Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht [1 ed.] 9783428524617, 9783428124619

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Schriften zum Strafrecht Heft 187

Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht Von

Sieglinde Cannawurf

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

SIEGLINDE CANNAWURF

Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht

Schriften zum Strafrecht Heft 187

Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht

Von

Sieglinde Cannawurf

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Wintersemester 2006 / 2007 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2007 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0558-9126 ISBN 978-3-428-12461-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2006 / 2007 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung sind bis November 2006 berücksichtigt. Ich danke Herrn Prof. Dr. Bernd Heinrich für die Betreuung der Arbeit. Er hat mein Interesse auf den Untersuchungsgegenstand gelenkt, den Fortgang der Arbeit mit kritischem Rat begleitet und die Fertigstellung in vieler Hinsicht gefördert. Dank gebührt auch Herrn Prof. Dr. Martin Heger für die Erstellung des Zweitgutachtens. Der Berliner Graduiertenförderung – NaFöG – und der Friedrich-Naumann-Stiftung danke ich für die großzügige finanzielle und ideelle Förderung im Rahmen eines Promotionsstipendiums. Berlin, Februar 2007

Sieglinde Cannawurf

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Historische Entwicklung und Schutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

I. Historische Entwicklung des Ausländerstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

1. Entwicklung der Zuwanderung nach Deutschland seit 1945 . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

a) Migration in der unmittelbaren Folge des Zweiten Weltkriegs . . . . . . . . . . . . .

22

b) Arbeitsmigration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

c) Asylmigration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

d) Illegale Migration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

e) Innereuropäische Ost-West-Migration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

f) Peripherie-Zentrum-Migration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

g) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

2. Entwicklung der Sanktionsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

a) Rechtslage zwischen 1945 und 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

b) Erstkodifizierung des Ausländergesetzes 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

c) Entwicklung des Ausländerstrafrechts 1968 bis einschließlich 1997 . . . . . .

33

aa) Reformen bis 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

bb) Änderungen im Ausländerstrafrecht von 1990 bis 1994 . . . . . . . . . . . . . .

34

cc) Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 . . . . . . . . . . . . . .

37

dd) Änderungsgesetz vom 29. Oktober 1997 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

d) Die Strafrechtsnormen des Aufenthaltsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

II. Schutzgüter des Ausländerstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43

1. Legitimation von Sanktionsnormen durch Rechtsgüterschutz . . . . . . . . . . . . . . . .

43

2. Schutzgut von § 95 AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

a) Öffentliche Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

b) Stabilisierung verwaltungsrechtlicher Ordnungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

10

Inhaltsverzeichnis c) Staatliche Personal- und Gebietshoheit als mittelbar geschütztes Rechtsgut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

d) Staatliches Hausrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48

e) Territoriale Hoheitsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

3. Schutzgut von § 96 I AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

a) Schutz vor finanzieller Ausbeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53

b) Schutz vor Gefahr für Leib und Leben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

c) Rechtsgüter der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

4. Schutzgut von § 96 II und § 97 AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

III. Ergebnisse zu A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

I. Verwaltungsakzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

1. Folgen fehlerhafter Einzelverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

a) Voraussetzung der Strafbewehrung – Vollziehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

62

b) Belastende Einzelverfügungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

aa) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

bb) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

67

c) Begünstigende Verwaltungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

70

d) Genehmigungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

74

2. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

75

II. Teilnahmeakzessorietät des Schleusungs-Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

1. Grundsatz der limitierten Akzessorietät . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

76

2. Strafbarkeitslücken bei Anwendung der limitierten Akzessorietät . . . . . . . . . . . .

79

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

III. Struktur der Strafnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

85

IV. Deliktsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

1. Verletzungs- und Gefährdungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

2. Erfolgs- und Tätigkeitsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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3. Begehungs- und Unterlassungsdelikte und Dauerdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

4. Sonder- und Allgemeindelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

93

a) Meinungsstand zur Sonderdeliktsqualität des § 95 II Nr. 2 AufenthG . . . . .

96

b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

98

c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

99

V. Notwendige Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 VI. Ergebnisse zu B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Voraussetzungen der Strafbarkeit des Ausländers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 1. Illegale Einreise und illegaler Aufenthalt gemäß § 95 I Nr. 1 – 3 und II Nr. 1 AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 a) Duldung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 b) Passpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 c) Aufenthaltstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 d) Erforderlicher Aufenthaltstitel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 aa) ObjektiveAnsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 bb) Subjektive Zwecksetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 cc) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 2. Verstoß gegen das Ausreiseverbot und die Beschränkung politischer Betätigung gemäß § 95 I Nr. 4 AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3. Unrichtige oder unvollständige Angaben gemäß § 95 I Nr. 5 AufenthG . . . . . . 124 4. Nichtduldung erkennungsdienstlicher Maßnahmen gemäß § 95 I Nr. 6 AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 5. Verstoß gegen die in § 95 I Nr. 6a AufenthG aufgezählten Pflichten . . . . . . . . . . 125 6. Wiederholter Verstoß gegen eine räumliche Beschränkung gemäß § 95 I Nr. 7 AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 7. Zugehörigkeit zu einem ausländischen Geheimbund gemäß § 95 I Nr. 8 AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 8. Erschleichen eines Aufenthaltstitels und Missbrauch gemäß § 95 II Nr. 2 AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

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Inhaltsverzeichnis II. Voraussetzungen der qualifizierten Teilnahme als Schleuser gemäß § 96 I AufenthG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Tathandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Qualifizierende Voraussetzungen gemäß § 96 I Nr. 1 und 2 AufenthG . . . . . . . 130 a) Vermögensvorteil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b) Wiederholt oder zugunsten mehrerer Ausländer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 3. Qualifikationen der Schleusung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 III. Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 IV. Ergebnisse zu C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

D. Einzelne Fallkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 I. Allgemeines zur Teilnahme im Ausländerstrafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 II. Scheinehe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Voraussetzung der Strafbarkeit des Ausländers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Strafbarkeit des Scheinehepartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 4. Strafbarkeit des Standesbeamten bei Schließung einer Scheinehe . . . . . . . . . . . . 147 a) Verweigerungsrecht des Standesbeamten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Eheschließung als Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 III. Illegale Erwerbstätigkeit und Ausländerbeschäftigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 2. Genehmigung zur Erwerbstätigkeit des Ausländers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 3. Anwendbarkeit des Ausländerstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. Strafbarkeit des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 1. Lebenssituation illegaler Migranten in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 a) Eingliederung nach der Einreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 c) Unterkunft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

Inhaltsverzeichnis

13

d) Gesundheitsversorgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 2. Beihilfehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 3. Zusammenhang zwischen Hilfeleistung und Erfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 4. Strafgrund der Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Schuldteilnahme-, bzw. Unrechtsteilnahmetheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 b) Verursachungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Reine Verursachungtheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 bb) Akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 c) Solidarisierung mit fremden Unrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 d) Akzessorischer Rechtsgutsangriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 e) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 5. Kausalität zwischen Hilfeleistung und Erfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Physische Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 b) Psychische Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 6. Kausalzusammenhang bei der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt . . . . . . . . . . . 188 7. Einschränkung des Kausalzusammenhangs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 a) Objektive Zurechnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 b) Beihilfe als neutrale oder sozialadäquate Handlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 aa) Objektive Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 bb) Subjektive Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 cc) Subjektiv-objektiver Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 dd) Ausschluss der Rechtswidrigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 ee) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 ff) Beihilfe zum illegalen Aufenthalt als neutrale Handlung . . . . . . . . . . . . 200 8. Ausnahmeregelung für Dauerdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 9. Einstellung des Verfahrens wegen geringer Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 a) Geringe Schuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 b) Öffentliches Interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 c) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 10. Möglichkeit der Gesetzesänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 11. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211

14

Inhaltsverzeichnis V. Kirchenasyl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Strafrechtliche Relevanz des Kirchenasyls . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 3. Rechtswidrige Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 4. Tatbestand der Teilnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 5. Rechtfertigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 6. Entschuldigungsgründe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 7. Strafzumessung und Strafverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 8. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 VI. Ergebnisse zu D. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

E. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 Anhang: Die Straftatbestände des Ausländerrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 Stichwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261

Abkürzungsverzeichnis ABlEG

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

ABlEU

Amtsblatt der Europäischen Union

a. F.

alte Fassung

AG

Amtsgericht

AK-StPO

Alternativkommentar zur Strafprozessordnung

Alt.

Alternative

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

ARB

Beschluss Nr. 1 / 80 des Assoziationsrates EWG / Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980

Art.

Artikel

AsylVfG

Asylverfahrensgesetz

AT

Allgemeiner Teil

AufenthG

Aufenthaltsgesetz

AufenthV

Aufenthaltsverordnung

AuslG

Ausländergesetz

AuslPolVO

Ausländerpolizeiverordnung

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayObLGSt

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen

Bd.

Band

Beschl.

Beschluss

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHR

BGH-Rechtsprechung

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

BR-Drucks.

Bundesratsdrucksache

BT-Drucks.

Bundestagsdrucksache

BtMG

Betäubungsmittelgesetz

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesveraltungsgerichts

16

Abkürzungsverzeichnis

BZRG

Bundeszentralregistergesetz

bzw.

beziehungsweise

CIC

Codex Iuris Canonici

ders.

derselbe

dies.

dieselbe

DÖV

Die öffentliche Verwaltung

DStR

Deutsches Steuerrecht

DStZ

Deutsche Steuer-Zeitung

DVAuslG

Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes

EG

Europäische Gemeinschaft

EheG

Ehegesetz

EheschlRG

Eheschließungsrechtsgesetz

EMRK

Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950

EU

Europäische Union

EUVisaVO

Verordnung (EU) Nr. 539 / 2001 des Rates vom 15. 03. 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumspflicht befreit sind

EWGAufG

Gesetz über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 22. Juli 1969 in der Fassung vom 31. Januar 1980

EWR

Europäischer Wirtschaftsraum

EzAR

Entscheidungssammlung zum Ausländer- und Asylrecht

f.

folgende Seite

ff.

folgende Seiten

FamRZ

Zeitschrift für das gesamte Familienrecht

Fn.

Fußnote

FreizügG / EU Gesetz über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern FS

Festschrift

GA

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht

GewArch

Gewerbearchiv

GG

Grundgesetz

GK-AuslR

Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht

HK

Heidelberger Kommentar

InfAuslR

Informationsbrief Ausländerrecht

JA

Juristische Arbeitsblätter

JR

Juristische Rundschau

Jura

Juristische Ausbildung

Abkürzungsverzeichnis JuS

Juristische Schulung

KG

Kammergericht

17

KK

Karlsruher Kommentar

LG

Landgericht

LK

Leipziger Kommentar

Mat.

Materialien zur Strafrechtsreform

MDR

Monatsschrift für deutsches Recht

MittBayNot

Mitteilung des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern

MüKo

Münchener Kommentar

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NK

Nomos Kommentar zum Strafgesetzbuch

Nr.

Nummer

NStZ

Neue Zeitschrift für Strafrecht

NStZ-RR

NStZ-Rechtsprechungs-Report

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

OLG

Oberlandesgericht

OrgKG

Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität

OWiG

Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

PassG

Passgesetz

PStG

Personenstandsgesetz

RG

Reichsgericht

RGSt

Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen

Rdnr.

Randnummer

SchwarzArbG Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung SDÜ

Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985

SGB

Sozialgesetzbuch

SK

Systematischer Kommentar

StAG

Staatsangehörigkeitsgesetz

StAZ

Das Standesamt

StGB

Strafgesetzbuch

StPO

Strafprozessordnung

Str

Strafrecht

StV

Strafverteidiger

StVG

Straßenverkehrsgesetz

UNHCR

United Nations High Commissioner for Refugees

Urt.

Urteil

2 Cannawurf

18

Abkürzungsverzeichnis

v.

vom

VBlBW

Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg

VereinsG

Vereinsgesetz

VerfGH

Verfassungsgerichtshof

VG

Verwaltungsgericht

VGH

Verwaltungsgerichtshof

VN

Vereinte Nationen

wistra

Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer, Strafrecht

WM

Wertpapier-Mitteilungen

WRV

Weimarer Reichsverfassung

ZAR

Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik

ZevKR

Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZRP

Zeitschrift für Rechtspolitik

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Einleitung Das Flüchtlingswerk der Vereinten Nationen geht davon aus, dass Migration eines der zentralen Probleme des 21. Jahrhunderts sein wird. Viele Menschen aus den ökonomisch weniger entwickelten und politisch instabilen Ländern Osteuropas, Asiens und Afrikas hoffen auf eine bessere Lebensperspektive in der Ersten Welt. Seit den fünfziger Jahren hat Deutschland einen positiven Migrationssaldo, der jedes Jahrzehnt stieg. Obwohl es aufgrund seiner demographischen Situation auf Zuwanderung angewiesen ist, wurden die Einwanderungsmöglichkeiten seit Mitte der siebziger Jahre immer weiter eingeschränkt. Stehen nicht mehr allen Einreisewilligen legale Wege zur Verfügung, werden vermehrt die illegalen benutzt. Daher wächst auch die Bedeutung des Ausländerstrafrechts. Als Ausländerstrafrecht werden die §§ 95, 96 und 97 AufenthG bezeichnet. Die einzelnen Delikte sanktionieren bestimmte Verstöße gegen das Ausländerrecht und setzten in der Regel einen Nichtdeutschen als Täter voraus. Die §§ 95, 96 AufenthG besitzen eine selten anzutreffende dogmatische Konstruktion. § 95 AufenthG ist Haupttatbestand und § 96 AufenthG besonderer Teilnahmetatbestand. Der Tatbestand des § 96 I AufenthG regelt die Teilnahme an Handlungen, die selbst gemäß § 95 I Nr. 1, 2, 3 bzw. II AufenthG strafbar sind. Die Sanktionsnormen des Ausländerstrafrechts weisen in ihrer dogmatischen Konstruktion eine weitere Besonderheit auf: Sie sind fast ausschließlich verwaltungsakzessorisch. Verwaltungsakzessorietät liegt bei Delikten vor, deren Rechtsfolge an externe Vorgaben des Verwaltungsrechts anknüpft. Die so genannten Blankett-Tatbestände enthalten nicht nur ausformulierte Tatbestandsmerkmale, sondern verweisen in ihrem Tatbestand auf ausfüllende Verwaltungsvorschriften. Zum einen wirft die besondere dogmatische Konstruktion dieser Normen im Hinblick auf die Teilnahme viele Fragen auf. Zum anderen hat auch die politische und gesellschaftliche Brisanz dieses Themas zu Gerichtsentscheidungen geführt, die im Konflikt zu hergebrachten strafrechtlichen Grundsätzen stehen. Die Arbeit beschäftigt sich in erster Linie mit der Teilnahme an den Delikten des Ausländerstrafrechts. Ziel der Arbeit ist es, die relevanten Probleme dieses Bereichs zu erörtern und eigene Lösungen zu präsentieren. Bei der Untersuchung der Anstiftung und Beihilfe bietet sich die Möglichkeit, Probleme des Ausländerstrafrechts und des allgemeinen Strafrechts an konkreten Fällen darzustellen. Die Fallkonstellationen Scheinehe, illegale Beschäftigung von Ausländern, humanitäre Beihilfe und Kirchenasyl werden dabei einzeln untersucht. Die sich stellenden 2*

20

Einleitung

rechtswissenschaftlichen Probleme werden zunächst abstrakt untersucht und anschließend auf konkrete Fälle angewandt. Die Arbeit gliedert sich in fünf Teile. Im ersten Teil der Arbeit werden zunächst die Entwicklungen der Zuwanderungsströme nach Deutschland seit 1945 und der Sanktionsnormen des Ausländerstrafrechts dargestellt. Untersucht wird dabei auch, welche Auswirkungen die unterschiedlichen Migrationsvorgänge auf die Normierung hatten. Ein weiterer Untersuchungsgegenstand dieses Teils sind die Schutzgüter des Ausländerstrafrechts. Im zweiten Teil wird die Dogmatik der §§ 95 – 97 AufenthG untersucht. Zu den dogmatisch relevanten Bereichen gehören die Verwaltungsakzessorietät, die Struktur der Strafnormen, die Deliktsnatur, die Teilnahmeakzessorietät des Schleusungs-Tatbestands und die notwendige Teilnahme. Der dritte Teil der Arbeit hat die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 95 – 97 AufenthG und Rechtfertigungsgründe zum Thema. Der vierte Teil der Arbeit widmet sich den konkreten Fallkonstellationen Scheinehe, illegale Beschäftigung von Ausländern, humanitäre Beihilfe zum illegalen Aufenthalt und Kirchenasyl. Zu den besonderen Problemen der Scheinehe gehören die Strafbarkeit des deutschen Scheinehepartners und des Standesbeamten bei Schließung einer Scheinehe. Bei den Fällen der illegalen Ausländerbeschäftigung wird vor allem die Anwendbarkeit des Ausländerstrafrechts untersucht. Die Fälle, in denen jemand einem Illegalen zu seinem Aufenthalt aus humanitären Gründen Beihilfe leistet, werden im Hinblick auf ihre derzeitige rechtliche Bewertung, die tatsächliche Gesetzeslage und ihre Strafwürdigkeit erörtert. Im Rahmen der Untersuchung der Kirchenasylfälle stellt sich die Frage, ob eine Strafbarkeit der Asylgewährenden grundsätzlich ausscheidet. Mögliche Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe und die Bewertung der Tat im Bereich der Strafverfolgung und Strafzumessung werden im Einzelnen diskutiert. Im fünften Teil der Arbeit werden die Konkurrenzen behandelt. Dabei wird untersucht, wie sie untereinander und zu anderen Bestimmungen konkurrieren.

A. Historische Entwicklung und Schutzzweck I. Historische Entwicklung des Ausländerstrafrechts 1. Entwicklung der Zuwanderung nach Deutschland seit 1945 Unter Zuwanderung oder Migration versteht man die Wanderung von Menschen, die das Ziel hat, den Lebensmittelpunkt in die jeweilige Zielgesellschaft zu verlagern.1 Die Motive des Umzugs, die tatsächliche Aufenthaltsdauer sowie die Absicht der Migranten, später wieder in ihr Herkunftsland zurückzukehren, können dabei völlig unterschiedlich sein.2 Als Migranten werden sowohl Menschen bezeichnet, die freiwillig auswandern, als auch diejenigen, die vertrieben werden. Die Gründe für Migrationsvorgänge sind vor allem existentielle wirtschaftliche Not, ökologische Katastrophen und politische Spannungen. Nicht unter den Begriff der Migration fallen hingegen der Besucherverkehr und allgemein der Tourismus, da hier keine dauerhafte oder zumindest längerfristige Eingliederung in das Zielland beabsichtigt ist.3 Bei Saisonbeschäftigung fehlt meist ebenfalls der Wille, den Lebensmittelpunkt dauerhaft in die Zielgesellschaft zu verlagern. Es liegt dann nur eine zeitlich begrenzte Form der Zuwanderung mit Rückkehrperspektive, so genannte Pendelmigration, vor.4 Nach dem Zweiten Weltkrieg gab es in Europa verschiedene Formen transnationaler Massenmigrationen, von denen einige noch heute das gegenwärtige Wanderungsgeschehen bestimmen.

Han, S. 7; Lederer, S. 61; Müller-Schneider, S. 16; Treibel, S. 21. Man unterscheidet grundsätzlich zwischen so genannten Push- und Pull-Faktoren. Damit werden die Gründe unterschieden, warum jemand ein bestimmtes Land verlässt und warum er in ein bestimmtes Land einwandert. Bei der Entscheidung zur Migration liegen meist Gründe aus beiden Kategorien vor. Bei Fluchtbewegungen überwiegen die Push-Faktoren der Herkunftsregion, bei Emigration auf Dauer, Arbeitsmigration auf Zeit oder „Wirtschaftsflucht“ die Pull-Faktoren des Ziellandes; Santel, S. 25 f. 3 Eichenhofer, S. 29. 4 Lederer / Nickel, S. 19. 1 2

22

A. Historische Entwicklung und Schutzzweck

a) Migration in der unmittelbaren Folge des Zweiten Weltkriegs Die erste bedeutende Migrationsbewegung nach 1945 war die Vertreibung und Flucht von Deutschen aus Osteuropa, die Repatriierung der von Deutschland rekrutierten Zwangsarbeiter und die Heimkehr von Kriegsgefangenen.5 Vertreibung war meistens das Ergebnis kollektiver staatlicher Maßnahmen gegen Angehörige deutschsprachiger Minderheiten. Dies gilt insbesondere für Bewohner deutscher Sprachinseln in Ungarn, Jugoslawien und Rumänien. Nahezu 8 Millionen Ostflüchtlinge und Vertriebene siedelten sich in Westdeutschland an, rund 3,6 Millionen in dem sowjetisch besetzten Teil Deutschlands.6 In den Jahren 1945 bis 1949 kamen somit insgesamt etwa 12 Millionen Ost- und Volksdeutsche aus den ehemaligen deutschen Ostgebieten sowie aus Polen, der Tschechoslowakei, Ungarn und Jugoslawien nach Deutschland.7 Gleichzeitig kehrten die meisten der rund 10,5 Millionen durch den Zweiten Weltkrieg Vertriebenen, alliierten Kriegsgefangenen, Zwangsarbeiter und Überlebende der Konzentrationslager aus Deutschland in ihre Herkunftsländer zurück.8 Die Repatriierung vieler Migranten und Kriegsgefangener aus der Sowjetunion wurde durchgeführt und erst Ende 1946 nach Beginn des Kalten Krieges beendet.9 Eine weitere Folge des Zweiten Weltkriegs waren Massenübersiedlungen von Ost- nach Westdeutschland nach Gründung der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik. Etwa 3,5 Millionen Menschen überquerten die innerdeutsche Grenze.10 Dies wurde im August 1961 durch den Bau der Mauer weitgehend beendet. Insgesamt kam es im Zweiten Weltkrieg und in der unmittelbaren Nachkriegszeit zu einer Migration von weit über 50 Millionen Europäern aus ihren ursprünglichen Herkunftsgebieten in alle Richtungen.11 Das stellt in ihrer Größe eine bis heute historisch einmalige Zwangswanderung durch Flucht und Deportation dar.

b) Arbeitsmigration In der Phase des wirtschaftlichen Aufschwungs der fünfziger und sechziger Jahre stieg der Bedarf an Arbeitskräften auf dem westeuropäischen Arbeitsmarkt.12 Das daraus resultierende Defizit wurde durch die Anwerbung von wenig qualifiMünz, S. 36; Santel, S. 52. Münz, S. 37; Santel, S. 52. 7 Rudolph, S. 163; Münz, S. 37; Santel, S. 52. 8 Münz, S. 37; Rudolph, S. 163; Santel, S. 53. 9 Münz, S. 37. 10 Rudolph, S. 163; Münz, S. 37. 11 Santel, S. 53. 12 Müller-Schneider, S. 26; Münz, S. 39; Santel, S. 56. 5 6

I. Historische Entwicklung des Ausländerstrafrechts

23

zierten Arbeitskräften aus wirtschaftlich schwächer entwickelten Gebieten des Mittelmeerraumes ausgeglichen.13 Die ersten Anwerbeabkommen wurden 1955 zwischen Westdeutschland und Italien geschlossen.14 Es folgten Vereinbarungen mit Spanien, Griechenland, der Türkei, Marokko, Portugal, Tunesien und Jugoslawien.15 Die Anwerbung erfolgte allerdings nicht aufgrund eines generellen Arbeitskräftemangels, sondern um den Bedarf in einigen spezifischen Sektoren der Volkswirtschaft zu decken.16 Die angeworbenen Migranten wurden in Deutschland vor allem in Arbeitsplatzsegmenten eingesetzt, für die einheimische Arbeitskräfte nicht mehr zur Verfügung standen, wie im verarbeitenden Gewerbe, in der Landwirtschaft und im Dienstleistungsbereich mit geringen Verdienstmöglichkeiten.17 Die Anzahl der ausländischen Arbeitnehmer nahm durch die Anwerbemaßnahmen stetig zu. Im Jahre 1968 konnten erstmals 1 Million gezählt werden.18 Ende September 1973 waren schon 2,6 Millionen ausländische Arbeitnehmer in der Bundesrepublik beschäftigt.19 Der Zuwachs war nicht nur auf Deutschland beschränkt, sondern betraf ganz Westeuropa. Zu Zeiten der Hochkonjunktur Ende der sechziger Jahre stieg der Nettomigrationszuwachs in den westlichen Staaten Europas auf ungefähr 5 Millionen Menschen an.20 Aufgrund der Ölkrise, von konjunkturellen Einbrüchen und steigender Arbeitslosigkeit wurden in Europa Mitte der siebziger Jahre Anwerbestopps verhängt.21 Die europäischen Aufnahmeländer waren sich einig, dass die nationalen Arbeitsmärkte vor weiterer Zuwanderung abgesperrt werden müssten.22 Die knapp zwanzigjährige Phase der Gastarbeiter-Migration fand damit ein abruptes Ende. Die Internationalisierung der westeuropäischen Arbeitsmärkte hatte weit über 30 Millionen Menschen zumindest zeitweise in die industriellen Zentren und Großstädte Westeuropas gebracht.23 Obwohl viele Migranten in ihre Herkunftsländer zurückgekehrt sind, führte dies nicht zu einer nachhaltigen Senkung der ausländischen Wohnbevölkerung in Deutschland.24 Die Rückkehr vieler Gastarbeiter wurde vielmehr durch Familien13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

Rudolph, S. 168; Münz, S. 39; Santel, S. 56. Castles / Miller, S. 71. Castles / Miller, S. 71; Rudolph, S. 168. Rudolph, S. 168; Santel, S. 57. Castles / Miller, S. 71; Santel, S. 61. Müller-Schneider, S. 26. Castles / Miller, S. 71; Santel, S. 58; vergleiche auch Feithen, S. 17. Müller-Schneider, S. 26. Castles / Miller, S. 71; Feithen, S. 19; Müller-Schneider, S. 27; Santel, S. 27. Fassmann / Münz, S. 22; Feithen, S. 18; Münz, S. 39; Santel, S. 62. Münz, S. 40. Han, S. 2; Münz, S. 39; Santel, S. 66.

24

A. Historische Entwicklung und Schutzzweck

zusammenführung und die steigenden Geburtenzahlen der ausländischen Wohnbevölkerung quantitativ ausgeglichen.25 Der Anteil von Frauen, Kindern und Jugendlichen wuchs in der Zusammensetzung der ausländischen Bevölkerung, die zuvor hauptsächlich aus Männern im arbeitsfähigen Alter bestanden hatte.26

c) Asylmigration Nachdem die Phase der Arbeitsmigration ihr Ende gefunden hatte, trat die Zuwanderung von Asylbewerbern und illegalen Einwanderern in den Vordergrund.27 Politisch motivierte Wanderungen gab es im Nachkriegseuropa schon seit den fünfziger Jahren.28 Ab Mitte der siebziger Jahre nahm diese Migrationsform eine neue Dimension an. Die ethnischen und politischen Flüchtlinge kamen größtenteils aus Osteuropa, der Türkei und Nordafrika nach Deutschland.29 Die Zuwanderung aus Zentralafrika, sowie aus Asien hat dagegen auch heute noch eine geringere Bedeutung, Immigration aus Süd- und Mittelamerika findet bis heute kaum statt. Die größte Flüchtlingswelle ist nach dem Zerfall Jugoslawiens und den Kriegen in Kroatien und Bosnien-Herzegowina zu verzeichnen. Dabei sind 5 Millionen Menschen aus ihren Heimatregionen geflohen, davon 1 Million nach Westeuropa. Von ihnen wurden 700.000 als politische Flüchtlinge anerkannt oder zumindest zeitweise geduldet.30 Ab Anfang der achtziger Jahre stieg die Anzahl der Asylanträge stetig und fand ihren Höhepunkt Mitte der neunziger Jahre. 1983 stellten 19.737 Personen einen Antrag auf politisches Asyl in Westeuropa, 1986 war die Zahl schon auf 99.650 gestiegen. 1992 beantragten 438.191 Menschen in Deutschland politisches Asyl, was zwei Drittel aller Anträge in Westeuropa darstellte.31 Ab 1993 wurde das Asylrecht in Deutschland und vielen anderen europäischen Ländern eingeschränkt, um die Zahl der Asylbewerber zu verringern. Ursprünglich war das Recht auf Asyl in Art. 16 II S. 2 GG a. F. verankert. Berief sich ein Ausländer auf politische Verfolgung, stand ihm demgemäß ein vorläufiges Bleiberecht bis zum Abschluss des Asylverfahrens und ein Anspruch auf umfassende Prüfung seines Asylantrags im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren zu.32 1993 wurde mit einer Verfassungsänderung Art. 16 II S. 2 GG a. F. in den neuen Art. 16a GG übernommen und gleichzeitig das Asylverfahrens-, das Ausländer- und das Staatsangehörigkeitsrecht ge25 26 27 28 29 30 31 32

Müller-Schneider, S. 249; Münz, S. 39; Santel, S. 66. Münz, S. 40; Santel, S. 66. Castles / Miller, S. 87; Santel, S. 67. Münz, S. 41. Vergleiche im Folgenden Münz, S. 42 f.; siehe auch die Tabelle bei Santel, S. 101. Münz, S. 42. Castles / Miller, S. 88. Schnapp, in: von Münch / Kunig, Art. 16a Rdnr. 1.

I. Historische Entwicklung des Ausländerstrafrechts

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ändert.33 Das Asylverfahren sollte gestrafft, verkürzt, beschleunigt und Missbräuche verhindert werden.34 Gemäß Art. 16a II S. 1 GG kann sich beispielsweise auf das Recht auf Asyl nicht mehr berufen, wer aus einem so genannten sicheren Drittstaat einreist. Der Gesetzgeber kann jetzt auch gemäß Art. 16a III GG eine Liste mit sicheren Herkunftsstaaten bestimmen. Kommt ein Asylbewerber aus einem solchen Staat, wird vermutet, dass er nicht politisch verfolgt wird.35 Mit den einfachgesetzlichen Regelungen wurde die einschränkende Reform des Asylgrundrechts begleitet. Durch die Änderungen konnte das Ziel erreicht werden, die Zahl der Asylsuchenden in Deutschland zu verringern. Die Asyl-Anerkennungsquote sank von 42 % im Jahre 1984 auf 8 % im Jahre 1993.36 Die Zahl der Anträge fiel 1994 auf 127.210.37 Damit war im Zeitraum von 1992 bis 1994 in Deutschland ein Rückgang von 81% zu verzeichnen.38

d) Illegale Migration Illegale Migration hat anscheinend ebenfalls eine neue Dimension und eine neue Dynamik angenommen. Nachdem sich die Bundesrepublik lange Zeit durch eine liberale Einwanderungspolitik ausgezeichnet hatte, wurden die Zuwanderungsmöglichkeiten immer mehr eingeschränkt. Für viele Ausländer ist bis heute der illegale Grenzübertritt die einzige Möglichkeit, nach Deutschland zu kommen. Teilweise wird davon ausgegangen, dass sich etwa 1 Million Menschen illegal in Deutschland aufhalten.39 Diese Hochrechnungen sind aber nicht verlässlich. Migranten ohne Einreise- oder Aufenthaltsberechtigung sind dazu gezwungen, sich der staatlichen Aufdeckung und somit auch jeglicher statistischer Erfassung zu ent33 39. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. 06. 1993, BGBl. I, 1002, und Gesetz zur Änderung asylverfahrens-, ausländer- und staatsangehörigkeitsrechtlicher Vorschriften vom 30. 06. 1993, BGBl. I, 1062. Siehe zu den Änderungen ausführlich Hailbronner, ZAR 1993, 107 ff.; Renner, ZAR 1993, 118 ff. 34 BT-Drucks. 12 / 4450, 14 ff. 35 Die Regelvermutung kann allerdings durch den Vortrag von Tatsachen widerlegt werden, die die Annahme begründen, dass der Asylbewerber politisch verfolgt wird. Der Vortrag muss zur Kenntnis genommen und im Einzelnen gewürdigt werden, BVerfGE 89, 101, 104. 36 Castles / Miller, S. 88. 37 Münz, S. 42; 2001 lag die Anzahl der in Deutschland gestellten Asylanträge noch bei 88.290. Dabei wurden nur die Erstanträge gezählt; ZAR-Dokumentation, ZAR 2003, 153, 159. Im Jahr 2004 haben die Asylbewerberzahlen mit 35.607 den niedrigsten Stand seit 1984 erreicht. Auch im Jahr 2005 ist die Tendenz weiter rückläufig. 38 Münz, S. 42. 39 Eichenhofer, Einleitung, S. 13; die gleiche Zahl nennt der Europarat, vergleiche Süddeutsche Zeitung „Die Innen- und Justizminister beraten über Rechtsangleichung – EU will einheitlichen Schutz für Flüchtlinge“ vom 28. / 29. 9. 1996, S. 5; die Frankfurter Rundschau geht von 500.000 aus, „Vorurteile über Illegale entlarvt – Abschottung der Grenzen in Europa lässt Zahl der heimlichen Einwanderer steigen“ vom 13. 11. 1995, S. 4; DER SPIEGEL spricht von 100 000 Illegalen allein in Berlin, „Der Lockruf des Geldes“ Heft 49 / 1995, S. 61.

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ziehen. Illegal im Land lebende Ausländer können sich nicht melderechtlich registrieren lassen, so dass sie auch keinen Anteil an der statistisch erfassten Wohnbevölkerung haben.40 Illegalität kann erst bei einem Kontakt zwischen staatlichen Organen und dem nicht zum Aufenthalt Berechtigten amtlich dokumentiert werden. Kontakte zwischen Illegalen41 und der staatlichen Verfolgungsbehörde sind zum Beispiel in der BKA-Statistik, der polizeilichen Kriminalstatistik oder der Statistik der Bundesanstalt für Arbeit aufgelistet. Sie geben aber nur die aufgedeckten Straftaten an. Daher können keine genauen Angaben über die Anzahl der Illegalen, sondern nur grobe Schätzungen gemacht werden.42 Fraglich ist, welche Hinweise darauf schließen lassen, dass die illegale Migration in den letzten Jahren tatsächlich zugenommen hat. Für einen tatsächlichen Anstieg sprechen mehrere Indikatoren: Die Aufgriffe von Ausländern an den Grenzen beim Versuch der illegalen Einreise haben sich im Zeitraum von 1990 bis 1998 durch einen Anstieg von 455 % mehr als verfünffacht.43 Dabei muss aber beachtet werden, dass sich die Effizienz des Grenzschutzes im Laufe der Zeit durch ständig verbesserte Ausrüstung und Schulung der Beamten erhöht hat. Auch erfassen diese Zahlen nicht diejenigen Illegalen, die mit gefälschten Papieren einreisen. Über die Anzahl dieser Personen kann die Statistik über Urkundenfälschungsdelikte Aufschluss geben: In demselben Zeitraum lässt sich ein Anstieg der Anzahl von Ausländern ohne Aufenthaltsgenehmigung um 282 % beobachten, gegen die wegen eines Urkundenfälschungsdeliktes ermittelt worden ist.44 Auch die Verwarnungen, Geldbußen und Strafanzeigen wegen illegaler Ausländerbeschäftigung stiegen in den Jahren zwischen 1992 und 1997 um 178 % an.45 Dies sind nur Indikatoren. Die Zahlen der einschlägigen Straftaten geben gerade keinen genauen Aufschluss über die tatsächliche Anzahl der in Deutschland illegal Lebenden. Trotzdem sprechen die hohen Zuwachsraten dafür, dass die illegale Migration nach Deutschland in den neunziger Jahren angestiegen sein muss. e) Innereuropäische Ost-West-Migration Nachdem die kommunistische Staatenwelt Osteuropas zusammengebrochen ist und die ehemaligen Teilstaaten die politischen und ökonomischen Organisationsprinzipien der westlichen Demokratien übernommen haben, erfuhren innereuroAlt, ZAR 2001, 65, 66; Lederer, S. 63. Der Begriff wird in Deutschland einheitlich für Ausländer benutzt, die sich unerlaubt aufhalten. In Frankreich heißen solche Menschen Sans-Papiers, die ohne Ausweise, in Italien sagt man clandestini, die Heimlichen. 42 Zur Möglichkeit und Methode der Schätzung von Ausländern ohne Aufenthaltsgenehmigung siehe Vogel, S. 65 f. 43 Lederer, S. 65. 44 Lederer, S. 67. 45 Lederer, S. 68. 40 41

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päische Bevölkerungswanderungen eine neue Qualität. Seit 1989 hat sich eine wachsende Zahl von Auswanderern nach Westeuropa orientiert und entsprechende Migrationsmöglichkeiten wahrgenommen. Man geht davon aus, dass in den Jahren 1990 und 1991 aus der Sowjetunion etwa 1 Million Menschen und beispielsweise aus Bulgarien etwa 400.000 Menschen ausgereist sind.46 Diese neue Form hat unterschiedliche Ursachen. Die Wanderungsrichtung stellt eine Reaktion auf das Wohlstandsgefälle zwischen Westeuropa und den osteuropäischen Ländern dar. Während des Bestehens der kommunistischen Diktaturen flohen die Menschen vor allem aus politischen Gründen. Nach der Demokratisierung wurde die politische Migration weitgehend durch ökonomische ersetzt. Bei zunehmender Verarmung und steigender Arbeitslosigkeit sehen viele eine Umsiedlung in einen westlichen Staat als bessere Zukunftsperspektive an. Ein polnischer Staatsbürger verdient durch einen Monat ungelernte Hilfsarbeit in der Bundesrepublik weit mehr als in mehreren Monaten qualifizierter Facharbeit in seiner Heimat.47 Aber auch die ethnischen Konflikte in Ost- und Mitteleuropa sind für viele Migranten entscheidend. Es wird davon ausgegangen, dass mehrere Millionen Menschen in diesen Gebieten einer nationalen Minderheit angehören.48 Das größte öffentliche Aufsehen erregten dabei die kriegerische Auseinandersetzung zwischen den Völkern und Volksgruppen im ehemaligen Jugoslawien, die Diskriminierung der Albaner im Kosovo und der Roma in Rumänien. Diese Konflikte sind nicht neu, sondern schwelen schon jahrhundertelang. Nur aufgrund des repressiven Charakters der kommunistischen Regime wurden sie lange Zeit unterdrückt. Nach deren Zusammenbruch kamen sie umso vehementer wieder zum Vorschein.49 Die politische Öffnung des Ostblocks ermöglichte auch erstmalig wieder einen ungehinderten Grenzübertritt zum Zweck der Reise oder Auswanderung. Dies galt vor allem für Staaten wie die UdSSR, die DDR oder Rumänien, die durch staatlich verordnete Auswanderungsverbote rigoros abgeschottet waren. Der Auswanderung aus dem Osten stehen keine unüberwindbaren bürokratischen Hindernisse mehr entgegen. Vielmehr übernehmen diese Funktion mittlerweile die westlichen Zielstaaten durch eine restriktive Einwanderungspolitik. Die Ost-West-Migration ist keine neue Migrationsform. Schon im 19. Jahrhundert und Anfang des 20. Jahrhunderts wanderten viele in diese Richtung Knabe, S. 54. Santel, S. 115. 48 Santel, S. 115; die Zahl der ungarischen Minderheiten beträgt beispielsweise in Rumänien knapp 2 Millionen, in der Slowakei 600.000, in der Ukraine 170.000 und in der Wojwodina 400.000. Die deutsche Minderheit in Kasachstan und der Russischen Föderation beläuft sich auf ungefähr 2 Millionen und in Polen leben etwa 400.000 Deutsche, 350.000 Ukrainer, 250.000 Weißrussen und 20.000 Litauer. In anderen Staaten, wie der Ukraine, Moldawien oder Bulgarien sind die Zahlen nationaler Minderheiten ähnlich hoch. 49 Santel, S. 114. 46 47

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aus.50 Hunderttausende von Osteuropäern nutzten die Zuwanderungsmöglichkeiten, um in den ökonomisch weiterentwickelten und politisch stabileren Weststaaten eine bessere individuelle Lebensperspektive durch Sicherheit und Arbeit zu finden.51 Die 40jährige Teilung Europas in zwei Blöcke führte zu einer Beschränkung der Migrationsmöglichkeiten. Die ungehinderte Ausreise in den Westen war den meisten Osteuropäern verwehrt. Die Öffnung der Grenzen hingegen ließ eine Rückkehr zum Status quo der Vorkriegszeit zu.

f) Peripherie-Zentrum-Migration Ein zentrales Merkmal der Bevölkerungswanderungen Europas ist vom Ende des Ersten Weltkriegs bis zum Beginn der siebziger Jahre die Intrakontinentalität. 52 Die großen Flüchtlingsströme wurden meist regional aufgefangen: Europäische Flüchtlinge siedelten im Westen an. Afrikanische fanden in Afrika Asyl. Flüchtlinge aus Indien wurden innerhalb des Subkontinents umverteilt.53 Heute wandern die Opfer ökonomischer und politischer Spannungen der Dritten Welt nicht mehr nur in angrenzende Länder, sondern vermehrt auch in weit entfernte Gebiete wie Europa und Nordamerika aus. Als historischen Einschnitt für die migratorischen Globalisierungstendenzen kann man die Flucht von Hunderttausenden von Vietnamesen nach dem Sieg des Vietcong ansehen.54 Sie flohen zunächst in die angrenzenden Nachbarländer und wanderten anschließend in großem Umfang in den USA, Kanada und Westeuropa aus. Erstmalig wurden dabei Flüchtlinge aus einem Entwicklungsland in großem Umfang in den westlichen Demokratien aufgenommen. In Deutschland erfolgte die Aufnahme der Vietnamesen durch eine staatlich organisierte Quoten- und Kontingentregelung, die gesetzlich neu geregelt wurde.55 In den öffentlichen Medien fand der Vorgang große Beachtung und hatte eine Signalwirkung für viele andere Dritte-Welt-Bürger. Sie wagten daraufhin die transkontinentale Wanderung als Möglichkeit der Verbesserung der eigenen Lebenssituation.56 Nuscheler, S. 73; Santel, S. 121. Nuscheler, S. 73; Santel, S. 121. 52 Abzusehen ist dabei von den transkontinentalen Zuwanderungen nach Europa ab den fünfziger Jahren zwischen den europäischen Kolonialmächten und den von ihnen abhängigen Staaten und die Auswanderung in die überseeischen Einwanderungsländer im 19. und frühen 20. Jahrhundert. Die Emigration in die überseeischen Einwanderungsländer ist die größte historische transkontinentale Wanderungsbewegung. Die USA nahmen zwischen 1821 und 1932 insgesamt 34,3 Millionen Menschen auf, Santel, S. 35 f. 53 Santel, S. 156. 54 Castles / Miller, S. 87; im Folgenden Santel, S. 156. 55 Gesetz über Maßnahmen für im Rahmen humanitärer Hilfsaktionen aufgenommener Flüchtlinge vom 22. Juli 1980, BGBl. I, 1057. 56 Santel, S. 156. 50 51

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Weitere Faktoren, die diese Entwicklung begünstigen, sind vor allem das kommunikative und mobile Zusammenwachsen weltweit.57 In den urbanen Zentren der Dritten Welt ist die Erste Welt kommunikativ präsent. Selbst in den Armenvierteln sehen die Menschen im Fernsehen Bilder aus den reichen Industrieländern. Kommunikative Barrieren sind kaum noch vorhanden. Der Informationsfluss ist dabei stark einseitig von der Ersten Welt auf die Dritte Welt ausgerichtet. Dies führt zu einer immer größeren Anziehungskraft der westlichen Nationen.58 Daneben spielt die weltweite mobile Integration eine wichtige Rolle. Lange Zeit standen den Migranten der Dritten Welt keine kontinentübergreifenden Transportmöglichkeiten zur Verfügung. Am Ende des 20. Jahrhunderts besteht erstmals die technische Möglichkeit, jedes Land der Erde binnen kürzester Zeit zu erreichen. Alle Staaten Europas sind mit der transkontinentalen Wanderung konfrontiert. Diese zeichnet sich vor allem durch das hohe weltweite Zuwanderungspotential aus. Man nennt dieses Phänomen Peripherie-Zentrums-Migration, weil die Menschen von den politisch und ökonomisch peripheren Gebieten in die Zentren der Ersten Welt auswandern. Neu ist dabei im Gegensatz zu den bisherigen Wanderungsphänomenen auch der globale Austauschcharakter. Viele Migranten haben anders als bei der innereuropäischen Migration keine kulturelle oder familiäre Bindung an ihr Zielland. g) Zusammenfassung Seit 1945 gibt es kontinuierliche Zuwanderungsströme nach Deutschland. Insgesamt hatte Westeuropa seit den fünfziger Jahren einen positiven Migrationssaldo, der in jedem Jahrzehnt stieg.59 Auch wenn die westeuropäischen Regierungen lange Zeit in der Öffentlichkeit auf ihrer Selbstdefinition als Nichteinwanderungsländer bestanden haben, machen diese Zahlen klar, dass es sich um faktische Einwanderungsländer handelt. Zu Zeiten des Kalten Krieges zeichneten sich die westlichen Zuwanderungsländer durch eine offene Grenzpolitik vor allem gegenüber Flüchtlingen aus Osteuropa aus. Auch in der Bevölkerung gab es eine spürbar erhöhte Bereitschaft, deren Aufnahme mitzutragen. Seit der Öffnung der Grenzen und globalen Migrationsmöglichkeiten dominiert in Westeuropa die Sorge vor zukünftigen Zuwanderungen. Die Zuwanderungsmöglichkeiten für Ausländer wurden seit Mitte der siebziger Jahre immer weiter eingeschränkt, so dass weniger Menschen legal einwandern konnten. Gleichzeitig stieg die illegale Migration an. Die in weiten Teilen der Bevölkerung bestehenden Vorstellungen von einer „Zuwanderungsflut“ nach Europa, dürften bei genauer Betrachtung jedoch unbegrünCastles / Miller, S. 88; Santel, S. 156. Han, S. 3. 59 Von 825.000 mehr Zu- als Abwanderungen zwischen 1951 und 1960 stieg der Migrationssaldo in Deutschland auf 2.245.000 mehr Zu- als Abwanderungen zwischen 1981 und 1990; vergleiche dazu die Tabelle in Nuscheler, 1995, S. 110. 57 58

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det sein.60 Migration ist weder ein neuzeitliches Phänomen, noch stellt es einen historischen Ausnahmefall dar. Migration ist vielmehr seit der industriellen Revolution und der Siedlungskolonisation ein Charakteristikum moderner Gesellschaften.

2. Entwicklung der Sanktionsnormen a) Rechtslage zwischen 1945 und 1965 Nach dem Zweiten Weltkrieg wurde für das Ausländerrecht zunächst der vorkonstitutionelle Status beibehalten. Es gab kein einheitliches Gesetz für das gesamte Fremdenrecht, sondern einzelne ausländerrechtliche Vorschriften. Die Ausländerpolizeiverordnung vom 22. August 193861 galt in verfassungs-konformer Auslegung weiter.62 Diese Verordnung enthielt im Kern schon alle wichtigen Delikte des modernen Ausländerstrafrechts. Gemäß § 13 I AuslPolVO machten sich Ausländer strafbar, die sich ohne erforderliche Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet63 aufhielten. § 13 II AuslPolVO sanktionierte die Mißachtung einer räumlichen Aufenthaltsbeschränkung oder das Zuwiderhandeln gegen ein Aufenthaltsverbot.64 Anders als heute stellte die AuslPolVO auch den fahrlässigen illegalen Aufenthalt und den fahrlässigen Verstoß gegen eine Aufenthaltsbeschränkung unter Strafe. Dies verwirklicht heute nur noch den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 98 I und III AufenthG. Am 17. Mai 1952 trat zusätzlich das Passgesetz65 als Ergänzung in Kraft, dessen strafrechtliche Vorschriften sich teilweise in den geltenden Sanktionsnormen des Aufenthaltsgesetzes wieder finden. In § 11 I Nr. 1 in Verbindung mit § 1 bis 3 PassG wurden Einreise, Aufenthalt und Ausreise ohne Pass, Passersatz oder erforderlichen Sichtvermerk mit Strafe bedroht. § 11 I Nr. 4 PassG sanktionierte das Erschleichen einer Urkunde für den Grenzübertritt. Heute ist dieser Tatbestand ebenso wie der strafbare Gebrauch einer solchen Urkunde gemäß § 11 I Nr. 5 PassG in § 95 II Nr. 2 AufenthG geregelt. Für die Strafbarkeit der Abweichung von vorgeschriebenen Reisezielen, Reisewegen oder Reisefristen, die mit § 11 I Nr. 2 PassG geahndet wurde, findet sich im neuen 60 Beispielsweise stehen reißerischen Buchtiteln und Schlagzeilen wie „Die Invasion der Armen“ (Jan Werner 1992), „Sturm auf Europa – Asylanten und Armutsflüchtlinge“ (Manfred Ritter 1990), „Ansturm der Armen“ (DER SPIEGEL vom 09. 09. 1991) oder „Die neue Völkerwanderung: 500 Millionen unterwegs“ (GEO Dezemberausgabe 1991) in keinem Vergleich zu der Realität, dass nur 5 % der weltweit registrierten Flüchtlinge Europa erreicht haben. 61 RGBl. I, 1053. 62 Gemäß Art. 123, 125 GG. 63 Verfassungskonforme Auslegung für den Begriff „Reichsgebiet“. 64 Das Aufenthaltsverbot entspricht der modernen Ausweisung. Der Betroffene musste das „verbotene“ Gebiet unverzüglich verlassen und durfte es nur mit besonderer Erlaubnis wieder betreten, siehe § 6 AuslPolVO. 65 BGBl. I, 290.

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Aufenthaltsgesetz keine entsprechende Sanktionsnorm oder Ordnungswidrigkeit. Die Regelung des § 11 I Nr. 3 PassG, der den gesetzlichen Vertreter eines Ausländers bestrafte, der die erforderlichen Ausweispapiere für die zu vertretende Person nicht beschaffte oder vorlegte, ist heute noch eine Ordnungswidrigkeit. Dem gesetzlichen Vertreter eines Ausländers unter 16 Jahren, der vergisst, die erforderlichen Anträge auf Erteilung und Verlängerung des Aufenthaltstitels, Passes, Passersatzes oder des Ausweisersatzes zu stellen, droht heute gemäß § 98 III Nr. 4 in Verbindung mit § 80 IV AufenthG ein Bußgeld.

b) Erstkodifizierung des Ausländergesetzes 1965 Im Zuge der Arbeitsmigration nach Deutschland wuchs der Ausländeranteil an der Bevölkerung. Der Gesetzgeber sah sich dadurch veranlasst, das Fremdenrecht durch ein eigenes Gesetz zu regeln. Mit dem Ausländergesetz vom 28. April 196566 sollten alle ausländerrechtlichen Vorschriften, Passrecht für Ausländer, Aufenthaltsrecht und Asylverfahrensrecht, in einem Gesetz zusammengefasst werden. Das neue Gesetz enthielt auch eine ausländerrechtliche Strafvorschrift: § 47 AuslG 1965. Diese beinhaltete zum einen die Straftatbestände aus § 13 AuslPolVO und § 11 I Nr. 1, 2, 4 und 5 PassG, zum anderen auch neue Delikte. Übernommen wurde in § 47 I Nr. 1 AuslG 1965 die Strafbarkeit der Einreise ohne Pass, Passersatz oder erforderliche Aufenthaltsgenehmigung aus § 11 I Nr. 1 PassG. Diese Norm des Passgesetzes war neben § 13 AuslPolVO auch Vorlage für § 47 I Nr. 2 AuslG 1965. Dieser sanktionierte den illegalen Aufenthalt. Illegal hielt sich im Bundesgebiet jeder Ausländer auf, der den erforderlichen Pass, Passersatz, die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung, Aufenthaltsberechtigung oder Duldung nicht besaß. § 47 I Nr. 6 AuslG 1965 ging auf § 11 I Nr. 4 und 5 PassG zurück. In der ersten Alternative bestrafte er Ausländer, die unzutreffende Angaben machten oder nutzten, um für sich oder einen anderen Urkunden für die Einreise oder den Aufenthalt zu beschaffen. Nach der zweiten Alternative machte sich ferner strafbar, wer eine solche Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebrauchte. In § 2 I S. 3 AuslG 1965 wurde die Möglichkeit neu eingeführt, erkennungsdienstliche Maßnahmen zur Feststellung der Person oder Staatsangehörigkeit des Ausländers durchzuführen. Diese Maßnahmen waren als Ergänzung zur Passpflicht gedacht. Beide sollten die Kenntnis von Identität und Staatsangehörigkeit ausländischer Personen gewährleisten.67 Man wollte verhindern, dass sich Ausländer, über deren Identität Zweifel bestanden, im Bundesgebiet aufhalten konnten.68 Der Verstoß gegen die Passpflicht war schon nach § 47 I Nr. 1 AuslG 1965 strafbar. 66 67 68

BGBl. I, 353. BT-Drucks. IV / 868, 12. BT-Drucks. IV / 868, 12.

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Um das Ziel der Kenntnis von Identität und Staatsangehörigkeit wirksam zu gewährleisten, wurde es nach § 2 I S. 3 AuslG 1965 in § 47 I Nr. 3 AuslG 1965 bestraft, wenn sich ein Ausländer einer erkennungsdienstlichen Maßnahme entzog. Gemäß § 47 I Nr. 4 AuslG 1965 machte sich zudem jeder Ausländer strafbar, der gegen das Verbot oder die Beschränkung einer politischen Tätigkeit nach § 6 II AuslG 1965 verstieß. Die Verfügung musste dabei vollziehbar sein und der Betroffene den Verstoß beharrlich wiederholen. Dieser Vorschrift lag die Annahme zugrunde, dass die politische Betätigung von Ausländern für das Gastland schwerwiegende rechtliche und politische Probleme aufwerfen könne.69 Einerseits befürchtete man, dass eine politische Betätigung im Gastland, die sich gegen das Herkunftsland des Ausländers oder dessen Regierung richtet, die Beziehungen zu diesem Staat belasten würde. Andererseits befürchtete man, dass eine Einmischung durch Ausländer in die inneren Angelegenheiten Deutschlands Unruhe und den Unwillen der einheimischen Bevölkerung erregen könne.70 Dabei wollte man aber nur die politische Betätigung verbieten, die mit den der Bundesrepublik obliegenden völkerrechtlichen Verpflichtungen und ihren eigenen Belangen unvereinbar seien.71 Die Kodifizierung fand in einer Phase statt, in der der Zuzug von Ausländern notwendig und erwünscht war.72 Einreise und Aufenthalt waren in vielerlei Hinsicht erleichtert. Der Gesetzgeber befürchtete dadurch einen weitgehenden Verzicht auf die Ausländerüberwachung.73 Man wollte durch die Gesetzesänderung größeres Gewicht auf die Einhaltung der verbliebenen Pflichten der Ausländer legen.74 So verschärfte das neue Gesetz in § 47 I Nr. 5 AuslG 1965 das Zuwiderhandeln gegen Nebenbestimmungen und sonstige Einzelanordnungen, die den Aufenthalt regelten. Während in § 13 AuslPolVO nur der Verstoß gegen räumliche Beschränkung der Aufenthaltsberechtigung sanktioniert war, standen jetzt Verstöße gegen jegliche Art der Beschränkung unter Strafe: Bedingungen, Auflagen und Beschränkungen der Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 I, III und IV AuslG 1965, der Befreiung gemäß § 7 V AuslG 1965 und der Duldung gemäß § 17 I AuslG 1965, Auflagen zur Aufenthaltsberechtigung gemäß § 8 II AuslG 1965 und Anordnungen der Aufenthaltsbehörde über Reiseweg und Aufenthaltsort gemäß § 15 II S. 2 AuslG 1965. Nach § 47 II AuslG 1965 war dieses Delikt auch im Versuch strafbar. Der fahrlässige Verstoß gegen Einzelverfügungen und der fahrlässige unerlaubte Aufenthalt waren in dieser Fassung des Ausländergesetzes in § 47 III AuslG 1965 unter Strafe gestellt. BT-Drucks. IV / 3013, 3. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die Öffentlichkeit von einem ausländischen Gast Zurückhaltung erwartete, vergleiche BT-Drucks. IV / 3013, 4. 71 BT-Drucks. IV / 3013, 4. 72 Siehe dazu die Ausführungen zur Arbeitsmigration in A. I. 1. b). 73 BT-Drucks. IV / 868, 19. 74 BT-Drucks. IV / 868, 19. 69 70

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c) Entwicklung des Ausländerstrafrechts 1968 bis einschließlich 1997 aa) Reformen bis 1990 Die erste bemerkenswerte Reform des Ausländerstrafrechts fand 1968 mit der Einführung des § 47 I Nr. 7 AuslG 1965 statt.75 Demnach machte sich ein Ausländer strafbar, der einer überwiegend aus Ausländern bestehenden Verbindung angehörte, die vor den deutschen Behörden verborgen wurde, um ein Verbot abzuwenden. Man befürchtete, dass sich unter der großen Zahl der Migranten nach Deutschland seit 1945 viele befänden, die mit den politischen Verhältnissen in ihrer Heimat nicht einverstanden waren.76 Diese hätten Geheimverbindungen gegründet, deren Gewalttaten der Bundesrepublik außenpolitisch schadeten.77 Der Tatbestand der Geheimbündelei, § 128 StGB a. F., wurde aus dem Strafgesetzbuch gleichzeitig gestrichen. Der Gesetzgeber sah in dieser Norm die Gefahr eines Grundrechtsverstoßes gegen das Deutschengrundrecht der Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 9 GG. Man verzichtete daher auf diese Vorschrift als Allgemeindelikt und änderte sie in ein Sonderdelikt für Ausländer. Die Voraussetzung der Verbotsmöglichkeit sollte sicherstellen, dass nur bestraft würde, wenn auch eine solche Möglichkeit tatsächlich bestünde.78 Damit sollte sichergestellt werden, dass die Sanktionierung nicht weiter reichte als die Verbotsmöglichkeit.79 Durch den Absatz 2 a konnte allerdings von Strafe abgesehen werden, sofern die Schuld gering war und eine tätige Reue des Täters vorlag. Durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Gesetzes über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft aus dem Jahre 198080 wurde die Privilegierung von EG-Bürgern erstmals gesetzlich festgelegt. § 12a I Nr. 1a und Nr. 2 EWGAufG schränkten den Anwendungsbereich von § 47 AuslG 1965 ein, da sie spezielle Sanktionsnormen für EG-Ausländer beinhalteten.81 Die neuen Tatbestände entsprachen denjenigen des § 47 I Nr. 1 und 2 AuslG 1965, wurden aber nur noch als Ordnungswidrigkeit mit Bußgeld geahndet. Das Ausländerstrafrecht wurde durch das Gesetz zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung vom 15. Dezember 198182 um den Schlepper-Tatbestand in § 47a Art. 6 Nr. 7 des Achten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 25. Juni 1968, BGBl. I, 741. BT-Drucks. V / 2860, 32. 77 BT-Drucks. V / 2860, 32. 78 BT-Drucks. V / 2860, 32. 79 BT-Drucks. V / 102, 10; BT-Drucks. V / 2860, 26 f. 80 BGBl. I, 113. 81 Wird im Folgenden der Begriff Ausländer verwendet, zählen dazu ausschließlich diejenigen, die nicht Staatsbürger eines Mitgliedes der EU sind. 82 BGBl. I, 1390. 75 76

3 Cannawurf

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AuslG 1965 erweitert. Damit sollte das Problem der illegalen Beschäftigung an einem seiner Ursprünge bekämpft werden.83 Seit Mitte der 70er Jahre stieg die illegale Einreise mehr und mehr an.84 Viele Einreisewillige wurden dabei von Schleppern überhaupt erst zum illegalen Grenzübertritt veranlasst und hätten ihn ohne professionelle Hilfe kaum selbst durchführen können. Um die Hilfe zu entlohnen, nahmen die eingeschleusten Ausländer häufig eine illegale Beschäftigung auf. Bisher konnten Schlepper nur wegen Teilnahme an illegaler Einreise oder illegalem Aufenthalt bestraft werden. Die Strafandrohung von bis zu neun Monaten, bzw. einem Jahr oder Geldstrafe gemäß § 47 AuslG 1965, §§ 26, 27 StGB erschien dem Gesetzgeber zu niedrig.85 Dem sollte mit dem neuen § 47a AuslG 1965 begegnet werden. Er ermöglichte nun eine Strafe von bis zu drei Jahren Freiheitsentzug oder Geldstrafe. Nach § 47a I Nr. 1 1965 wurde bestraft, wer einen Ausländer gegen Vermögensvorteil zu illegaler Einreise oder illegalem Aufenthalt verleitete oder unterstützte. Nach § 47a I Nr. 2 1965 machte sich derjenige strafbar, der einem Ausländer verleitete oder unterstützte, Falschangaben im Asylverfahren zu machen, um die Anerkennung zu erschleichen. Auch hier war Voraussetzung, dass der Täter einen Vermögensvorteil erlangte. In § 47a II AuslG 1965 war der Versuch beider Delikte strafbewehrt. Da die Täter oft vor Vollendung der Tat in Grenznähe aufgegriffen wurden, hielt man die Versuchsstrafbarkeit für unerlässlich.86

bb) Änderungen im Ausländerstrafrecht von 1990 bis 1994 Das gesamte Ausländerrecht wurde durch das Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990 umfassend reformiert.87 Im Ausländergesetz von 1965 war auf eine inhaltliche Ausgestaltung weitgehend verzichtet worden.88 Für die Erteilung, Verlängerung und Beschränkung des Aufenthaltsrechts beinhaltete das alte Recht hauptsächlich Ermächtigungen für die Verwaltung, nach eigenem Ermessen zu entscheiden. Der Gesetzgeber sah hier die Notwendigkeit, durch genauere und detailliertere gesetzliche Vorgaben, den Ermessensspielraum der Verwaltung im Interesse von Rechtssicherheit und einheitlicher Entscheidungsfindung einzugrenzen.89 Dies hatte auch Auswirkungen auf die ausländerrechtlichen Sanktionsnormen. In dem neuen Ausländergesetz wurden die §§ 47 und 47a AuslG 1965 zwar in ihrem Wortlaut größtenteils übernommen, Veränderungen ergaben BT-Drucks. 9 / 847, 8. Siehe oben A. I. 1. d). 85 BT-Drucks. 9 / 847, 12. 86 BT-Drucks. 9 / 847, 12. 87 BGBl. I, 1354. 88 BT-Drucks. 11 / 6321, 40. 89 BT-Drucks. 11 / 6321, 40; eine grundlegende Änderung wurde auch schon in den siebziger Jahren von Wissenschaft und Politik gefordert, vergleiche Renner, Einführung, S. XI. 83 84

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sich allerdings dadurch, dass die Sanktionsnormen an geändertes Primärrecht anknüpften. Beide Vorschriften wurden in der neuen Fassung zu einem Delikt zusammengefasst. Die einzelnen Delikte von § 47 AuslG 1965 wurden in geänderter Reihenfolge in § 92 I AuslG a. F. übernommen. Der Schlepper-Tatbestand wurde in § 92 II AuslG a. F. eingefügt. Als erstes bestrafte § 92 I AuslG a. F. den unerlaubten Aufenthalt: Aufenthalt ohne Aufenthaltstitel gemäß § 92 I Nr. 1 AuslG a. F. und Aufenthalt ohne Ausweispapier gemäß § 92 I Nr. 2 AuslG a. F. Diese Delikte waren vormalig in § 47 I Nr. 2 AuslG 1965 in einer Ziffer zusammengefasst. Nr. 3 bis 5 des § 47 I AuslG 1965 wurden nur in anderer Reihenfolge übernommen. § 92 I Nr. 3 AuslG a. F. stellte den Verstoß gegen Einzelverfügungen unter Strafe, Nr. 4 den Verstoß gegen ein Verbot der politischen Betätigung. § 92 I Nr. 5 AuslG a. F. bestrafte die Nichtduldung einer erkennungsdienstlichen Maßnahme. Der Verstoß gegen Einzelverfügungen in Nr. 3 wurde dabei wesentlich enger gefasst als seine Vorgängernorm § 47 I Nr. 5 AuslG 1965. In seiner ersten Alternative bezog sich die neue Vorschrift nur auf Auflagen, die die Erwerbstätigkeit des Ausländers verboten oder einschränkten, §§ 14 II S. 2 und 56 III S. 3 AuslG a. F. Die zweite Alternative bestrafte den Verstoß gegen ein Ausreiseverbot gemäß § 62 II AuslG a. F. Andere Verstöße gegen Nebenbestimmungen wurden nunmehr höchstens als Ordnungswidrigkeit in § 93 III AuslG a. F. geahndet. Der vormalige § 47 I Nr. 1 AuslG 1965, die unerlaubte Einreise, wurde nunmehr in § 92 I Nr. 6 a. F. AuslG geregelt. Auch das Erschleichen und Gebrauchen bestimmter Urkunden nach § 47 I Nr. 6 AuslG 1965 und die Geheimbündelei gemäß § 47 I Nr. 7 AuslG 1965 wurden in den neuen § 92 I Nr. 7 und 8 AuslG a. F. übernommen. Dabei hat der Tatbestand der Geheimbündelei einen leicht veränderten Wortlaut bekommen: Die Verbindung wurde durch Vereinigung oder Gruppe ersetzt. Die neue Formulierung ist weitreichender, da sie nun nicht mehr mit dem Begriff der Vereinigung der §§ 85, 129, 129a StGB übereinstimmt. Eine Gruppe ist hingegen schon bei einem losen Zusammenschluss gegeben, der nicht den Verfestigungsgrad einer Vereinigung erreicht haben muss.90 Nicht mehr unter Strafe gestellt waren der versuchte und fahrlässige Verstoß gegen Einzelverfügungen und der fahrlässige unerlaubte Aufenthalt. Ebenso entfallen war die Möglichkeit, bei geringer Schuld und tätiger Reue eines Geheimbündlers von Strafe abzusehen. Der Schlepper-Tatbestand wurde in den § 92 II AuslG a. F. in etwas veränderter Form übernommen. Nach § 92 II Nr. 1 AuslG a. F. machte sich derjenige strafbar, der einen Ausländer zum illegalen Aufenthalt gemäß Absatz 1 Nr. 1 oder zu illegaler Einreise gemäß Absatz 1 Nr. 6 anstiftete oder ihm dazu Beihilfe leistete und dafür einen Vermögensvorteil erhielt oder sich versprechen ließ. Die neu eingeführten Tathandlungsalternativen wurden in ihrer Terminologie denen des all90

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Lackner / Kühl, § 88 Rdnr. 1a; Tröndle / Fischer, § 88 Rdnr. 6.

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gemeinen Strafrechts in §§ 26, 27 StGB angeglichen.91 Bemerkenswert ist, dass sich der Schlepper-Tatbestand nicht auf Absatz 1 Nr. 2 bezog. Die Anstiftung oder Beihilfe zu illegalem Aufenthalt ohne Pass oder Ausweisersatz war damit zu diesem Zeitpunkt nur nach den allgemeinen Beteiligungsregeln strafbar. Der neu eingeführte § 92 II Nr. 2 AuslG a. F. bestrafte denjenigen, der die oben beschriebene Tathandlung wiederholt oder zugunsten von mehr als fünf Ausländern ausführte. Der Erhalt oder das Sich-Versprechenlassen eines Vermögensvorteils war in dieser Alternative keine Voraussetzung mehr. Diese erhebliche Verschärfung des Schlepper-Tatbestandes wurde vom Gesetzgeber nicht begründet.92 Aufschluss gibt lediglich die Erläuterung zur Versuchsstrafbarkeit des § 92 II AuslG a. F. gemäß Absatz 3. Demnach ging der Gesetzgeber davon aus, dass bei diesen Straftaten eine besondere Gefährlichkeit vorliegt.93 Dies kann der Anlass für die Verschärfung gewesen sein. Teilweise wird auch angenommen, dass der Grund dafür, dass der Vermögensvorteil bei § 92 II Nr. 2 AuslG a. F. keine Voraussetzung mehr war, der gleiche wie bei der Neufassung des § 36 AsylVfG im Jahre 1982 sei.94 Der Erhalt oder das Versprechenlassen eines Vermögensvorteils wurde als Voraussetzung von § 36 AsylVfG mit der Begründung gestrichen, dass dies den Schleusern in der Regel nicht nachzuweisen sei.95 Eine erste Änderung bekam der neue Schlepper-Tatbestand durch die Ausländerrechtsnovelle vom 26. Juni 199296. Durch die Ausländerrechtsnovelle wurde zwar in erster Linie das Asylverfahrensrecht geändert, sie enthielt aber auch Änderungen bezüglich des Ausländerstrafrechts. Es wurde in § 92 II AuslG a. F. ein neuer Satz hinzugefügt. Demnach war in besonders schweren Fällen eine Freiheitsstrafe zwischen sechs Monaten und fünf Jahren vorgegeben. Ein solcher Fall lag in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelte. Ziel der Neuordnung des Asylverfahrensrechts war, eine Beschleunigung der Verfahren zu erreichen.97 Offensichtlich aussichtslose Asylanträge sollten schneller abgelehnt werden können und abgelehnte Bewerber schnellstmöglich abgeschoben werden. Damit wurde auf die hohe Zahl von Asylbewerbern und die gleichzeitig geringe Anerkennungsquote Anfang der neunziger Jahre reagiert. Die neue Strafzumessungsregelung im Ausländerstrafrecht diente dabei dazu, die illegale Einschleusung wirksamer zu bekämpfen.98 Das angestrebte Ziel der Ausländerrechtsnovelle sollte dadurch unterstützt werden.99 91 92 93 94 95 96 97 98 99

BT-Drucks. 11 / 6960, 29. Vergleiche BT-Drucks. 11 / 6321, 84. BT-Drucks. 11 / 6321, 85. So Aurnhammer, S. 24; ihr zustimmend auch Cantzler, S. 77. BT-Drucks. 10 / 3678, 5. BGBl. I, 1126, 1143. BT-Drucks. 12 / 2062, 1, 24 ff. BT-Drucks. 12 / 2062, 46. BT-Drucks. 12 / 2062, 26.

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Im Zuge der Europäisierung wurde am 15. Juli 1993 ein neuer § 92 IV AuslG eingeführt.100 Damit wurde die Verpflichtung aus Art. 27 I des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 umgesetzt.101 Es sollten angemessene Sanktionen gegen die gewerbliche Mitwirkung bei illegaler Einreise in das Gebiet der Staaten, in denen das Übereinkommen in Kraft getreten ist, geschaffen werden. Der Anwendungsbereich des § 92 II und III AuslG a. F. wurde erweitert. Diese Vorschriften waren nun auch auf Verstöße gegen Rechtsvorschriften über Einreise und Aufenthalt von Ausländern in das Hoheitsgebiet einer der Vertragsparteien des Schengener Übereinkommens anzuwenden. Voraussetzung war, dass sie den in Absatz 1 Nr. 1 oder 6 bezeichneten Handlungen entsprachen und der Täter einen Ausländer unterstützte, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft besitzt. Damit konnte nun auch ein Schleuser in Deutschland bestraft werden, der die Tat in einem anderen Mitgliedstaat der EU begangen hatte. Aurnhammer vermutet hinter der Norm das Ziel, zu verhindern, dass sich Schleuser ihrer Strafe durch Flucht über die immer leichter zu übertretenden EU-Binnengrenzen entziehen könnten.102 Hat jemand einen Ausländer in die EU eingeschleust, sollte eine Bestrafung in der gesamten EU möglich sein.

cc) Das Verbrechensbekämpfungsgesetz vom 28. Oktober 1994 Im Jahre 1994 wurde das Ausländerstrafrecht durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz103 geändert. Der Schleusungs-Tatbestand wurde aus § 92 II AuslG a. F. entfernt und in den §§ 92a, 92b AuslG a. F. neu formuliert. Im neuen § 92 II Nr. 1a und b AuslG a. F. erhielten die Einreise und der Aufenthalt trotz Aufenthaltverbotes nach § 8 II S. 1 AuslG a. F. ein erhöhtes Strafmaß. Sie wurden mit Freiheitsentzug bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bedroht. Damit wurde der Tatsache begegnet, dass immer mehr Ausländer trotz Ausweisung oder Abschiebung untertauchten oder wieder einreisten.104 Laut Gesetzesbegründung sei eine angemessene Reaktion auf diese Entwicklung mit einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe nur bis zu einem Jahr nicht möglich.105 Darüber hinaus wollte der Gesetzgeber auch eine generalpräventive Wirkung mit der neuen Regelung erreichen.106 Auch 100 Art. 3 Nr. 3 des Gesetzes zu dem Schengener Übereinkommen vom 19. Juni 1990 betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 15. Juli 1993, BGBl. II, 1010. 101 BT-Drucks. 12 / 2453, 9. 102 Aurnhammer, S. 25. 103 Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung und anderer Gesetze vom 28. Oktober 1994 (Verbrechensbekämpfungsgesetz), BGBl. I, 3186. 104 Der Gesetzgeber verweist in dem Gesetzentwurf zum Verbrechensbekämpfungsgesetz, BT-Drucks. 12 / 6853, 31, auf den Gesetzentwurf des Bundesrates, BT-Drucks. 12 / 5683; siehe hierzu BT-Drucks. 12 / 5683, 7, 8. 105 BT-Drucks. 12 / 5683, 7. 106 BT-Drucks. 12 / 5683, 7.

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der vormalige § 92 I Nr. 7 AuslG a. F. wurde nach der Reform im neuen Absatz 2 Nr. 2 mit erhöhter Strafe bedroht. Somit wurde nun mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer sich missbräuchlich eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung erschlich oder eine solche gebrauchte. Der neue Schleusungs-Tatbestand gemäß §§ 92a, 92b AuslG a. F. erfuhr vor allem zwei Änderungen. Einerseits wurde der Tatbestand der Schleusung erweitert. Einbezogen wurde nun auch die Anstiftung und Beihilfe zum Aufenthalt ohne Pass gemäß § 92a I in Verbindung mit § 92 I Nr. 2 AuslG a. F.107 und zur missbräuchlichen Antragstellung im Verfahren zum Erhalt einer Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung oder deren Gebrauch gemäß § 92a I in Verbindung mit § 92 II AuslG a. F. Andererseits wurde das Delikt auch auf der Rechtsfolgenseite verschärft. Der Strafrahmen wurde auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren erhöht. Nach dem neuen § 92a II AuslG a. F. wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft, wer den Grundtatbestand, Absatz 1, gewerbsmäßig oder bandenmäßig verwirklicht. Sowohl der Grundtatbestand, als auch die neue Qualifikation sind gemäß § 92a III AuslG a. F. im Versuch strafbar. Der vormalige § 92 IV AuslG a. F. wurde ebenfalls der neuen Systematik angepasst und bezog sich nunmehr auch auf den Straftatbestand des § 92a II Nr. 1 AuslG a. F. Durch die Qualifikation des neuen § 92b AuslG a. F. wurde das gewerbs- und gleichzeitig bandenmäßige Einschleusen mit Strafe von einem bis zu zehn Jahren als Verbrechen bedroht. Mit der Einführung von § 92b AuslG a. F. sollte die Strafbarkeit vorverlagert werden. Die Anwendbarkeit von § 30 StGB sollte gewährleisten, dass auch auf Schlepperbanden im Ausland zugegriffen werden konnte.108 Die Änderungen durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz sollten grundsätzlich einer wirksameren Bekämpfung der organisierten Kriminalität dienen.109 Gleichzeitig verstand es der Gesetzgeber auch als Antwort auf die rechtsextremistischen und ausländerfeindlichen Ausschreitungen der vergangenen Jahre, die sich Anfang der neunziger Jahre gegenüber Ausländern häuften.110 Der Gesetzgeber 107 Indem diese Tat im Schlepper-Tatbestand wieder mit Strafe bedroht wurde, trug der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung, dass die Schlepperbanden die von ihnen geschleusten Ausländer regelmäßig aufforderten, ihre Pässe zu vernichten oder zu unterdrücken. Damit sollte verhindert werden, dass die Eingeschleusten gleich wieder abgeschoben werden konnten, BT-Drucks. 12 / 6853, 31, 32. 108 BT-Drucks. 12 / 5683, 8; siehe dazu auch die Kritik zur kriminalpolitischen Rechtfertigung bei Franke, in: GK-AuslR, § 92b Rdnr. 2; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92b Rdnr. 1. 109 BT-Drucks. 12 / 6853, 18; der Gesetzgeber wollte mit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz die Bekämpfung der organisierte Kriminalität fortsetzen. Man habe den Kampf mit dem Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992, BGBl. I, 1302, begonnen, aber nicht abgeschlossen. Im Verbrechensgesetz gebe es daher für Teilbereiche Regelungen, die sich in der Praxis als notwendig erwiesen haben, BT-Drucks. 12 / 6853, 18. 110 BT-Drucks. 12 / 6853, 18. Laut den Angaben der Bundesregierung kam es im Jahr 1992 zu 5.834 fremden- und ausländerfeindlichen Straftaten und im Jahr 1993 zu 5.414. Das Bundeskriminalamt zählte dabei im Zeitraum von Januar bis Oktober 1993 insgesamt 1.828

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sah dadurch den Rechtsfrieden und das Ansehen Deutschlands in der Welt gefährdet.111 Das wurde vor allem auch aufgrund der Tatsache befürchtet, dass Teile der Bevölkerung diesen Delikten nicht ablehnend gegenüber standen. Ein Grund für diese Einstellung sei laut Gesetzesbegründung im unverhohlenen Unmut über den massenhaften Missbrauch des Asylrechts zu sehen. Dem wollte man in erster Linie mit Maßnahmen im materiellen Asyl- und Asylverfahrensrecht entgegenwirken. Zusätzlich müsse aber auch die Schleuserkriminalität stärker bekämpft werden. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass 60% aller Asylbewerber eingeschleust wurden.112 Vor allem die Professionalität der Schleuserbanden sei in den letzten Jahren angestiegen. Sie seien immer besser organisiert und besäßen oft ein weites Verbindungsnetz.113 Daher gehöre die illegale Einschleusung zum Bereich der organisierten Kriminalität. 114 Schleusung ist aber auch eine klassische Nebenerscheinung bei vielen anderen Formen von organisierter Kriminalität. Gerade in den Bereichen von Drogenhandel, Einbruch, Diebstahl und Prostitution lässt sich in vielen Fällen eine enge Verbindung finden. Die meist sehr unerfahrenen Einreisewilligen können selten die Preise für eine Schleusung nach Deutschland bezahlen und geraten oft in finanzielle Abhängigkeit zu ihren Schleusern. Diese zwingen die eingeschleusten Frauen, der Prostitution nachzugehen, und die eingeschleusten Männer, sich kriminell zu betätigen.115 Der Gesetzgeber vermutete, dass die Schleuserbanden daher zumindest indirekt den kontinuierlichen Anstieg der Ausländerkriminalität verursachten.116 Durch die Verschärfung des Schlepper-Tatbestandes – sowohl auf der Tatbestands-, als auch der Rechtsfolgenseite – erhoffte sich der Gesetzgeber daher eine positive Auswirkung auf die gesamte Kriminalitätsstatistik.

dd) Änderungsgesetz vom 29. Oktober 1997 Der Tatbestand der Einschleusung erfuhr in § 92a I Nr. 2 AuslG a. F. durch das Änderungsgesetz vom 29. Oktober 1997117 eine weitere Änderung. Der Gesetzgeber ersetzte das Handeln zugunsten von mehr als fünf Ausländern durch das rechtsextremistische Gewalttaten. Besondere Beachtung in der Öffentlichkeit fanden beispielsweise die Brandanschläge in Mölln im November 1992 und Solingen im Mai 1993. 111 Vergleiche im Folgenden BT-Drucks. 12 / 5683, 1. 112 BT-Drucks. 12 / 5683, 6. 113 Im Jahre 1992 soll laut eines Expertenberichts aus Bayern eine Organisation in Bukarest aufgedeckt worden sein, die über 80 Angestellte beschäftigte und einen jährlichen Umsatz von 40 Millionen DM erwirtschaftete; BT-Drucks. 12 / 5683, 6. 114 BT-Drucks. 12 / 5683, 6; BT-Drucks. 12 / 6853, 20. 115 BT-Drucks. 12 / 5683, 11. 116 BT-Drucks. 12 / 5683, 1. 117 BGBl. I, 2584.

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Handeln zugunsten mehrerer. Der Tatbestand von § 92a I Nr. 2 AuslG a. F. ist seitdem schon ab zwei Personen erfüllt.118 Durch die Erweiterung des Tatbestandes wird nun fast jede Einschleusung strafrechtlich erfasst. Eine einmalige Schleusung nur einer einzigen Person, die nicht auf einen Vermögensvorteil abzielt, wird nur selten vorkommen. Der Gesetzgeber hat diese Änderung in den Gesetzesmaterialien nicht begründet. Cantzler vermutet, dass es die Antwort auf die gängige Praxis der Schleuser sei, kurz vor oder nach dem Grenzübertritt größere Gruppen von Geschleusten in kleinere zu je vier oder fünf Personen aufzuteilen.119 Als weiteren Grund nennt er die mit der Änderung einhergehende Erweiterung der Versuchsstrafbarkeit.120 Damit wurde auf die Kritik des Innenausschusses eingegangen, dass der Versuch der Einschleusung nur unter den besonderen Voraussetzungen von § 92a Nr. 1 und 2 AuslG a. F. strafbar war.121 Da nun fast jede Einschleusung unter § 92a I AuslG a. F. fällt, ist regelmäßig Versuchsstrafbarkeit gemäß § 92a III AuslG a. F. gegeben. Die gerade genannten Überlegungen können sicher eine Rolle für den Gesetzgeber gespielt haben. Allerdings ist die erneute Erweiterung des Schlepper-Tatbestands nicht überraschend. In den letzten Jahren wurde er immer wieder erweitert und verschärft. Damit sollte der Schleusungskriminalität begegnet werden, die für den Gesetzgeber die Wurzel vieler ausländerrechtlicher Probleme ist.122 Dennoch ist die Zahl der illegal Einreisenden nach Deutschland nicht zurückgegangen, sondern weiter angestiegen.123 Die Reduzierung der Tatbestandsvoraussetzungen auf ein Minimum kann daher auch nur der weitere Versuch des Gesetzgebers sein, die Schleusung von Ausländern wirksamer zu bekämpfen.

d) Die Strafrechtsnormen des Aufenthaltsgesetzes Das neue Aufenthaltsgesetz trat am 1. Januar 2005 in Kraft.124 Es regelt den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet. Dem war ein äußerst langwieriges Gesetzgebungsverfahren vorausgegangen.125 Das Ausländerrecht wurde dadurch neu geregelt. Das Aufenthaltsgesetz 118 Cantzler, S. 171; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 7a; Kloesel / Christ / Häußer, § 92a Rdnr. 11. 119 Cantzler, S. 84, 88. 120 Cantzler, S. 88. 121 Cantzler, S. 88. 122 Siehe oben beispielsweise A. I. c). 123 Siehe oben A. I. 1. d). 124 BGBl. I, 1950. 125 Die erste Verkündung des Zuwanderungsgesetzes fand im Juni 2002 statt, BGBl. I, 1946. Das BVerfG entschied am 18. Dezember 2002, dass das Gesetz mit Art. 78 GG unvereinbar und damit nichtig sei, BVerfGE 106, 310. Im Januar 2003 brachte die Bundesregierung erneut ihren Gesetzesentwurf im Bundestag ein, BT-Drucks. 15 / 420, der auch im Mai 2003

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ersetzt das bis dahin geltende Ausländergesetz. Die wesentliche Änderung liegt darin, dass nicht nur Einreise und Aufenthalt von Ausländern geregelt werden, sondern dass das Aufenthaltsgesetz auch Normen über den Zugang zur Erwerbstätigkeit und über Integrationsmaßnahmen beinhaltet. Der Charakter des Gesetzes hat sich dadurch entscheidend gewandelt. Es spiegelt die neue Haltung des Gesetzgebers wider, Deutschland als ein Einwanderungsland zu behandeln.126 Das bisherige Ausländerrecht war nur auf den Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgerichtet. Das neue Gesetz enthält nun erstmals nähere Voraussetzungen für die Aufnahme einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit eines Nichtdeutschen. Auch wurden Integrationsfragen gesetzlich geregelt, ohne die eine Eingliederung in die deutschen Lebensverhältnisse nicht geordnet gefördert werden kann. Die Strafrechtsnormen blieben größtenteils unverändert und § 92 AuslG a. F. wurde in kaum veränderter Form in den § 95 AufenthG übernommen. Das Strafmaß ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe gleich geblieben. Die neuen § 95 I Nr. 1 bis 4, 6, 8 AufenthG entsprechen inhaltlich § 92 I AuslG a. F. Allerdings wurde die Reihenfolge der einzelnen Delikte verändert. Der Gesetzgeber hat sie entsprechend der Paragraphenfolge der strafbewehrten verwaltungsrechtlichen Normen geordnet.127 Auch § 95 I AufenthG beginnt wieder mit der Strafbarkeit wegen unerlaubten Aufenthalts. Nur ist hier im Gegensatz zu § 92 I Nr. 1 und 2 AuslG a. F. der Verstoß gegen die Passpflicht in Nr. 1 und der Aufenthalt ohne Aufenthaltstitel in Nr. 2 geregelt. § 95 I Nr. 3 AufenthG sanktioniert die unerlaubte Einreise, die vorher § 92 I Nr. 6 AuslG a. F. unter Strafe stellte. Die neue Nr. 4 fasst das Ausreiseverbot des § 92 I Nr. 3 AuslG und den Verstoß gegen die Untersagung oder Beschränkung von politischer Betätigung des § 92 I Nr. 4 AuslG a. F. zusammen. Die Strafbarkeit des Verstoßes gegen die Duldungspflicht einer erkennungsdienstlichen Maßnahme gemäß § 92 I Nr. 5 AuslG a. F. wurde in den § 95 I Nr. 6 AufenthG übernommen. Die Regelung des § 92 I Nr. 7 AuslG a. F. befindet sich nun in § 95 I Nr. 8 AufenthG. Der neue § 95 I Nr. 5 AufenthG bedroht Falschangaben gegenüber der mit dem Vollzug des Ausländerrechtes betrauten Behörde mit Strafe, sofern sie nicht nach Absatz 2 Nr. 2 bestraft werden. Damit sollten die Verpflichtungen nach § 49 I AufenthG durchgesetzt werden.128 Laut Gesetzgeber ist die Neueinführung dieses Deliktes notwendig, um der wachsenden Tendenz zu Verschleierung von Identität dort verabschiedet wurde. Im Juni 2003 lehnte der Bundesrat diesen Entwurf ab, BR-Drucks. 343 / 03, woraufhin der Vermittlungsausschuss angerufen wurde. Nach dem schwierigen Vermittlungsverfahren wurde dann im Juni 2004 ein Kompromiss geschlossen und das Zuwanderungsgesetz verabschiedet, BGBl. I, 1950; Renner, Einführung, S. XIII. 126 Vergleiche BT-Drucks. 15 / 420, 59 ff. 127 BT-Drucks. 15 / 420, 98; damit ist der Gesetzgeber der Empfehlung des Bundesministeriums der Justiz zur Ausgestaltung von Straf- und Bußgeldvorschriften im Nebenstrafrecht gefolgt, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 178 vom 22. September 1999. 128 Hailbronner, § 95 Rdnr. 1.

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A. Historische Entwicklung und Schutzzweck

und Staatsangehörigkeit entgegenzuwirken.129 Folge davon sei, dass oft über Jahre hinweg vollziehbare Rückführungsentscheidungen nicht durchgesetzt werden könnten und von den Betroffenen gleichzeitig Sozialhilfe in Anspruch genommen würde. Der neue § 95 I Nr. 6a AufenthG war in dem ursprünglichen Gesetzentwurf noch nicht vorgesehen.130 Die Vorschrift wurde erst aufgrund einer Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses von Bundestag und Bundesrat im Zuge besonderer Bestimmungen zur inneren Sicherheit neu aufgenommen.131 Strafbar ist damit nun auch der Verstoß gegen eine Meldepflicht gemäß § 54a AufenthG, gegen eine räumliche Beschränkung des Aufenthalts oder eine sonstige Auflage, gegen die Verpflichtung zur Wohnsitzaufnahme oder dem Verbot der Nutzung bestimmter Kommunikationsmittel gemäß § 54a IV AufenthG. § 95 I Nr. 7 AufenthG bestraft den Verstoß gegen die räumliche Beschränkung eines vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers. Damit sollte sichergestellt werden, dass ein vollziehbar Ausreisepflichtiger nicht besser gestellt ist als ein Asylbewerber.132 In § 85 AsylVfG war der wiederholte Verstoß gegen eine räumliche Beschränkung schon strafrechtlich verankert. Der Absatz 2 des § 92 AuslG a. F. ist größtenteils identisch mit § 95 II AufenthG. Lediglich in Absatz 2 Nr. 2, 2. Alt. wurde die Formulierung Urkunde durch Aufenthaltstitel ersetzt. Die Absätze 2a, 3 und 4 des § 92 AuslG wurden in angepasster Form ebenfalls in § 95 III, IV und V AufenthG übernommen. Das Einschleusen von Ausländern ist in § 96 AufenthG geregelt. Der Tatbestand unterscheidet sich zu § 92a AuslG a. F. nur durch die neu eingefügten § 96 II Nr. 3 bis 5 AufenthG. Gemäß der neuen Nr. 3 und Nr. 4 hat die Schleusung auch dann ein erhöhtes Strafmaß, wenn der Täter eine Schusswaffe oder andere Waffen mit Verwendungsabsicht bei sich führt, sofern sich die Tat auf eine illegale Einreise nach § 95 I Nr. 3 oder II Nr. 1 AufenthG bezieht. Nr. 5 liegt vor, wenn der Geschleuste einer das Leben gefährdenden, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder der Gefahr einer Gesundheitsschädigung ausgesetzt wird. Auch diese Verschärfungen sollten der wirksameren Bekämpfung der Schleuserkriminalität dienen.133 Der Qualifikationstatbestand des § 92b AuslG a. F. hat einige Erweiterungen erfahren und ist jetzt in § 97 AufenthG geregelt. In seinem Absatz 1 wird nun das Einschleusen mit Todesfolge mit Freiheitsentzug nicht unter drei Jahren bestraft. Der Gesetzgeber wählte dieses Strafmaß, da vergleichbare Fälle üblicherweise ebenso geahndet würden.134 § 92b I AuslG a. F. wurde komplett in § 97 II BT-Drucks. 15 / 420, 98. BT-Drucks. 15 / 420, 98. 131 BT-Drucks. 15 / 3479, 12. 132 BT-Drucks. 15 / 420, 98. 133 Die Regelungen berücksichtigen Art. 6 III des Zusatzprotokolls Schleusung zum VNAbkommen zur Bekämpfung der grenzüberschreitenden organisierten Kriminalität, das in Deutschland noch nicht ratifiziert worden war; BT-Drucks. 15 / 420, 98. 134 BT-Drucks. 15 / 420, 98. 129 130

II. Schutzgüter des Ausländerstrafrechts

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AufenthG übernommen. Der neue Absatz 3 setzt die Strafe bei minder schweren Fällen des Absatz 1 auf ein Jahr bis zehn Jahre und bei minder schweren Fällen des Absatz 2 auf sechs Monate bis zehn Jahre fest. Dies sollte den Widerspruch zwischen den alten § 92a II und § 92b II AuslG a. F. vermeiden. Damals war der minder schwere Fall von banden- und gleichzeitig gewerbsmäßigem Handeln mit einem niedrigeren Strafmaß bedroht als in den Fällen von banden- oder gewerbsmäßigem Handeln. Das gleichzeitige Vorliegen dieser Voraussetzungen müsse jedenfalls härter bestraft werden, da in der Strafbewehrung auch die Wertung der Tat zum Ausdruck komme.135 e) Zusammenfassung Wie die Bewertung von Einreise, Aufenthalt und Zuzug von Ausländern hat sich in Deutschland auch deren rechtliche Ausgestaltung ständig gewandelt. Dabei ist das Ausländerstrafrecht immer differenzierter und vielfältiger geworden. Die Erstkodifizierung des Fremdenrechtes bestand aus einem Paragraphen, in dessen Absatz 1 sechs Delikte aufgezählt waren. Mittlerweile umfassen die ausländerrechtlichen Sanktionsnormen drei Paragraphen, die 13 Delikte und sieben Qualifikationstatbestände enthalten. Besonders auffällig ist, dass die Entwicklung des Schlepper-Tatbestandes eine Chronologie der Erweiterung und Verschärfung der Strafandrohung darstellt. Der Gesetzgeber versuchte durch die Veränderungen auf die zunehmende und professionalisierte Schleusungskriminalität zu reagieren. Er scheint davon auszugehen, dass erhöhte Strafandrohung eine senkende Auswirkung auf Kriminalitätsstatistiken hat. Durch die stärkere Gewichtung des Schlepper-Tatbestandes ist der Schwerpunkt der Sanktionierung von der Gewährleistung der materiell richtigen Verwaltungsentscheidung auf die Bekämpfung des Schlepperunwesens übergegangen.

II. Schutzgüter des Ausländerstrafrechts 1. Legitimation von Sanktionsnormen durch Rechtsgüterschutz Die Aufgabe des Strafrechts ist der Rechtsgüterschutz.136 Als Teil der Gesamtrechtsordnung erfüllt es den Schutz von Rechtsgütern allerdings grundsätzlich nicht allein. Diesem dienen ebenfalls das Zivilrecht, beispielsweise durch die Gewährung von Schadensersatzansprüchen, und das Verwaltungsrecht, etwa durch Verbote mit Erlaubnisvorbehalt bei rechtsgutsgefährdenden Verhaltensweisen. Das BT-Drucks. 15 / 420, 98 f. BVerfG NJW 1993, 1751, 1754; Radtke, in: MüKo, Vor §§ 38 ff. Rdnr. 2; Roxin, Bd. I § 2 Rdnr. 1; Wessels / Beulke, Rdnr. 6. 135 136

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A. Historische Entwicklung und Schutzzweck

Strafrecht schützt Rechtsgüter durch seine Sanktionsnormen. Deren Rechtsfolge, Geld- oder Freiheitsstrafe, beinhaltet Eingriffe in die Rechtsposition des unrecht Handelnden, die schwerwiegender sind als die der anderen Rechtsgebiete. Der Einsatz von Strafrecht muss daher ultima ratio sein.137 Er ist verfassungsrechtlich erst dann legitim, wenn ein bestimmtes Verhalten strafwürdig und strafbedürftig ist, da es in besonderer Weise sozialschädlich und für das Zusammenleben der Menschen unerträglich ist.138 Da der materielle Kern und Bezugspunkt aller rechtlichen Verbote und Gebote zu schützende Güter oder Werte sind, muss jeder strafrechtlichen Norm stets ein geschütztes Rechtsgut zugrunde liegen.139 Eine allgemein anerkannte Definition des Begriffs Rechtsgut ist allerdings bisher noch nicht gelungen.140 Um den Begriff zu charakterisieren, wurden eine ganze Reihe von Auslegungen vorgestellt, die alle ein hohes Abstraktionsniveau vorweisen. Eine Diskussion über die verschiedenen Auslegungsversuche ist nicht Ziel dieser Arbeit. Der vorliegenden Untersuchung des Schutzzwecks des Ausländerstrafrechts wird vielmehr folgende Definition zugrunde gelegt: Rechtsgüter sind diejenigen als sozial wertvoll anerkannten Güter, die unter den besonderen Schutz des Strafrechts gestellt werden.141 Der Grad der Schutzwürdigkeit korrespondiert mit dem Wert des Gutes. Die geschützten Güter können dabei sowohl dem Einzelnen, als auch der Allgemeinheit zustehen.142

2. Schutzgut von § 95 AufenthG Der Schutzzweck von § 95 AufenthG wird in der Literatur nicht einheitlich gesehen. Dabei unterscheiden sich die Meinungen zum einen im Hinblick auf die Benennung des genauen Rechtsguts. Genannt werden die öffentliche Sicherheit, die Stabilisierung verwaltungsrechtlicher Ordnungssysteme, die staatliche Personal- und Gebietshoheit als mittelbar geschütztes Rechtsgut und das staatliche 137 BVerfG NJW 1993, 1751, 1754; Radtke, in: MüKo, Vor §§ 38 ff. Rdnr. 3; Roxin, Bd. I § 1 Rdnr. 2; Winands, S. 129. 138 BVerfG NJW 1993, 1751, 1754; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 10. 139 Baumann / Weber / Mitsch, § 3, Rdnr. 17; Frisch, in: FS-Stree / Wessels, 1993, 69, 70; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 9; Maurach / Zipf, § 19 Rdnr. 4 ff.; Roxin, Bd. I § 2 Rdnr. 2 ff. 140 Siehe dazu die Darstellungen von Hassemer, S. 22 ff.; Lagodny, S. 21 ff.; die Möglichkeit, überhaupt eine Definition für alle Rechtsgüter des Strafrechts zu finden, schließt beispielsweise Stratenwerth, in: FS-Lenckner, 1998, 377, 388 ff., aus. 141 Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 9; ebenso auf die „Werthaftigkeit“ stellen ab: Baumann / Weber / Mitsch, § 3 Rdnr. 18; Cantzler, S. 104; Frisch, in: FS-Stree / Wessels, 1993, 69, 70; Jescheck / Weigend, § 26 I 2.; Jescheck, in: LK, Vor § 13 Rdnr. 6; zur Vor-, Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte siehe die Darstellung bei Amelung. 142 Radtke, in: MüKo, Vor §§ 38 ff. Rdnr. 3; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 10; Winands, S. 129.

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Hausrecht. Zum anderen ist die Struktur des Rechtsguts umstritten. Teilweise wird davon ausgegangen, dass § 95 AufenthG einen gestuft-doppelten Normzweck enthält. Andere Autoren gehen davon aus, dass nur ein Rechtsgut unmittelbar geschützt wird. a) Öffentliche Sicherheit Laut von Pollern ist der Schutzzweck des § 95 AufenthG die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit.143 Eine Begründung dafür liefert er allerdings nicht.144 Teile der Literatur kritisieren zutreffenderweise an von Pollerns Ansicht, dass seine Aussage über den Schutzzweck viel zu allgemein gehalten ist.145 Der Begriff beschreibt seinerseits viele konkretisierungsbedürftige Begriffe, die einzeln den differenzierten Tatbeständen von § 95 AufenthG angepasst werden müssen. Fraglich ist auch, ob dieses weit gefasste Gut überhaupt durch die Tatbestände von § 95 AufenthG bedroht ist. Der Begriff öffentliche Sicherheit wird ebenfalls in § 125 I StGB verwendet und stellt nach herrschender Meinung dessen Rechtsgut dar.146 Der Begriff umfasst den objektiven Zustand des unbedrohten Daseins aller im Staat und das Vertrauen der Bevölkerung in die Fortdauer dieses Zustands.147 Das Rechtsgut ist beispielsweise gemäß § 125 I Nr. 2 StGB verletzt, wenn eine Menschenmenge andere Menschen mit Gewalttätigkeiten bedroht. Nimmt man dasselbe Rechtsgut bei § 95 AufenthG an, dann müsste das unbedrohte Dasein aller im Staat schon durch die illegale Einreise eines einzigen Ausländers zumindest gefährdet werden können. Es ist kaum vorstellbar, dass hier eine auch nur abstrakte Gefährdung gegeben ist.148 Es kann daher nicht von einer derart schwerwiegenden Bedrohung der öffentlichen Sicherheit ausgegangen werden, die zur Legitimation der Strafnormen des Ausländerstrafrechts genügen würde.

b) Stabilisierung verwaltungsrechtlicher Ordnungssysteme Nach einer weit verbreiteten Meinung in der Literatur ist der Schutzzweck von § 95 AufenthG in erster Linie die Stabilisierung der verwaltungsrechtlichen Ordnungssysteme des Aufenthaltsgesetzes.149 Dafür werden vor allem zwei ArguVon Pollern, ZAR 1987, 12; ders., ZAR 1996, 175; vergleiche auch BGH StV 1999, 383. Von Pollern, ZAR 1987, 12; ders., ZAR 1996, 175; vergleiche auch BGH StV 1999, 383. 145 Aurnhammer, S. 76; Cantzler, S. 108; Winands, S. 122. 146 OLG Hamburg NJW 1983, 2273; Kühl, NJW 1986, 874, 876; Lackner / Kühl, § 125 Rdnr. 1; Schäfer, in: MüKo, § 125 Rdnr. 1; Lenckner, in: Schönke / Schröder, § 125 Rdnr. 2. 147 Lenckner / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 125 Rdnr. 2. 148 Der gleichen Ansicht Cantzler, S. 108. 149 Zum Beispiel Aurnhammer, S. 76 ff.; Böse, ZStW 116 (2004), 680, 692; Franke, in: GK-AuslR, Vorb zu §§ 92 – 93 Rdnr. 2; Hailbronner, § 95 Rdnr. 4; Heinrich, ZAR 2003, 166, 167; Lorenz, NStZ 2002, 640, 641; Renner, § 95 Rdnr. 3; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 16 ff. 143 144

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mente genannt: zum einen die dogmatische Konstruktion, zum anderen die Motive des Gesetzgebers.150 Die Delikte des § 95 AufenthG sind zum großen Teil verwaltungsakzessorisch ausgestaltet.151 Eine Ausnahme davon machen § 95 I Nr. 8 und II Nr. 2 AufenthG. Als Beispiel für Verwaltungsakzessorietät sanktioniert § 95 I Nr. 2 1. Var. AufenthG den Verstoß gegen die verwaltungsrechtliche Genehmigungspflicht, sich nicht in der Bundesrepublik aufzuhalten, ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel erlangt zu haben. Der Pflichtige soll daran gehindert werden, sich dem verwaltungsrechtlichen Genehmigungsverfahren zu entziehen. Für den Gesetzgeber war die Einführung der Sanktionsnormen nötig, um die Einhaltung der ausländerrechtlichen Bestimmungen zu sichern.152 Auch sollte mit der Einführung des damaligen § 47 AuslG 1965 ausdrücklich größeres Gewicht auf die Einhaltung der verbliebenen Verpflichtungen des Ausländers gelegt werden.153 Einige Autoren gehen daher davon aus, dass die Stabilisierung der verwaltungsrechtlichen Ordnungssysteme das unmittelbar geschützte Rechtsgut von § 95 AufenthG sei.154 Der Bürger solle sich nicht der staatlichen Kontroll- und Steuerungsfunktion entziehen können. Deshalb schütze § 95 AufenthG zunächst rein formelle Interessen.155 Darüber hinaus seien die materiellen Schutzzwecke der jeweiligen Ordnungssysteme indirekt in den jeweiligen Schutzbereich der Sanktionsnorm miteinbezogen.156 Die Delikte erhalten dadurch einen gestuft-doppelten Normzweck.157 Die mittelbaren materiell geschützten Rechtsgüter seien dann Zuzugs-, Identitäts-, Arbeitsmarktkontrolle und politische Kontrolle.158 Fraglich ist, ob das formelle Verwaltungsverfahren allein ein schützenswertes Rechtsgut sein kann. Dem Einzelnen stehen aufgrund seiner vom Staat abgegrenzten Position verschiedene Rechte zu, aus denen die einzelnen Rechtsgüter abgeleitet werden können. Auch die Universalrechtsgüter, die der Gemeinschaft vieler Menschen zustehen, müssen sich auf Individualrechte des Einzelnen zurückführen lassen.159 Die Verwaltung selbst ist ein Teil der vollziehenden Gewalt des Staates und damit dem Bürger übergeordnet.160 Die Einhaltung von VerfahrensvorschrifAurnhammer, 76 ff. Siehe zur Konstruktion der Verwaltungsakzessorietät unten B. I. 152 BT-Drucks. 11 / 6321, 84. 153 BT-Drucks. IV / 868, 19; siehe oben A. I. 2. b). 154 Aurnhammer, S. 77; Heinrich, ZAR 2003, 166, 171; Lorenz, NStZ 2002, 640, 641; Renner, § 95 Rdnr. 3. 155 Aurnhammer, S. 77; Böse, ZStW 116 (2004), 680, 692; Lorenz, NStZ 2002, 640, 641. 156 Aurnhammer, S. 77. 157 Aurnhammer, S. 77; Lorenz, NStZ 2002, 640, 641. 158 Aurnhammer, S. 78 ff.; Böse, ZStW 116 (2004), 680, 692; Hailbronner, § 95 Rdnr. 4; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 15 f. 159 Laut der monistisch-personalen Rechtsgutskonzeption; Hassemer, in: NK, Vor § 1 Rdnr. 269 ff.; Winands, S. 112 ff. 160 Anstatt vieler Maurer, S. 3, mit weiteren Nachweisen. 150 151

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ten dient nur der Verwaltung selbst, solange sich daraus nicht Individualrechte des Einzelnen ableiten lassen. Die Sanktionsnorm § 95 AufenthG geriete zum reinen Selbstschutz des Verwaltungsverfahrens, wenn sie nicht auch Individualrechte des Einzelnen schützt. Das würde für eine strafrechtliche Legitimation keinesfalls ausreichen.161 Die Sicherung von einzelnen Ordnungssystemen kann daher nur Schutzzweck sein, wenn gleichzeitig Ziele geschützt werden, die den Anforderungen an ein Rechtsgut genügen. Nach der hier dargestellten Meinung sind das die Ziele, welche die Verwaltungsgesetze durch ihre materielle Ausgestaltung verfolgen. Es muss sich dabei um ein als sozial wertvoll anerkanntes Gut handeln, das sowohl vom Verwaltungsrecht als auch vom Strafrecht geschützt wird.162 Die oben genannten möglichen mittelbaren Rechtsgüter, Zuzugs-, Arbeitsmarkt-, Identitätskontrolle und politische Kontrolle, müssten also sozial wertvolle Güter sein, die über den bloßen Verfahrenszweck hinausgehen. Aurnhammer meint, dass das Stichwort Zuzugskontrolle eine Vielzahl von schützenswerten Zwecken enthalte.163 Sie nennt beispielsweise das Schulwesen oder den Sozialstaat. Diese Aspekte enthalten aber ebenfalls nur formale Schutzaspekte. Auch die nähere Erläuterung der Identitätskontrolle nennt keine neuen Rechtsgüter: Sie sei Voraussetzung für effektive Leistungs- und Ordnungsverwaltung, diene der Bekämpfung der Kriminalität und erhalte durch Sicherung der Passpflicht die Möglichkeit der Abschiebung.164 Auch dies sind nur weitere formelle Aspekte, die keinen darüber hinaus gehenden materiellen Zweck erfassen. Die Kontrollzwecke der einzelnen Verfahrensvorschriften stellen kein schützenswertes Rechtsgut dar.165

c) Staatliche Personal- und Gebietshoheit als mittelbar geschütztes Rechtsgut Winands geht ebenfalls von einem gestuft-doppelten Normzweck aus.166 § 95 AufenthG schütze unmittelbar die Stabilisierung verwaltungsrechtlicher Ordnungssysteme und mittelbar die staatliche Personal- und Gebietshoheit.167 Sie leitet das mittelbare Rechtsgut aus dem „eigentlichen Sinn“ des Ausländerrechts ab.168 Damit sei als mittelbar geschützte Position ein elementares Rechtsgut gegeben, das So auch Bloy, JuS 1997, 577, 578; Cantzler, S. 106; Winands, S. 125. Bloy, JuS 1997, 577, 578. 163 Aurnhammer, S. 78 f. 164 Aurnhammer, S. 79 f. 165 Dabei ist zu beachten, dass nur die Kontrollzwecke der einzelnen Verfahrensvorschriften kein Rechtsgut darstellen. Der Arbeitsmarkt selbst kann hingegen sehr wohl ein schützenswertes Rechtsgut darstellen, wie beispielsweise bei §§ 10, 11 SchwarzArbG. 166 Winands, S. 121 ff. 167 Winands, S. 127. 168 Winands, S. 127. 161 162

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auf das individuelle Recht der Einzelnen zurückgeführt werden könne.169 Deutschland übe nämlich durch das Ausländerrecht seine Volkssouveränität aus. Diese ergebe sich aus der Position des Volkes als konstituierendes Element des Staates, die auch das Selbstbestimmungsrecht der Gesamtheit der in der Bundesrepublik lebenden Deutschen begründet. Dabei betrachtet Winands die Bildung des Volkswillens als einen Akt des Übereinstimmens, der auf den Willen der Einzelnen und dessen Anerkennung durch die Übrigen zurückgeht.170 Inkonsequent ist an der Ansicht Winands, dass sie an der Konstruktion eines zweistufigen Rechtsguts festhält. Wenn der „eigentliche Sinn“ des Ausländerrechts die Verwirklichung der staatlichen Personal- und Gebietshoheit ist, gehören sowohl die strafbewehrten Verwaltungsnormen als auch die Sanktionsnormen dazu. Das gesamte Ausländerrecht unterliegt dann diesem „Sinn“. Die Straftatbestände müssten die Verwirklichung der staatlichen Personal- und Gebietshoheit daher unmittelbar schützen. d) Staatliches Hausrecht Für Cantzler hingegen ist das geschützte Rechtsgut das staatliche Hausrecht.171 Er zieht bei seiner Benennung des Rechtsguts eine Parallele zum Hausfriedensbruch nach § 123 I 1. Alt. StGB.172 Dessen Rechtsgut, das Hausrecht, überträgt er auf § 95 AufenthG. § 123 I 1. Alt. StGB schützt das Recht auf räumliche Distanz, mit anderen Worten das Entscheidungsrecht darüber, wer sich in den geschützten Objekten aufhalten darf und wer nicht.173 Als geschütztes Objekt sieht Cantzler das deutsche Staatsgebiet, dessen Zutritt Nichtberechtigten, also Ausländern, verwehrt werden kann.174 Als tatbestandsausschließendes Einverständnis seien bei § 95 AufenthG die unterschiedlichen Aufenthaltstitel oder anderen Genehmigungen des Aufenthaltsgesetzes anzusehen. Ebenso wie das Betreten einer Wohnung mit Erlaubnis des Berechtigten den Tatbestand des Hausfriedensbruchs nicht verwirkliche, liege keine illegale Einreise vor, wenn der Ausländer eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung und einen Pass besitze. Dabei sei das staatliche Hausrecht kein mittelbar geschütztes Rechtsgut, sondern werde unmittelbar geschützt. Ein gestuft-doppelter Normzweck liege nicht vor. Cantzler hat zu Recht festgestellt, dass zwischen den beiden Tatbeständen eine starke Ähnlichkeit besteht. Fraglich ist aber, ob tatsächlich eine Parallele gezogen werden kann. Sicherlich schützt auch § 95 AufenthG einen räumlich abgrenzbaren Bereich. Jedoch wird mit § 123 I StGB gerade das Recht des Einzelnen geschützt, 169 170 171 172 173 174

Im Folgenden Winands, S. 126 f. Winands, S. 129. Cantzler, S. 104. Cantzler, S. 104 ff. Lenckner / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 123 Rdnr. 1. Vergleiche im Folgenden Cantzler, S. 107.

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ungestört von anderen zu sein.175 Das Hausrecht lässt sich davon ableiten, dass es einen besonders tabuisierten und dadurch auch besonders schützenswerten räumlichen Bereich jedes Einzelnen gibt. Dabei gebietet gerade das Recht auf Intimität die Entscheidungsgewalt darüber, wer den räumlichen Schutzbereich betreten darf und wer nicht. Das Rechtsgut des § 123 I StGB ist höchstpersönlich. Bei § 95 AufenthG soll laut Cantzler dieser räumlich abgrenzbare Bereich das deutsche Staatsgebiet sein. Das Staatsgebiet ist eines der drei Elemente, die für das Vorhandensein eines Staates erforderlich sind: Staatsvolk, Staatsgebiet und Staatsgewalt.176 Dem Staat steht aufgrund seiner Staatsgewalt die originäre Hoheitsgewalt über sein Gebiet und die sich auf ihm befindenden Personen zu.177 Daraus ergibt sich für die Bundesrepublik auch das Recht, zu entscheiden, wer ihre Grenzen auf welche Weise überschreiten und wer sich in Deutschland aufhalten darf. Dabei kann der Staat die Ausübung seiner Gesetze auch unter körperlichem Zwang durchsetzen.178 Auf den ersten Blick klingt das dem Schutzbereich des Hausfriedensbruchs sehr ähnlich. Das Rechtsgut des § 123 I StGB, einen abgrenzbaren Bereich zu haben, ist aber gerade ein höchstpersönliches Recht. Jedem Einzelnen steht ein persönlicher Rückzugsbereich zu, in dem er in Ruhe gelassen und seine Intimsphäre geschützt wird. Dieser Grundsatz ist auf das Staatsgebiet nicht übertragbar. Der Grund für die Abgrenzbarkeit des Staatsgebietes ist nicht einfach das Recht der Deutschen, einen tabuisierten Bereich zu haben, den nicht jeder betreten darf. Das Staatsgebiet müsste dann einen persönlichen Rückzugsbereich darstellen, der den Deutschen kollektiv zusteht. Das Staatsgebiet ist vielmehr eine Institution, die die Bestandsfähigkeit des Staates garantiert. Das Staatsgebiet und die Staatsgewalt über diesen Bereich dienen dazu, die Existenz Deutschlands zu gewährleisten. Daraus kann kein staatliches Hausrecht abgeleitet werden, das vergleichbar mit dem Hausrecht des Hausfriedensbruchs ist. Eine Parallele zum Hausfriedensbruch gemäß § 123 I StGB kann nicht bezogen werden. Das geschützte Rechtsgut des § 95 AufenthG ist daher nicht das staatliche Hausrecht.

e) Territoriale Hoheitsgewalt Das geschützte Rechtsgut von § 95 AufenthG könnte die territoriale Hoheitsgewalt sein. Wie oben erwähnt, besteht ein Staat aus drei Elementen, dem Staatsgebiet, dem Staatsvolk und der Staatsgewalt.179 Die hoheitliche Gewalt beschränkt sich dabei auf das Territorium des Staatsgebietes.180 Sie bedeutet das Recht auf Selbstorganisation und Selbstbestimmung, um die Funktionsfähigkeit des Staates 175 176 177 178 179 180

Lenckner / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 123 Rdnr. 1. Ipsen, Staatsrecht, Rdnr. 5; Von Unruh / Greve / Schliesky, Rdnr. 19. Schmidt, 2. Kapitel I. 3.; Von Unruh / Greve / Schliesky, Rdnr. 19 ff. Schmidt, 2. Kapitel I. 3.; Sodan / Ziekow, § 4 Rdnr. 4. Siehe oben A. II. 2. d). Von Unruh / Greve / Schliesky, Rdnr. 25.

4 Cannawurf

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sicherzustellen und unabhängig zu sein.181 Zur Errichtung eines Staates sind beide Rechte notwendig. Eine Voraussetzung, die Selbstorganisation und damit die Funktionsfähigkeit des Staates zu gewährleisten, ist die Kontrolle des Zuzugs und Aufenthalts von Nicht-Staatsbürgern. Der Staat muss und darf die Zuwanderung lenken und dabei bestimmen, wer unter welchen Voraussetzungen nach Deutschland einreisen und sich wie unter welchen Bedingungen aufhalten darf. Der Grundsatz, dass jeder Staat darüber entscheiden kann, wer sich unter welchen Voraussetzungen im Staatsgebiet aufhalten darf, ist völkerrechtlich anerkannt.182 Dieses Recht ist notwendig, um die Bestandsfähigkeit des Staates auf Dauer zu gewährleisten; es ist räumlich auf das deutsche Staatsgebiet beschränkt.183 Den verfassungsrechtlichen Rang erhält es durch seine Voraussetzung in verschiedenen Bestimmungen des Grundgesetzes.184 In Art. 11 I GG wird festgelegt, dass das Grundrecht der Freizügigkeit nur Deutschen zusteht. Art. 16 II GG bestimmt, dass kein Deutscher an das Ausland ausgeliefert werden kann, sofern nicht durch Gesetz eine abweichende Regelung von dem Grundsatz getroffen wurde. Gemäß Art. 16a GG erhalten politisch Verfolgte Asyl. Alle drei Grundrechte sind Ausfluss der territorialen Hoheitsgewalt. Die Voraussetzungen der Einreise und des Aufenthalts von Nicht-Staatsbürgern sind im Aufenthaltsgesetz geregelt. Die im Aufenthaltsgesetz niedergelegten Regelungen sind somit eine Ausgestaltung der Selbstorganisation. Die Tatbestände des § 95 AufenthG sanktionieren mit Ausnahme von § 95 I Nr. 8 und II Nr. 2 AufenthG Verstöße gegen einzelne Normen des Aufenthaltsgesetzes, bzw. gegen Einzelakte, die gemäß dem Aufenthaltsgesetz erlassen wurden. Ein Ausländer reist illegal gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG ein, wenn er nicht die Voraussetzungen der Einreise gemäß § 14 I Nr. 1 oder 2 AufenthG einhält. Er verstößt damit gegen die strafbewehrte Ausgestaltung der Selbstorganisation. Das Recht auf Selbstorganisation ist ein Teil der territorialen Hoheitsgewalt. Da die Delikte den Täter bestrafen, der gegen die Bestimmungen verstößt, ob und wie er sich in Deutschland aufhalten darf, schützen sie das Rechtsgut der territoriale Hoheitsgewalt. Die territoriale Hoheitsgewalt ist ein Universalrechtsgut. Es steht der Gesamtheit der Bevölkerung Deutschlands zu. Gleichzeitig hat aber auch jeder Einzelne ein Interesse daran, dass das Staatsgebilde, in dem er lebt, auf Stabilität und Beständigkeit ausgerichtet ist. Damit erfüllt das Universalrechtsgut auch die Voraussetzung, auf Individualrechte Einzelner rückführbar zu sein. In der territorialen Hoheitsgewalt ist ein als sozial wertvoll anerkanntes Gut gegeben, das Rechtsgut von § 95 AufenthG ist. Dabei ergibt sich das Rechtsgut der territorialen Hoheitsgewalt direkt aus den Sanktionsnormen. Eine Abstufung des Normzwecks ist nicht notwendig, wie es 181 182 183 184

Von Unruh / Greve / Schliesky, Rdnr. 25. Ipsen, § 23 Rdnr. 4. Schmidt, 2. Kapitel I. 1.; Sodan / Ziekow, § 4 Rdnr. 2. Cantzler, S. 109; Schiedermair / Wollenschläger, 2c Rdnr. 35 ff.; Winands, S. 135.

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beispielsweise von den Autoren angenommen wird, die die Stabilisierung verwaltungsrechtlicher Ordnungssysteme als unmittelbares Rechtsgut ansehen.185 Die mittelbar genannten möglichen Rechtsgüter, Zuzugs-, Identitäts-, Arbeitsmarktkontrolle und politische Kontrolle sind keine eigenen Rechtsgüter. Sie sind vielmehr einzelne Aspekte, die zur Selbstorganisation des Staates gehören. Sie sind damit direkt aus der territorialen Hoheitsgewalt ableitbar. Bei der hier dargestellten Ansicht stellt sich dann auch nicht das Problem, dass rein formelle Aspekte eine Rechtsgutsfunktion einnehmen sollen.186 § 14 I Nr. 1 AufenthG verbietet die Einreise ohne gültigen Pass oder Passersatz. Damit soll sichergestellt werden, dass der Einreisende identifiziert werden kann. Auch wenn § 95 I Nr. 3 AufenthG den Verstoß gegen § 14 I Nr. 1 AufenthG sanktioniert, so schützt er nicht die Identitätskontrolle. Die Identitätskontrolle ist nur ein Verfahrenszweck. Sie dient der Ausübung der territorialen Hoheitsgewalt, die das geschützte Rechtsgut darstellt. Die beiden Tatbestände, die nicht auf eine aufenthaltsrechtliche Norm verweisen, bestrafen die Zugehörigkeit zu einem ausländischen Geheimbund gemäß § 95 I Nr. 8 AufenthG und das Erschleichen eines Aufenthaltstitels oder den Missbrauch gemäß § 95 II Nr. 2 AufenthG. Wird ein Aufenthaltstitel im Sinne von § 95 II Nr. 2 AufenthG erschlichen oder missbraucht, versucht der Täter, die Voraussetzungen für eine legale Einreise oder einen legalen Aufenthalt zu umgehen. Da diese Voraussetzungen Ausgestaltung des Selbstorganisationsrechts sind, ist das geschützte Rechtsgut ebenfalls die territoriale Hoheitsgewalt. Eine Ausnahme unter den Delikten des § 95 AufenthG macht Absatz 1 Nr. 8, die Geheimbündelei. Das Delikt entstand aus dem § 128 StGB a. F.187 In der Kommentarliteratur wurde als Schutzgut des § 128 StGB a. F. der öffentliche Frieden bezeichnet.188 Dieses Gut werde durch geheime Verbindungen gestört, die in der Bevölkerung ein Gefühl der „Beunruhigung und Unheimlichkeit“ verbreiten könnten.189 Im Gegensatz zu § 128 StGB a. F. enthält § 95 I Nr. 8 AufenthG jedoch die Voraussetzung, dass die Geheimhaltung erfolgt, um ein Verbot abzuwenden. Der Tatbestand will das Bestehen verbotswürdiger Ausländervereine verhindern. Der Schutzzweck geht daher über die Sicherung des öffentlichen Friedens hinaus.190 Der weitere Schutzzweck ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zur Erstkodifizierung des Tatbestandes der Geheimbündelei im Ausländerstrafrecht.191 Man wollte verhindern, dass Ausländer in Deutschland Geheimverbindungen gründeten, um gegen die politischen Verhältnisse in ihrer Heimat zu agieren.192 Deren Ge185 186 187 188 189 190 191 192

4*

Siehe A. II. 2. b). Siehe dazu A. II. 2. b) und c). Siehe A. I. 2. c) aa). Kohlrausch / Lange, § 128 Anm. I; Lackner / Maassen, § 126 Rdnr. 1, § 128 Rdnr. 1. Schönke / Schröder, 13. Aufl., § 128 Rdnr. 1. So auch Aurnhammer, S. 81. BT-Drucks. V / 2860, 32; siehe auch A. I. 2. c) aa). BT-Drucks. V / 2860, 32.

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walttaten würden der Bundesrepublik außenpolitisch schaden. Als zusätzliche Schutzzwecke ergeben sich daher noch das Unterbleiben von Straftaten und die innere und äußere Sicherheit.193 Mit Ausnahme von § 95 I Nr. 8 AufenthG schützt der gesamte § 95 AufenthG einheitlich das Rechtsgut der territorialen Hoheitsgewalt. Der Schutzzweck von Absatz 1 Nr. 8 ist hingegen die Sicherung des öffentlichen Friedens, das Unterbleiben von Straftaten und die innere und äußere Sicherheit.

3. Schutzgut von § 96 I AufenthG Der Schleusungs-Tatbestand gemäß § 96 I AufenthG bestraft die Anstiftung oder Beihilfe an § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG, wenn die in seiner Nr. 1 oder 2 genannten Voraussetzungen vorliegen. Daher schützt er ebenfalls das Rechtsgut dieser Delikte, die territoriale Hoheitsgewalt. Möglicherweise enthält der Schleusungs-Tatbestand noch einen weiteren Normzweck. § 96 I AufenthG hat eine Strafandrohung von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe, § 95 I Nr. 1, 2, 3 AufenthG von bis zu einem Jahr und § 95 II AufenthG von bis zu drei Jahren. Die sehr hohe Strafandrohung der Schleusung unterliegt laut Bundesverfassungsgericht keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.194 Als Schutzgüter kommen sowohl solche des Geschleusten als auch der Allgemeinheit in Betracht. Als Rechtsgüter des Geschleusten werden der Schutz vor finanzieller Ausbeutung und vor der Gefahr für Leib und Leben genannt. Einschlägige Rechtgüter der Allgemeinheit sind die innere Sicherheit, das Steueraufkommen, das Funktionieren des Arbeitsmarktes oder die Finanzkraft der Sozialversicherungen. Klesczewski lehnt allerdings Rechtsgüter des Geschleusten als Normzweck der Schleusung grundsätzlich ab.195 Die Bedrohung des Rechtsguts der Schleusung gehe von den illegal Einreisenden aus. Wenn der Schleusungs-Tatbestand die illegal Einreisenden vor finanzieller Ausbeutung bewahre, so würde durch § 96 I AufenthG der Ausländer geschützt, der gleichzeitig das ebenfalls geschützte Rechtsgut gefährde. Es käme zu der paradoxen Situation, dass der „Haupttäter“ gleichzeitig auch der Geschützte wäre. Dieses Argument kann aber nicht überzeugen, da es an verschiedenen Stellen im Strafrecht bereits derartige Konstellationen gibt. Nur ein Beispiel ist § 218 I und II StGB, der sowohl das werdende 193 Diese Schutzzwecke nennt auch Aurnhammer, S. 81. Sie leitet sie aber nicht aus der Gesetzesbegründung ab, sondern aus der positiven Kehrseite der in §§ 3 I, 14 VereinsG genannten Verbotsgründe. 194 Ohne Angabe von Gründen der nicht veröffentlichte BVerfG-Beschluss vom 18. 2. 1999 – 2 BvR 153, 99. 195 Im Folgenden Klesczewski, StV 1999, 257, 259.

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Leben als auch die Gesundheit der Schwangeren schützt.196 Es ist daher prinzipiell möglich, dass der Schleusungs-Tatbestand auch ein Rechtsgut des Geschleusten enthält. a) Schutz vor finanzieller Ausbeutung Einzelne Autoren und die Rechtssprechung nehmen an, dass der SchleusungsTatbestand zusätzlich dem Schutz der geschleusten Ausländer vor finanzieller Ausbeutung dient.197 Zur Begründung werden die Äußerungen des Gesetzgebers in den Bundestagsdrucksachen zur Einführung der Strafnorm198 und zum Verbrechensbekämpfungsgesetz199 herangezogen. Der Gesetzgeber hat in diesen Begründungen festgestellt, dass die Ausländer meist zur illegalen Einreise veranlasst werden. Dabei wird die Unwissenheit und wirtschaftliche Not ausgenutzt.200 Durch sehr hohe Schleusungskosten werden die Ausländer häufig in eine finanzielle Abhängigkeit zu ihren Schleusern gedrängt, die ihnen dabei ihr gesamtes Vermögen abnehmen.201 Diese Überlegung war sicherlich ein Motiv für den Gesetzgeber, die Schleusung in einem eigenen Tatbestand unter Strafe zu stellen. Allerdings ist fraglich, ob sich der Schutz vor finanzieller Ausbetung als weiteres Schutzgut von § 96 I AufenthG eignet. Die Schleusung ist qualifizierte Teilnahme an der illegalen Einreise. Durch den § 95 AufenthG hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, die Einreise nach Deutschland zu bestrafen, wenn die Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes missachtet werden. Auch § 96 I AufenthG als akzessorischer Teilnahmetatbestand schützt das Recht der Bundesrepublik, zu entscheiden, wer einreisen darf und wer nicht.202 Es soll dabei gerade die professionelle Schleusung bekämpft werden, die dazu führt, dass immer mehr Ausländer illegal einreisen. In zwei verschiedenen Qualifikationstatbeständen wurden daher Voraussetzungen festgelegt, die auf eine professionelle Schleusung hindeuten. In § 96 I Nr. 1 AufenthG sind das der Erhalt oder das Sich-Versprechenlassen eines Vermögensvorteils, in Absatz 1 Nr. 2 das wiederholte Handeln oder das Handeln zugunsten mehrerer. Der Schleusungs-Tatbestand kann nach § 96 I Nr. 2 AufenthG verwirklicht werden, ohne dass der Schleuser einen finanziellen Vorteil erhält. Der Schutz vor finanzieller Ausbeutung ist daher nur bei § 96 I Nr. 1 AufenthG als weiteres Rechtsgut denkbar. 196 Eser, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 218 ff. Rdnr. 7 ff.; Lackner / Kühl, § 218 Rdnr 1. 197 BVerfG NStZ 1989, 271; BGHSt 45, 103, 108; BGH StV 2000, 362, 363; Aurnhammer, S. 82; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 19. 198 BT-Drucks. 9 / 847. 199 BT-Drucks. 12 / 5683. 200 BT-Drucks. 9 / 847, 12. 201 BGH StV 2000, 362, 363. 202 Siehe A. II. 3.

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A. Historische Entwicklung und Schutzzweck

Problematisch ist aber, dass nicht jede Schleusung gegen Entgelt auch finanzielle Ausbeutung bedeutet. Befördert beispielsweise ein Taxifahrer mehrere Ausländer ohne erforderliche Aufenthaltsgenehmigung zu normalem Fahrpreis über die Grenze, kann der Tatbestand der Schleusung schon verwirklicht sein.203 In einem Fall, den das Oberlandesgericht Köln zu beurteilen hatte, half der Täter zwei Ausländern, die illegale Einreise in die Bundesrepublik vorzubereiten.204 Dafür wurde ihm für eine Fahrt ein vollgetankter PKW zur Verfügung gestellt. Das Oberlandesgericht hat aufgrund der Möglichkeit, einen vollgetankten PKW nutzen zu können, den Vermögensvorteil bejaht. Von einer Ausnutzung des Ausländers, die eine erhöhte Strafandrohung rechtfertigen würde, kann jedoch in den eben erwähnten Konstellationen nicht ausgegangen werden. Nimmt man die finanzielle Ausbeutung des Geschleusten als weiteres Rechtsgut von § 96 I Nr. 1 AufenthG an, müsste der Tatbestand in diesen Fällen restriktiv ausgelegt werden. Auch wenn bei den eben beschriebenen Fällen der Tatbestand der Schleusung dem Wortlaut nach verwirklicht wäre, blieben die Teilnehmer trotzdem straffrei, da es an einer finanzielle Ausbeutung fehlt. Es ist aber überhaupt schwer zu ermitteln, ab wann der Preis für die Schleusung unverhältnismäßig hoch ist. Vergleicht man den vorliegenden Fall mit dem Wuchertatbestand gemäß § 291 I S. 1 StGB, müsste die Leistung zu dem versprochenen Vermögensvorteil in einem auffälligen Missverhältnis stehen. Zu der Feststellung des Missverhältnisses bedarf es eines Maßstabs, mit dem sich ein angemessenes Verhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestimmen lässt. Ausgangspunkt ist dabei der reguläre Marktpreis. Der kann für die illegale Einreise aber nicht ermittelt werden.205 Es ist nicht möglich, Voraussetzungen festzulegen, ab wann ein Missverhältnis vorliegt. Könnte ein solches Missverhältnis dennoch bejaht werden, wäre der Ausländer darüber hinaus vor der Gefahr einer Ausnutzung anderweitig hinreichend geschützt. Denn sobald ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Einschleusung und dem Preis dafür gegeben ist, liegen auch die Voraussetzungen des Wuchertatbestandes vor. Gegen eine Annahme des Schutzes vor finanzieller Ausbeutung als weiteres Rechtsgut von § 96 I Nr. 1 AufenthG spricht vor allem die Ausgestaltung der Tatbestandsmerkmale Erhalt und Sich-Versprechenlassen eines Vermögensvorteils. Die qualifizierenden Tatbestandsmerkmale beziehen sich nämlich nur auf den finanziellen Vorteil des Täters. Es wird gerade nicht vorausgesetzt, dass der Schaden zu Lasten des Geschleusten geht.206 Bezahlt eine andere Person oder eine 203 Siehe dazu die Ausführungen von Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 52 ff., mit weiteren Nachweisen. 204 Im Folgenden OLG Köln MDR 1989, 90 f. 205 Stree / Heine, in: Schönke / Schröder, § 291 Rdnr. 7. 206 BGH NJW 1989, 1435, 1436; BayObLG DÖV 1989, 997; Cantzler, S. 131 f.; Franke, in: GK-AuslR, § 92a Rdnr. 6; Hailbronner, § 96 Rdnr. 17; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 6.

II. Schutzgüter des Ausländerstrafrechts

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Organisation den Schleuser, so ist das Merkmal Erhalten eines Vermögensvorteils auch verwirklicht. Eine finanzielle Ausbeutung des Geschleusten liegt dann nicht vor. Der Schutz vor finanzieller Ausbeutung ist daher nicht Rechtsgut von § 96 I AufenthG.207 b) Schutz vor Gefahr für Leib und Leben Die körperliche Unversehrtheit der Ausländer während der Einschleusung wird in der Literatur als weiteres geschütztes Rechtsgut untersucht.208 Die illegal Einreisenden sind während der Schleusung häufig erheblichen Gefahren ausgesetzt, vor allem während des illegalen Grenzübertritts außerhalb einer zugelassenen Grenzkontrollstelle.209 Da hier die Entdeckung in besonders hohem Maße droht, werden meist Wege oder Transportmittel benutzt, die nicht nur menschenunwürdig, sondern auch gefährlich sind. Beispiele sind Räume in Fahrzeugen, die über keine ausreichende Sauerstoffzufuhr verfügen, oder Schleusungen von Nichtschwimmern über Grenzflüsse.210 Allerdings bedeutet nicht jede Einschleusung auch zwangsläufig eine konkrete Gefahr für Leib und Leben. Werden die Ausländer von einem Taxi über die Grenze gebracht, liegt keine Gefahr vor, die eine erhöhte Strafandrohung rechtfertigt. Mit dem Schleusungs-Tatbestand werden auch nicht nur Fälle erfasst, in denen Ausländer versuchen, außerhalb der Grenzkontrollstellen illegal einzureisen. Immer mehr an Bedeutung gewinnt auch die so genannte scheinlegale Einreise. Dabei nimmt der Ausländer die Einreise nach außen hin legal vor, obwohl die tatsächlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, da das Visum beispielsweise gefälscht ist.211 Die Grenze wird dann an offiziellen Grenzkontrollstellen überschritten. Im Gegensatz zum teilweise gefährlichen heimlichen Grenzübertritt außerhalb von Kontrollstellen wird bei der scheinlegalen Einreise in der Regel keine Gefahr für die körperliche Unversehrtheit des Ausländers vorliegen. Der Tatbestand der Schleusung kann ebenfalls verwirklicht werden, wenn jemand einen Ausländer dazu bestimmt oder dabei hilft, rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 95 II Nr. 2 AufenthG zu handeln. Eine konkrete Gefahr für Leib und Leben wird die Ausnahme darstellen, wenn vor der Ausländerbehörde unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht werden. Dasselbe gilt auch für die abstrakte 207 So auch Böse, ZStW 116 (2004), 680, 687 ff.; Klesczewski, StV 1999, 257, 258 f., die den Gesetzgeber sogar als „scheinheilig“ bezeichnen. 208 Böse, ZStW 116 (2004), 680, 689; Cantzler, S. 130. 209 Nowotny, S. 97. 210 Am 18. 06. 2000 wurden 58 in einem Container versteckte Passagiere in Dover tot aufgefunden. Sie waren während der Überfahrt nach England erstickt. Im Jahr 1998 starben sieben Kosovo-Albaner während ihrer Schleusung, weil ihr Fahrzeug auf der Flucht vor dem Bundesgrenzschutz umkippte, Minthe, S. 17 f.; siehe weitere Beispiele bei Cantzler, S. 30. 211 Alt, S. 342; Lederer, S. 57; Müller-Schneider, S. 134 ff.

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A. Historische Entwicklung und Schutzzweck

Gefahr für Leib und Leben des Eingeschleusten. Um den Schutz davor als weiteres Rechtsgut gelten zu lassen, müsste die Schleusung typischerweise gefährlich sein und daher verboten werden.212 Das Einschleusen kann zwar in vielen Fällen gefährlich sein, doch ist eine Gefahr für Leib und Leben der Geschleusten kein typisches Begleitmerkmal von Schleusungen. Die einzelnen Konstellationen der typischerweise gefährlichen Schleusung reichen für die Annahme einer abstrakt gefährlichen Handlung bei allen nicht aus. Der Gesetzgeber hat der Annahme einer Gefahr für die körperliche Unversehrtheit der Geschleusten bei allen Schleusungen selbst durch die Änderungen des Aufenthaltsgesetzes endgültig widersprochen. In den §§ 96 II Nr. 5 und 97 I AufenthG hat er die Gefahr für Leib und Leben der Ausländer durch das Zuwanderungsgesetz als Qualifikationstatbestand neu eingeführt.213 Der Grundtatbestand der Schleusung hingegen wurde in § 96 I AufenthG ohne Änderung übernommen. Der Gesetzgeber wollte die Schleusung unter Gefahr für Leib und Leben speziell erfassen. Daher muss auch die körperliche Unversehrtheit der Eingeschleusten als weiteres Rechtsgut von § 96 I AufenthG ausscheiden.

c) Rechtsgüter der Allgemeinheit Auch Rechtsgüter, deren Verletzung sich gegen die Allgemeinheit richtet, kommen als möglicher weiterer Schutzzweck der Schleusung in Betracht. SchultzSüchtig nennt als ein solches die innere Sicherheit.214 Im StGB taucht die innere Sicherheit ebenfalls als Rechtsgut der §§ 87 – 89, 109e – 109g StGB auf.215 Dabei wird die Fähigkeit der Bundesrepublik geschützt, die Rechtsordnung gegen Störungen von innen her aufrechtzuerhalten. 216 Die innere Sicherheit sei bei der „augenblicklichen Verfassung der Bevölkerung“ durch eine zu große Zahl von Ausländern gefährdet.217 Durch Schleusung seien zu viele Ausländer nach Deutschland gekommen, was zu einer starken Polarisierung in weiten Teilen der Bevölkerung geführt habe.218 Schultz-Süchtig spielt damit auf die vermehrten Ausschreitungen und Gewalttaten gegen Ausländer Anfang der neunziger Jahre an.219 212 Cramer / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 316 Rdnr. 1; Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 306 ff. Rdnr.3. 213 Siehe zu den Schutzgütern der Qualifikationen der Schleusung unten A. II. 4. 214 Schultz-Süchtig, S. 297. 215 Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 92 Rdnr. 15; Lackner / Kühl, § 92 Rdnr. 9. 216 Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 92 Rdnr. 15. 217 Schultz-Süchtig, S. 297. 218 Schultz-Süchtig, S. 297. 219 Vergleiche A. I. 2. c) cc). und Fn. 110.

II. Schutzgüter des Ausländerstrafrechts

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Geht man davon aus, dass diese „polarisierten Teile der Bevölkerung“ tatsächlich die innere Sicherheit gefährden, geschähe dies nur mittelbar durch das Einschleusen. Durch Schleusungen selbst wird die innere Sicherheit nicht gefährdet. Darüber hinaus haben alle eben genannten Tatbestände des StGB die Voraussetzung, dass es Bestrebungen gegen die (innere) Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland geben muss. Dies ist bei den Schleusungs-Tatbeständen nicht der Fall, da eine solche Absicht keine typische Zielsetzung von Schleusern ist. Damit unterscheidet sich § 96 AufenthG nicht von allen anderen Straftatbeständen. Grundsätzlich befindet sich jeder Täter, der ein Delikt verwirklicht, nicht mehr im Einklang mit der Rechtsordnung. Aber selbst wenn der Täter vorsätzlich gegen die Rechtsordnung verstößt, kann das nicht mit Bestrebungen gegen die innere Sicherheit gleichgesetzt werden. Ließe man die innere Sicherheit als Rechtsgut des Schleusungs-Tatbestandes gelten, müsste man sie konsequenterweise als Schutzgut des gesamten StGB ansehen. Sie ist deshalb kein Rechtsgut von § 96 I AufenthG. Als weitere mögliche Rechtsgüter der Allgemeinheit werden noch das Steueraufkommen, ein funktionierender Arbeitsmarkt oder die Finanzkraft der Sozialversicherungen genannt.220 Eine große Zahl der nach Deutschland geschleusten Ausländer stellt einen Asylantrag. Für andere gibt es wegen ihres illegalen Status keine andere Möglichkeit, als eine illegale Beschäftigung aufzunehmen oder ins kriminelle Milieu abzurutschen. Damit wird das Funktionieren des Arbeitsmarktes gefährdet und das Sozialsystem belastet. Der Gesetzgeber hat immer wieder betont, dass er mit dem Schleusungs-Tatbestand die illegale Beschäftigung und organisierte Kriminalität bekämpfen will. Allerdings ist dies ebenfalls nur eine mittelbare Zielrichtung. Der Tatbestand der Schleusung dient in erster Linie dazu, dass die illegale Einreise oder der illegale Aufenthalt nach § 95 I Nr. 1, 2, 3, II AufenthG verhindert wird. Zwar werden die eben genannten Belastungen durch professionelle Schleusungen verstärkt, sie sind aber keine zwangsläufige Folge. Daneben gibt es Ordnungswidrigkeits- und Straftatbestände, die die aufgezählten Rechtsgüter der Allgemeinheit direkt schützen. Ein Beispiel dafür sind § 404 II SGB III und § 11 I SchwarzArbG, die die illegale Beschäftigung eines Ausländers ahnden.221 Ein Rechtsgut der Allgemeinheit ist daher als weiteres Schutzgut von § 96 I AufenthG nicht ersichtlich. d) Ergebnis Als weiteres Schutzgut für § 96 I AufenthG kommen weder Rechtsgüter der geschleusten Ausländer, noch der Allgemeinheit in Betracht. Der Tatbestand der Schleusung dient ebenso wie § 95 AufenthG ausschließlich dem Schutz der territo220 Aurnhammer, S. 82; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr.17, § 92a Rdnr. 8; Schultz-Süchtig, S. 297. 221 Siehe dazu D. III. 3.

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A. Historische Entwicklung und Schutzzweck

rialen Hoheitsgewalt. Damit kann auch die erhöhte Strafandrohung nicht mit einem weiteren Rechtsgut, das durch § 95 AufenthG geschützt wird, erklärt werden.222

4. Schutzgut von § 96 II und § 97 AufenthG Die Qualifikationen der Schleusung § 96 II und § 97 AufenthG schützen in erster Linie ebenfalls die territoriale Hoheitsgewalt. Da sie im Vergleich zur Schleusung ebenfalls eine erhöhte Strafandrohung besitzen, ist auch hier möglich, dass sie vereinzelt noch weitere Rechtsgüter enthalten. Mit § 96 II Nr. 1 AufenthG wird die gewerbsmäßige Schleusung bestraft. Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen möchte.223 Dabei ist die Absicht des Täters kennzeichnend und nicht ein tatsächlicher finanzieller Schaden.224 Auch wenn hier wieder finanzielle Vorteile für den Schleuser eine Rolle spielen, wird ein Nachteil für den Geschleusten nicht vorausgesetzt. Der Schutz vor finanzieller Ausbeutung des Ausländers ist daher ebenfalls kein Rechtsgut von § 96 II Nr. 1 AufenthG. Die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit gibt es auch an vielen anderen Stellen im StGB und Nebenstrafrecht, wie zum Beispiel §§ 260 I Nr. 1, 263 III Nr. 1, 1. Alt. oder 267 III Nr. 1, 1. Alt. StGB. Das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit ist bei allen Qualifikationen von der Absicht des Täters auf eine wiederholte Begehung in der Zukunft gerichtet. Daneben zeigt es, dass der Täter aus einem eigennützigen Motiv heraus gehandelt hat.225 Diese Aspekte führen zu einer Erhöhung der Strafandrohung bei gewerbsmäßigem Handeln und nicht ein weiteres Rechtsgut. Die Schleusung als Mitglied einer Bande gemäß § 96 II Nr. 2 AufenthG schützt kein weiteres Rechtsgut, wie es auch bei den anderen Qualifikationen der Bandenmitgliedschaft der Fall ist, beispielsweise §§ 244 I Nr. 2, 263 III Nr. 1, 2. Alt. oder 267 III Nr. 1, 2. Alt. StGB. Die Bestimmungen sanktionieren die erhöhte, sich aus der Existenz einer Bande ergebende Gefahr für die Allgemeinheit, die von einer Gruppe von Tätern ausgeht.226 Eine Bande ist zum einen auf die fortgesetzte Begehung ausgerichtet und deutet zum anderen dadurch auf ein professionalisiertes Einschleusen hin. In § 97 II AufenthG werden die Tatbestandsmerkmale Mitglied Siehe zur Begründung der erhöhten Strafandrohung der Schleusung unten B. V. BGH NStZ 2000, 657, 660; BGH NStZ 1998, 305, 306; Hailbronner, § 96 Rdnr. 22; Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 95; Tröndle / Fischer, Vor § 52 Rdnr. 37. 224 BGH NStZ 1998, 89; BGHR StGB § 243 I S. 2 Nr. 3 Gewerbsmäßig 1; Lackner / Kühl, Vor § 52 Rdnr. 20. 225 BGH NJW 1989, 1435 f.; Cantzler, S. 132. 226 BGH StV 1995, 642; Eser, in: Schönke / Schröder, § 244 Rdnr. 23; Hoyer, in: SK, § 244 Rdnr. 31. 222 223

II. Schutzgüter des Ausländerstrafrechts

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einer Bande und Gewerbsmäßigkeit kumulativ vorausgesetzt. Auch das bandenund gewerbsmäßige Einschleusen enthält kein über die territoriale Hoheitsgewalt hinausgehendes Schutzgut. Die Qualifikationen § 96 II Nr. 3 und Nr. 4 AufenthG sanktionieren das Beisichführen einer Schusswaffe oder anderen Waffe mit Verwendungsabsicht. Sie beziehen sich aber nur auf Einschleusungen in Verbindung mit der illegalen Einreise. Der Gesetzgeber spielt damit vor allem auf den illegalen Grenzübertritt außerhalb von zugelassenen Grenzkontrollen an. Die Grenzkontrollen werden hierbei nicht getäuscht, sondern umgangen. Die Ausländer müssen unbemerkt über die Grenze gebracht werden. Trägt der Schleuser eine Schusswaffe oder sonstige Waffe bei sich, besteht die Gefahr, dass er sie gegen die Grenzpolizei oder andere Personen einsetzt, um sich und die Geschleusten vor Entdeckung zu bewahren. Durch das Mitführen einer Waffe während der illegalen Einreise ist deshalb die körperliche Unversehrtheit von Grenzpolizisten oder anderen Personen abstrakt gefährdet. Unwahrscheinlich ist, dass die Waffe gegen die eingeschleusten Ausländer verwendet wird. Jedoch kommt es nicht darauf an, gegen wen die Waffe im Zweifel eingesetzt wird, da § 96 II Nr. 3 und Nr. 4 AufenthG eine konkrete Verwendung gerade nicht voraussetzen.227 Schutzgut der §§ 96 II Nr. 3 und Nr. 4 AufenthG ist neben der territorialen Hoheitsgewalt Deutschlands daher auch die körperliche Unversehrtheit. Eine weitere Qualifikation der Schleusung ist in § 96 II Nr. 5 AufenthG geregelt. Sie enthält drei Varianten von qualifizierenden Merkmalen. In der ersten Variante muss der Geschleuste einer das Leben gefährdenden Behandlung ausgesetzt werden. Eine solche Behandlung liegt vor, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls generell dazu geeignet ist, eine Gefahr für das Leben des Geschleusten darzustellen.228 Schutzgut von § 96 II Nr. 5, 1. Var. AufenthG ist daher auch das Leben des Geschleusten. Die zweite Variante soll den Ausländer vor einer unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung bewahren. Unmenschlich ist eine Behandlung, wenn sie dem Opfer körperliche oder seelische Qualen zumutet und über das Maß einer notwendigen Schleusung hinausgeht.229 Erniedrigend ist eine Behandlung, die beim Opfer Angst, Ohnmacht oder Minderwertigkeitsgefühle hervorruft, welche herabwürdigen und demütigen.230 Der Geschleuste wird dadurch in seiner körperlichen und geistigen Identität und Integrität verletzt. Die menschliche Identität und Personalstruktur sind ein Teil der Menschenwürde.231 Neben der territorialen Hoheitsgewalt wird mit § 96 II Nr. 5, 2. Var. AufenthG daher zu227 Hailbronner, § 96 Rdnr. 25 f.; Lackner / Kühl, § 244 Rdnr. 3; Tröndle / Fischer, § 244 Rdnr. 12. 228 Hailbronner, § 96 Rdnr. 27; Stree, in: Schönke / Schröder, § 224 Rdnr. 12. 229 Hailbronner, § 96 Rdnr. 29. 230 Hailbronner, § 96 Rdnr. 29. 231 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 1 Rdnr. 5; Kannengießer, in: Schmidt-Bleibtreu / Klein, Art. 1 Rdnr. 1.

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A. Historische Entwicklung und Schutzzweck

sätzlich die Menschenwürde des Geschleusten geschützt. Die dritte Variante liegt vor, wenn der Schleuser den Ausländer der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt. Es kommt nicht darauf an, dass die Schädigung tatsächlich eintritt, sondern ob eine Gefahr dahingehend besteht. Ein weiteres Rechtsgut der 3. Variante ist damit die körperliche Unversehrtheit des Geschleusten. Mit § 97 I AufenthG wird die Schleusung mit Todesfolge geahndet. Die mit der Schleusung verbundenen tatbestandspezifischen Gefahren müssen zum Tod geführt haben.232 Schutzgut von § 97 I AufenthG ist neben der territorialen Hoheitsgewalt das Leben des Geschleusten.

III. Ergebnisse zu A. Die Zuwanderungszahlen nach Deutschland sind seit 1945 konstant gestiegen. Konnten die Einreisewilligen bis Mitte der siebziger Jahre noch legale Einwanderungsmöglichkeiten nutzen, wurden diese immer weiter eingeschränkt. Das führte zu einem Anstieg der illegalen Migration. Auch die Schleusung von Ausländern nach Deutschland hat dadurch zugenommen und ein höheres Maß an Professionalität gewonnen. Das Ausländerstrafrecht ist seit seiner Erstkodifizierung 1965 immer differenzierter und vielfältiger geworden. Die ständige Erweiterung ist ein Ausdruck der steigenden Bedeutung, welche die Probleme der Zuwanderung und Integration von Ausländern erlangt haben. Dabei wurde vor allem der SchleusungsTatbestand ständig erweitert und verschärft. Der Gesetzgeber wollte damit auf die zunehmende und professionalisierte Schleusungskriminalität reagieren. Alle Normen des Ausländerstrafrechts mit Ausnahme von § 95 I Nr. 8 AufenthG schützen die territoriale Hoheitsgewalt Deutschlands. Sie bedeutet das Recht auf Selbstorganisation und Selbstbestimmung, um die Funktionsfähigkeit des Staates sicherzustellen. Zur Selbstorganisation gehört auch das Recht, selbst zu entscheiden, wer unter welchen Voraussetzungen in das Staatsgebiet einreisen und wer sich wie dort aufhalten darf. Die territoriale Hoheitsgewalt ist ein Universalrechtsgut, das der Gesamtheit der deutschen Bevölkerung zusteht. Der Schutzzweck von § 95 I Nr. 8 AufenthG ist die Sicherung des öffentlichen Friedens, das Unterbleiben von Straftaten und die innere und äußere Sicherheit. Der Grundtatbestand der Schleusung enthält kein weiteres Rechtsgut, er schützt ebenfalls nur die territoriale Hoheitsgewalt. Die Qualifikationen der Schleusung gemäß § 96 II Nr. 3 und 4 AufenthG schützen neben der territorialen Hoheitsgewalt noch die körperliche Unversehrtheit. § 96 II Nr. 5, 1. Var. und § 97 I AufenthG enthalten als weiteres Schutzgut das Leben des Geschleusten. § 96 II Nr. 5, 2. Var. AufenthG schützt seine Menschenwürde und § 96 II Nr. 5, 3. Var. AufenthG seine körperliche Unversehrtheit.

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Hailbronner, § 97 Rdnr. 2.

B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts I. Verwaltungsakzessorietät Die Sanktionsnormen des Ausländerstrafrechts weisen eine dogmatische Besonderheit auf: Sie sind fast ausschließlich verwaltungsakzessorisch ausgestaltet.1 Nur § 95 I Nr. 8 und II Nr. 2 AufenthG stellen eine Ausnahme dar – jeweils auch in Verbindung mit §§ 96, 97 AufenthG. Verwaltungsakzessorietät liegt bei Delikten vor, deren Rechtsfolge an externe Vorgaben des Verwaltungsrechts anknüpft.2 Die beiden oben genannten Ausnahmen von der Verwaltungsakzessorietät enthalten zwar ebenfalls Begriffe des Verwaltungsrechts, sie bedürfen aber nicht der Ausfüllung durch eine Norm oder einen Einzelakt. Sie konstituieren das in ihnen enthaltene Unrecht selbstständig. Die restlichen Sanktionsnormen benötigen die Ausfüllung durch verwaltungsrechtliche Primärrechtsakte. Dabei können das sowohl verwaltungsrechtliche Normen, als auch Einzelakte der Verwaltung sein. Man spricht dann jeweils von verwaltungsrechtsakzessorischen oder verwaltungsaktsakzessorischen Vorschriften.3 Zwischen beiden Formen kann es aber auch Überschneidungen geben, wie zum Beispiel bei § 95 I Nr. 2 AufenthG. Hier wird der Aufenthalt ohne Aufenthaltsgenehmigung bestraft. Damit bezieht sich das Delikt auf einen begünstigenden Verwaltungsakt, die Gewährung des Aufenthaltstitels. Es setzt aber gleichzeitig den Verstoß gegen eine Norm voraus, nämlich die Genehmigungspflicht gemäß § 4 I S. 1 AufenthG. Die Genehmigungspflicht ist ihrerseits durch eine Rechtsverordnung, die Durchführungsverordnung zum Aufenthaltsgesetz näher ausgestaltet. § 95 I Nr. 2 AufenthG enthält dementsprechend verwaltungsaktsakzessorische und verwaltungsrechtsakzessorische Elemente.

1 OLG Hamburg StV 2000, 353; Cantzler, S. 144; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 20; Hailbronner, § 95 Rdnr. 5; Heinrich, ZAR 2003, 166, 167; Renner, § 95 Rdnr. 3; zur verfassungsrechtlichen Problematik im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 II GG so genannter Blankettstrafgesetze, zu denen auch die verwaltungsakzessorischen Normen gehören, ausführlich Aurnhammer, S. 109 ff., mit weiteren Nachweisen; Perschke, wistra 1996, 161, 162 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, Art. 103 Rdnr. 199 ff.; siehe dazu auch BGH NJW 1990, 2207. 2 Franke, in: GK-AuslR, Vorb zu §§ 92 – 93 Rdnr. 5; Renner, § 95 Rdnr. 3. 3 Schmidt-Aßmann, in: Maunz / Dürig, Art. 103 Rdnr. 202.

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

1. Folgen fehlerhafter Einzelverfügungen Bei verwaltungsaktsakzessorischen Normen hängt die Strafbarkeit des Täters jeweils ausdrücklich von einem Verwaltungsakt ab, der sowohl belastend, als auch begünstigend sein kann. Ein Beispiel für eine verwaltungsaktsakzessorische Norm, die die Strafbarkeit an eine belastende Maßnahme anknüpft, ist § 95 I Nr. 4 AufenthG (Verbot der Ausreise und Beschränkung oder Verbot einer politischen Betätigung). Der Täter wird dafür bestraft, entgegen einer belastenden Verfügung gehandelt zu haben. Ein Delikt, das die Strafbarkeit an das Nichtvorliegen von begünstigenden Einzelakten anknüpft, ist § 95 I Nr. 2 AufenthG (Aufenthalt ohne erforderlichen Aufenthaltstitel und ohne Aussetzung der Abschiebung). Straflos bleibt derjenige, der einen Aufenthaltstitel besitzt oder dessen Abschiebung gemäß § 60a AufenthG ausgesetzt ist. Die Aufenthaltstitel sind Verwaltungsakte, die als Visum gemäß § 6 AufenthG, als Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 AufenthG oder als Niederlassungserlaubnis gemäß § 9 AufenthG erteilt werden können.4 Die Duldung wird ebenfalls in Form eines Einzelaktes nach den Voraussetzungen von § 60a AufenthG erteilt. Strittig ist die Frage, wie sich die Fehlerhaftigkeit einer belastenden Verwaltungsentscheidung auf die Strafbarkeit des Täters auswirkt.5 Anders stellt sich die Problematik bei begünstigenden Verwaltungsakten. Hier ist fraglich, ob auch die rechtswidrige Genehmigung zur Straflosigkeit führt und wie sich rechtsmissbräuchliches Handeln des Ausländers auswirkt.6 Davon unterschiedlich zu beurteilen ist die Konstellation, dass ein nicht genehmigtes Verhalten materiell rechtmäßig ist.7 Um diese Fragen beantworten zu können, muss zunächst festgestellt werden, wie die Einzelakte unabhängig von ihrer Rechtmäßigkeit beschaffen sein müssen, damit Strafe überhaupt in Betracht kommt. Anschließend wird überprüft, wie sich die Fehlerhaftigkeit einer Verwaltungsentscheidung bei belastenden und begünstigenden Verwaltungsakten auswirkt und wie die Genehmigungsfähigkeit zu beurteilen ist.

a) Voraussetzung der Strafbewehrung – Vollziehbarkeit Ein Ausländer macht sich bei Zuwiderhandeln gegen eine Anordnung erst dann strafbar, wenn diese vollziehbar ist.8 Damit ist Vollziehbarkeit im formellen und Siehe dazu ausführlich C. I. 2. c). Siehe dazu B. I. 1. b). 6 Siehe dazu B. I. 1. c). 7 Siehe dazu B. I. 1. d). 8 BGHSt 23, 86, 90 ff.; BGHSt 31, 314, 315; Aurnhammer, S. 127; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 3; Renner, § 95 Rdnr. 3; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 10 f.; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 25. 4 5

I. Verwaltungsakzessorietät

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nicht im materiellen Sinne gemeint, die vorliegt, wenn der Verwaltungsakt unanfechtbar geworden ist, im Einzelfall die sofortige Vollziehung gemäß § 80 II Nr. 4 VwGO angeordnet wurde oder Rechtsmittel gemäß § 80 II Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung haben.9 Unanfechtbar ist ein Verwaltungsakt, wenn er nicht mehr mit einem förmlichen Rechtsmittel angefochten werden kann. Gemäß § 70 I S. 1 VwGO beträgt die Frist zur Einlegung eines Widerspruchs einen Monat. Solange noch die Möglichkeit besteht, Widerspruch einzulegen, ist der Verwaltungsakt nicht vollziehbar. Erst wenn die Frist abgelaufen ist, wird er unanfechtbar und vollziehbar.10 Wenn ein Rechtsmittel eingelegt wurde, tritt gemäß § 80 I S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung ein. Der Suspensiveffekt soll die Entstehung vollendeter Tatsachen vor Klärung der Rechtmäßigkeit verhindern.11 Damit dient er der Effektivität des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes.12 Setzte die Strafbarkeit schon vor Ablauf der Rechtsmittelfrist ein, müsste der Betroffene dem Verwaltungsakt entweder sofort Folge leisten oder sofort Widerspruch einlegen, um die verwaltungsrechtliche Folgepflicht zu hemmen. Ansonsten liefe er Gefahr, sich strafbar zu machen. Damit würde ihm das Privileg genommen, die Rechtsmittelfrist ohne Zwang zum vorläufigen Gehorsam voll ausschöpfen zu dürfen.13 Wird ein Rechtsmittel gegen den Verwaltungsakt eingelegt, kann daher bis zu einer Entscheidung nicht bestraft werden.14 § 80 II VwGO zählt Ausnahmen auf, bei denen die aufschiebende Wirkung entfällt, obwohl ein Rechtsmittel eingelegt wurde. Im Ausländerrecht ist zum einen die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit gemäß § 80 II Nr. 4 VwGO denkbar. Demgemäß kann die Behörde die aufschiebende Wirkung durch die Anordnung der sofortigen Vollziehung ausschließen. Es tritt entweder kein Suspensiveffekt ein oder die bereits eingetretene Wirkung wird ex-nunc aufgehoben.15 Von diesem Zeitpunkt an ist der Verwaltungsakt so zu behandeln, als sei er unanfechtbar und bestandskräftig.16 Es ist jedoch auch möglich, dass dem Rechtsbehelf gemäß § 80 II Nr. 3 VwGO keine aufschiebende Wirkung zukommt. § 84 I AufenthG lässt bei Widerspruch oder Klage gegen bestimmte Anordnungen des Aufenthaltsgesetzes die aufschiebende Wirkung entfallen. Das betrifft die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung Aurnhammer, S. 127; Odenthal, NStZ 1991, 418, 419; Wüterich, NStZ 1987, 106, 107. Eine Ausnahme von der Monatsfrist ist gegeben, wenn der Betroffene über den Rechtsbehelf nicht ordnungsgemäß belehrt wurde. Dann wird der Verwaltungsakt erst nach Ablauf eines Jahres gemäß § 70 II in Verbindung mit § 58 II VwGO unanfechtbar. 11 Eyermann, § 80 Rdnr. 5; Redeker / von Oertzen, § 80 Rdnr. 4. 12 Kopp / Schenke, § 80 Rdnr. 23; Redeker / von Oertzen, § 80 Rdnr. 4. 13 Odenthal, NStZ 1991, 418, 419; Wüterich, NStZ 1987, 106, 107. 14 So auch Odenthal, NStZ 1991, 418, 419; Wüterich, NStZ 1987, 106, 107; Eyermann, § 80 Rdnr. 5 f. 15 Kopp / Schenke, § 80 Rdnr. 78; Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rdnr. 47. 16 Schmidt, in: Eyermann, § 80 Rdnr. 47. 9

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

oder Verlängerung des Aufenthaltstitels gemäß Nr. 1, eine Auflage gemäß § 61 I AufenthG gemäß Nr. 2, und die Änderung oder Aufhebung einer Nebenbestimmung gemäß Nr. 3, die die Ausübung einer Beschäftigung regelt. Der Verwaltungsakt wird in diesen Fällen sofort vollziehbar. Der Adressat einer dieser strafbewehrten Anordnungen macht sich bei Zuwiderhandeln dann ab Bekanntgabe strafbar. Daran ändert auch die Möglichkeit nichts, über § 80 V VwGO einstweiligen Rechtsschutz zu erlangen. Da die Strafbarkeit nur an die Vollziehbarkeit anknüpft, ist sie vom Vorliegen weiterer Voraussetzungen für eine Anwendung verwaltungsrechtlicher Zwangsmittel unabhängig. Eine Ausnahme von der Strafbarkeit ab Vollziehbarkeit ist gegeben, wenn das Primärrecht dem Ausländer einen in seinem Interesse befristeten Ungehorsam zugesteht. Das ist beispielsweise der Fall, wenn gemäß § 50 II S. 1, 2. Alt. AufenthG das Bundesgebiet nicht unverzüglich, sondern bis zum Ablauf der Frist verlassen werden muss oder wenn gemäß § 59 I AufenthG die Abschiebung unter Bestimmung einer Ausreisefrist angedroht wird. Dem Ausländer soll dadurch die Möglichkeit gegeben werden, seine persönlichen Angelegenheiten vor der Ausreise zu regeln.17 Während der Frist darf die Behörde keine Zwangsmittel gegen den Betroffenen anwenden. Auch die Strafbarkeit ist in diesem Zeitraum gehemmt.18 Anderenfalls könnte der Ausländer den zusätzlich gewährten Zeitraum nur ausnutzen, wenn er sich strafbar macht. Die Frist könnte ihren Zweck nicht mehr erfüllen. b) Belastende Einzelverfügungen Einigkeit bei der Beurteilung von fehlerhaften Verwaltungsakten besteht im Hinblick auf Nichtigkeit im Sinne von § 44 VwVfG. Im Einklang mit verwaltungsrechtlichen Grundsätzen unterscheidet das Strafrecht ebenso zwischen Wirksamkeit und Nichtigkeit. Da nichtige Verwaltungsakte im Verwaltungsrecht unbeachtlich sind, muss auch ein Zuwiderhandeln straffrei bleiben.19 Die Nichtigkeit kann daher durch den Strafrichter überprüft werden.20 Uneinigkeit besteht im Hinblick auf die Frage, ob es für die Strafbarkeit darauf ankommt, ob der Verwaltungsakt lediglich formell bestandskräftig, bzw. zumindest sofort vollziehbar war oder ob seine materielle Rechtmäßigkeit vorausgesetzt wird.

Renner, § 59 Rdnr. 4; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 42 Rdnr. 6. Aurnhammer, S. 130; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 3; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 2; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 10. 19 Siehe unter anderem BGH NJW 2005, 2095, 2097; Aurnhammer, S. 120; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 324 ff. Rdnr. 16a; Hailbronner, § 95 Rdnr. 6; Lackner / Kühl, § 325 Rdnr. 8; Lorenz, DVBl. 1971, 165, 166, mit weiteren Nachweisen; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 23. 20 So auch Aurnhammer, S. 120. 17 18

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aa) Meinungsstand Die Rechtsprechung und einige Autoren sehen die verwaltungsaktsakzessorischen Straftatbestände in strikter Abhängigkeit zum Verwaltungsrecht.21 Nach der so genannten Lehre der strengen Verwaltungsakzessorietät hinge die Strafbarkeit des Ausländers nur vom Inhalt des Verwaltungsakts ab, nicht von dessen materieller Rechtmäßigkeit.22 Voraussetzung sei lediglich, dass ein wirksamer und vollziehbarer Verwaltungsakt vorliege, der vom Betroffenen zum Zeitpunkt der Tat Befolgung verlange. Der Verstoß gegen fehlerhafte, aber wirksame Rechtsakte ziehe genauso Strafe nach sich wie der Verstoß gegen rechtmäßige Rechtsakte.23 Diese Ansicht wird von der Rechtsprechung damit begründet, dass die Verbindlichkeit Teil des strafrechtlichen Tatbestandes sei.24 Die berechtigten Bedürfnisse der staatlichen Ordnung seien Anliegen der Allgemeinheit, der sich jeder einsichtige Bürger beugen müsse.25 Daher sei es dem Bürger zuzumuten, einer Anweisung unter Strafandrohung Folge zu leisten, auch wenn diese später wegen Verletzung des materiellen Rechts aufgehoben werde.26 Dass der Betroffene nach dem Verstoß verwaltungsprozessuale Rechtsbehelfe ergriffen habe, spiele für die strafrechtliche Beurteilung keine Rolle.27 Teilweise wird der Lehre der strengen Akzessorietät in modifizierter Form gefolgt.28 Dabei wird die Annahme verneint, dass auch die nachträgliche Aufhebung eines fehlerhaften Verwaltungsaktes nichts an der Strafbarkeit ändert. Die materielle Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes könne zumindest einen Strafaufhebungsgrund darstellen.29 21 BGHSt 23, 86; BGHSt 31, 314, 315; BGH NJW 2005, 2095 ff.; zustimmend auch Aurnhammer, S. 210; Cantzler, S. 146; Franke, in: GK-AuslR, Vorb zu §§ 92 – 93 Rdnr. 9; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 27; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 37; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 890 ff. Die ganz überwiegende Rechtsprechung und Literatur folgt allgemein für das gesamte Verwaltungsstrafrecht dieser Lehre. Vergleiche zum Beispiel bei Verstoß gegen rechtswidrige Verkehrszeichen Odenthal, NStZ 1991, 418, 420 ff., bei Verstoß gegen das öffentlich-rechtliche Hausverbot, strafbewehrt gemäß § 123 StGB, OLG Karlsruhe JZ 1977, 478 f.; OLG Hamm MDR 1979, 516; BGH NJW 1982, 189, bei Verstoß gegen Einzelakte im Umweltstrafrecht Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 324 ff. Rdnr. 21 f.; Tröndle / Fischer, Vor § 324 Rdnr. 7. Eine Abweichung von diesem Grundsatz gibt es zum Beispiel im Versammlungsrecht: In § 25 Nr. 2 VersG ist die Rechtmäßigkeit der Auflage objektive Bedingung der Strafbarkeit; vergleiche OLG Celle NJW 1977, 444; OLG Hamm StV 1982, 170; Köhler / Dürig-Friedl, § 25 Rdnr. 5; Ott / Wächtler, § 25 Rdnr. 5. 22 BGHSt 31, 314, 315; BGH NJW 2005, 2095, 2097. 23 BGHSt 31, 314, 315. 24 BGHSt 23, 86, 91 ff. 25 BGHSt 23, 86, 91 ff. 26 BGHSt 31, 314, 315; BGHSt 23, 86, 92. 27 BGHSt 23, 86, 92. 28 OLG Frankfurt GA 1987, 549, 552; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 324 ff. Rdnr. 21 f., mit weiteren Nachweisen.

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Andere Autoren stellen die Lehre der strengen Akzessorietät ganz in Frage.30 Ist ein Verwaltungsakt rechtswidrig, werde er mit ex-tunc-Wirkung aufgehoben, § 113 I S. 1 VwGO.31 Die Verwaltung sei dazu verpflichtet, die Folgen ihrer rechtswidrigen Entscheidung zu beseitigen (so genannter Folgenbeseitigungsanspruch).32 Folgt man der Lehre der strengen Verwaltungsakzessorietät, müsse das Strafgericht trotz Aufhebung des Verwaltungsaktes zu einer Verurteilung kommen.33 Auch wenn der Verwaltungsakt später mit ex-tunc-Wirkung beseitigt würde, ist er zum Zeitpunkt des Zuwiderhandelns noch bestandskräftig. Dann werde nur noch der bloße Ungehorsam gegen die Verwaltungsentscheidung bestraft.34 Das reiche für eine Legitimation durch strafrechtlichen Rechtsgüterschutz nicht aus.35 Daher müsse der Strafrichter das Strafverfahren gemäß § 262 StPO analog aussetzen und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abwarten, wenn der Verwaltungsakt angefochten wurde.36 Stelle sich der Einzelakt als rechtswidrig heraus, komme es zu einem Freispruch. Erlangt der Verwaltungsakt Bestandskraft, da die Rechtsmittelfrist verstrichen ist, habe der Strafrichter keine Überprüfungsmöglichkeit mehr. Noch weiter gehen die Vertreter der Lehre vom Durchgriff des Strafrechts auf das ausfüllende Verwaltungsrecht.37 Nur wenn die Primärnorm den Verwaltungsakt formell und materiell legitimiere, dürfe das Strafrecht an den Verwaltungsakt anknüpfen. Dabei wird davon ausgegangen, dass das materielle Gut, das in der Verfügung enthalten ist, das geschützte Gut der verwaltungsakzessorischen Strafnorm ist. Durch eine rechtswidrige Verfügung könne das geschützte Gut nicht verletzt werden. Damit liege auch kein strafwürdiges Unrecht vor.38 Der Strafrichter sei demnach berechtigt und verpflichtet, den jeweiligen Verwaltungsakt auf seine Übereinstimmung mit dem Verwaltungsrecht zu überprüfen.39 Dabei mache es keinen Unterschied, ob der Verwaltungsakt später aufgrund eines verwaltungsgericht29 OLG Frankfurt GA 1987, 549, 552; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 324 ff. Rdnr. 21. 30 Müller, StV 1983, 366, 367; Perschke, wistra 1996, 161, 164 f.; Wüterich, NStZ 1987, 106. 31 Wüterich, NStZ 1987, 106, 108; Schmidt, in: Eyermann, § 113 Rdnr. 3; Redeker / von Oertzen, § 113 Rdnr. 5. 32 Müller, StV 1983, 366, 367; Wüterich, NStZ 1987, 106, 108. 33 Müller, StV 1983, 366, 367; Wüterich, NStZ 1987, 106, 108. 34 Müller, StV 1983, 366, 367. 35 Müller, StV 1983, 366, 367. 36 Wüterich, StV 1987, 106, 109. 37 Im Folgenden Arnhold, S. 181 f.; ders., JZ 1977, 789 f.; Haaf, S. 288 ff.; Janicki, JZ 1968, 94 ff.; Kühl, in: FS-Lackner, 1987, 815, 842 ff.; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 216. 38 Arnhold, S. 63 ff. 39 Arnhold, S. 160 ff., 183; Haaf, S. 255 ff.; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 216; ähnlich auch Lorenz, DVBl. 1971, 165, 170 ff., demzufolge der Strafrichter den Verwaltungsakt überprüfen soll, wenn die verletzte Strafnorm der Sicherung eines durch den Verwaltungsakt verfolgten materiellen Interesses dient.

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lichen Urteils aufgehoben werde.40 Eine Ausnahme sei davon nur zu machen, wenn der Verwaltungsakt vor Erlass des Strafurteils Gegenstand eines Verwaltungsprozesses gewesen ist. In diesem Fall sei der Strafrichter an die verwaltungsgerichtliche Entscheidung gebunden, um unterschiedliche Urteile zu vermeiden.41 Hat der Betroffene die Rechtsmittelfrist verstreichen lassen, so dass der rechtswidrige Verwaltungsakt bestandskräftig wurde, müsse der Strafrichter dennoch die Rechtmäßigkeitsprüfung übernehmen.

bb) Stellungnahme Die strenge Akzessorietät hat der Bundesgerichtshof erstmals in einem grundlegenden Beschluss vom 23. Juli 1969 zum Verkehrsrecht angenommen.42 Der Angeklagte hatte seinen Pkw im Parkverbot abgestellt. Nachträglich erhob er Widerspruch und Anfechtungsklage gegen das Parkverbot. Das Amtsgericht verurteilte ihn trotz der Rechtswidrigkeit des Halteverbots zu einer Geldstrafe gemäß § 16 I Nr. 1 StVO in Verbindung mit § 21 StVG. Der Bundesgerichtshof bestätigte dieses Urteil. Dieser Grundsatz wurde dann auf weitere Gebiete des Verwaltungsstrafrechts übertragen.43 Mit seinem Beschluss vom 8. Oktober 1983 hat der Bundesgerichtshof die strenge Akzessorietät erstmals auf das Ausländerstrafrecht angewandt.44 Der Verstoß eines Asylbewerbers gegen eine Aufenthaltsbeschränkung hänge nicht von deren Rechtmäßigkeit ab.45 Es ist allerdings fraglich, ob sich die für das Verkehrsstrafrecht aufgestellten Grundsätze ohne weiteres auf das Ausländerstrafrecht übertragen lassen. Im Straßenverkehr bedeutet ein regelwidriges Verhalten meist auch eine Gefährdung der anderen Verkehrsteilnehmer. Angesichts der Gefahren für Leben, Gesundheit und Eigentum führen Verkehrsregeln dazu, dass die Reaktionen der anderen Teilnehmer vorhersehbar werden.46 Das zieht ein höheres Maß an Sicherheit nach sich. Die faktische Ordnungsfunktion von Straßenverkehrsregeln, Allgemeinverfügungen und Einzelakten darf in diesem Bereich im Interesse der anderen nicht unterlaufen werden, selbst wenn sie materiell rechtswidrig sind.47 Der Verstoß gegen einen ausländerrechtlichen Verwaltungsakt hat dagegen nur für den Betroffenen eine unmittelbare Auswirkung. Reist ein Ausländer illegal in die Bundesrepublik 40 Arnhold, S. 114 f., 139 f.; Haaf, S. 261 ff.; Kühl, in: FS-Lackner, 1987, 815, 846; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 216. 41 Janicki, JZ 1968, 95; Mohrbotter, JZ 1971, 213, 216. 42 BGH 23, 86. 43 Siehe Fn. 253. 44 BGHSt 31, 314. 45 BGHSt 31, 314, 315. 46 Janiszewski, Rdnr. 3. 47 Gerhards, NJW 1978, 86 ff.; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 324 ff. Rdnr. 21.

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ein, ist selbst eine abstrakte Gefährdung von Leib, Leben oder Eigentum von anderen Bürgern nur schwer vorstellbar. Eine auch nur annähernd vergleichbare Gefährdung wie im Straßenverkehr liegt bei einem Zuwiderhandeln gegen die Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes nicht vor. Die Grundsätze des Verkehrsstrafrechts können somit nicht einfach übernommen werden. Um zu klären, ob die strenge Akzessorietät auch im Ausländerstrafrecht gilt, muss das Interesse des Täters daher genau mit den Zielen des Ausländerstrafrechts abgewogen werden. Nimmt man bei verwaltungsaktsakzessorischen Straftatbeständen eine strenge Akzessorietät an, kann es das Rechtsschutzinteresse des Täters empfindlich treffen. Der Ausländer hat nicht gegen materielles Recht verstoßen, sondern nur gegen eine verwaltungsrechtliche Entscheidung. Trotzdem ist er strafrechtlich voll verantwortlich. Allerdings dient das Mittel des Strafrechts hier in besonderem Maße ausländerrechtlichen Zielen. Alle verwaltungsakzessorischen Tatbestände des Ausländerstrafrechts schützen die territoriale Hoheitsgewalt, die auch ein Recht auf Selbstorganisation bedeutet.48 Die Funktionsfähigkeit des Staates soll gewährleistet werden. Daraus lässt sich das Interesse an der Funktionsfähigkeit der Ausländerbehörde ableiten.49 Die Behörde muss wirksame Verfügungen durchsetzen können, da diese als ihr „Werkzeug“ nicht wirkungslos sein dürfen. Bei der Entscheidung über diesen Streit stehen sich somit das Rechtsschutzinteresse des Täters und das Interesse der Ausländerbehörde gegenüber. Keines der beiden Güter ist von vorneherein weniger schützenswert als das andere. Allein aus dem Schutzinteresse heraus kann hier keine Entscheidung für oder gegen die Anwendung der strengen Verwaltungsakzessorietät fallen. Vielmehr muss ein moderater Ausgleich zwischen beiden Interessen gefunden werden. Gegen die Anwendung der Lehre vom Durchgriff des Strafrechts spricht, dass das Mittel des Strafrechts, das in besonderem Maße der Beschleunigung unterliegt, gerade um der wirksamen Durchsetzung ausländerrechtlicher Ziele eingesetzt wird.50 Wendet man die strenge Verwaltungsakzessorietät nicht an, sondern setzt das Verfahren jedes Mal nach § 262 StPO analog aus, müsste der Strafrichter bis zum Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens warten. Das würde zu beträchtlichen Verzögerungen führen. Wird dem Strafrichter selbst die Überprüfung des Verwaltungsakts auferlegt, müsste er in jedem Einzelfall das gesamte einschlägige Verwaltungsrecht überprüfen, ohne sich auf die Vorentscheidung der Verwaltungsbehörde verlassen zu dürfen. Selbst der verwaltungsrechtlich relevante Sachverhalt müsste nochmals überprüft werden. Eine solche Prüfungslast ist bei der wachsenden Zahl von ausländerrechtlichen Strafverfahren kaum zu bewältigen. Siehe A. II. 2. e). Dabei ist zu beachten, dass die Funktionsfähigkeit der Ausländerbehörde nicht das Rechtsgut der verwaltungsakzessorischen Tatbestände des Ausländerstrafrechts ist. Sie dient nur der Ausübung der territorialen Hoheitsgewalt und lässt sich daher aus ihr ableiten. Siehe dazu ausführlich oben A. II. 2. e). 50 Franke, in: GK-AuslR, Vorb zu §§ 92 – 93 Rdnr. 9. 48 49

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Darüber hinaus wäre auch ein verfahrensrechtlicher Gesichtspunkt problematisch: Der Strafrichter würde damit in die Kompetenz der Verwaltungsbehörde und Verwaltungsgerichte eingreifen. Da bei parallelen Prozessen keine einheitlichen Entscheidungen ergehen müssen, kann die Beurteilung der Rechtmäßigkeit unterschiedlich ausfallen, was die Einheit der Rechtsordnung beeinträchtigen würde.51 In einem Fall zum Umweltstrafrecht hat das Bundesverfassungsgericht hingegen entschieden, dass die Bindung des Strafrichters an die Entscheidung der Verwaltung nicht gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz nach Art. 20 II GG verstößt.52 Der Zweck des § 327 II Nr. 1 StGB, das Betreiben genehmigungsbedürftiger Anlagen ohne Genehmigung zu sanktionieren, bedinge zwangsläufig eine enge Verzahnung von Strafrecht und Verwaltungsrecht. Seine Pflicht, den strafbewehrten Verwaltungsakt grundsätzlich als gegeben hinzunehmen, folge bereits aus der Formulierung des gesetzlichen Tatbestandes.53 Der Einklang mit der Verfassung kann auch auf das Ausländerstrafrecht übertragen werden. Die Verzahnung zwischen den beiden Rechtsgebieten Strafrecht und Verwaltungsrecht ist hier ebenso eng. Es ist kein Grund ersichtlich, der eine andere Beurteilung notwendig macht. Die Strafgerichte sind daher an die verwaltungsrechtliche Entscheidung gebunden. Dabei muss allerdings aufgrund der oben gemachten Ausführungen auch das Rechtsschutzinteresse des Täters berücksichtigt werden. Das Strafrecht darf sich nicht damit begnügen, den reinen Ungehorsam zu sanktionieren. Das würde das Rechtsschutzinteresse des Täters nicht ausreichend berücksichtigen. Zumindest wenn ernstliche Bedenken über die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts bestehen oder die Rechtswidrigkeit offensichtlich ist, muss daher eine Aussetzung des Verfahrens gemäß § 262 II StPO möglich sein.54 Erweist sich dann der Einzelakt als tatsächlich rechtswidrig, so muss auch die Möglichkeit einer Verfahrenseinstellung nach §§ 153, 153a StPO gegeben sein. Dass das Rechtsschutzinteresse des Täters dann genügend berücksichtigt wird, zeigt sich, wenn man die möglichen Fallkonstellationen und ihre rechtliche Bewertung untersucht. Legt der Ausländer gegen einen materiell rechtswidrigen Verwaltungsakt keinen Rechtsbehelf ein, wird dieser bestandkräftig. Verstößt der Ausländer gegen den Verwaltungsakt, macht er sich strafbar. Der Täter hat die Gelegenheit verstreichen lassen, Rechtsschutz einzulegen. Seinem Rechtsschutzinteresse wurde durch die Möglichkeit von Rechtsmitteln genüge getan. Im Interesse der Rechtssicherheit muss die Bestandskraft des Verwaltungsaktes respektiert werden.55 Eine 51 So auch Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 324 ff. Rdnr. 16c; Ossenbühl, DVBl. 1990, 963, 972; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 27. 52 BVerfGE 75, 329, 346. 53 BVerfGE 75, 329, 346 f. 54 So auch Franke, in: GK-AuslR, Vorb zu §§ 92 – 93 Rdnr. 9; Schmidt-Aßmann, in: Maunz-Dürig, Art. 103 II Rdnr. 221. 55 Aurnhammer, S. 136; Schmidt-Aßmann, in: Maunz-Dürig, Art. 103 II Rdnr. 221, mit weiteren Nachweisen.

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weitere Konstellation wäre, dass das Strafgericht den Täter wegen Zuwiderhandeln gegen einen vollziehbaren Verwaltungsakt verurteilt.56 Das Verwaltungsgericht stellt später die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes fest und hebt ihn auf. Die sofortige Vollziehbarkeit ergibt sich trotz Einlegung von Rechtsmitteln, wenn der Adressat bei Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit keinen Rechtsschutz nach § 80 V VwGO eingelegt oder der Gesetzgeber ausdrücklich den Suspensiveffekt gemäß § 84 I AufenthG ausgeschlossen hat.57 Durch die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes, wurde dem Rechtsschutzinteresse des Täters genüge getan. Hat er die Möglichkeit nicht genutzt, muss er die Vollziehbarkeit gegen sich gelten lassen. Es ist auch der Sinn der sofortigen Vollziehbarkeit, dass der belastende Verwaltungsakt sofort befolgt werden muss. Ansonsten ist eine wirksame Arbeit der Verwaltung nicht mehr möglich. Solange die sofortige Vollziehbarkeit besteht, hat die sofortige Durchsetzung des Gebots daher Vorrang vor dem Rechtsschutz des Betroffenen.58 c) Begünstigende Verwaltungsakte Umstritten ist, ob und in welchen Fällen eine materiell rechtswidrige Genehmigung von Strafe befreit. Dabei muss zwischen zwei Fallgruppen unterschieden werden: Der Ausländer hat ohne eigenes Verschulden eine materiell rechtswidrige Genehmigung erhalten und er hat die Genehmigung durch rechtsmissbräuchliches Verhalten erlangt. Zur Beurteilung der ersten Fallgruppe kann zunächst auf die oben gemachten verfahrensrechtlichen Argumente bei belastenden Verwaltungsakten verwiesen werden.59 Stellt man auf die Rechtmäßigkeit der Genehmigung ab, wird dem Täter als Erlaubnisadressaten zudem das Prüfungs- und Beurteilungsrisiko aufgebürdet. Dies würde zu unerträglichen Konsequenzen führen. Der betroffene Ausländer, der einen Aufenthaltstitel besitzt, müsste dann überprüfen, ob dessen materielle Voraussetzungen vorliegen. Ansonsten könnte er sich wegen § 95 I Nr. 2 AufenthG strafbar machen. Dabei müsste er das Vorliegen sowohl aller allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen als auch der besonderen Voraussetzungen seines Aufenthaltstitels überprüfen. Als ein Beispiel kann hier die allgemeine Erteilungsvoraussetzung in § 5 I Nr. 1 AufenthG dienen, wonach der Lebensunterhalt gesichert sein muss. Der Ausländer muss hier die von der Behörde geforderten Angaben wahrheitsgemäß erbringen. Die Behörde entscheidet dann, ob diese Voraussetzung für die Erteilung einer Genehmigung erfüllt ist. Es kann nicht vom Ausländer erwartet werden, selbst zu überprüfen, ob er den Anforderungen der Voraussetzung, dass Siehe zur Vollziehbarkeit von ausländerrechtlichen Verfügungen B. I. 1. a). Siehe dazu ausführlich B. I. 1. a). 58 BGHSt 31, 314, 315; BGHSt 23, 86, 92; Aurnhammer, S. 136; Franke, in: GK-AuslR, Vorb zu §§ 92 – 93 Rdnr. 9; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 27. 59 Siehe oben B. I. 1. b) bb). 56 57

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sein Lebensunterhalt gesichert ist, tatsächlich genügt. Er muss auf die Genehmigung vertrauen können, die er aufgrund seiner wahrheitsgemäß gemachten Angaben erhalten hat. Auch ist dem Bundesgerichtshof zuzustimmen, dass eine andere Auslegung gegen Art. 103 II GG verstoßen würde.60 Verwaltungsakzessorische Straftatbestände bedürfen eines eindeutigen Auslegungsmaßstabs in Bezug auf ihre verwaltungsrechtlichen Vorgaben. Die Strafbarkeit muss davon abhängen, ob die Genehmigung vorliegt. Stellt man darauf ab, ob der Verwaltungsakt materiell rechtswidrig ist, wären die Voraussetzungen und Grenzen der Strafbarkeit zu ungewiss. Die Lehre der strengen Akzessorietät ist daher auch auf begünstigende Verwaltungsakte anzuwenden.61 Jedenfalls muss das für Fälle gelten, bei denen die rechtswidrige Genehmigung nicht durch rechtsmissbräuchliches Handeln wie Täuschung, Bestechung oder Drohung erwirkt wurde. Fraglich ist, ob in den Fällen rechtsmissbräuchlichem Handelns ebenfalls die strenge Verwaltungsakzessorietät gilt. In der Literatur wird teilweise angenommen, dass im Fall des Rechtsmissbrauchs die Berufung auf den rechtswidrigen, aber verwaltungsrechtlich wirksamen Verwaltungsakt ausgeschlossen ist.62 Das Verhalten des Täters sei dann die rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der Möglichkeit, den Tatbestand auszuschließen.63 Zugleich sei Voraussetzung, dass die Genehmigung ohne das rechtsmissbräuchliche Handeln nicht erteilt worden wäre.64 Das heißt, dass sie unabhängig von der Täuschung, Drohung oder Bestechung rechtsfehlerhaft sein muss. Der Täter nutze die nur formale Rechtsposition rechtsmissbräuchlich aus.65 Zwar sei die rechtswidrige Erlaubnis bis zu ihrer Aufhebung zunächst verbindlich, jedoch könne sie den strafrechtlichen Tatbestand nicht ausschließen.66 Dem stehe entgegen, dass der Täter sie vorsätzlich mit rechtsmissbräuchlichem Verhalten für sich erwirkt habe. Diese Annahme verstoße auch nicht gegen das Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 II GG.67 Demgemäß dürften verborgene materiell-rechtliche Mängel einer Erlaubnis keine Rolle für die Strafbarkeit einer Tat spielen. In den Fällen des Rechtsmissbrauchs handele es sich aber nicht um materielle Mängel, die dem AusBGH NJW 2005, 2095, 2098. So auch Aurnhammer, S. 144; Cantzler, S. 145 f.; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 324 ff. Rdnr. 16c; Ossenbühl, DVBl. 1990, 963, 973; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 890 ff., Rogall, GA 1995, 299, 313 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen. Andere Ansicht Schall, wistra 1992, 1, 5; ders., NStZ 1992, 209, 213; Perschke, wistra 1996, 161, 165. 62 Bloy, ZStW 100 (1988), 485, 504; Dölling, JZ 1985, 461, 469; Paeffgen, in: FS-Stree / Wessels, 1993, 587, 600 ff.; Rudolphi, NStZ 1984, 193, 197. 63 So für die rechtfertigende Genehmigung im Umweltstrafrecht Rudolphi, NStZ 1984, 193, 197. 64 Rudolphi, NStZ 1984, 193, 197. 65 Rudolphi, NStZ 1984, 193, 197. 66 Bloy, ZStW 100 (1988), 485, 504; Rudolphi, NStZ 1984, 193, 197. 67 Im Folgenden Heinrich, ZAR 2005, 309, 316. 60 61

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länder verborgen seien. Hat er den Aufenthaltstitel durch Täuschung, Drohung, Bestechung oder Kollusion erlangt, könne nicht angenommen werden, dass er aufgrund eines unklaren Gesetzeswortlauts nicht mehr erkennt, was erlaubt und was verboten ist. Die Gegenmeinung geht selbst bei rechtsmissbräuchlichem Handeln von strenger Verwaltungsakzessorietät aus.68 Begründet wird dies mit dem Einwand, dass strafrechtlich nicht verboten sein könne, was verwaltungsrechtlich erlaubt sei.69 Die Einheit der Rechtsordnung müsse gewahrt werden.70 Ließe man in Ausnahmefällen eine Uneinheitlichkeit zu, würde das auch zu Widersprüchen mit anderen Rechtsgebieten führen. Rengier nennt dazu ein Beispiel aus dem Ordnungsrecht.71 Zu den typischen Aufgaben der Ordnungsbehörden gehöre es, drohendes rechtswidriges und strafbares Verhalten zu unterbinden. Läge ein strafbares Verhalten wegen Rechtsmissbrauchs vor, könnte die Behörde trotzdem keine Ordnungsverfügung erlassen. Die materiell rechtswidrige Genehmigung entfalte eine Legalisierungswirkung, die polizeilichen Maßnahmen entgegenstehe. Rechtsmissbräuchliches strafbares Verhalten könnte ordnungsrechtlich nicht bekämpft werden. Darüber hinaus sei eine Ausnahmeregelung von der Lehre der strengen Verwaltungsakzessorietät nicht notwendig. Nehme man bei rechtsmissbräuchlichem Handeln eine Strafbarkeit an, vernachlässige man, dass das Erschleichen von Genehmigungen in verschiedenen Spezialgesetzen abschließend geregelt sei.72 In Drohungsoder Bestechungsfällen liege schon oft Nichtigkeit vor.73 Extreme Fälle des Missbrauchs würden durch diese Instrumente sachgerecht erfasst. Im Umweltstrafrecht ist die Behandlung einer rechtsmissbräuchlich erlangten Genehmigung gesondert geregelt. Nach § 330d Nr. 5 StGB wird das Handeln aufgrund einer durch Drohung, Bestechung oder Kollusion erwirkten oder durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichene Genehmigung dem Handeln ohne Genehmigung gleichgesetzt. Der Gesetzgeber wollte damit die anerkennungswürdigen Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs abschließend umschreiben.74 Der Grundgedanke der Einführung der Vorschrift war, das Regelungssystem der §§ 43, 48 VwVfG zu durchbrechen, wenn der Täter seinen Anspruch auf Schutz des Vertrauens verwirkt hat.75 Ein rechtsmissbräuchlich erlangter Verwaltungsakt ist zwar aufhebbar, aber gemäß § 43 VwVfG bis zum Zeitpunkt der Rücknahme68 Aurnhammer, S. 145 ff.; Cantzler, S. 146; Ossenbühl, DVBl. 1990, 963, 971; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 893 ff.; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 24. 69 Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 894. 70 Ossenbühl, DVBl. 1990, 963, 973; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 23. 71 Im Folgenden Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 894. 72 Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 896 ff. 73 Ossenbühl, DVBl. 1990, 963, 973; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 896 ff. 74 BT-Drucks. 12 / 7300, 25. 75 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 330d Rdnr. 26 ff.; Bloy, JuS 1997, 577, 585; Otto, Jura 1995, 134, 139; Paetzold, NStZ 1996, 170, 172.

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entscheidung wirksam. Eine Aufhebung wird von § 330d Nr. 5 StGB nicht vorausgesetzt. Möglicherweise könnte dies als Ausnahme zur Lehre der strengen Akzessorietät einen allgemeinen Grundsatz für verwaltungsaktsakzessorische Straftatbestände darstellen. Im Ausländerstrafrecht muss zunächst unterschieden werden: eine Begünstigung kann durch Drohung, Bestechung oder Kollusion erwirkt oder durch Täuschung erlangt werden. Die unlautere Erlangung einer Genehmigung durch Täuschung wird von einem spezifischen eigenen Straftatbestand erfasst. Gemäß § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG macht sich strafbar, wer unvollständige oder unrichtige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel zu erlangen. Damit wird die Form des Rechtsmissbrauchs bestraft, bei der der Täter die Begünstigung durch Täuschung erlangen will. In § 95 II Nr. 2, 2. Alt. AufenthG wird bestraft, wer einen mittels unrichtigen oder unvollständigen Angaben beschafften Aufenthaltstitel wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. Dabei kommt es nur auf die subjektive Vorstellung des Täters an.76 Es wird nicht vorausgesetzt, dass der Aufenthaltstitel objektiv rechtswidrig ist. Die objektiv fehlerhaften Aufenthaltstitel fallen aber auch unter den Tatbestand. Aus dem Wortlaut wissentlich geht hervor, dass der Täter den Beschaffungsvorgang und die mögliche Fehlerhaftigkeit des Aufenthaltstitels kennen muss. Zur Täuschung im Rechtsverkehr bedeutet, dass er einen Irrtum über die Rechtmäßigkeit des Titels und ein irrtumsbedingtes, rechtserhebliches Verhalten des Getäuschten herbeiführen will.77 Hier ist der Fall des Rechtsmissbrauchs erfasst, in dem der Begünstigte seinen Titel durch Täuschung erlangt hat. Selbst wenn man rechtsmissbräuchliches Handeln genehmigungslosem gleichstellt und ein durch Täuschung erlangter Aufenthaltstitel den Tatbestand von illegaler Einreise oder illegalem Aufenthalt nicht ausschließen würde, wäre § 95 II Nr. 2 AufenthG die speziellere Regelung. Die Strafbarkeit wegen unerlaubten Aufenthalts oder illegaler Einreise wäre dann schon aus Gründen der Gesetzeskonkurrenz ausgeschlossen.78 Daher kann sich ein Ausländer auf einen rechtswidrigen Aufenthaltstitel berufen, selbst wenn er ihn durch Täuschung erlangt hat. Die Konstellation des Rechtsmissbrauchs durch Drohung, Bestechung oder Kollusion ist im Ausländerstrafrecht hingegen nicht gesondert geregelt. Das lässt darauf schließen, dass der Gesetzgeber dieses Verhalten nicht im Aufenthaltsgesetz bestrafen wollte.79 Die Regelung im Umweltstrafrecht wurde mit dem 31. Strafrechtsänderungsgesetz vom 27. Juni 1994 neu eingefügt.80 Das Problem BGH NStZ 2004, 699; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004, 376. Vergleiche dazu die Definition im gleich lautenden Tatbestandsmerkmal des § 267 I StGB bei Lackner / Kühl, § 267 Rdnr. 25; CramerHeine, in: Schönke / Schröder, § 267 Rdnr. 85. 78 So auch Aurnhammer, S. 148. 79 So auch BGH NJW 2005, 2095, 2098; Aurnhammer, S. 149. 80 BGBl. I, 1440. 76 77

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

des Rechtsmissbrauchs war allerdings schon vor Ausarbeitung des Verbrechensbekämpfungsgesetzes und des Zuwanderungsgesetzes bekannt. Der Gesetzgeber hat trotzdem darauf verzichtet, es zu regeln. Hingegen ist es im StGB ausdrücklich für den 29. Abschnitt über Straftaten gegen die Umwelt festgelegt. Die Regelung aus § 330d Nr. 5 StGB lässt sich somit nicht als allgemeiner Grundsatz auf das Ausländerstrafrecht übertragen. Eine Strafbarkeitslücke kann bei Annahme der strengen Akzessorietät trotzdem nicht entstehen.81 Die Fälle von Drohung, Bestechung oder Kollusion spielen in der Praxis des ausländerrechtlichen Genehmigungsverfahrens eine kleine Rolle. Treten solche Sachverhalte doch einmal auf, kann der Täter nach § 334 oder § 240 StGB bestraft werden. Eine Einschränkung der Lehre der strengen Akzessorietät ist daher in dem Fall einer rechtswidrigen Genehmigung auch bei Rechtsmissbrauch nicht notwendig. Hat der Täter den Verwaltungsakt durch Täuschung erlangt, kommt nur eine Strafbarkeit gemäß § 95 II Nr. 2 AufenthG in Betracht. In den anderen Fällen des Rechtsmissbrauchs sind die eben genannten Straftatbestände einschlägig. Ein Ausländer kann sich auf einen rechtswidrigen, aber verwaltungsrechtlich wirksamen Aufenthaltstitel berufen, selbst wenn er ihn rechtsmissbräuchlich erlangt hat.

d) Genehmigungsfähigkeit Das Problem der Genehmigungsfähigkeit betrifft die Frage, ob und wie es sich strafrechtlich auswirkt, wenn nicht genehmigtes Verhalten materiell genehmigungsfähig ist. Diese Konstellation kann auf zwei Arten entstehen: Zum einen liegt sie vor, wenn der betroffene Ausländer es versäumt, seinen Aufenthaltstitel zu verlängern, oder den Antrag überhaupt nicht gestellt hat. Zum anderen kann sie entstehen, wenn die beantragte Aufenthaltsgenehmigung zu Unrecht versagt wird. Wendet man hier ebenfalls die Lehre der strengen Verwaltungsakzessorietät an, wird ein Ausländer wegen unerlaubtem Aufenthalt bestraft, obwohl ihm ein materieller Anspruch auf einen Aufenthaltstitel zusteht. Er verletzt dabei kein materielles Recht. Im ersten Fall verstößt der Täter gegen eine Ordnungsvorschrift, die von ihm verlangt, die entsprechende Entscheidung der zuständigen Verwaltungsbehörde zu beantragen. Da es sich beim Aufenthaltstitel um einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt handelt, ist der Ausländer verpflichtet, den nötigen Antrag zu stellen. Das Ziel des Genehmigungserfordernisses ist es, die Durchführung des behördlichen Verfahrens zu gewährleisten.82 Unterlässt der Genehmigungspflichtige 81 Aurnhammer, S. 146 ff.; Ossenbühl, DVBl. 1990, 963, 973; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 898 ff. 82 Zu den genauen Zwecken des formalen Kontrollverfahrens siehe Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 875 ff.

I. Verwaltungsakzessorietät

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die Antragstellung, verstößt er gegen die formale Kontrollfunktion des Verwaltungsverfahrens. Bei der Frage, ob die bloße Genehmigungsfähigkeit für eine Straflosigkeit ausreicht, muss man sich aber vor allem an dem Schutzzweck orientieren. Geschützt wird durch die verwaltungsakzessorischen Tatbestände des Ausländerstrafrechts die territoriale Hoheitsgewalt.83 Sie beinhaltet unter anderem das Recht auf Selbstorganisation. Dieses Recht steht der Bundesrepublik zu, um die eigene Funktionsfähigkeit sicherzustellen. Der Funktionsfähigkeit dient auch das Festlegen von formellen Regeln. Sie sollen die Arbeit der Verwaltungsbehörden gewährleisten. Das im Ausländerstrafrecht geschützte Rechtsgut wird somit auch durch die Verletzung der formellen Pflichten gefährdet. Das bloße Vorliegen der Genehmigungsfähigkeit, ohne dass bei der zuständigen Behörde ein Antrag gestellt wurde, kann daher nicht mit einer Genehmigung gleichgestellt werden.84 In der zweiten Fallkonstellation wurden die formellen Anforderungen erfüllt und das Verfahren ordnungsgemäß durchlaufen. Der betroffene Ausländer ist der Adressat einer belastenden Verfügung. Ist der Verwaltungsakt rechtswidrig, stehen dem Ausländer die verwaltungsprozessualen Rechtsbehelfe zur Verfügung. Der Fall liegt hier nicht anders als bei allen anderen rechtswidrigen belastenden Verwaltungsakten. Der Bürger kann sich aus Gründen der Rechtssicherheit nicht einfach über die Anordnung hinwegsetzen. Er muss die Rechtsbehelfe ausschöpfen, die dem Rechtsschutzbedürfnis des Bürgers genügend Rechnung tragen. Da der Ausländer sich schon im Verwaltungsrecht nicht auf die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes berufen kann, muss dasselbe im Strafrecht gelten. Dem Strafrichter gegenüber kann ein Ausländer nicht den Anspruch auf einen Aufenthaltstitel geltend machen. Die Lehre der strengen Verwaltungsakzessorietät gilt damit auch in beiden Konstellationen der Genehmigungsfähigkeit.

2. Ergebnis Die strenge Verwaltungsakzessorietät ist bei allen verwaltungsaktsakzessorischen Delikten des Aufenthaltsgesetzes anzuwenden. Maßgeblich ist die Wirksamkeit einer belastenden oder begünstigenden Einzelverfügung, nicht ihre Rechtmäßigkeit. Auch eine bloße Genehmigungsfähigkeit kann nicht mit dem tatsächlichen Vorliegen einer Genehmigung gleichgestellt werden. Nur der Einzelakt entfaltet Genehmigungswirkung.

Vergleiche A. II. 2. e). Aurnhammer, S. 150, mit weiteren Nachweisen; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 324 ff. Rdnr. 19; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 902. 83 84

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

II. Teilnahmeakzessorietät des Schleusungs-Tatbestandes 1. Grundsatz der limitierten Akzessorietät Die Tathandlung der Schleusung ist seit dem Verbrechensbekämpfungsgesetz von 1990 mit Anstiften und Hilfeleisten umschrieben. Vor der Änderung machte sich derjenige strafbar, der einen Ausländer zu § 47 I Nr. 1 oder Nr. 2 AuslG a. F. verleitete oder ihn dabei unterstützte. Nach der alten Regelung reichte es aus, dass der Täter den Willen des Ausländers durch Täuschung beeinflusste.85 Somit lag auch dann Schleusung vor, wenn der Ausländer unvorsätzlich handelte. Mit der Änderung wollte der Gesetzgeber die Formulierung des Tatbestands der üblichen Strafrechtsterminologie angleichen.86 Die Tathandlung entspricht nun den Teilnahmeformen Anstiftung und Beihilfe aus §§ 26, 27 StGB. Cantzler geht davon aus, dass dabei nur der Wortlaut und nicht die inhaltliche Ausgestaltung verändert werden sollte.87 Für die Schleusung gelte nicht das Prinzip der limitierten Akzessorietät. Hätte der Gesetzgeber die Schleusung zu einem teilnahmeakzessorischen Delikt umgewandelt, würde das sowohl den Deliktscharakter verändern als auch die Reichweite des Tatbestandes einschränken. Das ginge über ein bloßes Angleichen hinaus und sei nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen. Dagegen spreche vor allem, dass bei einem Vergleich der Systematik der Schleusung und der Versuchsstrafbarkeit Widersprüche entstünden.88 Zuzustimmen ist Cantzler bei seinem Einwand, die Systematik der Versuchsstrafbarkeit ließe sich nicht ohne Widersprüche auf die Schleusung übertragen.89 Die Schleusung stellt zwar das Teilnahmedelikt dar, hat aber einen höheren Strafrahmen als die Haupttat. Damit dreht sie das abgestufte Verhältnis zwischen Täterschaft und Teilnahme um.90 Nach den allgemeinen Versuchsregeln liegt ein vollendeter Versuch vor, wenn die Haupttat mindestens in das Stadium des strafbaren Versuchs gelangt ist.91 Dasselbe gilt auch bei § 96 I AufenthG.92 Wurde die Haupttat zumindest versucht, ist der Tatbestand der Schleusung verwirklicht. Unterschie85 Meyer, in: Erbs / Kohlhaas, (88. Ergänzungslieferung, 1987), § 47 AuslG 1965, Rdnr. 2a; der Begriff wird auch in anderen Strafvorschriften so verstanden, beispielsweise § 160 StGB oder § 84 I AsylVerfG; vergleiche dazu Lenckner, in: Schönke / Schröder, § 160 Rdnr. 1 ff.; Marx § 84 Rdnr. 7. 86 BT-Drucks. 11 / 6960, 29; die Empfehlung dazu gab der Innenausschuss, BT-Drucks. 11 / 6955, 65. 87 Cantzler, S. 138 f. 88 Cantzler, S. 140. 89 Cantzler, S. 140 f. 90 Siehe dazu A. II. 3., III. 5. 91 Lackner / Kühl, § 26 Rdnr. 7, § 27 Rdnr. 8; Tröndle / Fischer, § 26 Rdnr. 9, § 27 Rdnr. 3. 92 BGH StV 1999, 383; BGH NJW 2002, 3643; Hailbronner, § 96 Rdnr. 39.

II. Teilnahmeakzessorietät des Schleusungs-Tatbestandes

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de bestehen jedoch bei der Behandlung der Fälle, in denen die Haupttat nicht einmal in das Versuchsstadium gekommen ist. Bei den allgemeinen Versuchsregelungen bestraft § 30 StGB bestimmte Vorstufen der Beteiligung.93 Gemäß § 30 I StGB wird auch die versuchte Anstiftung sanktioniert, sofern sie sich auf ein Verbrechen bezieht. Die versuchte Beihilfe ist hingegen nach den allgemeinen Versuchsregeln straffrei. Im Ausländerstrafrecht bestimmt § 96 III AufenthG, dass die versuchte Schleusung strafbar ist. Aufgrund der Spezialregelung kann sowohl die versuchte Anstiftung als auch Beihilfe bestraft werden.94 Auch genügt es, dass die Teilnahme an Vergehen gemäß § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG versucht wird. Die Regelungen der Versuchsstrafbarkeit können daher nicht genau übertragen werden. Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung des Absatzes 3 die Fälle von versuchter Einreise erfassen, die in der Praxis oft vorkommen.95 Das zeigt, dass er ganz bewusst einige Abweichungen von den allgemeinen Regeln der Versuchsstrafbarkeit festlegen wollte. Für eine Geltung der limitierten Akzessorietät sprechen vor allem auch der schon eingangs erwähnte veränderte Wortlaut und die Gesetzesbegründung, dass der Schleusungs-Tatbestand der allgemeinen Strafrechtsterminologie angepasst werden soll.96 An keiner anderen Stelle im Strafrecht wird die Tatbestandshandlung wörtlich mit den Teilnahmehandlungen, anstiften und Hilfe leisten gemäß § 26, 27 StGB, beschrieben.97 Sieht man sich gleichzeitig die Begründung des Gesetzgebers an, lässt sie keinen anderen Schluss zu, als dass der Gesetzgeber die Schleusung als Teilnahmetatbestand ausgestalten wollte. Der Gesetzgeber beabsichtigte nicht nur die Änderung des Wortlauts, sondern auch die damit verbundene inhaltliche Änderung.98 Eine Angleichung an die Terminologie der Versuchsstrafbarkeit wäre sinnlos, wenn nicht gleichzeitig die Systematik übernommen werden soll. In § 84 I AsylVfG hat der Gesetzgeber die Formulierung verleiten und unterstützen beibehalten. Das Delikt bestraft denjenigen, der einen Ausländer dazu verleitet oder dabei unterstützt, unrichtige oder unvollständige Angaben zu machen, um seine Anerkennung als Asylberechtigter zu erreichen. Das Delikt verweist nicht auf einen anderen Straftatbestand als Voraussetzung. Der Gesetzgeber hat bewusst davon abgesehen, eine mit § 95 II Nr. 2 AufenthG vergleichbare Norm zu schaffen.99 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 30 Rdnr. 1; Roxin, in: LK, § 30 Rdnr. 2. BGH StV 1999, 383; BGH NStZ 1999, 409, 410; BGH NJW 2002, 3643. 95 BT-Drucks. 9 / 847, 12. 96 BT-Drucks. 11 / 6960, 29. 97 Vergleiche beispielsweise den jeweiligen Wortlaut der Tatbestände der §§ 120, 206 II Nr. 3, 328 II Nr. 4, 357 StGB. 98 Aurnhammer, S. 157; Hailbronner, § 96 Rdnr. 8. 99 Die Asylbewerber sollten als Beweispersonen ohne Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO gegen die Schlepper zur Verfügung stehen. Ebenso bestünden Zweifel, ob ihnen aufgrund des unterschiedlichen Beweisrechts im Straf- und Verwaltungsrecht nachgewiesen werden könne, dass sie sich zu Unrecht auf eine politische Verfolgung berufen haben. Der Asylbewerber hätte sich dann in den wenigsten Fällen selbst strafbar gemacht, so 93 94

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

Die Verwirklichung des Tatbestandes ist unabhängig von dem Vorliegen einer vorsätzlichen Tat des Asylbewerbers. Da der Gesetzgeber im Schleusungs-Tatbestand den Wortlaut in anstiften und Hilfe leisten geändert und in § 84 I AsylVfG belassen hat, wollte er auch den Unterschied zwischen beiden Normen hervorheben. Bei der Schleusung gilt die limitierte Teilnahmeakzessorietät, in § 84 I AsylVfG hingegen nicht. Der Sinn und Zweck des Ausländerstrafrechts kann nur teilweise zur Begründung der Teilnahmeakzessorietät dienen. Schutzzweck des Schleusungs-Tatbestands und der Tatbestände, auf die § 96 I AufenthG verweist, ist die Sicherung der territorialen Hoheitsgewalt der Bundesrepublik. Sie kann durch Einreise oder Aufenthalt nur gefährdet werden, wenn jemand entgegen den Regeln des Ausländerrechts illegal die Grenze übertritt oder sich illegal im Bundesgebiet aufhält. Ebenso verhält es sich bei der Schleusung. Die Anstiftung oder Beihilfe zu einem Grenzübertritt oder Aufenthalt in Deutschland können nur dann strafbar sein, wenn der Grenzübertritt oder der Aufenthalt illegal sind. Ist aber der Grenzübertritt gerechtfertigt, kann es sich nicht um eine Gefahr für die territoriale Hoheitsgewalt handeln. Da der Grenzübertritt nicht illegal ist, liegt keine Strafbarkeit vor. Anders verhält es sich aber in den Fällen der vorsatzlosen Einreise. Auch ein unvorsätzlich illegaler Grenzübertritt widerspricht objektiv den Normen des Aufenthaltsgesetzes und beeinträchtigt daher das Rechtsgut. Allerdings nennt § 96 I AufenthG nicht ausdrücklich die Voraussetzung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat, wie es in §§ 26, 27 StGB der Fall ist. Das heißt aber nicht, dass deshalb keine Haupttat vorliegen muss. Die Schleusung ist nämlich auf die Teilnahme an den speziell aufgezählten Delikten beschränkt. Zwar ist hier der Wortlaut etwas unglücklich geraten, da das Gesetz von Handlungen und nicht von Taten spricht. Mit der Voraussetzung Handlung wird aber nicht nur auf die einzelnen Tathandlungen wie das bloße Einreisen gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG verwiesen. Vielmehr gilt der Verweis für die insgesamt in den Delikten beschriebene Form dieser Handlungen mit allen weiteren Voraussetzungen, das heißt für den ganzen Tatbestand. Wegen Schleusung gemäß § 96 I AufenthG in Verbindung mit § 95 I Nr. 3 AufenthG wird bestraft, wer jemanden dazu anstiftet oder ihm Hilfe leistet, ohne erforderliche Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 4 I S. 1 AufenthG oder erforderlichen Pass oder Passersatz gemäß § 3 I AufenthG einzureisen. Der ausdrückliche Bezug auf die einzelnen Delikte des § 95 AufenthG zeigt, dass auch auf die Schleusung der Grundsatz der limitierten Akzessorietät angewandt werden muss. Die Schleusung stand schon bei ihrer Erstkodifizierung in engem Zusammenhang mit den Delikten, auf die sie verwies. Der Wortlaut der alten Fassung ließ nur eine weiter gefasste Deutung zu. Der Gesetzgeber hat durch die Neuregelung nundass die Voraussetzung einer limitierten Akzessorietät zu einer weitgehenden Straffreiheit geführt hätte. Zuletzt sollte vermieden werden, dass die Strafgerichte die Voraussetzungen der politischen Verfolgung anders beurteilen würden, als die Verwaltungsbehörden- und Gerichte; Gesetz über das Asylverfahren vom 16. Juli 1982, BT-Drucks. 9 / 1630, 28.

II. Teilnahmeakzessorietät des Schleusungs-Tatbestandes

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mehr den inneren Zusammenhang stärker hervorgehoben und eine Klärung des Deliktscharakters vollzogen. Richtig ist, dass nun eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat vorausgesetzt wird. Die Schleusung gemäß § 96 I AufenthG ist daher ein haupttatbestandlich normierter Teilnahmetatbestand. 100

2. Strafbarkeitslücken bei Anwendung der limitierten Akzessorietät Lässt man das Prinzip der limitierten Akzessorietät auch für die Schleusung gelten, muss eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat vorliegen. Liegt bei dem geschleusten Ausländer keine Handlung oder kein Vorsatz vor oder ist seine Tat gerechtfertigt, kann auch der Schleuser nicht bestraft werden. Fraglich ist aber, ob dadurch tatsächlich bedenkliche Strafbarkeitslücken entstehen. Möglich sind die Fälle der unvorsätzlich illegal einreisenden Ausländer, die beispielsweise über die Gültigkeit eines gefälschten Visums getäuscht werden. Eine Variante des illegalen Grenzübertritts ist die so genannte scheinlegale Einreise. Ein Ausländer reist nach außen hin legal ein, obwohl die tatsächlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, da zum Beispiel das Visum gefälscht ist.101 Um zu einer Straffreiheit des Schleusers zu gelangen, müsste der Ausländer davon ausgehen, dass das Visum, das er vom Schleuser und nicht bei der offiziellen Stelle bekommen hat, ein echtes ist und er rechtmäßig nach Deutschland einreisen kann. Das Vorliegen eines Aufenthaltstitels ist ein negatives Tatbestandsmerkmal.102 In den Tatbestand sind auch Merkmale einbezogen, auf die ein verwaltungsakzessorischer Tatbestand verweist.103 Glaubt der Ausländer, dass er eine wirksame Aufenthaltsgenehmigung besitzt, irrt er deshalb über ein Tatbestandsmerkmal. Gemäß § 16 I StGB läge dann kein Vorsatz vor. Fehlt es deswegen an einer Haupttat, ist der Tatbestand der Schleusung ebenfalls nicht verwirklicht. Da dieses Unrecht bei den Sonderdelikten des Ausländerstrafrechts auch nicht als mittelbare Täterschaft erfasst werden kann, ist eine Strafbarkeit des Schleusers nach § 96 I AufenthG ausgeschlossen.104 Ein weiterer Fall von vorsatzlosem Handeln liegt vor, wenn der Ausländer zwar legal einreist, sein Aufenthaltstitel aber unbemerkt ab100 Aurnhammer, S. 156 ff.; Franke, in: GK-AuslR, § 92a Rdnr. 2; Hailbronner, § 96 Rdnr. 8; Renner, § 92a Rdnr. 4. 101 Alt, S. 342; Lederer, S. 57; Müller-Schneider, S. 134 ff. 102 BGH ZAR 2005, 169; OLG Frankfurt am Main ZAR 2005, 209; Hailbronner, § 95 Rdnr. 7 ff.; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 4. 103 Tröndle / Fischer, § 16 Rdnr. 3. 104 Bei Sonderdelikten ist die mittelbare Täterschaft nur möglich, wenn alle wesentlichen Tätereigenschaften auch beim mittelbaren Täter vorliegen; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 25 Rdnr. 43 ff.; Tröndle / Fischer, Vor § 13 Rdnr. 35. Denkbar ist in den Fällen der scheinlegalen Einreise allerdings eine Strafbarkeit des Schleusers nach den Urkundsdelikten, §§ 267 StGB ff., die im Einzelfall überprüft werden muss.

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

läuft.105 Auch hier würde die Strafbarkeit aufgrund des Tatbestandsirrtums gemäß § 16 I StGB ausscheiden. Fraglich ist aber, ob in diesen Fällen von einer bedrohlichen Strafbarkeitslücke ausgegangen werden kann. Maßgebend ist, wie oft die Fälle auftreten, in denen der Ausländer vorsatzlos handelt und dabei von einem Dritten angestiftet wird oder Hilfe geleistet bekommt. In den Fällen der scheinlegalen Einreise ist es durchaus denkbar, dass die Schleuser versuchen, den Ausländern eine legale Einreise vorzuspielen. Möglich ist auch, dass sich Migranten bei der Organisation ihrer Einreise ausschließlich an Empfehlungen von Verwandten oder anderen Bekannten orientieren, ohne sich weitere Gedanken zu machen. In einzelnen Fällen kann es dann vorkommen, dass sie von der Illegalität ihrer Handlung keine Ahnung haben.106 Die Mehrheit wird jedoch gerade aufgrund der Kenntnisse von Verwandten und anderen Bekannten über den Vorgang einer Einschleusung Bescheid wissen; und daher auch, dass es sich um eine illegale Tat handelt.107 Die Konstellation, dass der Titel unbemerkt abläuft, wird hingegen häufiger vorkommen. Eine Anstiftung dazu ist allerdings nicht möglich, da auf den Willen des Täters eingewirkt werden müsste. Dieser hätte dann Kenntnis davon, dass sein Aufenthaltstitel abläuft. Auch ein Hilfe leisten zu einem unbemerkten Ablaufenlassen ist kaum vorstellbar. Dass der Titel eines Ausländers unbemerkt abläuft, kann zwar vorkommen. Es werden jedoch kaum Fälle auftreten, in denen dazu angestiftet oder Hilfe geleistet wird. Wenn man die limitierte Akzessorietät anwendet, liegt daher keine bedrohliche Strafbarkeitslücke in den Fällen des vorsatzlosen Handelns vor. Laut Cantzler wollte der Gesetzgeber aber gerade die vorsatzlosen Fälle vom Schleusungs-Tatbestand erfasst sehen, da laut diesem der besondere Unwert des Tatbestandes in der Ausnutzung der Unerfahrenheit des Geschleusten liege.108 Entgegen Cantzlers Ansicht beinhaltet die Ausnutzung der Unerfahrenheit aber nicht, dass der Ausländer vorsatzlos die Grenze illegal übertritt oder sich illegal aufhält und der Schleuser dadurch straffrei bleibt. Der Gesetzgeber hat die Unerfahrenheit der Geschleusten nur im Zusammenhang mit deren finanzieller Ausbeutung erwähnt.109 Das Verhalten der Schleuser sei in hohem Maße sozialschädlich und verwerflich, da den Einreisewilligen aufgrund ihrer Unerfahrenheit oft ihr ganzes Vermögen abgenommen werde. Die Fälle der vorsatzlosen Einreise oder des vorsatzlosen Aufenthalts werden hingegen an keiner Stelle erwähnt. Daher ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber gerade die Fälle von unvorsätzlichem Verhalten erfassen wollte. Vergleiche dazu auch die Ausführungen bei Alt, S. 297 f. Alt, S. 297 f. 107 So auch Cantzler, Fn. 363. Siehe dazu auch seine Ausführungen zur Vorbereitung des illegalen Grenzübertritts, S. 10 ff., und der Herkunft und den Beweggründen der zu Schleusenden, S. 24 ff. 108 Cantzler, S. 139. 109 BT-Drucks. 12 / 5683, 7. 105 106

II. Teilnahmeakzessorietät des Schleusungs-Tatbestandes

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Eine problematische Fallkonstellation ist die Einschleusung von Kleinkindern, die noch nicht handlungsfähig sind. Ist ein Ausländer zwar strafunmündig, aber schon handlungsfähig, kann der Tatbestand der Schleusung verwirklicht werden.110 Fehlt es aber schon an der Handlungsfähigkeit, ist eine Strafbarkeit nach der derzeitigen Rechtslage ausgeschlossen.111 Die Beihilfe zur unerlaubten Einreise und zum unerlaubten Aufenthalt eines Kleinkindes ist daher nicht strafbar. Das Bayerische Oberlandesgericht hatte den Fall zu beurteilen, in dem eine Person, die selbst nicht den Tatbestand der illegalen Einreise oder des illegalen Aufenthalts verwirklichte, an der Einschleusung eines 14 Monate alten Kleinkindes mitwirkte.112 Es kam zu dem Ergebnis, dass das Verhalten nach der derzeitigen Rechtslage nicht den Tatbestand der Schleusung verwirklichte. Hier ist tatsächlich eine formale Strafbarkeitslücke gegeben. Auf den ersten Blick scheint das mit dem allgemeinen Rechtsempfinden nicht vereinbar zu sein. Hilf- und wehrlosen Kleinkindern steht der Schutz des Strafrechts bei der Schleusung nicht zur Verfügung. Einige Autoren fordern daher ein gesetzgeberisches Eingreifen, um die Strafbarkeitslücke zu schließen.113 Dabei muss zunächst gefragt werden, wie sich die Strafbarkeitslücke in der Praxis auswirken könnte. Eine Änderung ist nur dann notwendig, wenn es sich tatsächlich um eine bedrohliche Strafbarkeitslücke handelt, die sich mit dem Prinzip von Rechtsstaatlichkeit nicht vereinbaren lässt. Wird ein Kleinkind mit seinen Eltern gleichzeitig nach Deutschland eingeschleust, bleibt der Schleuser nicht straffrei. Die vorausgesetzte Haupttat ist dann mit der unerlaubten Einreise der Eltern gegeben. Selbst wenn nur ein Elternteil mit dem Kleinkind eingeschleust wird, ist das Tatbestandsmerkmal des Einschleusens zugunsten mehrerer verwirklicht.114 In den meisten Fällen wird das Kind auch gleichzeitig mit seinen Eltern eingeschleust. In dem Sachverhalt, den das Bayerische Oberlandesgericht zu beurteilen hatte, handelte es sich ebenfalls um die Einschleusung von drei Erwachsenen und einem Kleinkind.115 Durchaus vorstellbar ist allerdings, dass ein Kleinkind allein eingeschleust wird. Fraglich ist, in welchem Maß diese Fälle das Rechtsgut des Schleusungs-Tatbestands gefährden. Mit § 96 I AufenthG wird die territoriale Hoheitsgewalt der Bundesrepublik geschützt.116 Auch das Kleinkind, das ohne Berechtigung zur Einreise illegal über die Grenze gebracht wird, gefähr-

BayObLG NStZ-RR 2003, 256, 257; BayObLG, StV 2000, 366. Aurnhammer, S. 152; Heinrich, ZAR 2003, 166, 173; Westphal / Stoppa, NJW 1999, 2137, 2142 f. 112 BayObLG Urt. v. 30. 10. 1999 – 4 StR 205 / 99, StV 2000, 366 (Leitsatz). 113 Böse, ZStW 116 (2004), 680, 700; Geisler, ZRP 2001, 171, 173. 114 Es reicht aus, wenn eine der eingeschleusten Personen eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat begeht. Die zweite Person muss nicht handlungsfähig sein, Franke, in: GK-AuslR, § 92a Rdnr. 8; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 7a. 115 BayObLG Urt. v. 30. 10. 1999 – 4 StR 205 / 99. 116 Siehe A. II. 2. e) und 3. d). 110 111

6 Cannawurf

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

det das Schutzgut der Schleusung. Der Staat wird in seinem Recht auf Selbstbestimmung und Selbstorganisation verletzt, ohne dass das Verhalten strafrechtlich sanktioniert wird. Bis jetzt hat es allerdings noch keine Welle von Kleinkind-Einschleusungen gegeben, die ein bemerkenswertes Ausmaß angenommen hätte. Wahrscheinlich werden sie auch in Zukunft die Ausnahme darstellen. Das Szenario der bevorstehenden Einschleusung von Hunderten von Kleinkindern wirkt unrealistisch, wird aber durchaus angenommen. Geisler beispielsweise befürchtet, dass die organisierte Schleuserkriminalität sich in Zukunft auf die Rechtslage in Deutschland einstellen und die Strafbarkeitslücke konsequent ausnutzen wird.117 Er begründet seine Annahme mit einer Parallele zu der Einschleusung von Kindern aus den ehemaligen Anwerbeländern Jugoslawien, Marokko, Türkei und Tunesien.118 Früher waren Kinder unter 16 Jahre aus diesen Nationen von der Pflicht einer Aufenthaltsgenehmigung befreit. Die Eltern zahlten viel Geld im Ausland, um ihre Kinder dauerhaft nach Deutschland bringen zu können.119 Der Vergleich passt aber nicht, da das Bedürfnis nach der Einschleusung von Kleinkindern sehr viel geringer sein wird. Eine Trennung von den Eltern ist in dieser Phase unwahrscheinlich. Kleinkinder sind noch nicht eigenständig, sondern auf fremde Fürsorge angewiesen. Es wird auch noch lange Zeit dauern, bis sie keine Betreuung mehr brauchen. In dieser unselbstständigen Phase werden nur wenige Eltern ihr Kind ins Ausland bringen, damit es dort eine bessere Lebensperspektive hat. Denkbar ist, dass Ausländer, die sich bereits illegal in Deutschland befinden, ihr Kleinkind nachholen und es einschleusen lassen. Aber auch diese Konstellation wird nur selten vorkommen. Das Leben von Illegalen ist geprägt von dem Zwang, sich unauffällig und heimlich zu verhalten, um einer Entdeckung zu entgehen.120 Das erfordert ein hohes Maß an Flexibilität. Illegale müssen jede Arbeit annehmen und jederzeit dazu bereit sein, die Wohnung oder den Wohnort zu wechseln. Die Verantwortung für ein Kleinkind kann man dabei nicht übernehmen. Kleinkinder benötigen auch öfter ärztliche Versorgung, was ebenfalls jedes Mal ein Sicherheitsrisiko darstellt. Für einen Illegalen würde ein Kleinkind eine sehr starke Belastung bedeuten. Viele Ausländer sind in Deutschland, um nur für eine gewisse Zeit hier illegal zu arbeiten. Sie haben nicht vor, ihren Lebensmittelpunkt dauerhaft nach Deutschland zu verlagern, und gehen von vorneherein davon aus, wieder in ihre Heimat zurückzukehren. Häufig befinden sich dann noch Familienangehörige in der Heimat, die sich um das Kleinkind kümmern. Eine ernsthafte Gefährdung der territorialen Hoheitsgewalt droht durch die straffreie Einschleusung von Kleinkindern zukünftig nicht. Geisler, ZRP 2001, 171, 173. Geisler, ZRP 2001, 171, 173. 119 Sieveking, 109 f. 120 Vergleiche dazu auch die Ausführungen zur Lebenssituation Illegaler in Deutschland in D. IV. 1. 117 118

II. Teilnahmeakzessorietät des Schleusungs-Tatbestandes

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Ein weiterer Grund spricht dagegen, von einer bedrohlichen Strafbarkeitslücke auszugehen. Wenn man sich überhaupt das alleinige Einschleusen eines Kleinkindes vorstellen kann, wird nach den oben gemachten Ausführungen die Konstellation am häufigsten vorkommen, bei dem das Kind illegal über die Grenze zu seinen Eltern gebracht wird. Die Familie und gerade auch das Eltern-Kind-Verhältnis genießen in Deutschland einen besonderen Schutz: sie werden durch Art. 6 I GG gewährleistet. Dabei handelt es sich um ein Menschenrecht, das allen natürlichen Personen zusteht.121 Der Gesetzgeber selbst hat den hohen Stellenwert bestimmt, indem er den Schutz von Familie als Grundrecht, Institutsgarantie und Wertentscheidung ausgestaltet hat.122 Das kommt auch in vielen Regelungen des Ausländerrechts zum Ausdruck. Zum Beispiel haben Asylberechtigte grundsätzlich einen Anspruch auf Familienasyl, wobei der Ehegattennachzug in § 30 AufenthG und der Kindernachzug in § 32 AufenthG geregelt ist. Aus Art. 6 I GG lässt sich zwar kein direkter Anspruch auf einen Aufenthaltstitel, aber die Pflicht der staatlichen Institutionen ableiten, die ehelichen und familiären Bindungen des betroffenen Ausländers an in Deutschland lebende Personen zu berücksichtigen.123 Natürlich kann man nicht davon ausgehen, dass die Schleuser die Kleinkinder aus ehrenhaften Motiven wie der Familienzusammenführung über die Grenze bringen. Dennoch werden die Kinder tatsächlich zu ihren Eltern gebracht. Auch darf nicht außer Acht gelassen werden, dass das Kind illegal nach Deutschland gebracht wird und sich daher nicht unter den Schutz der Rechtsordnung begibt. Aber gerade in der Kleinkindphase, in der der Bezug zu den Eltern besonders wichtig ist, muss sich die staatliche Schutzpflicht auch auf diese Fälle beziehen. Wägt man bei der Beurteilung der Kleinkind-Einschleusung zu ihrer Familie das Schutzgut territoriale Hoheitsgewalt mit der staatlichen Pflicht zum Schutz von Familie ab, fällt das Gewicht eindeutig zu Gunsten von Letzterem aus. Eine weitere Situation der Einschleusung von Kleinkindern ohne ihre Eltern ist im illegalen Kinderhandel denkbar. Kinder werden aus Entwicklungs- und Schwellenländern gegen hohe Bezahlung an adoptionswillige Eltern in Deutschland vermittelt. Das Ausländerstrafrecht wird dabei aber nur dann berührt, wenn das Kind nicht formell rechtmäßig über die Grenze gebracht wird. In vielen Fällen der illegalen Adoption handelt es sich nicht um einen illegalen Grenzübertritt. Verbreitet ist vor allem die Praxis, dass ein Deutscher die Vaterschaft für ein nichteheliches ausländisches Kind gemäß §§ 1723 ff. BGB anerkennt. Die Anerkennung einer Vaterschaft ist auch dann nicht rechtswidrig oder strafbar, wenn sie wahrheitswidrig ist.124 Das Kind wird nach Deutschland gebracht und soll nach einiger Zeit von der Ehefrau adoptiert werden. Da das Kind durch die Vaterschaftsanerkennung die deutsche Staatsbürgerschaft erlangt, kann kein illegaler Grenzübertritt vorCoester-Waltjen, in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdnr. 2. BVerfGE 62, 323, 329; BVerfGE 80, 92 f.; Coester-Waltjen, in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdnr. 1; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdnr. 1. 123 BVerfGE 76, 1, 41; Coester-Waltjen, in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdnr. 45. 124 Bach, FamRZ 1990, 574, 576. 121 122

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

liegen. Eine weitere Fallkonstellation ist, dass das Kind aufgrund privater Vereinbarungen als Pflegekind in die Bundesrepublik gebracht wird.125 Auch bei dieser Variante wird das Kind nicht illegal über die Grenze gebracht. Die Adoptionsfälle, in denen gleichzeitig eine Einschleusung stattfindet, können jedoch auch vorkommen. Denkbar ist, dass ein Vermittler oder die neuen Eltern selbst das Kind heimlich in die Bundesrepublik bringen und im Land die Adoption beantragen. Das Kind ohne Adoption großzuziehen ist nicht möglich. Deutschland besitzt ein engmaschiges System der Überwachung und Kontrolle. Wenn ein Kind illegal über die Grenze geschleust wird, besteht keine rechtliche Zuordnungsmöglichkeit zu den adoptionswilligen Eltern. Schon bei der Anmeldung in den Kindergarten wird das zum Problem. Bei Beantragung der Adoption müssten die Eltern erklären, wie sie zu dem Kind gekommen sind. Daher haben diese Fälle nur eine geringe Erfolgsaussicht und kommen dementsprechend selten vor. Die Fälle der illegalen Adoption, in denen gleichzeitig eine Schleusung stattfindet sind derart selten, dass nicht von einer bedrohlichen Strafbarkeitslücke ausgegangen werden kann. Auch bleiben weder die Vermittler, noch die adoptionswilligen Eltern straffrei, wenn einer von ihnen ein Kleinkind zur Adoption über die Grenze bringt. Durch das 6. Strafrechtsänderungsgesetz vom 26. Januar 1998 wurde der Tatbestand des Kinderhandels in das Strafgesetzbuch neu eingefügt.126 In Absatz 2 werden die unbefugte Vermittlung einer Adoption und das unbefugte Ausüben einer Vermittlungstätigkeit erfasst. Voraussetzung ist, dass der Täter das Kind und den Adoptionsbewerber zusammenführt.127 Bringt jemand ein Kleinkind über die Grenze, um es den aufnehmenden Eltern zuzuführen, verwirklicht er den Tatbestand des § 236 II StGB. Gemäß § 236 I S. 2 StGB können mittlerweile auch die deutschen Adoptiveltern wegen Kinderhandel bestraft werden. Für eine Strafbarkeit der Einschleusung von Kleinkindern könnte allerdings deren leibliches Wohl sprechen. Bei den gefährlichen Situationen des illegalen Grenzübertritts können für das Kind Schaden an Leib und Leben entstehen.128 Zum einen ist aber das leibliche Wohl der geschleusten Person nicht Schutzgut der Schleusung.129 Zum anderen bleibt der Schleuser, der das Kind gefährdet oder verletzt hat, nach bestehender Rechtslage nicht straffrei. Eine Strafbarkeit wegen Körperverletzung gemäß §§ 223, 224 StGB oder auch Totschlag gemäß § 212 StGB kommt dann in Betracht. Zuletzt spricht noch die historische Entwicklung des Schleusungs-Tatbestandes dafür, die Straflosigkeit der Einschleusung von Kleinkindern anzunehmen. Die limitierte Teilnahmeakzessorietät gilt für die Schleusung seit der Änderung des Wortlauts durch das Verbrechensbekämpfungsgesetz 1990. Die formale Strafbar125 126 127 128 129

Bach, FamRZ 1990, 574, 576. BGBl. I, 164. Eser, in: Schönke / Schröder, § 236 Rdnr. 8. Geisler, ZRP 2001, 171, 172 f. Siehe oben A. II. 3. b).

III. Struktur der Strafnormen

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keitslücke gibt es seit diesem Zeitpunkt. Mit dem Fall, den das Bayerische Oberlandesgericht zu beurteilen hatte, ist es auch schon tatsächlich zu der Straffreiheit einer Kleinkinds-Einschleusung gekommen.130 Bei der umfassenden Änderung des Aufenthaltsgesetzes 2005 hätte auch das Ausländerstrafrecht diesbezüglich umformuliert werden können. Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, obwohl er von der Strafbarkeitslücke Kenntnis hatte.131 Die Vermutung liegt nahe, dass er es in Anbetracht der Rechtswirklichkeit nicht für nötig befunden hat, hier eine Änderung vorzunehmen. Die Anwendung des Prinzips der limitierten Akzessorietät auf den SchleusungsTatbestand kann zu Strafbarkeitslücken führen. Jedoch stellen sie in Anbetracht ihrer geringen Relevanz keine schwerwiegende Bedrohung für das Rechtsgut der Schleusung dar.

3. Ergebnis Die Schleusung ist ein haupttatbestandlich normierter Teilnahmetatbestand, so dass der Grundsatz der limitierten Akzessorietät hier angewandt werden muss. Eine Strafbarkeit wegen § 96 I AufenthG ist daher nur möglich, wenn eine Haupttat vorliegt. Die Strafbarkeitslücken, die durch die Anwendung der limitierten Akzessorietät entstehen, stellen keine schwerwiegende Bedrohung für das Rechtsgut der Schleusung dar.

III. Struktur der Strafnormen Die Delikte § 95 I Nr. 1 bis 8 und II Nr. 1 und 2 AufenthG enthalten alle eigene Tatbestände, die jeweils unterschiedliches Unrecht bestrafen. Interessant ist die Deliktsqualität von § 96 I AufenthG. Zum Teil wird angenommen, dass § 95 AufenthG in Verbindung mit §§ 26, 27 StGB als Grundtatbestand und § 96 I AufenthG als seine Qualifikation anzusehen ist.132 Dabei wird davon ausgegangen, dass § 96 I 130 Dabei ist zu beachten, dass der Schleuser nicht gänzlich straffrei blieb, da er neben dem Kleinkind auch drei Erwachsene nach Deutschland gebracht hat; BayObLG Urt. v. 30. 10. 1999 – 4 StR 205 / 99, StV 2000, 366 (Leitsatz). 131 Zuerst erwähnt wird die Problematik in einer Empfehlung der Ausschüsse an den Bundesrat. In einem weiteren Gesetzgebungsverfahren sollte überprüft werden, ob nicht ein Straftatbestand geschaffen werden könne, der das Einschleusen von Kleinkindern erfasse, BR-Drucks. 921 / 1 / 01. Auch in der Anlage 2 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 14. 01. 2002 weist der Bundesrat darauf hin, dass das Einschleusen von Kleinkindern nach der bisherigen Gesetzeslage straffrei sei, BT-Drucks. 14 / 7987, 23. Die Bundesregierung sicherte in ihrer Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates zu, zu überprüfen, ob für eine entsprechende Regelung Bedarf bestehe, BT-Drucks. 14 / 8046, 6. In den späteren Gesetzesentwürfen wird das Problem nicht mehr erwähnt. 132 Klesczewski, StV 2000, 364; Renner, § 96 Rdnr. 2, 9; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 3.

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

AufenthG ein Teilnahmedelikt ist, das in einem eigenen Tatbestand verselbstständigt wurde.133 Liegt dann eine vorsätzliche rechtswidrige Tat nach § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG in Verbindung mit § 26 oder § 27 StGB vor, macht sich der Täter wegen Schleusung gemäß § 96 I AufenthG strafbar, sofern die zusätzlichen Tatbestandsmerkmale in Nr. 1 oder Nr. 2 erfüllt sind. Es könnte sich bei dem Schlepper-Tatbestand allerdings auch um ein so genanntes eigenständiges Delikt, ein delictum sui generis, handeln. Dabei bildet das Gesetz einen neuen Tatbestand unter der Zugrundelegung der Elemente des anderen.134 Der Unterschied zu einer Qualifikation liegt darin, dass der Zusammenhang zwischen Grundtypus und Sonderfall beim eigenständigen Delikt gelöster ist.135 Die hinzutretenden Merkmale geben dem Delikt einen derart eigenen Charakter, dass sie nicht mehr nur als ein Spezialfall des Grunddelikts angesehen werden können, sondern selbst Grunddelikt sind.136 § 96 I AufenthG ist aber teilnahmeakzessorisch.137 Es bestraft die Teilnahme an § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG unter bestimmten einschränkenden Voraussetzungen. Die Schleusung bestraft einen speziellen Typus der Teilnahme, den der Gesetzgeber für besonders strafwürdig hält. Dadurch erhält das Delikt keinen eigenen Charakter, der es von § 95 AufenthG in Verbindung mit §§ 26, 27 StGB abgrenzt. Vielmehr ist es nur eine qualifizierte Form von Anstiftung und Beihilfe. § 96 I AufenthG ist deshalb eine Qualifikation zur Teilnahme an § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG. Laut Teilen der Rechtsprechung und vielen Autoren kommt daher eine Strafbarkeit des jeweiligen Delikts aus § 95 AufenthG in Verbindung mit § 26 oder § 27 StGB in Betracht, wenn die zusätzlichen Tatbestandsmerkmale nicht gegeben sind.138 Eine Teilnahme ist auch an allen anderen Delikten des § 95 AufenthG möglich. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg geht hingegen davon aus, dass die Teilnahme in § 96 AufenthG abschließend geregelt sei.139 Anstiftung zu und Beihilfe an den Delikten des § 95 I und II AufenthG seien nur unter den qualifizierten Voraussetzungen von § 96 I AufenthG möglich. Das Verwaltungs133 Klesczewski, StV 2000, 364; Renner, § 96 Rdnr. 4; andere Ansicht Cantzler, S. 149, für den § 96 I AufenthG ein eigenes, von § 95 AufenthG unabhängiges Grunddelikt ist. Dies ist die konsequente Schlussfolgerung aus seiner Annahme, die Schleusung sei nicht teilnahmeakzessorisch. 134 Stree, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 38 ff. Rdnr. 59. 135 Maurach, Mat. I, 251. 136 Maurach, Mat. I, 251; Stree, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 38 ff. Rdnr. 59; so zumindest im Ergebnis Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 2. 137 Siehe dazu ausführlich B. II. 1. 138 BGH NJW 1990, 2207; BGH StV 1999, 382; BayOblG NStZ 1999, 627 f.; OLG Frankfurt am Main NStZ 1993, 394; Heinrich, ZAR 2003, 166, 173; von Pollern, ZAR 1996, 175 ff.; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 1b, § 92a Rdnr. 3; im Ergebnis ebenso Cantzler, S. 148 f., für den allerdings die Schleusung keine Qualifikation, sondern ein eigener Grundtatbestand ist. 139 VGH Baden-Württemberg VBl.BW 1995, 404.

III. Struktur der Strafnormen

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gericht behandelte den Fall, dass jemand Zimmer an ausländische Prostituierte vermietete. Da den Prostituierten eine selbstständige Erwerbstätigkeit oder vergleichbare unselbstständige Erwerbstätigkeit verboten war, machten sie sich wegen § 92 I Nr. 3 AuslG a. F. strafbar. Da der Schleusungs-Tatbestand § 92a I AuslG a. F. auf dieses Delikt nicht verwies, sei eine Strafbarkeit wegen Beihilfe ausgeschlossen. Folgt man der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes, müsste die Schleusung ein Spezialgesetz sein, das die Anwendung der nicht qualifizierten Teilnahme ausschließt. Erfassen mehrere Strafgesetze denselben Sachverhalt und unterscheiden sie sich nur darin, dass der eine Tatbestand spezieller und enger ausgestaltet ist, liegt Spezialität vor.140 Solange die spezielle Voraussetzung vorliegt, wird der weiter gefasste Tatbestand verdrängt.141 Liegt sie aber nicht vor, ist die spezielle Vorschrift nicht mehr vorrangig, sondern die weiter gefasste ist einschlägig. Ein Beispiel dafür ist das Verhältnis von § 357 StGB zu §§ 26, 27 StGB. Gemäß § 357 StGB wird wie der Täter bestraft, wer als Vorgesetzter seine Untergebenen zu einer rechtswidrigen Tat verleitet. Die Tathandlung des Verleitens ist zwar weiter gefasst als die Beihilfehandlungen, Anstiftung und Beihilfe sind aber von dem weiteren Begriff miterfasst. Gleichzeitig wird die Tathandlung durch die Voraussetzung, dass ein Vorgesetzter einen Untergebenen zur Tat verleiten muss, qualifiziert. Die Vorschrift geht in dem Fall, dass die Tathandlung eine Teilnahmehandlung ist, den allgemeinen Teilnahmevorschriften vor. Auch wenn die Voraussetzungen von Anstiftung oder Beihilfe gegeben sind, findet § 357 StGB allein Anwendung.142 Liegen die besonderen Voraussetzungen des § 357 StGB aber nicht vor, können § 26 und § 27 StGB direkt angewandt werden. In § 96 I AufenthG wird die Tathandlung der Teilnahme an § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG ebenfalls durch spezielle Voraussetzungen enger gefasst. Liegen die speziellen Voraussetzungen vor, wird die nicht qualifizierte Teilnahme verdrängt. Der umgekehrte Fall, dass die speziellen Tatbestandsmerkmale nicht gegeben sind, muss ebenfalls nach den allgemeinen Regeln behandelt werden. Liegen die besonderen Voraussetzungen aus § 96 I Nr. 1 oder 2 AufenthG nicht vor, können daher § 26 und § 27 StGB ebenfalls direkt angewandt werden. Der Wortlaut des Ausländerstrafrechts gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Schleusung gemäß § 96 AufenthG die Teilnahme abschließend regeln soll. Vielmehr ist sie als Qualifikation ausgestaltet, die grundsätzlich nach den Regeln der Spezialität behandelt wird. Der Sinn und Zweck des Ausländerstrafrechts spricht ebenfalls für eine Strafbarkeit der nicht qualifizierten Teilnahme. Schon die einmalige Anstiftung oder Beihilfe von nur einer Person, durch die der Teilnehmer keinen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt, verStree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 105. Siehe zum Verhältnis von Grundtatbestand und Qualifikation Jescheck / Weigend, § 69 II 1.; Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 105 f.; Wessels / Beulke, Rdnr. 788 f. 142 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 357 Rdnr. 1. 140 141

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

letzt die territoriale Hoheitsgewalt Deutschlands. Der Schleusungs-Tatbestand enthielt von Anfang an spezielle Qualifikationsmerkmale, die eine besonders schwere Form der Teilnahme beschrieben. Der Gesetzgeber begründete die Erstkodifizierung der Schleusung in § 47a AuslG 1965 damit, dass die Beteiligung an Straftaten des Ausländers teilweise nicht ausreichend sanktioniert werden könne.143 Er wollte bestimmte schwere Formen der Teilnahme härter bestrafen, nicht aber die einfache Form der Beteiligung privilegieren.144 Die einfache Teilnahme sollte weiterhin strafbar bleiben. Daher ist eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zu und Beihilfe an § 95 I oder II AufenthG grundsätzlich möglich. Durch das Zuwanderungsgesetz ist § 96 II AufenthG auf fünf Nummern erweitert worden.145 Sie enthalten jeweils zusätzliche Voraussetzungen, die § 96 I AufenthG qualifizieren. Das Merkmal des gewerbsmäßigen Handelns in Nr. 1 lässt auf einen Täter schließen, der eine gesteigerte antisoziale Einstellung besitzt.146 Die antisoziale Einstellung des Täters führt zu der erhöhten Strafandrohung. Die Strafschärfung aufgrund der Bandenmitgliedschaft in Nr. 2 gründet sich auf die erhöhte Gefährlichkeit der Tatbegehung durch mehrere und der Existenz der Täterverbindung.147 Gemäß Nr. 3 liegt eine qualifizierte Tat vor, wenn der Schleuser während der illegalen Einreise eine Schusswaffe bei sich trägt. Nicht notwendig zur Verwirklichung der Qualifikation ist, dass der Täter sie verwendet oder dies beabsichtigt. Allerdings muss der Schleuser die Schusswaffe selbst bei sich führen, ein anderer Tatbeteiligter reicht nicht aus.148 In Nr. 4 wird zusätzlich zum Beisichführen einer Waffe die Verwendungsabsicht gefordert. Diese Unterscheidung wurde gemacht, da man eine Schusswaffe auch auf weite Entfernung anwenden kann. Gerade während des Vorgangs des Grenzübertritts können Schusswaffen effektiver zum Einsatz kommen als Hieb-, Stich- oder Stoßwaffen. Von einer Schusswaffe geht daher bei der Schleusung im Gegensatz zu anderen Waffen eine höhere Gefahr aus. Mit der Qualifikation Nr. 5 wird vor allem die häufige Praxis des unmenschlichen und erniedrigenden und für Leib und Leben gefährlichen Transports unter eine höhere Strafe gestellt. § 97 I AufenthG bestraft, wer im Falle des § 96 I AufenthG den Tod des Geschleusten verursacht. Damit hat der Gesetzgeber die Schleusung um ein erfolgsqualifiziertes Delikt im Sinne von § 18 StGB erweitert. Demgemäß muss dem Täter bezüglich der Todesfolge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden. Beim erfolgsqualifizierten Delikt realisiert sich im Eintritt der qualifizierten Folge Siehe oben A. I. 2. c) aa). BGH NStZ 1999, 466; StV 1999, 382; Cantzler, S. 229. 145 Siehe oben A. I. 2. d). 146 Siehe dazu oben A. II. 4.; Cantzler, S. 150, mit weiteren Nachweisen; Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 63. 147 Siehe dazu oben A. II. 4.; Eser, in: Schönke / Schröder, § 244 Rdnr. 28; Lackner / Kühl, § 244 Rdnr. 7, jeweils mit weiteren Nachweisen. 148 Hailbronner, § 96 Rdnr. 25. 143 144

IV. Deliktsnatur

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gerade die im Grunddelikt typischerweise enthaltene Gefahr.149 Hier ist bei der Schleusung wieder an die oftmals äußerst gefährlichen Transport- oder Einreisewege zu denken.150 Die Qualifikation § 97 II AufenthG enthält die Bestrafung der bandenmäßigen und gleichzeitig gewerbsmäßigen Schleusung. Die beiden qualifizierten Tatbestände aus § 96 II Nr. 1 und 2 AufenthG müssen hier kumulativ aufeinander treffen. Die Qualifikationen in § 97 AufenthG sind mit ihrer hohen Strafandrohung die einzigen Verbrechen im Ausländerstrafrecht.

IV. Deliktsnatur Die einzelnen Delikte der Strafnormen im Aufenthaltsgesetz gehören unterschiedlichen Typen von Tatbeständen an. Die jeweilige Einteilung hat auch Auswirkung auf die Strafbarkeit des Teilnehmers. Entscheidet man beispielsweise die Frage, ob ein Tatbestand ein Sonder- oder ein Allgemeindelikt ist, entscheidet man auch die Frage, wer als Täter und wer als Teilnehmer in Betracht kommt. Gehört ein Delikt zu den Dauerdelikten, legt das auch den zeitlichen Rahmen fest, innerhalb dessen eine Beteiligung möglich ist. Die jeweiligen Typen von Straftatbeständen können auf verschiedene Arten eingeteilt werden, wobei einzelne Tatbestände mehreren Deliktsgruppen angehören können.

1. Verletzungs- und Gefährdungsdelikte Nach der Intensität der Beeinträchtigung werden Verletzungs- und Gefährdungsdelikte unterschieden.151 Der Tatbestand der Verletzungsdelikte setzt eine Schädigung des geschützten Handlungsobjekts voraus.152 Bei den Gefährdungsdelikten reicht die Herbeiführung einer Gefahrenlage für das Schutzobjekt aus.153 Laut Rechtsprechung liegt eine Gefahr vor, wenn ein ungewöhnlicher, regelwidriger Zustand geschaffen wird, bei dem der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich ist.154 Unterschieden wird bei den Gefährdungsdelikten zwischen abstrakter und konkreter Gefahr. Bei abstrakten Gefährdungsdelikten werden bestimmte Handlungen allein wegen ihrer generellen Gefährlichkeit unter Strafe gestellt, ohne dass im Einzelfall eine Gefährdung oder Verletzung eingetreten sein 149 Cramer / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, § 18 Rdnr. 1; Tröndle / Fischer, § 18 Rdnr. 2. 150 Vergleiche A. II. 3. b). 151 Jescheck / Weigend, § 26 II 2.; Wessels / Beulke, Rdnr. 26. 152 Jescheck / Weigend, § 26 II 2.; Lackner / Kühl, Vor § 13 Rdnr. 32; Tröndle / Fischer, Vor § 13 Rdnr. 13a. 153 Lackner / Kühl, Vor § 13 Rdnr. 32; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 130; Wessels / Beulke, Rdnr. 27. 154 Jescheck / Weigend, § 26 II 2., mit weiteren Nachweisen.

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

muss.155 Um ein konkretes Gefährdungsdelikt handelt es sich, wenn der Tatbestand den Eintritt eines tatsächlich gegebenen Gefahrenzustands voraussetzt.156 Die verwaltungsakzessorischen Straftatbestände sanktionieren Verstöße gegen verwaltungsrechtliche Normen oder Einzelakte des Aufenthaltsgesetzes. Das geschützte Rechtsgut ist dabei die territoriale Hoheitsgewalt.157 Wie oben dargestellt, gehört zu der territorialen Hoheitsgewalt auch das Recht, zu entscheiden, wer sich wie im Bundesgebiet aufhalten darf. Die einzelnen Regelungen des Aufenthaltsgesetzes sind die Ausgestaltung dieses Rechts. Der Tatbestand von § 95 I Nr. 2 AufenthG ist erfüllt, wenn sich der Ausländer ohne erforderliche Aufenthaltsgenehmigung in Deutschland aufhält. Der Täter verstößt damit gegen die strafbewehrte Voraussetzung, den erforderlichen Aufenthaltstitel gemäß § 4 I S. 1 AufenthG zu besitzen. Da der Täter gegen eine Regelung verstoßen hat, die Voraussetzungen für seinen Aufenthalt bestimmt, wurde die territoriale Hoheitsgewalt direkt beeinträchtigt und nicht nur gefährdet. Es handelt sich daher um ein Verletzungsdelikt. Das gleiche gilt auch für alle anderen Delikte des Ausländerstrafrechts, deren Sanktion an Vorgaben aus dem Verwaltungsrecht anknüpft. Daher sind alle verwaltungsakzessorischen Tatbestände des § 95 AufenthG Verletzungsdelikte. 158 Eine Ausnahme davon macht § 95 I Nr. 8 AufenthG, der nicht verwaltungsakzessorisch ist. Unter Strafe steht hier die Zugehörigkeit zu einer überwiegend aus Ausländern bestehenden Vereinigung oder Gruppe, die geheim gehalten wird, um ihr Verbot zu verhindern. Das Vereinsverbot muss zumindest möglich erscheinen.159 Der Schutzzweck ist der öffentliche Frieden, das Unterbleiben von Straftaten und die innere und äußere Sicherheit.160 Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass der Geheimbund den öffentlichen Frieden tatsächlich stört, eine Straftat begeht oder die innere und äußere Sicherheit gefährdet. Eine direkte Beeinträchtigung Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 129. Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 129. 157 Siehe ausführlich zu der Herleitung und Darstellung des Rechtsguts oben A. II. 2. e). 158 Derselben Ansicht ist auch Cantzler, S. 121, der sich zur Begründung auf das staatliche Hausrecht als Rechtsgut des Ausländerstrafrechts stützt; siehe dazu oben A. II. 2. d). Aurnhammer, S. 85 f., begründet ihre Ansicht, es handele sich bei den verwaltungsakzessorischen Tatbeständen um abstrakte Gefährdungsdelikte, ebenfalls mit dem Rechtsgut. Ihre Begründung erweist sich jedoch als widersprüchlich. Sie geht davon aus, dass das Verwaltungsverfahren selbst Rechtsgut von § 95 AufenthG ist, Aurnhammer, S. 76 ff. Eine Rechtsgutsverletzung würde dann aber schon eintreten, wenn gegen das Verwaltungsverfahren verstoßen worden wäre. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn ein Ausländer den erforderlichen Aufenthaltstitel nicht beantragt hat. Dann müsste es sich um Verletzungsdelikte handeln. Dass es trotzdem abstrakte Gefährdungsdelikte seien, läge daran, dass die gängige Definition für abstrakte Gefährdungsdelikte nicht gelte, soweit diese nur Ordnungsinteressen schützen. Anstatt die Definition der abstrakten Gefährdungsdelikte für die Normen des Ausländerstrafrechts einfach für ungültig zu erklären, müsste sie konsequenterweise Verletzungsdelikte bejahen. Ihrer Ansicht folgen jedoch Hailbronner, § 95 Rdnr. 4; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 15. 159 Renner, § 95 Rdnr. 22. 160 Siehe oben A. II. 2. e). 155 156

IV. Deliktsnatur

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muss nicht vorliegen. Das Delikt gehört damit nicht zu den Verletzungsdelikten. Fraglich ist, ob es ein abstraktes oder konkretes Gefährdungsdelikt ist. Die Zugehörigkeit zu einer geheimen Vereinigung oder Gruppe bedeutet nicht zwangsläufig eine konkrete Gefahr illegaler Handlungen. Das würde für ein abstraktes Gefährdungsdelikt sprechen. Der Gesetzgeber hat allerdings mit der Voraussetzung des möglichen Vereinsverbots den Tatbestand von § 95 I Nr. 8 AufenthG eingeschränkt. Es wird dann gerade nicht schon die abstrakte Gefahr geahndet. Wer einem verbotsträchtigen geheimen Ausländerverein angehört, fördert allein dadurch gesetzeswidrige Aktivitäten. Er begründet die konkrete Gefahr von Gesetzesverstößen. § 95 I Nr. 8 AufenthG ist daher ein konkretes Gefährdungsdelikt.161 Fraglich ist auch, ob Absatz 2 Nr. 2 ein Verletzungsdelikt darstellt. Der Tatbestand setzt in seiner ersten Variante voraus, dass der Täter unvollständige oder unrichtige Angaben macht, um sich oder einem anderen einen Aufenthaltstitel zu beschaffen. Voraussetzung des § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG ist nicht das Ausstellen des Aufenthaltstitels. Es macht für die Strafbarkeit keinen Unterschied, ob die Genehmigung trotz der falschen Angaben rechtmäßig oder gar nicht erteilt wurde.162 Es wird ein Verhalten bestraft, das späteren Rechtsmissbrauch vorbereiten möchte.163 Eine Verletzung muss damit im konkreten Fall nicht eingetreten sein. Nicht einmal das Vorliegen einer konkreten Gefahr wird für den Tatbestand vorausgesetzt. Damit gehört § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG zu den abstrakten Gefährdungsdelikten.164 Die zweite Alternative bestraft das Gebrauchen des erschlichenen Aufenthaltstitels zur Täuschung im Rechtsverkehr. Bestraft wird damit der regelwidrige Zustand, dass eine rechtswidrige Genehmigung im Rechtsverkehr gebraucht wird. Durch das Gebrauchen schafft der Täter die Gefahr, dass seinem Aufenthaltstitel im Rechtsverkehr Glauben geschenkt wird. Bestraft wird nicht nur ein generell gefährliches Verhalten, sondern die konkrete Möglichkeit des Schadenseintritts. Daher ist die zweite Alternative von Absatz 2 Nr. 2 ein konkretes Gefährdungsdelikt.165 Der Schleusungs-Tatbestand gemäß § 96 I AufenthG bestraft die Teilnahme an den Delikten § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG. Die Teilnahme verändert nicht die Deliktsnatur. Sofern zu den Verletzungsdelikten in qualifizierter Form angestiftet oder Beihilfe geleistet wurde, handelt es sich bei der Schleusung dann ebenfalls um ein Verletzungsdelikt. Wird an ein abstraktes oder konkretes Gefährdungsdelikt 161 So auch Aurnhammer, S. 86 f.; andere Ansicht Hailbronner, § 95 Rdnr. 4, der ohne weitere Begründung ein abstraktes Gefährdungsdelikt annimmt. 162 Aurnhammer, S. 86; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 31; Renner, § 95 Rdnr. 24; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 37. 163 OLG Karlsruhe StV 1998, 424, 425. 164 So auch Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 31; Heinrich, ZAR 2003, 166, 170; andere Ansicht Aurnhammer, S. 85, für die ein Verletzungsdelikt gegeben ist. 165 Vergleiche auch Aurnhammer, S. 86; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 15; andere Ansicht Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 31, der § 92 II Nr. 2 AufenthG als abstraktes Gefährdungsdelikt sieht.

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

angeknüpft, handelt es sich bei der Schleusung dann auch jeweils um ein abstraktes oder konkretes Gefährdungsdelikt. Die Qualifikationen in § 96 II und § 97 AufenthG verändern die Deliktsnatur ebenfalls nicht und sind daher auch danach einzuteilen, an welche Straftat sie anknüpfen.

2. Erfolgs- und Tätigkeitsdelikte Eine Unterscheidung kann auch anhand der Beziehung zwischen Handlung und Handlungsobjekt vorgenommen werden. Dann wird zwischen Erfolgs- und Tätigkeitsdelikten differenziert.166 Ein Erfolgsdelikt setzt in seinem Tatbestand eine von der Handlung unterschiedliche abgrenzbare Wirkung am Handlungsobjekt voraus.167 Bei den Tätigkeitsdelikten erschöpft sich der Unrechtstatbestand in der Handlung des Täters.168 Bei den Tatbeständen der illegalen Einreise, zum Beispiel § 95 I Nr. 3 AufenthG auch in Verbindung mit §§ 96, 97 AufenthG, ist Anknüpfungspunkt der Strafbarkeit das Überqueren der Grenze ohne Pass oder erforderliche Aufenthaltsgenehmigung. Dabei erschöpft sich der Begriff des Einreisens nicht in einem bloßen Tätigwerden. Maßgeblich ist vielmehr das Überschreiten der Grenze ohne Pass oder Aufenthaltsgenehmigung. Daher sind die Einreisedelikte jeweils auch in Verbindung mit der Schleusung und ihren Qualifikationen Erfolgsdelikte.169 Ebenso ist es bei den übrigen verwaltungsakzessorischen Tatbeständen. Voraussetzung für die Strafbarkeit ist, dass der Täter entgegen einer Norm oder einem Einzelakt der Ausländerbehörde gehandelt hat. Den in der Außenwelt abgrenzbaren Erfolg stellt der Verstoß gegen die jeweiligen verwaltungsrechtlichen Vorgaben dar. Erst wenn der Ausländer sich ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel in Deutschland aufhält, macht er sich gemäß § 95 I Nr. 2 AufenthG strafbar. Erst wenn er tatsächlich einer vollziehbaren Anordnung gemäß § 46 II S. 1 AufenthG zuwidergehandelt hat, liegt eine Strafbarkeit gemäß § 95 I Nr. 4 AufenthG vor. Die verwaltungsakzessorischen Straftatbestände sind daher Erfolgsdelikte. Anders ist es bei den nicht-verwaltungsakzessorischen Tatbeständen, § 95 I Nr. 8 und II Nr. 2 AufenthG. Der Tatbestand besteht hier aus einem gesetzlich umschriebenen Tätigwerden. Es reicht beispielsweise gemäß Absatz 1 Nr. 8 aus, dass der Täter einem Geheimbund angehört. Dass der Geheimbund tatsächlich illegale Aktivitäten vornimmt, gehört nicht zur Tatbestandsverwirklichung. Auf einen abgrenzbaren Erfolg in der Außenwelt kommt es nicht an. Daher handelt es sich bei den nicht-verwaltungsakzessorischen Tatbeständen um Tätigkeitsdelikte. Jescheck / Weigend, § 26 II 1.; Tröndle / Fischer, Vor § 13 Rdnr. 13. Jescheck / Weigend, § 26 II 1.; Tröndle / Fischer, Vor § 13 Rdnr. 13. 168 Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 130. 169 Cantzler, S. 152 ff.; Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 409; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 3. 166 167

IV. Deliktsnatur

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3. Begehungs- und Unterlassungsdelikte und Dauerdelikte Der illegale Aufenthalt muss anhand der Grundformen des menschlichen Verhaltens beurteilt werden: Begehungs- oder Unterlassungsdelikt.170 Die Einteilung erfolgt dabei anhand der Frage, ob das strafbare Verhalten ein positives Tun oder Unterlassen ist. Laut § 50 I AufenthG obliegt einem Ausländer ohne erforderlichen Aufenthaltstitel die Pflicht, auszureisen. Durch die Ausreise kann er ihr genügen. Die Strafbarkeit wird dabei an das passive Nicht-Ausreisen geknüpft. Der unerlaubte Aufenthalt in Deutschland ist somit ein echtes Unterlassungsdelikt.171 Bei einem Dauerdelikt hängt die Aufrechterhaltung des durch die strafbare Handlung geschaffenen rechtswidrigen Zustandes vom Willen des Täters ab.172 Bei der unerlaubten Einreise beginnt die Verletzung der territorialen Hoheitsgewalt mit dem Übertreten der deutschen Grenze. Der Akt des Einreisens ist beendet, wenn der Täter die Grenze überschritten hat. Demnach gehört die unerlaubte Einreise nicht zu den Dauerdelikten.173 Mit dem illegalen Grenzübertritt beginnt auch der illegale Aufenthalt. Der rechtswidrige Zustand wird erst beendet, wenn der Täter ausreist oder sein Aufenthalt rechtmäßig wird. Dabei hängt die Beendigung des unerlaubten Aufenthalts vom Willen des Ausländers ab. Er selbst muss ausreisen oder die Rechtswidrigkeit beenden, indem er beispielsweise im Fall von § 95 I Nr. 2 AufenthG einen Aufenthaltstitel erlangt. Der illegale Aufenthalt gemäß § 95 I Nr. 1, 2 oder II Nr. 1b AufenthG ist daher ein Dauerdelikt.

4. Sonder- und Allgemeindelikte Tatbestände können anhand des möglichen Täterkreises in Deliktstypen eingeteilt werden. Die meisten strafbaren Handlungen können von jedermann begangen werden.174 Es handelt sich dann um Allgemeindelikte. Einige Straftatbestände fordern allerdings bestimmte, im Tatbestand ausdrücklich genannte oder der Sache nach vorausgesetzte Sondereigenschaften des Täters. Aufgrund dieser Eigenschaft hat der Täter eine Sonderpflicht, die meist außerstrafrechtlich ist.175 So genannte Sonderdelikte sind zum Beispiel die §§ 331 StGB ff., die nur ein Amtsträger be170 Jescheck / Weigend, § 26 II 3.; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 128. 171 So auch VerfGH Berlin NStZ-RR 2003, 181, 184; Wilhelm, NStZ 2001, 404 f.; Hailbronner, § 95 Rdnr. 10; von Pollern, ZAR 1987, 12, 13; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 36; kritisch dazu Cantzler, S. 154 f. 172 Jescheck / Weigend, § 26 II 1. 173 Der gleichen Ansicht ist Wilhelm, NStZ 2001, 404, 405; andere Ansicht Cantzler, S. 154. 174 Jescheck / Weigend, § 26 II. 6.; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 131. 175 Joecks, in: MüKo, § 25 Rdnr. 43.

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

gehen kann, oder § 170 StGB, wofür der Täter Unterhaltsschuldner sein muss. Man unterscheidet zwischen echten und unechten Sonderdelikten. Als echte Sonderdelikte werden Tatbestände bezeichnet, bei denen die Sondereigenschaft die Strafbarkeit begründet.176 Beispiele dafür sind §§ 170, 203, 331 ff., 343 – 345 StGB. Ein unechtes Sonderdelikt liegt vor, wenn eine persönliche Täterqualität zu einer Modifizierung der Strafbarkeit führt.177 Das ist beispielsweise bei §§ 201 III, 258a und 340 StGB gegeben. Im gesamten Ausländerstrafrecht wird der potentielle Täterkreis mittlerweile kein einziges Mal mit dem Begriff Ausländer umschrieben. Während gemäß § 47 I AuslG 1965 ausdrücklich nur Ausländer als Täter in Frage kamen, wurde seit der Reform des Ausländerrechts im Jahr 1990 darauf verzichtet, die Tätereigenschaft näher zu kennzeichnen.178 Der Täterkreis kann aber über die jeweilige Tathandlung definiert werden.179 Die Tatbestände § 95 I Nr. 1 – 7 und II Nr. 1 AufenthG beziehen sich auf Verstöße gegen Pflichten, die den Täter gerade in seiner Eigenschaft als Ausländer treffen. Sie knüpfen an ausländerrechtliche Einzelverfügungen oder Normen an, die Deutsche nicht verpflichten. Da Deutsche die verwaltungsakzessorischen Delikte des Ausländerstrafrechts nicht verwirklichen können, handelt sich um echte Sonderdelikte. Zu den nicht verwaltungsakzessorischen Straftatbeständen gehören § 95 I Nr. 8 und II Nr. 2 AufenthG. Die Zugehörigkeit zu einem überwiegend aus Ausländern bestehenden Geheimbundes ist vom Wortlaut her nicht auf Ausländer beschränkt. Laut Renner handelt es sich auch nicht um ein Sonderdelikt.180 Der Täterkreis ergebe sich nicht aus einem bestimmten Täterbegriff, sondern aus der Beschreibung von Tathandlungen. Da die Tathandlung sowohl von Ausländern als auch Deutschen begangen werden könne, handele es sich um ein Allgemeindelikt. Gegen die Annahme eines Allgemeindelikts spricht die Entstehungsgeschichte der Norm. Der Tatbestand der Geheimbündelei wurde 1968 als teilweiser Ersatz für § 128 I StGB a. F.181 eingeführt. Die Geheimbündelei war ein Allgemeindelikt, das die Zugehörigkeit zu einem Geheimbund unter Strafe stellte. Der Straftatbestand als Deutscher einem Geheimbund anzugehören, verstieß laut Gesetzgeber 176 Jescheck / Weigend, § 26 II. 6.; Lackner / Kühl, Vor § 13 Rdnr. 31; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 131. 177 Lackner / Kühl, Vor § 13 Rdnr. 31; Langer, S. 61; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 131. 178 BT-Drucks. 11 / 6321, 84 f. 179 Aurnhammer, S. 151. 180 Im Folgenden Renner, § 95 Rdnr. 4. 181 § 128 [StGB a. F.] (1) Die Teilnahme an einer Verbindung, deren Dasein, Verfassung oder Zweck vor der Staatsregierung geheim gehalten werden soll, oder in welcher gegen unbekannte Obere Gehorsam oder gegen bekannte Obere unbedingter Gehorsam versprochen wird, ist an den Mitgliedern mit Gefängnis bis zu sechs Monaten, an den Stiftern und Vorstehern der Verbindung mit Gefängnis von einem Monat bis zu einem Jahre zu bestrafen.

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gegen das Deutschengrundrecht der Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 9 GG.182 Für Ausländer wollte man die Teilnahme an einem Geheimbund aber weiterhin verbieten. Zum einen stehe ihnen das Grundrecht auf Versammlungsfreiheit nicht zu. Zum anderen wollte der Gesetzgeber gerade gegen Geheimbünde mit hauptsächlich ausländischen Mitgliedern vorgehen.183 Vergleicht man allerdings § 95 I Nr. 8 AufenthG mit § 14 VereinsG, erscheint es fraglich, ob es sich bei der Geheimbündelei tatsächlich um ein Sonderdelikt handelt. Gemäß § 14 I S. 1 VereinsG können Vereine verboten werden, die ausschließlich oder überwiegend aus Ausländern bestehen. Das Verbot richtet sich dann genauso gegen Deutsche, die Mitglieder des Vereins sind. Wenn das Verbot sich sowohl gegen Ausländer als auch Deutsche richtet, müssten sich auch beide durch eine Angehörigkeit an dem Verein strafbar machen können. Dagegen spricht aber Art. 9 GG. Gemäß Art 9 I GG haben alle Deutschen das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden. Das Deutschengrundrecht der Vereinigungsfreiheit gemäß Art. 9 I GG wird nicht vorbehaltlos gewährt. Gemäß Art. 9 II GG sind Vereinigungen verboten, die Strafgesetzen zuwiderlaufen, oder sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder den Gedanken der Völkerverständigung richten. Ein Ausländerverein kann gemäß § 14 VereinsG verboten werden, wenn sich sein Zweck oder seine Tätigkeit gegen die in § 14 II Nr. 1 – 5 VereinsG genannten Güter richtet. Beispielsweise kann ein Verein gemäß § 14 II Nr. 1, 2. Var. VereinsG verboten werden, wenn sein Zweck oder seine Tätigkeit das friedliche Zusammenleben von Deutschen und Ausländern gefährdet. Die Ziffern 1 bis 5 zählen ausschließlich Verbotsgründe auf, die über den Gesetzesvorbehalt von Art. 9 II GG hinausgehen. Verboten werden können gemäß § 14 VereinsG nur Ausländervereine. Im neuen Tatbestand der Geheimbündelei gemäß § 95 I Nr. 8 AufenthG wird ein tatsächliches Verbot nicht vorausgesetzt. Eine Einschränkung hat der Tatbestand nur dahingehend erfahren, dass ein Verbot möglich erscheinen muss. Eine rechtmäßige Schranke im Sinne von Art. 9 II GG kann darin nicht gesehen werden. Könnten Deutsche ebenfalls potentielle Täter des § 95 I Nr. 8 AufenthG sein, würde das Delikt einer verfassungsrechtlichen Prüfung nicht standhalten. Für Ausländer hingegen gilt das Grundrecht der Vereinigungsfreiheit nicht, so dass auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Geheimbündelei als Sonderdelikt für Ausländer bestehen. Daher ist der Tatbestand des § 95 I Nr. 8 AufenthG ein Sonderdelikt für Ausländer.184 Bevor nun die umstrittene Frage der Sonderdeliktseigenschaft von § 95 II Nr. 2 AufenthG geklärt wird, ist noch zu erwähnen, dass die §§ 96, 97 AufenthG Allgemeindelikte darstellen. Die Teilnahme an Sonderdelikten kann grundsätzlich BT-Drucks. IV / 2826, 26 f.; BT-Drucks. V / 102, 10; BT-Drucks. V / 898, 39 f. Siehe dazu oben A. I. 2. c) aa). 184 LG Darmstadt NStZ-RR, 98, 30 f.; Aurnhammer, S, 152; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 2; Heinrich, ZAR 2003, 166, 172; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 1a; siehe auch A. I. 2. c) aa).; andere Ansicht: Renner, § 95 Rdnr. 4. 182 183

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von jedermann verwirklicht werden. Die Sondereigenschaft umschreibt nur den Täter, nicht den Teilnehmer. Da die §§ 96, 97 AufenthG haupttatbestandlich normiertes Teilnahmeunrecht beinhalten, kann Täter dieser Delikte jedermann sein – sowohl Deutscher als auch Ausländer.185

a) Meinungsstand zur Sonderdeliktsqualität des § 95 II Nr. 2 AufenthG Dass der Wortlaut des § 95 II Nr. 2 AufenthG eine Anwendbarkeit auf Deutsche nicht ausschließt, erkennen auch die Autoren an, die ihn als Sonderdelikt bezeichnen.186 Für eine Annahme als Sonderdelikt spreche aber die Entstehungsgeschichte der Norm. Die Vorgängernorm § 47 AuslG 1965 galt ausdrücklich nur für Ausländer. Im Jahr 1990 wurde zwar die Täterbezeichnung in allen einzelnen Delikten gestrichen, es sei aber nicht erkennbar, dass der Gesetzgeber an der Sonderdeliktsqualität etwas ändern und den Täterkreis nur in Absatz 2 Nr. 2 erweitern wollte.187 Als Täter des gesamten Ausländerstrafrechts kämen daher nur Ausländer in Betracht. Ein weiteres Argument liefert Aurnhammer, die davon ausgeht, dass die Delikte des Aufenthaltsgesetzes Verstöße von Ausländern gegen verwaltungsrechtliche Pflichten bestrafen.188 Auch § 95 II Nr. 2 AufenthG sanktioniere wie die verwaltungsakzessorischen Straftatbestände den Verstoß gegen eine Sonderpflicht.189 Das sei im Fall des Absatzes 2 Nr. 2 die außerstrafrechtliche Pflicht, einen Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung nur mit wahrhaften Angaben zu belegen.190 Diese Pflicht könne nicht einen weiteren Personenkreis treffen als die Pflicht, eine Aufenthaltsgenehmigung einzuholen. Laut Cantzler spricht auch die Systematik des § 95 AufenthG für die Einteilung als Sonderdelikt.191 Der § 95 II Nr. 2 AufenthG wäre anderenfalls das einzige Delikt mit erweitertem Täterkreis und insofern ein „Fremdkörper“. Auch würde die Annahme eines Allgemeindeliktes dazu führen, dass das Tatbestandmerkmal wer in beiden Varianten unterschiedliche Tatsubjekte beschreibt. In der fremdnützigen Variante könne jedermann Täter sein, in der eigennützigen nur ein genehmigungspflichtiger Ausländer. Der Zweck des Absatzes 2 Nr. 2 sei, zu verhindern, dass ein Ausländer das Genehmigungsgebot durch Erschleichen eines Aufenthaltstitels umgeht. Damit entgehe der Ausländer auch einer Strafbarkeit wegen illegaler Einreise, bzw. illegalem Aufenthalt. Dieser Umgehungseffekt könne aber nur bei 185 186 187 188 189 190 191

Aurnhammer, S. 152; Cantzler, S. 191; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 1b. Aurnhammer, S. 151; Cantzler, S. 192 ff. Aurnhammer, S. 152. Aurnhammer, S. 76 ff. Aurnhammer, S. 151. Aurnhammer, S. 151. Im Folgenden Cantzler, S. 192.

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den Personen eintreten, die sich auch wegen illegaler Einreise, bzw. illegalem Aufenthalt strafbar machen können.192 Deutsche könnten daher lediglich wegen Teilnahme an § 95 II Nr. 2 AufenthG bestraft werden. Demgegenüber wird vielfach davon ausgegangen, dass jedermann den Tatbestand des Absatzes 2 Nr. 2 verwirklichen kann.193 Lorenz beruft sich vor allem darauf, dass die Annahme eines Sonderdelikts eine nicht notwendige teleologische Reduktion sei.194 Eine teleologische Reduktion ist dann legitim, wenn eine verdeckte Regelungslücke vorliegt und diese Lücke durch Hinzufügen der sinngemäß geforderten Einschränkung ausgefüllt wird.195 Eine Regelungslücke liegt vor, wenn die Norm entgegen ihrem Wortlaut, aber gemäß der immanenten Teleologie des Gesetzes einer Einschränkung bedarf, die im Gesetzestext nicht enthalten ist. Um eine teleologische Reduktion im vorliegenden Fall zu rechtfertigen, müsste die Strafbarkeit eines Deutschen dem Sinn und Zweck des Ausländergesetzes zuwiderlaufen. Auch Lorenz legt seiner Untersuchung die Annahme zugrunde, dass das Ausländerstrafrecht in erster Linie das formelle Verfahren schützt.196 Dieses Rechtsgut könne ebenso von Deutschen durch falsche Angaben verletzt werden.197 Daher sei auch eine Bestrafung von jedermann mit dem Sinn und Zweck des Ausländerstrafrechts zu vereinbaren.198 Lorenz geht davon aus, dass bei Annahme eines Sonderdelikts Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit nicht die Eigenschaft als Ausländer sein könne, sondern die Pflicht, ordnungsgemäß am Genehmigungsverfahren teilzunehmen. Die Pflicht, keine falschen Angaben im Genehmigungsverfahren für sich oder jemand anderen zu machen, könne nur sie treffen. Tatbestandslos würden dann die Ausländer handeln, die falsche Angaben für Dritte machen, selbst aber nicht an einem Genehmigungsverfahren teilnehmen.199 Problematisch sei, dass dann als Täter 192 Cantzler, S. 193, argumentiert außerdem noch mit einem strafpräventiven Gesichtspunkt. Er geht davon aus, dass die Gefahr, fremdnützig im Sinne des § 95 II Nr. 2 AufenthG zu handeln, bei aufenthaltsgenehmigungsbedürftigen Ausländern wesentlich höher sei als bei anderen Personen. In deren Verwandten- und Bekanntenkreisen seien häufig weitere einreisewillige Personen vorhanden, die eine Genehmigung benötigen. Auch sei aufgrund verwandtschaftlicher oder familiärer Beziehungen die Bereitschaft erheblich höher, falsche Auskünfte zu erteilen. 193 OLG Düsseldorf NJW 2000, 1280; Conring, S. 77; Hailbronner, § 95 Rdnr. 58; Heinrich, ZAR 2003, 166, 171; Lorenz, NStZ 2002, 640, 644; Lutz, InfAuslR 1997, 384, 388; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 1a; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 201. 194 Lorenz, NStZ 2002, 640, 644. 195 Larenz / Canaris, S. 210 ff. 196 Lorenz, NStZ 2002, 640, 641, 644; so auch Heinrich, ZAR 2003, 166, 167. 197 Lorenz, NStZ 2002, 640, 644. 198 Heinrich, ZAR 2003, 166, 171; Lorenz, NStZ 2002, 640, 644. 199 Lorenz, NStZ 2002, 640, 644, weist an dieser Stelle auf das praxisrelevante Problem des Familiennachzugs hin. Es kommt oft vor, dass in Deutschland lebende Ausländer bei der Behörde falsche Angaben machen, um Familienangehörigen eine Aufenthaltsgenehmigung zu verschaffen.

7 Cannawurf

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nicht alle Ausländer in Frage kämen, sondern nur diejenigen, die einen Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung gestellt haben.200 Auch der Wille des historischen Gesetzgebers wird als Argument angeführt, die Sonderdeliktsqualität zu verneinen. Im Entwurf des Verbrechensbekämpfungsgesetzes 1994 sei ausdrücklich auf das Problem der Scheinehe-Fälle hingewiesen worden.201 Wenn der deutsche Scheinehepartner nur wegen Beihilfe zu § 95 II Nr. 2 AufenthG bestraft werden könnte, entstünde eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Strafbarkeitslücke. b) Stellungnahme Geht man nach dem Wortlaut, sind mit dem Tatbestand des § 95 II Nr. 2 AufenthG auch Deutsche erfasst. Vor der Änderung galt der gesamte § 47 AuslG 1965 nur für Ausländer. Auch das Erschleichen einer Aufenthaltsgenehmigung durch unrichtige Angaben konnte nur durch Ausländer verwirklicht werden. Vielfach wird nun davon ausgegangen, dass das Streichen des Tatbestandsmerkmals Ausländer gleichzeitig für alle Delikte nichts an deren Täterkreis geändert hat. Durch die Änderung wurde der Tatbestand des § 95 AufenthG für die meisten Delikte auch tatsächlich nicht erweitert. Da es sich bis auf die zwei Ausnahmen Absatz 1 Nr. 8 und Absatz 2 Nr. 2 ausschließlich um verwaltungsakzessorische Straftatbestände handelt, kann diese auch nur derjenige verwirklichen, für den die Verwaltungsnormen gelten. An der Deliktsnatur als Sonderdelikt für Ausländer hat sich daher für die verwaltungsakzessorischen Tatbestände nichts geändert. Auch Absatz 1 Nr. 8 kann nur ein Ausländer verwirklichen. Wegen der verfassungsrechtlichen Anforderung der Vereinigungsfreiheit für Deutsche, konnte der Täterkreis ebenfalls nicht erweitert werden.202 Absatz 2 Nr. 2 ist damit der einzige Tatbestand, bei dem eine Sonderdeliktsqualität nicht eindeutig ist. Das kann auch dem Gesetzgeber nicht verborgen gewesen sein. Trotzdem hat er darauf verzichtet, den Täterkreis einzugrenzen. Diese Frage offen zu lassen, kann nur bedeuten, dass der Gesetzgeber den Tatbestand als Allgemeindelikt ausgestalten wollte. Dafür spricht ebenfalls, dass im Entwurf des Verbrechensbekämpfungsgesetzes 1994 die Scheinehe ausdrücklich als Fallkonstellation erwähnt wird.203 Der Gesetzgeber kannte die Möglichkeit, dass auch der deutsche Scheinehepartner unrichtige Angaben machen kann und damit zum potentiellen Täterkreis gehört. Mit der Scheinehe204 wurde im Entwurf begründet, dass die Strafandrohung erhöht wurde. Der bis dahin geltende Strafrahmen sei in den Fällen von erkaufter 200 201 202 203 204

Lorenz, NStZ 2002, 640, 644. Lorenz, NStZ 2002, 640, 644. Siehe auch A. I. 2. c) aa). BT-Drucks. 12 / 5683, 8; siehe dazu auch Lorenz, NStZ 2002, 640, 644. Siehe zur Definition der Scheinehe unten D. II. 1.

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Scheinehe nicht mehr ausreichend gewesen.205 Also sollten gerade auch diese Fälle erfasst werden. Geht man davon aus, dass der deutsche Scheinehepartner sich nur als Teilnehmer strafbar machen kann, wäre dann aber schon der Tatbestand der Schleusung verwirklicht. Durch das Entgelt für die Eingehung der Ehe erhielte der Scheinehepartner einen Vermögensvorteil gemäß § 96 I Nr. 1 AufenthG. Da der Gesetzgeber die Fälle erkaufter Scheinehe aber gerade unter § 95 II Nr. 2 AufenthG fassen wollte, muss sich auch der deutsche Scheinehepartner danach strafbar machen können. Auch der Schutzzweck des Ausländerstrafrechts spricht für die Annahme eines Sonderdelikts. Geschütztes Rechtsgut des § 95 II Nr. 2 AufenthG ist die territoriale Hoheitsgewalt, die hier vor täuschender Einflussnahme geschützt werden soll.206 Grundsätzlich kann nicht nur ein Ausländer, sondern jedermann durch die Tathandlung des Täuschens das Rechtsgut beeinträchtigen. Es wird genauso gefährdet, wenn der deutsche Scheinehepartner falsche Angaben macht, um eine Ehe vorzutäuschen. Er kann damit ebenfalls die Erteilung einer materiell rechtswidrigen Aufenthaltsgenehmigung erreichen. Für die Beeinträchtigung des Schutzzwecks macht es keinen Unterschied, ob ein Ausländer oder ein Deutscher unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung zu erlangen. Dem Einwand Cantzlers, dass Absatz 2 Nr. 2 als Allgemeindelikt nicht in die Systematik des § 95 AufenthG passt, ist zu widersprechen. Richtig ist, dass es sich dann um ein einzelnes Allgemeindelikt zwischen Sonderdelikten handeln würde. Das stört aber nicht die Systematik des § 95 AufenthG. Er besteht nämlich aus mehreren einzelnen Delikten, die untereinander keine innere Verbindung aufweisen. Sie könnten daher auch in jeweils einzelnen Paragraphen eingeteilt sein. Jedenfalls ist die vermeintlich systematische Einheit der Sonderdeliktsqualität nicht der Grund, dass sie unter einen Paragraphen gefasst sind. Ein weiteres Beispiel dafür, dass es sich um eigenständige, unterschiedlich ausgestaltete Tatbestände handelt, ist die Verwaltungsakzessorietät: Die Delikte sind teilweise verwaltungsakzessorisch, teilweise nicht-verwaltungsakzessorisch ausgestaltet. Wenn hier die fehlende Einheitlichkeit die Systematik des Paragraphen nicht stört, kann es bei der Einteilung in Sonder- und Allgemeindelikt nicht anders sein.

c) Ergebnis Es handelt sich bei § 95 II Nr. 2 AufenthG um ein Allgemeindelikt. Jedermann kann sich danach strafbar machen. Es ist in dem Deliktskatalog des § 95 AufenthG das einzige Allgemeindelikt. Bei allen anderen Tatbeständen handelt es sich um Sonderdelikte. 205 206

7*

BT-Drucks. 12 / 5683, 8. Siehe A. II. 2. e).

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V. Notwendige Teilnahme Der Struktur des Schleusungs-Tatbestands liegt die notwendige Teilnahme zugrunde. Das bedeutet, dass die Verwirklichung des Tatbestandes notwendigerweise die Beteiligung einer weiteren Person als den Täter voraussetzt.207 Die Strafbarkeit des Schleusers kann es nur dann geben, wenn jemand illegal nach Deutschland einreist, sich hier aufhält oder sich rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 95 II Nr. 2 AufenthG verhält. Weitere Beispiele für Delikte, die eine notwendige Teilnahme voraussetzen, sind der Wucher gemäß § 291 StGB oder die Gefangenenmeuterei gemäß § 121 StGB.208 In einigen Fällen, wie zum Beispiel dem Wucher, ist die notwendige Teilnahme straffrei. Der Bewucherte ist weder wegen Wucher strafbar noch wegen Teilnahme daran. Bei der Gefangenenmeuterei hingegen machen sich alle Beteiligten strafbar. Wieder anders ist es bei der Schleusung: Die eingeschleusten Personen müssen § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG vorsätzlich und rechtswidrig begangen haben. Darin besteht ihre notwendige Teilnahme. Wegen Teilnahme an der Schleusung gemäß § 96 I AufenthG ist der Ausländer hingegen nicht strafbar. Eine weitere Besonderheit ist, dass die Schleusung eine wesentlich höhere Strafandrohung enthält. Damit ist das abgestufte Verhältnis zwischen Täterschaft und Teilnahme umgekehrt. Um die strafrechtliche Beurteilung des Ausländers bei seiner Einschleusung zu begründen, muss zunächst zwischen den einzelnen Fallgruppen innerhalb der notwendigen Teilnahme unterschieden werden. Die Fälle der notwendigen Beteiligung teilt man in Konvergenz- und Begegnungsdelikte ein.209 Bei Konvergenzdelikten führen mehrere Beteiligte nebeneinander oder nacheinander gleichgerichtete Tätigkeitsakte auf eine identische Rechtsgutsverletzung aus. Beispiele dafür sind die Gefangenenmeuterei gemäß § 121 StGB und der Landfriedensbruch gemäß § 125 StGB. Da alle notwendig Beteiligten dieselbe Rechtsgutsverletzung begehen, erfüllen sie auch alle die Voraussetzungen der Täterschaft.210 Alle Beteiligten sind Täter. Daher ist bei den Konvergenzdelikten die notwendige Teilnahme der anderen nicht straffrei. Beim Schleusungs-Tatbestand verletzen beide Beteiligte zwar dasselbe Rechtsgut, jedoch nicht auf die gleiche Weise. Der Ausländer verletzt das Rechtsgut, indem er illegal einreist, der Schleuser, indem er dazu anstiftet oder Hilfe leistet. Die Beteiligten führen keine gleichgerichteten Tätigkeitsakte aus, weshalb die Schleusung nicht zu den Konvergenzdelikten gehört. Bei den 207 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 46; Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 32. 208 Man kann sich nicht wegen Wucher strafbar machen, wenn es keinen Bewucherten gibt. Die Gefangenenmeuterei setzt mehrere als Täter voraus. Ein einzelner Gefangener kann den Tatbestand nicht verwirklichen. 209 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 46; Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 29. 210 Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 30.

V. Notwendige Teilnahme

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Begegnungsdelikten tragen die verschiedenen Beteiligten aus gegensätzlichen Interessen und mit unterschiedlichen Tätigkeitsakten zur Tatbestandsverwirklichung bei.211 Das ist beim Wucher gemäß § 291 StGB und der Zuhälterei gemäß § 181a StGB der Fall. Ein gegensätzliches Interesse liegt bei den Beteiligten einer Schleusung nicht vor. Der Ausländer will illegal einreisen und der Schleuser ihn dazu anstiften oder ihm dabei helfen. Beide Kategorien der notwendigen Teilnahme passen daher nicht auf den Tatbestand der Schleusung. Das liegt daran, dass der Schleusung die außergewöhnliche Konstruktion zugrunde liegt, ein haupttatbestandlich normierter Teilnahmetatbestand zu sein.212 Täter und Teilnehmer verletzen dasselbe Rechtsgut, jedoch nicht durch gleichgerichtete Tätigkeiten. Für die rechtliche Bewertung der notwendigen Teilnahme des Ausländers – die Straflosigkeit bezüglich § 96 I AufenthG und die geringere Strafandrohung des jeweiligen Delikts aus § 95 AufenthG – lässt sich daher keine Begründung aus der Einteilung in Konvergenz- oder Begegnungsdelikte finden. Die Lösung muss sich daher vor allem durch eine Auslegung der einzelnen Tatbestände ergeben.213 Allgemein anerkannt ist, dass jeder Tatbeteiligte straflos sein muss, der selbst durch den Tatbestand geschützt ist.214 Geht man bei der Schleusung davon aus, dass der geschleuste Ausländer durch den Tatbestand des § 96 I AufenthG geschützt wird, kann sich die Straflosigkeit der Teilnahme und die geringere Strafandrohung daraus erklären.215 Der Schleusungs-Tatbestand enthält aber kein über die Sicherung der territorialen Hoheitsgewalt hinausgehendes Schutzgut. Vor allem wird auch der Geschleuste selbst nicht geschützt.216 Daher ist der Ausländer nicht wegen des Schutzzwecks der Schleusung als Teilnehmer des § 96 AufenthG straffrei und als Täter des § 95 AufenthG mit geringerer Strafe bedroht. Eine Begründung ergibt sich aber aus der Einteilung der Schleusung in die Kategorie der Zentripetaldelikte. Mit dieser Kategorie wird die Straflosigkeit der notwendigen Teilnahme beispielsweise bei der Gewaltdarstellung gemäß § 131 I StGB oder der Verbreitung von pornographischen Schriften gemäß § 184 I Nr. 3 StGB erklärt.217 Für die Tatbestände der Zentripetaldelikte ist charakteristisch, dass die Täter im Zentrum des deliktischen Geschehens handeln und mehrere andere Personen nur peripher beteiligt sind. Das Strafrecht konzentriert sich dann auf das Verhalten der im Zentrum stehenden Personen.218 Die Täter sind im MitRoxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 33. Siehe oben B. II. 1. 213 Jescheck / Weigend, § 64 V. 2. c); Magata, Jura 1999, 246 ff.; Wolter, JuS 1982, 343, 344. 214 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 47; Gropp, S. 139 ff.; Sowada, S. 62 ff. 215 So beispielsweise BVerfG NStZ 1989, 271; BGHSt 45, 103, 108; BGH StV 2000, 362, 363; Aurnhammer, S. 82; Stoppa, in: Huber, Vorb § 92 Rdnr. 19. 216 Siehe dazu oben A. II. 3. 217 Gropp, S. 212 f. 218 Böse, ZStW 116 (2004), 680, 697; Gropp, S. 208 f., 222 f. 211 212

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

telpunkt des Geschehens und locken typischerweise Dritte an.219 Ihr Verhalten enthält eine potentielle Multiplikatorwirkung. Das potentielle Multiplikatorverhalten prägt ihr Unrecht derart, dass es sich gravierender als das Verhalten der Außenstehenden darstellt.220 Die Außenstehenden sind dagegen nur am Rande des Geschehens an der Unrechtsverwirklichung beteiligt. Teilt man die Schleusung in die Kategorie der Zentripetaldelikte ein, ist der Schleuser im Mittelpunkt des Geschehens und der Ausländer der peripher Beteiligte. Dabei ist zu beachten, dass der Ausländer während seiner Einschleusung nicht straffrei bleibt. Er ist nach dem jeweiligen Grundtatbestand des § 95 AufenthG zu bestrafen. Diese enthalten aber im Hinblick auf die Höchststrafe eine geringere Strafandrohung als die Schleusung. Die Straflosigkeit der peripher Beteiligten bezüglich § 96 AufenthG, bzw. die geringere Strafandrohung des § 95 AufenthG ergibt sich laut Gropp dann aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip. 221 Der Gesetzgeber sei aufgrund dessen dazu verpflichtet, ein geeignetes Mittel, das gleichzeitig das schonendste ist, zum Rechtsgüterschutz zu verwenden.222 Gehe man nur gegen die Zentralgestalt vor anstatt gegen alle peripher Sonderbeteiligten, werde nur eine Person im Gegensatz zu vielen bestraft. Überträgt man das auf die Konstruktion des Schleusungs-Tatbestands, heißt das, dass nur eine Person härter bestraft wird. Da von der zentralen Gestalt die gravierendere Gefährdung ausgeht, sei ihre Strafbarkeit ein geeignetes Mittel für den Rechtsgüterschutz. Im Fall des § 96 I AufenthG steht der Schleuser im Zentrum des Geschehens. Die qualifizierenden Merkmale der Schleusung zeigen, dass das besondere Unrecht in der Multiplikatorwirkung des Schleusers liegt. Erhält der Täter einen Vermögensvorteil oder lässt ihn sich versprechen, beschreibt das eine für das tatbestandliche Unrecht gefährliche Tendenz.223 Schleust jemand einen Ausländer für einen Vermögensvorteil gemäß § 96 I Nr. 1 AufenthG ein, wird er das für die gleiche Zahlung mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder tun. Die entgeltliche Schleusung gilt als die Vorstufe zur gewerbsmäßigen Schleusung, bei der die Begehung weiterer Taten schon beabsichtigt ist.224 Das Delikt zielt daher darauf ab, die mehrfache Schleusung zu unterbinden. Auch in den beiden anderen Alternativen des § 96 I Nr. 2 AufenthG zeigt sich dieselbe Ausrichtung: Es wird das wiederholte Einschleusen oder die Einschleusung mehrerer Ausländer sanktioniert. Der Täter verwirklicht in diesen Fällen mehr Unrecht als von dem jeweiligen einzelnen Ausländer ausgeht. Daher stellt er auch eine besondere Gefahr für das Aurnhammer, S. 161; Gropp, S. 222. Böse, ZStW 116 (2004), 680, 697. 221 Gropp, S. 208 ff., 212 f.; zustimmend Aurnhammer, S. 161 f.; Böse, ZStW 116 (2004), 680, 696; kritisch Cantzler, S. 188 ff. 222 Im Folgenden Gropp, S. 211. 223 Böse, ZStW 116 (2004), 680, 696. 224 BayObLG StV 1999, 255, 257; Beisheim, S. 132; Steiner, S. 149. 219 220

V. Notwendige Teilnahme

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Rechtsgut dar, das vom Ausländerstrafrecht geschützt wird.225 Er vervielfacht die Gefahr für die territoriale Hoheitsgewalt in Deutschland, indem er beabsichtigt, oder es schon wiederholt getan hat, mehrere Ausländer illegal über die Grenze zu bringen oder ihnen bei ihrem illegalen Aufenthalt zu helfen. Der Schleuser ist im Zentrum des Geschehens und zieht die einreisewilligen Ausländer an. Durch seine Professionalität ermöglicht er vielen überhaupt erst die Einreise. Die Ausländer hingegen verwirklichen das Unrecht der illegalen Einreise jeweils nur einmal. Sie sind nur am Rande an dem besonderen Unrecht der Schleusung beteiligt, so dass ihre Sonderbeteiligung nur peripher ist. Weil die Schleusung als Zentripetaldelikt die härtere Bestrafung der kleineren Anzahl der zentral Beteiligten nach sich zieht, ist sie auch das schonendere Mittel. Aus diesem geringen Unrecht der Ausländer ergibt sich die geringere Strafandrohung ihrer notwendigen Teilnahme.226 Für das Ausländerstrafrecht bedeutet das, dass sich der Ausländer nicht wegen Teilnahme an der Schleusung strafbar machen kann, wenn er tut, was zur Verwirklichung der Tatbestände § 95 I Nr. 1, 2, 3 und II AufenthG unbedingt notwendig ist.227 Das von ihm begangene Unrecht wird damit vollständig abgegolten. Einige Autoren und die Rechtsprechung gehen davon aus, dass eine Strafbarkeit des Geschleusten wegen Teilnahme an der Schleusung in Betracht kommt, wenn der Ausländer das notwendige Maß überschreitet.228 Gehe die Teilnahme des Geschleusten über die bloße Verwirklichung des Tatbestands von § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG hinaus, verletze er auch Rechtsgüter Dritter und sei strafwürdig.229 Wann der Geschleuste das Maß der notwendigen Teilnahme übertritt, müsse an dem jeweiligen Einzellfall untersucht werden.230 Dabei wird jedoch die Strafbarkeit wegen Anstiftung zur eigenen Einschleusung zutreffend abgelehnt.231 Eine anderweitige Annahme würde der Schleusungspraxis nicht genügend Rechnung tragen. Der Gesetzgeber sieht die Problematik der illegalen Einreise vor allem in der immer professioneller erfolgenden Schleusungskriminalität begründet.232 Die Rechtswirklichkeit bestätigt dieses Bild. Die Zahl der größeren Schleusergruppen mit einer Größe von etwa 20 Personen wächst. Laut Cantzler werden mittlerweile über 60 % der illegal Einreisenden von SchleuserAurnhammer, S. 155; Böse, ZStW 116 (2004), 680, 696. So auch Böse, ZStW 116 (2004), 680, 696 f., der aber den Strafrahmen von bis zu fünf Jahren trotzdem für zu hoch hält. 227 Aurnhammer, S. 160; Cantzler, S. 184; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 47a; Hailbronner, § 96 Rdnr. 41; Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 34 f. 228 BGH Urt. v. 30. 10. 1990 – 1 StR 500 / 90 (unveröffentlicht); Cantzler, S. 188 ff.; Hailbronner, § 96 Rdnr. 41; Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 58. 229 Aurnhammer, S. 161; Hailbronner, § 96 Rdnr. 42. 230 Cantzler, S. 186, 190; Hailbronner, § 96 Rdnr. 42. 231 Aurnhammer, S. 162; Cantzler, S. 189; Gropp, S. 293; Conring, S. 79. 232 Siehe oben A. I. 2. 225 226

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

organisationen nach Deutschland gebracht.233 Aurnhammer und Cantzler weisen zu recht darauf hin, dass die Migranten den Verlockungen der Schleuserorganisationen ausgesetzt sind, die regelrechte Werbekampagnen durchführen.234 Geht ein Ausländer dann auf eigene Initiative auf einen Professionellen zu, ist es unangemessen, ihn wegen Anstiftung zum Einschleusen zu bestrafen. Die Strafbarkeit des Ausländers kann nicht davon abhängen, ob der Schleuser zuerst auf ihn oder er auf den Schleuser zugeht.235 Voraussetzung für eine Beihilfe zu § 96 AufenthG während der eigenen Schleusung sei, dass der Ausländer nicht allein eingeschleust würde.236 An seiner eigenen Schleusung könne er keine Beihilfe leisten, da das von ihm verübte Unrecht mit dem jeweiligen Tatbestand von § 95 AufenthG abgegolten sei. Eine strafbare Beihilfe liege aber vor, wenn der Geschleuste über das notwendige Maß seiner eigenen illegalen Einreise hinaus anderen Ausländern Hilfe leistet.237 Nicht bei jeder Hilfe gegenüber den Mitgeschleusten betätigt sich der Ausländer über das Maß der Tatbestandsverwirklichung der § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG hinaus. Die Hilfe muss derart über die zur eigenen Einschleusung notwendigen Tathandlung hinausgehen, dass der Geschleuste dadurch „ins Lager der Schleuser“ wechsele.238 Der Bundesgerichtshof hat einen Ausländer, der selbst eingeschleust wurde, wegen Beihilfe zur Schleusung verurteilt.239 Der Verurteilte hatte während der Schleusung Übersetzungsdienste geleistet. Er trug dadurch dazu bei, dass sich die Ausländer schlafend stellten, ihre Kinder beruhigten und nicht rauchten. Laut Bundesgerichtshof ging sein Verhalten damit über eine bloße unerlaubte Selbsteinreise hinaus. Er hat sich wegen Beihilfe zu der Schleusung strafbar gemacht, die ihn selbst über die Grenze gebracht hat. Fraglich ist, ob nicht eine strafbare Teilnahme an der eigenen Schleusung grundsätzlich ausscheiden muss. Gerade die Handlungen, die der Bundesgerichtshof als Beihilfe zur Schleusung bestrafte, treten typischerweise bei einer gemeinsamen Einschleusung auf. Übertreten mehrere Einreisewillige die Grenze gemeinsam illegal, werden sie sich auch gegenseitig helfen.240 Sind nicht alle der Sprache des Schleusers mächtig, werden andere Geschleuste Übersetzerdienste leisten. Sie haben schließlich alle ein Interesse daran, unbemerkt nach Deutschland zu gelangen. Es ist unerlässlich, dass sie sich gegenseitig unterstützen. Wenn ein Geschleuster dem anderen auf unwegsamem Gelände die Hand reicht, kann damit bereits das Siehe grundsätzlich zur Organisation der professionellen Schleusung Cantzler, S. 15 ff. Aurnhammer, S. 162; Cantzler, S. 189. 235 Aurnhammer, S. 162; Cantzler, S. 189. 236 Cantzler, S. 190. 237 Cantzler, S. 181 ff.; Hailbronner, § 96 Rdnr. 41. 238 Cantzler, S. 189 f. 239 BGH Urt. v. 30. 10. 1990 – 1 StR 500 / 90. 240 Die folgenden Ausführungen beziehen sich nur auf die illegale Einreise. Da für den illegalen Aufenthalt nichts anderes gelten kann, sind sie entsprechend darauf anzuwenden. 233 234

V. Notwendige Teilnahme

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Unterstützen beginnen. Der Helfende macht in diesem Moment mehr, als zu seiner eigenen illegalen Einreise unbedingt notwendig ist. Trotzdem erschöpft sich sein Tun in der mittäterschaftlichen illegalen Einreise. Daher verwirklicht er auch kein Unrecht, das über die illegale Einreise hinausgeht. Das begangene Unrecht wird durch die Strafbarkeit gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG erfasst. Deutlicher wird es, wenn man die folgenden zwei Fälle miteinander vergleicht. Im ersten Fall weiß Ausländer A, dass Ausländer B über die grüne Grenze illegal einreisen will und den Weg kennt.241 Er beschließt, B zu folgen, um ebenfalls illegal einzureisen. Als B den Grenzübertritt vornimmt, merkt er, wie A ihm folgt. Er hat nichts dagegen, so dass beide gemeinsam unerlaubt einreisen. Im zweiten Beispielsfall übertreten A und B ebenfalls illegal die grüne Grenze, werden dabei jedoch von C eingeschleust. Dabei spricht nur B die Sprache des Schleusers. Im ersten Fall machen sich A und B wegen mittäterschaftlichen illegalen Einreisens gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG in Verbindung mit § 25 II StGB strafbar. Daran ändert sich auch nichts, obwohl B den A unterstützt hat, da nur er den Weg kannte. In dem zweiten Fall musste B die Anweisungen des Schleusers übersetzen, da nur er dessen Sprache beherrschte. Er unterstützt dadurch A nicht mehr als wenn nur er den Weg kennt. Er verwirklicht deshalb auch nicht mehr Unrecht als im ersten Fall. Das Unrecht wird daher in beiden Fällen von der mittäterschaftlichen illegalen Einreise erfasst. Es wäre unbillig, hier eine unterschiedliche strafrechtliche Beurteilung vorzunehmen und B im zweiten Fall noch wegen Beihilfe zur Schleusung des A zu bestrafen. Eine strafbare Teilnahme an der eigenen Schleusung ist daher grundsätzlich abzulehnen. Davon sind allerdings die Fälle ausgenommen, in denen ein illegal einreisender Ausländer selbst Schleuser ist. Denkbar ist der Fall, dass ein Ausländer wiederholt Einreisewillige über die Grenze schleust. Er selbst übertritt dabei jedes Mal die Grenze ebenfalls illegal. Er macht sich dann wegen seines eigenen illegalen Einreisens gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG strafbar. Gleichzeitig erfüllt er auch die Voraussetzungen des Schleusungs-Tatbestands, indem er anderen bei ihrer illegalen Einreise Hilfe leistet. Dadurch verwirklicht er zweierlei Unrecht: das seiner eigenen illegalen Einreise und das der Beihilfe zu illegalen Einreise der anderen. Das erste Unrecht wird von § 95 I Nr. 3 AufenthG erfasst, das zweite durch § 96 I AufenthG. Die Schleusung kann hier auch nicht allein aus dem Grund ausgeschlossen sein, dass der Täter selbst illegal einreist.242

Der erste Beispielsfall stammt von Cantzler, S. 184. Siehe die Beispiele von Schleusung durch einen gleichzeitig illegal einreisenden Ausländer bei Cantzler, S. 185. 241 242

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B. Dogmatik des Ausländerstrafrechts

VI. Ergebnisse zu B. Mit Ausnahme von § 95 I Nr. 8 und II Nr. 2 AufenthG sind die Normen des Ausländerstrafrechts verwaltungsakzessorisch ausgestaltet. Die Rechtsfolge knüpft bei diesen Delikten an verwaltungsrechtliche Vorgaben an. Die ausfüllenden Primärrechtsakte können verwaltungsrechtliche Normen und Einzelakte der Verwaltung sein. Für die Strafnormen des Aufenthaltsrechts, die durch Einzelakte ausgefüllt werden, gilt die strenge Verwaltungsakzessorietät. Es kommt nur auf die Wirksamkeit einer belastenden oder begünstigenden Verwaltungsentscheidung an, nicht auf ihre materielle Rechtmäßigkeit. Auch eine bloße Genehmigungsfähigkeit steht dem tatsächlichen Vorliegen einer Genehmigung nicht gleich. Ein genehmigungsbedürftiges Verhalten ist nur rechtmäßig, wenn der erforderliche Einzelakt erlassen wurde. Da der Schleusungs-Tatbestand eine qualifizierte Teilnahme zu den aufgezählten Delikten von § 95 AufenthG ist, gilt für ihn der Grundsatz der limitierten Akzessorietät. Der Tatbestand der Schleusung und dessen Qualifikationen kann nur verwirklicht werden, wenn eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat vorliegt. Die Delikte § 95 I Nr. 1 bis 8 und II Nr. 1 und 2 AufenthG sind jeweils eigene Tatbestände. Die Schleusung gemäß § 96 I AufenthG ist eine qualifizierte Form der Teilnahme an § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG. Eine nicht qualifizierte Teilnahmestrafbarkeit gemäß den jeweiligen Delikten aus § 95 AufenthG in Verbindung mit § 26 oder § 27 StGB liegt vor, wenn die qualifizierenden Merkmale der Schleusung nicht gegeben sind. § 96 II Nr. 1 bis 5 AufenthG und § 97 II AufenthG sind Qualifikationen zur Schleusung gemäß § 96 I AufenthG. § 97 I AufenthG ist ein erfolgsqualifiziertes Delikt im Sinne von § 18 StGB. Obwohl der potentielle Täterkreis im gesamten Ausländerstrafrecht kein einziges Mal mit dem Begriff Ausländer umschrieben ist, sind die §§ 95 I und II Nr. 1 AufenthG Sonderdelikte. Ein Deutscher kann sie nicht verwirklichen. § 95 II Nr. 2 und §§ 96, 97 AufenthG sind hingegen Allgemeindelikte. Der Struktur des § 96 I AufenthG liegt die notwendige Teilnahme zugrunde. Die Strafbarkeit des Schleusers setzt notwendigerweise eine Tat nach § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG voraus. Die erhöhte Strafandrohung der Schleusung im Gegensatz zu der jeweiligen „Haupttat“ § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG liegt darin begründet, dass sie ein Zentripetaldelikt ist. Der Schleuser verwirklicht durch seine Multiplikatorwirkung ein höheres Unrecht als die Geschleusten.

C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit I. Voraussetzungen der Strafbarkeit des Ausländers Aufgrund der limitierten Akzessorietät muss für eine strafbare Teilnahme immer eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat vorliegen. Daher werden zunächst die Tatbestandsmerkmale für eine Strafbarkeit des Ausländers nach den einzelnen Delikten des § 95 AufenthG untersucht.

1. Illegale Einreise und illegaler Aufenthalt gemäß § 95 I Nr. 1 – 3 und II Nr. 1 AufenthG Die illegale Einreise wird in § 95 I Nr. 3 und II Nr. 1a AufenthG sanktioniert. Gemäß Absatz 1 Nr. 3 macht sich ein Ausländer dann strafbar, wenn er entgegen § 14 I Nr. 1 oder 2 AufenthG einreist. Demgemäß benötigt er einen erforderlichen Pass oder Passersatz und den gemäß § 4 AufenthG erforderlichen Aufenthaltstitel. Absatz 2 Nr. 1a bestraft den Verstoß gegen § 11 I S. 1, 1. Alt. AufenthG, der die Wiedereinreise eines Ausländers verbietet, der bereits ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben wurde. Der illegale Aufenthalt ist in § 95 I Nr. 1, 2 und II Nr. 1b geregelt. Absatz 1 Nr. 1 verweist auf die Passpflicht gemäß § 3 I in Verbindung mit § 48 II AufenthG. Absatz 1 Nr. 2 bestraft den Ausländer, der nicht den erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 I S. 1 besitzt und dessen Abschiebung gemäß § 60a II AufenthG nicht ausgesetzt ist. Der illegale Aufenthalt in Absatz 2 Nr. 1b knüpft an die Regelung des § 11 I S. 1, 2. Alt. AufenthG an. Demgemäß darf sich ein Ausländer nicht im Bundesgebiet aufhalten, wenn er vorher ausgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben worden ist. In allen Varianten liegt illegale Einreise und illegaler Aufenthalt dann vor, wenn der Ausländer gegen seine Passpflicht verstößt oder nicht den erforderlichen Aufenthaltstitel besitzt. Nur in den Fällen des illegalen Aufenthalts gemäß § 95 I Nr. 2 und II Nr. 1b AufenthG wird zusätzlich vorausgesetzt, dass der Ausländer nicht geduldet ist. Die einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen, Duldung, Passpflicht und erforderlicher Aufenthaltstitel werden im Folgenden untersucht.

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

a) Duldung Die Abschiebung eines Ausländers ist gemäß § 60a II AufenthG auszusetzen, solange die Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich ist. Ein rechtlicher Grund liegt beispielsweise gemäß § 60 II AufenthG vor, wenn für den Ausländer die konkrete Gefahr besteht, dass er in dem Staat gefoltert wird, in den er abgeschoben werden soll. Tatsächliche Unmöglichkeit ist beispielsweise gegeben, wenn der Ausländer aufgrund einer Krankheit reiseunfähig ist oder der Herkunftsstaat bei Staatenlosen oder anderen Ausländern die Aufnahme verweigert.1 Wird der Ausländer offiziell nicht geduldet, kommt es für die Strafbarkeit darauf an, ob er zu dulden wäre.2 Das ist unabhängig von einem entsprechenden Antrag des Ausländers. Kann die Abschiebung nur mit Verzögerung durchgeführt werden oder ist der Zeitpunkt der Abschiebung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen ungewiss, wird der Ausländer geduldet.3 Dazu sind die Behörden von Amts wegen verpflichtet. Das stellt auch keinen Widerspruch dazu dar, dass für Aufenthaltstitel die strenge Verwaltungsakzessorietät angewandt wird.4 Ein materielles Aufenthaltsrecht setzt einen förmlichen Aufenthaltstitel voraus, der nur auf Antrag erteilt wird. Steht dem Ausländer kein Aufenthaltstitel zu, hält er sich unerlaubt auf. Das gilt selbst dann, wenn er einen materiellen Anspruch hätte, er aber keinen Antrag gestellt hat oder sein Antrag rechtswidrig abgelehnt wurde. Die Duldung hingegen begründet kein Aufenthaltsrecht, sondern schließt lediglich die Vollziehbarkeit aus und ist bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen von Amts wegen zu erteilen.5 Es kann nicht in der Hand der Ausländerbehörde liegen, über die Strafbarkeit des Ausländers zu entscheiden, indem sie ihrer Verpflichtung nachkommt oder nicht, eine Duldung zu erteilen.6 Daher liegt kein illegaler Aufenthalt vor, wenn der Ausländer zu dulden wäre.

b) Passpflicht Passpflichtig sind grundsätzlich alle Ausländer, auf die das Aufenthaltsgesetz anzuwenden ist. Staatsoberhäupter sind auch bei Privatreisen von der Passpflicht befreit. Für Unionsbürger gilt nur die Ausweispflicht gemäß § 8 FreizügG / EU. 1 Siehe noch weitere Beispiele rechtliche oder tatsächlicher Unmöglichkeit bei Hailbronner, § 60a Rdnr. 21 ff. 2 BVerfG DVBl. 2003, 662; BVerfG NStZ 2003, 488; OLG Frankfurt ZAR 2005, 209; OLG Schleswig NStZ 2005, 408 f.; AG Tiergarten StV 1999, 260, 261; Hailbronner, § 95 Rdnr. 14; Lam, StV 2005, 464 ff.; Renner, § 95 Rdnr. 13. 3 BVerfG DVBl. 2003, 662; BVerwGE 11, 62, 64 ff.; BVerwGE 105, 232, 235. 4 Siehe oben B. I. 5 Hailbronner, § 95 Rdnr. 7. 6 BVerfG DVBl. 2003, 662.

I. Voraussetzungen der Strafbarkeit des Ausländers

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Begründete Einzelfälle oder bestimmte Ausländergruppen können vom Bundesministerium des Inneren von der Passpflicht befreit werden.7 Der Passpflicht genügt, wer im Besitz eines gültigen Nationalpasses oder eines anerkannten Passersatzpapiers ist. Dazu reicht jede beliebige Form bürgerlich-rechtlicher Sachherrschaft einschließlich des mittelbaren Besitzes aus.8 Eine Passmitführungspflicht besteht nur zum Zeitpunkt des Grenzübertritts. Ein Pass im Sinne von § 3 AufenthG liegt vor, wenn er den allgemeinen Voraussetzungen zur Erfüllung seiner internationalen Funktionen entspricht.9 Er muss eine einwandfreie Identifizierung des Passinhabers ermöglichen und ihm ein Recht zum Grenzübertritt und Rückkehr in seine Heimat erlauben.10 Vorausgesetzt wird ebenfalls, dass der Pass gültig ist. Vor allem darf die Gültigkeitsdauer nicht überschritten werden. Beabsichtigt ein Ausländer, sich über den Gültigkeitszeitraum hinaus im Bundesgebiet aufzuhalten, ist er verpflichtet, an der Verlängerung seines bisherigen oder der Ausstellung eines neuen Passes mitzuwirken. Die Gültigkeit eines Passes ist allerdings nicht Voraussetzung für den Bestand eines Aufenthaltstitels. Wird er ungültig, verliert der Ausländer nicht automatisch sein Aufenthaltsrecht. Der Aufenthaltstitel kann nur gemäß § 52 I Nr. 1 AufenthG widerrufen werden. Eine Ausnahme von der Passpflicht ist in § 48 II AufenthG für Ausländer geregelt, die weder einen Pass besitzen noch ihn in zumutbarer Weise erlangen können. Sie genügen der Ausweispflicht mit der Bescheinigung über einen Aufenthaltstitel oder die Aussetzung der Abschiebung, wenn sie mit den Angaben zur Person und einem Lichtbild versehen ist und als Ausweisersatz bezeichnet ist.

c) Aufenthaltstitel Laut § 4 I S. 1 AufenthG bedarf jeder Ausländer für Einreise und Aufenthalt im Bundesgebiet eines Aufenthaltstitels. Etwas anderes gilt nur, wenn dies durch das Recht der Europäischen Union, durch Rechtsverordnung oder aufgrund des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei11 bestimmt ist. Für Unionsbürger gilt gemäß Art. 18 des EG-Vertrages unbeschränkte Freizügigkeit. Ausnahmen gelten derzeit allerdings noch für Bürger einiger ab dem 01. 05. 2004 beigetretener Staaten, sofern sie als Arbeitnehmer tätig werden wollen.12 Eine bedeutsame Rechtsverordnung ist 7 In § 14 AufenthV werden Rettungsflug- und Begleitpersonal und Katastrophenhelfer von der Passpflicht befreit. Andere Personengruppen sind zurzeit nicht allgemein von der Passpflicht ausgenommen. 8 Hailbronner, § 3 Rdnr. 20; Renner, § 3 Rdnr. 11. 9 Hailbronner, § 3 Rdnr. 21. 10 Kissrow / Maaßen, S. 22; Renner, § 3 Rdnr. 2. 11 Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei vom 12. September 1963; BGBl. II, 509. 12 Siehe dazu unten B. V. 2.

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

insbesondere die „Tourismusklausel“ nach § 15 ff. AufenthV in Verbindung mit Art. 9 ff. Schengener Durchführungsübereinkommen (SDÜ) und Art. 1 II der EUVisaVO13. Durch die EU-Visumsverordnung sind in einer gemeinsamen Liste abschließend diejenigen Länder festgelegt, deren Staatsangehörige bei einer Einreise für einen Aufenthalt von bis zu drei Monaten kein Visum benötigen (so genannte Positivstaater), bzw. ein Visum benötigen (so genannte Negativstaater).14 Aus Art. 19 und 20 SDÜ ergibt sich für die Positivstaater die Berechtigung zum anschließenden Aufenthalt. Die Positivstaater sind von dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels auch innerhalb der drei Monate gemäß § 17 AufenthV nicht befreit, wenn sie in der Bundesrepublik eine Erwerbstätigkeit aufnehmen. Der Gesetzgeber hatte das Ziel, das im Ausländergesetz bestehende System von einer Vielzahl von Aufenthaltstiteln durch lediglich zwei Aufenthaltstitel zu ersetzen und das gemeinschaftsrechtliche Schengen-Visum als eigenständigen Aufenthaltstitel zu integrieren. Vor der Änderung des Ausländerrechts durch das Zuwanderungsgesetz gab es die Aufenthaltsberechtigung, die befristete und unbefristete Aufenthaltserlaubnis, die Aufenthaltsbewilligung und die Aufenthaltsbefugnis.15 Das neue Aufenthaltsgesetz enthält drei Aufenthaltstitel: das Visum gemäß § 6, die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 und die Niederlassungserlaubnis gemäß § 9 AufenthG. Allgemeine Erteilungsvoraussetzungen für einen Aufenthaltstitel sind in § 5 AufenthG festgesetzt. In § 6 AufenthG wird zwischen zwei Aufenthaltstiteln unterschieden: dem Schengen-Visum für kurzfristige Aufenthalte, das in den Absätzen 1 – 3 geregelt ist, und dem nationalen Visum für längerfristige Aufenthalte gemäß Absatz 4. Gemäß § 6 I AufenthG kann einem Ausländer ein Schengen-Visum für die Durchreise oder für Aufenthalte von drei Monaten innerhalb einer Frist von sechs Monaten erteilt werden. Die Voraussetzungen für die Erteilung sind im Schengener Durchführungsübereinkommen geregelt. Es ist unabhängig von den Voraussetzungen des Aufenthaltsgesetzes. Das Schengen-Visum gilt nur für Negativstaater.16 Es erlaubt kurzfristige Aufenthalte im gesamten Hoheitsgebiet der Schengen-Staaten, wenn es nicht räumlich beschränkt wurde. Es gilt für Touristen-, Besuchs- und Geschäftsreisen und umfasst inhaltlich nicht die Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Das SDÜ enthält keine Regelung für eine Arbeitserlaubnis.17 Für einen längeren 13 Verordnung (EG) Nr. 539 / 2001 des Rates vom 15. 03. 2001 zur Aufstellung der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige beim Überschreiten der Außengrenzen im Besitz eines Visums sein müssen, sowie der Liste der Drittländer, deren Staatsangehörige von dieser Visumpflicht befreit sind, ABlEG v. 21. 03. 2001, L 81, S. 1; zuletzt geändert durch Verordnung (EG) Nr. 851 / 2005 des Rates vom 02. 06. 2005, ABlEU v. 04. 06. 2005, L 141 S. 3. 14 Die Positivliste ist in Art. 1 II in Verbindung mit Anhang II der EUVisaVO, die Negativliste in Art. 1 I in Verbindung mit Anhang I der EUVisaVO geregelt. 15 Siehe A. I. 2 d). 16 Positivstaater benötigen gemäß §§ 15 ff. AufenthV in Verbindung mit Art. 9 SDÜ und Art. 1 II EUVisaVO, bzw. Art. 19, 20 SDÜ für touristische Aufenthalte von bis zu drei Monaten kein Visum.

I. Voraussetzungen der Strafbarkeit des Ausländers

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Aufenthalt ist ein nationales Visum erforderlich.18 Das nationale Visum gemäß § 6 IV AufenthG für längerfristige Aufenthalte gilt sowohl für Negativstaater als auch für Positivstaater. Es wird ausschließlich nach dem Aufenthaltsgesetz erteilt. Die materiellen Grundlagen für das nationale Visum sind dieselben wie bei der Aufenthalts- und Niederlassungserlaubnis. Erfasst sind auch alle Vorschriften über die Zulassung einer selbstständigen und unselbstständigen Erwerbstätigkeit.19 Für einen längeren Aufenthalt bedarf es gemäß § 31 I Nr. 1 AufenthV der Zustimmung der jeweiligen Ausländerbehörde am vorgesehenen Aufenthaltsort. Gemäß § 31 I Nr. 2 AufenthV gilt dasselbe, wenn die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beabsichtigt ist. In der Regel muss dann zusätzlich die Bundesagentur für Arbeit gemäß § 39 AufenthV zustimmen. Es ist nur für das Hoheitsgebiet des ausstellenden Schengen-Staates gültig. Die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 AufenthG ist ein befristeter Aufenthaltstitel. Von der Niederlassungserlaubnis grenzt sie sich durch die Befristung und die Bindung an einen bestimmten Aufenthaltszweck ab. Eine bestimmte Befristung ist nicht vorgesehen. Gemäß § 7 II AufenthG ist sie aber unter Berücksichtigung des beabsichtigten Aufenthaltszwecks zu befristen. Die besonderen Voraussetzungen, unter denen eine Aufenthaltserlaubnis erteilt wird, sind in den Abschnitten 3 – 7 des Aufenthaltsgesetzes geregelt. Der Aufenthalt kann gemäß den Abschnitten 3 – 6 dem Zweck der Ausbildung und Erwerbstätigkeit dienen, völkerrechtlich, humanitär, politisch oder familiär begründet sein. Abschnitt 7 regelt besondere Aufenthaltsrechte, wie das Recht auf Wiederkehr oder den Aufenthaltstitel für ehemalige Deutsche. Die Aufzählung ist aber nicht abschließend, denn gemäß § 7 I S. 3 AufenthG kann eine Aufenthaltserlaubnis in begründeten Fällen auch wegen eines nicht im Gesetz vorgesehenen Zweckes erteilt werden. Da die Aufenthaltserlaubnis zu Anfang des Aufenthalts erteilt wird, steht der anfängliche Zweck jedenfalls fest. Ein anfängliches oder späteres Überlagern oder Zusammenfallen mehrerer Zwecke ist trotzdem möglich. Auch ein späterer Wechsel des Aufenthaltsgrundes ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen.20 Die Niederlassungserlaubnis gemäß § 9 AufenthG ist grundsätzlich zeitlich und räumlich unbegrenzt und berechtigt gemäß Absatz 1 Satz 2 dazu, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Sie ist als Daueraufenthaltstitel ausgestaltet, der den Aufenthalt des Ausländers am stärksten verfestigt und sichert. Die Voraussetzungen für die Erteilung sind in § 9 II Nr. 1 – 9 AufenthG geregelt. Der Gesetzgeber hat 17 Während des Kurzaufenthalts mit einem Schengen-Visum kann aber eine Beschäftigung nach Maßgabe von § 16 in Verbindung mit §§ 2, 4 – 13 BeschV ausgeübt werden. Die darin aufgezählten Tätigkeiten gelten nicht als Erwerbstätigkeit im Sinne des Aufenthaltsgesetzes. 18 Hailbronner, § 6 Rdnr. 36; Renner, § 6 Rdnr. 33. 19 Renner, § 6 Rdnr. 35. 20 Teilweise schließen sich mehrere Aufenthaltsgründe gegenseitig aus, teilweise können sie nebeneinander bestehen; siehe § 16 AufenthG. Ein Zweckwechsel kann aber ausgeschlossen sein, beispielsweise während des Studiums gemäß § 16 II AufenthG oder während einer betrieblichen Aus- oder Weiterbildung gemäß § 17 S. 3 AufenthG.

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

damit die Anforderungen festgelegt, die im Hinblick auf die Dauer des Aufenthalts und die persönlichen Lebensumstände des Ausländers für eine Integration in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik vorliegen müssen.21 Gemäß § 9 II Nr. 1 AufenthG wird beispielsweise vorausgesetzt, dass der Ausländer seit fünf Jahren eine Aufenthaltserlaubnis besitzt, gemäß § 9 II Nr. 8 AufenthG, dass er Grundkenntnisse über die deutsche Rechts- und Gesellschaftsordnung hat. Liegen alle Voraussetzungen vor, steht dem Ausländer ein Rechtsanspruch zu. Die Niederlassungserlaubnis darf nicht mit Nebenbestimmungen versehen werden, außer es handelt sich um ein Verbot oder eine Beschränkung der politischen Betätigung gemäß § 47 AufenthG und eine den Wohnsitz beschränkende Auflage gemäß § 23 II AufenthG.

d) Erforderlicher Aufenthaltstitel Voraussetzung für eine Strafbarkeit wegen illegalen Aufenthalts gemäß § 95 I Nr. 2 AufenthG und illegaler Einreise gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG In Verbindung mit § 14 I Nr. 2 AufenthG ist das Nichtvorliegen der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung.22 Umstritten ist, wann genau die Erforderlichkeit gegeben ist. aa) Objektive Ansicht Der Bundesgerichtshof hatte in einer aktuellen Entscheidung die Frage zu beurteilen, wie das Tatbestandsmerkmal erforderliche Aufenthaltsgenehmigung ausBT-Drucks. 15 / 420, 72. Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals erforderlich wurde in der letzten Zeit vor allem aus einem aktuellen Anlass kontrovers diskutiert. Sie hat nämlich Auswirkung auf die rechtliche Behandlung der so genannten Visaaffäre. Seit Anfang 1999 wurde die Vergabe von Touristenvisa durch verschiedene Erlasse derart freizügig gestaltet, dass selbst bei Zweifeln, ob der Antragsteller tatsächlich nur zu touristischen Zwecken einreisen wollte, das Visum erteilt wurde. Das führte vor allem in den Botschaften in Kiew, Minsk und Moskau zu einem sprunghaften Anstieg von Antragstellungen. Die deutsche Botschaft in Kiew berichtete im März 2002 von einem täglichen Ansturm von bis zu 2000 Antragstellern. Ein plausibler Grund für die Einreise musste nicht mehr genannt werden. Es reichten formelhafte Begründungen, wie die Angabe, den Kölner Dom besuchen zu wollen. Angebliche Reiseunternehmen besorgten Sammelvisa und brachten die Ausländer mit Bussen nach Deutschland. Dabei musste nicht jeder einzeln seinen Antrag persönlich stellen, sondern der vermeintliche Reiseunternehmer beantragte für alle zusammen das Touristenvisum. Der einzige Zweck bestand darin, die Ausländer in die Bundesrepublik zu bringen. Teilweise existierten weder die Busunternehmen, die die Ausländer zu den Sehenswürdigkeiten fahren sollten, noch die Hotels. An der Frage, wie sich die Ausländer strafbar machen, die mit einem Touristenvisum einreisen und beispielsweise eine Erwerbstätigkeit aufnehmen, hängt auch die Beurteilung ihrer Schleuser. Daher ist die Entscheidung über die Auslegung des Merkmals erforderlich für die Untersuchung von Anstiftung und Beihilfe im Ausländerstrafrecht unerlässlich. Zu den Ausführungen über die Visaaffäre siehe DER SPIEGEL „Der Schleuser-Skandal“ vom 05. 02. 2005, S. 57; Süddeutsche Zeitung „Auch Schröder soll vor den Ausschuss“ vom 15. 02. 2005, S. 1. 21 22

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zulegen sei. Dem lag der folgende Fall zugrunde23: Sechs Frauen waren mit einem Touristenvisum aus Russland, der Ukraine und Litauen eingereist. Sie beabsichtigten von Anfang an, in Deutschland zu arbeiten. Fünf von ihnen gingen der Prostitution nach, eine verrichtete Reinigungsarbeiten. Der Angeklagte sorgte gegen Bezahlung für Unterkunft und Unterhalt und half zum Teil den Frauen bei der Aufnahme der Prostitution. Er kümmerte sich ebenfalls entgeltlich um die Verlängerung der Visa, sofern das nötig war. Das Landgericht Darmstadt hatte den Angeklagten wegen Schleusung gemäß § 92a I, II Nr. 1 AuslG a. F. (§ 96 I, II Nr. 1 AufenthG) verurteilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten war mit der Sachrüge teilweise erfolgreich. Der Bundesgerichtshof verneinte eine Strafbarkeit der mit einem Touristenvisum aus Russland und der Ukraine eingereisten Frauen. Da sie jeweils im Besitz eines Visums seien, handele es sich nicht um einen illegalen Aufenthalt ohne die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung. Da dann keine Haupttat mehr vorliege, entfalle gemäß dem Grundsatz der limitierten Akzessorietät auch die Grundlage für eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Schleusung.24 Im Fall der Litauerin bejahte der Bundesgerichtshof hingegen das Vorliegen einer Haupttat.25 Als Positivstaaterin dürfe sie sich ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufhalten, wenn sie keiner Erwerbstätigkeit nachging. Mit der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit werde ihr Aufenthalt genehmigungsbedürftig. Da sie über keine Aufenthaltsgenehmigung verfügte, mache sie sich wegen unerlaubten Aufenthalts gemäß § 92 I Nr. 1 AuslG a. F. (§ 95 I Nr. 2 AufenthG) strafbar. Bei der Auslegung der Voraussetzung erforderliche Aufenthaltsgenehmigung stellt der Bundesgerichtshof auf rein formelle Gesichtspunkte ab. Eine unerlaubte Einreise und ein unerlaubter Aufenthalt scheiden bereits dann aus, wenn überhaupt eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt werde.26 Sobald ein Ausländer einen Aufenthaltstitel besitze, sei das Merkmal der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung erfüllt, selbst wenn sie nicht dem subjektiven Zweck entspreche. Materiell-rechtliche Voraussetzungen könnten nicht über die Strafbarkeit entscheiden. Das sei auch bei der subjektiven Zwecksetzung der Einreise der Fall, da es sich um eine rein materiell-rechtliche Voraussetzung handele. Aufgrund der Prinzipien des allgemeinen Verwaltungsrechts sei die strenge Verwaltungsakzessorietät anzuwenden. Auch die erschlichene AufenthaltsgenehBGH Urt. v. 27. 04. 2005 – 2 StR 457 / 04, NJW 2005, 2095. BGH NJW 2005, 2095, 2096 f. 25 BGH NJW 2005, 2095, 2099. 26 BGH NJW 2005, 2095, 2097; so auch BGH NStZ 2000, 657, 658 ff.; BayObLGSt NStZRR 2000, 344, 345 f.; BayObLGSt NJW 2002, 1282; VG Düsseldorf InfAuslR 1993, 371; Aurnhammer, S. 148; Hailbronner, § 14 Rdnr. 20 ff.; Hofmann, InfAuslR 1991, 350, 351; Lorenz, NStZ 2002, 640, 643; Lüdke, InfAuslR 1996, 276, 277; Ott, ZAR 1994, 76, 77; Pfaff, ZAR 1992, 117, 118 ff.; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 4c, 21; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 159; Strieder, InfAuslR 2001, 6 (12); Westphal, in: Huber, § 58 Rdnr 26; Westphal / Stoppa, NJW 1999, 2137, 2140; so auch noch Heinrich, ZAR 2003, 166, 169 zum AuslG a.F. 23 24

8 Cannawurf

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migung sei wirksam, solange sie nicht gemäß § 48 VwVfG zurückgenommen wurde. Ein weiteres Argument für eine derartige Auslegung der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung sei die Verwaltungspraxis, die auf der vom Bundesinnenministerium erlassenen Ausführungsverordnung zum Ausländergesetz (AuslGVwV) beruhe. Gemäß Nr. 58.1.1.3.2 AuslGVwV27 liegt keine unerlaubte Einreise vor, wenn ein Ausländer mit einem Visum einreist, das auf Grund seiner Angabe ohne die erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde gemäß § 1 DVAuslG zu der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit erteilt worden ist. Das gilt auch, wenn er bei seiner Einreise schon beabsichtigt, in der Bundesrepublik eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Das Bundesinnenministerium hat in einem Rundschreiben vom 20. 05. 1996 darauf hingewiesen, dass für § 1 DVAuslG ein objektiver Maßstab anzulegen sei.28 Die Befreiung solle nicht vom subjektiven Willen hinsichtlich Dauer und Zweck abhängig sein. Der Fall des Negativstaaters, der mit einem Touristenvisum einreist, obwohl er eine Erwerbstätigkeit aufnehmen will, wurde in dem Rundschreiben auch ausdrücklich erwähnt. Der Gesetzgeber selbst habe eine formale Betrachtungsweise beabsichtigt. In der Gesetzesbegründung steht, dass sich die Erforderlichkeit des Aufenthaltstitels nach objektiven Kriterien und nicht nach dem subjektiven Zweck bemisst.29 Er wollte damit die umstrittene Frage angesichts der unterschiedlichen Meinungen in Literatur und Rechtsprechung klarstellen.30 Vor allem aber das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG spreche für eine rein objektive Auslegung.31 Verwaltungsakzessorische Straftatbestände bedürften für ihre verwaltungsrechtlichen Vorgaben eines eindeutigen Auslegungsmaßstabs. Mache man verborgene materielle Mängel zum Abgrenzungskriterium bei der Beurteilung von strafbarem Verhalten, wären die Voraussetzungen und Grenzen zu ungewiss. Denn im Einzelfall sei eine Täuschung oder ein anderes missbräuchliches Verhalten nur zufällig oder gar nicht nachweisbar. Um dem Bestimmtheits27 Nr. 58.1.1.3.1 AuslGVwV: Der Begriff „erforderlich“ im Sinne § 58 Abs. 1 Nr. 1 ist so zu verstehen, dass der Ausländer irgendeine Aufenthaltsgenehmigung besitzen muss, sofern er nicht Regelungen unterliegt, die dem Ausländergesetz vorgehen, oder von dem Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung befreit ist. Die Grenzbehörden sollen daher bei der Einreisekontrolle in der Kürze der Zeit anhand möglichst objektiver Merkmale feststellen können, ob der Ausländer die formellen Einreisevoraussetzungen nach §§ 3 und 4 erfüllt. Nr. 58.1.1.3.2 AuslGVwV: Eine unerlaubte Einreise liegt nicht vor, wenn der Ausländer mit einem Visum einreist, das aufgrund seiner Angaben ohne erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde (§ 11 DVAuslG) erteilt wurde, obwohl er bereits bei der Einreise einen Aufenthaltszweck beabsichtigt, für den er ein Visum benötigt, das nur mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt werden darf. So liegt keine unerlaubte Einreise vor, wenn ein Ausländer mit einem kurzfristig geltenden Visum einreist, obwohl er einen Daueraufenthalt beabsichtigt. 28 BMI, InfAuslR 1996, 317. 29 BR-Drucks. 921 / 01, 151; BT-Drucks. 14 / 7387, 68; BT-Drucks. 15 / 420, 73. 30 BGH NJW 2005, 2095, 2097. 31 BGH NJW 2005, 2095, 2098.

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gebot zu entsprechen, entfalte eine nach verwaltungsrechtlichen Vorschriften wirksam erteilte Aufenthaltsgenehmigung daher negative Tatbestandswirkung. Anders gesagt, sobald eine Aufenthaltsgenehmigung wirksam erteilt wurde, ist der Tatbestand ausgeschlossen. Im Folgenden wird untersucht, zu welchem Zeitpunkt bei Zugrundelegen der Ansicht des Bundesgerichtshofs eine Strafbarkeit des Ausländers gegeben ist. Beschafft sich ein Ausländer ein Touristenvisum, obwohl er beabsichtigt, in Deutschland eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, kommt zunächst eine Strafbarkeit gemäß § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG in Betracht. Indem er nicht den wahren Aufenthaltszweck der Einreise angibt, macht er unrichtige Angaben. Der Grenzübertritt verwirklicht dann aber nicht den Tatbestand der illegalen Einreise, da der Ausländer ein erforderliches Visum besitzt. Ebenso ist der Aufenthalt in der Bundesrepublik während der zeitlichen Gültigkeit des Visums nicht strafbar. Selbst wenn der Ausländer eine Erwerbstätigkeit im Sinne des Aufenthaltsgesetzes aufnimmt, für die das Touristenvisum an sich nicht ausreicht, ist keine Strafbarkeit gegeben. Erst wenn überhaupt kein gültiges Visum mehr vorliegt, hält er sich illegal auf. Bei der Beurteilung, ob eine strafbare illegale Einreise und ein strafbarer illegaler Aufenthalt vorliegt, kommt der Bundesgerichtshof damit zu einer zeitlich weit ausgedehnten Straflosigkeit. Ein Positivstaater ist für den touristischen Aufenthalt von drei Monaten von der Visumspflicht befreit. Selbst wenn er bei der Einreise beabsichtigt, in Deutschland zu arbeiten, sind sein Grenzübertritt und der Aufenthalt zunächst straffrei. Die subjektive Zwecksetzung macht sein Verhalten auch in diesem Fall nicht strafbar. Nimmt er allerdings eine Erwerbstätigkeit auf, ist er gemäß § 17 I AufenthV visumpflichtig. Da er gar keine Aufenthaltsgenehmigung besitzt, macht er sich ab dem Zeitpunkt strafbar wegen illegalen Aufenthalts. Der Bundesgerichtshof bemerkt selbst, dass seine Auslegung zu einer Besserstellung der Negativstaater führt.32 Ein weiteres Problem sind die Strafbarkeitslücken, die sich auftun. Anknüpfungspunkt für eine Strafbarkeit des Ausländers, der vor Ablauf des Visums wieder ausreist, können nur die unrichtigen oder unvollständigen Angaben vor der Behörde sein. Problematisch ist in diesen Fällen, dass die unrichtigen oder unvollständigen Angaben meist bei der Visumsantragstellung vor der Auslandsvertretung in einem anderen Staat gemacht werden. Das deutsche Strafrecht ist dann nicht anwendbar, da es gemäß § 3 StGB nur für Taten gilt, die im Inland begangen wurden. Die deutsche Botschaft im Ausland ist zwar exterritorial, aber nicht deutsches Hoheitsgebiet.33 Deutsche Auslandsvertretungen sind daher nicht Teil des Bundesgebietes, so dass die Geltung des deutschen Strafrechts nicht auf § 3 StGB gestützt werden kann. Die Geltung kann auch nicht BGH NJW 2005, 2095, 2098. OLG Köln NStZ 2000, 39, 40; Eser, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 3 – 7 Rdnr. 31; Lutz, InfAuslR 1997, 384, 388; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 214; andere Ansicht ohne Angabe von Gründen BGH NStZ 2000, 657, 659. 32 33

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gemäß § 7 I StGB angenommen werden. Danach ist das deutsche Strafrecht anwendbar, wenn sich die Tat gegen einen Deutschen richtet. Unter den Begriff Deutsche kann zwar auch eine juristische Person fallen, nicht aber die Allgemeinheit, die durch § 95 II Nr. 2 AufenthG geschützt wird.34 Eine Anwendung gemäß § 9 I 3. Var. StGB (Erfolgsort) scheidet ebenfalls aus, da § 95 II Nr. 2 AufenthG keinen zum Tatbestand gehörenden Erfolg verlangt.35 Möglich ist dann noch eine Strafbarkeit wegen Gebrauchens der erschlichenen Aufenthaltsgenehmigung im Rechtsverkehr gemäß § 95 II Nr. 2, 2. Alt. AufenthG. Wird das Visum bei einer Grenzkontrolle im deutschen Staatsgebiet oder im Bereich einer Gemeinschaftskontrolle vorgezeigt, handelt es sich um ein strafbares Gebrauchmachen.36 Dasselbe gilt bei Vorzeigen des Visums bei einer Behörde in der Bundesrepublik. Übertritt der Ausländer die Grenze aber außerhalb einer zugelassenen Grenzkontrollstelle und legt sein Visum in Deutschland auch keiner Behörde vor, bleibt er diesbezüglich straffrei. Es ist daher möglich, dass ein Ausländer mit einem Touristenvisum nach Deutschland einreist und straffrei bleibt, obwohl er eine Erwerbstätigkeit aufnimmt. Da dann keine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat gegeben ist, können auch die Anstifter und Gehilfen nicht wegen Schleusung bestraft werden. Selbst wenn sich der Ausländer gemäß § 95 II Nr. 2 AufenthG strafbar macht, bleibt der Arbeitgeber oft straffrei. Eine Beteiligung an der Antragstellung wird man ihm selten nachweisen können. Eine Teilnahme kann sich dann nur ergeben, wenn der Arbeitgeber zum Gebrauchen eines erschlichenen Aufenthaltstitels gemäß Absatz 2 Nr. 2, 2. Alt. anstiftet oder dazu Hilfe leistet. Die Ausstellung eines Touristenvisums ist leichter zu erreichen als eine Aufenthaltsgenehmigung mit Arbeitserlaubnis. Die Strafbarkeitslücke, die durch eine objektive Auslegung des Merkmals erforderlich entstanden ist, wurde in der Vergangenheit vielfach ausgenutzt und wird es wohl auch in Zukunft.37 Der wirksamen Bekämpfung der Schleuserkriminalität ist die Ansicht des Bundesgerichtshofes damit sicher nicht förderlich. bb) Subjektive Zwecksetzung Einige Autoren und Teile der Rechtsprechung sind der Ansicht, dass Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Einreise und ein ordnungsgemäßer Aufenthalt nur die materiell-rechtlich erforderliche Aufenthaltsgenehmigung ist.38 Eser, in: Schönke / Schröder, § 7 Rdnr. 6; Lackner / Kühl, § 7 Rdnr. 3. OLG Köln NStZ 2000, 39; Lutz, InfAuslR 1997, 384, 388; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 36; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 214. 36 Lauer, NStZ 2000, 661, 663; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 215, 248. 37 Siehe oben Fn 495. 38 HessVGH InfAuslR 1991, 272; DVBl. 1993, 1016, 1017; InfAuslR 1993, 71 f.; InfAuslR 1993, 369; NVwZ-RR 1993, 213; InfAuslR 1994, 349, 350; InfAuslR 1996, 142; 34 35

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Begründet wird das vor allem mit dem Wortlaut der Strafnormen.39 § 95 I Nr. 2 AufenthG fordert ausdrücklich eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung. § 95 I Nr. 3 AufenthG verweist auf § 14 I Nr. 2 AufenthG, der ebenfalls von der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung gemäß § 4 AufenthG spricht. Wenn nur irgendeine Aufenthaltsgenehmigung ausreichte, wäre das Tatbestandsmerkmal erforderlich in § 95 I Nr. 2 AufenthG überflüssig. Das ergebe sich auch daraus, dass das Delikt auf § 4 I S. 1 AufenthG verweise. In Satz 1 wird nämlich nur festgelegt, wer einen Aufenthaltstitel benötigt. Da der Gesetzgeber aber ausdrücklich den erforderlichen Titel nennt, könne nicht nur irgendeiner genügen. Auch werde in anderen Rechtsgebieten grundsätzlich auf die tatsächlich erforderliche Genehmigung verwiesen. Als Beispiele nennt Heinrich § 34 Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und § 327 StGB.40 In beiden Fällen reicht nicht irgendeine Genehmigung aus. Es muss sich vielmehr um die Ausfuhrgenehmigung des AWG, bzw. die Genehmigung zur Betreibung einer kerntechnischen Anlage gemäß §§ 7, 9 AtomG handeln. Die Vertreter dieser Ansicht gehen davon aus, dass das Erfordernis eines Aufenthaltstitels als Instrument der Zuwanderungskontrolle diene.41 Damit solle die materielle Frage, ob der Ausländer sich im Bundesgebiet aufhalten dürfe oder nicht, entschieden werden, bevor er einreise. Nur die Voraussetzung des materiell richtigen Aufenthaltstitels könne daher das Rechtsgut schützen. Dagegen spreche auch nicht die in § 15 AufenthG (§ 60 AuslG a. F.) geregelte Zurückweisung.42 Absatz 1 regelt den Fall der offensichtlichen unerlaubten Einreise, in dem der Ausländer grundsätzlich an der Grenze abzuweisen ist. Absatz 2 enthält Regelungen, in welchen Fällen es im Ermessen der Grenzbeamten liegt, den Ausländer zurückzuweisen. In § 15 II Nr. 2 AufenthG ist der Fall geregelt, dass der begründete Verdacht besteht, dass der Aufenthalt nicht dem angegebenen Zweck dient. Damit wolle der Gesetzgeber der grenzpolizeilichen Praxis gerecht werden, die eine Prüfung der materiellen Voraussetzungen nur in seltenen und offensichtlichen Fällen für Negativstaater erlaubt.43 Die Vorschrift knüpfe in Nr. 2 an einen geringeren Verdacht an, wenn die Unerlaubtheit der Einreise auf dem subjektiven Grund des OVG Baden-Württemberg InfAuslR 1992, 168, 169; InfAuslR 1993, 14, 15; OVG Nordrhein-Westfalen NVwZ 1991, 910 f.; DVBl. 2001, 1007, 1009; OVG Schleswig-Holstein InfAuslR 1992, 125; VG Darmstadt InfAuslR 2004, 97, 98; Funke / Kaiser, in: GK-AuslR, § 58 Rdnr. 8, 18 ff.; Heinrich, ZAR 2005, 309; Klösel / Christ / Häußer, § 58 Rdnr. 5, 7; Lauer, NStZ 2000, 661; von Pollern, ZAR 1996, 175, 177; Renner, § 5 Rdnr. 44 ff., § 14 Rdnr. 6, § 95 Rdnr. 9; ders., NVwZ 1993, 729, 731; ders., ZAR 1995, 13, 16; von der Weiden, in: GK-AuslR, § 42 Rdnr. 32. 39 Im Folgenden Heinrich, ZAR 2005, 309, 315; Lauer, NStZ 2000, 661, 662. 40 Heinrich, ZAR 2005, 309, 315 41 HessVGH InfAuslR 1994, 349 f.; Heinrich, ZAR 2005, 309, 316; Lauer, NStZ 2000, 661, 662. 42 HessVGH InfAuslR 1994, 349, 350; Lauer, NStZ 2000, 661, 662. 43 HessVGH InfAuslR 1994, 349, 350; Lauer, NStZ 2000, 661, 662.

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Einreisezwecks beruht. Der in § 60 I AufenthG geforderte Verdachtsgrad werde sich bei einer Grenzkontrolle kaum ergeben. Es sei missverständlich, dass der Bundesgerichtshof seine Ansicht mit der strengen Verwaltungsakzessorietät begründe.44 Der Ausländer benötige für einen längeren Aufenthalt oder für die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ein nationales Visum, besitze aber nur ein Schengen-Visum. Damit habe er nicht nur eine rechtswidrige Genehmigung, sondern eine falsche. Daher führe die Ansicht des Bundesgerichtshofs dazu, die Grundsätze der strengen Verwaltungsakzessorietät zu untergraben. Da die Vertreter des subjektiven Ansatzes eine Benachteiligung der Positivstaater gegenüber den Negativstaatern vermeiden wollen, wird die subjektive Sichtweise allerdings nicht bei der Einreise oder dem Aufenthalt von Positivstaatern angewandt.45 Ihr Grenzübertritt wird nach rein objektiven Kriterien beurteilt. Reisen sie ohne Aufenthaltstitel ein, obwohl sie von vorneherein beabsichtigen, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, machen sie sich nicht strafbar. Dasselbe gelte auch, wenn der Ausländer schon von vorneherein beabsichtige, länger als drei Monate in Deutschland zu bleiben. Legt man diese Ansicht der Beurteilung der Strafbarkeit zugrunde, beginnt im Gegensatz zur Ansicht des Bundesgerichtshofes die Strafbarkeit des Ausländers sehr viel früher. Zunächst macht sich ein Ausländer auch dann strafbar, wenn er bei der Beantragung des Visums über den Zweck seines Aufenthaltes oder die beabsichtigte Dauer täuscht, sofern das deutsche Strafrecht anwendbar ist.46 Reist er dann mit einem Touristenvisum nach Deutschland ein, obwohl er beabsichtigt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder länger als drei Monate in Deutschland zu bleiben, macht er sich wegen illegaler Einreise gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG strafbar. Er besitzt nicht die für den beabsichtigten Zweck erforderliche Aufenthaltsgenehmigung. Auch in dem Zeitraum, bevor er die Absicht in die Tat umsetzt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, macht er sich wegen illegalen Aufenthalts gemäß § 95 I Nr. 2 AufenthG strafbar. Hier fehlt es ebenfalls an dem materiell richtigen Aufenthaltstitel für seinen subjektiven Zweck. Plant er, nach Ablauf der drei Monate in Deutschland zu bleiben, ist er ebenfalls schon während der Gültigkeit des Touristenvisums wegen illegalem Aufenthalt strafbar. Aufgrund des materiellen Mangels besitzt der Ausländer nicht den erforderlichen Aufenthaltstitel. Die Strafbarkeitslücken des Bundesgerichtshofes und die Benachteiligung der Positivstaater können mit dieser Auslegung der Erforderlichkeit zwar vermieden werden, die Bejahung einer Strafbarkeit geht dann teilweise aber zu weit. Ein Beispiel dafür ist der Fall, dass ein Ausländer mit der Absicht nach Deutschland einHeinrich, ZAR 2005, 309, 316. Funke / Kaiser, in: GK-AuslR, § 58 Rdnr. 15; Klösel / Christ / Häußer, § 58 Rdnr. 8a; andere Ansicht Renner, § 14 Rdnr. 8, wonach auch ein Positivstaater unerlaubt mit einem Schengen-Visum einreist, wenn er von vorneherein beabsichtigt, länger als drei Monate zu bleiben oder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. 46 Siehe zum Problem der Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts oben C. I. 1. d) aa). 44 45

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reist, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, die Absicht aber innerhalb der drei Monate wieder aufgibt und in seine Heimat zurückkehrt. Ein denkbarer Grund für die Aufgabe des Vorhabens ist, dass er sich längere Zeit erfolglos um eine Arbeit bemüht hat. Der Ausländer wäre hier zunächst wegen illegaler Einreise strafbar, da er für den beabsichtigten Zweck nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besitzt. Bis zu dem Zeitpunkt, in dem er sein Vorhaben aufgibt, ist er ebenfalls wegen illegalen Aufenthalts strafbar. Obwohl er objektiv nicht die Grenzen dessen überschritten hat, was ihm das Touristenvisum erlaubt, macht er sich wegen seiner subjektiven Zwecksetzung strafbar. Wenn ein Ausländer mit einem Touristenvisum nur zu Besuchszwecken einreist und innerhalb der drei Monate wieder zurückkehrt, hat er sich objektiv nicht anders verhalten als der Ausländer in dem eben beschriebenen Fall. Trotzdem bleibt er straffrei. Ein weiterer denkbarer Fall ist, dass ein Ausländer mit einem Touristenvisum einreist und zunächst weder die Absicht hat, in Deutschland eine Arbeit aufzunehmen, noch die erlaubte Aufenthaltsdauer zu überschreiten. Damit reist er legal ein und hält sich im Anfang auch legal in der Bundesrepublik auf. Überlegt er es sich dann nach einiger Zeit anders und beabsichtigt doch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder einen längeren Aufenthalt, macht er sich ab diesem Zeitpunkt wegen § 95 I Nr. 2 AufenthG strafbar. Der Einschnitt, durch den der legale Aufenthalt illegal wird, ist die Änderung der subjektiven Zwecksetzung. Einen Unterschied würde es auch dann nicht machen, wenn der Ausländer zwar beabsichtigt, zu arbeiten, aber keine Stelle findet. Gerade in dem ersten Beispielsfall geht eine Bestrafung wegen illegaler Einreise und illegalem Aufenthalt zu weit. Der Schutzzweck des Ausländerstrafrechts wurde nicht gefährdet. Der Ausländer hat die territoriale Hoheitsgewalt nicht verletzt, da er sich objektiv im Rahmen seiner Aufenthaltsgenehmigung bewegt hat. Allein sein subjektives Vorhaben reicht für eine Rechtsgutsverletzung nicht aus. Zusätzlich gestaltet sich die Überprüfung der subjektiven Zwecksetzung sehr schwierig. Sie kann nur anhand einer Gesamtschau aller Umstände beurteilt werden. In der Regel wird die Absicht, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen zu wollen oder länger in Deutschland zu bleiben, erst erkennbar, wenn der Ausländer eines dieser Vorhaben durchführt. Fraglich ist, wie dann festgestellt werden soll, dass die weitergehende Zwecksetzung schon während der Einreise vorhanden war. In der Konstellation, dass der Ausländer sein über die Genehmigung hinausgehendes Vorhaben aufgibt, wird in der Praxis voraussichtlich meist zu seinen Gunsten entschieden. Ohne die Durchführung des Vorhabens wird die anderweitige subjektive Zwecksetzung selten erkennbar sein. Ändert der Ausländer allerdings erst in Deutschland den Aufenthaltszweck, wird das Urteil meist zu seinen Lasten ausfallen. Kann er nicht beweisen, dass er die Zwecksetzung seines Aufenthaltes erst in Deutschland geändert hat, wird auch eine Strafbarkeit wegen illegaler Einreise angenommen.47 Selbst wenn man als Voraussetzung fordert, dass sich die subjek47 Hierzu ebenfalls kritisch Lüdke, InfAuslR 1996, 276, 277, wonach eine Strafbarkeit des Ausländers nicht davon abhängen könne, ob dieser für Ausländerbehörde und Staatsanwalt-

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

tive Zwecksetzung nach außen manifestiert, kann diese Ansicht nicht überzeugen. Lässt man es als Manifestation beispielsweise ausreichen, dass sich der Ausländer auf Arbeitssuche macht, würde eine Strafbarkeit zu weit führen, da hier noch keine Verletzung des geschützten Rechtsguts vorliegt. Selbst wenn schon eine zumindest abstrakte Gefährdung des Rechtsguts vorliegt, wird der Tatbestand nicht verwirklicht. Die verwaltungsakzessorischen Tatbestände von § 95 AufenthG sind Verletzungsdelikte. Eine Verletzung tritt erst ein, wenn der Ausländer tatsächlich anfängt, zu arbeiten. Lässt man erst das tatsächliche Arbeiten als Manifestation genügen, würde man auf das objektive Verletzen der territorialen Hoheitsgewalt abstellen. cc) Stellungnahme Dem Bundesgerichtshof ist zuzustimmen, dass die Anwendung der strengen Verwaltungsakzessorietät maßgebend ist, um die Voraussetzung erforderliche Aufenthaltsgenehmigung auszulegen.48 Eine strafbefreiende Genehmigung liegt dem entsprechend auch dann vor, wenn sie materiell rechtswidrig ist. Trotzdem kann dem Bundesgerichtshof in seiner Auslegung der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung nicht zugestimmt werden, obwohl er seine Ansicht ebenfalls auf die strenge Verwaltungsakzessorietät stützt. Nur überhaupt eine Aufenthaltsgenehmigung zu besitzen, kann nicht zu einer Straffreiheit führen. Besitzt ein Ausländer ein Touristenvisum, gilt es nur für den touristischen Aufenthalt in Deutschland, nicht jedoch für darüber hinausgehendes Verhalten. Nimmt ein Ausländer, dem ein Touristenvisum ausgestellt wurde, in der Bundesrepublik eine Erwerbstätigkeit auf, überschreitet er sein rechtliches Dürfen. Damit besitzt er nicht mehr die für sein Tun formell erforderliche Aufenthaltsgenehmigung. Die subjektive Zwecksetzung hingegen ist nur eine subjektive materiell-rechtliche Voraussetzung. Besitzt ein Ausländer ein Touristenvisum und möchte insgeheim gerne arbeiten, ist das Visum materiell rechtswidrig. Dennoch reicht es für seinen Aufenthalt aus, sofern er sich im Rahmen der genehmigten Aufenthaltsart bewegt. Das bloße Vorhaben, zu arbeiten oder länger als drei Monate in Deutschland zu bleiben, macht seinen Aufenthalt nicht strafbar. Erst wenn er das Vorhaben in die Tat umsetzt, überschreitet er die Grenze zur Strafbarkeit. Dann ist nicht nur der beabsichtigte Zweck mit dem Touristenvisum unvereinbar, sondern auch das objektive Verhalten, woran die Strafbarkeit anknüpft. Die hier dargestellte Ansicht ist mit der Forderung des Bundesministeriums des Inneren zu vereinbaren, wonach auf eine objektive Sichtweise abzustellen sei. Die Strafbarkeit dürfe nicht von der subjektiven Zwecksetzung des Ausländers abschaft plausibel darlegt, den Entschluss, länger hier zu bleiben oder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, erst nach der Einreise gefasst zu haben. 48 Siehe zur Anwendbarkeit der strengen Verwaltungsakzessorietät bei materiell rechtswidrigen Genehmigungen B. I. 1. c).

I. Voraussetzungen der Strafbarkeit des Ausländers

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hängen.49 Darüber hinaus ist sie im Gegensatz zur Ansicht des Bundesgerichtshofs auch mit der Zielsetzung dieser Forderung zu vereinbaren. In dem Rundschreiben weist das Bundesministerium des Innern ausdrücklich darauf hin, dass Positivstaater gegenüber Negativstaatern nicht benachteiligt werden sollen.50 Durch die Formulierung der Befreiungstatbestände sollte eine Gleichstellung zwischen beiden Gruppen erreicht werden. Dafür sei es erforderlich gewesen, den Befreiungstatbestand des § 1 I DVAuslG a. F. (§ 15 in Verbindung mit § 17 I AufenthV) objektiv zu formulieren und die Befreiung nicht vom subjektiven Willen des Ausländers hinsichtlich der Dauer und dem Zweck des Aufenthaltes abhängig zu machen. Ein Negativstaater mit Touristenvisum erfülle nicht den Tatbestand der unerlaubten Einreise gemäß § 58 I Nr. 1 AuslG a. F. (§ 14 I Nr. 1 AufenthG), selbst wenn er bei der Einreise vorhat, länger als drei Monate zu bleiben oder eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Er könne daher nur gemäß § 60 II AuslG a. F. (§ 15 II AufenthG) zurückgewiesen werden. Durch die objektive Formulierung in § 1 I DVAuslG a. F. werde gewährleistet, dass der Positivstaater ebenfalls nur gemäß § 60 II AuslG a. F. (§ 15 II AufenthG) zurückgewiesen werden kann, wenn er länger als drei Monate bleiben oder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen will. Durch die Auslegung des Bundesgerichtshofs werden die Positivstaater gerade benachteiligt. Lässt man irgendeinen Aufenthaltstitel als Voraussetzung für einen legalen Aufenthalt ausreichen, bleibt ein Negativstaater selbst dann straffrei, wenn er nur ein Touristenvisum besitzt und arbeitet. Ein Positivstaater hingegen ist ab dem Zeitpunkt strafbar, in dem er eine Erwerbstätigkeit aufnimmt. Damit wird genau das Gegenteil des Ziels erreicht, Positivstaater zu privilegieren. Die Gegenansicht wendet auf die beiden Personengruppen jeweils einen unterschiedlichen Beurteilungsmaßstab an: Bei den Negativstaatern gelte die subjektive Sichtweise, bei den Positivstaatern die objektive.51 Damit vermeidet diese Ansicht die Benachteiligung der Positivstaater. Es ist aber nicht ersichtlich, warum beide Personengruppen unterschiedlich behandelt werden sollen. Negativstaater benötigen für einen kurzfristigen Aufenthalt von bis zu drei Monaten ein Schengen-Visum. Damit sind sie zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne des Aufenthaltsgesetzes nicht berechtigt. Für Positivstaater ist vertraglich festgelegt, dass sie für Aufenthalte bis zu einem Zeitraum von drei Monaten keinen Aufenthaltstitel benötigen.52 Wollen sie aber in Deutschland arbeiten, benötigen sie ebenfalls eine dazu berechtigende Aufenthaltsgenehmigung. Die vertragliche Regelung, die den Positivstaatern dieses Recht zubilligt, ist an die Stelle ihrer Visumpflicht getreten. Würde ein Land von der so genannten Positivliste gestrichen, bestünde für die Bürger dieses Landes wieder die Visumpflicht. Sowohl das Schengen-Visum als auch die Bestimmung der EU-Visums-Verordnung sind nur unterschiedliche Instrumente, 49 50 51 52

BMI, InfAuslR 1996, 317. BMI, InfAuslR 1996, 317. Siehe oben C. I. 1. d) bb). EU-Visums-Verordnung (EG) 539 / 2001.

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

die zur selben Aufenthaltsform berechtigen. Die Voraussetzungen des einen rein objektiv und des anderen objektiv und subjektiv zu beurteilen, ist daher nicht sachgerecht. Durch die hier vertretene Ansicht ergibt sich erneut eine andere Beurteilung der Strafbarkeit bei Einreise und Aufenthalt. Beschafft sich ein Ausländer ein Touristenvisum, indem er über den wahren Zweck seines Aufenthaltes täuscht, macht er sich gemäß § 95 II Nr. 2 AufenthG strafbar. In diesem Fall unterscheidet sich die Annahme der Strafbarkeit nicht von der objektiven Ansicht des Bundesgerichtshofs oder der Ansicht, nach der die subjektive Zwecksetzung maßgebend ist. Reist ein Ausländer nach Deutschland mit einem Touristenvisum ein, kommt es nicht darauf an, ob er bezweckt, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder länger als drei Monate zu bleiben. Dasselbe gilt für Positivstaater, die ohne Visum einreisen. Es ist bei beiden Personengruppen eine objektive Sichtweise anzuwenden. Die über das Touristenvisum hinausgehende subjektive Zwecksetzung macht das Visum zwar materiell rechtswidrig, das hat aber aufgrund der strengen Verwaltungsakzessorietät keinen Einfluss auf die Strafbarkeit. Für einen Positivstaater wird die Einreise nicht genehmigungspflichtig, wenn sein Vorhaben in Deutschland nur mit einem Aufenthaltstitel erlaubt ist. Auch der Aufenthalt ist nicht illegal, solange sich der Negativstaater objektiv innerhalb des ihm Erlaubten verhält. Für sein Verhalten hat er die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung. Sobald er aber eine Erwerbstätigkeit aufnimmt, übertritt er die Grenze des rechtlichen Dürfens und sein Aufenthalt wird illegal. Er besitzt für sein Verhalten nicht mehr die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung. Bleibt er länger als die durch das Touristenvisum erlaubten drei Monate in Deutschland, macht er sich ebenfalls wegen illegalen Aufenthalts strafbar. Sein Verhalten ist auch hier nicht von der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung gedeckt, da er für den längeren Aufenthalt gar keinen Titel hat. Es macht dabei keinen Unterschied, wann er den Entschluss dazu gefasst hat. Die gleiche Beurteilung ergibt sich für einen Positivstaater. Erst wenn sein Verhalten objektiv die Grenze der Genehmigungsfreiheit überschreitet, macht er sich strafbar. Das ist der Fall wenn er eine Erwerbstätigkeit aufnimmt oder länger als drei Monate in der Bundesrepublik bleibt. Positivstaater werden damit nicht benachteiligt. Sie werden sowohl beim Beurteilungsmaßstab als auch bei der Annahme von Strafbarkeit gleich behandelt. Stellt man auf objektive Kriterien ab, fallen auch die Schwierigkeiten bei der Überprüfung der subjektiven Zwecksetzung weg. Es muss nicht mehr auf eine Gesamtschau aller Umstände abgestellt und rückwirkend überlegt werden, ab welchem Zeitpunkt der subjektive Aufenthaltszweck über die Genehmigung hinausging. Vielmehr kann die Strafbarkeit klar bestimmt werden: Sie tritt ein, wenn der Ausländer die für sein Verhalten objektiv erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt. Das trägt zu mehr Rechtssicherheit bei. Auch werden Strafbarkeitslücken, die bei der Ansicht des Bundesgerichtshofes auftreten, vermieden. Die erforder-

I. Voraussetzungen der Strafbarkeit des Ausländers

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liche Genehmigung ist nicht nur irgendeine, sondern die für das objektive Verhalten vorgesehene. Nimmt ein Ausländer eine Erwerbstätigkeit in Deutschland auf, obwohl er nur ein Touristenvisum hat, macht er sich strafbar. Daran kann dann auch die Strafbarkeit der Schleuser anknüpfen.

dd) Ergebnis Bei ausländerrechtlichen Genehmigungen wird die strenge Verwaltungsakzessorietät angewandt. Es liegt somit keine illegale Einreise oder ein illegaler Aufenthalt vor, wenn der Ausländer eine zwar materiell rechtswidrige aber formell rechtmäßige Aufenthaltsgenehmigung besitzt. Eine Aufenthaltsgenehmigung deckt allerdings kein Verhalten ab, das über das genehmigte hinausgeht. Um die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung handelt es sich daher, wenn sie für das jeweilige objektive Verhalten vorgesehen ist. Auf die subjektive Zwecksetzung allein wird nicht abgestellt. Daher macht sich der mit einem Touristenvisum eingereiste Ausländer erst dann wegen illegalen Aufenthalts gemäß § 95 I Nr. 2 AufenthG strafbar, wenn er tatsächlich eine Erwerbstätigkeit aufnimmt.

2. Verstoß gegen das Ausreiseverbot und die Beschränkung politischer Betätigung gemäß § 95 I Nr. 4 AufenthG Die erste Alternative des Absatz 1 Nr. 4 bestraft den Verstoß gegen die vollziehbare Untersagung der Ausreise gemäß § 46 II Nr. 1 oder 2 AufenthG. Die Ausreise ist erst vollendet, wenn der Ausländer die Grenze tatsächlich überschritten hat.53 Davor handelt es sich nur um einen straflosen Versuch. In der zweiten Alternative wird der Verstoß gegen eine Beschränkung politischer Betätigung gemäß § 47 AufenthG sanktioniert. Die Anordnungen nach § 46 II oder § 47 AufenthG müssen vollziehbar sein. Das ist der Fall, wenn sie bestandskräftig sind oder gemäß § 80 II Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt wurden. Da Rechtsmittel gegen diese Anordnungen regelmäßig aufschiebende Wirkung haben, beginnt die Vollziehbarkeit in der Regel mit Ablauf der Widerspruchsfrist. Gilt § 70 I S. 1 VwGO, beläuft sie sich auf einen Monat, gilt § 58 II S. 1 VwGO, auf ein Jahr.

53

Aurnhammer, S. 194; Heinrich, ZAR 2003, 166, 172; Renner, § 95 Rdnr. 16.

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

3. Unrichtige oder unvollständige Angaben gemäß § 95 I Nr. 5 AufenthG Der Tatbestand besteht aus zwei Tatalternativen. Die erste Tatalternative sanktioniert den Verstoß gegen die Verpflichtung von Ausländern, die Angaben zur Sicherung ihrer Identität gegenüber den mit dem Vollzug des Ausländerrechts betrauten Behörden zu machen. Die Behörde muss dabei die Angaben verlangt haben. Strafbar ist es, sowohl die Angaben ganz zu unterlassen als auch unvollständige oder falsche Angaben zu machen. Die Verpflichtung umfasst die Auskunft über das Alter, die Identität und die Staatsangehörigkeit. Die zweite Tatalternative liegt vor, wenn ein Ausländer vor der konsularischen Vertretung seines Staates Erklärungen nicht abgibt, die zur Ausstellung von Dokumenten notwendig sind, mit denen er in seine Heimat zurückkehren kann. Ausgenommen sind Erklärungen, die mit dem deutschen Recht nicht in Einklang stehen. Mit der zweiten Tatbestandsalternative soll der Ausländer dazu bewegt werden, durch sein Verhalten nicht zu verhindern, von seinem Heimatstaat wieder aufgenommen zu werden.54 Beide Alternativen des Absatzes 1 Nr. 5 sollen Rückführungsentscheidungen durchsetzen und ausschließen, dass Sozialhilfe in Anspruch genommen wird.

4. Nichtduldung erkennungsdienstlicher Maßnahmen gemäß § 95 I Nr. 6 AufenthG Ein Ausländer macht sich gemäß § 95 I Nr. 6 AufenthG strafbar, wenn er erkennungsdienstliche Maßnahmen zur Identitätsfeststellung nicht duldet. Vorausgesetzt werden dafür eine aktive Weigerung und ein Sich-Entziehen.55 Erscheint ein Ausländer nicht zu einem Termin, welcher der Vornahme der erkennungsdienstlichen Maßnahmen dient, liegt nur ein passives Verhalten vor, das keine Tathandlung im Sinne des Absatzes 1 Nr. 6 ist. Die erkennungsdienstliche Maßnahme muss nicht dauerhaft verhindert werden. Ausreichend ist, wenn die Maßnahme nicht unwesentlich verzögert, aber letztlich dennoch durchgeführt wird.56 Die vorausgesetzte Vollziehbarkeit wird meistens gegeben sein, da es sich regelmäßig um eine Maßnahme von Polizeivollzugsbeamten gemäß § 80 II S. 1 Nr. 2 AufenthG handeln wird.57

BT-Drucks. 15 / 420, 98. Aurnhammer, S. 21; Hailbronner, § 95 Rdnr. 40; Renner, § 95 Rdnr. 19; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 19. 56 Hailbronner, § 95 Rdnr. 40; Renner, § 95 Rdnr. 19; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 19. 57 Aurnhammer, S. 129; Hailbronner, § 95 Rdnr. 40. 54 55

I. Voraussetzungen der Strafbarkeit des Ausländers

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5. Verstoß gegen die in § 95 I Nr. 6a AufenthG aufgezählten Pflichten Absatz 1 Nr. 6a bestraft den Verstoß gegen abschließend aufgezählte Pflichten, die kraft Gesetzes bestehen oder gesondert angeordnet werden können. Die Pflichten treffen größtenteils nur einen Ausländer, der gemäß § 54 Nr. 5 oder Nr. 5a AufenthG ausgewiesen wurde. Die gesetzliche Meldepflicht gemäß § 54a I S. 1 AufenthG trifft beispielsweise nur diese Gruppe. Gemäß § 54a I S. 2 AufenthG kann allerdings eine Meldepflicht auch gegenüber Ausländern, die aus anderen Gründen ausgewiesen wurden, angeordnet werden. Abgesehen von der Weigerung der Wohnsitznahme und dem Verbot, bestimmte Kommunikationsmittel zu benutzen, sind die Tathandlungen erst bei wiederholtem Zuwiderhandeln strafbar. Ein wiederholtes Zuwiderhandeln liegt vor, wenn der Täter mehr als einmal eine der in Nr. 6a beschriebenen Tathandlungen verwirklicht.

6. Wiederholter Verstoß gegen eine räumliche Beschränkung gemäß § 95 I Nr. 7 AufenthG Gemäß § 61 I AufenthG ist der Aufenthalt eines ausreisepflichtigen Ausländers auf das Gebiet eines Bundeslandes beschränkt. Der einmalige Verstoß kann als Ordnungswidrigkeit gemäß § 98 III Nr. 1 AufenthG geahndet werden. Der wiederholte Verstoß ist eine Straftat gemäß § 95 I Nr. 7 AufenthG.

7. Zugehörigkeit zu einem ausländischen Geheimbund gemäß § 95 I Nr. 8 AufenthG Tathandlung ist die Zugehörigkeit zu einer geheim gehaltenen Vereinigung oder Gruppe. Irgendwelche Aktivitäten oder eine hervorgehobene Position sind nicht erforderlich. Auch eine formelle Mitgliedschaft muss nicht vorliegen, sofern sie nicht vorgeschrieben oder üblich ist.58 Der Begriff Vereinigung in § 95 I Nr. 8 AufenthG entspricht dem der Vereinigung in §§ 85, 86, 129 und 129a StGB.59 Eine Vereinigung ist anzunehmen, wenn sich mindestens drei Personen auf Dauer organisiert zusammenschließen, um gemeinsame Ziele zu verfolgen und sich einer gemeinsamen Willensbildung unterwerfen.60 Untereinander müssen sie derart in Beziehung stehen, dass sie sich als einheitlichen Verband fühlen. Eine Gruppe ist schon bei einem losen Zusammenschluss gegeben, der nicht den Verfestigungsgrad BGH NJW 1960, 1072; Hailbronner, § 95 Rdnr. 48. Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 22; Hailbronner, § 95 Rdnr. 48; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 27. 60 Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 22; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 27. 58 59

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

einer Vereinigung haben muss.61 Die Vereinigung oder Gruppe muss überwiegend aus Ausländern bestehen, wobei es keine Rolle spielt, ob sie ihren Hauptsitz im Inland oder Ausland hat.62 Ein rein ausländischer Geheimbund fällt allerdings nicht unter Absatz 1 Nr. 8. Der Täter muss der Vereinigung oder Gruppe aber im Bundesgebiet angehören. Bestehen, Zielsetzung oder Tätigkeit muss vor den Behörden geheim gehalten werden, um ihr Verbot abzuwenden.63 Dabei wird vorausgesetzt, dass ein Vereinsverbot zumindest möglich erscheint.

8. Erschleichen eines Aufenthaltstitels und Missbrauch gemäß § 95 II Nr. 2 AufenthG Absatz 2 Nr. 2 enthält zwei Tatalternativen. Gemäß der ersten Tatalternative wird bestraft, wer unrichtige oder unvollständige Angaben in der Absicht macht oder benutzt, einen Aufenthaltstitel zu beschaffen. Die Tat kann eigen- oder fremdnützig begangen werden. Gemäß der zweiten Alternative wird bestraft, wer einen so beschafften Aufenthaltstitel wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. Voraussetzung der ersten Tatalternative ist nicht, dass die Angaben tatsächlich zur Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung geführt haben.64 Es muss sich aber um eine ausländerrechtlich erhebliche Angabe handeln. Es ist erforderlich, dass sich die Angaben zumindest im Allgemeinen zur Verschaffung eines Aufenthaltstitels eignen.65 Voraussetzung der zweiten Alternative ist, dass der Täter einen Aufenthaltstitel benutzt, der im Sinne der ersten Alternative beschafft wurde. Dabei ist es nicht notwendig, dass das Beschaffen nach deutschem Recht bestraft werden kann.66 Auch muss der Ausländer nicht selbst den Aufenthaltstitel durch Täuschung erlangt haben. Um einen so beschafften Aufenthaltstitel handelt es sich auch, wenn er von einem Dritten beschafft wurde. Ein Aufenthaltstitel im Sinne des § 95 II Nr. 2 AufenthG liegt vor, wenn er in einem Verwaltungsverfahren aufgrund der Anwendung des Aufenthaltsgesetzes oder seiner Durchführungsverordnung erstellt wurde.67 Keine Anwendung findet Absatz 2 Nr. 2 auf asylrechtliche Aufenthaltsgestattungen, da eine asylrechtliche Lackner / Kühl, § 88 Rdnr. 1a; Tröndle / Fischer, § 88 Rdnr. 6. Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 23; Hailbronner, § 95 Rdnr. 52; Senge, in: Erbs /Kohlhaas, § 92 Rdnr. 28. 63 Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 24; Hailbronner, § 95 Rdnr. 53; Senge, in: Erbs /Kohlhaas, § 92 Rdnr. 29. 64 OLG Karlsruhe StV 1998, 424, 425; Hailbronner, § 95 Rdnr. 61; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 37. 65 BGH NStZ 2004, 699; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004, 376. 66 Hailbronner, § 95 Rdnr. 63. 67 BGH NJW 1997, 333; Kartzke, S. 63; von Pollern, ZAR 1987, 12, 13. 61 62

II. Voraussetzungen der qualifizierten Teilnahme als Schleuser

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Gestattung kein Aufenthaltstitel im Sinne des Aufenthaltsgesetzes ist.68 Der Gesetzgeber wollte die missbräuchliche Antragstellung eines Asylbewerbers nicht unter Strafe stellen.69 Das gilt sowohl für das Asylverfahrensgesetz, als auch für das Aufenthaltsgesetz. Ebenfalls nicht unter den Anwendungsbereich fallen unechte Urkunden. In diesen Fällen kommt nur eine Strafbarkeit nach § 267 StGB in Betracht.

II. Voraussetzungen der qualifizierten Teilnahme als Schleuser gemäß § 96 I AufenthG 1. Tathandlungen Die Tathandlungen in § 96 I AufenthG sind mit anstiften und Hilfe leisten beschrieben. Der Gesetzgeber wollte sich damit an die allgemeine Strafrechtsterminologie anpassen.70 Die Auslegung der Tathandlungen des SchleusungsTatbestandes orientiert sich daher an den Definitionen für Anstiftung und Beihilfe gemäß §§ 26, 27 StGB.71 Anstiftung ist gesetzlich definiert als das vorsätzliche Bestimmen eines anderen zu der von diesem vorsätzlich begangenen rechtswidrigen Tat, § 26 StGB. Der Wille des Täters muss beeinflusst werden.72 Die Herbeiführung einer günstigen Gelegenheit, die den Täter in Versuchung führen soll, reicht für die Annahme von Anstiftung nicht aus.73 Es werden zwei Erfolge vorausgesetzt: Der Tatentschlusses muss bei einem anderen hervorgerufen und die rechtswidrige Tat muss entsprechend diesem Entschluss begangen werden.74 Der Anstifter beschränkt sich darauf, den Tatentschluss hervorzurufen.75 An der Tatherrschaft selbst hat er keinen Anteil.76 68 BGH NJW 1997, 333; OLG Köln StV 1999, 209, 210; NStZ 1991, 498; Cantzler, S. 234; Hailbronner, § 95 Rdnr. 63. 69 BT-Drucks. 9 / 1630, 28; siehe Fn. 331. 70 BT-Drucks. 11 / 6960, 29; siehe auch A. I. 2. c) bb) und B. II. 1. 71 Aurnhammer, S. 157; Franke, in: GK-AuslR, § 92a Rdnr. 4 f.; Hailbronner, § 96 Rdnr. 8 f.; Renner, § 96 Rdnr. 6; anderer Ansicht ist Cantzler, S. 156, für den jedoch der Grundsatz der limitierten Akzessorietät bei der Schleusung nicht gilt; siehe dazu oben B. II 1. 72 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 26 Rdnr. 1, 2; Jescheck / Weigend, § 64 II 1.; Otto, JuS 1982, 557, 560; Rogall, GA 1979, 11, 12; Roxin, in: LK, § 26 Rdnr. 3; Tröndle / Fischer, § 26 Rdnr. 3; Wessels / Beulke, Rdnr. 567. 73 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 26 Rdnr. 5; Jescheck / Weigend, § 64 II. 1.; Hoyer, in: SK, § 26 Rdnr. 10; andere Ansicht BGH GA 1980, 184; Bloy, S. 328 f.; Lackner / Kühl, § 26 Rdnr. 2, mit weiteren Nachweisen. 74 Roxin, in: LK, § 26 Rdnr. 16. 75 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 26 Rdnr. 4. 76 Jescheck / Weigend, § 64 II. 1.

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

Beihilfe liegt nach § 27 I StGB vor, wenn einem anderen zu dessen vorsätzlicher und rechtswidriger Tat Hilfe geleistet wird. Der Gehilfe beschränkt sein Handeln auf die Förderung der Haupttat durch deren physische oder psychische Unterstützung.77 Ein Hilfeleisten liegt in jedem Tatbeitrag, der die Haupttat erleichtert oder ermöglicht oder die vom Täter begangene Rechtsgutsverletzung verstärkt hat.78 Im Rahmen von § 96 AufenthG ist darin jede Hilfe und Förderung zu sehen, die dazu beiträgt, dass ein Ausländer gegen die in § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG aufgezählten Pflichten verstoßen kann.79 Umstritten ist, ob § 96 I AufenthG auch das so genannte Durchschleusen von Ausländern erfasst. Eine Durchschleusung liegt vor, wenn ein Ausländer aus seiner Heimat in ein Drittland gebracht werden soll und sich vorübergehend in Deutschland als Transitland ohne Aufenthaltstitel oder Duldung, Pass oder Passersatz aufhält.80 Nach Ansicht der Rechtsprechung und einiger Autoren kann dann während der gesamten Schleusungsaktion in Deutschland der Schleusungs-Tatbestand durch Anstiftung und Beihilfe unter den besonderen Voraussetzungen des § 96 I AufenthG verwirklicht werden.81 Illegale Einreise und illegaler Aufenthalt könnten schließlich auch vorliegen, wenn der Ausländer nur vorübergehend nach Deutschland kommen wolle.82 An diesen Straftaten sei die qualifizierte Teilnahme der Schleusung unproblematisch möglich. Daran ändere auch die Tatbestandsüberschrift nichts, die nur vom Einschleusen spreche.83 Die Wortlautschranke gelte bei der Auslegung einer Norm nicht für deren Überschrift. Aufgrund der amtlichen Begründung und des Sinn und Zwecks des Schleusungs-Tatbestandes ergebe sich, dass eine zu enge Auslegung des Tatbestandes nicht geboten sei. Darüber hinaus berge die Durchschleusung Illegaler die erhebliche Gefahr, dass diese doch in Deutschland verblieben. Als Voraussetzung für eine strafbare Teilnahme an der illegalen Durchreise genüge es daher, wenn der Beteiligte die wesentlichen Merkmale der gesamten Schleusungsaktion erkenne und seine Hilfeleistung vor deren Beendigung erbringe.84 Einige Autoren gehen davon aus, dass eine Schleusung nicht zu jedem Zeitpunkt einer Durchschleusung möglich sei.85 Laut Klesczewski sei das der Fall, 77 78

Jescheck / Weigend, § 64 III. 2.; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 6 f. Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 6.; Lackner / Kühl, § 27 Rdnr. 2; Wessels / Beulke, Rdnr.

582. BGH NJW 1999, 2827, 2828; BGH NStZ 2000, 657, 659; OLG Köln MDR 1989, 90. BGH NJW 2002, 3642; BGH NStZ-RR 2002, 23; Cantzler, S. 157; Hailbronner, § 96 Rdnr. 9. 81 BGHSt 45, 103; BGH NJW 1999, 2827; BGH NStZ 1999, 464; BGH NJW 2002, 3642; BGH NStZ-RR 2002, 23; LG Flensburg NVwZ-Beilage I 7 / 2000, 88; Franke, in: GK-AuslR, § 92a Rdnr. 5; Hailbronner, § 96 Rdnr. 9; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 4a. 82 Franke, in: GK-AuslR, § 92a Rdnr. 5. 83 BGH NJW 1999, 2827. 84 BGH NJW 1999, 2827; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 4a. 85 Cantzler, S. 157 ff.; Klesczewski, StV 2000, 364 ff. 79 80

II. Voraussetzungen der qualifizierten Teilnahme als Schleuser

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wenn der Ausländer sich schon auf der Ausreise aus Deutschland befände.86 Da er dann seiner Ausreisepflicht nachkomme, könne die zur Ausreise nötige Anwesenheit nicht mehr als eine Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustands angesehen werden. Das Dauerdelikt des illegalen Aufenthalts sei in dem Moment beendet, in dem der Täter seine Ausreise antrete. Wenn die Teilnahmehandlung erst zum Zeitpunkt der Ausreise erbracht werde, könne mangels vorsätzlicher rechtswidriger Haupttat daher keine Schleusung mehr vorliegen. Cantzler lässt eine Schleusung in den Fällen der Durchschleusung daran scheitern, dass es an einem Fördern des illegalen Aufenthalts oder der illegalen Einreise fehle.87 Wenn sich der Beteiligte lediglich darauf beschränkt hätte, Ausländer über die deutsche Grenze in andere Staaten zu bringen, liege keine solche Förderung vor. Sein Handeln sei vielmehr darauf gerichtet, die Ausländer außer Landes zu bringen und den illegalen Aufenthalt zu beenden. Nur wenn sich die Handlung nicht auf ein Fördern der Ausreise beschränke, komme eine Strafbarkeit wegen Schleusens in Betracht. Gegen die Ansicht von Klesczewski spricht, dass sich der Täter auch während der Ausreise ungenehmigt und ungeduldet in Deutschland aufhält. Der rechtswidrige Zustand wird erst aufgehoben, wenn der Ausländer tatsächlich ausgereist ist oder sein Aufenthalt legitimiert wurde.88 Anders stellt es sich dar, wenn der vorher legitime Aufenthalt eines Ausländers illegal wird. Ihn trifft dann gemäß § 50 I AufenthG eine Ausreisepflicht, die er unverzüglich oder nach Ablauf einer Ausreisefrist gemäß § 50 II S. 1 AufenthG zu erfüllen hat. In diesem Fall liegt während der Ausreisefrist oder des Zeitraums, den er für seine unverzügliche Ausreise benötigt, kein illegaler Aufenthalt vor. Diese Konstellation gehört aber nicht in die Kategorie der Durchschleusungen. An einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat fehlt es daher bei einer Durchschleusung auch nicht, wenn während der Ausreise teilgenommen wird. Cantzler ist dahingehend zuzustimmen, dass es sich tatsächlich nicht um eine Beihilfe zum illegalen Aufenthalt handelt, wenn jemand einem Illegalen nur dabei hilft, über die Grenze außer Landes zu kommen. Dabei ist vorausgesetzt, dass der Teilnehmer nicht im Rahmen einer Schleusungsaktion handelt, die von vorneherein darauf abzielt, den Ausländer durch Deutschland in ein anderes Land zu bringen. Dann wird tatsächlich nur geholfen, den rechtswidrigen Zustand aufzuheben. Der illegale Aufenthalt wird nicht gefördert. Das ist jedoch wieder kein Fall einer Durchschleusung, um die es sich nur bei der eben beschriebenen Konstellation einer Schleusungsaktion handelt. Wenn jemand an der Schleusungsaktion teilnimmt, kann es nicht darauf ankommen, zu welchem Zeitpunkt der gesamten Aktion er seine Hilfe leistet. Es genügt für die strafbare Beihilfe, dass er sie vor Beendigung der Haupttat erbracht hat.89 Eine Beihilfe in der Endphase der Durch86 87 88

Klesczewski, StV 2000, 364, 365. Cantzler, S. 158. Siehe B. IV. 3.

9 Cannawurf

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

schleusung muss genauso strafrechtlich bewertet werden, wie eine Beihilfe während der Anfangsphase. Voraussetzung ist dabei, dass beide Handlungen im Rahmen der gesamten Schleusungsaktion erfolgen. Beide Handlungen fördern dann durch ihren jeweiligen Beitrag den illegalen Aufenthalt, der zur Durchschleusung nötig ist. Der Teilnehmer in der Endphase muss auch nicht alle Einzelhandlungen der Durchschleusung kennen, es genügt, dass er sie in seinen wesentlichen Merkmalen erfasst.90 Daher ist der zuerst dargestellten Ansicht von Autoren und Rechtsprechung zu folgen. Die qualifizierte Teilnahme an einer Durchschleusung ist gemäß § 96 AufenthG strafbar.

2. Qualifizierende Voraussetzungen gemäß § 96 I Nr. 1 und 2 AufenthG Der Schleusungs-Tatbestand ist die qualifizierte Form der Teilnahme an § 95 I Nr. 1, 2, 3 und II AufenthG. Stiftet jemand zu einem der aufgezählten Delikte an oder leistet Beihilfe, ist immer dann Schleusung gegeben, wenn eines der in § 96 I Nr. 1 oder 2 AufenthG aufgezählten Merkmale verwirklicht ist. a) Vermögensvorteil In Nr. 1 ist als Voraussetzung genannt, dass der Schleuser einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt. Das Tatbestandsmerkmal Vermögensvorteil entspricht dem des allgemeinen Strafrechts und besteht damit in der günstigeren Gestaltung der Vermögenslage.91 Im Gegensatz zu den Tatbeständen des Betrugs und der Erpressung muss der Vermögensvorteil nicht rechtswidrig sein.92 Er kann unter anderem durch Zahlung von Geld, durch Sachleistungen, durch kostenlose Überlassung von Gegenständen oder durch Arbeitsleistung für den Schleuser erfolgen.93 Es handelt sich jedoch nicht um einen Vermögensvorteil, wenn dem Schleuser lediglich die Unkosten der Hilfeleistung erstattet werden. Von wem der Täter den Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt, spielt keine Rolle. Auch die Bezahlung von einem Dritten oder einer Organisation verwirklicht das Tatbestandsmerkmal.94 Zwischen der Teilnahmehandlung und dem Erhalten, bzw. 89 BGH NStZ 1999, 609; BGH NStZ-RR 1996, 374; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 17; Wessels / Beulke, Rdnr. 583. 90 BGH 34, 64; BGH 42, 137 f.; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 19; Wessels / Beulke, Rdnr. 584. 91 BGH NJW 1989, 1435, 1436; OLG Köln MDR 1989, 90, 91; Hailbronner, § 96 Rdnr. 16; Renner, § 96 Rdnr. 7; Stoppa, in. Huber, § 92a Rdnr. 26. 92 BGHSt 36, 124, 128; Franke, in: GK-AuslR § 92a Rdnr. 6. 93 Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 29; Westphal / Stoppa, NJW 1999, 2137, 2143. 94 BGH NJW 1989, 1435, 1436; Franke, in: GK-AuslR § 92a Rdnr. 6; Hailbronner, § 96 Rdnr. 17.

II. Voraussetzungen der qualifizierten Teilnahme als Schleuser

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Versprechenlassen muss ein kausaler und finaler Zusammenhang bestehen. Dabei reicht es aus, wenn die Einschleusung des Ausländers als Mittel zur Erlangung des Vermögensvorteils dienen soll.95 Fraglich ist, ob die Voraussetzungen in § 96 I Nr. 1 AufenthG ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 II StGB sind. Das Bayerische Oberste Landesgericht sieht den Erhalt oder das Sich-Versprechenlassen eines Vermögensvorteils als tatbezogenes Merkmal an.96 Es falle nicht unter § 28 StGB, da es die besondere Gefährlichkeit der Tatausführung kennzeichne. Die Gefährlichkeit des illegalen Einschleusens trete dann zutage, wenn die Schleusung professionell und damit regelmäßig gegen Entgelt durchgeführt wird. Darüber hinaus sei es mit dem Merkmal der Gewinnsucht in §§ 283a S. 2 Nr. 1 und 283d III S. 2 Nr. 1 StGB zu vergleichen, das laut Rechtsprechung ebenfalls ein tatbezogenes Merkmal sei. Gegen dieses Argument spricht, dass die Rechtsprechung, auf die sich das Bayerische Oberste Landesgericht bezieht, zu einem Zeitpunkt ergangen ist, als noch ein wesentlich engerer Begriff des besonderen persönlichen Merkmals galt.97 Gemäß § 50 StGB a. F. waren besondere persönliche Merkmale nur Eigenschaften und Verhältnisse, die dem Täter über den Zeitpunkt der Tat hinaus zukamen.98 Gewinnsucht wurde von der Rechtsprechung aber nur als vorübergehendes Merkmal eingestuft. Die Voraussetzung der Gewinnsucht wird mittlerweile als besonderes persönliches Merkmal angesehen.99 Überzeugender ist daher der Vergleich, den Senge zur Gewerbsmäßigkeit zieht.100 Bei beiden Tatbestandsmerkmalen habe der Täter die gleiche Motivationslage, die auf die Erlangung eines Vermögensvorteils ziele. Daher müsse der Vermögensvorteil ebenso wie die Gewinnsucht ein besonderes persönliches Merkmal sein. In § 180b StGB a. F. wurde der Vermögensvorteil ebenfalls § 28 StGB zugeordnet.101 Für eine Annahme als besonderes persönliches Merkmal spricht auch, dass der Vermögensvorteil dem Täter selbst zugute kommen muss. § 96 I Nr. 1 AufenthG ist nicht verwirklicht, wenn der Vorteil einem Dritten zugute kommt.102 Das weist darauf hin, dass das Merkmal gerade das spezifische Täterunrecht beschreibt. Daher ist § 96 I Nr. 1 AufenthG ein besonderes persönliches Merkmal gemäß § 28 II StGB. Wegen eigennütziger Schleusung kann daher nur derjenige bestraft werden, der selbst einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt.

BGH NJW 1989, 1435, 1436; BGHSt 34, 299, 304; Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 28. BayObLG BayObLGSt 1998, 27, 36; BayObLG StV 1999, 255, 256. 97 Cantzler, S. 167; Klesczewski, StV 1999, 257 ff. 98 RGSt 25, 266, 269; RGSt 53, 31, 35; BGHSt 17, 215, 217. 99 Steindorf, in: LK, § 330 Rdnr. 19; Stree / Heine, in Schönke / Schröder, § 283a Rdnr. 10; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 330 Rdnr. 14; Tiedemann, in: LK, § 283a Rdnr. 16. 100 Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 5. 101 Lenckner / Perron, § 180b Rdnr. 22; Tröndle / Fischer, § 180b Rdnr. 14. 102 Cantzler, S. 168. 95 96

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

b) Wiederholt oder zugunsten mehrerer Ausländer Eine Schleusung ist auch dann gegeben, wenn der Täter gemäß Nr. 2 wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt. Bei der Tatalternative des wiederholten Handelns ist maßgebend, dass der Schleuser bei der vorausgegangenen Tat an § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG teilgenommen hat. Die Vortat muss dabei keine der besonderen Merkmale von § 96 I AufenthG verwirklicht haben.103 Eine Teilnahme ist auch ohne die qualifizierenden Voraussetzungen der Schleusung möglich.104 Der Wortlaut des Schleusungs-Tatbestands setzt ebenfalls nicht voraus, dass die vorausgehende Tat bereits geahndet wurde.105 Sie muss nur zweifelsfrei feststehen und im Strengbeweisverfahren festgestellt werden.106 Kein wiederholtes Handeln liegt vor, wenn der Täter innerhalb einer Schleusung mehrere Ausländer nacheinander ins Land bringt.107 Darin ist nur eine Handlung im Sinne von § 52 I StGB zu sehen. Mosbacher fordert eine zeitliche Einschränkung, innerhalb der die erste und zweite Teilnahme erfolgen müssen.108 Als Maßstab zieht er die Grundsätze heran, die für die Berücksichtigung von Vorverurteilungen im Rahmen der Strafzumessung gemäß § 46 II S. 2, 5. Var. StGB gelten. Danach scheidet eine Berücksichtigung von Vortaten zum Nachteil des Täters gemäß § 51 BZRG aus, wenn diese nach den Fristen des § 46 BZRG aus dem Bundeszentralregister getilgt wurden oder tilgungsreif sind.109 Demgegenüber verneint Cantzler das Erfordernis einer zeitlichen Einschränkung.110 Das verwirklichte Unrecht sei bei zeitlich weit auseinander und zeitlich eng beieinander liegenden Taten das gleiche. Liegen Erstund Zweithandlung zeitlich weit auseinander, könne dieser Umstand in der Strafzumessung Berücksichtigung finden.111 Cantzler ist dahingehend zuzustimmen, dass der Schleuser das Rechtsgut zweimal verletzt, wenn er zweimal nacheinander jeweils einen Ausländer einschleust. Dabei macht es keinen Unterschied, ob zwischen den beiden Schleusungen ein Jahr oder zwanzig Jahre liegen. Jedoch ist der Unrechtsgehalt nicht derselbe. Begeht jemand nach zwanzig Jahren noch einmal eine Tat, lässt das nicht in gleichem Maße den Schluss zu, dass sein Handeln weiterhin auf wiederholtes Begehen gerichtet sein wird. Der Gesetzgeber wollte mit der Schleusung aber gerade die Fälle erfassen, die auf ein professionalisiertes 103 BGH NJW 1999, 2829; Franke, in: GK-AuslR, § 92a Rdnr. 8; Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 34. 104 Siehe dazu ausführlich B. III. 105 Hailbronner, § 96 Rdnr. 20; von Pollern, ZAR 1996, 175, 178; Renner, § 96 Rdnr. 8; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 7. 106 Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 7. 107 Cantzler, S. 170. 108 Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 450. 109 Stree, in: Schönke / Schröder, § 46 Rdnr. 31. 110 Cantzler, S. 170 f. 111 Cantzler, S. 171.

II. Voraussetzungen der qualifizierten Teilnahme als Schleuser

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Vorgehen schließen lassen.112 Da von einer professionellen Schleusung in den Fällen der zeitlich weit auseinander liegenden Schleusungen nicht ausgegangen werden kann, muss die Tatbestandsvariante der wiederholten Einschleusung eine Einschränkung erfahren. Liegen die erste und zweite Anstiftung oder Beihilfe zu den in § 96 I AufenthG aufgezählten Delikten zeitlich sehr weit auseinander, ist das qualifizierende Merkmal wiederholt nicht verwirklicht. Zur Beurteilung der Frage, wann ein zeitliches Auseinanderliegen die Einschränkung rechtfertigt, kann der von Mosbacher vorgeschlagene Maßstab angewandt werden. Wäre die Vortat entsprechend der Frist von § 46 BZRG aus dem Bundeszentralregister getilgt oder tilgungsreif, bzw. ist sie bei einer vorgehenden Verurteilung getilgt oder tilgungsreif, liegt kein wiederholtes Einschleusen vor. Das Merkmal zugunsten mehrerer liegt schon vor, wenn die Tat zugunsten von mindestens zwei Ausländern begangen wird.113 Dabei wird nicht vorausgesetzt, dass beide Personen eine rechtswidrige Haupttat begehen. Der Qualifikationstatbestand greift schon ein, wenn ein ausländisches Ehepaar oder ein Elternteil mit Kind eingeschleust wird.114 Eine nicht qualifizierte Teilnahme zu den Delikten § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG kann daher nur vorliegen, wenn die Anstiftung oder Beihilfe nur ein einziges Mal gegenüber einem Ausländer geleistet wird, ohne dass der Teilnehmer dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt. Denkbar ist eine solche Konstellation, wenn eine in Deutschland lebende ausländische Familie einen Angehörigen über die Grenze bringt. Der Gesetzgeber hat damit den Schleusungs-Tatbestand stark ausgeweitet, da die nicht qualifizierten Fälle in der Praxis zwar möglich sind, aber die absolute Ausnahme darstellen. Im Vergleich zu der hohen Strafandrohung von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe sind die Anforderungen der qualifizierenden Tatbestandsmerkmale § 96 I Nr. 1 und 2 AufenthG sehr niedrig. Der Grund dafür liegt in dem besonderen Unrecht der Schleusung, das in den qualifizierenden Merkmalen zum Ausdruck kommt. Die Voraussetzung des Vermögensvorteils ist die Vorstufe zur gewerbsmäßigen Schleusung. Sie deutet darauf hin, dass der Schleuser die Tat auch ein weiteres Mal begehen wird. Bei den Voraussetzungen wiederholt und zugunsten mehrerer verwirklicht der Schleuser mehr Unrecht, als von einem einzelnen geschleusten Ausländer ausgeht. Das besondere Unrecht liegt daher in der Multiplikatorwirkung des Schleusers, die in § 96 I Nr. 1 und 2 AufenthG beschrieben ist.115

Siehe oben A. I. 2. c) aa), cc), dd) und 2. d). Siehe oben A. I. 2. c) dd). 114 Franke, in: GK-AuslR, § 92a Rdnr. 8; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 7a; Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 38. 115 Siehe dazu ausführlich oben B. V. 112 113

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

3. Qualifikationen der Schleusung Strafbar wegen qualifizierten Einschleusens ist, wer gewerbsmäßig handelt, § 96 II Nr. 1 AufenthG, als Mitglied einer Bande handelt, Absatz 2 Nr. 2, eine Schusswaffe bei sich führt, wenn sich die Tat des Schleusers auf eine illegale Einreise bezieht, Absatz 2 Nr. 3, bzw. eine Waffe bei sich führt, um sie bei einer solchen Tat zu verwenden, Absatz 2 Nr. 4, oder die eingeschleuste Person einer in Absatz 2 Nr. 5 bezeichneten Behandlung unterzieht. Gemäß § 97 I AufenthG liegt ein qualifiziertes Einschleusen vor, wenn die Schleusung den Tod des Geschleusten verursacht. § 97 II AufenthG bestraft das gewerbs- und gleichzeitig bandenmäßige Einschleusen. Gewerbsmäßig handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen möchte.116 Dabei kommt es nur auf die Absicht des Täters an, ein finanzieller Schaden wird nicht vorausgesetzt.117 Auch eine einmalige Begehung kann gewerbsmäßig sein, wenn die Tat auf einen Willen erkennen lässt, der auf Wiederholung gerichtet ist.118 Eine Bande ist ein Zusammenschluss von mindestens drei Personen, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig mehrere Straftaten zu begehen.119 Dabei können die Taten im Einzelnen noch ungewiss sein, sie müssen nur einem Deliktstyp angehören. Das gewerbsmäßige Handeln und die Bandenmitgliedschaft sind besondere persönliche Merkmale gemäß § 28 II StGB. Absatz 2 Nr. 3 enthält einen Qualifikationstatbestand für die Schleusungen, die sich auf illegale Einreise gemäß § 95 I Nr. 3 und II Nr. 1a AufenthG beziehen. Zur Verwirklichung genügt das bloße Beisichführen einer Schusswaffe. Eine Verwendung oder Absicht dazu wird nicht vorausgesetzt. Die Verwirklichung ist nur gegeben, wenn der Täter der Einschleusung gemäß § 96 I AufenthG selbst die Schusswaffe bei sich führt.120 Bei Absatz 2 Nr. 4 handelt es sich ebenfalls um eine Qualifikation für Schleusungen bezüglich illegaler Einreise. Der Täter muss eine andere Waffe bei sich führen und die Absicht haben, sie zu verwenden. Der Begriff der Waffe umfasst bewegliche Sachen, die nach ihrer bestim116 BGH NStZ 2000, 657, 660; BGH NStZ 1998, 305, 306; Hailbronner, § 96 Rdnr. 22; Renner, § 96 Rdnr. 9. 117 BGH NStZ 1998, 89; BGHR StGB § 243 I S. 2 Nr. 3 Gewerbsmäßig 1. 118 BGH NStZ 2000, 657, 660; Renner, § 96 Rdnr. 9; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 11. 119 BGH wistra 2001, 431; BGH NJW 2001, 2266; BGHSt 46, 321; Eser, in: Schönke / Schröder, § 244, Rdnr. 23; Tröndle / Fischer, § 244 Rdnr. 18. § 92a AuslG a. F. und §§ 244a, 260 StGB und §§ 30 und 30a BtMG wurden alle durch das Gesetz zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität vom 15. Juli 1992 eingeführt; BGBl. I, 1302. Aufgrund der gemeinsamen Entstehungsgeschichte ist der Wortlaut als Mitglied einer Bande jeweils im gleichen Sinn zu verstehen. 120 Hailbronner, § 96 Rdnr. 25.

II. Voraussetzungen der qualifizierten Teilnahme als Schleuser

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mungsgemäßen Art generell zur Verursachung von erheblichen Verletzungen geeignet sind.121 Bei Absatz 2 Nr. 5 handelt es sich um Qualifikationen, die bei allen Einschleusungen verwirklicht werden können. Die erste Variante setzt eine das Leben gefährdende Behandlung voraus. Der Wortlaut entspricht § 224 I Nr. 5 StGB. Eine das Leben gefährdende Behandlung liegt vor, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls generell dazu geeignet ist, eine Gefahr für das Leben des Geschleusten darzustellen.122 Eine tatsächliche Verletzung muss nicht eingetreten sein. Die nächste Variante setzt eine unmenschliche oder erniedrigende Behandlung voraus. Die Formulierung ist neu und Art. 5 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte123 und dem Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche und erniedrigende Behandlung oder Strafe aus dem Jahr 1990124 entnommen. Galt das Verbot dabei für dahingehendes hoheitliches Handeln, gilt es in § 96 II Nr. 5 AufenthG für die Handlung des Schleusers. Trotzdem orientiert sich die Auslegung der Voraussetzungen an den Kriterien für die älteren Bestimmungen. Eine unmenschliche Handlung liegt vor, wenn dem Geschleusten Umstände zugemutet werden, die mit Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art verbunden sind und über das Maß hinausgehen, das für eine Schleusung notwendig ist.125 Erniedrigend ist eine Behandlung, wenn sie im Geschleusten ein Gefühl von Angst, Ohnmacht oder Minderwertigkeit erzeugt, die ihn demütigen. Eine entsprechende Absicht des Täters dazu ist nicht erforderlich. Die Tatvariante der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung entspricht §§ 125a S. 2 Nr. 3, 225 III Nr. 1 und 221 I StGB. Das Vorliegen einer Gefahr muss im jeweiligen Einzelfall überprüft werden. Laut Hailbronner soll es ausreichen, dass der Geschleuste einer ernsthaften und langwierigen Krankheit verfallen kann oder er der Gefahr unterliegt, dass seine Arbeitskraft erheblich eingeschränkt sein kann. Aber auch Folgen im Sinne von § 226 StGB müssen darunter fallen. Die Qualifikation § 97 I AufenthG setzt voraus, dass der Tod des Geschleusten verursacht wurde. Es handelt sich um ein erfolgsqualifiziertes Delikt gemäß § 18 StGB. Der Tatbestand § 96 I AufenthG muss vorsätzlich erfüllt und der Tod wenigstens fahrlässig verursacht worden sein. § 97 II AufenthG ist verwirklicht, wenn die Merkmale bandenmäßiges und gewerbsmäßiges Einschleusen kumulativ vorliegen.

Hailbronner, § 96 Rdnr. 25; Tröndle / Fischer, § 244 Rdnr. 3. Hailbronner, § 96 Rdnr. 27; Tröndle / Fischer, § 224 Rdnr. 12. 123 Resolution 217 (III) der Generalversammlung der VN vom 10. 12. 1948, Art. 3 EMRK, Art. 7 I S. 1 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 19. 12. 1966; BGBl. II, 1534. 124 BGBl. I, 247. 125 Siehe im Folgenden Hailbronner, § 96 Rdnr. 28 f., mit weiteren Nachweisen. 121 122

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

III. Rechtfertigungsgründe Der illegale Aufenthalt eines Ausländers kann grundsätzlich aufgrund jedes möglichen Rechtfertigungsgrundes gerechtfertigt sein. Meist wird sich darauf berufen, dass Leib und Leben in der Heimat bedroht werden. Stellt die Ausländerbehörde fest, dass das Leben des Ausländers in seiner Heimat bedroht ist, kann er gemäß § 60 in Verbindung mit § 60a II AufenthG nicht abgeschoben werden. Fraglich ist, ob ein Ausländer sich auf einen Rechtfertigungsgrund mit der Begründung berufen kann, dass er in seiner Heimat verfolgt werde, wenn in einem verwaltungsrechtlichen Verfahren die Abschiebung angeordnet wurde. Im Folgenden werden daher Rechtfertigungsgründe für die Fälle untersucht, in denen der Ausländer die ausländerrechtlichen Verfahren durchlaufen hat und ihm kein Asyl gewährt wurde. Der Verbleib in der Bundesrepublik könnte gemäß § 32 StGB gerechtfertigt sein, wenn tatsächlich ein Abschiebungshindernis vorliegt, das die Ausländerbehörde übersehen hat. § 32 StGB rechtfertigt aber nur Taten, die sich gegen Rechtsgüter des Angreifers richten.126 Bei staatlichem Handeln ist Angreifer nicht der Staat selbst, sondern der ausführende Beamte. Hier wäre es der Vollzugsbeamte. Die Anwendung von Notwehr wird aber meist an der Rechtmäßigkeit des Angriffs scheitern, da der Vollzug der Abschiebung rechtswidrig sein müsste. Rechtswidrig ist ein Angriff, der objektiv im Widerspruch zur Rechtsordnung steht.127 Die Ausübung hoheitlicher Gewalt ist zwar nicht als solche gerechtfertigt, aber dann rechtmäßig, wenn das fragliche Handeln nach öffentlichem Recht zulässig ist.128 Selbst wenn die Abschiebungsanordnung materiell rechtswidrig ist, lässt sie den Angriff nicht allein dadurch auch rechtswidrig werden. Laut dem strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff kommt es bei Fehlen sachlicher Eingriffsvoraussetzungen darauf an, ob der eingreifende Amtsträger nach pflichtgemäßer Prüfung von deren Vorliegen ausgehen durfte.129 Ein Polizeibeamter, der auf Weisung zur Abschiebung schreitet, kann davon ausgehen, dass die zuständige Behörde die Voraussetzungen der §§ 60, 60a AufenthG pflichtgemäß überprüft hat. Er handelt daher rechtmäßig, solange er nicht das Abschiebungshindernis kennt. Notwehr kann auch nicht gegen einen Angriff geübt werden, der erst nach erfolgter Abschiebung oder Ausweisung drohen würde. Ein solcher Angriff ist noch nicht gegenwärtig und Präventivnotwehr gegen spätere mögliche Angriffe im Heimatland ist nicht zulässig.130 Der illegale Aufenthalt ist daher nicht gemäß § 32 StGB gerechtfertigt. 126

Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 32 Rdnr. 31; Spendel, in: LK, § 32 Rdnr.

204. 127 Köhler, Str AT S. 267; Lackner / Kühl, § 32 Rdnr. 5; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 32 Rdnr. 19. 128 Erb, in: MüKo, § 32 Rdnr. 43; Görisch, S. 76; Jescheck / Weigend, § 32 II c). 129 Görisch, S. 76; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 32 Rdnr. 86, mit weiteren Nachweisen; Hirsch, in: LK, § 32 Rdnr. 146 f.; verwiesen sei hier auch noch auf die Argumente zur strengen Verwaltungsakzessorietät in Teil 2 I. 1.2.

III. Rechtfertigungsgründe

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Fraglich ist, ob die Anwendung des Notstandsrechts gemäß § 34 StGB den illegalen Aufenthalt des Ausländers rechtfertigen kann. Der Ausgewiesene müsste sich auf einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit berufen, die schwerer wiegt als die Gefahr, die er durch seinen weiteren Aufenthalt in der Bundesrepublik verursachen würde. Als Gefahr für Leib und Leben kann er nur die Bedrohung in seiner Heimat geltend machen. Damit würde er als Rechtfertigung genau die Sachgründe nennen, welche die Behörde in ihrer Entscheidung über seinen Aufenthaltstitel zu berücksichtigen hatte. Hat das Gericht unter Beachtung dieser Gründe abschließend entschieden, dass dem Ausländer kein Aufenthaltsrecht zusteht, würde eine anders lautende strafrechtliche Beurteilung dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung widersprechen. Das Aufenthaltsverfahren dient schließlich der Beantwortung der Frage, ob Leib und Leben eines Ausländers in seiner Heimat gefährdet sind.131 Die nach § 34 StGB vorausgesetzte Interessensabwägung wird durch das Verfahren bereits vorweggenommen. Hält der Ausländer die Entscheidung der Behörde für rechtswidrig, steht ihm der Verwaltungsrechtsweg offen. Wenn er keinen Rechtsbehelf einlegt oder die Behörde unanfechtbar entscheidet, muss er das Ergebnis akzeptieren.132 Einige Autoren vertreten die Ansicht, dass auch bei einer rechtmäßigen Amtshandlung angemessener Widerstand gemäß § 34 StGB möglich sein müsse.133 Voraussetzung dafür sei, dass dem Betroffenen ein nicht wieder gut zu machender Schaden droht, den er nicht anders abwenden kann.134 Soll der Ausländer in ein Land abgeschoben werden, in dem sein Leib und Leben in Gefahr sind, liegen diese Voraussetzungen wohl meist vor. Wurde die Ausweisung, bzw. Abschiebung aber in einem rechtsstaatlichen Verfahren überprüft und ist sie unanfechtbar geworden, muss ein Notstandsrecht trotzdem verneint werden. Das fordern das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und die Einheitlichkeit der Rechtsordnung. Der illegale Aufenthalt ist daher auch nicht gemäß § 34 StGB gerechtfertigt, sofern das Gericht im Aufenthaltsverfahren entschieden hat, dass dem Ausländer in seiner Heimat keine Gefahr für Leib und Leben droht.

130 Lackner / Kühl, § 32 Rdnr. 4; Tröndle / Fischer, § 32 Rdnr. 9, jeweils mit weiteren Nachweisen. 131 Abramenko, NStZ 2001, 71, 72 f.; Cantzler, S. 213; Hirsch, in: LK, § 34 Rdnr. 67; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 34 Rdnr. 41. 132 Abramenko, NStZ 2001, 71, 72; siehe zur Verwaltungsakzessorietät oben B. I. 133 Eser, in: Schönke / Schröder, § 113 Rdnr. 36; Köhler, Str AT S. 316 f.; Lenckner, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 32 ff. Rdnr. 86. 134 Gropp, Str AT § 6 Rdnr. 117 ff.; Köhler, Str AT S. 317.

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C. Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtswidrigkeit

IV. Ergebnisse zu C. Da bei ausländerrechtlichen Genehmigungen die strenge Verwaltungsakzessorietät gilt, liegen weder illegale Einreise noch illegaler Aufenthalt vor, wenn der Ausländer eine formell rechtmäßige Aufenthaltsgenehmigung besitzt. Auf die materielle Rechtmäßigkeit kommt es nicht an. Ein Aufenthaltstitel deckt aber kein Verhalten ab, das über das genehmigte hinausgeht. Der erforderliche Aufenthaltstitel liegt vor, wenn er für das jeweilige objektive Verhalten vorgesehen ist. Auf die subjektive Zwecksetzung kommt es nicht an. Eine nicht qualifizierte Teilnahme zu den Delikten § 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG kann nur vorliegen, wenn die Anstiftung oder Beihilfe nur ein einziges Mal gegenüber einem Ausländer geleistet wird, ohne dass der Teilnehmer dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt. Der Gesetzgeber hat damit den Schleusungs-Tatbestand stark ausgeweitet, da die nicht qualifizierten Fälle in der Praxis zwar möglich sind, aber die absolute Ausnahme darstellen. Die qualifizierende Voraussetzung des Vermögensvorteils gemäß § 96 I Nr. 1 AufenthG ist ein besonderes persönliches Merkmal gemäß § 28 II StGB. In den Fällen der Durchschleusung wird ein Ausländer durch Deutschland hindurch in ein anderes Land eingeschleust. Die Teilnahme daran ist zu jedem Zeitpunkt strafbar. Wurde in einem aufenthaltsrechtlichen Verfahren festgestellt, dass einem Ausländer in seiner Heimat keine Gefahr für sein Leib oder Leben droht, ist sein Aufenthalt mit Berufung auf diese Gefahr nicht gerechtfertigt.

D. Einzelne Fallkonstellationen I. Allgemeines zur Teilnahme im Ausländerstrafrecht Die strafbare Teilnahme ist an allen Tatbeständen des § 95 AufenthG durch Ausländer und Deutsche möglich.1 Die Normen des Ausländerstrafrechts sind größtenteils Sonderdelikte und Täter dieser Sonderdelikte können nur Ausländer sein. Allgemein anerkannt ist, dass die Teilnahme an einem Sonderdelikt jedoch für jedermann möglich ist.2 Deutsche und Ausländer kommen daher gleichermaßen als Teilnehmer an allen Delikten des Aufenthaltsgesetzes in Betracht. Strafbarkeit wegen Anstiftung und Beihilfe ist auch im Ausländerstrafrecht in unzähligen Sachverhalten denkbar. Der Tatbestand der Beihilfe zur unerlaubten Einreise ist beispielsweise verwirklicht, wenn der Täter den Ausländer im Kofferraum seines Pkw versteckt und über die Grenze bringt.3 Sie kann auch schon vorliegen, wenn der Gehilfe dem Ausländer erklärt, wie er mit unrichtigen Angaben einen Aufenthaltstitel erlangt. Weitere mögliche Teilnahmehandlungen sind die Beschaffung von Beförderungsmöglichkeiten, Verstecken des Ausländers oder Übersetzerdienste, um die Illegalität zu verdecken. Einige Sachverhalte haben sich zu einem Massenphänomen entwickelt, bei anderen wirft die rechtliche Beurteilung grundsätzliche Fragen des Ausländerstrafrechts auf. Diese besonderen Konstellationen werden in den folgenden Kapiteln Gegenstand der Erörterung sein.

II. Scheinehe 1. Allgemeines Der Begriff Scheinehe wird weder im BGB, noch im EheG a. F. oder im PStG definiert. Der Rat der Europäischen Union hat auf europarechtlicher Ebene eine Definition für eine spezielle Form der Scheinehe formuliert. Laut einer Entschlie1 Aurnhammer, S. 152; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 2; Renner, § 95 Rdnr. 29; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 1b. 2 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 84; Joecks, in: MüKo, § 25 Rdnr. 43, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 10; Lackner / Kühl, Vor § 13 Rdnr. 33, § 203 Rdnr. 2 ff., Vor § 331 Rdnr. 2; dafür spricht auch der Strafgrund der Teilnahme. Siehe dazu unten D. IV. 4. 3 BayObLG NStZ 1996, 287.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

ßung vom 04. 12. 1997 bezeichnet er „die Ehe eines Staatsangehörigen eines Mitgliedsstaates oder eines sich in einem Mitgliedstaat legal aufhaltenden Angehörigen eines Drittstaates, mit der allein der Zweck verfolgt wird, die Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Angehörigen dritter Staaten zu umgehen und dem Drittstaatsangehörigen einen Aufenthaltstitel zu verschaffen“.4 Die deutsche Rechtsprechung und Literatur fasst den Begriff weiter. Danach fallen unter den Begriff Scheinehe solche, die ausschließlich zur Erlangung bestimmter an die Ehe geknüpfter Vorteile geschlossen werden.5 Die Aufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft im Sinne des § 1353 BGB ist dabei in keiner Weise beabsichtigt.6 Für eine eheliche Lebensgemeinschaft wird vorausgesetzt, dass die Ehegatten erkennbar in einer dauerhaften, durch enge Verbundenheit und gegenseitigen Beistand geprägten Beziehung zusammenleben oder zusammenleben wollen.7 Auch wenn die Ehe formal geschlossen wurde, existiert sie bei einer Scheinehe von Anfang an nur auf dem Papier. Eine Scheinehe liegt dann nicht vor, wenn die Ehegatten nach der Eheschließung, wenn auch nur kurzfristig, im Sinne einer ehelichen Lebensgemeinschaft zusammengelebt haben.8 Wurde eine Scheinehe geschlossen, liegt der Aufhebungsgrund des § 1314 II Nr. 5 BGB vor. Im Bereich des Ausländerrechts besteht der Zweck solcher Scheinehen in erster Linie darin, einen Aufenthaltstitel zu erlangen und die Rechtsvorschriften des Aufenthaltsgesetzes zu umgehen.9 Sie können sowohl mit einem deutschen Staatsbürger als auch mit einem dauerhaft bleibeberechtigten Ausländer eingegangen werden. Seit dem Anwerbestopp 1973 und dem restriktiven Asylrecht ist Einwanderung nach Deutschland nur noch in wenigen Fällen möglich.10 Das gilt nicht für Ausländer, die eine familiäre Bindung an Deutschland haben.11 Die so genannte Aufenthaltsehe, bzw. Asylehe ist daher in den letzten drei Jahrzehnten die häufigste Form der Scheinehe geworden.12 4 Entschließung des Rates vom 04. 12. 1997 über Maßnahmen zur Bekämpfung von Scheinehen, ABlEU Nr. C 382 vom 16. 12. 1997, 1. 5 OVG Hamburg FamRZ 1991, 1433, 1434; Conring, S. 1; Kartzke, S. 6; Cantzler, S. 198; Kretschmer, S. 60. 6 Firsching / Graba, Rdnr. 79; Kartzke, S. 6; Kretschmer, S. 60; Lüderitz, Rdnr. 174; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 209. 7 BVerwG InfAuslR 1992, 305; Conring, S. 53, mit weiteren Nachweisen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob zwischen den Ehegatten eine Geschlechtsgemeinschaft besteht, sie in getrennten Wohnungen leben oder ob sich die Eheleute gut verstehen. 8 OVG Hamburg FamRZ 1991, 1433, 1434 f.; Firsching / Graba, Rdnr. 79; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 209; Weichert, NVwZ 1997, 1053. 9 BVerwG FamRZ 1982, 593, 595; Renner, § 95 Rdnr. 24; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 209; siehe zu den unterschiedlichen Konstellationen von Scheinehen zur Erlangung einer Aufenthaltsgenehmigung Conring, S. 24 ff. 10 Siehe dazu A. I. 1. b) und c). 11 Kretschmer, S. 3. 12 Lüderitz, Rdnr. 79; Pawlowski, FamRZ 1991, 501; früher ging es bei Scheinehen um andere Vorteile, wie zum Beispiel um Witwenrente, um einen adeligen Namen, um Steuer-

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2. Voraussetzung der Strafbarkeit des Ausländers und des Vermittlers einer Scheinehe Dem Schutz des Instituts Ehe und Familie dient Art. 6 I GG.13 Ein unmittelbarer Anspruch auf Einreise und Aufenthalt von Ausländern, deren Familienangehörige oder Ehepartner in Deutschland leben, kann daraus aber nicht abgeleitet werden.14 Der Staat hat dennoch die Pflicht, die Einheit und Selbstverantwortlichkeit von Ehe und Familie zu respektieren.15 Daher muss er bei Maßnahmen, die Ehe und Familie beeinträchtigen können, eine umfassende Abwägung der verfassungsrechtlich geschützten Individualinteressen des Ausländers mit den gegenläufigen Interessen der Allgemeinheit vornehmen. Beeinträchtigende Maßnahmen können Ablehnung und Nichtverlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung, die nachträgliche Befristung oder die Ausweisung sein. Das Schutzgebot des Art. 6 I GG begrenzt das den Ausländerbehörden eingeräumte Ermessen und muss auch in der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe einbezogen werden.16 Ehe und Familie werden aber nicht nur in der Rechtsanwendung berücksichtigt, sondern auch in einigen Normen des Aufenthaltsgesetzes direkt privilegiert: Gemäß § 56 I S. 1 Nr. 4 AufenthG steht dem Verheirateten zum Beispiel ein spezieller Ausweisungsschutz zu und die spezielle Aufenthaltserlaubnis aus familiären Gründen berechtigt ihn gemäß § 28 V AufenthG, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Eine Scheinehe fällt allerdings nicht unter den Schutz des Art. 6 I GG, der nur den Willen der Ehepartner schützt, ihre eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet zu führen.17 Das bloße Verheiratetsein gilt nicht als schutzwürdig. Daher genießt die Scheinehe auch nicht die besonderen aufenthaltsrechtlichen Privilegien, die einem Zusammenleben der Ehepartner dienen sollen.18 Erklärt der Ausländer bei der Beantragung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, eine Ehe geschlossen zu haben, kommt eine Strafbarkeit nach § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG in Betracht. Umstritten ist dabei, welche Angaben der Ausländer machen muss, um das Tatbestandsmerkmal unrichtige Angaben zu erfüllen. vorteile oder um bessere Aussichten auf Zuweisung einer Wohnung, siehe dazu Verweise und weitere Beispiele bei Pawlowski, am angegebenen Ort. Siehe zu genauen Zahlen die Aufstellung bei Conring, S. 16 f., mit weiteren Verweisungen. 13 Coester-Waltjen, in: von Münch / Kunig, Art. 6 Rdnr. 12; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdnr. 1. 14 BVerfGE 76, 1; BVerfGE 80, 81; Kartzke, S. 115. 15 BVerfGE 80, 81, 92; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdnr. 5. 16 BVerfGE 76, 1, 41 ff.; BVerfGE 65, 174, 179 f.; Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 6 Rdnr. 27; Kartzke, S. 116. 17 BVerfGE 76, 1, 41 ff.; BVerfGE 51, 386, 398 f.; LG Darmstadt NStZ-RR 1998, 30, 31; VG Frankfurt an der Oder InfAuslR 1999, 33; Conring, S. 14; Kartzke, S. 116; Kretschmer, S. 120; Reul, MittBayNot 1999, 248, 249; Wysk, S. 148. 18 BVerwGE 65, 174; BVerwG FamRZ 1982, 593, 595; OVG Hamburg FamRZ 1991, 1433, 1435; BayObLG MDR 1990, 79; BayObLG NStZ 1983, 175; LG Darmstadt NStZ-RR 1998, 30 f.; Kartzke, S. 121; Lüderitz, Rdnr. 173; Pawlowski, FamRZ 1991, 501, 505.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

Die Rechtsprechung und einige Autoren nehmen an, dass es ausreicht, wenn der Ausländer erklärt, verheiratet zu sein, bzw. die Ehe geschlossen zu haben.19 Die Erklärung, eine Ehe zu führen, schließe konkludent die Erklärung mit eine, eine eheliche Lebensgemeinschaft zu führen.20 Teilweise wird aber gefordert, dass der Ausländer ausdrücklich erklären muss, eine eheliche Lebensgemeinschaft zu führen.21 Die Frage nach dem Bestehen der Ehe beziehe sich nur auf deren formelles Vorliegen.22 Formell gültig ist auch eine Scheinehe. Daher mache ein Ausländer keine unrichtige Angabe im Sinne des § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG, wenn er in Übereinstimmung mit der zivilrechtlichen Rechtslage erklärt, verheiratet zu sein.23 Eine unrichtige Angabe sei erst dann gegeben, wenn er ausdrücklich erklärt, mit dem Scheinehepartner auch zusammenzuleben. Dagegen spricht allerdings, dass ein rein formales Verständnis des Begriffs Ehe nicht zum Zweck des Verfahrens zur Erlangung einer Aufenthaltsgenehmigung nach den §§ 27 ff. AufenthG passt. Die Angabe soll belegen, dass die Bedingungen für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 27 I AufenthG erfüllt sind. Die Regelung setzt aber voraus, dass die Partner eine eheliche Lebensgemeinschaft führen. Die Erklärung, verheiratet zu sein, hätte dann keine Bedeutung mehr.24 Die Angabe der Eheschließung kann daher nicht anders verstanden werden, als dass die Ehe so vorliege, wie sie die Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung voraussetzt.25 Die Behauptung eines Ausländers, verheiratet zu sein, kann nur so interpretiert werden, dass er eine eheliche Lebensgemeinschaft führt.26 19 So BayObLG MDR 1990, 79; BayOblGSt 2000, 180, 182; BVerwG FamRZ 1982, 593; 596; OLG Karlsruhe StV 1998, 424, 425; OLG Karlsruhe MDR 1986, 520; OLG Frankfurt am Main NStZ 1993, 394; LG Darmstadt NStZ-RR 1998, 30 f.; Aurnhammer, S. 67; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 31; Hailbronner, § 95 Rdnr. 62; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 209; Wysk, S. 157 f. 20 Aurnhammer, S. 68; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 38; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 209. 21 Conring, S. 77; Kartzke, S. 64; Kretschmer, S. 122 ff.; Pawlowski, FamRZ 1991, 501, 506. 22 Conring, S 77; Kretschmer, S. 123. 23 Kartzke, S. 64; Kretschmer, S. 123; Pawlowski, FamRZ 1991, 501, 506. 24 BVerwG NJW 1982, 1956, 1958; Cantzler, S. 200. 25 BayObLG MDR 1990, 79; BVerwG FamRZ 1982, 593, 596. Problematisch ist auch die ausländerrechtliche Ermittlung von Scheinehen. Gemäß § 86 S. 1 AufenthG dürfen die Ausländerbehörden zum Zweck der Ausführung ausländerrechtlicher Bestimmungen personenbezogene Daten ermitteln. Ist das Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft Voraussetzung für die Erteilung eines Aufenthaltstitels, können Daten erhoben werden. Dabei ist zu beachten, dass der Betroffene durch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 1 I und 2 I GG geschützt wird. Das Interesse der Allgemeinheit daran, dass die aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden, kann grundsätzlich Eingriffe in die Privatsphäre der Eheleute rechtfertigen. Allerdings muss der Intimbereich der Ehe einer behördlichen Untersuchung entzogen bleiben. Auch muss die Überprüfung auf diejenigen Fälle beschränkt bleiben, bei denen die Zweckentfremdung der Ehe offensichtlich ist. Siehe Conring, S. 88 f.; Kartzke, S. 128; Weichert, NVwZ 1997, 1053.

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Möglicherweise könnte der Tatbestand aber trotz Vorliegens einer Scheinehe ausgeschlossen sein, wenn dem Ausländer gleichzeitig aus anderen Gründen eine Genehmigung zusteht. In einer Entscheidung des VG Koblenz wurde in einem solchen Fall die Strafbarkeit ausgeschlossen.27 Der Entscheidung lag der Fall eines türkischen Staatsangehörigen zugrunde. Er war mit einer Deutschen eine Scheinehe eingegangen und hatte sich bei der Beantragung des Aufenthaltstitels auf die Ehe berufen. Gleichzeitig stand ihm ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 7 I AuslG a. F. in Verbindung mit § 15 AuslG a. F. zu. Eine Aufenthaltserlaubnis wurde demgemäß erteilt, wenn dem Ausländer der Aufenthalt ohne Bindung an einen bestimmten Zweck erlaubt war. Dem türkischen Staatsangehörigen war der Aufenthalt gemäß Art. 6 I Spiegelstrich 3 ARB28 erlaubt, da er mehr als vier Jahre ordnungsgemäß in der Bundesrepublik beschäftigt war. Das VG Koblenz begründete die Straflosigkeit mit dem tatsächlichen Anspruch. Solange sich die unrichtige Angabe objektiv nicht zur Erlangung einer rechtswidrigen Aufenthaltsgenehmigung eigne, sei der Tatbestand nicht erfüllt.29 Der Zweck der Vorschrift sei der Schutz der ausländerrechtlichen Bestimmungen über die Aufenthaltsgenehmigung. Der werde nur berührt, wenn der Ausländer durch seine Falschangaben die konkrete Gefahr begründe, eine Aufenthaltsgenehmigung zu erlangen, die ihm nicht zustünde.30 § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG ist allerdings ein abstraktes Gefährdungsdelikt.31 Das Delikt ist schon dann verwirklicht, wenn der Täter Angaben macht, die im Allgemeinen dazu geeignet sind, ihm zu Unrecht einen Aufenthaltstitel zu beschaffen.32 Dem entspricht auch der Wortlaut der Norm, der nur davon spricht, dass sich der Ausländer einen Aufenthaltstitel beschaffen will. Der Erhalt eines erschlichenen Titels ist keine Voraussetzung. Maßgeblich ist auch in erster Linie die subjektive Vorstellung des Täters.33 Es kommt darauf an, ob er glaubt, seine Falschangaben eignen sich, einen Aufenthaltstitel zu bekommen. Geht man davon aus, dass es sich nicht um Falschangaben handele, wenn dem Ausländer aus einem 26 In der Rechtsprechung wird vielfach davon ausgegangen, dass die Bedeutung der Ehe unter den Ausländern ebenso allgemein bekannt ist wie die Tatsache, dass eine Scheinehe im aufenthaltsrechtlichen Verfahren nicht anerkannt wird. Zumindest hätten sie wissen müssen, dass eine Scheinehe die beanspruchte aufenthaltsrechtliche Vergünstigung nicht rechtfertigt; BVerwG NJW 1982, 1956, 1958; BayObLG NStZ 1983, 175; BayObLG MDR 1990, 79; Aurnhammer, S. 67. 27 VG Koblenz InfAuslR 1992, 86, 87 f.; dieser Ansicht zustimmend auch Franke, in: GKAuslR, § 92 Rdnr. 31; Ventzke, StV 1998, 425, 426 f. 28 Beschluss Nr. 1 / 80 des Assoziationsrates EWG / Türkei über die Entwicklung der Assoziation vom 19. September 1980. 29 VG Koblenz InfAuslR 1992, 86, 87. 30 VG Koblenz InfAuslR 1992, 86, 87. 31 Siehe B. IV. 1. 32 OLG Karlsruhe StV 1998, 424, 425; Hailbronner, § 95 Rdnr. 61. 33 OLG Karlsruhe StV 1998, 424, 425; Aurnhammer, S. 68; Hailbronner, § 95 Rdnr. 61; Klösel / Christ / Häußer, § 92 Rdnr. 56; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 37.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

anderen Grund ein Aufenthaltstitel zusteht, ergibt sich noch ein weiteres Problem. Die Aufenthaltsgenehmigung aufgrund einer Ehe genießt nämlich besonderen Schutz. Vor allem, wenn man mit einem deutschem Staatsbürger verheiratet ist: Gemäß § 56 I S. 1 Nr. 4 AufenthG steht dem Verheirateten beispielsweise ein spezieller Ausweisungsschutz zu und die spezielle Aufenthaltserlaubnis berechtigt ihn gemäß § 28 V AufenthG, eine Erwerbstätigkeit auszuüben. In vielen Fällen werden die Gründe, aufgrund derer der Ausländer tatsächlich einen Anspruch hatte, ihm keinen ebenso weiten Schutz bieten. Die besonderen Privilegien als Ehegatte stünden ihm nicht zu. Erhält man dann einen Aufenthaltstitel aufgrund einer Scheinehe, stimmt sein dadurch erworbener Status mit der materiellen Rechtslage nicht überein. Erhält der Ausländer den Aufenthaltstitel aufgrund der Falschangabe, eine Scheinehe zu führen, obwohl ein anderer Anspruch besteht, ist daher die Gefahr gegeben, dass auch in Zukunft Entscheidungen getroffen werden, die dem materiellen Aufenthaltsrecht zuwider laufen.34 Der Tatbestand ist daher trotz Vorliegens einer Scheinehe auch dann nicht ausgeschlossen, wenn dem Ausländer gleichzeitig aus anderen Gründen ein Aufenthaltstitel zusteht. Zu beachten ist allerdings, dass auch der erschlichene Aufenthaltstitel existent ist und Rechtswirkung entfaltet.35 Eine Strafbarkeit wegen illegalen Aufenthalts gemäß § 95 I Nr. 2 AufenthG liegt daher nicht vor. Allgemein anerkannt ist, dass die Vermittlung einer Scheinehe Beihilfe zu § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG darstellt.36 Sobald der Vermittler für seine Tätigkeit einen Vermögensvorteil erhält, ist der Tatbestand der Schleusung gemäß § 96 I Nr. 1 AufenthG erfüllt.37 Handelt er dabei gewerbsmäßig, ist § 96 II Nr. 1 AufenthG gegeben.

3. Strafbarkeit des Scheinehepartners Gehen Personen eine Scheinehe ein, macht sich keiner der beiden Scheinehepartner durch den Akt der Eheschließung strafbar. Einen Straftatbestand verwirklicht der Ausländer erst, wenn er im Genehmigungsverfahren angibt, verheiratet zu sein, um einen Aufenthaltstitel zu erlangen. Fraglich ist, wie sich ein Scheinehepartner strafbar machen kann. Denkbar ist der Fall, dass er gegenüber der Ausländerbehörde oder dem Verwaltungsgericht vorgibt, die Ehe mit dem ausländischen Partner zu führen oder führen zu wollen. Unproblematisch ist die rechtliche Beurteilung, wenn der Scheinehepartner ein Ausländer ist, der dauerhaft bleibeberechtigt ist. Er macht sich als Täter strafbar. So auch OLG Karlsruhe StV 1998, 424, 425; Aurnhammer, S. 68. Siehe dazu ausführlich B. I 1. c). 36 BayObLG MDR 1990, 79; OLG Karlsruhe MDR 1986, 520; OLG Frankfurt am Main NStZ 1993, 394; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 31; von Pollern, ZAR 1996, 175, 177. 37 OLG Düsseldorf NJW 2000, 1280; Cantzler, S. 201. 34 35

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Fraglich ist, wie sich ein deutscher Scheinehepartner strafbar macht. Möglich ist hier eine Strafbarkeit als Täter oder wegen Beihilfe. Maßgebend dafür ist die Einteilung von § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG als Sonder- oder Allgemeindelikt. Oben wurde zu dieser umstrittenen Frage ausführlich Stellung genommen.38 Es handelt sich um ein Allgemeindelikt. Daher ist auch der deutsche Scheinehepartner Täter, wenn er im Genehmigungsverfahren erklärt, mit einem Ausländer eine eheliche Lebensgemeinschaft zu führen, um für diesen einen Aufenthaltstitel zu erlangen. Macht der Scheinehepartner selbst keine Angaben gegenüber der Ausländerbehörde, kommt eine Strafbarkeit wegen Beihilfe in Betracht. Voraussetzung für eine strafbare Beihilfe ist, dass zu einer vorsätzlichen rechtswidrigen Haupttat Beihilfe leistet. Das Eingehen einer Scheinehe ist nicht strafbar, solange man nicht versucht, die rechtlichen Vorteile einer Ehe zu nutzen. Strafrechtlich relevant ist erst die Täuschung der Ausländerbehörde, um eine Aufenthaltsgenehmigung zu erlangen. Teilnahmefähige Haupttat kann daher nur das missbräuchliche Vorgehen vor der Ausländerbehörde selbst sein.39 Die Beihilfehandlung könnte dann das Eingehen der Ehe mit dem Ausländer sein. Mit der Eingehung der Scheinehe verhilft er zu der für ein eheliches Aufenthaltsrecht erforderlichen Grundvoraussetzung: dem Bestehen einer wirksamen Ehe. Es schadet dabei nicht, dass sich die Haupttat noch in der Vorbereitungsphase befindet. Die Teilnahme ist nämlich auch an bloßen Vorbereitungshandlungen möglich.40 Ohne das formale Bestehen der Ehe können die Verheirateten sich nicht vor der Ausländerbehörde auf deren besonderen Schutz berufen. Damit besteht zwischen der Beihilfehandlung, die Ehe zu schließen, und der Haupttat ein Kausalzusammenhang. Bezüglich des Vorsatzes reicht es aus, wenn beim Teilnehmer Eventualvorsatz gegeben ist.41 Der Gehilfe muss wissen, dass er eine fremde Tat unterstützt und dass es mit Hilfe seines Beitrags zu einer Vollendung des Delikts kommen wird, auch wenn ihm der Eintritt des Erfolges an sich unerwünscht ist.42 Problematisch könnte sein, dass die Haupttat zum Zeitpunkt der Eheschließung noch nicht hinreichend konkretisiert ist. Daran lässt Kartzke die Annahme einer Beihilfestrafbarkeit scheitern.43 Der Vorsatz des Gehilfen müsse sich auf eine in ihren wesentlichen Merkmalen bestimmte Tat beziehen. Zum Zeitpunkt der Eheschließung sei diese aber noch völlig unbestimmt, so dass eine Beihilfe ausscheide.44 Maßgebend Siehe B. IV. 4. Conring, S. 258; Kartzke, S. 63 f.; Kretschmer, S. 122. 40 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 13; Tröndle / Fischer, § 27 Rdnr. 2. 41 RGSt 72, 24; BGH 42, 136; BGH wistra 1993, 182. 42 BGH MDR 1989, 305; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 19; Tröndle / Fischer, § 27 Rdnr. 8. 43 Kartzke, S. 65, der seine Ausführungen allerdings zur Frage der Strafbarkeit des Standesbeamten bei Schließung einer Scheinehe macht. Die Frage des Vorsatzes stellt sich bei dem hier dargestellten Fall aber in der gleichen Weise. Siehe zu dem Problem der Strafbarkeit des Standesbeamten ausführlich unten D. II. 4. 44 Kartzke, S. 65. 38 39

10 Cannawurf

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ist aber die Erfassung der „Dimension des Unrechts der ins Auge gefassten Tat“.45 Das heißt, der Teilnehmer muss nur den wesentlichen Unrechtsgehalt und die Angriffsrichtung erfassen.46 Einzelheiten der Tat muss der Gehilfe grundsätzlich nicht kennen. Er braucht nicht zu wissen, wann, wo, gegenüber wem und unter welchen besonderen Umständen die Tat ausgeführt wird.47 Der Scheinehepartner weiß oder nimmt es zumindest billigend in Kauf, dass sein ausländischer Ehepartner die Ausländerbehörde über das Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft täuschen will. Zu welchem genauen Zeitpunkt und gegenüber welchem Beamten ist ihm zwar nicht bekannt, die genauen Einzelheiten stellen aber auch keine Voraussetzung für den Gehilfenvorsatz dar. Er weiß, dass sein Scheinehepartner falsche Angaben gegenüber der Behörde machen will und so den Tatbestand von § 95 II Nr. 2 AufenthG verwirklichen wird. Also kennt er den wesentlichen Unrechtsgehalt und die Angriffsrichtung. Damit erfüllt er die notwendigen Voraussetzungen für vorsätzliches Handeln. Folglich kann Vorsatz in der untersuchten Fallkonstellation ebenfalls bejaht werden. Indem der Scheinehepartner mit dem Ausländer die Ehe eingegangen ist, hilft er ihm, unrichtige Angaben vor der Ausländerbehörde zur Erlangung eines Aufenthaltstitels zu machen. Daher hat er sich gemäß § 95 II Nr. 2 AufenthG in Verbindung mit § 27 StGB strafbar gemacht. Bei Vorliegen der zusätzlichen Voraussetzungen des § 96 I AufenthG, ist eine Strafbarkeit wegen Schleusung möglich. Dass die Tatbestandsmerkmale wiederholt oder zugunsten mehrerer in den Fällen einer Scheinehe vorliegen, wird äußerst selten vorkommen. Relevanter ist die Konstellation, dass der Scheinehepartner einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt. Indem er dem ausländischen Scheinehepartner entgeltlich hilft, eine Aufenthaltsgenehmigung durch unrichtige Angaben zu erhalten, verwirklicht er § 96 I Nr. 1 in Verbindung mit § 95 I Nr. 2 AufenthG. Machen beide Angaben vor der Ausländerbehörde, ist der Scheinehepartner sowohl Täter gemäß § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG wegen seiner eigenen Aussage als auch Teilnehmer an der Aussage des Ausländers gemäß § 95 II Nr. 2 1. Alt. AufenthG, § 27 StGB, bzw. gemäß § 96 I AufenthG.

BGHSt 42, 135, 138; Roxin, JZ 1986, 908 f.; ders., in: LK, § 27 Rdnr. 45. BGHSt 11, 66; BGH NStZ 1990, 501; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 19; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 45; Tröndle / Fischer, § 27 Rdnr. 8. 47 RGSt 67, 343, 344; BGH GA 1967, 115; BGH GA 1981, 133, 134; BayObLG NJW 1991, 2582; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 47; Wild, JuS 1992, 911, 912 f.; kritisch dazu Wolf, JR 1992, 428 ff. 45 46

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4. Strafbarkeit des Standesbeamten bei Schließung einer Scheinehe Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zu § 95 II Nr. 2 AufenthG wird auch für den Standesbeamten diskutiert, der die Scheineheleute traut. Zugrunde gelegt wird dabei folgender Fall: Der Standesbeamte traut ein Paar, das die eheliche Lebensgemeinschaft nicht herstellen will. Er weiß oder nimmt es zumindest billigend in Kauf, dass sie nur die Heiratsurkunde wollen, um sich damit eine Aufenthaltsgenehmigung zu erschleichen.48 Untersucht wird im Folgenden nur die Konstellation, dass der Standesbeamte zumindest mit Eventualvorsatz gehandelt hat. Fehlt es am Vorsatz, kann eine Strafbarkeit nicht vorliegen.

a) Verweigerungsrecht des Standesbeamten Einige Autoren bejahen die Möglichkeit einer strafbaren Beihilfe.49 Dabei folgen sie in ihrer Argumentation der Annahme, dass dem Standesbeamten ein Verweigerungsrecht bei der Eheschließung zustehen kann.50 Ein Verweigerungsrecht bestehe dann, wenn ein offenkundiger Missbrauch des Rechtsinstituts der Ehe vorliegt.51 Kretschmer hingegen geht davon aus, dass eine Strafbarkeit des Standesbeamten wegen Beihilfe nicht in Betracht kommt.52 Er ist der Ansicht, dass die Erklärung vor der Ausländerbehörde, verheiratet zu sein, nicht die Erklärung enthält, auch eine eheliche Lebensgemeinschaft zu führen.53 Die einzige mögliche beihilfefähige Haupttat des Ausländers sei daher, es zu unterlassen, der Behörde mitzuteilen, dass man eine eheliche Lebensgemeinschaft nicht führt. Um sich wegen Unterlassens strafbar zu machen, müsse dem Ausländer allerdings eine Aufklärungspflicht zukommen. Diese könne sich nur aus Ingerenz, Gesetz oder Vertrag ergeben. Da keine der drei Möglichkeiten eine Aufklärungspflicht des Ausländers begründen, lehnt Kretschmer in dieser Konstellation konsequenterweise eine Strafbarkeit ab.54 Siehe das Beispiel bei Kretschmer, S. 121; Sturm, in: FS-Ferid, 1988, 519, 536. Conring, S. 257 ff.; Sturm, in: FS-Ferid, 1988, 519, 536; so auch AG Kempten StAZ 1981, 298, 299. 50 AG Kempten StAZ 1981, 298 f.; OLG Karlsruhe StAZ 1983, 14 f.; OLG Stuttgart StAZ 1984, 99; LG Duisburg StAZ 1981, 113 f.; AG Freiburg StAZ 1981, 274 f.; BayObLG FamRZ 1982, 603, 605, das bei Vorliegen einer Scheinehe ein Ehehindernis nach § 13 II EheG annimmt, da die Erklärungen der Verlobten nicht unter einer Zeitbestimmung oder Bedingung abgegeben werden dürften; Lüderitz, Rdnr. 133, 173; Schlüter, Rdnr. 24; Schwab, Rdnr. 76; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 211. 51 AG Kempten StAZ 1981, 298, 299; OLG Karlsruhe StAZ 1983, 14 f.; Brudermüller, in: Palandt, § 1310 Rdnr. 8; Schwab, Rdnr. 76. 52 Kretschmer, S. 121 ff. 53 Im Folgenden Kretschmer, S. 123; siehe zu dieser Ansicht und ihrer Ablehnung oben D. II 2. 54 Kretschmer, S. 124. 48 49

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Aber auch in dem Fall, dass der Ausländer vor der Behörde ausdrücklich vorgibt, eine eheliche Lebensgemeinschaft zu führen, sei keine Beihilfe des Standesbeamten gegeben.55 Der konkrete Tatbeitrag des Standesbeamten sei darin zu sehen, dass er es unterlasse, der Ausländerbehörde seine Zweifel mitzuteilen.56 Kretschmer geht davon aus, dass der Standesbeamte nicht das Recht hat, die Trauung zu verweigern oder nach den Motiven der Verlobten zu forschen.57 Daher setze er sich auch nicht der Gefahr strafbaren Verhaltens aus. Kretschmers Ansicht ist abzulehnen, da die Erklärung vor der Ausländerbehörde auch die Aussage enthält, eine eheliche Lebensgemeinschaft zu führen. Zu der Annahme wurde oben ablehnend Stellung genommen.58 Richtig ist an beiden Theorien zur Frage der Strafbarkeit des Standesbeamten, dass sich dieser nur dann wegen Beihilfe strafbar machen kann, wenn ihm rechtlich möglich ist, die Ehe nicht zu schließen. Anders gesagt: dem Standesbeamten müsste ein Verweigerungsrecht zustehen. Ob ihm dies zusteht, ist daher zunächst Gegenstand der Untersuchung. Für ein Verweigerungsrecht spricht der Gesetzeswortlaut seit der Neuregelung des Eheschließungsrechts durch das EheschlRG.59 Das Anliegen des Gesetzgebers war hier unter anderem, das Problem der Scheinehen zu lösen.60 Seinen gesetzlichen Niederschlag hat dies in §§ 1310 II S. 2 HS. 2, 1314 II Nr. 5 BGB und § 5 IV PStG gefunden. Der Standesbeamte muss seine Mitwirkung gemäß § 1310 I S. 2 HS. 2 BGB verweigern, wenn die Ehe nach § 1314 II BGB aufhebbar ist. Nr. 5 regelt den Fall, dass die Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft erkennbar nicht beabsichtigt ist. Dies ist jedenfalls gegeben, wenn die Eheschließung nur dazu dienen soll, eine Aufenthaltsgenehmigung zu erhalten.61 Soll eine eheliche Lebensgemeinschaft hergestellt werden, schadet es nicht, wenn nebenher auch eine Aufenthaltsgenehmigung erlangt wird.62 Um herauszufinden, ob die Voraussetzungen des § 1314 II Nr. 5 BGB gegeben sind, steht dem Standesbeamten gemäß § 5 IV PStG die Befugnis zu, die Verlobten hinsichtlich der Ernsthaftigkeit der Kretschmer, S. 125. Kretschmer, S. 124. 57 Kretschmer, S. 125. 58 Siehe oben D. II. 2. 59 BGBl. 1998 I, 833 mit Wirkung zum 01. 07. 1998. 60 Bosch, NJW 1998, 2004, 2005; Reul, MittBayNot 1999, 248. 61 OLG Celle FamRZ 1998, 1108; LG Saarbrücken FamRZ 2000, 819; Brudermüller, in: Palandt, § 1314 Rdnr. 14; der Aufhebungsgrund wurde neu geschaffen, damit man Ehen mit ausländischen Partnern begegnen konnte, die nur Einreise, Aufenthalt oder Verhinderung der Abschiebung erreichen wollten. Dabei wurde der Wortlaut nicht nur auf Aufenthaltsehen beschränkt. Welche Zweckehen aber noch unter diesen Aufhebungsgrund fallen, ist umstritten. Siehe dazu auch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13 / 9416, 27, in der die Aufenthaltsehe nicht ausdrücklich erwähnt wird, sondern nur allgemein die Fälle der Eheschließung genannt werden, in denen eine eheliche Lebensgemeinschaft nicht hergestellt werden soll. 62 BayObLG FamRZ 1982, 603, 605. 55 56

II. Scheinehe

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Eheschließung zu befragen und von ihnen geeignete Nachweise zu verlangen.63 Das beschränkt sich aber auf Fälle, in denen ein Missbrauch offenkundig ist.64 Erforderlich sind dafür konkrete Anhaltspunkte für die Aufhebbarkeit der Ehe.65 Eine Untersuchung der Motive von ernsthaft Heiratswilligen darf hingegen nicht erfolgen. Dem Standesbeamten steht es nicht zu, die von den Eheschließenden verfolgten Ziele zu bewerten, die über die Herstellung einer ehelichen Lebensgemeinschaft hinausgehen.66 Für ein Verweigerungsrecht spricht auch das Personenstandsgesetz. In § 45 I PStG wird ausdrücklich der Fall erwähnt, dass der Standesbeamte eine Amtshandlung ablehnt. Kommt es zu dieser Situation, kann er durch das Amtsgericht zu der gewünschten Handlung angehalten werden. Die Regelung zeigt zweierlei: Zum einen geht der Gesetzgeber davon aus, dass es tatsächlich vorkommt, dass die Amtshandlung verweigert wird. Zum anderen spricht die Vorschrift nur davon, dass das Amtsgericht den Standesbeamten auf Antrag zu einer Vornahme anhalten kann. Ein absoluter Zwang zur Ausführung der gewünschten Amtshandelung besteht demnach nicht. Absatz 2 S. 1 ermöglicht es dem Standesbeamten außerdem, in Zweifelsfällen selbst das Amtsgericht um eine Entscheidung zu bitten. Im Umkehrschluss heißt das, dass er in zweifelsfreien Fällen selbst die Entscheidung fällen kann. Ein weiteres Argument für ein Verweigerungsrecht ist auch die Kompetenzzuweisung an den Standesbeamten, die unter der Geltung des § 19 EheG a. F. bei Namensehen feststand. Eine besondere Nachprüfung der Voraussetzungen des § 19 EheG a. F. oblag ihm auch hier nicht. Sprachen aber bestimmte Tatsachen dafür, dass eine Namensehe geschlossen werden sollte, hatte der Standesbeamte seine Mitwirkung zu verweigern.67 Die Namensehe stellt ebenso wie die Aufenthaltsehe einen Missbrauch des Instituts der Ehe dar. In beiden Fällen sind bestimmte Vorteile angestrebt, die an den Status des Verheiratetseins geknüpft sind, die eheliche Lebensgemeinschaft soll aber nicht hergestellt werden. Die Namensehe ist vor allem aufgrund ihrer relativen Bedeutungslosigkeit heute nicht mehr gesetzlich geregelt. Läge aber eine solche vor, müsste der Standesbeamte nach den eben dargestellten Grundsätzen handeln. Da der einzige Unterschied zur Aufenthaltsehe nur in dem genauen Zweck der Eheschließung besteht, kann für diese auch nichts anderes gelten. KG FamRZ 2001, 1610; Kartzke, S. 81; Schlüter, Rdnr. 24; Schwab, Rdnr. 76. OLG Hamburg FamRZ 1983, 64, 66; LG Lübeck StAZ 1985, 164; Conring, S. 240; Schlüter, Rdnr. 24. 65 Brudermüller, in: Palandt, § 1310 Rdnr. 8; als Beispiele für konkrete Anhaltspunkte werden unter anderem das Fehlen einer gemeinsamen Sprache, Alkohol- oder Drogenabhängigkeit des deutschen Partners, weit auseinander liegende Aufenthaltsorte, das Zusammenleben des einen Partners mit einer weiteren Person oder widersprechende Angaben über Personalien oder Umstände des Kennenlernens. 66 Kartzke, S. 81 f.; Schlüter, Rdnr. 24. 67 Kartzke, S. 82; eine Namensehe lag vor, wenn der einzige Zweck der Eheschließung darin bestand, einen anderen Namen anzunehmen. Oftmals ging es dabei um die Annahme adeliger Titel; siehe auch Fn. 620. 63 64

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D. Einzelne Fallkonstellationen

Die gesetzlichen Regelungen zeigen somit deutlich, dass dem Standesbeamten grundsätzlich ein Verweigerungsrecht zusteht.68 Nach dem Wortlaut des § 1310 II S. 2 HS. 2 BGB muss er seine Mitwirkung in offenkundigen Missbrauchsfällen sogar verweigern. Er darf die Scheineheleute dann nicht trauen. Auch wenn der Gesetzgeber in seiner Begründung darauf hingewiesen hat, dass er dem Standesbeamten durch die Neuregelung nur ein Verweigerungsrecht einräumen wollte69, handelt es sich in den offenkundigen Missbrauchsfällen damit um ein Mitwirkungsverbot. Da die Entscheidung über die Eheschließung in der Hand des Standesbeamten liegt, kann er grundsätzlich auch für sie verantwortlich gemacht werden. b) Eheschließung als Beihilfe Fraglich ist aber, ob ein Standesbeamter durch die Schließung einer Scheinehe den Tatbestand der Beihilfe zu § 95 II Nr. 2 AufenthG verwirklichen kann. Zunächst muss dafür eine beihilfefähige Haupttat vorliegen. Diese kann nicht nur in dem Beschaffen der Heiratsurkunde durch die Eheschließung gesehen werden.70 Früher wurde teilweise angenommen, dass die Heiratsurkunde unter den Begriff Urkunde im Sinne des § 92 II Nr. 2 AuslG a. F. fällt.71 Dazu gehörten aber nur diejenigen, deren Ausstellung im Ausländergesetz oder seiner Durchführungsverordnung vorgesehen war.72 Eine Heiratsurkunde ist keine ausländerrechtliche Urkunden im Sinne des § 92 II Nr. 2 AuslG a. F. Durch die Änderung des Wortlauts von Urkunde in Aufenthaltstitel im neuen Aufenthaltsgesetz hat der Gesetzgeber dies für § 95 II Nr. 2 AufenthG ausdrücklich klargestellt. Da erst die Täuschung der Ausländerbehörde strafrechtlich relevant ist, kann teilnahmefähige Haupttat nur das missbräuchliche Vorgehen vor der Ausländerbehörde selbst sein.73 Die Beihilfehandlung könnte dann die Mitwirkung des Standesbeamten bei der Eheschließung sein. Mit dieser Mitwirkung verhilft er zu der für ein eheliches Aufenthaltsrecht erforderlichen Grundvoraussetzung: dem Bestehen einer wirksamen Ehe. Wie bei der Beurteilung der Beihilfestrafbarkeit des Scheinehepartners schadet nicht, dass sich die Haupttat noch in der Vorbereitungsphase befindet.74 Ohne das formale Bestehen der Ehe können die Verheirateten sich nicht vor der Ausländerbehörde auf deren besonderen Schutz berufen. Damit Anderer Ansicht und sehr ausführlich Kretschmer, S. 57 ff. BT-Drucks. 13 / 9416, 27 ff. 70 Kartzke, S. 63; Kretschmer, S. 122. 71 So beispielsweise Sturm, in: FS-Ferid, 1988, 519, 531, der davon ausgeht, dass schon die Angaben vor dem Standesbeamten den Tatbestand des § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG verwirklichen. 72 Siehe oben C. I. 8. 73 Conring, S. 258; Kartzke, S. 63 f.; Kretschmer, S. 122. 74 Siehe oben C. I. 8. 68 69

II. Scheinehe

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besteht zwischen der Beihilfehandlung, die Ehe zu schließen, und der Haupttat ein Kausalzusammenhang. Grundsätzlich reicht es für den Vorsatz aus, wenn der Teilnehmer mit Eventualvorsatz gehandelt hat.75 Dabei muss sich der Vorsatz auf die Haupttat beziehen.76 Haupttat ist die Täuschung vor der Ausländerbehörde. Eine Strafbarkeit kommt aber nur in offensichtlichen Missbrauchsfällen in Betracht, da der Standesbeamte nur dann ein Verweigerungsrecht hat. Steht ihm kein Verweigerungsrecht zu, kann er sich nicht wegen der Eheschließung strafbar machen.77 In einem offensichtlichen Missbrauchsfall ist davon auszugehen, dass der Standesbeamte es als sicher voraussieht, dass die Eheschließenden falsche Angaben vor der Behörde machen wollen. Das Eingehen einer Scheinehe dient schließlich dem Zweck, einen Aufenthaltstitel zu erlangen. Auch wenn grundsätzlich Eventualvorsatz ausreichen würde, ist davon auszugehen, dass in den meisten Fällen dolus directus 2. Grades in Betracht kommen wird. Es stellt sich hier ebenfalls das Problem, dass die Haupttat zum Zeitpunkt der Eheschließung noch nicht hinreichend konkretisiert ist. Dabei sei auf die oben gemachten Ausführungen im Rahmen der Strafbarkeit des Scheinehepartners verwiesen.78 Der Standesbeamte weiß in den Fällen offenkundigen Missbrauchs, dass die Eheschließenden die Ausländerbehörde über das Bestehen einer ehelichen Lebensgemeinschaft täuschen wollen. Zu welchem genauen Zeitpunkt und gegenüber welchem Beamten ist ihm zwar nicht bekannt, die genauen Einzelheiten stellen aber auch hier keine Voraussetzung für den Gehilfenvorsatz dar. Er weiß, dass die Scheineheleute falsche Angaben gegenüber der Behörde machen wollen und so den Tatbestand von § 95 II Nr. 2 AufenthG verwirklichen werden. Somit kennt der Standesbeamte den wesentlichen Unrechtsgehalt und die Angriffsrichtung und erfüllt die notwendigen Voraussetzungen für vorsätzliches Handeln. Folglich kann Vorsatz in der untersuchten Fallkonstellation ebenfalls bejaht werden. c) Ergebnis Ein Standesbeamter macht sich wegen Beihilfe zu § 95 II Nr. 2 AufenthG strafbar, wenn er von seinem Verweigerungsrecht bei der Eheschließung keinen Gebrauch macht, obwohl es sich offenkundig um eine Scheinehe handelt und er dies erkennt.79 Das Verweigerungsrecht stellt gemäß § 1310 I S. 2 HS. 2 BGB eine ausdrückliche Ausnahme zur Mitwirkungspflicht des Standesbeamten dar. Gegen diese Verpflichtung verstößt er, wenn er seine Mitwirkung wegen anscheinend RGSt 72, 24; BGH 42, 136; BGH wistra 1993, 182. Tröndle / Fischer, § 27 Rdnr. 8. 77 Siehe D. II 4. a). 78 Siehe D. II 3. 79 So auch AG Kempten StAZ 1981, 289 f.; Conring, S. 258 f.; im Ergebnis auch Sturm, in: FS-Ferid, 1988, 519, 531. 75 76

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D. Einzelne Fallkonstellationen

offenkundiger Scheinehe verweigert, eine solche aber gar nicht gegeben ist. Dann käme insbesondere eine öffentlich-rechtliche Amtshaftung gemäß Art. 34 GG in Verbindung mit § 839 BGB in Betracht.80 Verstößt der Standesbeamte gegen das Mitwirkungsverbot, können ihn strafrechtliche Konsequenzen treffen. Verstößt er gegen seine Mitwirkungspflicht, können zivilrechtliche Amtshaftungsansprüche gegenüber der Anstellungskörperschaft entstehen. Bei der Beurteilung, ob ein ofensichtlicher Missbrauch vorliegt, darf der Standesbeamte nur Erkenntnisse verwenden, die offenkundig sind.81 Entscheidend ist das Gesamtbild, wobei es auch auf berufliche Erfahrung und Menschenkenntnis ankommt. Das kann bei der Annahme einer offenkundigen Scheinehe dann zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.82 Bei einer entsprechenden Argumentation in der Begründung der Entscheidung wird es nur in Ausnahmefällen zu einer zivil- oder strafrechtlichen Sanktion kommen.

III. Illegale Erwerbstätigkeit und Ausländerbeschäftigung 1. Allgemeines Die illegale Ausländerbeschäftigung stellt einen Unterfall der illegalen Beschäftigung dar, da die Straf- und Bußgeldvorschriften an die Ausländereigenschaft des Arbeitnehmers anknüpfen. Als Ausländer benötigt man in Deutschland grundsätzlich eine Arbeitserlaubnis, um einer Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Eine Erwerbstätigkeit ist illegal, wenn ein Ausländer sie ohne Recht zur Aufnahme einer Beschäftigung aufnimmt. Illegale Ausländerbeschäftigung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne Arbeitserlaubnis angestellt hat.83 Über den Umfang der illegalen Ausländerbeschäftigung können nur Vermutungen angestellt werden. Die Bundesregierung selbst hat zur Durchführung des Gesetzes zur Bekämpfung der illegalen Beschäftigung darauf hingewiesen, dass eine zuverlässige Schätzung des Umfangs illegaler Beschäftigung nicht möglich ist.84 Das ist in dem Wesen der illegalen Beschäftigung begründet, die sich jeder Aufdeckung entziehen will. Wie bei der Ermittlung der illegalen Migration kön-nen bei der illegalen Ausländerbeschäftigung wieder nur Indizien herangezogen werden.85 Der Deutsche Bundestag hat in einem Entschließungsantrag festgestellt, dass 1998 der geschätzte Umsatz von Schwarzarbeit 280 Mrd. Euro beConring, S. 260. Brudermüller, in: Palandt, § 1310 Rdnr. 8; Conring, S. 242; siehe auch die Auflistung der Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch in Fn. 673. 82 Vergleiche Gaaz, StAZ 1998, 241, 244; Reul, MittBayNot 1999, 248, 255. 83 Hofherr, S. 8; Marschall, Rdnr. 707; Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 293. 84 BT-Drucks. 14 / 4220, 51. 85 Siehe oben A. I. d). 80 81

III. Illegale Erwerbstätigkeit und Ausländerbeschäftigung

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trug.86 Mit einer Steigerung von 32 % sei er in sechs Jahren auf 370 Mrd. Euro angewachsen. In den letzten Jahren ist auch die illegale Migration anscheinend angestiegen. Da illegale Migranten oft nach Deutschland kommen, um eine Arbeit aufzunehmen, wird ein großer Teil der anwachsenden Schwarzarbeit von Ausländern verrichtet werden.87 Als weiteres Indiz kann auch eine Statistik der Bundesanstalt für Arbeit dienen.88 Im Jahr 1996 wurden mehr als 86.000 Verfahren wegen Verdacht auf illegale Ausländerbeschäftigung eingeleitet und in 55.000 Fällen wurde eine Geldbuße verhängt oder Strafanzeige gestellt. Das stellt im Vergleich zu den Zahlen aus dem Jahr 1992 einen Anstieg von 140% dar. Anhand dieser Indizien kann davon ausgegangen werden, dass die illegale Ausländerbeschäftigung einen nicht unerheblichen Teil der Schwarzarbeit in Deutschland ausmacht.

2. Genehmigung zur Erwerbstätigkeit des Ausländers In Deutschland gilt der Grundsatz, dass jeder Ausländer ohne eine Arbeitserlaubnis weder als Arbeitnehmer, noch als Selbstständiger tätig werden darf. Ausgenommen von dieser Regel sind Unionsbürger, EWR-Staatsangehörige 89 und türkische Staatsbürger.90 Für die Unionsbürger gilt die Freizügigkeit gemäß § 2 FreizügG / EU. Gemäß § 12 FreizügG / EU stehen die EWR-Staatsangehörige und deren Familienangehörige den Unionsbürgern gleich. Als illegal Erwerbstätige kommen die Angehörigen der EU-Mitgliedsstaaten oder EWR-Staaten in Betracht, die über Werkverträge nach Deutschland kommen. In Europa gilt die Dienstleistungsfreiheit. Dadurch wird einem Unternehmen erlaubt, seine Arbeiter in den Mitgliedstaaten zu den womöglich für es günstigeren Bedingungen des Heimatlandes anzubieten. Voraussetzung ist, dass es sich um selbstständige Unternehmen handelt. Die Regelung wird häufig missbraucht, um lediglich billige Arbeitskräfte in deutsche Betriebe einzuschleusen. Für die EU-Beitrittsländer mit Ausnahme der Republik Malta und der Republik Zypern gilt gemäß Art. 34 der Beitrittsakte in Verbindung mit den Anhängen V – XIV noch eine vorläufige Beschränkung der Freizügigkeit für Arbeitnehmer. Um diese Beschränkung zu umgehen, sind sie oft nur zum Schein selbstständig und arbeiten in deutschen Betrieben wie Angestellte. Im Baugewerbe und bei GebäudeBT-Drucks. 15 / 3081, 1 f. Siehe oben A. I. 1. d) und D. IV. 1. b). 88 Lederer / Nickel, S. 41. 89 Die Staaten der Europäischen Union haben mit Island, Liechtenstein und Norwegen den Vertrag über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) geschlossen. Die EWR-Staaten bilden räumlich einen gemeinsamen Binnenmarkt. 90 Dabei darf nicht vergessen werden, dass auch bei Angehörigen dieser Gruppen Schwarzarbeit vorliegen kann. Das bemisst sich nach denselben Kriterien wie bei deutschen Arbeitnehmern. 86 87

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D. Einzelne Fallkonstellationen

reinigungsarbeiten gilt die Beschränkung auch für Selbstständige. Das wird meist durch die Anmeldung in einer anderen Branche umgangen. Diese Form der illegalen Beschäftigung kam unter anderem in Schlachthöfen vor. Ende April 2005 wurde in Nordrhein-Westfalen eine große Razzia durchgeführt. Danach stand jeder fünfte Schlachthof und große Fleischzerlegebetrieb im Verdacht, illegal Arbeitnehmer aus Osteuropa zu beschäftigen, die als Scheinselbstständige getarnt waren.91 Staatsangehörige der Türkei nehmen als unselbstständige Erwerbstätige eingeschränkt an der EG-Arbeitnehmerfreizügigkeit teil. Ihnen steht kein unmittelbarer Anspruch auf eine Arbeitserlaubnis zu. Gehören sie aber dem regulären Arbeitsmarkt an, steht ihnen die Verfestigungsregel des Art. 6 ARB 1 / 80 zu. Nach einer bestimmten Anzahl von Jahren ordnungsgemäßer Beschäftigung in einem Mitgliedstaat haben sie das Recht auf freien Zugang zu jeder Beschäftigung. Ihre Familienangehörige erhalten gemäß Art. 7 ARB 1 / 80 ebenfalls Zugang zum Arbeitsmarkt. Für den begünstigten Personenkreis dürfen gemäß Art. 14 I ARB 1 / 80 auch keine neuen Beschränkungen für den Zugang zum Arbeitsmarkt eingeführt werden. Mittelbar erhält der Begünstigte dadurch einen Anspruch auf Arbeitserlaubnis. Im neuen Aufenthaltsgesetz gibt es nicht mehr ein doppeltes Genehmigungsverfahren für die Aufenthalts- und Arbeitsberechtigung, sondern ein Zustimmungsverfahren. Entscheidet die Ausländerbehörde über eine Aufenthaltsberechtigung, soll gemäß § 39 I S. 1 AufenthG gleichzeitig intern die Entscheidung der Arbeitsverwaltung über die Erlaubnis erfolgen, eine Erwerbstätigkeit aufnehmen zu dürfen. Die Entscheidung über Aufenthalt und Arbeitsberechtigung erfolgt einheitlich. 92 Dem Antragsteller sollen mehrere Anträge und Behördengänge erspart werden.93 Gemäß § 4 II S. 1 AufenthG berechtigt ein Aufenthaltstitel dann zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, wenn es nach dem Aufenthaltsgesetz ausdrücklich bestimmt ist oder er es ausdrücklich erlaubt. Daher ist in jedem Aufenthaltstitel festzuhalten, ob und in welchem Umfang er zur Arbeit berechtigt. Berechtigt der Aufenthaltstitel schon direkt zu einer Erwerbstätigkeit, ist unabhängig von den Voraussetzungen des § 21 AufenthG auch eine selbstständige Tätigkeit erlaubt. Gesetzlich vorgesehen ist eine Befreiung von der Arbeitsgenehmigungspflicht in der Niederlassungserlaubnis gemäß § 9 S. 2, 1. HS AufenthG und der Aufenthaltserlaubnis für Schüler und Studenten gemäß § 16 III AufenthG. Zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit berechtigen ebenfalls der Titel für aufgenommene Ausländer gemäß § 22 S. 3 AufenthG, die Aufenthaltserlaubnis für Asylberechtigte und Flüchtlinge gemäß § 25 I S. 4, II S. 2 AufenthG und die Auf91 Süddeutsche Zeitung „Selbstständige Unternehmer im Container“ vom 08. 04. 2005, S. 8, und „Den Andrang aus dem Osten stoppen“ 12. 04. 2005, S. 2; Associated Press Worldstream – German „Verdacht auf illegale Beschäftigung in vielen Schlachthöfen“ vom 17. 05. 2005. 92 BT-Drucks. 15 / 420, 69. 93 Feldgen, ZAR 2003, 132, 133.

III. Illegale Erwerbstätigkeit und Ausländerbeschäftigung

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enthaltserlaubnis bei Familiennachzug zu Deutschen gemäß § 28 V AufenthG. Des Weiteren enthalten das eigenständige Aufenthaltsrecht der Ehegatten gemäß § 31 I S. 2 AufenthG, die Aufenthaltserlaubnis aufgrund des Rechts auf Wiederkehr gemäß § 37 I S. 2 AufenthG und der Aufenthaltstitel für ehemalige Deutsche gemäß § 38 IV S. 1 AufenthG direkt eine Arbeitserlaubnis. Die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit ist dann nur deklaratorisch zu vermerken.94 Enthält der Aufenthaltstitel nicht direkt eine Arbeitserlaubnis, kann sie nach den Voraussetzungen des § 39 II AufenthG erteilt werden. Die Berechtigung zur Erwerbstätigkeit ist dann konstitutiv. Sie betrifft überwiegend die Fälle des Aufenthalts zum Zweck der Erwerbstätigkeit gemäß §§ 17 – 19 AufenthG. Die selbstständige Erwerbstätigkeit ist in § 21 AufenthG geregelt. Damit soll die Zuwanderung von Selbstständigen erleichtert werden. Ausländern wird dann eine Aufenthaltserlaubnis nach den Voraussetzungen von § 21 I, III und IV AufenthG erteilt. Schengen-Visa können weder für einen längerfristigen Aufenthalt noch für einen Erwerbsaufenthalt erteilt werden. Die Möglichkeit einer Erwerbstätigkeit auf Grundlage eines Schengen-Visums richtet sich allein nach dem jeweiligen Recht des Mitgliedsstaates. In Deutschland gibt es keine direkte Regelung. Nur die Aufnahme von kurzfristigen Tätigkeiten, die nicht als Erwerbstätigkeit gelten, sind mit einem Schengen-Visum möglich. Gemäß § 16 BeschV gelten die in §§ 2, 4 – 13, 23 – 27, 29 BeschV aufgezählten Tätigkeiten nicht als Erwerbstätigkeit im Sinne des Aufenthaltsgesetzes, sofern sie nur drei Monate innerhalb von 12 Monaten getätigt werden. Werden diese Tätigkeiten in dem genannten zeitlichen Rahmen getätigt, genügt ein Schengen-Visum als Grundlage.95 Dasselbe gilt für die Gruppe der Positivstaater. Auch wenn sie für den Zeitraum von drei Monaten kein Visum benötigen, sind von dem Erfordernis eines Aufenthaltstitels gemäß § 17 AufenthV nicht befreit, wenn sie in der Bundesrepublik eine Erwerbstätigkeit aufnehmen.

3. Anwendbarkeit des Ausländerstrafrechts Die Berechtigung der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehört nunmehr zum notwendigen Inhalt eines Aufenthaltstitels, § 4 II AufenthG.96 Da ein erforderlicher Aufenthaltstitel nicht mehr vorliegt, wenn der Ausländer mehr tut, als ihm sein Titel erlaubt, kommt eine Strafbarkeit nach § 95 I Nr. 2 AufenthG in Betracht.97 Verstößt der Ausländer durch die Erwerbstätigkeit gegen das Ausländerstrafrecht, ist auch eine Teilnahmestrafbarkeit des Arbeitgebers nach diesen Nor94 95 96 97

BT-Drucks. 15 / 420, 69. Hailbronner, § 4 Rdnr. 39; Renner, § 4 Rdnr. 56. Renner, § 95 Rdnr. 10. Hailbronner, § 95 Rdnr. 21; Renner, § 95 Rdnr. 10

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D. Einzelne Fallkonstellationen

men möglich. Beschäftigt ein Arbeitnehmer einen Ausländer, der nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besitzt, kann er sich wegen Beihilfe zum illegalen Aufenthalt strafbar machen. Je nach dem, ob die Voraussetzungen der qualifizierten Teilnahme vorliegen, kann auch eine Schleusung gegeben sein. Fraglich ist aber, ob § 92 I Nr. 2 AufenthG im Fall der illegalen Arbeit überhaupt anwendbar ist. Es gibt weitere Normen, die denselben Sachverhalt erfassen und die Anwendbarkeit des Ausländerstrafrechts möglicherweise ausschließen. Gemäß § 404 II Nr. 4 SGB III handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 4 III S. 1 AufenthG eine Beschäftigung ausübt. § 4 III S. 1 AufenthG bestimmt, dass Ausländer eine Beschäftigung nur ausüben dürfen, wenn ihr Aufenthaltstitel es erlaubt. Ein Ausländer verwirklicht daher sowohl den Straftatbestand § 92 I Nr. 2 AufenthG als auch die Ordnungswidrigkeit § 404 II Nr. 4 SGB III, wenn er in Deutschland arbeitet, obwohl er keinen oder nicht den erforderlichen Aufenthaltstitel besitzt. Beschäftigt jemand einen Ausländer entgegen § 4 III S. 1 AufenthG, handelt er gemäß § 404 II Nr. 3 SGB III ordnungswidrig. Es liegen daher auch § 92 I Nr. 2 AufenthG in Verbindung mit § 27 StGB und § 404 II Nr. 3 SGB III jedes Mal vor. Möglicherweise wollte der Gesetzgeber den Tatbestand der illegalen Erwerbstätigkeit von Ausländern und der illegalen Ausländerbeschäftigung durch die Ordnungswidrigkeiten § 404 II Nr. 3 und 4 SGB III als lex spezialis ausgestalten. Dann würden sie die Anwendung des Ausländerstrafrechts in diesen Fällen ausschließen. Keine Deckungsgleichheit ergibt sich allerdings bei einem Vergleich mit den Straftatbeständen §§ 10, 11 SchwarzArbG. Die Tatbestände entsprechen § 406 und § 407 SGB III a. F. Die Tatbestände wurden durch das Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und der damit zusammenhängenden Steuerhinterziehung vom 23. Juli 200498 in das neue SchwarzArbG übernommen. § 10 SchwarzArbG kann gleichzeitig mit § 96 I Nr. 1 AufenthG verwirklicht werden. Wer die Handlung des § 404 II Nr. 3 SGB III begeht und den Ausländer zu Bedingungen beschäftigt, die zu den deutschen Arbeitsbedingungen in einem auffälligen Missverhältnis stehen, macht sich gemäß § 10 I SchwarzArbG strafbar. Ein auffälliges Missverhältnis wird angenommen, wenn die Bedingungen insgesamt etwa 20 % schlechter sind.99 Das ist beispielsweise der Fall, wenn dem Ausländer bei gleicher Arbeitszeit und auch sonst vergleichbaren Arbeitsbedingungen ein mehr als 20 % niedriger Lohn gezahlt wird. Einen Vermögensvorteil für den Arbeitgeber müssen die schlechteren Arbeitsbedingungen nicht bewirken.100 § 96 I Nr. 1 AufenthG fordert hingegen einen Vermögensvorteil zugunsten des Täters. Zwar ist in den meisten Fällen aufgrund der schlechten Arbeitsbedingungen auch ein vermögenswerter Vorteil des Arbeitgebers gegeben, es sind aber nicht zwangsläufig jedes Mal beide Delikte verwirklicht. BGBl. I, 1842. Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 374; Siegle, S. 111; Valgolio, in: Hauck / Noftz, § 406 Rdnr. 6. 100 Cantzler, S. 228; Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 373. 98 99

III. Illegale Erwerbstätigkeit und Ausländerbeschäftigung

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§ 11 I Nr. 1 und Nr. 2a SchwarzArbG kann mit § 96 I Nr. 2 AufenthG verglichen werden. Wenn ein Unternehmer mehr als fünf Ausländer illegal beschäftigt oder die Beschäftigung entgegen § 4 III S. 1 AufenthG beharrlich wiederholt, handelt es sich gemäß § 11 I Nr. 1, bzw. Nr. 2a SchwarzArbG ebenfalls um eine Straftat. § 96 I Nr. 2 AufenthG setzt hingegen nur voraus, dass der Täter mindestens zwei Ausländer beim illegalen Aufenthalt unterstützt oder die Tat einmal wiederholt. Gegen eine Verdrängung der Normen des Ausländerstrafrechts bei illegalen Erwerbstätigkeit und illegalen Beschäftigung spricht der jeweilige Schutzzweck. Die Ordnungswidrigkeiten des SGB III und die Straftatbestände aus SchwarzArbG dienen speziell dem Schutz des deutschen Arbeitsmarktes und der sozialen Absicherung des Arbeitsmarktes.101 Die Normen des Ausländerstrafrechts schützen die territoriale Hoheitsgewalt. Die Vorschriften haben damit jeweils eine unterschiedliche Schutzrichtung. Darüber hinaus hat sich der Gesetzgeber in seinem Neunten Bericht über die Erfahrung bei der Anwendung des Gesetzes zur illegalen Beschäftigung102 selbst über die Beziehung der unterschiedlichen Straftatbestände geäußert. Die Straftatbestände des Ausländerstrafrechts haben eine Auffangfunktion gegenüber den Normen des SchwarzArbG.103 Ob Ausländer in einem auffälligen Missverhältnis zu deutschen Arbeitnehmern, bzw. mehr als fünf Ausländer beschäftigt werden, lasse sich in der Praxis kaum nachweisen. Es gebe kaum Dokumente, die zu Beweiszwecken dienen könnten. Als Zeugen kämen meist nur die illegal Beschäftigten selbst in Betracht. Nur in den seltensten Fällen würden diese ihren Arbeitgeber belasten, da meist schon vorher Absprachen über den Inhalt der Aussagen getroffen würden. Der Gesetzgeber geht aber davon aus, dass eine effektive Bekämpfung der illegalen Beschäftigung durch das Ausländerstrafrecht gewährleistet sei. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass es sich nur dann um eine illegale Beschäftigung handelt, wenn der Ausländer sich überhaupt illegal in Deutschland aufhält. Hat er eine Aufenthaltsgenehmigung, besitzt aber keine Arbeitserlaubnis, so sei §§ 406, 407 SGB III a. F. (entspricht §§ 10 I, 11 I SchwarzArbG) einschlägig. Den Bericht schrieb der Gesetzgeber allerdings vor dem Inkrafttreten des Zuwanderungsgesetztes. Ob eine Erwerbstätigkeit erlaubt ist, wird mittlerweile in jedem Aufenthaltstitel vermerkt.104 Die Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit ist ein fester Bestandteil des Aufenthaltstitels. Das Merkmal der Erforderlichkeit in § 95 I Nr. 2 AufenthG ist daher nur gegeben, wenn sich der Ausländer innerhalb des ihm rechtlich Erlaubten verhält.105 Daher ist auch der illegale Aufenthalt verwirklicht, wenn ein Ausländer arbeitet, obwohl ihn sein Aufenthaltstitel nicht zur Erwerbstätigkeit 101 BT-Drucks. 13 / 4941, 222 (zu § 405 SGB III a. F.); Cantzler, S. 228; Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 367; siehe auch Fn. 165. 102 BT-Drucks. 14 / 4220. 103 Im Folgenden BT-Drucks. 14 / 4220, 43. 104 Siehe oben D. III. 2. 105 Siehe dazu oben ausführlich C. I. 1. d).

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D. Einzelne Fallkonstellationen

berechtigt. An diese Strafbarkeit knüpft die Strafbarkeit des Schleusers gemäß § 96 I AufenthG. Ein Arbeitgeber kann sich als Schleuser auch dann strafbar machen, wenn er Ausländer beschäftigt, die einen Aufenthaltstitel ohne Berechtigung zur Erwerbstätigkeit besitzen. An der rechtlichen Beziehung zwischen dem SchwarzArbG und dem Ausländerstrafrecht hat sich allerdings nichts geändert. Beide haben nach wie vor eine unterschiedliche Schutzrichtung und überschneiden sich nicht in jedem Fall. Daher schließen sich die Straftatbestände § 96 I AufenthG und §§ 10, 11 I Nr. 1, 2a SchwarzArbG nicht gegenseitig aus. Werden ein Tatbestand aus dem AufenthG und einer aus dem SchwarzArbG gleichzeitig verwirklicht, liegt Idealkonkurrenz vor.106 Die Straftatbestände des SchwarzArbG beinhalten als Tatbestand den Grundtatbestand der Ordnungswidrigkeiten gemäß §§ 404 II Nr. 3, 4 SGB III mit zusätzlichen Voraussetzungen. Daher kann in der rechtlichen Beziehung der Ordnungswidrigkeiten zu den Straftatbeständen des Ausländerrechts nichts anderes gelten. Arbeitet ein Ausländer illegal oder wird er illegal beschäftigt, werden der Straftatbestand nach dem AufenthG und die Ordnungswidrigkeit des SGB III gleichzeitig verwirklicht. Gemäß § 21 OWiG tritt die Ordnungswidrigkeit dann hinter den Straftatbestand zurück. Will der Gesetzgeber die illegale Ausländerbeschäftigung aus dem Regelungsbereich des Ausländerstrafrechts herausnehmen, muss er dies im Gesetz klarstellen. Nach der derzeitigen Rechtslage verwirklicht die illegale Ausländerbeschäftigung den Tatbestand des Ausländerstrafrechts.

4. Strafbarkeit des Arbeitgebers Es sind zahlreiche Möglichkeiten denkbar, in denen jemand an dem illegalen Aufenthalt bei illegaler Beschäftigung teilnehmen kann. Bietet jemand einem Ausländer eine Beschäftigung an und veranlasst ihn dazu, illegal nach Deutschland zu kommen, kann eine Anstiftung zu illegaler Einreise, bzw. illegalem Aufenthalt vorliegen.107 Bittet ein Ausländer erfolgreich um eine Arbeit, kann es sich um Beihilfe handeln. Sehr häufig sind auch die Fälle, bei denen jemand Arbeit vermittelt. Hier ist dann ebenfalls genau zu untersuchen, ob Anstiftung oder Beihilfe vorliegt. Der notwendige doppelte Anstiftervorsatz muss sich sowohl auf das Bestimmen, bzw. Hilfeleisten und die Haupttat beziehen.108 Bedingter Vorsatz reicht dazu aus. Die Teilnahme am Qualifikationstatbestand § 95 II Nr. 1b AufenthG ist ebenfalls möglich, jedoch wird im subjektiven Tatbestand vorausgesetzt, dass der Arbeitgeber Kenntnis von der vorherigen Ausweisung, Zurückschiebung oder Abschie106 So auch Aurnhammer, S. 202 f.; Cantzler, S. 228 f.; Hailbronner, § 95 Rdnr. 67; Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 431. 107 OLG Zweibrücken GewArch 1992, 347 f.; Kaiser, Kriminalistik 1981, 446, 448; König, NJW 2002, 1623, 1624 f.; Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 429, 437. 108 Anstatt vieler Cramer / Heine, § 26 Rdnr. 16 ff., § 27 Rdnr. 19, mit weiteren Nachweisen.

III. Illegale Erwerbstätigkeit und Ausländerbeschäftigung

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bung hat. Wer davon ausgeht, der Ausländer besitze eine Erlaubnis zur Erwerbstätigkeit oder benötige keine, unterliegt einem tatbestandsausschließenden Irrtum gemäß § 16 I StGB.109 Eine nicht qualifizierte Teilnahme an § 95 AufenthG kommt in Betracht, wenn es sich um einen Arbeitnehmer und eine einmalige Beschäftigung handelt und der Arbeitgeber keinen Vermögensvorteil erhält. In den anderen Fällen kann der Tatbestand der Schleusung verwirklicht sein. Ein Vermögensvorteil liegt vor, wenn der Arbeitgeber für den gezahlten Lohn eine Arbeitsleistung erhält, die einen wirtschaftlich höheren Wert besitzt.110 Ein Vermögensvorteil ist jedenfalls gegeben, wenn der geleistete Nettolohn unter dem liegt, der üblicherweise für die Arbeitsleistung des Ausländers zu zahlen wäre.111 Wird dagegen der übliche Nettoverdienst ausgezahlt, erspart sich der Arbeitgeber lediglich die Differenz zwischen Brutto- und Nettoverdienst in Höhe der Sozialversicherungsbeiträge und Steuern. Laut Mosbacher fehlt dann der notwendige kausale und finale Zusammenhang zwischen der Lohnzahlung und dem Vermögensvorteil.112 Den Vermögensvorteil erhalte der Arbeitgeber erst durch die Straftaten bei der Steuer- und Beitragshinterziehung. Viele Autoren nehmen hingegen aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise einen Vermögensvorteil des Arbeitgebers im Sinne von § 96 I Nr. 1 AufenthG an.113 Zahlt der Arbeitgeber nur den Nettolohn, erhält er dafür eine Arbeitsleistung, deren Wert sich aus Nettolohn und Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern zusammensetzt.114 Wirtschaftlich gesehen liege daher ein Vermögenszuwachs vor. Es ist richtig, dass die Aufwendung, die der Arbeitgeber für die Arbeitsleistung zu erbringen hat, aus dem Nettolohn und den Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern bestehen. Der Arbeitgeber bleibt zur Zahlung der Beiträge und Abführung der Steuern auch bei illegaler Beschäftigung verpflichtet.115 Steht schon bei Lohnauszahlung fest, dass der Arbeitgeber keine Beiträge und Steuern für den Lohn entrichten wird, kommt seiner gesetzlichen Zahlungs- und Abführpflicht kein wirtschaftlich betrachteter Wert zu. Daher übersteigt der Wert der erhaltenen Arbeitsleistung den des entrichteten Lohns. Ein Vermögensvorteil liegt daher schon vor, wenn nur der übliche Nettoverdienst ausgezahlt wird. 109 Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 430; das Vorliegen einer Aufenthaltsgenehmigung stellt ein negatives Tatbestandsmerkmal dar; BGH ZAR 2005, 169; OLG Frankfurt am Main ZAR 2005, 209; Hailbronner, § 95 Rdnr. 7 ff.; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 4. 110 Cantzler, S. 225; Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 446; siehe auch C. II. 2. a). 111 Lutz, InfAuslR 1997, 384, 387; Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 446; Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 29. 112 Mosbacher, in: Ignor / Rixen, § 3 Rdnr. 447. 113 Cantzler, S. 226; Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 29; Westphal / Stoppa, NJW 1999, 2137, 2143. 114 Cantzler, S. 226. 115 Siehe beispielsweise § 28e I S. 1 SGB IV und § 41a I S. 1 EStG.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

Entrichtet der Arbeitgeber die Beiträge und Steuern pflichtgemäß, liegt kein Vermögensvorteil vor. Er fehlt ebenfalls, wenn der Arbeitnehmer den vollen Bruttolohn erhält. Der Arbeitgeber verstößt dann nur gegen die Abführungspflichten. Diese Fälle werden in der Praxis jedoch kaum vorkommen. Es ist davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber nicht nur einen Ausländer einmal illegal beschäftigt, sondern mehrere und wiederholt. Dann ist die Qualifikation des § 96 I Nr. 2 AufenthG erfüllt. Ein Beispiel für eine einmalige Beschäftigung eines Ausländers wird sich bei Reinigungs- oder Handwerksarbeiten in Privathaushalten finden lassen. Im Baugewerbe oder der Gastronomie werden meist mehrere beschäftigt sein.

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen Der unerlaubte Aufenthalt in Deutschland wird nach § 95 I Nr. 1 und 2 AufenthG und § 95 II Nr. 1 b) AufenthG bestraft. Die Teilnahme an diesen Delikten ist in erster Linie als Beihilfe denkbar. Danach kann sich beispielsweise strafbar machen, wer einem Ausländer in Kenntnis von dessen unerlaubtem Aufenthalt Unterkunft, Transport oder Verpflegung gewährt, um den weiteren Aufenthalt zu ermöglichen.116 Die Rechtsprechung hat in Entscheidungen zur Gewährung von Unterkunft oder Arbeit an Illegale die Strafbarkeit allerdings eingeschränkt. An einer Beihilfehandlung soll es fehlen, wenn der Ausländer dazu entschlossen war, seiner Ausreisepflicht zuwiderzuhandeln, und der Angeklagte sich darauf beschränkte, ihm durch Gewährung von Unterkunft eine Unterbringung in „menschenunwürdigen Verhältnissen“ zu ersparen.117 Die Entscheidungen sind im Hinblick auf zwei Aspekte interessant. Zum einen stellt sich die Frage, ob eine Beihilfehandlung allein aus dem Grund ausgeschlossen werden kann, dass der Täter schon zur Tat entschlossen ist. Zum anderen scheint der Grund für die Entscheidungen der Rechtsprechung zu sein, uneigennützige Hilfe für Menschen in Not nicht unter Strafe zu stellen. Auch auf europäischer Ebene wurde das Problem der rechtlichen Beurteilung von humanitärer Beihilfe zu illegalem Aufenthalt gesehen. Am 28. November 2002 hat der Rat der Europäischen Union die Richtlinie 2002 / 90 / EG zur Definition der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt und den Rahmenbeschluss betreffend die Verstärkung des strafrechtlichen 116 BGH NJW 1990, 2207 f.; BayObLG NJW 2002, 1663 f.; OLG Zweibrücken MDR 1992, 894; LG Münster NStZ-RR 2004, 378; Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 6; Hailbronner, § 95 Rdnr. 33; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 6. 117 BGH NJW 1990, 2207, 2208; BayObLG NJW 2002, 1663 f.; BayObLG NStZ 1999, 627; OLG Zweibrücken MDR 1992, 894; LG Münster 2004, 378; OLG Düsseldorf StV 2002, 312; so auch Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 35; Tröndle / Fischer, § 27 Rdnr. 2d.

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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Rahmens für die Bekämpfung der Beihilfe zur unerlaubten Ein- und Durchreise und zum unerlaubten Aufenthalt erlassen.118 Laut dessen Art. 1 II kann jeder Mitgliedstaat beschließen, bei Beihilfe zu illegaler Einreise und illegalem Aufenthalt keine Sanktionen zu verhängen, wenn das Ziel der Handlung die humanitäre Unterstützung der betroffenen Person ist. Damit wurde den Mitgliedstaaten die Möglichkeit eröffnet, Handlungen, die auf humanitären und daher weniger strafwürdigen Motiven beruhen, ausdrücklich aus dem Sanktionsbereich herauszunehmen. Um diesen Fall handelt es sich gerade bei der hier untersuchten Konstellation. In dem folgenden Teil der Arbeit werden die Entscheidungen anhand der Voraussetzungen einer strafbaren Beihilfe untersucht. Die Lage der Ausländer, die sich ohne erforderliche Aufenthaltsberechtigung in Deutschland aufhalten, spielt dabei eine wichtige Rolle. Um die aufgeworfenen Fragen zu beantworten, muss auch sie untersucht werden. Bevor es zu einer rechtlichen Analyse kommt, folgt daher zunächst eine Darstellung der Lebenssituation Illegaler in Deutschland.

1. Lebenssituation illegaler Migranten in Deutschland a) Eingliederung nach der Einreise Das Wichtigste für einen illegalen Migranten ist seine Unauffälligkeit. Unsicherheit, Misstrauen und die Angst vor Entdeckung bestimmen seinen Lebensalltag. Das macht sich schon in der Wahl der Niederlassung bemerkbar. Sich unauffällig zu verhalten ist vor allem für außereuropäische Einwanderer schwierig. Von allen Grenzen wird die deutsche Ostgrenze am häufigsten illegal überschritten. In Ostdeutschland gehören Farbige immer noch zu einer auffallenden Minderheit. Ihre Hautfarbe stellt für die außereuropäischen Illegalen in diesen Gebieten damit ein sehr hohes Risiko dar. Ausländische ethnische Gemeinschaften gibt es vor allem in Berlin oder Westdeutschland. Viele versuchen daher, in diese Gebiete weiter zu reisen und unterzutauchen. Unauffälligkeit und relative Sicherheit sind dort leichter zu erreichen. Oft stehen den illegalen Einwanderern soziale Netzwerke zur Verfügung, die ihnen die Eingliederung nach Deutschland erleichtern. Der Kontakt zu den Netzwerken wird meistens schon im Vorfeld der Einreise hergestellt.119 Damit sollen die Risiken verringert werden, die mit der Zuwanderung verbunden sind. So genannte Brückenkopfmigranten helfen Neuankömmlingen, sich in der neuen Lebenssituation und Umwelt zu orientieren.120 Die Netzwerke sind teilweise der organisierten Kriminalität zuzuordnen. Es gibt aber auch solche, bei denen die 118 119 120

ABlEG L 328 vom 05. 12. 2002, S. 10. Alt, S. 132; Lederer / Nickel, S. 26. Alt, S. 132; Lederer / Nickel, S. 26.

11 Cannawurf

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Hilfe selbstlos oder aus humanitären Gründen geleistet wird.121 Die Netzwerke helfen zum Beispiel bei der Arbeits- und Wohnungssuche. Wichtig sind vor allem auch Erklärungen über Verhaltensregeln. Gerät der Flüchtling in eine Kontrolle, kann er sich an die Hinweise erfahrener Illegaler halten, um unentdeckt zu bleiben. Steht einem Ausländer ein solches Netzwerk zur Verfügung, ist es äußerst wahrscheinlich, dass ihm die Eingliederung gelingt. Nach einer unterstützten Eingliederung ist man meist in der Lage, das Leben in der Illegalität in Deutschland selbstständig zu meistern. Eingliederungsprobleme haben diejenigen, denen keine Brückenkopfmigranten helfen. Sie befinden sich vor allem dann in einer desorientierten und hilflosen Situation, wenn ausreichende Sprachkenntnisse fehlen. In dieser Lage bestehen für sie drei Optionen122: Sie können wieder in ihre Heimatregion zurückkehren. Als zweite Möglichkeit können sie einen Asylantrag stellen. Selbst wenn dieser von vorneherein aussichtslos ist, gewinnen sie durch das Verfahren einige Zeit, sich in Deutschland zu orientieren. Eine dritte Möglichkeit ist der Versuch, selbstständig in Deutschland Gruppen zu finden, die zumindest Überbrückungshilfe bei der Eingliederung leisten. Der bevorzugte Anlaufpunkt bei der Suche nach Hilfe jeglicher Art sind legal in Deutschland lebende Nichtdeutsche. Als Motiv für die Unterstützung wird oft die Solidarität unter Landsleuten, bzw. Angehörigen desselben Kultur- und Sprachraumes genannt. Eine weitere Gruppe, die Überbrückungshilfe leistet, sind deutsche Staatsbürger, die sich für Illegale engagieren. Als Gründe für dieses Engagement werden vor allem der christliche Glaube und das Gebot der Nächstenliebe123, Ideale der Bürger- und Menschenrechtsbewegungen oder persönliches Mitgefühl durch die Begegnung mit Illegalen genannt. Die Hilfeleistung dieser Menschen besteht unter anderem in der Organisation von Arbeit oder Wohnungen, in medizinischer Hilfe oder der Vermittlung von Scheinehen. Ohne die Hilfe von Menschen, die sich in Deutschland auskennen, ist ein illegaler Aufenthalt in der Bundesrepublik kaum möglich. Selbst wenn man in seine Heimat zurückkehren oder einen Asylantrag stellen will, braucht man Informationen und nützliche Hinweise, wie man die Vorhaben bewerkstelligen kann.

b) Arbeit Verfolgung und die Angst davor werden als häufigste Gründe für Migration genannt.124 Kaum einer nennt aber nur diesen Grund allein. Bedürftigkeit und Perspektivlosigkeit spielen eine fast ebensogroße Rolle. Die meisten Migranten 121 Die Netzwerke, die der organisierten Kriminalität zugeordnet werden, gehören überwiegend nicht in die Fallgruppe der humanitären Beihilfe, da sie die Illegalen meist ausbeuten. 122 Im Folgenden Alt, S. 133 f. 123 Siehe zur Gewährung von Kirchenasyl ausführlich unten D. V. 124 Alt, S. 98.

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verbinden zwei Wünsche mit ihrem Versuch, in einem anderen Land Fuß zu fassen: Sie wollen sowohl ein Leben in Sicherheit als auch die Möglichkeit, für das eigene Auskommen zu sorgen, erreichen.125 Dieser Wunsch nach einer geregelten Arbeit erklärt sich auch aus der Tatsache, dass es in den Herkunftsländern kaum sozialstaatliche Wohlfahrtssysteme gibt. Auf Hilfe vom Staat kann bei Arbeitslosigkeit nicht zurückgegriffen werden. Für viele ist es selbstverständlich, dass sie für sich selbst und ihre Familienangehörigen sorgen.126 Der Lebensunterhalt, den sie ihrer Familie mit Arbeit in der Heimat bieten können, liegt meist unterhalb des Existenzminimums. Auch wenn die Situation nicht akut lebensbedrohlich war, ist es vor allem die Perspektivlosigkeit, welche die Menschen zu Migranten werden lässt. Eine Verbesserung der materiell-beruflichen und der damit zusammenhängenden familiär-sozialen Situation in der Heimat ist nicht absehbar, so dass die ungewisse Zukunft einer Auswanderung viel versprechender erscheint. Illegale verdienen sich ihren Unterhalt als Selbstständige oder in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen. Selbstständige Verdienste sind beispielsweise durch Handel mit Schrott oder Sperrmüll, entgeltliche Wohnungs- und Arbeitsvermittlung an andere Illegale, Straßenmusik und Arbeit als fliegender Händler möglich. Illegale Arbeit in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen lässt sich vor allem in der Baubranche finden. Neben vielen anderen Bereichen kommt sie auch in Reinigung, Gastronomie, Handwerk, Feldarbeit und Prostitution oft vor. Die Beschäftigung muss bestimmte Merkmale aufweisen, um für den illegalen Arbeitsmarkt geeignet zu sein.127 Bei den Arbeiten darf keine längere Einarbeitungsphase nötig sein. Häufig ist die Beschäftigung zeitlich begrenzt oder saisonal abhängig. Da viele Illegale Probleme mit der deutschen Sprache haben, dürfen Deutschkenntnisse keine große Rolle spielen. Daher handelt es sich meist um körperliche Arbeit. Selten sind die illegal Arbeitssuchenden speziell ausgebildet, weshalb ein niedriges Qualifikationsniveau für die Beschäftigung ausreichen muss.128 Es werden vornehmlich Hilfs- oder Aushilfskräfte gesucht. Das Arbeitsverhältnis der sich illegal aufhaltenden Arbeitnehmer zu ihren Arbeitgebern ist von Abhängigkeit gekennzeichnet. Sie werden weit unterhalb des üblichen Lohns bezahlt, bekommen keine Überstundenzuschläge und sind nicht sozial- und krankenversichert. Manchmal wird der Lohn gar nicht ausAlt, S. 108; Mahler, S. 54. Die Möglichkeit eines Sozialhilfebezuges spielt für die Auswahl des Ziellandes kaum eine Rolle. Der Einfluss auf die Entscheidung, zu bleiben, ist größer. Siehe Vogel, 1996, S. 14. 127 Im Folgenden Lederer / Nickel, S. 31. 128 Das bedeutet nicht, dass die Illegalen gar keine Ausbildung besitzen. Sie arbeiten nur hauptsächlich in Berufen, für die sie keine Ausbildung haben. Unter den Migranten ist oft eine hohe Zahl von Akademikern zu beobachten, die schwerste körperliche Hilfsarbeit zu niedrigen Stundenlöhnen leistet. Auch wenn ihre Arbeit deutlich unterhalb ihres Ausbildungsniveaus liegt, ist ihr Gehalt dennoch höher, als wenn sie in ihrer Heimat den erlernten Beruf ausübten; vergleiche Alt, S. 140. 125 126

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gezahlt.129 Diesen Praktiken stehen die Betroffenen machtlos gegenüber. Illegalität dient als Druckmittel. Selbst wenn der Lohn für Schwarzarbeit einklagbar ist130, droht den Illegalen beim Gang vor Gericht gleichzeitig die Ausweisung aus Deutschland. Dieses Risiko wird kaum eingegangen. Für viele Migranten besteht nur ein Interesse daran, überhaupt eine Beschäftigung zu haben. Auch weit untertarifliche Löhne bedeuten nicht zuletzt nach einem Währungsumtausch im Heimatland hohe Kaufkraft. Dadurch werden niedrige Bezahlung und schlechte Arbeitsbedingungen für die Migranten hinnehmbar. Hofer geht so weit, die Zustände am illegalen Arbeitsmarkt als „frühkapitalistisch“ einzustufen.131 Oftmals haben Illegale auch keine andere Wahl. Durch die Kosten einer professionellen Schleusung über die deutsche Grenze verschulden sie sich häufig für Jahre.132 Befinden sie sich in einem solchen Abhängigkeitsverhältnis, sind sie gezwungen, jede Form der Beschäftigung anzunehmen. Viele Frauen werden durch dieses Abhängigkeitsverhältnis zur Prostitution gezwungen. Ein soziales Netzwerk erweist sich bei der Finanzierung des Lebensunterhalts als großer Vorteil. Durch das Netzwerk wird der Zugang zum illegalen Arbeitsmarkt erleichtert. Sowohl legale, als auch illegale Arbeiter, die sich bereits in Deutschland befinden, schaffen Voraussetzungen dafür, dass andere illegale Zuwanderer Beschäftigung finden. Als Einzelperson ohne vorhandene Beziehung Arbeit zu finden, ist heute kaum noch möglich. Man müsste dazu selbst zu Baustellen, Restaurants oder Putzkolonnen gehen und nach einer Arbeit fragen. Für ein solches Vorgehen braucht es Geschick, Initiative und vor allem die Fähigkeit, deutsch zu sprechen. War früher eine individuelle Arbeitssuche noch meistens erfolgreich, wuchs in den letzten Jahren die Bedeutung von Arbeitsvermittlern.133 Sie fungieren als Verbindungspersonen zwischen dem Arbeitgeber und dem illegalen Arbeitnehmer. Für beide Teile hat das verschiedene Vorteile. Der Arbeitgeber erwartet von dem Vermittler, dass er aus dem steigenden Arbeitskräfteangebot zuverlässige und qualifizierte Arbeiter auswählt, die wissen, wie sie sich im Fall einer Kontrolle vor Enttarnung schützen können. Die Arbeitnehmer erwarten die Vermittlung von Arbeitsplätzen, bei denen sie das ihnen zustehende Geld tatsächlich ausgezahlt bekommen. Die Netzwerke helfen auch in dem Fall, dass keine Arbeit gefunden wird. Da Ersparnisse meist knapp oder nicht vorhanden sind, ist man auf die Hilfe von Freunden und Bekannten angewiesen.

129 Siehe hierzu die Beschreibung der Lebenssituation von polnischen Schwarzarbeitern in Österreich bei Hofer, S. 119 ff. 130 Es liegt dann ein faktisches Arbeitsverhältnis vor; Weidenkaff, in: Palandt, Vor § 611 Rdnr. 22, mit weiteren Nachweisen. 131 Hofer, S. 123. 132 Vergleiche A. II. 3. a). 133 Alt, S. 146, 148.

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c) Unterkunft Eine Wohnung ist für den illegalen Aufenthalt eine notwendige Voraussetzung. Ohne eine Unterkunft wären die Illegalen gezwungen, „auf der Straße“ zu leben. Eine unauffällige Eingliederung in die Gesellschaft wäre unmöglich. Auch ist bei den deutschen Witterungsverhältnissen ein Leben ohne Unterkunft zumindest im Winter kaum zu bewältigen. Die Angst vor Entdeckung beeinflusst auch die Wohnsituation, weshalb die Wohnungen häufig gewechselt werden. Meist wird in Untermietverhältnissen in Privatwohnungen oder bei Freunden und Bekannten gewohnt. Nur ein kleiner Teil der Migranten lebt längere Zeit ohne feste Unterkunft in Autos, abgestellten Wohnwagen, Baustellencontainern oder Zelten.134 Längerfristige Unterkunftsmöglichkeiten bieten so genannte Massenquartiere. Dort sind zwischen fünf und zehn Personen pro Zimmer untergebracht. Solche Unterkünfte beherbergen zeitweise zwischen 50 und 100 Illegale. Die Sicherheit vor Entdeckung ist jedoch am größten, wenn mehrere Illegale gemeinsam von einer dritten Person eine Wohnung in einem Miet- oder Untermietverhältnis übernehmen. Die Unverletzbarkeit der Wohnung garantiert einen gewissen Schutz vor den Behörden. Die Wohnsituation kann sehr unterschiedlich sein. Es gibt Wohnmöglichkeiten bei Verwandten, Freunden oder Bekannten aus dem Herkunftsland oder bei festen Lebensgefährten. Die Unterkunft ist dann meist sogar kostenlos und mit zumindest akzeptablen sanitären Anlagen ausgestattet. Vielfach werden jedoch Wucherpreise verlangt, da die Illegalen auch auf dem Wohnungsmarkt schutzlos sind. Ein Beispiel: Ein 25 qm großes Zimmer mit mangelhafter sanitärer Ausstattung wurde an sieben Personen gleichzeitig vermietet. Der Mietpreis betrug für jeden einzelnen A 150,– pro Monat.135 Ein anderes typisches Beispiel ist die Vermietung einer Dreizimmerwohnung an acht Personen, die jeweils A 70,– monatlich zahlen mussten. In der Wohnung gab es keine Dusche, keinen Strom und kein Gas.136 Viele müssen für die Miete den größten Teil ihres Einkommens aus illegaler Beschäftigung ausgeben. d) Gesundheitsversorgung Schwierig wird es für Illegale vor allem, wenn sie krank sind. Von der medizinischen Grundversorgung sind sie ausgeschlossen. Das ist in vielen EU-Ländern anders: In Großbritannien, Italien und Spanien etwa müssen sich illegale Zuwanderer nur bei der Kommune anmelden, um Zugang zur Gesundheitsversorgung zu bekommen. Die Versicherung erfolgt anonym, so dass niemand befürchten muss, ausgewiesen zu werden. Das beitragsfinanzierte Gesundheitssystem Deutschlands schließt Illegale von der Krankenversicherung aus. In Notfällen müssen Ärzte 134 135 136

Alt, S. 165. Hofer, S. 124 f. Alt, S. 168.

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allerdings helfen. Diese Hilfe wird von den meisten Ausländern ohne Aufenthaltspapiere jedoch gemieden. Ärztliche Behandlung bedeutet für sie ein Sicherheitsrisiko. Gerade der Aufenthalt in einem Krankenhaus ist oft nur um den Preis der Ausweisung möglich. In vielen Fällen versuchen die Ausländer daher zunächst, sich selbst zu behandeln. In solchen Situationen begeben sie sich in die Gefahr, dauerhafte Gesundheitsschäden zu erleiden. Alt nennt den Fall eines Illegalen, der in einer völlig verschmutzten Unterkunft versuchte, einen offenen Beinbruch auszukurieren.137 Es gibt auch Ärzte, die unbürokratisch helfen. Oft wird keine Bezahlung, wenn überhaupt meist nur der übliche Tarif verlangt. Für viele sind diese Beträge jedoch unbezahlbar. Aus einem weiteren Grund können sich Illegale Krankheit nicht leisten: Im Falle des Fehlens am Arbeitsplatz wegen Krankheit droht oft die sofortige Kündigung.138 Aufgrund der großen Zahl der sich in Deutschland unerlaubt Aufhaltenden, kann jeder illegale Arbeitsplatz sofort ersetzt werden. Viele illegale Einwanderer leiden an psychischen Störungen. Besonders schwierig ist die Situation für Flüchtlinge, die sich illegal in Deutschland befinden, weil in ihrer Heimat ihre körperliche Unversehrtheit oder ihr Leben bedroht war. Aus dem perspektivlosen Zustand der Illegalität scheint es für sie keinen Ausweg zu geben, da sie keine Rückkehroption in ihr Herkunftsland haben. Ihr Leben wird nach wie vor von bedrohlichen Erfahrungen und Traumatisierungen bestimmt, die auch ihren Umgang mit anderen Menschen stark beeinflussen. Ihr Verhalten zeichnet sich vor allem durch Angst und Misstrauen aus. Ein Arbeitsmigrant hingegen kann die Nachteile eines illegalen Aufenthalts besser verarbeiten. Sein Zustand ist nur vorübergehend, um Geld zu verdienen. Er hat damit ein klares Ziel und die realistische Erwartung, in seine Heimat zurückkehren zu können. Bei allen Illegalen steigt die psychische Belastung, je länger sie sich in Deutschland aufhalten. Therapien könnten den Illegalen helfen, sind aber tatsächlich kaum durchführbar. Zum einen sehen die Betroffenen sich selbst nicht als psychisch krank an. Zum anderen lassen die Lebensumstände der Illegalen eine sinnvolle Therapie nicht zu.

e) Zusammenfassung Die Bundesrepublik besitzt ein engmaschiges System der Registrierung und Überwachung. Jeder Polizist kann nach den Papieren fragen, jeder Vermieter nach der Anmeldung beim Einwohnermeldeamt. Alle öffentlichen Stellen sind verpflichtet, Ausländer ohne Aufenthaltspapiere sofort zu melden. Um diesen Kontrollen zu entgehen, bewegen sich die Illegalen nach bestimmten Verhaltensregeln. Man ist immer gut gekleidet, verhält sich zurückhaltend und unauffällig. Man spricht nicht laut und hält sich nicht in größeren Ausländergruppen auf. Man fährt nicht schwarz mit der Straßenbahn. Nicht einmal die Ampel wird bei Rot über137 138

Alt, S. 174. Hofer, S. 115 ff.

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quert. Die psychische Belastung ist sehr hoch. Die Ausländer leben wegen der Angst vor Entdeckung unter einem ständigen Zwang zur Unauffälligkeit. Aufgrund der Wohnverhältnisse ist es ihnen kaum möglich, ein Privatleben zu führen. Zu Frustration und Enttäuschungen tritt oftmals Heimweh. Zuwanderer ohne Aufenthaltsrecht führen ein Leben außerhalb des sozialen Sicherungssystems. Den Risiken von Krankheit, Unfällen und Arbeitslosigkeit stehen sie schutzlos gegenüber. Sie haben ohne fremde Hilfe kaum eine Möglichkeit, sich aus den oftmals inhumanen Arbeits-, Lebens- und Abhängigkeitsverhältnissen zu befreien.

2. Beihilfehandlung Die Beihilfehandlung ist im Gesetz als „Hilfeleisten“ beschrieben. Im Gegensatz zum früheren Recht sind die Mittel der Beihilfe nicht mehr näher gekennzeichnet. In § 49 StGB a. F. waren sie mit „Rat und Tat“ umschrieben. Mit der Änderung des Wortlauts ist aber keine sachliche Änderung des Anwendungsbereichs einhergegangen.139 An die alte Formulierung wird angeknüpft. Beihilfe ist in physischer und psychischer Form möglich.140 Eine physische Beihilfe wird durch tätige Hilfe geleistet.141 Sie kommt bei jeder Art von Tätigkeit in Frage, wenn nicht schon Täterschaft vorliegt.142 Allgemein anerkannt ist, dass eine psychische Beihilfe bei Unterstützung durch Rat vorliegt.143 Der Gehilfe muss dabei technische Rathilfe zur Begehung der Haupttat leisten.144 Solche Ratschläge können beispielsweise beim Mord über die zweckmäßigste Ausführung erteilt werden.145 Technische Rathilfe liegt ebenfalls vor, wenn einem Einbrecher Hinweise zur Alarmanlage des Einbruchsobjekts gegeben werden.146 Es handelt sich dabei um kognitive Beihilfe. Eine andere Form von psychischem Hilfeleisten ist gegeben, wenn sich der Beitrag auf die Verhinderung der späteren Strafverfolgung bezieht.147 Für die Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolgs ist der Beitrag dann irrelevant. Er soll nur die spätere Strafverfolgung erschweren. Das ist dann der Fall, wenn jemand den Tätern Tarnanzüge Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 1 – 3; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 5. Heinrich, Rdnr. 1322; Tröndle / Fischer, § 27 Rdnr. 2. 141 Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 6. 142 RGSt 24, 86; RGSt 39, 37; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 1 – 3; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 40. 143 RGSt 13, 265, 266; RGSt 73, 52 f.; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 7; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 41; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rdnr. 159. 144 BGHR StGB § 27 I Hilfeleisten 2; RGSt 13, 265, 266; RGSt 73, 52, 53. 145 RGSt 73, 52; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rdnr. 159. 146 Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 6; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rdnr. 159. 147 Claß, in: FS-Stock, 1966, 115, 116 ff.; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 12. 139 140

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oder Gesichtsmasken liefert, um eine Identifizierung und Entdeckung zu verhindern. Man kann allerdings in vielen derartigen Fällen davon ausgehen, dass der Täter die Tat nicht verübt hätte, wenn er sich nicht vor dem späteren Gefasstwerden geschützt hätte. Diese Förderung des Tatentschlusses stellt dann eine voluntative Beihilfe dar.148 Die grundsätzliche Möglichkeit der psychischen Beihilfe durch Bestärkung des Tatentschlusses ist allgemein anerkannt.149 Es kommen zwei Konstellationen in Betracht: Intensivierung und Stabilisierung des Tatentschlusses. Wird der Tatentschluss intensiviert, liegt nach allgemeiner Ansicht eine psychische Beihilfehandlung vor.150 Diese ist gegeben, wenn Umstehende durch lautes Anfeuern den Täter einer Körperverletzung dazu verleiten, heftiger auf das Opfer einzuschlagen. Auch eine Stabilisierung des Tatentschlusses kann psychische Beihilfe darstellen. Es reichen schon Zustimmungs- oder Solidarisierungsbekundungen. Der Bundesgerichtshof ließ für die Bejahung einer psychischen Beihilfehandlung teilweise schon die bloße Anwesenheit am Tatort ausreichen.151 Es sind unzählige Handlungen denkbar, mit denen zum illegalen Aufenthalt Hilfe geleistet wird. Physische Beihilfehandlung kann die Versorgung mit Essen sein. Dabei kann es sich sowohl um die Suppenküche einer gemeinnützigen Einrichtung handeln, als auch um eine Privatperson, die für einen Illegalen kocht. Auch Sachspenden, zum Beispiel in Form von Kleidung, können eine Hilfe zum Aufenthalt darstellen. Eine entscheidende Hilfe zum illegalen Aufenthalt kann vorliegen, wenn der Illegale im Krankheitsfall medizinisch versorgt wird.152 Eine psychische Beihilfe ist in jeder Form möglich. Sie kann durch Rat erfolgen, wenn jemand einem Ausländer Ratschläge erteilt, wie er sich in Deutschland erfolgreich illegal aufhalten kann. Ist ein Ausländer gewillt, seinen illegalen Status zu beenden und auszureisen, stellt die Überredung, weiter hier zu bleiben, eine Intensivierung des Tatentschlusses dar. Bei Zweifeln des Illegalen, ob er seinen illegalen Auf148 So auch Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 32; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 11; eine andere Ansicht vertritt Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 11, der Beihilfe in diesen Fällen verneint. Das Risiko beziehe sich hier auf anderweitige Erfolge und nicht den Erfolg der Haupttat. Es liege eine antizipierte Strafvereitelung vor, die ein Fall des § 258 I StGB sei. Die vorweggenommene Strafvereitelung wird aber von dem Wortlaut des § 258 I StGB nicht erfasst. 149 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 12; Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 14; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 13; andere Ansicht ist Hruschka, JR 1983, 177 ff., für den als Beihilfe nur Einwirkungen auf die Tat und nicht auf den Täter in Betracht kommen. Bei Einwirkung auf den Täter komme nur Anstiftung in Betracht. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Anstiftung nur den Fall des Hervorrufens des Tatentschlusses erfasst. Auch ist eine strikte Trennung zwischen Tat- und Tätereinwirkung nicht möglich. Wirkt der Gehilfe auf den Täter ein, hat das meist Auswirkungen auf die Tat. Wirkt der Gehilfe auf die Tat ein, wird dadurch in der Regel der Tatentschluss bestärkt. 150 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 12; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 12; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 13; Tröndle / Fischer, § 27 Rdnr. 2. 151 BGH Dallinger MDR 1967, 173; BGH Holtz MDR 1985, 282, 284. 152 Siehe dazu die Ausführung zur Gesundheitsversorgung Illegaler oben D. IV. 1. d).

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enthalt weiter aufrechterhalten soll, kann auch eine Stabilisierung des Tatentschlusses möglich sein. Ein Beispiel dafür liegt vor, wenn man einen Illegalen abends „auf ein Bier einlädt“153, sich seine Zweifel anhört und ihn in dem Entschluss, in Deutschland zu bleiben, bestärkt. Der Tatentschluss wird dadurch stabilisiert. Psychische Beihilfe kann auch vorliegen, wenn man den Illegalen „auf ein Bier einlädt“ und sich nur seine Sorgen und Zweifel anhört, ohne ihn zum Bleiben zu überreden. Wenn man sich seine Sorgen nur „von der Seele redet“, kann das schon dazu führen, dass der Tatentschluss wieder stabilisiert wird. Daher kann auch in diesem Beispiel eine psychische Beihilfehandlung gesehen werden. Welche Form der Beihilfe die Gewährung von Unterkunft oder bezahlter Arbeit darstellt, wird unterschiedlich bewertet. Eine klare Trennung zwischen physischer und psychischer Beihilfe kann grundsätzlich nicht gezogen werden.154 Fördert der Gehilfe die Haupttat durch eine tatsächliche Handlung, bestärkt das in der Regel auch den Tatentschluss des Täters. Wird der Tatentschluss bestärkt, wirkt sich das meist auch auf die Tat aus. Es muss entschieden werden, ob der Schwerpunkt des jeweiligen Gehilfenbeitrags auf der tatsächlichen oder der psychischen Hilfe liegt. Die Rechtsprechung legt im vorliegenden Fall den Schwerpunkt auf die psychische Unterstützung.155 Werde einem Illegalen Unterkunft oder bezahlte Beschäftigung zur Verfügung gestellt, könne sich das bestärkend auf den Tatentschluss auswirken, weiter illegal in Deutschland zu bleiben. Daher liege psychische Beihilfe in Form einer Bestärkung des Tatentschlusses, als voluntative Beihilfe, vor. Die Rechtsprechung geht in ihren Entscheidungen nicht darauf ein, ob die genannten Handlungen eine tatkräftige Hilfe darstellen können. Für die Rechtsprechung ist nur maßgebend, dass der Wille des Täters durch die Erleichterung seiner Situation beeinflusst wird. Im Verhältnis physischer zu psychischer Beihilfe ist die tatsächliche Hilfe allerdings die gewichtigere Form.156 Es ist zuerst zu untersuchen, ob die Tat objektiv gefördert wird.157 König hält sich an diese Reihenfolge und bejaht das Vorliegen von tatkräftiger Hilfe.158 Habe ein illegaler Ausländer Arbeit, müsse er sich seinen Lebensunterhalt nicht erbetteln oder kriminell beschaffen. Habe er eine Unterkunft, müsse er nicht auf öffentlichen Plätzen oder auf der Straße übernachten. Ohne die Unterstützungshandlung sei die Gefahr deutlich erhöht, dass der Illegale entdeckt und ausgewiesen würde. König erkennt zumindest an, dass sich diese Erleichterungen auch bestärkend auf den Tatentschluss des Ausländers auswirken. Er legt dennoch den Schwerpunkt auf die tatsächliche Handlung. 153 Mit dem umgangssprachlichen Begriff „auf ein Bier einladen“ ist hier jede Form von zwanglosem Treffen gemeint. 154 So auch Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 14. 155 BGH NJW 1990, 2207, 2208; BayObLG NJW 2002, 1663, 1664; BayObLG NStZ 1999, 627 f. 156 BGH StV 2000, 492, 495; König, NJW 2002, 1623, 1624. 157 BGH StV 2000, 492, 495; König, NJW 2002, 1623, 1624. 158 König, NJW 2002, 1623, 1624; so auch OLG Frankfurt am Main, ZAR 2005, 209.

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Ganz so eindeutig kann die tatkräftige Hilfe nicht bejaht werden. Gewährt jemand einem Illegalen eine Wohnung oder eine bezahlte Arbeitsstelle, wird diesem der Aufenthalt einfacher gemacht. Wie König zutreffend feststellt, ist das Leben der Ausländer, die sich unerlaubt in Deutschland aufhalten, ohne diese Sicherheiten schwieriger zu führen.159 Für einen großen Teil der Illegalen ist Arbeit sogar der einzige Grund, sich in der Bundesrepublik aufzuhalten. Welchen Stellenwert derartige Angebote haben, zeigt sich auch in der Bedeutung der sozialen Netzwerke. Für die meisten ist es gerade am Anfang kaum möglich, sich illegal in Deutschland aufzuhalten, wenn sie nicht Hilfe erhalten. Bleiben sie völlig auf sich allein gestellt, haben viele keine andere Wahl, als wieder in ihre Heimat zurückzukehren. Die Unterstützung hat damit einen großen Einfluss auf die Entscheidung, illegal zu bleiben. Der Tatentschluss wird durch die Hilfe bestärkt. Auf die objektive Förderung ist dennoch ein größeres Gewicht zu legen. Einem Ausländer wird der illegale Aufenthalt tatsächlich erleichtert. Ein Illegaler besitzt selten Ersparnisse, mit denen er sich finanzieren kann. Vom Staat kann er keine Hilfe erwarten. Er ist er nicht sozialversichert und muss sein Dasein wegen der Gefahr, entdeckt zu werden, verheimlichen. Ohne Arbeit und Unterkunft bleibt ihm selten eine andere Wahl, als „auf der Straße“ zu leben und zu betteln oder kriminell zu werden. Besitzt er aber ein Einkommen und lebt in einer Wohnung, hat er diese Probleme nicht. Der illegale Aufenthalt wird für ihn um ein vielfaches einfacher. Die Erleichterung geschieht aber durch tatsächliche, physische Hilfeleistungen. Darin ist der Ansicht Königs zu folgen. Der Schwerpunkt liegt in den Fällen der Gewährung von Unterkunft und Arbeit auf der physischen Hilfeleistung.

3. Zusammenhang zwischen Hilfeleistung und Erfolg Die Rechtsprechung schließt in ihrer Entscheidung eine Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus, wenn der Täter schon von vorneherein den gefestigten Tatentschluss hatte, in Deutschland bleiben zu wollen.160 Das wirft die Frage auf, welcher Zusammenhang zwischen der Hilfeleistung und dem Erfolg bestehen muss. Der Begriff des Hilfeleistens ist ungenau. Die Formulierung lässt keine genaue Deutung zu, ob Kausalität vorausgesetzt wird und welche Anforderungen dann an sie zu stellen ist. Umstritten ist, ob der Gehilfenbeitrag kausal für den Erfolg sein muss oder schon eine bloße Förderung oder Gefahrerhöhung genügt. Laut Rechtsprechung reicht es aus, wenn der Gehilfenbeitrag die Haupttat zu irgendeinem Zeitpunkt vor ihrer Beendigung fördert.161 Ein direkter, kausaler EinVergleiche dazu oben D. IV. 1. BGH NJW 1990, 2207, 2208; BayObLG NJW 2002, 1663 f.; BayObLG NStZ 1999, 627 f.; LG Zweibrücken MDR 1992, 894. 161 RGSt 6, 169, 170; RGSt 75, 112, 113; BGHSt 8, 390, 391; BGH Dallinger MDR 1972, 16; BGH NStZ 1985, 318; BGH StV 1982, 516; OLG Karlsruhe NStZ 1985, 78; zustimmend Blei, AT, S. 256 f.; Kudlich, JZ 2000, 1178; Wessels / Beulke, Rdnr. 582. 159 160

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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fluss der Beihilfehandlung auf den tatbestandlichen Erfolg ist demnach nicht erforderlich. Der Tatbestand der einmal geleisteten Beihilfe werde nicht dadurch beseitigt, dass die Gehilfentätigkeit für den mit ihr beabsichtigten und tatsächlich eingetretenen Erfolg einflusslos geblieben ist.162 Das Gesetz stelle schon allein das Hilfeleisten unter Strafe.163 Der vom Täter verursachte Erfolg wird dem Gehilfen nicht als sein Werk zugerechnet. Dann kann die Strafbarkeit auch nicht von der Kausalbeziehung abhängen. Die Einflusslosigkeit der Beihilfetätigkeit beseitige nicht die bereits geleistete Hilfe. Die bloße Absicht des Gehilfen, durch sein Hilfeleisten die Haupttat zu unterstützen, sei allerdings für eine Strafbarkeit nicht ausreichend.164 Er müsse die Rechtsgutsverletzung zumindest ermöglichen, verstärken oder ihre Durchführung erleichtern, das heißt tatsächlich fördern.165 Beihilfe liege schon vor, wenn jemand dem Täter letzte Bedenken vor der Tat ausrede und so dessen Tatentschluss stärke.166 Ein großer Teil der Rechtslehre setzt als Anforderungen einen stärkeren Zusammenhang zwischen Beihilfe und Haupttat voraus. Danach müsse der Gehilfenbeitrag eine Ursache für den vom Haupttäter bewirkten Erfolg, bzw. für die Ausführung der konkreten Tat sein.167 Die Beziehung müsse kausal sein.168 Folgt man der Lösung des Bundesgerichtshofs, müsste man auch Förderungsund Gefährdungshandlungen, die auf das Tatbestandsgeschehen ohne Einfluss geblieben sind, als vollendete Beihilfe bestrafen. Die Grenze zwischen strafloser versuchter und strafbarer vollendeter Beihilfe würden so verwischt werden. Fälle der straflosen versuchten Beihilfe wären dann wie Gefährdungsdelikte zu bestrafen.169 Früher war die versuchte Beihilfe in § 49a III StGB a. F. mit Strafe bedroht. Der Gesetzgeber hat diese Regelung ersatzlos gestrichen170 und sich damit gegen die Strafbarkeit dieser Konstellation ausgesprochen. Nimmt man bei Fällen der versuchten Beihilfe schon eine vollendete an, umgeht man die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers. Ob eine Kausalbeziehung zwischen der Hilfeleistung und dem Erfolg vorausgesetzt wird, kann vor allem anhand des Strafgrunds der Teilnahme entschieden RGSt 58, 113, 115; RGSt 75, 112, 113. Kudlich, JZ 2000, 1178; Hohmann, JuS 1995, 135, 138; Wessels / Beulke, Rdnr. 582. 164 RGSt 58, 113, 115. 165 RGSt 58, 113, 115; BGH NStZ 1985, 318; BGH NStZ 1995, 27, 28; BGH Dallinger MDR 1972, 16; BGH StV 1995, 524; OLG Karlsruhe NStZ 1985, 78. 166 BGHSt 8, 390, 392. 167 Baumann / Weber / Mitsch, § 31 Rdnr. 16; Bloy, S. 289; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 10; Herzberg, GA 1971, 1, 5; Hohmann, JuS 1995, 135, 138; Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 7; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 26; Lackner / Kühl, § 27 Rdnr. 2; Murmann, JuS 1999, 548, 549; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 2; Tröndle / Fischer, § 27 Rdnr. 2. 168 Roxin, in: LK, § 27, Rdnr. 2. 169 Dieselbe Folgerung ziehen auch Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 2; Rudolphi, StV 1982, 518, 519. 170 Durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz von 1953; BT-Drucks. I / 3713, 31. 162 163

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werden. Durch die Bestrafung von Anstiftung und Beihilfe wird die Strafbarkeit über die täterschaftliche Begehung ausgedehnt. Straftatbestände setzen einen Verhaltensnormverstoß voraus. Der Teilnehmer hat das Rechtsgut selbst allerdings nicht verletzt. Ihm kann auch das Verhalten des Haupttäters nicht zugerechnet werden. Es ist mit den Grundlagen des Strafrechts nicht vereinbar, dass man für das Verhalten anderer bestraft wird.171 Anstiftung und Beihilfe müssen daher einen eigenen Strafgrund besitzen. Warum die Teilnahme an einer fremden Haupttat bestraft wird, ist umstritten. Bevor eine Entscheidung über die Frage des Kausalzusammenhangs getroffen werden kann, wird also zunächst der Strafgrund der Teilnahme untersucht.

4. Strafgrund der Teilnahme Die Theorien zum Strafgrund der Teilnahme werden oft in zwei große Gruppen eingeteilt: die Schuld-, bzw. Unrechtsteilnahmetheorien und die Verursachungstheorien. Daneben gibt es auch beachtenswerte Ansätze, die keiner der beiden Theoriengruppen angehören. Zunächst werden die beiden vielfach vertretenen Richtungen und im Anschluss daran die einzelnen Theorien dargestellt. a) Schuldteilnahme-, bzw. Unrechtsteilnahmetheorie Nach der älteren Schuldteilnahmetheorie wird der Teilnehmer deswegen bestraft, weil er den Täter korrumpiert und bei der Tat mitgewirkt hat.172 Der Teilnehmer trage an der Schuld des Täters eine Mitschuld.173 Der Anstifter bewirke, dass sich der Täter schuldig mache, der Gehilfe unterstütze ihn. Wegen der größeren Tatferne wird der Gehilfe milder bestraft. Für die Schuldteilnahmetheorie spricht einzig, dass der Anstifter laut § 26 StGB gleich einem Täter bestraft wird. Die Vertreter der Schuldteilnahmetheorie halten dies nur dann für begreiflich, wenn die Anstiftung etwas anderes als die Verursachung ohne Täterwillen ist.174 Dem Defizit 171 Hier wird den Vertretern der herrschenden Meinung gefolgt, die von einem restriktiven Täterbegriff ausgehen. Der restriktive Täterbegriff gründet auf der Annahme, dass die Straftatbestände jeweils bestimmte, fest umrissene Handlungen umschreiben. Unbeachtet der Motive und Interessen ist demnach Täter, wer alle Merkmale eines Straftatbestandes verwirklicht. Dabei wird der Täterbegriff durch die mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft erweitert. Siehe statt vieler Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 6, mit weiteren Nachweisen. 172 Mayer, in: FS-Rittler 1957, 243, 255; Schaffstein, ZStW 57 (1938), 295, 323. 173 Schaffstein, ZStW 57 (1938), 259, 323. 174 Less, ZStW 69 (1957), 43; Less modifiziert allerdings die Lehre von der Schuldteilnahme. Für ihn ist die Anstiftung nicht nur die Teilnahme an einer fremden Straftat. Sie sei daneben ein Sondertyp verbrecherischen Verhaltens. Damit verletze sie das Rechtsgut selbst und sei demnach auch eine eigene Straftat. Die Anstiftung sei einerseits die schwächere Form der Beteiligung im Gegensatz zur Täterschaft, andererseits enthalte sie Sonderunrecht. Laut

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gegenüber der Täterschaft müsste in diesem Fall zumindest in der Strafandrohung Rechnung getragen werden.175 § 29 StGB legt allerdings fest, dass jeder Beteiligte nach seiner eigenen Schuld bestraft werden soll. Das Maß der Schuld des Teilnehmers ist von der des Täters ganz unabhängig.176 Die gesetzlich vorgesehene Strafmilderung des § 28 StGB kann die Schuldteilnahmetheorie ebenfalls nicht erklären. Kommt es nur darauf an, dass der Teilnehmer den Täter in Schuld verstrickt, gibt es keinen Grund, weshalb die Strafe des Teilnehmers bei Fehlen von besonderen persönlichen Merkmalen gemildert werden könne.177 Die Kollision mit § 29 StGB versucht, die Unrechtsteilnahmelehre zu umgehen. Das Rechtsgut der Teilnahme sei die soziale Desintegration des Haupttäters.178 Nach der rechtswidrigen Tat des Täters erscheine sie zumindest abstrakt gefährdet.179 Allerdings liefert die Theorie keine Erklärung dafür, warum die abstrakte Gefährdung der sozialen Integration denselben Strafrahmen zur Folge haben soll wie die Verletzung des durch die Haupttat angegriffenen Rechtsguts.180 Ferner hat ein schuldhaft handelnder Täter seine soziale Desintegration selbst zu verantworten. Es gibt keinen strafrechtlichen Schutz gegen schlechte Einflüsse.181 Less hat die Anstiftung somit einen „doppelten Unrechtsgehalt“, ZStW 69 (1957), 43, 54 ff. Etwas differenzierter geht es auch bei der Unrechtslehre von Otto um die Sicherung der Vertrauensgrundlage der Rechtsgesellschaft. Dabei wird die Unrecht setzende Person in der Fülle ihres Wesens, das heißt als „zu den Gemeinschaftswerten Stellung nehmende Persönlichkeit“, betrachtet. Durch das Verhalten des Täters werde das die Rechtsgenossen verbindende Vertrauen gebrochen. Damit schade er dem sozialen Leben. Die Tat sei ein Produkt der freien Einstellung des Menschen zur Rechtsordnung. Das Recht sei eine Pflichtenordnung. Die Pflicht knüpfe an die Fähigkeit des Menschen an, Kausalverläufe zu bestimmen. Die Schuld wird dann zu einem Unrechtsmerkmal; Otto, ZStW 87 (1975), 539, 560 ff.; ders., in: FS-Lange 1976, 197, 215 ff. Otto ignoriert mit seiner Theorie nicht das Erfolgsunrecht der Haupttat. Allerdings verstößt er gegen den Grundsatz der limitierten Akzessorietät. Bei der strafbaren Teilnahme wird gerade kein schuldhafter Täter vorausgesetzt. Bei Otto ist aber eine strafbare Teilnahme nicht möglich, wenn der Täter schuldlos handelt. Damit kehrt er zu der nicht mehr vertretenen strengen Akzessorietät zurück, die dem Gesetzeswortlaut widerspricht. Siehe zur Unrechtslehre auch Mylonopoulos, S. 111 ff., mit weiteren Nachweisen; Nikolidakis, S. 31 ff. 175 Less, ZStW 69 (1957), 43. 176 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 19; Jescheck / Weigend, § 64 I 1. 177 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 19; Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 5; bei der Frage, an welchem Prüfungspunkt bezüglich der Strafbarkeit es relevant ist, wenn der Täter zur Tatbegehung verleitet wird, geht Weber einen eleganten Weg. Diese Problematik verdiene Berücksichtigung bei der Strafzumessung. Es müsse für die Strafzumessung einen Unterschied machen, ob ein unbescholtener Mensch mit „viel Mühe, großer List und Verführungskunst“ zu einem Verbrechen bestimmt oder ob einem Berufsverbrecher ein Tipp gegeben wird; Baumann / Weber / Mitsch, § 30 Rdnr. 4 f. 178 Trechsel, S. 54 ff.; Trechsel / Noll, § 31 C. 2. 179 Trechsel, S. 54 ff. 180 Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 6; Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 11; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rdnr. 120. 181 Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 6; Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 11.

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b) Verursachungstheorien Der Schuld-, bzw. Unrechtsteilnahmetheorie stehen die Verursachungstheorien gegenüber. Dabei wird für den Strafgrund nicht an das Teilnehmen, sondern das Verursachen der Tat angeknüpft. Die Theorien haben auf dieser gemeinsamen Grundlage unterschiedliche Begründungen und führen zu unterschiedlichen Ergebnissen. Vor allem geht es darum, ob das erfolgsbezogene Teilnahmeunrecht selbstständig oder aus der Tätertat abzuleiten ist.

aa) Reine Verursachungstheorie Die reinen Verursachungstheorien gehen davon aus, dass das Teilnahmeunrecht ganz selbstständig ist.182 Das Unrecht der Teilnahme entspringe nur den Handlungen, die in §§ 26, 27 StGB umschrieben sind.183 Die eigentliche Tatbestandshandlung sei das Bestimmen eines anderen, bzw. das Hilfeleisten einem anderen gegenüber bei dessen vorsätzlicher rechtswidriger Haupttat.184 Die genaue Ausgestaltung ist bei den Vertretern dieser These uneinheitlich. Unterschiedlich bewertet wird dabei vor allem die Rolle der Akzessorietät zwischen Täterschaft und Teilnahme. Für Schmidhäuser ist die Akzessorietät nur eine Art Strafbarkeitsbedingung.185 Dass eine vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat vorausgesetzt werde, hat seinen Grund seiner Ansicht nach nur in der Strafwürdigkeit.186 Der Strafgrund kann dann nicht aus dem Unrecht der Haupttat ableitbar sein. Vielmehr geht Schmidhäuser davon aus, dass der Unrechtstatbestand des Teilnehmerdelikts selbstständig ist.187 Der Teilnehmer verletze selbst den Rechtsgutsanspruch, indem sein Willensverhalten dem Willensziel nach oder in der Schaffung einer objektiven Gefahr auf unrechtes fremdes Handeln gerichtet sei.188 Die Teilnahme erhalte dadurch ihren Eigenunwert. Laut Lüderssen ist die Akzessorietät rein faktischer Natur. Der Täter ist nicht wegen seines Beitrags zu einer fremden Tat, sondern für sein eigenes tatbestandliches Unrecht verantwortlich.189 Da das tatbestandliche Unrecht nur in den 182 Herzberg, GA 1971, 1; Lüderssen, S. 117; Sax, ZStW 90 (1978), 927; Schmidhäuser, AT 14 / 57. 183 Bloy, S. 172, 317; Herzberg, GA 1971,1 ff.; Langer, S. 465 f.; Lüderssen, S. 119 ff.; Meyer, GA 1979, 252; Sax, ZStW 90 (1978), 927; Schmidhäuser, AT 14 / 57. 184 Vergleiche Schild, in: NK, 14. Lfng., §§ 25 ff. Rdnr. 351. 185 Schmidhäuser, AT 14 / 57. 186 Schmidhäuser, AT 14 / 57. 187 Wobei es Schmidhäuser als Unwert ausreichen lässt, dass die Teilnehmertat eine rechtsgutsverletzende Richtung auf eine Haupttat aufweist. Dabei möchte er nicht so verstanden werden, dass dies schon für eine Strafbarkeit ausreichen soll; AT 14 / 57. 188 Schmidhäuser, AT 14 / 57. 189 Lüderssen, S. 119 ff.

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Deliktsbeschreibungen des besonderen Teils vertypt sei, müssen die einzelnen Tatbestände auch die Strafbarkeit des Teilnehmers begründen.190 Voraussetzung sei, dass das tatbestandliche Rechtsgut auch gegen den Anstifter oder Gehilfen geschützt ist.191 Dann könne es sogar zu einer Teilnahmestrafbarkeit kommen, wenn keine entsprechende Haupttat verwirklicht ist.192 Lüderssen will damit vor allem den Widerspruch bei der Kombination von Verursachungstheorie und Akzessorietätsgedanken vermeiden.193 Kombiniert man beide Aspekte, wird der Teilnehmer zum einen für seine Mitwirkung an einer Rechtsgutsverletzung bestraft, zum anderen wird die Verantwortlichkeit für die Verursachung darauf gestützt, dass in der Person des Täters tatbestandliches Unrecht verwirklicht worden ist.194 Die Annahme, dass die Teilnahmetatbestände eigene Delikte sind, wird teilweise in gemäßigter Form vertreten. Auch Herzberg geht davon aus, dass die Teilnahmeparagraphen echte Deliktstatbestände sind.195 Sie unterliegen denselben dogmatischen Gesetzmäßigkeiten wie die Tatbestände des besonderen Teils.196 Der Begriff der Täterschaft sei auch auf die Teilnahme anzuwenden.197 Er begründet das mit einem Vergleich zwischen § 25 StGB und den Teilnahmetatbeständen. § 25 StGB sei lediglich deklaratorisch und enthalte keine tatbestandliche Funktion.198 Die Teilnahmetatbestände hätten hingegen strafbegründende Wirkung.199 Das Bestimmen zur Tat und das Hilfeleisten lässt er als Handlungserfordernis ausreichen.200 Das Erfordernis einer rechtswidrigen Haupttat ändere daran nichts.201 Herzberg Lüderssen, S. 25 f., 28. Lüderssen, S. 168, 214. 192 Laut Lüderssen, S. 191 f., ist beispielsweise die Teilnahme am Selbstmord strafbar. Der Suizident mache sich selbst nicht strafbar. Gegenüber dem außen stehenden Teilnehmer sei sein Leben aber geschützt. Wegen §§ 211, 212 StGB könne bestraft werden, wer einem anderen rate, einen Verletzten liegen zu lassen. Dabei ergebe sich auch nichts anderes, wenn der Aufgeforderte sich nur nach § 323c StGB strafbar mache. 193 Lüderssen, S. 63 ff. 194 Lüderssen, S. 63 ff. 195 Herzberg, GA 1971, 1, 2. 196 Herzberg, GA 1971, 1, 3. 197 Herzberg, GA 1971, 1. 198 Herzberg, GA 1971, 1 f. 199 Herzberg, GA 1971, 1, 2. 200 Herzberg, GA 1971, 1, 2. 201 Herzberg, GA 1971, 1, 2, zieht zur Begründung eine Parallele zum Tatbestand der Begünstigung. Auch hier werde das Vorliegen eines anderen Tatbestandes vorausgesetzt. Die Begünstigung sei aber gerade keine Teilnahme an einer Haupttat. Das zeige sich schon daran, dass die Teilnahme nur an etwas möglich sei, was noch stattzufinden habe oder gerade noch stattfinde. An etwas, das schon geschehen sei, könne hingegen nicht teilgenommen werden. Der Tatbestand der Begünstigung könne erst nach der Vollendung der Tat verwirklicht werden. Dass der Vergleich daher nicht zu einer Begründung taugt, merkt Herzberg dann auch und wendet selbst ein, dass die Begünstigung im Gegensatz zu den Teilnehmerdelikten immer dasselbe Rechtsgut schützt und einen festgelegten Strafrahmen hat. Nichtsdestotrotz hält er an dem Vergleich fest. 190 191

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verwirft allerdings die von Lüderssen vertretene völlige Lösung der Teilnahme von der Haupttat. Für ihn sind die Teilnehmertatbestände ein „Sondertyp“, „der auch in formaler Hinsicht nur begrenzt eigenständig ist“.202 Auch Sax stellt die Abhängigkeit der Teilnahme von der Haupttat nicht in Abrede.203 Trotzdem verwirklicht für ihn der Teilnehmer nicht dasselbe Unrecht wie der Täter.204 Der Teilnehmer müsse selbst eine strafwürdige Rechtsgutsverletzung bewirken. Als Erfordernis genügt Sax schon die Mitwirkung an der Haupttat.205 Daher muss Sax das eigene Unrecht des Täters wieder aus dem Unrecht der Haupttat ableiten. Ebenso wie Herzberg betont er die eigene Struktur und Selbstständigkeit der Teilnehmerdelikte. 206 Damit erklärt er die strafbegründende Wirkung der §§ 26, 27 StGB als Strafausdehnungsgründe.207 Meyer geht von der Annahme aus, dass der personale Handlungsunwert der generelle Unwert aller Straftaten ist und der Erfolgsunwert nur unter der Voraussetzung eines Handlungsunwerts Bedeutung hat.208 Da der Teilnehmerbeitrag für den Erfolgsunwert der Haupttat ursächlich sei, werde gleichzeitig ein eigenes Erfolgsunrecht beim Teilnehmer begründet.209 Dann werde auch vorausgesetzt, dass ihm ein eigener Handlungsunwert zukomme.210 Meyer nimmt nun für den Teilnehmer als Handlungsunwert sein rechtsgutsverletzendes Willensverhalten und als Erfolgsunwert die Ursächlichkeit des Teilnehmerbeitrags für die Haupttat an. Darin liegt für sie das Unrecht der Teilnehmertat.211 Unter diesen Voraussetzungen zieht sie den Schluss, dass der Teilnehmer selbst ein eigenes Delikt begeht.212 Für Renzikowski sind die Teilnahmevorschriften eigenständige Gefährdungsverbote.213 Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit verbiete es, fremdes Verhalten generell zuzurechnen.214 Die Beschreibung der Teilnahme selbst sei das verbotene Verhalten.215 Verboten sei die Anstiftung und Beihilfe angesichts 202 Herzberg, GA 1971, 1, 9; problematisch ist an der Ansicht Herzbergs ebenfalls, dass er die Teilnahme als selbstständiges abstraktes Gefährdungsdelikt einstuft, S. 7. Verzichtet man auf eine tatsächliche Förderung der Haupttat, so geht die strafbarkeitsbegrenzende Funktion der Abhängigkeit von der Haupttat verloren. Auch kann man nicht mehr zwischen vollendeter strafbarer und versuchter strafloser Beihilfe unterscheiden. 203 Sax, ZStW 90 (1978), 927, 929 f. 204 Sax, ZStW 90 (1978), 927, 954. 205 Sax, ZStW 90 (1978), 927, 955. 206 Herzberg, GA 1971, 1, 2; Sax, ZStW 90 (1978), 927, 930. 207 Sax, ZStW 90 (1978), 927, 930. 208 Meyer, GA 1979, 252, 260. 209 Meyer, GA 1979, 252, 260. 210 Meyer, GA 1979, 252, 260. 211 Meyer, GA 1979, 252, 260 f. 212 Meyer, GA 1979, 252, 260. 213 Renzikowski, S. 123 ff. 214 Renzikowski, S. 126. 215 Renzikowski, S. 135.

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der objektiven Prognose, der Täter werde die für ihn erleichterte Situation zu einer Straftat ausnutzen.216 Strafgrund der Teilnahme sei die Übertretung der Gefährdungsverbote, das Vorliegen der Haupttat sei nur eine Sanktionsbedingung.217 Die eben dargestellten Ansichten unterscheiden sich darin, wie das Teilnahmeunrecht ausgestaltet ist und wie die Akzessorietät zur Haupttat zu beurteilen ist.218 Gemein ist ihnen, dass Anstiftung und Beihilfe ein spezifisches Teilnahmeunrecht enthalten, das von der Haupttat unabhängig ist. Dieses Unrecht gibt der Teilnahme nach der reinen Verursachungstheorie ihre Eigenständigkeit und reicht für die Annahme einer Strafbarkeit aus. Richtig ist daran, dass die Teilnehmertat eigene Unrechtselemente enthält. Durch die Anstiftung hilft der Teilnehmer, die Hemmschwelle des Angestifteten bei der Tatbegehung zu überwinden. Dadurch schafft er die objektive Gefahr, dass der Täter zur Tatbestandsverwirklichung übergeht. Mit einem Gehilfenbeitrag erleichtert der Gehilfe die Tatbegehung. Hier wird die objektive Gefahr, dass der Tatbestand verwirklicht wird, durch die Erleichterung erhöht. Diese Beiträge begründen das selbstständige Handlungsunrecht der Teilnahme und können nicht von der Haupttat abgeleitet werden. Allerdings sind sie auch nicht gänzlich unabhängig von der Haupttat. Schon durch die Formulierungen bestimmen zu einer Haupttat oder Hilfe leisten zu einer Tat wird eindeutig, dass eine Haupttat Voraussetzung für die Teilnahmestrafbarkeit ist. Der Täter wurde erst zu der Tat bestimmt, wenn er zur Begehung ansetzt. Ein Hilfeleisten im Sinne von § 27 StGB kann erst bejaht werden, wenn zu einer Tat Hilfe geleistet wird, die auch tatsächlich begangen wurde. Fehlt sie, ist nur eine versuchte Teilnahme gegeben. Das Anstiften zu einem Delikt und das Hilfeleisten setzen notwendig das Begehen der Haupttat voraus.219 Daher sind wesentliche Elemente des Teilnahmeunrechts doch aus dem Haupttatunrecht abzuleiten. Eine völlige Verselbstständigung der Teilnahme verstößt auch gegen den Gesetzeswortlaut. Die limitierte Akzessorietät wird in den §§ 26, 27 StGB ausdrücklich gefordert. Die Theorie von Lüderssen führt zu einer Strafbarkeitsausdehnung durch die Teilnahme, die gerade durch die limitierte Akzessorietät verhindert werden soll.220 Die Begrenzungsfunktion der Akzessorietät liegt darin, dass aus allen Handlungen, die eine Teilnahme darstellen können, diejenigen herausgefiltert werden, die eine charakteristische Unwertstruktur aufweisen.221 Daher kann die Teilnahme nicht völlig unabhängig von der Haupttat gesehen werden. § 28 I StGB lässt sich ebenfalls nicht mit der Konzeption der reinen Verursachungstheorie vereinbaren. Wenn das TeilnehmerRenzikowski, S. 126. Renzikowski, S. 126 ff. 218 Kritik an den jeweiligen Ausführungen und Einzelheiten der unterschiedlichen Ansätze wird hier nicht geübt. Siehe dazu die ausführliche kritische Darstellung bei Bloy, S. 173 ff. 219 So auch Bloy, S. 205 ff.; Schild, in: NK 14.Lfng., §§ 25 ff. Rdnr. 351. 220 Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 14. 221 Bloy, S. 183. 216 217

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delikt eigenständig ist, müssen die besonderen persönlichen Merkmale, die die Strafbarkeit begründen, beim Teilnehmer vorliegen. Seine Strafbarkeit ließe sich ansonsten nicht begründen.222 Auch aus dem Blickwinkel der Legitimation der Strafbarkeit der Teilnahme ist die Akzessorietät unverzichtbar. Ohne eine Verbindung zur Haupttat würde sie gegen das Prinzip „nullum crimen nulla poena sine lege“ verstoßen.223 Damit ist die Akzessorietät nicht bloß vom Gesetzgeber als Voraussetzung gefordert, sondern eine rechtliche Notwendigkeit.224 Die Teilnahme an sich ohne eine fremde Haupttat kann nicht strafbar sein. Die Strafbarkeit der Teilnahme ist vielmehr vom Vorliegen einer fremden Tat abhängig.

bb) Akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie Die Anhänger der akzessorietätsorientierten Verursachungstheorie sehen den Strafgrund der Teilnahme in der Herbeiführung der tatbestandlichen Rechtsgüterverletzung durch Mitwirkung an der Normverletzung des Täters.225 Im Gegensatz zur reinen Verursachungstheorie versuchen sie, die Kollision mit dem Gesetzestext zu vermeiden und stellen den Akzessorietätsgedanken in den Vordergrund. Der Teilnehmer verursacht nur mittelbar eine Rechtsgutsverletzung. Cramer und Heine bezeichnen als Strafgrund, dass der Teilnehmer ursächlich für die Haupttat handelt.226 Das Unrecht bestehe darin, dass der Teilnehmer an der Normverletzung des Täters mitwirke.227 Es sei damit abhängig von der Haupttat. Für Jescheck ist der Strafgrund der Teilnahme, dass der Teilnehmer eine tatbestandsmäßige und rechtswidrige Handlung durch Erwecken des Tatvorsatzes herbeiführt oder durch Rat und Tat unterstützt und dabei selbst schuldhaft handelt.228 Dabei liege das Unrecht ebenfalls in der Mitwirkung an der Normverletzung des Täters.229 Daher sei es auch nach Grund und Maß vom Unrecht der 222 Aus diesem Grund wird § 28 I StGB bei einigen Vertretern der reinen Verursachungstheorie als sachwidrige Regelung bezeichnet, so Schmidhäuser, AT 14 / 85 Fn 25. 223 So auch Nikolidakis, S. 39. 224 Nikolidakis, S. 39; Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 4; Hoyer, in: SK, Vor § 26 Rdnr. 14. 225 Wohl momentan die herrschende Lehre, siehe beispielsweise RGSt 15, 315, 316; BGHSt 4, 355, 358; Baumann / Weber / Mitsch, § 30 Rdnr. 6; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17 f.; Esser, GA 1958, 321, 333; Jescheck / Weigend, § 64 I.; Lackner / Kühl, Vor § 25 Rdnr. 8; Nikolidakis, S. 49 ff.; Rudolphi, ZStW 78 (1966), 67, 92; ders., GA 1970, 353, 365; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rdnr. 121, der seine Theorie zum Strafgrund der Teilnahme selbst Unrechtsteilnahmetheorie nennt. Inhaltlich stimmt er allerdings mit der Lehre der akzessorietätsorientierten Verursachung überein. Für ihn ist diese vielfach gebrauchte Bezeichnung „verwirrend und wenig anschaulich“; im Ergebnis auch Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 15 f. 226 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17. 227 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17. 228 Jescheck / Weigend, § 64 I 2. 229 Jescheck / Weigend, § 64 I 2.

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Haupttat abhängig.230 Stratenwerth sieht den Strafgrund der Teilnahme darin, dass Anstifter und Gehilfe zur Verwirklichung des Unrechts beitragen.231 Der Teilnehmer erfülle das Verbot, zu einem Straftatbestand anzustiften oder jemanden dabei zu unterstützen.232 Dieses Verbot sei von den Straftatbeständen des Besonderen Teils abgeleitet und in den §§ 26, 27 StGB kodifiziert.233 Daraus zieht Stratenwerth den Schluss, dass sich der Unrechtsgehalt der Teilnahme primär nach dem Unrechtsgehalt der Haupttat bestimmt. Auch der Bundesgerichtshof sieht das Wesen der Anstiftung in der Verursachung eines rechtswidrigen Verhaltens.234 Dabei folgt er der älteren Rechtsprechung des Reichsgerichts.235 Renzikowski kritisiert an der Theorie der akzessorietätsorientierten Verursachung, dass der Teilnahme ein eigener Verhaltensunwert fehlt.236 Wenn Täter und Teilnehmer denselben Erfolgsunwert verwirklichten, müssten sie auch denselben Handlungsunwert haben. Ihm fehlt eine Erklärung dafür, inwiefern sich das Unrecht der Teilnahme kategorial von dem der Haupttat unterscheidet. Dabei übersieht er, dass die Vertreter der Lehre teilweise annehmen, dass das Erfolgsunrecht der Teilnahme aus Handlungs- und Erfolgsunrecht der Täterschaft besteht.237 Von einem Gleichlauf der Unrechtsgehalte wird dann nicht ausgegangen. Cramer und Heine betonen nämlich in ihrer Erläuterung, dass das vom Haupttäter begangene Unrecht, das der Teilnehmer mitverursacht hat, aus Handlungsund Erfolgsunwert bestehe.238 Der Teilnehmer verwirkliche dieses Unrecht nicht selbst. Seine Strafbarkeit sei vielmehr von der Begehung der Haupttat durch den Täter abhängig, da er an dieser mitwirken müsse. Deshalb sei die Teilnahme an echten Sonderdelikten möglich. Weiterhin kann die Theorie auch erklären, dass eine Mitwirkung am strafbaren untauglichen Versuch für den Teilnehmer straflos sein kann.239 Der Teilnehmer muss dazu die Untauglichkeit kennen. Dann habe er keinen Vorsatz und er nehme nicht an fremdem, die Versuchsstrafbarkeit begründendem Handlungsunrecht teil.240 Die Lehre der akzessorietätsorientierten Verursachung kann auch die Straflosigkeit des agent provocateur begründen. Dieser sei nicht wegen Anstiftung zu bestrafen, wenn er die tatsächliche Verletzung des Jescheck / Weigend, § 64 I 2. Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rdnr. 121. 232 Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rdnr. 121. 233 Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rdnr. 121. 234 BGHSt 4, 355, 358. 235 RGSt 5, 227, 228; 15, 315, 316. 236 Renzikowski, S. 42. 237 Vergleiche Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17 f. 238 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17. 239 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17; Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 10. 240 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17; Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 10. 230 231

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geschützten Rechtsguts nicht eintreten lassen will.241 Nach der Schuldteilnahmelehre würde sich der agent provocateur strafbar machen. Bei der akzessorietätsorientierten Verursachungstheorie hingegen kann ihm das Unrecht des Haupttäters, das nur aus dem Handlungsunrecht besteht, nicht zugerechnet werden.242 Zu einer Verletzung des geschützten Rechtsguts kann es in dieser Fallkonstellation nicht kommen. Der Teilnehmer weiß, dass sein Verhalten nicht zum Erfolg führen kann. Das entlastet ihn sowohl bei der Teilnahme am untauglichen Versuch, als auch als agent provocateur.243 Anders liegt der Fall, wenn der Täter zu einem untauglichen Versuch angestiftet wurde und der Anstifter die Vollendung wollte. Dann kann er nach § 26 StGB bestraft werden. Obwohl beim Haupttäter nur Handlungsunrecht vorliegt, liegen dann beim Teilnehmer Handlungs- und Erfolgsunrecht vor. Die Ursächlichkeit des Teilnahmebeitrags für den Unwert der Haupttat begründet beim Teilnehmer ein eigenes Erfolgsunrecht. Somit verkörpert die Teilnahme auch nach der akzessorietätsorientierten Verursachungstheorie ihren eigenen Unwert.244 Die akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie kommt vereinzelt in Begründungsschwierigkeiten. Nicht überzeugend lösen kann sie die Fälle strafloser notwendiger Teilnahme oder die Aufforderung zur Strafvereitelung zugunsten des Auffordernden.245 Problematisch ist, dass das eigene Unrecht der Teilnahme vernachlässigt und von der Zurechnung des Unrechts der Haupttat überlagert wird. In den Fällen der notwendigen Teilnahme liegt jedenfalls die Mitwirkung an einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat vor. Sieht man in der Teilnahme kein eigenes Unrecht, das beispielsweise in den Fällen notwendiger Teilnahme fehlt, muss man zu dem Schluss kommen, auch den Teilnehmer zu bestrafen. Warum doch keine strafbare Teilnahme vorliegt, wird nicht genügend begründet.246 Indem das eigene Unrecht allein aus der Ursächlichkeit der Teilnahmehandlung für die Haupttat genommen wird, wird das Unrecht der Teilnahme wieder zu stark an das der Haupttat gebunden. Gerade die Rechtsprechung hat teilweise sehr weit gehend eine strafbare Teilnahme angenommen.247 Als strafbar sieht sie zum Beispiel die Anstiftung zur Gefangenenbefreiung durch den Gefangenen selbst 241 BGH, GA 1975, 333; StV 1981, 549; Herzberg, GA 1971, 1, 11 f.; Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 10; Tröndle / Fischer, § 26 Rdnr. 8, mit weiteren Nachweisen. 242 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17. 243 Joecks, in: MüKo, Vor §§ 26, 27 Rdnr. 10. 244 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17a. 245 Dies kritisieren auch Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 18; Hoyer, in: SK, Vor § 26 Rdnr. 15 f.; Lüderssen, S. 61 ff.; auch Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17a, erkennen an, dass ihre eigene Theorie an dieser Stelle Schwäche zeigt. Sie geben zu, dass andere Theorien, die selbstständige Elemente der Teilnahme und solche aus der Haupttat abgeleitete in sich vereinigen, diese Fragen überzeugender lösen können. 246 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 25 ff. Rdnr. 17a. 247 Vergleiche Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 18, 35; zur Strafbarkeit und Straflosigkeit der notwendigen Teilnahme oben B. V.

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an.248 Ebenfalls strafbar ist die Anstiftung zur Begünstigung durch den Begünstigten selbst.249 Zustimmungswürdig ist daher die Kritik Schumanns und Renzikowskis, dass der einfache Verweis auf Kausalitätserfordernis und Akzessorietät als materielle Begründung des Unrechts der Teilnahme nicht ausreichen.250

c) Solidarisierung mit fremden Unrecht Schumann geht von dem Prinzip der Selbstverantwortung aus.251 Jeder müsse sich sein Verhalten so einrichten, dass er selbst keine geschützten Rechtsgüter verletzt.252 Da der Erfolg dann im Verantwortungsbereich des Haupttäters liegt, kann der Strafgrund der Teilnahme nicht die Verursachung der Rechtsgutsverletzung sein. Das besondere Unwertelement sieht Schumann in der Teilnahmehandlung, die einen besonderen Akt-Unwert beinhalte.253 Dieser Akt-Unwert lasse die Teilnahmehandlung als ein unerträgliches Beispiel für die Rechtsgemeinschaft erscheinen.254 Der Akt-Unwert sei identisch mit dem Unwert, der das strafbare Handlungsunrecht des untauglichen Versuchs begründe.255 Die Sozialschädlichkeit der Teilnahme sei, dass sie eine sozialpsychologische Gefahr für die Geltungskraft des Rechts bilde. Dabei sei sie geeignet, das Gefühl sicheren Rechtsfriedens zu erschüttern.256 Schumann gerät mit seiner Theorie bei der Begründung der Strafbarkeit der Extranenteilnahme am Sonderdelikt nicht in Schwierigkeiten.257 Auch den Strafrahmen, der sich nach der Haupttat richtet, kann er erklären: Selbst wenn das Unrecht der Teilnahme nach seinem Entstehungsgrund eigenständig ist, richtet es sich in Art und Maß nach dem Entstehungsgrund der Solidarisierung.258 Schumann gelingt es, die Frage der Begrenzung der Teilnahmestrafbarkeit aus dem Strafgrund heraus zu beantworten.259 Da er eine Solidarisierung mit dem 248 BGHSt 4, 396, 400 f.; BGHSt 17, 369, 374; straffrei ist nach der Rechtsprechung nur die Teilnahme, die das notwendige Maß zur Tatbestandsverwirklichung nicht überschreitet, wie der Gefangene, der sich befreien lässt. 249 BGHSt 5, 76, 81; BGHSt 17, 236. 250 Renzikowski, S. 42 f.; Schumann, S. 44 ff.; zustimmend auch Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 21; siehe dazu ausführlich unten D. IV. 4. e). 251 Schumann, S. 42. 252 Schumann, S. 42. 253 Schumann, S. 49. 254 Schumann, S. 49. 255 Schumann, S. 51. 256 Schumann, S. 49 f.; Nikolidakis, S. 34, erkennt anhand der Sozialschädlichkeit der Teilnahmehandlung und der Störung des Rechtsfriedens zutreffend die Ähnlichkeit der Theorie mit der Unrechtsteilnahmelehre. Ebenfalls kritisch Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 21. 257 Schumann, S. 51 f. 258 Schumann, S. 51.

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fremden Unrecht fordert, ist Anstiftung nur gegeben, wenn jemand zur Tat aufgefordert wird. Bei der Beihilfehandlung schließt er Alltagshandlungen aus, in denen meist keine ausreichende Solidarisierung gesehen werden kann. Allerdings geht seine Theorie in vielen Fällen zu weit. Eventualvorsatz reicht für die Bejahung des subjektiven Tatbestandes der Teilnahme aus. Von einer Solidarisierung kann nicht gesprochen werden, wenn der Gehilfe die Tatbestandsverwirklichung zwar billigend in Kauf nimmt, mit der Begehung aber nicht einverstanden ist.260 Schumann stellt die innere Einstellung des Teilnehmers in den Vordergrund. Durch das Bestimmen oder Hilfeleisten wird allerdings konkret zur Tatbestandsverwirklichung beigetragen. Damit wirkt der Anstifter oder Gehilfe an der Begehung der Tat mit. Schumann hingegen sieht die Teilnehmer nur das unbestimmte Rechtsgut der Störung des Rechtsfriedens verletzen, indem sie ein unerträgliches Beispiel schaffen. Er verfehlt damit den schwerer wiegenden Beitrag der Teilnahmehandlungen. Auch zeigt sich hier ein Widerspruch in seiner Theorie. Schumann geht von dem Prinzip der Selbstverantwortung aus. Andererseits stellt für ihn die Solidarisierung mit fremdem Unrecht eine Gefahr für die Gesellschaft dar, weil durch sie andere Mitglieder der Gesellschaft veranlasst werden könnten, künftig Rechtsgüter anzugreifen. Jeder ist für seine Tat selbst verantwortlich und gleichzeitig ist sie strafwürdig, weil sie ein schlechtes, verführendes Beispiel ist. Wie die Strafwürdigkeit der Beeinflussung mit dem Selbstverantwortungsprinzip in Einklang zu bringen ist, lässt Schumann offen.261 d) Akzessorischer Rechtsgutsangriff Mit seiner Theorie des akzessorischen Rechtsgutsangriffs will Roxin in sich selbstständige und aus der Haupttat abgeleitete Elemente vereinen. Das Unrecht der Teilnahme könne nicht allein aus dem der Haupttat abgeleitet werden.262 Es sei insofern unabhängig, als der Teilnehmer ein auch ihm gegenüber geschütztes Rechtsgut beeinträchtigen müsse.263 Darin liege das selbstständige Element des Teilnahmeunrechts. Die Akzessorietät zur Haupttat sei dennoch ein wesentlicher Teil des Unrechts der Teilnahme.264 Für Roxin ist diese Abhängigkeit nicht faktisch, sondern rechtlich maßgebend.265 259 Siehe auch Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 20, § 26 Rdnr. 3 ff.; ders., in: FS-Stree / Wessels, 1993, 365 ff. 260 Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 21; als weiteres Beispiel nennt Nikolidakis, S. 34, den Teilnehmer, der nur aus Geldnot handelt und gegenüber der Tat Abneigung empfindet oder sich für sie schämt. 261 Denselben Schluss zieht Nikolidakis, S. 35 f. 262 Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 3. 263 Als Beispielsfall dient Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 2, die Straflosigkeit des überlebenden Opfers einer versuchten Tötung auf Verlangen. Ebenfalls liegt keine strafbare Anstiftung vor, wenn jemand einen anderen zur Unterschlagung einer Sache bestimmt, die ihm selbst gehört. 264 Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 4

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Mit dem akzessorischen Rechtsgutsangriff vermeidet Roxin viele Begründungsschwierigkeiten anderer Theorien. Die Fälle der straflosen notwendigen Teilnahme kann er dadurch erklären, dass der Teilnehmer eben nicht Normadressat ist. Dass das Rechtsgut gegenüber dem Teilnehmer selbst geschützt sein muss, steht auch nicht der Strafbarkeit des Extraneus wegen Teilnahme an einem Sonderdelikt entgegen. Das Rechtsgut kann er ebenso verletzen – nur nicht als Täter.266 Die Theorie ist allerdings dogmatisch nicht haltbar. Roxin setzt mit der Eigenständigkeit des Teilnahmeunrechts und der Akzessorietät zwei heterogene Teile zusammen.267 Um die Einseitigkeiten der jeweiligen Positionen zu vermeiden, verbindet er sie einfach. Eine neue Qualität erhalten sie dadurch nicht. Sie verbleiben vielmehr beziehungslos nebeneinander. Roxin begründet die Vereinigung nicht näher. Er hebt nur hervor, dass er die jeweiligen Schwächen der einzelnen Ansichten umgehen kann. Für eine Legitimation der Vereinigung ist es allerdings nicht ausreichend, dass sie die Einseitigkeit der anderen Theorien umgehen kann.268

e) Stellungnahme Bei der Bezeichnung des Strafgrundes der Teilnahme muss man die Abhängigkeit der Teilnahme von der Haupttat bejahen. Das Unrecht von Anstiftung und Beihilfe kann sich nicht eigenständig ergeben. Dafür ist nicht nur maßgebend, dass die limitierte Akzessorietät vom Gesetzgeber ausdrücklich gefordert wird. Der Gesetzeswortlaut steht der Unabhängigkeit der Teilnahmetatbestände immer entgegen. Daneben benötigt die Teilnehmerstrafbarkeit auch die Abhängigkeit von der Haupttat zu ihrer Legitimation. Die Sanktionen des Strafrechts beinhalten einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechtsposition des betroffenen Bürgers und können daher nur über den Rechtsgüterschutz legitimiert werden.269 Die Teilnahme dehnt die Strafbarkeit über die täterschaftliche Begehung aus. Der Teilnehmer verwirklicht nicht selbst den Tatbestand eines rechtsgutsschützenden Delikts und die Teilnahmetatbestände allein dienen nicht dem Schutz eines bestimmten Rechtsgutes. Ihre Legitimation ist daher nur über die rechtsgutsschützende Haupttat möglich. Der Erfolg des Täters ist auch der des Teilnehmers. Dabei verursacht der Teilnehmer den Erfolg mittelbar durch seine Mitwirkung. Diese Verursachung enthält das Handlungsunrecht der Teilnahme. Zwar liegt das stärkere Gewicht des Teilnahmeunrechts auf dem Erfolgsunrecht, doch kommt sie nicht ohne ein eigenes Handlungsunrecht aus. Die Mitwirkung an der Rechtsgutsverletzung durch Bestimmen oder Hilfeleisten und die Verletzung des Rechtsguts konstituieren zusam265 266 267 268 269

Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 4. Roxin, in: LK, Vor § 26 Rdnr. 3. Bloy, S. 253; Nikolidakis, S. 48. So auch Nikolidakis, S. 48. Siehe A. II. 1.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

men das Unrecht der Teilnahme. Dabei haftet der Teilnehmer nicht für fremdes Unrecht. Durch die Teilnahmehandlung trägt er selbst mittelbar zur Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges bei. Der Teilnehmer haftet für sein eigenes Unrecht, das aus der Haupttat abgeleitet ist. Die Haupttat ist notwendig, um das Unrecht des Teilnehmers zu begründen. Ohne sie gibt es kein Teilnahmeunrecht. Der eigene Beitrag des Teilnehmers ist die Verursachung der Rechtsgutsverletzung durch Veranlassung zu oder Hilfeleistung an einer tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen Tat. Er hat akzessorisch gehandelt, da er an einer fremden Tat teilgenommen hat. In diesem akzessorischen Verhalten besteht sein eigenes Unrecht. Das verletzte Rechtsgut muss auch gegenüber dem Teilnehmer geschützt sein. Denn der durch den Teilnehmer herbeigeführte Erfolg ist der Erfolg der Haupttat. Fehlt die Geschütztheit, kann der Teilnehmer die Haupttat nicht (mit)verursachen.270 Daher wird auch hier die akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie vertreten. Da das Teilnahmeunrecht sowohl Handlungs- als auch Erfolgsunrecht enthält, sind die oben erwähnten Begründungsschwierigkeiten der akzessorietätsorientierten Verursachungstheorie nur scheinbar vorhanden.271 Der Vorwurf, dass das Unrecht der Teilnahme zu stark an das der Haupttat gebunden ist, ist nicht haltbar. Zwar leitet sich das Erfolgsunrecht der Teilnahme aus dem Erfolgsunrecht der Haupttat ab, um den Anforderungen der strafrechtlichen Legitimation zu genügen. Jedoch ist das Handlungsunrecht der Teilnahme von der Haupttat unabhängig. In den Fällen der straflosen notwendigen Teilnahme beispielsweise fehlt das eigene Handlungsunrecht. Daher ist der Teilnehmer nicht zu bestrafen. Da sowohl Handlungs- wie Erfolgsunrecht Voraussetzung für eine strafbare Teilnahme sind, ist die Teilnahmestrafbarkeit auch nicht zu weit gefasst. Zum Beispiel ist eine strafbare Anstiftung zur Gefangenenbefreiung durch den Gefangenen selbst nicht mehr möglich, da das eigene Handlungsunrecht der Anstiftung fehlt.272

5. Kausalität zwischen Hilfeleistung und Erfolg Der Strafgrund der Teilnahme liegt somit darin, dass die Haupttat durch Mitwirkung des Teilnehmers verwirklicht wird. Die Handlung des Gehilfen hat die Haupttat nur dann mitverursacht, wenn sie sich in irgendeiner Weise auf die Tatbestandsverwirklichung ausgewirkt hat. Nur in diesem Fall kann eine vollendete 270 Das schließt die Strafbarkeit der Teilnahme des Extraneus am Sonderdelikt nicht aus. Er kann das Delikt nicht als Täter begehen. Das Rechtsgut ist ihm gegenüber als Täter nicht geschützt, er ist nicht Adressat der Norm. Allerdings hat er die Möglichkeit, es in der Form der Teilnahme anzugreifen. Für den mittelbaren Angriff muss er keine besonderen Eigenschaften besitzen. Das Verbot der Rechtsgutsverletzung richtet sich in der Form auch bei den Sonderdelikten gegen jedermann. 271 Siehe D. IV. b) bb). 272 Der Bundesgerichtshof hatte in früheren Entscheidungen die Anstiftung zur eigenen Befreiung als strafbare Anstiftung angesehen, BGHSt 4, 396, 400 f.; BGHSt 17, 369, 374.

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Teilnahme vorliegen. Das Gesetz stellt nicht nur das Hilfeleisten unter Strafe, sondern die Mitwirkung an der Rechtsgutsverletzung durch das Hilfeleisten. Der Teilnehmer trägt selbst zur Verwirklichung des tatbestandlichen Erfolges bei. Das Vorliegen einer Kausalbeziehung ist damit eine notwendige Bedingung der Strafbarkeit der Teilnahme.273 Für den hier untersuchten Fall der humanitären Beihilfe zum illegalen Aufenthalt heißt das, die Strafbarkeit würde ausscheiden, wenn die Hilfeleistung für den weiteren illegalen Aufenthalt nicht kausal ist. Fraglich ist, wann eine Kausalbeziehung tatsächlich vorliegt. Unter Kausalität versteht man allgemein den Zusammenhang zwischen Ursache und Wirkung. Das deutsche Wort dafür ist „Ursächlichkeit“. Die Kausalbeziehung ist eine so genannte extensionale Beziehung: eine Relation zwischen Ereignissen in der Welt. Die kausalen Bezugspunkte sind Ereignisse und nicht Zustände, Objekte oder Tatsachen, wobei auch Handlungen Ereignisse sind. Wann eine Kausalbeziehung zwischen Hilfeleisten und Erfolg vorliegt, ist in der Rechtslehre allerdings umstritten. Einigkeit besteht darüber, dass ein Kausalzusammenhang jedenfalls dann gegeben ist, wenn der Erfolg ohne den Gehilfenbeitrag entfallen wäre.274 Das kann bei der physischen Beihilfe in einzelnen Fällen gegeben sein, zum Beispiel wenn der illegale Aufenthalt ohne die Hilfeleistung nicht mehr hätte aufrechterhalten werden können. Die Kausalbeziehung wäre aber zu eng gefasst, wenn man sie nur bejaht, wenn der Erfolg ohne Gehilfenbeitrag entfallen wäre. Auch bei weniger gewichtigen Gehilfenbeiträgen muss ein Kausalzusammenhang vorliegen.275 Dabei muss zwischen physischer und psychischer Beihilfe unterschieden werden. Die Rechtsprechung geht in den hier untersuchten Fällen der humanitären Beihilfe davon aus, dass das Zurverfügungstellen einer Unterkunft oder Arbeitsstelle eine psychische Beihilfe darstellt.276 Dieser Arbeit liegt die Ansicht zugrunde, dass es sich bei den erwähnten Handlungen um physische Beihilfe handelt. Um die unterschiedlichen Auswirkungen der jeweiligen Ansicht zu vergleichen, wird im Folgenden die Kausalität sowohl bei physischer als auch bei psychischer Beihilfe untersucht. a) Physische Beihilfe Für die physische Beihilfe soll laut Claß ein herabgemindert wirksamer Kausalanteil ausreichen.277 Eine völlige Abhängigkeit des Erfolges könne nicht voraus273 Die Rechtsprechung ist an dieser Stelle nicht konsequent. Sie sieht den Strafgrund der Teilnahme ebenfalls in der Verursachung des Tatbestands, verneint aber das Erfordernis von Kausalität. 274 Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 8; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 30; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 3. 275 Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 30; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 3. 276 Siehe dazu und im Folgenden oben D. IV. 2. 277 Claß, in: FS-Stock, 1966, 115, 125.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

gesetzt werden.278 Die additiv wirkende Zufluss- oder Verstärkerkausalität reiche für die Beihilfe aus.279 Als Beispiel bildet Claß den Fall, dass einem Tresorknacker, der am Safe bohrt, ein sofort öffnender Schlüssel gereicht wird.280 Das Geben des Schlüssels spielt eine kausale Rolle, weil das Geschehen ohne diesen Beitrag unter den gegebenen Umständen anders abgelaufen wäre. Anders gesagt: hätte er den Schlüssel nicht bekommen, hätte er den Tresor mit dem Bohrer geöffnet. Das Öffnen des Tresors mit einem Schlüssel ist ein anderes Ereignis als das Öffnen des Tresors mit einem Bohrer. Beide Einzelereignisse gehören dem Typus „Tresoröffnen“ an. Durch das Geben des Schlüssels wurde das Ereignis „Öffnen des Tresors mit einem Schlüssel“ instantiiert. Dass der Tresor auch mit dem Bohrer etwas später hätte geöffnet werden können, ist ein hypothetischer Geschehensverlauf, der außer Betracht zu bleiben hat. Daher hat der Gehilfe das konkrete Einzelereignis „Öffnen des Tresors“ durch das Geben des Schlüssels (mit)verursacht. Anders gesagt hat er den Erfolg in seiner konkreten Gestalt (mit)verursacht. Diesen Fall können die allgemeinen Regeln der Äquivalenztheorie genauso lösen. Die Vertreter dieser Theorie gehen von der Gleichwertigkeit aller Bedingungen des Erfolges aus.281 Die Handlung müsse in irgendeiner Weise für den konkreten Erfolg wirksam geworden sein.282 Das sei der Fall, wenn die Handlung nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der tatbestandliche Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfällt.283 Für eine Bejahung des Kausalzusammenhangs könne nicht maßgebend sein, ob der tatbestandsmäßige Erfolg ohne den Gehilfenbeitrag vollständig ausgeblieben wäre. Das würde die Anforderungen zu eng festlegen. Es könne nur auf das konkrete Bild der Tatausführung ankommen.284 Ob die Tat auch beim Wegfall des Gehilfenbeitrags zur Vollendung gekommen wäre, sei hypothetisch und habe außer Betracht zu bleiben.285 Beim Tragen einer Leiter an den Tatort liegt Beihilfe auch dann vor, wenn der Täter die Leiter selbst hätte tragen können oder jemand anderes ihm geholfen hätte. Ein strafbares Verhalten kann nicht dadurch irrelevant werden, dass jemand anderes oder der Täter selbst den Gehilfenbeitrag hätten ausführen können. Ein möglicher anderer hypothetischer Kausalverlauf kann keinen Unterschied im Hinblick auf die rechtliche Bewertung machen. Es kommt nur auf das tatsächliche Geschehen an. Kausalität ist daher Claß, in: FS-Stock, 1966, 115, 125. Claß, in: FS-Stock, 1966, 115, 126. 280 Claß, in: FS-Stock, 1966, 115, 116, mit weiteren Beispielen. 281 Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 73; Wessels / Beulke, Rdnr. 156. 282 Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. 283 RGSt 1, 373, 374; BGHSt 1, 332 f.; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 30; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 73; Wessels / Beulke, Rdnr. 156. 284 Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 8. 285 Vergleiche Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 10; Jescheck / Weigend, § 28 II. 4.; Lenckner / Eisele, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 13 ff. Rdnr. 80. 278 279

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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gegeben, wenn der tatbestandliche Erfolg nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele.

b) Psychische Beihilfe Bei der psychischen Beihilfe muss ebenfalls ein Kausalzusammenhang zwischen Gehilfenbeitrag und Haupttat gegeben sein. Dieser hat dieselben Voraussetzungen, wie der Kausalzusammenhang der physischen Beihilfe. Die psychische Beihilfe ist mitursächlich für die Haupttat, wenn der Gehilfe beim Täter einen Willensprozess anregt, der an der Aufrechterhaltung des tatsächlichen Tatentschlusses beteiligt war.286 Kurz gesagt: Er verursacht dann eine Veränderung im psychischen Zustand des Täters. Bei der technischen Rathilfe (kognitive Beihilfe) liegt Kausalität vor, wenn sich die erteilten Ratschläge auf die konkrete Durchführung der Tat fördernd auswirken.287 Dass sich der Täter die Ratschläge auch anderweitig hätte beschaffen können, hat als hypothetische Kausalität außer Betracht zu bleiben.288 Schwieriger zu beurteilen sind die Fälle, in denen sich die psychische Unterstützung nicht unmittelbar auf die Erfolgsherbeiführung bezieht. Die voluntative Beihilfe erschöpft sich in einer Bestärkung oder Intensivierung des Tatentschlusses. Man darf dabei nicht jede Solidarisierung mit dem Täter gelten lassen.289 Als psychische Beihilfe wären dann alle erfolglosen Versuche, tatsächliche Hilfe zu leisten, erfassbar, die dem Haupttäter bewusst waren. Gibt jemand einem Einbrecher einen Schlüssel mit, zeigt er damit auch seine Solidarisierung mit dem Haupttäter. Benutzt der Täter den Schlüssel nicht, da im ersten Stock ein Fenster offen ist, in das er einsteigt, ist die physische Beihilfe im straflosen Versuchsstadium geblieben. Stellte man dann auf die Solidarisierung ab, kann psychische Beihilfe in einem solchen Fall bejaht werden. Das würde auf die rechtsstaatlich bedenkliche Bestrafung von Gesinnungsbekundungen hinauslaufen.290 Hat allerdings der Gehilfe den Tatentschluss durch Überlassen des Schlüssels intensiviert und den Täter zur Tatbegehung beeinflusst, wurde der psychische Zustand des Täters geändert. Der Entschluss, die Tat zu begehen, muss nachweisbar (mit)verursacht werden.291 Dann liegt eine psychische Beihilfe vor. Die voluntative Beihilfe muss vor allem von der Anstiftung abgegrenzt werden.292 Voraussetzung der Anstiftung ist gemäß § 26 StGB, dass der Täter zur Baunack, S. 128. Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 11; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 32; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 11. 288 Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 32. 289 Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 33. 290 Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 13. 291 Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 13. 292 Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 12. 286 287

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D. Einzelne Fallkonstellationen

Tat bestimmt wird. Der Tatentschluss muss in dem Täter hervorgerufen werden.293 Für die Beihilfe bedeutet das dann, dass er schon vorliegen muss.294 Die psychische Beihilfe kann nur verstärkend wirken. Eine voluntative Beihilfe ist möglich, wenn der Täter noch nicht unumstößlich, aber doch schon überwiegend zur Tat entschlossen sei.295 Befindet sich der Täter in einem derartigen psychischen Zustand, kann er als omnimodo facturus nicht mehr zur Tat angestiftet werden. Sein Tatentschluss kann aber noch gefestigt oder intensiviert werden. War der Täter zunächst fest zur Tat entschlossen und hat später Bedenken bekommen, liegt nur psychische Beihilfe vor, wenn man ihm die Bedenken ausredet und ihn ermutigt.296 Eine voluntative Beihilfe kann dann nicht möglich sein, wenn der Täter schon vorher fest zur Tat entschlossen war.297 Der Tatentschluss kann dann weder intensiviert noch gestärkt werden. c) Zusammenfassung Zwischen dem Gehilfenbeitrag und der Haupttat muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Dieser liegt grundsätzlich vor, wenn der Gehilfenbeitrag den Erfolg in seiner konkreten Gestalt (mit)verursacht hat. Psychische Beihilfe setzt die Feststellung voraus, dass der Beitrag beim Täter tatsächlich eine Veränderung im psychischen Zustand hervorgerufen und dessen schon vorher vorhandenen Tatentschluss auf eine breitere und festere Grundlage gestellt hat.

6. Kausalzusammenhang bei der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt Die gewonnenen Erkenntnisse über die Anforderungen des Kausalzusammenhangs zwischen Hilfeleisten und Erfolg müssen nun auf die Fälle der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt übertragen werden. Dabei muss beachtet werden, dass es sich beim illegalen Aufenthalt um ein Dauerdelikt handelt. Die Teilnahme an einem Dauerdelikt ist während des gesamten Zeitraums möglich, in dem der rechtswidrige Zustand aufrechterhalten wird.298 Kühl, AT § 20 Rdnr. 169. Claß, in: FS-Stock, 1966, 115, 126; Müller, JuS 1981, 255, 259. 295 RGSt 5, 140, 142; 27, 157, 158; 73, 52, 53; BGHSt 8, 390, 391 f.; BGH NJW 1951, 451; Baunack, S. 128 f.; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 12; Jescheck /Weigend, § 64 III. 2. c); Murmann, JuS 1999, 548, 551; Rudolphi, StV 1982, 518, 520; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 37; Roxin, in: LK, § 26 Rdnr. 19, 58. 296 Müller, JuS 1981, 255, 259; Roxin, in: LK, § 26 Rdnr. 19. 297 Baunack, S. 128; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 12; Müller, JuS 1981, 255, 259. 298 BGH NJW 1985, 814; 6, 248; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 17; Lackner / Kühl, § 27 Rdnr. 3, jeweils mit weiteren Nachweisen. 293 294

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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Die Rechtsprechung geht davon aus, dass die Gewährung einer Wohnung oder Unterkunft eine psychische Beihilfe für den Illegalen darstellt.299 Die Bejahung der Kausalität hänge davon ab, ob die Handlungen Einfluss auf den Tatentschluss des Ausländers hatten. In den Fällen der psychischen Beihilfe durch Rat kommt es darauf an, dass sich die Ratschläge in der konkreten Tatausführung fördernd auswirken. Erteilt jemand Ratschläge an einen Illegalen, wie er den Aufenthalt bewerkstelligen kann, macht es keinen Unterschied, wie fest entschlossen der Ausländer zu der Tat war. Befolgt er die Ratschläge und wird dadurch sein Aufenthalt gefördert, kann Kausalität bejaht werden. Bei der voluntativen Beihilfe durch Intensivierung oder Stabilisierung des Tatentschlusses kann eine Beihilfe nur stattfinden, wenn in dem psychischen Zustand des Täters eine Veränderung hervorgerufen wurde. Das ist nicht der Fall, wenn der Täter schon von vorneherein fest zur Tat entschlossen war. Eine Bestärkung oder Intensivierung des Tatentschlusses ist dann nicht mehr möglich. So ist es auch in den anderen oben genannten Beispielsfällen der psychischen Beihilfe zum illegalen Aufenthalt.300 Geht man mit einem Illegalen „ein Bier trinken“ und überredet ihn, den illegalen Aufenthalt aufrechtzuerhalten, liegt keine Kausalität vor, wenn der Täter von vorneherein dazu fest entschlossen war. Der Tatentschluss kann weder intensiviert noch stabilisiert werden, da er in seiner stärksten Form schon gegeben ist. Redet man ihm allerdings Zweifel aus, wird der Entschluss stabilisiert, hier zu bleiben. Die Rechtsprechung sieht das Gewähren von Wohnung oder Arbeit daher als voluntative Beihilfe an, da es nur dabei auf die Auswirkung auf den Tatentschluss ankommt. Eine Beihilfe ist dann aufgrund fehlender Kausalität ausgeschlossen, wenn der Täter schon von vorneherein zur Tat entschlossen war. Im Hinblick auf die Annahme von psychischer Beihilfe ist die Schlussfolgerung konsequent. Allerdings übergeht die Rechtsprechung, dass das Gewähren einer Wohnung oder Arbeit gerade keine voluntative, sondern physische Beihilfe darstellt. Physische Beihilfe kann aber nicht dadurch ausgeschlossen werden, dass der Täter schon zur Tat fest entschlossen war. Eine physische Beihilfehandlung kann einen Einfluss auf den psychischen Zustand des Täters haben, das ist aber nicht zwangsläufig der Fall. Maßgebend für die physische Beihilfe ist die tatsächliche Auswirkung auf die Verwirklichung der Tat. Wäre dem Ausländer die Wohnung nicht gewährt worden, dann hätte er seinen illegalen Aufenthalt anders gestaltet. Die Verwirklichung des Delikts in seiner konkreten Gestalt entfiele. Ebenso liegt der Fall, wenn man einem Ausländer eine Arbeit gibt. Gäbe man dem Ausländer keine Arbeit, hätte er seinen illegalen Aufenthalt anders gestaltet. Gewährt man einem Illegalen eine Unterkunft oder gibt ihm eine Arbeitsstelle, liegt ein Kausalzusammenhang zwischen Hilfeleisten und Erfolg vor. Das gleiche gilt für die anderen Beispiele von physischen Beihilfehandlungen. Wäre der Illegale während 299 BGH NJW 1990, 2207; BayObLG NJW 2002, 1663; OLG Zweibrücken MDR 1992, 894; LG Münster NStZ-RR 2004, 378. 300 Siehe oben D. IV. 2.

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seines Aufenthalts nicht mit Essen versorgt worden, wäre der Aufenthalt in seiner konkreten Gestalt entfallen. Wäre die medizinische Hilfe im Krankheitsfall nicht geleistet worden, wäre der weitere Aufenthalt in seiner konkreten Gestalt entfallen. Da die Gefahr besteht, dass die Illegalität bei einer offiziellen Behandlung im Krankenhaus bemerkt wird, wird es sogar oft der Fall sein, dass der Aufenthalt ohne die inoffizielle Behandlung beendet wird.

7. Einschränkung des Kausalzusammenhangs Allerdings darf nicht jede Modifikation für die Beihilfe ausreichend sein. Mezger hat beispielsweise Kausalität schon bejaht, wenn das Mittel der Beihilfe nur überhaupt für die Tatausführung in ihrer ganz konkreten Gestalt mitursächlich ist.301 Er nennt den Fall, dass der Täter einen Schlüssel für einen Einbruch erhält.302 Strafbare Beihilfe liege auch dann vor, wenn der Täter den Schlüssel zwar mitnehme, aber nicht benutze. Für Mezger ist das schon ausreichend, da ein Täter mit Schlüssel etwas anderes sei, als ein Täter ohne Schlüssel.303 Mezger hält das hypothetische Ereignis „Einbruch einer Person in ein Haus ohne Schlüssel in der Tasche“ für ein anderes als „Einbruch einer Person in ein Haus mit Schlüssel in der Tasche“. Beide gehören aber dem Typus „Einbruch einer Person in ein Haus“ an. Der Besitz des Schlüssels machte keinen Unterschied für die tatsächliche Ausführung des Einbruchs. Daher kann es hier auch keinen Unterschied machen, welche Beziehung der Täter zu dem Schlüssel oder anderen beliebigen Objekten in der Welt hat.304 Ein ähnlicher Fall ist gegeben, wenn der Gehilfe dem Täter eine Leiter zum Tatort trägt, dieser sie aber nicht benutzt. Die Leiter hat die konkrete Tat nicht gefördert, intensiviert oder beeinflusst. Dass der psychische Zustand des Täters durch die Unterstützung des Gehilfen geändert wurde und sein Tatentschluss bestärkt wurde, ist hingegen eine Frage der psychischen Beihilfe. Der Begriff der Kausalität nach Mezger ist zu weit gefasst. Die Voraussetzung der Kausalbeziehung soll helfen, die strafwürdigen Handlungen einzugrenzen. Zwischen versuchter und vollendeter Beihilfe könnte aber nicht mehr unterschieden werden. Sorgt der Gehilfenbeitrag dafür, dass der Schaden geringer ist als der vom Haupttäter ursprünglich beabsichtigte, wäre Kausalität ebenfalls gegeben. Am deutlichsten zeigt das Fallbeispiel von Samson, wie ausufernd eine zu weite TheoMezger, S. 413. Mezger, S. 413. 303 Eine andere Ansicht zu diesem Beispiel haben auch Jescheck / Weigend, § 64 III. 2. c); Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 4. 304 Dabei ist zu beachten, dass das nicht für alle Objekte in der Welt gilt. Der Schlüssel ist in diesem Kontext kein Tatbestandsmerkmal. Ein anderer Fall ist beispielsweise gegeben, wenn der Täter während des Einbruchs eine Waffe bei sich trägt. Die Beziehung des Täters zu dem Objekt Waffe macht einen Unterschied. Trägt er diese bei sich, ohne sie zu benutzen, verwirklicht er den Qualifikationstatbestand § 244 I Nr. 1 a). 301 302

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rie der Kausalität sein kann: Die Tat wird schon dann modifiziert, wenn dem zum Diebstahl aufbrechenden Täter eine Feder an den Hut gesteckt wird.305 Der extensive Begriff der Kausalität umfasst derart viele Handlungen, so dass eine Einschränkung erfolgen muss. Dabei werden zwei Einschränkungsmöglichkeiten verfolgt. Zum einen werden Elemente der objektiven Zurechnung herangezogen, zum anderen sollen neutrale oder sozialadäquate Handlungen aus der Beihilfestrafbarkeit herausfallen. Wie die jeweiligen Einschränkungsmöglichkeiten ausgestaltet sind, ist umstritten.

a) Objektive Zurechnung Teilweise wird davon ausgegangen, dass die Beihilfe nur solche Handlungen umfasst, die den Erfolg der Haupttat ermöglichen oder verstärken oder die Durchführung erleichtern.306 Gehilfenbeiträge, die die Erfolgschance vermindert haben, indem sie die Tat erschwerten oder verzögerten, scheiden dann aus.307 Eine Intensivierung eines Delikts kann danach schon angenommen werden, wenn der Erfolgseintritt zeitlich vorverlagert wird.308 Ein Erleichtern sei schon gegeben, wenn dem Täter ein Beitrag abgenommen wird, den er sonst hätte selbst leisten müssen.309 Das Erleichtern der Erfolgsverursachung sei auch durch psychische Beihilfe möglich.310 Andere ziehen als einschränkendes Kriterium die Elemente der objektiven Zurechnung heran.311 Wann genau der Erfolg dem Gehilfen objektiv zurechenbar sein soll, ist noch nicht hinreichend geklärt.312 Weitgehende Einigkeit besteht in den Samson, in: FS-Peters, 1974, 121, 129; so auch Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 4. Baunack, S. 130; Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 9; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 4; Samson, in: FS-Peters, 1974, 121, 134 f. 307 Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 5. 308 Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 9. 309 Samson, in: FS-Peters, 1974, 121, 134. 310 Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 11. 311 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 9a; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 38 ff.; Lackner / Kühl, § 27 Rdnr. 2a; Rogat, S. 54, 163 f. 312 Nach einer Ansicht genügt eine rechtlich missbilligte Risikoerhöhung für das durch die Haupttat angegriffene Rechtsgut. Diese Risikoerhöhung wird als ein völlig selbstständiges Zurechnungskriterium aufgefasst. Es genüge, wenn der Gehilfe die Erfolgschance der tatbestandserfüllenden Handlung gesteigert hat. Das macht die Beihilfe aber zu einem konkreten Gefährdungsdelikt. Begründet wird das mit der Annahme, dass der Strafgrund der Teilnahme bereits in der Steigerung der Erfolgschancen der Haupttat liegt. Nimmt der Gehilfe dem Täter einen Beitrag ab, den dieser selbst hätte leisten können, liegt keine Teilnahme vor. So Murmann, JuS 1999, 548, 552; Otto, JuS 1982, 557, 563; Schaffstein, in: FS-Honig, 1970, 169, 184; Stratenwerth / Kuhlen, § 12 Rdnr. 158. Eine konkrete Gefährlichkeit des Beitrags im Hinblick auf die Tathandlung und eine abstrakte Gefährlichkeit im Hinblick auf den Taterfolg fordert Vogler, in: FS-Heinitz, 1972, 295, 309 ff. 305 306

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Fällen einer Risikoverringerung.313 Hier hat der Gehilfenbeitrag die Erfolgschance verringert, indem er die Tat zwar nicht verhindert hat, aber dennoch erschwert oder verzögert. Dadurch wurde die Situation des Täters verschlechtert. Überträgt man den Grundsatz der objektiven Zurechnung auf den Zusammenhang zwischen dem Gehilfenbeitrag und der Haupttat, müsste die Einschränkung der Äquivalenztheorie so lauten: Es dürfen nur diejenigen Handlungen zugerechnet werden, die das Risiko der Herbeiführung einer rechtlich missbilligten Haupttat in irgendeiner Weise erhöht haben. Mit beiden Theorien wird die Einschränkung in derselben Weise vorgenommen. Zum einen wird die Formel aufgestellt, dass der Gehilfenbeitrag die Haupttat ermöglicht, verstärkt oder die Durchführung erleichtert. Zum anderen wird vorausgesetzt, dass der Gehilfenbeitrag das Risiko der Tatbestandsverwirklichung erhöht. Beide Theorien beschreiben dieselbe Einschränkung mit unterschiedlichen Worten.314 Dieses einschränkende Kriterium ist auch zustimmungswürdig. Um herauszufinden, ob das Hilfeleisten im konkreten Einzelfall die Haupttat (mit)verursacht hat, muss allerdings auch die Formel des einschränkenden Kriteriums konkretisiert werden. Nur wenn der Gehilfenbeitrag das Risiko der konkreten Haupttat erhöht hat, indem er den Erfolg ermöglicht, intensiviert oder erleichtert hat, kann der Erfolg dem Teilnehmer objektiv zugerechnet werden. Diese Erkenntnisse müssen auf die Handlungen angewandt werden, die für den illegalen Aufenthalt kausal sind. Kausale psychische Beihilfehandlungen können in den oben erwähnten Beispielen der voluntativen Beihilfe vorliegen: in beiden Fällen wird der Tatentschluss eines Ausländers stabilisiert, der zweifelt, ob er weiterhin in Deutschland bleiben soll. Im ersten Fall geschieht das dadurch, dass man ihn „zu einem Bier einlädt“ und ihm seine Zweifel ausredet. Im zweiten Fall geschieht das dadurch, dass der Teilnehmer den Ausländer „zu einem Bier einlädt“ und sich dessen Sorgen und Zweifel nur anhört. Hat sich der Ausländer diese „von der Seele“ geredet, hat er neuen Mut gefasst, weiter hier zu bleiben. Durch die aktive Überredung wurde das Risiko, dass der Ausländer weiterhin in Deutschland bleiben möchte, unproblematisch erhöht. Die objektive Zurechenbarkeit ist gegeben. Im zweiten Fall hat das bloße Zuhören dazu geführt, dass der Tatentschluss wieder stabilisiert wurde. Dadurch wurde das Risiko der weiteren Tatausführung gestärkt. Daher kann die Tat auch in diesem Fall dem Teilnehmer objektiv zugerechnet werden. Eine mögliche physische Beihilfehandlung liegt vor, wenn man dem Illegalen Kleider spendet. Das könnte den illegalen Aufenthalt erleichtert haben. Sicher ist darin auch eine Vereinfachung der Lebensgestaltung des illegalen Aufenthalts zu sehen. Der Illegale muss nicht selbst Geld dafür ausgeben, sich einzukleiden. Auch hilft es ihm, sich in der Gesellschaft unauffälliger zu verhalten, wenn er verschie313 OLG Stuttgart NJW 1979, 2573; Müller, JuS 1981, 255, 258; Kühl, AT § 20 Rdnr. 221; Lackner / Kühl, § 27 Rdnr. 2a; Murmann, JuS 1999, 548, 550; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 5. 314 So auch Schild, in: NK, § 27 Rdnr. 5.

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dene Kleidungsstücke besitzt. Trotzdem hat eine Kleiderspende in den seltensten Fällen einen großen Einfluss auf den Aufenthalt. Auch wenn der Illegale keine Kleider gespendet bekommt, wird er nicht unbekleidet bleiben müssen. Die gespendete Kleidung wird in den meisten Fällen einen nicht notwendigen Zusatz darstellen. Sie ist zwar eine Hilfe. Der Einfluss der Hilfeleistung auf den illegalen Aufenthalt wird jedoch so gering sein, dass nicht von einer derartigen Erleichterung ausgegangen werden kann, die das Risiko der konkreten Haupttat erhöht hat. Die objektive Zurechnung muss daher verneint werden. Anders liegt es bei den Fällen der medizinischen Versorgung. Ist ein Ausländer schwer erkrankt, wird die Aufrechterhaltung des illegalen Aufenthalts davon abhängen, ob jemand unbürokratisch hilft. Bei einem Aufenthalt im Krankenhaus würde die Identität festgestellt werden, was zu Entdeckung und Abschiebung führen würde. Da der Hilfeleistende hier den weiteren Aufenthalt ermöglicht, wäre der Erfolg ihm objektiv zurechenbar. Auch bei leichteren Erkrankungen stellt medizinische Versorgung eine große Erleichterung dar. Illegale haben kaum die Möglichkeit, sich auszukurieren. Haben Illegale eine Arbeitsstätte, können sie es sich nicht leisten, wegen Krankheit zu fehlen. Ihr Arbeitsplatz würde sofort durch eine andere Person ersetzt.315 Medizinische Versorgung erleichtert den illegalen Aufenthalt derart, dass das Risiko der konkreten Haupttat erhöht wird. Der Erfolg ist dem Hilfe Leistenden objektiv zurechenbar. Auch das Gewähren einer Wohnung erleichtert den illegalen Aufenthalt sehr. Der Illegale muss nicht „auf der Straße“ schlafen und kann sich leichter in das soziale Umfeld in Deutschland eingliedern.316 Er hat dadurch die Sicherheit einer privaten Rückzugsmöglichkeit. Die Gefahr der Entdeckung ist stark verringert. Hat er eine Arbeitsstelle und verdient Geld, ist er nicht gezwungen zu betteln oder kriminell zu werden. Einerseits verringert das wieder das Risiko, entdeckt und abgeschoben zu werden. Andererseits besteht für viele Illegale der Hauptgrund ihres Aufenthalts in Deutschland darin, Geld zu verdienen.317 Hat er die Möglichkeit, in einer Unterkunft zu leben und einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, ist die Wahrscheinlichkeit daher höher, dass er weiterhin in Deutschland bleiben wird. Dadurch ist die Gefahr erhöht, dass der rechtswidrige Zustand weiter andauern wird. Die objektive Zurechnung ist in beiden Fällen gegeben.

b) Beihilfe als neutrale oder sozialadäquate Handlung Obwohl ein kausaler Tatbeitrag vorliegt, kann eine Handlung unter Umständen nicht als Beihilfe strafbar sein. Weitgehend anerkannt ist, dass eine Einschränkung des objektiven Beihilfeunrechts zu erfolgen hat. Nur rechtlich missbilligte Tat315 316 317

Siehe oben D. IV. 1. d). Siehe zur Bedeutung einer Wohnung A. IV. 1. c). Siehe zur Bedeutung von Arbeit für einen Illegalen D. IV. 1. b).

13 Cannawurf

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förderungen fallen unter § 27 StGB.318 Dies ist vor allem bedeutsam bei so genannten neutralen oder sozialadäquaten Handlungen. Solche Handlungen weisen keinen direkten Tatbezug auf und verstehen sich als alltäglich oder berufstypisch.319 Beispiele hierfür sind: Jemand kauft einen Schraubenzieher und der Verkäufer hat zufällig erfahren, dass der Käufer damit einen Einbruchsdiebstahl begehen will.320 Jemand kauft ein Brötchen und der Bäcker weiß, dass der Käufer das Produkt vergiften und dann einem Gast servieren wird. Im Bereich des Ausländerstrafrechts kommen als neutrale und sozialadäquate Handlungen die Vermietung einer Wohnung an einen Illegalen oder die Anstellung eines Illegalen in Betracht. Auch die Versorgung mit Lebensmitteln oder die medizinische Behandlung könnten als neutrale oder sozialadäquate Handlungen als strafbare Beihilfehandlungen ausscheiden. Wenige Autoren vertreten die Auffassung, dass es prinzipiell nicht gerechtfertigt ist, alltägliche Handlungen in ihrer Strafbarkeit einzuschränken.321 Es gebe keine Legitimation für die Freizeichnung bestimmter Berufsstände. Der Sozialadäquanz und dem Bagatellcharakter von bestimmten Verhaltensweisen könne bei der Strafzumessung oder durch eine großzügige Praxis bei Einstellung von Verfahren Rechnung getragen werden. Nicht jede so genannte neutrale, berufstypische oder sozialadäquate Handlung kann generell straffrei gestellt werden. Eine generalisierende Betrachtungsweise kann nicht zu adäquaten Ergebnissen führen. Weder Alltagshandlungen, noch berufstypische Handlungen sind in jedem Fall neutral. Auf der anderen Seite kann auch jede Handlung in einen strafbaren Kontext gestellt werden. Die Annahme, dass für Alltagsverhalten keine die Strafbarkeit eingrenzenden Besonderheiten bestehen, führt ebenfalls zu weit. Das würde zu einer uferlosen Ausdehnung der Beihilfestrafbarkeit führen. Die Strafbarkeit oder Straflosigkeit muss an der Besonderheit des Einzelfalls festgestellt werden. Wo die Grenze zwischen Straffreiheit und Bestrafung gezogen werden muss, kann nicht allein anhand der Begriffe alltäglich, neutral oder sozialadäquat ermittelt werden.322 Diese Begriffe sind selbst auslegungsbedürftig. Wie diese Abgrenzung erfolgen kann, ist allerdings stark umstritten. Es hat sich mittlerweile ein breites Meinungsspektrum gebildet.

318 Frisch, S. 263 ff.; Ransiek, wistra 1997, 41, 42; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 16; WolffReske, S. 123 ff. 319 Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 10a; Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 24. 320 Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 41; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 16; Schumann, S. 54. 321 Im Folgenden Heinrich, Rdnr. 1331; Hruschka, JR 1984, 258 ff.; Niedermair, ZStW 107 (1995), 507 ff.; Dörn, DStZ 1992, 330, 331; ders., DStR 1993, 374, 375. 322 So auch BGH NJW 2000, 3010, 3011; Roxin, in: FS-Miyazawa, 1995, 501, 515.

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aa) Objektive Ansätze Vereinzelt wird der Terminus Sozialadäquanz verwendet, um ein einschränkendes Kriterium zu finden.323 Sozial übliche Verhaltensweisen würden davon strafrechtlich nicht erfasst. Der unbestimmte Terminus wird von den Autoren auf unterschiedliche Weise ausgelegt. Rogat stellt auf das Moment der Risikosteigerung ab.324 Wenn die Risikosteigerung quantitativ und qualitativ hinreichend gewichtig war, liege keine sozialadäquate Handlung mehr vor.325 Für Ransiek ist Pflichtwidrigkeit eine Voraussetzung des objektiven Tatbestandes.326 Handele der mögliche Teilnehmer pflichtwidrig, liege kein sozialadäquates Verhalten vor.327 Hassemer geht von dem Begriff der professionellen Adäquanz aus.328 Er präzisiert dabei den Ansatz der Lehre der Sozialadäquanz. Sozial akzeptiertes und regelgeleitetes berufliches Verhalten könne nicht strafrechtlich verboten sein. Situations- und gruppenspezifisch müsse geprüft werden, ob sich der vermeintliche Gehilfe regelgerecht verhalten habe. Einige Autoren lösen das Problem anhand der Wertung echter Unterlassungsdelikte.329 Eine Beihilfehandlung liege dann vor, wenn das Verhalten zu einer Tat beitrage, die nach § 138 StGB anzeigepflichtig sei oder nach § 323c StGB eine Hilfspflicht begründen würde. Wer angesichts einer drohenden Haupttat nicht passiv verharren dürfe, werde erst recht nicht auf einem aktiven Tun beharren dürfen.330 Grundsätzlich gelte das Prinzip der Eigenverantwortung.331 Dessen Grenzen seien aber überschritten, wenn es um die Rechtsgüter geht, die im Strafenkatalog des § 138 StGB geschützt sind, oder eine Garantenstellung gegeben sei. Es liege auch dann eine Beihilfehandlung vor, wenn das Interesse des potentiell Verletzten gegenüber dem Interesse des vermeintlichen Gehilfen an der Vornahme der Haupttat wesentlich überwiege.332 Diese Kriterien werden dabei kumulativ verwendet. Meyer-Arndt versucht die ausufernde Gehilfenstrafbarkeit mit dem Kriterium der tatspezifischen Handlung einzuschränken.333 Maßgebend sei, ob sich das Ver323 Murmann, JuS 1999, 548, 552; Ransiek, wistra 1997, 41, 42; Rudolphi, in: FS-Bruns, 1978, 315, 332; Wessels / Beulke, Rdnr. 582a; Wohlleben, S. 100 ff. 324 Rogat, S. 241 f.; so auch Kaligin, WM 1996, 2267, 2268 f. 325 Rogat, S. 241 f.; Kaligin, WM 1996, 2267, 2268. 326 Ransiek, wistra 1997, 41, 42 ff. 327 Ransiek, wistra 1997, 41, 47. 328 Hassemer, wistra 1995, 41, 81, 83; ebenso Gallandi, wistra 1989, 125, 127; Kniffka, wistra 1987, 309 f.; Stützle, ZIP 1990, 1316, 1318; Wolff-Reske, 75, 143 ff. 329 Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 33; Tag, JR 1997, 49 ff.; Löwe-Krahl (1989), S. 114 ff., 127 f.; ders., wistra 1995, 201, 205. 330 Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 33. 331 Tag, JR 1997, 49, 54 ff. 332 Löwe-Krahl (1990), S. 47; ders. (1989), S. 127. 333 Meyer-Arndt, wistra 1989, 281, 285.

13*

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halten des vermeintlichen Gehilfen auf ein Verhalten des Täters, das an sich legal ist, bezieht und auch ohne nachfolgende strafbare Handlung wirtschaftlich, sozial oder individuell sinnvoll bleibt. Dann sei das Verhalten mangels tatspezifischer Handlung keine Beihilfe.334 bb) Subjektive Ansätze Die Rechtsprechung und einige Autoren führen die Diskussion über die Strafbarkeit von neutralen Alltagshandlungen im subjektiven Tatbestand.335 Für die Rechtsprechung ist der Förderungswille maßgebend.336 Bei neutralen Alltagshandlungen komme es darauf an, ob das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf eine strafbare Handlung abzielt und der Hilfeleistende dies weiß.337 Zur vorsätzlichen Teilnahme genüge es nicht, wenn dem Gehilfen die vom Täter geplante Handlung nur bekannt war.338 Darüber hinaus sei das Bewusstsein erforderlich, durch die Teilnahme die Haupttat sicher zu fördern.339 So wurde jemand verurteilt, der einen Drogenhändler wissentlich zum Tatort fuhr.340 Ebenfalls als strafbare Beihilfe hat der Bundesgerichtshof den Fall angesehen, bei dem ein Taxifahrer einen Einbrecher vom Tatort abholte.341 Der Taxifahrer hat den Dieben dabei den üblichen Fahrpreis berechnet, also eine neutrale Taxifahrt durchgeführt.342 Er wusste allerdings, dass diese Fahrt der Sicherung der Beute diente. Damit verliere sein Tun den Alltagscharakter und sei als Solidarisierung mit dem Täter zu deuten.343 Einige Vertreter insbesondere der älteren Literatur wollen Straflosigkeit nur bei Eventualvorsatz annehmen.344 Beihilfe soll demnach bei neutralen Alltagshandlungen nur dann vorliegen, wenn der Gehilfe die Unterstützung als unvermeidlich vorausgesehen oder beabsichtigt hat. Das Abgrenzungskriterium der Rechtsprechung, ob der vermeintliche Gehilfe die Haupttat fördere, sei nämlich nur sinnvoll, wenn man den Förderungswillen als Absicht auffasse.345 Bedingt vorsätzliche Meyer-Arndt, wistra 1989, 281, 285. BGH NStZ 2000, 34; BGH NJW 2000, 3010, 3011; BGH NStZ 1992, 498; BGH GA 1981, 133; BGH 4, 107; OLG Düsseldorf JR 1984, 257 f.; OLG Koblenz MDR 1984, 790; OLG Stuttgart NJW 1987, 2883; Baumgarte, wistra 1992, 41, 43; Wannemacher, S. 163; siehe weitere Nachweise bei Tag, JR 1997, 49 Fn. 15. 336 BGH NStZ 2000, 34; GA 81, 133; 4, 107. 337 BGH NStZ 2000, 34. 338 BGH NJW 2000, 3010, 3011. 339 BGH NJW 2000, 3010, 3011. 340 BGH GA 1981, 133, 134. 341 BGHSt 4, 107, 108 f. 342 BGHSt 4, 107. 343 BGH NStZ 2000, 34. 344 V. Bahr, S. 693; Clerc, S. 62; Köhler, S. 530; ähnlich auch Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 17 ff. 345 Köhler, S. 530. 334 335

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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Beihilfe müsse straflos sein, da ansonsten harmlose Handlungen durch den Gedanken, dass ein anderer den hergestellten Zustand zur Begehung eines Verbrechens ausnutzen könne, strafbar würden.346 cc) Subjektiv-objektiver Ansatz Roxin vereint in seiner Theorie sowohl objektive als auch subjektive Elemente.347 Objektiv verlangt er einen deliktischen Sinnbezug, subjektiv einen Förderungsvorsatz. Er differenziert zwischen den Fällen, in denen der Fördernde von den deliktischen Absichten des Täters definitiv weiß und in denen er sie mit Eventualvorsatz in Rechnung stellt.348 Wisse der Außenstehende, dass er ein deliktisches Tun unterstützt, müsse man darauf abstellen, ob sein Tun einen deliktischen Sinnbezug aufweise.349 Dieser liege vor, wenn der fördernde Beitrag ohne die strafbare Handlung des Täters keinen Sinn mehr hat. Anders gesagt fehle der deliktische Sinnbezug, wenn der fördernde Beitrag unabhängig von der strafbaren Handlung für den Täter sinnvoll bleibt. Im ersten Fall liege strafbare Beihilfe vor, im zweiten strafloses Handeln. Habe der Außenstehende hingegen kein sicheres Wissen von einem Deliktsplan, sondern hält die Verwirklichung eines Delikts nur möglich, könne keine Strafbarkeit angenommen werden.350 Die Tat könne ihm nicht zugerechnet werden, da sie durch den Vertrauensgrundsatz gedeckt sei.351 Jedermann dürfe darauf vertrauen, dass andere keine vorsätzlichen Straftaten begehen. Ein Verkauf von Messern wäre sonst nicht möglich. Wird dadurch aber im Einzelfall dennoch eine Straftat ermöglicht, liegt die Förderungshandlung im Rahmen des durch den Vertrauensgrundsatz geschaffenen Risikos. Das Vertrauen sei erst dann nicht mehr gerechtfertigt und das erlaubte Risiko überschritten, wenn der Außenstehende weiß, dass eine Straftat begangen werden soll.352 dd) Ausschluss der Rechtswidrigkeit Einige Autoren wollen Straflosigkeit erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit annehmen.353 Auch bei neutralen Handlungen sei der Tatbestand der Beihilfe verV. Bahr, S. 693. Roxin, in: FS-Miyazawa, 1995, 501, 515; ders., in: LK, § 27 Rdnr. 16 ff.; ders., in: FSStree / Wessels, 1993, 356, 378 ff.; ähnlich auch Niedermair, ZStW 107 (1995), 507, 537 ff.; Schild Trappe, S. 186 ff.; Otto, StV 1994, 409 f. 348 Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 16 ff. 349 Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 17. 350 Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 21. 351 Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 21; ders., in: FS-Tröndle, 1989, 177, 187. 352 Roxin, in: FS-Tröndle, 1989, 177, 187. 353 Arzt, NStZ 1990, 1, 3 f.; Arzt / Weber, § 26 Rdnr. 10, § 29 Rdnr. 39 f., § 49 Rdnr. 35, 38, 61; Lampe, JZ 1994, 123, 128; Mallison, S. 134. 346 347

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D. Einzelne Fallkonstellationen

wirklicht. Allerdings sei eine Abwägung auf der Rechtfertigungsebene vorzunehmen, die die Rechtswidrigkeit im Einzelnen ausschließen könne. Dabei handele es sich nicht um Rechtfertigungsgründe des Strafgesetzbuches, sondern eine allgemeine Abwägung. ee) Stellungnahme Mit allen Theorien wird das gemeinsame Ziel verfolgt, die Gehilfenstrafbarkeit bei neutralen Unterstützungshandlungen in vertretbarer Weise einzuschränken. Dieser Zielsetzung ist auch zuzustimmen. Die dargestellte Meinungsvielfalt zeigt deutlich, wie schwer es ist, genaue Abgrenzungskriterien festzulegen. Es muss dabei versucht werden, der vielfältigen Wirklichkeit von neutralen Beihilfehandlungen gerecht zu werden. Nicht überzeugen kann die Theorie, dass es erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit zur Straflosigkeit von neutralen Alltagshandlungen kommt. Die Bejahung des Tatbestandes beinhaltet schon eine negative Vorwertung. Es wird ein vorläufiges Urteil über die vom Teilnehmer begangene Handlung gesprochen. Das hätte eine Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit im neutralen Alltag zur Folge.354 Einer negativen Wertung und der Beschränkung der allgemeinen Handlungsfreiheit im typischen Alltagsleben soll aber gerade durch die Einschränkung der Strafbarkeit bei neutralen Alltagshandlungen vermieden werden. Die Straffreiheit muss daher im Tatbestand begründet werden. Problematisch ist auch, dass nach dieser Ansicht ein übergesetzlicher Rechtfertigungsgrund begründet würde.355 Die Annahme, dass eine Strafbarkeit nur anhand des objektiven oder subjektiven Tatbestandes auszuschließen ist, überzeugt ebenfalls nicht. Begeht jemand eine Straftat, die gleichzeitig objektiv alltäglich und sozialadäquat ist, kann trotzdem strafwürdiges Handlungsunrecht vorliegen. Die objektiven Kriterien sind für sich gesehen kein geeignetes Merkmal, um eine Einschränkung zu erreichen. Es kann aber auch bei einer objektiv alltäglichen Handlung nicht nur darauf ankommen, ob der vermeintliche Teilnehmer insgeheim die Tat will oder nicht. Stellt man allein auf die Vorstellung und das Wissen des möglichen Gehilfen ab, gerät man in die Nähe des Gesinnungsunrechts.356 Das ist mit dem heutigen Verständnis von Strafrecht als Rechtsgüterschutz nicht vereinbar. Auch wenn der mögliche Gehilfe weiß, dass seine Handlung zum Zweck einer Straftat ausgenutzt wird, begründet dieses Wissen allein noch keine Gefährlichkeit. Damit wird der Rechtsfrieden – wenn überhaupt – nur in geringem Ausmaße bedroht, was noch keine Beschränkung der Handlungsfreiheit rechtfertigt. Oft hängt auch das Wissen, dass eine Straftat begangen werden soll, vom Zufall ab. Verkauft jemand einen Schrauben354 355 356

Tag, JR 1997, 49, 51. So auch Heinrich, Rdnr. 1334. So auch Frisch, S. 296 ff.; Jakobs, GA 1996, 253, 261.

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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zieher an einen Einbrecher, kann es keinen Unterschied machen, ob der Verkäufer zufällig weiß, dass mit ihm eine Strafbarkeit begangen werden soll. Die oben dargestellten Ansätze, die nur ein objektives Kriterium festlegen, können daher ebenfalls nicht überzeugen. Sie sind zu einseitig und können im Einzelfall nicht zu adäquaten Ergebnissen führen. Das gleiche Problem besteht bei der Theorie, der die Wertungen von echten Unterlassungsdelikten zugrunde liegen. Die in § 138 StGB aufgezählten Straftaten sind in sich inhomogen. Zwar hat der Gesetzgeber hier eine Vorwertung vorgenommen und für bestimmte Rechtsgüter jedermann verantwortlich gemacht. Das Strafgesetzbuch verlangt dennoch, dass alle durch Vorsatzdelikte geschützten Rechtsgüter vor eigenen aktiven Angriffsbeiträgen geschützt werden.357 Das zeigt sich auch im oben genannten Beispiel, in dem jemand ein Brötchen kauft, um damit einen anderen zu vergiften. Es kann keinen Unterschied machen, ob der Brötchenkäufer jemanden mit Gift töten oder mit Gift nur eine Körperverletzung begehen will. Bei der geplanten Tötung liegt ein Delikt im Sinne des § 138 I Nr. 6 StGB vor, bei der geplanten Körperverletzung nicht. Auch die Theorie, nach der das Vorliegen einer Garantenpflicht alltägliche Handlungen strafrechtlich relevant macht, überzeugt nicht. Eine Beihilfe an den nicht unter § 138 StGB fallenden Delikten wäre dann möglich, wenn eine Garantenstellung für das angegriffene Rechtsgut besteht. In diesem Fall würde der Taxifahrer, der die Einbrecher vom Tatort abholt, straffrei bleiben. Er erbringt hier eine berufstypische Alltagshandlung. Ihm obliegt auch keine Garantenstellung für den von den Einbrechern gebrochenen Gewahrsam. Um auch solche Fälle abdecken zu können, verlagert Tag die Überprüfung weiter nach vorne.358 Sei die Hilfehandlung in ihrem Kern dazu bestimmt, der Straftat mittelbar zu dienen, liege keine neutrale Handlung mehr vor. Damit legt Tag nur den Begriff der neutralen Handlung enger aus. Als Abgrenzung benutzt sie ein rein subjektives Merkmal: die innere Zielsetzung, bzw. Bestimmung der Handlung. Der Begriff der neutralen Handlung enthält aber gerade auch solche Verhaltensweisen, die nur äußerlich neutral sind. Ansonsten nähert man sich wieder der Bestrafung von Gesinnungsunrecht an. Die strafrechtliche Erheblichkeit von objektiv alltäglichen und sozialadäquaten Handlungen muss sich sowohl objektiv als auch subjektiv niederschlagen. Subjektiv kann nicht nur Eventualvorsatz bezüglich einer Straftat die Strafbarkeit einer neutralen Handlung begründen. Um neutrale und sozialadäquate Handlungen strafrechtlich relevant werden zu lassen, muss der Teilnehmer zumindest sicher wissen, dass das Delikt verwirklicht werden soll. Bei alltäglichen Handlungen kann man davon ausgehen, dass andere keine vorsätzlichen Straftaten begehen. Die Tat ist dann durch den Vertrauensgrundsatz gedeckt.359 Die bloße Möglichkeit einer Deliktsverwirklichung kann bei neutralen Handlungen daher nicht ausreichen. Dazu muss noch ein objektives Kriterium die Strafbarkeit begründen. Der von 357 358 359

So auch Niedermair, ZStW 107 (1995), 507, 519 f. Tag, JR 1997, 49, 56 f. Siehe auch Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 21; Roxin, in: FS-Tröndle, 1989, 177.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

Roxin aufgestellte Lösungsweg, neben absichtlichem Verhalten einen deliktischen Sinnbezug zu fordern, überzeugt. Ein Beispiel ist die Taxifahrt der Einbrecher zur Sicherung der Beute. Die Fahrt wäre für die Diebe sinnlos, wenn sie nicht gerade den Einbruch durchgeführt hätten. Weiß der Taxifahrer sicher, dass er mit der Fahrt Diebesgut transportiert, liegt strafbare Beihilfe vor. Auch bei dem Beispiel mit dem Brötchen, das vergiftet werden soll, zeigt sich die Stärke von Roxins Ansatz. Ein Brötchen kann von jedem verzehrt werden, so dass dessen Kauf nie ganz sinnlos ist. Dieses Beispiel wird in der Literatur teilweise als Argument gegen Roxins Theorie verwendet.360 Sie könne nicht zu adäquaten Ergebnissen führen, da bestimmte Verhaltensweisen nie ganz sinnlos seien. Es stimmt, dass der Verkauf von Nahrungsmitteln als essentielle Güter nie ganz sinnlos ist. Das Zurverfügungstellen von essentiellen Gütern soll aus dem strafbaren Bereich aber gerade herausgenommen werden.361 Das kann mit der Forderung nach einem deliktischen Sinnbezug erreicht werden. Daher ist Roxins Ansicht zu folgen.

ff) Beihilfe zum illegalen Aufenthalt als neutrale Handlung Behandelt ein Arzt einen Illegalen heimlich, kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass er über den aufenthaltsrechtlichen Status Bescheid weiß. Der Ausländer müsste nicht ihn um Hilfe bitten, sondern könnte in ein Krankenhaus gehen, wenn er sich nicht verstecken müsste. Fraglich ist aber, ob die Handlung des Arztes einen deliktischen Sinnbezug aufweist. Ohne den weiteren illegalen Aufenthalt dürfte die Hilfe des Arztes nicht mehr sinnvoll bleiben. Die Gesundheit des Illegalen bleibt aber in jedem Fall weiterhin sinnvoll. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Ausländer den illegalen Aufenthalt fortsetzen will oder nicht. Die medizinische Versorgung eines Illegalen ist daher als sozialadäquate Handlung nicht strafbar. Gibt jemand Illegalen Essen, kommt ebenfalls Straflosigkeit unter dem Aspekt der sozialadäquaten Handlung in Betracht. Es kann dabei keinen Unterschied machen, ob ich einem Ausländer in dem Wissen seiner Illegalität Essen verkaufe oder es ihm kostenfrei zur Verfügung stelle. Die Versorgung mit Essen als essentielles Gut bleibt in jedem Fall sinnvoll. Auch wenn ein ehrenamtlicher Verein eine Suppenküche organisiert, zu der auch Illegale kommen, machen sich die Betreiber daher nicht wegen Beihilfe zum illegalen Aufenthalt strafbar. Die beiden oben erwähnten Fälle der Stabilisierung des Tatentschlusses, in denen der Ausländer „zu einem Bier eingeladen“ wird und im ersten Fall zum weiteren Aufenthalt überredet wird und im zweiten Fall nur angehört wird, könnten als freundschaftlicher Dienst ebenfalls eine neutrale Handlung darstel360 Hoyer, in: SK, § 27 Rdnr. 28; Joecks, in: MüKo, § 27 Rdnr. 69; Ransiek, wistra 1997, 41, 44. 361 Rudolphi, in: FS-Bruns, 1978, 315, 332.

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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len.362 Überredet man den Ausländer, hier zu bleiben, dient das Gespräch aber gerade der Festigung des Tatentschlusses. Es weist daher deliktischen Sinnbezug auf. Es liegt keine neutrale Handlung vor. Anders ist es aber, wenn man dem Illegalen nur zuhört, während er sich seine Zweifel von der Seele redet. Mit einem Ausländer „ein Bier trinken zu gehen“ und ihm zuzuhören wäre auch sinnvoll, wenn dieser über etwas anderes geredet hätte. Daher ist diese Handlung als sozialadäquat anzusehen und bleibt straffrei. Ein Gewerbetreibender, der einem Illegalen eine Arbeit gibt, handelt grundsätzlich nicht neutral. Beschäftigt jemand vorsätzlich oder fahrlässig einen Ausländer entgegen § 284 I SGB III oder § 4 III S. 1 AufenthG, begeht er eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 404 II Nr. 3 SGB III. Auch wenn ein Unternehmer einen anderen Unternehmer zwischenschaltet oder einen Nachunternehmer einsetzt, von dem er vorsätzlich weiß oder fahrlässig weiß oder wissen müsste, dass er einen Ausländer in dieser Weise beschäftigt, liegt eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 404 I SGB III vor. Wer die Handlung des § 404 II Nr. 3 SBG III begeht und den Ausländer zu Bedingungen beschäftigt, die zu den deutschen Arbeitsbedingungen in einem auffälligen Missverhältnis stehen, macht sich gemäß § 10 I SchwarzArbG strafbar. Wenn ein Unternehmer mehr als fünf Ausländer oder einen Ausländer mehrmals illegal beschäftigt, handelt es sich gemäß § 11 I SchwarzArbG ebenfalls um eine Straftat. Eine Straflosigkeit des Arbeitgebers unter dem Blickwinkel des Instituts der neutralen Handlung muss daher ausscheiden. Die Vermietung einer Wohnung an Illegale könnte allerdings eine neutrale Alltagshandlung darstellen. Man könnte davon ausgehen, dass die Vermietung einer Wohnung ein essentielles Gut darstellt, das nie sinnlos ist. Anders muss es aber auch hier bewertet werden, wenn die Vermietung der Wohnung direkt in Zusammenhang mit einer Tat steht. Ein Beispiel dafür ist, wenn jemand eine Wohnung mietet, um darin eine Geisel zu verstecken. Der Vermieter weiß, wozu die Wohnung gebraucht wird. Auch wäre das Mieten der Wohnung nicht mehr sinnvoll, wenn die Geiselnahme nicht durchgeführt wird. Hier kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Vermietung eine straffreie neutrale Alltagshandlung ist. Ebenso verhält es sich beim illegalen Aufenthalt. Eine Unterkunft ist für den Illegalen eine notwendige Voraussetzung für seinen Aufenthalt.363 Die Vermietung einer Wohnung steht daher in direktem Zusammenhang mit der Deliktsverwirklichung. Ohne den illegalen Aufenthalt in Deutschland ist die Anmietung einer Wohnung hier nicht sinnvoll. Der Täter braucht sie nur so lange, wie er sich in der Bundesrepublik aufhält. Nicht in jedem Fall liegt daher bei der Vermietung einer Wohnung an einen Illegalen eine straffreie Alltagshandlung vor. Für die Strafbarkeit wird weiterhin vorausgesetzt, dass der Vermieter weiß, dass es sich bei seinem Mieter um einen Illegalen handelt. Liegt nur Eventualvorsatz vor, kommt eine Strafbarkeit nicht in Betracht. 362 363

Siehe oben D. IV. 2. Siehe dazu D. IV. 1. c).

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D. Einzelne Fallkonstellationen

8. Ausnahmeregelung für Dauerdelikte Eine Strafbarkeit könnte trotzdem ausgeschlossen sein, wenn eine Ausnahmeregelung getroffen wurde. Das Bayerische Oberlandesgericht formuliert seine Entscheidung zur Beihilfe zum illegalen Aufenthalt allgemeingültiger als der Bundesgerichtshof: „Eine konkrete Förderung oder Erleichterung der Haupttat durch die Bestärkung des Tatentschlusses . . . wird . . . regelmäßig dann nicht vorliegen, wenn bei einem Dauerdelikt . . . der Täter zur Fortsetzung seines illegalen Verhaltens unter allen Umständen entschlossen ist.“364 Hier stellt sich die Frage, ob das Bayerische Oberlandesgericht eine Ausnahmeregelung für Dauerdelikte aufgestellt hat. Liest man die Entscheidung als eine solche, könnte strafbare Beihilfe bei Dauerdelikten nur unter der Voraussetzung angenommen werden, dass der Täter von dem deliktischen Handeln ohne den Gehilfenbeitrag Abstand genommen hätte. Welche Auswirkungen diese Regel bei anderen Dauerdelikten zur Folge hätte, macht König an dem Beispiel der Freiheitsberaubung deutlich.365 A beraubt B der Freiheit und versteckt ihn in der Wohnung von G. Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe müsste dann ausscheiden, wenn der Täter die Freiheitsberaubung auch ohne die Hilfe fortgesetzt hätte. Dafür würde es schon ausreichen, wenn jemand anderes dem Täter ebenfalls eine Wohnung zur Verfügung angeboten hätte. Fraglich ist, ob ein struktureller Unterschied zwischen Erfolgs- und Dauerdelikt diese Durchbrechung der Beihilfedogmatik rechtfertigen kann. Dauerdelikte sind Straftaten, bei denen der Täter einen andauernden rechtswidrigen Zustand herbeiführt oder pflichtwidrig nicht beseitigt und diesen Zustand dann willentlich aufrechterhält.366 Die Möglichkeit der Beihilfe an Dauerdelikten ist zeitlich ausgedehnt.367 Sie endet erst dann, wenn der vom Täter aufrechterhaltene rechtswidrige Zustand aufhört.368 Weitere strukturelle Unterschiede zu Erfolgsdelikten gibt es nicht. Eine Ausnahmeregelung kann das nicht rechtfertigen. Die Beihilfe an Dauerdelikten muss an denselben Maßstäben gemessen werden wie die Beihilfe an Erfolgsdelikten. Daher sind einer Überprüfung der Entscheidungen die allgemeinen Voraussetzungen zugrunde zu legen.

9. Einstellung des Verfahrens wegen geringer Schuld Da auf der materiellen Ebene die untersuchten Fallkonstellationen der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt durch Gewährung von Unterkunft und Arbeit den Tatbestand verwirklichen, muss ein prozessuales Verfahren eingeleitet werden. Für BayObLG NStZ 1999, 627; BayObLG StV 2000, 366, 367. König, NJW 2002, 1623, 1624. 366 BGHSt 42, 215; Lackner / Kühl, Vor § 52 Rdnr. 11; Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 52 ff. Rdnr. 81, mit weiteren Nachweisen. 367 RGSt 38, 417; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 39. 368 RGSt 38, 417; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 27 Rdnr. 17. 364 365

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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die Fälle, in denen die Beihilfe aus humanitären Gründen geleistet wurde, kann eine Einstellung des Verfahrens nach § 153 oder § 153a StPO in Betracht kommen. Gemäß § 153 StPO kann die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des zuständigen Gerichts von der Verfolgung absehen, wenn bei einem Vergehen die Schuld des Täters als gering anzusehen ist und kein öffentliches Interesse an der Verfolgung besteht. Das Verfahren wird mit der Konsequenz eingestellt, dass die möglicherweise begangene Tat ohne Sanktionsfolge bleibt. Gemäß § 153a StPO kann das Verfahren vorläufig eingestellt werden, wenn dem Beschuldigten Auflagen und Weisungen erteilt werden, die das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht. Wurden die Auflagen und Weisungen erfüllt, wird das Verfahren endgültig eingestellt. Die weitere Verfolgung unterbleibt dann deshalb, weil den Tatverdächtigen durch die freiwillige Erfüllung der Auflagen und Weisungen ein mit der Strafsanktion vergleichbares Übel trifft. Damit wird eine strafrechtliche Sanktion unter Schuld- und Präventionsgesichtspunkten entbehrlich. Beide Normen enthalten drei Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen: Es muss sich um ein Vergehen handeln, die Schuld muss gering sein und es darf kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung vorliegen, bzw. es muss durch Auflagen und Weisungen zu beseitigen sein.

a) Geringe Schuld Ist die Tat nicht strafbar oder nicht verfolgbar, finden §§ 153, 153a StPO keine Anwendung. Die Schuld muss bei § 153 StPO jedoch nicht nachgewiesen sein. Das Gesetz verlangt nur eine hypothetische Schuldbeurteilung.369 Es genügt, dass ein Freispruch bei Durchführung des Verfahrens unwahrscheinlich wäre. Die Schuld im Sinne der §§ 153, 153a StPO ist die Gesamtheit derjenigen schuldbezogenen Umstände, die auch für die Strafzumessung von Bedeutung sind.370 Dabei kann man sich vor allem an § 46 II StGB orientieren. Gering ist eine Schuld dann, wenn sie bei einem Vergleich mit einem Vergehen gleicher Art deutlich unter dem Durchschnitt liegt.371 Die Schuld muss quantitativ soweit unterhalb des Durchschnitts liegen, dass sie eine qualitativ andere Regelung in Form der Straflosigkeit erlaubt. Die für eine hypothetische Sanktionsbemessung heranzuziehenden Umstände müssen überwiegend zugunsten des Beschuldigten sprechen, so dass eine Sanktion im unteren Bereich des Strafrahmens zu erwarten ist. Dabei kommt es immer auf eine Gesamtbetrachtung an. BVerfG NJW 90, 2741; Meyer-Goßner, § 153 Rdnr. 3; Krehl, in: HK, § 153 Rdnr. 7. Boxdorfer, NJW 1976, 317, 318; Fezer, ZStW 106 (1994), 1, 28; Keller / Schmidt, wistra 1984, 201, 205; Meinberg, S. 26 ff.; Schöch, in: AK-StPO, § 153 Rdnr. 15; Schoreit, in: KK, § 153, Rdnr. 18 f.; andere Ansicht Bloy, GA 1980, 161, 172; Krümpelmann, S. 213 ff.; Paschmanns, S. 136; dazu ausführlich Meinberg, S. 23 f. 371 Im Folgenden Beulke, in: Löwe / Rosenberg, § 153 Rdnr. 24; Krehl, in: HK, § 153 Rdnr. 8. 369 370

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D. Einzelne Fallkonstellationen

Gemäß § 46 II S. 1 StGB müssen bei der Zumessung der Strafe die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander abgewogen werden. Absatz 2 S. 2 enthält eine Zusammenfassung von Umständen, die bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind. Die Auflistung ist dabei nicht abschließend. Für den vorliegenden Fall der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt gemäß § 95 I Nr. 1 oder 2 AufenthG in Verbindung mit § 27 StGB aus humanitären Gründen kommen vor allem die Strafzumessungsfaktoren der inneren Tatseite in Betracht: die Beweggründe und Ziele des Täters und die Gesinnung, die aus der Tat spricht. Die Beweggründe und Ziele des Täters sind wichtige Erkenntnismittel, um die Täterpersönlichkeit und Verwerflichkeit der Tat festzustellen.372 Die Beweggründe sind sowohl nach ihrer Qualität als auch nach ihrem Stärkegrad zu berücksichtigen. Sie werden nach sozialethischen Maßstäben bewertet, so dass ihr jeweiliger sozialethischer Wert für oder gegen den Täter spricht. Handelt jemand aus humanitären Gründen, spricht der sozialethische Maßstab eindeutig zugunsten des Täters. Er will einem illegalen Ausländer in seiner schwierigen Lage helfen, eine Unterkunft finden zu müssen. Der Täter handelt nicht aus niedrigen Beweggründen. Die verfolgten Ziele sind die mit der Tat angestrebten Erfolge.373 Im untersuchten Fall ist das Ziel des Täters, den Illegalen ein menschenwürdiges Leben zu ermöglichen. Der erstrebte Erfolg ist nicht egoistisch. Der Täter handelt vielmehr uneigennützig für das Wohlergehen des Illegalen, so dass auch das Ziel bei der Strafzumessung zugunsten des Täters berücksichtigt werden muss. Die Gesinnung kann ebenfalls strafzumessungserheblich sein, sofern sie zu der Tat in einer Beziehung oder innerem Zusammenhang steht.374 Der Täter hat im vorliegenden Fall die strafbare Beihilfe begangen, um den Illegalen ihr Leben zu erleichtern. In der Tat kann keine verwerfliche oder kriminelle Gesinnung gesehen werden. Auch hier steht die Uneigennützigkeit im Vordergrund. Daher spricht auch die Gesinnung des Täters für die Annahme einer geringen Schuld. Das gleiche gilt, wenn der Täter dem Ausländer aus humanitären Gründen Arbeit gibt. Auch hier steht die Hilfe im Vordergrund, um dem Illegalen ein menschenwürdiges Leben zu ermöglichen. Die Beweggründe und Ziele des Täters sprechen daher ebenfalls für eine geringe Schuld. Die Gesinnung steht der Annahme einer geringen Schuld nicht entgegen. Als objektive Strafzumessungsfaktoren kommen in den Fällen der humanitären Beihilfe zum illegalen Aufenthalt vor allem die Art und Weise der Ausführung und das Vorleben des Täters in Betracht. Strafmildernd kann es sich auswirken, wenn die Beihilfe zum Dauerdelikt nur kurze Zeit aufrechterhalten wird.375 Das kann der Fall sein, wenn einem Illegalen nur für ein paar Tage eine Unterkunft gewährt wird oder wenn man einem Illegalen nur für einen Tag eine Arbeit gibt. Wird die Hilfe dauerhaft gewährt, schließt das die geringe Schuld jedoch nicht aus. Straf372 373 374 375

Stree, in: Schönke / Schröder, § 46 Rdnr. 12. Stree, in: Schönke / Schröder, § 46 Rdnr. 13. Gribbohm, in: LK, § 46 Rdnr. 78. BGH NJW 1986, 598; BGH StV 1986, 58.

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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schärfend könnte es sich auswirken, wenn die Unterkunft nicht über Strom oder sanitäre Anlagen verfügt oder der Arbeitgeber den Ausländer zu einem äußerst niedrigen Lohn oder viel zu langen Arbeitszeiten beschäftigt. Da eine humanitäre Hilfe aber nur dann vorliegt, wenn dem Illegalen ein Leben in menschenwürdigen Verhältnissen ermöglicht werden soll, würde es sich in diesen Fällen nicht um humanitäre Beihilfe handeln. Bei der Beurteilung des Vorlebens des Täters dürfen Handlungen ohne jede Beziehung der Tat nicht herangezogen werden.376 In Betracht kommen könnten Vorstrafen des Täters, wenn er die Beihilfe zum illegalen Aufenthalt öfter begeht. Es dürfen jedoch Umstände nicht berücksichtigt werden, die Tatbestandsmerkmale sind. Da die wiederholte Begehung ein qualifizierendes Merkmal gemäß § 96 I Nr. 2 AufenthG ist, kann sie nicht strafschärfend berücksichtigt werden. In der Regel werden bei der humanitären Beihilfe keine objektiven Strafzumessungsfaktoren vorliegen, die für eine hohe Schuld sprechen. Ob eine geringe Schuld vorliegt, ist jeweils deliktstypisch zu beurteilen.377 Der Schuldgehalt muss deutlich unter dem Mittelmaß des deliktstypischen Schuldgehalts liegen. In der vorliegenden Konstellation der humanitären Beihilfe ist eine sehr geringe Strafe zu erwarten. Dann wird auch eine geringe Schuld im Sinne von §§ 153, 153a StPO gegeben sein. Allerdings muss beachtet werden, dass zur deliktsspezifischen Einheit auch minderschwere oder besonders schwere Fälle und tatbestandsmäßig verselbstständigte Privilegierungen und Qualifikationen gehören können. Enthält eine deliktische Einheit einen minder schweren Fall oder eine Privilegierung, so könne laut einigen Autoren geringe Schuld nur gegeben sein, wenn ein solcher Fall vorläge.378 Das Vorliegen einer geringen Schuld im Sinne von §§ 153, 153a StPO sei daher jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein besonders schwerer Fall oder eine tatbestandliche Qualifikation eingreifen würde.379 Bei qualifizierten Tatbeständen würden die strafschärfenden Gründe ausdrücklich benannt und führten zu einer Erhöhung der Strafandrohung.380 Es könne keine geringfügige Unrechtsverwirklichung mehr vorliegen, da sich eine erhöhte Unrechtsschwere schon durch die Verwirklichung der qualifizierenden Merkmale ergebe. Eine geringe Schuld könne es nicht mehr geben, wenn der Täter ein Delikt mit schon von vorneherein gesteigertem Unrecht verwirkliche. Die Schleusung steht zur Teilnahme am illegalen Aufenthalt im Verhältnis Qualifikation und Grundtatbestand.381 Voraussetzung für die Anwendung der §§ 153, 376

BGH NJW 1954, 1416; BGH StV 1982, 419; Stree, in: Schönke / Schröder, § 46 Rdnr.

30. 377 Beulke, in: Löwe / Rosenberg, § 153 Rdnr. 25; Fezer, ZStW 106 (1994), 1, 28; Krehl, in: HK, § 153 Rdnr. 8; andere Ansicht Schöch, in: AK-StPO, § 153 Rdnr. 18, der ein generelles Maßprinzip fordert, um eine geringe Schuld bei Vergehen mit einer im Mindestmaß angedrohten Strafe auszuschließen. 378 Beulke, in: Löwe / Rosenberg, § 153 Rdnr. 25; Rieß, NStZ 1981, 2, 8. 379 Beulke, in: Löwe / Rosenberg, § 153 Rdnr. 25; Rieß, NStZ 1981, 2, 8. 380 Kunz, S. 207. 381 Siehe oben B. III.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

153a StPO auf die Schleusung ist, dass die Beihilfe auch aus humanitären Gründen geleistet werden kann, obwohl die qualifizierenden Voraussetzungen vorliegen. Erfüllt der Teilnehmer eines der qualifizierenden Merkmale, macht er sich wegen Schleusung gemäß § 96 I AufenthG strafbar. Die Anforderungen an die qualifizierenden Merkmale sind äußerst gering.382 Ein Vermögensvorteil besteht in der günstigeren Gestaltung der Vermögenslage.383 Schon bei normalem Mietzins erhält der Vermieter einen vermögenswerten Vorteil. Kein Vermögensvorteil liegt hingegen vor, wenn lediglich die Kosten für die Beihilfe gedeckt werden. Das wäre der Fall, wenn der Vermieter nur die Deckung der Nebenkosten verlangen würde. Verlangt der Vermieter Wucherpreise, kann es sich nicht mehr um humanitäre Hilfe handeln. In vielen Fällen wird die Hilfeleistung aber wiederholt oder gegenüber mehreren erfolgen. In den wenigsten Fällen wird eine Wohnung einmalig an nur einen Ausländer vermietet. Hilft jemand einer Familie, verwirklicht er schon das Merkmal der wiederholten Tatbegehung. Dasselbe gilt für Beihilfe durch Anstellung. Da es sich um illegale Ausländerbeschäftigung handelt, wird auch bei humanitärer Beihilfe selten der volle Bruttolohn ausgezahlt werden. Das schließt aber nicht von vorneherein aus, dass es sich um humanitäre Hilfe handeln könnte. Erst wenn der Lohn weit unterhalb der üblichen Bezahlung für die Tätigkeit liegt, ist das Vorliegen von humanitärer Beihilfe auf jeden Fall ausgeschlossen.384 Öfter werden jedoch auch hier die Voraussetzungen von § 96 I Nr. 2 AufenthG verwirklicht sein. Es kann daher auch eine Schleusung aus humanitären Gründen begangen werden. Fraglich ist, ob die Schleusung als Qualifikation tatsächlich die Anwendung der §§ 153, 153a StPO verhindert. Eine Qualifikation kann nur dann das Vorliegen einer geringen Schuld von vorneherein ausschließen, wenn eine geringere Schuld im Vergleich zur Durchschnittsschuld des Grunddelikts nicht möglich ist. Anknüpfungspunkt ist nämlich der Durchschnitt der Schuld bei Vergehen gleicher Art des Deliktstyps. In vielen Delikten zeigt sich der erhöhte Unrechtsgehalt darin, dass die Qualifikation mit einer erhöhten Mindeststrafe bedroht ist. Die gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 I StGB verlangt beispielsweise nach einer Mindeststrafe von sechs Monaten. Selbst bei einer Strafzumessung in dieser Höhe kann im Vergleich mit dem Grunddelikt nicht von einer geringen Schuld ausgegangen werden. Die Qualifikation der schweren Körperverletzung schließt daher von vorneherein die Möglichkeit der Anwendung von §§ 153, 153a StPO aus. Es gibt aber auch Qualifikationen, die keine im Mindestmaß erhöhte Strafandrohung beinhalten. Ein Beispiel dafür ist der schwere Hausfriedensbruch gemäß § 124 StGB. Die Vorschrift betrifft einen qualifizierten Fall des Hausfriedensbruchs gemäß § 123 I StGB. Trotzdem ist die Strafandrohung nur in der Höchststrafe ausgeweitet. Die Mindeststrafe ist genauso niedrig wie beim nicht qualifizierten Hausfriedensbruch. Daher kann auch beim schweren Hausfriedensbruch eine derart niedrige Strafe zu382 383 384

Siehe oben C. II. 2. Siehe oben C. II. 2. a). Siehe dazu auch oben D. III. 4.

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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gemessen werden, die dem geringeren Unrechtsgehalt des Grunddelikts entsprechen würde. So verhält es sich auch beim Schleusungs-Tatbestand. Die Strafandrohung enthält kein erhöhtes Mindestmaß im Vergleich zur einfachen Teilnahme, sondern nur eine erhöhte mögliche Höchststrafe. Daher kann auch bei Vorliegen der qualifizierenden Merkmale der Schleusung das Strafbedürfnis derart gering sein, dass im Vergleich zur nicht qualifizierten Teilnahme eine geringe Schuld gegeben ist. Die Qualifikation der Schleusung schließt daher nicht prinzipiell die Anwendung der §§ 153, 153a StPO aus. Es muss in jedem Einzelfall überprüft werden, ob die Voraussetzungen vorliegen. Die oben gemachten Ausführungen zur geringen Schuld bei der nicht qualifizierten Beihilfe können entsprechend angewandt werden. In dem hier untersuchten Fall der humanitären Beihilfe spricht daher viel für das Vorliegen einer geringen Schuld.

b) Öffentliches Interesse Die Anwendung von § 153 StPO setzt weiterhin voraus, dass kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung besteht. Ein solches Interesse ist dann anzunehmen, wenn auf eine Fortsetzung des Verfahrens mit dem Ziel einer strafrechtlichen Sanktion aus spezial- oder generalpräventiven Gründen nicht verzichtet werden kann.385 Spezialpräventive Gründe liegen eher selten vor. Nur bei ungünstiger Kriminalprognose steht das öffentliche Interesse am Schutz der Allgemeinheit vor weiteren Straftaten einer Einstellung entgegen.386 Das ist aber auch bei Vorstrafen oder früheren Einstellungen nicht automatisch zu bejahen.387 Generalpräventive Gründe müssen besondere Anhaltspunkte für ein Bedürfnis enthalten, auf potentielle andere Täter einzuwirken oder die Rechtstreue und das Vertrauen der Bevölkerung in die Durchsetzung der Rechtsordnung zu erhalten.388 Das ist beispielsweise der Fall, wenn außergewöhnliche Tatfolgen eingetreten sind, wenn es zur Aufklärung weiterer Taten notwendig ist, einen kriminogenen Hintergrund aufzuklären, oder wenn Ungesetzlichkeiten im Sozialleben verhindert werden sollen.389 Die Einstellung nach § 153a StPO setzt voraus, dass sich das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung durch Auflagen und Weisungen beseitigen lässt. Für die Bemessung des öffentlichen Interesses sind dabei dieselben Maßstäbe wie bei 385 Beulke, in: Löwe / Rosenberg, § 153 Rdnr. 28 ff.; Boxdorfer, NJW 1976, 317 f.; Hobe, in: FS-Leferenz, 1983, 629, 640; Krehl, in: HK, § 153 Rdnr. 9; Schoreit, in: KK, § 153 Rdnr. 22. 386 Schöch, in: AK-StPO, § 153 Rdnr. 22; Schoreit, in: KK, § 153 Rdnr. 23. 387 Hobe, in: FS-Leferenz, 1983, 629, 642; Schöch, in: AK-StPO, § 153 Rdnr. 22; siehe zu den Prognosekriterien Schoreit, in: KK, § 153 Rdnr. 23. 388 Beulke, in: Löwe / Rosenberg, § 153 Rdnr. 31; Hobe, in: FS-Leferenz, 1983, 629, 642; Schöch, in: AK-StPO, § 153 Rdnr. 22. 389 BGH NJW 1957, 1117; Meyer-Goßner, § 153 Rdnr. 8; Schoreit, in: KK, § 153 Rdnr. 25.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

§ 153 StPO anzulegen. Allerdings setzt § 153a StPO voraus, dass sich ein Interesse an der Strafverfolgung ergeben hat, das durch Auflagen und Weisungen beseitigt werden kann. Das Gesetz gibt dabei keine Angaben über den Grad des öffentlichen Interesses, sondern verweist allein auf die Eignung der Auflagen und Weisungen.390 Das Vorliegen des öffentlichen Interesses muss ebenfalls wieder jeweils am Einzelfall überprüft werden. Stellt jemand einem Illegalen aus humanitären Gründen eine Wohnung zur Verfügung, um ihm ein menschenwürdiges Leben zu ermöglichen, wird ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung nur selten vorliegen. Es kommt dann § 153 StPO in Betracht. Trotzdem ist das Vorliegen eines öffentlichen Interesses nicht völlig auszuschließen. Vermietet jemand zum Beispiel eine Vielzahl von Wohnungen immer wieder an Illegale, kann ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung durchaus gegeben sein. Bejaht man es, ist es im Einzelfall möglich, dass das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung gemäß § 153a StPO durch Auflagen und Weisungen beseitigt werden kann. Jedoch kann weder davon ausgegangen werden, dass das öffentliche Interesse in der untersuchten Fallkonstellation stets fehlt, noch dass es immer durch Auflagen und Weisungen beseitigt werden kann. Der beschriebene Fall der Vermietung einer Vielzahl von Wohnungen ist allerdings kaum realistisch. Im Vergleich zu einer Wohnung ist die Vermietung von mehreren Wohnungen sehr viel auffälliger und würde sicher schnell bekannt werden. Da die Unauffälligkeit aber für den illegalen Aufenthalt essentiell ist, wird es kaum zu einer derart groß angelegten Hilfsaktion kommen. Es ist daher davon auszugehen, dass in der Regel das öffentliche Interesse fehlt oder zumindest durch die Erfüllung von Auflagen oder Weisungen beseitigt werden kann.

c) Rechtsfolge Nach dem Wortlaut der §§ 153, 153a StPO kann die Staatsanwaltschaft von Verfolgung absehen oder das Gericht das Verfahren einstellen. Teile der Rechtsprechung und einige Autoren nehmen daher ohne weitere Begründung einen Ermessensspielraum an.391 Dagegen spricht, dass die unbestimmten Rechtsbegriffe geringe Schuld und öffentliches Interesse alle bei der Einstellungsentscheidung anzustellenden Überlegungen enthalten.392 Ein weiterer Entscheidungsspielraum ist daher nicht mehr denkbar. Die Rechtsbegriffe sind die Voraussetzung für eine Nichtverfolgung. Eine Ermessensentscheidung würde darauf hinauslaufen, ein Verfahren durchzuführen, obwohl kein anerkannter Sanktionszweck erreicht werden 390 391

Kausch, S. 111; Meinberg, S. 51. BGHSt 27, 275; Joachimski / Haumer, S. 106; Kausch, S. 115; Lagodny, JZ 1998, 568,

570. 392 Naucke, in: FS-Maurach, 1972, 197, 205; Paschmanns, S. 177; Schröder, in: FS-Peters, 1974, 411, 418 f.; vergleiche auch Heinitz, JZ 1963, 132, 133, nach dem eine Ermessensnorm mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht vereinbar wäre.

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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könnte.393 Ist die potentielle Schuld des Täters gering und besteht kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, muss von der Verfolgung abgesehen werden.394 Für die hier untersuchte Fallkonstellation bedeutet es, dass in dem jeweiligen Einzelfall überprüft werden muss, ob die Voraussetzungen für eine Einstellung des Verfahrens gemäß § 153 oder § 153a StPO vorliegen. Sind sie gegeben, ist das Verfahren einzustellen. Bei der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt, um dem Ausländer ein menschenwürdiges Leben zu ermöglichen, spricht viel dafür, dass nur eine geringe Schuld des Täters gegeben ist und ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Strafverfahrens fehlt. Die Annahme einer zwingenden Einstellung in der untersuchten Fallkonstellation würde allerdings zu weit führen. Man darf nämlich nicht nur auf ein einzelnes Strafzumessungskriterium abstellen.395 Da die Schuldzumessung durch die Gesamtheit aller schuldbezogenen Merkmale festgestellt wird, werden in den jeweiligen Einzelfällen viele Merkmale zu berücksichtigen sein, die jetzt noch nicht absehbar sind. Die oben gemachten Ausführungen haben aber gezeigt, dass es in den meisten der tatsächlichen Fälle von Beihilfe aus humanitären Gründen zu einer Einstellung des Verfahrens kommen wird.

10. Möglichkeit der Gesetzesänderung Die Richtlinie 2002 / 90 / EG erlaubt es den Mitgliedstaaten, eine Regelung zu erlassen, die humanitäre Beihilfe zum illegalen Aufenthalt straffrei stellt. Im Ausländerstrafrecht stehen dem Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, das Problem der Strafbarkeit von humanitärer Beihilfe gegenüber Illegalen zu lösen.396 Die Straffreiheit eines bestimmten Sachverhaltes kann beispielsweise Beulke, in: Löwe / Rosenberg, § 153 Rdnr. 38. Hobe, in: FS-Leferenz, 1983, 629, 646; Krehl, in: HK, § 153 Rdnr. 12; Paschmanns, S. 178; Schöch, in: AK-StPO, § 153 Rdnr. 37; Schoreit, in: KK, § 153 Rdnr. 32. 395 Keller / Schmidt, wistra 1984, 201, 205. 396 Der Gesetzgeber konnte in der ähnlichen Situation des Problems der Drogenhilfe die bestehende Unsicherheit durch eine Gesetzesänderung beenden, Körner, S. VII. Umstritten war, ob die Einrichtung und das Betreiben von Konsumräumen als strafbares Verschaffen von Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch im Sinne von § 29 I S. 1 Nr. 10 BtMG anzusehen sei. Die Konsumräume dienten vor allem der Vergabe von Einmalspritzen und sterilem Konsum von Opiatabhängigen. Ein Mitarbeiter der AIDS-Enquete-Kommission hatte die Vergabe von Einmalspritzen öffentlich als unbedenklich bezeichnet. Daraufhin wurde gegen ihn Strafanzeige erstattet. Durch das Gesetz zur Änderung des BtMG vom 9. September 1992, BGBl. I, 1539, wurde die Vergabe von Einmalspritzen in § 29 I S. 2 BtMG straffrei gestellt. Demgemäß stellte die Vergabe an Opiatabhängige kein strafbares Verschaffen der Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch im Sinne von § 29 I S. 1 Nr. 11 BtMG mehr dar, Körner, § 28 Rdnr. 1548. In Frankfurt wurde die Einrichtung von Konsumräumen gängige Praxis. Der Drogenbeauftragte der Bundesregierung Lintner bewertete dies als strafbar, warf der Hessischen Landesregierung vor, Bundesrecht zu brechen, und forderte eine Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Im Jahre 2000 hat der Gesetzgeber die umstrittene Frage mit der Einführung von § 10a und § 29 I S. 1 Nr. 11 BtMG geregelt. Der 393 394

14 Cannawurf

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D. Einzelne Fallkonstellationen

durch einen Strafausschließungsgrund geregelt werden. Strafausschließungsgründe umschreiben einen Sachverhalt, bei dem trotz Vorliegen einer rechtswidrigen und schuldhaften Tat die Strafbarkeit entfällt.397 Strafausschließungsgründe müssen schon zum Zeitpunkt der Tat vorliegen.398 Sie können persönlich oder sachlich sein, das heißt, dass sie an persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse oder an sonstige nicht personengebundene Sachverhalte anknüpfen.399 Die darin geregelten Sachverhalte müssen heterogen sein.400 Das entscheidende Sachverhaltsmerkmal muss in diesem Fall die Gehilfentätigkeit zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen sein. Damit könnte es sich um einen sachlichen Strafausschließungsgrund handeln. Ein Strafausschließungsgrund liegt vor, wenn es sich um Umstände handelt, die weder das geschützte Rechtsgut, noch die in der Tat bekundete Rechtsgesinnung des Täters, bzw. Teilnehmers, noch die Begehungsweise der Tat betreffen.401 Anknüpfungspunkt ist der Sinn der Bestrafung im entsprechenden Ausnahmefall.402 Im vorliegenden Fall ist es nicht der Sinn der Bestrafung der Teilnahme, den Ausländern humanitäre Hilfe zu verweigern. Auch wenn Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld verwirklicht sind, liegt kein Strafbedürfnis vor, wenn der Täter dem Illegalen nur ein Leben in menschenwürdigen Verhältnissen ermöglichen will. Ein möglicher Strafausschließungsgrund könnte daher wie folgt lauten: Eine Gehilfentätigkeit zum illegalen Aufenthalt liegt nicht vor, wenn die Hilfe aus humanitären Gründen geleistet wird. Als weitere Möglichkeit könnte der Gesetzgeber auch eine Regelung bezüglich der Strafzumessung treffen. An verschiedenen Stellen im StGB hat der Gesetzgeber geregelt, dass in bestimmten Fällen von Strafe abgesehen werden kann. Beispiele dafür sind §§ 23 III, 46a, 129 V, VI, 218a IV S. 2 oder 330b I S. 1 StGB. Dabei erfolgt ein Schuldspruch ohne Strafausspruch.403 Die Gründe sind verschieden. Von Strafe kann teilweise wegen des geringen Unrechts oder der geringen Schuld des Täters abgesehen werden, wie zum Beispiel bei §§ 86 IV, 129 V und 174 IV StGB. Ein Strafbedürfnis besteht dann nicht mehr.404 In anderen Fällen ist der Grund für die Regelung ein späteres Verhalten des Täters durch das er bewiesen hat, dass er zur Beseitigung der Tatfolgen und zur Tilgung seiner Schuld bereit neue Paragraph enthält Regelungen über Genehmigung, Einrichtung, Ausstattung, Betreiben und Überwachung von landesrechtlich erlaubten Konsumräumen. 397 Jescheck, in: LK, Vor § 13 Rdnr. 88; Lenckner, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 32 ff. Rdnr. 127. 398 Jescheck, in: LK, Vor § 13 Rdnr. 88; Volk, ZStW 97 (1985), 871, 882. 399 Lenckner, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 32 ff. Rdnr. 131. 400 Volk, ZStW 97 (1985), 871, 881 f.; Bloy (1976) S. 32 ff. 401 Jescheck, in: LK, Vor § 13 Rdnr. 88. 402 Jescheck, in: LK, Vor § 13 Rdnr. 88. 403 Stree, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 38 ff. Rdnr. 54; von Weber, MDR 1956, 705, 707. 404 Stree, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 38 ff. Rdnr. 54; von Weber, MDR 1956, 705, 707.

IV. Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen

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war. Beispiele hierfür sind §§ 46a, 261 X und 314a II StGB. Im vorliegenden Fall muss wegen des geringen Unrechts der Tat von Strafe abgesehen werden. Die Formulierung könnte lauten: Wurde die Beihilfe zum illegalen Aufenthalt nur aus humanitären Gründen geleistet, kann das Gericht von Strafe absehen. Dabei würde die Strafzumessung als lex specialis den §§ 153, 153a StPO vorgehen. Im Unterschied zum Strafausschließungsgrund ist hier die Strafbarkeit einer Gehilfentätigkeit aus humanitären Gründen nicht in jedem Fall ausgeschlossen. Es liegt im Ermessen des Richters, wie er über eine Bestrafung entscheidet. Das ist auch der Vorteil, den eine Regelung in der Strafzumessung gegenüber einem Strafausschließungsgrund hat. Auch in den Fällen von humanitärer Beihilfe kann ein Interesse an der Strafverfolgung vorliegen. In dem schon erwähnten Fall, dass jemand aus humanitären Gründen ein ganzes Wohnhaus wiederholt an viele Illegale vermietet, kann aufgrund von Generalprävention ein solches Interesse vorliegen. Einer Regelung in der Strafzumessung ist der Vorzug zu geben, da sie im jeweiligen Einzelfall zu adäquateren Ergebnissen führen kann. Der Gesetzgeber hat damit die Möglichkeit, die Straffreiheit der humanitären Beihilfe zum illegalen Aufenthalt gesetzlich zu regeln.

11. Stellungnahme Wie schwierig es für einen Illegalen ist, in Deutschland zu leben, wurde oben dargestellt.405 Ohne eine Arbeitserlaubnis ist dieser darauf angewiesen, dass er illegal beschäftigt wird. Er kann seinen Lebensunterhalt ansonsten nur durch das Begehen weiterer Straftaten bestreiten. Die klimatischen Bedingungen machen es unverzichtbar, eine Wohnung zur Verfügung zu haben. Das Leben als Obdachloser ist gerade im Winter nicht als menschenwürdig zu bezeichnen. Das Ausländerstrafrecht hat auch nicht zum Ziel, dass Illegale in Deutschland auf der Straße leben. Es kann nicht grundsätzlich strafbar sein, wenn jemand aus humanitären Gründen eine Wohnung an einen Ausländer vermietet, der die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt.406 Auf der einen Seite will der Vermieter zwar dem Illegalen dabei helfen, weiterhin in Deutschland zu bleiben, also den rechtswidrigen Zustand aufrecht zu erhalten. Auf der anderen Seite steht dabei allerdings die Hilfe zu einem menschenwürdigen Aufenthalt im Vordergrund. Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn der Vermieter die Situation der Ausländer ausnutzt und ihnen eine Unterkunft zu Wucherpreisen vermietet. Die erste Konstellation muss straffrei bleiben, da die Handlung auf einem nicht strafwürdigen Motiv beruht. Was an dem Beispiel der Vermietung einer Wohnung dargestellt wurde, gilt auch für alle anderen Bereiche der humanitären Beihilfe gegenüber Illegalen – vor allem für die Fälle, in denen ein Ausländer aus humanitären Gründen beschäftigt wird. 405 406

14*

Siehe D. IV. 1. So auch König, NJW 2002, 1623, 1625; Roxin, in: LK, § 27 Rdnr. 20.

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D. Einzelne Fallkonstellationen

Die Entscheidung der Rechtsprechung, humanitäre Beihilfe zum illegalen Aufenthalt straffrei zu stellen, ist daher zustimmungswürdig.407 Jedoch ist ihr Lösungsansatz dogmatisch nicht haltbar. Sie sei ausgeschlossen, wenn der Ausländer fest entschlossen war, in Deutschland zu bleiben, und die Hilfe nur aus humanitären Gründen gewährt werden solle. Ein fester Tatentschluss kann jedoch nur voluntative Beihilfe ausschließen. Für die physische Beihilfe durch Gewähren von Wohnung und Arbeit hat er keinen Einfluss auf die Strafbarkeit.408 Darüber hinaus kann die Lösung der Rechtsprechung zu Ergebnissen führen, die die Intention der hier untersuchten Rechtsprechung umkehren. Das hat sich in einer Entscheidung des Landgerichts Münster gezeigt:409 Seiner Argumentation legte es die hier untersuchten Entscheidungen der Rechtsprechung zugrunde und verurteilte einen Vermieter wegen Beihilfe zu illegalem Aufenthalt.410 Der Angeschuldigte hatte ein Zimmer an zwei polnische Arbeiter für 50 A pro Woche vermietet, obwohl er wusste, dass beide einer illegalen Beschäftigung nachgingen. Die besonders preiswerte Vermietung der Unterkunft habe den Ausländern ein erhöhtes Sicherheitsgefühl vermittelt. Diese Entscheidung bestraft damit gerade diejenigen, die den Illegalen einen niedrigen Mietzins berechnen. Der Umkehrschluss würde bedeuten, dass es das Sicherheitsgefühl eines Illegalen nicht erhöht, wenn man von ihm einen Wucherpreis verlangt. Dann müsste auch konsequenterweise eine Strafbarkeit gemindert werden oder ausgeschlossen sein. Gewährt man einem Illegalen zu einem geringeren Preis oder unentgeltlich eine Unterkunft, würde dann erst recht ein höheres Sicherheitsgefühl hervorgerufen, das den Tatentschluss bestärkt. Zugespitzt hieße die Auslegung des Landgerichts Münster, dass man sich gerade dann strafbar macht, wenn man besonders uneigennützig handelt. Zwar besteht die rechtliche Möglichkeit einer Gesetzesänderung, sie ist jedoch erst dann sinnvoll, wenn alle Mittel des geltenden Rechts ausgeschöpft sind. Es sollen nur die Fälle straffrei gestellt werden, in denen der Täter tatsächlich aus humanitären Gründen handelt. Es muss ihm darauf ankommen, dass er den Illegalen ein Leben in menschenwürdigen Verhältnissen ermöglicht. In diesen Fällen ist zwar auch der Tatbestand erfüllt, das Strafbedürfnis ist jedoch derart gering, dass das Verfahren regelmäßig wegen geringer Schuld gemäß §§ 153, 153a StPO eingestellt werden wird. Nur die Fälle, in denen der Täter tatsächlich aus humanitären Gründen gehandelt hat, haben eine Verfahrenseinstellung zur Folge. Auch nur diese Fälle haben ein sehr geringes Strafbedürfnis und sollen von der Strafverfolgung ausgenommen werden. Die Vorschriften §§ 153, 153a StPO wurden auch gerade für Konstellationen dieser Art geschaffen. Sie sollen informellen Erledigungsmög407 BGH NJW 1990, 2207, 2208; BayObLG NJW 2002, 1663 f.; BayObLG NStZ 1999, 627; OLG Zweibrücken MDR 1992, 894; LG Düsseldorf StV 2002, 312. 408 Siehe ausführlich oben D. IV. 2. und 5. 409 LG Münster NStZ-RR 2004, 378. 410 LG Münster NStZ-RR 2004, 378; der Auslegung des LG Münster widerspricht KG, Beschl. v. 09. 09. 2005 – 1 Ss 229 / 05 (unveröffentlicht).

V. Kirchenasyl

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lichkeiten aus Gerechtigkeitsgründen dienen.411 In Anbetracht der geringen Schuld wird eine Alternative zu den strafrechtlichen Verurteilungen ermöglicht, die meist zu Stigmatisierung und stärkerer Kriminalisierung führen. Die Rechtsprechung hat damit schon ein funktionierendes Instrument an der Hand, das adäquate Lösungen ermöglicht. Eine Gesetzesänderung ist daher zwar möglich, jedoch nicht notwendig.

V. Kirchenasyl 1. Allgemeines Allgemein wird unter Asyl die Praxis einer Rechtsgemeinschaft verstanden, bestimmten Personen, Orten oder Zeiträumen das Privileg zuzuerkennen, Menschen ohne Rechtsschutz dauernd oder für eine gewisse Zeit Schutz zu gewähren.412 Die Tradition des Kirchenasyls gibt es sowohl in der katholischen als auch in der evangelischen Kirche. Das historische Kirchenasyl entstand als Schutz vor Verfolgung an heiligen Orten.413 Derartige Asylformen gibt es auch in Kulturen, die noch keine Trennung zwischen religiösen und politischen Institutionen kennen. Das Asylwesen gehört damit zu den Einrichtungen, die bei allen Völkern vor der Ausbildung staatlicher Gemeinwesen hervortraten.414 In archaischen Rechtsräumen eröffnete das Asyl dem Verfolgten einen Schutzraum vor dem Verfolger. Da es noch keine institutionalisierte Rechtspflege gab, war man darauf angewiesen, seine Rechte im Wege der Selbsthilfe durchzusetzen. Das Asylwesen diente als Gegeninstrument zu Vergeltung und willkürlicher Anspruchsdurchsetzung.415 Das Asylrecht der christlichen Kirche hat seinen Ursprung in der Antike. Vorläufer waren das durch die Bibel überlieferte israelitische Asylrecht und die griechische Asylie. In Altisrael diente das Asylwesen dem Schutz vor der Blutrache.416 Selbst gegen den unvorsätzlich handelnden Totschläger war die Möglichkeit der Blutrache legitim. Um geordnete Zustände in die Gemeinschaft zu bringen, musste sie eingedämmt werden. Diese Erkenntnis war neben religiösen Aspekten, wie Respekt vor heiligen Stätten, der Grund für das Asyl. In Griechenland war das BGHSt 45, 321, 340; Beulke, in: Löwe / Rosenberg, § 153 Rdnr. 1. Grefen, S. 24; Henssler, S. 10; Siebold, S. 3.; so galt bei den Papuas auf Neuguinea jeder Mann als vollständig sicher, der in einen Tempel flüchtete (örtliches Asyl). Man glaubte, dass dem Entweiher des Tempels sofort Arme und Beine einschrumpfen würden. Bei den afrikanischen Bambaras war derjenige unverletzlich, der es schaffte, den heiligen Häuptling anzuspucken (persönliches Asyl). Die norwegischen Germanenstämme kannten bestimmte heilige Fristen, die es untersagten, einen Mörder vor Ablauf eines Zeitraums von einem Tag zu verfolgen (zeitliches Asyl). 413 Bell / Skibitzki, S. 11. 414 Grefen, S. 24; Henssler, S. 8; Siebold, S. 3. 415 Grefen, S. 25; Schultz-Süchtig, S. 5. 416 Grefen, S 25; Löhr, S. 177 ff.; Siebold, S. 15; Schultz-Süchtig, S. 5. 411 412

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D. Einzelne Fallkonstellationen

Asylwesen weit verbreitet.417 Schon der Ursprung des Begriffs Asyl liegt in dem griechischen asylos topos, was auch den besonderen Einfluss des griechischen Vorbildes zeigt. Im antiken Griechenland war damit der Ort und Rechtszustand bezeichnet, an dem die eigenmächtige Zwangsvollstreckung verboten war.418 Die Ausprägung des Asylwesens zu einem kirchlichen Rechtsinstitut erfolgte, nachdem das Christentum im 4. Jahrhundert römische Staatsreligion geworden war. Es gründet sich auf dem so genannten Interzessionsrecht der Bischöfe, dem pium officium intercedendi. Das erlaubte Bischöfen bei Kaiser und Gericht Fürsprache zugunsten von Strafverfolgten zu halten, die in die Kirche geflohen waren.419 Mit dieser Sitte verband sich später die Immunität kirchlich geweihter Stätten des Gottesdienstes, die auch vom Staat anerkannt wurde.420 Straftäter waren an diesen Orten dem Zugriff der weltlichen Gewalt entzogen. Der umfassende kirchliche Asylschutz behinderte jedoch mit der Herausbildung eines neuzeitlichen Staatswesens zunehmend die Strafrechtspflege. Weil der entstandene Staat ein Rechtsstaat wurde, gab es niemanden mehr, dem die Kirche Rechtsschutz verschaffen musste.421 Seit dem Mittelalter kann daher auch ein steter Rückgang des Kirchenasyls beobachtet werden. Wurde zunächst die Zahl der asylwürdigen Delikte immer weiter eingeschränkt, so beseitigten die absolutistischen Staaten das Asylrecht der Kirche spätestens im 18. und 19. Jahrhundert umfassend.422 Dem Kirchenasyl schien in Rechtsstaaten keine Bedeutung mehr zuzukommen, bis es in den westlichen Nationen Anfang der achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts wieder vermehrt angewandt wurde. Die europäischen Staaten sehen ihr Vorbild dabei im Sanctuary-Movement in den USA.423 Diese Bewegung entstand, als HunSchlesinger, S. 6 ff. Schlesinger, S. 27. 419 Grefen, S. 29; Robbers, AöR 1988, 30, 32 f. 420 Aurnhammer, S. 183, mit weiteren Nachweisen; Robbers, AöR 1988, 30, 33. 421 In den totalitären Regimen des 20. Jahrhunderts, wie dem Dritten Reich oder der DDR, wurden die Kirchen immer wieder zu einem Ort des Schutzes. Dabei handelte es sich allerdings um einzelne Fälle und selten um Aktionen der Kirche als Ganzes. Das prominenteste Beispiel ist hier Konrad Adenauer, der sich während der Zeit des Nationalsozialismus wiederholt in katholischen Ordensgebäuden versteckte, zeitweise sogar in einem Nonnenkloster. Siehe dazu Benz, S. 14 ff.; Koch, S. 107 f. 422 Jacobs, ZevKR 25 (1990), 25, 30 f.; von Pollern, S. 35 f. Schweden schaffte das Kirchenasyl vollständig 1528 ab. Es folgten Österreich 1787, Preußen 1794, Schweiz 1798, Spanien 1835. Das kanonische Recht hielt hingegen bis 1983 am Asyl als kirchenrechtliches Institut fest. Nach can. 1179 des Codex Iuris Canonici von 1917 musste für eine Verhaftung in der Kirche grundsätzlich der Kirchenvorstand zustimmen. Can. 1160 CIC nahm die Kirchen von der weltlichen Rechtsprechungsgewalt aus. Erst der neue Codex von 1983 erwähnt das Asylrecht nicht mehr. In Beratungen war eingewandt worden, dass das Kirchenasyl weder staatlich anerkannt noch praktisch notwendig sei. Auch in der evangelischen Kirche gibt es die Tradition des Kirchenasyls. Das Privileg war aber nie eigens kodifiziert. Siehe hierzu ausführlich Jacobs, ZevKR 25 (1990), 25, 32 f.; Morgenstern, S. 82; Robbers, AöR 1988, 30, 38. 423 Grefen, S. 55; Morgenstern, S. 87; Schultz-Süchtig, S. 17. 417 418

V. Kirchenasyl

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derttausende wegen bürgerkriegsähnlichen Zuständen in Zentralamerika über Mexiko in die Vereinigten Staaten flohen. Die amerikanischen Einwanderungsbehörden lehnten 98 % der Anträge ab.424 Die Kirchen wollten mit der Gewährung von Asyl vor allem gegen die Diskrepanz zwischen offizieller Asylgesetzgebung und der Praxis staatlicher Schutzgewährung in den USA protestieren. Im Refugee Act von 1980 wurde die UNO-Flüchtlingsdefinition offiziell angenommen, die das Menschenrecht auf Leben und Freiheit ungeachtet von Rasse, Religion und politischer Anschauung gewährt. Die Behörden hielten aber dennoch an der gängigen Praxis fest, Flüchtlinge aus kommunistischen Staaten gegenüber denjenigen aus rechten Diktaturen zu bevorzugen.425 Der konkrete Auslöser für die Entstehung des Sanctuary-Movement war der Tod von 13 Flüchtlingen aus El Salvador. Sie waren von ihren Fluchthelfern in der Wüste von Arizona allein gelassen worden und verdursteten. Ein weiteres Duzend wurde von der Bundesbehörde für Ausländerangelegenheiten nach Tuscon gebracht und sollte abgeschoben werden.426 Verschiedene Kirchengemeinden der Stadt setzten sich für die Flüchtlinge ein und hinterlegten für sie eine Kaution. Damit ermöglichten sie ihnen die Durchführung eines Asylverfahrens. Aus dieser Aktion entwickelte sich ein dauerhaftes kirchliches Engagement für Flüchtlinge.427 Als erster Fall von Kirchenasyl in der Bundesrepublik Deutschland gilt die Aktion der Berliner Heilig-Kreuz-Gemeinde im Jahre 1983.428 Sie gewährte einer Gruppe von Palästinensern Asyl, die abgeschoben werden sollten. Hier gab es ebenfalls einen konkreten Auslöser: einige Monate zuvor hatte sich die Gemeinde für den Verbleib eines Türken in Deutschland eingesetzt, der sich aus Angst vor der Abschiebung aus dem Fenster eines Gerichtsgebäudes in den Tod stürzte. Auf diese erste Aktion folgte eine rasche Ausbreitung des Kirchenasyls, so dass schon 1988 allein in Berlin 35 Kirchengemeinden Flüchtlinge aufnahmen. Auch in anderen Bundesländern wurde Flüchtlingen immer häufiger Schutz in der Kirche angeboten. Im Jahre 1990 lebten deutschlandweit Asylsuchende in 50 verschiedenen Kirchengemeinden. Trotzdem blieb das Kirchenasyl in den achtziger Jahren eher eine Ansammlung spontaner Aktionen, die hauptsächlich nur vor Ort Aufsehen erregten. In den neunziger Jahren nahm die öffentliche Aufmerksamkeit zu, was vor allem an der Änderung des Art. 16a GG lag. Die Aufnahme von Flüchtlingen Morgenstern, S. 87. Schultz-Süchtig, S. 19. 426 Schultz-Süchtig, S. 17. 427 In den USA fand die Kirchenasylbewegung ein säkulares Pendant: Mitte der achtziger Jahre erklärten sich auch kleinere Universitätsstädte zu Schutzorten. Diesem Beispiel folgten auch Großstädte wie Los Angeles, San Francisco, Sacramento, Seattle etc. Sogar zwei Bundesstaaten, New Mexiko und Wisconsin, schossen sich der Bewegung an; vergleiche Robbers, AöR 1988, 30, 31. Anfang der neunziger Jahre änderten die Vereinigten Staaten ihre Aufnahmepolitik gegenüber zentralamerikanischen Flüchtlingen. Das politische Ziel der Bewegung war damit erreicht und sie verlor an Bedeutung; Schultz-Süchtig, S. 21. 428 Morgenstern, S. 118. 424 425

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wurde damit erheblich eingeschränkt. Absatz 2 versagt Personen Asyl, die aus so genannten sicheren Drittstaaten eingereist sind. Gemäß Absatz 3 S. 1 können durch ein Gesetz so genannte verfolgungsfreie Staaten festgelegt werden.429 Es wird widerlegbar vermutet, dass ein Ausländer aus einem solchen Staat nicht verfolgt wird. Die Einschränkungen führten dazu, dass dem Phänomen Kirchenasyl eine bedeutendere Rolle zukam. Das zeigt sich auch daran, dass eine intensive öffentliche Debatte über die Legitimität modernen Kirchenasyls einsetzte. Die Fälle von Kirchenasyl nahmen in dieser Zeit spürbar zu, ohne sich jedoch zu einem Massenphänomen zu entwickeln. Der Begriff Kirchenasyl hat sich durch die Entwicklung in den westlichen Nationen für eine bestimmte Form des Schutzes etabliert: Man versteht darunter den Fall, dass einem Ausländer, der ausgewiesen werden soll, mit Zustimmung des zuständigen kirchlichen Gremiums Zuflucht in kirchlichen Räumen gewährt wird.430 Es soll nicht mehr eigenen Staatsbürgern Rechtsschutz verschafft werden, sondern ausländische Flüchtlinge vor Abschiebung in ihre Heimat geschützt werden.431 In vielen Fällen wird Kirchenasyl gewährt, da man befürchtet der Ausländer werde in seiner Heimat verfolgt. Diese Zielsetzung hat der Staat zwar auch, er gewährt ebenfalls Asyl. Kirche und Staat unterscheiden sich aber teilweise in der Einschätzung, wann ein Flüchtling in seiner Heimat rechtlos ist und Rechtsschutz benötigt. Das moderne Kirchenasyl versteht sich dabei als moralisch-rechtliche Gegenbewegung zum Staat.432 Neben Verfolgten werden oft auch Ausländer aufgenommen, die sich während des Aufenthalts in Deutschland völlig integrieren konnten und deren Abschiebung der Kirche daher ungerecht erscheint. Grund für die Wiederbelebung des Kirchenasyls war aber nicht allein die Kritik am Vorgehen der Ausländerbehörde im Einzelfall. Die tiefere Ursache lag in der restriktiveren Gesetzgebung im Bereich des Ausländer- und Asylrechts seit Anfang der achtziger Jahre.433 Durch ein kirchliches Asyl soll ein Zeitaufschub erwirkt werden, damit die staatlichen Behörden die rechtlichen, sozialen und humanitären Gesichtspunkte einer erneuten Prüfung unterziehen können.434 Es gibt drei Formen von Kirchenasyl: offen, still und versteckt.435 Um offenes Kirchenasyl handelt es sich, wenn die asylgewährende Gemeinde die Öffentlichkeit in Kenntnis setzt. Die öffentliche Meinung soll dabei auf die von der Kirche Siehe Anlage II zum AsylVfG. Bell / Skibitzki, S. 11; Cantzler, S. 202; Grefen, S. 69; Morgenstern, S. 13. 431 Die Fälle, in denen den Bürgern religiöser Schutz vor Verfolgung im eigenen Land gewährt wird, kommen immer noch vor, wenn der Staat nicht allen ausreichend Schutz gewährt. So nahmen beispielsweise in Chile nach dem Putsch 1973 Regimekritiker Kirchenasyl in Anspruch. Auch im Konflikt um die Apartheid in Südafrika fanden Oppositionelle Schutz in der Kirche. Siehe hierzu und zu weiteren Beispielen Morgenstern, S. 85 f.; Grefen, S. 53 f. 432 Bell / Skibitzki, S. 12. 433 Siehe oben A. I. 2. c) aa). 434 Grefen, S. 71. 435 Cantzler, S. 202 f.; Grefen, S. 73 ff., der noch weitere Differenzierungen vornimmt. 429 430

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als unmenschlich empfundene staatliche Abschiebepraxis aufmerksam gemacht werden.436 Damit will man den Druck auf die Behörde erhöhen. In den letzten Jahren wurde von dieser Form des Kirchenasyls nur noch selten Gebrauch gemacht. Die öffentliche Darstellung von angeblich unmenschlich handelnden Behörden verringerte deren Kompromissbereitschaft anstatt sie zu fördern. Um ein stilles Kirchenasyl handelt es sich, wenn nur die Behörden informiert werden.437 Es wird ganz bewusst auf Medienberichterstattung und Öffentlichkeit verzichtet, um die Verhandlungen mit den Ausländerbehörden nicht zu belasten. Von einem verdeckten Kirchenasyl spricht man, wenn nur das zuständige kirchliche Gremium weiß, dass sich der ausreisepflichtige Ausländer bei ihm aufhält. Man will den Flüchtling dauerhaft dem Zugriff der Behörden entziehen, da die Verhandlungen als aussichtslos oder gescheitert angesehen werden. Stilles und verdecktes Kirchenasyl führen dazu, dass eine statistische Erhebung über Kirchenasyl immer sehr ungenau bleibt. Es ist aber bekannt, dass seit 1983 mindestens 3500 Ausländer in Kirchen, Klöstern, Pfarr- und Gemeindehäusern Asyl bekamen.438 In der Regel handelte es sich dabei um abgelehnte Asylbewerber. Die Herkunft der Asylsuchenden war und ist sehr vielfältig, die deutlich größte Gruppe stellten aber bisher Kurden. Wurde die Gewährung von Kirchenasyl in ihren Anfängen noch größtenteils sanktionslos geduldet, kam es 1996 zur Einleitung von 20 Ermittlungsverfahren gegen Pfarrer oder Gemeindemitglieder wegen Beihilfe zu illegalem Aufenthalt.439 Das Landgericht Osnabrück verurteilte im Jahre 2002 einen Geistlichen wegen Beihilfe zu illegalem Aufenthalt.440 Das zeigt deutlich, dass die staatlichen Aktivitäten gegenüber dem Kirchenasyl in den letzten Jahren zugenommen haben.

2. Strafrechtliche Relevanz des Kirchenasyls Die Ausländer suchen mit dem Kirchenasyl, die Vollstreckung ihrer Ausreisepflicht zu verhindern. Sie machen sich daher meist wegen illegalem Aufenthalt strafbar. Ob sich die verantwortlichen Mitglieder des Kirchenvorstandes oder die verantwortlichen Geistlichen durch die Gewährung von Asyl an Ausreisepflichtige wegen Anstiftung oder Beihilfe zu § 95 I Nr. 2 oder II Nr. 1 b) AufenthG strafbar machen, ist umstritten. Die Strafrechtsbehörden zeigen nur ein geringes Interesse an der strafrechtlichen Sanktionierung von Kirchenasyl. Allerdings zeichnet sich in den letzten Jahren die Tendenz ab, dass Geistliche häufiger wegen Beihilfe zum Grefen, S. 75 ff. Cantzler, S. 203; Grefen, S. 78. 438 Morgenstern, S. 13; siehe auch die ausführlichen Statistiken bei Schultz-Süchtig, S. 42 ff. 439 Schultz-Süchtig, S. 49. 440 LG Osnabrück NStZ 2002, 604 ff. 436 437

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illegalen Aufenthalt angezeigt werden.441 Das Landgericht Osnabrück verurteilte einen katholischen Pfarrer wegen Schleusung.442 Er hatte mehreren Ausländern, die weder eine Aufenthaltsgenehmigung, noch eine Duldung besaßen, Kirchenasyl gewährt, um die drohende Abschiebung zu verhindern.443 Die Strafbarkeit von Personen, die am Kirchenasyl mitwirken, wird sowohl unter verfassungsrechtlichen als auch unter rein strafrechtlichen Aspekten diskutiert. Diese Punkte werden im Folgenden untersucht.

3. Rechtswidrige Haupttat In vielen Fällen von Kirchenasyl nehmen die zuständigen Behörden den Aufenthalt des Ausländers zumindest vorübergehend hin. Man könnte dabei an eine konkludente Duldung denken. Diese würde als tatbestandsausschließendes Einverständnis wirken, so dass es schon an einer rechtswidrigen Haupttat des Ausländers fehlte. Problematisch ist an einer solchen Annahme zunächst, dass die Duldung als förmliches Rechtsinstitut mit bestimmten inhaltlichen Anforderungen ausgestattet ist. Eine vorübergehende Aussetzung der Abschiebung muss anhand der Voraussetzungen von § 60a AufenthG erfolgen. Eine konkludente Duldung erscheint aus diesem Grund formal unzulässig. Der Gesetzgeber hat den Aufenthalt eines Ausländers in Deutschland für strafbar erklärt, wenn er die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung nicht besitzt, und sich damit ausdrücklich für eine formelle Lösung entschieden. Dem steht auch nicht die Genehmigungsfähigkeit eines Aufenthaltstitels gleich.444 Es darf auch nicht vergessen werden, dass eine Ausweisung das Ergebnis einer verwaltungsrechtlichen Überprüfung ist. Die Behörden haben im vorausgehenden Verwaltungsverfahren festgestellt, dass kein Grund vorliegt, die Ausweisung auszusetzen. Dem Verhalten, das Kirchenasyl nicht mit Zwang zu beenden, kann nicht der Erklärungswert entnommen werden, dass sie jetzt die Aussetzung der Abschiebung wollen. Sie erklären sich nicht mit dem Aufenthalt des Ausländers einverstanden, sondern verzichten in Anbetracht der besonderen Umstände auf eine gewaltsame Beendigung des rechtswidrigen Zustandes.445 Vielfach wird aus Gründen Ökumenische Bundesarbeitsgemeinschaft, 2000, S. 2. LG Osnabrück NStZ 2002, 604 ff. 443 Die Tathandlung ist hier das Hilfeleisten, das heißt, es handelt sich um Beihilfe. Hätte der Pfarrer nur einem Ausländer Asyl gewährt, wäre nur der Tatbestand der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt verwirklicht. Sobald aber mehr als einem geholfen wird, liegt Schleusung gemäß § 96 I Nr. 2 AufenthG vor. Da es in vielen Fällen um die Abschiebung einer Familie geht, wird meist Strafbarkeit wegen Schleusung einschlägig sein. Siehe zu den Voraussetzungen der Schleusung oben C. II. 444 Siehe dazu die Ausführungen zur Verwaltungsakzessorietät bei genehmigungsfähigem Verhalten B. I. 1. d). Teilweise wird die Möglichkeit angenommen, dass eine konkludente behördliche Duldung vorliegt, wenn sie materiell zulässig wäre. Vergleiche Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 324 ff. Rdnr. 20; Rengier, ZStW 101 (1989), 874, 906. 441 442

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der Konvention oder Politik davon Abstand genommen, den rechtswidrigen Zustand durch einen polizeilichen Räumungseinsatz zu beenden. Vor der Anwendung von Gewalt in kirchlichen Gebäuden wird immer noch oft zurückgeschreckt.446 Eine Duldung kann auch dann nicht angenommen werden, wenn die Behörden eine erhöhte Gesprächsbereitschaft zeigen und den Sachverhalt auf Druck der Kirche noch einmal überprüfen. Das entgegenkommende Verhalten der Behörden zeigt vielmehr, dass eine schnelle Lösung gefunden und der gegenwärtige Zustand jedenfalls beseitigt werden soll. Dem Nicht-Einschreiten der Behörden kommt daher nicht die Wirkung eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses zu. Auch wenn der Ausländer behauptet, dass in seiner Heimat seine körperliche Unversehrtheit bedroht ist, kann er sich nicht auf einen Rechtfertigungsgrund berufen. Das wurde oben ausführlich dargestellt.447 Nimmt ein Ausländer, der vollziehbar ausreisepflichtig ist, Kirchenasyl in Anspruch, verwirklicht er den Tatbestand des illegalen Aufenthalts gemäß § 95 I Nr. 2 oder II Nr. 1 b) AufenthG.448 Grundsätzlich ist dann davon auszugehen, dass eine rechtswidrige Haupttat vorliegt.

4. Tatbestand der Teilnahme Prinzipiell ist bei Kirchenasyl eine strafbare Teilnahme sowohl in Form der Anstiftung als auch der Beihilfe denkbar. Voraussetzung für eine Strafbarkeit wegen Anstiftung wäre allerdings, dass der Geistliche oder die Mitglieder des Kirchengremiums den Tatentschluss des Ausländers hervorrufen, weiter illegal in Deutschland zu bleiben. Erklärt sich eine Gemeinde nur allgemein dazu bereit, Kirchenasyl zu gewähren, verwirklicht das noch nicht den Tatbestand der Anstiftung. Es wird damit nur die Möglichkeit angeboten, illegal zu bleiben. Ein konkreter Tatentschluss wird nicht hervorgerufen. In den meisten Fällen wird der Ausländer bei der Gemeinde von sich aus um Asyl bitten. Dann kommt nur eine Strafbarkeit wegen Beihilfe zum illegalen Aufenthalt in Betracht. 445 Den Schluss ziehen auch Aurnhammer, S. 188; Cantzler, S. 205; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 48 f.; vergleiche auch Görisch, S. 75. 446 Hiervon gibt es auch Ausnahmen. Im Jahre 1984 stürmten 60 Polizisten die St. Stephanuskirche im Hamburger Stadtteil Eimsbüttel, wo eine Philippinin mit ihren beiden Kindern lebte. Sie wurden von der Polizei trotz heftiger Gegenwehr herausgeholt und abgeschoben; Morgenstern, S. 118. Seit 1996 nehmen die staatlichen Aktionen gegen Kirchenasyl generell zu. Die Polizei wird zur Auflösung des Asyls eingesetzt und Ermittlungsverfahren gegen Flüchtlinge, Geistliche und Gemeindemitglieder eingeleitet; vergleiche SchultzSüchtig, S. 49. 447 Siehe oben C. III. 448 Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 31, will die Inanspruchnahme von Kirchenasyl für den Ausländer schuld- und strafmildernd berücksichtigen.

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Viele Autoren unterscheiden zwischen verdecktem und der Behörde bekannt gemachtem Kirchenasyl.449 Sie halten nur die versteckte Gewährung von Asyl für strafbar. Beim offenen hingegen erkennen sie aus jeweils unterschiedlichen Gründen Straffreiheit für Geistliche und die verantwortlichen Mitglieder der Gemeinde an. Eine überzeugende Begründung wird für diese Unterscheidung nicht gemacht. Der tatsächliche Unterschied besteht nämlich nur darin, dass in der offenen Variante das Kirchenasyl bekannt gemacht wird. Der illegale Aufenthalt ist aber kein heimliches Delikt, ebenso wenig wie die Teilnahme daran.450 Hält man sich ohne erforderlichen Aufenthaltstitel in der Bundesrepublik auf, macht man sich wegen illegalen Aufenthalts strafbar. Es kommt nicht darauf an, ob die Behörde davon Kenntnis hat. Es kann daher keinen Unterschied in der Beurteilung der Strafbarkeit machen, ob das Kirchenasyl öffentlich gemacht oder verdeckt gehalten wird. Ehnes will den Tatbestand der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt bei einem offenen und nicht gewaltsam verteidigten Kirchenasyl generell ausschließen, da die Haupttat in diesen Fällen nicht objektiv gefördert werde.451 Es mache keinen Unterschied, ob der ausreisepflichtige Ausländer sich in seiner gemeldeten Wohnung oder sich offiziell in der Kirchengemeinde aufhält.452 Die historische Entwicklung und die immer noch geltende Besonderheit von sakralen Räumen sprechen gegen diese Annahme. Es gibt einen weit verbreiteten Respekt vor dem Schutzraum Kirche, aus dem der vielfache Verzicht von polizeilichem Einsatz resultiert.453 Hier zeigt sich, dass es einen Unterschied macht, wo sich der Ausgewiesene aufhält. Erst der Aufenthalt in der Kirche macht es dem Ausländer möglich, sich dem behördlichen Vollzug zu entziehen und weiter in Deutschland zu bleiben.454 Der illegale Aufenthalt wird objektiv gefördert. Daher scheitert die Beihilfe nicht schon an dieser Stelle. Teilweise wird angenommen, die Gewährung von Asyl sei für den Geistlichen als neutrale sozialadäquate Handlung tatbestandslos.455 Es liege eine sozialadäquate Handlung vor, wenn ein Seelsorger seinen Beistand durch Beherbergung nicht nur Obdachlosen, sondern auch von der Abschiebung bedrohten Ausländern zur Verfügung stelle. Voraussetzung sei dabei, dass die Handlungen des Pfarrers den 449 Ehnes, 601, 616; Grefen, S. 283; Kirste, JA 2001, 856, 859; Görisch, S. 104; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 29; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 37. 450 Bammann, S. 89; Cantzler, S. 204; Schultz-Süchtig, S. 177. 451 Ehnes, 601, 616. 452 Ehnes, 601, 616. 453 Aurnhammer, S. 190; Bammann, S. 98; Cantzler, S. 204; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 38 ff. 454 Selbst bei Asyl in anderen privaten Gebäuden ist der Tatbestand nach allgemeiner Ansicht ebenfalls erfüllt. In diesen Fällen muss aber von einer noch geringeren Förderung des illegalen Aufenthaltes ausgegangen werden, da es hier am besonderen Schutz von kirchlichen Räumen fehlt; vergleiche dazu Cantzler, S. 204, mit weiteren Nachweisen. 455 Aurnhammer, S. 191; Görisch, S. 100 ff.; Robbers, AöR 1988, 30, 49 f.; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 37.

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allgemeinen Verpflichtungen der Diakonie und Caritas entsprechen.456 Dazu zähle beispielsweise seelischer Beistand oder das Zurverfügungstellen von Essen, Kleidung und Unterkunft. Der Geistliche verhalte sich im Rahmen seines einfachgesetzlich anerkannten und durch Art. 4 GG verstärkten Amtes als Seelsorger, wenn er den Flüchtigen betreue. Unter den Begriff sozialadäquat fallen allerdings nur Verhaltensweisen, die keinen direkten Tatbezug aufweisen und alltäglich oder berufstypisch sind.457 Das Gewähren von Unterkunft weist zum Tatbestand des illegalen Aufenthaltes aber einen direkten Bezug auf: Das Kirchenasyl ermöglicht ihn überhaupt erst. Ebenso überzeugt die Gleichstellung von Obdachlosen mit ausgewiesenen Ausländern nicht. Soziale Adäquanz ist sicher noch gegeben, wenn Geistliche Fremde beherbergen. Es gibt jedoch nicht allgemein üblich, Ausländer, die ausgewiesen wurden, dem staatlichen Zugriff zu entziehen. Beim Kirchenasyl geht es zwar auch um seelsorgerische und diakonische Betreuung, doch spielt das eher eine untergeordnete Rolle.458 Vornehmlicher Zweck ist die Aufnahme der Flüchtlinge in kirchlichen Räumen, um den an diesen Orten praktizierten staatlichen Vollstreckungsverzicht auszunutzen. Dem Flüchtling soll der weitere illegale Aufenthalt ermöglicht werden.459 Dass hier keine alltägliche Handlung vorliegt, zeigt sich schon daran, wie umstritten die rechtliche Bewertung des Kirchenasyls ist. Die Strafbarkeit wegen Beihilfe scheitert daher auch nicht daran, dass das Gewähren von Kirchenasyl als sozialadäquate Handlung anzusehen ist.460 Laut Radtke und Radtke liegt das Kirchenasyl in der Regel nur als einfache Teilnahme vor. Sie beobachten, dass die Aufnahme von ausreisepflichtigen Ausländern selten nur einmal einer einzigen Person gewährt wird.461 In den meisten Fällen gewähre eine Kirchengemeinde wiederholt mehr als einem Flüchtling Asyl. Damit seien die zusätzlichen Voraussetzungen des Schleusungstatbestandes erfüllt. Aus der Entstehungsgeschichte des Schleusungs-Tatbestandes ergebe sich aber, dass 456 Aurnhammer, S. 191, die bei der Beurteilung eine Abwägung vornehmen will. Das Kirchenasyl selbst sei noch sozialadäquat. In den Fällen, bei denen mit Sturmläuten oder Gottesdiensten der drohende Vollzug der Ausweisung verhindert werden soll, sei schon keine alltägliche Handlung mehr gegeben. Ähnlich auch Robbers, AöR 1988, 30, 49 f.; Görisch, S. 104; Stoppa, in: Huber, § 92 Rdnr. 37. 457 Siehe oben D. IV. 7. 458 Die rein seelsorgerische Betreuung, sofern sie nicht darauf abzielt, den Ausländer in seinem Beschluss, illegal in Deutschland zu bleiben, zu bestärken, stellt für sich genommen eine sozialadäquate Handlung des Geistlichen dar. Damit zielt der Geistliche nicht direkt auf eine Förderung der Haupttat ab, so dass es schon am direkten Tatbezug fehlt. Er verhält sich innerhalb seiner als berufstypisch und alltäglich anerkannten christlichen Hilfspflicht. 459 LG Osnabrück, NStZ 2002, 604, 605, kritisiert an der Anwendung der Lehre der Sozialadäquanz auf das Kirchenasyl, dass damit nicht im Interesse des öffentlichen Wohls argumentiert wird. Überspitzt gesagt könne man mit gleicher Argumentation auch beanspruchen, dem rechtskräftig verurteilten Straftäter Kirchenasyl zu gewähren, wenn man von seiner Unschuld überzeugt sei. 460 So auch Cantzler, S. 207 f.; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 44; Schultz-Süchtig, S. 178 f. 461 Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 27.

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eine Strafbarkeit nur in den Fällen gewollt ist, in denen der Täter aus wirtschaftlichem Eigennutz handelt.462 Um diesem Gesetzeszweck gerecht zu werden, müsse in den Fällen § 96 I Nr. 2 AufenthG eine teleologische Reduktion vorgenommen werden. Da bei der Gewährung von Kirchenasyl regelmäßig kein wirtschaftlicher Eigennutz vorliege, sei keine Strafbarkeit gegeben, der die erhöhte Strafandrohung legitimierende Grund fehle.463 Daher liege selbst dann keine qualifizierte Teilnahme gemäß § 96 I AufenthG vor, wenn das Kirchenasyl zugunsten mehrerer oder wiederholt gewährt werde, sofern der wirtschaftliche Eigennutz fehle. Der Schutz vor finanzieller Ausbeutung ist aber gerade kein Rechtsgut des § 96 I AufenthG.464 Es gibt verschiedene Voraussetzungen, die jeweils die erhöhte Strafe der Schleusung zur Folge haben. Nur eine davon ist der finanzielle Eigennutz. Aber auch die wiederholte und zugunsten mehrerer erfolgte Schleusung wird schwerer bestraft. Dabei wird ein wirtschaftlicher Vorteil ausdrücklich nicht gefordert. Die Systematik des Schleusungs-Tatbestandes spricht ebenfalls gegen die Ansicht von Radtke und Radtke. Der Gesetzgeber hat die erweiterten Voraussetzungen in zwei Ziffern des § 96 I AufenthG aufgeteilt: die erste fordert wirtschaftlichen Eigennutz, die zweite das wiederholte Schleusen zugunsten mehrerer. Damit zeigt er deutlich, dass er auch bei Vorliegen der Tatbestandsmerkmale aus Nr. 2 von einer erhöhten Gefährlichkeit ausgeht, die die schwerere Bestrafung des Schleusungs-Tatbestandes rechtfertigt. Cantzler befürchtet, dass das Kirchenasyl sich dann als „Notnagel“ etablieren und Anreize für Ausländer schaffen könne, illegal nach Deutschland zu kommen oder illegal zu bleiben.465 Ob die Gefahr tatsächlich besteht ist allerdings fraglich. In den meisten Fällen von illegaler Einreise wollen die Ausländer sich in die Gesellschaft eingliedern und arbeiten, um ihre Lebenssituation zu verbessern.466 Das bloße Ausharren in kirchlichen Gebäuden trägt dazu sicher nicht bei. Eine teleologische Reduktion des Schleusungs-Tatbestandes für die Fälle von Kirchenasyl ist aber aus den vorher genannten Gründen jedenfalls abzulehnen. Möglich ist, dass der tatbestandliche Anwendungsbereich aufgrund des Selbstbestimmungsrechts der Kirchen aus Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 III S. 1 der Weimarer Reichsverfassung (WRV) begrenzt werden kann. Danach kann jede Religionsgemeinschaft ihre Angelegenheiten selbstständig ordnen und verwalten. Zu den eigenen Angelegenheiten gehören grundsätzlich alle Tätigkeiten, die nach dem Selbstverständnis der Kirche zur Erfüllung ihrer Aufgaben und zur Verfolgung ihrer Zwecke erforderlich sind.467 Gehört das Gewähren von KirchenRadtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 28. Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 29. 464 Siehe oben A. II. 3. a). 465 Cantzler, S. 207; in diesem Sinne auch Bell / Skibitzki, S. 50. 466 Siehe oben D. IV. 1. 467 BVerfGE 53, 366, 391 ff.; BVerfGE 70, 138, 164; Korioth, in: Maunz / Dürig, Art. 140 / Art. 137 WRV §§ 23 ff. 462 463

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asyl zu der Ausübung des kirchlichen Hausrechts, könnte es dem Schutzbereich von Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 III S. 1 WRV unterfallen. Allerdings zeigt schon die historische Entwicklung des Kirchenasyls, dass es nicht nur gesellschaftlich, sondern auch rechtlich keine Bedeutung mehr besitzt.468 Seit dem Codex aus dem Jahre 1983 wird das Asylrecht nicht mehr erwähnt.469 Es kann nicht zu den eigenen kirchlichen Angelegenheiten gehören, auf den rechtlichen Status Außenstehender Einfluss zu nehmen.470 Das Kirchenasyl versucht aber gerade, die behördliche Entscheidung und damit die Ausweisung des Ausländers zu verhindern. Die Kirche will eine neue positive Entscheidung für den Ausländer erreichen und so auf einen Bereich Einfluss nehmen, der allein staatlicher Entscheidungsbefugnis vorbehalten ist. Damit gehört das Kirchenasyl schon nicht zum Schutzbereich des Selbstbestimmungsrechts der Kirche. Selbst wenn man annimmt, dass das Kirchenasyl in den Schutzbereich fällt, scheitert es an den Rechtsschranken von Art. 140 GG in Verbindung mit Art. 137 III S. 1 WRV. Das kirchliche Selbstbestimmungsrecht besteht nur innerhalb der für alle geltenden Gesetze. Dazu gehört eben auch die strafbewehrte Beihilfe zum illegalen Aufenthalt.471 Die Entscheidung, einem ausreisepflichtigen Ausländer Kirchenasyl zu gewähren, beruht meist nicht auf dem alleinigen Entschluss des Geistlichen, sondern auf einem Beschluss des Kirchenvorstandes.472 Ist der Beschluss einstimmig, erfüllt jedes einzelne Kirchenvorstandsmitglied den Tatbestand der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt durch seine Stimmabgabe.473 Bei einem mehrheitlich gefassten Beschluss ist die Tatbestandsmäßigkeit der zustimmenden Mitglieder ebenfalls umstritten. Teilweise wird angenommen, dass nur eine deutliche Distanzierung den Tatbestand nicht erfüllt.474 Nach anderer Ansicht reicht bei den ablehnenden Mitgliedern schon ihr Nein aus, um straffrei zu bleiben.475 Die Zustimmung der anderen könne den ablehnenden Mitgliedern nicht zugerechnet werden. Wie Radtke und Radtke überzeugend darstellen, liefe die Forderung von weitergehenden Aktivitäten jedes einzelnen Gremiummitglieds darauf hinaus, eine Beihilfe durch Unterlassen anzunehmen.476 Eine Garantenpflicht zur Verhinderung von Siehe oben D. V. 1. Cantzler, S. 209; Jacobs, ZevKR 35 (1990), 25, 37; Schultz-Süchtig, S. 164 ff. In der evangelischen Kirche gab es nie ein Recht, Kirchenasyl zu beanspruchen oder zu gewähren; Aurnhammer, S. 185; Siegmund, S. 4, 19. 470 BVerfGE 18, 385, 387; Cantzler, S. 209, mit weiteren Verweisen zu der Problemstellung; Ehlers, in: Sachs, Art. 140 / Art. 137 WRV Rdnr. 7. 471 Ausführlich dazu Aurnhammer, S. 185; Jacobs, ZevKR 35 (1990), 25, 38; Robbers, AöR 1988, 30, 43. 472 Ehnes, 601, 610; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 44; Robbers, AöR 1988, 30, 41 f. 473 Cantzler, S. 208; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 45. 474 Aurnhammer, S. 193. 475 So auch Cantzler, S. 208 Fn. 739; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 45. 476 Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 45. 468 469

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Rechtsgutsverletzungen innerhalb der kirchlichen Räume trifft die Gremiumsmitglieder jedoch nicht. Dasselbe gilt auch für die Vorsitzenden des Kirchenvorstandes und deren Stellvertreter. Auch an der hypothetischen Kausalität würde eine Strafbarkeit durch Unterlassen scheitern. Ist die Aufforderung einiger Mitglieder an die Kirchenasylsuchenden, die Räume zu verlassen, müsste den tatbestandlichen Erfolg entfallen lassen. Da aber die Mehrheit des Gremiums den Ausländern Asyl gewährt, wird die Aufforderung nicht befolgt werden. Der tatbestandliche Erfolg entfiele nicht.477 Der Tatbestand ist daher schon ausgeschlossen, wenn ein Gremiumsmitglied bei der Stimmabgabe mit Nein gestimmt hat.

5. Rechtfertigungsgründe Wenn Handlungen, die im Rahmen des Kirchenasyls erfolgen, den Tatbestand der Beihilfe zum illegalen Aufenthalt erfüllen, könnten sie gerechtfertigt sein. Wie bei jeder Straftat sind grundsätzlich alle allgemeinen Rechtfertigungsgründe und Irrtümer möglich. Ihr Vorliegen muss für jeden Einzelfall bei jedem Beteiligten gesondert geprüft werden.478 Aufgrund der besonderen Stellung der Kirche ist es aber denkbar, dass das Gewähren von Kirchenasyl grundsätzlich gerechtfertigt ist. Diskutiert werden dabei die allgemeinen Rechtfertigungsgründe der §§ 32, 34 StGB, auch im Licht von Art. 4 I GG, und ziviler Ungehorsam als übergesetzlicher Notstand. Eine Nothilfe gemäß § 32 StGB muss aber aus denselben Gründen abgelehnt werden, wegen denen dem Ausländer kein Notwehrrecht zusteht. Auch die Argumente gegen ein Notstandsrecht des Ausländers können auf die Frage nach einer Notstandshilfe übertragen werden. Teilweise wird aber eine Rechtfertigung mit Blick auf Art. 4 GG bejaht.479 Habe der Täter aus einer unerschütterlichen und ernsthaften Glaubensüberzeugung gehandelt, sei die Tat nicht rechtswidrig. Die genauen Begründungen und Ausgestaltungen sind dabei unterschiedlich. Schultz-Süchtig sieht das Kirchenasyl direkt durch Art. 4 GG gerechtfertigt.480 Es gebe nicht nur die zwei Möglichkeiten, eine Gewissenstat rechtlich zu missbilligen oder rechtlich gutzuheißen, sondern noch eine dritte Möglichkeit.481 Diese sei in der Indifferenz des Rechts gegenüber der Entscheidung des Gewissenstäters gegeben. Art. 4 GG sei eine Vorrangnorm, die den Geltungsanspruch des einfachen Cantzler, S. 208 Fn. 739. Dasselbe gilt auch für die im Folgenden untersuchten Bereiche Entschuldigungsgründe und Strafzumessung und Strafverfolgung. 479 Bammann, S. 140, 152; Görisch, S. 243 f.; Grefen, S. 283; Huber, ZAR 1988, 153, 157; Schultz-Süchtig, S. 315 ff.; Siegmund, S. 90 f., 95 f. 480 Schultz-Süchtig, S. 315 ff., 318. 481 Schultz-Süchtig, S. 317. 477 478

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Rechts im Einzelfall zurücknimmt und dadurch fingiert, dass die gewissensgeleitete Handlung rechtlich nicht geregelt sei.482 Daher sei die Tat nicht rechtswidrig. Für Grefen ist die Gewährung von offenem Kirchenasyl die Ausübung des verfassungsrechtlich garantierten Selbstbestimmungsrechts der Kirche.483 In strafrechtlicher Hinsicht führe das zu dem Schluss, das Verfassungsrecht als Rechtfertigungsgrund anzusehen. Eine Ausnahme stelle das verdeckte Kirchenasyl dar, da es gegen die Grundsätze des Interzessionsasyls verstoße.484 Ebenfalls strafbar könnten sich die verantwortlichen Gemeindemitglieder auch bei offenem Kirchenasyl zu dem Zeitpunkt machen, an dem sie das Kirchenasyl trotz erneut abschlägiger Behördenentscheidung aufrechterhalten. 485 In diesen Fällen sei die gewissensbedingte Zwangslage wegen Art. 4 I GG schuldmindernd in der Strafzumessung zu berücksichtigen. Bammann will abhängig von den Umständen des Einzelfalls eine grundrechtliche Rechtfertigung annehmen, wenn sich der Gläubige aus dem Gewissenskonflikt zwischen christlichem Beistand und Verstoß gegen einen Straftatbestand nicht anders befreien konnte.486 Das sei aber kein genereller Freibrief, sondern könne nur im Einzelfall das Gewähren von Kirchenasyl rechtfertigen.487 Eine pauschale Rechtfertigung lehnt er ab. Je nach dem besonderen Einzelfall will auch Huber über eine Rechtfertigung des Gewährens von Kirchenasyl entscheiden.488 Voraussetzung sei die eben schon erwähnte ernsthafte und unerschütterliche Glaubensüberzeugung des Asylgewährenden. Zur Begründung führt Huber an, dass die Glaubensfreiheit aus Art. 4 GG auf die Strafbarkeit des Gewissenstäters ausstrahle und dieser daher gemäß § 34 StGB gerechtfertigt sei. Art. 4 GG allein kann nicht zu einer Rechtfertigung führen. Die Glaubensfreiheit wird zwar grundsätzlich vorbehaltlos gewährt, sie unterliegt aber der Schranke aus Art. 136 I WRV.489 Ihre Grenze findet sie in den bürgerlichen und staatsbürgerSchultz-Süchtig, S. 318. Grefen, S. 283. 484 Voraussetzung für das Interzessionsasyl sei, dass Verhandlungen mit den zuständigen Behörden geführt würden. Da es beim verdeckten Asyl keinen Kontakt mit den Behörden gibt, handele die jeweilige Gemeinde nicht im Rahmen des vom kirchlichen Gesamtverband gesetzten Rechts über Form und Ausdruck zulässiger kirchlicher Asylgewährung. Die Kirchengemeinde könne sich dann auch nicht auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht berufen; Grefen, S. 210 ff., 225 f., 283. 485 Grefen, S. 283. 486 Bammann, S. 140, 152. 487 Dabei ist sich Bammann, S. 140, durchaus bewusst, welche Probleme seine Ansicht in der Praxis mitbringen würde. Es ist kaum feststellbar, ob die Entscheidung des Geistlichen auf einer ernsthaften und unerschütterlichen Glaubensentscheidung beruht. 488 Huber, ZAR 1988, 153, 157. 489 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 4 Rdnr. 17, 19; Kokott, in: Sachs, Art. 4 Rdnr. 111 ff.; Mager, in: von Münch / Kunig, Art. 4 Rdnr. 48, jeweils mit weiteren Nachweisen; anderer 482 483

15 Cannawurf

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D. Einzelne Fallkonstellationen

lichen Pflichten, die sämtliche allgemeinen Rechtspflichten gegenüber dem Staat erfassen.490 Dazu gehören auch die Normen des Ausländerstrafrechts. Kirchenasyl ist danach dann strafrechtlich relevant, wenn es von Strafvorschriften wie §§ 95 ff. AufenthG erfasst wird.491 Ließe man Art. 4 GG als Rechtfertigungsgrund zu, würde es dazu führen, dass die Bewertung von Recht und Unrecht der persönlichen Glaubensüberzeugung jedes einzelnen Täters überlassen wird.492 Die rechtlichen Verhaltensvorgaben würden ihre Verbindlichkeit verlieren, was Rechtsunsicherheit für die Bürger zur Folge hätte. Allerdings heißt das nicht, dass die Ausstrahlungswirkung des Art. 4 GG bei der Bestimmung von Art und Maß der strafrechtlichen Sanktion unberücksichtigt bleibt. Der Bundesgerichtshof hat festgestellt, dass die Verurteilung von Glaubenstätern im Einzelfall eine inadäquate und übermäßige Reaktion des Staates darstellen kann.493 Der Bereich der persönlichen Vorwerfbarkeit von rechtswidrigen Handlungen wird allerdings erst auf der Schuldebene erfasst. Die psychische Zwangslage des Täters muss daher auf der Schuldebene, dem Bereich der persönlichen Vorwerfbarkeit, diskutiert werden.494 Einzelne Autoren sehen Kirchenasyl als Akte zivilen Ungehorsams an.495 Diese seien über § 34 StGB gerechtfertigt. Zuzustimmen ist der vielfachen Ablehnung der Privilegierung von zivilem Ungehorsam.496 In seinen Voraussetzungen wäre ein solcher Rechtfertigungsgrund völlig unbestimmt und daher kaum handhabbar. Lässt man zivilen Ungehorsam als Rechtfertigungsgrund gelten, wirkt das Verhalten strafbefreiend, das überhaupt erst zur Strafbarkeit geführt hat. Das würde einen Widerspruch in sich selbst darstellen. Auch eine ernsthafte und unerschütterliche Glaubensüberzeugung macht das Kirchenasyl nicht automatisch rechtmäßig. Nur in einzelnen Fällen kann eine Rechtfertigung oder ein Erlaubnistatbestandsirrtum gegeben sein.

Ansicht beispielsweise BVerfGE 33, 23, 30 f., wonach für die Religionsfreiheit nur verfassungsimmanente Schranken gelten sollen. Eine ausführliche Darstellung des Meinungsstreites würde hier zu weit führen. Im Ergebnis macht es auch keinen Unterschied: Geht man vom Standpunkt des BVerfG aus, können Taten aus Glaubensüberzeugungen dann durch Strafnormen erfasst werden, wenn diese ihrerseits Rechtsgüter von Verfassungsrang schützen. Das ist bei den Normen des Ausländerstrafrechts der Fall, siehe dazu oben A. II. 2. e). 490 Jarass, in: Jarass / Pieroth, Art. 4 Rdnr. 17, Art. 136 WRV Rdnr. 2; Mager, in: von Münch / Kunig, Art. 4 Rdnr. 48. 491 So auch Aurnhammer, S. 185; Cantzler, S. 215; Jacobs, ZevKR 35 (1990), 25, 38; Kirste, JA 2001, 856, 858 f.; Robbers, AöR 1988, 30, 46. 492 Roxin, Bd. I § 22 Rdnr. 121. 493 BVerfGE 32, 98, 108 f. 494 So auch Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 51. 495 Laker, S. 235; Schüler-Springorum, S. 87 ff.; Siegmund, S. 116 ff. 496 Siehe beispielsweise Bammann, S. 147 ff.; Cantzler, S. 216; Lackner / Kühl, Vor § 32 Rdnr. 32; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 51 f.; Roxin, Bd. I § 16 Rdnr. 49; SchultzSüchtig, S. 220 f.; Tröndle / Fischer, Vor § 32 Rdnr. 10.

V. Kirchenasyl

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6. Entschuldigungsgründe Eine Strafbarkeit des Geistlichen und der verantwortlichen Mitglieder der Kirchengemeinde könnte zuletzt noch ausgeschlossen sein, wenn diese schuldlos handeln. Grundsätzlich können alle möglichen Irrtümer und Entschuldigungsgründe bei einzelnen Beteiligten vorliegen und deren Schuld entfallen lassen. Bei einigen Entschuldigungsgründen und Irrtümern scheint es allerdings möglich, dass sie die Schuld der Personen prinzipiell ausschließen, die Kirchenasyl gewähren. In Betracht kommt zunächst § 35 I StGB. Nimmt man den genauen Wortlaut als Voraussetzung, scheitert das Kirchenasyl aber an den Voraussetzungen des Entschuldigungsgrundes. Der Täter müsste dann zunächst eine Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahe stehenden Person abwenden. Die beiden ersten Varianten werden beim Kirchenasyl regelmäßig nicht vorliegen. Die Gefahr soll von einem Ausländer, der normalerweise kein Angehöriger im Sinne von § 11 I Nr. 1 StGB sein wird, abgewendet werden. Auch die dritte Variante wird selten in der Person des Ausländers vorliegen. Gemeint sind damit Personen, die ähnliche Solidaritätsgefühle wie unter Angehörigen hervorrufen, da ein auf eine gewisse Dauer angelegtes zwischenmenschliches Verhältnis besteht.497 Aufgrund dieser Solidaritätsgefühle besteht für den Täter im Fall der Not eine vergleichbare psychische Zwangslage.498 Der Gesetzgeber wollte damit dem Umstand Rechnung tragen, dass grundlegende Formen von personalen Beziehungen nicht mehr auf ursprüngliche formal anerkannte Familienverhältnisse beschränkt sind.499 Zu den nahe stehenden Personen gehören daher diejenigen, zu denen das Näheverhältnis tatsächlich besteht, das bei den Angehörigen vermutet wird.500 Ein derartiges Näheverhältnis wird zwischen dem Asyl suchenden Ausländer und dem Täter in der Regel nicht erreicht. Das Kirchenasyl wird nicht aufgrund eines persönlichen Verhältnisses, sondern aus religiöser Motivation gewährt. Im Vordergrund steht die glaubensbedingte Beistandspflicht, Menschen in Not zu helfen. Teilweise werden Mitglieder des Kirchenvorstands gar keinen unmittelbaren Kontakt zu dem betreuten Ausländer haben, was ein persönliches Verhältnis völlig ausschließt. Auch handelt es sich beim Kirchenasyl um ein von vorneherein zeitlich begrenztes Verhältnis. Es soll eine Änderung der behördlichen Entscheidung herbeigeführt werden, um dem Ausländer ein Bleiberecht in Deutschland zu ermöglichen. Sobald diese Entscheidung gefallen ist, werden Kirchenasyl und das über ein alltägliches Bekanntenverhältnis hinausgehende Verhältnis beendet. In der Regel wird daher im Ausländer keine nahe stehende Person im Sinne von § 35 I 497 OLG Koblenz NJW 1988, 2316, 2317; Hirsch, in: LK, § 35 Rdnr. 33; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 35 Rdnr. 15; Müssig, in: MüKo, § 35 Rdnr. 19. 498 Hirsch, in: LK, § 35 Rdnr. 33; Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 35 Rdnr. 15. 499 BT-Drucks. IV / 650, 161. 500 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 35 Rdnr. 15; Müssig, in: MüKo, § 35 Rdnr. 18 f.; Rudolphi, in: SK, § 35 Rdnr. 9; Tröndle / Fischer, § 35 Rdnr. 7.

15*

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D. Einzelne Fallkonstellationen

StGB zu sehen sein.501 Darüber hinaus muss bezüglich der Voraussetzung Gefahr dasselbe wie bei § 34 StGB gelten.502 Hat das Gericht in einem im Aufenthaltsverfahren festgestellt, dass dem Ausländer in seiner Heimat keine Gefahr für Leib und Leben droht, liegt das Tatbestandsmerkmal nicht vor. Versucht man, das Kirchenasyl unter den genauen Wortlaut von § 35 StGB zu subsumieren, wird man ein Vorliegen des Entschuldigungsgrunds daher verneinen müssen. Möglicherweise kann § 35 StGB doch direkt angewandt werden, wenn er im Licht von Art. 4 GG ausgelegt wird.503 Diesen Weg geht Cantzler.504 Werde man aus christlicher Motivation heraus im Kirchenasyl tätig, so könne man sich aufgrund des konkreten Hilfsbedürfnisses des Ausländers mit diesem besonders verbunden und ihm menschlich nahe fühlen. Aufgrund der glaubensbedingten Pflicht zur Nächstenliebe bestehe eben doch ein Näheverhältnis, das über das in solchen Notlagen zu erwartende Maß hinausgehe. Die Voraussetzung, dass der entschuldigende Notstand gegenüber einer nahe stehenden Person geleistet werden müsse, sei dann erfüllt. Daraus entwickle sich eine psychische Zwangslage für den Täter, die im Einzelfall so stark sein könne, dass sie mit der Zwangslage gegenüber einer nahe stehenden Person im Sinne von § 35 I StGB vergleichbar sei. Eine grundsätzliche Anwendung von § 35 StGB auf alle am Kirchenasyl Beteiligten sei aber abzulehnen. Nur in einzelnen Fällen komme eine Entschuldigung in Betracht, wenn die Hilfeleistung aus Glaubensgründen aufgrund einer psychischen Zwangslage stattgefunden habe. Der Ansicht von Cantzler ist in zwei Aspekten zuzustimmen. Zum einen muss die Strafbarkeit eines Glaubenstäters im Lichte von Art. 4 GG betrachtet werden. Handelt jemand aus tiefer und ernsthafter Glaubensüberzeugung heraus, ist seinem Grundrecht aus Art. 4 GG Rechnung zu tragen. Die Ausstrahlungswirkung auf das Strafrecht wird allgemein anerkannt.505 Zum anderen ist die Schuld auch die richtige strafsystematische Einordnung. Ein Glaubenstäter befindet sich in der psychischen Zwangslage, sich zwischen den gesetzlich vorgegebenen Normen und seinen Glaubensgeboten entscheiden zu müssen. Die Straftat stellt eine personale Infragestellung der Normgeltung dar, auf die das Institut der Strafe missbilligend reagiert.506 Wegen ihrer Funktion zu tadeln setzt die Strafe ein ihr entsprechendes personales Fehlverhalten voraus. Dieses personale Fehlverhalten ist im Deliktsaufbau in der Schuld zu verorten. Daher muss § 35 StGB in den Fällen des Kirchenasyls im Lichte von Art. 4 GG ausgelegt werden. 501 So auch Cantzler, S. 217; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 53, die ihr Ergebnis allerdings nicht begründen. 502 Siehe oben C. III. 503 So zum Beispiel Cantzler, S. 217 ff.; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 53 ff. 504 Im Folgenden Cantzler, S. 217 ff. 505 BVerfGE 32, 98, 109; Cantzler, S. 217 ff.; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 54; Schlehofer, in: MüKo, Vor §§ 32 Rdnr. 207 ff.; Schultz-Süchtig, S. 315 ff.; Siegmund, S. 96. 506 Freund, in: MüKo, Vor §§ 13 ff. Rdnr. 3.

V. Kirchenasyl

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Trotzdem kann das nicht dazu führen, die Geltung und Gültigkeit der staatlichen Rechtsordnung im Einzelfall zur Disposition des aus Glaubensüberzeugung handelnden Täters zu stellen. Eine Anwendung des Entschuldigungsgrundes gemäß § 35 I StGB setzt das Vorliegen einer Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit voraus. Die Gefahr stellt dabei auch hier die Bedrohung in der Heimat des Ausländers dar. Hier sei auf die oben gemachten Argumente zu der Frage des Vorliegens einer gegenwärtigen Gefahr verwiesen.507 Wird das Vorliegen einer gegenwärtigen Gefahr auf allen vorhergehenden Deliktsebenen verneint, kann es nicht auf der Schuldebene nunmehr bejaht werden. Etwas anderes kann sich auch nicht bei einer Auslegung im Lichte von Art. 4 GG ergeben. Radtke und Radtke verneinen daher die Anwendbarkeit von § 35 StGB auf das Kirchenasyl.508 Vielmehr begründen sie über Art. 4 GG einen übergesetzlichen entschuldigenden Notstand. Der Täter müsse dabei aufgrund einer außergewöhnlichen psychischen Zwangslage gehandelt haben. Als Einschränkung soll lediglich ein Handeln aus Glaubensüberzeugung entschuldigt sein, das dem unmittelbaren Schutz von Leib, Leben oder Freiheit diene. Wird bei einer erneuten Entscheidung der Behörde ein Bleiberecht ausgesprochen, habe eine Gefahr tatsächlich vorgelegen. Das Institut des übergesetzlichen Notstandes ist in einigen wenigen Fallgestaltungen allgemein anerkannt.509 Es kann jedoch nur unter engen Voraussetzungen in ganz außergewöhnlichen Ausnahmesituationen eingreifen.510 Das sind Sachverhalte, in denen eine nicht anders abwendbare gegenwärtige Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit eines Außenstehenden besteht, die den Täter in einen schweren Gewissenskonflikt bringt. Dieser muss sich vor der unentrinnbaren Alternative sehen, dem Unheil seinen Lauf zu lassen oder durch Verletzung von Leib und Leben einzugreifen, um das sonst noch größere Unheil zu verhindern.511 Von einigen Autoren anerkannte Fälle von übergesetzlichem entschuldigendem Notstand sind beispielsweise die Euthanasie-Fälle aus dem Dritten Reich, in denen die Ärzte an der Tötung von einigen wenigen Geisteskranken teilnahmen, um möglichst viele zu retten.512 Siehe C. III. Im Folgenden Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 52 ff. 509 So beispielsweise BGHSt 35, 347, 350; LG Köln NJW 1952, 358 ff.; Baumann / Weber / Mitsch, § 23 Rdnr. 55 ff.; Jescheck / Weigend, § 47 I 3; Lackner / Kühl, Vor § 32 Rdnr. 31; Lenckner, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 32 ff. Rdnr. 115; Rudolphi, in: SK, Vor § 19 Rdnr. 8; Stratenwerth / Kuhlen, § 10 Rdnr. 128; Tröndle / Fischer, Vor § 32 Rdnr. 15. 510 Hirsch, in: LK, Vor § 32 Rdnr. 217; Lenckner, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 32 ff. Rdnr. 117. 511 Hirsch, in: LK, Vor § 32 Rdnr. 212. 512 Baumann / Weber / Mitsch, § 23 Rdnr. 56; Jescheck / Weigend, § 47 I 2; Lenckner, in: Schönke / Schröder, Vorbem §§ 32 ff. Rdnr. 115; Rudolphi, in: SK, Vor § 19 Rdnr. 8; Stratenwerth / Kuhlen, § 10 Rdnr. 124; Tröndle / Fischer, Vor § 32 Rdnr. 15; andere Ansicht Oehler, JR 1951, 489 ff.; Peters, JR 1949, 496 ff., die einen bloßen Strafausschließungsgrund annehmen; Spendel, in: FS-Engisch, 1969, 509, 525, der den Fall über eine Strafmilderung lösen will. 507 508

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D. Einzelne Fallkonstellationen

Die Alternative wäre gewesen, eine Mithilfe abzulehnen und die Gefahr einzugehen, dass andere Ärzte alle Insassen der Anstalt getötet hätten. Ein anderes Beispiel ist der so genannte Weichenwärterfall, in dem ein Bahnbeamter die Weiche auf ein Nebengleis umstellt, um einen Zusammenstoß von zwei vollbesetzten Personenzügen zu vermeiden.513 Auf dem Nebengleis sind drei Bahnarbeiter beschäftigt, die nicht mehr schnell genug ausweichen können. Eine mit diesen Beispielen vergleichbare Ausnahmesituation kann in den Fällen von Kirchenasyl kaum gesehen werden. Die Gefahr stellt sich nicht in demselben Maß dringend und unabwendbar dar. Es handelt sich nicht um die Opferung existentieller Güter anderer, die als einziges Mittel ein noch größeres Übel vermeiden kann. Das Institut des übergesetzlichen entschuldigenden Notstands darf nur bei besonderen Ausnahmefällen angewandt werden. Des Weiteren darf auch nicht auf den übergesetzlichen entschuldigenden Notstand zurückgegriffen werden, solange eine gesetzliche Regelung eingreifen kann. Radtke und Radtke stellen zwar fest, dass Art. 4 GG auch auf die Rechtsanwendung ausstrahlen kann, übersehen jedoch, dass dazu auch die direkte Anwendung von § 35 StGB gehört. Gewährt man einem Ausländer Kirchenasyl, ist das Verhalten daher nicht grundsätzlich entschuldigt. Zu beachten ist, dass im Einzelfall alle möglichen schuldausschließenden Irrtümer eingreifen können, sofern die Voraussetzungen gegeben sind. Aufgrund der umstrittenen rechtlichen Beurteilung ist dabei vor allem das Vorliegen eines Verbotsirrtums gemäß § 17 StGB denkbar.514 Dazu müsste dem Täter unvermeidbar die Einsicht fehlen, Unrecht zu tun. Da der Ausländer durch das Kirchenasyl aber dem Zugriff der Behörden entzogen wird, wird der Täter meistens zumindest in Kauf nehmen, dass das Verhalten des Ausländers und damit auch sein eigenes nicht rechtmäßig sind.

7. Strafzumessung und Strafverfolgung Wird ein am Kirchenasyl Beteiligter wegen Beihilfe zum illegalen Aufenthalt für schuldig befunden, kann zumindest im Rahmen der Strafzumessung die Strafe gemildert werden. Hat der Täter fälschlicherweise angenommen, die Voraussetzungen von § 35 I StGB hätten vorgelegen, ist die Strafe entsprechend § 35 II S. 2 in Verbindung mit § 49 I StGB zu mildern, wenn der Irrtum vermeidbar war. Die Handlungsgründe können in der Strafzumessung ebenfalls berücksichtigt werden, wenn sich der Täter zwar nicht in einer glaubensbedingten psychischen Zwangslage befunden, aber aus religiösen oder humanitären Gründen gehandelt hat.515 Lenckner / Perron, in: Schönke / Schröder, § 34 Rdnr. 24. Cantzler, S. 221; Radtke / Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 56 f. 515 So beispielsweise Cantzler, S. 221; Grefen, S. 283; Kirste, JA 2001, 856, 859; Renner, § 96 Rdnr. 6; zu berücksichtigen sei laut Aurnhammer, S. 193, und Görisch, S. 109, ob sich die Beurteilung des Falls durch die Ausländerbehörde zugunsten des Ausländers geändert habe. 513 514

V. Kirchenasyl

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Eine weitere Möglichkeit, der Besonderheit des Kirchenasyls Rechnung zu tragen, besteht in der Einstellung des Verfahrens gemäß §§ 153, 153a StPO. Gewährt man einem Ausländer in Not Kirchenasyl, sprechen die Beweggründe und Ziele der Tat eindeutig zugunsten des Täters.516 Er will ausschließlich dabei helfen, dem Ausländer den weiteren Aufenthalt in Deutschland zu ermöglichen. Der Täter handelt uneigennützig für dessen Wohlergehen. Eine verwerfliche oder kriminelle Gesinnung kann in der Gewährung von Kirchenasyl ebenfalls nicht gesehen werden. Das uneigennützige Handeln zugunsten anderer steht mindestens ebenso sehr im Vordergrund wie bei der oben behandelten Konstellation der Beihilfe aus humanitären Gründen. Daher sei vor allem auf die dort erwähnten Gründe für die Annahme einer geringen Schuld verwiesen.517 Es ist somit davon auszugehen, dass eine geringe Schuld in der Regel vorliegen wird. Hierbei darf allerdings kein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung der Kirchenmitglieder bestehen. Teilweise wird befürchtet, dass neben dem gesetzlich geregelten ein weiteres, vom Gesetzgeber nicht vorgesehenes Aufenthaltsverfahren institutionalisiert würde oder das Kirchenasyl von Schleusern als weitere Möglichkeit des dauerhaften Aufenthalts im Ausland bezeichnet werden könnte.518 Ein dauerhafter Aufenthalt im Kirchenasyl wird für die meisten allerdings nicht erstrebenswert sein. Die Ausländer müssten in den beschränkten Räumlichkeiten der Kirche ausharren und hätten keine Möglichkeit, die mit ihrer Einreise beabsichtigten Ziele zu erreichen. Ein öffentliches Interesse an der Strafverfolgung von Personen, die Kirchenasyl gewähren, wird daher in den seltensten Fällen vorliegen. In der Regel dürfte das Verfahren daher gemäß §§ 153 oder 153a StPO eingestellt werden.519

8. Zusammenfassung Die Gewährung von Kirchenasyl ist weder grundsätzlich strafbar, noch grundsätzlich straffrei. Es muss in jedem Einzelfall und bei jedem einzelnen Beteiligten überprüft werden, ob die Handlung tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft ist. Da eine Rechtfertigung in den meisten Fällen ausgeschlossen sein wird und auch ein Entschuldigungsgrund nur unter sehr engen Voraussetzungen eingreift, wird der Besonderheit der Gewährung von Kirchenasyl aus religiösen und humanitären Gründen meist erst auf der Ebene der Strafzumessung Rechnung getragen werden. In der Regel wird das Verfahren aufgrund von geringer Schuld gemäß §§ 153 oder 153a StPO eingestellt werden. Siehe zu den Voraussetzungen zu §§ 153, 153a StPO oben D. IV. 9. Siehe oben D. IV. 9. 518 Bell / Skibitzki, S. 50; Cantzler, S. 222. 519 So auch Radtke und Radtke, ZevKR 42 (1997), 23, 58, nach denen die Geringfügigkeitseinstellung gemäß § 153 I StPO die einzig sachgerechte Verfahrensweise sei. Das Handeln aus Glaubensgründen setze die persönliche Schuld derart herab, dass ein Bestrafungsinteresse nicht mehr bestehe. 516 517

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D. Einzelne Fallkonstellationen

In diesem Kapitel wurde die strafrechtliche Bewertung des Kirchenasyls untersucht, das von der evangelischen oder katholischen Kirche gewährt wurde. Der Grund dafür ist, dass nur sie in Deutschland Kirchenasyl in Aufsehen erregender Form praktizierten. Denkbar ist dennoch, dass auch andere Religionsgemeinschaften diese Art des Schutzes anbieten. Handelt es sich um einen derartigen Fall, kann für die rechtliche Bewertung nichts anderes gelten als die oben gemachten Ausführungen. Auch hier muss im Einzelfall überprüft werden, ob der Täter tatbestandlich, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat.

VI. Ergebnisse zu D. Eine Scheinehe liegt vor, wenn sie ausschließlich zur Erlangung bestimmter an die Ehe geknüpfter Vorteile geschlossen wird und die Aufnahme einer ehelichen Lebensgemeinschaft nicht beabsichtigt ist. Im Bereich des Ausländerstrafrechts besteht der Zweck solcher Ehen hauptsächlich darin, eine Aufenthaltsgenehmigung zu erlangen und die Rechtsvorschriften des Aufenthaltsgesetzes zu umgehen. Eine Scheinehe fällt nicht unter den Schutz des Art. 6 I GG. Erklärt der ausländische Scheinehepartner bei der Beantragung auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, eine zum Aufenthalt berechtigende Ehe geschlossen zu haben, macht er sich nach § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG strafbar. Die Behauptung des Ausländers, verheiratet zu sein, enthält auch die Behauptung, eine eheliche Lebensgemeinschaft zu führen. An der Strafbarkeit ändert sich auch nichts, wenn dem Ausländer gleichzeitig aus anderen Gründen eine Aufenthaltsgenehmigung zusteht. Da § 95 II Nr. 2 AufenthG ein Allgemeindelikt ist, kann sich auch der deutsche Scheinehepartner als Täter strafbar machen. Voraussetzung ist, dass er im Genehmigungsverfahren erklärt, mit einem Ausländer eine eheliche Lebensgemeinschaft zu führen, um für diesen einen Aufenthaltstitel zu erlangen. Macht der deutsche Scheinehepartner selbst keine Angaben vor der Ausländerbehörde, kommt eine Beihilfestrafbarkeit in Betracht. Ein Standesbeamter kann sich wegen Beihilfe zu § 95 II Nr. 2 AufenthG strafbar machen, wenn er von seinem Verweigerungsrecht bei der Eheschließung keinen Gebrauch macht, obwohl er erkennt, dass es sich um eine Scheinehe handelt. Eine Erwerbstätigkeit ist illegal, wenn ein Ausländer sie ohne Recht zur Aufnahme einer Beschäftigung aufnimmt. Um illegale Ausländerbeschäftigung handelt es sich, wenn ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne Arbeitserlaubnis angestellt hat. Voraussetzung für den illegalen Aufenthalt gemäß § 95 I Nr. 2 AufenthG oder die illegale Einreise gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG ist, dass der Ausländer nicht den für seine Tätigkeit erforderlichen Aufenthaltstitel hat. Daher sind die Normen des Ausländerstrafrechts auch in den Fällen anwendbar, in denen der Ausländer einen Aufenthaltstitel besitzt, der ihn nicht zu einer Erwerbstätigkeit berechtigt. Es kommt dann eine Strafbarkeit wegen illegalen Aufenthalts gemäß § 95 I Nr. 2 AufenthG oder wegen illegalen Einreisens gemäß § 95 I Nr. 3 AufenthG,

VI. Ergebnisse zu D.

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bzw. die Teilnahme daran oder Schleusung in Betracht. Ein Vermögensvorteil des Arbeitgebers ist auch dann gegeben, wenn er den üblichen Nettolohn zahlt und die Sozialversicherungsabgaben und Steuern einbehält. Die Anwendbarkeit des Ausländerstrafrechts auf die illegale Ausländerbeschäftigung wird auch nicht durch die Ordnungswidrigkeiten und Straftatbestände des § 404 SGB III und der §§ 10, 11 SchwarzArbG ausgeschlossen. Das Gewähren einer Unterkunft oder Arbeit an einen Illegalen stellt Beihilfe zum illegalen Aufenthalt dar. Sie ist keine psychische, sondern physische Beihilfe. Daher kann sie nicht schon dann ausgeschlossen sein, wenn der Täter von vorneherein entschlossen war, weiterhin illegal in Deutschland zu bleiben. Eine Auswirkung auf den Tatentschluss ist keine Voraussetzung der physischen Beihilfe. Wird diese Hilfe aus humanitären Gründen geleistet, ist ein Fall von geringer Schuld gemäß §§ 153 oder 153a StPO gegeben. Die Gewährung von Kirchenasyl ist ebenfalls nicht grundsätzlich straffrei. Da aber auch hier eine geringe Schuld der Asylgewährenden vorliegt, wäre das Verfahren ebenfalls in der Regel gemäß §§ 153 oder 153a StPO einzustellen.

E. Konkurrenzen Die ausländerrechtlichen Strafbestimmungen können untereinander und mit zahlreichen anderen Bestimmungen konkurrieren. Innerhalb der Normen des Ausländerstrafrechts kommen nicht bei allen Delikten Konkurrenzverhältnisse in Betracht. Die einzelnen Straftatbestände enthalten teilweise unterschiedliche Regelungsbereiche, so dass Überschneidungen nicht möglich sind. Werden § 95 I Nr. 1 und Nr. 2 AufenthG in Tateinheit verwirklicht, liegt jedoch Idealkonkurrenz gemäß § 52 StGB vor.1 Idealkonkurrenz zu unerlaubtem Aufenthalt kann auch mit Absatz 1 Nr. 3, 6 und 8 bestehen. Die unerlaubte Einreise und der sich daran unmittelbar anschließende unerlaubte Aufenthalt stehen ebenfalls in Idealkonkurrenz zueinander.2 Strafbarer Aufenthalt gemäß Absatz 1 Nr. 2 und strafbare Einreise gemäß Absatz 1 Nr. 3 werden aus Gründen der Spezialität von den Tatbeständen des Absatz 2 Nr. 1a und 1b verdrängt. Absatz 2 Nr. 2 ist im Gegensatz zu Absatz 1 Nr. 5 ebenfalls die speziellere Vorschrift. Wenn sich der Täter einen Aufenthaltstitel gemäß § 95 II Nr. 2, 1. Alt. verschafft und ihn dann gemäß der 2. Alternative gebraucht, handelt es sich nur um eine Tat. Voraussetzung ist, dass der Ausländer schon beim Erschleichen die Absicht hatte, den Aufenthaltstitel später zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen.3 Das wird in der Regel der Fall sein. Anderenfalls ist Realkonkurrenz gemäß § 53 StGB gegeben. Hier gilt derselbe Grundsatz wie bei Fälschung und Gebrauchmachen einer Urkunde gemäß § 267 StGB.4 Wenn eine erschlichene Urkunde wiederholt gebraucht wird, liegt jeweils eine selbstständige Straftat vor, selbst wenn dem Handeln ein einheitlicher Entschluss zugrunde liegt. Davon ist nur dann eine Ausnahme zu -machen, wenn es sich unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der natürlichen Handlungseinheit um eine Tat im Rechtssinne handelt.5 Zwischen der Schleusung und der Beihilfe zu den Taten der §§ 95 I Nr. 1, 2, 3 oder II AufenthG in Verbindung mit §§ 26 oder 27 StGB kann ebenfalls Tateinheit gemäß § 52 StGB vorliegen. Da die Schleusung die Qualifikation der einfachen Teilnahme ist, stellt sie die speziellere Norm dar. Die QualifikationsHailbronner, § 95 Rdnr. 66. Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 25. 3 Franke, in: GK-AuslR, § 92 Rdnr. 35; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 42. 4 BGHSt 5, 291, 293; Cramer / Heine, in: Schönke / Schröder, § 267 Rdnr. 99; Lackner / Kühl, § 267 Rdnr. 27. 5 Vergleiche BGHSt 4, 219, 220; BGHSt 10, 230, 231; BGHSt 16, 397; BGH NJW 1977, 2321; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 42. 1 2

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tatbestände der Schleusung sind im Gegensatz zur unqualifizierten Schleusung ebenfalls lex specialis.6 Eine Konkurrenz zwischen Straftaten nach § 95 AufenthG und den §§ 84 – 85 AsylVfG ist selten möglich, da sie grundsätzlich unterschiedliche Anwendungsbereiche haben.7 Auch zwischen den verwandten Delikten beider Gesetze besteht meist keine Gesetzeskonkurrenz. Beispielsweise kann eine Straftat gemäß § 95 I Nr. 6a AufenthG als Verstoß gegen eine Auflage und eine Straftat gemäß § 85 Nr. 3 AsylVerfG nicht gleichzeitig verwirklicht werden. In dem einen Fall steht dem Ausländer eine Aufenthaltsgenehmigung nach dem Aufenthaltsgesetz zu, im anderen Fall eine Aufenthaltsgestattung nach dem Asylverfahrensgesetz. Da einem Ausländer nicht beide Genehmigungen gleichzeitig zustehen können, kann er sich notwendigerweise auch nicht wegen gleichzeitigem Verstoß gegen beide strafbar machen. Ein Aufenthaltstitel im Sinne von § 95 II Nr. 2 AufenthG kann nicht im Asylverfahren erlangt werden.8 Daher kann das Anstiften zu oder Hilfe leisten bei der Beschaffung oder dem Gebrauch eines Aufenthaltsrechts nach dem Asylverfahrensgesetz durch unrichtige oder unvollständige Angaben nicht unter § 96 AufenthG subsumiert werden. Es liegt nur eine Strafbarkeit nach § 84 I AsylVfG vor. Allerdings kann in dem Fall, dass jemand einen Ausländer über die Grenze einschleust und der Eingeschleuste später unrichtige oder unvollständige Angaben im Asylverfahren macht, Idealkonkurrenz zwischen § 96 in Verbindung mit § 95 I Nr. 3 AufenthG und § 84 I AsylVfG vorliegen.9 Voraussetzung ist, dass nach dem Tatplan der Beteiligten zum Zeitpunkt der Schleusung schon feststand, dass der Ausländer später die unrichtigen oder unvollständigen Angaben machen wollte. Zu den Urkundendelikten der §§ 267, 273, 275, 276, 276a und 281 StGB ist grundsätzlich sowohl Ideal- als auch Realkonkurrenz möglich. Wenn der Ausländer beispielsweise seinen illegalen Aufenthalt durch den Gebrauch eines gefälschten Passes oder Aufenthaltstitels versucht zu legalisieren, liegt Tateinheit mit § 267 I, 3. Var. StGB vor.10 Dasselbe gilt, wenn er bei der Einreise gefälschte Dokumente vorlegt. Gebraucht der Ausländer eine echte Urkunde, die er sich erschlichen hat, ist hingegen § 273 I Nr. 1 StGB einschlägig. Dazu stellt jedoch § 95 II Nr. 2, 2. Alt. AufenthG die speziellere Norm dar. Vernichtet der Ausländer seinen Pass vor oder nach der Einreise, um seine Herkunft und Identität zu verheimlichen, macht er sich nicht selbst wegen Urkundenunterdrückung gemäß § 274 StGB strafbar. Da der Inhaber als einziger zum Gebrauch befugt ist, kann er das FremdschäVon Pollern, ZAR 1996, 175, 179; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92b Rdnr. 7. Aurnhammer, S. 195 ff.; Hailbronner, § 95 Rdnr. 66. 8 BGH NJW 1997, 333; OLG Köln StV 1991, 209, 210; Aurnhammer, S. 148; Cantzler, S. 236; Hailbronner, § 95 Rdnr. 63; siehe auch C. I. 8. 9 Aurnhammer, S. 197; Cantzler, S. 235; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92a Rdnr. 24; Stoppa, in: Huber, § 92a Rdnr. 111; andere Ansicht von Pollern, ZAR 1996, 175, 182, der wegen des inhaltlich gleichen Wortlauts von Konsumtion ausgeht. 10 Aurnhammer, S. 198 f.; Hailbronner, § 95 Rdnr. 67. 6 7

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digungsdelikt der Urkundenunterdrückung nicht begehen. Missbraucht der Ausländer seine Ausweispapiere, verwirklicht er § 281 StGB. Zu § 95 II Nr. 2, 2. Alt. AufenthG wird dann regelmäßig Idealkonkurrenz bestehen. Macht eine dritte Person vor der Ausländerbehörde unrichtige Angaben, so dass er einem Ausländer einen Aufenthaltstitel beschafft, kann er sich wegen mittelbarer Falschbeurkundung strafbar machen. Zwischen § 95 II Nr. 2, 1. Alt. AufenthG und der mittelbaren Falschbeurkundung gemäß § 271 I StGB liegt dann Idealkonkurrenz vor. Dasselbe gilt, wenn der Ausländer die unrichtigen Angaben macht, um für sich selbst einen Aufenthaltstitel zu erlangen. Gebraucht der Ausländer die so erlangte Urkunde, besteht Idealkonkurrenz mit § 271 II StGB. Tateinheit ist weiterhin mit §§ 232, 233 StGB möglich. In den Tatbeständen wird vorausgesetzt, dass der Täter unter Ausnutzung einer Zwangslage oder der Hilflosigkeit, die mit dem Aufenthalt des Opfers in einem fremden Land verbunden ist, eine Person sexuell ausbeutet, § 232 StGB, oder seine Arbeitskraft, § 233 StGB, ausbeutet. Wird das Opfer durch das Einwirken oder Verbringen durch den Täter gleichzeitig dazu verleitet oder bestärkt, illegal einzureisen oder sich illegal in Deutschland aufzuhalten, können ebenfalls §§ 96, 97 AufenthG verwirklicht sein. Zwischen den Delikten liegt dann Idealkonkurrenz vor. Spezialität scheidet aus, da die Delikte unterschiedliche Schutzrichtungen haben. Die Schleusung schützt die territoriale Hoheitsgewalt und die Tatbestände des Menschenhandels schützen die persönliche Freiheit des Opfers einschließlich seiner sexuellen Selbstbestimmung vor Ausbeutung, bzw. die persönliche Freiheit des Opfers über seine Arbeitskraft verfügen zu können.11 Auch liegen die §§ 96, 97 AufenthG nicht jedes Mal vor, wenn einer der Tatbestände des Menschenhandels verwirklicht wird.12 Nimmt ein Ausländer in Deutschland eine Erwerbstätigkeit ohne entsprechende Genehmigung auf, macht er sich wegen illegalen Aufenthalts gemäß § 95 I Nr. 2 AufenthG strafbar. Gleichzeitig verwirklicht er eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 404 II Nr. 4 SGB III. Beschäftigt jemand einen Ausländer macht er sich gemäß § 95 I Nr. 2 AufenthG in Verbindung mit §§ 26 oder 27 StGB strafbar. Liegen die Voraussetzungen der Schleusung vor, kann auch § 96 StGB verwirklicht sein. Bei ihm liegt gleichzeitig eine Ordnungswidrigkeit gemäß § 404 II Nr. 3, bzw. I SGB III vor. Steht die Beschäftigung des Ausländers in einem offenkundigen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer, macht sich der Arbeitgeber gemäß § 10 I SchwarzArbG strafbar. Eine Strafbarkeit gemäß § 11 I Nr. 1 oder Nr. 2a SchwarzArbG liegt ebenfalls vor, wenn der Arbeitgeber mehr als fünf Ausländer beschäftigt oder die Beschäftigung beharrlich wiederholt. Begeht der Eisele, in: Schönke / Schröder, § 232 Rdnr. 7, § 233 Rdnr. 1. Cantzler, S. 231 f., spricht von einer praktischen Auffangfunktion. Die §§ 180b, 181 StGB a. F. (entsprechen § 232 StGB) erfassten nur die Fälle des Menschenhandels, in denen eine sexuelle Ausbeutung einhergeht. Die Fälle des Menschenhandels beispielsweise durch Ausbeutung von Billigarbeitern könne dann durch die Schleusung erfasst werden. Diese Ansicht kann aber nicht mehr überzeugen, da die Ausbeutung der Arbeitskraft jetzt in § 233 StGB gesondert geregelt ist. 11 12

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Ausländer die Ordnungswidrigkeit gemäß § 404 II Nr. 4 SGB III zu wiederholtem Male, verwirklicht er den Straftatbestand § 11 I Nr. 2b SchwarzArbG. Zu den gleichzeitig verwirklichten Delikten des Aufenthaltsgesetzes besteht dann Idealkonkurrenz.13 Die Ordnungswidrigkeiten werden gemäß § 21 OWiG verdrängt. Führt der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge nicht ab, liegt Idealkonkurrenz zwischen § 96 I Nr. 1 AufenthG und § 266a I StGB vor. Beruht das Nichtabführen auf von Arbeitgeberanteilen auf einer Täuschungshandlung gegenüber der Einzugsstelle, kommt Idealkonkurrenz mit § 266a II StGB in Betracht. Begeht ein in Deutschland illegal lebender Ausländer während seines Aufenthaltes sonstige Straftaten, handelt es sich bei diesen und dem Dauerdelikt des illegalen Aufenthaltes um selbstständige Taten im Sinne von § 264 StPO. Da keine innere Verknüpfung vorliegt, stehen sie im Verhältnis der Tatmehrheit gemäß § 53 StPO zueinander.14

Aurnhammer, S. 202 f. BGHSt 18, 29, 33; OLG Hamburg NStZ-RR 1999, 247; Senge, in: Erbs / Kohlhaas, § 92 Rdnr. 7. 13 14

Anhang Die Straftatbestände des Ausländerrechts 1. § 13 AuslPolVO 1938 § 13 Strafbestimmungen. (1) Der Ausländer, der sich vorsätzlich oder fahrlässig ohne die nach den ausländerpolizeilichen Bestimmungen erforderliche Aufenthaltserlaubnis im Reichsgebiet aufhält, wird mit Haft und mit Geldstrafe bis zu einhundertfünfzig Reichsmark oder mit einer dieser Strafen bestraft. (2) Der Ausländer, der sich vorsätzlich oder fahrlässig in Teilen des Reichsgebiets aufhält, für die seine Aufenthaltserlaubnis nicht gilt, oder der einem Aufenthaltsverbot zuwiderhandelt, wird mit Gefängnis bis zu einem Jahr und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen bestraft. 2. § 11 PassG 1952 § 11 (1) Mit Geldstrafe oder Gefängnis bis zu einem Jahr wird bestraft, wer vorsätzlich 1. den Vorschriften der §§ 1 oder 2 oder den auf Grund des § 3 I oder 2 erlassenen Rechtsverordnungen zuwiderhandelt; 2. von den Reisezielen oder Reisewegen abweicht oder die ihm als Ausländer in einer für das Überschreiten der Grenze des Gebietes des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) oder für den Aufenthalt innerhalb dieses Gebietes erforderlichen oder bestimmten Urkunde vorgeschrieben sind; 3. als gesetzlicher Vertreter eines Ausländers es unterlässt, für die von ihm vertretene Person die erforderlichen Ausweise zu beschaffen oder vorzulegen; 4. unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen Urkunden, die zum Ausweis einer Person für den Übertritt als Deutscher über eine Auslandsgrenze oder als Ausländer für den Übertritt über eine Grenze des Gebietes des Geltungsbereiches des Grundgesetzes (einschließlich des Gebietes des Landes Berlin) bestimmt sind, oder Sichtvermerke oder sonstige Eintragungen in diese Urkunden zu erschleichen; 5. von einer Urkunde, die er sich unter den Voraussetzungen der Nummer 4 verschafft hat, Gebrauch macht. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) In den Fällen des Absatzes 1 Nummern 1 und 2 ist auch die fahrlässige Zuwiderhandlung strafbar. In diesen Fällen ist auf Haft oder Geldstrafe bis zu 150 Deutsche Mark zu erkennen.

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3. § 47 AuslG 19651 § 47 Straftaten. (1) Mit Gefängnis bis zu einem Jahr und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird ein Ausländer bestraft, der 1. in den Geltungsbereich dieses Gesetzes einreist, ohne den erforderlichen Pass, Passersatz (§ 3) oder eine erforderliche Aufenthaltserlaubnis (§ 5 II oder III) zu besitzen, 2. sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes aufhält, ohne den erforderlichen Pass, Passersatz (§ 3) oder eine erforderliche Aufenthaltserlaubnis (§ 5 I), Aufenthaltsberechtigung (§ 8) oder Duldung (§ 17 I) zu besitzen, 3. sich den erkennungsdienstlichen Maßnahmen zur Feststellung einer Person oder der Staatsangehörigkeit entzieht, 4. eine Zuwiderhandlung gegen eine aufgrund des § 6 II erlassene vollziehbare Verfügung beharrlich wiederholt, 5. Bedingungen, Auflagen oder Beschränkungen einer Aufenthaltserlaubnis (§ 7 I, III und IV), der Befreiung (§ 7 V), der Duldung (§ 17 I) oder Auflagen der Aufenthaltsberechtigung (§ 8 II) oder einer Anordnung der Ausländerbehörde über Reiseweg und Aufenthaltsort (§ 15 II S. 2) zuwiderhandelt, 6. unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen Urkunden für die Einreise oder den Aufenthalt im Geltungsbereich dieses Gesetzes zu beschaffen, oder der eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. (2) Der Versuch ist in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 5 strafbar. (3) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 oder 5 fahrlässig, so ist seine Strafe Geldstrafe oder Gefängnis bis zu einem Jahr. (4) Artikel 31 I des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge bleibt unberührt. Änderung durch das EGOWiG vom 2. März 19682: § 47 Straftaten. (1) . . . (5) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 Nr. 6 bezieht, können eingezogen werden. ... Änderung durch das Achte Strafrechtsänderungsgesetz vom 25. Juni 19683: § 47 Straftaten. (1) . . . 7. im Geltungsbereich dieses Gesetzes einer überwiegend aus Ausländern bestehenden Verbindung angehört, deren Bestehen, Zielsetzung oder Tätigkeit vor den Behörden geheim gehalten wird, um ihr Verbot abzuwenden. ... 1 2 3

Ursprüngliche Fassung BGBl. I, 353. BGBl. I, 503. BGBl. I, 741.

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(3)4 In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 7 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn die Schuld des Täters gering und seine Mitwirkung von untergeordneter Bedeutung ist oder wenn der Täter sein Verhalten aufgibt und sein Wissen einer Dienststelle offenbart. ... Änderung durch EGStGB vom 2. März 19745: § 47 Straftaten. (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird ein Ausländer bestraft, der ... (4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 2 oder 5 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder Freiheitsstrafe bis zu einhundertachtzig Tagessätzen. 4. § 47a AuslG 19656 § 47a (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. einen Ausländer zu einer der in § 47 I Nr. 1 oder 2 bezeichneten Handlung verleitet oder ihn dabei unterstützt oder 2. einen Ausländer verleitet oder dabei unterstützt, im Asylanerkennungsverfahren nach § 29 unrichtige oder unvollständige Angaben zu machen, um seine Anerkennung als Asylberechtigter zu ermöglichen,7 und dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt. (2) Der Versuch ist strafbar. 5. § 92 AuslG8 § 92 Strafvorschriften. (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. entgegen § 3 I Satz 1 sich ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufhält und keine Duldung nach § 55 I besitzt, 2. entgegen § 4 I in Verbindung mit § 39 I sich ohne Pass und ohne Ausweisersatz im Bundesgebiet aufhält, 3. einer vollziehbaren Auflage nach § 14 II Satz 2 oder § 56 III Satz 3, jeweils auch in Verbindung mit § 44 VI, oder einer vollziehbaren Anordnung nach § 62 II zuwiderhandelt, 4. wiederholt einer vollziehbaren Anordnung nach § 37 zuwiderhandelt, 4 Der Absatz wurde zunächst als Absatz 2a eingeführt. Die Absatzzählung wurde durch das EGStGB vom 2. März 1974 geändert. 5 BGBl. I, 469. 6 BGBl. I, 1390. 7 Absatz 2 wurde durch § 39 Nr. 5 AsylVfG 1982 ersetzt, BGBl. I, 946. 8 Ursprüngliche Fassung durch das Gesetz zur Neufassung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990, BGBl. I, 1354.

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5. entgegen § 41 I eine erkennungsdienstliche Maßnahme nicht duldet, 6. entgegen § 58 I in das Bundesgebiet einreist, 7. unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung zu beschaffen, oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht oder 8. im Bundesgebiet einer überwiegend aus Ausländern bestehenden Vereinigung oder Gruppe angehört, deren Bestehen, Zielsetzung oder Tätigkeit vor der Behörde geheim gehalten wird, um ihr Verbot abzuwenden. (2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen Ausländer zu einer der in Absatz 1 Nr. 1 oder 6 bezeichneten Handlungen anstiftet oder ihm dabei Beihilfe leistet und 1. dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder 2. dabei wiederholt oder zugunsten von mehr als fünf Ausländern handelt. (3) In den Fällen des Absatzes 2 ist der Versuch strafbar. (4) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 1 Nr. 7 bezieht, können eingezogen werden. (5) Artikel 31 I des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge bleibt unberührt. Änderung durch das Neuregelungsgesetz vom 26. Juni 19929: § 92 (1) . . . (2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen Ausländer zu einer der in Absatz 1 Nr. 1 oder 6 bezeichneten Handlung anstiftet oder ihm dabei Beihilfe leistet und 1. dafür eine Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder 2. dabei wiederholt oder zugunsten von mehr als fünf Ausländern handelt. In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren; ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter gewerbsmäßig oder aus groben Eigennutz handelt.

... Änderung durch das Gesetz zu dem Schengener Übereinkommen vom 15. Juli 199010: § 92 (1) . . . (4) Absatz 2 Nr. 1 und Absatz 3 sind auf Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländer in das europäische Hoheitsgebiet einer der Vertragsparteien des Schengener Übereinkommens vom 19. Juni 1990 anzuwenden, wenn 1. sie den in Absatz 1 Nr. 1 oder 6 bezeichneten Handlungen entsprechen und 9 10

BGBl. I, 1126. BGBl. II, 1010.

16 Cannawurf

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2. der Täter einen Ausländer unterstützt, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates der europäischen Gemeinschaft besitzt.

6. §§ 92 bis 92b AuslG in der Neufassung des Verbrechensbekämpfungsgesetzes 199411 § 92 Strafvorschriften. (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. entgegen § 3 I Satz 1 sich ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufhält und keine Duldung nach § 55 I besitzt, 2. entgegen § 4 I in Verbindung mit § 39 I sich ohne Pass und ohne Ausweisersatz im Bundesgebiet aufhält, 3. einer vollziehbaren Auflage nach § 14 II Satz 2 oder § 56 III Satz 3 jeweils auch in Verbindung mit § 44 VI, oder einer vollziehbaren Anordnung nach § 62 II zuwiderhandelt, 4. wiederholt einer vollziehbaren Anordnung nach § 37 zuwiderhandelt, 5. entgegen § 41 I eine erkennungsdienstliche Maßnahme nicht duldet, 6. entgegen § 58 I Nr. 1 oder Nr. 2 in das Bundesgebiet einreist oder 7. im Bundesgebiet einer überwiegend aus Ausländern bestehenden Vereinigung oder Gruppe angehört, deren Bestehen, Zielsetzung oder Tätigkeit vor den Behörden geheim gehalten wird, um ihr Verbot abzuwenden. (2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. entgegen § 8 II Satz 1 unerlaubt a) in das Bundesgebiet einreist oder b) sich darin aufhält oder 2. unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen eine Aufenthaltsgenehmigung oder Duldung zu beschaffen, oder eine so beschaffte Urkunde wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. (3) Gegenstände, auf die sich eine Straftat nach Absatz 2 Nr. 2 bezieht, können eingezogen werden. (4) Artikel 31 I des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge bleibt unberührt. § 92a Einschleusen von Ausländern. (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen Ausländer zu einer der in § 92 I Nr. 1, 2 oder 6 oder II bezeichneten Handlung anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und 1. dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder 2. wiederholt oder zugunsten von mehr als fünf Ausländern handelt. (2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1 1. gewerbsmäßig oder 2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, handelt. 11

BGBl. I, 3186.

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(3) Der Versuch ist strafbar. (4) Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 Nr. 1 und Absatz 3 sich auf Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern in das europäische Hoheitsgebiet einer der Vertragsparteien des Schengener Übereinkommens vom 19. Juni 1990 anzuwenden, wenn 1. sie den in § 92 I Nr. 1 oder 6 oder II Nr. 1 bezeichneten Handlungen entsprechen und 2. der Täter einen Ausländer unterstützt, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über die den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt. (5) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, ist § 73d des Strafgesetzbuches anzuwenden. In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 2 sich die §§ 43a, 73d des Strafgesetzbuches anzuwenden. § 92b Gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen von Ausländern. (1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des § 92a I, auch in Verbindung mit IV, als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, gewerbsmäßig handelt. (2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. (3) Die §§ 43a, 73d StGB sind anzuwenden. 7. Änderung durch das Änderungsgesetz vom 29. Oktober 199712: § 92a Einschleusen von Ausländern. (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen Ausländer zu einer der in § 92 I Nr. 1, 2 oder 6 oder II bezeichneten Handlung anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und 1. dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder 2. wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt. ... 8. §§ 95 bis 97 AufenthG in der Fassung des Zuwanderungsgesetzes vom 30. Juli 200413 § 95 Strafvorschriften. (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. entgegen § 3 I in Verbindung mit § 48 II sich im Bundesgebiet aufhält, 2. ohne erforderlichen Aufenthaltstitel nach § 4 I Satz 1 sich im Bundesgebiet aufhält, vollziehbar ausreisepflichtig ist und dessen Abschiebung nicht ausgesetzt ist, 3. entgegen § 14 I Nr. 1 oder 2 in das Bundesgebiet einreist, 4. entgegen einer vollziehbaren Anordnung nach § 46 II Satz 1 oder 2 oder § 47 I Satz 2 oder II zuwiderhandelt, 12 13

16*

BGBl. I, 2584. BGBl. I, 1950.

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5. entgegen § 49 I eine Angabe nicht, nicht richtig oder nicht vollständig macht, sofern die Tat nicht in Absatz 2 Nr. 2 mit Strafe bedroht ist, 6. entgegen § 49 VIII eine dort genannte Maßnahme nicht duldet, 6a. entgegen § 54a wiederholt einer Meldepflicht nicht nachkommt, wiederholt gegen räumliche Beschränkung des Aufenthalts oder sonstige Auflagen verstößt oder trotz wiederholten Hinweises auf die rechtlichen Folgen einer Weigerung der Verpflichtung zur Wohnsitznahme nicht nachkommt oder entgegen § 54a bestimmte Kommunikationsmittel benutzt, 7. wiederholt einer räumlichen Beschränkung nach § 61 I zuwiderhandelt oder 8. im Bundesgebiet einer überwiegend aus Ausländern bestehenden Vereinigung oder Gruppe angehört, deren Bestehen, Zielsetzung oder Tätigkeit vor den Behörden geheim gehalten wird, um ihr Verbot abzuwenden. (2) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. entgegen § 11 I Satz 1 a) in das Bundesgebiet einreist oder b) sich darin aufhält oder 2 unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen einen Aufenthaltstitel zu beschaffen oder einen so beschafften Aufenthaltstitel wissentlich zur Täuschung im Rechtsverkehr gebraucht. (3) In den Fällen des Absatzes 1 Nr. 3 und des Absatzes 2 Nr. 1 Buchstabe a ist der Versuch strafbar. (4) Gegenstände, auf die sich eine Strafbarkeit nach Absatz 2 Nr. 2 bezieht, können eingezogen werden. (5) Artikel 31 I des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge bleibt unberührt. § 96 Einschleusen von Ausländern. (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen Ausländer zu einer der in § 95 I Nr. 1, 2 oder 3 oder II bezeichneten Handlung anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und 1. dafür einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt oder 2. wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt. (2) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des Absatzes 1 1. gewerbsmäßig handelt, 2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, handelt, 3. eine Schusswaffe bei sich führt, wenn sich die Tat auf eine Handlung nach § 95 I Nr. 3 oder II Nr. 1 Buchstabe a bezieht, 4. eine andere Waffe bei sich führt, um diese bei der Tat zu verwenden, wenn sich die Tat auf eine Handlung nach § 95 I Nr. 3 oder II Nr. 1 Buchstabe a bezieht, oder 5. den Geschleusten einer das Leben gefährdenden, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt. (3) Der Versuch ist strafbar.

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(4) Absatz 1 Nr. 1, Absatz 2 Nr. 1 und Absatz 3 sind auf Zuwiderhandlungen gegen Rechtsvorschriften über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern in das europäische Hoheitsgebiet einer der Vertragsstaaten des Schengener Durchführungsübereinkommens anzuwenden, wenn 1. sie den in § 95 Abs. I Nr. 2 oder 3 oder II Nr. 1 bezeichneten Handlungen entsprechen und 2. der Täter einen Ausländer unterstützt, der nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum besitzt. (5) In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1, auch in Verbindung mit Absatz 4, und des Absatzes 2 Nr. 2 bis 5 ist § 73d des Strafgesetzbuches anzuwenden. § 97 Einschleusen mit Todesfolge; gewerbs- und bandenmäßiges Einschleusen. (1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des § 96 I, auch in Verbindung mit § 96 IV, den Tod des Geschleusten verursacht. (2) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer in den Fällen des § 96 I, auch in Verbindung mit § 96 IV, als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, gewerbsmäßig handelt. (3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. (4) § 73d des Strafgesetzbuches ist anzuwenden.

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Stichwortregister Aufenthalt – Dauerdelikt 93 – Erfolgsdelikt 92 – illegaler 107 – Sonderdelikt 94 – Unterlassungsdelikt 93 – Verletzungsdelikt 90 Aufenthaltsgesetz – Strafnormen 40 Aufenthaltstitel – Aufenthaltserlaubnis 111 – Erforderlichkeit 112 – Niederlassungserlaubnis 111 – Visum 110 Ausländerstrafrecht – Anwendungsbereich – Entwicklung der Sanktionsnormen 30 – Erstkodifizierung 31 – Reformen bis 1990 33 – Reformen 1990 bis 1994 34 – Tatbestandsmerkmale 107 AuslPolVO 30 Beihilfe zum illegalen Aufenthalt aus humanitären Gründen 160 – Beihilfehandlung 167 – Einstellung des Verfahrens 202 – Kausalität 184, 188 – Möglichkeit der Gesetzesänderung 209 – Neutrale oder sozialadäquante Handlung 193 – Objektive Zurechnung 191 – Zusammenhang zwischen Hilfeleistung und Erfolg 170 Deliktsnatur 89 – Begehungs- und Unterlassungsdelikte 93 – Dauerdelikte 93 – Erfolgs- und Tätigkeitsdelikte 92 – Verletzungs- und Gefährdungsdelikte 89

– Sonder- und Allgemeindelikte 93 Duldung 108 Durchschleusung 128 Einreise – Erfolgsdelikt 92 – scheinlegale 55 – illegale 107 – Sonderdelikt 94 – Verletzungsdelikt 90 Geheimbündelei 33, 90, 94 Genehmigung der Erwerbstätigkeit des Ausländers 153 – Ausländer nach dem AufenthG 154 – EU-Beitrittsländer 153 – Staatsangehörige der Türkei 154 – Unionsbürger 153 Illegale Ausländerbeschäftigung 152 – Anwendbarkeit des Ausländerstrafrechts 155 – Strafbarkeit des Arbeitgebers 158 Kirchenasyl 213 – Entschuldigungsgründe 227 – historische Entwicklung 213 – Rechtfertigungsgründe 224 – Strafbarkeit des Ausländers 218 – Strafzumessung und Strafverfolgung 230 – Tatbestand der Teilnahme 219 Konkurrenzen 234 Lebenssituation illegaler Migranten 161 – Arbeit 162 – Eingliederung nach der Einreise 161 – Gesundheitsversorgung 165 – Unterkunft 165 Limitierte Akzessorietät 76 – Grundsatz 76

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Stichwortregister

– Strafbarkeitslücken 79 – Einschleusen von Kleinkindern 81 Migration 22 – Arbeitsmigration 22 – Asylmigration 24 – Illegale 25 – In Folge des Zweiten Weltkriegs 22 – Innereuropäische Ost-West-Migration 26 – Peripherie-Zentrum-Migration 28 Notwendige Teilnahme 100 – Konvergenz- und Begegnungsdelikt 100 – Strafbarkeit des Geschleusten 103 – Zentripetaldelikt 101 Passpflicht 108 PassG 30 Rechtfertigungsgründe 136 – Notwehr 136 – Notstand 137 Scheinehe 139 – Definition 139 – Sonderdeliktsqualität von § 92 II Nr. 2 AufenthG 96 – Strafbarkeit des Ausländers 141 – Strafbarkeit des Scheinehepartners 144 – Strafbarkeit des Standesbeamten 150 – Verweigerungsrecht des Standesbeamten 147 Schleusungstatbestand – Anstiften 127 – delictum sui generis 86 – erniedrigende Behandlung 135 – Gefährdungsdelikt 91 – gewerbsmäßiges Handeln 134 – Grundtatbestand 127 – Handeln als Mitglied einer Bande 134 – Hilfe leisten 128 – lebensgefährdende Behandlung 135

– qualifizierte Teilnahme 86, 130 – Qualifikationen 88, 134 – Strafausschließungsgrund 209 – Strafzumessungsregeln 210 – Teilnahme des Geschleusten 103 – Todesfolge 135 – unmenschliche Behandlung 135 – Vermögensvorteil 130 – Verletzungsdelikt 91 – wiederholtes Handeln 132 – zugunsten mehrerer Ausländer 133 Schutzgüter 43 – des § 95 AufenthG 44 – des § 96 AufenthG 52, 58 – des § 97 AufenthG 58 – Legitimation 43 – öffentliche Sicherheit 45 – Rechtsgüter der Allgemeinheit 56 – Schutz vor finanzieller Ausbeutung 53 – Schutz vor Gefahr für Leib und Leben 55 – Staatliches Hausrecht 48 – Staatliche Personal- und Gebietshoheit 47 – Stabilisierung verwaltungsrechtlicher Ordnungssysteme 45 – Territoriale Hoheitsgewalt 49 Strafgrund der Teilnahme 172 Struktur der Strafnormen 85 Teilnahmeakzessorietät 76 Verbrechensbekämpfungsgesetz 37 ff. Vermögensvorteil 138 Verwaltungsakzessorietät 61 – belastende Verwaltungsakte 64 – begünstigende Verwaltungsakte 70 – Durchgriff des Strafrechts 66 – Genehmigungsfähigkeit 74 – rechtsmissbräuchliches Handeln 71 – strenge Verwaltungsakzessorietät 65 Voraussetzung der Strafbewehrung 62 Zentripetaldelikt 101