtsgrundsätze der Ad-hoc-Tribunale schauen und in die eigenen Urteile einfließen lassen. So hat sich bezüglich der Strafzwecke bei den Ad-hoc-Tribunalen, im Gegensatz zu den nationalen Rechtsordnungen, die Retribution, also die Vergeltung, bislang als maßgeblicher Strafzweck etabliert. Diese Fokussierung auf die Vergeltung wurde bereits in den ersten Urteilen deutlich und seitdem lediglich angepasst, indem die Kammern klarstellten, dass es nicht um Rache, sondern um den Ausdruck der Empörung der internationalen Gemeinschaft gehe. Der zweite wichtige Strafzweck ist die Deterrence, also die Abschreckung, und zwar in Form der positiven Generalprävention, womit die Weltgemeinschaft demonstriert, dass völkerstrafrechtliche Verbrechen gerade nicht ungestraft bleiben. Diese beiden Strafzwecke bestimmen auch heute noch die Urteile der Ad-hoc-Tribunale maßgeblich. Weiterhin wird, allerdings mit weniger Gewicht, noch die Rehabilitation, also die Resozialisierung erwähnt. Im Vergleich mit der deutschen und der österreichischen Rechtspraxis steht die Rechtsprechung der Ad-hoc-Tribunale hierbei nicht im Einklang, da hier die Vergeltung so nicht mehr als Strafzweck fungiert und die Resozialisierung eine deutliche stärkere Rolle einnimmt. Berücksichtigt man die Besonderheiten des Völkerstrafrechts, so ist dies sicherlich nachvollziehbar, doch lassen sich Ausführungen zu anderen Strafzwecken, wie beispielsweise zur negativen Generalprävention vermissen. Bei der Analyse der Strafzumessung zeigte sich als erster und wichtigster Anker die gravity, also die Deliktschwere des jeweiligen Tatbestandes. Diese besteht aus einem täterbezogenen und einem tatbezogenem Element. Da keine Strafrahmen bestehen und auch Strafskalen nicht erkennbar sind, ist es von elementarer Bedeu-

E. Zusammenfassung

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tung, dass die Verhältnismäßigkeit zwischen der Deliktschwere und dem Strafmaß eingehalten wird. Die Ad-hoc-Tribunale haben deshalb in der gravity festgelegt, dass jedes Delikt der Statuten auch die Höchststrafe bedeuten kann und nicht etwa eine Hierarchie zwischen den Tatbeständen besteht. Auswirkungen auf die Deliktschwere haben insbesondere die Beteiligungsform des Täters und auch Opfergesichtspunkte. Beides kann die Deliktschwere erhöhen oder verringern. Im Vergleich zum deutschen und österreichischen Recht besteht im Völkerstrafrecht allerdings noch kein etablierter Strafzumessungsvorgang, der angesichts der fehlenden Strafrahmen sinnvoll erscheint. Den Richtern lägen somit gewisse Anhaltspunkte vor, die zu vergleichbareren Strafen beitrügen. Wichtige Erkenntnisse ergaben sich vor allem bei der Analyse der Strafumstände, die von den Ad-hoc-Tribunalen entwickelt wurden. So haben sich mittlerweile strafschärfende und strafmildernde Umstände entwickelt, die als gesetzt erachtet werden können. Durch das große Ermessen der Richter in der Strafzumessung gelangten zum Teil jedoch durchaus fragwürdige Umstände in die Urteile, wobei gerade diese Umstände in der überwiegenden Zahl der Fälle auch keinen Bestand hatten. Erwähnenswert ist vor allem bei den strafschärfenden Umständen die Stellung des Täters, da sich deutliche Parallelen zum österreichischen Recht feststellen lassen. So wurde deutlich, dass ein Täter, der als Gesamtverantwortlicher handelt, auch eine höhere Strafe befürchten muss, vor allem wenn er seine Stellung missbraucht hat. Dieser eigentlich profane Schluss war zumindest anfänglich in den Urteilen der Ad-hoc-Tribunale nicht ohne weiteres eindeutig, hat sich aber mittlerweile durch die Urteile etabliert. Ebenfalls wichtig sind Opfergesichtspunkte, die in unterschiedlicher Form die Strafe schärfen können, wobei eine Doppelverwertung nur bei der Zivilisteneigenschaft der Opfer bejaht wurde, wenn der Tatbestand dies beinhaltet. In der Strafmilderung hingegen muss die überlange Verfahrensdauer und das Schuldeingeständnis (guilty plea) erwähnt werden. Da gerade die Verfahren bei den Ad-hoc-Tribunalen regelmäßig über mehrere Jahre gehen, wurde der Strafumstand der überlangen Verfahrensdauer diskutiert. So wurde er zwar grundsätzlich anerkannt, aber mehrheitlich abgelehnt, da die Zeitspanne im Verhältnis zum Verfahrensgegenstand nicht als unverhältnismäßig erachtet wurde. Damit haben sich die Ad-hoc-Tribunale dem Beschleunigungsgrundsatz angeschlossen, der auch in Österreich und Deutschland Geltung hat. Weiterhin ist in der Strafmilderung der Umstand des Schuldeingeständnisses insoweit beachtenswert, weil er als einziger Umstand überhaupt zu erkennbaren Strafnachlässen führte. Es offenbarte sich ein grundsätzlicher Konflikt des civil-law und des case-law-Systems, da es in den anglo-amerikanischen Rechtskreisen üblich ist, für die guilty pleas in Verbindung mit den plea agreements erhebliche Strafrabatte zu gewähren. Zwar kennen auch die civil-law-Systeme diese Milderung, doch wird sie nicht so exzessiv angewendet. Das Geständnis dient hierbei häufiger der Reuebekundung und der Offenlegung der Einstellung des Täters zur Tat. Wie sehr ein

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E. Zusammenfassung

Strafrabatt durch ein Schuldeingeständnis die Strafe konterkarieren kann, wurde im Fall Plavsˇic´ offenbar. Erst als die Kammern sich nicht an das plea agreements hielten, sondern höhere Strafen verhängten als von der Anklagebehörde gefordert, endete die Praxis der Schuldeingeständnisse unmittelbar. Nicht zuletzt anhand der Reaktionen auf Plavsˇic´ wurde offenbar, dass die Öffentlichkeit die Höhe der Strafe sehr genau registriert. Auch wenn die Strafzumessung in Wissenschaft und Praxis keine herausragende Rolle einnimmt, so neigt die Öffentlichkeit dazu, Urteile auf die Strafe zu reduzieren. Es muss demnach der Anspruch der Völkerstrafgerichtsbarkeit sein, diese Strafzumessungsentscheidung gerecht und unabhängig zu treffen und so zu einer Akzeptanz des Völkerstrafrechts insgesamt beizutragen.

Urteile, Entscheidungen und Opinions des JStGH und RStGH The Prosecutor v. Drazen Erdemovic´, vom 29. 11. 1996, Aktenzeichen IT-96 – 22-T. The Prosecutor v. Dusko Tadic´, vom 14. 07. 1997, Aktenzeichen IT-94 – 1-T. The Prosecutor v. Drazan Erdemovic´, vom 07. 10. 1997, Aktenzeichen IT-96 – 22-A. The Prosecutor v. Drazan Erdemovic´, vom 05. 03. 1998, Aktenzeichen IT-96 – 22-Tbis. The Prosecutor v. Jean Kambanda, vom 04. 09. 1998, Aktenzeichen ICTR 97 – 23-S. The Prosecutor v. Jean-Paul Akayesu, vom 02. 10. 1998, Aktenzeichen ICTR-96 – 4-T. The Prosecutor v. Mucic´ et al., vom 16. 11. 1998, Aktenzeichen IT-96 – 21-T. The Prosecutor v. Anto Furundzˇ ija, vom 10. 12. 1998, Aktenzeichen IT-95 – 17/1-T. The Prosecutor v. Omar Serushago, vom 05. 02. 1999, Aktenzeichen ICTR-98 – 39-S. The Prosecutor v. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, vom 21. 05. 1999, Aktenzeichen ICTR-95 – 1-T. The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, vom 25. 06. 1999, Aktenzeichen IT-95 – 14/1-T. The Prosecutor v. Dusko Tadic´, vom 15. 07. 1999, Aktenzeichen IT-94 – 1-A. The Prosecutor v. Dusko Tadic´, vom 11. 11. 1999, Aktenzeichen IT-94 – 1-T bis-R117. The Prosecutor v. Georges Rutaganda, vom 06. 12. 1999, Aktenzeichen ICTR-96 – 3. The Prosecutor v. Goran Jelisic´, vom 14. 12. 1999, Aktenzeichen IT-95 – 10-T. The Prosecutor v. Kupresˇkic´ et al., vom 14. 01. 2000, Aktenzeichen IT-95 – 16-T. The Prosecutor v. Dusko Tadic´, vom 26. 01. 2000, Aktenzeichen IT-94 – 1-A and IT-94 – 1Abis. The Prosecutor v. Alfred Musema, vom 27. 01. 2000, Aktenzeichen ICTR-96 – 13. The Prosecutor v. Tihomir Blasˇkic´, vom 24. 03. 2000, Aktenzeichen IT-95 – 14-T. The Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, vom 24. 03. 2000, Aktenzeichen IT-95 – 14/1-A. The Prosecutor v. Omar Serushago, vom 06. 04. 2000, Aktenzeichen ICTR-98 – 39-A. The Prosecutor v. Georges Ruggiu, vom 01. 06. 2000, Aktenzeichen ICTR-97 – 32-I. The Prosecutor v. Anto Furundzˇ ija, vom 27. 07. 2000, Aktenzeichen IT-95 – 17/1-A. The Prosecutor v. Jean Kambanda, vom 19. 10. 2000, Aktenzeichen ICTR 97 – 23-A. The Prosecutor v. Delalic´ et al., vom 20. 02. 2001, Aktenzeichen IT-96 – 21-A. The Prosecutor v. Kunarac et al., vom 22. 02. 2001, Aktenzeichen IT-96 – 23-T & IT-96 – 23/1T. The Prosecutor v. Kordic´ & Cerkez, vom 26. 02. 2001, Aktenzeichen IT-95 – 14/2-T.

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The Prosecutor v. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, vom 01. 06. 2001, Aktenzeichen ICTR-95 – 1-A. The Prosecutor v. Ignace Bagilishema, vom 07. 06. 2001, Aktenzeichen ICTR-95 – 1 A-T. The Prosecutor v. Goran Jelisic´, vom 05. 07. 2001, Aktenzeichen IT-95 – 10-A. The Prosecutor v. Stevan Todorovic´, vom 31. 07. 2001, Aktenzeichen IT-95 – 9/1-S. The Prosecutor v. Radislav Krstic´, vom 02. 08. 2001, Aktenzeichen IT-98 – 33-T. The Prosecutor v. Delalic´ et al., vom 09. 10. 2001, Aktenzeichen IT-96 – 21-T bis-R117. The Prosecutor v. Kupresˇkic´ et al., vom 23. 10. 2001, Aktenzeichen IT-95 – 16-A. The Prosecutor v. Miroslav Kvocˇ ka et al., vom 02. 11. 2001, Aktenzeichen IT-98 – 30/1-T. The Prosecutor v. Alfred Musema, vom 06. 11. 2001, Aktenzeichen ICTR-96 – 13-A. The Prosecutor v. Milorad Krnojelac, vom 15. 03. 2002, Aktenzeichen IT-97 – 25-T. The Prosecutor v. Kunarac et al., vom 12. 06. 2002, Aktenzeichen IT-96 – 23 & IT-96 – 23/1-A. The Prosecutor v. Milan Simic´, vom 17. 10. 2002, Aktenzeichen IT-95 – 9/2-S. The Prosecutor v. Mitar Vasiljevic´, vom 29. 11. 2002, Aktenzeichen IT-98 – 32-T. The Prosecutor v. Elizaphan Ntakirutimana & Gerard Ntakirutimana, vom 21. 02. 2003, Aktenzeichen ICTR-96 – 10 & ICTR-96 – 17-T. The Prosecutor v. Biljana Plavsˇic´, vom 27. 03. 2003, Aktenzeichen IT-00 – 39 & 40/1-S. The Prosecutor v. Mladen Naletilic and Vinko Martinovic, vom 31. 03. 2003, Aktenzeichen IT98 – 34-T. The Prosecutor v. Laurent Semanza, vom 15. 05. 2003, Aktenzeichen ICTR-97 – 20-T. The Prosecutor v. Eliezer Niyitegeka, vom 16. 05. 2003, Aktenzeichen ICTR-96 – 14-T. The Prosecutor v. Georges Rutaganda, vom 26. 05. 2003, Aktenzeichen ICTR-96 – 3-A. The Prosecutor v. Emmanuel Ndindabahizi, vom 15. 07. 2003, Aktenzeichen ICTR-2001 – 71-I. The Prosecutor v. Milomir Stakic´, vom 31. 07. 2003, Aktenzeichen IT-97 – 24-T. The Prosecutor v. Milorad Krnojelac, vom 17. 09. 2003, Aktenzeichen IT-97 – 25-A. The Prosecutor v. Blagoje Simic et al., vom 17. 10. 2003, Aktenzeichen IT-95.9-T. The Prosecutor v. Predrag Banovic´, vom 28. 10. 2003, Aktenzeichen IT-02 – 95-/1-S. The Prosecutor v. Juvénal Kajelijeli, vom 01. 12. 2003, Aktenzeichen ICTR-98 – 44 A-T. The Prosecutor v. Momir Nikolic´, vom 02. 12. 2003, Aktenzeichen IT-02 – 60/1-S. The Prosecutor v. Nahimana et. al, vom 03. 12. 2003, Aktenzeichen ICTR-99 – 52-T. The Prosecutor v. Stanislav Galic´, vom 05. 12. 2003, Aktenzeichen IT-98 – 29-T. The Prosecutor v. Dragan Obrenovic´, vom 10. 12. 2003, Aktenzeichen IT.02 – 60/2-s. The Prosecutor v. Dragan Nikolic´, vom 18. 12. 2003, Aktenzeichen IT-94 – 2-S. The Prosecutor v. Jean de Dieu Kamuhanda, vom 22. 01. 2004, Aktenzeichen ICTR-99 – 54 AT. The Prosecutor v. Mitar Vasiljevic, vom 25. 02. 2004, Aktenzeichen IT-98 – 32-A.

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The Prosecutor v. Ranko Cesˇic´, vom 11. 03. 2004, Aktenzeichen IT-95 – 10/1-S. The Prosecutor v. Miodrag Jokic´, vom 18. 03. 2004, Aktenzeichen IT-01 – 42/1-S. The Prosecutor v. Miroslav Deronjic´, vom 30. 03. 2004, Aktenzeichen IT-02 – 61-S. The Prosecutor v. Darko Mrd¯a, vom 31. 03. 2004, Aktenzeichen IT-02 – 59-S. The Prosecutor v. Radislav Krsˇtic´, vom 19. 04. 2004, Aktenzeichen IT-98 – 33-A. The Prosecutor v. Sylvestre Gacumbitsi, vom 17. 06. 2004, Aktenzeichen ICTR-2001 – 64-T. The Prosecutor v. Milan Babic´, vom 29. 06. 2004, Aktenzeichen IT-03 – 72-S. The Prosecutor v. Eliezer Niyitegeka, vom 09. 07. 2004, Aktenzeichen ICTR-96 – 14-A. The Prosecutor v. Tihomir Blasˇkic´, vom 29. 07. 2004, Aktenzeichen IT-95 – 14-A. The Prosecutor v. Radoslav Brd¯anin, vom 01. 09. 2004, Aktenzeichen IT-99 – 36-T. The Prosecutor v. Elizaphan Ntakirutimana & Gerard Ntakirutimana, vom 13. 12. 2004, Aktenzeichen ICTR-96 – 10-A & ICTR-96 – 17-A. ˇ erkez, vom 17. 12. 2004, Aktenzeichen IT-95 – 14/2-A. The Prosecutor v. Kordic´ & C The Prosecutor v. Vidoje Blagojevic´ and Dragan Jokic´, vom 17. 01. 2005, Aktenzeichen IT-02 – 60-T. The Prosecutor v. Pavel Strugar, vom 31. 01. 2005, Aktenzeichen IT-01 – 42-T. The Prosecutor v. Dragan Nikolic´, vom 04. 02. 2005, Aktenzeichen IT-94 – 2-A. The Prosecutor v. Miroslav Kvocˇ ka et al., vom 28. 02. 2005, Aktenzeichen IT-98 – 30/1-A. The Prosecutor v. Vincent Rutaganira, vom 14. 03. 2005, Aktenzeichen ICTR-95 – 1C-T. The Prosecutor v. Mikaeli Muhimana, vom 28. 04. 2005, Aktenzeichen ICTR-95 – 1BT. The Prosecutor v. Laurent Semanza, vom 20. 05. 2005, Aktenzeichen ICTR-97 – 20-A. The Prosecutor v. Juvénal Kajelijeli, vom 23. 05. 2005, Aktenzeichen ICTR-98 – 44 A-A. The Prosecutor v. Milan Babic´, vom 18. 07. 2005, Aktenzeichen IT-03 – 72-S. The Prosecutor v. Miroslav Deronjic´, vom 20. 07. 2005, Aktenzeichen IT-02 – 61-A. The Prosecutor v. Miodrag Jokic´, vom 30. 08. 2005, Aktenzeichen IT-01 – 41/1-A. The Prosecutor v. Limaj et al., vom 30. 11. 2005, Aktenzeichen IT-03 – 66-T. The Prosecutor v. Miroslav Bralo, vom 07. 12. 2005, Aktenzeichen IT-95 – 17-S. The Prosecutor v. Aloys Simba, vom 13. 12. 2005, Aktenzeichen ICTR-01 – 76-T. The Prosecutor v. Momir Nikolic´, vom 08. 03. 2006, Aktenzeichen IT-02 – 60/1-A. The Prosecutor v. Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, vom 16. 03. 2006, Aktenzeichen IT-01 – 47-T. The Prosecutor v. Milomir Stakic´, vom 22. 03. 2006, Aktenzeichen IT-97 – 24-A. The Prosecutor v. Paul Bisengimana, vom 13. 04. 2006, Aktenzeichen ICTR-00 – 60-T. The Prosecutor v. Mladen Naletilic´ and Vinko Martinovic´, vom 03. 05. 2006, Aktenzeichen IT98 – 34-A. The Prosecutor v. Ivica Rajic´, vom 08. 05. 2006, Aktenzeichen IT-95 – 12-S.

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The Prosecutor v. Joseph Serugendo, vom 12. 06. 2006, Aktenzeichen ICTR-2005 – 84-I. The Prosecutor v. Sylvestre Gacumbitsi, vom 07. 07. 2006, Aktenzeichen ICTR-2001 – 64-A. The Prosecutor v. Momcilo Krajisˇnik, vom 27. 09. 2006, Aktenzeichen IT-00 – 39-T. The Prosecutor v. Blagoje Simic´ et al., vom 28. 11. 2006, Aktenzeichen IT-95 – 9-A. The Prosecutor v. Stanislav Galic´, vom 30. 11. 2006, Aktenzeichen IT-98 – 29-A. The Prosecutor v. Athanase Seromba, vom 13. 12. 2006, Aktenzeichen ICTR-2001 – 66-I. The Prosecutor v. Emmanuel Ndindabahizi, vom 16. 01. 2007, Aktenzeichen ICTR-01 – 71-A. The Prosecutor v. Joseph Nzabirinda, vom 27. 02. 2007, Aktenzeichen ICTR-2001 – 77-T. The Prosecutor v. Miroslav Bralo, vom 02. 04. 2007, Aktenzeichen IT-95 – 17-A. The Prosecutor v. Radoslav Brd¯anin, vom 03. 04. 2007, Aktenzeichen IT-99 – 36-A. The Prosecutor v. Dragan Zelenovic, vom 04. 04. 2007, Aktenzeichen IT-96 – 23/2-S. The Prosecutor v. Vidoje Blagojevic´ and Dragan Jokic´, vom 09. 05. 2007, Aktenzeichen IT-02 – 60-A. The Prosecutor v. Milan Martic´, vom 12. 06. 2007, Aktenzeichen IT-95 – 11-T. The Prosecutor v. Mile Mrksˇic´, vom 27. 09. 2007, Aktenzeichen IT-95 – 13/1. The Prosecutor v. Dragan Zelenovic´, vom 31. 10. 2007, Aktenzeichen IT-96 – 23/2-A. The Prosecutor v. Juvenal Rugambarara, vom 16. 11. 2007, Aktenzeichen ICTR-00 – 59-T. The Prosecutor v. Aloys Simba, vom 27. 11. 2007, Aktenzeichen ICTR-01 – 76-A. The Prosecutor v. Nahimana et. al, vom 28. 11. 2007, Aktenzeichen ICTR-99 – 52-A. The Prosecutor v. Francoise Karera, vom 07. 12. 2007, Aktenzeichen ICTR-01 – 74-T. The Prosecutor v. Dragomir Milosevic´, vom 12. 12. 2007, Aktenzeichen IT-98 – 29/1-T. The Prosecutor v. Haradinaj et al., vom 03. 04. 2008, Aktenzeichen IT-04 – 84-T. The Prosecutor v. Hadzˇ ihasanovic´ & Kubura, vom 22. 04. 2008, Aktenzeichen IT-01 – 47-A. The Prosecutor v. Ljube Boskoski & Johan Tarculovski, vom 10. 07. 2008, Aktenzeichen IT-04 – 82-T. The Prosecutor v. Pavel Strugar, vom 17. 07. 2008, Aktenzeichen IT-01 – 42-A. The Prosecutor v. Rasim Delic´, vom 15. 09. 2008, Aktenzeichen IT-04 – 83-T. The Prosecutor v. Simeon Nchamihigo, vom 12. 11. 2008, Aktenzeichen ICTR-01 – 63-T. The Prosecutor v. Simon Bikindi, vom 02. 12. 2008, Aktenzeichen ICTR-01 – 72-T. The Prosecutor v. Bagosora et.al, vom 18. 12. 2008, Aktenzeichen ICTR-98 – 41-T. The Prosecutor v. Milutinovic´ et al., vom 26. 02. 2009, Aktenzeichen IT-05 – 87-T. The Prosecutor v. Momcilo Krajisˇnik, vom 17. 03. 2009, Aktenzeichen IT-00 – 39-A. The Prosecutor v. Mile Mrksˇic´, vom 05. 05. 2009, Aktenzeichen IT-95 – 13/1-A. The Prosecutor v. Calixte Kalimanzira, vom 22. 06. 2009, Aktenzeichen ICTR-05 – 88-T. The Prosecutor v. Tharcisse Renzaho, vom 14. 07. 2009, Aktenzeichen ICTR-97 – 31-T.

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The Prosecutor v. Milan Lukic´ & Sredoje Lukic´, vom 20. 07. 2009, Aktenzeichen IT-98 – 32/1T. The Prosecutor v. Dragomir Milosevic´, vom 12. 11. 2009, Aktenzeichen IT-98 – 29/1-A. The Prosecutor v. Tharcisse Muvunyi, vom 11. 02. 2010, Aktenzeichen ICTR-00 – 55 A-T. The Prosecutor v. Ephrem Setako, vom 25. 02. 2010, Aktenzeichen ICTR-04 – 81-T. The Prosecutor v. Simon Bikindi, vom 18. 03. 2010, Aktenzeichen ICTR-01 – 72-A. The Prosecutor v. Popovic´ et. al, vom 10. 06. 2010, Aktenzeichen IT-05 – 88-T. The Prosecutor v. Yussuf Munyakazi, vom 05. 07. 2010, Aktenzeichen ICTR-97 – 36 A-T. The Prosecutor v. Dominique Ntawukulilyayo, vom 03. 08. 2010, Aktenzeichen ICTR-05 – 82T. The Prosecutor v. Gaspard Kanyarukiga, vom 01. 11. 2010, Aktenzeichen ICTR-2002 – 78-T. The Prosecutor v. Vlastimir Ðord¯evic´, vom 23. 02. 2011, Aktenzeichen IT-05 – 87/1-T. The Prosecutor v. Gotovina et al., vom 15. 04. 2011, Aktenzeichen IT-06 – 90-T. The Prosecutor v. Ndindiliyimana et. al, vom 17. 05. 2011, Aktenzeichen ICTR-00 – 56-T. The Prosecutor v. Nyiramasuhuko et. al, vom 24. 06. 2011, Aktenzeichen ICTR-98 – 42-T. The Prosecutor v. Momcilo Perisˇic´, vom 06. 09. 2011, Aktenzeichen IT-04 – 81-T. The Prosecutor v. Yussuf Munyakazi, vom 28. 09. 2011, Aktenzeichen ICTR-97 – 36 A-A. The Prosecutor v. Zdravko Tolimir, vom 12. 12. 2012, Aktenzeichen IT-05 – 88/2-T. The Prosecutor v. Mic´o Stanisˇic´ & Stojan Zˇ upljanin, vom 27. 03. 2013, Aktenzeichen IT-08 – 91-T. The Prosecutor v. Vlastemir Ðord¯evic´, vom 27. 01. 2014, Aktenzeichen IT-05 – 87/1-A. The Prosecutor v. Zdravko Tolimir, vom 08. 04. 2015, Aktenzeichen IT-05 – 88/2-A. The Prosecutor v. Radovan Karadzˇ ic´, vom 24. 03. 2016, Aktenzeichen IT-98 – 5/18-T.

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Sachverzeichnis Abschreckung 29, 36 Alkoholkonsum 211 Ausländereigenschaft 209 Befehlsnotstand 174 Beschleunigungsgebot 135 Beteiligungsformen 62 Beweggründe 113 Deliktsschwere 64 Deterrence 36 Diskriminierungsabsicht 113 Doppelverwertung 72, 78 Drogenkonsum 211 Eifer

115

Generalprävention 24, 29, 46, 50 gerechter Schuldausgleich 44, 49 Gravity 55, 72 – Form and degree 69 – Inherent 57 – Particular circumstances 68 – Verhältnis zu Strafumständen 64 Grundlagenformel 75, 80 Guilty plea 19, 148 Hilfe für die Opfer

203

Integrationsprävention

24, 29 – 31

Joint Criminal Enterprise 89 Joint criminal enterprise 93 Kriegsverbrechen

60

Makrokriminalität

28

Opferinteressen 31 Opfermerkmale 97 – Alter der Opfer 102

– – – –

Anzahl der Opfer 99 Täter-Opfer-Beziehung Verletzlichkeit 104 Zivilisten 103

107

Persönliche Umstände 178 – Alter 179 – Charakter 192 – Familiäre Umstände 196 – Vorstrafen 187 Rehabilitation 40 Retribution 33 Reue 19, 162 Schuldeingeständnis 90, 148 Sich stellen 199 Spezialprävention 24, 28, 45 Stellung des Täters 88 Strafausspruch 15 Strafbemessung 79 Strafbemessungsgründe 82 Strafbemessungskomponenten 83 Strafbemessungsvorgang 81 Strafmaßbestimmung 84 Strafrahmen 76 Strafrahmenbestimmung 81 Strafschärfung – Beruf 121 – Keine Milderungsgründe 131 – Nicht angeklagte Handlungen 132 – Prozessverhalten 126 Straftheorie – Absolute 23 – Relative 23 Straftheorien 21 Strafumstände 86 – strafmildernde 134 – strafschärfende 87 Strafzumessung 15, 44, 51, 53 Strafzumessungsmethode 51, 74

Sachverzeichnis

235

Strafzumessungsvorgang 76 Strafzwecke 32 – Makrokriminalität 26 – Opfergesichtspunkte 25 Superior responsibility 91

Verbrechen gegen die Menschlichkeit Vereinigungstheorien 25 Vergeltung 21, 27, 33 Völkermord 58 Vorsatz 114

Tatschuldrahmen

Zwang

76

Überlange Verfahrensdauer 135 Übermäßige Erniedrigung 108 Untersuchungshaft 208

174

60