Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation: Die Beteiligung externer Interessen im vorparlamentarischen Gesetzgebungsprozess [1 ed.] 9783428552375, 9783428152377

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Beiträge zum Parlamentsrecht Band 75

Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation Die Beteiligung externer Interessen im vorparlamentarischen Gesetzgebungsprozess

Von

Eva Hugo

Duncker & Humblot · Berlin

EVA HUGO

Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation

Beiträge zum Parlamentsrecht Band 75

Vernehmlassung, Anhörung, Konsultation Die Beteiligung externer Interessen im vorparlamentarischen Gesetzgebungsprozess

Von

Eva Hugo

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

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© 2017 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany ISSN 0720-6674 ISBN 978-3-428-15237-7 (Print) ISBN 978-3-428-55237-5 (E-Book) ISBN 978-3-428-85237-6 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2016 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Danken möchte ich meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Christian Waldhoff für die Anregung des Themas und seine offene, interessierte und motivierende Betreuung der Arbeit. Vielen Dank sage ich auch Herrn Prof. Dr. Horst Risse für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Für die vielfältige Unterstützung während der Bearbeitungsphase, für aufmunternde Worte und Gesten sowie weiterführende Gespräche möchte ich Dr. Rahel Eissing danken. Manuel Hinz danke ich für sein Verständnis und seine unermüdliche Motivation, insbesondere bei der Fertigstellung der Arbeit. Der größte Dank gebührt von ganzem Herzen meinen Eltern, die mich auf meinem gesamten Bildungsweg bedingungslos und motivierend unterstützt und mir meine Ausbildung ermöglicht haben. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Berlin, im Frühjahr 2017

Eva Hugo

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 21 28 29 30 32 33

B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ziele und Funktionen von Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung: Von der Freiheits- und Ordnungsfunktion zum Steuerungsgedanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtliche Funktionen und Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Demokratische Legitimation, Ausgleich und Konsens . . . . . . . . . . . b) Integration und Akzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Freiheitssicherung durch Distanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Konkretisierung und vorbeugender Schutz der Grundrechte . . . . . . III. Gesetz und Gesetzgebung als Forschungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Staatsrechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtstheorie /Allgemeine Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesetzgebungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Politikwissenschaft: Policy-Cycle, Netzwerkansatz und GovernanceKonzept . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Von der Gesetzgebungslehre zur Regelungswissenschaft . . . . . . . . . . . . IV. Akteure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Föderativorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Staatsoberhaupt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Volk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Deutschland und die Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Inneres“ und „äußeres“ Verfahren der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . .

40 44 44 45 45 46 47 47 48 48 51 52 53 54 54 55 55 56 57 57 57 58

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Inhaltsverzeichnis 3. Ablauf und Stationen des Gesetzgebungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das Vorverfahren der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die parlamentarische Beratungs- und Beschlussphase . . . . . . . . . . . . aa) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Föderale Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die nachparlamentarische Phase in der Schweiz: Das fakultative Gesetzesreferendum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ausfertigung, Publikation und Inkrafttreten des Gesetzes . . . . . . . . . aa) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Gesetzgebungsverfahren der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die an der Gesetzgebung beteiligten Organe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Initiative und Vorverfahren der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Beratung und Beschlussfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Veröffentlichung und Inkrafttreten von Gesetzgebungsakten . . . . . . . . .

62 62 62 66 68 68 69 71 71 72

D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung . . . . . . . . . I. „Externe Interessen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wesentliche Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nicht-staatlich und freiwillig . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dauerhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Interessenvertretung nach außen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abgrenzung zu Parteien und Selbstzweckgruppen . . . . . . . . . . . bb) Abgrenzung zu Sachverständigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abgrenzung zu unabhängiger Berufsausübung . . . . . . . . . . . . . . dd) Maßgebliche Unterscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriffliche Variationen und Erscheinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pressure group und Lobby . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbände, Interessenverbände, Interessengruppen . . . . . . . . . . . . . . . . c) Europäische Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Beteiligung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Arten und Formen der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stadien der Beteiligung im nationalen Gesetzgebungsverfahren . . . . . . a) Gesetzesvorbereitung durch die Regierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Expertengremien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

83 83 84 84 86 86 86 87 88 89 89 89 90 91 92 92 94 95 95 95

II.

72 74 74 74 75 75 75 78 82

Inhaltsverzeichnis

3.

4. 5.

6.

7.

(2) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anhörung und Vernehmlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzesvorbereitung durch das Parlament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Stadien der Beteiligungen auf Ebene der Europäischen Union . . . . . . . a) Ausschüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beratende Einrichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konsultationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Staatstheoretischer Hintergrund der Beteiligung an der staatlichen Willensbildung – kooperativer Staat und kooperative Rechtserzeugung Vor- und Nachteile der Beteiligung im Vorverfahren der Gesetzgebung a) Vorteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sachkunde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Akzeptanz und Durchführbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Interessenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Stärkung des demokratischen Prinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachteile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mangelnde Repräsentativität der beteiligten Interessen . . . . . . . bb) Fehlende demokratische Legitimation externer Interessen . . . . cc) Schwächung anderer Gesetzgebungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verzögerung des Gesetzgebungsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entkräftung der verfassungsrechtlichen Einwände . . . . . . . . . . . . . . . aa) Demokratische Legitimation staatlicher Entscheidungsprozesse bb) Verstoß gegen das spezielle demokratische Gleichheitsgebot . . cc) Beschneidung des Initiativrechtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfassungsrechtliche Pflicht zur Beteiligung externer Interessen? . . . a) Rechtliches Gehör . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Petitionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vereinigungsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Beteiligung externer Interessen als Bestandteil der Pflicht des Gesetzgebers zu einer (optimalen) Methodik? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Optimale oder bestimmte gesetzgeberische Entscheidungsfindung als Verfassungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 97 99 99 100 101 101 102 102 103 103 105 105 109 109 109 111 112 114 115 115 116 119 121 121 122 122 124 125 126 127 128 130 132 132 134

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Inhaltsverzeichnis bb) Keine selbstständige verfassungsrechtliche Pflicht zu optimaler oder bestimmter gesetzgeberischer Methodik . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Rechtsprechung der Verfassungsgerichte zu Verfahrenspflichten des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rationales Gesetzgebungsverfahren als legistisches Ziel und Gebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begrifflichkeiten und Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mitwirkung, Anhörung, Vernehmlassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die gewohnheitsrechtlichen Anfänge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Partialrevision der sogenannten Wirtschaftsartikel von 1947 . . . . . a) Gegenstand der Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Kreis der Angehörten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zuständige Organisationen der Wirtschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kantone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Pflicht zur Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das Verfahren der Anhörung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Bedeutung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Entstehung sachbereichsspezifischer Anhörungsrechte in der Bundesverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Richtlinien des Bundesrats vom 6. Mai 1970 über das Vorverfahren der Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Postulate Schürmann und Bratschi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Mirage-affair“ und die Revision des Geschäftsverkehrsgesetzes b) Rechtsnatur, Anwendungsbereich und Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Regelung des Vernehmlassungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anhörungsgegenstand und -kreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vom 17. Juni 1991 . . a) Erneute Reformbestrebungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfestigung und Neuerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Totalrevision der Bundesverfassung von 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die geltenden rechtlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 147 BV als verfassungsrechtliche Grundsatznorm . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Vernehmlassungsgesetz vom 18. März 2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

135 137 142 148 150 150 150 156 157 157 161 164 164 164 166 168 169 175 179 181 182 182 185 189 189 190 192 195 197 198 200 202 202 204 205 205

Inhaltsverzeichnis 3. Die Vernehmlassungsverordnung vom 17. August 2005 . . . . . . . . . . . . . Ziele und Vorzüge des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Partizipation und Akzeptanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konkordanz und Referendumsfestigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Interessenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „Damoklesschwert“ Referendumsdrohung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Föderative Partizipation und Vollzugstauglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Das Verfahren im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Personaler Anwendungsbereich: Die Vernehmlassungsteilnehmer . . . . a) Ständige Vernehmlassungsteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weitere Teilnahmeberechtigte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ablauf des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Planung und Vorbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Eröffnung und Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Form und Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Interne Ausarbeitung der Vernehmlassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kantone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vorbereitung und Erstellung der Stellungnahme . . . . . . . . . (2) Beteiligung der kantonalen Parlamente und des Kantonsvolks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Koordination mit anderen Kantonen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Parteien, Verbände und interessierte Kreise . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Kenntnisnahme, Gewichtung und Auswertung der Vernehmlassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kenntnisnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gewichtung und Auswertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Auswertungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Bedeutung der Auswertungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weiterer Verfahrensgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Öffentlichkeit und Transparenz des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anhörung zu Vorhaben von untergeordneter Bedeutung . . . . . . . . . . . . . 5. Änderung des Vernehmlassungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Evaluation der Anhörungs- und Vernehmlassungspraxis des Bundes b) Der Gesetzentwurf des Bundesrates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Parlamentarische Phase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Änderung der Vernehmlassungsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Rechtsfolgen einer unterbliebenen Vernehmlassung . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . IV.

11 207 208 209 212 214 214 216 222 225 225 230 230 232 233 233 234 236 238 239 240 242 243 244 247 247 249 250 251 253 253 254 256 256 258 260 263 263 264

12

Inhaltsverzeichnis 1. Einwände gegen das Vernehmlassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Präjudizierung von Entscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Befürchtung der Abwertung des Parlaments . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abschaffung des Vernehmlassungsverfahrens? . . . . . . . . . . . . . . cc) Relativierung der These von der beschränkten Entscheidungsfreiheit des Parlaments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Empirische Untersuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Das Stimmungsbild unter den Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verlangsamung und Verkomplizierung des Gesetzgebungsverfahrens c) Zeitlicher und personeller Aufwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abnehmende Bedeutung durch die Vorentwurfsphase? . . . . . . . . . . . . . . VII. Zwischenfazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Historische Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Heranziehung der Verbände bei der Gesetzesvorbereitung in der Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beteiligung der Verbände an der Gesetzesvorbereitung in der Bundesrepublik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Beschaffung von Unterlagen“, § 23 GGO II a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ermessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Das „Ob“ der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Auswahl der zu beteiligenden Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gegenstand und Kreis der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Das Verfahren der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Vertraulichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Offenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Form und Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bedeutung und Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unterrichtung der beteiligten Fachkreise und Verbände nach § 24 GGO II a. F. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien vom 1. September 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die geltenden rechtlichen Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Beteiligung nach § 47 Abs. 3 GGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verfahrenspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Sachlicher Gegenstand der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beteiligte Verbände und Fachkreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pflicht zur Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

265 267 267 269 270 272 274 275 276 278 282 284 286 286 287 291 292 292 293 293 295 296 296 297 302 303 305 307 309 309 312 313 314 315 316

Inhaltsverzeichnis 4. 5. 6. 7. 8.

IV.

Form, Zeitpunkt und Fristen der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Interne Ausarbeitung der Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Berücksichtigung und Auswertung der Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . Offenheit der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rechtsfolgen einer unterbliebenen Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Folgen für das erlassene Gesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Beteiligung gemäß § 47 Abs. 3 GGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beteiligung gemäß § 118 BBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsschutzmöglichkeiten der Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Praktische Bedeutung, Kritik und Reformvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einwendungen gegen die praktizierte Beteiligung externer Interessen . a) Fehlende Transparenz und Publizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kritikpunkte und Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verfassungsrechtliche Pflicht zur Offenlegung? . . . . . . . . . . . . . cc) Erforderlichkeit einer transparenten Beteiligung . . . . . . . . . . . . . b) Abwertung des Parlaments? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stärkere Formalisierung der Verbändeanhörung bei der Gesetzesvorbereitung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

G. Die Konsultation externer Interessen vor dem Vorschlag eines Gesetzgebungsaktes durch die Europäische Kommission . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffsbestimmungen und Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Historischer Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Von den Anfängen der Europäischen Gemeinschaften bis zur Unterzeichnung des Vertrages über die Europäische Union . . . . . . . . . . . . . . . a) Beweggründe für die Konsultation der Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Konsultationspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Zeit nach dem Vertrag von Maastricht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Offener und strukturierter Dialog mit den Interessengruppen . . . . . b) Verpflichtende Anhörungen im Rahmen des sozialen Dialogs . . . . . 3. Das Amsterdamer Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Partizipation als Grundsatz „guten Regierens“ – das Weißbuch „Europäisches Regieren“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Primärrechtliche Verankerung der Konsultationsverfahren: Der Lissabon-Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Art. 11 Abs. 3 EUV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auslegungshilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13 317 320 320 322 324 324 325 326 327 330 331 331 331 333 335 337 341 344 344 347 347 348 352 355 357 357 360 362 364 366 368 368 368 370

14

Inhaltsverzeichnis IV.

Ziele und Funktionen der Konsultationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Qualitativ „gute“ Rechtsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Legitimation durch Partizipation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Akzeptanz und Transparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gegenstand der Konsultationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konsultationsteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Auswahlkriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) (Organisierte) Zivilgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sachverständige . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Verfahren der Konsultation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Mindeststandards von 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zuständigkeit und Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Eröffnung einer Konsultation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zeitpunkt, Fristen und Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Berücksichtigung, Auswertung und Veröffentlichung der Ergebnisse f) Transparenz der Konsultationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Information der Öffentlichkeit, der anderen Unionsorgane und nationalen Parlamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Transparenz der Konsultationsteilnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Ergänzung der Mindeststandards durch interne Leitlinien . . . . . . . . . 4. Folgen einer unterbliebenen Konsultation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Einwände gegen die Beteiligung externer Interessen an der Rechtsetzungsvorbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Einflussnahme von Partikularinteressen zulasten des Gemeinwohls aa) Interessenvielfalt als Voraussetzung der Demokratie . . . . . . . . . . bb) Repräsentative Auswahl der Konsultationsteilnehmer . . . . . . . . . cc) Privilegierung organisierter Interessen zum Nachteil des einzelnen Bürgers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Transparenz der Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bündelung des Interesseneinflusses beim Europäischen Wirtschaftsund Sozialausschuss? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schwächung des Parlaments? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verbesserungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Feedback-System . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Spezialisierung im Hinblick auf Konsultationsteilnehmer und -werkzeuge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

370 371 374 377 378 380 381 382 384 387 388 388 389 389 391 392 396 398 400 400 402 403 406 408 408 409 410 412 414 415 416 418 421 421 422

Inhaltsverzeichnis H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich . . . . . . . . . . . . . . I. Ursprünge und Entwicklung der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Staatliches Bedürfnis nach Information und Einflussnahmebegehren der Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Institutionelle Faktoren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die konkrete Ausgestaltung der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Entwicklungslinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche Regulierung der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Normhierarchische Verankerung der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ziele der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Qualitativ „gute“ Gesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Akzeptanz und Durchführbarkeit des Gesetzesvorhabens . . . . . . . . . . . . 3. Interessenausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Partizipation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Abhängigkeit der Zielerreichung von der konkreten Ausgestaltung . . . III. Der Teilnehmerkreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Inklusivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Repräsentativität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die politischen Parteien als Teilnehmer des Vernehmlassungsverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Formelle Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Staatliche Initiative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Fristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtliche Verbindlichkeit der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Auswertung und Verbindlichkeit der Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bedeutung der Auswertungsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bindungswirkung der Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Auswertung der Stellungnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vernehmlassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konsultationsverfahren der Europäischen Kommission . . . . . . . . . . c) Verbändeanhörung in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Transparenz und Offenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Praktische Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Auswirkungen auf den weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens 2. Verbleibende Kritikpunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 423 424 424 425 425 428 429 429 432 436 436 437 438 440 441 441 441 445 446 449 450 451 452 454 455 457 457 458 458 458 459 460 461 462 465 466 468

16

Inhaltsverzeichnis

I. Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 J. Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 18. März 2005 – Fassung vom 25. November 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 18. März 2005 – Fassung vom 1. April 2016 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vernehmlassungsunterlagen des vom 21. November 2012 bis 8. April 2013 durchgeführten Vernehmlassungsverfahrens zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bekanntmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Liste der ständigen Vernehmlassungsadressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Begleitschreiben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Durchgeführte Umfrage zum Vernehmlassungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 1. Frage 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Umfrageergebnis Frage 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kantone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Frage 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Umfrageergebnis Frage 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kantone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

474 474 478

483 483 484 490 493 493 493 493 494 494 495 495 495 495 496

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 497 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungen, die im Folgenden nicht aufgezählt werden, können mit Hilfe von Hildebert Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 4. Auflage, Berlin 1993 bestimmt werden. Im Übrigen wurden nur allgemein geläufige Abkürzungen verwandt. a. a. O. ABl EG ABl EU Abs. AEUV a. F. Alt. Amtl. Bull AöR APuZ Art. AS AVR BayVBl BB BBG BBl Bd. BGBl BK BSG bspw. BV bzw. DÖV DVBl EGV Einl. endg. EP EuGH

am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Alternative Amtliches stenographisches Bulletin der Schweizerischen Bundesversammlung Archiv des öffentlichen Rechts Aus Politik und Zeitgeschichte, Beilage zur Wochenzeitung das Parlament Artikel Amtliche Sammlung des Bundesrechts (Schweiz) Archiv des Völkerrechts Bayrische Verwaltungsblätter Der Betriebs-Berater Bundesbeamtengesetz Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bundesgesetzblatt Bonner Kommentar zum Grundgesetz Bernische Systematische Gesetzessammlung beispielsweise Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft beziehungsweise Die öffentliche Verwaltung, Zeitschrift für öffentliches Recht und Verwaltungswissenschaft Deutsches Verwaltungsblatt Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einleitung endgültig Europäisches Parlament Gerichtshof der Europäischen Union

18 EuR EUV EuZW EWS EWSA FG Fn. FS GG ggf. GGO GMBl GOG-NR GPK GS Hdb HdbStR HdbVfR Hg. Hs. i.V. m. JbRSoz JbStVerw JCMS JöR JZ Kap. KOM KV LeGes

lit. m.V. a. m.w. N. NJW NVwZ NZZ ÖZP ParlG

Abkürzungsverzeichnis Europarecht Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss Festgabe Fußnote Festschrift Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland gegebenenfalls Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien Gemeinsames Ministerialblatt Bundesgesetz vom 4. Juli 1975 über die Geschäftsordnung des Nationalrates (Geschäftsordnungsgesetz, Schweiz) Geschäftsprüfungskommission Gedächtnisschrift Handbuch Handbuch des Staatsrechts Handbuch des Verfassungsrechts Herausgeber Halbsatz in Verbindung mit Jahrbuch für Rechtstheorie und Rechtssoziologie Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft Journal of Common Market Studies Jahrbuch des Öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristenzeitung Kapitel Kommission Kantonsverfassung Mitteilungsblatt der Schweizerischen Gesellschaft für Gesetzgebung (SGG) und der Schweizerischen Evaluationsgesellschaft (SEVAL), herausgegeben von der Schweizerischen Bundeskanzlei Buchstabe mit Verweis auf mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zürcher Zeitung Österreichische Zeitschrift für Politikwissenschaft Bundesgesetz über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz der Schweizerischen Eidgenossenschaft)

Abkürzungsverzeichnis PublG PVK PVS RdA RGBl Rn. RVOG RVOV SJPW sog. SPSR SR StaWiPr SZVS u. a. UAbs. VerwArchiv VGH vgl. VlG VlV VPB VVDStRL VwVfG WuR z. B. ZBl ZBR ZfGS ZG ZParl ZRP ZSR

19

Bundesgesetz über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt (Publikationsgesetz der Schweizerischen Eidgenossenschaft) Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle Politische Vierteljahresschrift Recht der Arbeit Reichsgesetzblatt Randnummer Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (Schweizerische Eidgenossenschaft) Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (Schweizerische Eidgenossenschaft) Schweizerisches Jahrbuch für Politische Wissenschaft sogenannte (r) (s) Swiss Political Science Review Systematische Rechtssammlung (Schweiz) Staatswissenschaften und Staatspraxis Schweizerische Zeitschrift für Volkswirtschaft und Statistik unter anderem Unterabsatz Verwaltungsarchiv, Zeitschrift für Verwaltungslehre, Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik Verwaltungsgerichtshof vergleiche Vernehmlassungsgesetz Vernehmlassungsverordnung Verwaltungspraxis des Bundes (Schweiz) Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsverfahrensgesetz Wirtschaft und Recht, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik und Wirtschaftsrecht mit Einschluss des Sozial- und Arbeitsrechtes zum Beispiel Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für die Gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Parlamentsfragen Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Schweizerisches Recht

A. Einleitung „In allen pluralistischen Demokratien besteht das Problem, die Verbände so an der staatlichen Willensbildung, vor allem an der Gesetzgebung, zu beteiligen, daß einerseits die von ihnen vertretenen Interessen bei der Bildung des Gesamtinteresses nicht übersehen werden und andererseits die für die Entscheidung letztlich verantwortlichen staatlichen Organe ihre Unabhängigkeit bewahren.“ Heinjo Schröder, in: Burkei/Polter (Hg.): Rechtfragen im Spektrum des Öffentlichen, Mainzer Festschrift für Hubert Armbruster, Berlin 1976, S. 381

I. Problemaufriss Nach Art. 76 bis 78 und 82 GG sind die Bundesregierung, der Bundestag, der Bundesrat und der Bundespräsident von der Verfassung dazu berufen, die Aufgabe der Gesetzgebung wahrzunehmen.1 Sein Bewenden hat es damit aber nicht. Obwohl in den Verfassungsbestimmungen zum Gesetzgebungsverfahren nicht erwähnt, wirken seit jeher auch externe, d.h. nicht aus der staatlichen Sphäre stammende, private Akteure an der Gesetzgebung mit.2 Gemeint sind hiermit vor allem organisierte Akteure, die einem gemeinsamen, partikularen Interesse Ausdruck verleihen wollen, auch und gerade gegenüber den staatlichen Stellen.3 Die Rede ist von Interessenvertretungen aller Art wie Verbänden, Interessengruppen und Nichtregierungsorganisationen. Die Mitwirkung und Einflussnahme dieser gesellschaftlichen Kräfte fokussiert sich hierbei vor allem auf ein Stadium des Gesetzgebungsverfahrens, die Vorbe1

Hierauf verweist auch Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 1. Vgl. Kloepfer, in: ders. (Hg.), Gesetzgebungsoutsourcing, S. 9 (9): Bestandteil der Gesetzgebungspraxis. Siehe auch Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 18. Siehe zum Begriff der externen Beratung Brohm, in: Isensee/Kirchhof, HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 9; Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 11; Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 14. 3 Das Ziel der Beeinflussung staatlicher Entscheidungen ist wesentliches Merkmal eines Interessenverbandes, vgl. Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 2, 3. Siehe zum Begriff des Verbandes auch Horn, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 41 Rn. 5 ff.; Kaiser, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 34 Rn. 2 ff.; Wittkämper, Grundgesetz und Interessenverbände, S. 22 ff. 2

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A. Einleitung

reitung und Erstellung der Gesetzentwürfe,4 auch als Vorverfahren der Gesetzgebung oder Vorbereitungsverfahren bezeichnet.5 Diese Vorbereitungsphase ist Teil des sog. inneren Gesetzgebungsverfahrens, des gesetzgeberischen Willensbildungs- und Entscheidungsfindungsprozesses,6 der anders als der äußere Ablauf des Gesetzgebungsverfahren nicht in den Art. 76 bis 78 und 82 GG geregelt ist. Das Grundgesetz lässt die Frage, auf welche Weise – und damit auch unter wessen Mitwirkung – Gesetzentwürfe entstehen, offen.7 Demgegenüber sieht die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien vor, dass auf Bundesebene bestehende Spitzenverbände und Fachkreise im Rahmen der Vorbereitung einer Gesetzesvorlage der Bundesregierung möglichst frühzeitig beteiligt werden, wenn ihre Belange berührt sind.8 Beteiligung ist hier im Sinne eines Anhörens9 zu verstehen, den betroffenen Verbänden und Fachkreisen wird Gelegenheit gegeben, innerhalb einer bestimmten Frist zu dem Gesetzentwurf Stellung zu nehmen.10 Hiervon abzugrenzen sind andere Formen der Einbeziehung gesellschaftlicher Kräfte bei der Gesetzesvorbereitung, die neben der hier behandelten Beteiligung von Interessenträgern vor allem seit der 14. Wahlperiode des Deutschen Bundestages in den Fokus der Staatsrechtslehre gerückt sind.11 Gemeint sind das sog. Gesetzgebungsoutsourcing, also die Beauftragung externer Akteure, insbeson4 Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 2 spricht von der „für externe Beratung wichtigen Zeitphase vor einer Gesetzesinitiative“; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 44: „Es leuchtet ein, daß in dieser konzeptionellen Phase der Entwurfserarbeitung eine für Entwicklungsmöglichkeiten erheblich offenere Situation besteht als bei den öffentlichen Anhörungen im Bundestagsausschuß.“ Ebenso Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 185 f. Die Exekutive als Hauptaddressat der Interessenwahrnehmungen konstatieren auch: Kaiser, Die Repräsentation, S. 268; ebenso Wittkämper, Die verfassungsrechtliche Stellung, S. 187; Scheuner, DÖV 1965, 577 (578); v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 142; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (25). 5 Stern, Staatsrecht II, § 37 III 3, S. 615. 6 Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (173); Hill, Einführung, S. 62 f.; Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, S. 41; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 829; Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 199 (216) spricht von der „kreativen Phase der Entscheidungsvorbereitung und Entscheidungsfindung von der politischen Zielvorgabe zum ausformulierten Entwurf“. Nach Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (114) regelt das innere Gesetzgebungsverfahren „welche Überlegungen vom Gesetzgeber während des Gesetzgebungsverfahrens anzustellen sind“. 7 Vgl. Stern, Staatsrecht II, § 37 III 3, S. 615; Schürmann, Grundlagen und Prinzipien, S. 24; Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 GG Rn. 2; König, in: FS Ule, S. 121 (125); Gusy, ZRP 18 (1985), 291 (292). 8 Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 1 i.V. m. § 47 Abs. 1 GGO. 9 Becker, Strukturen, S. 97: „exekutive Konsultationen“. 10 Becker, Strukturen, S. 113. 11 Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 15. Siehe zur Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben auch Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 222 (222 ff.).

I. Problemaufriss

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dere großer Rechtsanwaltskanzleien, mit der Erstellung eines Gesetzesentwurfs,12 das Phänomen der „paktierten Gesetzgebung“, worunter das Verständigen über bzw. das Aushandeln eines Gesetzesinhaltes zwischen der Bundesregierung und gesellschaftlichen Kräften durch gesetzesvorbereitende Vereinbarungen gefasst wird,13 sowie die Vorbereitung von Gesetzentwürfen durch sog. Expertenkommissionen14. Die hier im Fokus stehende Beteiligung externer Interessen unterscheidet sich von diesen Formen dergestalt, dass die beteiligten Akteure die Gelegenheit erhalten, zu einem von staatlicher Seite ausgearbeiteten Gesetzentwurf Stellung zu nehmen, ohne dass die staatlichen Entscheidungsträger gebunden sind, das Vorgetragene in den Gesetzentwurf zu übernehmen.15 Neben den Interessenvertretern sind jüngst auch die Beteiligung der Bürger bzw. die Partizipation einer breiteren, nicht ausschließlich organisierten Öffentlichkeit in den Fokus gerückt. Unter dem Schlagwort „Liquid democracy“ wird diskutiert, das bestehende System repräsentativer Demokratie durch unterschiedliche direktdemokratische, mitunter auch internetgestützte Beteiligungsverfahren zu modifizieren. Nach diesem Konzept, das auf ein Programm von James C. Miller16 zurückgeht, soll jeder Bürger wählen können, ob er sein Stimmrecht, das ihm in einer bestimmten politischen Sach- oder Personalfrage zusteht, selbst ausübt oder dieses an einen anderen Experten, eine Expertengruppe oder an eine Partei delegiert („delegate voting“), wobei diese Übertragung jederzeit durch den Delegaten widerrufen werden kann.17 Dies lässt die Grenzen zwischen repräsentativ und direkt demokratisch getroffenen Entscheidungen „verschwimmen“ 18

12 Kloepfer, in: ders. (Hg.), Gesetzgebungsoutsourcing, S. 9 (9). Siehe hierzu umfassend den von Kloepfer herausgegebenen Tagungsband Gesetzgebungsoutsourcing, Baden-Baden 2011. Vgl. auch Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 41; Meßerschmidt, Der Staat 51 (2012), 387 (387 ff.). 13 Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 15. Siehe hierzu stellvertretend Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 29 ff.; Becker, Strukturen, S. 230 ff.; Reicherzer, Authentische Gesetzgebung, S. 35 ff.: „Umsetzung gesetzesvorbereitender Vereinbarungen“; Michael, Rechtsetzende Gewalt, S. 40 ff.; Schorkopf, NVwZ 13 (2000), 1111 (1111 ff.). 14 Bekannt geworden sind in diesem Zusammenhang die Rürup-Kommission und die Hartz-Kommission, vgl. hierzu Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 73 ff.; Siefken, Expertenkommissionen im politischen Prozess, S. 182 ff. Vgl. zu den sog. Enquête-Kommissionen Kapitel D. II. 2. b) aa). 15 Vgl. Becker, Strukturen, S. 113. 16 Miller, Public Choice 7 (1969), S. 107: „a program for making compatible the better features of direct voting with the practical necessity of some representation“. Siehe hierzu auch Bullwinkel/Probst, ZParl 45 (2014), S. 382 (385). 17 Siehe hierzu Seckelmann, DÖV 67 (2004), 1 (4 f.); Hien, DVBl 129 (2014), 495 (498); ders., DVBl 130 (2015), 1; Buck, ZParl 43 (2012), S. 626 (627 f.); Vogelmann, APuZ 62 (2012), 40 (42); Kersten, JuS 2014, 673 (678); Thormann, DÖV 66 (2013), 325 (334); Bullwinkel/Probst, ZParl 45 (2014), S. 382 (385). 18 Seckelmann, DÖV 67 (2014), 1: „Verschwimmen“ der Grenzen zwischen repräsentativer und direkter Demokratie; Buck, ZParl 43 (2012), S. 626 (628): „flüssigen

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A. Einleitung

und soll zu mehr Transparenz und politischer Partizipation der Bürger beitragen. Die vorliegende Arbeit wird sich hingegen auf die historisch gewachsene und institutionalisiertere Beteiligung der organisierten Interessen beschränken. Die frühzeitige Einbindung betroffener gesellschaftlicher Kräfte in das Gesetzgebungsverfahren ist für beide Seiten vorteilhaft. Die gesellschaftlichen Interessen erhalten Gelegenheit, bereits bei der Vorbereitung des Gesetzentwurfs, noch vor dem offiziellen Beschluss der Bundesregierung über die Einbringung des Entwurfs in den Bundestag, ihre Ansichten und Anliegen vorzutragen. Auch die staatlichen Entscheidungsträger selbst haben ein Interesse daran, externe, private und von dem späteren Gesetz betroffene Akteure bei der Erstellung des Gesetzentwurfs zu beteiligen. Trotz des Vorhandenseins „staatsinterner Wissensorganisation“ in Form von wissenschaftlichen Diensten, Stäben und Expertengremien ist der Staat auch auf das Wissen und die Informationen externer, gesellschaftlicher Kräfte angewiesen, um eine rationale, d.h. eine möglichst alle zugänglichen und einschlägigen Erkenntnisse berücksichtigende Erfüllung der staatlichen Aufgaben sicherzustellen.19 Neben dem informatorischen Zweck kann die Einbeziehung externer gesellschaftlicher Kräfte auch dazu beitragen, die Akzeptanz und Realisierbarkeit des Gesetzesvorhabens zu erhöhen.20 Trotz dieser allgemeinhin anerkannten Vorzüge und obwohl das Grundgesetz gerade keine Vorgaben macht, wie und unter wessen Mitwirkung Gesetzentwürfe erstellt werden, wird die Anhörung und Beteiligung externer gesellschaftlicher Kräfte bei der Gesetzesvorbereitung kritisch gesehen. Die Befürchtungen gelten einer einseitigen, antizipierenden21 Beeinflussung staatlicher Entscheidungsprozesse durch einige wenige organisierte, nicht repräsentative und demokratisch nicht legitimierte Interessen22 und einer „verbandsfest“ 23 ausgehandelten GesetAspekt“; Hien, DVBl 130 (2015), 1: „fließender – liquid – Übergang“; Vogelmann, APuZ 62 (2012), 40: „Flüssige Betriebssysteme“. 19 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 1, 6; Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 9. Siehe auch Kloepfer, in: ders. (Hg.), Gesetzgebungsoutsourcing, S. 9 (9); Becker, Strukturen, S. 96 ff. 20 Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 17; Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 246; Mayntz, in: Demokratie und Verwaltung, S. 341 (348); Ryffel, Rechtssoziologie, S. 312; Krüger, Der Adressat, S. 73; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 28; Stern, Staatsrecht II, § 37 III 3, S. 617; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 81 betrachtet die Akzeptanzsicherung als „Gegenleistung“ für die Beteiligung; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 281. 21 Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 18 spricht von einer „Vorverlagerung des Interessenclearing“. 22 Abendroth, Grundgesetz, S. 81 f.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 90; Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 71: Im Vordergrund steht Abstimmung der politischen Entscheidung auf partikuläre Interessen. Siehe auch Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 243; Huber, Staat und Verbände, S. 23, 24; Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 17; Mayntz, in Demokratie und Verwaltung, S. 341 (342) (348); Huber, Staat und Verbände, S. 24; Emde, Die demokrati-

I. Problemaufriss

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zesvorlage, die den Entscheidungsspielraum der anderen am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe, allen voran des Parlaments, einengt und ihre Stellung schwächt24. Hinzu kommt, dass die Beteiligung weitgehend intransparent ist, was die Annahme einer einseitigen, antizipierenden Beeinflussung des Gesetzesinhaltes schürt.25 Die vorliegende Arbeit will diese Kritik zum Anlass nehmen, um die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung näher zu untersuchen. Neben den historischen Hintergründen, den Rechtsgrundlagen und Zielen sowie der praktischen Bedeutung der Beteiligung soll das Augenmerk vor allem auf ihrer konkreten Ausgestaltung, dem Verfahren und Ablauf der Beteiligung liegen. So oft betont wird, dass der förmlichen Kanalisierung des Interesseneinflusses der Vorrang vor einem „ansonsten unreglementierten Agieren der Verbandsvertreter“ 26 gebühre, so wenig sind jedoch bislang das konkrete Verfahren und der Ablauf einer solchen Beteiligung untersucht worden.27 Dies betrifft neben dem Teilnehmerkreis, also der Frage, welche Akteure nach welchen Kriterien beteiligt werden bzw. ein Recht zur Stellungnahme besitzen, auch zeitliche und formelle Aspekte wie die Eröffnung, Dauer und Form der Beteiligung. Zum Verfahren der Beteiligung zählt ferner auch, ob und wie die eingehenden Stellungnahmen im Rahmen der Vorbereitung des Gesetzentwurfs berücksichtigt werden, ob eine

sche Legitimation, S. 355. Siehe auch v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 139; Grimm, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hg.), HVfR, § 15 Rn. 22. 23 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30). 24 Huber, Staat und Verbände, S. 19, 20; Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (281) (282) (309); Friderichs, in: Hübner/Oberreuter/Rausch (Hg.), Der Bundestag von innen gesehen, S. 286 (293); Euchner, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDUStaat, S. 105 (112): „Wird die Gesetzesvorlage der Bundesregierung [. . .] dem Bundestag zugeleitet, so ist sie von der Ministerialbürokratie und den Experten der Verbände [. . .] in der Regel bereits so perfektioniert, daß den Abgeordneten des Bundestages eigentlich nur noch verbleibt, ihr Plazet zu geben.“ Siehe auch Böhm, in: Die neue Gesellschaft, 347 (347 f.); Blank/Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 133 (166); Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 220, 221; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 91 ff.; Blum, Wege, S. 14; Meessen, in: FS Scheuner, S. 431 (445). 25 Fehlende Transparenz der Beteiligung beklagen Blank/Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 133 (166); Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 73; Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 17; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (32). Die Offenheit des Beteiligungsprozesses fordert auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 29. Siehe auch Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (304 f.). 26 Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 221. Ebenso Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 28; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 76 GG Rn. 12; Bryde, in: Schneider/ Zeh, Parlamentsrecht, § 30 Rn. 18; Kaiser, Die Repräsentation, S. 284. 27 Siehe aber Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 74 ff., S. 186 ff. zu § 23 GGO II a. F.

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A. Einleitung

Veröffentlichung dieser Stellungnahmen stattfindet und das Ergebnis der Beteiligung schließlich bekanntgegeben wird. In der Schweiz existiert mit dem Vernehmlassungsverfahren ein stark institutionalisiertes und rechtlich reguliertes Instrument der Einbindung von Interessenvertretern in die Gesetzesvorbereitung. Es ist Ausdruck des tief im politischen System der Schweiz verwurzelten Bestrebens, alle von einem Gesetzesvorhaben betroffenen und daran interessierten Akteure möglichst frühzeitig in den politischen Entscheidungsprozess einzubeziehen.28 Ein Bestreben, das sich vor allem vor dem Hintergrund versteht, dass das Volk in der Schweiz „das letzte Wort“ im Gesetzgebungsverfahren hat und ein durch die gesetzgebenden Körperschaften beschlossenes Gesetz noch nachträglich im Rahmen einer Volksabstimmung zu Fall bringen kann.29 Wenngleich Abhandlungen über die Verbändebeteiligung in Deutschland oft auf den Vorbildcharakter der entsprechenden schweizerischen Regelungen hinweisen,30 fehlt es bislang an einer umfassenden Darstellung der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung in der Schweiz. Ziel dieser Arbeit ist es daher, das schweizerische Vernehmlassungsverfahren in Deutschland bekannt zu machen. Daneben sollen, um einen größeren Überblick und Vergleichsmaßstab darüber zu erhalten, welche Erwartungen mit einer Beteiligung externer Interessen verbunden werden und wie das konkrete Verfahren und der Ablauf einer Beteiligung ausgestaltet sein können, die Einbindung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung in Deutschland und auf Ebene der Europäischen Union untersucht werden. Im Gegensatz zum schweizerischen Vernehmlassungsverfahren ist die Verbändeanhörung in Deutschland weniger stark institutionalisiert und rechtlich reguliert. Der Vergleich mit den Konsultationen

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Siehe hierzu Neidhart, Plebiszit, S. 22, 287 ff., 297; Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (137 f.) und (136): „Alle maßgeblichen, d.h. referendumsfähigen Gruppen sind in den Willensbildungsprozeß und namentlich in das Gesetzgebungs-Vorverfahren integriert und arbeiten dort auf einen ihnen annehmbaren Kompromiß hin.“ Siehe auch Schmid JöR 31 (1982), 169 (171 f.) (173 f.); Häfelin/Haller/Heller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 46 II Rn. 1409e; Waldhoff, in: Bertschi u. a. (Hg.), Demokratie und Freiheit, S. 181 (185); Ehrenzeller/Nobs, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Vorbem. Art. 136–142 BV Rn. 15; Kriesi, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 26 Rn. 18; ders., APuZ 41 (1991), 44 (45); Niemetz, Schweizer Monatshefte 69 (1970), 66 (75 f.); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43); Rhinow/ Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 22 Rn. 2226; Linder, in: Thürer/Aubert/ Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 64 Rn. 22. 29 Vgl. Art. 141 BV; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 22 Rn. 2202 ff. 30 So Uthmann, in: Beutler/Stein/Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 56 (56 f.); Tuchtfeldt, in: ders. (Hg.), Die Verbände in der pluralistischen Gesellschaft, S. 65 (77); Sand, Die Geltendmachung, S. 80 f.; Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren, S. 120–122, 140; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30); Roser, ZParl 15 (1984), 534 (536 f.); v. Beyme, Interessengruppen in der Demokratie, S. 242 f.; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 190; ders., FS Armbruster, S. 381 (381); Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 119.

I. Problemaufriss

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der Interessenträger durch die Europäische Kommission ist ebenfalls vorteilhaft, da sie auf einer anderen Ebene, im europäischen Mehrebenensystem, stattfinden und zudem wichtiger Bestandteil der Rechtsetzungsvorbereitung durch die Europäische Kommission sind. Erwiesen sich die Konsultationen insbesondere in den Anfangsjahren der neu gegründeten Gemeinschaften als unverzichtbare Informationsquelle,31 steht die Einbeziehung gesellschaftlicher Kräfte bei der Vorbereitung von Rechtsetzungsvorhaben heute im Kontext eines „guten Regierens“ 32, einer besseren Rechtsetzung33, transparenterer Entscheidungsstrukturen der Union und eines partizipativen Demokratieverständnisses34. Von entscheidender Bedeutung wird im Rahmen der Untersuchung sein, ob und inwieweit die konkrete Form und Ausgestaltung der Beteiligung Einfluss nimmt auf den Nutzen und die Ziele, die mit einer solchen Einbeziehung gesellschaftlicher Kräfte bei der Gesetzesvorbereitung idealiter verbunden sind bzw. verfolgt werden. Zu untersuchen ist, wie das Verfahren der Beteiligung ausgestaltet sein muss, damit die Verwaltung wichtige Informationen erhält, das Gesetzesvorhaben auf seine Erforderlichkeit, Akzeptanz und Realisierbarkeit testen kann, betroffene Interessen sich beteiligen können und auch die anderen am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe, allen voran das Parlament, von dieser frühzeitigen Konsultation externer Interessen profitieren können und nicht in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt werden. Der abschließend zu ziehende Vergleich wird Unterschiede und Gemeinsamkeiten der dargestellten Beteiligungsverfahren aufzeigen. Hierdurch soll sichtbar werden, welche Vorkehrungen und Regelungen sich als besonders vorteilhaft im Hinblick auf eine repräsentative und transparente Einbeziehung gesellschaftlicher Kräfte erweisen und wie die Beteiligung ausgestaltet sein muss, damit sie einen Nutzen für alle am Gesetzgebungsverfahren mitwirkenden Akteure entfaltet. Die Untersuchung wird sich hierbei, was die Beteiligung an der Gesetzesvorbereitung in Deutschland und der Schweiz betrifft, auf die Bundesgesetzgebung beschränken. Die Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung 31 Vgl. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 Rn. 3, 4, 5; Schwaiger/Kirchner, Die Rolle der Europäischen Interessenverbände, S. 43, 77; Verschuer, FS Abel, S. 142 (160); Caporaso, The Structure and Function of European Integration, S. 44 ff. Siehe auch Matyja, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 148 (148). 32 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 4, 13, 15 ff. 33 Vgl. den Zwischenbericht der Kommission „Verbesserung und Vereinfachung der Rahmenbedingungen für die Rechtsetzung“ vom 7.3.2001, KOM (2001) 130 endg., S. 6; Grüner, Quantität und Qualität der europäischen Rechtsetzung, S. 157; Quittkat, JCMS 49 (2011), 653 (655). 34 Kotzian/Quittkat, in: Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, S. 73 (74): durch die Einbindung der organisierten Zivilgesellschaft die demokratische Legitimation europäischer Politikgestaltung stärken. Siehe auch Quittkat, JCMS 49 (2011), 653 (653); Mross, Bürgerbeteiligung, S. 234 ff.

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A. Einleitung

auf Ebene der Länder und der Kantone ist nicht Gegenstand dieser Arbeit.35 Weiterhin wird die Vorbereitung von Gesetzentwürfen der Exekutive bzw. – bezogen auf die Ebene der Europäischen Union – von Gesetzgebungsakten36 im Vordergrund stehen. Dies entspricht auch der Stoßrichtung externer Interessen, deren Einflussnahme vor allem auf Regierung und Verwaltung gerichtet ist.37

II. Forschungsstand Trotz des in staatsrechtlichen Fragen oft gezogenen Vergleichs zwischen Deutschland und der Schweiz38 fehlt es bislang im deutschen Schrifttum sowohl an einer umfassenden Darstellung und damit auch Wahrnehmung des schweizerischen Vernehmlassungsverfahrens wie auch an einem Vergleich dieses Verfahrens mit der entsprechenden Verfahrenspraxis in Deutschland. Dies verwundert, haben doch die deutsche Staatsrechtslehre und die Politikwissenschaft im Zusammenhang mit der hiesigen Beteiligung der Verbände an der Gesetzesvorbereitung schon sehr früh und immer wieder auf die Institution und die Vorbildfunktion des schweizerischen Vernehmlassungsverfahren hingewiesen.39 Auch ein Vergleich zwischen den auf Ebene der Europäischen Union durch die Europäische Kommission durchgeführten Konsultationen mit den in den Mitgliedstaaten praktizierten nationalen Verfahren zur Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung ist bisher nicht erfolgt. 35 Siehe hierzu stellvertretend die empirische Untersuchung von Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 59 ff. Zur „Vernehmlassung“ externer Interessen zu kantonalen Gesetzentwürfen vgl. nur Nuspliger/Brunner, LeGes 2011, 239 (239 ff.); Loertscher, LeGes 2011, 229 (229 ff.). 36 Gesetzgebungsakte sind nach der neuen Terminologie des Vertrages von Lissabon alle Rechtsakte, die gemäß dem ordentlichen oder besonderen Gesetzgebungsverfahren angenommen werden, vgl. Art. 289 Abs. 3 AEUV. Nach Art. 289 Abs. 1 und 2 AEUV sind dies Verordnungen, Richtlinien und Beschlüsse. 37 Vgl. statt vieler Kaiser, Die Repräsentation, S. 268; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (25). 38 Vgl. bspw. Waldhoff, Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Steuergesetzgebung im Vergleich Deutschland – Schweiz, München 1997; Heger, Deutscher Bundesrat und Schweizer Ständerat: Gedanken zu ihrer Entstehung, ihrem aktuellen Erscheinungsbild und ihrer Rechtfertigung, Berlin 1990; Guckelberger, Vorwirkung von Gesetzen im Tätigkeitsbereich der Verwaltung: eine rechtsvergleichende Studie des deutschen und schweizerischen Rechts, Berlin 1997. 39 Vgl. Uthmann, in: Beutler/Stein/Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 56 (56 f.); Tuchtfeldt, in: ders. (Hg.), Die Verbände in der pluralistischen Gesellschaft, 65 (77); Sand, Die Geltendmachung, S. 80 f.; Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren, S. 120–122, 140; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30); Roser, ZParl 15 (1984), 534 (536 f.); v. Beyme, Interessengruppen in der Demokratie, S. 242 f.; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 190; ders., FS Armbruster, S. 381 (381); Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 119: „Hier könnte die Regelung zum schweizerischen Vernehmlassungsverfahren Vorbild sein, dessen Ergebnisse zu veröffentlichen sind.“

II. Forschungsstand

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1. Deutschland In der deutschen Staatsrechtslehre wie auch in der Politikwissenschaft steht die Beteiligung externer Akeure, insbesondere von Verbänden und Interessengruppen, im Stadium der Gesetzesvorbereitung im größeren Kontext des im 20. Jahrhunderts ausführlich und kontrovers diskutierten „Verbändethemas“, dessen Erläuterungen und Untersuchungen heute rückblickend eine nicht zu übersehende Fülle erreicht haben.40 Neben der Hauptfragestellung nach der von der Verfassung ignorierten Stellung der Verbände41 wurde speziell auch die Beteiligung der Verbände und Interessengruppen an der Vorbereitung und Schaffung von Rechtsnormen thematisiert.42 Im Vordergrund standen hierbei vor allem Fragen nach einer Institutionalisierung der Verbändebeteiligung43 sowie der Öffentlichkeit und Transparenz44 dieser Beteiligung. Neben diesen theoretischen Abhandlungen sind der Einfluss der Verbände auf die Gesetzesvorbereitung und ihre Beteiligung hieran durch staatliche Stellen von Seiten der Rechts- und Politikwissenschaft auch empirisch untersucht worden.45 Diesen Untersuchungen ist jedoch gemein, 40 Eine zeitliche wie thematische Sortierung der Verbändediskussion und ein Überblick findet sich bei Grimm, in: Benda/Maihofer (Hg.), HVfR, § 15 Rn. 3 ff.; Horn, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 41 Rn. 32 ff. 41 Siehe stellvertretend Krüger, Die Stellung der Interessenverbände in der Verfassungswirklichkeit, NJW 9 (1956), S. 1217 ff.; Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, 2. Aufl., Berlin 1978; Scheuner, in: Beutler/Stein/Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 10 ff.; Eschenburg, Herrschaft der Verbände?, 2. Aufl., Stuttgart 1963; Wittkämper, Die verfassungsrechtliche Stellung der Interessenverbände nach dem Grundgesetz, Köln u. a. 1963. 42 Vgl. aus dem monographischen Schrifttum: Lange, Die Rechtsstellung der Interessenverbände, 1966, S. 240 ff.; Ammermüller, Verbände im Rechtsetzungsverfahren, Berlin 1971; Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden an der Gesetzesvorbereitung durch die Bundesregierung, Köln 1968; Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Verbände, Würzburg 1969; Versteyl, Der Einfluß der Verbände auf die Gesetzgebung, Berlin 1972, S. 63 ff.; Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung der wirtschaftlichen Interessenverbände beim Zustandekommen und bei der Ausführung von Bundesrecht, Freiburg i. Br. 1969; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, Berlin 1976, S. 74 ff., 186 ff.; Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (315 ff.). Siehe stellvertretend aus der Zeitschriftenliteratur: Brenner, Zum Mitwirkungsrecht der Verbände und Vereinigungen bei der Gesetzgebung des Bundes und beim Erlaß von Verordnungen, Der Betriebs-Berater 15 (1960), S. 873 ff.; Hennis, Verfassungsordnung und Verbandseinfluss, PVS 2 (1961), S. 23 ff. Siehe auch Schneider, Gesetzgebung, § 5 Rn. 103 ff.; Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, Tübingen 2005, S. 112 ff. Umfassend zur Integration organisierter Interessen in die Ausübung von Staatsfunktionen: Dederer, Kooperative Staatsgewalt, 2004. 43 Vgl. stellvertretend Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 185 ff. 44 Siehe nur Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 12 f.; 107, 108. 45 Vgl. Stammer u. a., Verbände und Gesetzgebung, Die Einflußnahme der Verbände auf die Gestaltung des Personalvertretungsgesetzes, Köln u. a. 1965, S. 55 f.; Damschke, Der Einfluß der Verbände auf die Gesetzgebung, München 1986, S. 104 ff.; Mengel, Gesetzgebung und Verfahren. Ein Beitrag zur Empirie und Theorie des Gesetzesge-

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A. Einleitung

dass sie bereits älteren Datums sind, den Einfluss und die Aktivitäten der Verbände im Hinblick auf ein bestimmtes Gesetz und das zugehörige Gesetzgebungsverfahren in seiner Gesamtheit beleuchten und keinen Schwerpunkt auf das Stadium der Gesetzesvorbereitung setzen.46 In neuerer Zeit hat das Zusammenwirken von Staat und Interessengruppen unter dem Gesichtspunkt des „kooperierenden Staates“ 47 und seiner Beratung durch externe Akteure,48 insbesondere bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen, neue Beachtung gefunden. Neben der bloß beratenden Beteiligung von Interessen an staatlichen Entscheidungsprozessen wird hierbei vor allem auch – die hier nicht einschlägige – Teilhabe der Interessen an staatlichen Entscheidungen thematisiert.49 2. Schweiz In der Schweiz ist das Vernehmlassungsverfahren in der rechts- wie politikwissenschaftlichen Literatur schon allein wegen seiner langen Tradition und Bedeutung für das schweizerische Rechtsetzungsverfahren und den Prozess der Politikformulierung und -entstehung Gegenstand vielfältiger Darstellungen und Untersuchungen. Neben Monographien50 und kürzeren Abhandlungen in Zeitschriften51 ist das Vernehmlassungsverfahren heute kraft seiner Verankerung in bungsprozesses im föderalen Verfassungsstaat, Berlin 1997, S. 59 ff., der die hessische Hochschulgesetzgebung untersuchte. 46 Vgl. stellvertretend Damaschke, Der Einfluß der Verbände auf die Gesetzgebung, S. 2 ff.; S. 111 ff., dessen Untersuchung sich auf den Entstehungsprozesses des Gesetzes zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) von 1980 bezieht. 47 Vgl. Ritter (Hg.), in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (69 ff.); Mehde, AöR 127 (2002), 655 (655 ff.). 48 Vgl. Michael, Rechtsetzende Gewalt, S. 229 ff.; Reicherzer, Authentische Gesetzgebung, S. 231 ff.; Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 43 ff. 49 Dies betifft insbesondere Formen der sog. paktierten Rechtsetzung, siehe hierzu Michael, Rechtsetzende Gewalt, S. 40 ff.; Reicherzer, Authentische Gesetzgebung, S. 35 ff.; Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 29 ff.; Becker, Strukturen, S. 230 ff. 50 Zu nennen sind v. a.: Giger, Die Mitwirkung privater Verbände bei der Durchführung öffentlicher Aufgaben, Bern 1951; Flückiger, Die Anhörung der Kantone und Verbände im Gesetzgebungsverfahren, Bern 1968; Guggenheim, Das Vernehmlassungsverfahren im Bund. Eine statistische Untersuchung 1970–1976; Geiger, Konsultation der Kantone im Vernehmlassungsverfahren des Bundes, Winterthur 1986; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren im Bund, Bern 1988; Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, Opladen 2003. 51 Vgl. etwa H. Huber, Die Anhörung der Kantone und der Verbände im Gesetzgebungsverfahren, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, 1959, S. 387 ff.; K. Huber, Erfahrungen mit dem Vernehmlassungsverfahren im Bund, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), S. 775 ff.; Kriesi, Interne Verfahen bei der Ausarbeitung von Stellungnahmen in Vernehmlassungsverfahren, SJPW 19 (1979), S. 233 ff.; Klöti, Das Vernehmlassungsverfahren: Konsultation oder Ritual?, Schweizer Monatshefte 67 (1987), S. 463 ff.; Muralt Müller, Vernehmlassungsverfahren – helvetisches Ritual oder

II. Forschungsstand

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Art. 147 der Schweizer Bundesverfassung auch Bestandteil sämtlicher Kommentare52 zur schweizerischen Bundesverfassung und Lehrbücher53 des Staatsrechts. Seit 2006 existiert zudem ein kurzer Handkommentar54 zum Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 18. März 2005, welches unter anderem Zweck, Gegenstand und formale Fragen des Vernehmlassungsverfahrens regelt.55 Während das Vernehmlassungsverfahren in älteren Abhandlungen vor allem vor dem Hintergrund der Einbindung der Verbände in das Staatsgefüge und dem Verhältnis von Exekutive und Legislative bei der staatlichen Aufgabenerfüllung thematisiert wurde,56 verlagerte sich die Diskussion anschließend auf die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens, insbesondere auf Fragen der Öffentlichkeit des Verfahrens,57 und konzentriert sich heute vor allem auf einzelne Aspekte, wie beispielsweise die Auswertung und Berücksichtigung der eingehenden Stellungnahmen58. Das Vernehmlassungsverfahren hat auch im politikwissenschaftlichen Schrifttum Beachtung gefunden. Die entsprechenden Abhandlungen setzen sich mit den Auswirkungen des Verfahrens auf die Entscheidungsfreiheit der Bundesversammlung,59 mit der Repräsentativität der beteiligten Akteure60 und den Gefahren einer (Selbst-)Entwertung des Verfahrens61 auseinander. Im deutschen Schrifttum mangelt es abgesehen von kürzeren und überblicksartigen Bearbeitungen62 an einer umfassenden Darstellung des Vernehmlassungsverfahrens. modernes partizipatorisches Instrument der Konkordanzdemokratie?, LeGes 1997, S. 17 ff.; Papadopoulos, La consultation: Un outil de gouvernabilité? – Fonctions et dysfonctions de la phase préparlementaire, LeGes 1997, S. 41 ff. 52 Vgl. etwa Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV, S. 10 ff.; Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Art. 147 BV, S. 672 ff.; Lüthi/Brunner, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 147 BV, S. 2584 ff. 53 Vgl. stellvertretend Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2764 ff.; Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 45 Rn. 56, 57; Müller/Uhlmann, Elemente, § 8 Rn. 151 ff. 54 Sägesser, Stämpflis Handkommentar zum Vernehmlassungsgesetz, Bern 2006. 55 Vgl. das Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 18. März 2005, AS 2005 4099, Stand vom 25. November 2013, SR 172.061. 56 Vgl. stellvertretend Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (281) (282) (309); ders., Oberste Gewalt, S. 133, 134, 185, 215 ff.; H. Huber, Staat und Verbände, S. 19 f.; ders., in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (390). 57 Vgl. etwa Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 130. 58 Vgl. nur Kägi, Die Rolle von Argumenten im Vernehmlassungsverfahren, LeGes 2011, S. 161 ff.; Senti/Schläpfer, Die Wirksamkeit von Vernehmlassungseingaben, LeGes 2004, S. 49 ff. 59 Lüthi, Die Legislativkommissionen, S. 193; Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 51 ff. 60 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42). 61 Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (465) (467). 62 Siehe Sägesser, Das Vernehmlassungsverfahren im Schweizerischen Bundesstaat, ZG 19 (2004), S. 364 ff. und Schröder, Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren: Beispiel für eine institutionalisierte Beteiligung der Verbände an der Gesetzgebung, FS

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A. Einleitung

3. Europäische Union Das Agieren der Verbände und Interessengruppen auf Ebene der Europäischen Union ist ebenfalls Gegenstand zahlreicher und umfangreicher Abhandlungen.63 Nur wenige hiervon beschäftigen sich aber dezidiert mit der Entwicklung, den Rechtsgrundlagen und dem Verfahren der Einbindung externer Interessen in der Vorbereitungsphase der Rechtsetzung. Zu nennen sind vor allem zwei rechtswissenschaftliche Monographien von 2010 bzw. 2009, die sich mit unterschiedlicher Schwerpunktsetzung der Thematik annehmen.64 Während die eine die Mitwirkung privater Interessengruppen im gesamten europäischen Rechtsetzungsverfahren durch die einzelnen Unionsorgane beleuchtet,65 beschäftigt sich die andere mit der Entwicklung, dem Zustand und der zukünftigen Ausgestaltung der Beteiligung der Bürger am Rechtsetzungsprozess der Europäischen Union, wobei der Schwerpunkt hier auf dem demokratietheoretischen, legitimatorischen Zweck einer solchen Beteiligung liegt.66 Eine ausführliche Darstellung der Konsultation externer Parteien bei der Vorbereitung von Rechtsakten durch die Europäische Kommission leisten beide Monographien jedoch nicht.67 Auch in anderen Bearbeitungen, die sich mit dem Rechtsetzungsverfahren der Europäischen Union allgemein68 oder im Besonderen, zum Beispiel im Hinblick auf seine Transparenz69 oder die Qualität seiner Ergebnisse70, oder mit der Inte-

Armbruster, Berlin 1976, S. 381 ff. Die Darstellung von Uthmann, in: Beutler/Stein/ Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 56 (56 f.) bezieht sich hingegen auf die Gestalt des Vernehmlassungsverfahrens Mitte der 1950er Jahre. Ebenso der kurze Überblick bei Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren, S. 120 ff. 63 Vgl. etwa Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände in der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft; Rittstieg, Wirtschaftsverbände und europäische Gemeinschaften; Platzer, in: Weidenfeld (Hg.), Europa-Handbuch I, S. 186 (186 ff.); Arnaud, Die Mitwirkung; Mross, Bürgerbeteiligung; Fischer, Lobbying und Kommunikation in der Europäischen Union; Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, Wiesbaden 2014; Kleinfeld/Willems/Zimmer (Hg.), Lobbying, Wiesbaden 2007; Michalowitz, Lobbying in der EU; Greenwood, Interest Representation in the European Union; Geiger, EuZW 17 (2006), 385; ders., EuZW 14 (2003), 385; Joos, Lobbying im neuen Europa; Coen/Richardson (Hg.), Lobbying the European Union, Oxford 2009; van Schendelen, in: Leif/Speth (Hg.), Die fünfte Gewalt, S. 132 (132 ff.); ders., More Machiavelli in Brussels. 64 Siehe Mross, Bürgerbeteiligung und Arnaud, Die Mitwirkung. Ebenfalls zu nennen ist Gündisch/Mathijsen, Rechtsetzung und Interessenvertretung, S. 158 ff. 65 Arnaud, Die Mitwirkung, S. 90 ff. 66 Mross, Bürgerbeteiligung, insb. S. 206 ff. 67 Mross, Bürgerbeteiligung, S. 159 ff. bietet lediglich einen kurzen Abriss. 68 Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 17 II Rn. 4; Herten-Koch, Rechtsetzung und Rechtsbereinigung in Europa, S. 143 ff. 69 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 115 ff. 70 Grüner, Quantität und Qualität der europäischen Rechtsetzung, S. 156 ff., S. 360 ff.; S. 367 f.

III. Gang der Untersuchung

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ressenvertretung in der Europäischen Union71 befassen, nimmt die Konsultationspraxis der Kommission bei der Vorbereitung von Rechtsakten nur einen untergeordneten Teil der Bearbeitung ein. Dies gilt auch für die Kommentarliteratur zu Art. 11 und 17 EUV.72 Größere Beachtung gefunden hat die Konsultationspraxis der Kommission hingegen im Rahmen politikwissenschaftlicher Abhandlungen. Sie wird dort vor dem Hintergrund einer Steigerung der demokratischen Legitimität der Europäischen Union und ihrer Entscheidungsprozesse73 und der Regulierung von Lobbying74 behandelt. Ein Vergleich der Konsultation externer Interessen in der Vorbereitungsphase europäischer Rechtsetzung mit den entsprechenden Verfahrenspraktiken in anderen Mitgliedstaaten und Nichtmitgliedstaaten, insbesondere in Deutschland und der Schweiz, ist, soweit ersichtlich, bislang nicht erfolgt.

III. Gang der Untersuchung Bevor die Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung näher untersucht wird, wird sich die Arbeit zunächst mit den grundlegenden Determinanten der Gesetzgebung beschäftigen.75 Neben dem Begriff des Gesetzes werden seine Thematisierung durch die Rechts- und Politikwissenschaft sowie ihrer Teildisziplinen, die Funktionen des Gesetzes und die Gesetzgebungsorgane dargestellt. Hieran schließt sich die Darstellung des äußeren Gesetzgebungsverfahrens an.76 Sodann wird das Vorverfahren der Gesetzgebung, d.h. der Zeitraum von der Vorbereitung und Erstellung des Gesetzentwurfes bis zur Einbringung

71 Siehe Greenwood, Interest representation, S. 209 ff.; Obradovic, in: Coen/Richardson (Hg.), Lobbying the European Union, S. 298 (299 ff.). 72 Vgl. etwa bei Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 8 oder Biervert, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 11 EUV Rn. 2. Am ausführlichsten noch: Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 5, 6, 7. 73 Vgl. Kotzian/Quittkat, in: Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, S. 73 (73 ff.); Quittkatt, JCMS 49 (2011), 653 (654 ff.). Umfassend: KohlerKoch/Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokatie, 2011; Hüller, Demokratie und Selbstregulierung in Europa, S. 147 ff.; Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and civil society, S. 93 (97 ff.). 74 Vgl. Ahrens, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 124 (124); Lösche, in: Leif/Speth (Hg.), Die fünfte Gewalt, S. 53 (66 f.); Eising, in: Reutter (Hg.), Verbände und Interessengruppen, S. 837 (840 ff.): „Institutionelle Regulierung der Interessenvermittlung“; Greenwood, Interest representation, S. 53 ff.: „Lobby regulation“. Siehe auch Kotzian/Quittkat, in: Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, S. 73 (75): Konsultationen als Steuerungsinstrument. 75 Vgl. Kapitel B. 76 Vgl. Kapitel C.

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A. Einleitung

der Gesetzesvorlage in das Parlament,77 näher untersucht werden.78 Darauf aufbauend folgt die Darstellung der einzelnen Verfahren der Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung in der Schweiz, in Deutschland und auf Ebene der Europäischen Union unter Einschluss der historischen Bezüge, rechtlichen Grundlagen, Ziele und der praktischen Bedeutung.79 Als Parameter des abschließend zu ziehenden Vergleichs der unterschiedlichen Beteiligungsverfahren sollen die historische Entwicklung, der Grad an Transparenz und Öffentlichkeit der Verfahren, der einbezogene Teilnehmerkreis, die Auswertungspraxis sowie die Auswirkungen auf den weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens dienen.80

77 Vgl. Stern, Staatsrecht II, § 37 III 3, S. 615: „Gesetzgebungsvorverfahren“, „Vorbereitungsverfahren“; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2753. 78 Vgl. Kapitel D. 79 Vgl. Kapitel E. bis G. 80 Vgl. Kapitel H.

B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe „Die Juristenwelt hat heute eine Tagesfrage. Das ist die Frage nach der Stellung des Richters. [. . .] Aber über der einen brennenden Frage sind andere wichtige Probleme zu Unrecht in Vergessenheit geraten. Seit Jahren schon schweigt das Gespräch über die Aufgaben des Gesetzgebers. Und doch ist das Amt des Gesetzgebers nicht minder wichtig als das Amt des Richters. Schlechte Richter schaffen hundertfaches Unheil, gute Richter hundertfachen Segen. Aber das Wirken des Gesetzgebers geht ins Tausendfache.“ Justus Wilhelm Hedemann, Über die Kunst, gute Gesetze zu machen, in: Festschrift für Otto Gierke, Weimar 1911, S. 305

I. Das Gesetz Eine Arbeit, die sich systematisch und vergleichend mit dem Vorverfahren der Gesetzgebung beschäftigen will, muss zunächst einleitend ein grundlegendes Begriffsverständnis des Gesetzes schaffen. Das Gesetz ist ein „Inbegriff von geschichts-, raum- und lagebedingten Begriffselementen“ 1. Es ist nicht allgemeingültig bestimmbar. Näher konkretisieren lässt es sich durch eine Betrachtung seines verfassungsgeschichtlichen Hintergrunds sowie seiner Funktionen und Stellung im Verfassungsgefüge. Seinen Ausgangspunkt hat das Gesetz im religiösen Bereich. Die Antike beherrschte die Vorstellung vom göttlichen Ursprung des Gesetzes, das durch Gott selbst oder durch seinen Beauftragten als Ausdruck der göttlichen und weltlichen Ordnung gegeben wurde.2 Sprachlich gesehen wurde der deutsche Begriff „Gesetz“ (lateinisch lex, griechisch nomos) erstmals im Hochmittelalter zwischen 1050 und 1250 im Mittelhochdeutschen verwendet und stand gleichbedeutend für Satzung und Festsetzung von Vorschriften, die noch engen Bezug zu religiösen Geboten aufwiesen.3 Als Ausdruck der Staatsgewalt wurde die Gesetzgebung 1

Grawert, Jura 4 (1982), 247 (248). Vgl. Krings, in: Staatslexikon, Bd. 2, Spalte 996; Grawert, in: Brunner/Conze/Koselleck (Hg.), Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 863 (863). 3 Vgl. Ebel, Geschichte der Gesetzgebung, S. 12 f. und 20 f.: Nach germanischer Auffassung konnte das Recht nicht „gemacht“ werden, aber eine Absprache, eine Einigung, eine Satzung getroffen werden. Siehe auch Stern, Staatsrecht II, § 37 I 2, S. 560; 2

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

hingegen erst im Absolutismus begriffen. Das germanische Recht im Mittelalter war im Gegensatz zum Staat der Antike, dem das durch einen Gesetzgeber gesetzte Recht bekannt war, noch überwiegend gewohnheitsrechtlich geprägt.4 Im heutigen allgemeinen Rechtverständnis steht das Gesetz ebenfalls für etwas rechtlich Festgestelltes und Feststehendes.5 Verwendet wird der Begriff „Gesetz“ daneben auch in den Naturwissenschaften und in der Philosophie. Während das naturwissenschaftliche Gesetz einen in der natürlichen Umwelt vorgefundenen und wissenschaftlich beschriebenen Zustand bezeichnet, ist das – nicht zwingend ausformulierte und niedergelegte – Sittengesetz auf die Verwirklichung ethischer oder religiöser Wertvorstellungen gerichtet.6 Das Grundgesetz selbst kennt jedoch keinen einheitlichen Gesetzesbegriff.7 Ausdrücklich geregelt sind lediglich Kompetenz- und Verfahrensfragen des Gesetzgebungsprozesses. Der Begriff Gesetz wird ohne weitere Definition an vielen Stellen des Verfassungstextes in unterschiedlichen Begriffsschattierungen verwendet,8 und kann erst im Kontext des Sinns und der Systematik der jeweiligen Norm inhaltlich ausgefüllt werden.9 Auch in der Staatsrechtsliteratur ist eine allgemeinverbindliche Definition schwer auffindbar. Stattdessen werden Gesetze im formellen10 und materiellen 11 Sinn unterschieden, eine Differenzierung die auch Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hg.), HVfR, § 30 Rn. 1, der aber als Verwendungszeitpunkt das 14./15. Jh. nennt. 4 Vgl. nur Mitteis/Lieberich, Deutsche Rechtsgeschichte, Erster Teil Kap. 3 II. 3, S. 21; Ebel, Geschichte der Gesetzgebung, S. 13 f. Einen ersten Übergang vom Gewohnheitsrecht zu geschriebenen Recht markieren die Rechtsbücher des Mittelalters, die Gewohnheitsrecht eines bestimmten Gebietes in volkstümlicher Sprache aufzeichneten. Das Berühmteste ist hierbei Eike von Repchows Sachsenspiegel, vgl. hierzu nur Laufs, Rechtsentwicklungen, I.1, S. 6 f.; Kroeschell, in: Boockmann/Grenzmann/Moeller/Staehelin (Hg.), Recht und Verfassung I, S. 68 (69 f.); Ebel, Geschichte der Gesetzgebung, S. 55. Als Beispiele des gesetzten Rechts der Antike dienen u. a. der Codex Hammurabi, die Gesetzesinschrift König Hammurabis um 1760 v. Chr., vgl. hierzu Eilers, Codex Hammurabi, S. 7 f. und Kalinke (Hg.), Hammurabi, S. 7 f. und die Gesetze Solons, vgl. hierzu Seybold/v. Ungern-Sternberg, in: Burkhardt/dies. (Hg.), Gesetzgebung in antiken Gesellschaften, S. 103 (107 f.) (135 f.). Auch Stern, Staatsrecht II, § 37 I 2, S. 560 führt diese Beispiele an. 5 Schneider, Gesetzgebung, § 2 Rn. 14. 6 Vgl. Schick, in: Herzog/Kunst/Schlaich/Schneemelcher (Hg.), Evangelisches Staatslexikon, Bd. 1, Spalte 1112; Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 4, 5; siehe auch Handschuh, Gesetzgebung, S. 13. Siehe auch Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (116). 7 Achterberg, DÖV 1973, 289 (291); Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 5. 8 Beispielhaft seien genannt: Sittengesetz, allgemeine Gesetze, Bundesgesetz, förmliches Gesetz. Ausführlich zu den unterschiedlichen Begriffen: Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 44; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, S. 27 ff. 9 BVerfGE 1, 184 (189); 24, 184 (195 f.); vgl. dazu auch Stern, Staatsrecht II, § 37 I 4 a), S. 567, 568. 10 Begriffen als der vom Parlament im ordnungsgemäßen Verfahren beschlossene und verkündete Akt, vgl. Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hg.), HVfR, § 30 Rn. 4.

I. Das Gesetz

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im Text des Grundgesetzes wieder erkennbar ist.12 Heute besteht weitgehend Einigkeit, dass sich „das Gesetz“ nicht abstrakt und losgelöst von der jeweiligen Verfassungswirklichkeit bestimmen lässt.13 Es existiert kein allgemeingültiger, „vorzeitlicher“ Gesetzesbegriff.14 Vielmehr war und ist das Gesetz stets abhängig von den gesellschaftlichen, politischen und rechtlichen Rahmenbedingungen seiner Zeit.15 Dass sich das Gesetz im verfassungsrechtlichen Sinne heute durch seine inhaltliche Offenheit auszeichnet, ist auch ein Ergebnis seiner geschichtlichen Entwicklung.16 Aus staats- und verfassungsrechtlicher Sicht brachten erstmals das Ende des absolutistischen Staates und der Beginn der konstitutionellen Entwicklung in Deutschland im 19. Jahrhundert die Notwendigkeit mit sich, die Begriffe „Gesetz“ und „Gesetzgebung“ näher zu konkretisieren.17 Während im absolutistischen Staat Gesetze ausschließlich vom Monarchen erlassen wurden, sahen die Verfassungen im 19. Jahrhundert eine wesentliche bis volle Mitwirkung der Volksvertretung an der Gesetzgebung vor.18 Mit Entstehung dieses „Gewaltendualismus“ 19 zwischen Monarch und Volksvertretung galt es, die beiden Gewal11 Verstanden als jeder Rechtssatz, d.h. alle Rechtsnormen mit allgemein verbindlicher Regelung (auch das Gewohnheitsrecht), vgl. Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 15. 12 Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG spricht von einem „förmlichen Gesetz“, Art. 119 Satz 1 GG hingegen von „Verordnungen mit Gesetzeskraft“, siehe hierzu Stern, Staatsrecht II, § 37 I 4 a), S. 567; vgl. auch Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 45 Rn. 1; Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 14 mit Nachweisen aus der älteren Staatsrechtsliteratur. 13 Karpen, in: GS Martens, S. 137; Achterberg, DÖV 1973, 289; vgl. auch Grawert, Jura 4 (1982), 247 (248); Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 5; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 157; Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 15 spricht von der „geschichtlich-politischen Bedingtheit“ staatsrechtlicher Begriffe. 14 Achterberg, DÖV 1973, 289, (290): Kein „staatstheoretisches a priori“; Scheuner, FS Huber, S. 127 (128); siehe auch Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 156, 157; Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (117): Kein allgemeingültiger, jeder Rechtsordnung apriorisch vorgegebener Gesetzesbegriff. 15 Scheuner, FS Huber, S. 127 (128 f.). 16 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 5; ausführlich zur geschichtlichen Entwicklung: Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2. Aufl. 1981; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970. 17 Vgl. Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 15; Karpen, GS Martens, S. 137 (143) (145). 18 Vgl. Grawert, in: Brunner/Conze/Koselleck (Hg.) Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 863 (904): Erstmals gegenständlich uneingeschränkte Mitwirkung in Württemberg 1819. Art. 62 der Preußischen Verfassung von 1850 lautete: „Die gesetzgebende Gewalt wird gemeinschaftlich durch den König und zwei Kammern ausgeübt.“, zitiert bei Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, § 54 S. 8; Ebel, Geschichte der Gesetzgebung, S. 82 f. Siehe auch Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 7; Karpen, GS Martens, S. 137 (139). 19 Karpen, GS Martens, S. 137 (140).

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

ten inhaltlich zu präzisieren und, voneinander abzugrenzen: Der Gesetzesbegriff wurde zum Kompetenzbegriff.20 Gesetze wurden unter Mitwirkung der Stände, später der Volksvertretung erlassen, während der Monarch Hoheitsakte, die nicht dem Gesetzesbegriff unterfielen, in Form von Verordnungen weiterhin allein erließ.21 Aus dieser Kompetenzverteilung entwickelte sich das Bestreben auch für andere, herkömmlich nicht der Gesetzgebung unterfallende Hoheitsakte, die Gesetzesform vorzusehen, um eine Mitwirkung der Volksvertretung zu erreichen.22 Dies führte zu einer dualistischen Aufteilung in formelle und materielle Gesetze.23 Als Gesetze im formellen Sinn wurden all diejenigen Anordnungen angesehen, die ohne Rücksicht auf ihren Inhalt von den gesetzgebenden Organen erlassen wurden. Hier behielt der Monarch aber die letzte Entscheidungskompetenz.24 Uneinig war man sich in der konstitutionellen Staatsrechtslehre hingegen in der Konkretisierung des Rechtssatzes, der Inhalt des materiellen Gesetzes war und damit zugleich den Grad des Einflussbereichs der Volksvertretung bestimmte: Ein Rechtssatz sollte vorliegen, wenn er der „socialen Schrankenziehung“ 25 zwischen den Willenssphären der Einzelnen diente, eine abstrakte und rechtsverbindliche Anordnung26 oder einen Eingriff in Freiheit und Eigentum des Staatsbürgers27 darstellte oder allgemein verbindliche Vorschriften enthielt28. 20 Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 14, 17, 18; Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 7, Stern, Staatsrecht II, § 37 I 3 b), S. 563; Badura, Staatsrecht, F 1 a) Rn. 3. 21 Schick, in: Herzig/Kunst/Schlaich/Schneemelcher (Hg.), Evangelisches Staatslexikon Bd. I, Spalte 1113; Bock, in: Heun/Honecker/Morlok/Wieland (Hg.), Evangelisches Staatslexikon, Spalte 768; Grawert, Jura 4 (1982), 247 (252) (253); ders., in: Brunner/Conze/Koselleck, Geschichtliche Grundbegriffe Bd. 2, 863 (906 f.); Ebel, Geschichte der Gesetzgebung, S. 83; Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 7. 22 Vgl. Bock, in: Heun/Honecker/Morlok/Wieland (Hg.), Evangelisches Staatslexikon, Spalte 765, 766: Abgrenzung zwischen Gesetz und Verordnung, dem Gegenbegriff zum Gesetz, wurde zum verfassungsrechtlichen „Kampfplatz“ zwischen den Interessen der bürgerlichen Gesellschaft und den die Monarchie unterstützenden Kriterien. Siehe auch Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 131: „An den Begriffen von Gesetz und gesetzgebender Gewalt, Gesetz und Verordnung entschied sich somit die rechtliche Zuordnung von (monarchischem) Staat und (bürgerlicher) Gesellschaft, hier hatte der erstrebte Kompromiß oder Ausgleich zwischen Monarchie und Volkssouveränität seinen juristischen Ort.“ Vgl. auch Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 9. 23 Maurer, Staatsrecht I, § 17 Rn. 10. 24 Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, S. 453; Stern, Staatsrecht II, § 37 I 3 b), S. 563, 564. 25 Jellinek, Gesetz und Verordnung, S. 240. Siehe hierzu auch Roellecke, Begriff des positiven Gesetzes und das Grundgesetz, S. 169. 26 Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, § 54 S. 2; Böckenförde, Gesetz und Gesetzgebung, S. 226 ff. 27 Meyer/Anschütz, § 155, S. 657. Die Freiheits- und Eigentumsformel geht zurück auf Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung, II, 11. Kap., § 134 S. 283, und war Teil mehrerer deutscher Verfassungen (1814 Nassau; 1818 Bayern), vgl. Meyer/Anschütz, S. 656 Fn. b; Grawert, in: Brunner/Conze/Koselleck (Hg.) Geschichtliche Grundbegriffe, Bd. 2, S. 863 (899) (904) (905); Bock, in: Heun/Honecker/Morlok/Wieland (Hg.), Evangelisches Staatslexikon, Spalte 765.

II. Ziele und Funktionen von Gesetzgebung

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Diese im Konstitutionalismus vorherrschende Zweiteilung des Gesetzesbegriffs wurde bereits in der Staatsrechtslehre des späten 19. Jahrhunderts und der Weimarer Republik vereinzelt kritisiert, unter Geltung des Grundgesetzes verneinte man zunehmend die Vereinbarkeit mit der demokratischen Grundordnung.29 Trotz dieser sich im Laufe des 20. Jahrhunderts verstärkenden Kritik hält auch heute noch ein Teil der Staatsrechtslehre an der begrifflichen – freilich nicht im damaligen Kompetenzsinne gemeinten – Einteilung in formelle und materielle Gesetze fest.30 Zunehmend wird jedoch ein rein formelles Begriffsverständnis vertreten, ohne damit an den konstitutionellen Begriff des formellen Gesetzes anzuknüpfen. Plädiert wird für einen inhaltlich offenen Gesetzesbegriff. Gesetz im Sinne des Grundgesetzes sei danach der vom Parlament im vorgesehenen Verfahren und in vorgesehener Form beschlossene Hoheitsakt.31 Da damit die Beschlussfassung des Parlaments als Ursprung des Gesetzes allein entscheidend ist, können auch Gesetze mit Planungs- oder Maßnahmecharakter unter den Gesetzesbegriff subsumiert werden.32 Aus diesem Grund wird das von jeglichen Inhalten entbundene Verständnis nun auch im weiteren Fortgang der Arbeit zugrunde gelegt werden. Gesetz bezeichnet fortan ausschließlich das „Parlamentsgesetz“.33 „Gesetzgebung“ steht für den gesamten Verlauf von der Entstehung bis zum Erlass eines Gesetzes.34

II. Ziele und Funktionen von Gesetzgebung „Das große Ziel, das Menschen, die in eine Gesellschaft eintreten, vor Augen haben, liegt im friedlichen und sicheren Genuß ihres Eigentums, und das große 28 Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, S. 453; Böckenförde, Gesetz und Gesetzgebung, S. 259 ff. 29 Vgl. Haenel, Das Gesetz, S. 99 ff., 104. Siehe hierzu auch Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, S. 101 ff. Heller, VVDStRL 4 (1928), S. 98 (106); Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 336; Achterberg, DÖV 1973, 289 (292); Hesse, Grundzüge, § 14 Rn. 502; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 10; Badura, Staatsrecht, F 1 a) Rn. 3. 30 Vgl. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20 Abs. 3 GG Rn. 263; Würtenberger/Zippelius, Deutsches Staatsrecht, § 45 Rn. 1; Stein/Frank, Staatsrecht, § 14, S. 117; Karpen, GS Martens, S. 137 (151). 31 Badura, Staatsrecht, F 1 a) Rn. 2; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 76 GG Rn. 2; Hesse, Grundzüge, § 14 Rn. 506 (funktionaler Ansatz); Achterberg, DÖV 1973, 289 (298); Scheuner, DÖV 1960, 601 (603): „Politisch-formeller Gesetzesbegriff“; Degenhart, DÖV 1981, 477 (477). Kritisch zu einem rein formellen Gesetzesbegriff: Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 13, 608 f. und passim, vgl. hierzu auch Kapitel B. II. 1. 32 So bereits Scheuner, DÖV 1960, 601 (603); zum gleichen Ergebnis kommt Schneider, Gesetzgebung, § 2 Rn. 24, der das Problem aber bei der Bestimmung des Gehalts einer Rechtsnorm verortet. 33 Dies entspricht auch dem Verständnis des Art. 76 GG, siehe hierzu Schmidt-Jortzig-Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 39. 34 Schürmann, Grundlagen und Prinzipien, S. 22.

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

Werkzeug und Mittel dazu sind die Gesetze, die in dieser Gesellschaft erlassen worden sind.“ 35 Diese von John Locke 1689 formulierte Eigenschaft markiert eine der ursprünglichen Funktionen von Gesetzgebung: Sicherung eines vor staatlichen Eingriffen geschützten Raumes der freiheitlichen Entfaltung des Einzelnen.36 Heute werden der Gesetzgebung vielfältige Funktionen und Wirkungen zugesprochen, die je nach Regelungsgegenstand und -intention mehr oder weniger stark ausgeprägt sind und unterschiedlich kumulieren.37 Zu nennen sind neben der erwähnten Freiheitssicherung beziehungsweise Begrenzung staatlicher Macht, die Funktionen der Ordnung und Stabilisierung, der Gestaltung, Lenkung und (sozialen) Steuerung, der Integration und Akzeptanz, der demokratischen Legitimation, des Interessenausgleichs und der Distanzerzielung.38 Diese Aufzählung hat jedoch nur beispielhafte, veranschaulichende Wirkung. Entscheidend ist auch bei der funktionalen Betrachtung des Gesetzes der eingenommene Blickwinkel. 1. Historische Entwicklung: Von der Freiheits- und Ordnungsfunktion zum Steuerungsgedanken Die Funktion des Gesetzes ist – wie auch sein Begriffsverständnis – abhängig vom zugrunde liegenden Staatsverständnis und der konkreten Verfassungsordnung. Gesetze waren seit jeher wichtigstes Mittel zur Verwirklichung bestimmter Vorstellungen und Ziele des Staats. Wandelten sich die Aufgaben und Rahmenbedingungen des Staates implizierte dies zugleich auch eine geänderte Zielrichtung der Gesetze.39 Diente das Gesetz ursprünglich – wie eingangs nach Locke zitiert – vorwiegend dem Schutz der bürgerlichen Freiheiten vor staatlichem Zugriff, hatte es sich zu Beginn des 19. Jahrhunderts als allgemein-generelles, an Gerechtigkeitsgesichtspunkten orientiertes Ordnungsmittel etabliert.40 Das Gesetz war Ausdruck dauerhafter und grundsätzlicher Wertvorstellungen, die dem Einzelnen zur 35 Locke, Euchner (Hg.), Zwei Abhandlungen über die Regierung, II, Kap. 11, § 134, S. 283. 36 Stern, Staatrecht II, § 37 IV 4 b), S. 642; vgl. auch Öhlinger, in: ders. (Hg.), Methodik der Gesetzgebung, S. 17; Handschuh, Gesetzgebung, S. 14. 37 Vgl. Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 18. 38 Siehe überblicksartig: Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 19 ff.; zu den politischen und gesellschaftlichen Funktionen des Rechts: Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 3 Rn. 72–91. 39 Siehe zum Ganzen Loebenstein, in: Schäffer (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 167 (169). 40 Stern, Staatsrecht II, § 37 IV 4 b), S. 642; Svarez, Conrad/Kleinheyer (Hg.), Vorträge über Recht und Staat, S. 14: „Schutz der allgemeinen Ruhe und Ordnung“; Hobbes, Leviathan, Part 2, Chap. 26, S. 203 sah in Gesetzen Befehle, die eine Unterscheidung nach Recht und Unrecht ermöglichen; vgl. auch Handschuh, Gesetzgebung, S. 25.

II. Ziele und Funktionen von Gesetzgebung

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Orientierung dienten.41 Diese Vorstellung korrespondierte mit dem liberalen Staatsverständnis des 19. Jahrhunderts: Der Staat beschränkte sich auf die Aufrechterhaltung von Ordnung und Sicherheit und enthielt sich Eingriffen in Wirtschaft und Gesellschaft.42 Mit den von der industriellen Revolution ausgehenden Umwälzungen in Industrie und Wirtschaft und der Geburt des Sozialstaates wuchsen die Staatsaufgaben an, neue Regelungsbereiche entstanden und änderten auch das Anforderungsprofil des Gesetzes.43 Dieses sollte nunmehr vornehmlich gestaltend, steuernd und regulierend auf die gesellschaftliche Entwicklung und wirtschaftliche sowie technische Vorgänge einwirken.44 Während das Gesetz in seiner ordnenden Funktion die Lebensverhältnisse stabilisieren, den staatlichen Herrschaftsbereich und individuelle Freiräume abgrenzen und dauerhafte Grundüberzeugungen schaffen will,45 betont die Steuerungsfunktion einen instrumentellen, zeit- und situationsabhängigen Charakter des Gesetzes, d.h. das Gesetz selbst wird zum Werkzeug sozialstaatlicher Gestaltung und Steuerung und steht dabei unter dem Vorbehalt seiner ständigen Korrektur und Nachbesserung.46 Das Gesetz ist durch seine stete Änderung und Anpassung an äußere Entwicklungen dynamischer geworden.47 Heute wird vor allem die Steuerungsfunktion des Gesetzes betont und hervorgehoben.48 Wenngleich die Ordnungs- und Stabilisierungsfunktion nicht völlig in 41

Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 21. Öhlinger, in: ders. (Hg.), Methodik der Gesetzgebung, S. 17; Loebenstein, in: Schäffer (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 167 (169): bezeichnet als „Polizei- oder Nachtwächterstaat“. 43 Scheuner, FS Huber, S. 127 (128). 44 Stern, Staatsrecht II, § 37 IV 4 b), S. 642; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 73: „aktive, zweckbewußte, gerechtigkeitsorientierte Steuerung der Gesellschaft und ihrer Entwicklung“; siehe auch Lachmayer, DÖV 1978, 33 (36). 45 Schneider, Gesetzgebung, § 1 Rn. 1. 46 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 22, 23: Gesetz als politisches Instrument; Grawert, Der Staat 11 (1972), 1 (5); Scheuner, FS Huber, S. 127 (134); Ellwein, DÖV 37 (1984), 784, (751) (752) bevorzugt aus politikwissenschaftlicher Sicht den Begriff der Beeinflussung statt Steuerung. Loebenstein, in: Schäffer (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 167 (174) spricht von der „Kurzlebigkeit“ der Gesetzesnormen, Gesetze seien nicht mehr das für jedermann erkennbare Gebot oder Verbot, auf dessen Beständigkeit und Bestandfestigkeit Verlass wäre. 47 Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 22; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 22; Scheuner, FS Huber, S. 127 (128) (140); vgl. auch Grawert, ZG 6 (1991), 97 (113); Handschuh, Gesetzgebung, S. 26, 27. Zu einer entsprechenden Reaktionspflicht des Gesetzgebers auf eingetretene, zum Erlasszeitpunkt nicht Absehbare Entwicklungen: BVerfGE 49, 89 (130). 48 Vgl. zu dieser so genannten „Steuerungsdiskussion“ stellvertretend Schuppert, in: ders. (Hg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument, S. 105 ff.; Schuppert, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 217 (217 ff.); Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (69 ff.); Franzius, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts I, § 4, S. 179 ff.; weitere Nachweise bei Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 152 Fn. 336. 42

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

den Hintergrund getreten ist,49 wird die Festsetzung dauerhafter und prägender Wertvorstellungen des Gemeinwesens mehr der Verfassungsebene, insbesondere dem verfassungsändernden Gesetzgeber und dem Bundesverfassungsgericht, überantwortet.50 Das Gesetz wird als „zentrales Steuerungsinstrument des demokratischen Rechtsstaats“ 51 angesehen. Es ist ein Instrument der Politik, Ausdruck der parlamentarischen Mehrheitsentscheidung, durch welche Ideen und Programme der politischen Parteien zu allgemein verbindlichem Recht werden.52 Das Gesetz verknüpft das Rechtsstaats- und das Demokratieprinzip miteinander: „Rechtstaatliche Demokratie verwirklicht sich entscheidend in und mit zureichender Gesetzgebung.“ 53 Der Steuerungsanspruch des Gesetzes findet sein Gegenstück in der verfassungsrechtlichen Verpflichtung des Gesetzgebers, „die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im wesentlichen selbst zu treffen und diese nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen“ 54. Zugleich werden aber auch eine schwindende Steuerungskraft des Gesetzes und Fehlentwicklungen thematisiert.55 Der Staat, der sich mit immer komplexer werdenden Regelungsbedürfnissen konfrontiert sieht, produziert immer mehr Gesetze, immer mehr Einzelregelungen, was Unübersichtlichkeit, Vollzugsdefizite und die oft bemängelte Normenflut erzeugt.56 An Erklärungsansätzen und Lö49 BVerfGE 39, 1 (59): „Das Gesetz ist nicht nur Instrument zur Steuerung gesellschaftlicher Prozesse [. . .], es ist auch bleibender Ausdruck sozialethischer und – ihr folgend – rechtlicher Bewertung menschlicher Handlungen; [. . .].“; siehe auch Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 22; Grawert, ZG 6 (1991), 97 (113): Grundsatzregeln kommt gewisse Orientierungsfunktion zu; ders., Der Staat 11 (1972), 1 (25). 50 Scheuner, FS Huber, S. 127 (140); Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 36; vgl. auch Hufen, VVDStRL 47 (1988), S. 142 (146): Gesetz muss auch im Zeichen sozialen Wandels Stetigkeit verbürgen; Ossenbühl, in: Schuppert (Hg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument des Rechtsstaats, S. 27, 34. 51 Schuppert, in: ders. (Hg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument, S. 105 (108) m.w. N. 52 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 22. 53 Eichenberger, VVDStRL 40 (1982), S. 7 (10); siehe auch Schuppert, Governance, S. 142 f. 54 BVerfGE 83, 130 (142) m.w. N. aus der Verfassungsgerichtsrechtsprechung; siehe auch Schuppert, Governance, S. 144 f. m.w. N. 55 Nach Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 4 f. scheint es als sei die Steuerungsdiskussion schon als „Krisenszenario“ geboren, da mit der Thematisierung der „Steuerung“ zugleich auch vom Steuerungsversagen des Rechts die Rede war. 56 Vgl. zu den Problemen der Steuerungswirkung Reimer, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts I, § 9 E I, II 1, S. 652 ff.: „Nachlassende Steuerungskraft“ (Rn. 84) und „Krise des regulativen Rechts“ (Rn. 96) in Anlehnung an Günther, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 51 (51); Dreier, Hierarchische Verwaltung, S. 164 ff.: Faktische Grenzen der Steuerungskraft des Gesetzes; Schuppert, in: ders. (Hg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument, S. 105 (114 ff.); Schreckenberger, in: ders./König/Zeh (Hg.), Gesetzge-

II. Ziele und Funktionen von Gesetzgebung

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sungsvorschlägen zur Regulierung dieser Symptome mangelt es nicht.57 Eine Ursache schwindender Steuerungskraft des Gesetzes wird in der zunehmenden Konzentration auf den Einzelfall in Rechtsetzung und Rechtsprechung gesehen.58 Entsprechend wird eine Rückbesinnung auf die Freiheits- und Ordnungsfunktion des Gesetzes gefordert. Geltungskraft und Stetigkeit – die Allgemeinheit und die Grundsätzlichkeit des Gesetzes seien auch und gerade für eine zeitgemäße Steuerung durch die Gesetze von Bedeutung.59 Während auf der einen Seite verfahrensrechtliche Lösungen wie der Erlass verfassungsrechtlich besonders exponierter und abzusichernder Grundlagengesetze vorgeschlagen werden,60 plädieren andere für eine Neubelebung des grundgesetzlichen Allgemeinheitspostulats des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG.61 Das allgemeine Gesetz, im politischen Liberalismus des 19. Jahrhunderts noch Leitbild eines auf unbestimmte Dauer angelegten Regelungswerkes zur Lösung unbestimmt vieler Einzelfälle und zur Konkretisierung einer überzeitlichen Gerechtigkeitsidee,62 ist heute trotz seiner reichen Rechts- und Ideengeschichte63 in den Hintergrund gedrängt worden. Wie bereits oben erläutert,64 kämpften in Deutschland Anfang des 19. Jahrhunderts Krone und Repräsentativorgane um die Macht, um Demokratie und den Schutz der Grundrechte. Der Ausschluss von Einzelfall-

bungslehre, S. 21 (21 ff.); siehe auch Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 153 m.w. N. Kritisch hingegen Lepsius, Steuerungsdskussion, S. 19: „Die vermeintliche Krise des Rechts als Regelungsinstrument ist keine Krise des Rechts, sondern eine Krise der gesellschaftlichen Erwartungen.“ 57 Einen Überblick über verschiedene Erklärungsansätze und Lösungsvorschlägen mit weiteren Nachweisen bietet Reimer, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts I, § 9 E II, Rn. 95 ff. 58 Vgl. Hufen, VVDStRL 47 (1988), S. 142 (150); ders., in: Schuppert (Hg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument, 11 (13) (14): „Der Zug ins Detail und das Spezialistentum lähmen die Steuerung des Systems.“; Schreckenberger, in: ders./König/ Zeh, Gesetzgebungslehre, S. 21 (37); siehe auch Reimer, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts I, § 9 E II 4, Rn. 92 m.w. N. 59 Hufen, in: Schuppert (Hg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument, S. 11 (14) (15); Grawert, Der Staat 11 (1972), 1 (25); Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 13, 195 f., 343 ff., 362 ff., 608. 60 Hufen, VVDStRL 47 (1988), S. 142 (152 f.): Zustandekommen und Änderung von Grundlagengesetzen sollten an eine qualifizierte Mehrheit oder ein besonderes Verfahren gebunden werden. 61 Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 13, 607 f. und passim. Auch Starck, Der Gesetzesbegriff, Kapitel 8, S. 195 ff. hob bereits die Bedeutung der Allgemeinheit des Gesetzes hervor. 62 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, VI Rn. 6. 63 Zu nennen sind u. a. nur Platon, Aristoteles, Montesquieu, Carl Schmitt, vgl. hierzu Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 82 f., 119 f., 155 f. und zusammenfassend S. 608 ff. Siehe auch Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 109 ff. 64 Vgl. Kapitel B. I.

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

regelungen, die Allgemeinheit eines Gesetzes, hätte die Macht der Repräsentativorgane eingeschränkt. Dies galt es zu vermeiden.65 Die Bedeutung des Gesetzes wird vornehmlich aus seiner Quelle, seinem parlamentarischen Ursprung, hergeleitet. Dieses formelle Verständnis lässt verkennen, dass in der Allgemeinheit des Gesetzes elementare Verfassungsgrundsätze wie Freiheit, Gleichheit und demokratische Legitimation zum Ausdruck kommen, gestärkt und unterstützt werden.66 Das allgemeine Gesetz wahrt Distanz zu jedem Einzelnen und sichert so einen für die Entfaltung des Einzelnen und der Demokratie erforderlichen individuellen Bereich der Freiheit. Beschränkt sich das Gesetz auf die Regelung des Grundsätzlichen und Notwendigen, bewirkt es eine Mäßigung, die der Freiheit gerecht wird.67 Das Gesetz muss auch so gestaltet sein, dass dem Gleichheitssatz Genüge getan wird.68 Die Rückbesinnung auf Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG und seinem verbindlichen Verfassungsauftrag kann insbesondere dem Parlament neue Erkenntnisse eröffnen, ihm als „Klugheitsregel“ dienen.69 2. Verfassungsrechtliche Funktionen und Aufgaben Aus verfassungsrechtlicher Perspektive werden die Aufgaben des Gesetzes vor allem im Hinblick auf seine Stellung und Rolle im Verfassungsgefüge des Grundgesetzes beschrieben. Als „Grundstein der verfassungsmäßigen Ordnung“ 70 verwirklichen sich durch das Gesetz wesentliche demokratische und rechtsstaatliche Grundsätze und Werte sowie die Grundrechte des Grundgesetzes.71 a) Demokratische Legitimation, Ausgleich und Konsens Das Gesetz verfügt im Gegensatz zu anderen Rechtsquellen und dem Verwaltungshandeln über unmittelbare, vorrangige, demokratische Legitimation, da es den durch das Parlament formulierten Volkswillen unmittelbar manifestiert.72 Le65

Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 145 m.w. N. Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 343 ff., 362 ff., 343 ff. und zusammenfassend S. 607 f.: „Der Gesetzesbegriff droht deshalb inhaltsleer zu werden.“ Starck, Der Gesetzesbegriff, S. 234 beschreibt die Allgemeinheit des Gesetzes als dessen Orientierung an Freiheit und Gleichheit. 67 Zum Ganzen Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 11, 343, 344 m.w. N. 68 Vgl. ausführlich Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 362 ff. 69 Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 195 spricht von einem verfassungsrechtlichen Dreiklang aus verbindlichem Verfassungsauftrag, Klugheitsregel und in engen Grenzen justitiablen Maßstabs. 70 Badura, Staatsrecht, F 1 a) Rn. 2. 71 Vgl. Badura, Staatsrecht, F 1 a) Rn. 2; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 20; Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 29 f., 42; Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 343 ff., 362 ff., 259 ff., 343 ff. 72 BVerfGE 40, 237 (249); Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 207; vgl. auch Hesse, Grundzüge, § 14 Rn. 506; Ossenbühl, in: Schuppert (Hg.), Das Gesetz als zentrales Steuerungsinstrument, S. 27; Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 30 Rn. 4. 66

II. Ziele und Funktionen von Gesetzgebung

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gitimation wird dabei einerseits formell durch das Gesetzgebungsverfahren und andererseits materiell durch die gesetzten, anzuerkennenden oder anerkannten Regeln erreicht.73 Das Gesetz kann jedoch nicht rein idealistisch als das Produkt eines einheitlichen Volkswillens begriffen werden. In ihm spiegelt sich vielmehr der notwendig zu erzielende Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen und politischen Kräften wider.74 Diese Ausgleichsfunktion spielt gerade in der schweizerischen Referendumsdemokratie eine wichtige Rolle, die in besonderem Maße auf die Erzielung eines Konsens in der Bundesversammlung, zwischen den Parteien und anderen Akteuren wie den Verbänden im Gesetzgebungsverfahren angewiesen ist, um das Risiko einer nachträglichen Ablehnung des Bundesgesetzes durch das fakultative Referendum zu minimieren.75 b) Integration und Akzeptanz Zugleich hat das Gesetzgebungsverfahren einen integrierenden Auftrag, in dem es in gesellschaftlicher und räumlicher Hinsicht eine einende Wirkung auf alle Staatsbürger entfalten will.76 Das Gesetzgebungsverfahren soll auch Akzeptanz bei den Rechtsunterworfenen erzielen, im Idealfall sollen diese die getroffene Regelung in sachlicher und politischer Hinsicht als zutreffend anerkennen.77 c) Freiheitssicherung durch Distanz Das Gesetz erzeugt zugleich – und das ist seine weitere Aufgabe – Distanz zwischen den Normgebenden und den Adressaten, indem es politische Wertungen und Entscheidungen im und durch das Gesetzgebungsverfahren normativ verfestigt, ihnen verbindliche Geltung verschafft und anfängliche Einzel- und Sonderinteressen in einer notwendigen Mehrheitsentscheidung zusammenführt.78 Das Parlament wirkt hierbei nicht als absoluter Herrscher im demokratischen Verfassungsstaat. Es ist als Verfassungsorgan an die Verfassung gebunden, die parlamentarische Mehrheit kann nicht völlig ungebunden entscheiden. Sie muss die Rechte der Minderheit und des Einzelnen sowie die Allgemeinheit des Ge73 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 207, 208; Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 199; vgl. auch Grawert, ZG 6 (1991), 97 (100). 74 Scheuner, FS Huber, S. 127 (139); Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 28; Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 349 (357). 75 Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 28; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 22 Rn. 2226; siehe für Deutschland BVerfGE 40, 237 (249): größere Möglichkeiten für Ausgleich zwischen widerstreitenden Interessen im parlamentarischen Verfahren. Siehe hierzu auch Kapitel C. und E. 76 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 210; Zeh, JbRSoz 13 (1988), 194 (209). 77 Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 26; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 207, 208; Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 349 (356). 78 Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63, (65) (66); Degenhart, DÖV 1981, 477 (479).

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

setzes beachten.79 Die Allgemeinheit fungiert hierbei nicht als „Gegenspieler“ 80 zum Mehrheitsbeschluss, sondern stärkt den Zusammenhang der Rechtsordnung, koordinert die einzelnen Gesetze und verfestigt die Autorität des Gesetzes und damit die Demokratie insgesamt. Hierin liegt zugleich eine Mäßigung staatlicher Souveränität.81 d) Konkretisierung und vorbeugender Schutz der Grundrechte Schließlich, und damit wird das eingangs nach Locke zitierte Ziel wieder aufgegriffen, dienen Gesetze auch in materieller Hinsicht der Freiheitssicherung und der Begrenzung staatlicher Macht. Mithilfe des Gesetzes werden Schranken grundrechtlicher Eingriffe konkretisiert und verfassungsrechtliche Zielvorgaben ausgeführt und ergänzt.82 Die Grundrechte, die oft nicht mehr als bloße Anweisungen zur Rechtsetzung enthalten, sind gleichsam von ihrer Ausfüllung und Entfaltung durch das Gesetz abhängig.83 Das Ob und Wie dieser „gesetzesrechtlichen Grundrechtsentfaltung“ wird durch die Verfassung selbst bestimmt – die vorrangigen Grundrechte allein bestimmen das Verhältnis zum Gesetz.84 Der Prozess der Entfaltung vollzieht sich hierbei in zwei Phasen und wechselseitig.85 Auf erster Stufe steht die Grundrechtserkenntnis, das Grundrecht wird ausgelegt, wobei auch hier das bereits existierende, grundrechtskonkretisierende, einfache Recht eine Bedeutung für das Verständnis und die Auslegung des Grundrechts erlangt. In der zweiten Phase wird die unterverfassungsrechtliche Norm erlassen mit Hilfe der zuvor im Rahmen der Grundrechtsauslegung ermittelten „grundrechtlichen Normerzeugungsbedingungen“ 86. Das allgemeine Gesetz entfaltet auch einen vorbeugenden und ergänzenden Grundrechtsschutz.87 Während die Grundrechte an die individuelle Betroffenheit, 79 Zum Ganzen Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 259 m.w. N. zur Verfassungsbindung. 80 Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 260. 81 Degenhart, DÖV 1981, 477 (479). 82 Degenhart, DÖV 1981, 477, (480) (481); siehe auch Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2659. Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 42 unterscheidet drei Rechtswirkungen der Grundrechte aus gesetzgeberischer Sicht: Gesetzgebungsverbote, Gesetzgebungsgebote und Gesetzgebungsermächtigungen. Letzere stellen u. a. die grundrechtlichen Schrankenvorbehalte dar. 83 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 30 spricht von „Gesetzesakzessorietät“ der Grundrechte und von den Grundrechten als leges superiores und leges imperfectae (S. 34). 84 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 262. 85 Vgl. nachfolgend Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 266 f., 269 f., 360. Siehe auch zur Abhängigkeit von Grundrechtsschutz und Gesetzesallgemeinheit Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 344 f. 86 Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 360. 87 Siehe hierzu und nachfolgend Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 343, 345.

III. Gesetz und Gesetzgebung als Forschungsgegenstand

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den vollzogenen Eingriff anknüpfen, bewahrt das jedermann betreffende, allgemeine Gesetz Distanz zum Einzelnen. Das allgemeine Gesetz will bereits bei der Rechtsetzung, vorbeugend, die individuelle Freiheit schützen und staatliche Zurückhaltung gewährleisten, bevor es zu unmittelbaren und gegenwärtigen Beeinträchtigungen von individuellen Grundrechtspositionen kommt. Unlängst werden jedoch Veränderungen im Verhältnis von Grundrecht und Gesetz erkennbar.88 Der Einfluss der Grundrechte auf den Inhalt gesetzlicher Regelungen ist gewachsen. Die Grundrechte werden kraft einer raumgreifenden Verfassungsrechtsprechung und einer bedeutend gewordeneren Grundrechtsdogmatik immer feinmaschiger ausgelegt und dogmatisch vorbereitet. Dies verringert den Freiraum gesetzgeberischer Gestaltung und verengt den Regelungszweck auf die Realisierung grundrechtlicher Gewährleistungen.

III. Gesetz und Gesetzgebung als Forschungsgegenstand Gesetzgebung wird als die „politisch und verfassungsrechtlich ausschlaggebende Erscheinung der Rechtssetzung“ 89 umschrieben. Entsprechend oft sind und waren Gesetz und Gesetzgebung Gegenstand wissenschaftlicher Abhandlungen. Neben der Staatsrechtslehre, der Rechtstheorie beziehungsweise der Allgemeinen Rechtslehre und der Gesetzgebungslehre befasst sich auch die Politikwissenschaft mit den Forschungsgegenständen Gesetz und Gesetzgebung. In neuerer Zeit gibt es zudem Ansätze die traditionelle Gesetzgebungslehre zu reformieren und eine konzeptionell völlig neu aufzustellende, umfassende Regelungswissenschaft zu etablieren. Unterschiede – dies soll nachfolgend dargestellt werden – bestehen in der Zielsetzung, Inhalten und der Methodik. 1. Staatsrechtslehre Die Gesetzgebung ist Bestandteil der Staatsfunktionen. Das rechtsstaatliche Prinzip der Gewaltenteilung gebietet die Ausübung der Staatsgewalt durch besondere, voneinander getrennte, staatliche Organe.90 Die einzelnen Staatsfunktionen inhaltlich so zu präzisieren, dass sie voneinander abgegrenzt und unterschieden werden können, ist eine für die Staatsrechtslehre zeitlose, immer wiederkehrende

88 Vgl. hierzu und im Folgenden Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 42, 56, 262, 263. Kirchhof, Die Allgemeinheit, S. 607 sieht auch das Allgemeinheitspostulat des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG neben einem an Raum greifenden Grundrechtsschutz vernachlässigt. 89 Badura, Staatsrecht, F 1 a) Rn. 1; vgl. auch Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251. 90 Vgl. Maurer, Staatsrecht I, S. 359 Rn. 1, vgl. auch Stern, Staatsrecht II, § 36 I, S. 513 ff.; Möllers, Gewaltengliederung.

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

Problemstellung.91 Inhaltlich betrachtet beschäftigt sich die Staatsrechtslehre mit der Durchdringung und dogmatischen Aufbereitung des Staatsrechts, im Hinblick auf Gesetz und Gesetzgebung vor allem mit dem in der Verfassung geregelten Gesetzgebungsverfahren und der Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen.92 2. Rechtstheorie/Allgemeine Rechtslehre Auch die Rechtstheorie und Allgemeine Rechtslehre beschäftigen sich mit dem Gesetz und der Gesetzgebung.93 Das Gesetz wird rechtsquellentheoretisch, in seiner Abgrenzung zu anderen Rechtsnormen und seiner Stellung im Stufenbau der Rechtsordnung thematisiert.94 In einem sehr weiten Verständnis steht Rechtstheorie für „jede Beschäftigung mit dem Recht, die nicht rechtsdogmatisch ausgerichtet ist und die auf eine Reflexion des Rechtsdenkens abzielt“ 95. Insbesondere werden das Verhältnis des Rechts zur Politik, Wirtschaft, Gesellschaft oder Kultur beleuchtet, die sprachliche Prägung des Rechts und die logische Struktur von Normen betrachtet.96 Untersucht werden – mitunter ohne Bezug auf eine bestimmte Rechtsordnung zu nehmen97 – Grundstrukturen und Typen von Rechtsnormen und ihre Wirkungen auf Gesellschaft und Wirtschaft.98 In einem engeren Kontext betrachtet ist die Rechtstheorie „eine Theorie von Begriff und Geltung des Rechts“ 99. Ihre Grundhaltung ist deskriptiv – das Recht wird erklärt und beschrieben, nicht aber begründet oder verantwortet. Betrachtet wird das Recht aus der Perspektive der richterlichen Entscheidung und der Rechtsanwendung allgemein.100 3. Gesetzgebungslehre Im Kontrast zu dieser vornehmend rechtsdogmatisch, funktional und rechtsquellentheoretisch geprägten Betrachtung der Gesetzgebung entwickelte die 91 Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 14, 15; siehe hierzu auch vorhergehend Kapitel B. I. 92 Vgl. nur Stern, Staatsrecht II, § 37 II und III, S. 578 ff., 613 ff.; Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, S. 458 ff. 93 Die Übergänge zwischen beiden Teildisziplinen sind fließend, vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie mit Methodenlehre, § 1 Rn. 20, 21. Nach Funke, in: Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, § 2 Rn. 3, 8 ist der Begriff „Allgemeine Rechtslehre“ eine ältere Bezeichnung für die analytische Rechtstheorie. 94 Vgl. Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 544 f. 95 Funke, in: Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, § 2 Rn. 2. 96 Funke, in: Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, § 2 Rn. 2. 97 So Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 1. 98 Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, § 1 Rn. 20, 21; siehe auch die Kapitelübersicht bei Weinberger, Norm und Institution. Eine Einführung in die Theorie des Rechts, Wien 1988. 99 Funke, in: Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, § 2 Rn. 3. 100 Funke, in: Krüper (Hg.), Grundlagen des Rechts, § 2 Rn. 3.

III. Gesetz und Gesetzgebung als Forschungsgegenstand

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Rechtswissenschaft verstärkt seit Beginn der 1970er Jahre ein „neues Interesse für Gesetzgebung“ 101. Zuvor hatte sich die Rechtswissenschaft, abgesehen von einigen historischen Ausnahmen102 und beeinflusst durch den seit dem 19. Jahrhundert vorherrschenden Rechtspositivismus, vor allem mit der Rechtsanwendung beschäftigt.103 Im Fokus der juristischen Ausbildung und Theorie standen die richterliche Auslegung und Anwendung des Rechts, während der Entstehungs- und Verwirklichungsprozess von Gesetzen wissenschaftlich weitgehend unbeachtet blieb.104 Neben einem theoretischen Forschungsbedarf entwickelte sich zunehmend auch Bedarf an einer Handlungsanleitung für die gesetzgeberische Praxis. Angesichts einer beklagten „Gesetzesflut“ 105 und einer defizitär empfundenen Qualität106 der Gesetze entwickelte sich vermehrt das Bestreben, die Gesetzesanzahl zu reduzieren und zur qualitativen Verbesserung der Gesetzgebungsarbeit beizutragen.107 Die Terminologie dieser Lehre war und ist auch

101 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 29, siehe auch Ossenbühl, in: Isensee/Kirchof (Hg.) HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 84. 102 Siehe Bergk, Die Theorie der Gesetzgebung, S. 16 (Theorie der Gesetze als „wissenschaftliche Anweisung, wie das Wahre, Gute, Rechtliche und Zweckmässige erkannt und gefunden werden kann“); v. Mohl, Politik I, S. 375 unterschied zwischen Gesetzgebungswissenschaft („Erörterung der Grundsätze über den wünschenwerthen sachlichen Inhalt einer Reichsgesetzgebung“) und Gesetzgebungskunst („Feststellung der Regeln für eine zweckmässige Behandlung der Ausarbeitung und weiteren formellen Zustandebringung“); Hedemann, in: FS Gierke, S. 305 ff. Der Schwerpunkt dieser Autoren war jedoch im Unterschied zu der Gesetzgebungslehre seit den 1970er Jahren ein staatsphilosophischer, vgl. Kindermann, Rechtstheorie 9 (1978), 229 (233); abgrenzend auch Noll, Gesetzgebungslehre, S. 14; Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 11 (15) (40): „Kunstlehre“ statt wissenschaftliche Disziplin. Vgl. zur Historie: Emmenegger, Gesetzgebungskunst, S. 29 ff.; Heyen, in: Schreckenberger (Hg.), Gesetzgebungslehre, S. 11 ff.; Schneider, Gesetzgebung, § 1 Rn. 2 f., Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hg.), HVfR, § 30 Rn. 73. 103 Karpen, ZG 1 (1986), 5 (11); Lachmayer, DÖV 1978, 33 (34): Gesetzgebung als „rechtstranszendente“ Kunst. 104 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 12, 13; Karpen, ZG 1 (1986), 5 (11); Kleinrahm, AöR 79 (1953/1954), 137 spricht im Hinblick auf Parlaments- und Gesetzgebungsfragen von den „Stiefkindern“ der juristischen Wissenschaft und Literatur. 105 Stellvertretend hierzu Vogel, Zur Diskussion um die Normenflut, JZ 1979, 321 ff.; Isensee, Mehr Recht durch weniger Gesetze?, ZRP 18 (1985), 139 ff.; vgl. auch Karpen, ZG 1 (1986), 5; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 29, 30; Boerlin/Keller/Zumstein, in: Eichenberger/Buser/Métraux/Trappe (Hg.), Grundfragen der Rechtssetzung, S. 295 ff. 106 Maihofer, in: Winkler/Schilcher (Hg.), Gesetzgebung, S. 3 (3). Heute liegt der Fokus auf Gefahren der „Entparlamentarisierung“: vgl. Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 71 f.; Kloepfer (Hg.), Gesetzgebungsoutsourcing, Baden-Baden 2011. 107 Karpen, ZG 1 (1986), 5 (32); Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 1 nennt die „Krise“ der Gesetzgebung den gemeinsamen diagnostischen Nenner. Zum Überblick der beklagten Defizite vgl. nur Ossenbühl, in: Isensee/Kirchof (Hg.) HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 70 ff.; Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 30 Rn. 68 ff.; Eichenberger, VVDStRL 40 (1982), S. 7 (15 f.); Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 9 ff.

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

heute noch keineswegs einheitlich.108 Es finden sich die Bezeichnungen Gesetzgebungswissenschaft109, Gesetzgebungstheorie110 und Gesetzgebungslehre111 wieder, die selten eine klare Trennung erfahren und oft auch synonym verwendet werden. Übereinstimmung besteht jedoch in dem Ziel, eine innerhalb der Rechtswissenschaft angesiedelte, interdisziplinäre Disziplin zu statuieren, die zugleich der theoretischen Erkenntnis und der wissenschaftlichen Anleitung für die Gesetzgebungspraxis dient.112 Die Gesetzgebungslehre beschäftigt sich insbesondere mit der Gesetzesmethodik. Gemeint ist damit das „innere“ Gesetzgebungsverfahren als der nicht im Grundgesetz geregelte, vom äußeren Verfahrensablauf zu unterscheidende Willens- und Entscheidungsbildungsprozess bei der Gesetzesentstehung.113 Die Gesetzgebungslehre beschreibt diesen Prozess im Sinne eines nicht linearen Ablaufs, der mit der Identifizierung eines Problemimpulses und der Definition des Problems beginnt, an welche sich eine Analyse der Tatsachengrundlage und die Formulierung von Zielen und Lösungen, die Beachtung faktischer und normativer Bindungen und die Abwägung von Lösungsalternativen anschließen, und der mit der kritischen Betrachtung der Entwürfe und der Nachkontrolle endet.114 Die Anhörung der kommunalen Spitzenverbände und die Befassung von Verbänden und Fachkreisen werden hierbei als Methoden betrachtet das Entscheidungsmaterial zu ermitteln und zusammenzutragen, und können der frühzeitigen Erkennung von Ermittlungsdefiziten dienen.115

108

Kubes, Theorie der Gesetzgebung, S. 4 f. m.w. N. Maihofer, in: Winkler/Schilcher (Hg.), Gesetzgebung, S. 3 (5). 110 Lachmayer, DÖV 1978, 33 (36); Schilcher, in: Winkler/Schilcher (Hg.), Gesetzgebung, S. 35 f.; Maihofer u. a., Theorie und Methoden der Gesetzgebung; Triffterer, GS Schröder, S. 505 ff.; Mengel, ZRP 1984, 153; Rödig, in: ders. (Hg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 5 (46 f.). 111 Noll, Gesetzgebungslehre; Karpen, ZG 1 (1986), 5 ff.; Hill, Jura 8 (1986), 57; Scheuner, FS Huber, S. 127 (141). 112 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 64: „multidisziplinäre Disziplin“; Karpen, ZG 1 (1986), 5 f.; Krems, Grundfragen der Gesetzgebungslehre, S. 40; Weinberger, in: Öhlinger, Methodik der Gesetzgebung, S. 169; Maihofer, in: Winkler/Schilcher (Hg.), Gesetzgebung, S. 3, (6) (18) ist für Neuausrichtung der Rechtswissenschaft; siehe auch den Vorschlag einer Themenstrukturierung bei Hugger, Gesetze – Ihre Vorbereitung, Abfassung und Prüfung, S. 33. 113 So die Umschreibung bei Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173; Hill, Jura 8 (1986), 57 (60); Scheuner, FS Huber, S. 127 (142) nennt als Aufgabenbereich die Vorbereitung der Rechtsetzung, der die Frage umfasse, in welchem Umfang Interessengruppen, Behörden, Kommunalverbände sowie Sachverständige zuzuziehen seien. 114 Vgl. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 80 f.; 98 f., 107 f., 120, 146; ähnlich auch Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173, (178 ff.); Maihofer, in: Winkler/Schilcher (Hg.), Gesetzgebung, S. 3 (30); Hill, Jura 8 (1986), 57 (60). 115 Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (180). 109

III. Gesetz und Gesetzgebung als Forschungsgegenstand

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4. Politikwissenschaft: Policy-Cycle, Netzwerkansatz und Governance-Konzept Auch in der Politikwissenschaft musste das Forschungsinteresse an Gesetz und Gesetzgebung erst wiederentdeckt werden. Die fehlende Beachtung der mitwirkenden nichtstaatlichen Akteure hatte den Gesetzgebungsprozess als Forschungsgegenstand für die Politologie unattraktiv werden lassen,116 das Forschungsfeld wurde den anderen Wissenschaften, insbesondere die Gesetzgebung der Rechtswissenschaft, überlassen.117 Lange Zeit lag damit der Forschungsschwerpunkt fast allein auf der empirischen Untersuchung der „Input-Seite“ 118 des politischen Systems wie Wahlen, dem Parteiensystem, Gruppenpluralismus und politischen Eliten, während die „Output-Seite“ 119 in Form von Gesetzen, Programmen und Budgets nahezu unbeachtet blieb.120 Dies änderte sich in den siebziger und achtziger Jahre des 20. Jahrhunderts mit der Einführung eines neuen Politikbegriffs.121 Politik wurde nun als „PolicyMaking“ 122 verstanden im Sinne eines in einzelne Phasen unterteilten Prozesses der Formulierung und Implementierung von Politikinhalten (sogenannte Policies) samt ihrer (Aus-)Wirkungen.123 Das Gesetz wird hiernach als ein Programm (Policies i. e. S.) verstanden, das – wie beispielsweise auch Verordnungen, Pläne und Regierungserklärungen – Ergebnis der Politikformulierung ist.124 Stärker wurden nun die Verwaltung und ihre Interaktion mit der Politik untersucht. Entgegen des bisherigen Verständnisses, dass sich die Rolle der Verwaltung auf die Ausführung von Entscheidungen und die technische Unterstützung bei der Entscheidungsvorbereitung beschränke, während die Auswahl von Politikinhalten 116 Mayntz/Scharpf, in: dies. (Hg.), Gesellschaftliche Selbstregelung, S. 39, 44; v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 11. 117 v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 11. 118 Jann/Wegrich, in: Schubert/Bandelow (Hg.), Lehrbuch der Politikfeldanalyse, S. 71, die den Begriff bezogen auf das „Simplyfied Model of a Political System“ von David Easton (dargestellt auf S. 78) verwenden. 119 Jann/Wegrich, in: Schubert/Bandelow (Hg.), Lehrbuch der Politikfeldanalyse, S. 72, mit Verweis auf Easton (siehe vorhergehende Fußnote). 120 Scharpf, Planung als politischer Prozess, S. 13; Mayntz, Implementation, S. 236. 121 Jann/Wegrich, in: Schubert/Bandelow (Hg.), Lehrbuch der Politikfeldanalyse, S. 71, 72. 122 Jann/Wegrich, in: Schubert/Bandelow (Hg.), Lehrbuch der Politikfeldanalyse, S. 71. 123 Scharpf, Planung als politischer Prozess, S. 15; Mayntz, Implementation, S. 236; Jann/Wegrich, in: Schubert/Bandelow (Hg.), Lehrbuch der Politikfeldanalyse, S. 71. Policy ist von zwei weiteren Politikdimensionen zu unterscheiden: Polity (meint strukturelle und normative Aspekte, wie Verfassung Normen und Institutionen) und Politics (untersucht den interessen- und konfliktgeprägten Prozess der Politikgestaltung), vgl. hierzu Schubert/Bandelow, in: dies. (Hg.), Lehrbuch der Politikfeldanalyse, S. 4, 5. 124 Jann/Wegrich, in: Schubert/Bandelow (Hg.), Lehrbuch der Politikfeldanalyse, S. 79.

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

nur den politisch verantwortlichen Organen obliege, konzentriert sich die PolicyForschung (auch als Politikfeldanalyse bezeichnet) auf die Phasen der Problemerarbeitung, Entscheidungsvorbereitung und der Durchführung.125 Grundlage dieses neuen Politikverständnisses war dabei ein „akteurzentrierter Institutionalismus“, der alle relevanten staatlichen und nichtstaatlichen Akteure bei der Untersuchung des Gesetzgebungsprozesses einbezog und sich nicht auf die politischen Institutionen beschränkte.126 Das Akteurhandeln wurde als eigenständige Variable neben dem vorgegebenen institutionellen Rahmen begriffen.127 5. Von der Gesetzgebungslehre zur Regelungswissenschaft In neuerer Zeit werden die beschriebenen Ansätze und Methoden der Gesetzgebungslehre zunehmend kritisiert.128 Sie werden als nicht mehr ausreichend betrachtet, den Bedürfnissen der Rechtsetzung im modernen „Steuerungsstaat“ wirksam und überzeugend zu begegnen. Stattdessen werden der „Ausbruch aus dem Ghetto der Gesetzgebungslehre“ und die Konzeptionierung einer modernen, problemlösungsorientierten Regelungswissenschaft gefordert.129 Das Regelungsgeschehen ist komplexer, vielschichtiger und internationaler geworden. Der Fokus liegt heute nicht mehr allein auf dem Gesetz, der Gesetzgebung und staatlichen Formen der Rechtsetzung. Neben staatlich-hoheitlichen Regelungen koexistieren nicht-staatliche und gemischte Regelwerke. Standards, Codes of Conduct und Benchmarkings sind nur einige Beispiele neuer Regelungsarten.130 Man kann insoweit auch von einer „Vielfalt von Regulierungsstrategien“ 131 sprechen. Durch die „Gemengelage“ rechtlicher und nicht-rechtlicher Regelungsstrukturen sind auch neue Regelungsakteure auf den Plan getreten und werfen die Frage nach ihrer verfassungsrechtlichen Legitimation auf.132 Schließlich vollziehen sich Prozesse moderner Rechtsetzung nicht mehr nur in nationalen Gefügen, sondern auch in Mehrebenensystemen und im transnationalen Raum.133 125

Scharpf, Planung als politischer Prozess, S. 15, 16. Mayntz/Scharpf, in: dies. (Hg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, S. 44, 45. 127 Mayntz/Scharpf, in: dies. (Hg.), Gesellschaftliche Selbstregelung und politische Steuerung, S. 44, 45. 128 Vgl. Schulze-Fielitz, ZG 21 (2006), 209 (212 f.); ders., JZ 59 (2004), 862 (862 f.). 129 Schuppert, Governance, S. 6, 99 ff., 105. 130 Vgl. hier Schuppert, Governance, S. 6, 200 ff. 131 Schuppert, Governance, S. 6, 121 f. unterscheidet zwischen staatlicher Regulierung, gesellschaftlicher Selbstregulierung und hoheitlich-regulierter gesellschaftlicher Selbstregulierung. Zur Strukturierung der Auswahl verschiedener rechtlicher Regelungsformen haben Schuppert und Bumke die Idee der „regulatory choice“ entworfen, vgl. hierzu Schuppert, Governance, S. 114 ff. 132 Schuppert, Governance, S. 6, 238 ff. 133 Schuppert, Governance, S. 27, 321 ff., 359 ff., benennt es die „graduelle Entkoppelung von Staat und Recht“. 126

IV. Akteure

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Diese Veränderungen bereiten gleichzeitig den Inhalt einer neuen, als Regelungswissenschaft verstandenen Rechtswissenschaft auf. Diese neu zu konzipierende Regelungswissenschaft kann hierbei auf bereits vorhandene Ansätze der „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“ und der rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung aufbauen.134 Daneben exstieren erste Ansätze, den Governance-Gedanken der Sozialwissenschaften135 auch im Rahmen der Rechtswissenschaft im Sinne einer regelungsbezogenen Governance-Perspektive fruchtbar zu machen.136 Governance steht abgesehen von seinen je nach Erkenntnisinteresse vielfältigen Bedeutungen für die Art und Weise des Regierens, Lenkens, Steuerns und Koordinierens.137 Der Governance-Ansatz geht davon aus, dass politische Steuerung nicht mehr zentral durch den Staat als Steuerungssubjekt, sondern „in Reaktion auf die gesellschaftliche Pluralität, Dynamik und Komplexität der zu bewältigenden Aufgaben durch unterschiedliche staatliche und nichtstaatliche Akteure auf unterschiedlichen Ebenen und mit je nach Feldern unterschiedlichen Formen und Instrumenten“ 138 erfolgt.

IV. Akteure Neben den von der Verfassung zur Wahrnehmung der Gesetzgebung berufenen Legislativ- und Exekutivorganen139 nehmen auch andere nichtstaatliche und externe Akteure wie Verbände und Interessengruppen am Gesetzgebungsverfahren teil.140 Das Prinzip der Gewaltenteilung wird heute nicht mehr – wie einst in

134 Schuppert, Governance, S. 99 ff. spricht von „Wegweisern“ aus dem Ghetto der Gesetzgebungslehre, vgl. auch S. 101 f. und 104 f., jeweils m.w. N. Vgl. stellvertretend zur „Neuen Verwaltungsrechtswissenschaft“: Voßkuhle, in: Hoffmann-Riem/SchmidtAßmann/ders. (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts I, § 1 C. Rn. 9 ff.; zur rechtswissenschaftlichen Innovationsforschung: Hoffmann-Riem, AöR 131 (2006), 255 (255 ff.). 135 Siehe hierzu bereits Kapitel B. III. 4. 136 Vgl. neben Schuppert, Governance, S. 168 ff. „Regulatory Governance“, auch Hoffmann-Riem, in: Schuppert (Hg.), Governance-Forschung, S. 195 (195 ff.); Franzius, VerwArchiv 97 (2006), 186 (186 ff.). 137 Benz/Dose, in: dies. (Hg.), Governance, 13 (17); Hoffmann-Riem, in: Schuppert (Hg.), Governance-Forschung, S. 195 (197): Modus und Qualität modernen Regierens. 138 Trute/Kühlers/Pilniok, in: Schuppert/Zürn (Hg.), Wandelnde Welt, S. 173 (173); Franzius, VerwArchiv 97 (2006), 186 (200); Hoffmann-Riem, in: Schuppert (Hg.), Governance-Forschung, S. 195 (200). 139 Nicht näher eingegangen werden soll hier auf die Problematik des lückenfüllenden und gesetzeskonkretisierenden Richterrechts und die Rolle der Judikative als „Ersatzgesetzgeber“, vgl. hierzu Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 50–56; Stern, Staatsrecht II, § 37 II 2 e), S. 581–587. 140 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, 3. Aufl., § 100 Rn. 38, 39, 61: kein staatliches Rechtssetzungsmonopol; Scheuner, FS Huber, S. 127 (136). Siehe zu nichtstaatlichen, externen Akteuren Kapitel D. I.

54

B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

seinem idealtypischen Verständnis bei Montesquieu141 – im Sinne einer strikten Trennung der Staatsgewalten und ihrer Funktionen begriffen.142 Die Gesetzgebung als eine der Staatsfunktionen ist vielmehr nicht allein bei der Legislative monopolisiert, sondern wird von dieser im Zusammenwirken mit anderen Verfassungsorganen wahrgenommen.143 Dies gilt in Deutschland ebenso wie im schweizerischen Gesetzgebungsverfahren.144 1. Parlament Den Mittelpunkt des Gesetzgebungsverfahrens bildet nach wie vor die direkt vom Volk für einen periodischen Zeitraum gewählte Volksvertretung, in Deutschland der Deutsche Bundestag und in der Schweiz die Bundesversammlung mit ihren beiden gleichberechtigten Kammern, dem Nationalrat und dem Ständerat.145 Nach Art. 164 Abs. 1 der Schweizer Bundesverfassung (BV) werden alle wichtigen rechtssetzenden Bestimmungen durch die Bundesversammlung in Form des Bundesgesetzes erlassen. Auch nach dem Grundgesetz kommt dem Bundestag eine entscheidende Stellung zu: Beim Bundestag werden die Gesetzesvorlagen eingebracht, von ihm werden die Bundesgesetze beschlossen.146 2. Föderativorgan Neben den direkt gewählten Volksvertretungen spielt auch die föderative Beteiligung der einzelnen Länder beziehungsweise Kantone im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle. Während diese Aufgabe in Deutschland durch den Bundesrat als Föderativorgan überwiegend nur im Rahmen von Mitwirkungsrechten wahrgenommen wird,147 verfügt die Schweizer Bundesversammlung neben dem di141 Montesquieu, De l’esprit des loix, Über die Verfassung Englands, XI. Buch, 6. Kapitel, S. 212 ff., vgl. Vom Geist der Gesetze, ausgewählt und übersetzt von Weigand, 1965. 142 Vgl. nur Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 608 ff.; Stern, Staatsrecht II, § 36 II 2, S. 525; siehe auch Maurer, Staatsrecht I, § 12 Rn. 20. Moellers, Gewaltengliederung, S. 81 ff., S. 398 bevorzugt deshalb den Begriff „Gewaltengliederung“ anstelle von Gewaltenteilung oder Gewalten-Trennung zur Bezeichnung des Regelungsgehalts von Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG. 143 Scheuner, FS Huber, S. 127, (136) (137); Grawert, ZG 6 (1991), 97 (102): „Funktionenverschränkung“. Moellers, Gewaltengliederung, S. 398: Gewaltenunterscheidung und Organzuordnung. 144 Siehe zu den beteiligten Organen im Gesetzgebungsverfahren der Europäischen Union Kapitel C. II. 145 Vgl. hierzu Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 9, 10 für die Schweiz vgl. Tschannen, Staatsrecht, § 30 Rn. 3. 146 Vgl. Art. 76 Abs. 1, 77 Abs. 1 Satz 1 GG; Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 5. Siehe hierzu Kapitel C. I. 147 Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 5.

IV. Akteure

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rekt gewählten Nationalrat über eine gleichgestellte, zweite Kammer, den Ständerat, dessen 46 Abgeordnete durch Volkswahlen in den einzelnen Kantonen bestimmt werden.148 Anders als der deutsche Bundesrat ist der Ständerat in gleichem Maße wie der Nationalrat am Erlass der Bundesgesetze beteiligt.149 Neben seiner föderativen Funktion erfüllt die Institution der zweiten Kammer auch den Zweck, dass die Gesetzesvorlagen im Gegensatz zur größeren Kammer des Nationalrats in einer mehr dialoggeprägten, argumentativen Atmosphäre fernab parteipolitischer Auseinandersetzungen beraten werden können.150 3. Regierung Während die Verfassungen die Rolle der Regierungen im Gesetzgebungsverfahren nicht besonders konkretisieren, liegen in der Realität Anstoß und Einflussnahme auf die inhaltliche Gestalt vieler Gesetze bei der Exekutive, der Bundesregierung und dem Schweizer Bundesrat.151 In Deutschland, wo Regierung und Parlamentsmehrheit – charakteristisch für das parlamentarische Regierungssystem – zusammenwirken, geht die deutliche Zahl der Gesetzesbeschlüsse auf Initiativen der Regierung zurück.152 Dies gilt auch für den schweizerischen Bundesrat, der zwar durch die beiden Kammern der Bundesversammlung gewählt wird, während der vierjährigen Amtszeit aber nicht abberufen werden kann.153 4. Staatsoberhaupt Schließlich wirkt in Deutschland der Bundespräsident im Gesetzgebungsverfahren mit, nach Art. 82 GG obliegt ihm die Pflicht zur Ausfertigung der Bundesgesetze. Unbestritten steht ihm hierbei kein politisches Verweigerungsrecht zu.154 Die Schweiz kennt dagegen neben dem eingliederigen Bundesrat und dessen weitgehend völlig gleichberechtigten Mitgliedern kein eigentliches Staatsoberhaupt. Dem Bundesrat steht lediglich leitend ein Bundespräsident vor, der 148 Vgl. Art. 150 BV; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 24 Rn. 2305. 149 Vgl. Art. 148 Abs. 2 BV. Siehe zum Zweikammersystem der Schweiz: Tschannen, Staatsrecht, § 30 Rn. 5 ff. 150 Vgl. Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 24 Rn. 2314, 2315; Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 48 Rn. 1440: „chambre de réflexion“. 151 Bryde, in: Schneider/Zeh, § 30 Rn. 9; Rhinow/Schefer Schweizerisches Verfassungsrecht, § 24 Rn. 2340. 152 Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), § 30 Rn. 9; Klein, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 50 Rn. 21. 153 Vgl. Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 25 Rn. 2528. 154 Zur verfassungsrechtlich umstrittenen Frage eines materiellen Prüfungsrechts des Bundespräsidenten vgl. nur Nettesheim, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 62 Rn. 36 m.w. N.

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B. Gesetzgebung – Begriff, Funktionen, Organe

von der Bundesversammlung aus dem Kreis der Bundesratsmitglieder für ein Jahr gewählt wird und als „primus inter pares“ weder Staatspräsident noch Regierungschef ist.155 5. Volk Schließlich ist in der Schweiz auch das Volk am Gesetzgebungsverfahren beteiligt, indem eine bestimmte Anzahl von Stimmberechtigten in der nachparlamentarischen Phase über ein von der Bundesversammlung beschlossenes Bundesgesetz ein Referendum ergreifen und so eine Volksabstimmung über das Bundesgesetz herbeiführen kann.156

155 Vgl. Art. 176 Abs. 1, 2 BV; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 25 Rn. 2553. 156 Vgl. Art. 141 BV; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 22 Rn. 2202 ff.

C. Das Verfahren der Gesetzgebung „Gesetzgebung ist nicht e i n ungeteilter „schöpferischer Akt“, der unversehens das Chaos zur Ordnung formt. Sie ist vielmehr ein komplizierter Vo r g a n g , der sich in verschiedene Stadien gliedert, von denen jedem eine bestimmte, je näher umschreibbare Funktion zukommt, und die alle unerläßlich sind, wenn die Gesetzgebung im rechtsstaatlichen Gemeinwesen diesen ihren Namen verdienen soll.“ Richard Bäumlin, Die Kontrolle des Parlaments über Regierung und Verwaltung, ZSR 85 (1966) II, S. 259 f. (Hervorhebungen im Original)

I. Deutschland und die Schweiz Der äußere Gang des Gesetzgebungsverfahrens in Deutschland und in der Schweiz weist viele Parallelen auf. Unterschiede und Abweichungen bestehen jedoch, teilweise bedingt durch die Spezifika des jeweiligen Regierungssystems, vor allem hinsichtlich des Kreises der Initiativberechtigten, des Beteiligungsgrades des jeweiligen Föderativorgans und der sogenannten nachparlamentarischen Phase, die in der Schweiz, nicht aber in Deutschland, Einflussmöglichkeiten des Volkes auf das vom Parlament beschlossene Gesetz eröffnet. 1. Rechtliche Grundlagen Das Grundgesetz (GG) und die Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) regeln den äußeren Ablauf und Gang des Gesetzgebungsverfahrens.1 Keine Aussage enthalten die Verfassungen hingegen zum internen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess der an der Gesetzgebung beteiligten Verfassungsorgane.2 Dies betrifft insbesondere das parlamentarische Vorverfahren, d.h. den Prozess der Entstehung und Vorbereitung der Gesetzesvorla1 Vgl. Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 1; Karpen, ZG 1 (1986), 5 (23), Hill, Jura 8 (1986), 286 (292); siehe Art. 76 bis 78 GG und 82 GG und Art. 156 Abs. 1 und 2, 160, 181 BV; Kleinrahm, AöR 79 (1953/ 1954), 137 (138) spricht von „kaum kommentarbedürftig erscheinenden Normen“. 2 Hierzu sogleich ausführlich, siehe Kapitel C. I. 2. Vgl. bereits Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173; Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 38; Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (98).

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

gen.3 Diesbezüglich bestehen ergänzende und ausführende Regelungen, in der Schweiz auf einfach- und untergesetzlicher Ebene4 und in Deutschland in den Geschäftsordnungen5 der einzelnen Verfassungsorgane. Schließlich finden sich auch Anhaltspunkte zum inneren, weitgehend auch durch „informale Verfassungsregeln“ 6 geprägten Gesetzgebungsprozess in entsprechenden Richtlinien und Leitfäden7 der obersten Bundesverwaltung. 2. „Inneres“ und „äußeres“ Verfahren der Gesetzgebung Während die Rechtswissenschaft sich lange Zeit nur mit dem „Fertigprodukt des positiven Gesetzes“ beschäftigte und den „legislatorischen Produktionsablauf“ kaum beachtete,8 ist die Methodik der Gesetzgebung, das Verfahren der gesetzgeberischen Entscheidungsfindung, zu einem Forschungsschwerpunkt der Gesetzgebungslehre geworden. Angesichts der bemängelten Qualität und Quantität der Gesetze wird gefragt „auf welchem Weg“ 9„inhaltlich „gute“ und „richtige“ Gesetzesentscheidungen getroffen werden können“ 10. Wie bereits im Rahmen der Ausführungen der Gesetzgebungslehre erläutert, lag das Augenmerk der Rechtswissenschaft lange Zeit nur auf der Rechtsdogmatik, der Auslegung und Anwendung der Gesetze.11 Obwohl die Gesetzgebung im Kontrast zum Gewohnheitsrecht als rationales Geschehen menschlicher Handlungen konzipiert war, fehlte neben dem durch die Verfassungen vorgegebenen Verfahren der Gesetzgebung ein „methodischer Leitfaden“ für die Vorbereitung und Gestaltung der Gesetze.12 Dem lag der aus dem Demokratieprinzip fließende Ge3 Vgl. Stern, Staatsrecht II, § 37 III 3, S. 615; Schürmann, Grundlagen und Prinzipien, 1987, S. 24; Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 GG Rn. 2; König, in: FS Ule, S. 121 (125); Gusy, ZRP 18 (1985), 291 (292). 4 Zu nennen sind z. B. für die Schweiz das Bundesgesetz über die Bundesversammlung (ParlG), SR 171.10; das Vernehmlassungsgesetz (VlG), SR 172.061; das Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG), SR 172.010; die Vernehmlassungsverordnung (VlV) und die Verordnung über ausserparlamentarische Kommissionen sowie Leitungsorgane und Vertretungen des Bundes (Kommissionenverordnung), SR 172.031. 5 BVerfGE 1, 144, (148) (149); Schürmann, Grundlagen und Prinzipien, S. 26; Hill, Jura 8 (1986), 286 (292); Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 255. 6 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 255, 280; siehe auch König, in: FS Ule, S. 121 (125 f.). 7 Siehe das vom Bundesministerium der Justiz herausgegebene Handbuch der Rechtsförmlichkeit, 3. Aufl. 2008 und den Gesetzgebungsleitfaden des schweizerischen Bundesamtes für Justiz, 3. Aufl. 2007, veröffentlicht unter www.bj.admin.ch, im Folgenden zitiert als „Gesetzgebungsleitfaden“. 8 Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (82). 9 Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 42. 10 Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, S. 41. 11 Vgl. das Vorwort von Grimm, JbRSoz 13 (1988), 9. 12 Morand, JbRSoz 13 (1988), 11 (11) (13).

I. Deutschland und die Schweiz

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danke zugrunde, dass das die Gesetze erlassende Parlament in seiner Entscheidung weitgehend souverän sei. Sei ein Gesetz mehrheitlich beschlossen worden, komme es nicht mehr darauf an, ob dieses legitime Ziele verfolge oder ein geeignetes Mittel zur Zielerreichung darstelle.13 Diese noch im 19. Jahrhundert vorherrschende Vorstellung ist heute überholt. Neben dem vorgegebenen äußeren Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens können Verfassungsgrundsätzen und -prinzipien wie dem Willkürverbot und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Mindestanforderungen an die Methodik des gesetzgeberischen Handeln entnommen werden.14 Über diesen staatsrechtlichen Bezugspunkt hinaus beschäftigt sich die Gesetzgebungslehre mit der Methodik der Gesetzgebung. Als methodisch wird ein Vorgehen betrachtet, wenn es überprüfbaren Regeln verhaftet ist, einen „rationalen nachvollziehbaren Prozess“ darstellt.15 Entsprechend häufig wird von der Notwendigkeit einer rationalen16 Gesetzgebung beziehungsweise einer Rationalisierung der Gesetzgebung gesprochen.17 Rationale Anforderungen können sich hierbei auf den Gesetzesinhalt und gesetzestechnische Aspekte wie die sprachliche Fassung und den Aufbau des Gesetzes beziehen.18 Rationalität der Gesetzgebung zielt aber auch und gerade auf das Verfahren der Gesetzgebung, das selbst nach rationalen, vernünftigen beziehungsweise berechenbaren Kriterien organisiert sein soll.19 Man kann insoweit auch von „formaler beziehungsweise prozeduraler“ 20 Rationalität sprechen. In Anlehnung an den für verwaltungsrechtliche Entschei-

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Siehe zum Ganzen Morand, JbRSoz 13 (1988), 11 (14). Morand, JbRSoz 13 (1988), 11 (14). 15 Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 43. 16 Rationalisierung steht in einem sehr allgemeinen Sinne für den „Ersatz herkömmlicher Vorgehensweisen durch zweckmäßigere und besser durchdachte zur Verbesserung bestehender Zustände“, siehe Mathes, in: HdWW, Bd. 6, S. 399; ebenso Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 199 (202). 17 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 455 spricht vom gemeinsamen Nenner aller Ansätze der Gesetzgebungslehre. Vgl. nur Noll, Gesetzgebungslehre, S. 63 f.; Hoffmann, ZG 1990, 97 ff.; Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 199 ff.; Schäffer/Triffterer (Hg.), Rationalisierung der Gesetzgebung; Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, S. 41; Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (178); Führ, Rationale Gesetzgebung; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 777 ff., 817 ff.; Schuppert, Governance und Rechtsetzung, S. 33 f.; Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 53 f.; Hill, Einführung, S. 63; Lerche, FS Ipsen, S. 437 ff.; seinen Ursprung hat der Gedanke einer Rationalisierung der Gesetzgebung aber bereits in der Spätaufklärung, vgl. Fischer, in: Schäffer/Triffterer (Hg.), Rationalisierung der Gesetzgebung, S. 251 (252). 18 Vgl. Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 199 (215 f.). 19 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 454 f., S. 459. Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 199 (208) spricht vom Verfahrensgang als Hauptschwerpunkt der Rationalisierungsvorstellungen. 20 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 797. 14

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

dungen entwickelten Gedanken des Grundrechtsschutzes durch Verfahren21 soll der Verfahrensgedanke auch für das Gesetzgebungsverfahren fruchtbar gemacht werden.22 In diesem Sinne wird das Verfahren als solches als eigenständige „Kategorie“ 23 neben dem Inhalt des Gesetzes betrachtet. Es dient der Strukturierung staatlicher Entscheidungsfindung24 und kann als „Vorklärungs- und Ausgleichsmechanismus“ 25 dazu dienen, bei der Gesetzesvorbereitung verschiedene inhaltliche Positionen zu erfassen und abzuwägen, um einen Ausgleich durch das spätere Gesetz zu ermöglichen.26 Strukturiertes, rationales Verfahren kann daher auch einen Beitrag zur Verbesserung der inhaltlichen Qualität der Entscheidung leisten.27 Die Forderung nach prozeduraler Rationalität hat den Blick unweigerlich auf das „innere“ Gesetzgebungsverfahren gelenkt.28 Das „innere Gesetzgebungsverfahren“ 29 steht gleichbedeutend für die „Methodik der Entscheidungsfindung“ 30, d.h. den tatsächlichen Willensbildungs- und Entscheidungsfindungsprozess der an der Gesetzgebung beteiligten Organe.31 Methodik steht hierbei für ein plan21 Siehe nur Hesse, Grundzüge, § 11 Rn. 358 ff.; Lerche, in: ders./Schmitt Glaeser/ Schmidt-Aßmann (Hg.), Verfahren, S. 97 (101 ff.); Stern, Staatsrecht III/1, § 69 V 3 und 4, S. 956 ff.; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art.1 Abs. 3 GG Rn. 178 ff. 22 Becker, Strukturen, S. 136 f., der eine Übertragung des Verfahrensgedankens auf das Gesetzgebungsverfahren ablehnt. 23 Anlehnung an Lerche/Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann (Hg.), Verfahren als staats- und verwaltungsrechtliche Kategorie. 24 Vgl. hierzu Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hg.), Verfahren, S. 1 (10f.). 25 Schmidt-Aßmann, in: Lerche/Schmitt Glaeser/ders. (Hg.), Verfahren, S. 1 (11) unter Bezugnahme auf die Ausführungen von Lerche, in: ders./Schmitt Glaeser/SchmidtAßmann (Hg.), Verfahren, S. 97 ff. 26 Siehe hierzu Lerche, in: ders./Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann (Hg.), Verfahren, S. 97 (99) in Bezug auf den Ausgleich grundrechtlicher Kollisionen bei der Gesetzesvorbereitung. 27 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 854: „Der Verfahrensgedanke ergänzt oder ersetzt die allzu ambitionierte Vorstellung einer inhaltlichen Konditionierung der Entscheidungsergebnisse durch den Versuch einer Strukturierung und Rationalisierung der Entscheidungsfindung.“ 28 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 828, 829. 29 Soweit ersichtlich ist der Begriff erstmals durch Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (173) (Hervorhebung im Original) geprägt worden und ist vielfach so weiter übernommen worden, vgl. nur exemplarisch Hill, Jura 8 (1986), 286 (291); ders., Einführung, S. 62 ff., 82 ff.; Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 304; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 828 f.; Karpen, ZG 1 (1986), 5 (25); Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 ff. 30 Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (Hervorhebung im Original). 31 Hill, Einführung, S. 62 f.; Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, S. 41; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 829; Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 199 (216) spricht von der „kreativen Phase der Entscheidungsvorbereitung und Entscheidungsfindung von der politischen Zielvorgabe zum ausformulierten Entwurf. Nach Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (114) regelt das innere

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mäßiges Vorgehen, eine „planmäßige Prozedur“.32 Während im verwaltungsrechtlichen Planungsrecht die Unterscheidung von Abwägungsvorgang und -ergebnis geläufig ist,33 der Satzungsgeber bei der Aufstellung der Bauleitpläne nicht nur inhaltliche Maßstäbe und äußere Verfahrensstadien beachten muss, sondern auch Abwägungs- und Begründungsverpflichtungen im Hinblick auf seine Entscheidungsfindung unterliegt,34 regeln die Verfassungen im Hinblick auf die Gesetzgebung lediglich das äußere Verfahren,35 die sogenannte Organkompetenz36, d.h. Verlauf, Ausmaß, Verfahren und Zeitpunkt der Beteiligung der einzelnen Organe der Gesetzgebung37 („Verlaufs- und Beteiligungsschema“ 38). „Die Verfahrensregeln des Grundgesetzes sind spärlich und dürr, sie haften an der Oberfläche, umreißen in diesem Sinn das äußere Gesetzgebungsverfahren, dringen aber nicht in das Innere der gesetzgeberischen Entscheidungsfindung ein.“ 39 In zeitlicher Hinsicht bezieht sich das innere – im Gleichklang zum äußeren – Gesetzgebungsverfahren auf alle Stationen des Verfahrens von der Vorbereitung des Gesetzentwurfs bis zum Erlass des Gesetzes.40 Dies betrifft vor allem auch die hier im Mittelpunkt stehende Phase der Gesetzesvorbereitung vor Einbringung der Gesetzesvorlage in das Parlament.41

Gesetzgebungsverfahren „welche Überlegungen vom Gesetzgeber während des Gesetzgebungsverfahrens anzustellen sind“. 32 Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81. 33 Vgl. nur Hoppe, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, § 7 Rn. 127 mit Verweis auf die ständige Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 41, 67 ff.; 45, 309 ff. u. w. N.); hierauf verweist auch Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 855. 34 Diesen Vergleich ziehen auch Schneider, FS Müller, S. 421 (432); Burghart, Die Pflicht zum guten Gesetz, S. 19 f. 35 Art. 170 der schweizerischen BV stellt insoweit eine Ausnahme dar, als hiernach die Bundesversammlung Sorge dafür trägt, dass Wirksamkeit staatlicher Maßnahmen überprüft wird, worunter wohl auch eine Evaluation der Gesetze fällt, vgl. hierzu Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 52. 36 Art. 70 bis 74 GG regeln mit den Gesetzgebungskompetenzen hingegen die Verbandskompetenz. 37 Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (83). Siehe auch Hill, Einführung, S. 62: „förmlicher Entstehungsablauf eines Gesetzes“. 38 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 829. 39 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 855. Siehe auch Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 202 f. zu den historischen Gründen für die knappe Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens im Grundgesetz. 40 Vgl. Hill, Jura 8 (1986), 286 (291): „Das innere Verfahren der Gesetzgebung betrifft die Methodik der Entscheidungsfindung bei der Vorbereitung und dem Erlaß eines Gesetzes.“ Siehe auch Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 177. 41 Hierauf verweist auch Meßerschmidt Gesetzgebungsermessen, S. 831 ausdrücklich.

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

3. Ablauf und Stationen des Gesetzgebungsverfahrens Als wichtige äußere Stationen des ordentlichen42 Gesetzgebungsverfahrens sind die Gesetzesinitiative, die parlamentarische Beratung und Beschlussfassung, die föderale Mitwirkung und die Schlussphase des Gesetzerlasses zu unterscheiden.43 In der Schweiz existiert zudem im Anschluss an die parlamentarische Beschlussfassung eine sogenannte nachparlamentarische Phase, in der das Volk abstimmungsberechtigt ist. Ein besonderer Schwerpunkt wird nachfolgend auf dem von den Verfassungen nicht erwähnten, gleichsam vorausgesetzten „Vorverfahren“ 44 der Gesetzgebung, dem Prozess der Entstehung und Vorbereitung einer Gesetzesvorlage, liegen. Dies bietet sich vor allem im Hinblick auf die Fragestellungen dieser Arbeit an und entspricht auch dem praktischen Bedeutungsgehalt dieser Gesetzgebungsphase und seiner Prägungswirkung auf das weitere Gesetzgebungsverfahren.45 a) Das Vorverfahren der Gesetzgebung aa) Deutschland Nach Art. 76 Abs. 1 GG können Gesetzesvorlagen durch die Bundesregierung, den Bundesrat und aus der Mitte des Bundestages beim Bundestag eingebracht werden. Dieses Initiativrecht begründet die Pflicht des Bundestages zur Befassung, er hat über die Vorlage zu beraten und zu beschließen.46 Mit der Formulierung „Mitte des Bundestages“ wird dem einzelnen Abgeordneten ebenso wie

42 Auf außerordentliche Gesetzgebungsverfahren (vgl. Art. 81, 115b, 115e GG; Art. 165 BV) sowie die Besonderheiten beim Erlass oder der Änderung von Verfassungsbestimmungen (vgl. Art. 79 GG; Art. 192 ff. BV) wird nachfolgend aufgrund der mangelnden Relevanz für die hiesigen Fragestellungen nicht näher eingegangen. 43 Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 199 (224) spricht von „staatsrechtlich geordneten Schritten der Rechtserzeugung“. 44 Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 199 (201). 45 Siehe zur Bedeutung und zum Einfluss des Vorverfahrens Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 40; Scheuner, DÖV 1965, 510 (513); ders., DÖV 1974, 433, (438); Grimm, AöR 97 (1972), 489 (511); Grawert, ZG 6 (1991), 97 (107); Eichenberger, VVDStRL 40 (1982), S. 7 (29); Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 284 f. Drastisch formuliert Loebenstein, in: Schäffer (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 167 (173): Die Aufgabe der Regierung zur Gesetzesinitiative bedeute oft schon die Entscheidung des Parlaments; Hug, in: Rödig (Hg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 79 (93) plädiert dafür, das vorparlamentarische Verfahren nicht zu überschätzen, da der Entwurf des Bundesrats „kein unantastbares, fertiggestelltes Werk“ sei. 46 BVerfGE 1, 144 (153); Schürmann, Grundlagen und Prinzipien, 1987, S. 128; Stern, Staatsrecht II, § 37 III 4 a), S. 618; Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 GG Rn. 76 ff.; zu den Ausnahmen von der Befassungspflicht vgl. Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 104 ff. und Rn. 146 ff. zu Fällen einer Initiativpflicht.

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dem Bundestag als solchem ein Initiativrecht versagt, zugleich aber nicht eine Mehrheit aller Abgeordneten gefordert.47 Art. 76 Abs. 2 und 3 GG beschreiben den weiteren Vorverfahrensgang: Bundesregierung und Bundesrat sind danach berechtigt, zu den ihnen zugeleiteten Vorlagen des jeweils anderen Organs innerhalb von sechs Wochen Stellung zu nehmen.48 Weitere Angaben zum organinternen Prozess der Vorbereitung und Entstehung von Gesetzentwürfen lassen sich Art. 76 GG nicht entnehmen.49 Aufschluss können hier nur die Geschäftsordnungen des jeweiligen Organs und die Leitlinien der obersten Bundesverwaltung geben.50 Quantitativ betrachtet nehmen die Gesetzesvorlagen der Bundesregierung eine hervorgehobene Stellung unter den Initiativberechtigten ein.51 Sie werden deshalb und im Hinblick auf die erfolgte Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes dieser Arbeit52 im Folgenden stellvertretend in ihrer Entstehung beschrieben.53 Gründe für diese Dominanz sind das für das parlamentarische Regierungssystem typische Zusammenwirken von Regierung und Parlamentsmehrheit und die Leistungsfähigkeit und fachliche

47 Vgl. § 76 Abs. 1 GOBT: Die Mindestzahl beträgt 5 % der Mitglieder oder eine Fraktion des Bundestages; siehe auch BVerfGE 1, 144 (153); Schneider, Gesetzgebung, § 5 Rn. 92; Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 24. 48 Vgl. hierzu ausführlich Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 260 ff. und Rn. 386 ff. 49 Schürmann, Grundlagen und Prinzipien, S. 24. 50 Vgl. die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesregierung (GGO), in Kraft getreten am 1. September 2000, herausgegeben vom Bundesministerium des Inneren, Stand 1. September 2011, Kapitel 6, Rechtsetzung, S. 28 ff., abrufbar unter, http:// www.bmi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Veroeffentlichungen/ggo.pdf?__blob=pu blicationFile. (Abruf am 19.07.2013) sowie das Handbuch der Rechtsförmlichkeit (Kapitel C., Fn. 7). Zum Rechtscharakter der GGO siehe König, FS Ule, S. 121 (125) und Böckenförde, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 127 f. 51 In der 16. Wahlperiode 2005 bis 2009 stammten 55,6 % der Gesetzesvorlagen von der Bundesregierung, 27, 2 % kamen aus der Mitte des Bundestages und 17,2 % vom Bundesrat, vgl. die Statistik zur Gesetzgebung (Stand 31.3.2010), abrufbar unter: http:// www.bundestag.de/dokumente/datenhandbuch/10/10_01/10_01_01.html (Abruf am 10.07.2013); siehe auch Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 GG Rn. 17–19; Stern, Staatsrecht II, § 37 III 4 b), S. 618, 619; Grawert, ZG 6 (1991), 97 (106) verweist aber zu Recht auf Ungenauigkeiten der Statistik in Randbereichen. So kann der Bundestag die Bundesregierung zur Vorlage eines Gesetzentwurfs auffordern, wie auch die Bundesregierung Gesetzesvorlagen über die die Regierung stützenden Bundestagsfraktionen einbringen kann. Nach Kleinrahm, AöR 79 (1953/1954), 137 (139) zeige die Reihenfolge in Art. 76 GG bereits, dass der Verfassungsgeber selbst die Initiative der Regierung als den Regelfall ansehe. 52 Siehe Kapitel A. I. 53 Vgl. zur internen Entstehung von Gesetzentwürfen aus der Mitte des Bundestages und des Bundesrates ausführlich Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 347 ff. und Rn. 378 ff.; vgl. auch Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 260 ff. zu Gesetzesinitiativen des Bundesrates.

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

Spezialisierung der Ministerialbürokratie, die es ermöglichen, Gesetzentwürfe zügig und versiert auszuarbeiten.54 Im „praktischen Regelfall“ 55 einer Gesetzesinitiative der Bundesregierung arbeitet zunächst das sachlich zuständige Referat des federführenden Bundesministeriums einen Referentenentwurf aus, nachdem das Bundeskanzleramt, welches auch fortlaufend zu unterrichten ist, benachrichtigt wurde.56 Handelt es sich um ein besonders umfangreiches Gesetzesvorhaben können auch ministerielle Arbeitsgruppen oder Ausschüsse gebildet werden oder auch externe Sachverständige hinzugezogen werden.57 Berührt der Entwurf die Belange der Länder oder Kommunen, sind bereits bei seiner Vorbereitung die Auffassungen der Länder und der kommunalen Spitzenverbände auf Bundesebene einzuholen (vgl. § 41 GGO). Hieran schließt sich die sogenannte Beteiligungsphase58 an. Andere Referate und betroffene Bundesministerien sowie der Nationale Normenkontrollrat werden frühzeitig, regelmäßig schon vor Erstellung des Referentenentwurfs, beteiligt.59 Wird der Referentenentwurf veröffentlicht, müssen die sachlich beteiligten Bundesministerien ihre Zustimmung erteilen, wobei die Herstellung eines Einvernehmens bis auf die ministerielle Leitungsebene (Abteilungsleiter, Staats54 Stern, Staatsrecht II, § 37 III 4 b), S. 619; Schneider, Gesetzgebung, § 5 Rn. 93; Zeh, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, S. 57 (58); Scheuner, DÖV 1974, 433 (438) m.w. N.; Eichenberger, VVDStRL 40 (1982), S. 7 (30) spricht vom „Knowhow“ der Exekutive für die Rechtsetzung; Sternberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 41. Zu den Erfolgsaussichten der Initiativen der unterschiedlichen Initiativberechtigten siehe Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 GG Rn. 20 ff.; zur Unterstützung der Bundestagsabgeordneten bei der Abfassung von Gesetzesvorlagen vgl. Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 349. 55 Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (31). 56 Vgl. § 40 GGO; siehe auch Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (33). 57 Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 214; siehe auch Maihofer, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, S. 9 ff.; ausführlich zur wissenschaftlichen Beratung der Bundesministerien Mayer/Görgen, APuZ 28 (1979), 31 ff. 58 Vgl. hierzu und zum Folgenden §§ 45 ff. GGO; Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 30 Rn. 43; Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 26– 33; Hesse/Ellwein, Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, S. 367 ff.; Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (39 f.); Handschuh, Gesetzgebung, S. 42 ff.; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 102 Rn. 14; Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 215 ff.; Hill, Jura 8 (1986), 289 (294); König, in: FS Ule, S. 121 (133 ff.); v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 143 ff. 59 Vgl. §§ 45 Abs. 1 GGO, 16 GO-BReg; Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (39): Zu beteiligen sind z. B. bei Entwürfen zu Vertragsgesetzen das Auswärtige Amt oder das Bundesfinanzministerium bei finanziellen Belangen des Bundes oder die Bundesministerien des Innern und der Justiz bei Zweifeln der verfassungsrechtlichen Vereinbarkeit (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GGO); siehe auch Kersten, in: Maunz/ Dürig, Art. 76 GG Rn. 37; Hesse/Ellwein, Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, S. 368; Handschuh, Gesetzgebung, S. 47, 48; Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 216: sog. Ressortabstimmung.

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sekretäre und Minister) gehoben werden kann. Wird keine Einigung erzielt, liegt letztlich die Entscheidung über die Einwände eines Ministers beim Kabinett.60 Der Referentenentwurf wird an die Länder, kommunalen Spitzenverbände und Vertretungen der Länder beim Bund möglichst frühzeitig übersandt, wenn ihre Belange berührt sind.61 Die jeweils sachlich betroffenen Landesministerien nehmen zu dem Entwurf Stellung, was keine bindenden Wirkungen entfaltet aber bereits in diesem Verfahrensstadium Aufschluss über ein mögliches Stimmverhalten der Länder im Bundesrat geben kann.62 Auch Fachkreise und Zentral- und Gesamtverbände, die auf Bundesebene bestehen, können nach § 47 Abs. 3 GGO beteiligt werden. Zeitpunkt, Umfang und Auswahl stehen jedoch im Ermessen des federführenden Ministeriums, soweit keine Sondervorschriften63 bestehen.64 Nach Vorliegen der Rechtsförmlichkeitsprüfung durch das Bundesministerium der Justiz (vgl. § 46 Abs. 1 GGO) wird der nun als Kabinettsvorlage bezeichnete Referentenentwurf nebst Begründung an das Bundeskanzleramt übersandt. Anschließend beschließt das Kabinett in gemeinschaftlicher Sitzung.65 Bei politisch weniger bedeutsamen, unstrittigen Vorhaben erfolgt die Beschlussfassung regelmäßig in Form einer sogenannten Umlaufsache, d.h. die Zustimmung der Bundesminister und des Bundeskanzlers wird auf schriftlichem Wege eingeholt.66 Nach Beschlussfassung durch die Bundesregierung wird aus der Kabinettsvorlage ein Regierungsentwurf, der anschließend dem Bundesrat zur Stellungnahme im Sinne des Art. 76 Abs. 2 GG übersendet wird.67 Im weiteren Verfahrensablauf nimmt die Bundesregierung nun nur noch eine beobachtende und beratende 60

Vgl. zum Ganzen Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (39). Vgl. § 47 Abs. 1 GGO; zur Beteiligung der Länder vgl. ausführlich Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 227 ff. 62 Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (39). 63 Bspw. § 118 BBG, vgl. auch Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (31). 64 Vgl. hierzu auch Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 28; Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 18; Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 Rn. 217 ff.; Schneider, Gesetzgebung, § 5 Rn. 103 ff. Die Beteiligung nach §§ 47 und 48 GGO wird ausführlicher Gegenstand des Kapitels F. sein. 65 Vgl. §§ 15 Abs. 1 lit. a, 20 Abs. 1 GO BReg; Handschuh, Gesetzgebung, S. 48; siehe auch Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 31–33; Kerstem, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 43, 44; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 102 Rn. 15. 66 § 20 Abs. 2 GO-BReg; vgl. zum Ganzen Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (40); zur Sonderstellung des Bundesfinanzministers und der Bundesminister für Justiz und des Innern vgl. §§ 16 Abs. 3, 26 GO BReg; Handschuh, Gesetzgebung, S. 50; Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 251 ff. 67 Hesse/Ellwein, Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, S. 369; Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (40); Handschuh, Gesetzgebung, S. 50; Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 30 Rn. 43, vgl. auch Rn. 44 zum Stellungnahmeverfahren im Bundesrat. 61

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

Funktion ein und ist aktiv wieder bei der Gesetzverkündung durch den Bundespräsidenten beteiligt.68 bb) Schweiz Verglichen mit dem deutschen Gesetzgebungsverfahren verfügt die Schweiz über den weitesten Kreis an Initiativberechtigten:69 Das Recht, der Bundesversammlung einen Gesetzesentwurf zu unterbreiten, haben der Bundesrat (Art. 181 BV), jeder Kanton (Art. 160 Abs. 1 BV, auch als Standesinitiative bezeichnet70) sowie auf parlamentarischer Seite jedes Mitglied, jede Fraktion und jede parlamentarische Kommission71 des National- und Ständerats (vgl. Art. 160 Abs. 1 BV, auch als parlamentarische Initiative72 bezeichnet). Gleichwohl wird die Mehrheit der Gesetzentwürfe durch den Bundesrat vorbereitet.73 Die praktische Bedeutung der parlamentarischen Initiative hat jedoch an Bedeutung gewonnen, auch wenn sie sich regelmäßig nur für überschaubare Gesetzgebungsvorhaben eignet und es bei komplexen Konzepten an nötigen, fachlich spezialisierten Ressourcen zur Ausarbeitung fehlt.74 Ein Gesetzesinitiativrecht des Volkes kennt die Schweizer Bundesverfassung jedoch nicht.75 Geleitet wird das Vorverfahren der Gesetzgebung gemäß Art. 7 Satz 1 RVOG durch den Bundesrat, bei parlamentarischen Initiativen und bei Standesinitiativen führt jedoch das Parlament.76 Auf den Gang des Vorverfahrens bei parlamentarischen Initiativen und Standesinitiativen soll hier nicht näher eingegangen werden,77 da der Schwerpunkt der vorliegenden Untersuchung auf den Gesetzesvor68 Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (40). Vertreter der Regierung nehmen bspw. an den Ausschusssitzung des Bundestages teil, sie erklären den Entwurf, beantworten Fragen, geben Stellungnahmen ab zu Alternativvorschlägen, siehe hierzu Zeh, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, S. 57 (67). 69 So auch bezogen auf den internationalen Verfassungsvergleich Biaggini, BV-Kommentar, Art. 160 BV Rn. 4. 70 Biaggini, BV-Kommentar, Art. 160 BV Rn. 5. 71 Entspricht einem Ausschuss des Bundestages, vgl. Art. 153 BV. 72 Biaggini, BV-Kommentar, Art. 160 BV Rn. 5. 73 Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, Rn. 2752; siehe auch den Bericht der staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 1. März 2001, BBl. 2001, 3467 (3509 f.). 74 Vgl. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 45 Rn. 65. 75 Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 61 Rn. 1810. Hingegen kennt die BV Volksinitiativen, die auf eine Total- oder Teilrevision der Verfassung gerichtet sind (Art. 193, 194 BV). Totalrevisionen sind bislang nur zweimal erfolgt (1874 und 1999), vgl. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 44 Rn. 3. Aktuelles Beispiel für eine Teilrevision ist die öffentlich bekannt gewordene Eidgenössische Volksinitiative „gegen die Abzockerei“ abrufbar unter: http://www. admin.ch/ch/d//pore/vi/vis348t.html (Abruf am 10.07.2013). 76 Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 45 Rn. 65, 72. 77 Vgl. hierzu die Art. 107 ff. und 115 ff. ParlG. Von einer parlamentarischen Initiative zu unterscheiden sind die parlamentarischen Vorstöße in Form einer Motion oder

I. Deutschland und die Schweiz

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lagen der Exekutive liegt und das Vorverfahren unter Leitung des Bundesrats den praktisch weitaus bedeutsameren Teil darstellt. Dieses beginnt mit der Beauftragung des sachlich zuständigen Departements (entspricht einem deutschen Bundesministerium), einen Vorentwurf auszuarbeiten.78 Das Departement entscheidet zunächst, welche Stelle mit Vorarbeiten zur Erstellung des Vorentwurfs beauftragt wird.79 Im Regelfall wird dies das sachlich zuständige Bundesamt sein, in Betracht kommen aber auch eine verwaltungsinterne Arbeitsgruppe wie auch externe Experten- oder Studienkommissionen80 oder auch, aber eher selten, externe Einzelexperten.81 Diese legen dem Departement einen ausgearbeiteten Bericht vor mit Empfehlungen und eventuellen Vorentwürfen.82 Auf Grundlage des Berichts erarbeitet die eingesetzte Arbeitsgruppe oder Kommission nun einen Vorentwurf.83 Hieran anschließend wird als zweite Phase des Vorverfahrens das Vernehmlassungsverfahren durch den Bundesrat eröffnet und der Vorentwurf den Kantonen, vielfältigen Organisationen, Verbänden, Personen und verwaltungsexternen Körperschaften zugeleitet.84 Nach Abschluss der Vernehmlassungsphase und der Kenntnisnahme des Ergebnisses der Vernehmlassung entscheidet der Bundesrat über den weiteren Ablauf. Entscheidet er sich für die Überarbeitung des Gesetzentwurfs und die Ausarbeitung der Botschaft, beauftragt er damit das zuständige Departement, das wiederum das zuständige Bundesamt einschaltet.85 Die Botschaft ist in etwa vergleichbar mit der Begründung eines Gesetzentwurfs in Deutschland.86 Während der gesamten Phase der Entwurfsvorbereitung finden

eines Postulats der Bundesversammlung an den Bundesrat (Art. 171 BV, Art. 118 ff. ParlG), mit denen der Bundesrat zu einem bestimmten Tätigwerden aufgefordert wird (im Fall der Motion zur Vorlage eines Erlassentwurfs, im Fall des Postulats zur Prüfung und Berichtserstattung bzgl. der Vorlage eines Erlassentwurfs), hier führt der Bundesrat das Vorverfahren, vgl. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 45 Rn. 54. 78 Hug, in: Rödig (Hg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 79 (83); Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 45 Rn. 55. 79 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 9, 10, 33 ff. 80 Zur Tätigkeit und der Instrumente dieser außerparlamentarischen Kommissionen vgl. die Kommissionen – Verordnung (KV) vom 3. Juni 1996 (Stand 5. Dezember 2006) und Kapitel D. II. 1. a) aa). Siehe auch Hug, in: Rödig (Hg.), Studien zur einer Theorie der Gesetzgebung, S. 79 (85). 81 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 33, 34, vgl. auch S. 35 zu den Auswahlkriterien. 82 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 39. 83 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 12, 40. 84 Linder, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 64 Rn. 41; Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 45 Rn. 56; Müller/Uhlmann, Elemente, § 8 Rn. 151 ff. Dieses Vernehmlassungsverfahren wird ausführlicher Gegenstand des Kapitels E. sein. 85 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 48. 86 Die inhaltlichen Anforderungen sind in Art. 141 Abs. 2 ParlG vorgeschrieben.

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

zudem „verwaltungsinterne Konsultationen“ 87 in Form einer Beteiligung der Ämter und gleichgestellter Organisationseinheiten (sogenannte Ämterkonsultation) und der anderen betroffenen Departemente (sogenanntes Mitberichtsverfahren) statt.88 Die Ämterkonsultation ermöglicht es, die betroffenen Stellen über den Verfahrensgang zu informieren und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.89 Das Mitberichtsverfahren dient hingegen der Entscheidungsvorbereitung auf Bundesratsebene.90 Seinen Abschluss findet das Vorverfahren der Gesetzgebung mit Verabschiedung der Botschaft91 und des Gesetzentwurfs durch den Bundesrat. Die Botschaft und der Gesetzentwurf werden im Bundesblatt veröffentlicht.92 b) Die parlamentarische Beratungs- und Beschlussphase aa) Deutschland Wenn eine Bundestagsdrucksache erstellt wurde und der Gesetzentwurf damit in den Bundestag eingebracht worden ist,93 richtet sich das weitere (innere) Verfahren der Behandlung und Beratung der Vorlage nach der Geschäftsordnung des Bundestages (GOBT). Hiernach werden Gesetzentwürfe grundsätzlich in drei Beratungen behandelt.94 In der ersten Beratung erfolgt in der Regel nur eine allgemeine Aussprache, in der im Anschluss der Entwurf einem Ausschuss, bei mehreren Ausschüssen dem federführenden und den anderen beteiligten Ausschüssen überwiesen wird.95 Hiernach beginnt die Ausschussarbeit, die den entscheidenden Teil der parlamentarischen Phase darstellt.96 Auf die Möglichkeit öffentliche 87

Gesetzgebungsleitfaden, S. 51. Müller, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 70 Rn. 23; siehe auch Müller/Uhlmann, Elemente, § 8 Rn. 147 ff.; Hug, in: Rödig (Hg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 79 (89). 89 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 51. 90 Art. 15 RVOG und 5 RVOV; Gesetzgebungsleitfaden, S. 53: Im Mitberichtsverfahren beantragt das federführende Departement beim Bundesrat die Zustimmung zum Erlassentwurf. Bei Eröffnung des Verfahrens erhalten alle Departemente Gelegenheit zur Stellungnahme. Stimmen sie dem Antrag nicht zu, können sie einen begründeten Mitbericht verfassen. 91 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 55: „Die Botschaft ist der erläuternde Bericht des Bundesrats an die eidgenössischen Räte zu einem von ihm verfassten Erlassentwurf. Botschaften begleiten Entwürfe von Verfassungsänderungen, von neuen Gesetzen sowie von Gesetzesänderungen, von Bundesbeschlüssen sowie von Staatsverträgen, die dem Parlament zur Genehmigung unterbreitet werden.“ 92 Vgl. Art. 13 Abs. 1 lit. a Publikationsgesetz. 93 Handschuh, Gesetzgebung, S. 56. 94 Vgl. § 78 I 1 GOBT, auch zu den dort genannten Ausnahmen; siehe auch Handschuh, S. 57; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 77 GG Rn. 15. 95 Vgl. §§ 79, 80 GOBT, siehe auch Handschuh, S. 60; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 77 GG Rn. 17. 96 Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 30 Rn. 47; Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 36; Handschuh, Gesetzgebung, 88

I. Deutschland und die Schweiz

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Anhörungssitzungen (sogenannte Hearings, § 70 GOBT) durchzuführen, wird nachfolgend noch näher eingegangen werden.97 Nach Abschluss der Ausschussberatungen gibt der Ausschuss eine Beschlussempfehlung an das Plenum ab, nachdem zuvor die Stellungnahmen der beteiligten anderen Ausschüsse koordiniert worden sind.98 In der folgenden zweiten Beratung wird nun in Teilen oder gesamt über den Gesetzentwurf in der Ausschussfassung abgestimmt, wenn eine vorherige Aussprache nicht empfohlen oder gewünscht wurde.99 In der zweiten Beratung besteht für das Plenum auch die Möglichkeit, Änderungsanträge zu stellen und hierüber zu beschließen.100 Findet ein solcher Beschluss nicht statt, schließt sich unmittelbar die dritte Beratung an, ansonsten beginnt die dritte Beratung am zweiten Tag nach Verteilung der Drucksachen mit den beschlossenen Änderungen.101 Am Ende der dritten Beratung steht die Schlussabstimmung über den Gesetzentwurf.102 bb) Schweiz Mit Verabschiedung des Erlassentwurfs103 nebst Botschaft durch den Bundesrat beginnt in der Schweiz die parlamentarische Phase des Gesetzgebungsverfahrens.104 Die beiden, nach der BV gleichgestellten Kammern der Bundesversammlung, Nationalrat und Ständerat, beraten unabhängig voneinander in geS. 61. Zu den inneren Gegebenheiten des Ausschussverfahrens, vgl. Hesse/Ellwein, Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, S. 369 ff.; Handschuh, Gesetzgebung, S. 61 ff., insb. S. 68 ff.; Zeh, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, S. 57 (60 f.). 97 Siehe Kapitel D. II. 2. b) aa). 98 Handschuh, Gesetzgebung, S. 72: Der in der Beschlussempfehlung enthaltene Ausschussantrag kann auf die Ablehnung, die unveränderte Annahme oder die Annahme in der durch den Ausschuss veränderten Form gerichtet sein. Siehe auch Bülow, in: Benda/ Maihofer/Vogel, HVfR, § 30 Rn. 48; Zeh, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, S. 57 (60). 99 Vgl. § 81 GOBT, auch zu näheren Einzelheiten; siehe auch Handschuh, Gesetzgebung, S. 80 ff. 100 Vgl. § 82 Abs. 1 GOBT; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 77 Rn. 21; nach Zeh, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, S. 57 (71) wird von dem individuellen Antragsrecht der zweiten Lesung nicht sehr häufig Gebrauch gemacht. 101 Vgl. § 84 S. 1 GOBT; siehe auch Handschuh, Gesetzgebung, S. 83. 102 Vgl. § 86 S. 1 GOBT; Handschuh, Gesetzgebung, S. 85. In der Regel ist die dritte Lesung auf die Schlussabstimmung beschränkt, vgl. Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 37. 103 Mit „Erlass“ werden in der Schweiz die durch die Bundesversammlung beschlossenen Bundesgesetze, Verordnungen und Bundesbeschlüsse bezeichnet, vgl. Parlamentswörterbuch der Bundesversammlung, abrufbar unter: http://www.parlament.ch/d/wissen/ parlamentswoerterbuch/seiten/erlasse-der-bundesversammlung.aspx (letzter Abruf am 12.07.2014); Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 II. Rn. 2668 ff. 104 Gesetzgebungsleitfaden, S. 55.

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

trennten Sessionen.105 Hierzu wird von den Ratspräsidenten der zuerst beratende Rat, der Erstrat, bestimmt (vgl. Art. 84 ParlG). Sodann beginnt die Phase der Vorberatung, die durch die Kommissionen gestaltet wird. Sie erstatten dem Rat über die zugewiesene Vorlage Bericht und stellen Antrag.106 Diese Arbeit der Kommissionen ist mit der Ausschussarbeit des Deutschen Bundestages vergleichbar: Die Beratungen sind vertraulich, wenngleich die Öffentlichkeit über das Beratungsergebnis informiert wird (vgl. Art. 47, 48 ParlG), und an den Sitzungen können Mitglieder des Bundesrates zur Auskunftserteilung teilnehmen (vgl. Art. 150 Abs. 1 lit. a ParlG). Auf die Phase der Vorberatung folgt die Plenarphase.107 Diese beginnt mit der Debatte und dem Beschluss um das Eintreten auf den Erlassentwurf, die sich nur dann erledigt, wenn das Eintreten wie beispielsweise bei Volksinitiativen von Rechts wegen verpflichtend ist.108 Hieran schließt sich die Detailberatung an. Der Entwurf wird beraten und jedes Ratsmitglied hat die Möglichkeit Anträge zu stellen (vgl. Art. 76 Abs. 1 Satz 1 ParlG). Nach Abschluss der Detailberatung erfolgt die Gesamtabstimmung des Erstrates über die gesamte Vorlage.109 Hiernach wird die Vorlage vom Erstrat in den Zweitrat gegeben, in dem sich der eben beschriebene Verfahrenslauf wiederholt.110 Gelangt der Zweitrat hierbei in seiner Gesamtabstimmung zu einem anderen Ergebnis als der Erstrat, findet das Differenzbereinigungsverfahren111 Anwendung. Die Vorlage gelangt an den Erstrat zurück, behandelt werden jetzt aber nur noch die aufgetretenen Differenzen. Der Erstrat kann hierbei an seiner Position festhalten, sich dem Zweitrat anschließen oder einen Kompromissvorschlag unterbreiten. Dieser neue Beschluss geht dann wieder an den Zweitrat, der ebenfalls darüber berät. Schließt er sich dem Erstrat an, liegt keine Differenz mehr vor. In diesem Sinne können beide Räte maximal zweimal beraten. Bestehen danach immer noch Differenzen, wird die Angelegenheit an eine sogenannte Einigungskonferenz übergeben, in die beide Räte je 13 Mitglieder entsenden, um einen Einigungsantrag auszuarbeiten. Wird dieser Einigungsantrag von einem der beiden Räte abgelehnt, wird der Er105 Hug, in: Rödig (Hg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 79 (81); Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2771. 106 Art. 44 Abs. 2 ParlG; Gesetzgebungsleitfaden, S. 56; siehe auch Müller, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 70 Rn. 24; Hug, in: Rödig (Hg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 79 (90 f.). 107 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 65; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2773. 108 Art. 71 ParlG führt die Beratungsgegenstände der Bundesversammlung auf; vgl. auch Gesetzgebungsleitfaden, S. 65. 109 Art. 74 Abs. 4 Satz 1 ParlG; Gesetzgebungsleitfaden, S. 65. 110 Gesetzgebungsleitfaden, S. 66. 111 Siehe hierzu und den folgenden Erläuterungen den Gesetzgebungsleitfaden, S. 66, 67; Art. 89–95 ParlG; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2776 ff.; Müller, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 70 Rn. 25.

I. Deutschland und die Schweiz

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lassentwurf abgeschrieben. Das Gegenteil gilt, falls beide Räte den Einigungsantrag annehmen, dann ist die Vorlage zustande gekommen. Abschließend erfolgt dann in diesem Fall die Schlussabstimmung in beiden Räten (vgl. Art. 81 Abs. 1 ParlG). Wird der Entwurf hierbei durch einen Rat abgelehnt, ist die Vorlage endgültig gescheitert. Stimmen beide Räte dem Erlassentwurf zu, ist der Erlass gültig zustande gekommen (vgl. Art. 81 Abs. 2 und 3 ParlG). c) Föderale Mitwirkung aa) Deutschland Nachdem das Gesetz im Bundestag angenommen worden ist, wird dieses dem Bundesrat gemäß Art. 77 Abs. 1 GG zugeleitet. Die Mitwirkung112 des Bundesrates in diesem sogenannten „zweiten Durchgang“ 113 ist nun entscheidend davon abhängig, ob zu dem vorliegenden Gesetz die Zustimmung des Bundesrates gemäß den durch das Grundgesetz ausdrücklich benannten Fällen erforderlich ist oder nicht.114 Im ersten Fall besitzt der Bundesrat ein absolutes Vetorecht, d.h. ohne seine Zustimmung kommt das Gesetz nicht zustande.115 Liegt kein Zustimmungsgesetz vor,116 so kann der Bundesrat nach Durchführung des Vermittlungsverfahrens gemäß Art. 77 Abs. 2 GG Einspruch gegen das Gesetz einlegen, der jedoch nur suspensive Wirkung hat, da dieser vom Bundestag mit der Mehrheit seiner gesetzlichen Mitgliederzahl überstimmt werden kann.117 Die Einberufung des Vermittlungsausschusses kann auch bei Vorliegen eines zustimmungsbedürftigen Gesetzesbeschlusses durch den Bundesrat, sowie auch vom Bundestag und der Bundesregierung verlangt werden.118 112 Nach Art. 50 Alt. 1 GG wirken die Länder durch den Bundesrat bei der Gesetzgebung des Bundes mit, hingegen wird das Gesetz gem. Art. 77 Abs. 1 Satz 1 GG allein vom Bundestag beschlossen, worauf auch Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 368 hinweisen. 113 Posser, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 24 Rn. 22; als „Erster Durchgang“ wird hingegen die Zuleitung der Gesetzesvorlagen der Bundesregierung an den Bundesrat gem. Art. 76 Abs. 2 GG bezeichnet, vgl. nur Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 261, auch mit Hinweisen auf die diese Terminologie ablehnenden Stimmen. 114 Bryde, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 39; Handschuh, Gesetzgebung, S. 89; Posser, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 24 Rn. 22, vgl. auch Rn. 32 f. zur häufig umstrittenen Frage der Zustimmungsbedürftigkeit eines Gesetzes. 115 Vgl. Art. 78 Alt. 1 GG; siehe auch Zeh, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, S. 57 (73). 116 Das ist der „verfassungsrechtlich gedachte „Normalfall“ der Mitwirkung“: Zeh, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 57 (72). 117 Vgl. Art. 77 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GG, Art. 78 GG. 118 Vgl. Art. 77 Abs. 2 S. 4 GG, siehe überblicksmäßig zum Vermittlungsverfahren Handschuh, Gesetzgebung, S. 93 ff.; Zeh, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung,

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

bb) Schweiz Im Gegensatz zum Grundgesetz, dessen Väter sich hinsichtlich der föderativen Beteiligung der Länder an der Bundesgesetzgebung für das Bundesratssystem entschieden haben,119 verfügt die Schweizerische Eidgenossenschaft über ein aus zwei Kammern bestehendes Parlament, der direkt vom Volk gewählten Kammer, dem Nationalrat und dem Ständerat, in den jeder Kanton durch Volkswahlen120 je zwei Abgeordnete entsendet.121 Dieser Ständerat steht für die föderative Beteiligung der Kantone in der Bundesversammlung. Nach Art. 150 Abs. 1 BV besteht der Ständerat aus 56 Abgeordneten der Kantone. Jedoch erschöpft sich die Funktion des Ständerats nicht in der bloßen Vertretung der Kantone:122 Die Ständeräte sind bei ihren Abstimmungen frei von jeglichen Weisungen der Kantonsregierungen und -parlamente (vgl. Art. 161 Abs. 1 BV) und nach Art. 148 Abs. 2 BV sind beide Kammern einander gleichgestellt. Die besondere Bedeutung des Ständerats besteht vielmehr in den Vorteilen einer im Gesetzgebungsprozess gleichberechtigten Parlamentskammer, die kleiner besetzt ist und eine andere, sachbezogenere Art der Beratung von Gesetzentwürfen ermöglicht.123 Da der Ständerat gleichberechtigt an der Bundesgesetzgebung mitwirkt (vgl. Art. 148 Abs. 2 BV), ist er nicht wie der deutsche Bundesrat auf Mitwirkungsrechte unterschiedlicher Abstufung verwiesen. d) Die nachparlamentarische Phase in der Schweiz: Das fakultative Gesetzesreferendum Das Referendum spielt neben dem Volksrecht der Initiative eine bedeutende Rolle in der halbdirekten Demokratie der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Durch diese Instrumente werden neben den Parlamentswahlen dem Volk im Vor-

S. 57 (74 f.); Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 77 GG Rn. 70 ff. zur Institution des Vermittlungsausschusses. 119 Siehe hierzu Reuter, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 56 Rn. 6, 7; Heger, Deutscher Bundesrat und Schweizer Ständerat, Berlin 1990, S. 51 ff. 120 Siehe zum Wahlsystem und Wahlverfahren Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 32 Rn. 10, 11. 121 Die Kantone Obwalden, Nidwalden, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Appenzell Ausserrhoden und Appenzell Innerrhoden haben hingegen nur Anspruch auf einen Sitz im Ständerat (Art. 150 Abs. 2 BV). 122 So nachdrücklich Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 32 Rn. 3, 4, § 24 Rn. 4; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 24 Rn. 2307 sprechen daher weniger drastisch von einer bloß mittelbaren, politischen Repräsentation der Kantone durch den Ständerat. 123 Vgl. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 32 Rn. 4 mit weiterführender Literatur und dem Hinweis, dass der Ständerat aber in der Realität ein konservatives Stimmverhalten aufweise.

I. Deutschland und die Schweiz

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feld (Initiative) oder im Nachgang (Referendum) parlamentarischer Entscheidungen Einflussmöglichkeiten eingeräumt. Sie können einen Parlamentsbeschluss vorschlagen oder ihn – im Falle des Referendums – bewerten, indem sie ihn bestätigen oder verwerfen.124 Hinsichtlich des Referendums ist zwischen dem Objektsbezug (Verfassung, Gesetz, Staatsvertrag), der Rechtsnatur (obligatorisch oder fakultativ) und dem Adressaten (das Volk allein oder das Volk und die Stände gemeinsam) zu unterscheiden.125 Von der Bundesversammlung beschlossene Bundesgesetze einschließlich dringlich erklärter Bundesgesetze mit einer Verfassungsgrundlage und einer mehr als einjährigen Geltungsdauer126 unterliegen dem sogenannten fakultativen Referendum. Hier ist nur das Volk abstimmungsberechtigt, dies aber nicht – wie im Falle des obligatorischen Referendums – stets, sondern nur dann, wenn 50.000 Stimmberechtigte oder acht Kantone innerhalb von 100 Tagen nach der amtlichen Veröffentlichung des Gesetzes eine Volksabstimmung verlangen.127 Diesem fakultativen Referendum werden insbesondere integrative und vereinende Wirkungen zugeschrieben. Ziel der Regierung und des Parlaments ist es jedoch, das Risiko einer Referendumsergreifung bereits im Vorhinein zu minimieren. Dies zwingt die am Gesetzgebungsprozess Beteiligten zur Herbeiführung eines möglichst breit gefächerten Konsenses durch Einbezug aller zur Ergreifung des Referendums fähigen Kräfte im vorparlamentarischen und parlamentarischen Verfahren.128 Durch dieses Bestreben ist auch die praktische Anzahl der tatsächlich zustande gekommenen Referenden sehr gering.129

124

Vgl. für das Referendum Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte, § 8 I 1 Rn. 340 m.w. N., II 1 Rn. 361. 125 Gesetzgebungsleitfaden, S. 68, 69. 126 Bei dringlich erklärten Bundesgesetzen, die keine Verfassungsgrundlage haben und die eine Geltungsdauer von mehr als einem Jahr haben, ist gemäß Art. 140 Abs. 1 lit. c BV zwingend ein obligatorisches Referendum durchzuführen. Dringlich erklärte Bundesgesetze sind solche Gesetze, die sofort und nicht erst nach Ablauf der Referendumsfrist in Kraft gesetzt werden. Voraussetzung ist, dass eine zetliche und sachliche Dringlichkeit vorliegt. Dringliche Bundesgesetze sind zu befristen, vgl. zum Ganzen Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 61 Rn. 1828, 1829. 127 Vgl. Art. 141 BV. Dem obligatorischen Referendum unterliegen dagegen u. a. Verfassungsänderungen. Hier ist die Abstimmung der Stimmberechtigen und der Kantone verpflichtend, d.h. sie findet immer ohne weitere Voraussetzungen statt. Erforderlich für die Annahme einer Verfassungsänderung ist hier ein „doppeltes Mehr“, d.h. die Mehrheit der Stimmberechtigten und die Mehrheit der Kantone, vgl. Art. 142 Abs. 2 BV; Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte, § 14 III 1 Rn. 756. 128 Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 22 Rn. 2226; Linder, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 64 Rn. 22. 129 Linder, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 64 Rn. 22: Zustande gekommene Referenden machen nur 7 % der gesamten Parlamentsvorlagen aus.

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

e) Ausfertigung, Publikation und Inkrafttreten des Gesetzes aa) Deutschland Das im Sinne des Art. 78 GG zustande gekommene Gesetz wird durch den Bundespräsidenten nach Gegenzeichnung des federführenden Bundesministers, weiterer sachlich betroffener Bundesminister und des Bundeskanzlers130 ausgefertigt und anschließend im ersten Teil des Bundesgesetzblattes verkündet (Art. 82 Abs. 1 Satz 1 GG).131 Mit der Verkündung findet das Gesetzgebungsverfahren seinen Abschluss. Rechtliche Außenwirkung entfaltet das Gesetz jedoch erst mit seinem Inkrafttreten.132 Den Zeitpunkt seines Inkrafttretens soll das Gesetz selbst bestimmen, anderenfalls tritt es mit dem vierzehnten Tag nach Ablauf des Tages, an dem das Bundesgesetzblatt ausgegeben wurde, in Kraft (Art. 82 Abs. 2 GG). bb) Schweiz Wie bereits festgestellt,133 kennt die Schweizer Bundesverfassung anders als die Verfassung in Deutschland keine Ausfertigung oder Beurkundung des formell verfassungsgemäßen Zustandekommens des Gesetzes durch ein Staatsoberhaupt. Hinsichtlich der Veröffentlichung ist zwischen der Publikation der Referendumsvorlage und der Publikation des Gesetzes nach Verstreichen der Referendumsfrist oder Annahme des Gesetzes im Rahmen der Volksabstimmung zu unterscheiden.134 Wird ein Bundesgesetz von der Bundesversammlung in der Schlussabstimmung angenommen, wird es anschließend im Bundesblatt veröffentlicht.135 Das Gesetz enthält am Ende den Hinweis darauf, ob es dem fakultativen Referendum unterliegt. Das Inkrafttreten des Gesetzes kann im Gesetz selbst angeordnet sein oder an den Bundesrat zur Bestimmung delegiert werden.136 Findet keine Ergreifung des Referendums statt oder wird das vorgelegte Bundesgesetz im Rahmen der Abstimmung angenommen, ist das Gesetz mindestens fünf Tage vor seinem Inkrafttreten in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts unter Nennung des Inkrafttretenszeitpunktes und des Tages des fruchtlosen Ablaufs der Referendumsfrist oder dem Tag der Annahme des Gesetzes durch das Volk zu publizieren.137 130 Handschuh, Gesetzgebung, S. 102; Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 30 Rn. 50. 131 Handschuh, Gesetzgebung, S. 104. 132 Bülow, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 30 Rn. 52; Ossenbühl, HStR V, § 102 Rn. 74. 133 Siehe Kapitel B. IV. 4. 134 Vgl. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 45 Rn. 62. 135 Vgl. Müller, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 70 Rn. 26; Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 45 Rn. 62. 136 Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2786. 137 Art. 7 Abs. 1 PublG; Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 45 Rn. 64.

II. Das Gesetzgebungsverfahren der Europäischen Union

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II. Das Gesetzgebungsverfahren der Europäischen Union 1. Die an der Gesetzgebung beteiligten Organe Auf Ebene der Europäischen Union sind vor allem drei Unionsorgane wesentlich an der Gesetzgebung beteiligt: Die Europäische Kommission, der (Minister-) Rat und das Europäische Parlament. Diese Aufteilung spiegelt sich bereits in den Bestimmungen über die Organe wieder: Gemäß Art. 17 Abs. 2 Satz 1 EUV darf ein Gesetzgebungsakt der Union nur auf Vorschlag der Kommission erlassen werden, soweit in den Verträgen nichts anderes festgelegt ist. Rat und Parlament werden nach Art. 14 Abs. 1 Satz 1 EUV beziehungsweise Art. 16 Abs. 1 Satz 1 EUV gemeinsam als Gesetzgeber tätig. Als Gesetzgebungsakte werden nach dem Vertrag von Lissabon solche Rechtsakte bezeichnet, die im (ordentlichen oder besonderen) Gesetzgebungsverfahren angenommen werden (vgl. Art. 289 Abs. 3 AEUV). Dies betrifft die Rechtsakte Verordnung, Richtlinie und Beschluss.138 2. Initiative und Vorverfahren der Gesetzgebung Im Gegensatz zu nationalen Verfassungstraditionen, die dem Parlament neben der Regierung gleichberechtigt ein Initiativrecht zubilligen, steht im Gesetzgebungsverfahren der Europäischen Union grundsätzlich allein der Kommission das Recht zu, Gesetzgebungsakte vorzuschlagen (vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 1 EUV). Nur ausnahmsweise haben nach Art. 289 Abs. 4 AEUV auch eine Gruppe von Mitgliedstaaten139 oder das Europäische Parlament ein Initiativrecht. In Bezug auf das Parlament betrifft dies den parlamentarischen Innenbereich, wie das Abgeordnetenstatut (Art. 223 Abs. 2 AEUV) oder die Ausübungsrechte des Untersuchungsausschusses (Art. 226 UAbs. 2 AEUV).140 Als Ausgleich für das grundsätzlich bei der Kommission liegende Vorschlagsrecht ist diese verpflichtet, umfangreiche Anhörungen der Betroffenen durchzuführen und – wie die anderen Organe der Union auch – einen offenen und transparenten Dialog mit repräsentativen Verbänden und der Zivilgesellschaft zu unterhalten (vgl. Art. 11 Abs. 3 und 2 EUV). Um dieser Pflicht zu genügen, erlässt die Kommission vor einem Gesetzgebungsvorschlag sogenannte Grün- und Weißbücher.141 Bis heute existiert 138

Dieser Rückschluss lässt sich aus Art. 289 Abs. 1 und 2 AEUV ziehen. Anwendungsbereiche sind die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik, vgl. Art. 30 Abs. 1 EUV (jeder Mitgliedstaat) und die Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen, vgl. Art. 76 AEUV (ein Viertel der Mitgliedstaaten). 140 Siehe auch Frenz, Hdb. Europarecht, Bd. 6, Kap. 2 § 1 Rn. 528; vgl. zur diskutierten Ausweitung des Initiativrechtes auf andere Organe Schmitt von Sydow, in: von der Groeben/Schwarze (Hg.), Kommentar, Art. 211 EG Rn. 59 ff.; v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 274 ff. 141 Breitenmoser/Weyeneth, Europarecht, § 2 Rn. 164; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 17 EUV Rn. 6; Nemitz, in: Schwarze, EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 5–7. 139

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

hierbei keine einheitliche oder offizielle Definition eines Grün- oder Weißbuchs. Aus der Praxis lässt sich ableiten, dass die Kommission regelmäßig Grünbücher ausarbeitet, um ein umfassendes und neues Konzept für eine Gemeinschaftspolitik vorzustellen und um Optionen und Fragen aufzuwerfen, ohne dass hierbei aber bereits konkrete Regelungsvorschläge gemacht werden.142 Weißbücher sind hingegen inhaltlich spezifischer und detaillierter, da sie oftmals bereits einen präzisen Katalog von Maßnahmen vorschlagen.143 Beide „Bücher“ dienen der Kommission dazu, die interessierten Kreise schon im Vorfeld eines Gesetzgebungsentwurfs zu einem gemeinschaftspolitischen Vorhaben anzuhören.144 Anschließend finden auch Diskussionen im Rat und Europäischen Parlament statt.145 Rat und Parlament verfügen zudem über ein indirektes oder mittelbares Initiativrecht146, da sie die Kommission zur Unterbreitung eines Vorschlags auffordern können (vgl. Art. 225 und 241 AEUV). Gleichwohl verpflichtet dies die Kommission nicht zu einem Tätigwerden, verzichtet sie aber auf die Ausübung ihres Initiativrechtes, muss sie dies begründen.147 Überdies kann das Parlament der Kommission sogenannte Initiativberichte vorlegen. Auch diese vermögen die Kommission nicht zu binden, im Wege ihrer eingegangenen Selbstverpflichtung hat die Kommission den Bericht aber zu berücksichtigen und zu prüfen.148 Schließlich besteht für das Parlament die Möglichkeit am jährlichen Gesetzgebungs- und Arbeitsprogramm der Kommission mitzuarbeiten.149

142 Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 5; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 17 II Rn. 4, Fn. 28. 143 Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 5; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 17 II Rn. 4, Fn. 28. 144 Siehe hierzu ausführlich Kapitel G. 145 Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 5. 146 Schoo, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 225 AEUV Rn. 1; Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 225 AEUV Rn. 2; Haag, in: von der Groeben/ Schwarze (Hg.), Kommentar, Art. 192 EG Rn. 16; Breitenmoser/Weyeneth, Europarecht, § 2 Rn. 129. 147 So jetzt ausdrücklich klargestellt in Art. 225 S. 2 und Art. 241 S. 2 AEUV; vgl. auch die Rahmenvereinbarung über die Beziehungen zwischen dem Europäischen Parlament und der Europäischen Kommission vom 20.10.2010, ABl 2010 Nr. L 304/47 (50); Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 225 AEUV Rn. 4; zu den Argumenten für eine Rechtspflicht vgl. Schoo, in: Schwarze (Hg.), EU- Kommentar, Art. 225 AEUV Rn. 2. 148 Vgl. Anlage XIV, Nr. 16 Abs. 3 Geschäftsordnung des Europäischen Parlamentes; Haag, in: von der Groeben/Schwarze (Hg.), Kommentar, Art. 192 EG Rn. 15; Hilf, EuR 19 (1984), 9 (27); Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 2 § 1 Rn. 530; siehe zu dem geschichtlichen Hintergrund der Initiativberichte v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 209 ff. 149 Vgl. Anlage XIV, Punkt IV (i) der Geschäftsordnung des Parlaments (GO-EP); Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 2 § 1 Rn. 532, ausführlich auch zu den Rechtsschutzmöglichkeiten bei Nichtberücksichtigung.

II. Das Gesetzgebungsverfahren der Europäischen Union

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Der Prozess der Vor- und Ausarbeitung von neuen Gesetzesvorschlägen durch die Kommission lässt sich in drei Phasen untergliedern: Die Phase der Dokumentation beziehungsweise Information, die Phase der Konsultationen und schließlich die Entscheidungsphase.150 In der ersten Phase sammelt die zur Erarbeitung des Vorschlages sachliche zuständige Generaldirektion notwendige Auskünfte, Informationen, Statistiken von Seiten anderer Generaldirektionen, unabhängiger Sachverständiger und der Mitgliedstaaten.151 Anders als die nationalen Regierungen besitzt die Kommission keine umfassenden Kenntnisse über den jeweils aktuellen und das Gesetzgebungsvorhaben betreffenden Stand in den Mitgliedstaaten.152 Anschließend erstellt die zuständige Generaldirektion ein allgemeines Memorandum (working document), das betreffende Daten und Lösungen für die zu regelnde Thematik enthält.153 Hieran schließt sich die Konsultationsphase an, in der die Kommission auf der Grundlage ihres ersten Lösungsansatzes in Beratungen mit nationalen Verwaltungsbeamten, vielfältigsten Institutionen und Interessenvertretern eintritt.154 In der abschließenden Entscheidungsphase fertigt die zuständige Generaldirektion einen Vorentwurf, wobei sie die eingeholten Informationen und Konsultationsergebnisse berücksichtigt.155 Der Vorentwurf bezeichnet auch die Rechtsgrundlage, auf die die Kommission den Gesetzgebungsakt stützen will. Die Bestimmung der Rechtsgrundlage ist von entscheidender Bedeutung, da hiermit festgelegt wird, welche Organe mitwirken werden und

150 Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 488 ff.; Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften I, S. 521; Kühner, Rechtsetzung in der Europäischen Gemeinschaft, S. 45; v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 99 ff.; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 17 Rn. 2 ff.; ähnlich Arnaud, Die Mitwirkung, S. 92; Spence, in: Edwards/ders. (Hg.), The European Commission, S. 112 unterscheidet 6 Phasen: Die Initiativphase, die Entwurfsphase, die Phase innerdienstlicher Koordination, und die Phasen der Abstimmung zwischen den Kabinettsmitgliedern, den Chefs der Kabinette und dem Kollegium. Siehe auch Giebenrath, Das Mitentscheidungsverfahren, S. 78 ff. 151 Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften I, S. 521, 522; Kühner, Rechtsetzung in der Europäischen Gemeinschaft, S. 45; v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 99; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 17 Rn. 3; vgl. auch Spence, in: Edwards/ders. (Hg.), The European Commission, 2. Aufl. 1997, S. 112. 152 Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 488. 153 Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften I, S. 522; v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 99; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 17 Rn. 3. 154 Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 489, 490; Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften I, S. 523; v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 99 ff. Die Konsultationsphase wird ausführlicher Gegenstand des Kapitels G. sein. 155 Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften I, S. 523; v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 101; siehe auch Spence, in: Edwards/ders. (Hg.), The European Commission, S. 113 ff.

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

welches Gesetzgebungsverfahren Anwendung findet.156 Bevor der Vorentwurf an den Juristischen Dienst zur Begutachtung gegeben wird, wird er den beteiligten anderen Generaldirektionen und den Kabinettchefs der zuständigen Kommissare zugeleitet.157 Jeder Kommissar verfügt über ein sogenanntes cabinet, das ihn unterstützt. Die Chefs der Kabinette oder ihre Vertreter kommen wöchentlich zusammen, um die Kommissionssitzungen vorzubereiten.158 Nach Annahme des Vorentwurfs durch die Kabinettchefs wird er durch das Kommissionskollegium beraten und beschlossen.159 Der angenommene Vorschlag wird schließlich durch den Generalsekretär dem Rat und dem Parlament vorgelegt.160 Zugeleitet wird er auch den nationalen Parlamenten, die die Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips überprüfen (vgl. Art. 5 Abs. 3 UAbs. 1 Satz 2 EUV).161 3. Beratung und Beschlussfassung Seit dem Vertrag von Lissabon wird zwischen dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren und dem besonderen Gesetzgebungsverfahren unterschieden (vgl. Art. 289 Abs. 1 und 2 AEUV). Das ordentliche Gesetzgebungsverfahren, das nun den Regelfall europäischer Rechtsetzung bildet, resultiert aus einer Aufwertung des früheren Mitentscheidungsverfahrens162 und ist nun in seinem Verfahrensablauf in Art. 294 AEUV geregelt. Bereits das Mitentscheidungsver156 Herten-Koch, Rechtsetzung und Rechtsbereinigung in Europa, S. 132; Frenz, Hdb. Europarecht, Bd. 6, Kap. 11 § 1 Rn. 1721; vgl. u. a. zur Wahl der Rechtsgrundlage auch EuGH, RS. C-45/86, Slg. 1987, 1493 (1520 f.); RS. C-233/94, Slg. 1997, I-2405 (2449); RS. C-110/03, Slg. 2005, I-2801 (2858); RS. C-411/06, Slg. 2009, I-7585 (7623 f.); RS. C-166/07, Slg. 2009, I-7135 (7179 f.); Schwartz, Die Wahl der Rechtsgrundlage im Recht der Europäischen Union, S. 39; Giebenrath, Das Mitentscheidungsverfahren, S. 91. 157 v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 101; hierzu ausführlich Herten-Koch, Rechtsetzung und Rechtsbereinigung in Europa, S. 151 ff., insbesondere zur Kontrolle durch den Juristischen Dienst, S. 163 ff. 158 Kapteyn/VerLoren van Themaat/Gormley, Introduction to the Law of the European Communities, S. 201, 202. 159 Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften I, S. 524; Spence, in: Edwards/ders. (Hg.), The European Commission, S. 116 f.; v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 102; vgl. zu den Beschlussfassungsverfahren der Kommission Art. 4 der Geschäftsordnung, ABl 2000 L 308/26, 28. 160 Constantinesco, Das Recht der Europäischen Gemeinschaften I, S. 524; v. Buttlar, Das Initiativrecht der Europäischen Kommission, S. 102. 161 Art. 2 des Protokolls (Nr. 1) über die Rolle der nationalen Parlamente in der Europäischen Union; vgl. auch Protokoll (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit (beide ABl 2010 C 83/203); ausführlich hierzu Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 11 § 5 Rn. 1783–1785; Schoo, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 294 AEUV Rn. 15; Langguth, in: Lenz/Borchardt (Hg.), EU-Verträge Kommentar, Art. 5 EUV Rn. 9. 162 Schoo, EuR 44 (2009) Beiheft 1, 51 (59); Schwarze, in: ders. (Hg.), EU-Kommentar, Einf. Rn. 14; Frenz, Hdb. Europarecht, Bd. 6, Kap. 12 § 1 Rn. 1820; vor dem Vertrag von Lissabon geregelt in Art. 251 EGV a. F.

II. Das Gesetzgebungsverfahren der Europäischen Union

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fahren erfuhr eine sukzessive Ausdehnung durch die Verträge von Nizza und Amsterdam, und mit ihm die Einflussnahmemöglichkeiten des Europäischen Parlaments.163 Mit dem Vertrag von Lissabon findet das ordentliche Gesetzgebungsverfahren nun in ca. 40 weiteren Fällen Anwendung, unter anderem auch erstmals für die Bereiche der Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen (vgl. Art. 82 Abs. 1 UAbs. 1, Art. 87 Abs. 2 AEUV).164 Nach Art. 294 Abs. 1 AEUV findet das ordentliche Gesetzgebungsverfahren dann Anwendung, wenn die Verträge hinsichtlich der Annahme eines Rechtsaktes auf dieses Bezug nehmen. Entscheidend ist, dass in diesem Verfahren beide Gesetzgebungsorgane, Rat und Parlament, in ihrer Mitwirkung und Entscheidung gleichberechtigt sind.165 Hinsichtlich des Verfahrensablaufs unterscheidet Art. 294 AEUV drei Phasen166, erste Lesung, zweite Lesung, Vermittlung und dritte Lesung. In der ersten Phase beraten Rat und Parlament den ihnen unterbreiteten Kommissionsvorschlag.167 Sind sie mit diesem einverstanden oder billigt der Rat die vom Europäischen Parlament vorgeschlagenen Änderungen (Standpunkt des Parlaments in erster Lesung), so ist der Gesetzgebungsakt gemäß dem Standpunkt des Parlaments erlassen (Art. 294 Abs. 4 AEUV). Findet keine frühe Billigung seitens des Rates statt, legt dieser seinen Standpunkt in erster Lesung fest und übermittelt diesen an das Europäische Parlament (Art. 294 Abs. 5 AEUV). Die Kommission gibt hierzu eine Stellungnahme zu ihrem Standpunkt an das Parlament ab (Art. 294 Abs. 6 AEUV). Der Standpunkt des Rates ist dann Gegenstand der zweiten Phase des ordentlichen Gesetzgebungsverfahrens.168 Billigt das Parlament diesen Standpunkt des Rates oder lehnt diesen mit der Mehrheit seiner Mitglieder ab, so gilt der Gesetzgebungsakt als in der Fassung des Ratsstandpunktes erlassen beziehungsweise nicht erlassen (vgl. Art. 294 Abs. 7 lit. a, b AEUV). Schlägt das Parlament Änderungen vor, wird in zweiter Lesung in Rat und Parlament beraten und die Kommission gibt gemäß Art. 294 Abs. 7 lit. c AEUV eine Stellungnahme zu den Abänderungen ab. Die Kommission ist damit auch noch nach der Vorlage ihres Vorschlags im parlamentarischen Stadium der Gesetzge163 Breitenmoser/Weyeneth, Europarecht, § 3 Rn. 274; Nemitz, in: Schwarze, EUKommentar, Art. 17 EUV Rn. 49: Rat und Parlament wurden gleichberechtigte Mitgesetzgeber. 164 Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 294 AEUV Rn. 1 und Rn. 9 mit einer Auflistung aller Anwendungsfälle. 165 Vgl. Art. 289 Abs. 1 Satz 1 AEUV: „gemeinsame Annahme [. . .] durch das Europäische Parlament und den Rat“; siehe auch Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/ AEUV, Art. 294 AEUV, Rn. 3; Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 12 § 1 Rn. 1821, 1829; Krajewski/Rösslein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/EGV, Art. 251 EGV, Rn. 16; Schoo, in: von der Groeben/Schwarze, Kommentar, Art. 251 EGV Rn. 12. 166 Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 294 AEUV, Rn. 6. 167 Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 294 AEUV, Rn. 6. 168 Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 12 § 3 Rn. 1826.

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

bung beteiligt.169 Billigt der Rat nun alle Änderungen des Parlaments,170 ist der Gesetzgebungsakt erlassen, anderenfalls schließt sich nun das Vermittlungsverfahren an (Art. 294 Abs. 8 AEUV). Kann dieser Vermittlungsausschuss171, der aus den Ratsmitgliedern und der gleichen Anzahl von Mitgliedern des Parlamentes besteht (vgl. Art. 294 Abs. 10 AEUV), eine Einigung auf einen gemeinsamen Entwurf erzielen, wird dieser in einer dritten Lesung in beiden Organen beraten.172 Die Kommission nimmt nach Art. 294 Abs. 11 AEUV am Vermittlungsverfahren teil, um eine Annäherung zu bewirken. Der gemeinsame Entwurf ist dann erlassen, wenn im Rat eine qualifizierte Mehrheit173 und im Parlament die Mehrheit der abgegebenen Stimmen für den Entwurf votiert (vgl. Art. 294 Abs. 13 Satz 1 AEUV). In der Praxis finden oft schon während der ersten und zweiten Lesung entscheidende Gespräche zur Erzielung eines Kompromisses zwischen Kommission, Rat und Parlament in kleineren Zusammensetzungen, sogenannten informellen Trilogen, statt, um bereits frühzeitig einen gemeinsamen, mehrheitsfähigen Entwurf zu erarbeiten.174 In der Praxis genügt dann meist nur noch eine einmalige Sitzung des Vermittlungsausschusses, um das Verfahren abzuschließen, was oft auch durch den bloßen Briefaustausch erfolgt.175 Insbesondere die Kommission hat ein Interesse daran, eine Einigung vor Beginn einer möglichen Vermittlungsphase zu erzielen, da in dieser Phase, anders als in der zweiten Phase/Lesung (vgl. Art. 294 Abs. 9 AEUV), für das Ratsvotum keine Einstimmigkeit mehr erforderlich ist.176 Neben den bereits erwähnten Organen sind auch weitere Organe

169 Zur Vermittlerrolle der Kommission: Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 49. 170 Abänderungen des Parlamentes, zu denen die Kommission eine ablehnende Stellungnahme abgegeben hat, kann der Rat nur einstimmig beschließen gemäß Art. 294 Abs. 9 AEUV. 171 Zur inneren Struktur des Vermittlungsausschusses siehe ausführlich Rutschmann, Der europäische Vermittlungsausschuss, S. 126 ff. 172 Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 12 § 3 Rn. 1826. 173 Vgl. hierzu Art. 16 Abs. 3 bis 5 EUV: Ab 1. November 2014 bedeutet dies eine Mehrheit von mindestens 55 % der Ratsmitglieder, sofern diese mindestens 65 % der Bevölkerung der EU repräsentieren. 174 Kluth, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 294 Rn. 18; vgl. zu den interinstitutionellen Dialogen auch die Gemeinsame Erklärung zu den praktischen Modalitäten des neuen Mitentscheidungsverfahrens (Art. 251 EG-Vertrag) vom 4.5.1999, ABl 1999 C 148/1; Schoo, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 294 AEUV Rn. 31; Breitenmoser/Weyeneth, Europarecht, § 3 Rn. 271; Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 12 § 3 Rn. 1880; Krajewski/Rösslein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/EGV, Art. 251 EGV Rn. 62; der Teilnehmerkreis ist nicht zwingend vorgeschrieben, vgl. Härtel, Europäische Rechtssetzung, § 16 Rn. 7. 175 Krajewski/Rösslein, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/EGV, Art. 251 EGV Rn. 64. 176 Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 49.

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und Einrichtungen der Union im Verfahrensablauf beteiligt. So werden – teilweise verpflichtend, teilweise fakultativ – der Wirtschafts- und Sozialausschuss177, der Ausschuss der Regionen178, der Europäische Gerichtshof 179, der Rechnungshof und die Europäische Zentralbank180 angehört. Die Anhörung erfolgt so zeitnah, dass etwaige Stellungnahmen, die aber nicht bindend sind, noch während der ersten Lesung Berücksichtigung finden können.181 Die internen Abläufe der Beratung und Beschlussfassung in Rat und Parlament werden in den Geschäftsordnungen geregelt.182 Die wesentliche Parlamentsarbeit erfolgt wie auch auf nationaler Ebene vorwiegend durch die Parlamentsausschüsse. Der federführende Ausschuss und insbesondere der von ihm bestellte Berichterstatter beraten den Gesetzgebungsvorschlag vor, arbeiten Anträge auf Annahme, Abänderung oder Ablehnung durch das Plenum aus und koordinieren die Stellungnahmen der beratenden Ausschüsse.183 Der Rat wird von fachlicher Seite durch einen zweiteiligen Ausschuss Ständiger Vertreter der Regierungen der Mitgliedstaaten und unterschiedlicher Ratsarbeitsgruppen unterstützt.184 Letztere bestehen aus Mitarbeitern der Ständigen Vertretungen und Experten der nationalen Ministerien, die sich mit inhaltlichen Vor- und Detailfragen befassen.185 Die Beratungen des Rates hinsichtlich der im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren zu erlassenden Gesetzgebungsakte sind öffentlich.186 Während das ordentliche Gesetzgebungsverfahren den Regelfall darstellt, findet das besondere Gesetzgebungsverfahren nur in bestimmten, in den Verträgen vorgesehenen Fällen Anwendung. Bei Letzterem werden Verordnungen, Richtlinien oder Beschlüsse durch eines der beiden Gesetzgebungsorgane, Europäisches Parlament oder Rat, angenommen, während das jeweils andere Gesetzgebungsorgan (nur) 177 Vgl. Art. 304 Abs. 1 AEUV, zu den verpflichtenden Fällen der Anhörung siehe Schoo, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 294 AEUV Rn. 19. 178 Vgl. Art. 307 Abs. 1 AEUV, zu den verpflichtenden Fällen der Anhörung siehe Schoo, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 294 Rn. 19. 179 Vgl. Art. 257 Abs. 1 Satz 2; Art. 281 UAbs. 1 Satz 2 AEUV. 180 Vgl. für den Rechnungshof Art. 322 Abs. 1 AEUV und für die Zentralbank Art. 129 Abs. 3 Satz 2 AEUV. 181 Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 12 § 4 Rn. 1891, 1892. 182 Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 12 § 3 Rn. 1827. Vgl. die Geschäftsordnung des Europäischen Parlaments, abrufbar unter http://www.europarl.europa.eu/sides/get LastRules.do;jsessionid=276B445EBFC7304CF2599FAD2EDC95EB.node1?language= DE&reference=TOC; Verordnung 2009/937/EU des Rates vom 1.12.2009 zur Änderung seiner Geschäftsordnung, ABl 2009 L 325/35 (GO-Rat). 183 Vgl. Breitenmoser/Weyeneth, Europarecht, § 2 Rn. 190; das zum Berichterstatter ernannte Mitglied des federführenden Ausschusses erstellt einen Bericht, vgl. Art. 45 GO-EP. 184 Wessels, in: Ismayr (Hg.), Gesetzgebung in Westeuropa, S. 653 (665). 185 Vgl. Breitenmoser/Weyeneth, Europarecht, § 2 Rn. 136, 140. 186 Art. 16 Abs. 8 Satz 1 EUV, Art. 7 Abs. 1 GO-Rat; siehe auch Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 12 § 3 Rn. 1828.

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C. Das Verfahren der Gesetzgebung

beteiligt wird.187 Bei Gesetzgebungsakten, die durch das Europäische Parlament initiiert werden, ist immer die Zustimmung des Rates erforderlich, die Kommission wird hierbei angehört, gibt eine Stellungnahme ab oder stimmt zu.188 Bei Gesetzgebungsakten des Rates hingegen variieren die Beteiligungsformen des Parlamentes von der Anhörung über die Stellungnahme bis zur Zustimmung.189 4. Veröffentlichung und Inkrafttreten von Gesetzgebungsakten Alle Gesetzgebungsakte sind, unabhängig davon, ob sie im ordentlichen oder besonderen Gesetzgebungsverfahren erlassen wurden, im Amtblatt der Europäischen Union zu veröffentlichen.190 Zuvor werden die Gesetzgebungsakte, die gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen wurden, vom Präsidenten des Europäischen Parlaments und vom Präsidenten des Rates unterzeichnet, und die Gesetzgebungsakte, die gemäß einem besonderen Gesetzgebungsverfahren erlassen wurden, vom Präsidenten des erlassenden Organs unterzeichnet.191 Die Gesetzgebungsakte treten entweder zu dem durch sie festgelegten Zeitpunkt oder am zwanzigsten Tag nach ihrer Veröffentlichung in Kraft.192

187

Vgl. zum Ganzen Art. 289 Abs. 2 AEUV. Vgl. Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 13 § 1 Rn. 1909. 189 Frenz, Hdb. Europarecht Bd. 6, Kap. 13 § 1 Rn. 1911 und 1912 ff. 190 Art. 297 Abs. 1 UAbs. 2 S. 1 AEUV; Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV-Kommentar, Art. 297 AEUV Rn. 4. 191 Vgl. Art. 297 Abs. 1 und UAbs. 1 AEUV. 192 Vgl. Art. 297 UAbs. 1 Satz 2 AEUV. 188

D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung „Überblickt man die Rechtssetzung in der Wirklichkeit, so erweist sie sich als ein kooperativer Prozeß einer Vielzahl von Staatsorganen und soziologischen Legislativkräften, die in variablen Interdependenzen ein zusammenhängendes Gesamtwerk zu gestalten suchen.“ Kurt Eichenberger, Von der Rechtssetzungsfunktion im heutigen Staat (1974), in: Verfassungsrat und Regierungsrat des Kantons Aargau (Hg.), Der Staat der Gegenwart, Basel 1980, S. 346

Bevor näher erläutert wird, was unter „Beteiligung“ im vorparlamentarischen Stadium der Gesetzgebung zu verstehen ist, werden im Hinblick auf die Verständlichkeit und Einheitlichkeit der weiteren Ausführungen zunächst die Beteiligten, nach dem hier gewählten Terminus die „externen Interessen“, definiert und näher eingegrenzt.

I. „Externe Interessen“ Im weiteren Fortgang dieser Untersuchung soll der Begriff der externen Interessen gleichbedeutend stehen für den freiwilligen, nicht-staatlichen Zusammenschluss mehrerer natürlicher oder juristischer Personen von gewisser Dauerhaftigkeit und Verfestigung, der auf die Verfolgung eines gemeinsamen Interesses und dessen äußere Vertretung gegenüber staatlichen Entscheidungsorganen und -trägern, anderen Interessen und der Öffentlichkeit gerichtet ist, ohne dabei gesamtstaatliche Verantwortung für die Machtausübung übernehmen zu wollen.1

Gemäß diesem Begriffsverständnis lassen sich unter „externe Interessen“ exemplarisch und nicht im abschließenden Sinne wirtschaftliche, industrielle, soziale, kulturelle, humanitäre, religiöse Organisationen, Verbände und Vereinigun1 Siehe auch Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 44; Arnaud, Die Mitwirkung privater Interessengruppen, S. 45; zum Verbandsbegriff: Kaiser, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 34 Rn. 2; Krüger, Allgemeine Staatslehre, § 24 S. 379, 380; Horn, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 41 Rn. 6; Weber, in: Staatslexikon, Bd. 5, Spalte 597; Thibaut, in: Lexikon der Politik, Band 7, S. 281; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 2; Wittkämper, Grundgesetz und Interessenverbände, S. 32.

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

gen, insbesondere die Sozialpartner in Form von Arbeitgeberverbänden und Gewerkschaften sowie Nichtregierungsorganisationen fassen. 1. Wesentliche Merkmale Der Umschreibung lassen sich drei wesentliche Merkmale entnehmen, die das Begriffsverständnis näher erläutern und Abgrenzungen zu nicht erfassten Gruppen und Vereinigungen verdeutlichen sollen. Hierbei handelt es sich um die Merkmale der Freiwilligkeit, Dauerhaftigkeit und der Interessenvertretung nach außen. a) Nicht-staatlich und freiwillig Externe Interessen im hier verstandenen Sinne agieren im „intermediären Raum zwischen Individuum und staatlicher Gewalt“ 2. Nicht erfasst werden hingegen sämtliche dem staatlichen Bereich zuzuordnende Vereinigungen und Organisationen und öffentlich-rechtliche Körperschaften, Anstalten und Stiftungen.3 Öffentlich-rechtliche Körperschaften sind beispielsweise die Berufskammern, Gemeinden und Gemeindeverbände. Bei diesen fehlt es an einem freiwilligen Zusammenschluss, da sie aufgrund staatlichen Hoheitsaktes im öffentlichen Interesse zur Ausübung und Wahrung legitimer Aufgaben, die nicht zwingend durch die unmittelbare Staatsverwaltung selbst wahrzunehmen sind, geschaffen wurden.4 Auch wenn die Vertretung der Interessen ihrer Mitglieder ebenfalls einen großen Teil ihrer Tätigkeit bildet,5 sind sie Teil der mittelbaren Staatsverwaltung und als solche auch bei der Interessenwahrnehmung öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfen.6 Sie sind daher nicht der spannungsträchtigen „intermediären“ Ebene zuzuordnen.7

2 Kaiser, Die Repräsentation, S. 29. Auch Alemann, Organisierte Interessen, S. 40, unterscheidet drei Ebenen: Die Ebene staatlicher Herrschaft mit den drei Gewalten, die intermediäre Ebene bzw. Ebene der Vermittlungsstrukturen und Agenten, auf der u. a. soziale Bewegungen, Bürgerinitiativen, Interessenverbände, politische Parteien wirken, sowie die dritte Ebene der Bürger und Interessen. Scheuner, DÖV 1965, 577 (579) spricht in Bezug auf Interessenverbände vom „freien gesellschaftlichen Bereich“. 3 So auch Kaiser, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 34 Rn. 5; Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 26, 27. 4 Horn, in: Isensee/Kirchhof (Hg,), HStR III, 3. Aufl., § 41 Rn. 9; BVerfGE 38, 281 (299); BVerfG, in: NVwZ 2002, 335 (336). 5 So Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 11 mit Verweis auf § 1 Abs. 1 IHKG und §§ 87 und 91 Abs. 1 Nr. 1 HandwO. 6 Horn, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 41 Rn. 9: Eine Form der Interessenwahrnehmung besteht in der Bildung privatrechtlich organisierter Dachorganisationen wie dem Deutschen Städtetag. Siehe auch Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 27. 7 So auch Scheuner, DÖV 1965, 577 (579) zur Abgrenzung von Interessenverbänden.

I. „Externe Interessen‘‘

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Ausgeklammert vom hier gewählten Begriff sind damit auch die „Gliedstaaten“ in Form der deutschen Länder und der schweizerischen Kantone. Ebenfalls nicht erfasst sind auch die kommunalen Spitzenverbände8. Obwohl diese maßgeblichen Einfluss auf die staatliche Ebene ausüben, nehmen sie Interessen für staatliche Akteure, namentlich Gemeinden und Gemeindeverbände, wahr und unterscheiden sich damit im Ergebnis trotz ihrer privatrechtlichen Organisation nicht von öffentlich-rechtlichen Vereinigungen.9 Diese Differenzierung bringen auch die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien ebenso wie die Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages zum Ausdruck, wenn sie in § 47 Abs. 1 GGO und § 69 Abs. 5 GOBT gesonderte und weitergehende Beteiligungen der kommunalen Spitzenverbände vorsehen.10 Kirchen und andere Religionsgemeinschaften werden hingegen vom hiesigen Begriffsverständnis erfasst, soweit sie Interessenwahrnehmung gegenüber staatlichen Entscheidungsträgern ausüben11 und sich über ihren geistlichen Auftrag hinaus in den „weltlich-politischen Bereich“ begeben12. Obwohl die Kirchen öffentlich-rechtliche Körperschaften13 oder öffentlich-rechtlich anerkannt14 sind, sind sie trotz der Übertragung gewisser Hoheitsbefugnisse gerade nicht Teil der (mittelbaren) Staatsverwaltung, unterstehen nicht der Staatsaufsicht und regeln ihre inneren Angelegenheiten selbstständig.15 Ihre Einbeziehung entspricht auch dem Begriffsverständnis der Interessen auf Ebene der Europäischen Union.16 8 In Deutschland sind dies der Deutsche Städtetag, der Deutsche Landkreistag und der Deutsche Städte- und Gemeindebund. 9 Vgl. Stammer u. a., Verbände und Gesetzgebung, S. 63. 10 So ausdrücklich Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 14. 11 So auch Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 12 mit Verweis auf Hollerbach, VVDStRL 26 (1968), S. 57 (86) und Hesse, in: Häberle/Hollerbach (Hg.), Konrad Hesse, Ausgewählte Schriften, S. 452 (472). Vgl. zur Thematik Interessenvertretung und Kirchen Kaiser, Die Repräsentation, S. 122 ff.; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 387; v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 134; Wittkämper, Die verfassungsrechtliche Stellung, S. 20, 21; Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren, S. 10 f. 12 Hesse, in: Häberle/Hollerbach (Hg.), Konrad Hesse, Ausgewählte Schriften, S. 452 (472). 13 So in der Bundesrepublik Deutschland, vgl. Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV. 14 So in der Schweiz, vgl. nur Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 15 Rn. 1496 ff. 15 Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 31; BVerfGE 30, 415 (428); 102, 370 (387f): Religionsgemeinschaften „stehen dem Staat als Teile der Gesellschaft gegenüber“. Vgl. für Deutschland Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 WRV. In der Schweiz sind die Kantone nach Art. 72 Abs. 1 BV kompetent, das Verhältnis zwischen Staat und Kirche zu bestimmen, ein Mindestmaß an organisatorischer Autonomie ist aber auch hier gewahrt, vgl. nur Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 15 Rn. 1499 m.w. N. 16 Vgl. hierzu Kapitel D. I. 2. c).

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

b) Dauerhaftigkeit Externe Interessen im Sinne der vorliegenden Arbeit zeichnen sich durch eine gewisse Verfestigung und Dauerhaftigkeit ihrer Struktur aus.17 Gemeint ist damit das Bestehen eines gewissen Grades an Organisation, der Grundlage für die interne Willensbildung und die Interessenvertretung nach außen ist.18 Dieses Merkmal, das hier zur näheren Eingrenzung des Begriffs der externen Interessen dient, aber nicht als zwingendes Merkmal zu verstehen ist, fehlt bei Spontanzusammenschlüssen aus Anlass eines bestimmten Momentes oder Ereignisses und bei „adhoc“-Gruppen.19 c) Interessenvertretung nach außen Drittes wesentliches Merkmal ist der gemeinsame Zweck der Interessenwahrnehmung beziehungsweise -vertretung nach außen, vor allem die Adressierung staatlicher Entscheidungsträger.20 Interesse meint das Anteilnehmen eines Einzelnen oder Mehrerer in Bezug auf eine bestimmte Sache.21 Die Beschaffenheit des Interesses ist hierbei zweitrangig, es kann sich um gemeine oder besondere, wirtschaftliche wie ideelle, egoistische oder selbstlose Interessen handeln.22 aa) Abgrenzung zu Parteien und Selbstzweckgruppen Damit lassen sich zunächst Parteien und sogenannte „Selbstzweckgruppen“ abgrenzen und vom hiesigen Begriffsverständnis ausscheiden. Parteien wirken im Gegensatz zu externen Interessen von Verfassungs wegen an der politischen Willensbildung mit, sie übernehmen Verantwortung in der Regierung und sind in ihrem politischen Wirken vom Votum der Wähler abhängig.23 Sie sind auch in ihrer Innenstruktur Demokratie- und Transparenzgesichtspunkten verpflichtet.24 Den externen Interessen im hier verstandenen Sinn fehlt trotz ihrer Einflussnah17 So auch Krüger, Allgemeine Staatslehre, § 24 S. 379; Kaiser, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 34 Rn. 4 in Bezug auf Verbände. 18 Vgl. Horn, Verbände, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 41 Rn. 6 zu Verbänden; siehe auch Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 33, 34. 19 So auch Mross, Bürgerbeteiligung, 2010, S. 117. 20 Vgl. Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 36; vgl. zur angestrebten Einflussnahme auf den Staat auch Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 41 f. 21 Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 37. 22 Vgl. Kaiser, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 34 Rn. 2; Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 37 f.; v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 134 Fn. 33; Arnaud, Die Mitwirkung privater Interessengruppen, S. 45. 23 Kaiser, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 34 Rn. 2; Horn, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 41 Rn. 8. Siehe auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 17; Weber, Staatslexikon, Bd. 5, Spalte 594. 24 Arnaud, Die Mitwirkung privater Interessengruppen, S. 61.

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mewirkung auf die staatlichen Organe das Ziel, Regierungsverantwortung anzustreben.25 Eine Interessenwahrnehmung nach außen fehlt auch bei solchen Gruppen, deren gemeinsamer (Selbst-)Zweck vornehmlich nach innen und an die eigenen Gruppenmitglieder und nicht an die Öffentlichkeit oder staatliche Entscheidungsträger gerichtet ist.26 Dies kann Organisationen im sportlichen, kulturellen und geselligen Bereich betreffen,27 wobei auch hier je nach Ausrichtung und Selbstverständnis die Übergänge fließend sind. Auch ein örtlicher, vornehmlich auf die Verwirklichung innerer Selbstzwecke gerichteter Verein kann durchaus auch Interessenvertretung gegenüber staatlichen Organen betreiben. Es kommt dabei auf die Zweckrichtung der Tätigkeit im jeweiligen Einzelfall an.28 bb) Abgrenzung zu Sachverständigen Nicht zu den externen Interessen im Sinne der Begriffserläuterung zählen auch solche Gruppierungen, bei denen keine Einflussnahme auf staatliche Entscheidungen und die Einbringung subjektiver Wertungen erfolgt, sondern staatliche Organe ausschließlich wissenschaftlich beziehungsweise sachverständig beraten und objektiv Sachverhalte ermittelt werden. Gemeint sind hiermit externe wie innerhalb der Staatsorganisation stehende Sachverständige29 wie auch wissenschaftliche Gremien und Beiräte30. Eine strikte Trennung zwischen „bloßer“ Sachverständigentätigkeit einerseits und Interessenvertretung andererseits ist jedoch in der Praxis selten möglich.31 Auch sachverständige Feststellungen und 25

Becker, Strukturen, S. 105. Vgl. Weber, in: Staatslexikon, Bd. 5, Spalte 594; siehe auch Mross, Bürgerbeteiligung, S. 116 in Bezug auf Interessengruppen. 27 Horn, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 41 Rn. 7. Siehe auch v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 134. Als Beispiele können Gesangsvereine oder Selbsthilfegruppen genannt werden. 28 So ausdrücklich Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 4. 29 Siehe zu dieser Unterscheidung Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 14, 15; Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 8. 30 Siehe hierzu Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 24 f. 31 So ausdrücklich Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 17, der aber einräumt, dass auf eine idealtypische Entgegensetzung nicht gänzlich verzichtet werden kann. Siehe auch Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 28 ff. („praktische Verkoppelung von Interessenvertretung und Fachberatung“), dessen Bearbeitung sich jedoch nicht auf das Gesetzgebungsverfahren bezieht (S. 26); Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 14; ders., FS Forsthoff, S. 37 (40); Weber, Die Interessengruppen, S. 179; Becker, Strukturen, S. 102, unterscheidet zwischen dem Sachverständigen als Gehilfe bei der Sachverhaltsermittlung und dem Interessenvertreter als Gehilfe bei der Sachverhaltsbewertung; Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 8. Kaiser, Die Repräsentation, S. 287, spricht von unpar26

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Schlussfolgerungen sind nicht frei von persönlicher Selektion, Vorverständnissen und interessenbestimmten Hintergründen und Bezügen.32 Andererseits verfügen auch Interessenvertreter aufgrund ihrer fachlichen Spezialisierung über Hintergrundwissen und wichtige praktische Erfahrungen.33 So können wissenschaftliche Gremien mit unabhängigen, unparteilichen Wissenschaftlern wie auch mit Verbandsvertretern besetzt sein.34 cc) Abgrenzung zu unabhängiger Berufsausübung Schwierig ist auch die Grenzziehung zwischen unabhängiger Berufsausübung und interessengeleiteter Einflussnahme bei informierenden und beratenden Berufsgruppen wie Journalisten, und Medienvertretern sowie Rechtsanwälten und sonstigen Beratern und Beratungsfirmen. Insbesondere die Medien als Oberbegriff für die geläufigen Massenkommunikationsmittel informieren über und formulieren unterschiedliche Standpunkte und Meinungen.35 Im Vordergrund steht hier aber die Ver- und Übermittlung bestimmter Positionen und nicht die Einbringung eigener Interessenstandpunkte.36 Auch Anwälte und sonstige Berater nehmen zunehmend beratend an der Gesetzesvorbereitung teil. Wenn sie im Interesse des sie beauftragenden Ministeriums Gesetzentwürfe erarbeiten, greifen auch hier, wie oben skizziert, Interessenvertretung und Sachverstand ineinan-

teiischem und interessiertem Sachverstand. Siehe auch Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 42. Bei Flückiger, Die Anhörung, S. 19, heißt es hierzu: „Sachverstand ist jedoch zugleich Mittel zur Verschleierung von Interessen.“ 32 Vgl. Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 29; Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 20 mit Beispielen interessennaher, äußerlich unabhängiger Forschungseinrichtungen, sog. Think Tanks (Fn. 89). Kritisch auch Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (287 f.): „Zwar ist auch er [der Interessenvertreter; E. H.] sachverständig in dem Sinne, daß er die Realien, namentlich die tatsächlichen Verhältnisse, die der geplanten Gesetzgebung zugrunde liegen, ausgezeichnet kennt – besser vielleicht als irgendwer sonst. [. . .] Wesentlich ist aber, daß er die Beiträge und Mitarbeit zu dem Ziele leistet, die Interessen derjenigen sozialen Gruppe, die er vertritt, zu wahren, und zwar so, daß sie im Entwurf möglichst ungeschmälert beachtet, anerkannt, gesichert oder garantiert werden. Was er kritisiert, unterstützt, ablehnt, vorschlägt, geschieht unter dem Blickwinkel der vertretenen Interessen.“ 33 Arnaud, Die Mitwirkung privater Interessengruppen, S. 50; Voßkuhle, in: Isensee/ Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 20; Brohm, FS Forsthoff, S. 37 (40); Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 8; Eichenberger, in: Staat der Gegenwart, S. 251 (287): Der Interessenvertreter kennt die Realien, die tatsächlichen Verhältnisse, die dem geplanten Gesetz zugrunde liegen; er kann Tatsachen dokumentieren, praktische Wege aufzeigen und aus Erfahrungen schöpfen. 34 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 15, 33 bezeichnet diese als „gemischte Gremien“. Siehe auch Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 42, 43; Weber, Die Interessengruppen, S. 179. 35 Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 42 Rn. 38. 36 So auch Arnaud, Die Mitwirkung privater Interessengruppen, S. 62.

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der.37 Jedoch dürfte es bei diesen Berufsgruppen bereits am Merkmal der Dauerhaftigkeit fehlen, da ihr Einsatz oft nur zeitlich begrenzt und auf ein bestimmtes Gesetzesvorhaben bezogen erfolgt.38 dd) Maßgebliche Unterscheidung Um eine möglichst konkrete Bestimmung der „externen Interessen“ zu ermöglichen, muss damit differenziert werden, ob von einer tatsächlichen Sichtweise39 aus die jeweils zu beurteilende Tätigkeit als solche – unabhängig vom Status oder der gruppenspezifischen Zuordnung der jeweiligen externen Person – einen vordergründig wissenschaftlich wie berufsethisch unabhängigen, objektiven Charakter trägt oder schwerpunktmäßig von subjektiven Wertungen und Interessengesichtspunkten geleitet oder geprägt ist.40 2. Begriffliche Variationen und Erscheinungen a) Pressure group und Lobby Im Zusammenhang mit Interessengruppen und -vertretungen tauchen sehr häufig die Begriffe „pressure group“ 41 und „Lobby“ auf, die gelegentlich auch synonym verwendet werden. Genauer betrachtet umschreiben diese Ausdrücke aber bereits die Tätigkeit und die Einwirkungsweise externer Interessen auf staatliche und politische Entscheidungsträger.42 „Lobby“ bezeichnete ursprünglich die Wandelhalle des Parlamentsgebäudes und bezieht sich vor allem auf die Beein37

Battis, ZG 26 (2011), 58 (64). Arnaud, Die Mitwirkung privater Interessengruppen, S. 63. 39 Ebenso Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 31, der eine rein faktische, keine juristische Unterscheidung von Interessenvertretung und Fachberatung für möglich hält. 40 So auch Becker, Strukturen, S. 103: Unterscheidung nach Motivation des Beratenden: „Erschließung nicht-staatlicher Wissensressourcen“ oder „Erkundung von Interessen der von dem Vorhaben Betroffenen“. Brohm, FS Forsthoff, S. 37 (41): Unterscheidung aus jeweiliger konkreter Beratungssituation heraus; Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 32 spricht im letzteren Fall von „interessiertem Sachverstand“. Auch nach Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 31 f., ist eine Unterscheidung zwischen Interessenvertreter und Sachverständigem nur relativ und rein faktisch, orientiert an der vordergründig erfüllten Funktion möglich. Auch Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 43, bejaht eine zumindest theoretische Unterscheidung zwischen Sachverstand („Bereitstellung objektiv aufbereiteten Tatsachenmaterials“) und Interessenvertretung („Einbringen notwendig subjektiv geprägter Wertungen“). Siehe auch Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 9. 41 Vgl. hierzu Kaiser, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 3. Aufl., § 34 Rn. 16 ff. 42 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 17; v. Beyme, Interessengruppen in der Demokratie, S. 10, 11; Wittkämper, Die verfassungsrechtliche Stellung, S. 10, 11; Krüger, Allgemeine Staatlehre, § 24 S. 381; Mross, Bürgerbeteiligung, S. 117; Weber, Die Interessengruppen, S. 71, 72. 38

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flussung der parlamentarischen Gesetzgebung.43 „Pressure group“ beschreibt die Beeinflussung aller drei staatlichen Gewalten wie auch die Gewinnung der öffentlichen Meinung für das eigene Interesse.44 Beide Begriffe sind daher nicht geeignet, „externe Interessen“ losgelöst von Tätigkeiten und Formen der Einflussnahme zu konkretisieren. b) Verbände, Interessenverbände, Interessengruppen Externe Interessen schließen nach dem hier zugrunde gelegten Verständnis Verbände, Interessenverbände, Interessengruppen, Interessenorganisationen und -vereinigungen als klassische und in ihrer Begrifflichkeit oft synonym bezeichnete45 Erscheinungen der Interessenvertretung ein. Verbände und Interessengruppen haben umfangreiche Beachtung in der staatsrechtlichen und politikwissenschaftlichen46 Forschung gefunden. Insbesondere die Staatsrechtslehre befasst sich sehr umfangreich und in verschiedenen Etappen47 mit Verbänden, ihrem abstrakten Verhältnis zum Staat sowie später konkretisierter mit ihrer verfassungsrechtlichen Stellung und Wirkung auf staatliche Entscheidungsträger im demokratischen Rechtsstaat. Ausgangspunkt für die umfangreiche und kontroverse Behandlung des „Verbändethemas“ war das Spannungsverhältnis zwischen dem praktischen Einfluss und der Teilnahme der Verbände am Verfassungsleben und – abgesehen von dem durch Art. 9 GG verbürgten Existenzschutz – dem Fehlen einer geschriebenen verfassungsrechtlichen Legitimation und Funktionszuweisung, wie sie Art. 21 GG für die Parteien enthält.48 43

v. Beyme, Interessengruppen in der Demokratie, S. 11. Vgl. Kaiser, Die Repräsentation, S. 66. 45 So auch Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 37 Fn. 27. 46 Vgl. stellvertretend nur Eschenburg, Herrschaft der Verbände?, 2. Aufl. 1963; v. Beyme, Interessengruppen in der Demokratie, 5. Aufl. 1980; v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, 1977; v. Alemann, Organisierte Interessen in der Bundesrepublik, 1987, der organisierte Interessengruppen als freiwillig gebildete Einheiten mit bestimmten Zielen und arbeitsteiliger Gliederung (Organisationen), die individuelle, materielle und ideelle Interessen ihrer Mitglieder im Sinne von Bedürfnissen, Nutzen und Rechtsfertigungen zu verwirklichen suchen, definiert (S. 30). 47 Stellvertretend und keinesfalls erschöpfend sind zu nennen Krüger, Die Stellung der Interessenverbände in der Verfassungswirklichkeit, NJW 9 (1956), 1217; Scheuner, Politische Repräsentation und Interessenvertretung, DÖV 18 (1965), 577; Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, 2. Aufl. 1978; Wittkämper, Die verfassungsrechtliche Stellung der Interessenverbände nach dem Grundgesetz, 1963; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, 1976; Böckenförde, Der Staat 1976, S. 457 ff.; Grimm, Verbände, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hg.), Hdb. VfR, 2. Aufl. 1994, § 15. 48 Ähnlich Böckenförde, Der Staat 1976, 457 (466). Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 5 spricht von dem Anspruch auf Teilhabe an der Ausübung der Staatsgewalt durch „parakonstitutionelle soziale Mächte“. Einen guten Überblick über die staatsrechtlichen Kontroversen und die insoweit positiver urteilende Politikwissenschaft bieten Scheuner, DÖV 1965, 577 ff.; Grimm, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hg.), Hdb. VfR, § 15 Rn. 3–6. 44

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c) Europäische Zivilgesellschaft Ursprünglich ein Begriff der Sozialwissenschaften, hat die Bezeichnung „Zivilgesellschaft“, synonym verwandt werden auch die Begriffe civil society und Bürgergesellschaft, ihre rechtliche Bedeutung vor allem im Rechtsetzungsprozess der Europäischen Union erlangt.49 Erstmals Eingang in die Verträge fand der Begriff durch den Vertrag von Nizza in Art. 257 Abs. 2 EGV im Zusammenhang mit den Mitgliedern des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses (EWSA).50 Durch den Vertrag von Lissabon findet er nun überdies Erwähnung in den Bestimmungen über die demokratischen Grundsätze: Gemäß Art. 11 Abs. 2 EUV pflegen die Organe „einen offenen, transparenten und regelmäßigen Dialog mit den repräsentativen Verbänden und der Zivilgesellschaft“. Der EWSA bezeichnet die Zivilgesellschaft als „Sammelbegriff für alle Formen sozialen Handelns von einzelnen oder Gruppen, die nicht auf Initiative des Staates zurückgehen und nicht von diesem gelenkt werden“ 51. Das Besondere des Begriffs sei seine Dynamik, da er eine Zustandsund eine Handlungsbeschreibung enthalte.52 Die Kommission umschreibt den Begriff der Zivilgesellschaft lediglich, indem sie zugehörige Gruppen und Vereinigungen wie „Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände („Sozialpartner“), Nichtregierungsorganisationen, Berufsverbände, gemeinnützige Einrichtungen, gesellschaftliche Basisgruppen, Organisationen, über die sich Bürger am lokalen und kommunalen Leben beteiligen, insbesondere Kirchen und Religionsgemeinschaften“ 53, aufzählt. In seinem weitesten Sinne bezeichnet der Begriff der Zivilgesellschaft damit – in Übereinstimmung mit der eingangs getroffenen Begriffsbestimmung – alle (organisierten) Akteure, die zwischen der staatlichen und gesellschaftlichen Sphäre verortet sind.54 Gleichwohl wurde hier die Verwendung des Begriffs der 49 Mross, Bürgerbeteiligung, S. 125; Beispiele aus der sozialwissenschaftlichen Literatur sind u. a. Adloff, Zivilgesellschaft; Hall, John A. (Hg.), Civil Society; Ehrenberg, Civil Society; Seligman, Adam B., The idea of civil society. Zum historischen Hintergrund und der Entwicklung des Begriffs vgl. Mross, Bürgerbeteiligung, S. 126 ff. sowie die Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss, zum Thema „Die Rolle und der Beitrag der organisierten Zivilgesellschaft zum europäischen Einigungswerk“, ABl EG Nr. C 329 vom 17.11.1999, S. 31. 50 Arnaud, Die Mitwirkung privater Interessengruppen, S. 47. Entspricht jetzt Art. 300 Abs. 2 AEUV. 51 Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss, ABl C 329 vom 17.11.1999, S. 32. 52 Stellungnahme des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss, ABl C 329 vom 17.11.1999, S. 32. 53 Weißbuch Europäisches Regieren, KOM (2011) 428 endg., S. 19 Fn. 9 mit Verweis auf die zitierte Stellungnahme des EWSA; Mitteilung der Kommission „Verstärkte Kultur der Konsultation und des Dialogs“, KOM (2002) 704 endg., S. 6; siehe auch Arnaud, Die Mitwirkung privater Interessengruppen, S. 47. 54 Bergmann (Hg.), Handlexikon der Europäischen Union, S. 1043.

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

externen Interessen bevorzugt, da er, ohne einen spezifischen Bezug und Hintergrund zu einem der hier zu untersuchenden und vergleichenden staatlichen und zwischenstaatlichen Gesetzgebungsverfahren aufzuweisen, als einheitlicher, weitgehend „unbelasteter“ 55 Begriff verwendet werden kann.

II. „Beteiligung“ Nachdem die zu beteiligenden Akteure, die externen Interessen, definiert und abgegrenzt wurden, soll geklärt werden, was unter „Beteiligung“ dieser externen Interessen im Folgenden zu verstehen ist. Zur näheren Konkretisierung werden zunächst unterschiedliche Stufen und Arten von Beteiligung, die Beteiligungsformen in den Stadien des Gesetzgebungsverfahrens, der staatstheoretische Hintergrund der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzgebung und Rechtsetzung im Allgemeinen und deren Vor- und Nachteile thematisiert. Abschließend wird der Frage nachgegangen, ob die Beteiligung externer Interessen im Stadium der Gesetzesvorbereitung verfassungsrechtlich zulässig ist und ob gar ein Anspruch externer Interessen an einer Mitwirkung daran besteht. 1. Arten und Formen der Beteiligung Beteiligung soll im Fortgang der weiteren Untersuchung für die rechtlich nicht verbindliche, informationsvermittelnde und entscheidungsvorbereitende Anhörung externer Interessen zur staatlichen Willensbildung und Entscheidungsfindung im Vorverfahren der Gesetzgebung

stehen. Unter Beteiligung können als Oberbegriff viele Arten und Formen der Einbeziehung externer, gesellschaftlicher Kräfte in staatliche Prozesse der Entscheidungsvorbereitung und Entscheidungsfindung verstanden werden. Diese gilt es hier voneinander abzugrenzen und eine Eingrenzung der zu untersuchenden Beteiligungsform vorzunehmen. Zunächst kann nach dem Grad der Einwirkung56, den die Beteiligung auf den jeweiligen staatlichen Entscheidungsprozess eröffnet, differenziert werden. Dieser kann von einer unverbindlichen Anhörung über Teilhabe- und Mitspracherechte bis zur Mitbestimmung beziehungsweise Mitentscheidung reichen.57 Vereinfacht gesprochen ist zwischen bloß beratender,

55 Der Begriff der Zivilgesellschaft ist stark durch den Rechtsetzungsprozess der Europäischen Union geprägt, siehe bereits oben Kapitel D. I. 2. c). Gegen die Wahl des Begriffs des Verbands sprach seine starke staatsrechtliche und politikwissenschaftliche Problematisierung und seine ständisch geprägte Tradition und Herkunft. 56 Schmitt Glaeser, VVDStRL 31 (1973), S. 179 (183) spricht von „Intensitätsabstufung“; Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 44: „Grade ihrer Intensität“. 57 Becker, Strukturen, S. 94. Ähnlich auch Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 251, in Bezug auf Beiräte im Bereich der Regierung und Verwaltung.

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begutachtender, unverbindlicher Mitwirkung58 und solcher Beteiligung, die Einfluss auf die Entscheidung oder gar die Entscheidungsfindung selbst ermöglicht, zu differenzieren.59 Entscheidend für die bloß beratende Mitwirkung ist, dass die jeweilige staatliche Stelle die eingegangenen Stellungnahmen prüft, ohne daran gebunden zu sein.60 Die Entscheidung selbst liegt allein bei der staatlichen Stelle, die auch nach außen allein verantwortlich ist.61 In der Praxis können die Grenzen zwischen bloßer unverbindlicher Beratungs-, Vorschlags- beziehungsweise Anhörungstätigkeit62 und (Mit-)Entscheidung fließend sein. Es stellt sich sogar die Frage, ob in der Beratung nicht sogar eine „inhaltliche Mitentscheidung“ 63 liegt, insbesondere dann, wenn in der Anhörung oder Stellungnahme getätigte Vorschläge unverändert und unreflektiert übernommen werden und Eingang in die Entscheidung finden.64 Dies spricht jedoch nicht gegen die grundsätzliche Differenzierbarkeit zwischen der hier untersuchten Beteiligungsform der Beratung beziehungsweise Anhörung und der (Mit-)Entscheidung.65 Zum Einen handelt es sich um ein rein tatsächliches Phänomen, das die rechtliche Unterscheidbarkeit beider Beteiligungsformen nicht unmöglich macht, sondern lediglich Grenzfälle aufzeigt, die die Anhörung durch die Form der Vermittlung und Auswahl der Informationen mit einer anderen Einwirkungsintensität

58 Schmitt Glaeser, VVDStRL 31 (1973), S. 179 (184), unterscheidet Mitwirkung wiederum in Anhörung, Erörterung und Vorschlagsrecht, wobei erstere Beiden praktisch nur schwer zu trennen seien (185). Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 50, bezeichnet die unverbindliche Mitwirkung (Anhörung) von Interessenvertretern als „unechte Interessenvertretung“. 59 So auch Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 44, für den entscheidendes Differenzierungskriterium zwischen Beratungsgremien und Entscheidungsgremien die „Kompetenz und Befugnis zur Entscheidung“ ist. Nach Becker, Strukturen, S. 161, ist bei einer Mitentscheidung das staatliche Organ an die vorgetragenen Ansichten der Beteiligten gebunden, während Mitwirkung nur einen Einflusskanal auf den staatlichen Entscheidungsprozess eröffne, aber keine Bindung des staatlichen Organs bewirke. Siehe auch v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 66 f. 60 Becker, Strukturen, S. 161; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 67; Weber, Die Interessengruppen, S. 183: Anhörung: Verwaltung prüft die Einwände und Anregungen der Verbände auf ihre Brauchbarkeit, ohne an sie gebunden zu sein. 61 So die Abgrenzung bei Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 46. 62 Nach Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 47, kann nochmals zwischen Anhörung (ledigliche Kenntnisnahme der vorgetragenen Standpunkte) und Beratung (Erfordernis einer mündlichen Verhandlung) unterschieden werden. Für die hiesige Untersuchung ist jedoch allein der gemeinsame, unverbindliche Charakter beider Mitwirkungsformen entscheidend. 63 Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 31; ders., FS Forsthoff, S. 37 (45). 64 Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 44, mit Nachweisen zu entsprechender Kritik der formalen Unterscheidung zwischen Beratung und Entscheidung. 65 So ausdrücklich und im Folgenden Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 44 f.

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

erscheinen lässt. Zum anderen bleibt entscheidend, dass auch in diesen Fällen die Beratung für die staatlichen Organe rechtlich nicht bindend ist.66 Weiterhin kann auch unterschieden werden, ob die Beteiligung der Entscheidungsvorbereitung dient, also „input-orientiert“ ist, oder sich aber auf den „Output“, die Entscheidung selbst, bezieht.67 Schließlich ermöglicht auch das „Wirkungsfeld“ 68 der Beteiligung eine weitere Konkretisierung. Während das Einwirken verschiedener pluralistischer Kräfte, vor allem auch solcher nicht organisierter und organisierbarer, auf die Volkswillensbildung beschränkt ist, ist die institutionalisierte Beteiligung externer organisierter Kräfte, der externen Interessen, auf den Prozess der Staatswillensbildung gerichtet. So ist zwischen nicht institutionalisierter Einflussnahme verschiedener nicht organisierter und organisierbarer Kräfte und rechtlich institutionalisierter Beteiligung externer, gesellschaftlicher Kräfte, hier externer Interessen, zu unterscheiden.69 Zu den Formen institutionalisierter Beteiligung zählt auch die hier zu untersuchende Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung. 2. Stadien der Beteiligung im nationalen Gesetzgebungsverfahren Schematisch betrachtet nehmen externe Interessen auf zwei, oft ineinander übergehenden Bahnen im Gesetzgebungsverfahren teil. Zum einen kann die Teilnahme bzw. Einflussnahme einen informalen Charakter haben. Exemplarisch seien nur die auf vielfältige Weise denkbaren Möglichkeiten informaler70 Kontaktaufnahme in Form von Gesprächen, Interessenveranstaltungen, Zusendung von Positionspapieren etc. angedeutet.71 Dem stehen institutonalisierte, d.h. auf rechtlichen Regelungen basierende Beteiligungen im Gesetzgebungsverfahren gegenüber. Entsprechend dem auf dem Vorverfahren der Gesetzgebung liegenden Schwerpunkt dieser Arbeit soll nachfolgend ein systematischer Überblick über 66 Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 45; Füßlein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 107 f.; Korinek, in: Ermacora u. a. (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 463 (482); Oebbecke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume, S. 82; Sodan, Kollegiale Funktionsträger, S. 397, 398; andere Ansicht Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 34, 35. 67 So Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 39, allerdings zur Abgrenzung zur verwaltungsrechtlichen Verfahrensteilhabe individuell im Rechtssinne Betroffener („grundrechtlich – rechtsstaatliche Verfahrensteilhabe“) und „pluralistischer Entscheidungsteilhabe“. 68 Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 40. 69 Vgl. Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 40. 70 „Informal“ soll nach Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (74) rechtlich nicht geregelte Handlungen erfassen. Zur Unterscheidung formaler und informaler Kontakte siehe auch Wehrmann, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 36 (50) (51). 71 Siehe Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 46.

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die institutionalisierten Beteiligungsformen externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung durch die Exekutive und die Legislative gegeben werden, wobei vollständigkeitshalber auch die Beteiligung externen Sachverstands in die Betrachtung einbezogen wird. a) Gesetzesvorbereitung durch die Regierung Die Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung wird vorwiegend, mitunter auch ausschließlich, bei der Vorbereitung und Gestaltung von Gesetzentwürfen durch die Exekutive relevant. Dies entspricht auch der grundsätzlichen „Stoßrichtung“ externer Interessen, die sich vorwiegend auf die Exekutive als den Mittelpunkt staatlicher Tätigkeit fokussieren.72 In zeitlicher Hinsicht können vor allem zwei Beteiligungsformen im Vorverfahren der Gesetzgebung unterschieden werden:73 Die überwiegend74 im Vorfeld, vor Ausarbeitung eines konkreten Gesetzentwurfs erfolgende Einberufung sogenannter Expertengremien – bei welchen der Zweck in der Einbeziehung externen Sachverstands liegt – sowie die Anhörung externer Interessen zu einem bereits aufgestellten Gesetzentwurf. aa) Expertengremien (1) Deutschland Neben der Teilnahme von Beiräten, Ausschüssen, Kommissionen und sonstigen kollegialen Einrichtungen im Verwaltungsverfahren75 ist die Hinzuziehung von Expertengremien auch im Gesetzgebungsverfahren zur festen Institution geworden.76 Hierbei sei nur auf eine der medial präsentesten Kommissionen der letzten Legislaturperioden hingewiesen, die „Hartz-Kommission“, die Vorschläge zur Reform des Arbeitsmarktes und der Beschäftigungspolitik erarbeitete.77 Die 72 Kaiser, Die Repräsentation, S. 268; ebenso Wittkämper, Die verfassungsrechtliche Stellung, S. 187; Scheuner, DÖV 1965, 577 (578); v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 142; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (25); Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.) Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 41. 73 Zu weiteren Konsultationsformen im Vorverfahren der Gesetzgebung in der Schweiz vgl. Kapitel E. I. 2. 74 Zu der besonderen Mitwirkung der Schweizer Expertenkommissionen siehe nachfolgend Kapitel D. II. 2. a) aa) (2). 75 Siehe hierzu Schladebach, DÖV 53 (2000), 1026 (1030); Haas, VerwArchiv 49 (1958), 14 ff.; von der Groeben/Thierfelder, VerwArchiv 49 (1958), S. 231 ff.; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 249 ff. 76 Vgl. zur Geschichte des Gremienwesens in Deutschland Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme, S. 8 ff. Siehe auch Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 464 ff.; Wittkämper, Die verfassungsrechtliche Stellung, S. 190 f.; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 249 ff. 77 Vgl. hierzu die ausführliche Fallstudie bei Siefken, Expertenkommissionen im politischen Prozess, S. 182 ff. Weitere Beispiele finden sich bei Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme, S. 80 ff.

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begrifflichen Bezeichnungen Expertenkommission, Sachverständigenkommission, wissenschaftlicher Beirat, Rat, Gremium, Ausschuss oder Task-Force78 sind vielfältig, ermöglichen aber weder eine konkrete Abgrenzung der Begriffe noch geben sie näheren Aufschluss über Aufgaben und Arbeitsweisen.79 Losgelöst von den vorgenannten Begriffen weisen Expertengremien eine gemeinsame Typik auf. Sie stellen allesamt Beratungsgremien dar, die von der Bundesregierung, den Bundesministerien oder nachgeordneten Bundesbehörden überwiegend ohne gesetzliche Grundlage, ohne parlamentarische Mitwirkung und durch verwaltungsinternen Erlass für einen zeitlich begrenzten Zeitraum oder längerfristig eingesetzt werdem.80 Solche Beratungsgremien haben dabei vorwiegend die Aufgabe, Rechts- und Verwaltungsvorschriften wie auch exekutive Einzelentscheidungen durch Berichte, Vorschläge, Empfehlungen und unabhängige Stellungnahmen vorzubereiten.81 Hierbei kann es um lediglich grundlegende Projektstudien aber auch um die Erstellung eines Entwurfs gehen.82 Ihre Vorschläge entfalten keine bindende Außenwirkung, sondern werden erst durch die staatlichen Organe in den gesetzgeberischen Entscheidungsprozess eingebracht und beschlossen.83 In dieser Hinsicht unterscheiden sie sich von sogenannten Entscheidungsgremien84, deren Beschlüsse gegenüber Dritten bindende Wirkung entfalten.85 Die Besetzung der

78 Auflistung nach Siefken, ZParl 2003, 483. Die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) enthält nur eine Vorschrift zu besonderen Organisationsformen und sieht darunter „Organisationseinheiten mit Stabsfunktion“ (§ 10 Abs. 1) und „Projektgruppen“ (§ 10 Abs. 2) vor. 79 Bachof, AöR 83 (1958), 208 (241); Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Hdb. StR II, 1. Aufl., § 36, Rn. 9 Fn. 25; ders., FS Forsthoff, S. 37, (39, Fn. 5); Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme, S. 20; Siefken, ZParl 2003, 483 (484). 80 Rossnagel, in: v. Westphalen (Hg.), Deutsches Regierungssystem, § 28, S. 613 (620); Siefken, ZParl 2003, 483 (484) mit dem Vorschlag einer Zuordnung der Begriffe anhand Besetzung und Zeitrahmen (496). Murswieck, in: ders. (Hg.), Regieren und Politikberatung, S. 103 (108), unterscheidet zwischen ressortbezogenen Beiräten, ad-hoc Beratungen (Gutachten, Anhörungen), ressorteigenen und eigenständigen Forschungseinrichtungen und Bund-Länder-Einrichtungen. 81 Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme staatlicher Entscheidungen, S. 25; Rossnagel, in: v. Westphalen (Hg.), Deutsches Regierungssystem, § 28, S. 613 (621); Siefken, ZParl 2003, 483 (484) und (497 ff.). Als Beispiel können die Tierschutzkommission des Bundes und der Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung genannt werden, vgl. Unkelbach, S. 50, 51. 82 Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 213. 83 Siefken, ZParl 2003, 483 (484); Brohm, in: Isensee/Kirchof (Hg.), Hdb. StR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 40. 84 Echte Entscheidungsgremien entstehen grundsätzlich durch Gesetz, bedürfen eigener inhaltlich-sachlicher Legitimation, teilweise werden Hoheitsrechte auf diese übertragen, vgl. Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme staatlicher Entscheidungen, S. 37. Beispiele sind die Rundfunk- und Fernsehräte und die Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften, vgl. Unkelbach, a. a. O., S. 38, 39.

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Gremien ist oft gemischter Natur und besteht aus Vertretern und Fachleuten der Bereiche Politik, Wissenschaft, Verwaltung, Wirtschaft und Organisierter Öffentlichkeit.86 (2) Schweiz Während die Expertengremien in Deutschland vorwiegend87 im Vorfeld der Formulierung eines konkreten Gesetzentwurfs zur inhaltlichen Klärung von Sachverhalten, zur Aufbereitung politischer Handlungsoptionen und zur Diskussion unterschiedlicher Konzepte bis hin zur Erstellung grundlegender Gestaltungsvorschläge88 tätig werden, werden die Schweizer Expertenkommissionen89 gezielt zur Beteiligung an gesetzgeberischen Vorarbeiten im Vorverfahren eingesetzt.90 Wie bereits oben beschrieben,91 hat das zuständige Departement neben 85 Vgl. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, VerwR II, § 82 Rn. 144 ff., insb. Rn. 157; Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme staatlicher Entscheidungen, S. 21. Siehe auch Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 256, mit dem Hinweis, dass Beiräte mit Entscheidungsbefugnissen zu eigenen Behörden oder Behördenteilen werden und entsprechend ministerieller Aufsicht und Kontrolle unterliegen. 86 Murswieck, in: ders. (Hg.), Regieren und Politikberatung, S. 103 (112); Siefken, ZParl 2003, 483 (484); siehe auch Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme staatlicher Entscheidungen, S. 49; Brohm, FS Forsthoff, S. 37 (39); Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 61 f. unterscheidet zwischen pluralistischen, professionellen und korporativen Gremien. Einen Überblick über Anzahl und Bestand der Expertengremien bieten Siefken, ZParl 483 (485), für den Zeitraum 1990 bis 2001 und Murswieck, a. a. O., S. 103 (110), für das Jahr 1992. Rossnagel, in: v. Westphalen (Hg.), Deutsches Regierungssystem, § 28, S. 613 (620), beziffert die Zahl auf mehr als 500 ohne weitere Belege. Anhaltspunkte über Anzahl, Art und Namen der bei den Ressorts bestehenden Gremien enthalten auch die seit 1994 jährlich veröffentlichten Berichte der Bundesregierung zur gleichberechtigten Teilhabe von Männern und Frauen in Gremien, aktuell in der 17. Legislaturperiode: Gremienbericht Nr. 5, BT-Drucks. 17/4308 (neu). 87 Auch in Deutschland wurde bereits externer Sachverstand zur Formulierung konkreter Gesetzentwürfe herangezogen, vgl. Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31 (36); Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 214 Fn. 588, die als Beispiele u. a. die Strafrechtsreform, das Verwaltungsverfahrensgesetz und die Reform des Jugendhilferechts nennen. Heute wird die Erstellung ganzer Referentenentwürfe durch externe Stellen unter dem Stichwort „Outsourcing“ problematisiert, vgl. Battis, ZG 26 (2011), 58 (58 ff.); Burkhardt, Die Einbindung privater Unternehmensberater in staatliche Entscheidungsprozesse, 2008. 88 So Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 465, in Bezug auf Sachverständigenkommissionen, Beiräte arbeiten seiner Meinung nach hingegen selten „unmittelbar gesetzgebungsrelevant“. 89 In der Schweiz unterscheidet man zwischen ad hoc gebildeten und ständigen parlamentarischen Kommissionen (letztere entsprechen den Ausschüssen des Deutschen Bundestages), Ausschüssen, die der Bundesrat aus seiner Mitte bestellt und den Verwaltungskommissionen, zu denen die hier erläuterten außerparlamentarischen Kommissionen zu rechnen sind, vgl. Higy, VerwArchiv 49 (1958), 265 (266). Siehe auch Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, § 34 Rn. 23. 90 Vgl. Schröder, Verbände und Gesetzgebung, S. 200; Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren, S. 125; Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundes-

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

der verwaltungsinternen Ausarbeitung des sogenannten Vorentwurfs die Möglichkeit, auch Einzelexperten oder Kommissionen zu gesetzgeberischen Vorarbeiten im Vorverfahren der Gesetzgebung einzusetzen. Nach Art. 57a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG)92 können der Bundesrat und die Bundesverwaltung bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben durch außerparlamentarische Kommissionen beraten werden. Die Erarbeitung eines Vorentwurfs, der anschließend in die Vernehmlassung gegeben wird, ist eine Aufgabe in diesem Sinne. Außerparlamentarische Kommissionen sind dabei solche Gremien, die nicht mehrheitlich aus Angehörigen der Bundesverwaltung bestehen und die vom Bund über die Behandlung von Einzelfragen hinausgehend formell gebildet werden.93 Diese Kommissionen können entweder durch Bundesgesetz oder Bundesbeschluss geschaffen oder gestützt auf Art. 57a RVOG durch den Bundesrat, ein Departement oder die Bundeskanzlei eingesetzt werden.94 Je nach ihrem Einsatzzeitraum wird zwischen Ad-hoc-Kommissionen und ständigen Kommissionen unterschieden.95 Orientiert an Herkunft, Anzahl und Leitung der Kommissionsmitglieder lässt sich noch eine weitere Untergliederung der Kommissionen herstellen:96 Eine Arbeitsgruppe ist ein verwaltungsintern eingesetzter und geleiteter kleiner Personenkreis, der sich vorwiegend aus Bundesverwaltungsangehörigen zusammensetzt.97 Eine Studienkommission stellt eine Erweiterung einer Arbeitsgruppe durch mehrere Fachpersonen dar und soll eine Höchstanzahl von 15 Mitgliedern nicht überschreiten. Sie wird vor allem für wissenschaftlich-methodische Aufgaben wie Vorstudien eingesetzt, kann aber auch zur Erarbeitung eines Vorentwurfs beauftragt werden. Expertenkommissionen werden hingegen erst im weiter vorangeschrittenen Stadium des Vorverfahrens auf Basis bereits vorhandener Arbeiten zur Vorlage von Detailstudien oder auch zur Ausarbeitung eines Berichts oder staatsrecht, S. 609; Uthmann, in: Beutler/Stein/Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 56 (56). 91 Vgl. Kapitel C. I. 3. a) bb). 92 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997 (Stand: 1. April 2012), SR 172.010. 93 Vgl. Art. 2 Abs. 1 und 2 der Verordnung über ausserparlamentarische Kommissionen sowie Leitungsorgane und Vertretungen des Bundes (Kommissionenverordnung) vom 3. Juni 1996 (Stand: 5. Dezember 2006). 94 Vgl. Art. 3 Kommissionenverordnung. 95 Vgl. Art. 4 Kommissionenverordnung. Die Kommissionen sind weiterhin in Behörden- oder Verwaltungsbehörden zu unterteilen. Verwaltungskommissionen haben beratende und vorbereitende Funktion, Behördenkommissionen sind hingegen mit eigenen Entscheidungsbefugnissen ausgestattet. Sie bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage, vgl. Art. 5 Kommissionenverordnung. 96 Vgl. hierzu und dem Folgenden den Gesetzgebungsleitfaden, S. 34 ff. und Keller, Runde Tische in der Gesetzgebung, S. 45 ff. 97 Kommt es zum Beizug außenstehender Fachpersonen, spricht man von Expertengruppe, vgl. den Gesetzgebungsleitfaden, S. 35.

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des Vorentwurfes beauftragt. Hier besteht die überwiegende Zahl der höchstens zwanzig Mitglieder aus verwaltungsexternen Fachpersonen. Die Leitung der Expertenkommission kann sowohl von verwaltungsinterner als auch -externer Hand erfolgen und dem Bundesrat obliegt es, die Zusammensetzung kraft Weisungen zu steuern. Nach den gleichen Maßstäben werden auch die ständigen Kommissionen gebildet, die dem Bundesrat oder einem Departement zeitlich unbestimmt zu Beratungs- und Vorbereitungszwecken, darunter auch zu konkreten Gesetzgebungsaufträgen zur Verfügung stehen. Diese Grundsätze sind jedoch nicht als starre Regeln zu verstehen. Der Einsatz der unterschiedlichen Kommissionen beurteilt sich vielmehr nach den Umständen und Anforderungen des konkreten Rechtsetzungsvorhabens und kann auch in zeitlich abweichender Reihenfolge erfolgen.98 Neben dem Einsatz außerparlamentarischer Kommissionen besteht zudem die Möglichkeit, in der Phase der Gesetzesvorbereitung Anhörungen von Fachpersonen (sogenannte Hearings) durchzuführen. Diese dienen vornehmlich der Informationsbeschaffung der Verwaltung im Hinblick auf Fachwissen und Interessenmeinungen sowie der Impulsgebung.99 bb) Anhörung und Vernehmlassung Im zeitlichen Nachgang zur Beteiligung in sogenannten Expertengremien findet eine weitere Einbeziehung externer Interessen, die im Fokus der weiteren Untersuchung stehende Anhörung im Vorverfahren der Gesetzgebung nach Erstellung eines ersten Referentenentwurfs beziehungsweise Vorentwurfs, statt. Beiden Einbeziehungsformen, Anhörung und Vernehmlassung, ist gemein, dass sie und insbesondere die in ihrem Rahmen abgegebenen mündlichen oder schriftlichen Stellungnahmen rein beratenden Charakter haben und keine bindende, verpflichtende Wirkung für das konsultierende Staatsorgan entfalten.100 (1) Deutschland In Deutschland existiert soweit ersichtlich nur im Beamtenrecht mit § 118 BBG101 eine gesetzliche Regelung, die eine Beteiligung externer Interessen bei 98 So kann eine Expertenkommission am Anfang gesetzgeberischer Vorarbeiten eingesetzt und später eine Arbeitsgruppe mit der Ausarbeitung des Vorentwurfs beauftragt werden, vgl. den Gesetzgebungsleitfaden, S. 35. 99 Vgl. den Gesetzgebungsleitfaden, S. 39; siehe auch den Hinweis in Art. 10 Abs. 1 VlG: „Das Departement oder die Bundeskanzlei kann zu Vorhaben von untergeordneter Tragweite die betroffenen Kreise ausserhalb der Bundesverwaltung anhören.“ Siehe auch Keller, Runde Tische in der Gesetzgebung, S. 55. 100 Siehe hierzu ausführlich Kapitel E. und F. 101 „Die Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften sind bei der Vorbereitung allgemeiner Regelungen der beamtenrechtlichen Verhältnisse zu beteiligen.“

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

der Vorbereitung eines Gesetzes vorsieht. Bei der Ausarbeitung untergesetzlicher Normen wie Rechtsverordnungen oder auch von Verwaltungsvorschriften ordnet hingegen eine Vielzahl von Vorschriften im Wirtschaftsverwaltungsrecht eine Beteiligung externer Interessen an.102 Abgesehen von diesen spezialgesetzlich vorgesehenen Pflichten zur Anhörung steht die Unterrichtung und Anhörung externer Interessen bei Gesetzentwürfen im Ermessen103 des jeweiligen federführenden Bundesministeriums, wie § 47 Abs. 3 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO)104 zum Ausdruck bringt. § 47 Abs. 3 GGO hat wegen des Rechtscharakters der Geschäftsordnung nur verwaltungsinterne Wirkung,105 d.h. er bindet nur die Angehörigen der Bundesministerien selbst. Bei den Bestimmungen der GGO handelt es sich in erster Linie um Grundsätze über die Organisation, die verwaltungsinterne Zusammenarbeit, die Zusammenarbeit mit anderen Verfassungsorganen und und um Regeln über die Mitwirkung bei der Rechtsetzung.106 (2) Schweiz Der im Vorverfahren verwaltungsintern oder durch die Beiziehung außerparlamentarischer Kommissionen erarbeitete Vorentwurf wird – neben den politischen Parteien und den Kantonen – den interessierten Kreisen zur Stellungnahme übersandt. Diese als „Vernehmlassung“ beschriebene Verfahrenspraxis wird verfassungsrechtlich in Art. 147 BV107 garantiert und ist heute durch einfach- und untergesetzliche Rechtsvorschriften108 konkretisiert.

102 Vgl. nur §§ 51 BImSchG, 68 KrWG, 20 Satz 1 BBodSchG. Siehe auch Becker, Strukturen, S. 117 f. 103 Nach Herber, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, 31, finden Anhörungen in der Praxis „in aller Regel“ statt. 104 Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, herausgegeben durch das Bundesministerium des Innern, Stand: 1.9.2011. 105 Ebenso BVerfGE 1, 144 (148) zur Rechtsnatur und Bindungswirkung der Geschäftsordnung des Bundestages. 106 Vgl. § 1 Abs. 2 GGO: „Die Gemeinsame Geschäftsordnung regelt Grundsätze für die Organisation der Bundesministerien, die Zusammenarbeit der Bundesministerien und mit den Verfassungsorganen sowie für den Geschäftsverkehr nach außen. Sie regelt die Mitwirkung bei der Rechtsetzung.“ Siehe auch Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 127 und Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 161 f. zum Rechtscharakter der Gemeinsamen Geschäftsordnung. 107 Art. 147 der Schweizer Bundesverfassung vom 18. April 1999, SR 101, lautet: „Die Kantone, die politischen Parteien und die interessierten Kreise werden bei der Vorbereitung wichtiger Erlasse und anderer Vorhaben von grosser Tragweite sowie bei wichtigen völkerrechtlichen Verträgen zur Stellungnahme eingeladen.“ 108 Namentlich das Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 18. März 2005 und die Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vom 17. August 2005.

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b) Gesetzesvorbereitung durch das Parlament aa) Deutschland Neben der Regierung, der obersten Bundesverwaltung und den nachgeordneten Bundesbehörden kann auch die Legislative sogenannte Expertengremien beauftragen.109 Das Parlament kann beispielsweise Expertengremien einrichten, um in bestimmten Bereichen kontinuierlich informiert zu werden.110 Weitaus größere Bedeutung kommt aber den Enquête-Kommissionen (§ 56 GOBT) zu, die eine nicht-ständige Beratungseinrichtung des Bundestages sind und zu einem Großteil aus Bundestagsmitgliedern und einem Teil externer Sachverständiger bestehen.111 Wird eine solche im Vorverfahren der Gesetzgebung, zur Vorbereitung und eventuell auch zur Ausarbeitung eines Gesetzentwurfs eingesetzt, spricht man von Gesetzgebungsenquête.112 Zudem besteht die Möglichkeit, dass ein von der Regierung eingesetztes beziehungsweise berufenes Beratungsgremium parallel auch dem Parlament Bericht erstattet.113 Nach § 70 Abs. 1 GOBT kann ein Ausschuss Sachverständige, Interessenvertreter und andere Auskunftspersonen zu einem Beratungsgegenstand öffentlich anhören. § 70 Abs. 5 Satz 1 GOBT ermächtigt zudem dazu, „in eine allgemeine Aussprache mit den Auskunftspersonen einzutreten, soweit dies zur Klärung des Sachverhaltes erforderlich ist“.114 Hierbei darf jedoch nicht übersehen werden, dass diese Anhörungen in Anlehnung an die Hearings des amerikanischen Kongresses115 in der parlamentarischen Phase des Gesetzgebungsverfahrens stattfinden, nach Einbringung der Gesetzesvorlage beim Bundestag.116 109

Siefken, ZParl 2003, 483 (494, 495). Siefken, ZParl 2003, 483 (495); Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme staatlicher Entscheidungen, S. 31. Exemplarisch sei die Sachverständigenkommission zur Erstellung des Familien- und Altenberichts genannt. 111 Metzger, Enquête-Kommissionen des Deutschen Bundestages, S. 19. Siehe auch Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 467. 112 Stern, Staatsrecht II, § 26 II 3 c), S. 61; Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 348. Siehe auch Troßmann, Parlamentsrecht, § 74a Rn. 3. 113 So die Sachverständigenkommission zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung, vgl. Siefken, ZParl 2003, 483 (495); Unkelbach, Vorbereitung und Übernahme staatlicher Entscheidungen, S. 31. 114 Vgl. auch Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 26; ausführlich Appoldt, Die Öffentlichen Anhörungen („Hearings“) des Deutschen Bundestages, S. 43 ff. Kritisch zur praktischen Bedeutung der Anhörungen Mengel, DÖV 36 (1983), 226 ff. 115 Vgl. hierzu Schüttemeyer, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 42 Rn. 3 m.w. N. und dem Hinweis darauf, dass die deutschen Anhörungen weit hinter den investigatorischen Kongresshearings zurück bleiben (Rn. 7). 116 Auf diese Beteiligung „auf einer späteren Stufe des Gesetzgebungsprozesses“ verweist auch v. Beyme, Interessengruppen in der Demokratie, S. 245. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 314, spricht deshalb von „parlamentarischen Anhörungen“ im Gegensatz zu den „Exekutivanhörungen“ und stuft letztere aufgrund des frühen Sta110

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Eine Beteiligung externer Interessen, wie sie § 47 Abs. 3 GGO für Gesetzentwürfe der Bundesregierung vorsieht, findet damit bei Gesetzentwürfen der Legislative nicht statt.117 bb) Schweiz Das Vernehmlassungsverfahren findet im Vorverfahren der Gesetzgebung unabhängig von der Tatsache statt, ob der Gesetzentwurf vom Bundesrat oder der zuständigen parlamentarischen Kommission stammt. Hat die bei parlamentarischen Initiativen eines Ratsmitgliedes, einer Fraktion oder eines in der Kommission eingereichten Antrags auf Erarbeitung einer Initiative erforderliche Vorprüfung118 durch die zuständige Kommission ergeben, dass der Initiative Folge geleistet werden soll, wird der Vorentwurf mit erläuterndem Bericht erarbeitet.119 Anschließend werden Vorentwurf und Bericht – wie auch im Vorverfahren bei Initiativen des Bundesrates – in die Vernehmlassung gegeben.120 Im parlamentarischen Verfahren nach Einbringung des Entwurfs besteht zudem die Möglichkeit, externe Sachverständige und interessierte Kreise anzuhören.121 3. Stadien der Beteiligungen auf Ebene der Europäischen Union Da das Recht zur Initiierung neuer Rechtsetzungsvorhaben bis auf sehr wenige Ausnahmen bei der Europäischen Kommission monopolisiert ist,122 konzentriert sich der nachfolgende Überblick zur Beteiligung externer Interessen auf die durch die Europäische Kommission geleitete Phase des gesetzgeberischen Vorverfahrens. Hierbei ist zwischen ständigen und nichtständigen Ausschüssen, der verpflichtenden Anhörung bestimmter beratender Einrichtungen und der Konsultation externer Interessenträger durch die Europäische Kommission zu unterscheiden.123

diums der Beteiligung für weitaus wichtiger ein, da die Chance, den Gesetzentwurf zu verändern weitaus höher sei als im späteren parlamentarischen Verfahren. 117 So auch Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 352. Dies gilt auch für die kommunalen Spitzenverbände, die im Gegensatz zu § 47 Abs. 1 GGO bei parlamentarischen Gesetzinitiativen ebenfalls erst im parlamentarischen Verfahren beteiligt werden, vgl. § 69 Abs. 5 GOBT. Strittig ist aber, ob dies auch in den Fällen gilt, in denen die Beteiligung externer Interessen gesetzlich vorgeschrieben ist, wie in § 118 BBG, siehe hierzu Battis, BBG, § 118 Rn. 6; Wilhelm, ZBR 1968, 61 ff. 118 Vgl. zum Verfahren der Vorprüfung Art. 109 ParlG. 119 Vgl. Art. 111 ParlG. 120 Vgl. Art. 112 Abs. 2 ParlG. 121 Vgl. Art. 45 Satz 1 lit. b und c ParlG. 122 Siehe hierzu bereits Kapitel C. II. 2. 123 Siehe zu Letzterer Kapitel G.

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a) Ausschüsse Da die Kommission – wie bereits oben beschrieben124 – in besonderem Maße auf externe Informationen und externen Sachverstand angewiesen ist,125 haben sich entsprechend viele ständige oder ad-hoc gebildete Ausschüsse, Arbeitsgruppen, Expertengruppen oder Kommitees gebildet, die von der Kommission und auch vom Rat zur Vorbereitung ihrer Rechtsetzung durch Abgabe von Stellungnahmen beratend hinzugezogen werden.126 Differenziert werden muss hier zwischen primärrechtlich vorgesehenen (aktiven127 und zwischenzeitlich nicht mehr einberufenen128) Ausschüssen, solchen, die aufgrund des Sekundärrechts zur Durchführung und Ergänzung der jeweiligen Vorschriften eingesetzt werden129 und Ausschüssen, die ohne eine spezifische Ermächtigung des Primär- und Sekundärrechts eingesetzt werden130. Diesen Ausschüssen ist gemein, dass sie administrativ bei der Kommission oder dem Rat einzuordnen sind und ihre rechtliche Stellung und ihr Geschäftsgang durch Satzungen oder Beschlüsse des Rates geregelt sind.131 Die Besetzung orientiert sich an der jeweiligen Sachkompetenz des betreffenden Ausschusses oder Gremiums. Teilweise sind Beamte der Mitgliedstaaten vertreten, genauso wie Vertreter von Handel, Industrie oder Wissenschaft und anderen Experten.132 b) Beratende Einrichtungen Neben diesen bei der Kommission und dem Rat eingerichteten und administrativ einzuordnenden Ausschüssen existieren mit dem Wirtschafts- und Sozialaus124

Kapitel C. II. 2. Vgl. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 488. 126 Gündisch/Mathijsen, Rechtsetzung und Interessenvertretung, S. 160. Siehe auch Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, S. 489; Kapteyn/VerLoren van Themaat, Introduction to the Law of the European Communities, S. 303. 127 Zum Beispiel der Wirtschafts- und Finanzausschuss (Art. 134 AEUV), der Beschäftigungsausschuss (Art. 150 AEUV) der Ausschuss für Sozialschutz (Art. 160 AEUV) und der Ausschuss zur Unterstützung bei der Verwaltung des Europäischen Sozialfonds (Art. 163 Satz 2 AEUV). 128 So zum Beispiel der Ausschuss für Verkehrsfragen (Art. 99 AEUV), siehe hierzu Boeing/Kotthaus/Rusche, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 99 AEUV Rn. 2 ff. 129 Siehe nur Stadler, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 99 AEUV Rn. 2 für den Politikbereich des Verkehrs. 130 Ein Beispiel hierfür ist der Ständige Ausschuss für Beschäftigungsfragen, vgl. hierzu Marauhn/Simon, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 150 AEUV Rn. 3. Siehe auch Ziegenhorn, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 242 AEUV Rn. 7. 131 Vgl. Art. 242 AEUV; Hönle/Sichert, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 300 AEUV Rn. 5 bis 7; siehe auch Hix, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 242 AEUV Rn. 1 und 2. 132 Gündisch/Mathijsen, Rechtsetzung und Interessenvertretung, S. 160. 125

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

schuss und dem Ausschuss der Regionen zwei beratende Einrichtungen, die institutionell durch ihre eigenen Organe unabhängig sind und eine eigene Geschäftsordnungsautonomie besitzen.133 Unter Zugrundelegung der eingangs getroffenen Begriffsbestimmung externer Interessen ist hier nur der Wirtschafts- und Sozialausschuss von Interesse,134 da dieser sich nach Art. 300 Abs. 2 AEUV aus Arbeitnehmer- und Arbeitgebervertretern und anderen Vertretern der Zivilgesellschaft, insbesondere aus dem sozialen, wirtschaftlichen, staatsbürgerlichen, beruflichen und dem kulturellen Bereich zusammensetzt.135 Als Vermittler zwischen den Institutionen der EU auf der einen Seite und der organisierten Zivilgesellschaft auf der anderen Seite soll er vor allem Sachverstand und besondere Kenntnisse im Rahmen seiner Stellungnahmen einbringen.136 Neben den vertraglich vorgesehenen Fällen der obligatorischen Anhörung kann er von den Unionsorganen auch immer dann angehört werden, wenn diese es für zweckmäßig erachten, wie auch der Ausschuss initiativ Stellung nehmen kann.137 Die rechtlich nicht bindenden „Pflichtstellungnahmen“ beziehen sich immer auf einen konkreten Richtlinien- oder Verordnungsvorschlag der Kommission und sind meist der erste Schritt des Gesetzgebungsverfahrens nach Verabschiedung eines förmlichen Vorschlags durch die Kommission bevor das parlamentarische Verfahren beginnt.138 Ersuchen die Unionsorgane den Ausschuss losgelöst von einem konkreten Rechtsetzungsverfahren und einer entsprechenden Anhörungspflicht um Stellungnahme, wird von Sondierungsstellungnahme gesprochen.139 Hiervon macht die Kommission regelmäßig Gebrauch, um den Sachverstand des Ausschusses zu nutzen. So können dessen Interessen und Standpunkte in konkrete Gesetzgebungsvorhaben fließen.140

133 Vgl. Art. 303 Abs. 1 Satz 2 und Art. 306 Abs. 1 Satz 2 AEUV; Hönle/Sichert, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 300 AEUV Rn. 5; Blanke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 300 AEUV Rn. 10. 134 Der Ausschuss der Regionen besteht hingegen nach Art. 300 Abs. 3 AEUV aus – dem staatlichen Bereich zuzuordnenden – Vertretern regionaler und lokaler Gebietskörperschaften. 135 Siehe zur Struktur des Ausschusses Hayder, EuZW 21 (2010), 171. 136 EuGH, Verb. RS. 281, 283–285 u. 287/85 (Deutschland u. a./Kommission), Slg. 1987, 3202 (3256) Rn. 38; Hönle/Sichert, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 300 AEUV Rn. 11. Mross, Bürgerbeteiligung, S. 137, spricht vom „institutionellen Forum der organisierten Zivilgesellschaft“. 137 Vgl. Art. 304 Abs. 1 Sätze 1 bis 3 AEUV. 138 Hayder, EuZW 21 (2010), 171 (172). 139 Sichert, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 304 AEUV Rn. 6; Hayder, EuZW 21 (2010), 171 (172). 140 Art. 29 lit. a der Durchführungsbestimmungen zur Geschäftsordnung des WSA (CESE 1246/2010); Hayder, EuZW 21 (2010), 171 (172); Sichert, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 304 AEUV Rn. 6.

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c) Konsultationen Um vor der Erstellung eines konkreten Rechtsetzungsentwurfs mit den anderen EU-Institutionen, den Mitgliedstaaten und externen Interessen in einen Dialog zu treten, Erfahrungen und Informationen zu sammeln, ist die Kommission dazu übergangen, nahezu alle ihre Initiativen vorab durch Grün- und Weißbücher und andere Konsultationsdokumente bekannt zu machen. Die auf diesem Wege konsultierte Öffentlichkeit erhält somit die Möglichkeit, innerhalb einer bestimmten Frist eigene Lösungen einzubringen und die Vorschläge der Kommission zu bewerten.141 4. Staatstheoretischer Hintergrund der Beteiligung an der staatlichen Willensbildung – kooperativer Staat und kooperative Rechtserzeugung Will man die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung näher untersuchen, insbesondere – wie im folgenden Abschnitt – Vor- und Nachteile einer solchen Mitwirkung darstellen, bietet es sich an, sich zunächst den staatstheoretischen Grundlagen der Integration gesellschaftlicher Kräfte in die staatlichen Willensbildungsprozesse zuzuwenden. Dazu gilt es, die Beziehung zwischen Staat und Gesellschaft zu betrachten. Wenngleich von Verfassungs wegen Staat und Gesellschaft voneinander zu unterscheiden sind,142 enstehen durch die private Einflussnahme auf staatliche Entscheidungsprozesse, wie die Beratung staatlicher Entscheidungsträger durch externen Sachverstand, partielle Abweichungen von der klaren Unterscheidung zwischen Staat und Gesellschaft.143 Der Staat steht der Gesellschaft heute nicht mehr nur einseitig handelnd und entscheidend gegenüber. Er ist vielmehr selbst auf die Mitwirkung externer Interessen angewiesen144 und profitiert davon – er wird daher auch als „kooperativer Staat“ 145 bezeichnet. Kennzeichnend für diesen „kooperativen Staat“ ist aus poli141 Auf die Einzelheiten des Verfahrensablaufs und die Konsultationspraxis der Europäischen Kommission insgesamt wird ausführlich in Kapitel G. eingegangen. 142 Vgl. zu der kontroversen Frage nach dem Verhältnis von Staat und Gesellschaft nur stellvertretend Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, S. 21 ff.; Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung, passim; Hesse, DÖV 38 (1985), 437 (437 ff.); Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassung, S. 149 ff.; Horn, Die Verwaltung 26 (1993), 545 (551) (572). Siehe hierzu auch Michael, Rechtsetzende Gewalt, S. 248 ff. Einen geschichtlichen Überblick bietet Rupp, in: Isensee/Kirchhof, HStR I, 2. Aufl., § 28 Rn. 3 ff. 143 Nach Mehde, AöR 127 (2002), 655 (662) m.w. N., beschäftigt sich die Rechtswissenschaft spätestens seit den 1970er Jahren mit diesen partiellen Abweichungen. 144 So ausdrücklich Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 249; siehe auch Hesse, JbStVerw 1 (1987), 55 (69); v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 79. 145 Erstmals so bezeichnet durch Ritter, AöR 104 (1979), 389; vgl. auch umfassend zur Entwicklung Becker, Strukturen, S. 55 ff.

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

tikwissenschaftlicher Perspektive die Vielzahl von netzwerkartigen Strukturen und Verhandlungssystemen, die aus staatlichen und nichtstaatlichen Akteuren gebildet sind.146 Gegenstück dieses kooperativen Staates ist die „aggregierte, gruppenhaft organisierte, polyzentrische Gesellschaft“ 147. Kooperation steht für Moderation148 und Verhandlung und ist praktisch der „Gegenentwurf zu dem einseitig regulierenden, hoheitlichen Staat“ 149. Anstelle autonom getroffener, souveräner Entscheidungen werden politische Entscheidungen in mannigfachen formellen wie informellen Verhandlungssystemen und „Policy-Netzwerken“ 150 zwischen Staat und gesellschaftlichen Akteuren getroffen.151 Entsprechend wird Gesetzgebung als „netzwerkartige Entscheidungsstruktur“ 152 mit vielfältigen Netzwerkakteuren bezeichnet, wozu auch die externen Interessen gehören. Als kennzeichnend für den kooperativen Staat werden vor allem drei Funktionen benannt: Orientierung, Organisation und Vermittlung – der Staat benennt Probleme, Handlungsoptionen und Ziele, mobilisiert und führt gesellschaftliche Kräfte zusammen und erzielt Konsens und Akzeptanz für gemeinsame Lösungswege durch Moderation und Motivation.153 Im Gegensatz zum „reduzierten“ Rechtsstaat des Liberalismus, der Freiheit und Ordnung, den Bestand der vorgefundenen Gesellschaft garantierte und der Gesellschaft die Fähigkeit zur Selbststeuerung zuschrieb,154 steuert, gestaltet und plant der heutige Sozialstaat das gesellschaftliche und wirtschaftliche Geschehen155 als Reaktion gestiegener Erwartungen: „In einer spannungsgeladenen und zunehmend komplexer werdenden Welt fordern die Menschen von der staatlichen

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Mayntz, in: Benz/Dose (Hg.), Governance, S. 37 (40). Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (80). 148 Kritisch hierzu Fürst, JbStVerw 1 (1987), S. 261 (280). 149 Becker, Strukturen, S. 57, siehe auch S. 65 zu weiteren Begriffsverständnissen m.w. N. Ähnlich auch Schulze-Fielitz, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 11 (22). Siehe auch Ritter, AöR 104 (1979), 389 (391): Ersatz des Prinzips der Einseitigkeit durch sein Gegenteil: „Das Prinzip der Zweiseitigkeit oder der Zusammenarbeit“. So auch Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 613: „Praktisch läuft dies alles darauf hinaus, daß das Bild des Verhältnisses Staat – Wirtschaft in zunehmendem Maße von dem Merkmal der Zweiseitigkeit neben der oder gar statt Einseitigkeit bestimmt wird und daß der Gehalt solcher zweiseitiger Verhältnisse mehr und mehr durch Verständigung gewonnen wird.“ 150 Mayntz, PVS Sonderheft 24 (1993), S. 39 (41). 151 Becker, Strukturen, S. 57; Fürst, JbStVerw 1 (1987), S. 261 (266 f.): Staat als Mitspieler in einem Netzwerk von Handelnden (266); Scharpf, FS Lehmbruch, S. 25 ff.; ders., PVS 32 (1991), 621; Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 384 ff. 152 Schuppert, Governance und Rechtsetzung, 45. 153 Hesse, JbStVerw 1 (1987), 55 (71 f.). 154 Vgl. Grimm, in: ders. (Hg.), Staatsaufgaben, S. 613 (616) (617) (627). 155 Vgl. Becker, Strukturen, S. 3; Grimm, in: ders. (Hg.), Staatsaufgaben, S. 613, spricht von einer „Umorientierung der Staatstätigkeit von status quo-orientierter Ordnungsbewahrung zu zukunftsgerichteter Ordnungsgestaltung“. 147

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Gemeinschaft ein Mehr an Stabilisierung und Perspektiven.“ 156 Mit anderen Worten: Der Staat sieht sich mit einer Zunahme staatlicher Aufgaben und einem entsprechend gestiegenen Regelungsbedürfnis konfrontiert.157 Mit diesem seit der Industrialisierung zu beobachtenden Wandel der Staatsaufgaben158 und – dadurch impliziert – des Staatsverständnisses, ist ein Bedürfnis des Staates zur Kooperation entstanden: „Der Staat steigt vom hoheitlich-hoheitsvollen Podest des einseitig Anweisenden herab, er tritt auf die Ebene des Austausches von Informationen und Leistungen und der Verbindung zu abgestimmten Handeln.“ 159 Insbesondere Regierung und Verwaltung sind nicht mehr in der Lage, ihre Entscheidungen distanziert und isoliert von gesellschaftlichen Kräften zu treffen.160 Mit dem Zuwachs staatlicher Aufgaben steigt auch der „gesellschaftliche Organisationsgrad“, die Gesellschaft organisiert sich vermehrt in Gruppen, um ihren Interessen Ausdruck zu verleihen.161 Dieses Bedürfnis zur Kooperation, zur Zweiseitigkeit, zur Verständigung beruht insbesondere auf der veränderten Quantität und Qualität staatlicher Aufgaben,162 die wiederum auf die heutige Komplexität der Sachverhalte, die Vielfältigkeit gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Beziehungen in einer hoch technisierten Gesellschaft und auf die Abhängigkeit von einer Mitwirkung der Adressaten zurückzuführen ist. Mit dem quantitativen Anstieg staatlicher Aufgaben veränderten sich die Anforderungen an die Qualität, den Inhalt staatlicher Entscheidungen und Regelungen. War die Sicherung der Ordnung noch mit herkömmlichen Mitteln, Befehl und Zwang, durchsetzbar, erfordern neue Aufgaben der staatlichen Gestaltung und Vorbeugung andere Instrumentarien, „über die der Staat nicht selbst verfügt und die er auch nicht mit imperativen Mitteln zu steuern vermag“ 163. Der Staat ist damit in bestimmten Bereich auf die Mitwirkung, die „freiwillige Folgebereitschaft“ 164 der Adressaten zur Durchsetzung seiner Politik angewiesen. Diese

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Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (71). Vgl. Schuppert, Staatswissenschaft, S. 572; Stolleis, Geschichte, Band 3, S. 47. 158 Siehe hierzu ausführlich Grimm, in: ders. (Hg.), Staatsaufgaben, S. 613 (623 f.). 159 Ritter, AöR 104 (1979), 389 (393). 160 Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 250. 161 Fürst, JbStVerw 1 (1987), S. 261 (269). 162 Diesen Zusammenhang belegt Becker, Strukturen, S. 3. 163 Grimm, in: ders. (Hg.), Staatsaufgaben, S. 613 (627). Siehe auch Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 613: „Aber auch die Verwirklichung einer solchen Individualnorm läßt sich ohne Mitarbeit der angesprochenen Subjekte schwerlich wahrhaft individuell bewirken –, und hier bereits deswegen, weil das Individuelle seiner Natur nach der Einwirkung von Befehl, Zwang und Strafe so gut wie unzugänglich ist.“, siehe auch S. 602. Vgl. auch Becker, Strukturen, S. 3. 164 Grimm, in: ders. (Hg.), Staatsaufgaben, S. 613 (628). 157

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

staatliche Angewiesenheit auf Kooperation impliziert zugleich die Einräumung gewisser Beteiligungs- oder gar Mitspracherechte der externen Interessen.165 Das Prinzip der Kooperation beschränkt sich nicht nur auf Formen staatlicher Verwaltung.166 Es strahlt vielmehr auch in andere Bereiche der Staatstätigkeit aus, darunter auch die Rechtsetzung.167 Entsprechend wird die kooperative Setzung von Recht auch als „Gravitationszentrum des kooperativen Staates“ 168 bezeichnet. Dieses so gesetzte Recht trägt keinen hierarchischen Charakter, sondern kann als zwei- oder mehrseitig vereinbartes Recht bezeichnet werden.169 Jedoch ist es wichtig zwischen „normvorbereitender Kooperation“ und „normsetzender Kooperation“ zu unterschieden.170 Während Kooperation bei der Normsetzung mitunter bedeuten kann, dass der Staat externe Interessen mit der Setzung von Regeln beauftragt,171 liegt eine normvorbereitende Kooperation dann vor, „wenn der Inhalt von Rechtsnormen im Wege formeller oder informeller, als rechtlich bindend gewollter oder unverbindlicher Vorabverständigung zwischen dem Rechtsetzer und privaten Adressaten beziehungsweise anderen Interessierten ausgehandelt wird.“ 172 Die hier zu untersuchende Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung ist in diesem Sinne der normvorbereitenden Kooperation zuzuordnen. Kooperation ist begrifflich von Konsens abzugrenzen. Während Konsens ergebnisbezogen ist, d.h. die Übereinstimmung mit einer Entscheidung bedeutet, charakterisiert Kooperation den Prozess oder das Verfahren der Entscheidung.173 Daraus folgt, dass eine Betrachtung der Rechtsetzung unter kooperativen Gesichtspunkten nicht mehr allein auf das „Endprodukt des Rechtserzeugungsprozesses“, das gesetzte Recht, gerichtet ist, sondern auch und gerade das Verfahren der Entstehung von Recht in den Blick nimmt. „Das Recht statuiert nicht mehr 165

Vgl. Offe, in: JbStVerw 1 (1987), S. 309 (311). Vgl. zum Kooperationsprinzip im Verwaltungsrecht exemplarisch Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, E Rn. 4107 ff. betreffend das Umweltrecht und Pitschas, DÖV 55 (2002), 221 (221 ff.) betreffend das Polizeirecht. Zur Kooperation zwischen staatlichen Akteuren vgl. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG, IV Rn. 141 ff. (Kooperativer Bundesstaat). 167 Vgl. hierzu auch Schuppert, Governance, S. 60 f., der die „Kooperationalisierung“ der Rechtsetzung als Konsequenz des kooperativen Staates ansieht, vgl. auch S. 65 f. zur sog. kooperativen Normvermeidung. 168 Becker, Strukturen, S. 62. 169 Becker, Strukturen, S. 62, 63; Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (82). 170 Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (74). Becker, Strukturen, S. 67, differenziert „kooperative Rechtserzeugung“ und „kooperative Rechtskonkretisierung“ in Anlehnung an Schuppert, Verwaltungswissenschaften, S. 422 ff. 171 Becker, Strukturen, S. 63; Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (74). 172 Becker, Strukturen, S. 67. 173 Becker, Strukturen, S. 66, mit Verweis auf Dreier, StaWiPr 4 (1993), 647 (651). 166

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selbstgewiß das Richtige, sondern es strukturiert einen sich allmählich verdichtenden Entscheidungsprozeß, der im Hinblick auf die beteiligten Interessen zu einem befriedigenden Ende gebracht werden soll.“ 174 5. Vor- und Nachteile der Beteiligung im Vorverfahren der Gesetzgebung Die vorstehend skizzierte Entwicklung zu einer kooperativen Staatstätigkeit, insbesondere kooperativer Gesetzesvorbereitung, legt den Schluss nahe, dass die Einbindung gesellschaftlicher Kräfte in staatliche Willensbildungsprozesse – wie die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung – viele Vorteile vereinigen muss.175 Diese sollen im Folgenden nacheinander erläutert werden, ohne dass mit der Reihenfolge eine gewisse Wertigkeit verbunden ist. Neben diesen Vorzügen ruft die Beteiligung externer Interessen jedoch unvermeidlich176, gewissermaßen als Kehrseite177 ein- und derselben Medaille, Gefahren und Nachteile hervor, die nicht unerwähnt bleiben sollen. a) Vorteile Die Einbindung externer Interessen in den Prozess der Gesetzesvorbereitung dient im Wesentlichen der Inanspruchnahme von Sachkunde, der Sicherung von Akzeptanz, Legitimität und Durchführbarkeit des späteren Gesetzes, der Erzielung eines Interessenausgleichs sowie der Kontrolle staatlicher Entscheidungsfindung.178 Daneben hat die Beteiligung auch einen integrierenden Effekt und führt zur Verstärkung des demokratischen Prinzips. aa) Sachkunde Die Nutzbarmachung des auf Seiten externer Interessen verfügbaren Sachverstands ist der meist benannte und belegte Vorzug einer Beteiligung externer In174

Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (102 f.). Vgl. Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (78). 176 Vgl. Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 221: „Es wird sich rechtlich kaum eine Möglichkeit finden lassen, die unbestreitbaren Vorteile der Beteiligung in Anspruch zu nehmen und gleichzeitig die Nachteile des Verbandseinflusses zu vermeiden.“ 177 So Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (79); siehe auch bezogen auf das Handeln der Verwaltung Hoffmann-Riem, VVDStRL 40, S. 187 (203 ff.); Baudenbacher, ZRP 1986, (301) 304; Bauer, VerwA 78 (1987), 241 (254 ff.); Rengeling, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht, S. 70. 178 Vgl. Bally u. a., in: Eichenberger/Buser/Métraux/Trappe (Hg.), Grundfragen der Rechtssetzung, S. 239 (243); Schröder, Verbände und Gesetzgebung, S. 24. Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 25 bezeichnet die Vorteile zusammenfassend als „Informationsquelle, gesetzgebungstechnisches Hilfsmittel, politische Vorbeugemaßnahme“. 175

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

teressen bei der Gesetzesvorbereitung:179 „Trotz der in der Verwaltung selbst vorhandenen Sachkenntnis benötigt sie aktuelle technische Informationen über den Teil der sozialen Wirklichkeit, mit dem sie sich permanent beschäftigt, aber auch politische Informationen über die Meinungen, Konzepte, Einwände und Wünsche derjenigen betroffenen Kreise, an deren Zustimmung zu geplanten Maßnahmen der Verwaltung gelegen ist.“ 180 Durch ihre fachlich-thematische Spezialisierung, Erfahrungen und ihre Nähe zu den Betroffenen verfügen externe Interessen über umfangreiches Informations- und Datenmaterial, über das die Ministerialverwaltung nicht per se und ohne kostenintensive Beschaffung verfügen kann.181 Hingegen sind externe Interessen durch ihre Organisationsstrukturen und den unmittelbaren Kontakt zu den spezifisch Betroffenen in der Lage, die benötigten Informationen, Standpunkte und Forderungen zu sammeln, zu selektieren und sie in entsprechend reduzierter und ausgewählter Form gegenüber den staatlichen Stellen zum Ausdruck zu bringen.182 Man kann von einer „Informationsasymmetrie zwischen Normsetzer und -adressaten“ 183 oder der ungleichen Verteilung steuerungsrelevanter Informationen184 sprechen. Die staatlichen Stellen wiederum sind angesichts hoch technisierter, komplexer und wechselseitig abhängiger Lebensverhältnisse in der heutigen Industriegesellschaft mehr denn je auf technisches und sozialwissenschaftliches Fachwissen bei der Gesetzgebung angewiesen.185

179 So auch bereits Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen 1962, S. 20. Vgl. nur Bally u. a., in: Eichenberger/Buser/Métraux/Trappe (Hg.), Grundfragen der Rechtssetzung, S. 239 (243); Flückiger, Die Anhörung, S. 19; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 281; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 25; Kaiser, Die Repräsentation, S. 270; Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 13; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (29); Maihofer, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, S. 9 (10 f.); Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 77; Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 130 f.; v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 132; Ellwein, APuZ 23 (1973), 22 (34); Stammer u. a., Gesetzgebung und Verbände, S. 26 f. ; Sand, Die Geltendmachung, S. 6; Blum, Wege, S. 81; Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 98 ff.; Schneider, Gesetzgebung, § 5 4. Rn. 105: „wertvolle Informationsquelle“: 180 Weber, Die Interessengruppen, S. 265 f. 181 Bally u. a., in: Eichenberger/Buser/Métraux/Trappe (Hg.), Grundfragen der Rechtssetzung, S. 239 (243); Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 281; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 77. Siehe auch Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 21; Dagtoglou, DVBl 87 (1972), 712 (718); Korinek, Das Petitionsrecht, S. 30. 182 Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 243; ders., in: ZParl 14 (1973), 27 (29) (30); Almond, in: Almond/Coleman (Hg.), The Politics of Developing Areas, S. 3 (33) (38 ff.); Easton, A Systems Analysis, S. 133 ff. („Reduction through Intrasystem Gatekeeping“); Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (165) bezeichnet die Verbände als „Sprachrohr der gesellschaftlich-wirtschaftlichen Realitäten“. 183 Becker, Strukturen, S. 97. 184 Czada, in: Benz/Dose (Hg.), Governance, S. 201 (219). 185 Forsthoff, Der Staat, S. 19, 94, 109; Brohm, FS Forsthoff, S. 37; Maihofer, in: Theorie und Methoden der Gesetzgebung, S. 9 (10); Conradi, Die Mitwirkung außer-

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Ausreichend verfügbares Wissen verschafft dem Staat Handlungsvermögen und stärkt seine Autorität. Staatliche Entscheidungen finden nicht nur aus Gründen demokratischer Legitimation Akzeptanz, sondern auch dadurch „dass der Bürger aufgrund des staatlichen Rationalitätsversprechens davon ausgehen darf, dass Amtswalter wissen was sie tun“.186 Auch kann eine umfangreiche Aufklärung des zugrunde liegenden Sachverhaltes spätere Ungereimtheiten und unerwünschte Folgen der Regelung vermeiden und so dazu beitragen, die Qualität des Gesetzes zu verbessern.187 Hierbei sei erwähnt, dass die benötigten Informationen die gesetzgebenden Organe in gebündelter Form und entsprechend ausgewählt erreichen.188 Diese Bündelung und Auswahl erleichtert den Entscheidungsfindungsprozess, da die unterschiedlichen Informationen und Standpunkte nicht unvermittelt und unsortiert, sondern bereits entsprechend sortiert und aufbereitet Eingang bei dem gesetzesvorbereitenden Staatsorgan finden. Diese gebündelte und ausgewählte Vermittlung von Informationen stärkt somit auch die Funktions- und Leistungsfähigkeit des entscheidenden, hier den Gesetzentwurf ausarbeitenden Staatsorgans. bb) Akzeptanz und Durchführbarkeit Weiterhin leistet die Beteiligung externer Interessen im Stadium der Gesetzesvorbereitung einen Beitrag dazu, dass das zu erlassene Gesetz später auch angenommen werden wird und die darin zum Ausdruck kommende Politik eine „Durchsetzungschance“ 189 erhält. Widerstand gegen die Regelung soll verhindert und Kooperationsbereitschaft der externen Interessen für die spätere Durchführung gewonnen werden.190 Dahinter steht die Annahme, dass je mehr den Betroffenen Gelegenheit gegeben wird, aktiv an der Entstehung und Gestaltung von Rechtsnormen mitzuwirken, desto eher die getroffene Regelung akzeptiert und staatlicher Stellen, S. 20. Siehe auch Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium, Gutachten vom 31. Oktober 1964, 475 (476): „Um die notwendigen Informationen über Tatbestände und sachliche Zusammenhänge zu erhalten, ist die Regierung auf die Mitwirkung von Interessengruppen angewiesen“; Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Teil II 5., Rn. 116. 186 Voßkuhle, in: Schuppert (Hg.), Governance durch Wissen, S. 13 (16). 187 Vgl. Biaggini, BV-Kommentar, Art. 147 Rn. 2; Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 245. Siehe auch Becker, Strukturen, S. 97; Blum, Wege, S. 81. 188 Vgl. hierzu im Folgenden Steinberg, ZParl 14 (1973), 27 (30) (31). Klein, Das Organisationswesen der Gegenwart, S. 226: „Die Interessenvertretungen sind Destillierapparate, welche die ungewissen und unklaren Wünsche der einzelnen zu bestimmten Gedanken und Vorschlägen läutern, und auch das ist eine für Gesetzgebung und Verwaltung sehr wichtige Vorarbeit“. 189 Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 246. 190 Mayntz, in: Demokratie und Verwaltung, S. 341 (348). Vgl. auch Art. 2 VlG: „Es soll Aufschluss geben über die sachliche Richtigkeit, die Vollzugstauglichkeit und die Akzeptanz eines Vorhabens des Bundes.“

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

befolgt werden wird.191 Dieser Vorzug ist nicht zuletzt vor dem Hintergrund bedeutsam, dass nicht staatlicher Zwang allein dem Recht zur Geltung verhilft, sondern „erst der Gehorsam der Rechtsadressaten den Zusammenhalt [schafft], der Recht ermöglicht“ 192. Hierbei handelt es sich aber weniger um „abstrakt geschuldeten Rechtsgehorsam“ als um „konkrete Akzeptanz“, die durch die Beteiligung an der Lösungsfindung geschaffen wird.193 Information, Überzeugung und Vertrauen sind heute wichtige Bestandteile einer gelingenden, späteren Umsetzung.194 Auch dient die Beteiligung externer Interessen dazu, mögliche Widerstände frühzeitig an die gesetzgebenden Organe zu transportieren und diese zu informieren. So besteht die Möglichkeit, Umsetzungs- und Vollzugsprobleme bereits im Vorfeld zu erkennen und zu lösen.195 cc) Interessenausgleich Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung hat auch eine ausgleichende, integrierende und legitimierende Funktion. Die Einbeziehung und Konsultierung externer Interessen kann einen Interessenausgleich sowohl unter den einzelnen einbezogenen externen Interessen („horizontaler Ausgleich“ 196) als auch im Verhältnis zwischen den externen Interessen und dem Staat („vertikaler Ausgleich“ 197) herbeiführen.198 In letzterem Verhältnis sollen vor allem mögliche gesellschaftliche Widerstände und Bedenken erkennbar und Abwehrhaltungen entgegen gewirkt werden.199 Auch in diesem Kontext ist die Vermittlungsfunktion der externen Interessen von entscheidender Bedeutung: Einzelinteressen werden „vorsortiert“ und „gebündelt“ und anschließend an die staatlichen Stellen (weiter-)vermittelt.200 Die staatlichen Stellen sind damit in der 191 Vgl. Mayntz, in: Demokratie und Verwaltung, S. 341 (348); Ryffel, Rechtssoziologie, S. 312; Krüger, Der Adressat, S. 73; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 28; Stern, Staatsrecht II, § 37 III 3, S. 617; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 81 betrachtet die Akzeptanzsicherung als „Gegenleistung“ für die Beteiligung; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 281. 192 Kirchhof, in: Starck (Hg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Band II, 1976, S. 50 (58). 193 Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (104). 194 Vgl. Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (105). 195 Vgl. Biaggini, BV-Kommentar, Art. 147 Rn. 2; Becker, Strukturen, S. 97. 196 Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 22. 197 Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 22. 198 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 26. Zum Kompromiss zwischen den einzelnen externen Interessen vgl. Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 135. 199 Vgl. Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 27; Biaggini, BV-Kommentar, Art. 147 Rn. 2. 200 v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 132; Scheuner, in: Beutler/ Stein/Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 10 (12 f.). Ähnlich auch Stein,

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Lage die „politischen Realisierungschancen“ 201 der Regelung insgesamt zu beurteilen und auch eventuelle „Gegenmaßnahmen“ 202 zu ergreifen.203 Die Vermittlung durch die externen Interessen verläuft hierbei in zwei Richtungen:204 So wie dem den Gesetzentwurf vorbereitenden Staatsorgan Informationen zur Verfügung gestellt und ein Einblick über Standpunkte und Interessen der später Betroffenen vermittelt werden, fließen Informationen über den Stand und die mögliche Gestalt des vorzubereitenden Gesetzentwurfs an die Mitglieder und mitunter auch an einen größeren Kreis der Öffentlichkeit zurück.205 Die Eröffnung einer Gelegenheit zur Stellungnahme ist folglich gekoppelt an eine gewisse „Inpflichtnahme“ 206 der externen Interessen. Durch den Einbezug und die Kenntnisnahme „externer“, gesellschaftlicher Belange werden zugleich auch Legitimität und Autorität des staatlichen Organs und seiner Entscheidung gestärkt.207 Die Erzielung eines Ausgleichs, eines Konsens steht insbesondere in der schweizerischen halbdirekten Demokratie im Vordergrund. Da die Stimmberechtigten die Möglichkeit haben über ein von der Bundesversammlung zuvor beschlossenes Bundesgesetz ein Referendum zu ergreifen,208 kommt der Aushandelung eines möglichst „referendumssicheren Kompromisses“ 209 im schweizerischen Gesetzgebungsverfahren entscheidende Bedeutung zu.210 Da gerade externe Interessen in Form finanziell gut ausgestatteter Verbände und Organisationen die Möglichkeit des Referendums gebrauchen, sollen diese wie alle referendumsfähigen Kräfte frühzeitig in das Gesetzgebungsverfahren einbezogen, akzeptierbare Lösungen gefunden und die Gesetzesvorlage „referendumsfest“ gemacht werStaatsrecht, S. 131; Ellwein, APuZ 23 (1973), 22 (34); Huber, Staat und Verbände, S. 23: „Am ehesten hat sich die Anhörung der Verbände als ein Mittel des Abtastens und Abhorchens bewährt. Die Erfolgschancen eines Vorschlags, namentlich die Aussichten in einer Volksabstimmung, werden in den Umrissen sichtbar.“ 201 Biaggini, BV-Kommentar, Art. 147 Rn. 2. 202 Kaiser, Die Repräsentation, S. 270. 203 Vgl. auch Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 23. 204 v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 132. 205 Vgl. v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 132. Siehe auch Steinberg, ZParl 14 (1973), 27 (41); Becker, Strukturen, S. 99. 206 Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 246. 207 Steinberg, ZParl 14 (1973), 27 (49); Brohm, FS Forsthoff, S. 37 (42) spricht von „Integrationsfunktion“ und meint damit das Abtasten der Machtpositionen einzelner Gruppen und die Formulierung von Kompromissen. 208 Siehe bereits Kapitel C. I. 3. d). 209 Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 61 Rn. 1812; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2766. 210 Biaggini, BV-Kommentar, Art. 147 Rn. 2; Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 28. Vgl. zum Zusammenhang des Referendums und der Konsensorientierung des Gesetzgebungsverfahren allgemein Neidhart, Plebiszit, S. 266 ff., S. 287 ff.; Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 1 B. 3., S. 25 (Verhandlungs- oder Konsensdemokratie), Kapitel 10 A. 4., S. 268, Kapitel 11, S. 327 ff., zur „schweizerischen Konkordanzdemokratie“ vgl. Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (237 ff.).

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den.211 Das Schweizer Vernehmlassungsverfahren dient hierbei der frühzeitigen Information über ein Gesetzgebungsvorhaben. Problematische Punkte werden in einem frühen Verfahrensstadium sichtbar und können durch akzeptable Lösungen bereinigt werden.212 dd) Stärkung des demokratischen Prinzips Die Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung stärkt in dreifacher Hinsicht auch das demokratische Prinzip, da sie zur Integration und vermittelten Partizipation gesellschaftlicher Interessen am staatlichen Entscheidungsprozess beiträgt und eine Kontrolle des staatlichen Entscheidungsfindungsprozesses ermöglicht.213 Indem externe Interessen „Kommunikationskanäle“ 214 zur Verfügung stellen, d.h. gesellschaftliche Interessen und Standpunkte bei der Gesetzesvorbereitung einfließen lassen und Informationen des staatlichen Entscheidungsträgers rückvermitteln, integrieren sie die Betroffenen beziehungsweise Repräsentierten in den politischen Prozess und lassen sie indirekt, d.h. über ihre Vermittlung, an der staatlichen Entscheidungsfindung teilhaben. Dieser Aspekt ist eng verknüpft mit der oben beschriebenen Bündelungsfunktion. Externe Interessen schaffen eine Verbindung zwischen dem Einzelnen und den staatlichen Entscheidungsträgern, indem sie wie „Einflußkanäle“ 215, wie „weit verästelte, tief in die Gesellschaft reichende Sensoren“ 216 wirken und in der Gesellschaft vorhandene Ansichten transportieren und damit Einflussnahme auf staatliche Entscheidungen ermöglichen.217 Während die Vermittlung zwischen den staatlichen Organen und den Bürgern im Parteienstaat klassischerweise den Parteien zukommt, wird zunehmend angezweifelt, ob die Parteien diese Aufgabe noch zuverlässig erfüllen 211 Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2766; Lüthi/Brunner, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 147 BV Rn. 7; Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 28; Rhinow, ZSR 103 (1984), 111 (239) spricht vom „Damoklesschwert der Referendumsdrohung“, das im Vorverfahren der Gesetzgebung zu breit abgestützten Konsenslösungen zwinge. 212 Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2766. 213 Siehe hierzu und im Folgenden: Steinberg, ZParl 14 (1973), 27 (37 f.) (48 f.). Auch v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 70 ff. sieht in der Beteiligung von Bürgern und Interessengruppen einen „Weg zur Verwirklichung des demokratischen Prinzips“ (S. 70). Anderer Ansicht ist hingegen Schmitt Glaeser, VVDStRL 31 (1973), S. 179 (210) (221 ff.) 214 Steinberg, ZParl 14 (1973), 27 (30); Easton, A Systems Analysis, S. 118 („network of channels“). 215 Stein, Staatsrecht, S. 131. 216 Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 77. 217 Vgl. Stein, Staatsrecht, S. 131. Siehe auch Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 103. Vgl. auch allgemein zum Prinzip der repräsentativen Demokratie und Interessenverbänden Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG II, Rn. 74.

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können, oder aber, ob Interessengruppen und -organisationen hierzu weitaus besser in der Lage sind.218 Weiterhin wird das „innere“ Gesetzgebungsverfahren, d.h. die Vorbereitung und Gestaltung der staatlichen Entscheidung in Form der Gesetzesvorlage, kontrollierbarer. Beweggründe und Abwägungen im Vorfeld einer staatlichen Entscheidung werden erkennbar.219 Jedoch kann diese für das Demokratieprinzip elementare Kontrolle der staatlichen Entscheidungsträger durch das Volk nur vermittelt über die jeweils externen Beteiligten und nicht von einer breiteren interessierten Öffentlichkeit ausgeübt werden, wenn der Beteiligungsprozess als solcher selbst nicht transparent und öffentlich ist.220 b) Nachteile Die Beteiligung externer Interessen wird jedoch nicht ausschließlich positiv bewertet. Insbesondere die nicht-öffentliche Beteiligung externer Interessen ist immer wieder kritisiert worden.221 Durch eine nicht-öffentliche Beteiligung werde die Öffentlichkeit als solche benachteiligt, da diese sich anders als die im Vorverfahren der Gesetzgebung beteiligten externen Interessen erst in der parlamentarischen Phase ein Bild vom konkreten Gesetzgebungsverfahren machen könne.222 Weiterhin ist bei einer nicht-öffentlichen Beteiligung nicht erkennbar, ob, an welcher Stelle und mit welchem Ausmaß Anregungen und Auffassungen der externen Interessen im Gesetzentwurf berücksichtigt worden sind.223 aa) Mangelnde Repräsentativität der beteiligten Interessen Anlass zur Kritik gibt auch der Umstand, dass nur organisierte sowie oftmals durchsetzungsstarke (Einzel-)Interessen beteiligt werden können, während nicht organisierte und nicht organisierbare Interessen und auf das Gemeinwohl bezogene Gesichtspunkte kein oder nur untergeordnetes Gehör finden.224 Hierbei 218 v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 71 m.w. N.; Stolleis, VVDStRL 44 (1986), S. 7 (20 f.). 219 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 28. Siehe auch Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 21. 220 Hierauf weist Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 29, ausdrücklich hin. Ebenso Steinberg, ZParl 14 (1973), 27 (49). 221 Vgl. beispielhaft Blank/Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 133 (166). Siehe auch Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 73. Siehe hierzu auch Kapitel F. IV. 2. a). 222 Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 17. Die Öffentlichkeit des Beteiligungsprozesses fordert auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 29. Siehe auch Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (304 f.). 223 Hierauf verweist auch Hennis, in: PVS 2 (1961), 23 (32). 224 Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 71: Im Vordergrund steht Abstimmung der politischen Entscheidung auf partikuläre Interessen. Siehe auch Stein-

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entsteht die Gefahr, dass Entscheidungen weniger durch sachliche Argumente als durch das organisatorische Leistungsvermögen der Beteiligten beeinflusst werden und so „zum Siege des organisatorisch Stärkeren führen“.225 Insbesondere das „Vehikel“ der Sachkunde sei geeignet „handfest die Interessen der Betroffenen“ in das spätere Gesetz einfließen zu lassen.226 Überdies wird auch ein Bedeutungsverlust der öffentlichen Meinung befürchtet, da die Einbindung der Interessen in den Gesetzgebungsprozess eine ansonsten öffentlich geführte Diskussion verdrängen könne.227 Auch die Auswahl der organisierten externen Interessen kann einseitig ausfallen. Kann nicht allen beteiligungswilligen und beteiligungsfähigen Interessen die Möglichkeit zur Beteiligung eingeräumt werden, besteht die Gefahr, dass sich die vorzunehmende Selektion mehr an Zwecken der Informationsbeschaffung und der Konsenserzielung als an Gleichheitsgesichtspunkten orientiert.228 Auf der anderen Seite zeigen praktische Beispiele, dass in bestimmten Fällen durchaus auch kleinere, weniger mächtige Interessen erfolgreich Gehör finden können, weil es sich gerade um sehr spezielle und abgrenzbare Interessen handelt.229 bb) Fehlende demokratische Legitimation externer Interessen Durch die Beteiligung im Vorverfahren der Gesetzgebung nehmen externe Interessen an der Vorbereitung und Gestaltung von später allgemein verbindlichen Entscheidungen teil, ohne in die Legitimations- und Verantwortungszusammenhänge eingebunden zu sein, die nach den Verfassungen für die staatlichen Organe gelten.230 Im Gegensatz zu den gesetzgebenden Staatsorganen, deren Tätigkeit sich unmittelbar oder derivativ auf den Volkswillen zurückführen lassen muss, sind externe Interessen nicht demokratisch legitimiert und anders als die berg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 243; Huber, Staat und Verbände, S. 23, 24; Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 17; Mayntz, in Demokratie und Verwaltung, S. 341 (342) (348); Huber, Staat und Verbände, S. 24; Emde, Die demokratische Legitimation, S. 355. Siehe auch v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 139; Grimm, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hg.), HVfR, § 15 Rn. 22; Stein, Staatsrecht, S. 101f., der darauf hinweist, dass gewisse Interessen nicht organisierbar sind (S. 102). 225 Forsthoff, Verfassungsprobleme, S. 17. 226 Blank/Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 133 (166). Vgl. auch Schacht, Das rechtliche Gehör, S. 147, der vorschlägt, nicht vertretene Interessen oder Minderheiten durch die Anhörung unabhängiger Sachverständiger zu berücksichtigen. 227 Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 16; Huber, Recht, Staat und Gesellschaft, S. 30. 228 Emde, Die demokratische Legitimation, S. 354. 229 Vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 265, mit Hinweis auf die IPR-Anpassungsgesetzgebung und die Interessengemeinschaft der mit Ausländern verheirateten deutschen Frauen und m.w. N. 230 Becker, Strukturen, S. 95.

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Regierung nicht dem Parlament verantwortlich.231 Auf der anderen Seite können sie durch die ihnen eingeräumten Beteiligungsrechte im Vorverfahren der Gesetzgebung zumindest rein tatsächlich erheblichen Einfluss auf Entstehung und Gestalt der Gesetzesvorlage durch die Staatsorgane nehmen,232 so dass ein gewisses „Ungleichgewicht“ zwischen dem tatsächlichen Stellenwert der Betätigung externer Interessen in der Verfassungspraxis und ihrer normativen Wahrnehmung durch die Verfassungen entsteht. Diese Situation ist jedoch aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Auf Grundlage des Demokratieprinzips muss die Ausübung von Staatsgewalt im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG durch die staatlichen Organe demokratisch legitimiert sein.233 Anknüpfungspunkt der verfassungsrechtlichen Verantwortlichkeit ist hierbei die zurechenbare Endentscheidung eines staatlichen Willensbildungsprozesses. Die der Entscheidung zeitlich vorgehenden, bloß vorbereitenden Handlungen, Umstände sowie Einflüsse sind rechtlich unverbindlich, da sie keine Wirksamkeit über den inneren Willensbildungsprozess hinaus erlangen.234 Die Vorbereitung einer Entscheidung ist daher auch nicht als Ausübung von Staatsgewalt zu qualifizieren und bedarf keiner demokratischen Legitimation. Entsprechend muss auch bei der Beteiligung externer Interessen danach differenziert werden, ob diese lediglich im Rahmen der Entscheidungsvorbereitung erfolgt oder die Beteiligten selbst zur Entscheidung kompetent oder befugt sein sollen.235 Nur in letztgenannter Variante ist eine Teilnahme externer gesellschaftlicher Kräfte an der Ausübung staatlicher Gewalt zu sehen, die eine Eingliederung in den verfassungsrechtlichen Legitimations- und Verantwortungszusammenhang erfordert.236 Die hier zu untersuchenden Beteiligungen externer Interessen erfolgen im Stadium der Gesetzesvorbereitung. Zu diesem Zeitpunkt wird noch keine abschließende, verbindliche Entscheidung über den Inhalt der Gesetzesvorlage oder gar des späteren Gesetzes getroffen. Stattdessen werden mög231 Vgl. Grimm, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 15 Rn. 12; Jahn, Gesellschaft und Demokratie, S. 157. 232 Vgl. Hennis, in: PVS 2 (1961), 23 (32). 233 Vgl. Grimm, in: ders. (Hg.), Staatsaufgaben, S. 613 (629); Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, Art. 20 GG II, Rn. 117. 234 Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 46, 47; Oebbecke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume, S. 81, 82; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 255 f. (zu beratenden Beiräten der Bundesregierung); Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 154; Sodan, Kollegiale Funktionsträger, S. 394 ff., 397, 398; Becker, Strukturen, S. 101; Emde, Demokratische Legitimation, S. 214, 215. Zur Differenzierung von Entscheidungsvorbereitung und Entscheidung vgl. auch BVerfGE 47, 253 (273). 235 So das Differenzierungskriterium von Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 44, zur Abschichtung der Beteiligung nach entscheidungsvorbereitender Beratung und Entscheidung. 236 Vgl. Grimm, in: ders. (Hg.), Staatsaufgaben, S. 613 (635). Siehe auch Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (252).

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liche Inhalte, Alternativen und Möglichkeiten sondiert und abgewogen. Die Entscheidung über die genaue Gestalt der Gesetzesvorlage obliegt anschließend allein dem staatlichen Initiativorgan. Erst im weiteren Gesetzgebungsverfahren erfährt das Gesetz seine verbindliche Gestalt durch den Parlamentsbeschluss. Die staatlichen Organe sind auch rechtlich nicht verpflichtet, die im Rahmen der Beteiligung vorgetragenen Bedenken, Vorschläge und Alternativen in die Gesetzesvorlage aufzunehmen oder einfließen zu lassen.237 Die abgegebenen Stellungnahmen haben einen rein konsultativen Charakter, ihnen kommt keine verwaltungsinterne Rechtsverbindlichkeit zu. Gegen diese Differenzierung zwischen Entscheidungsvorbereitung und -findung wird eingewendet, dass Beratung und Entscheidung keine punktuellen, isolierbaren Akte seien.238 Eine Aufspaltung der Beurteilung in Endentscheidung und vorhergehendes Verfahren übersehe, dass die Entscheidung Abschluss eines langen Prozesses sei, in welchem die Entscheidung „inhaltlich geformt und damit faktisch bereits gefällt wurde“ 239. In diesem Prozess des Heranreifens der Entscheidung beeinflussten sich die beratenden Beteiligten und das staatliche Organ wechselseitig.240 Dieser Einwand wird verstärkt, wenn man bedenkt, dass die Beteiligung externer Interessen nicht nur rein fachlichen Gesichtspunkten, sondern auch der politischen Beratung dient.241 Weiterhin sind Fälle denkbar, in denen der Entscheidungsspielraum des staatlichen Organs aufgrund fehlender eigener Sachkompetenzen und Informationen stark eingeschränkt ist oder dieses sich aus Konsens- und Akzeptanzüberlegungen gezwungen sieht, gewisse Vorschläge und Ausarbeitungen in die Gesetzesvorlage schlichtweg zu übernehmen.242 Auch für diese Bedenken und Grenzfälle bleibt jedoch entscheidend, dass eine rechtliche Verpflichtung zur Übernahme beziehungsweise Befolgung des Vortrags der Beteiligten gerade nicht besteht und es sich allein um faktische Einflussnahmen handelt.243 Allein das staatliche Organ trägt die Verantwortung für 237 Vgl. Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 45; Füßlein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 107; Oebbecke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume, S. 82; Sodan, Kollegiale Funktionsträger, S. 397 f., in Bezug auf „ministerialfreie Funktionsträger mit bloßer Beratungskompetenz“; Becker, Strukturen, S. 100. Siehe auch Korinek, in: Ermacora u. a. (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 463, (473), in Bezug auf bei der Entscheidungsvorbereitung beratende Beiräte der Verwaltung. 238 Brohm, FS Forsthoff, S. 37 (44 f.). 239 Brohm, FS Forsthoff, S. 37 (45). Auf entsprechend geäußerte Kritik weist auch Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (252) hin. 240 Brohm, FS Forsthoff, S. 37 (45). 241 Brohm, FS Forsthoff, S. 37 (43). 242 Hierauf verweist Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 44. Siehe auch Sodan, Kollegiale Funktionsträger, S. 397, 398; Oebbecke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume, S. 82 m.w. N. 243 So auch Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 44; in Bezug auf beratende Beiräte in der Verwaltung auch Korinek, in: Ermacora u. a. (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 463 (482): Recht und Pflicht zur Entscheidung bleibt bei der Behörde. Siehe auch

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das Endergebnis und darf etwaige Vorschläge und Ausarbeitungen der Beteiligten jedenfalls nicht ohne Nachprüfung übernehmen.244 Rechtliche Relevanz erlangen diese tatsächlichen Einflussnahmemöglichkeiten erst dann, wenn sie eine freie Willensentschließung der staatlichen Handlungsträger unmöglich werden lassen.245 Als Fazit bleibt festzuhalten, dass die Beteiligung in tatsächlicher Hinsicht den externen Interessen erhebliche Möglichkeiten eröffnet, auf die spätere Gesetzesgestalt in einem sehr frühen, für Anregungen noch weitestgehend offenen Stadium Einfluss zu nehmen.246 Trotz dieses rein tatsächlich beträchtlichen Einflusspotentials kommt der hier untersuchten Beteiligung keine rechtliche Verbindlichkeit zu, sie unterscheidet sich unter dem Blickwinkel demokratischer Legitimation daher nicht von anderen Faktoren, die die Entscheidung des Initiativorgans ebenfalls zu beeinflussen vermögen.247 cc) Schwächung anderer Gesetzgebungsorgane Befürchtet wird weiterhin, dass die Beteiligung externer Interessen zu einer Schwächung anderer Gesetzgebungsorgane, vornehmlich des Parlaments, führen könnte. Es besteht die Gefahr, dass bedeutende und teilweise auch finale Entscheidungen und Kompromisse bereits in dem sehr frühen Stadium der Gesetzesvorbereitung zwischen Exekutive und externen Interessen getroffen werden und dem Parlament nur die Option verbleibt, diese zu bestätigen.248 Kritiker befürchten, dass bereits mit der Vorlage des Gesetzentwurfs im Kabinett eine „verFüßlein, Ministerialfreie Verwaltung, S. 108, der sich für die formale Unterscheidung zwischen Beratung und Entscheidung ausspricht. 244 Vgl. Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (252); Korinek, in: Ermacora u. a. (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 463 (482). 245 Becker, Strukturen, S. 101; Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 46. 246 Vgl. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 314, 315, der die Möglichkeit zur Veränderung der Ministerialentwürfe in dieser Phase höher einschätzt als bei parlamentarischen Anhörungen, die Bereitschaft zur Aufnahme von Vorschlägen aber als abhängig von Zufälligkeiten wie Persönlichkeitsstruktur beteiligter Beamter, dem Zeitfaktor und der Einflussnahme durch die politische Spitze einstuft. 247 Oebbecke, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume, S. 82. 248 Huber, Staat und Verbände, S. 19, 20; Euchner, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 105 (112): „Wird die Gesetzesvorlage der Bundesregierung [. . .] dem Bundestag zugeleitet, so ist sie von der Ministerialbürokratie und den Experten der Verbände [. . .] in der Regel bereits so perfektioniert, daß den Abgeordneten des Bundestages eigentlich nur noch verbleibt, ihr Plazet zu geben.“ Siehe auch Böhm, in: Die neue Gesellschaft, 347 (347 f.); Blank/Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 133 (166); Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 220, 221; Lüthi/ Brunner, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 147 BV Rn. 8, die aber darauf hinweisen, dass die Bedeutung des vorparlamentarischen Verfahrens zu relativieren ist. Ebenso Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2767.

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bandsfeste“ 249 beziehungsweise „parlamentsfeste“ 250 Entscheidung vorliegt, die mögliche Alternativen nicht mehr berücksichtigt.251 In der Folge finde eine Auseinandersetzung der verschiedenen Interessen und Standpunkte und die Erwägung von Alternativen nicht mehr – wie einst idealtypisch vorgesehen – im parlamentarischen Stadium statt, sondern sei in das nichtöffentliche Vorverfahren der Gesetzgebung vorverlagert.252 Die Aufgabe des Parlamentes habe damit vermehrt kontrollierenden Charakter und verlagere sich auf den Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens, die teilweise Kontrolle und punktuelle Veränderung der Vorgaben, während wesentliche Entscheidungen bereits vorher und außerhalb in „pluralistischen Aushandlungsprozessen“ Beschließung fänden.253 Auch wenn diese Bedenken ernst genommen werden müssen, darf jedoch nicht übersehen werden, dass dem Stadium der Vorbereitung und Entstehung einer Gesetzesvorlage auch unabhängig von der Beteiligung externer Interessen eine sehr prägende, gewissermaßen antizipierende Wirkung im Hinblick auf den weiteren Verfahrensverlauf zukommt.254 Externe Interessen orientieren sich an den Gegebenheiten des staatlichen Entscheidungsprozesses und legen ihren Fokus dementsprechend auf eine Konsultierung im prägenden Stadium der Gesetzesvorbereitung.255 Ob die einzelnen Verfahren zur Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung tatsächlich zu einer Schwächung der anderen Gesetzgebungsorgane, insbesondere des Parlaments, führen, wird jeweils im Rahmen der Darstellung der einzelnen Beteiligungsverfahren zu untersuchen sein.256

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Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30). Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 245. 251 Blank/Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 133 (165). 252 Blank/Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 133 (165) (167): „Die Verlagerung des idealtypisch eigentlich erst in der parlamentarischen Diskussion zu erarbeitenden Kompromisses in den nicht öffentlichen vorparlamentarischen Raum entspricht der Entpolitisierung einer auf die Legalisierung von Verteilungsabkommen beschränkten Volksvertretung.“ 253 Becker, Strukturen, S. 95; Schulze-Fielitz, in: Dreier/Hofmann (Hg.), Parlamentarische Souveränität, S. 71 (76) (99 ff.), der eine generell begrenzte Rolle des Parlaments als Kontrollorgan im Gesetzgebungsprozess als gegeben ansieht. 254 Siehe zur Bedeutung und zum Einfluss des Vorverfahrens nur Schmidt-Jortzig/ Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 40; Scheuner, DÖV 1965, 510 (513); ders., DÖV 1974, 433 (438); Grimm, AöR 97 (1972), 489 (511); Grawert, ZG 6 (1991), 97 (107); Eichenberger, VVDStRL 40 (1982), S. 7 (29); Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 284 f.; Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (284): „Die Regierung führt das Parlament“. 255 Vgl. Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 19; Steinberg, ZParl 14 (1973), 27 (31). 256 Vgl. für das Vernehmlassungsverfahren Kapitel E. VI. 1. a), für die Beteiligung externer Interessen in Deutschland Kapitel F. IV. 1. b) und für das Konsultationsverfahren der Europäischen Kommission Kapitel G. VI. 1. c). 250

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dd) Verzögerung des Gesetzgebungsprozesses Schließlich wird eingewandt, dass die Beteiligung externer Interessen den Gesetzgebungsprozess auch verzögern und erschweren kann.257 Diese Befürchtung ist insbesondere von Seiten schweizerischer Staatsrechtslehrer258 vorgetragen worden. Dort hat die Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung – wie noch eingehend aufzuzeigen sein wird – eine umfangreiche und verfahrensmäßig heute klar geregelte Gestalt gefunden. Neben der Einberufung von Expertenkommissionen werden externe Interessen insbesondere durch das später noch ausführlich darzustellende Vernehmlassungsverfahren in die Gesetzesvorbereitung einbezogen. Kritisiert wird neben dem Umfang der externen Stellungnahmen auch deren inhaltlich zu bemängelnde Qualität: „Die Stellungnahmen der Verbände sind selten von staatspolitischer Haltung und von Verständnis für den schöpferischen Charakter der Rechtsetzung eingegeben. Sie vernachlässigen Systemfragen und die Gesetzestechnik.“ 259 6. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung Während die Schweizer Bundesverfassung und der Vertrag über die Europäische Union die Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung ausdrücklich vorsehen,260 wird die Beteiligung externer Interessen bei der Vorbereitung und Entstehung von Gesetzentwürfen der Exekutive261 auch in Deutschland ganz überwiegend als verfassungsrechtlich zulässig betrachtet.262 Mitunter gab und gibt es vereinzelt auch heute noch Stimmen, die die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung für verfassungswidrig erachten.263 Die Kritik bezieht sich hierbei sowohl auf die Einräumung eines ge257 Dieser Punkt klingt an bei Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 70, 72. Vgl. auch Huber, Staat und Verbände, S. 22. Kaiser, Die Repräsentation, S. 291 Fn. 68. 258 Siehe stellvertretend Huber, Staat und Verbände, S. 23 und Kapitel E. VI. 1. b). 259 Huber, Staat und Verbände, S. 23. Diese Kritik wird im Rahmen der Darstellung des Vernehmlassungsverfahrens in Kapitel E. noch näher aufzugreifen und zu bewerten sein. 260 Vgl. Art. 147 BV und Art. 11 Abs. 3 EUV. 261 Zur Verfassungsmäßigkeit der Beteiligung externer Interessen bei Gesetzentwürfen der Legislative in Deutschland vgl. Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 62 f. 262 Vgl. nur Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 221; Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 28; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 76 GG Rn. 12; Scheuner, DÖV 1965, 577 (579), mit der Einschränkung, dass „der Grundsatz der gleichmäßigen Berücksichtigung aller Beteiligten gewahrt wird“. Zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Einwirkung von „Interessengruppen“ auf die Parlamentsmitglieder vgl. BVerfGE 5, 85 (232). 263 So vor allem Abendroth, Grundgesetz, S. 81 f.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, S. 90; Ammermüller, Verbände im Rechtssetzungsverfahren, S. 83 f.

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setzlichen Beteiligungsrechtes264 als auch auf die Gewährung von Mitwirkungsmöglichkeiten durch die Gemeinsame Geschäftsordnung265 der Bundesministerien. a) Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung Die Einflussnahme externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung wurde unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten für problematisch gehalten, weil sie durch demokratisch nicht legitimierte Organisationen unter Ausschluss der Öffentlichkeit erfolgte und deshalb der öffentlichen Kontrolle entzogen sei.266 Zudem sei der Kreis der im Vorverfahren der Gesetzgebung Beteiligten durch die jeweiligen Verfassungsnormen abschließend festgelegt, so dass eine Beteiligung auch externer Interessen das Initiativrecht der Verfassungsorgane beschneide.267 Gegen die Einräumung eines gesetzlichen Beteiligungsrechtes im Vorverfahren wurde zudem vorgebracht, dass eine solche in die Geschäftsordnungsautonomie der Verfassungsorgane eingreife.268 b) Entkräftung der verfassungsrechtlichen Einwände Entgegen dieser Einwände erkennt der überwiegende Teil der Staatsrechtslehre an, dass die Einflussnahme externer Interessen auf den Gesetzgebungsprozess durchaus gewisse Nachteile mit sich bringen kann, hält die Beteiligung externer Stellen bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen durch die Regierung aber für verfassungsrechtlich unbedenklich und in einem freiheitlichen Rechtsstaat für unverzichtbar und unvermeidlich.269 Insofern bestehe eine „verfassungspolitische

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Ammermüller, Verbände im Rechtssetzungsverfahren, S. 83 f. Hierzu Abendroth, Grundgesetz, S. 81 f.; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht, S. 90 betreffend § 23 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien, Besonderer Teil, a. F. (GGO II). 266 Abendroth, Das Grundgesetz, S. 81; Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, S. 90; vgl. hierzu auch Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 28; Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 220. Siehe auch Blank/ Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 133 (167). 267 Tomuschat, Verfassungsgewohnheitsrecht?, S. 90; Ammermüller, Verbände im Rechtssetzungsverfahren, S. 85. 268 Ammermüller, Verbände im Rechtssetzungsverfahren, S. 85. 269 Masing, in: v.Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 28; Bryde, in: Schneider/Zeh (Hg.) Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 30 Rn. 18; Schmidt-Jortzig/Schürmann, BK, Art. 76 GG Rn. 221; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 102 Rn. 15; Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 41; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 66: Die Verfassungen verbieten die Beteiligung organisierter Interessen nicht. Siehe auch Kaiser, Die Repräsentation, S. 284: „In keinem Fall kann der Staat der industriellen Massengesellschaft auf die Mitwirkung organisierter Interessen verzichten.“ 265

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Ambivalenz“, da auf der einen Seite die Mobilisierung externen Sachverstandes zu einer Erhöhung der praktischen Akzeptanz führe, auf der anderen Seite aber erhebliche Einflussnahmemöglichkeiten für Einzelinteressen eröffnet und das Vertrauen in den Gemeinwohlbezug von Gesetzen gefährdet werden könnte.270 Angesichts des unvermeidlich existenten Einflusses externer Interessen gelte es vielmehr, diesen in förmliche Bahnen zu lenken, ihn in demokratischer, rechtsstaatlicher Weise, transparenter und insbesondere in einer für das Parlament nachvollziehbaren Weise zu institutionalisieren. 271 Mitunter gibt es Stimmen, die nur eine solche offen gelegte Beteiligung externer Interessen für legitim erachten.272 Der vorherrschenden Auffassung der Staatsrechtslehre ist vorbehaltlos beizupflichten. Wie bereits angesprochen, ist der Staat angesichts eines gewachsenen Regelungsbedarfs, der Komplexität und Heterogenität der sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse, die in gewissem Sinne Ausgangspunkt jeder Regelung sind, mehr denn je auf Sachkenntnisse und Spezialwissen der Betroffenen „vor Ort“ angewiesen. Die Beteiligung externer Interessen, die über dieses Informationsmaterial selektiert und gebündelt verfügen, liegt damit zuvörderst im Interesse des Staates selbst. Er ist, wie bereits aufgezeigt, nicht zuletzt aus Gründen der Erzielung von Akzeptanz auf die Kooperation mit den gesellschaftlichen Kräften angewiesen und nicht imstande, Planungen und Entscheidungen völlig isoliert und distanziert von der Gesellschaft zu treffen.273 Für die Bewertung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Beteiligung externer Interessen kommt es entscheidend auf die konkrete (rechtliche) Ausgestaltung der eröffneten Einflussmöglichkeit an.274 Die hier untersuchten Beteiligungen haben rein konsultativen Charakter und die abgegebenen Stellungnahmen der externen Interessen entfalten keine rechtlich bindende Wirkung für das konsultierende Staatsorgan.275 Die abschließende Entscheidung über die Gestalt und die 270

Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40; Becker, Strukturen, S. 125. Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 221; Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 28; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 76 GG Rn. 12; Bryde, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht, § 30 Rn. 18; Kaiser, Die Repräsentation, S. 284, sieht darin „die Verfassungsfrage des 20. Jahrhunderts“. 272 Vgl. Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 47, 87, 171 ff.; Bally u. a., in: Eichenberger/Buser/Métraux/Trappe (Hg.), Grundfragen der Rechtssetzung, S. 239 (243). 273 Ähnlich Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 249 f., in Bezug auf Beiräte im Regierungs- und Verwaltungsbereich. Lübbe, Der Staat 1 (1962), 19 (35 ff.), Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 395 ff. 274 Vgl. auch Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 250, in Bezug auf Beiräte im Regierungs- und Verwaltungsbereich. 275 Vgl. Loebenstein, in: Schäffer (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 167 (187), hinsichtlich des Einsatzes von Sachverständigen im gesetzgeberischen Vorverfahren. Die fehlende Rechtspflicht zur Befolgung der Vorschläge hebt im Hinblick auf die Kondominalverwaltung auch Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 45, hervor. 271

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Einbringung der Gesetzesvorlage verbleibt bei der Exekutive, die die Beurteilungen und Meinungen der externen Interessen „als einen Faktor bei der Bildung des Staatswillens verwerten kann“ 276. Die verfassungsrechtliche Verantwortung für die konkrete Gestalt der Gesetzesvorlage obliegt weiterhin dem demokratisch legitimierten Initiativorgan. aa) Demokratische Legitimation staatlicher Entscheidungsprozesse Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung verstößt auch nicht gegen das aus dem Demokratieprinzip fließende Erfordernis der demokratischen Legitimation staatlicher Entscheidungsprozesse.277 Dieses gebietet, „daß Innehabung und Ausübung der Staatsgewalt sich konkret vom Volk herleiten muß“ 278. Objekt der Legitimation ist demnach die gesamte Staatsgewalt, worunter jedes amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter verstanden wird, unabhängig davon, ob es nur behördeninterne Wirkung hat oder unmittelbar nach außen wirkt.279 Rein konsultative, vorbereitende oder technische Tätigkeiten, die nur der Entscheidungsvorbereitung ohne Teilhabe an der Entscheidung dienen, werden nicht umfasst.280 Abgrenzungskriterium ist demnach der Entscheidungscharakter, die rechtliche Verbindlichkeit des in Frage stehenden Handelns:281 „Verdichtet sich indes die unverbindliche, bloß beratende Teilhabe an der Verwaltung zur Mitentscheidung [. . .], so wird staatliche Herrschaft ausgeübt, die stets demokratisch, d.h. vom Staatsvolk, legitimiert sein muß.“ 282 Gemessen an diesen Maßstäben stellt die Mitwirkung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung kein amtliches Handeln mit rechtlich verbindlichem Entscheidungscharakter dar. Wie bereits erwähnt besitzen die abgegebenen Stellungnahmen einen rein beratenden, rechtlich unverbindlichen Charakter und dienen der Vorbereitung der Gesetzesvorlage durch die Bundesregierung. Die 276

Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 40. Vgl. auch Ruffert, DVBl 117 (2002), 1145 (1150). 278 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 3. Aufl., § 24 Rn. 11 (Hervorhebung im Original). Siehe auch Dreier, in: ders. (Hg.), Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie) Rn. 113 ff. 279 BVerfGE 47, 253 (273); 83, 60 (73); 93, 37 (68); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 3. Aufl., § 24 Rn. 12; Dreier, in: ders. (Hg.), Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie) Rn. 92; Emde, Die demokratische Legitimation, S. 214 f.; Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 240; Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 24. 280 BVerfGE 47, 253 (273); 83, 60 (74); Dreier, in: ders. (Hg.), Grundgesetz, Art. 20 (Demokratie) Rn. 92; Emde, Die demokratische Legitimation, S. 214; Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 3. Aufl., § 24 Rn. 13; Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 261; Mehde, AöR 127 (2002), 655 (676). 281 Emde, Die demokratische Legitimation, S. 214; Jesteadt, Demokratieprinzip, S. 261; Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 241. 282 BVerfGE 83, 60 (74). 277

II. „Beteiligung‘‘

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Bundesregierung selbst wie auch die anderen Verfassungsorgane im weiteren Gesetzgebungsprozess werden hierdurch rechtlich nicht gebunden. Rein faktische, rechtspolitische Einflüsse auf die durch die Gesetzgebungssorgane zu treffende und allein zu verantwortende Entscheidung können bei der Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit keine Beachtung finden:283 „Nur amtliches Handeln mit rechtlicher Verbindlichkeit, nicht jedoch auch faktische Einflüsse im Vorfeld der Ausübung von Entscheidungskompetenzen müssen sich aber an demokratischen Legitimations- und Kontrollprinzipien messen lassen.“ 284 Bestehen bleibt aber das Problem der sogenannten faktischen Einflußnahme: Während aus rechtlicher Sicht die Letztentscheidung bei den staatlichen Organen verbleibt, kommt es jedoch rein faktisch dann zu einer Mitentscheidung der externen Interessen, wenn die Aussagen und Vorträge der externen Interessen ungeprüft übernommen werden, was vor allem dann begünstigt wird, wenn die staatlichen Organe nicht über den notwendigen Sachverstand und die personellen wie zeitlichen Ressourcen verfügen, die Richtigkeit der gemachten Angaben und gelieferten Informationen zu überprüfen.285 Zur Lösung dieses Problems wird vorgeschlagen, die beteiligten Privaten an den gleichen Legitimations- und Kontrollprinzipien zu messen, die auch für die staatlichen Organe gelten286 oder die staatlichen Organe zu verpflichten, ihren „Mangel an tatsächlicher inhaltlicher Entscheidungsbeherrschung“ 287 durch bestimmte Sicherungsmaßnahmen auszugleichen. Beide Vorschläge treffen jedoch auf Schwierigkeiten,288 die den Schluss nahelegen, dass das Problem faktischer Einflussnahmen nur bedingt einer rechtlichen Lösung zugänglich erscheint. Insbesondere dürfte es schwierig erscheinen, konkrete Maßnahmen festzulegen, die die staatlichen Organe zur Wahrung ihrer Entscheidungsverantwortung wahrzunehmen zu haben.289 bb) Verstoß gegen das spezielle demokratische Gleichheitsgebot Gleiches muss auch hinsichtlich der Frage gelten, ob in der Beteiligung einiger weniger privater und organisierter Interessen eine Verletzung des speziellen demokratischen Gleichheitsgebotes liegt. In dem Gebot demokratischer Gleichheit 283

So auch Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 241 im Hinblick auf bei der Gesetzesvorbereitung eingesetze Expertenkommissionen und sog. normvorbereitende Absprachen; Jestaedt, Demokratieprinzip, S. 261. Siehe auch Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 43. 284 Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 252. 285 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 61 m.w. N.; Brohm, VVDStRL30 (1972), S. 245 (292). 286 Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.) HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 38. 287 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 61. 288 Siehe hierzu Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 61 m.w. N. 289 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 61.

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

spiegelt sich die enge Verzahnung von Demokratieprinzip und Gleichheitsgebot wider290: Alle Angehörigen des Staatsvolkes sollen die gleiche Chance haben, auf die Ausübung von Staatsgewalt Einfluss zu nehmen, an politischen Entscheidungsprozessen teilzuhaben.291 Ein Verstoß gegen den Grundsatz demokratischer Gleichheit kommt damit in Betracht, wenn Einzelnen besondere Mitentscheidungsbefugnisse an der Ausübung von Staatsgewalt eingeräumt werden.292 Auch hieran wird deutlich, dass für die Frage eines Verstoßes entscheidend ist, ob Staatsgewalt im Sinne des Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG ausgeübt wird. Anders als im Falle des allgemeinen Gleichheitsgebotes ergibt sich die Reichweite des demokratischen Gleichheitsgebotes aus Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG.293 Da die Beteiligung externer Interessen aber lediglich konsultativen Charakter hat und nur der Vorbereitung einer staatlichen Entscheidung dient, scheidet ein Verstoß gegen das Gebot demokratischer Gleichbehandlung bereits mangels Vorliegens einer ausgeübten Staatsgewalt aus.294 cc) Beschneidung des Initiativrechtes Art. 76 GG enthält ebenso wie Art. 160 Abs. 1 und Art. 181 BV gerade keine Vorgaben zum Vorverfahren der Gesetzgebung, der Entstehung von Gesetzentwürfen, wie auch zum „inneren“ Verfahren der Entscheidungsfindung des Initiativorgans. Regelung erfährt lediglich das „äußere“ Gesetzgebungsverfahren betreffend den Kreis der Initiativberechtigten, d.h. der Staatsorgane, die befugt sind, Gesetzesvorlagen beim Parlament einzubringen.295 Die Verfassungen enthalten insbesondere keine Vorgaben dazu, wie Informationen erlangt und der entscheidungsrelevante Sachverhalt in Vorbereitung des Gesetzentwurfs ermittelt werden.296 Angesichts des in rechtlicher Hinsicht rein konsultativen Charakters der Beteiligungen und der Nichtberührung verfassungsrechtlicher Verantwortungs- und Legitimationszusammenhänge werden daher weder das Initiativrecht beschnitten, noch der verfassungsrechtlich festgelegte Kreis der Initiativberechtigen unzulässig erweitert. 290 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 3. Aufl., § 24 Rn. 41; Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 278. 291 Vgl. BVerfGE 93, 37 (69); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 3. Aufl., § 24 Rn. 41; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 327 (335): egalitäre Gleichheit der Mitgestaltungschance; Mehde, AöR 127 (2002), 655 (674); Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Verwaltungshandeln, S. 246. 292 BVerfGE 93, 37 (69); Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 281. 293 Mehde, AöR 127 (2002), 655 (676). 294 Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 252; Mehde, AöR 127 (2002), 655 (676 f.). 295 So in Bezug auf Art. 76 GG Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 28. 296 Mock, in: Schäffer (Hg.), Theorie der Rechtssetzung, S. 125 (138). Siehe auch Schröder, FS Schröder, S. 381 (391 f.).

II. „Beteiligung‘‘

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Der früheren Ansicht ist zuzugestehen, dass rein tatsächlich den beteiligten externen, demokratisch nicht legitimierten Interessen durchaus erhebliche Einflussmöglichkeiten im Vorverfahren der Gesetzgebung eröffnet werden können. Dieser tatsächliche Umstand führt jedoch nicht zur Verfassungswidrigkeit ihrer Beteiligung. Durch die rein konsultativ wirkende, unverbindliche Einbeziehung in das Vorverfahren der Gesetzgebung werden die externen Interessen nicht zu Trägern beziehungsweise Ausübenden von Staatsgewalt.297 Insofern ist die Teilhabe an staatlicher Entscheidungsgewalt deutlich von der bloßen hier vorliegenden Teilnahme am staatlichen Willensbildungsprozess zu trennen.298 Die ständige Befassung mit den unterschiedlichen gesellschaftlichen Standpunkten und Auffassungen bei der inneren Entscheidungsvorbereitung und -findung kann demgegenüber vielmehr auch als „eine der Grundanschauungen der freiheitlichen Demokratie“ 299 betrachtet werden. 7. Verfassungsrechtliche Pflicht zur Beteiligung externer Interessen? Abgesehen von den oben dargestellten, in der Verfassungspraxis auf geschäftsordnungsrechtlicher oder einfachgesetzlicher Grundlage gewährten Beteiligungen externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung stellt sich die grundsätzliche Frage, ob der Gesetzgeber zu einer solchen Beteiligung auch von Verfassungs wegen verpflichtet ist. Das Grundgesetz enthält anders als die Schweizer Bundesverfassung und der Vertrag über die Europäische Union, welche eine Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung ausdrücklich vorsehen300 und damit für die aufgeworfene Fragestellung außer Acht bleiben sollen, keine Aussagen zum inneren Verfahren der Gesetzgebung, zur gesetzgeberischen Entscheidungsbildung und -findung. Im Kontrast zu diesem Fehlen entsprechender Regelungen ist mit unterschiedlichen Ansätzen mitunter versucht worden, eine verfassungsrechtliche Pflicht zur Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung herzuleiten. Ein solcher Anspruch wird jedoch im Ergebnis abzulehnen sein.301

297 Huber, Staat und Verbände, S. 21: „Durch diese Beteiligung am Rechtsetzungsverfahren werden die Verbände immerhin nicht zu eigentlichen Verfassungsfaktoren erhoben.“ So auch Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 40. 298 So auch die Differenzierung von Becker, Strukturen, S. 161. 299 BVerfGE 5, 85 (135); zitiert auch bei Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 42. 300 Vgl. Art. 147 BV und Art. 11 Abs. 3 EUV. 301 So auch Scheuner, DÖV 1965, 577 (579); Steinberg, ZRP 1972, 207 (210).

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

a) Rechtliches Gehör Rechtliches Gehör wird vor Gericht und im Verwaltungsverfahren auf Grundlage des Rechtsstaatsprinzips verfassungsrechtlich gewährleistet.302 Das rechtliche Gehör vor Gericht ist zudem durch Art. 103 Abs. 1 GG und Art. 29 Abs. 2 BV303 als grundrechtsgleiches Recht beziehungsweise Verfahrensgrundrecht garantiert. Darüber hinaus ist die Auffassung vertreten worden, dass das Prinzip des rechtlichen Gehörs auch im Gesetzgebungsverfahren Geltung erlange und den Verbänden, die die vom Gesetz Betroffenen „existentiell repräsentieren“, sowie – unter bestimmten Voraussetzungen – auch Einzelpersonen ein einmaliges Recht zur Anhörung vor der Gesetzesverkündung verleihe.304 Verfassungsrechtliche Grundlage des Anspruchs soll das Rechtsstaatsprinzip sein.305 Da der im Gerichts- und Verwaltungsverfahren anerkannte Anspruch auf rechtliches Gehör seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip finde und dieses für alle Bereiche staatlicher Machtausübung, also auch für die Gesetzgebung gelte, bestehe auch ein allgemeiner Anspruch auf rechtliches Gehör im Gesetzgebungsverfahren. Ausgeübt werde der auch im Gesetzgebungsverfahren geltende Anspruch auf rechtliches Gehör durch die Interessenverbände, die das Recht stellvertretend für die betroffenen Einzelpersonen ausübten, wenn es ihnen nicht bereits deshalb zustehe, weil sie selbst unmittelbar betroffen seien.306 Von anderer Seite wird zur Begründung eines Anspruches auf rechtliches Gehör im Gesetzgebungsverfahren auf den Grundgedanken der Gewährleistung rechtlichen Gehörs zurückgegriffen. Wenn danach der Einzelne Berücksichtigung und Gehör bei der Vorbereitung eines Urteils finden müsse, müsse dies erst recht für die Beteiligung wenigstens einiger der nicht überschaubaren Adressaten gelten, die durch das Gesetz oft in nicht geringerer Weise von der Ausübung der Staatsgewalt betroffen seien als durch ein Urteil.307 302 Siehe nur Schmidt-Aßmann, Maunz-Dürig, Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 4, S. 4a, Rn. 62 und Nolte, in: v. Mangoldt/Klein/Starck (Hg.), Art. 103 Abs. 1 GG Rn. 19 jeweils m.w. N. Vgl. auch BVerfGE 89, 28 (35); 86, 133 (144). Siehe für die Schweiz nur Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 29 BV Rn. 42. 303 Vgl. hierzu Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 29 BV Rn. 42 ff. 304 Vgl. Schacht, Das rechtliche Gehör, S. 45 ff. zur Herleitung des Anspruchs und S. 100 ff. zur Ausgestaltung des Anspruchs, insb. S. 105 ff. zu den Ausübungsberechtigten. Vorsichtiger, aber in die gleiche Richtung tendierend Krüger, Der Adressat, S. 73. Vgl. auch Völpel, Rechtlicher Einfluss, S. 79; Wertenbruch, GS Peters, S. 614 (623). 305 Vgl. zum Folgenden die Ausführungen bei Schacht, Das rechtliche Gehör, S. 45 ff., insb. S. 55 ff. 306 Schacht, Das rechtliche Gehör, S. 99, 105 ff. Eine Anhörung der betroffenen Einzelpersonen sei grundsätzlich ausgeschlossen, da eine Feststellung und Anhörung der Betroffenen in der Regel unmöglich sei und angesichts der großen Zahl eine Gefahr für Funktionsfähigkeit und Charakter des Gesetzgebungsverfahrens bestehe (S. 111, 112). 307 Krüger, Der Adressat, S. 74.

II. „Beteiligung‘‘

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Ein aus dem Rechtsstaatsprinzip fließender allgemeiner Anspruch auf rechtliches Gehör im Gesetzgebungsverfahren ist abzulehnen.308 Ausgehend von seiner Schutzrichtung und seiner Funktion kann der aus dem Rechtstaatsprinzip fließende Anspruch auf rechtliches Gehör im Gesetzgebungsverfahren keine Anwendung finden. Als Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips soll ein Anspruch auf rechtliches Gehör in all jenen Fällen gewährt werden, in denen die Staatsgewalt dem Einzelnen in einem Verfahren individuell gegenüber tritt und Beeinträchtigungen seiner Rechtsposition unmittelbar zu befürchten sind.309 Der Einzelne soll das Recht haben, sich zu äußern und soll nicht „bloßes Objekt des Verfahrens sein“ 310. Anlass und Maßstab des Rechts auf Gehör ist die materielle Betroffenheit der Beteiligten.311 Diese Situation besteht im Gesetzgebungsverfahren jedoch gerade nicht. Beeinträchtigungen erfährt der Einzelne in seiner individuellen Rechtsposition grundsätzlich nicht bereits durch das Gesetz, materiell betroffen und damit zu einem Beteiligten wird er erst durch den Vollzug des Gesetzes, der Anwendung des Gesetzes im Einzelfall.312 Aus diesem Grund bedarf es aus rechtsstaatlichen Gründen keiner Anhörung Betroffener bei der Entstehung eines Gesetzes, hier genügt die bei der Rechtsanwendung einfachgesetzlich garantierte Anhörung.313 Dieser Umstand wird verkannt, wenn ein Anspruch auf Gehör im Gesetzgebungsverfahren daraus abgeleitet wird, dass eine viel höhere Anzahl von Adressaten durch ein Gesetz ebenso durch die ausgeübte Staatsgewalt betroffen werde wie im Falle eines Urteils. 308 Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, S. 272 f. Auch die ständige Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts lehnt einen Anspruch auf rechtliches Gehör im Rechtsetzungsverfahren ab, vgl. nur BGE 119 Ia, 141 E.5 S. 149 f. m.w. N.; 123 I 63 E. 2 S. 66 f.; 131 I 91 E.3.1. S. 95 f. Siehe auch Hangartner, Grundzüge II, S. 213 f. Auch Giger, Die Mitwirkung, S. 175 spricht sich gegen allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsatz einer Möglichkeit der Mitwirkung privater Verbände aus. Zu dieser Zeit war die verfassungsrechtliche Anhörung von Verbänden und Kantonen nur für bestimmte Vorschriften, die sog. Wirtschaftsartikel, in der Verfassung vorgesehen. Siehe auch Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 3; Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (404 f.). 309 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 51; Becker, Strukturen, S. 144. 310 BVerfGE 89, 28 (35). Die Beziehung zwischen rechtlichem Gehör und der Menschenwürde betont auch BVerfGE 55, 1 (6); 57, 250 (275). So auch Becker, Strukturen, S. 144. Siehe auch Lücke, Begründungszwang und Verfassung, S. 78; Badura, in: Erichsen/Martens (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 40 II 3, S. 400; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, § 13 S. 257. Siehe auch BVerfGE 9, 89 (95). Ebenso auch die Rechtslage in der Schweiz, vgl. Müller, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 39 Rn. 13 mit Verweis auf BGE, ZBl. 1964, S. 216 f. 311 Badura, in: Erichsen/Martens (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 40 II 3, S. 400. Vorausgesetzt auch bei Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 29 BV Rn. 43 m.w. N. 312 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 52. Siehe auch BGE 119 Ia 141 E.5 S. 149 f. 313 Becker, Strukturen, S. 144.

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Überdies kommen der Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung und dem Anspruch auf rechtliches Gehör unterschiedliche Funktionen zu. Während die Beteiligung im Sinne einer fakultativen, nicht bindenden Stellungnahme neben den Zielen der Akzeptanz- und Konsenserzielung vor allem auch der Ermittlung des Sachverhalts, d.h. der Ansichten der unterschiedlichen Interessen dient, ist das rechtliche Gehör mehr als ein Aufklärungsinstrument.314 Hinter ihm steht das aus dem Rechtsstaatsprinzip fließende subjektive Recht, sich als Betroffener im Gerichts- und Verwaltungsverfahren äußern zu können. b) Petitionsrecht Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf Beteiligung externer Interessen an der staatlichen Willensbildung, insbesondere der Gesetzgebung, im Sinne eines subjektiv-öffentlichen Rechts auf Anhörung und Vorlage ist auch aus dem Petitionsrecht hergeleitet worden.315 Hiernach sei in Eingaben wie Vorschlägen, Stellungnahmen, Gutachten und Anregungen an die Organe der gesetzgebenden Körperschaften die Ausübung des verfassungsrechtlich garantierten Petitionsrechts zu sehen. Dem liegt die Annahme zugrunde, dass Petitionen nicht nur im privaten Interesse, sondern auch im öffentlichen Interesse erhoben werden können.316 Das Petitionsrecht sei verfassungsrechtliche Grundlage für verschiedenste Formen der Beteiligung von Einzelnen und Gruppen und der legitimen und legalen Einflussmöglichkeiten der Verbände.317 Auch dieser Begründungsansatz hält einer verfassungsrechtlichen Analyse nicht stand und vermag keinen verfassungsrechtlichen Anspruch, kein subjektivöffentliches Recht auf Beteiligung externer Interessen an der staatlichen Willensbildung im Vorverfahren der Gesetzgebung zu begründen.318 Der Sinn des Petitionsrechts ist es, den Bürgern einzeln oder in gemeinschaftlicher Ausübung sowie auch externen Interessen im hiesigen Sinn unter den Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 3 GG319 die Möglichkeit zu geben, Anliegen, und Bedenken auch außerhalb und nach Abschluss eines formellen Rechtsmittel-, Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens vorzutragen.320 In dieser Eigenschaft ist das Petitionsrecht klar von politischen Mitwirkungsrechten wie Wahlen und Abstimmungen zu un314

Rüping, in: BK, Art. 103 Abs. 1 GG, Rn. 23. Vgl. hierzu Korinek, Das Petitionsrecht, S. 26 f.; in diesem Sinne wohl auch Jahn, Gesellschaft und Demokratie, S. 159. 316 Korinek, Das Petitionsrecht, S. 26; Thormann, DÖV 14 (1961), 888 (889). 317 Korinek, Petitionsrecht, S. 27, 31. 318 So auch Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, S. 273. 319 Auch in der Schweiz sind juristische Personen des Privatrechts grundsätzlich grundrechtsberechtigt, vgl. Hangartner, Grundzüge II, S. 38. 320 Schacht, Das rechtliche Gehör, S. 16. Siehe auch Brenner, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, Art. 17 GG Rn. 12. 315

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terscheiden, die Teilnahme-, Mitwirkungs- und Gestaltungsrechte an der staatlichen Willensbildung im status activus321 gewähren.322 Das Petitionsrecht eröffnet kein Recht zur Teilnahme oder Mitwirkung an der staatlichen Willensbildung,323 insbesondere keine Gestaltungs- und Mitwirkungsrechte an der staatlichen Gesetzgebung. Garantiert wird lediglich das subjektiv öffentliche Recht auf Erledigung der Petition,324 d.h. ihrer Entgegennahme, sachlichen Prüfung und Bescheidung.325 Die kollektive Wahrnehmung des Petitionsrechts ändert nichts daran, dass ausschließlich individuelle Rechte und Interessen wahrgenommen werden können.326 Auch hinsichtlich seiner Zielrichtung unterscheidet sich die Beteiligung externer Interessen an der staatlichen Willensbildung im Vorverfahren der Gesetzgebung von der Ausübung des Petitionsrechts. Während das Petitionsrecht als Ausprägung des status positivus327 einen Anspruch darauf gewährt, dass die angerufene Stelle sich inhaltlich mit der Petition befasst und mitteilt, wie sie mit dieser verfahren wird,328 ist die Beteiligung externer Interessen nicht nur darauf gerichtet, eine Stellungnahme abzugeben und zu erfahren, wie das staatliche Organ damit zu verfahren gedenkt.329 Die Beteiligung soll – im Idealfall – mehr sein als die bloße Eingabe von Informationen und Sachwissen sowie die Kenntnisnahme 321

Vgl. hierzu grundlegend Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 421 ff. BVerfGE 8, 42 (46); 8, 104 (115); Wittkämper, Die verfassungsrechtliche Stellung, S. 88; Schacht, Das rechtliche Gehör, S. 17. 323 Schacht, Das rechtliche Gehör, S. 17. Siehe auch BVerfGE 8, 104 (115); Giger, Die Mitwirkung, S. 145. Für die Schweiz vgl. Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 28 Rn. 898: „Anders als bei den politischen Rechten wird dem Bürger durch das Petitionsrecht kein eigentliches Recht auf Mitwirkung bei der staatlichen Willensbildung vermittelt.“ Siehe allgemein zur Diskussion über die Funktion der Grundrechte als Teilhaberechte im verfahrensrechtlichen Sinn („status activus processualis“) Häberle, VVDStRL 30 (1972), S. 43 (86 ff.); ablehnend Rupp, AöR 101 (1976), 161 (183 f.); Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 1 Abs. 3 GG Rn. 204. 324 In der Schweiz ist die Behörde lediglich verpflichtet vom Inhalt der Petition Kenntnis zu nehmen; abweichend hiervon sehen aber die meisten Kantonsverfassungen eine Pflicht zur Prüfung und Stellungnahme vor, siehe hierzu Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 28 Rn. 893 mit Verweis auf BGE 104 Ia 434 E. 5 S. 437. 325 Sog. status positivus, vgl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 420 f. Ob darüber hinaus auch der status activus im Sinne von mitgliedschaftlichen Mitwirkungs- und Teilnahmerechten der Bürger gewährt wird, ist umstritten. So wie hier ablehnend: BVerfGE 8, 42 (46); 8, 104 (115); Wittkämper, S. 90; Klein, in: Maunz/Dürig, Art. 17 GG Rn. 81; Stettner, in: BK, Art. 17 GG Rn. 79; Burmeister, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 2. Aufl., § 32 Rn. 17, 21. A. A. Thormann, DÖV 14 (1961), 888 (890); Vitzthum, Petitionsrecht, S. 28; Stein, in: AK-GG, Art. 17 Rn. 33. 326 Burmeister, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 2. Aufl., § 32 Rn. 21. 327 Nach der Statuslehre Georg Jellineks, vgl. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 420 f. 328 Vgl. statt vieler Klein, Maunz-Dürig, Art. 17 GG Rn. 88, 89 m.w. N. 329 Schacht, Das rechtliche Gehör, S. 18. 322

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

seitens des staatlichen Organs. Im Vordergrund steht die – rechtlich unverbindliche – Teilhabe an der staatlichen Willensbildung. Die beteiligten Interessen nehmen wie oben beschrieben im positiven wie negativen Sinne Einfluss auf den Inhalt der staatlichen Entscheidung, der Gesetzesvorlage, auch wenn die letzte Entscheidung bei dem allein verantwortlichen staatlichen Organ liegt. c) Vereinigungsfreiheit Auch aus der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG) lässt sich kein Anspruch der externen Interessen bzw. keine verfassungsrechtliche Verpflichtung des Gesetzgebers zur Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung herleiten. Dies ergibt sich bereits aus dem Gewährleistungsumfang des Grundrechts. Grundsätzlich gewährleistet Art. 9 Abs. 1 GG nur das Unterlassen staatlicher Eingriffe in die Vereinigungsfreiheit. Nicht umfasst werden hingegen positive Leistungsansprüche gegen den Staat.330 Entsprechend lässt sich auch kein Anspruch der externen Interessen auf Beteiligung an der Gesetzesvorbereitung aus Art. 9 Abs. 1 GG ableiten.331 d) Beteiligung externer Interessen als Bestandteil der Pflicht des Gesetzgebers zu einer (optimalen) Methodik? Die Frage nach einer verfassungsrechtlichen Pflicht des Gesetzgebers zur Beteiligung externer Interessen im Gesetzgebungsverfahren ist eng verknüpft mit der Thematik des „inneren“ Gesetzgebungsverfahrens, der Methodik gesetzgeberischer Entscheidungsfindung und dem rechtlichen Stellenwert einer solchen Methodik. Während den Verfassungen keine Vorgaben zum „inneren“ Verfahren der gesetzgeberischen Entscheidungsbildung und -findung zu entnehmen sind,332 hat sich vor allem die Gesetzgebungslehre ausgehend von der Forderung nach einem rationalen Gesetzgebungsverfahren mit dem inneren Gesetzgebungsverfahren beschäftigt und den Prozess der gesetzgeberischen Entscheidungsfindung in verschiedene sukzessive Phasen aufgeteilt.333 Dazu gehören unter anderem die vollständige Ermittlung der Tatsachengrundlage, die Einbeziehung aller wesentlichen Interessen und Belange sowie die Abwägung aller Entscheidungskriterien.334 Die

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Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 9 Rn. 32; Brenner, ZG 8 (1993), 35 (46). Vgl. BVerfGE 36, 321 (330); Scholz, in: Maunz/Dürig, Art. 9 GG Rn. 32; Höfling, in: Sachs (Hg.), Grundgesetz, Art. 9 Rn. 29, S. 464; Bauer, in: Dreier (Hg.), Grundgesetz Kommentar, Art. 9, 65; Becker, Strukturen, S. 165. 332 Siehe hierzu bereits Kapitel C. I. 2. 333 Siehe hierzu bereits Kapitel B. II. 2. b). 334 Hill, Einführung, S. 77; Becker, Strukturen, S. 130. 331

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Beteiligung externer Interessen kann hierbei als Instrument zur Ermittlung der Tatsachen- und Interessengrundlage dienen.335 Im hiesigen Kontext stellt sich die Frage, welcher rechtliche Stellenwert einer bestimmten, wenn nicht sogar optimalen Methodik gesetzgeberischer Entscheidungsfindung zukommen soll. Wäre der Gesetzgeber von Verfassungs wegen zu einer bestimmten Methodik seiner Entscheidungsfindung, zu einer nachprüfbaren Rationalität des Prozesses seiner Entscheidungsfindung336 verpflichtet, würde sich in einem zweiten Schritt die Frage stellen, ob er verfassungsrechtlich verpflichtet wäre, die dann gebotene Ermittlung des einschlägigen Sachverhalts und der Interessen durch eine Beteiligung externer Interessen vorzunehmen.337 Soweit noch weitgehend Einigkeit darüber besteht, dass angesichts einer näheren Erforschung und Rationalisierung des Gesetzgebungsprozesses das Gesetzgebungsverfahren näherer „rechtlicher Durchdringung“ 338 bedarf, differieren die Ansichten in der Gesetzgebungs- und Staatsrechtslehre bereits hinsichtlich der ersten aufgeworfenen Frage. Strittig ist, ob dem Gesetzgeber im Hinblick auf das innere Verfahren seiner Entscheidungsbildung und Entscheidungsfindung bestimmte verfassungsrechtliche Verfahrenspflichten auferlegt werden können, das innere Gesetzgebungsverfahren völlig unanhängig von inhaltlichen Fehlern des Gesetzes einer verfassungsrechtlichen Kontrolle zugänglich sein soll, oder ob der Gesetzgeber in der Wahl seiner Methoden und Lösungen frei ist und ein methodisches Vorgehen bloß „politisch-ethische Sorgfaltspflicht des Gesetzgebers“ 339 ist.340 335 Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (180). Siehe auch Hill, Einführung, S. 68. Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 304 f. spricht von der „Keimzelle des kooperativen inneren Gesetzgebungsverfahrens“. 336 Schlaich, VVDStRL 39 (1981), S. 99 (109); Karpen, Gesetzgebungslehre neu evaluiert, S. 20; Thiede, FS Knemeyer, S. 673 (676). 337 Becker, Strukturen, S. 126, 132. 338 So die Formulierung bei Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (90). 339 Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (83), „kategorischer Imperativ verfassungsrechtlicher Dogmatik oder nur politischer Ethik“. Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 spricht in Anlehnung an Gebauer, FS Zeidler, S. 1139 ff. von einer „Pflicht zum Nachdenken“. 340 Einen Überblick über den Streitstand bieten Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 212 f. und Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 841 f. Hierzu korrespondiert die Frage, ob dem Gesetzgeber, eine allgemeine Pflicht obliegt, Gesetze zu begründen. Fordert man eine bestimmte Methodik des Gesetzgebers, liegt es nahe auch eine Begründungspflicht zu bejahen, insbesondere da nur durch Offen- bzw. Darlegung der Motive die innere Entscheidungsfindung des Gesetzgebers nachvollziehbar wäre (so Hill, Einführung, S. 66; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 921 mit Fn. 177; Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (335), vgl. zur Frage einer gesetzgeberischen Begründungspflicht Lücke, Begründungszwang und Verfassung; Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (329 ff.); Redeker/Karpenstein, NJW 54 (2001), 2825 ff.; siehe auch zusammenfassend Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 226 f.; Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 55, 56.

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aa) Optimale oder bestimmte gesetzgeberische Entscheidungsfindung als Verfassungspflicht Soweit ersichtlich hat Schwerdtfeger erstmals den Vorschlag unterbreitet, eine „optimale Methodik“ 341 der Gesetzgebung zur Verfassungspflicht zu erheben. Den Gesetzgeber treffe insbesondere die verfassungsrechtliche Pflicht – bei der Vorbereitung grundrechtsrelevanter Gesetze342 – „einschlägiges Entscheidungsmaterial“ wie Fakten, Interessen, Gesichtspunkte „heranzuziehen“, „aufzubereiten“ und verschiedene Lösungswege „abzuwägen“.343 Diese Pflichten seien allein auf die Verfahrensmethodik bezogen und ebenso wie der Inhalt des Gesetzes eigenständig verfassungsrechtlich überprüfbar.344 Fehlern im inneren Verfahren der Gesetzgebung, der gesetzgeberischen Entscheidungsbildung und -findung käme hiermit – in Anlehnung an die durch das Bundesverwaltungsgericht entwickelten Maßstäbe zum Planungsermessen und den Abwägungspflichten der Verwaltung345 – gegenüber Inhaltsfehlern eigenständige Bedeutung in der verfassungsgerichtlichen Überprüfung zu:346 „Der Grundrechtseingriff ist erst zulässig, wenn das innere Gesetzgebungsverfahren so rational wie möglich abgelaufen ist.“ 347 Auswirkungen auf das erlassene Gesetz sollen Fehler in der gesetzgeberischen Entscheidungsfindung jedoch nur dann haben, „wenn nicht auszuschließen ist, daß in einem rechtmäßigen Verfahren ein inhaltlich anderes oder kein Gesetz ergangen wäre“.348 Im Anschluss an diesen Vorschlag sind immer wieder Versuche unternommen worden, bestimmte Anforderungen an die inhaltliche Qualität von Gesetzen sowie verfahrensbezogene (Verfassungs-)Pflichten des Gesetzgebers aus Verfassungsgrundsätzen und Regelungen des Grundgesetzes über das äußere Gesetzgebungsverfahren herzuleiten.349 Das Rechtsstaatsprinzip erfordere, dass auch 341

So ein Teil des gleichnamigen Titels, vgl. Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173. Auf diese Einschränkung weist auch ausdrücklich Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 847 hin: Es sei unklar was für andere Gesetzgebungsverfahren gelte und ob Schwerdtfeger diese Zweiteilung bewusst gewählt habe. 343 Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (173) (178 f.) (Hervorhebungen im Original). 344 Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (176) (178). Ähnlich auch Konrad, DÖV 24 (1971), 80 (85): „Verstoß gegen verfassungsrechtlich abgesicherte Willensbildungsprinzipien“. 345 Vgl. Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (174) mit Verweis auf BVerwGE 45 (309) – Floatglas; siehe auch Schuppert, Governance, S. 29; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 848 f. 346 Siehe hierzu die Ausführungen bei Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (174). 347 Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (178). 348 Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (178) (186 f.). 349 Vgl. nur Schneider, FS Müller, S. 421 (432 f.); Burghart, Die Pflicht zum guten Gesetz; Lücke, ZG 16 (2001), 1 ff. unterscheidet zwischen materiellen, den Gesetzesinhalt betreffenden Pflichten und formellen Pflichten, die „das Verfahren der Gesetzesfindung und die Art der Gesetzespräsentation vorschreiben“ (3); Mengel, ZG 5 (1990), 193 (195); wohl auch Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 214 f. 342

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das innere Gesetzgebungsverfahren verfassungsrechtlich kontrollierbar und nicht „schrankenlos“ und „willkürlich“ durch seine Teilnehmer organisier- und gestaltbar sei.350 Insbesondere das Übermaßverbot verpflichte den Gesetzgeber, alternative Gesetzesinhalte zu entwickeln, was nur durch eine Analyse der Ausgangssituation und eine Prognose der Wirkungen gelänge.351 Noch notwendiger sei eine Regelung des inneren Gesetzgebungsverfahrens, wenn „Außenstehende“ an der Gesetzgebung beteiligt würden.352 Formelle Pflichten des Gesetzgebers zur Ermittlung und Bewertung der Tatsachengrundlage ließen sich auch aus verfassungsrechtlichen Normen wie der Pflicht des Bundestages gem. Art. 76 Abs. 3 Satz 6 GG über die Vorlagen in angemessener Frist zu beraten und Beschluss zu fassen, herleiten.353 Als Eckpfeiler einer rechtlichen Ausgestaltung der gesetzgeberischen Entscheidungsfindung werden unter anderem die Transparenz des Entscheidungsvorgangs und die chancengleiche Mitwirkung der von der gesetzgeberischen Entscheidung Betroffenen genannt.354 Vorgeschlagen wird auch, eine eigene Verfahrensordnung für den inneren Gesetzgebungsprozess zu erlassen.355 bb) Keine selbstständige verfassungsrechtliche Pflicht zu optimaler oder bestimmter gesetzgeberischer Methodik Andere Stimmen sprechen sich wiederum gegen eine verfassungsrechtliche Durchdringung des inneren Gesetzgebungsverfahrens aus.356 Der Gesetzgeber 350 Mengel, in: Hill (Hg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 115 (116); Pestalozza, NJW 34 (1981), 2081 (2083) und (2086): „Den Gesetzgeber trifft eine andauernde Optimierungspflicht über das verfassungsrechtliche Minimum hinaus.“. 351 Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (109). 352 Mengel, in: Hill (Hg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 115 (117). 353 Vgl. Lücke, ZG 16 (2001), 1 (26), der daraus folgert, dass sich der Bundestag, um dieser Pflicht zu genügen, mit den für den Gesetzentwurf rechtlichen und sachlichen Umständen befassen müsse. Siehe auch Thiede, FS Knemeyer, S. 673 (684). 354 Vgl. Mengel, in: Hill (Hg.), Parlamentarische Steuerungsordnung, S. 115 (124 ff.) 355 Vgl. nur Mengel, Gesetzgebung und Verfahren S. 304 f. und insbesondere S. 314 f., nach dessen Ansicht die hier im Mittelpunkt stehenden exekutiven Anhörungen die „Keimzelle des kooperativen inneren Gesetzgebungsverfahrens“ bilden sollen (304); zitiert auch bei Becker, Strukturen, S. 97. Siehe weiterhin Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, S. 36: „Gesetzgebungsprozeßordnung“; Kloepfer, ZG 1988, 289 ff.: „Programm eines parlamentsbindenden Normenerlaßrechts“; Lücke, ZG 16 (2001), 1 (35 f.): „Allgemeine Gesetzgebungsordnung“. Gegen eine Verrechtlichung von „Empfehlungen für die Qualitätssicherung von Erlassen“: Müller, FS Schäffer, S. 503 (513 f.). Siehe auch Blum, Wege, S. 39, 40. 356 Geiger, in: Berberich/Holl/Maaß (Hg.), Neue Entwicklungen, S. 131 (141 f.); Schlaich, VVDStRL 39 (1981), S. 99 ff.; Gusy, ZRP 18 (1985), 291 ff.; Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (88); Brenner, ZG 8 (1993), 35 (48); Badura, ZG 2 (1987), 300 (309); Battis, ZG 26 (2011), 58 (67); im Ergebnis auch Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 874; Karpen, Gesetzgebungslehre neu evaluiert, S. 20; Nettesheim, Gesetzgebungsverfahren im europäischen Staatenverbund, S. 38;

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unterliege keinerlei verfassungsrechtlichen Verpflichtungen im Hinblick auf den Gang und die Ausgestaltung des inneren Verfahrens der Entscheidungsbildung und -findung. Entscheidend sei nur, dass das Gesetz seinem Inhalt nach verfassungsgemäß und entsprechend den „äußeren“ Kompetenz- und Verfahrensvorschriften des Grundgesetzes zustande gekommen sei,357 nicht ausschlaggebend sei dagegen „die argumentative Konsistenz oder [. . .] sonstiges Verfahren und Verhalten des Gesetzgebers“ 358. Prägnant und viel zitiert ist hierbei die Aussage Schlaichs, dass der Gesetzgeber nicht anderes schulde als das Gesetz.359 Der Gesetzgeber schulde insbesondere keine verfassungsrechtlichen Optimierungspflichten, da das Gesetzgebungsverfahren als solches entscheidungsbezogen sei und nicht der Erkenntnis diene. Es sei daher einer Optimierung nicht zugänglich.360 Das Grundgesetz dominiere die Frage nach der inhaltlichen Vereinbarkeit des Gesetzes mit der Verfassung. Hieraus ergebe sich auch eine bestimmte Grenze für die Gesetzgebungslehre: Diese könne nur beschreibenden Charakter haben, jedoch keine normativen, verfassungsrechtlichen Bedingungen an die Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes stellen.361 Entsprechend sei auch die Verfassungsgerichtskontrolle auf eine Ergebniskontrolle beschränkt, die zwar auch formelle Verfahrensverstöße, jedoch nicht das Verhalten beziehungsweise die Methode des Gesetzgebers überprüfe.362 Insoweit fehle es bereits an einem Maßstab für die gerichtliche Entscheidung, da die Verfassung selbst keine Regeln für ein „legislatives Tatsachenerhebungsverfahren“ enthalte.363 Die Legitimation des Gesetzes folge allein aus der seinem Erlass zugrunde liegenden demokratischen Entscheidung, während eine optimale, richtige Gesetzgebung politische Zielvorstellung bleibe, die nicht durch Verfassungsrecht „herbeibefohlen“ werden könne.364 Zudem sei die Beschränkung des Grundgesetzes Thiede, FS Knemeyer, S. 673 (687 ff.); Hölscheidt/Menzenbach, DÖV 61 (2008), 139 (145); Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 249 ff. 357 So zusammenfassend Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 844. 358 Schlaich, VVDStRL 39 (1981), S. 99 (110) unter Berufung auf BVerfGE 51, 1, 27. 359 Schlaich, VVDStRL 39 (1981), S. 99 (109), der Bezug nimmt auf eine sehr ähnliche Aussage Geigers, in: Berberich/Holl/Maaß (Hg.), Neue Entwicklungen, S. 131 (141): „Der Gesetzgeber schuldet den Verfassungsorganen und Organen im Staat, auch den Verfassungsgerichten, nichts als das Gesetz. Er schuldet ihnen weder eine Begründung noch die Darlegung aller seiner Motive, seiner Erwägungen und Abwägungen.“ Vgl. hierzu auch Lücke, ZG 16 (2001), 1 (1) (25). 360 Gusy, ZRP 18 (1985), 291 (298): „Normenkontrolle ist Kontrolle der Norm, nicht Kontrolle eines optimierten Normsetzungsverfahrens“; zustimmend Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (333); Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, S. 42 und ders., ZG 1 (1986), 5 (27). 361 Gusy, ZRP 18 (1985), 291 (298). 362 Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (88); Korinek, VVDStRL 39 (1981), S. 7 (23). Siehe auch Ossenbühl, FG BVerfG I, S. 458 (483). 363 Ossenbühl, BVerfG FG I, S. 458 (483). 364 Gusy, ZRP 18 (1985), 291 (299).

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auf die Regelung des äußeren Gesetzgebungsverfahrens als bewusste Entscheidung zu verstehen, die einer verfassungsrechtlichen „Eroberung“ des „inneren Verfahrens“ entgegenstehe.365 Die verfassungsrechtliche Verpflichtung zu einer bestimmten Verfahrensmethodik griffe zudem in die Geschäftsordnungsautonomie des Parlamentes, der Autonomie zur Regelung innerer Verfahrensabläufe, ein, würden dem Gesetzgeber bestimmte Verfahrensschritte wie die Durchführung von Anhörungen zwingend vorgeschrieben.366 Schließlich sei eine rechtliche „Fixierung“ des inneren Gesetzgebungsverfahrens durch ein verfassungsrechtliches Pflichtenprogramm auch verfassungspolitisch nicht zweckmäßig,367 da das Gesetzgebungsverfahren zugleich über eine politische Komponente verfüge. Die Entstehung von Gesetzen sei ein „politischer Prozeß, der in der rauen Wirklichkeit von hundertfältigen Motiven bestimmt wird, die sich auch bei sorgfältiger, vernünftiger Planung nicht im voraus einschätzen, geschweige denn errechnen lassen“ 368. Mitunter wird zum Teil aber ein sogenannter „Mittelweg“ in dem Sinne befürwortet, dass zwar keine verfassungsrechtliche Verpflichtung, aber ein gewisses Mindestmaß an verfahrensrechtlichen Anforderungen bestehen solle.369 Als verfassungsrechtliche „Mindeststandards für eine rationale gesetzgeberische Entscheidung“ werden im Hinblick auf die Gesetzesentstehung eine „hinlängliche Tatsachenermittlung“ und eine „rationale Prognose“ genannt.370 cc) Die Rechtsprechung der Verfassungsgerichte zu Verfahrenspflichten des Gesetzgebers Das Bundesverfassungsgericht hat bislang keine selbstständigen – das heißt keine im Kontext mit der inhaltlichen Vereinbarkeit von Gesetzen stehenden – Verfahrensregeln für die gesetzgeberische Entscheidungsbildung und -findung 365 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 857 unter Berufung auf BVerfGE 16, 82 (88) sieht den Verzicht auf eine „verfassungsrechtliche Detailnormierung des Gesetzgebungsverfahrens“ begründet durch das Selbstvertrauen, dass eine demokratisch legitimierte Volksvertretung „von sich aus gerechte und vernünftige Gesetze schaffen werde“ (S. 857); kritisch hierzu Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 217 f. 366 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 856, 857. 367 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 874; zustimmend Schuppert, Governance, S. 31 f. 368 Karpen, Gesetzgebungs-, Verwaltungs- und Rechtsprechungslehre, S. 42. 369 Schneider, FS Müller, S. 421 (432) (433); Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (89): „lediglich eine behutsam zu umreißende Pflicht zu einer von wesentlichen Fehlern freien Gesetzesmethodik“. Vgl. hierzu auch Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 841 f. Siehe auch Müller, FS Schäffer, S. 503 (508): verfassungsrechtliche „Pflicht zu rationaler und damit mathodischer Rechtssetzung [. . .], aber nicht zu einer bestimmten Methode“ (Hervorhebungen im Original). 370 Kloepfer, VVDStRL 39 (1981), S. 63 (90) m.w. N., der als ein Beispiel der Wissenserschließung Anhörungen nennt.

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anerkannt.371 In früheren Entscheidungen hat das Gericht vielmehr betont, dass die nähere Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens im Rahmen der äußeren Regeln des Grundgesetzes den gesetzgebenden Organen obliege.372 Regeln über die „innere Ordnung“ seien notwendigerweise durch eine „gewisse Flexibilität“ gekennzeichnet.373 Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht im Kontext der Einschätzungsprärogative bzw. Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers bestimmte „Anforderungen des Verfahrens“ 374 herausgearbeitet. In bestimmten Situationen, insbesondere wenn das Verfassungsgericht Wertungen und Annahmen des Gesetzgebers hinsichtlich tatsächlicher Umstände und Erfordernisse zu überprüfen hat,375 stößt die verfassungsgerichtliche Inhaltskontrolle an ihre Grenzen. Um die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu beachten, wird ihm ein Spielraum für seine Prognose beziehungsweise Einschätzung zugestanden und lediglich überprüft, ob der Gesetzgeber nicht von evident unzutreffenden Tatsachen ausgegangen ist.376 Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht auch verfahrensrechtliche Anforderungen an die Ausübung der gesetzgeberischen Einschätzungsprärogative gestellt.377 Diesen Zusammenhang belegen folgende Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts aus dem Mitbestimmungsurteil: „Ob das Bundesverfassungsgericht sich auf eine bloße Evidenzkontrolle zu beschränken hätte, bedarf keiner Entscheidung. Denn die Prognose des Gesetzgebers ist vertretbar. Dieser Maßstab verlangt, daß der Gesetzgeber sich an einer 371 So auch die Einschätzung bei Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 844, der aber in BVerfGE 2, 266 (280 f.); 48, 227 (237) eine „Absage an eine Verfassungspflicht“ sieht; Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, S. 439: keine „verallgemeinerungsfähige Begründung für eine Pflicht des Gesetzgebers zum Nachdenken“; Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 218: „kein positives Konzept einer ,optimalen Methodik der Gesetzgebung‘“; Schuppert, Governance, S. 38; Blum, Wege, S. 30: keine selbstständige rechtliche Bedeutung der Verfahrensprüfung; Becker, Strukturen, S. 134, erblickt in BVerfGE 75, 246 (268); 86, 148 (241); 88, 203 (263) ebenfalls eine Absage an das Bestehen einer Verfassungspflicht. Siehe auch Mengel, ZG 5 (1990), 193 (196 f.). Anderer Ansicht ist Hoffmann, ZG 5 (1990), 97 (99): Bundesverfassungsgericht sei vom Bestehen einer Verfassungsrechtspflicht ausgegangen. 372 Vgl. BVerfGE 10, 4 (19) (20); 29, 221 (234); 36, 321 (330). Letztere Entscheidung bezog sich auf die Ausgestaltung des Anhörungsverfahrens nach § 70 GOBT. 373 BVerfGE 10, 4 (19). 374 BVerfGE 50, 290 (334). Siehe auch BVerfGE 130, 263 (301): „Einhaltung prozeduraler Anforderungen“. 375 Diese Situation stellt sich vor allem bei Planungsgesetzen, insbesondere solchen zur kommunalen Neugliederung, bei Prognoseentscheidungen des Gesetzgebers und der Überprüfung der Legitimität, Geeignetheit und Erforderlichkeit des Gesetzeszwecks, vgl. Redeker/Karpenstein, NJW 54 (2001), 2825 (2827 f.). Siehe auch Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 56. 376 Vgl. etwa BVerfGE 82, 126 (153). 377 Schuppert, Governance, S. 41. Vgl. auch Ossenbühl, FG BVerfG I, S. 458 (513).

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sachgerechten und vertretbaren Beurteilung des erreichbaren Materials orientiert hat. Er muß die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausgeschöpft haben, um die voraussichtlichen Auswirkungen seiner Regelung so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können und einen Verstoß gegen Verfassungsrecht zu vermeiden. Es handelt sich also eher um Anforderungen des Verfahrens. Wird diesen Genüge getan, so erfüllen sie jedoch die Voraussetzung inhaltlicher Vertretbarkeit; sie konstituieren insoweit die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, die das Bundesverfassungsgericht bei seiner Prüfung zu beachten hat.“ 378 Diese verfahrensrechtlichen Anforderungen, die das Gericht im Laufe der Zeit herausgearbeitet hat, umfassen zum einen die sachgerechte und vertretbare Analyse der Ausgangslage in Form einer sorgfältigen Ermittlung des Sachverhalts beziehungsweise der Tatsachen durch Heranziehung und Auswertung sämtlicher zugänglicher Erkenntnisquellen.379 Weiterhin ist der Gesetzgeber in bestimmten Situationen wie der Konkretisierung grundrechtlicher Schutzpflichten zur Beobachtung, d.h. der Erhebung und Auswertung der Wirkungen seiner getroffenen Entscheidung und einer eventuellen Nachbesserung verpflichtet.380 Jüngst hat das Gericht weitere Anforderungen an die gesetzgeberische Entscheidungsfindung gestellt, zu nennen sind hier die Gebote der Folgerichtigkeit381 und der nachvollziehbaren Offenlegung der eingesetzten Methoden und Berechnungsschritte.382 Im Hartz IV-Urteil billigte das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber einen „Gestaltungsspielraum bei der Bestimmung des Umfangs der Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums“ 383 zu, forderte aber zugleich, dass der Gesetzgeber „alle existenznotwendigen Aufwendungen folgerichtig in einem transparenten und sachgerechten Verfahren nach dem tatsächlichen Bedarf, also realitätsgerecht, zu bemessen“ 384 habe. 378

BVerfGE 50, 290 (333) (334) (Hervorhebungen nicht im Original). Vgl. BVerfGE 50, 290 (334); 57, 139 (160); 65, 1 (55) (56); 86, 90 (108); 88, 203 (254) (263); 94, 115 (143); 106, 62 (144). Siehe auch Schuppert, Governance, S. 38 f. 380 BVerfGE 50, 290 (335); 56, 54 (78); 65, 1 (55, 56); 88, 203 ( 310); 130, 263 (302). Siehe hierzu auch Schuppert, Governance, S. 40, 41; Thiede, FS Knemeyer, S. 673 (680 f.). Siehe zur Nachbesserungspflicht auch ausführlich Mayer, Die Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers, Baden-Baden 1996. 381 BVerfGE 121, 317 (362) (367 f.); 122, 210 (231); 123, 111 (120). Gebot der Folgerichtigkeit steht für die Verpflichtung des Gesetzgebers, seine Grundentscheidungen folgerichtig umzusetzen und auszugestalten und Ausnahmen von dieser Entscheidung durch einen besonderen sachlichen Grund zu rechtfertigen, vgl. BVerfGE 122, 210 (231) mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung und Grzeszick, VVDStRL 71 (2012), S. 49 (55). 382 BVerfGE 66, 214 (223); 68, 143 (153); 82, 60 (88); 99, 246 (260); 112, 268 (280); 120, 125 (155); 125, 175 (226). Siehe hierzu Dann, Der Staat 49 (2010), 630 (631) ff.; Bumke, Der Staat 49 (2010), 77 (79 ff.); Grzeszick, VVDStRL 71 (2012), S. 49 (53 ff.). 383 BVerfGE 125, 175 (224 f.). 384 BVerfGE 125, 175 (225). Siehe auch Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 102 f. 379

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In weiteren Entscheidungen, die die Überprüfung der Voraussetzungen der Erforderlichkeitsklausel nach Art. 72 Abs. 2 GG zum Gegenstand hatten, betonte das Gericht die uneingeschränkte gerichtliche Überprüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung des Gesetzgebers als Grundlage der gesetzgeberischen Progonose sowie der Methodik des Prognoseverfahrens und der Transparenz des Prognoseergebnisses: „Der Prognose müssen Sachverhaltsannahmen zu Grunde liegen, die sorgfältig ermittelt sind oder sich jedenfalls im Rahmen der gerichtlichen Prüfung bestätigen lassen [. . .]. Die Prognose muss sich methodisch auf ein angemessenes Prognoseverfahren stützen lassen, und dieses muss konsequent verfolgt worden sein [. . .]. Das Prognoseergebnis ist daraufhin zu kontrollieren, ob die die prognostische Einschätzung tragenden Gesichtspunkte mit hinreichender Deutlichkeit offen gelegt worden sind oder ihre Offenlegung jedenfalls im Normenkontrollverfahren möglich ist und ob in die Prognose keine sachfremden Erwägungen eingeflossen sind.“ 385 Zu beachten bleibt jedoch der inhaltliche Kontext dieser verfahrensrechtlichen Anforderungen. In nahezu allen Entscheidungen386 ging es um die materielle Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes, insbesondere dessen Vereinbarkeit mit betroffenen Grundrechten. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung stieß das Gericht an Grenzen seiner inhaltlichen Überprüfung. Aufgrund erst zukünftiger oder ungewisser Auswirkungen des Gesetzes oder vorzunehmender Wertungen wurde dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum bei der Ausgestaltung und der Beurteilung der Geeignetheit und Erforderlichkeit seiner Entscheidung zugestanden. Um dennoch die Vertretbarkeit dieser Entscheidung überprüfen zu können, entwickelte das Gericht die genannten Anforderungen an das Verfahren dieser Entscheidung.387 Aufgrund des klaren inhaltlichen Kontextes der gerichtlichen Ausführungen können die erwähnten Verfahrensanforderungen nicht als eigenständige, d.h. unabhängig von der inhaltlichen Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes bestehende Verfassungspflichten des Gesetzgebers für das innere Verfahren seiner Entschei385 BVerfGE 106, 62 (152 f.) – Altenpflegegesetz; BVerfGE 111, 226 (254 f.) – 5. HRGÄndG. 386 Eine Ausnahme bilden die Entscheidungen zu den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG (BVerfGE 106, 62; 111, 226) sowie zur Neugliederung des Bundesgebietes. Bei Letzteren ging es um eine Verletzung von Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, vgl. BVerfGE 50, 195 (203); 86, 90 (108). Das Gericht leitete hier den von der Neugliederung betroffenen Gemeinden ein Recht auf Anhörung aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie ab. Vgl. auch Becker, Strukturen, S. 135 f., der aber auf die mangelnde Verallgemeinerungsmöglichkeit dieser Rechtsprechung zur kommunalen Neugliederung verweist, da die Neugliederungsgesetze aufgrund der Komplexität betroffener Interessen und des erforderlichen Steuerungswissens nur begrenzt mit anderen Gesetzen vergleichbar seien. Siehe dazu auch Kloepfer, DVBl 110 (1995), 441(446). 387 Vgl. BVerfGE 36, 47 (60); 39, 210 (230); 50, 290 (334); 57, 139 (160); 65, 1 (55) (56); 88, 203 (254); 94, 115 (143). Siehe auch Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (90).

II. „Beteiligung‘‘

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dungsfindung verstanden werden.388 Die Ausgestaltung des inneren Gesetzgebungsverfahrens obliegt hingegen weiterhin den gesetzgebenden Organen, wenngleich gewisse Aspekte des inneren Verfahrens (Tatsachenanalyse, Ergebniskontrolle) im Kontext inhaltlicher Vereinbarkeit eines Gesetzes mit der Verfassung – insbesondere der Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Einschätzung beziehungsweise Prognose – durchaus Relevanz erlangen können.389 Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil zur Höhe der W 2-Besoldung ausgeführt: „Zwar schuldet der Gesetzgeber von Verfassungs wegen grundsätzlich nur ein wirksames Gesetz [. . .]. Da aber das grundrechtsgleiche Recht auf Gewährung einer amtsangemessenen Alimentation keine quantifizierbaren Vorgaben im Sinne einer exakten Besoldungshöhe liefert, bedarf es prozeduraler Sicherungen, damit die verfassungsrechtliche Gestaltungsdirektive des Art. 33 Abs. 5 GG auch tatsächlich eingehalten wird.“ 390 Die Einhaltung dieser prozeduralen Anforderungen in Form von Begründungs-, Überprüfungs-, Beobachtungs- und ggf. auch Nachbesserungspflichten391 trete dabei „als „zweite Säule“ des Alimentationsprinzips neben seine auf eine Evidenzkontrolle beschränkte materielle Dimension“ 392 und diene so der „Flankierung, Absicherung und Verstärkung“ 393 des Alimentationsprinzips. Auch das Schweizer Bundesgericht hat bislang keine verfassungsrechtliche Verpflichtung zu einer bestimmten gesetzgeberischen Methode anerkannt. Anders als das Bundesverfassungsgericht, das in bestimmten Fällen aus Gründen einer zurückgenommenen inhaltlichen Kontrolle gesetzgeberischer Wertungen und Annahmen über Tatsachen und Wirkungen nur die Einhaltung bestimmter prozeduraler Anforderungen verlangt, dem Gesetzgeber also einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum belässt, nimmt das Schweizer Bundesgericht eine volle inhaltliche Überprüfung des Gesetzes vor.394 Ohne bestimmte Verfahrensanforderungen vorzuschreiben, prüft das Gericht selbst, ob das betreffende Gesetz gegen das Willkürverbot verstößt und geeignet und erforderlich im Sinne des Verhält-

388 So auch Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (90) (96); Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, S. 439. Ausdrücklich auch Schuppert, Governance, S. 42: Prozedurale Anforderungen bezogen auf „besondere Problemlösungsschwierigkeiten und besondere Entscheidungssituationen des Gesetzgebers“. Anderer Ansicht ist Brenner, ZG 26 (2011), 394 (403). 389 Vgl. auch Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 876: Rationales, methodisch adäquates Gesetzgebungsverfahren ist Voraussetzung dafür, dass sich der Gesetzgeber auf Einschätzungsprärogative berufen kann. Diese „Verquickung“ von Fragen des Inhalts und des Verfahrens wird untersucht und kritisiert von Mengel, ZG 5 (1990), 193 (196 f.). 390 BVerfGE 130, 263 (301) (Hervorhebungen nicht im Original). 391 BVerfGE 130, 263 (302). 392 BVerfGE 130, 263 (301). 393 BVerfGE 130, 263 (301). 394 Vgl. Morand, JbRSoz 13 (1988), 11 (14), (18).

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

nismäßigkeitsprinzips ist.395 Hierbei übt es jedoch Zurückhaltung und prüft lediglich, ob die gesetzgeberische Maßnahme im Hinblick auf das avisierte Ziel offensichtlich ungeeignet ist.396 Etwas anderes gilt nur für Nachkontrollpflichten des Gesetzgebers. Art. 170 BV verpflichtet die Bundesversammlung, Sorge zu tragen, dass die Wirksamkeit der Maßnahmen des Bundes überprüft wird. Hierin liegt ein Verfassungsauftrag für die Bundesversammlung, Gegenstand, Umfang, Inhalt und Durchführung der Evaluation von Gesetzen zu bestimmen und damit einen Aspekt des inneren Gesetzgebungsverfahrens zu bestimmen.397 dd) Rationales Gesetzgebungsverfahren als legistisches Ziel und Gebot Eine verfassungsrechtliche Verpflichtung des Gesetzgebers zu einer optimalen beziehungsweise bestimmten Gesetzgebung besteht nicht und ist auch nicht aus Verfassungsprinzipien herleitbar. In der Folge ist der Gesetzgeber auch nicht von Verfassungs wegen verpflichtet, externe Interessen zu Zwecken der Sachverhaltsund Informationsermittlung zu beteiligen. Eine bestimmte, an rationalen Gesichtspunkten orientierte gesetzgeberische Entscheidungsfindung kann vielmehr nur legistisches, verfassungspolitisches Ziel beziehungsweise Klugheitsgebot398 sein, dessen Einhaltung in bestimmten Fällen, in denen dem Gesetzgeber die Ermittlung des Sachverhaltes oder das Treffen von Prognoseentscheidungen durch die Verfassung aufgegeben ist, im Eigeninteresse des Gesetzgebers liegt.399 In erster Linie hinkt bereits der von den Befürwortern einer verfassungsrechtlichen Pflicht gezogene Vergleich mit den verwaltungsrechtlichen Abwägungspflichten und der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle des Willensbildungsprozesses. Bestehende erkenntnis- und verfassungstheoretische Funktionsunterschiede 395

Morand, JbRSoz 13 (1988), 11 (14), (15) (18). Siehe zum Ganzen Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 52 sowie exemplarisch die Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts 111 Ia, 93 E.2b, S. 99; 120 Ia, 126 E.4, S. 138; 128 I, 295 consid. 5b, S. 310. 397 Bussmann, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 170 BV Rn. 9 ff. Siehe auch Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 52. 398 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 874; Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, S. 440: „Obliegenheit zum Nachdenken“; ähnlich auch Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (90): „verfassungsprozessuale Last“; Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (89): „Tugendkataloge“; Schäffer, in: ders. (Hg.), Theorie der Rechtsetzung, S. 11 (28): „Maximen der Rechtsetzung“; auch Becker, Strukturen, S. 137 betrachtet die Anhörung von Verbänden als ein Beitrag zur Rationalisierung der Gesetzgebung, nicht aber als Verfassungspflicht. Im Ergebnis auch Müller, FS Schäffer, S. 501 (508). 399 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 875; Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (342): Erstarken zur Obliegenheit. Siehe auch Thiede, FS Knemeyer, S. 673 (688); Nettesheim, Gesetzgebungsverfahren im europäischen Staatenverbund, S. 38. Siehe auch Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 102: lediglich Kompensation der Rücknahme der substantiellen Kontrolldichte durch eine intensivierte Kontrolle des Gesetzgebungsverfahrens. 396

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zwischen den Gewalten müssen beachtet werden, dies gilt auch und insbesondere bei der Überleitung beziehungsweise Fruchtbarmachung formeller Anforderungen aus dem Bereich einer anderen Gewalt.400 Gerade im Hinblick auf die Rechtsetzung zeigt sich ein deutlicher Unterschied zwischen Gesetzgebung und Verwaltung. Während Verordnungs- und Satzungsgeber bei der Gesetzeskonkretisierung an die Gesetze gebunden sind und in diesem Sinne deduktiv bzw. gesetzesableitend tätig werden, hat der Gesetzgeber den durch die Verfassung gesetzten Rahmen401 zwar zu beachten, vollzieht die Verfassung aber durch die Gesetzgebung nicht, er besitzt einen Gestaltungsspielraum.402 Um es mit einem Terminus der juistischen Methodenlehre zu verdeutlichen – Gesetzgebung ist keine Subsumtion, sondern eine „gedankliche Antizipation von Lebenssachverhalten“ 403. Das Verfahren der gesetzgeberischen Entscheidung ist kein Akt der Erkenntnis, nicht Ableitung oder Abbildung stehen im Vordergrund, sondern die voluntative, gestaltende, nicht erkenntnisgeleitete Erschaffung eines abstrakten, mehrheitsfähigen Gegenstandes.404 Weiterhin ist festzuhalten, dass der über den vorgegebenen Rahmen des äußeren Gesetzgebungsverfahrens hinausgehende Verzicht des Grundgesetzes auf Anforderungen an den Willensbildungs- und Entscheidungsprozess des Gesetzgebers ernst genommen werden muss.405 Viel spricht dafür, hierin eine bewusste Entscheidung zu sehen, unter anderem auch die in Art. 40 GG gewährleistete Autonomie des Bundestages, seine innere Organisation und das Verfahren selbstständig zu gestalten.406 Naheliegend ist zudem, dass diesem Regelungsverzicht

400

Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (330); Groß, DÖV 2006, 856 (860) (861). Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers wird durch die Verfassung im Sinne einer Rahmenordnung eingeschränkt, Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie, S. 86; Groß, DÖV 2006, 856 (861) m.w. N. 402 Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (332) mit weiteren, zum Teil auch kritischen Nachweisen; Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 54; Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 850, 851; Becker, Strukturen, S. 127, 128; Fuss, JZ 1959, 329 (331); v. Danwitz, Die Gestaltungsfreiheit, S. 36; Leisner, FS Berber, S. 273 (275); Lerche, in: ders./ Schmitt Glaeser/Schmidt-Aßmann (Hg.), Verfahren, S. 97 (112, 114); Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 250 f.; einschränkend Kloepfer, ZG 3 (1988), 289 (293). 403 Kaufmann, Rechtsphilosophie, S. 17; Maihofer, in: Winkler/Schilcher (Hg.), Gesetzgebung, S. 3 (25): „umgekehrte Subsumtion“; Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (332). 404 Vgl. Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (333) m.w. N.: „Gesetzgebung und Gesetzesanwendung beruhen folglich auf grundlegend verschiedenen erkenntnistheoretischen Rahmenbedingungen“, mit Verweis auf Lepsius, in: Bertschi u. a. (Hg.), Demokratie und Freiheit, S. 123 (168). Siehe auch Gusy, ZRP 18 (1985), 291 (298); Jestaedt, Grundrechtsentfaltung, S. 229 ff. 405 Wallerath, FS Schröder, S. 399 (411). 406 So ausdrücklich Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 856; Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (336): „wohl beredetes Schweigen“; Gusy, ZRP 18 (1985), 291 (295); Thiede, FS Knemeyer, S. 673 (691). Siehe auch Becker, Strukturen, S. 131, der einen Erstrechtschluss aus BVerfGE 42, 191 (205) zieht. 401

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der Verfassung eine verfassungspolitische Aussage zugrunde liegt, indem bewusst Entfaltungsmöglichkeiten für politische und gesellschaftliche Mehrheiten ermöglicht werden sollen.407 Auch das Bundesverfassungsgericht hat das innere Gesetzgebungsverfahren (bislang) der Gestaltungsautonomie der gesetzgebenden Organe überlassen. In bestimmten Fällen, in denen es die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers bei Annahmen und Wertungen zu beachten hatte, griff es ausschließlich im Rahmen der Prüfung der inhaltlichen Vereinbarkeit des Gesetzes auf bestimmte prozedurale Anforderungen an die Entscheidungsfindung des Gesetzgebers zurück. Allgemeine und unabhängig von inhaltlichen Gesichtspunkten bestehende Verfassungspflichten bei der gesetzgeberischen Entscheidungsfindung können hieraus aber nicht ohne weiteres abgeleitet werden.408 Die verfassungsgerichtliche Überprüfung, Auswertung und Würdigung der einem Gesetz zugrunde liegenden Tatsachen- und Interessengrundlage kann sich nur auf das Ergebnis, das Gesetz, beziehen, einer eigenständigen Kontrolle des inneren Verfahrens mangelt es bereits an einem Kontrollmaßstab, da die Verfassung keine entsprechenden Vorschriften bereit hält.409 Bestätigt wird dies durch die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts im Urteil über die Verfassungsmäßigkeit der Geldleistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz: „Die sich aus der Verfassung ergebenden Anforderungen an die methodisch sachgerechte Bestimmung grundrechtlich garantierter Leistungen beziehen sich nicht auf das Verfahren der Gesetzgebung, sondern auf dessen Ergebnisse. Das Grundgesetz beinhaltet in den Art. 76 ff. GG Vorgaben für das Gesetzgebungsverfahren, die auch die Transparenz der Entscheidungen des Gesetzgebers sichern. Das Grundgesetz schreibt jedoch nicht vor, was, wie und wann genau im Gesetzgebungsverfahren zu begründen und berechnen ist. Es lässt Raum für Verhandlungen und für den politischen Kompromiss. [. . .] Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG bringt insofern für den Gesetzgeber keine spezifischen Pflichten im Verfahren mit sich; [. . .].“ 410 Zur Methodik des Gesetzgebers führt das Gericht weiter aus: „Das Grundgesetz schreibt insofern auch keine bestimmte Methode vor, wodurch der dem Gesetzgeber zustehende Gestaltungsspielraum begrenzt würde.“ 411

407

Vgl. Busse, in: Brandt/Smeddinck/Tils (Hg.), Gesetzesproduktion, S. 97 (99). Siehe auch Schuppert, Governance, S. 42, der auf den besonderen Kontext der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten prozeduralen Anforderungen veweist. Ebenso Badura, ZG 2 (1987), 300 (310). 409 Becker, Strukturen, S. 140; Ossenbühl, FG BVerfG I/1, S. 458 (483) mit Bezugnahme auf BVerfGE 36, 321 (330). 410 BVerfGE 132, 134 (162 f.). 411 BVerfGE 132, 134 (163). 408

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Unzulänglichkeiten werden auch erkennbar, wenn man – methodisch inkorrekt, dies sei eingeräumt – über die grundsätzliche Frage des Bestehens einer entsprechenden Pflicht hinaus einen ersten Blick auf die ihre konkrete Ausgestaltung wirft. Schwierigkeiten bereitet hierbei bereits die Bestimmung des Verpflichteten.412 Oft wird von „dem Gesetzgeber“ gesprochen und dabei vergessen, dass es sich lediglich um ein rechtliches Abstraktum handelt.413 Dieses Versäumnis wird dann offenbar und bereitet Schwierigkeiten, wenn nachgeprüft werden soll, ob der Gesetzgeber den Sachverhalt erforscht, ausgewertet und die erforderlichen Abwägungen vorgenommen hat. Einen Gesetzgeber als „monolithische Entscheidungsinstanz, die weiß, was sie will, alles erwägt, was zu erwägen ist und das so gefundene Ergebnis souverän beschließt,“ 414 kennt die politische Realität nicht. Gesetzgebung ist vielmehr eine netzwerkartige Entscheidungsstruktur, an der eine Vielzahl staatlicher und nichtstaatlicher Akteure mitwirken.415 Auch verfassungspolitische Erwägungen sprechen gegen die Statuierung bestimmter, verfahrensrechtlicher Verfassungspflichten bei der gesetzgeberischen Entscheidungsfindung. Wenngleich bereits – wie oben ausgeführt – eine wesentliche Besonderheit darin besteht, dass die Legislative im Gegensatz zum deduktiven, gesetzesableitenden Handeln der beiden anderen Gewalten induktiv tätig wird,416 liegt ein entscheidender Unterschied auch und gerade darin, dass Gesetzgebung ein politischer Prozess, das Gesetz „verbindlich gewordene politische Entscheidung“ 417 und der Gesetzgeber zur eigenständigen Gestaltung von Politik befugt ist.418 Selbstständige verfassungsrechtliche Verfahrenspflichten und die daraus folgende verfassungsgerichtliche Überprüfbarkeit des inneren Entscheidungsprozesses würden hingegen den „Eigenheiten des Gesetzgebungsprozesses als einem auch politischen Prozess“ 419 nicht genüge Rechnung tragen,420 den Prozess in gewisser Weise starr und unbeweglich machen. Eine solche Eigenheit der Politik liegt darin, möglichst frühzeitig, oft unter öffentlichem Druck, „schnell wirksame, einfache und einseitige“ Regelungen anstelle „abgewogener, 412

Vgl. hierzu und im Nachfolgenden Karpen, Gesetzgebungslehre neu evaluiert,

S. 20. 413 Nach v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 53, 54 handelt es sich um eine gebräuchliche „Referenzformel“ der Rechtswissenschaft; Schuppert, Governance, S. 44 spricht von einer typisch juristischen Redeweise. 414 Schuppert, Governance, S. 44. 415 Schuppert, Governance, S. 44, 45. Siehe auch v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 41 ff. 416 Vgl. hierzu Waldhoff, FS Isensee, S. 325 (332 f.) m.w. N.; Bickenbach, Die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, S. 439. 417 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 375. 418 Vgl. Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 54; siehe auch umfassend zur gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit Meßerschmidt, S. 355 ff. 419 Schuppert, Governance, S. 36. 420 Nettesheim, Gesetzgebungsverfahren im europäischen Staatenverbund, S. 38.

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

differenzierter, erst später wirksamer“ Lösungen zu favorisieren.421 Zudem spiegelt das Gesetz auch immer einen gefundenen Kompromiss, eine Mehrheitsentscheidung wieder:422 „Gesetze sind erstens und vor allem Resultate eines politischen Prozesses der kompromisshaften Interessenberücksichtigung: Es geht um eine Auswahl unter alternativen Regelungsmöglichkeiten, die von parteipolitischen Gestaltungspräferenzen und den in ihnen repräsentierten Interessen sehr unterschiedlicher Bevölkerungsgruppen dominiert werden.“ 423 Die „faktische Grenze“ des Politischen setzt damit den Versuchen, Gesetzgebung zu rationalisieren, einen gewissen Endpunkt.424 Gleichzeitig würde es auch zu einer unzulässigen Verschiebung in der Rollenverteilung zwischen Bundestag und Bundesverfassungsgericht kommen.425 Müsste die gesetzgeberische Entscheidungsfindung bestimmten, von außen aufgestellten Kriterien und Maßstäben genügen, wäre das Bundesverfassungsgericht ex post gezwungen diese zu überprüfen und damit über politische Präferenzentscheidungen zu urteilen, die im demokratischen Staat genuine Aufgabe des Gesetzgebers sind.426 Die Absage an eine Verfassungspflicht der optimalen Gesetzesmethodik bedeutet jedoch nicht, dass damit jeglicher Versuch, Gesetzgebung zu rationalisieren, zum Scheitern verurteilt ist.427 Die Formulierung rationaler Anforderungen an die Verfahrensmethodik des Gesetzgebers kann auch und gerade im Hinblick auf die politischen Eigengesetzlichkeiten des Prozesses erfolgen. Sie ist sogar geeignet, die politische Komponente zu stärken und gleichzeitig wichtige, Distanz erzeugende, rationale Aspekte einzubringen.428 Hierbei muss beachtet werden, dass rationale Gesichtspunkte „ein (wesentliches) Element des Gesetzgebungsprozesses“ 429 bilden und trotz aller theoretischer Vorteile in der politischen

421

Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 396. Vgl. hierzu ausführlich Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 404 ff.; 443 ff. und ders., JbRSoz 13 (1988), 290 ff. 423 Schulze-Fielitz, JZ 59 (2004), 862 (862) (Hervorhebung im Original). 424 Vgl. Karpen, ZG 1 (1986), 5 (32): Gesetzgebungslehre kann nicht totale Rationalität erreichen. Siehe auch Dann, Der Staat 49 (2010), 630 (641); Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 251. 425 Thiede, FS Knemeyer, S. 673 (690). 426 Nettesheim, Gesetzgebungsverfahren im europäischen Staatenverbund, S. 38; Dann, Der Staat 49 (2010), 630 (638) und (642): Rationalitätskontrolle begünstigt fragwürdige Übergriffe des Gerichts. 427 So aber wohl Wimmer, in Schäffer/Triffterer (Hg.), Rationalisierung der Gesetzgebung, S. 225 (229), der von der „Unbelehrbarkeit des Gesetzgebers“ spricht. 428 So ausdrücklich Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 457 f.; Petersen, Verhältnismäßigkeit als Rationalitätskontrolle, S. 217: Verfahrensrationalität als negative Grenze gesetzgeberischen Handelns; Blum, Wege, S. 19 spricht von einer Versöhnung der Prinzpien des „guten“ und des „erfolgreichen“ Gesetzes unter Achtung der Eigengesetzlichkeiten der politischen Mehrheitsfindung. 422

II. „Beteiligung‘‘

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Wirklichkeit an ihre Grenzen stoßen: „Rationalisierung von Entscheidungen bleibt punktuell und ihrem Ausmaß zufällig. Doch können diese Grenzen niemals den Verzicht auf den Versuch zu optimal-rationaler Gestaltung durch Gesetzgebung rechtfertigen.“ 430 In der Folge sind keine verfassungsrechtlichen Verpflichtungen an den Gesetzgeber zu stellen, wenngleich ein gewisses Mindestmaß an rationaler gesetzgeberischer Willensbildung und Entscheidungsfindung als geboten erscheint.431 Eine sorgfältige Tatsachenermittlung, Interessenabwägung sowie Prognoseentscheidung sind wichtige Grundlagen, um einen Verstoß gegen materielle Verfassungsgrundsätze wie das Verhältnismäßigkeitsprinzip und das Willkürverbot zu verhindern.432 Die Beteiligung externer Interessen kann hierbei ein Mittel sein, um den zugrunde liegenden Sachverhalt und die betroffenen Interessen zu ermitteln, dessen Inanspruchnahme aber nicht verfassungsrechtlich verpflichtend ist.433 Mindestanforderungen an ein „rationales Vorgehen in systematischen Schritten“ 434 sind insoweit verfassungsrechtlich geboten, nicht jedoch verpflichtend, als dass sie zur materiellen Vereinbarkeit eines Gesetzes mit der Verfassung beitragen können, indem sie sie vorbereiten und stützen. Sie liegen daher auch im Eigeninteresse des Gesetzgebers – ein rationales, nachvollziehbares Verfahren erhält beziehungsweise belässt ihm seinen Spielraum und Freiheit zu eigenständiger Gestaltung.435 Der Gesetzgeber schuldet keine bestimmte Methodik seiner Entscheidungsfindung. Ein bestimmtes rationales Vorgehen ist keine Voraussetzung der Verfassungsmäßigkeit. Er muss jedoch das Risiko beachten, dass sein Gesetz für nichtig erklärt wird, wenn sich im Nachhinein seine getroffenen Annahmen und Wertungen auf Grundlage einer mangelhaft aufbereiteten und abgewogenen Tatsachen- und Interessenlage als ungeeignet erweisen.436 429 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 458 (Hervorhebung im Original). Siehe auch Karpen, ZG 1 (1986), 5 (26). 430 Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 457. 431 Ebenso Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 56; Schuppert, Governance, S. 36; Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (89); Thiede, FS Knemeyer, S. 673 (693). 432 Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 53. 433 So auch Becker, Strukturen, S. 141. 434 Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 53. 435 Meßerschmidt, Gesetzgebungsermessen, S. 875 spricht deshalb von einer Obliegenheit des Gesetzgebers, vgl. auch S. 876: „Das rationale, methodisch adäquate Gesetzgebungsverfahren ist Voraussetzung dafür, daß der Gesetzgeber sich auf seine Einschätzungsprärogative berufen kann“; „Der Gesetzgeber ist gut beraten, die Ansprüche an ein rationales Gesetzgebungsverfahren zu beherzigen, aber eben nicht verfassungsrechtlich gezwungen.“ Ebenso Becker, Strukturen, S. 140. Siehe auch Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 53; Schuppert, Governance, S. 36. 436 So Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (93), er spricht deshalb von einer „unselbstständigen Last des Gesetzgebers“. Siehe auch Müller/Uhlmann, Elemente, § 6 Rn. 56: „Ein nicht nach rationalen Gesichtspunkten zu Stande gekommener Erlass wird sich aber in aller Regel als verfassungswidrig erweisen.“

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D. Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Abschließend sei mit dem nachfolgenden Zitat die hier eingenommene Position verdeutlicht: „Die Untersuchung zwischen guten und schlechten, methodisch sauberen und unsauberen Gesetzen ist eine politische und legistische, aber keine verfassungsrechtliche und verfassungsgerichtliche Kategorie. Das Verfassungsgericht darf nicht Superparlament, legistisches Oberseminar oder Akademie für Gesetzgebungswissenschaften werden. Sein Prüfungsmaßstab muß die Verfassung bleiben, die dem Parlament einen weiten Spielraum eigenverantwortlicher Gestaltung überläßt und die Gesetzgebung nicht auf bloße Verfassungssubsumtion und Verfassungsvollziehung beschränkt. Verfassungswidrig ist ein Gesetz nicht schon dann, wenn es schlecht ist, einen faulen Kompromiß darstellt oder die unterschiedlichen Interessen unausgewogen berücksichtigt. [. . .] Das Verfassungsgericht ist kein Schönheitschirurg und darf daher zu seinem Instrumentarium nicht aus kosmetischen Erwägungen, sondern erst dann greifen, wenn sein Patient an Verfassungsfehlern krankt.“ 437 8. Ausblick Beschäftigt man sich wie vorstehend mit den Vor- und Nachteilen, der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit und der Frage der Verfassungspflicht zur Beteiligung externer Interessen, besteht unweigerlich die Gefahr, sich in den Untiefen staatsrechtlicher und soziologischer Verbandsforschung zu verlieren. In beiden Disziplinen erlangte das Thema ausufernde Beachtung,438 deren Wiedergabe den Umfang dieser Arbeit sprengen würde. Bei aller Nützlichkeit der Aussagen und Erkenntnisse zur Beziehung von Staat und Verbänden, der verfassungsrechtlichen Stellung der Verbände sowie zu deren Aufgaben und Funktionen im Gemeinwesen, geht es im Rahmen dieser Arbeit um einen vergleichsweise überschaubaren Ausschnitt der Tätigkeit externer Interessen, ihrer Einbeziehung in den Prozess der Gesetzesvorbereitung. Entscheidend ist, dass trotz aller bestehender und zu beachtender Gefahren für den Gesetzgebungsprozess im demokratischen Rechtsstaat die Existenzberechtigung und Funktion der externen Interessen, die Notwendigkeit kooperativer und konsensualer staatlicher Entscheidungsstrukturen anerkannt ist. Die Gegebenheiten moderner Rechtsetzung haben sich verändert. Der Staat kann nicht mehr nur ausschließlich einseitig steuern. Er ist auf die Kooperation mit den Regelungsadressaten angewiesen. 437 Merten, in: Hill (Hg.), Zustand und Perspektiven, S. 81 (95). Siehe auch SchulzeFielitz, Theorie und Praxis, S. 183: „Die Aufgabe und Verantwortung für eine Optimierung des Gesetzgebungsverfahrens i. S. einer verfassungsnäheren Optimierung liegt nicht bei den Verfassungsrichtern – sie liegt zuvörderst bei den Politikern und ihren Helfern in Regierung und Parlament.“ 438 Vgl. nur die stellvertretenden, keinesfalls erschöpfenden Nachweise bei Horn, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 41, S. 358 ff.; Grimm, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hg.), HVfR, § 15, S. 658 ff.

II. „Beteiligung‘‘

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Heute wird das „Ob“, die Existenzberechtigung, die grundsätzliche Legitimität externer Interessen in unserem pluralistischem Gemeinwesen und ihre Einbeziehung in staatliche Entscheidungsprozesse grundsätzlich anerkannt. Die Mitwirkung externer Interessen am staatlichen und poltischen Gestaltungsprozess ist für den Staat in vielerlei Hinsicht genauso vorteilhaft wie sie wiederum Nachteile und Gefahren für das Gesetzgebungsverfahren in sich birgt. Im Mittelpunkt steht demgemäß die Frage nach dem „Wie“, nach der Ausgestaltung und Anforderung an Verfahren, die – wie die Einbindung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung – Teilhabe und Mitwirkung am staatlichen Willensbildungsprozess gewähren: „Die Frage nach der Rolle, welche die intermediären Gewalten spielen sollen, ist ein Suchen nach dem richtigen Maß von staatlicher und politischer Kontrolle, Verantwortlichkeit und Überblickbarkeit. Einer freiheitlichen Demokratie müssen dabei allerdings die Gebote der Verfassungstransparenz, Faineß und rationalen, unmanipulierten, öffentlichen Diskussion unabdingsbar sein.“ 439 Entsprechend wird nachfolgend der Blick auf die konkrete Substanz und Ausgestaltung solcher Beteiligungsverfahren gelenkt.

439

(505).

Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (142). Siehe auch Fack, Festgabe v. Eynern, S. 483

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren „Als der liebe Gott die Welt erschuf, schritt er voller Ungeduld zur Tat. In nur sechs Tagen war das Werk vollbracht – mit den bekannten Mängeln, unter denen wir noch heute zu leiden haben. Als er dann später die Schweiz erfand, ging der Schöpfer auf Nummer Sicher. Er schenkte dem Alpenvolk nicht nur Berge und Täler, sondern auch die Sensibilität, Risiken zu eliminieren. (. . .) Derart inspiriert vom göttlichen Geist, hat das helvetische Sicherheitsdenken darauf das Vernehmlassungsverfahren geboren.“ Furrer, Weltwoche vom 31. Dezember 1998, S. 21, zitiert nach Thomas Sägesser, LeGes 2004, 113 (113)

I. Begrifflichkeiten und Abgrenzungen Bevor näher auf das schweizerische Vernehmlassungsverfahren, insbesondere seine Entstehung und Entwicklung, seine Rechtsgrundlagen, seine Ziele und Funktionen, eingegangen wird, muss zunächst – ohne einen gewissen Vorgriff auf geschichtliche Hintergründe vermeiden zu können – die Frage der Begrifflichkeiten geklärt werden. Dies umso mehr, als dass der Begriff „Vernehmlassung“ einem deutschen Juristen sowohl allgemeinsprachlich als auch als Begriff der Rechtssprache fremd sein dürfte und sich außerhalb eines bestimmten Sinnund Inhaltzusammenhangs nicht ohne weiteres erschließen wird. 1. Mitwirkung, Anhörung, Vernehmlassung Beim Studium der einschlägigen Abhandlungen im schweizerischen Schrifttum wird schnell offenbar, dass es mit dem Begriff des Vernehmlassungsverfahrens keineswegs sein Bewenden bei der Bezeichnung der hier zu beschreibenden Verfahrenspraxis hat. Insbesondere historische Erläuterungen, die Gegenstand des folgenden Abschnitts sein werden, bedienen sich vielfältiger Begriffe und Bezeichnungen. Wie noch zu zeigen sein wird,1 entwickelte sich die Einbeziehung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung zunächst völlig unreglementiert im Rahmen einer ständigen Praxis. Entsprechend uneinheitlich waren auch die Bezeichnungen für diese Praxis. Auf Seiten der Interessenorganisatio1

Vgl. hierzu nachfolgend Kapitel E. II.

I. Begrifflichkeiten und Abgrenzungen

151

nen sprach man von Gutachten, Angaben oder Begehren, auf Seiten der Regierung zunächst von Einvernahme und später von Anhörung oder Vernehmlassung.2 Als 1947 erstmalig die Beteiligung der Verbände und der Kantone im Gesetzgebungsverfahren für den Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung in der Bundesverfassung verankert wurde, entschied man sich für den Terminus Anhörung,3 während die Bundesverfassung in ihrer heutigen Fassung in Art. 147 von Vernehmlassung und Einladung zur Stellungnahme spricht. Ob es sich bei dem Begriff der Anhörung lediglich um eine ältere historische Bezeichnung des heute geläufigen Begriffs der Vernehmlassung handelt,4 lässt sich nicht ohne Weiteres bejahen. So sind beide Begriffe bereits auch in älteren Abhandlungen verwendet worden.5 Dass die Bundesversammlung bei der erstmaligen Verankerung eines Mitwirkungsrechts der externen Interessen an der Gesetzesvorbereitung den Begriff der Anhörung wählte, obwohl der Terminus Vernehmlassung ebenfalls bereits existierte, hat gleichwohl historische Gründe. Wie

2

Neidhart, Plebiszit, S. 153 f. Vgl. nur den Text von Art. 32 Abs. 2 und 3 BV a. F. bei Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV. 4 In diesem Sinne wohl Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 4. Nach Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 24 f. ist die unterschiedliche Semantik ein Indiz für den unterschiedlichen Sinn des Vernehmlassungsverfahrens in unterschiedlichen Zeitepochen: „Sprach man im 19. Jahrhundert vorwiegend von „Mitwirkung“, so änderte sich das in den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts, wo der Begriff der „Anhörung“ verwendet wurde. Heute werden diese Begriffe kaum mehr benutzt. Dafür spricht man vom „Vernehmlassungsverfahren“. So kleinlich diese begriffliche Evolution erscheinen mag, so bezeichnend ist sie für den sozialen Sinn, der hinter diesen Begriffen steckt. Der Begriff der „Mitwirkung“ beschränkte sich keineswegs auf das Verfahren, das wir heute kennen, sondern bezeichnete ganz allgemein jede partizipatorische Form privater Verbände (aber auch der Kantone) an öffentlichen Aufgaben, also beispielsweise auch der Implementation öffentlicher Politiken. Dies änderte sich in den 30er Jahren, als der Begriff der „Mitwirkung“ vorwiegend die Implementation bezeichnete, während der Begriff der „Anhörung“ sich auf die vorparlamentarische Phase beschränkte.“ Die „semantische Umstellung“ von Anhörung auf Vernehmlassung erfolgte nach Blaser, a. a. O., S. 26 ab den 1960er Jahren. Diesen Darlegungen kann grundsätzlich gefolgt werden, jedoch muss angemerkt werden, dass die begriffliche Umstellung ein schleichender Prozess war. So ist in den Richtlinien des Bundesrats über das Vorverfahren der Gesetzgebung vom 6. Mai 1970 (BBl 1970 I, 993) zwar vom Vernehmlassungsverfahren die Rede, die Beteiligung innerhalb dessen wird aber mit „Anhörung“ umschrieben, vgl. Ziffer 12 der Richtlinien. Auch die Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vom 17. Juni 1991 (AS 1991, 1632) enthielt noch den Terminus der Anhörung (vgl. Art. 4). Erst in den heute geltenden Rechtsgrundlagen (vgl. hierzu E. III.) ist die Trennung zwischen Vernehmlassung bzw. Einladung zur Stellungnahme und Anhörung begrifflich vollzogen. 5 Vgl. nur Eichenberger, Die oberste Gewalt, S. 145 f.; Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (277) (279) (289) (298) (299); K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776) (777) (780); H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (389) (396) (397). Auch der Bundesrat verwendete früh die Begriffe der Vernehmlassung und des Vernehmlassungsverfahrens, vgl. exemplarisch BBl 1961 II, 693 (717). 3

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

noch zu zeigen sein wird, ging es nach dem Zweiten Weltkrieg schlicht darum, die bereits bislang praktizierte Mitwirkung der Wirtschaftsorganisationen und -verbände im Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung verfassungsrechtlich verpflichtend vorzuschreiben. Nähere Einzelheiten, insbesondere den Verfahrensablauf, überließ man weiterhin der Praxis.6 Vor diesem Hintergrund lag es nahe, in Form der Anhörung einen möglichst offenen, ausfüllungsbedürftigen Begriff stellvertretend für die Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung zu finden. Insoweit wurde die Anhörung in der älteren Staatsrechtsliteratur als ein rein „rezeptiver Vorgang“ 7, der keine Aussage darüber treffe, was mit der bei dem Empfänger eingehenden Nachricht weiter geschehe oder geschehen solle oder als eine „abstrakte Verfahrenstechnik“ 8 betrachtet, der es an materiellen Tatbestandsmerkmalen fehle und der „gesetzlichen Empirie“ 9 überlassen sei. Der Begriff, so nahm man an, erzeuge Raum für politische Gestaltung, ohne eine rechtliche Eingrenzung vorzunehmen.10 Kritisch wurde vermutet, der Begriff der Anhörung, ursprünglich ein Begriff des Gerichts und des Prozesses, sei bewusst gewählt worden, um die mit der Anhörung einhergehende Beeinflussung und Machtausübung zu verschleiern und den Eindruck zu erwecken, den Verbänden sei nur billig und rechtens rechtliches Gehör geschenkt worden und der Gesetzgeber ein unabhängiger Richter, ein „pouvoir neutre“ geblieben.11 Andere wiederum sahen in der Anhörung eine Betonung der darin zum Ausdruck kommenden Passivität der staatlichen Stellen. Anhören stehe in diesem Sinne stellvertretend für ein Zuund Hinhören: „nicht die Verbände gehen fragen, sondern die Verbände geben ihre Meinung kund, auch wenn sie nicht gefragt sind.“ 12 Nach Ansicht des Bundesrates war die Anhörung, wie Ausführungen in unterschiedlichen Botschaften zeigen, Teil des umfassenderen Rechtes auf Mitsprache beziehungsweise Mitwirkung.13 Angesichts der Offenheit und Ausfüllungsbedürftigkeit des von der Bundesverfassung zur erstmaligen Verankerung eines Mitwirkungsrechts gewählten Begriffs der Anhörung wurde daneben und ergänzend die Bezeichnung Vernehmlassungsverfahren stellvertretend für die Form und das Verfahren der Anhö6 Vgl. hierzu nur vorab Flückiger, Die Anhörung, S. 43, 44; Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (206) (207); weitere umfassende Nachweise finden sich im nachfolgenden Kapitel E. II. 2. 7 Flückiger, Die Anhörung, S. 50. 8 H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (393). 9 H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (393). 10 Flückiger, Die Anhörung, S. 50. 11 So H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (404) (405), der die Mitwirkung der externen Interessen nicht als bloße Ausformung des rechtlichen Gehörs begreift. 12 Petermann, Die Grenzen, S. 25. 13 Vgl. BBl 1945 I 905 (925 f.); 1975 II, 1557 (1587). Hierauf weisen Flückiger, Die Anhörung, S. 50; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 13, 14 hin.

I. Begrifflichkeiten und Abgrenzungen

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rung14 und der Begriff Vernehmlassung stellvertretend für die von den Angehörten abgegebenen Stellungnahmen15 verwandt. Der Bundesrat definierte das Vernehmlassungsverfahren in einer Botschaft als „das Recht, im vorparlamentarischen Gesetzgebungsverfahren, angehört zu werden.“ 16 Dieser Verwendungskontext wird verständlich, wenn man beachtet, dass „Vernehmlassung“ in der Schweiz eine gebräuchliche Bezeichnung für Stellungnahme oder Verlautbarung ist.17 Mitunter wird mit Vernehmlassung auch die Befugnis beschrieben, sich zu einem bestimmten Gegenstand zu äußern, eine Stellungnahme abzugeben.18 Hierbei ist zwischen einer Vernehmlassung im verwaltungs- und zivilprozessualen Sinn und einer solchen im staatsrechtlichen Sinn zu unterscheiden. Im zivil- und verwaltungsprozessualen Kontext steht Vernehmlassung für die Stellungnahme der Verfahrensbeteiligten zum Vortrag des Beschwerdeführers oder Klägers. Grundlage dieser Stellungnahme ist regelmäßig ein rechtlicher Anspruch auf Gehör, der im Gegensatz zur Vernehmlassung im staatsrechtlichen Sinne die Berücksichtigung des Vorgetragenen einschließt.19 Die Vernehmlassung im staatsrechtlichen Sinne beruht hingegen nicht auf dem Anspruch auf rechtliches Gehör20 und steht stellvertretend für „die Abgabe von Stellungnahmen durch Kantone, Gemeinden, zuständige Organisationen und interessierte Dritte zu künftigen Rechtsetzungserlassen und Einzelentscheidungen im Bereich der Regierungstätigkeit“ 21. Abzugrenzen ist die in diesem Sinne verstandene Anhörung beziehungsweise Vernehmlassung auf der anderen Seite gegenüber der bloßen Einreichung einer 14 So Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (212): „Die Form der Anhörung ist das sog. Vernehmlassungsverfahren: Der Organisation werden unter Fristansetzung die Vorentwürfe, in der Regel mit begleitenden Erläuterungen des zuständigen Departementes, übermittelt mit dem Ersuchen, sich dazu vernehmen zu lassen.“ (Hervorhebung nicht im Original). Ebenso Zellweger, Schweizer Rundschau 65 (1966), 199 (199): „Das Verfahren, in dem die Anhörung der Wirtschaftsverbände erfolgt, nennt sich Vernehmlassungsverfahren.“ (Hervorhebung im Original). 15 So bei Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (277): „Interessenten sowie öffentliche Instanzen, die am Vollzug beteiligt sein werden, erhalten Gelegenheit zur ausführlichen Stellungnahme und zur Anbringung von Anregungen und Begehren (Vernehmlassungen) (Hervorhebung im Original). Ebenso K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (781): „Wertung und Auswertung der eingegangenen Vernehmlassungen“. 16 BBl 1976 I, 1384 (1483); siehe auch Geiger, Konsultation der Kantone, S. 14. 17 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 3. 18 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden S. 53, 54, hier wird die Befugnis der anderen Departemente sich im Mitberichtsverfahren zu der Stellungnahme des antragstellenden Departements zu einem Mitbericht zu äußern, als Vernehmlassung bezeichnet. 19 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 3. Vgl. auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 3 III. 5., Rn. 43 und Art. 57 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz, SR 172.021. 20 H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (404); Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 3; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 3. 21 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 4.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Petition, bei der sich der Petent unaufgefordert an die Behörde wendet, die ihrerseits nicht verpflichtet ist, die Petition eingehend zu prüfen.22 Das Vernehmlassungsverfahren in seiner heutigen Form wird im Gegensatz dazu durch die bundesstaatlichen Behörden zu bestimmten Gegenständen eingeleitet und ist form- und fristgebunden.23 In diesem „Weniger“ als ein Anspruch auf rechtliches Gehör und dem „Mehr“ gegenüber einer Petition erklärt sich die eigentliche Natur und Charakteristik der Vernehmlassung24. Sie ist eine „Form der Teilhabe an einem politischen Gestaltungsakt“ 25. Kennzeichnend ist, dass der Anstoß der Befragung von der Behörde ausgeht, sei es aufgrund einer bestehenden rechtlichen Verpflichtung oder qua Eigeninitiative. Weiterhin ist die Behörde verpflichtet die eingegangenen Stellungnahmen zur Kenntnis zu nehmen, nicht aber verpflichtet, das Vorgetragene in irgendeiner Form zu berücksichtigen.26 Das Vernehmlassungsverfahren ist demnach durch drei Elemente gekennzeichnet, die Elemente des Befragens, Konsultierens und des Anhörens.27 Das Element des Befragens äußert sich darin, dass der Bund an die eingehenden Äußerungen nicht gebunden ist. Konsultation bringt die beratende, partnerschaftliche Funktion der Stellungnahmen zum Ausdruck28 und das Element der Anhörung beschreibt die Tatsache, dass gleichzeitig einem weitem Kreis Gelegenheit zur Äußerung gegeben wird und so zusätzliche Meinungen berücksichtigt werden.29 Mitunter wird versucht, das Vernehmlassungsverfahren durch die Rolle und Aktivität der involvierten Akteure, der Bundesbehörden auf der einen und der 22 Giger, Die Mitwirkung, S. 145. Nach Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (211 f.) weist das Anhörungsrecht Verwandtschaft mit dem Petitionsrecht auf, sei damit aber nicht vergleichbar. Andere Ansicht Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 44: Anhörung als spezielle Gewährleistung des Petitionsrechts, der aber zugleich auch die Unterschiede zum allgemeinen Petitionsrecht betont: bestimmter Kreis der Angehörten, die Anhörung dient auch der behördlichen Informationsbeschaffung und Beschränkung des Petitionsadressaten auf die Exekutive. Siehe auch Neidhart, Plebiszit, S. 50: Anhörungsverfahren als institutionelle Erweiterung des damaligen Petitionsverfahrens. 23 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 2., Rn. 18. 24 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 27 Fn. 43 weist darauf hin, dass der Begriff Vernehmlassung offen lässt, ob die Vernehmung vom Staat ausgeht oder ob sich die Verbände vernehmen lassen. 25 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 3 unter Bezugnahme auf einen unveröffentlichen Vortrag Eichenbergers bei einem Gesetzgebungsseminar am 7. März 1986. 26 Vgl. Art. 8 VlG, SR 172.061. Diese Punkte ergeben sich inzident auch bei Giger, Die Mitwirkung, S. 145. 27 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 3. 28 Nach Petermann, Die Grenzen, S. 25 ist Konsultation kein Element der Anhörung, insbesondere der verpflichtenden Anhörung, da die Behörden in diesem Fall auch dann anhören müssten, wenn ihnen der Gegenstand klar sei, sie der Anhörung nicht bedürften. 29 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 3.

I. Begrifflichkeiten und Abgrenzungen

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Vernehmlassungsteilnehmer auf der anderen Seite von der Anhörung abzugrenzen.30 Im Gegensatz zu einer Anhörung, bei der der Angehörte aktiv Stellung beziehe und der Anhörende passiv zuhöre, seien im Vernehmlassungsverfahren Bundesbehörden und Vernehmlassungsteilnehmer gleichermaßen aktiv. Ob diese Differenzierung zutreffend ist, wird im Rahmen des später darzustellenden Ablaufs des Vernehmlassungsverfahrens zu beleuchten sein.31 Der Begriff der Mitwirkung ist hingegen umfassender, er schließt nicht nur die Beteiligung im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens ein, sondern umfasst auch weitere Formen der Teilnahme an der politischen Willensbildung, etwa im Bereich des Gesetzesvollzugs und der Vorbereitung außenpolitischer Entscheide.32 Dies zugrunde gelegt, soll nun im weiteren Verlauf der Begriff des Vernehmlassungsverfahrens bevorzugt verwendet werden für den gesamten Vorgang, das Institut und das Verfahren der Beteiligung externer Interessen, der Kantone und politischen Parteien im Vorverfahren der Gesetzgebung durch die Einladung zur Stellungnahme. Sollte dennoch von Anhörung, Befragung, Beteiligung oder Konsultation die Rede sein, wie dies insbesondere im Rahmen der historischen Entwicklung unvermeidlich sein wird, werden diese Begriffe synonym verwandt. Gleiches gilt auch für die Bezeichnung der eingehenden Antworten, hier werden die Begriffe der Stellungnahme und der Vernehmlassung in gleichbedeutender Weise gleichwertig verwendet werden.33 In systematischer Hinsicht ist das Vernehmlassungsverfahren im Vorverfahren der Gesetzgebung zu verankern. Es findet statt, nachdem ein Vorentwurf durch die Bundesverwaltung selbst, durch eine Arbeitsgruppe oder eine Studienkommission oder – bei parlamentarischen Initiativen – durch die jeweilige parlamentarische Kommission ausgearbeitet worden ist.34 Werden externe Interessen und die Kantone in der parlamentarischen Phase des Gesetzgebungsverfahrens angehört, stellen diese Konsultationen keine Vernehmlassung dar.35 30 Siehe hierzu und nachfolgend Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 319, auch mit graphischer Darstellung. 31 Vgl. Kapitel E. V. 4. 32 Vgl. Art. 45, 55 BV, Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 6., Rn. 38 ff.; Amtl. Bull SR 2004, 397 (400): Vernehmlassungsverfahren als spezielles Mitwirkungsinstrument. 33 So auch Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 3. 34 Vgl. zum Ablauf, der Dauer und der Einordnung des Vorverfahrens der Gesetzgebung Kapitel C. I. 4. a) bb). 35 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 3 II. 1., Rn. 9, S. 44. Die Kantone werden beispielsweise im Rahmen der parlamentarischen Beratungen angehört, wenn das Parlament erheblich von der Gesetzesvorlage des Bundesrats abweichen will, vgl. BBl 1999 III, 2761 (2768 f.); BBl III, 1999, 3411 (3416). Bei den Verbänden wird eine solche erneute Anhörungspflicht des Parlamentes bei Abänderung der Gesetzesvorlage in wesentlichen Punkten abgelehnt, vgl. Flückiger, Die Anhörung, S. 55, anderer Ansicht ist

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

2. Abgrenzungen Die nachfolgende Darstellung wird sich auf das Vernehmlassungsverfahren des Bundes beschränken. Daneben existieren Vernehmlassungsverfahren mit zum Teil sehr unterschiedlicher Ausgestaltung auch auf kantonaler Ebene.36 Eine Darstellung dieser kantonalen Vernehmlassungsverfahren mit all ihren Besonderheiten und Unterschieden kann und soll hier nicht geleistet werden. Gemäß der Fragestellung dieser Arbeit und der vorgenommenen Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes auf die externen Interessen,37 soll hierauf auch der Schwerpunkt bei der Betrachtung des Vernehmlassungsverfahrens liegen. Die ebenfalls zur Vernehmlassung eingeladenen Kantone und politischen Parteien können und sollen aber nicht vollständig ausgeklammert bleiben. Die folgende Darstellung wird sich ihnen, um die vorgenommene Eingrenzung zu beachten, jedoch vor allem an jenen Stellen zuwenden, die ihnen eine besondere Bedeutung für das Gesamtverfahren verleihen. Abzugrenzen ist das hier zu untersuchende Vernehmlassungsverfahren von anderen Instrumenten, die der Beteiligung und Konsultation externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung dienen. Hierzu gehören Volksdiskussionen, Bürgerforen, Vorvernehmlassungen und die „Runden Tische“.38 Im Rahmen einer Volksdiskussion wird die gesamte Öffentlichkeit zur Stellungnahme zu besonders wichtigen und weitreichenden Vorhaben eingeladen. Bislang wurde eine solche Volksdiskussion nur einmal durchgeführt im Rahmen der Vorbereitung einer neuen Bundesverfassung 1995.39 Bei den Vorvernehmlassungen handelt es sich hingegen um der Vernehmlassungsphase zeitlich vorausgehende, informelle Beteiligungen von Experten, Kantonsangehörigen, Organisationen und außerparlamentarischen Kommissionen im Vorentwurfsstadium.40 Anlass einer VorverPetermann, Die Grenzen der Mitwirkung, S. 32. Beide sprechen aber von einem eher theoretischen Fall. 36 Vgl. zu den Vernehmlassungsverfahren auf kantonaler Ebene: Nuspliger/Brunner, LeGes 2011, 239 (239 ff.); Loertscher, LeGes 2011, 229 (229 ff.); Schwaar, LeGes 2011, 221 (221 ff.); Neubert, LeGes 2008, 271 (271 ff.); Caussignac, LeGes 2011, 205 (205 ff.); Stengel, ZBl 83 (1982), 521 (524 ff.); vgl. auch die Hinweise bei Müller/Uhlmann, Elemente, § 8, S. 103 Fn. 394. 37 Siehe Kapitel D. I. 38 Vgl. die Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren, BBl 2004, 533 (546). Siehe auch umfassend zu anderen Beteiligungsformen im Vorverfahren, Dürrenberger/Ratti, LeGes 1999, 101 (101 ff.). 39 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 4., Rn. 24. Siehe auch die Botschaft des Bundesrats zur neuen Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I, 1 (70). 40 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 5., Rn. 29; Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats über den Vollzug von Bundespolitiken vom 10. November 1997, BBl 1998 II, 1965 (1988). Siehe auch Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8898): „informelle Konsultationen, die wäh-

II. Historische Entwicklung

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nehmlassung kann die Informationsbeschaffung sein, in Betracht kommt jedoch auch die Mitarbeit bei der Erstellung des Vorentwurfs. Die Art und Weise der konkreten Beteiligung kann hierbei sehr unterschiedlich sein und zum Beispiel in Form von informellen Gesprächen, Sitzungen, kantonalen Konferenzen oder Arbeitsgruppen erfolgen.41 Vorvernehmlassungen sind nicht geregelt und für die Öffentlichkeit nicht einsehbar, da sie nicht bekannt gegeben und die Stellungnahmen und Ergebnisse nicht veröffentlicht werden.42 Mitunter werden auch sogenannte „Runde Tische“ im Gesetzgebungsverfahren eingesetzt, an denen Angehörige der Bundesverwaltung ebenso wie Vertreter der Kantone, der Bundesratsparteien, Interessenvertreter und externe Experten teilnehmen und informell sowie nicht-öffentlich eine Gesetzesvorlage erarbeiten.43

II. Historische Entwicklung 1. Die gewohnheitsrechtlichen Anfänge Ein genauer Ursprungs- beziehungsweise Entstehungszeitpunkt des Vernehmlassungsverfahrens lässt sich nicht eindeutig ermitteln.44 Einig ist man sich jedoch, dass die Beteiligung bestimmter externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung jedenfalls seit den 30er Jahren des 20. Jahrhunderts zu einer festen Institution des schweizerischen Gesetzgebungsverfahrens, zunächst vor allem auf dem Gebiet der Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung, wurde.45 Dies geschah jedoch nicht völlig unvermittelt, sondern war Ausdruck von Entwicklungen im ausgehenden 19. Jahrhundert, die den Weg für die (organisierte) Beteiligung gesellschaftlicher Kräfte an der Gesetzgebung, insbesondere bei der Vorbereitung von Gesetzeserlassen, ebneten.46 Der Staat war seiner durch den Liberalismus geprägten „Nachtwächterrolle“ entstiegen und griff zunehmend regelnd in die wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse ein.47 Im Zuge dieser zurend der Ausarbeitung eines Vorentwurfs vor der eigentlichen Vernehmlassung durchgeführt werden.“ 41 Siehe zum Ganzen Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 5., Rn. 29, 33; Sager, LeGes 1999, 53 (59) (60); Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats über den Vollzug von Bundespolitiken vom 10. November 1997, BBl 1998 II, 1965 (1989). 42 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 5., Rn. 31, 37. 43 Keller, Runde Tische, S. 334 f.; Müller/Uhlmann, Elemente, § 8 VI. 3. Rn. 160. 44 Andereggen, LeGes 2012, 45 (45). Siehe auch Muralt Müller, LeGes 1997/2, 17 (19). 45 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 4; Flückiger, Die Anhörung, S. 38; Muralt Müller, LeGes 1997/2, 17 (19); K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (777); Sägesser, ZG 19 (2004), 364 (365). 46 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 1., Rn. 1. 47 Muralt Müller, LeGes 1997/2, 17 (19 f.). Siehe auch K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (775).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

nehmenden staatlichen Intervention gewann die Beteiligung externer Interessen und der Kantone an der Bundesgesetzgebung an Bedeutung, was auf einem beiderseitigen Bedürfnis gründete.48 Auf der einen Seite war der noch junge, erst 1848 gegründete Bundesstaat auf die Mitwirkung der Wirtschaftsverbände und der Kantone angewiesen. Die Angehörigen der Bundesverwaltung und die Parlamentsmitglieder waren auf dem Gebiet der Wirtschafts- und Sozialpolitik nur wenig sachkundig und die Besetzung der Regierung erfolgte vorwiegend nach politischen Gesichtspunkten und nicht nach Eignungen und Sachkenntnissen.49 Die Bundesverwaltung selbst verfügte nur über einen kleinen Beamtenstab und ein staatlicher Informationsdienst für wirtschaftliche Angelegenheiten existierte noch nicht.50 Die Wirtschaftsverbände und Kantonsregierungen erwiesen sich damit als wichtige „Hilfskräfte“ 51, um den Staat mit den notwendigen tatsächlichen Informationen, insbesondere mit statistischem Material, zu versorgen.52 Hinzu kam, dass die Kantone mit dem Vollzug der Bundesgesetze betraut wurden, so dass es sich auch aus diesem Grund anbot, die Kantone bereits bei der Vorbereitung der Gesetze zu konsultieren.53 Auf der anderen Seite waren vor allem die externen Interessen auch selbst bemüht, auf die Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung, die ihre Interessen unmittelbar betraf, Einfluss zu nehmen.54 Die Anhörung bei der Gesetzesvorbereitung hatte sich hierbei zunächst auf die Kantone konzentriert. Neben dem Aspekt, dass die Kantone die Bundesgesetze vollzogen, bestand in den frühen Jahren nach der Bundesstaatsgründung noch eine enge personelle Verflechtung zwischen dem Bundesrat und den Kantonen. Die Bundesratsmitglieder verfügten über starke politische Verbindungen zu den Kantonen, aus denen sie stammten, und wurden mehrheitlich aus dem Ständerat berufen.55 Die Anhörung der organisierten Interessen erlangte volle Bedeutung durch die Einführung des fakultativen Gesetzesreferendums56 durch die Totalrevision der 48 Vgl. Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 1., Rn. 1; K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (775 f.); Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 5 f. 49 Bücher, ZfGS 44 (1888), 346 (347) (357) (360) (361). 50 Bücher, ZfGS 44 (1888), 346 (347); Schumann, Das Regierungssystem der Schweiz, S. 134; Gruner, Wirtschaftsverbände, S. 107. 51 Gruner, Wirtschaftsverbände, S. 108. 52 Gruner, Wirtschaftsverbände, S. 108. Siehe auch Neidhart, Plebiszit, S. 49. 53 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776). Siehe auch Neidhart, Plebiszit, S. 49. 54 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (775 f.); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl., I. 1., Rn.1. 55 Neidhart, Plebiszit, S. 49. 56 Vgl. Art. 89 Abs. 2 der Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874: „Bundesgesetze, sowie allgemein verbindliche Bundesbeschlüsse, die nicht dringlicher Natur sind, sollen überdies dem Volke zur Annahme oder Verwerfung vorgelegt werden, wenn es von 30.000 stimmberechtigten Schweizerbürgern oder

II. Historische Entwicklung

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Bundesverfassung von 1874.57 Dies und die Forderung der Interessen an den Staat, das Wirtschaftsleben zu lenken, zu gestalten machte die Organisation der Interessengruppen erforderlich:58 „Wer den Staat zur Wirtschaftslenkung braucht, muss politische Kräfte und Organisationsmittel entfalten, um diesen Staat zu beeinflussen.“ 59 Als die schweizerische Wirtschaft erstmals durch die Bundesstaatsgründung 1848 zu einer Einheit wurde, verfügte sie vor allem über lokale und regionale Interessenvertretungen.60 Die bundespolitische Einflussnahme der Interessen erfolgte vorwiegend über die Kantone. Nachdem sich die Wirtschaft repräsentationsfähig organisiert hatte, fungierte die Anhörung der Kantone bald vor allem als „Übermittlungsinstanz“ regionaler Interessen.61 Hierbei waren die Kantonsregierungen oftmals mit der Koordination der bei ihr eingehenden Vorschläge kantonaler Interessenorganisationen überfordert und leiteten die Vorschläge schlichtweg einfach nur weiter.62 Die organisierten Interessen aber waren bald aufgrund ihres Organisationspotentials und ihrer Kenntnisse in der Lage, selbst mit der Bundesverwaltung zu kommunizieren, und so entstand schließlich ein unabhängiges Anhörungsverfahren der organisierten Interessen.63 Zum anderen eröffnete die Einführung des Gesetzesreferendums und die sachliche Ausweitung der Bundeskompetenzen64 durch die Totalrevision der Bundesverfassung von 1874 den organisierten Interessen die Möglichkeit, ihre Forderungen in neuen Sachbereichen und durch ein neues taktisches Mittel durchzusetzen.65 Der durch das Referendum erzeugte „Konkordanzzwang“ bewirkte, dass referendumsfähige bzw. referendumsmächtige Interessen in das Vorverfah-

von acht Kantonen verlangt wird.“ Die Bundesverfassung in der Fassung vom 29. Mai 1874 ist abgedruckt in Kölz, Quellenbuch, S. 151 ff. Vgl. zu den parlamentarischen Beratungen über die Einführung des fakultativen Gesetzesreferendums Kölz, Verfassungsgeschichte, S. 528 ff., S. 616 ff. 57 Neidhart, Plebiszit, S. 50. 58 Gruner, Die Parteien in der Schweiz, S. 167; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 1., Rn. 2. Zur Entwicklung des schweizerischen Verbandswesens im 18. und 19. Jahrhundert vgl. Giger, Die Mitwirkung, S. 18 ff.; Gruner, Wirtschaftsverbände, S. 18 ff. 59 Gruner, SZVS 90 (1954), 1 (11). 60 Vgl. hierzu und im Folgenden Neidhart, Plebiszit, S. 50. Nach Gruner, Wirtschaftsverbände, S. 20 m.w. N. bildete sich der erste schweizerische Gewerbeverein 1843. 61 Neidhart, Plebiszit, S. 50. Siehe hierzu auch Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (205): „Man behilft sich gelegentlich durch Konsultierung kantonaler Wirtschaftsorganisationen, [. . .].“ 62 Neidhart, Plebiszit, S. 50. 63 Neidhart, Plebiszit, S. 52; Gruner, Wirtschaftsverbände, S. 109. 64 Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 2 VI Rn. 56. Vgl. hierzu auch Kölz, Verfassungsgeschichte, S. 611 ff. 65 Neidhart, Plebiszit, S. 52.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

ren der Gesetzgebung integriert wurden.66 Die Anhörungen dienten den Bundesverwaltungen jetzt nicht mehr nur zu Zwecken der Informationsbeschaffung, „sondern sie wollten auf diesem Wege der Anhörung zugleich Gewißheit über die Referendumschancen ihres Vorhabens erhalten.“ 67 Hiermit ging zugleich eine Verlagerung des Anhörungszeitpunktes einher: Während informatorische Vernehmlassungen als erster Schritt der Entscheidungsvorbereitung gedient hatten, forderten die organisierten Interessen nun, erst zu den Vorentwürfen angehört zu werden.68 Uneinig ist man sich, welchen Organisationsgrad die Mitwirkungen externer Interessen im 19. Jahrhundert aufwiesen. Während einige Stimmen annehmen, hierbei habe es sich vorwiegend um informelle, spontane Kontakte und Meinungsäußerungen gehandelt,69 gehen andere davon aus, dass bereits zu diesem Zeitpunkt „frühe Formen der Vernehmlassung“ existierten, die unter dem Sammelbegriff der Mitwirkung sämtliche Formen der Teilnahme Privater an der öffentlichen Aufgabenerfüllung erfassten.70 Hierzu gehörten die schriftliche Beteiligung in Form von Eingaben, Bittschriften und Gutachten wie auch die Teilnahme in Expertenkommissionen oder die Konsultationen in der Durchführungsund Vollzugsphase.71 Bis zum Ende des zweiten Weltkriegs erfolgte die Anhörung externer Interessen und der Kantone vornehmlich auf gewohnheitsrechtlicher Grundlage.72 In Bereichen der Wirtschafts- und Sozialpolitik wurden die Verbände und Kantone bei der Vorbereitung gesetzlicher Erlasse regelmäßig zur Stellungnahme aufgefordert. Die Durchführung von Anhörungen hatte sich in der Praxis als allgemeiner Grundsatz etabliert.73 Punktuell schrieben daneben auch einige Bundesge66 Neidhart, Plebiszit, S. 149 f., 152 f.; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 1., Rn. 2. Auf das Verhältnis von Referendum und Vernehmlassungsverfahren wird bei Kapitel E. IV. 3. näher eingegangen. 67 Neidhart, Plebiszit, S. 154. 68 Neidhart, Plebiszit, S. 155, 166, er spricht deshalb von konsultativen Anhörungen im Gegensatz zu informatorischen Anhörungen. 69 H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (400 f.), der sich auf die Entstehungsmaterialien des ZGB beruft. Aus diesen werde erkennbar, dass nie ein Entwurf durch den Bundesrat an die Kantone oder Verbände zur Stellungnahme verschickt worden war. Vorhandene Eingaben seien nach der Publikation des Vorentwurfs spontan erfolgt. Hierauf nimmt auch Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 4 und Fn. 1 Bezug. 70 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 103 ff., S. 115 f., der sich auf die Vorarbeiten zum Kranken- und Unfallversicherungsgesetz von 1912 beruft. 71 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 115, 116. 72 Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (464). 73 Flückiger, Die Anhörung, S. 38. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 1., Rn. 3; Schröder, FS Armbruster, S. 381 (383); Naegeli, FS Nawiasky, S. 205 (211); Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 14; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 12.

II. Historische Entwicklung

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setze seit Beginn des 20. Jahrhunderts die Anhörung externer Interessen und der Kantone vor dem Erlass von Verordnungsvorschriften vor.74 Beispielhaft sei auf das Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer und das Schweizerische Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 verwiesen.75 2. Die Partialrevision der sogenannten Wirtschaftsartikel von 1947 In den Jahren unmittelbar nach dem zweiten Weltkrieg verzeichneten die Anhörungen externer Interessen einen erneuten Bedeutungszuwachs. Die Verwaltung war angesichts einer „außerordentlichen Kompliziertheit“ 76 der wirtschaftlichen Verhältnisse bei der Bewältigung und Erfüllung ihrer Aufgaben vermehrt auf die Mitwirkung der Verbände angewiesen.77 Neben diesem staatlichen Bedürfnis auf vermehrte Mitwirkung der wirtschaftlichen Interessen führte das ordnende und korrigierende Eingreifen des Staates in die wirtschaftlichen und sozialen Geschehnisse auch auf Seiten der Wirtschaftsorganisationen zu dem Bestreben, auf die Gesetzgebung Einfluss nehmen zu wollen.78 Hinzu kommt, dass es in den 1930er Jahren zu einer Blockade des schweizerischen Systems der Referendumsdemokratie gekommen war.79 Die Parteien und organisierten Interessen waren sich uneinig, wie auf die Auswirkungen der Weltwirtschaftskrise sachgemäß zu reagieren war und ergriffen wechselseitig immer mehr Referenden und blockierten sich damit gegenseitig.80 Bundesrat und Bundesversammlung sahen sich in dieser Situation gezwungen, vom Dringlichkeits-

74 Siehe hierzu Flückiger, Die Anhörung, S. 62 ff. Eine Übersicht der Gesetzesbestimmung, die Anhörungen vorsahen, findet sich bei Muralt Müller, LeGes 1997/2, Anhang 2, 17 (125–128) sowie bei Geiger, Konsultation der Kantone, S. 17. 75 Vgl. Art. 21 Satz 2 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931, BBl 1931 I, 425 (431) und Art. 393 Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937, BBl 1937 III, 625 (732); Muralt Müller, LeGes 1997/2, 17 (21). 76 Naegeli, FS Nawiasky, S. 205 (212). 77 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 5; Kriesi, Entscheidungsstrukturen, S. 52. Siehe auch Schumann, Das Regierungssystem der Schweiz, S. 134 f. 78 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (775): Das „zunehmende Befassen des Staates mit Fragen der Wirtschafts- und Sozialpolitik brachte es begreiflicherweise mit sich, daß die Interessenorganisationen der Wirtschaft immer mehr mit der Gesetzgebung in Berührung kamen.“ Ders., Schweizer Rundschau 65 (1966), 230 (230). Siehe auch Kriesi, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 26 Rn. 17; Homburger, ZBl 54 (1953), 401 (407) (408). 79 Siehe hierzu Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 11 A. 1., S. 328; Neidhart, Plebiszit, S. 221 ff. 80 Neidhart, Plebiszit, S. 226; Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 11 A. 1., S. 328.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

recht81 Gebrauch zu machen und damit Bundesgesetze und Bundesbeschlüsse dem Referendum zu entziehen.82 Aus dieser Erfahrung heraus bildete sich die Überzeugung, dass eine Integration der gewachsenen Anzahl referendumsfähiger Akteure in den politischen Entscheidungsprozess notwendig und auszubauen war.83 Zudem hatte sich „als Folge der Ereignisse des Zweiten Weltkriegs die Überzeugung gebildet [. . .], langfristig tragbare Lösungen setzten den Dialog oder zumindest eine Beteiligung möglichst vieler potentiell Betroffener voraus“ 84. „Dort, wo sich nicht bewusst eine solche Überzeugung gebildet hatte, war doch immerhin mitbestimmend, dass die Geschehnisse der Zeit die Gruppierungen einander gegenseitig näher gebracht hatten und der Staat und die gesellschaftlichen Grössen als Folge davon vermehrt auf Zusammenarbeit eingestimmt waren.“ 85

81 Die Bundesversammlung erließ vermehrt Bundesbeschlüsse, die dringlich erklärt wurden, da ihr Inkrafttreten kein Aufschub duldete. Bei diesen dringlich erklärten Bundesbeschlüssen sah die Bundesverfassung vor, dass keine Volksabstimmung verlangt werden konnte, das fakultative Referendum damit ausgeschlossen war, vgl. Art. 89 Abs. 3 BV in der Fassung vom 22. Januar 1939, abgedruckt bei Kölz, Quellenbuch, Nr. 94, S. 308: „Allgemeinverbindliche Bundesbeschlüsse, deren Inkrafttreten keinen Aufschub erträgt, können durch die Mehrheit aller Mitglieder in jedem der beiden Räte als dringlich erklärt werden. Die Geltungsdauer von dringlichen Bundesbeschlüssen ist zu befristen.“ Siehe auch Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 74, S. 776 ff. Heute unterscheidet die schweizerische Bundesverfassung zwischen nicht dringlichen und dringlichen Bundesgesetzen und einfachen, nicht referendumspflichtigen und referendumspflichtigen Bundesbechlüssen. Dringlich erklärte Bundesgesetze sind Bundesgesetze, deren Inkrafttreten keinen Aufschub duldet und die deshalb von der Mehrheit der Mitglieder jedes Rates der Bundesversammlung für dringlich erklärt und sofort in Kraft gesetzt werden. Dringlich erklärte Bundesgesetze sind zu befristen, vgl. zum Ganzen Art. 165 Abs. 1 BV. Dringlich erklärte Bundesgesetze treten damit sofort in Kraft und nicht erst nach Ablauf der Referendumsfrist. Ein Referendum wird dennoch durchgeführt: Bei dringlich erklärten Bundesgesetzen, die keine Verfassungsgrundlage haben und deren Geltungsdauer ein Jahr übersteigt, ist eine Volksabstimmung über dieses Gesetzes verpflichtend innerhalb eines Jahres nach Annahme durch die Bundesversammlung durchzuführen (sog. obligatorisches Referendum). Dringlich erklärte Bundesgesetze, die eine Verfassungsgrundlage haben und deren Geltungsdauer ein Jahr übersteigt, unterliegen dem fakultativen Referendum, das heißt sie werden dem Volk zur Abstimmung unterbreitet, wenn dies 50.000 Stimmberechtigte oder acht Kantone innerhalb von 100 Tagen seit der amtlichen Veröffentlichung des Gesetzes verlangen, vgl. Art. 140 Abs. 1 lit. c, Art. 141 Abs. 1 lit. b; Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 61 II. Rn. 1819 ff. 82 Neidhart, Plebiszit, S. 231 m.w. N.; Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 11 A. 1., S. 328. 83 Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 11 A. 1., S. 328. Nach Neidhart, Plebiszit, S. 247 sollte dies einen Prozess einleiten, der die Abstimmungsdemokratie durch Elemente der Verhandlungsdemokratie fast vollständig ablösen sollte. Siehe hierzu auch unten Kapitel E. IV. 3. b). 84 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 5. Siehe auch Schumann, Das Regierungssystem der Schweiz, S. 135. 85 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 5.

II. Historische Entwicklung

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Es ist daher nicht verwunderlich, dass in diese Zeit der erste „entscheidende Schritt“ 86 zur rechtlichen Anerkennung der Anhörungen fällt. Im Zuge der Partialrevision der sog. Wirtschaftsartikel87, mit welcher die Wirtschaftsgesetzgebung auf eine neue verfassungsmäßige Grundlage gestellt werden sollte,88 wurde die Anhörung der Wirtschaftsverbände und der Kantone vor dem Erlass von Ausführungsgesetzen erstmals auf verfassungsrechtlicher Stufe in Art. 32 Abs. 2 und Abs. 3 BV89 für den Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung vorgeschrieben. In seiner Botschaft an die Bundesversammlung führte der Bundesrat aus: „Die Komplizierung des Wirtschaftslebens und die Vermehrung der wirtschaftspolitischen Aufgaben des Staates machen eine engere Zusammenarbeit zwischen den staatlichen Organen und den Vertretern der privaten Wirtschaftsführung notwendig. Die Verbände und die von ihnen geschaffenen Institutionen haben sich vielfach als wertvolle Zwischenglieder zwischen dem Einzelnen und dem Staate erwiesen.“ 90 Art. 32 Abs. 2 und 3 BV lautete in der Fassung, in welcher er zusammen mit den anderen neuen und revidierten Wirtschaftsartikeln in der Volksabstimmung vom 6. Juli 1947 angenommen wurde: [2]

„Die Kantone sind vor Erlass der Ausführungsgesetze anzuhören. Ihnen ist in der Regel der Vollzug der Bundesvorschriften zu übertragen.“ 91

86 Muralt Müller, LeGes 1997/2, 17 (19). K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776) spricht von einem „logischen Schlußstein der jahrzehntelangen Entwicklung“. Rubattel, Die Beziehungen, S. 8 spricht von einer „Krönung“. 87 Dies waren die in der Volksabstimmung vom 6. Juli 1947 in abgeänderter Form oder neu in die Bundesverfassung von 1894 aufgenommenen Art. 31, 31bis, 31ter, 31quater, 31quinquies, 32, 32quater Abs. 2, 34ter. Diese betrafen Fragen der Handels- und Gewerbefreiheit, Maßnahmen zur wirtschaftlichen Sicherung der Bürger, das Gastwirtschaftsgewerbe, das Bankwesen, die konjunkturelle Entwicklung, insbesondere die Bekämpfung von Arbeitslosigkeit und Teuerung, den Getränkehandel und das Arbeitsrecht, vgl. Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 ff. BV; Flückiger, Die Anhörung, S. 51. 88 Vgl. die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über eine Partialrevision der Wirtschaftsartikel der Bundesverfassung vom 10. September 1937, BBl 1937 II, 833 (833). 89 Die Bezugnahmen auf die Bundesverfassung in diesem Gliederungspunkt beziehen sich sämtlich auf die Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 soweit nicht etwas anderes angegeben ist. 90 BBl 1937 II, 833 (897). Eine Rolle spielte wohl auch der bevorstehende Krieg, vgl. wie vorangehend: „Es darf an dieser Stelle auch darauf hingewiesen werden, dass ein wohlorganisiertes Zusammenspiel von Staat und Verbänden von grosser Bedeutung für die wirtschaftliche Kriegsvorbereitung ist. Die Kriegswirtschaft wird sich in hohem Masse auf die Mitwirkung der Verbände stützen müssen, und es kann deshalb nur von Vorteil sein, wenn dieses Zusammenspiel schon in Friedenszeiten funktioniert und ausgebaut wird.“ 91 Abgedruckt bei Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV, S. 1.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

[3]

„Die zuständigen Organisationen der Wirtschaft sind vor Erlass der Ausführungsgesetze anzuhören und können beim Vollzug der Ausführungsvorschriften zur Mitwirkung herangezogen werden.“ 92

In diesen Fassungen kommt eine begriffliche Unterscheidung zum Ausdruck. Während sich Anhörung auf die vorparlamentarische Phase, die Gesetzesvorbereitung bezog, differenzierte man hiervon die Mitwirkung im Durchführungsstadium, dem Gesetzesvollzug.93 a) Gegenstand der Anhörung Verfassungsrechtlich vorgesehen war die Anhörung der Verbände und der Kantone damit nur bei der Vorbereitung von Bundesgesetzen im formellen Sinn, nicht hingegen für Verordnungen und Bundesbeschlüsse.94 Durch diese Eingrenzung des Anhörungsgegenstandes sollte vermieden werden, dass die Angehörten Vorkenntnisse über bestimmte Regierungsmaßnahmen spekulativ ausnutzen würden.95 Mit Ausführungsgesetzen waren nur die Bestimmungen zur Verwirklichung bestimmter Wirtschaftartikel gemeint, insbesondere Bestimmungen zur Mehrung der Wohlfahrt des Volkes und zur wirtschaftlichen Sicherung der Bürger (Art. 31bis BV), Bestimmungen über das Bankwesen (Art. 31quarter BV) und Vorkehrungen zur konjunkturellen Entwicklung (Art. 31quinquies BV).96 Nur für diese Bereiche galt die „unbedingte Anweisung des Verfassungsgesetzgebers“ zur Anhörung.97 b) Der Kreis der Angehörten aa) Zuständige Organisationen der Wirtschaft Der Kreis der Anzuhörenden war hiernach neben den Kantonen auf die „zuständigen Organisationen der Wirtschaft“ beschränkt. Mit dieser offenen Formulierung sollte sichergestellt werden, dass grundsätzlich alle wirtschaftspolitischen Verbände zur Vernehmlassung aufgefordert werden konnten und die Auswahl im konkreten Fall, anhand des zu regelnden Gegenstandes und gemäß der Sachnähe getroffen werden konnte.98 Der Begriff Organisation umfasste sowohl die rechtlichen, von der Rechtsordnung bereitgestellten Vereinigungstypen als auch solche, 92 Abgedruckt bei Flückiger, Die Anhörung, S. 43. Siehe auch Amtl. Bull Nationalrat 1945, 594 (601); Amtl. Bull Ständerat 1946, 151 (151). 93 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 174. 94 Flückiger, Die Anhörung, S. 52. 95 Flückiger, Die Anhörung, S. 52 mit Verweis auf die betreffende Äußerung des Bundesrats Obrecht in den parlamentarischen Verhandlungen des Ständerats, vgl. Amtl. Bull Ständerat 1939, 80 (96). 96 Rubattel, Die Beziehungen, S. 8. 97 Petermann, Die Grenzen, S. 22. 98 Flückiger, Die Anhörung, S. 44.

II. Historische Entwicklung

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die nicht einer vorgesehenen rechtlichen Form entsprachen.99 Welche Organisation im jeweiligen Einzelfall zur Vernehmlassung aufgefordert wurde, stand im Ermessen der zuständigen Behörde, eine abschließende Festlegung aller in Betracht kommenden Organisationen war hingegen nicht durchführbar und auch nicht erwünscht.100 Mitunter wurde angenommen, dass ein möglichst weiter Kreis der Angehörten die Gefahr einer zu einseitigen Beeinflussung der Gesetzgebung durch Gruppeninteressen neutralisiere.101 Der Kreis der zu berücksichtigenden Verbände war bereits auch in den parlamentarischen Beratungen zur Teilrevision der Wirtschaftsartikel umstritten.102 Während sich Nationalrat und Ständerat vor Kriegsbeginn bereits auf eine obligatorische Anhörung der „Organisationen, welche die einzelnen Wirtschaftszweige in Landesverbände zusammenfassen“ 103 geeinigt hatten, wurde die Volksabstimmung über die Wirtschaftsartikel aufgrund des Ausbruchs des Zweiten Weltkriegs verschoben und der Bundesrat nach Kriegsende mit der Ausarbeitung einer Ergänzungsbotschaft beauftragt.104 Die Erfahrungen der Kriegsjahre sollten Eingang finden in die neue beziehungsweise zu revidierende Wirtschaftsverfassung. Im Rahmen der neuerlichen parlamentarischen Beratungen entspann sich ein Streit im Nationalrat hinsichtlich des Kreises der Anzuhörenden.105 Schließlich einigte man sich auf „die zuständigen Organisationen“ der Wirtschaft und entschied sich gegen eine Fassung, die den Anhörungskreis von vorneherein nur auf die Spitzenverbände beschränkte.106 Der gewählte Begriff der Zuständigkeit erzeugte gleichwohl viel Unklarheit. Überwiegend wurde dieser Begriff für untauglich gehalten, eine erforderliche Abgrenzung zwischen den anzuhörenden und den nicht anzuhörenden Organisationen vorzunehmen. Eine Grenzziehung sei nicht möglich gewesen, da es kein Entweder-Oder, sondern höchstens ein mehr oder weniger „zuständig“ gegeben 99

Petermann, Die Grenzen, S. 23. Flückiger, Die Anhörung, S. 49; K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (782): „Die Bedürfnisse sind aber von Fall zu Fall so verschieden, daß den für die Vorbereitung der Gesetzgebung verantwortlichen Behörden – also letztlich dem Bundesrat – die Entscheidungsfreiheit belassen werden sollte.“ 101 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (781). Dieser weist aber zugleich auf die Nachteile eines zu weiten Kreises hin wie die starke Zusammenfassung unterschiedlicher Gruppenstandpunkte (781). 102 Vgl. hierzu umfassend Flückiger, Die Anhörung, S. 41 f. 103 Rubattel, Die Beziehungen, S. 10; Flückiger, Die Anhörung, S. 42 m.w. N.; Petermann, Die Grenzen, S. 27. 104 Vgl. BBl 1945, I 905 (905 ff.); Flückiger, Die Anhörung, S. 42; Rubattel, Die Beziehungen, S. 10. 105 Amtl. Bull Nationalrat 1945, 594 (601 f.); Flückiger, Die Anhörung, S. 42 f. 106 Amtl. Bull Ständerat, 1946, 151 (151) (152); Rubattel, Die Beziehungen, S. 10; Flückiger, Die Anhörung, S. 43; Schürmann, 13 (1961), 199 (202 f.). Siehe auch Schröder, FS Armbruster, S. 381 (385). 100

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

hätte, eine Frage des politischen Ermessens.107 Zudem wurde dem Begriff auch seine Berechtigung abgesprochen, da Zuständigkeit eine Kompetenzordnung voraussetze, die im Bereich der Verbände fehle.108 Die Wahl des Begriffs wurde deshalb auch als Folge einer „anmassenden sprachlichen Gepflogenheit der Verbände“ 109 und des zwischen den Räten gefundenen Kompromisses, die verschiedenen textlichen Versionen zu vereinen, betrachtet.110 Am ehesten wurde in dem Begriff der Zuständigkeit noch ein Anhaltspunkt für die Ermessenausübung gesehen: „objektiv interessiert sein an der Vorlage und zugleich in der Lage, sachlich zu ihrer Fundierung beizutragen und repräsentativ einen Wirtschaftszweig, eine Berufsgattung oder regional betroffene wirtschaftliche Interessen zu vertreten“ 111. Bedeutend für die Anhörung einer Organisation konnten demnach ihr politisches Gewicht, die regionale Ausdehnung und ihr Repräsentationsgrad sein.112 Nicht unumstritten war auch die Frage, in welchem Interesse die Vorschrift erlassen worden war – dem Interesse der Organisation an dem jeweiligen Gegenstand der Vernehmlassung oder dem sachlichen Interesse seitens der Behörde an der Durchführung der Vernehmlassung: „Soll sie einer lückenlosen Interessenvertretung und -berücksichtigung oder einer fachlich fundierten und praktikablen Gesetzgebung dienen?“ 113 Überwiegend wurde das sachliche Interesse der Behörde an der Vernehmlassung für vorrangig betrachtet.114 bb) Kantone Die Normierung des Anhörungsrechts der Kantone im Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung gelangte weniger durch eigene Bestrebungen der Kantone, 107

Flückiger, Die Anhörung, S. 48. Petermann, Die Grenzen, S. 25; Flückiger, Die Anhörung, S. 48. Siehe auch Giger, Die Mitwirkung, S. 136. 109 H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (409), nach dessen Auffassung der Begriff allein dazu diene Machtansprüche zu beschönigen. Nach Flückiger, Die Anhörung, S. 48 ist es ein „unbegrifflicher Begriff der Zuständigkeit“. 110 Petermann, Die Grenzen, S. 27. 111 Flückiger, Die Anhörung, S. 48. Siehe auch Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 16. 112 Flückiger, Die Anhörung, S. 45; Petermann, Die Grenzen, S. 28: Gewisse volkswirtschaftliche Bedeutung und gewisser Rang innerhalb des Stufenbaus der Verbände. Siehe auch Schröder, FS Armbruster, S. 381 (385). 113 Flückiger, Die Anhörung, S. 49. 114 Flückiger, Die Anhörung, S. 49; Giger, Die Mitwirkung, S. 179; Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (209). Anderer Ansicht ist Petermann, Die Grenzen, S. 25 f., der annahm, die Vorschrift sei im Interesse der Verbände aufgestellt worden. Dies begründete er damit, dass „Anhörung“ eher ein Passivum bedeute im Sinne eines Zuhörens und Hinhörens, dass die Verbände auch ohne Aufforderung Stellung nähmen. Weiterhin sei die Anhörung verpflichtend vorgeschrieben und damit nicht im Sinne einer Konsultation zu verstehen: Die Behörden seien verpflichtet auch dann hinzuhören, wenn sie der Anhörung nicht bedürften, der Gegenstand ihnen klar sei. 108

II. Historische Entwicklung

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sondern als Ausdruck politischer „Symmetrie“ 115, „im Windschatten“ 116 der Regelung des Anhörungsrechts der Verbände in Art. 32 Abs. 3 BV in die Bundesverfassung: „Man wollte die Kantone gegenüber den Verbänden, die sich aus eigener Macht im vorparlamentarischen Gesetzgebungsverfahren etabliert hatten, nicht zurückstellen.“ 117 Sie sollten formal dieselben Einflussnahmemöglichkeiten erhalten.118 Diese Gleichstellung von Kantonen und Verbänden wurde unterschiedlich beurteilt. Auf der einen Seite wurde bemängelt, dass sie der Wesensverschiedenheit von Kantonen und Verbänden sowie der geringeren Bedeutung der kantonalen gegenüber den Vernehmlassungen der Verbände im Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung widerspreche.119 Die Anzahl der Vernehmlassungen eines Kantons, die aufgrund eigener Expertise und Erfahrungen qualitativ hochwertig seien, wie beispielsweise bei Fragen regionalen Sonderwissens oder des Vollzugs, sei sehr gering. Stattdessen seien die Kantone bei ihren Vernehmlassungen vielfach selbst auf Informationen von Experten, insbesondere Verbandsvertretern angewiesen, was die Gefahr einer besonders einseitigen, von bestimmten Interessen geprägten Vernehmlassung des Kantons begründe.120 Gleichzeitig 115 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 34. 116 Flückiger, Die Anhörung, S. 57. 117 Flückiger, Die Anhörung, S. 57. 118 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 34. Siehe auch Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (204 f.). Siehe auch H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (405): „Wenn sich nicht die Anhörung der Verbände durchgesetzt hätte, würden die Kantone vermutlich überhaupt nicht vernommen.“ und ders., a. a. O., 387 (406): „Aber als die Verbände sich machtvoll und unwiderstehlich im Frühstadium der Gesetzgebung vordrängten, konnte man die Kantone nicht wohl zurücksetzen, sondern musste gewissermaßen eine Parität anerkennen, obwohl Verbände und Kantone unvergleichbar sind.“ 119 Flückiger, Die Anhörung, S. 57. Nach H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (406 f.) tragen die Vernehmlassungen der Kantone den Wert einer Erklärung von Abwesenden, wirklich bedeutenden Einfluss hätten dagegen nur die Vernehmlassungen der Verbände, deren Vertreter auch im weiteren Verlauf zugegen sind, Erklärungen abgeben und Anträge stellen. Siehe auch ders., NZZ vom 5.12.1980, S. 35. 120 Flückiger, Die Anhörung, S. 118 f. Auch Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (205) räumte ein, dass die kantonale Anhörung auf dem Gebiet der Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung aufgrund geringerer Sachkunde der Kantone unwichtiger sei als die Verbandsanhörung. Hieraus könne aber kein Vorwurf an die Verbände und Kantone hergeleitet werden: „Es gibt auf der anderen Seite Rechts- und Verwaltungsgebiete, wo die Kantone allein kompetent sind und weder Bund noch Verbände sachkundig mitzureden in der Lage sind.“ Auch Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 42 ist der Meinung dass die Kantone im Bereich des Wirtschaftsrechts oft nicht über die gleichen Sachkenntnisse verfügten wie die Verbände. Kritisch zur Rolle der Kantone im Vernehmlassungsverfahren äußert sich auch Nationalrat Schürmann in seinem Postulat vom 21. September 1960: „[. . .] Kantone, die bedauerlicherweise die Vernehmlassungen, mit wenigen Ausnahmen, als eine offenbar nutzlose Anstrengung betrachten und sie zumeist untergeordneten Funktionären überlassen, zum Schaden der kantonalen Einflussnahme auf die Bundesgesetzgebung.“, vgl.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

gab es auch Stimmen, die die Gleichstellung der Kantone begrüßten.121 So könnte die Stellungnahme der Kantone durch die vorgängige Rücksprache mit den interessierten Kreisen des Kantons auf regionale Sonderprobleme und Sonderauffassungen hinweisen, die eine schweizerische Dachorganisation nicht vorbringen könnte.122 c) Die Pflicht zur Anhörung Uneinig waren sich National- und Ständerat auch in der Frage, ob die Anhörung verpflichtend oder bloß fakultativ eingeführt werden sollte. Während der Ständerat dem Obligatorium der Anhörung zunächst die Zustimmung verweigerte und für eine Anhörung im Regelfall plädierte,123 einigte man sich bereits vor Kriegsausbruch auf eine verpflichtende Anhörung.124 An dieser Entscheidung änderten auch die erneuten Beratungen nach Kriegsende nichts.125 In der Folgezeit wurde die Rechtsnatur des Anspruchs auf Anhörung kontrovers diskutiert.126 Während einige die Verbände in diesem Rahmen in den Status von Staatsorganen gehoben sahen oder ihnen einen Rechtsanspruch zubilligten,127 wurde überwiegend ein subjektives Recht der Verbände abgelehnt128 und von einer bloßen Ordnungsvorschrift129 oder einem politischen Recht sui geAmtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (356). Siehe auch Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 18 f. 121 Vgl. Petermann, Die Grenzen, S. 33 f.: Obwohl die Kantone kraft eigener Vertretung im Ständerat berechtigter und kompetenter seien als die Verbände, lege die Normierung eines Anhörungsrechtes im Vorverfahren der Gesetzgebung die Annahme nahe, dass die Kantone nicht mehr so richtig gehört würden, so dass die Normierung eines Anhörungsrechts Sinn ergebe. Siehe auch Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (201). 122 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (784). 123 Flückiger, Die Anhörung, S. 41; Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (201 f.). 124 Rubattel, Die Beziehungen, S. 10; Flückiger, Die Anhörung, S. 42 m.w. N. 125 Vgl. Amtl. Bull Ständerat 1946, 151 (151) (152); Flückiger, Die Anhörung, S. 43. 126 Flückiger, Die Anhörung S. 51 spricht von einer Vorschrift, der das Staatsrecht mit seinen Begriffskategorien hilflos gegenüber steht: „Es handelt sich um etwas Neues, getragen und bestimmt von der Wirklichkeit, [. . .]“. Nach Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 43 ist die Frage nach der Anspruchsnatur in der Literatur weitgehend unreflektiert und ungeklärt. Siehe hierzu auch Schröder, FS Armbruster, S. 381 (383). 127 Vgl. Petermann, Die Grenzen, S. 30; Homburger, ZBl 54 (1953), 401 (405): Rechtsanspruch; Gruner, SZVS 90 (1954), 1 (7) spricht von „staatsrechtlicher Anerkennung“ der Spitzenverbände. Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (206) sieht hingegen nur den Anhörungsakt als staatsrechtliche Einrichtung. 128 Insbesondere sei der Anspruch nicht mit dem aus Art. 4 BV fließenden, prozessualen Anspruch auf rechtliches Gehör gleichzusetzen, vgl. Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 43; Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (212); H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (404 f.); Giger, Die Mitwirkung, S. 179: Kein subjektiver Anspruch auf Anhörung, nur eine Pflicht der Behörden, soweit als nötig die Beteiligten zu begrüssen. 129 Naegeli, FS Nawiasky, S. 205 (211).

II. Historische Entwicklung

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neris130 gesprochen. Den Organisationen stehe zwar ein Recht auf Mitwirkung zu, seine Missachtung berechtige aber nicht zur Inanspruchnahme staatlichen Rechtsschutzes, sondern könne nur politische Folgen wie Streiks, Proteste und Pressepolemiken auslösen.131 Zum Teil nahm man auch an, die Verbände seien durch die Verfassung institutionalisiert worden, jedoch nur auf halbem Wege: Als Organisationen wurzelten sie weiter wie die politischen Parteien im Bereich des politisch-soziologischen, verfahrenstechnisch seien sie aber in den Rang verfassungsrechtlicher Einrichtungen erhoben worden.132 d) Das Verfahren der Anhörung Art. 32 Abs. 2 und 3 BV regelten lediglich, dass die Kantone und die Verbände hinsichtlich einer bestimmten Materie der Bundesgesetzgebung, der Wirtschaftsgesetzgebung, im Gesetzgebungsverfahren anzuhören waren. Es handelte sich um die verfassungsrechtliche Anerkennung der Anhörungen im Gesetzgebungsverfahren für einen bestimmten Sachbereich. Eine Normierung des Anhörungsverfahrens, dem formellen Aspekt, das Vernehmlassungsverfahren133, war damit nicht erfolgt. Im Gegenteil, auch zum Zeitpunkt der verfassungsrechtlichen Normierung der Anhörung im Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung existierten weiterhin keine Regelungen oder Bestimmungen, die das Verfahren der Anhörung genauer beschrieben.134 Aus Art. 32 Abs. 2 und 3 BV ließ sich lediglich die zeitliche Angabe herauslesen, dass die Anhörung vor Erlass der Ausführungsgesetze zu erfolgen hatte.135 Weitergehende Regelungen wurden indes nicht für erforderlich gehalten, da für die Anhörung bereits gewohnheitsrechtliche 130 Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (211, 212): „Dieses Recht läßt sich weder als verfassungsmäßiges Individualrecht noch als materieller Rechtsanspruch in das System des Verfassungsrechtes einordnen, weil die Verbände nicht öffentlichrechtlicher Natur sind, [. . .].“ 131 Flückiger, Die Anhörung, S. 51; Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (212); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 21: Vernehmlassungsnormen der Bundesverfassung sind leges imperfectae. So auch Schröder, FS Armbruster, S. 381 (386): Rechtsdogmatisch muss Annahme eines Rechtsanspruchs ausscheiden, weil Möglichkeit einer rechtlichen Sanktionierung der Missachtung dieses Anspruchs fehlt. 132 H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (404). Den verfahrensrechtlichen Aspekt betont auch Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (212): „Das Anhörungsrecht ist daher besser als staatsrechtliche Institution zu verstehen, als eine Einrichtung des Gesetzgebungsverfahrens, die nach Geltungsbereich, Inhalt und Umfang von den anderen Stadien dieses Verfahrens, dem verwaltungsinternen und dem parlamentarischen, unterschieden ist.“ (Hervorhebung im Original). 133 Am deutlichsten wird diese Unterscheidung bei Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (212): Vernehmlassungsverfahren als Form der Anhörung. Siehe zu Gesichtspunkten der Terminologie bereits Kapitel E. II. 134 Rubattel, Die Beziehungen, S. 11; H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (395 f.); Giger, Die Mitwirkung, S. 145, 179; Flückiger, Die Anhörung, S. 52. Siehe auch Schröder, FS Armbruster, S. 381 (387). 135 Flückiger, Die Anhörung, S. 52; Petermann, Die Grenzen, S. 31.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Grundlagen existierten und die Praxis feste, beizubehaltende Regeln gebildet hatte.136 Als ein weiterer Grund für die Nichtregelung des Anhörungsverfahrens, die „vollständige Unvollständigkeit“ 137, wurde eine „gewisse Unsicherheit des Gesetzgebers gegenüber dieser aufdringlichen Realität des Phänomens Verbände, eine gewisse Hilflosigkeit beim Versuch, die Anhörung als ein Kind der Umwälzungen der sozialen Welt in überkommene Rechtskategorien einzugliedern“ 138 genannt. Das Gesetz wurde zudem als ein Schöpfungsakt betrachtet, der ein weites Ermessen verlange.139 Entsprechend führte bereits der Bundesrat in seiner Botschaft an die Bundesversammlung über eine Partialrevision der Wirtschaftsartikel der Bundesverfassung in 1937 aus: „Der Bundesrat und das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement haben schon bisher die Verbände, soweit dies möglich war, herangezogen, und auch die Gesetzgebung sieht in zahlreichen Fällen ihre Mitwirkung vor. Das Zusammenwirken zwischen Staat und Verbänden spielt sich in verschiedenen Formen ab. So wurden die Verbände seit jeher von Fall zu Fall bei der Vorbereitung gesetzlicher Erlasse angehört. Dies soll auch in Zukunft so gehalten werden, weshalb eine besondere Erwähnung in der Verfassung überflüssig erscheint.“ 140 Diese Regelungsabstinenz betraf nicht nur die Anhörung externer Interessen und der Kantone sondern das gesamte Vorverfahren der Gesetzgebung, dessen Existenz und Ablauf sich außerhalb der Öffentlichkeit vollzog.141 Entsprechend oft wurde die mangelnde Publizität des Vernehmlassungsverfahrens kritisiert. Während es sich in der Praxis einbürgerte, die zur Vernehmlassung übersandten Entwürfe nebst Begleitkommentaren oftmals auch der Presse zu übergeben, ent136

Flückiger, Die Anhörung, S. 52. Siehe auch Petermann, Die Grenzen, S. 31. H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (395). Dieser spricht von einer gewissen Einfalt der Bundesverfassung, den Bundesrat zur Anhörung zu verpflichten, ohne die Anhörung näher zu regeln, (395). 138 Flückiger, Die Anhörung, S. 52. 139 Flückiger, Die Anhörung, S. 52. Siehe zur begrenzten Normierbarkeit des Regierungshandelns H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (395). 140 BBl 1937 II, 833 (896). Die Wirtschaftsexpertenkommission hatte den Erlass eines Gesetzes über das Verbandswesens vorgeschlagen, auch diese Frage ließ der Bundesrat in seiner Botschaft offen, vgl. BBl 1937 II, 833 (897 f.): „Eine solche ständige Mitarbeit zwischen Staat und Verbänden setzt einen organisatorischen Rahmen voraus. Es ist klar, dass Verbände, welche Anspruch auf Mitwirkung machen, bestimmte Voraussetzungen erfüllen müssen. [. . .] Ob man ein solches allgemeines Gesetz über das Verbandswesen erlassen soll oder ob man die Mitwirkung der Verbände und die Voraussetzungen, die sie erfüllen müssen, um zur Durchführung gesetzlicher Erlasse herangezogen zu werden, in den einzelnen Spezialgesetzen regeln will, braucht an dieser Stelle nicht erörtert zu werden, da die Voraussetzungen möglicherweise je nach der Materie verschieden sein werden.“ 141 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (321): Vorverfahren wickelt sich fernab von der Öffentlichkeit ab, Existenz und Ablauf sind verhüllt, Bedeutungen nicht gezeigt, Verantwortungen werden nicht bewußt. 137

II. Historische Entwicklung

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zogen sich die eingehenden Stellungnahmen der Angehörten weitgehend der Öffentlichkeit. Oftmals berichtete der Bundesrat hierüber erst im Rahmen der Botschaft und dann auch nur in summarischer Form.142 Eine Ausnahme zur sonstigen Regelungsabstinenz bildeten die vom früheren Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) erlassenen Richtlinien über die Anhörung von Verbänden und die Einsetzung von Kommissionen vom 7. Februar 1950143. Diese nahmen zunächst allgemein eine Kategorisierung von Verbänden vor.144 Entsprechend unterschieden sie zwischen Spitzenverbänden und Landesverbänden. Innerhalb der Landesverbände wurden als besonders bedeutend betrachtet die Organisationen der Konsumenten, die Frauenorganisationen und die Interessengemeinschaften. Unter Spitzenverbänden verstand man solche Organisationen, die sich auf große Wirtschaftsgruppen erstreckten und Berufsangehörige in bedeutender Zahl aus der ganzen Schweiz oder einem großen Teil davon erfassten. Dies waren zum Beispiel der Schweizerische Handelsund Industrie-Verein, der Schweizerische Bauerverband und der Schweizerische Gewerkschaftsbund. Landesverbände umfassten neben diesen Spitzenverbänden auch nach Berufen organisierte Unterverbände und Verbände, die nicht einem Oberverband angehörten sowie gesamtschweizerische Berufsverbände, die keinem Spitzenverband angeschlossen waren. Hierunter fielen beispielsweise der Tabakverband und die Bankiervereinigung. Unter Interessengemeinschaft verstand man wiederum Vereinigungen von Verbänden, die nur einen beschränkten Interessenkreis und nicht sämtliche Interessen der angeschlossenen Gruppen repräsentierten. Welche Verbände im Einzelfall anzuhören waren, war nach den besonderen Umständen des jeweiligen Falles zu beurteilen. Vor Erlass eines Gesetzes oder einer Verordnung von allgemeinem Interesse waren dies in der Regel unter anderem die Spitzenverbände, der Schweizerische Frauenbund, die in Betracht fallenden Interessengemeinschaften und weitere, unmittelbar an der Regelung interessierte Landesverbände.145 Schließlich wurden auch Vereinigungen ohne bestimmte wirtschaftliche Interessen aufgezählt, deren Anhörung mitunter in Betracht zu ziehen war, wie die Neue Helvetische Gesellschaft, der Schweizerische Juristenverein und die Konferenz der kantonalen Polizeidirektoren.146 142 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (783), der anmerkt, dass eine rechtzeitige Information der Öffentlichkeit einen noch größeren, aber wohl hinnehmbaren Aufwand erzeuge, aber auch dazu führe, dass sich nur jene Interessen äußerten, die wirklich etwas beizutragen hätten (784). 143 Zu beziehen über das Schweizerische Bundesarchiv, unter https://www.swiss-ar chives.ch/detail.aspx?ID=2713845 (letzter Abruf am 26.04.2014), abgedruckt bei Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, Anhang 4 S. 419 ff. Vgl. hierzu auch Flückiger, Die Anhörung, S. 50 Fn. 42; Buser, ZBl 85 (1984), 145 (147). 144 Vgl. hierzu und im Folgenden die Richtlinien über die Anhörung von Verbänden vom 7. Februar 1950, I 2. 145 Vgl. die Richtlinien über die Anhörung von Verbänden vom 7. Februar 1950, I 3. a). 146 Vgl. die Richtlinien über die Anhörung von Verbänden vom 7. Februar 1950, I 4.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Diese Richtlinien belegen, dass „die administrative Praxis von der konstitutionellen Norm“ abwich.147 Trotz der im Übrigen fehlenden rechtlichen Normierung des Verfahrens bildeten sich in der Praxis in ständiger Übung bestimmte Grundsätze für die Durchführung der Anhörungen heraus.148 Hiernach waren die Verbände und Kantone anzuhören, bevor sich das Parlament mit der Vorlage befasste,149 also im Vorverfahren der Gesetzgebung. Die grundsätzliche Zuständigkeit für die Anhörungen lag beim Bundesrat, der mit der Einholung und Verarbeitung der Vernehmlassungen eine von ihm oder dem zuständigen Departement bezeichnete Amtsstelle, die zugleich auch den Gesetzentwurf ausarbeitete, beauftragte.150 Mitunter wurde die Zuständigkeit des Bundesrates auch beim Fehlen ausdrücklicher Anhörungsvorschriften aus dem Rückgriff auf die allgemeine Kompetenznorm des Bundes, Art. 102 Ziffer 4 BV, gefolgert.151 Danach war der Bundesrat kompetent, der Bundesversammlung Gesetze und Beschlüsse vorzuschlagen und an ihn gestellte Anträge der Räte und der Kantone zu begutachten.152 Es wurde vielfach angenommen, die dem Bundesrat obliegende Erstellung der Gesetzentwürfe und die Begutachtung der Anträge seien nur mit vorheriger Sachverhaltsermittlung durchführbar, die eine Analyse der Interessenverhältnisse voraussetze.153 Bei wichtigeren Gesetzesvorlagen war es üblich, dass die Zustimmung des Bundesrats zur Einleitung des Anhörungsverfahrens eingeholt wurde.154 Auch bei Gesetzen von geringerer Bedeutung oder Verordnungen war eine Ermächtigung des Departementsvorstehers zur Verfahrenseinleitung erforderlich.155 Die Anhörungen hatten nicht zwingend schriftlich, sondern konnten auch mündlich durch Konferenzen oder den Einsitz von Verbandsvertretern in Exper-

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Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 204. Giger, Die Mitwirkung, S. 179; Flückiger, Die Anhörung, S. 53. 149 Giger, Die Mitwirkung, S. 179. 150 Flückiger, Die Anhörung, S. 53; Giger, Die Mitwirkung, S. 179; Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (206) folgert die Zuständigkeit des Bundesrates aus dem allgemeinen Bundesstaatsrecht. 151 So Geiger, Konsultation der Kantone, S. 15 in Bezug auf die Vernehmlassung der Kantone. Art. 102 Abs. 1 Ziffer 4 BV lautet: „Er schlägt der Bundesversammlung Gesetze und Beschlüsse vor und begutachtet die Anträge, welche von den Räten des Bundes oder von den Kantonen an ihn gelangen.“, vgl. AS I, 1 (51). 152 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 15. 153 Bäumlin, ZSR 85 (1966) II, 165 (262); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 15. Anderer Ansicht sind hingegen Flückiger, Die Anhörung, S. 4, der eine solche Auslegung als „kalte“ Anpassung der formellen Verfassung an die Verfassungswirklichkeit erachtet und der Ansicht ist, dass das Vorverfahren der Gesetzgebung nicht in der Verfassungsurkunde verankert ist (S. 5); Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (390 f.) 154 Flückiger, Die Anhörung, S. 53. 155 Giger, Die Mitwirkung, S. 179. 148

II. Historische Entwicklung

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tenkommissionen erfolgen.156 Schriftliche Vernehmlassungen bildeten jedoch die Regel.157 Die schriftliche Vernehmlassung und die Vertretung in einer Expertenkommission in derselben Sache schlossen sich hierbei nicht aus.158 Unterschiedlich beurteilte die Schweizer Staatsrechtslehre die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Anhörung zu erfolgen hatte. Einige nahmen an, dass die Anhörung nur zu Vorentwürfen erfolgen könne. Zu der davor liegenden Frage nach der Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung stünde den Verbänden hingegen kein Recht zur Stellungnahme zu, da diese kein Veto- oder Motionsrecht in Bezug auf Gesetze oder Bundesbeschlüsse besäßen.159 Andere wiederum bejahten die Möglichkeit, die Verbände auch zu der Frage, ob ein Gesetz erlassen werden sollte, anzuhören,160 da die Vernehmlassungen der Verbände rechtlich nicht bindend waren und die Einleitung der Anhörung immer von der Behörde ausging, so dass kein Veto- oder Motionsrecht der Verbände begründet wurde.161 In der Praxis wurden die Stellungnahmen regelmäßig zu den Vorentwürfen eingeholt, die das Department in Unterstützung durch Einzelkommissionen, Gutachter und Beratungsgremien ausgearbeitet hatte.162 Ergaben sich im Vorverfahren später noch neue, wesentliche Punkte, mussten die Verbände und Kantone abermals befragt werden, was aus zeitlichen Gründen oft in Konferenzen er156 Giger, Die Mitwirkung, S. 179. Nach Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (212 f.) stellen „konferenzielle“ Aussprachen aber die Ausnahme dar. 157 Rubattel, Die Beziehungen, S. 9; K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (780), siehe auch (781) zu den Vorzügen vermehrter „konferenzieller“ Anhörungen. Nach Blaser, Vernehmlassungsverfahren, S. 174 ist die schriftliche Stellungnahme distinktives Merkmal der Anhörung in Abgrenzung zur weiter gefassten Mitwirkung. 158 Flückiger, Die Anhörung, S. 53. H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (401) (407) weist auf die besondere Bedeutung des kumulativen Vorgehens hin. 159 Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (212). Siehe auch Rubattel, Die Beziehungen, S. 24: „Verfassungsrechtlich sind weder einzelne Personen noch Verbände oder politische Parteien berufen, einen Entscheid zu treffen über die Opportunität oder Notwendigkeit neuer Gesetze oder Bundesbeschlüsse.“ und „Absatz 3 des Art. 32 BV darf nicht in dem Sinne ausgelegt werden, dass sich die Anhörung über etwas anderes als die von den Behörden beabsichtigten Entwürfe erstrecken könnte.“ 160 So auch später Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 45, der dies damit begründete, dass das Vernehmlassungsverfahren eine spezielle Gewährleistung des Petitionsrechts darstelle. Bejahend auch Geiger, Konsultation der Kantone, S. 6 in Bezug auf das Anhörungsrecht der Kantone., der aber für eine eingeschränkten Gebrauch eines solchen „Vorvernehmlassungsverfahren“ plädiert. Nach K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (782) muss sich die Anhörung nicht zwingend auf fertige Entwürfe beziehen. Siehe hierzu auch Kapitel E. II. 4. 161 Flückiger, Die Anhörung, S. 55, der sich durch die Praxis (BBl 1956 I, 457 (485), dort Anhörung zur Frage der Notwendigkeit einer verfassungsrechtlichen Grundlage) bestätigt sieht. 162 Flückiger, Die Anhörung, S. 55. Siehe auch Petermann, Die Grenzen, S. 32; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 40.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

folgte.163 Änderten sich die Entwürfe hingegen im parlamentarischen Vorverfahren, das heißt bei der Vorberatung durch die Kommission des Erstrates, wurde eine erneute Anhörung überwiegend für nicht verpflichtend gehalten.164 Die Behörde war verpflichtet, die Anzuhörenden über die bereits erfolgten Vorarbeiten und Entwürfe und die zur Diskussion stehenden Probleme zu informieren und die notwendigen Unterlagen bereit zu stellen.165 Im Regelfall erhielten die Angehörten den ausgearbeiteten Entwurf einschließlich eines Begleitkommentars, in dem Beweggründe und Zusammenhänge erläutert wurden, übermittelt.166 Bei Zeitnot, das heißt, wenn eine Anhörung aufgrund vorliegender Dringlichkeit unmöglich war, wurde ein Verzicht auf die Anhörung unter Umständen für zulässig gehalten.167 Unterschiedliche Auffassungen existierten auch hinsichtlich der Verwertung der eingegangenen Vernehmlassungen. Während einerseits dafür plädiert wurde, dass die Stellungnahmen neben ihrer Registrierung und Prüfung entweder zu berücksichtigen oder ihre Ablehnung in der Botschaft des Bundesrates summarisch zu begründen sei,168 wurde andererseits ein Recht auf Beachtung der getätigten Vorschläge bejaht, ein solches auf Berücksichtigung aber abgelehnt. Eine Berücksichtigung könne nur aus politischen Gründen geschehen, einen Anspruch der Angehörten hierauf gebe es aber nicht.169

163 Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (212); Flückiger, Die Anhörung, S. 55; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 40. 164 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 40; Flückiger, Die Anhörung, S. 55. Andere Ansicht: Petermann, Die Grenzen, S. 32. 165 Petermann, Die Grenzen, S. 31. 166 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (783); Flückiger, Die Anhörung, S. 55. 167 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 32 BV Rn. 41; VPB 1977, Nr. 91, 29 (33): „Fälle dringlicher Art in Zeiten wirtschaftlicher Störungen“. Siehe auch Buser, ZBl 85 (1984), 145 (154), der darauf hinweist, dass das Vernehmlassungsverfahren bei dringlichen Bundesbeschlüssen nicht ausgeschlossen ist, dass aber die „konferenzielle“ Form klar im Vordergrund steht. 168 Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (213): „Das bloße Registrieren der Eingaben, wie es mehr und mehr üblich wird, macht das Institut zu einer Formalität.“, siehe auch (206): Das Ergebnis der Anhörung als Element der rechtspolitischen Beurteilung der fraglichen Gesetzgebungsmaterie für die antragstellende Behörde. Giger, Die Mitwirkung, S. 145 plädiert dafür, dass die Vorschläge von der Behörde auf ihre Brauchbarkeit zu prüfen seien. 169 Flückiger, Die Anhörung, S. 56. Siehe hierzu auch die Richtlinien des früheren Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit über die Anhörung von Verbänden, I 1.: „Dass die Begehren der Verbände nicht unbesehen zu übernehmen sind, sondern in aller Objektivität auf ihre Berechtigung hin überprüft werden müssen, bedarf kaum besonderer Erwähnung.“, abgedruckt bei Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, Anhang 4, S. 419.

II. Historische Entwicklung

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Keine Regelung oder Vorgaben erfuhren auch die Qualität und das Zustandekommen der Vernehmlassungen. Einziges Regulativ hierbei war die behördliche Entscheidung über den Kreis der Anzuhörenden, die sicherzustellen hatte, dass nur solche Verbände Gehör fanden, die in der Sache auch tatsächlich etwas beitragen konnten.170 e) Bedeutung und Bewertung Insgesamt wurde die erstmalige verfassungsrechtliche Normierung einer Anhörung von Kantonen und Verbänden bei der Gesetzesvorbereitung eher zurückhaltend und mitunter auch kritisch beurteilt.171 Hinsichtlich der Bewertungen muss jedoch unterschieden werden zwischen der konkreten Regelung des Anhörungsrechts in Art. 32 BV und der grundsätzlichen Bedeutung172 der Anhörungen beziehungsweise des Vernehmlassungsverfahrens für das Gesetzgebungsverfahren. Was die Anhörung der Verbände anging, wurde insbesondere die Fassung des Art. 32 Abs. 3 BV nur als beschränkt auslegungsfähig und viele Fragen offenlassend betrachtet.173 Die verwendeten Begriffe, insbesondere der der Zuständigkeit, seien nur bedingt tauglich, die notwendigen Abgrenzungen vorzunehmen.174 Bemängelt wurde auch, dass die soziologischen Umstände und Folgen einer Anhörung nicht untersucht wurden.175 Die Anhörung als solche sei in der gesamten Entstehungsphase des neuen Verfassungsartikels nie bestritten worden, still170

Flückiger, Die Anhörung, S. 57. Exemplarisch sei nur H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (390) genannt, der fragt, „ob mit der Anhörung ein Kuckucksei oder gar eine Zeitbombe in das Nest der Bundesverfassung gelegt wurde.“ Eine grundlegend „positive Note“ tragen hingegen die (aber zugleich nicht unkritischen) Ausführungen K. Hubers, vgl. ders., Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (777 f.) und ders., Schweizer Rundschau 65 (1966), 230 (231). 172 Siehe hierzu Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (207): „Trotzdem ist der Art. 32 Abs. 3 für die staats- und wirtschaftrechtliche Entwicklung des Landes von großer Tragweite. Es sind hier die Verbände in der Verfassung als Elemente der Willensbildung bei der Gesetzgebung genannt, und es sind ihnen Rechte eingeräumt.“ Nach Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 6 m.w. N. wurde die Bedeutung des Vernehmlassungsverfahren zunächst nur von der Wissenschaft erkannt. 173 Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (206), der sich dafür aussprach die offenen Fragen durch ein Ausführungsgesetz zu regeln. H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (396 f.) listet allein 28 (!) Rechtsfragen auf, die den Kreis der Angehörten, den Anhörungsgegenstand, die Berücksichtigung nichtorganisierter Interessen, das Verhältnis zu den Expertenkommissionen, die verbands- und kantonsinternen Verfahren, die Verwertung der Eingaben, das imperative Mandat und die Öffentlichkeit des Verfahrens betreffen, um anschließend festzustellen: „Fragen, nichts als Fragen! Und doch werden wir uns überwiegend nicht der Beantwortung dieser Fragen zuwenden!“. 174 Flückiger, Die Anhörung, S. 43. 175 Siehe hierzu und nachfolgend Flückiger, Die Anhörung, S. 43. Siehe auch Schröder, FS Armbruster, S. 381 (383). 171

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

schweigend sei man davon ausgegangen, dass es mit dem Anhörungsakt an sich sein Bewenden habe. Völlig ausgeblendet wurde hingegen der Aspekt der Verwendung des im Rahmen der Anhörung Vorgetragenen und die sich hieraus ergebende Problematik. Mitunter wurde die Offenheit und Unbestimmtheit der Vorschrift auch in einem positiven Licht bewertet. So wurde von einer „geschmeidigen Fassung“ 176 gesprochen: „Es ist eine Fassung, die den tatsächlichen Verhältnissen möglichst gerecht zu werden versucht, die erlaubt, veränderten Verhältnissen Rechnung zu tragen.“ 177 Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass der erstmaligen Verankerung eines Anhörungsrechts in der Bundesverfassung keine große, reformierende Bedeutung zugemessen wurde. Es ging dem Verfassungsgesetzgeber nicht darum, die Anhörung als eine neue Institution des Gesetzgebungsverfahrens durch ihre verfassungsrechtliche Verankerung im Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung zu etablieren. Stillschweigend gingen die Gesetzgebungskörperschaften von der Richtigkeit und Nützlichkeit des Instituts der Anhörung aus, ohne ihre grundsätzliche Tragweite zu reflektieren.178 Im Vordergrund stand lediglich die Legalisierung einer bereits bestehenden Praxis, deren bestehender Umfang zum Obligatorium erklärt wurde,179 ohne grundlegende Regeln und Prinzipien festzulegen und zu normieren: „Die wahre Bedeutung der Vorschrift liegt – in heutiger Sicht – mehr in ihrer Wertung als typischer Ausdruck einer Grundsituation unserer heutigen Staatsstruktur als in der durch ihren Wortlaut bestimmten Pflicht zur Anhörung.“ 180 Bestätigt sah man sich in dieser Hinsicht durch die Entstehungsmaterialien des Art. 32 Abs. 3 BV. Im Rahmen der Partialrevision der Wirtschaftsartikel habe die Diskussion um die Normierung einer verpflichtenden Anhörung der Kantone und Wirtschaftsverbände einen nur bescheidenen Platz eingenommen. In den gesamten Beratungen des Nationalrats und des Ständerats ließen sich keine Äuße-

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Rubattel, Die Beziehungen, S. 10. Petermann, Die Grenzen, S. 35, der die Vorschrift aber gleichzeitig mit einem Aal im Wasser vergleicht. Seiner Meinung nach spiegele sich hier ein Paradigma der Gesetzgebungstechnik wider: „Der Gesetzgeber fühlt sich verpflichtet, etwas zu sagen, etwas, das in seinem Inhalt an sich schon unbestimmt ist, dann aber auch etwas, das, wenn allzu präzis ausgedrückt, in allzu starken Gegensatz treten könnte mit dem althergebrachten Rechtssystem.“ Siehe auch Schröder, FS Armbruster, S. 381 (384), der die unterschiedliche Beurteilung darauf zurückführt, dass die eine Seite die politische Brauchbarkeit der Vorschrift im Auge habe, während die andere Seite sie auf ihren dogmatisch-juristischen Inhalt prüfe. 178 Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (206) (207): „Daß es sich darüber um die erstmalige Verankerung und Anerkennung des Verbandswesens im modernen Staat handelte, wurde kaum bewußt.“ K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776): Grundsatz der Anhörung war nie bestritten; man war von der Notwendigkeit des Kontaktes überzeugt. 179 Flückiger, Die Anhörung, S. 43. Ebenso Petermann, Die Grenzen, S. 22. Siehe auch Geiger, Konsultation der Kantone, S. 12. 180 Flückiger, Die Anhörung, S. 43, 44. 177

II. Historische Entwicklung

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rungen finden, die sich mit der grundsätzlichen Bedeutung der Anhörung auseinandersetzten.181 Man ging vielmehr davon aus, dass die Anhörung der Verbände „ein Faktum darstellt, das sich nicht wegdiskutieren lässt.“ 182 In diesem Sinne liest sich auch die Beobachtung des Altbundesrats Rubattel: „Wenn wir versuchen wollen, den Sinn der ganzen Diskussion über Artikel 32, Abs. 3 BV zusammenzufassen, wie er dann schliesslich Verfassungstext wurde, so stellen wir fest, dass in keinem Augenblick und von keiner Seite der Grundsatz der Anhörung und Mitwirkung der Wirtschaftsverbände jemals bestritten wurde. Kommissionen und Räte hielten diese Anerkennung der Wirtschaft für unvermeidlich, eine Anerkennung, die ihren Ausdruck darin fand, dass die Bundesbehörde inskünftig die Verbände als unumgänglichen Teilnehmer und Mitarbeiter bei überaus wichtigen gesetzgeberischen Arbeiten betrachteten. [. . .] In jeder Phase der Beratung bezog sich die Auseinandersetzung nur auf den Umfang dieser Anhörung, die Art und Weise und die Frage, ob sie obligatorisch oder fakultativ geordnet werden sollte.“ 183

In dieselbe Richtung weisen auch die Beobachtungen des Staatsrechtslers Hans Huber: „Die staatsrechtliche Tragweite der Neuheit war vorher nie umfassend und mit besonderer Sorgfalt geprüft worden. Sie gab sich mehr als ein praktisch-wirtschaftspolitisches Ansinnen, und sie reihte sich ziemlich unausgeschieden an die materiellen Begehren aus der Krisenzeit und der Interventionsexperimente der 30er Jahre an, [. . .]. Mit anderen Worten: Die Einführung der Anhörung entsprang keineswegs einem betonten Verfassungsdenken, und sie wurde auch gar nicht vorwiegend als ein verfassungspolitisches Postulat verfochten, [. . .]. Niemand hatte das Bewusstsein oder die Absicht, durch die Begründung der Anhörungspflicht den Staat selber umzubauen oder auch nur einen ansehnlichen Anbau anzufügen.“ 184

Die positive Grundhaltung der Praxis spiegelt sich in den Richtlinien des früheren Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit über die Anhörung von Verbänden vom 7. Februar 1950 wieder. Dort heißt es unter Punkt I 5.: „Im Zweifelsfall wird eher für als gegen die Anhörung zu entscheiden sein. Die Prüfung einer Vernehmlassung bildet für die Behörden keine ungebührliche Belastung, umsomehr, als manchmal auch Vernehmlassungen kleinerer Organisationen sehr wertvoll sind, und die Bereitschaft zur Mitarbeit solcher Organisationen durch die Entgegennahme einer Vernehmlassung nur gefördert wird.“ 185

181 Flückiger, Die Anhörung, S. 39 mit Verweis auf Amtl. Bull Ständerat 1938, 477 (477 ff.) 182 Petermann, Die Grenzen, S. 22. 183 Rubattel, Die Beziehungen, S. 10; zitiert auch bei Petermann, Die Grenzen, S. 22. 184 H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (389 f.). Dieser spricht auch von einer „Aufnötigung“ der Anhörung an den Gesetzgeber, nachdem diese sich schon zuvor kraft sozialer Macht ihre Bahn gebrochen habe (393). 185 Richtlinien des früheren Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit über die Anhörung von Verbänden vom 7. Februar 1950, I 5., abgedruckt bei Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 422.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

In der Praxis beschränkten sich die Anhörungen nicht auf den nun verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung oder den Anwendungsbereich der in vereinzelten Bundesgesetzen vorgeschriebenen Anhörungen. So stellte Hans Huber bereits 1959 fest: „Allein der Strom hat dieses verfassungsrechtliche Bett des Art. 32 bereits verlassen.“ 186 Verbände wurden auch angehört in Sachbereichen, in denen die Anhörung nicht verfassungsrechtlich oder gesetzlich vorgeschrieben war und im Rahmen der Anhörungspflichten beschränkte man sich nicht auf die Erlassformen und die Organisationen, für die eine Anhörung verfassungsrechtlich oder gesetzlich vorgeschrieben war.187 So führte das frühere Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit in seinen Richtlinien über die Anhörung von Verbänden vom 7. Februar 1950 wie folgt aus: „Regelmässig werden aber – jedenfalls was unser Amt betrifft – die Verbände auch angehört vor Erlass von Verordnungen und Verfügungen, mit Ausnahme von rein verwaltungsinternen Vorschriften. An dieser Praxis ist auch in Zukunft festzuhalten, da wichtige Massnahmen nicht getroffen werden sollen, ohne vorher den beteiligten Kreisen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, was praktisch nur durch Vermittlung ihrer Verbände geschehen kann. Darüber hinaus besteht ganz allgemein ein Interesse an einer steten Fühlungnahme mit den Verbänden.“ 188 Auch der Kreis der Angehörten wurde mitunter nicht auf das verfassungsrechtlich beziehungsweise gesetzlich Vorgeschriebene begrenzt.189 Parallel zur Etablierung der organisierten Anhörungen bzw. Einladungen zur Stellungnahme erfuhr das Vorverfahren der Gesetzgebung insgesamt eine Aufwertung.190 Wenngleich das Vorverfahren der Gesetzgebung zum damaligen Zeitpunkt noch keinerlei rechtliche Normierung erfahren hatte,191 gewann es durch die zunehmende Komplexität der wirtschaftlichen und sozialen Schwierig-

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H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (388 f.). Flückiger, Die Anhörung, S. 43, 52; Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (212); Giger, Die Mitwirkung, S. 145: „Eine Verpflichtung zur Anhörung über die entsprechenden positiv-rechtlichen Bestimmungen hinaus besteht nicht, aber tatsächlich beschränkt sich die Anhörung längst nicht auf die genannten Fälle. Kaum ein Gesetz oder eine VO von etwelcher Bedeutung wird ohne vorherige Anhörung von V [Verbänden; E. H.] erlassen.“, siehe auch S. 177. K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (777) nennt als Sachbereiche, in denen die Anhörung nicht verfassungsrechtlich vorgeschrieben war, gleichwohl aber durchgeführt wurde, das Zollwesen, das Getreidegesetz, die Kranken- und Unfallversicherung, die Alters- und Hinterlassenenversicherung. 188 Richtlinien über die Anhörung von Verbänden und die Einsetzung von Kommissionen vom 7. Februar 1950, I 1, abgedruckt bei Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, Anhang 4, S. 419. 189 H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (409) spricht insofern von einer völligen Systemlosigkeit in der Praxis. 190 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 5 Fn. 2; Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 11 A. 1., S. 329. 191 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (321): „Das Verfahrensrecht ignoriert das heutige Vorverfahren der Gesetzgebung fast vollständig.“ 187

II. Historische Entwicklung

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keiten192 sowie durch die Integration externer Interessen in Expertenkommissionen und im Vernehmlassungsverfahren zunehmend an Bedeutung.193 3. Entstehung sachbereichsspezifischer Anhörungsrechte in der Bundesverfassung Nach der Statuierung einer verfassungsrechtlichen Pflicht zur Anhörung der interessierten Kreise und Kantone in Art. 32 Abs. 2 und 3 BV wurden in der Folgezeit nach und nach punktuelle Anhörungspflichten in verschiedenen Sachgebieten in der Bundesverfassung verankert.194 Dies geschah zunächst, noch im Zusammenhang mit der Partialrevision der Wirtschaftsartikel 1947, für die Ausführungsgesetzgebung auf dem Gebiet des Arbeitsrechts. Art. 34ter Abs. 4 BV erklärte die Anhörungsvorschriften in Art. 32 Abs. 2 und 3 BV für entsprechend anwendbar.195 Elf Jahre später, 1958, wurde eine Anhörungspflicht für die Ausführungsgesetzgebung im Bereich der Filmwirtschaft verankert (Art. 27ter Abs. 2 BV). Der Kreis der Angehörten bezog sich hier neben den Kantonen und zuständigen wirtschaftlichen Verbänden auch auf die zuständigen kulturellen Verbände.196 Über diesen Kreis hinaus wurden in der Praxis auch die Spitzenverbände der Wirtschaft, verschiedene kirchliche Organisationen und Frauenvereinigungen angehört.197 Ende der 50er und im Laufe der 60er Jahre des 20. Jahrhunderts wurden punktuelle Anhörungspflichten in der Bundesverfassung statuiert, die sämtlich nur die Kantone adressierten. Dies betraf 1959 den Bereich des Zivilschutzes (Art. 22bis Abs. 2 BV), 1963 das Stipendienwesen und andere Ausbildungsbeihilfen (Art. 27quater Abs. 4 BV) und 1966 die Rechte der Auslandschweizer (Art. 45bis Abs. 2 BV).198 Die hier getroffene

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K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776). Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (321): „Dieses [das Vorverfahren der Gesetzgebung; E. H.] ist wohl äußerst wirksam und sehr bedeutungsvoll; aber es fehlt ihm vorderhand die normative Anerkennung.“ Und S. 277: „Es ist, [. . .], politisch von ausgesuchter Bedeutung. Es legt den künftigen Gesetzesinhalt im wesentlichen fest; das Parlament sieht von eigener Inhaltsgestaltung ab. Es läßt soziologische Kräfte zur politischen Gestaltung kommen, [. . .].“ Kritisch zur „rechtlichen Ungebundenheit“ des Vorverfahrens der Gesetzgebung auch Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (389). 194 Vgl. hierzu Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 1., Rn. 4; Muralt Müller, LeGes 1997/2, 17 (20); Flückiger, Die Anhörung, S. 57 ff.; K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776); Petermann, Die Grenzen, S. 35 ff.; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 13 f. 195 Flückiger, Die Anhörung, S. 57, 58. 196 Vgl. BBl 1956 I 485 (506 ff.); Petermann, Die Grenzen, S. 40; Flückiger, Die Anhörung, S. 58, 59. 197 Vgl. BBl 1961 II 693 (717 ff.) (Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über den Zivilschutz); Flückiger, Die Anhörung, S. 58. 198 Vgl. Flückiger, Die Anhörung, S. 60 ff. 193

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Beschränkung des Anhörungskreises auf die Kantone erklärte sich daraus, dass die Kantone – in Bezug auf den Zivilschutz – für den Vollzug zuständig waren oder sie – dies spielte für das Stipendienwesen eine Rolle – die Schulhoheit besaßen.199 Die wirtschaftlichen Interessen der Verbände waren hingegen in diesen Bereichen nicht betroffen. Hätte man auch für diese Bereiche die Anhörung der Verbände verpflichtend angeordnet, so hätte dies möglicherweise Nachwirkungen auch für andere Sachbereiche erzeugt, die man vermeiden wollte.200 Gleichwohl ging die Praxis auch hier über den verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Anhörungskreis hinaus, und befragte auch die in der Expertenkommission vertretenen Verbände und Organisationen oder auch andere für den jeweiligen Sachbereich als zweckmäßig betrachtete Organisationen.201 In den 70er Jahren des 20. Jahrhunderts folgten weitere Anhörungspflichten in den Bereichen Turnen und Sport (Art. 27quinquies Abs. 4 BV), Wohnbauförderung (Art. 34sexies Abs. 5 BV), Wasserwirtschaft (Art. 24bis Abs. 4 BV), Arbeitslosenversicherung (Art. 34novies Abs. 5 BV) und Steuerharmonisierung (Art. 42quinquies Abs. 4 BV).202

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Flückiger, Die Anhörung, S. 60; BBl 1962 II 1316 (1338). Flückiger, Die Anhörung, S. 60 f. Vgl. auch die Botschaft des Bundesrats zur Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Artikel 45bis betreffend die Schweizer im Ausland vom 2. Juli 1965, BBl 1965 II, 385 (433): „Wir glauben nicht, dass es notwendig ist, im vorgesehenen Verfassungsartikel die Anhörung der Auslandschweizer ausdrücklich zu erwähnen. Würde eine derartige Befragung der interessierten Kreise vorgeschrieben, so wäre sie noch in manchen ändern Verfassungsartikeln am Platz. Sie ist aber dort nicht zu finden, und dies mit Recht. Die Verfassung soll sich jedenfalls in Verfahrensfragen auf das Unumgängliche beschränken, die Einzelheiten aber der Ausführungsgesetzgebung und Praxis überlassen. Wenn in der Bundesverfassung die Pflicht zur Anhörung der Kantone häufig erwähnt wird, so hat das seinen Grund in ihrer besondern Stellung gegenüber dem Bund. Sollte das Mitspracherecht der Auslandschweizer in den Verfassungsartikel aufgenommen werden, müsste man wohl auch den an diesen Fragen interessierten Inlandschweizerkreisen ein gleiches Recht einräumen, was sehr weit ginge.“ 201 Flückiger, Die Anhörung, S. 60 f.; vgl. auch die Ausführungen des Bundesrats in den Botschaften zur Ergänzung der Bundesverfassung durch einen Artikel über Stipendien und die Schweizer im Ausland, BBl 1962 II 1316 (1338): „Damit möchten wir aber in keiner Weise die Bedeutung verkleinern, die auch Vernehmlassungen der wirtschaftlichen Verbände und anderer interessierter Organisationen zukommt. Wir sind daher durchaus bereit, die Konsultierung in allen Fällen, in denen dies als zweckmässig erscheint, über den Bereich der Kantone auszudehnen. Von der Aufnahme einer diesbezüglichen verpflichtenden Vorschrift in die Verfassung möchten wir aber Absehen. Sie entspricht jedenfalls im Bereiche des Stipendienwesens keiner unbedingten Notwendigkeit. Auch sollte von Bestimmungen Abstand genommen werden, die dazu führen könnten, ohne zwingenden Grund das künftige Gesetzgebungsverfahren zu komplizieren.“ und BBl 1965 II 385 (433): „Wir legen aber – um allfälligen Missverständnissen vorzubeugen – Wert auf die Feststellung, dass die qualifizierten Auslandschweizerorganisationen auch ohne besondere in der Verfassung festgelegte Verpflichtung in geeigneter Weise angehört werden, wo dies möglich und angezeigt ist.“ 202 Vgl. die Übersichten bei Muralt Müller, LeGes 1997/2, Anhang 1, 17 (20) (124); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 13 f. 200

II. Historische Entwicklung

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Eine Systematik ließen die einzelnen, für bestimmte Sachbereiche nach und nach entstehenden verfassungsrechtlichen Anhörungspflichten nicht erkennen.203 Auch diese weiteren Verfassungsartikel, in denen die Anhörung von Kantonen und Verbänden verpflichtend vorgesehen wurde, enthielten keine verfahrens- und zuständigkeitsrechtlichen Vorgaben.204 Das Anhörungsverfahren verlief damit weiterhin „in ungenormten – und weitgehend einer rechtlichen Regelung unzugänglichen – Bahnen“ 205. Zudem führte der Bundesrat auch weiterhin Anhörungsverfahren in Bereichen durch, in denen die Anhörung nicht ausdrücklich durch die Bundesverfassung vorgeschrieben war.206 Vernehmlassungen wurde unter anderen auch bei der Aufnahme beziehungsweise bei der Revision von Bestimmungen der Bundesverfassung durchgeführt.207 4. Richtlinien des Bundesrats vom 6. Mai 1970 über das Vorverfahren der Gesetzgebung Angesichts der bisher beschriebenen Entwicklung zeichnete sich Anfang der 60er Jahre des 20. Jahrhunderts ein uneinheitliches Bild ab. Die Bundesverfassung sowie einige Bundesgesetze sahen punktuell und wenig systematisch eine Anhörung externer Interessen und der Kantone in bestimmten Fällen vor. Diesen verfassungsrechtlich oder gesetzlich auferlegten Anhörungspflichten stand eine vollkommen unreglementierte, mitunter uneinheitliche Praxis gegenüber, die das Instrument der Anhörung in seinem Anwendungsbereich und hinsichtlich der einbezogenen Kreise weit über die vorgeschriebenen Fälle hinaus anwendete.208 Rechtssicherheit im Hinblick auf die Zuständigkeiten und das Verfahren bestand nicht. Nicht nur das Vernehmlassungsverfahren, das gesamte Vorverfahren der Gesetzgebung, hatte bis dahin keinerlei Regelung erfahren, als alleiniger Maßstab diente die Verwaltungspraxis.209

203 Muralt Müller, LeGes 1997/2, 17 (20) spricht bezeichnenderweise von einem „Wildwuchs“. 204 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 6. 205 Flückiger, Die Anhörung, S. 38. 206 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 15 m.w. N.: „Es ist feststehende Praxis des Bundesrates auch dann Vernehmlassungsverfahren durchzuführen, wenn ausdrückliche Anhörungsvorschriften in der Bundesverfassung fehlen.“ Siehe auch Flückiger, Die Anhörung, S. 38. 207 Vgl. nur BBl 1945 I, 905 (907) (Ergänzungsbotschaft betreffend die Teilrevision der Wirtschaftsartikel); BBl 1965 II, 385 ff. (430) (Aufnahme eines Verfassungsartikel betreffend die Rechte von Auslandsschweizern). 208 Vgl. nur Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 6: „stetige Ausbreitung des neuen Gesetzgebungsinstruments“. 209 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 7, argumentum e contrario.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

a) Entstehungsgeschichte Im Laufe der 1960er Jahre setzten jedoch Bestrebungen ein, das Vorverfahren der Gesetzgebung und damit auch das Vernehmlassungsverfahren als Bestandteil desselben einer gesetzlichen Regelung zuzuführen.210 Urheber waren hier parlamentarische Vorstöße211. Es war demnach vornehmlich die Bundesversammlung und nicht der Bundesrat, der die Dimension und Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens und die unbefriedigende Regelungssituation erfasste und thematisierte.212 aa) Postulate Schürmann und Bratschi Nationalrat Schürmann beantragte in seinem Postulat vom 21. September 1960: „Das vorparlamentarische Gesetzgebungsverfahren hat im Verlauf des letzten Jahres stark an Bedeutung gewonnen; sowohl die Beratungen der Expertenkommissionen wie auch das Vernehmlassungsverfahren bilden wichtige Bestandteile des Gesetzgebungsprozesses. Der Bundesrat wird daher eingeladen, die Frage zu prüfen, ob es sich nicht rechtfertigt, die Materie einlässlicher zu ordnen, sei es im Geschäftsverkehrsgesetz, sei es durch einen besonderen Erlass auf der Gesetzesstufe.“ 213

In die gleiche Richtung weist das Postulat des Nationalrats und Präsidenten der Geschäftsprüfungskommission214 Bratschi vom 17. Dezember 1962, das den Bundesrat unter Bezugnahme auf die vorangegangene Prüfung des Vernehmlassungsverfahrens und der Expertenkommissionen durch die parlamentarische Geschäftsprüfungskommission dazu aufforderte, das Vorverfahren der Gesetzgebung durch Grundsätze und Richtlinien einheitlicher zu gestalten und zu verbes210

Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 7. Mithilfe von Vorstössen im Sinne von Art. 171 BV und Art. 118 ParlG kann die Bundesversammlung den Bundesrat zu einem bestimmten Tätigwerden auffordern. Unterschieden werden Vorstösse in der Form einer Motion, eines Postulats, einer Interpellation und einer Anfrage. Mithilfe der Motion wird der Bundesrat gemäß Art. 120 Abs. 1 ParlG beauftragt, einen Erlassentwurf vorzulegen oder eine Maßnahme zu treffen. Ein Postulat beauftragt den Bundesrat zunächst zu einer Prüfung und Berichterstattung, ob ein Erlassentwurf vorzulegen oder eine Maßnahme zu treffen ist (Art. 123 ParlG). Interpellation und Anfrage fordern den Bundesrat schließlich zur Auskunftserteilung über Bundesangelegenheiten auf (Art. 125 Abs. 1 ParlG). Während die Interpellation in der Regel erst nach einer Diskussion im Rat erledigt ist, wird eine Anfrage im Rat nicht behandelt und findet Erledigung mit ihrer Beantwortung durch den Bundesrat (vgl. Art. 125 Abs. 4 und 5 ParlG). 212 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 7. Siehe ausführlich auch Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 202 f. 213 Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (355). Siehe auch Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 7 Fn. 5. 214 Die Geschäftsprüfungskommission übt für die Bundesversammlung die Oberaufsicht unter anderem aus über die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung, vgl. Art. 52 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1, 3 und 4 ParlG. 211

II. Historische Entwicklung

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sern.215 Beide Postulate enthielten die Feststellung, dass die vorparlamentarische Gesetzesvorbereitung einen sehr großen Umfang erlangt hatte, insbesondere das Vernehmlassungsverfahren in nicht geringem Maße Zeit und Arbeitsaufwand beanspruchte, gleichzeitig aber eine einheitliche Praxis nicht gesichert und folglich eine gewisse Regelung beziehungsweise Ordnung der Materie erforderlich geworden sei.216 Uneinig war man sich jedoch, auf welcher Erlassstufe eine Regelung zu erfolgen hatte. Während Nationalrat Schürmann die Regelung qua Gesetz befürwortete, da das grundlegende Verhältnis der Verbände zum Staat betroffen sei, sprach sich Nationalrat Bratschi für Grundsätze und Richtlinien aus, da für den Erlass eines Gesetzes noch zu wenig Abklärung bestanden hätte und der Meinungsbildung des Bundesrates bei der Gesetzesvorbereitung ein gewisser Spielraum hätte belassen werden müssen.217 Jedenfalls bestand ein Konsens dahingehend, dass es einer gewissen „reglementarischen Ordnung“ bedurfte.218 Erstmals warf man auch die Frage nach der grundsätzlichen Bedeutung der Mitwirkung von Verbänden bei der Gesetzesvorbereitung, insbesondere diejenige nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit, auf. So stellte der in den parlamentarischen Beratungen anwesende Bundesrat von Moos fest: „So hat sich vor die Arbeit des Parlamentes zwangsläufig ein Partner eingeschoben, der hinter geschlossenen Türen berät, aber der mitsprechen will. [. . .] Wo Interessen im Spiel sind, die vertreten werden, da muss abgewogen, ausgeglichen werden; da tritt – und zwar schon im Vorstadium des Expertenverfahrens – ein gewisses vertrag215 Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (355): „Die Kommission begrüsst es, wenn der Bundesrat die Auffassungen wirtschaftlicher, kultureller, wissenschaftlicher oder anderer Organisationen und unabhängiger Experten kennenlernt, bevor er sich eine endgültige Meinung bildet und mit entsprechenden Anträgen an die eidgenössischen Räte gelangt oder in eigener Kompetenz Beschlüsse fasst, bzw. durch seine Departemente und Abteilungen Weisungen erlässt. Die Kommission hat aber festgestellt, dass keine Vorschriften über das Verfahren bei diesen vorbereitenden Arbeiten bestehen und die Departemente bzw. ihre Abteilungen daher nach unterschiedlichen Prinzipien vorgehen. Es kommt gelegentlich auch vor, dass das Verfahren sehr viel Zeit in Anspruch nimmt und dass Expertenkommissionen zu einseitig zusammengesetzt werden. Der Bundesrat wird daher eingeladen, zu prüfen, ob durch die Aufstellung geeigneter Grundsätze und Richtlinien die Arbeiten der Gesetzgebung im vorbereitenden Stadium nicht einheitlicher gestaltet und verbessert werden könnten.“ Siehe auch Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 7 Fn. 5. 216 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (356) (357). Vgl. hierzu die Ausführungen von Nationalrat Bratschi in der parlamentarischen Sitzung vom 19. Juni 1963, Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (359): „Das Vernehmlassungsverfahren hat aber einen Umfang angenommen und eine Bedeutung erlangt, die eine Regelung erfordern. Die Vernehmlassung soll flexibel und anpassungsfähig sein; aber es muss eine gewisse Ordnung in das Verfahren gebracht werden, damit die Übersicht nicht vollständig verloren geht. Es muss auch vermieden werden, dass das Schwergewicht der Gesetzgebung immer mehr von den verfassungsmässigen Behörden in die vorberatenden Gremien verlegt wird. Insbesondere müssen wir, wie schon gesagt, die politischen Entscheidungen ausschliesslich den dafür zuständigen und verantwortlichen Behörden vorbehalten.“ 217 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (357) (358). 218 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (357) (357).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

liches Moment hinzu: es wird – im Vorstadium – ein Consensus gesucht und in der Folge oft eine Verständigungslösung präsentiert. Auch die Frage der Verantwortung erhält ein neues Gesicht. Nicht bloss subjektiv: Wie kann ich das oder jenes verantworten? Vielmehr objektiv: Wer ist verantwortlich – der Bundesrat, die Verwaltung, der Experte, die Verbände, das Parlament?“ 219

Eine Antwort auf diese Fragen der Legitimität, auf die Frage, „ob die signalisierte Entwicklung dem Geist der Verfassung und der demokratischen Willensbildung entspreche, ob sie in allem richtig und gesund und dem Gemeinwohl zuträglich sei“ 220, wurde jedoch nicht gegeben. Ausdrücklich bestand jedoch Einigkeit, dass die Vorteile einer solchen Beteiligung unverzichtbar seien, die politische Entscheidung aber den verantwortlichen staatlichen Institutionen vorbehalten bleiben müsste.221 In den Beratungen zu der erstmaligen verfassungsrechtlichen Verankerung einer Anhörungspflicht im Zuge der Teilrevision der Wirtschaftsartikel war diese Frage, wie bereits erörtert, noch völlig unbeachtet geblieben.222 Hinsichtlich des zu regelnden Verfahrens sollte die Gestaltung möglichst einfach erfolgen, um Zeit einzusparen, und sich mit der Zuständigkeit beschäftigen, dem Kreis und der Auswahl der Anzuhörenden, dem Anhörungsgegenstand, dem Anwendungsbereich der Anhörung, dem Zeitpunkt der Anhörung, der kantonsund verbandsinternen Vorbereitung der Vernehmlassungen und der Weitergabe der Vorentwürfe223 an die Bundesversammlung.224 Hinsichtlich des Zeitpunktes hielt man es für erforderlich zu entscheiden, ob die Anhörung bereits zu Entwür219

Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (361). Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (361). 221 Nationalrat Bratschi führte hierzu in der parlamentarische Beratung am 19. Juni 1963 aus: „Es fragt sich allen Ernstes, ob es verfassungsrechtlich zulässig sei, dass die vom Staat eingesetzten Behörden (Verwaltung, Bundesrat und Parlament) die Gesetzgebung zu sehr aus der Hand geben und dem Einfluss von Beratern überlassen, denen nach der Verfassung keine gesetzgebende Funktion zusteht. Gemäss Artikel 102, Ziffer 40 ist es Sache des Bundesrates, dem Parlament Gesetze und Beschlüsse vorzuschlagen. Die Kommission übersieht natürlich die in den letzten Jahrzehnten eingetretene soziologische Entwicklung nicht und sie ist durchaus der Ansicht, dass ihr Rechnung getragen werden muss. Wie aus dem Wortlaut des Postulates hervorgeht, anerkennt sie auch, dass das vorparlamentarische Vernehmlassungsverfahren Vorteile bietet, auf die auch die Kommission nicht verzichten möchte. Es muss aber vermieden werden, dass die Politischen Entscheidungen in den dafür nicht verantwortlichen vorberatenden Gremien fallen oder doch durch sie in entscheidender Weise beeinflusst werden.“, vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (358) siehe auch die Äußerung Bundesrats von Moos, Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (361). 222 Vgl. hierzu Kapitel E. II. 2. 223 Vgl. die Ausführungen des Nationalrats Schürmann in der Parlamentssitzung vom 19. Juni 1963: „Es ist mehr als witzig, dass wir als Mitglieder der gesetzgebenden Behörde nicht legitimiert sind, Vorentwürfe zum Bundesgesetz zu erhalten. Man muss irgendeinem Verband angehören, um in den Besitz der Vorentwürfe zu kommen.“, vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (357). 224 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (356 f.). 220

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fen der Expertenkommission oder erst zu den Entwürfen der Departemente erfolgen sollte. In ersterem Fall erachtete man einen Bedeutungszuwachs der Expertenkommissionen für wahrscheinlich.225 In Bezug auf den Kreis der Anzuhörenden wurde die Frage aufgeworfen, ob auch Privatpersonen beteiligt werden sollten, ein Aspekt, der, so wird noch zu zeigen sein, erst drei Jahrzehnte später Eingang in eine Regelung finden sollte.226 Als regelungsbedürftig eingestuft wurde auch die Frage der internen Vorbereitung der Vernehmlassungen bei den Verbänden und Kantonen. Im Fall der Kantone wurde eine Adressierung der Vernehmlassung an die Kantonsregierungen für wichtig erachtet, um zu verhindern, „dass es sich bei der Stellungnahme der Kantone häufig nur um die Ansicht eines Chefbeamten oder eines Departementsvorstehers handle.“ 227 Eine Regelung des Vorverfahrens durch Gesetz lehnte der Bundesrat ab. Auch dem Erlass von Richtlinien stand er skeptisch gegenüber und bezweifelte, dass durch die damit einhergehende Generalisierung der Praxis die nötige Elastizität für den Einzelfall erhalten bleibe und die bestehende Situation wirksam verbessert werden könnte. Dennoch willigte er ein, den Erlass entsprechender Richtlinien zu prüfen.228 bb) „Mirage-affair“ und die Revision des Geschäftsverkehrsgesetzes Beschleunigt wurden die Normierungsbestrebungen des Parlaments im Rahmen der Revision des Geschäftsverkehrsgesetzes229 und anlässlich der sogenannten „Mirage-affair“ Mitte der 60er Jahre des 20. Jahrhunderts.230 „Mirage-affair“ steht stellvertretend für den eigenmächtigen, kompetenzüberschreitenden Erwerb der Kampfflugzeuge des Typs Mirage III S durch die Bundesverwaltung, der Anfang der 1960er Jahre einen politischen Skandal in der Schweiz auslöste.231 Als Resultat der Aufarbeitung dieser Affäre entschieden sich National- und Ständerat die parlamentarische Kontrolle auszubauen und beauftragten 1964 jeweils ihre Geschäftsprüfungskommissionen „über den Ausbau der parlamentarischen Kon225

Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (356). Vgl. hierzu Kapitel E. III. 5. 227 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (358). 228 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (362). 229 Das Geschäftsverkehrsgesetz vom 23. März 1962 über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse (Geschäftsverkehrsgesetz), SR 171.11; AS 1962 773 ist der historischer Vorgänger des heutigen Bundesgesetzes über die Bundesversammlung (Parlamentsgesetz). 230 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 8 mit Fn. 7. 231 Vgl. Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 13, 210 m.w. N. Siehe auch BBl 1961 I, 793 (793 ff.), Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung über die Beschaffung von Kampfflugzeugen (Mirage III S) und von weiterem Material für die Fliegertruppen vom 25. April 1961. 226

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

trolle der Verwaltung Bericht zu erstatten und Anträge zu stellen“ 232. Der Ständerat erteilte ergänzend den Auftrag an die Geschäftsprüfungskommission, „Bericht [zu] erstatten und Anträge [zu] stellen, wie das Gesetzgebungsverfahren, namentlich das vorparlamentarische, nämlich das Experten- und Vernehmlassungsverfahren zu ordnen seien, damit wir unserer gesetzgeberischen Verantwortung gerecht werden können.“ 233 Stand im Rahmen der Beratungen zur Revision der Wirtschaftsartikels noch das Verhältnis von Bundesrat und den Verbänden im Vordergrund, verlagerte sich der Diskussionsschwerpunkt nun auf die Kompetenzverteilung zwischen Legislative und Exekutive anlässlich des Vernehmlassungsverfahrens.234 So stellte sich die Frage, wer, die Bundesversammlung oder der Bundesrat, in welchem Umfang für die Leitung, Organisation und den Ablauf des vorparlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens zuständig sein sollte.235 Während den Postulaten Schürmann und Bratschi noch die stillschweigende Annahme zugrunde lag, das Parlament könne zwar eine Ordnung des Vorverfahrens der Gesetzgebung anregen, diese Ordnung aber in die Zuständigkeit der Exekutive falle,236 befürchtete man nun, dass das Parlament durch ein von der Exekutive geleitetes Vorverfahren wichtige Legislativfunktionen einbüßen werde.237 Im Mittelpunkt der Beratungen stand die Frage nach der rechtlichen Regelung des Vernehmlassungsverfahrens, sie diente gleichermaßen als „Katalysator“ für die Beschreibung der Aufgabenteilung zwischen Bundesrat und Bundesversammlung.238 Die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats schlug durch ent232 Vgl. Amtl. Bull Vereinigte Bundesversammlung 1964, 201 (202); BBl 1965, 1177 (1177). 233 Amtl. Bull Ständerat 1964, 233 (243). 234 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 214. 235 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 8. Vgl. auch ausführlich Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 211 ff. 236 So die Einschätzung der Postulate durch Bundespräsident von Moos, Amtl. Bull Ständerat 1964, 233 (245). 237 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 8 Fn. 7. Vgl. hierzu Amtl. Bull Ständerat 1964, 233 (243): „Darum ist es geboten, die Selbstbesinnung des Parlamentes, zu welcher die Mirage-Angelegenheit den Anstoss gegeben hat, auch auf die gesetzgeberische Tätigkeit auszudehnen. Die Gesetzgebung ist schliesslich die wichtigste und vornehmste Aufgabe des Parlamentes und geht in der Hierarchie der parlamentarischen Aufgaben der Verwaltungskontrolle vor. Es ist notorisch, dass sich die heutige Gesetzgebungsprozedur immer mehr von derjenigen entfernt, welche die Schöpfer der Verfassung gewollt und vorgesehen haben. Es ist nicht zu übersehen, dass die Rechtsetzungskompetenz des verfassungsmässigen Gesetzgebers zusehends ausgehöhlt wird, dadurch nämlich, dass immer häufiger in vorparlamentarischen Gesetzgebungsverfahren Absprachen getroffen werden, welche die Entscheidungsfreiheit des verfassungsmässigen Gesetzgebers drastisch einschränken.“ 238 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 214, vgl. auch S. 215 ff., S. 220 ff. ausführlich zu dem nachfolgend zusammengefasst dargestellten Ablauf der Beratungen im National- und Ständerat 1965/66.

II. Historische Entwicklung

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sprechende Änderung des Geschäftsverkehrsgesetzes vor, die Normierung des Vorverfahrens der Gesetzgebung durch eine Verordnung dem Bundesrat zu überlassen, diese aber der Genehmigung des Parlaments zu unterstellen.239 Der Bundesrat hingegen war gegen eine solche „zwitterhafte Rechtsetzungsform“ 240. Er war zudem der Auffassung, dass ihm entsprechend seines Gesetzesvorschlagsrechts gemäß Art. 102 Ziffer 4 BV auch die Handlungs- und Entscheidungsfreiheit bei der Vorbereitung der Gesetze zustehen müsse.241 Gegen eine gesetzliche Anhörung führte er an, dass dadurch die notwendige Flexibilität im Einzelfall verloren gehe242 und den externen Interessen ein allgemeiner Anspruch auf Anhörung zugebilligt werde.243 Eine dritte Variante präsentierte Nationalrat Imboden, der eine durchgehende Normierung des gesamten parlamentarischen Vorverfahrens nicht für möglich erachtete, aber mit seiner Motion den Bundesrat einlud, „den eidgenössischen Räten gesetzliche Bestimmungen über die Vorbereitung von Bundesgesetzen und Bundesbeschlüssen, insbesondere über das Verfahren zur Anhörung der Kantone und der öffentlichen und privaten Organisationen vorzuschlagen.“ 244 Er versprach sich durch eine gesetzliche Regelung die erforderliche Trennung der Verantwortlichkeiten von Parlament und Regierung und die Sicherung der Letztentscheidungsbefugnis des Parlaments über den Regelungsinhalt.245 Der Bundesrat gab schließlich zu erkennen, dass er lediglich

239 BBl. 1965, 1177 (1213); Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 8 Fn. 6; Buser, ZBl 85 (1984), 145 (147). 240 Amtl. Bull Ständerat, 1966, 74 (83) unter Bezugnahme auf ein Gutachten Eichenbergers, der die Zulässigkeit der avisierten, unter Genehmigungsvorbehalt des Parlaments stehenden Verordnung verneint. 241 Amtl. Bull Nationalrat, 1965, 507 (524); Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 8. Siehe auch Buser, ZBl 85 (1984), 145 (148). 242 Amtl. Bull Ständerat 1966, 74 (83) und Amtl. Bull Nationalrat 1965, 507 (523): „Daher hat er Bedenken gegenüber einer generell Abstrakten Regelung, weil eine solche die Vorzüge nicht mehr böte, die dieses Verfahren (das den Einzelverhältnissen angepasst ist) in sich schliesst, und weil einer solch generellAbstrakten Regelung ganz notwendigerweise etwas Schematisches anhaftete. Es kann kein Zweifel bestehen, dass sich dieses Verfahren im Einzelfall unter Umständen als hinderlich und als unzweckmässig erweisen könnte.“ 243 Vgl. die Ausführungen Bundesrats von Moos, Amtl. Bull Ständerat 1966, 74 (83): „Die Normierung der Anhörung auf Gesetzesstufe oder die Grundlegung der Normierung in einem Gesetze hätte zur Folge, dass inskünftig, was das Vernehmlassungsverfahren betrifft, abgesehen von den 4 bis 5 Fällen, die in der Verfassung vorgesehen sind, in den anderen Fällen aus der bisherigen behördlichen Zulassung zur Vernehmlassung oder Anhörung ein Anspruch konstruiert würde, und dass auf dem Wege einer von den Räten zu genehmigenden Verordnung die verschiedenen Organisationen und Verbände zu gesetzlich berufenen und gesetzlich legitimierten Mitgestaltern der Entwürfe promoviert würden, ohne dass wir sie direkt in der Verfassung als Mitgestalter am zu gestaltenden Recht der Eidgenossenschaft einführen. Heute sind sie nicht die gesetzlich legitimierten Mitgestalter, sondern sie werden dazu zugelassen.“ 244 Amtl. Bull Nationalrat 1965, 507 (521) (522). 245 Amtl. Bull Nationalrat 1965, 507 (522).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Anlass für eine Festlegung des vorparlamentarischen Verfahrens durch Richtlinien sah.246 Letztlich erkannte die Bundesversammlung die Zuständigkeit des Bundesrates zur Leitung und Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens an, wenn auch nur konkludent, in dem sie von dem Erlass eigener Vorschriften absah.247 Man befürchtete, eine Regelung des Vorverfahrens würde den politischen Gestaltungsraum zu sehr einschränken.248 Daneben beließ man die Stellung des Vernehmlassungsverfahrens in der vorparlamentarischen Phase und verzichtete auf eine erst im parlamentarischen Stadium stattfindende Durchführung des Verfahrens.249 Hierfür sprachen mehrere Erwägungen, wie die Annahmen, das Parlament werde zunehmend und unmittelbar in Interessenauseinandersetzungen einbezogen, die Einflussnahmen würden sich auf das Parlament konzentrieren und dieses einer Zersplitterung und eingeschränkten Handlungsfähigkeit entgegensehen, statt einer Mäßigung außerparlamentarischer Kräfte werde eine Stärkung eintreten sowie das Parlament in zeitliche Bedrängnis geraten.250 Am 6. Mai 1970, fast zehn Jahre nach den ersten parlamentarischen Vorstößen, erließ der Bundesrat schließlich „Richtlinien über das Vorverfahren der Gesetzgebung“ 251, die erstmals geschriebene Regeln über das Vernehmlassungsverfahren enthielten.

246

Amtl. Bull Nationalrat 1965, 507 (524). Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 9; Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 226: „.Nach zwei Jahren intensiver Auseinandersetzungen mit dem vorparlamentarischen Verfahren, nach unzähligen Sitzungen, Gutachten und Debatten sah das Resultat im Verhältnis zum getriebenen Aufwand also ziemlich mager aus: Alles wird beim Alten belassen, und es wird beschlossen, nichts zu beschließen.“ Siehe auch Buser, documenta 1976, 10 (14). 248 Vgl. die Ausführungen im Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates an den Ständerat über den Ausbau der Verwaltungskontrolle vom 12. Februar 1966, BBl 1966 I, 213 (221): „Versucht man nun in Anlehnung an die heutige Praxis beispielsweise einen typisierten Verfahrensgang zu bestimmen, drängt sich im Interesse einer sachgemässen und relativ einfachen Ordnung unverweilt auf, ihm mit Generalklauseln und Ausnahmebestimmungen wieder so viel Bewegungsfreiheiten einzuräumen, dass die Normierung wenig wirksam sein könnte und doch wieder ein freies Ermessen die konkrete Gestaltung wesentlich bestimmen würde. Wollte man jedoch auf einem strengen Verfahrensablauf und festgelegten Verfahrensstadien beharren, so würde das Vorverfahren zu einem eigentlichen Hauptverfahren aufrücken, das dem nachher einsetzenden parlamentarischen Verfahren gleichgeordnet vorangestellt wäre.“ 249 Vgl. den Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates an den Ständerat über den Ausbau der Verwaltungskontrolle vom 12. Februar 1966, BBl 1966 I, 213 (223). Ebenso Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 9 Fn. 11. 250 Vgl. den Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates an den Ständerat über den Ausbau der Verwaltungskontrolle vom 12. Februar 1966, BBl 1966 I, 213 (224). 251 Abgedruckt in BBl 1970 I, 993 (993 ff.). 247

II. Historische Entwicklung

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b) Rechtsnatur, Anwendungsbereich und Zweck Diese bundesrätlichen Richtlinien stellten Weisungen des Bundesrates an seine Departemente und Ämter dar. Ihrer Rechtsnatur nach waren sie eine Verwaltungsverordnung. Sie hatten generell-abstrakten Charakter, entfalteten jedoch keine Außenwirkung, da sie sich nur intern an die Verwaltung richteten.252 Die Zuständigkeit des Bundesrats für das Vorverfahren ergab sich aus dem in Art. 102 Ziffer 4 BV normierten Gesetzesvorschlagsrecht.253 Erst mit Erlass des Verwaltungsorganisationsgesetzes (VwOG)254 1978 wurde die Zuständigkeit des Bundesrates für das Vorverfahren der Gesetzgebung in Art. 7 Abs. 2 VwOG255 ausdrücklich normiert.256 Die Richtlinien bezogen sich in zeitlicher Hinsicht auf das gesamte Vorverfahren der Gesetzgebung, angefangen von der Ausarbeitung des Vorentwurfs, über dessen Weiterbearbeitung, das Vernehmlassungsverfahren und gegebenenfalls eine Aussprache sowie die Veröffentlichung der einzelnen Ergebnisse.257 In sachlicher Hinsicht fanden die Richtlinien nur für die Vorbereitung von Erlassen der Verfassungs-, der Gesetzes- und der Verordnungsstufe durch die Departemente und die Bundeskanzlei Anwendung.258 Zweck der Richtlinien war es, die Verteilung der Zuständigkeiten im Vorverfahren festzulegen und Rechtssicherheit im Hinblick auf die Wahrnehmung und den Bestand der Zuständigkeiten zu gewährleisten.259 Zudem sollte im Hinblick auf das Vernehmlassungsverfahren eine einheitliche Praxis garantiert werden.260 c) Die Regelung des Vernehmlassungsverfahrens Das Vernehmlassungsverfahren wurde in den Ziffern 11 bis 17, 19 Abs. 2, 22, 23, 25 und 26 der Richtlinien geregelt.261 Neben der Frage des „Ob“, das heißt in 252 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 18; siehe allgemein zur Verwaltungsverordnung Fleiner-Gerster, Grundzüge, § 12 B. 4. Rn. 67. 253 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 33. 254 Bundesgesetz vom 19. September 1978 über die Organisation und die Geschäftsführung des Bundesrates und der Bundesverwaltung, BBl 1975 I, 1453. 255 „Er [der Bundesrat; E. H.] leitet das Vorverfahren der Gesetzgebung und erlässt die hiefür notwendigen Verordnungen und Weisungen.“ 256 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (148); Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 9 f.; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 18. 257 Vgl. BBl 1970 I, 993 (993 ff.). 258 Vgl. Ziffer 1 der Richtlinien, BBl 1970 I, 993 (993). 259 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 18; Hangartner, Die Kompetenzverteilung, S. 224. 260 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 18; Meier, Kooperation, S. 38. 261 Siehe hierzu auch Schröder, FS Armbruster, S. 381 (387 f.).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

welchen Fällen ein Vernehmlassungsverfahren durchzuführen war, wurde auch die Frage nach dem „Wie“, dem konkreten Verfahrensablauf normiert. Unterschiede und Abweichungen im Verfahrensablauf bestanden im Hinblick auf den Anhörungsgegenstand, mithin ob es sich um einen Erlass der Verfassungs- oder Gesetzesstufe oder um einen Verordnungserlass handelte.262 aa) Anhörungsgegenstand und -kreis Die Kantone waren in den Fällen verpflichtend anzuhören, in denen das Bundesrecht es vorschrieb, zu Erlassen der Verfassungsstufe263 sowie zu Erlassen auf Gesetzesstufe, das heißt zu neuen oder zu revidierenden Gesetzen, allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen und Staatsverträgen264, wenn die Rechte oder Pflichte der Kantone berührt oder diese Erlasse von erheblicher politischer, kultureller, wirtschaftlicher oder finanzieller Tragweite waren.265 Zu Erlassen auf Verordnungsstufe wurden die Kantone verpflichtend angehört, wenn ihre Rechte oder Pflichten berührt waren.266 Die Fälle, in denen die Kantone angehört wurden, gingen damit weit über den Anwendungsbereich der verfassungsrechtlichen Anhörungspflichten hinaus, da die Richtlinien eine Anhörung bei allen Gesetzeserlassen vorsahen, wenn sie die erwähnte erhebliche Tragweite besaßen.267 Die verpflichtende Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens in Bezug auf die externen Interessen – die Richtlinien behielten hier den Begriff der zuständigen Organisationen bei – umfasste hingegen einen kleineren Bereich. Verpflichtend wurden die zuständigen Organisationen angehört zu Erlassen der Verfassungs- und Gesetzesstufe, in den durch das Bundesrecht vorgeschriebenen Fällen sowie zu Erlassen auf Verordnungsstufe, wenn ihre Mitwirkung beim Vollzug erforderlich war.268 Jedes Departement führte in einem Verzeichnis diejenigen Organisationen auf, die für seinen Geschäftsbereich in Frage kamen.269 Diese

262 Für Erlasse der Verordnungsstufe galten die Ziffern 24 bis 27, die zum Teil Regelungen für die Verfassungs- oder Gesetzeserlasse für anwendbar erklärten, vgl. BBl 1970 I, 993 (997 f.). 263 Gemeint sind damit Entwürfe zur Teil- und Totalrevision der Bundesverfassung, vgl. Buser, ZBl 85 (1984), 145 (153). 264 Vgl. Buser, ZBl 85 (1984), 145 (154) zur Frage, wann die Vernehmlassung bei der Aushandlung von Staatsverträgen vorzunehmen ist. Seiner Meinung nach greife die Faustregel, dass je tiefer ein Staatsvertrag in das schweizerische Recht oder in die Wirtschaft eingreife, umso früher sich die Vernehmlassung aufdränge. 265 Vgl. Ziffer 12 Abs. 1 und 2 der Richtlinien. Siehe auch Buser, ZBl 85 (1984), 145 (153). 266 Vgl. Ziffer 25 Abs. 1 der Richtlinien. 267 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 35; Buser, ZBl 85 (1984), 145 (152). 268 Vgl. Ziffer 12 Abs. 1 und Ziffer Abs. 1 der Richtlinien. 269 Vgl. Ziffer 12 Abs. 3 der Richtlinien.

II. Historische Entwicklung

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Listen erfuhren dann keine weiteren Anpassungen im Hinblick auf das jeweilige Vernehmlassungsverfahren, obwohl eine entsprechende Anpassung an den spezifischen Sachbereich denkbar gewesen wäre.270 Entsprechend groß war das Bestreben der Organisationen auf diese Listen gesetzt zu werden.271 Erstmals bestimmten die Richtlinien auch – insofern ein Novum zu den bisherigen Anhörungsvorschriften –, dass die politischen Parteien, jedoch nur die in der Bundesversammlung vertretenen,272 zu Erlassen der Verfassungsstufe sowie zu Erlassen von besonderer politischer Tragweite anzuhören waren.273 In der Verfahrenspraxis waren die Parteien freilich bereits seit längerem angehört worden, so dass die Richtlinien eine bereits bestehende Praxis bestätigten.274 Von der Anhörung der Parteien erwartete man keinen sachbezogenen Erkenntnisgewinn, sie hatte politische Gründe. Die Parteien sollten bereits im Vorverfahren der Gesetzgebung Stellung nehmen können.275 Von Seiten der Wissenschaft wurde der Einbeziehung der Parteien in das Vorverfahren der Gesetzgebung kritisch gesehen. So betrachtete man die bestehenden Mitwirkungsmöglichkeiten der Parteien im parlamentarischen Verfahren als ausreichend und befürchtete angesichts einer vorgezogenen Beteiligung eine vorzeitige Festlegung der Parteipositionen und eine Verwischung der Zuständigkeiten bei der politischen Meinungsbildung.276 Zudem wurde eingewandt, dass den Parteien das nötige Fachwissen und Personal zur Teilnahme an den Anhörungen fehle.277 Schließlich sahen die Richtlinien vor, dass auch weitere Adressaten in „andern Fällen“ angehört werden konnten, wenn dies der Bundesrat vorbehaltlich abwei-

270 271 272 273

Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 46. Buser, ZBl 85 (1984), 145 (152) Hierauf weist auch Buser, ZBl 85 (1984), 145 (152 f.) hin. Vgl. Ziffer 13 Abs. 1 der Richtlinien. Siehe auch Schröder, FS Armbruster, S. 381

(389). 274 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 41 Fn. 12, der darauf verweist, dass die Parteien zuletzt bei wirtschaftspolitischen Vorlagen den Verbänden gleichgestellt wurden. Nach Flückiger, Die Anhörung, S. 141 wurden die Parteien auf eigenen Wunsch seit Beginn der 1960er Jahre angehört. Nach Blaser, Vernehmlassungsverfahren, S. 369 fand eine regelmäßige Einbeziehung der Parteien in das Vorverfahren der Gesetzgebung bereits ab Mitte der 40er Jahre des 20. Jahrhunderts statt. Die bestätigt sich bei Eichenberger, Die oberste Gewalt, S. 229 und Homburger, ZBl 54 (1953), 401 (402), letzterer weist aber darauf hin, dass die Parteien nur selten zu Vernehmlassungen aufgefordert wurden. 275 Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 7 f. 276 Rubattel, Die Beziehungen, S. 28 f.; K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/ 66), 775(782); Stengel, ZBl 83 (1982), 521 (534). 277 Flückiger, Die Anhörung, S. 142. Nach Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42 Fn. 1) spiegelt sich in der schrittweisen Ausweitung des Vernehmlassungsverfahrens von den Kantonsregierungen und Interessengruppen zu den Parteien auch der politische Stellenwert dieser Akteure wider, die Interessengruppen seien deutlich gewichtiger, die Parteien hingegen „zweite Wahl“.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

chender Vorschriften auf Antrag des Departements bestimmte.278 Damit konnten mitunter in Einzelfällen sowohl der Adressatenkreis als auch der Anhörungsgegenstand beliebig erweitert werden.279 So konnten beispielsweise auch das Bundesgericht, die Universitäten oder auch einzelne Fakultäten angehört werden.280 In der Praxis war es zudem üblich geworden, Stellungnahmen auch dann entgegenzunehmen, wenn sie nicht auf einer förmlichen Einladung beruhten.281 In Ausnahmefällen wich man mitunter von der verpflichtenden Anhörung ab, zum Beispiel bei Rechtsänderungen von untergeordneter Bedeutung.282 Ein Vernehmlassungsverfahren wurde auch dann durchgeführt, wenn der Gesetzentwurf auf einer parlamentarischen Initiative basierte und die zuständige parlamentarische Kommission den Bundesrat darum bat.283 Bei Volksinitiativen, bei denen es lediglich um die Annahme oder Ablehnung eines bereits ausgearbeiteten Entwurfs ging, verzichtete man regelmäßig auf das Vernehmlassungsverfahren, es sei denn, die Bundesversammlung stellte ihrerseits einen Gegenentwurf auf.284 bb) Verfahrensablauf Durch die Richtlinien wurden nun erstmals die Zuständigkeiten und das Verfahren geregelt. Während die Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens, insbesondere die Einladung zur Vernehmlassung, bei den die Erlasse vorbereitenden Departementen und der Bundeskanzlei lag, war die Einleitung des Verfahrens nur 278 Vgl. Ziffer 14 Abs. 1 der Richtlinien. Hierauf weist auch Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 37 hin. 279 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 42. 280 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (153). Über die Anhörung des Bundesgerichts konnte das Departement selbst entscheiden und bedurfte nicht der Ermächtigung des Bundesrats, vgl. Ziffer 14 Abs. 2 der Richtlinien. 281 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 45, der sogar eine Pflicht der Behörde zur Entgegennahme einer unaufgeforderten Stellungnahme bejaht, vgl. S. 46 f. Buser, ZBl 85 (1984), 145 (153) bezieht sich diesbezüglich auf einen nicht näher benannten Beschluss des Bundesrates, nach dem Dritte, die ihre Stellungnahme abgeben wollten und ein entsprechendes Gesuch stellten, mit den Unterlagen zu versorgen waren. 282 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 37; vgl. beispielhaft die Botschaft des Bundesrats über eine Finanzhilfe an die Schweizerische Zentrale für Handelsförderung (OSEC) vom 9. November 1988, BBl 1989 I, 85 (91). 283 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (154); siehe hierzu den Bericht des Bundesrates über seine Geschäftsführung im Jahr 1980, Amtsdruckschriften Bundesarchiv 81.021, S. 1. Siehe auch Art. 21quater Abs. 2 Geschäftsverkehrsgesetz in der geänderten Fassung vom 23. März 1984, BBl 1984 I, 892 (897). 284 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (154). Der Bundesrat bejahte die Vernehmlassung der Kantone bei Volksinitiativen in den Fällen, „in denen eine Vernehmlassung Informationen darüber liefern kann, welche Realisierungsprobleme sich im Falle einer Annahme den Kantonen stellen“, vgl. den Bericht des Bundesrates über seine Geschäftsführung im Jahr 1980, Amtsdruckschriften Bundesarchiv 81.021, S. 1.

II. Historische Entwicklung

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mit Ermächtigung des Bundesrates möglich, wenn die Anhörung nicht bereits durch die Bundesverfassung oder bundesgesetzlich vorgeschrieben war.285 Der Bundesrat sollte hierdurch einen Überblick über die im Einzelnen durchgeführten Vernehmlassungsverfahren und den Stand wichtiger Vorlagen erhalten und gegebenenfalls nicht sachdienliche Verfahren abwenden können.286 So war auch denkbar, dass der Bundesrat den Erlassentwurf als noch nicht vernehmlassungsfähig erachtete und an die Expertenkommission oder das zuständige Departement zurückverwies.287 Im Antrag auf Einleitung des Vernehmlassungsverfahrens musste das Departement gemäß Ziffer 11 Satz 2 der Richtlinien angeben, wen es anzuhören gedachte. Den Departementen oblag sodann die Entscheidung darüber, ob das Verfahren mündlich beziehungsweise – in schweizerischem Sprachgebrauch – „konferenziell“ oder schriftlich durchgeführt wurde. In Ausnahmefällen konnte ein Verfahren in beiden Modalitäten durchgeführt werden.288 Wurde das Verfahren auf schriftlichem Wege durchgeführt, wurde es befristet, in der Regel auf mindestens zwei Monate.289 Die zeitliche Koordination des Vernehmlassungsverfahrens oblag der Bundeskanzlei.290 Mit der Einladung zur Vernehmlassung, welche im Falle der Kantone in der Regel an die Kantonsregierungen gerichtet wurde,291 wurden der Erlassentwurf, gegebenenfalls mit Varianten und Alternativen und die diesbezüglichen Erläuterungen sowie „sachbezügliche Gutachten“ übersandt.292 Bei dem Entwurf handelte es sich regelmäßig um den durch eine Expertenkommission ausgearbeiteten Entwurf, nicht hingegen um den Entwurf eines Departements oder im Bundesrat behandelte Entwürfe.293 Das Vernehmlassungsverfahren war demnach nach der Ausarbeitung und Weiterbearbeitung des Vorentwurfs vorgesehen. Eine Beteiligung der Kantone und externen Interessen im Vorentwurfsstadium war nur zu Informationszwecken vorgesehen, in dem eine Expertenkommission „zur Abklä285 Vgl. Ziffer 1 Abs. 1, 11 und 16 Abs. 1 der Richtlinien und Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 43. 286 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (151); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 24. 287 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 24. 288 Vgl. Ziffer 15 Abs. 1 der Richtlinien. 289 Vgl. Ziffer 15 Abs. 2 der Richtlinien. 290 Vgl. Ziffer 15 Abs. 3 der Richtlinien. 291 Vgl. Ziffer 16 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinien. Hiermit wurde der in der Vergangenheit oftmals vorgetragenen Befürchtung Rechnung getragen, bei der Vernehmlassung der Kantone handele es sich lediglich um die Ansicht eines einzelnen Verwaltungsbeamten, vgl. nur das oben erwähnte Postulat des Nationalrats Bratschi vom 17. Dezember 1962, Amtl. Bull Nationalrat 1963, 355 (358). 292 Vgl. Ziffer 16 Abs. 2 der Richtlinien. 293 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 51, 52 m.w. N.: „[. . .] die Vernehmlasser äussern sich somit regelmässig zu Entwürfen, zu denen die politischen Organe noch nicht Stellung bezogen haben.“

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

rung von Einzelfragen oder zur Vornahme von Erhebungen“ mit Zustimmung des Departements sich unmittelbar an die Kantone und an weitere sachkundige Stellen wenden konnte.294 Zunächst übersandten die Bundesbehörden die „blanken“ Entwürfe, ohne diese zu kommentieren oder dazu Stellung zu nehmen.295 Als dies vor allem seitens der Kantone kritisiert wurde, fügte der Bundesrat seit Anfang der 1980er Jahre den Entwürfen Stellungnahmen bei.296 In der Regel erfolgte auch eine Übergabe der übersandten Unterlagen an die Presse, falls nicht besondere Gründe dagegen sprachen.297 Diese besonderen Gründe wurden nicht näher definiert, es ist aber davon auszugehen, dass hiermit Vorlagen von geringem Interesse für die Öffentlichkeit sowie Vorlagen, an denen ein gewisses Geheimhaltungsinteresse besteht, gemeint waren.298 Gleichzeitig beantworteten die Richtlinien, die bislang mangels entsprechender Regelung umstrittene Frage, ob eine Anhörung auch die Opportunität einer gesetzlichen Regelung zum Gegenstand haben konnte.299 Wie sich aus Ziffer 16 Absatz 3 der Richtlinien ergab, wurde in Fällen, in denen noch kein Gesetzesentwurf vorlag, an Stelle dieses Entwurfs ein Fragenkatalog übersandt. In diesen Fällen sprach man auch von einem Vorvernehmlassungsverfahren.300 Die Richtlinien enthielten sodann Bestimmungen zum weiteren Verfahrensablauf. Hiernach stellte die sachlich zuständige Abteilung des Departements die Vernehmlassungsergebnisse zusammen und das Departement entschied in Abstimmung mit dem Bundesrat über das weitere Vorgehen.301 Dem Departement oblag es, nach seinem Ermessen zu entscheiden, ob die Expertenkommission aufgrund der Vernehmlassungsergebnisse erneut einberufen werden sollte.302 Im Hinblick auf die Publizität des Vernehmlassungsverfahrens enthielten die Richtlinien in ihrer Fassung vom 6. Mai 1970 gemäß Ziffer 19 Abs. 2 zunächst nur die Aussage, dass die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens einschließlich der übersandten Entwürfe und zugehörigen Unterlagen regelmäßig nicht ver294 Vgl. Ziffer 9 Abs. 3 der Richtlinien; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 35. 295 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (156); Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 53. 296 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1982, 1490 (1490) (1491); Buser, ZBl 85 (1984), 145 (156), der darauf hinweist, dass sich der Bundesrat mitunter, insbesondere bei Berichten und Entwürfen von Expertenkommissionen nur vorsichtig und nicht zu allen Punkten äußern könne, um nicht den Eindruck entstehen zu lassen, „es sei ja alles schon abgesprochen“. 297 Vgl. Ziffer 16 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinien. 298 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 28. 299 Siehe hierzu bereits oben Kapitel E. II. 2. d). 300 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 24. 301 Vgl. Ziffer 17 Abs. 1 der Richtlinien. 302 Vgl. Ziffer 17 Abs. 2 der Richtlinien.

II. Historische Entwicklung

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traulich waren – im Gegensatz zu anderen Stadien des Vorverfahrens, bei denen die Entscheidung über die Vertraulichkeit der Ergebnisse von dem jeweiligen Departement zu bestimmen war.303 Verhandlungsprotokolle von Arbeitsgruppen und Studienkommissionen wurden beispielsweise nicht veröffentlicht.304 Nach Ziffer 21 Abs. 1 der Richtlinien wurden der Ablauf des Vorverfahrens und die wesentlichen Ergebnisse in den Botschaften des Bundesrats zu Erlassen der Verfassungs- und Gesetzesstufe dargelegt. Weiterhin war vorgesehen, den vorberatenden parlamentarischen Kommissionen auf deren Wunsch oder nach Weisung des Departements die Arbeiten von Experten, Arbeitsgruppen, Studien- und Expertenkommissionen, das Verzeichnis der zur Vernehmlassung eingeladenen Organisationen sowie eine Zusammenstellung der Vernehmlassungsergebnisse oder die Vernehmlassungen selbst auszuhändigen oder zur Einsicht zu überlassen.305 Schließlich stellte die Bundeskanzlei den Geschäftsprüfungskommissionen der eidgenössischen Räte das Verzeichnis der im Berichtsjahr eingeleiteten Vernehmlassungsverfahren zu.306 Im Rahmen der einzigen Revision der Richtlinien in 1976 wurde die Publizität des Vernehmlassungsverfahrens vergrößert.307 Dem war ein hartnäckiger Einsatz des damaligen Bundeskanzlers Huber vorausgegangen, der die Notwendigkeit zusätzlicher Transparenz für den Stellenwert des Vernehmlassungsverfahrens in der Öffentlichkeit erkannt hatte.308 Der neue Absatz 3 in Ziffer 19 der Richtlinien bestimmte nun, dass die Zusammenstellung der Vernehmlassungsergebnisse zu veröffentlichen und an die Presse, sowie auf Verlangen auch den angehörten Kreisen sowie weiteren Interessenten zu übergeben war. Von dieser Veröffentlichung konnte zudem nur noch auf Antrag eines Departements abgesehen werden, über den der Bundesrat entschied.309 Von einer vollständigen Offenlegung der Vernehmlassungsantworten wurde aus Kostengründen und zur Vermeidung einer Überinformation abgesehen.310 cc) Bewertung Vergleicht man die durch die Richtlinien getroffene Zuständigkeits- und Verfahrensregelung mit den zuvor in der Bundesverfassung und in einzelnen Bundesgesetzen nur punktuell verankerten Anhörungspflichten und der unreglemen303

Vgl. Ziffer 17 Abs. 1 der Richtlinien. Vgl. Ziffer 20 Abs. 2 der Richtlinien. 305 Vgl. Ziffer 22 der Richtlinien. 306 Vgl. Ziffer 23 Abs. 1 der Richtlinien. 307 Vgl. BBl 1976 II, 949 (949); Buser, ZBl 85 (1984), 145 (148). 308 Vgl. hierzu ausführlich mit historischen Belegen Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 243 ff. 309 Vgl. Ziffer 19 Abs. 4 der Richtlinien, neu eingefügt durch die Änderung der Richtlinien vom 14. Juni 1976, BBl 1976 II, 949 (949). 310 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 29. 304

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

tierten Verfahrenspraxis, fallen zwei Neuerungen auf: die Erweiterung der Anhörungsgegenstände beziehungsweise des Anwendungsbereiches des Vernehmlassungsverfahrens und die Vergrößerung des Kreises der Angehörten.311 Die Ausdehnung der Anhörungsgegenstände betraf zunächst die Kantone. Während für die zuständigen Organisationen der bereits geltende Zustand festgeschrieben wurde – Anhörung in den durch die Bundesverfassung und das übrige Bundesrecht vorgesehenen Fällen – wurden die Kantone nun zu Erlassen auf Verfassungsstufe und zu Erlassen auf Gesetzesstufe angehört. Insbesondere die Anhörung zu Gesetzeserlassen gestaltete sich allumfassend. So waren die Kantone in den Fällen anzuhören, in denen dies die Bundesverfassung und das übrige Bundesrecht vorsahen, sowie darüber hinaus in den Bereichen, in denen die Rechte oder Pflichte der Kanone berührt waren oder eine erhebliche Tragweite bestand.312 Den Kreis der Anzuhörenden dehnten die Richtlinien auf die politischen Parteien und weitere, durch die Richtlinien nicht weiter konkretisierte Adressaten aus. Durch letzteres kommt zum Ausdruck, dass die Richtlinien trotz ihres formellen Eindrucks gerade kein starres Verfahren beschrieben und stattdessen Raum für Flexibilität lassen wollten.313 Dieser Befund bestätigt sich nicht nur in der Offenheit des Adressatenkreises, sondern auch in der Wahlfreiheit zwischen mündlicher und schriftlicher Form des Vernehmlassungsverfahrens.314 „Gesamthaft betrachtet sind die Richtlinien so gehalten, dass sie dem für das Vernehmlassungsverfahren zuständigen Departement einen gewissen Spielraum lassen, um das Verfahren der Eigenart einer Vorlage anpassen zu können.“ 315 Zudem wurde mit der sogenannten Aussprache eine weitere Kategorie eingeführt. Die entsprechende Ziffer 18 der Richtlinien sah vor, dass auch außerhalb des Vernehmlassungsverfahrens zu Erlassen der Verfassungs- und der Gesetzesstufe Aussprachen mit Kantonen, Parteien und zuständigen Organisationen gebildet werden konnten. Keine Regelung enthielten die Richtlinien zur Frage der internen Erstellung der Vernehmlassungen auf Seiten der Kantone, Organisationen, Parteien und an-

311 So auch Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 38 ff.; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 90; Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (464). 312 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 39 f. 313 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 42 Fn. 17; Buser, ZBl 85 (1984), 145 (153). 314 Vgl. Geiger, Konsultation der Kantone, S. 23 Fn. 1. Siehe auch Meier, Kooperation, S. 38: „Die geltenden Richtlinien haben die notwendige Flexibilität der Exekutive und die Anpassung des Verfahrens an die Erfordernisse und Eigentümlichkeiten des Einzelfalles nicht eingeschränkt und damit positive Folgen gezeitigt.“ 315 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 23.

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deren Interessierten.316 Die interne Willensbildung und Erarbeitung der Stellungnahmen blieb Kantonen, Parteien und Verbänden selbst überlassen.317 Auch die Auswertung und Prüfung der eingehenden Vernehmlassungen durch die Bundesverwaltung fanden nur spärliche Regelung durch die Richtlinien. Während Ziffer 17 Abs. 1 der Richtlinien vorsah, dass die Vernehmlassungsergebnisse durch die zuständige Departementsabteilung zusammengestellt wurden, legten die Departemente dem Bundesrat und der Öffentlichkeit in der Praxis in der Regel eine systematische Zusammenfassung vor.318 Während sich die Anhörung seit Beginn des 20. Jahrhunderts als fester Bestandteil des Vorverfahrens der Gesetzgebung herauszukristallisieren begann, sukzessive und punktuell für einzelne materielle Bereiche der Gesetzgebung vorgeschrieben wurde und sich die Verfahrenspraxis parallel dazu in gewohnheitsrechtlichen Bahnen entwickelte, lag der Fokus seit den 1960er Jahren somit auf der Ausgestaltung des Verfahrens und gipfelte in dem Erlass der Richtlinien.319 5. Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vom 17. Juni 1991 Im Laufe der Jahre wurde die Normstufe, auf welcher das Vorverfahren seine Regelung gefunden hatte, zunehmend kritisiert und in Frage gestellt.320 So sprach man sich aus Gründen der Rechtsgleichheit und Rechtssicherheit dafür aus, dass zumindest ein Teil der Bestimmungen über das Vorverfahren der Gesetzgebung wenigstens in eine Verordnung umgewandelt würde.321

316 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (155) spricht insofern von einem Abschneiden „der heikelsten Probleme des Vernehmlassungsverfahrens“; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 36; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 103. 317 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (155). 318 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (157). 319 Vgl. Blaser, Vernehmlassungsverfahren, S. 377: „vorwiegend interne Differenzierung des Vernehmlassungsverfahrens“ in den 60er Jahren aufgrund von „Koordinationsproblemen“. 320 Vgl. Saladin, ZSR 103 (1984), 431 (512): „Störend ist die punktuelle Verankerung des Anhörungsrechts in der Verfassung – seine Generalisierung in den bundesrätlichen Richtlinien über das Vorverfahren der Gesetzgebung, vom 6. Mai 1970, erfolgt nicht auf adäquater Stufe; [. . .].“ Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 10: „Offen bleibt nun im wesentlichen nur noch, ob die seit bald zwei Jahrzehnten in der Praxis angewandten Richtlinien des Bundesrates in eine andere Erlassesstufe gehoben werden sollen.“ 321 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (147). Siehe auch Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 47, der dafür plädierte bestimmte Aspekte auf Gesetzesstufe zu regeln.

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a) Erneute Reformbestrebungen In der zweiten Hälfte der 1980er Jahre war es erneut das Parlament, das diesen von wissenschaftlicher Seite vorgetragenen Aspekt auf die politische Agenda setzte. Mit seiner allgemeinen Anregung vom 18. Dezember 1986 verlangte Nationalrat Müller Aargau, die Anhörung „in den Grundzügen durch ein Bundesgesetz zu regeln“ und diese zeitlich und verfahrenstechnisch zu straffen, indem „das mündliche (konferenzielle) Verfahren zum Normalfall wird“.322 Die vorprüfende Kommission des Nationalrats beantragte jedoch, dieser Initiative nicht zu folgen und „dem Bundesrat eine Motion zu überweisen, die ihn beauftragt, eine Vorlage zu[r] gesetzlichen Regelung der Grundzüge des Vernehmlassungsverfahrens auszuarbeiten“.323 Während die Kommission mit dem Initianten darin übereinstimmte, die Gründzüge des Vernehmlassungsverfahrens gesetzlich zu regeln und dieses zu straffen, lehnte sie die Durchführung eines mündlichen Verfahrens im Regelfall ab: „Das Vernehmlassungsverfahren hat in der Praxis einen wesentlichen Einfluss auf die Gesetzgebung und sollte deshalb schon aus rechtsstaatlichen Gründen in einem Gesetz umschrieben sein. [. . .] Die Kommission geht mit dem Initianten einig, dass sich der Bundesrat in den letzten Jahren gelegentlich zu stark auf Vernehmlassungen abgestützt hat und dass dadurch seine Innovationsbereitschaft und auch die Entscheidungsmöglichkeiten des Parlamentes reduziert wurden. Eine Straffung des Vernehmlassungsverfahrens wird deshalb mehrheitlich begrüsst. Hingegen lehnt die Kommission die Anregung des Initianten ab, im Normalfall ein mündliches, konferenzielles Vernehmlassungsverfahren durchzuführen. Dies könnte höchstens dann zu einer Straffung führen, wenn der Kreis der Angehörten klein bliebe. Die Kommission ist aber der Auffassung, dass im Gegenteil alle interessierten Organisationen und Private, vor allem aber auch alle Kantone die gleiche Möglichkeit haben sollten, ihre Auffassungen darzulegen. Ferner erlaubt nur ein schriftliches Verfahren die nötige Klarheit der Meinungsäusserungen.“ 324

Die gesetzliche Regelung sollte nach der Mehrheit der vorprüfenden Kommission bestimmen, dass bei bestimmten Erlassen wie zum Beispiel Volksinitiativen und durch Ausführungserlasse zu konkretisierenden Verfassungsvorlagen kein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt werde.325 Schließlich beantragte die 322 Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (398). Siehe auch Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 11 Fn. 16. Siehe zu den diesbezüglichen parlamentarischen Beratungen auch Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 273 ff. 323 Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (398). 324 Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (398 f.). 325 Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (399). Die Kommissionsminderheit lehnte eine solche Beschränkung hingegen ab, vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (403): „Wir verlangen vom Bundesrat, dass er dem Parlament durchdachte, konsistente und realistische Vorlagen vorlegt. Das ist unser Hauptanliegen. Wie der Bundesrat seine Vorlagen vorbereitet, ist seine Sache. Wir können ihm nicht vorschreiben, welche Fachleute er zur Mitarbeit beizieht, und wir dürfen ihm auch nicht verbieten, jeweils die Stellungnahmen der Parteien, der Kantone und interessierten Organisationen einzuholen. Der

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Kommission den Bundesrat einzuladen, „eine empirische Studie betreffend Praxis, Auswirkungen und mögliche Vereinfachungen des Vernehmlassungsverfahrens durchzuführen“ 326. Der in der parlamentarischen Sitzung anwesende Bundeskanzler Buser verkündete die Bereitschaft des Bundesrats die Motion als Postulat entgegenzunehmen und das Vernehmlassungsverfahren in einer Verordnung zu regeln.327 Er sprach sich gegen eine gesetzliche Regelung aus. Das Gesetz sei im Gegensatz zur Verordnung starrer und weniger einfach abänderbar. Die Vernehmlassungsmaterie setze aber eine bestimmte Beweglichkeit voraus. Zudem nannte er kritische Aspekte wie die Erarbeitung der Vernehmlassungen und ihre Gewichtungen, die sich nur schwer festschreiben ließen.328 Eine Statuierung „konferenzieller“ Vernehmlassungen als Regelfall hielt der Bundesrat ebenfalls nicht für angezeigt, da sie gegenüber dem schriftlichen Verfahren keinen entscheidenden Vorteil brächten.329 Zugleich appellierte er eindringlich von der avisierten Beschränkung des Vernehmlassungsverfahrens abzusehen.330 Schlussendlich lehnte der Nationalrat die Initiative des Nationalrats Müller ab und überwies die ursprünglich beantragte Motion als Postulat an den Bundesrat.331 Der Bundesrat bereitete den Entwurf einer Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vor, der im August 1990 in die Vernehmlassung geschickt wurde.332 Am Bundesrat trägt die Verantwortung für seine Vorlagen. Er soll diese Verantwortung auch voll und ungeteilt tragen müssen. Wenn das Parlament ihm eine Beschränkung des Vernehmlassungsverfahrens vorschreiben würde, dann wäre diese klare Verantwortung des Bundesrates nicht mehr gegeben.“ 326 Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (401). 327 Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (406). 328 Vgl. zum Ganzen Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (407). 329 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (407): „[. . .] wird aber relativ selten gemacht, weil diese „konferenziellen“ Vernehmlassungen nicht mehr bringen als die schriftlichen. Sie haben nur dann einen Sinn, wenn die Teilnehmer und Sprecher der Organisationen oder der Kantone von ihren zuständigen Organen ermächtigt worden sind, bestimmte Erklärungen abzugeben. Sind sie nicht ermächtigt, nützen sie auch dem Bundesrat nichts. Und sind sie ermächtigt, kann man sie ja schriftlich geben; dann haben wir sie bei den Akten und sind entsprechend besser dokumentiert für den weiteren Verlauf.“ 330 Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (407): „Ich möchte Sie dringend bitten, diese Einschränkung nicht vorzunehmen. Wenn Sie vorschreiben, dass man Initiativen nicht mehr der Vernehmlassung unterbreiten soll, dann werden wir in der Bundeskanzlei und in der Verwaltung bestimmt mit Briefen bombardiert. Die Organisationen aller Art wünschen nämlich nicht weniger, sondern mehr Konsultationen. Seit den 20 Jahren, da ich dieses „Spiel“ miterlebe, habe ich nie einen Brief bekommen von jemandem, der wünschte, dass er nicht mehr konsultiert werde, sondern jedes Jahr und immer wieder neue Briefe von neuen Organisationen, die zusätzlich konsultiert zu werden wünschten. Wir haben es den Parteien und den Kantonen gesagt: Wenn Ihr das wünscht, können wir Euch das Material schicken, aber Ihr werdet eines Tages selber einsehen, dass Ihr euch zuviel aufladet, und es ist auch soweit gekommen.“ 331 Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (408). 332 Vgl. hierzu eingehend Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 278 ff., der nachweist, dass ein Schwerpunkt der Stellungnahmen die Auswertung und Gewichtung

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

1. Oktober 1991 trat die Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren in Kraft.333 b) Verfestigung und Neuerungen Im Hinblick auf Zuständigkeit, Form und Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens ergaben sich keine grundlegenden Änderungen. Die Durchführung des Verfahrens oblag weiterhin dem zuständigen Departement und konnte schriftlich bzw. ganz oder teilweise mündlich erfolgen.334 Eröffnet wurde das Verfahren bei Erlassen der Verfassungs- und Gesetzesstufe und Verordnungen von besonderer politischer Tragweite durch den Bundesrat, in allen übrigen Fällen durch das Departement.335 Anders als zuvor in den Richtlinien des Bundesrats unterschied sich der Gegenstand des Vernehmlassungsverfahrens nicht mehr je nach Art des Vernehmlassungsadressaten. Die Verordnung bestimmte, dass das Vernehmlassungsverfahren für alle Adressaten in allen durch Bundesrecht vorgesehenen Fällen sowie zu Erlassen und Völkerrechtsverträgen durchzuführen war, die „von erheblicher politischer, wirtschaftlicher, finanzieller oder kultureller Tragweite“ waren oder „in erheblichem Mass ausserhalb der Bundesverwaltung vollzogen“ wurden.336 Darüber hinaus war bestimmt, dass das Vernehmlassungsverfahren in Ausnahmefällen auch zu Volksinitiativen, Vorhaben, Berichten, Konzepten, Expertisen und Informationsprojekten, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienten, Anwendung finden konnte.337 Als Vernehmlassungsteilnehmer wurden die Kantone, die in der Bundesversammlung vertretenen politischen Parteien und die „für das betreffende Sachgebiet zuständigen Organisationen gesamtschweizerischer Bedeutung“ festgelegt.338 Die vorgenommene Präzision in der Beschreibung der zuständigen Organisationen entsprach der bis dahin herkömmlichen Auslegung des Begriffs durch die Praxis.339 Die Entscheidung über die im konkreten Fall anzuhörenden Teilnehmer oblag der eröffnenden Behörde im Einvernehmen mit der Bundeskanzlei.340

der Vernehmlassungsergebnisse, insbesondere nach der hierarchischen Stellung der einzelnen Vernehmlassungsteilnehmer betraf. 333 AS 1991, 1632; SR 172.062. 334 Vgl. Art. 2 der Verordnung. 335 Vgl. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung. 336 Vgl. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung. 337 Vgl. Art. 1 Abs. 3 der Verordnung. 338 Vgl. Art. 4 Abs. 1 der Verordnung. 339 Vgl. die Ausführungen in Kapitel E. II. 2. b) aa). 340 Vgl. Art. 4 Abs. 2 der Verordnung.

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Erstmals wurde auch das Recht anderer Organisationen und Einzelpersonen auf Teilnahme am Vernehmlassungsverfahren geregelt.341 Die Richtlinien hatten die Entscheidung hierüber noch in das Ermessen des Bundesrats gestellt.342 Gleichwohl war die Zusendung der Unterlagen und Anhörung von nicht eingeladenen Organisationen und Einzelpersonen in der Praxis bereits regelmäßig erfolgt.343 Die Verordnung enthielt jedoch die Einschränkung, dass bei umfangreichen Unterlagen und zu erwartender großer Nachfrage die Unterlagen nicht versandt wurden, aber auf Anordnung des Departements durch die weiteren Organisationen, Einzelpersonen und Interessierten bei den zuständigen Stellen eingesehen werden konnten.344 Die Frist bei schriftlichen Vernehmlassungen wurde auf grundsätzlich drei Monate erhöht, wobei in Dringlichkeitsfällen kürzere Fristen angesetzt werden konnten.345 Hinsichtlich der Zugänglichkeit und der Veröffentlichung der Vernehmlassungsergebnisse behielt die Verordnung den durch die Änderung der Richtlinien in 1976 erreichten Publizitätsstandard bei.346 Die Vernehmlassungsunterlagen, die Stellungnahmen und Ergebnisse unterlagen grundsätzlich nicht dem Amtsgeheimnis, die Stellungnahmen konnten bei dem Departement eingesehen werden, das Departement veröffentlichte die zusammengefassten und zusammengestellten Ergebnisse, gab diese an die Medien weiter und stellte sie den Vernehmlassungsteilnehmern zu.347 Erstmals bestimmte die Verordnung explizit, dass die zusammengefassten und zusammengestellten Ergebnisse durch das Department zu beurteilen und zu gewichten waren.348 Hierfür und für die Antragstellung bezüglich des weiteren Vorgehens wurde dem Departement ein Zeitraum von 3 Monaten eingeräumt.349 Zusammen mit der dreimonatigen Stellungnahmefrist der Vernehmlassungsteilnehmer bedeutete dies, dass das Vernehmlassungsverfahren nach sechs Monaten abgeschlossen sein sollte.350 Schließlich sah die Verordnung vor, dass die Bundeskanzlei in Absprache mit den Departementen für einen Halbjahreszeitraum eine Liste der geplanten Vernehmlassungsverfahren veröffentlichte und diese den 341 Vgl. Art. 4 Abs. 3 der Verordnung: „Organisationen und Einzelpersonen, die nicht den Adressaten nach Absatz 1 zuzurechnen sind, werden auf entsprechendes Begehren hin auch mit den Vernehmlassungsunterlagen bedient. Sie können ebenfalls Stellung nehmen.“ 342 Vgl. Ziffer 14 Abs. 1 der Richtlinien, BBl 1970 I, 993 (995). 343 Vgl. Kapitel E. II. 4. c) aa). 344 Vgl. Art. 7 Abs. 2 der Verordnung. 345 Vgl. Art. 5 der Verordnung. 346 Vgl. Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 355. 347 Vgl. Art. 9 und 8 Abs. 1 der Verordnung. 348 Vgl. Art. 8 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung. 349 Vgl. Art. 8 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung. 350 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 282.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

klassischen Vernehmlassungsadressaten – Kantonen, Parteien, Organisationen von gesamtschweizerischer Bedeutung – sowie den Medien übergab.351 c) Bewertung Wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, enthielt die neue Verordnung keine grundlegend neuen Aspekte, sondern schrieb bis auf wenige Ausnahmen, die die Auswertung der Vernehmlassungsergebnisse und die Planung der Vernehmlassungen betrafen, die im Laufe der Jahre verfestigte und durch die internen Richtlinien bereits abgebildete Verwaltungspraxis fest.352 Weitaus bedeutender ist jedoch, dass die Verordnung das Vernehmlassungsverfahren erstmals als rechtlich selbstständiges Verfahren statuierte. Im Rahmen der Richtlinien von 1970 war das Vernehmlassungsverfahren dagegen nur im Kontext und als Bestandteil des Vorverfahrens der Gesetzgebung beschrieben worden.353 Das Vernehmlassungsverfahren hatte sich damit Anfang der 1990er Jahre endgültig als selbstständiges und ausdifferenziertes Verfahren etabliert.354 6. Die Totalrevision der Bundesverfassung von 1999 Im Rahmen der seit den 1970er Jahren vorbereiteten Totalrevision der Bundesverfassung355 wurde schließlich diskutiert, ob das Vernehmlassungsverfahren als allgemeiner Grundsatz und unabhängig von bestimmten Sachbereichen in der Bundesverfassung verankert werden sollte.356 Die für die Vorbereitung der Totalrevision eingesetzte Arbeitsgruppe sprach sich in ihrem Schlussbericht für die verfassungsrechtliche Verankerung der Grundzüge des Vernehmlassungsverfahrens aus, da diese Grundzüge „fundamentales Element im staatlichen Willensbildungsprozeß“ seien.357 Die im Anschluss eingesetzte Expertenkommission plä351

Vgl. Art. 10 der Verordnung. Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 355 spricht von „juristischer Präzisierung“ der bereits in den Richtlinien angesprochenen Bereiche. 353 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 355: „eine von anderen Strukturen separierte Legitimationsgrundlage des politischen Systems“. 354 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 355. 355 Einen guten Überblick über diese zweite Totalrevision der Bundesverfassung in der Geschichte des schweizerischen Bundesstaats mit weiteren Nachweisen bieten Lombardi, in: Sägesser (Hg.), Die Bundesbehörden, S. 3 (3 ff.); Wildhaber, JöR 26 (1977), 239 (239 ff.); Kley, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Geschichtliche Einleitung, Rn. 38–42; Biaggini, BV – Kommentar, Einleitung, Rn. 3 ff.; Kölz, Verfassungsgeschichte, IX. 26., S. 905 ff.; Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 2 VIII, Rn. 58 ff. 356 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 2., Rn. 13 ff. 357 Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Band VI, S. 613; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 2., Rn. 13. 352

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dierte ebenfalls für die Aufnahme einer grundsätzlichen Verfassungsbestimmung zum Vernehmlassungsverfahren. Art. 69 ihres Verfassungsentwurfs im Kapitel über Volk und Stände sah unter der Überschrift „Anhörung“ vor, dass die Kantone, die politischen Parteien „sowie die jeweils interessierten Gruppen und Organisationen und weitere Kreise“ bei der Vorbereitung der Gesetzgebung in zweckmäßiger Weise angehört werden. Zudem sollte geregelt werden, dass Jedermann den Bundesbehörden für die Vorbereitung der Gesetzgebung Vorschläge unterbreiten konnte und der Zugang zu den Stellungnahmen gewährleistet war.358 Die Formalien des Vernehmlassungsverfahrens sollten hingegen nicht in der Verfassung geregelt werden, „sondern je nach Bedürfnis, Möglichkeit und Dienlichkeit bestimmt werden“ 359. Der vom Bundesrat 1995 vorgelegte Verfassungsentwurf einer nachgeführten Bundesverfassung enthielt ebenfalls eine grundsätzliche Anhörungsbestimmung, die systematisch bei den Bundesbehörden verortet war, eine Anhörung aber nur „in der Regel“ vorsah.360 Im anschließenden Vernehmlassungsverfahren zu diesem Verfassungsentwurf forderten mehrere Stellungnahmen eine verbindlichere Formulierung der Regelung, die Nennung bestimmter Vernehmlassungsteilnehmer durch die Verfassungsvorschrift sowie mitunter auch die Abschaffung des Vernehmlassungsverfahrens.361 In seinem Verfassungsentwurf von 1996 entschied sich der Bundesrat schließlich für die Verbindlichkeit des Vernehmlassungsverfahrens362 und betonte die Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens: „Das Vernehmlassungsverfahren hat sich in der Praxis als wichtiger Teil des Rechtsetzungsverfahrens etabliert. Zudem ist es in der geltenden Verfassung punktuell garantiert. Seine Abschaffung entspricht daher weder der gelebten Verfassungswirklichkeit noch dem geschriebenen Verfassungsrecht.“ 363 Der Bundesrat betonte, dass die gewählte Formulierung der Verfassungsvorschrift genügend Spielraum für sachlich gebotene Differenzierungen und eine Straffung des Verfahrens, beispielsweise durch eine Beschränkung des

358 Vgl. Art. 69 Abs. 1 bis 3 des Entwurfs der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung 1977, S. 17. 359 Vgl. den Bericht der Expertenkommission für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung 1977, S. 148. 360 Vgl. den Verfassungsentwurf „Reform der Bundesverfassung“ 1995, S. 47, Art. 155 Abs. 1 des Entwurfs lautete: „Die Kantone, die politischen Parteien und die interessierten Kreise werden in der Regel bei der Vorbereitung wichtiger Erlasse und völkerrechtlicher Verträge und bei Vorhaben von grosser Tragweite angehört.“ 361 Vgl. die Botschaft des Bundesrats über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I, 1 (376). 362 Vgl. die Botschaft des Bundesrats über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I, 1 (621), Art. 138 des Verfassungsentwurfs lautete: „Die Kantone, die politischen Parteien und die interessierten Kreise werden bei der Vorbereitung wichtiger Erlasse und anderer Vorhaben von grosser Tragweite sowie bei wichtigen völkerrechtlichen Verträgen zur Stellungnahme eingeladen.“ 363 Vgl. die Botschaft des Bundesrats über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I, 1 (376).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Adressatenkreises oder der Anzahl der Konsultationen lasse.364 Die Bundesversammlung stimmte anschließend für die grundsätzliche Verankerung des Vernehmlassungsverfahrens in der Bundesverfassung und nahm Art. 138 – später als Art. 147 in die Bundesverfassung aufgenommen – in der vom Bundesrat vorgeschlagenen Fassung an.365 Seit Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung am 1. Januar 2000 ist das Vernehmlassungsverfahren nun im Rahmen einer einzigen, grundsätzlichen Bestimmung in der Bundesverfassung verankert und anerkannt.366 Abgeschafft werden kann es folglich nur noch im Rahmen einer Verfassungsänderung und nicht mehr durch den einfachen Gesetzgeber.367 Die vormals punktuell in der Bundesverfassung verankerten Anhörungspflichten entfielen und das Vernehmlassungsverfahren war nun durch Gesetz näher zu konkretisieren.368

III. Die geltenden rechtlichen Grundlagen Neben Art. 147 BV, der die Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens bei der Vorbereitung wichtiger Erlasse, anderer Vorhaben von großer Tragweite und wichtiger völkerrechtlicher Verträgen anordnet, werden Anwendungsbereich, Zuständigkeiten und der konkrete Verfahrensablauf durch ein Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren (VlG)369 und eine Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren (VlV)370 geregelt. Sollte im Folgenden von dem Vernehmlassungsrecht die Rede sein, so sind damit alle drei Regelungsstufen, Art. 147 BV, das Vernehmlassungsgesetz und die Vernehmlassungsverordnung, gemeint.

364 Vgl. die Botschaft des Bundesrats über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I, 1 (377). 365 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1998, 59 (62); Amtl. Bull Ständerat 1998, 119 (124); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 2., Rn. 18. Vereinzelt waren in der Nationalratsdebatte die Einführung eines verpflichtenden Vernehmlassungsrechts im Gegensatz zu der im Verfassungsentwurf 1995 offeneren Formulierung sowie die weitgehend unbestimmten Begriffe der „wichtigen Erlasse“ und „Vorhaben von großer Tragweite“ kritisiert worden, vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1998, 59 (60). 366 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. I. 2., Rn. 18. 367 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 1., Rn. 4. 368 Vgl. die Botschaft des Bundesrats über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996, BBl 1997 I, 1 (376). 369 Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 18. März 2005, AS 2005 4099, Stand vom 25. November 2013, SR 172.061. 370 Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vom 17. August 2005, SR 172.061.1.

III. Die geltenden rechtlichen Grundlagen

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1. Art. 147 BV als verfassungsrechtliche Grundsatznorm Auf die verfassungsrechtliche Grundsatznorm der Bundesverfassung wurde oben bereits Bezug genommen.371 Art. 147 BV trägt die Bezeichnung Vernehmlassungsverfahren und lautet: „Die Kantone, die politischen Parteien und die interessierten Kreise werden bei der Vorbereitung wichtiger Erlasse und anderer Vorhaben von grosser Tragweite sowie bei wichtigen völkerrechtlichen Verträgen zur Stellungnahme eingeladen.“

Wie der Wortlaut erkennen lässt, ist Art. 147 BV bewusst offen gestaltet worden, die notwendige Konkretisierung wurde der Gesetzgebung überantwortet.372 2. Das Vernehmlassungsgesetz vom 18. März 2005 Vor dem Hintergrund der in Kraft getretenen grundsätzlichen Verfassungsbestimmung über das Vernehmlassungsverfahren begann die Bundeskanzlei Ende 2001 mit der umfassenden Neuregelung des Vernehmlassungsverfahrens.373 Art. 164 Abs. 1 lit. g Alt. 2 der neuen Bundesverfassung sah nun ausdrücklich vor, dass grundlegende Bestimmungen über das Verfahren der Bundesbehörden, wozu auch das Vernehmlassungsverfahren gehört,374 in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind. Die Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren von 1991 stand damit in ihrer Regelungsstufe nicht mehr mit dem nun geltenden Verfassungsrecht in Einklang.375 Im Rahmen des im Januar 2003 eröffneten Vernehmlassungsverfahrens legte der Bundesrat einen Entwurf zur Neuregelung des Vernehmlassungsrechts des Bundes vor, der vorsah, das Vernehmlassungsverfahren nicht in einem neu zu erlassenden Gesetz sondern im entsprechend zu ändernden Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG) zu regeln. Die im Rahmen der Vorarbeiten eingesetzte interdepartementale Arbeitsgruppe hatte dagegen für ein eigenständiges Gesetz über das Vernehmlassungsverfahren plädiert.376 371

Siehe Kapitel D. Vgl. die Erläuterung zur Teilrevision des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom Januar 2003, S. 4 abrufbar unter http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/ documents/56/Erlaeuterungen_d.pdf (letzter Abruf am 23.02.2014), im Folgenden zitiert als Erläuterung zum Entwurf des Vernehmlassungsverfahrens. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 1., Rn. 6. 373 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. II. 3., Rn. 19. 374 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 1., Rn. 9. 375 Vgl. die Erläuterung zum Entwurf des Vernehmlassungsverfahrens 2003, S. 4 und die Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 21. Januar 2004, Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (534) (535), im Folgenden zitiert als Botschaft Vernehmlassungsgesetz. 376 Vgl. hierzu den Entwurf zur Änderung des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz, abrufbar unter http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/56/Entwurf Teilreivision%20RVOG_d.pdf (letzter Abruf am 23.02.2014). Siehe auch die Erläuterung zum Entwurf des Vernehmlassungsverfahrens 2003, S. 6 und Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. II. 3., Rn. 20, 22. 372

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Mit der erstmals auf Gesetzesstufe erfolgenden Regelung des Vernehmlassungsverfahrens sollte neben der Umsetzung der neuen verfassungsrechtlichen Vorgaben auch der öffentlichen und praktischen Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens Rechnung getragen werden.377 Ziele der Reform des Vernehmlassungsrechts waren die Konkretisierung des Art. 147 BV, eine schlanke gesetzliche Regelung der Grundzüge und des Gegenstands des Vernehmlassungsverfahrens, eine Straffung und Verwesentlichung des Verfahrens sowie die Anpassung an neue gesellschaftliche Informations- und Kommunikationsformen, insbesondere elektronische Kommunikationsmethoden.378 Im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens, in dem sich insgesamt 76 Vernehmlassungsteilnehmer vernehmen ließen,379 sprach sich die Mehrheit der 24 teilnehmenden Kantone sowie ein Verband für eine Regelung des Vernehmlassungsrechts in einem gesonderten Gesetz aus.380 Nur so könne die Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens angemessen berücksichtigt und „die geforderte Transparenz, Übersichtlichkeit und Informationsfunktion einer gesetzlichen Regelung“ erreicht werden.381 Der Bundesrat griff diese Einwendung auf und legte einen Entwurf zu einem (selbstständigen) Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren gestützt auf die Botschaft vom 21. Januar 2004 vor.382 Dieser Entwurf sah im Gegensatz zum Entwurf, der in die Vernehmlassung geschickt worden war, vor, dass ein Vernehmlassungsverfahren ausnahmsweise und in begründeten Fällen auch zu Expertenvorlagen, das heißt Vorlagen, die die Meinung einer Expertenkommission wiedergeben und nicht zwangsläufig mit der Position des Bundesrats übereinstimmen müssen, durchgeführt werden konnte.383 Im Rahmen der parlamentarischen Beratungen wurde die Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens zu Expertenvorlagen hingegen wieder gestrichen.384 Diskus377

Vgl. die Erläuterung zum Entwurf des Vernehmlassungsverfahrens 2003, S. 5. Vgl. die Erläuterung zum Entwurf des Vernehmlassungsverfahrens 2003, S. 3, 4, 5 und die Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (534) (536) (537). 379 Vgl. den Bericht der Schweizerischen Bundeskanzlei zum Ergebnis des Vernehmlassungsverfahrens vom Juli 2003, S. 8, 9, abrufbar unterhttp://www.admin.ch/ch/d/gg/ pc/documents/56/Ergebnisse_d.pdf (letzter Abruf am 09.03.2014). Im Folgenden zitiert als Ergebnisbericht Vernehmlassungsverfahren 2003. 380 Vgl. Ergebnisbericht Vernehmlassungsverfahren 2003, S. 11. Hierauf verweist auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. II. 3., Rn. 23. 381 Vgl. Ergebnisbericht Vernehmlassungsverfahren 2003, S. 11, 12 und Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (538). 382 Vgl. Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 563. Siehe auch Sägesser, Das Vernehmlassungsgesetz, Einl. II. 4., Rn. 25. 383 Vgl. Art. 3 Abs. 3 des Erlassentwurfs, BBl 2004, 563 (564) und die Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (549). Siehe auch Sägesser, Das Vernehmlassungsgesetz, Einl. II. 4., Rn. 25. 384 Amtl. Bull Ständerat 2005, 397 (402); Amtl. Bull Nationalrat 2005, 1409 (1413). Siehe auch Sägesser, Das Vernehmlassungsgesetz, Einl. II. 5., Rn. 29. Siehe hierzu auch Kapitel E. V. 1. 378

III. Die geltenden rechtlichen Grundlagen

207

sionsschwerpunkt in den beiden Räten war auch die Frage nach den Ausnahmen von der grundsätzlichen Frist und Form des Verfahrens.385 Neben der Kenntnisnahme und Auswertung der Stellungnahmen nahm die Bundesversammlung auch deren Gewichtung in das Pflichtenprogramm der Bundesverwaltung bei der Behandlung der Stellungnahmen auf.386 Am 18. März 2005 wurde der Gesetzentwurf durch die Bundesversammlung angenommen.387 Das so entstandene Vernehmlassungsgesetz regelt Zweck und Gegenstand, Eröffnung, Durchführung, Form und Frist des Vernehmlassungsverfahrens, den Teilnehmerkreis und die Publizität des Verfahrens. In 2012 hat der Bundesrat erstmals eine Teilrevision des Vernehmlassungsgesetzes eingeleitet. Auf die hierdurch erfolgten Änderungen des Vernehmlassungsrechts wird am Ende dieses Kapitels hingewiesen werden.388 3. Die Vernehmlassungsverordnung vom 17. August 2005 Im Rahmen der Vorbereitung des Vernehmlassungsgesetzes war man sich schon früh darüber einig, dass Ausführungsbestimmungen auf Verordnungsebene notwendig waren und dass deren Anwendungsbereich durch das Gesetz bestimmt werden sollte.389 Gestützt auf Art. 11 des Vernehmlassungsgesetzes regelt die Vernehmlassungsverordnung vom 17. August 2005 für die durch den Bundesrat eröffneten Vernehmlassungen weitere Einzelheiten, namentlich die Planung und Koordination der einzelnen Vernehmlassungsverfahren, den Inhalt, die Bereitstellung und die Abgabe der Vernehmlassungsunterlagen, die Durchführung des Verfahrens in elektronischer Form und die Handhabung der eingereichten Stellungnahmen, das heißt deren Auswertung, technische Aufbereitung, Veröffentlichung und Archivierung.390 Einige Regelungsinhalte der formell noch in Geltung befindlichen Richtlinien vom 6. Mai 1970, die bis dahin noch nicht aufgehoben worden waren, wurden zum Teil in die Vernehmlassungsverordnung integriert und die Richtlinien im Übrigen aufgehoben.391 Auch die Vernehmlassungsverordnung hat eine Teil-

385 Amtl. Bull Nationalrat 2005, 1409 (1413 f.); Amtl. Bull Ständerat 2005, 659 (660 f.). Hierauf verweist auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Einl. II. 5., Rn. 29. 386 Amtl. Bull Ständerat 2005, 397 (408); Amtl. Bull Nationalrat 2005, 1409 (1414). 387 Amtl. Bull Nationalrat 2005, 1 (470); Amtl. Bull Ständerat 2005, 391 (392). 388 Vgl. Kapitel E. V. 5. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf das Vernehmlassungsgesetz vom 18. März 2005 in der Fassung vom 25. November 2013. 389 Vgl. die Erläuterung zum Entwurf des Vernehmlassungsverfahrens 2003, S. 6. 390 Vgl. die Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vom 17. August 2005, SR 172.061.1. 391 Vgl. die Erläuterung zum Entwurf des Vernehmlassungsverfahrens 2003, S. 6.

208

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

revision erfahren, auf deren Änderungen am Ende dieses Kapitels eingegangen wird.392

IV. Ziele und Vorzüge des Verfahrens Das Vernehmlassungsverfahren ist Teil des Vorverfahrens der Gesetzgebung und die einzige Phase im gesamten Gesetzgebungsverfahren, in der sich staatliche, politische und gesellschaftliche Akteure, schlicht jede Person und jede Organisation, beteiligen können. Es weist viele Funktionen auf, die sich positiv auf die Vorbereitungsphase der Gesetzgebung und mitunter auf das gesamte Gesetzgebungsverfahren auswirken. Von der älteren Staatsrechtslehre teilweise sehr kritisch betrachtet,393 hat es in der Praxis aufgrund seiner Vorzüge schnell Anerkennung und Verfestigung gefunden.394 Bereits 1957 stellte Altbundesrat Rubattel in seinem Bericht an den Bundesrat fest: „Man kann unseres Erachtens die Anhörung der Verbände nicht ablehnen; es scheint uns, dass man diese Anhörung als unentbehrlich bezeichnen muss, dass sie unbestreitbar wertvolle Dienste leistet (Information, Fühlungnahme, Auflockerung gewisser administrativer Routinen, Erweiterung des Blickwinkels); [. . .] .“ 395 Diese positive Grundauffassung wird auch heute noch geteilt: „Heute ist das Vernehmlassungsverfahren nach unserem Recht und unserer Praxis ein Grundstein der Gesetzgebung geworden.“ 396 Gleiches bestätigt der Bundesrat in seiner Botschaft zum Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren: „Das Vernehmlassungsverfahren hat sich in der Schweiz als wichtiger Teil des Rechtsetzungsverfahrens etabliert und als zentrales Instrument des Einbezugs der Kantone, der Parteien und der interessierten Kreise in die Meinungsbildung und Entscheidfindung des Bundes bewährt. Es ermöglicht dem Bund, die Öffentlichkeit über seine geplanten Vorhaben zu informieren und sie frühzeitig auf ihre sachliche Richtigkeit, Vollzugstauglichkeit und Akzeptanz hin zu überprüfen.“ 397 Er spricht deshalb auch vom praktisch und historisch bedeutsamsten Instrument der Mitwirkung auf Bundesebene.398 392 Vgl. Kapitel E. V. 5. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf die Vernehmlassungsverordnung vom 17. August 2005 in der Fassung vom 23. August 2005. 393 Vgl. stellvertretend H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (391): „sachungerechter, sinnzusammenhang- und gleichgewichtsstörender Einbruch ungezähmter und unzähmbarer Mächte“; ders., Staat und Verbände, S. 19 f. 394 Vgl. K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (777), der attestiert, dass „das Vernehmlassungsverfahren aus der praktischen Politik nicht mehr wegzudenken wäre“. 395 Rubattel, Die Beziehungen, S. 19. 396 Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Band VI, S. 613: „fundamentales Element im staatlichen Willensbildungsprozess“. 397 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (534) (Hervorhebung nicht im Original). Siehe auch den fast gleich lautenden Art. 2 VlG, SR 172.061: 1 Das Vernehmlassungsverfahren bezweckt die Beteiligung der Kantone, der politischen Parteien und der interessierten Kreise an der Meinungsbildung und Entscheidfindung des Bundes.

IV. Ziele und Vorzüge des Verfahrens

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Nachfolgend sollen die wichtigsten Zwecke und Funktionen des Vernehmlassungsverfahrens erläutert werden, wobei die Reihenfolge nichts über die jeweilige Bedeutung der einzelnen Funktionen aussagt.399 Die jeweiligen Zwecke und Ziele stehen hier gleichberechtigt nebeneinander und sollen ein Bild über das breite Wirkungsfeld des Vernehmlassungsverfahrens vermitteln. Je nach Vernehmlassungsteilnehmer stehen einzelne Funktionen stärker im Vordergrund als andere, dies gilt auch für die staatlichen Stellen.400 So will die Verwaltung mithilfe des Vernehmlassungsverfahrens vor allem ihre Sachkenntnisse verbessern und die Realisierbarkeit und Umsetzung des Gesetzesvorhabens testen. Für den Bundesrat beziehungsweise die parlamentarische Kommission, die letztlich über die Einbringung der Gesetzesvorlage entscheiden, ist es wichtig, bereits im Vorfeld das politische Zustimmungspotential zu überprüfen. Auch auf Seiten der Vernehmlassungsteilnehmer stehen unterschiedliche Funktionen im Vordergrund. Während für die Kantone als vorrangig berufene Vollzugsorgane des Bundesrechts die Überprüfung der Vollzugstauglichkeit und Praktikabilität des Vorhabens im Vordergrund steht, wollen die externen Interessen vor allem politisch Einfluss nehmen und ihren Standpunkten Ausdruck verleihen.401 1. Information Wie bereits oben erläutert,402 dient die Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung dazu, Sachkenntnisse, Informationen und Erfahrungen über den konkreten, dem späteren Gesetz zu Grunde liegenden Sachverhalt zu sammeln und einzuarbeiten. Der Informationsbeschaffung und „Situations2 Es soll Aufschluss geben über die sachliche Richtigkeit, die Vollzugstauglichkeit und die Akzeptanz eines Vorhabens des Bundes. 398 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (546). Andere Formen der Konsultation und Mitwirkung Dritter sind die sog. Runden Tische, Volksdiskussionen und Öffentlichkeitsforen, vgl. Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (546); siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 3. 4. 5., Rn. 22 ff. 399 Einen Überblick über die Vorzüge des Verfahrens bieten auch Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (24 f.) und Nuspliger/Brunner, LeGes 2011, 239 (240). Mitunter wird angenommen, dass sich der Schwerpunkt im Laufe der Zeit verschoben und das Vernehmlassungsverfahren sich von einem Mittel der Information zu einem Mittel der politischen Vorverständigung gewandelt habe. Während anfänglich das Sammeln von Wissen im Vordergrund stand, liege der Fokus nun zunehmend auf der Integration politischer Akteure, vgl. Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 26, 276; Amtl. Bull NR 1989, 398 (405): „Ursprünglich ging es um Information. Mehr und mehr hat das Verfahren die Funktion übernommen, Gruppen zu integrieren: das Vernehmlassungsverfahren also als eine Strategie zur Herausbildung von Kompromissen.“ Zitiert auch bei Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 1., Rn. 6. 400 Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8880); Keller, LeGes 1997, 11 (11). 401 Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8880); Keller, LeGes 1997, 11 (11) (12). 402 Siehe Kapitel D. II. 5.

210

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

analyse“ 403 dient zweifellos auch das Vernehmlassungsverfahren:404 „Die Beiziehung der wichtigen besonders interessierten Gruppen bei der Vorbereitung der Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung entspricht einem vom Souverän, von den Behörden und der Wirtschaft empfundenen Bedürfnis; sie gestattet dem Gesetzgeber, angesichts einer stets schwieriger werdenden Aufgabe, bereits von allem Anfang an einen Teil der für die Entwicklung einer wirklichkeitsnahen Gesetzgebung erforderlichen Elemente der Beurteilung kennen zu lernen; sie verhindert weitgehend mögliche Gegensätze zwischen Leben und Recht, Wirklichkeit und Schema; sie erleichtert die Herstellung eines allmählichen Gleichgewichts als Ausdruck der Volksgemeinschaft.“ 405 Der Zuwachs an staatlichen Aufgabenbereichen, die Vielschichtigkeit und erforderliche Durchführbarkeit der Regelungsmaterien haben den Einbezug des Sachwissens und der Erfahrungen der Regelungsadressaten und -betroffenen unverzichtbar gemacht.406 Die gesetzesvorbereitenden Instanzen sind auf die Mitarbeit externer Interessen angewiesen.407 Das Ziel, die sachliche Richtigkeit des gesetzgeberischen Vorhabens zu überprüfen, bedeutet konkret zu prüfen, ob sich dieses als „nötig, zweckmässig und inhaltlich überzeugend“ erweist.408 Neben dem Inhalt des Gesetzentwurfs soll auch zu den Zielen und dem generellen Gegenstand des Gesetzesvorhabens Stellung genommen werden.409 Das Vernehmlassungsverfahren trägt in diesem Sinne zu einer wirklichkeitsnahen Gesetzgebung bei, verbessert die Qualität und Ausgewogenheit der Gesetzesvorlagen und entlastet dadurch die parlamentarische Arbeit.410

403

Mader, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 67 Rn. 50. Vgl. Art. 2 Abs. 2 VlG: Aufschluss über die sachliche Richtigkeit des Vorhabens (vgl. vorhergehende Fn.); Stengel, ZBl 82 (1982), 521 (532); Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 69; Kocher, Verbandseinfluss, S. 201; Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 23; Kägi, LeGes 2011, 161 (172); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (44 Fn. 2): Mittel, um Kenntnisse über lokale Gegebenheiten zu erlangen. Nach Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 13 f. muss sich Sachverstand mit schöpferischem Potential und prognostischem Bemühen paaren, um einen bereichernden Beitrag zu ermöglichen. 405 Rubattel, Die Beziehungen, S. 36 (Hervorhebung nicht im Original). 406 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776); Müller/Uhlmann, Elemente, § 8 Rn. 156; Sägesser, Das Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 3., Rn. 18. Siehe auch Stengel, ZBl 83 (1982), 521 (522); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (41): Akteure verfügen über sektorielles, lokales Wissen und können auf Fehler und nachteilige Auswirkungen aufmerksam machen. 407 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 3., Rn. 18; ders., ZG 19 (2004), 364 (365); K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776). 408 Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 21. Januar 2004, 533 (547). 409 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 3., Rn. 16. 410 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (778); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 3. Rn. 17; Nuspliger/Brunner, LeGes 2001, 239 (240). 404

IV. Ziele und Vorzüge des Verfahrens

211

Realitätsfern wäre es jedoch anzunehmen, dass allein die Fruchtbarmachung von Sachwissen im Vordergrund steht. Vielmehr geht es auch darum, Positionen, Meinungen und Interessenlagen zu ermitteln und einzubringen.411 Dies hat vor allem zwei Gründe. Zum einen findet das Vernehmlassungsverfahren nach der sogenannten Vorentwurfsphase statt. In dieser Phase haben regelmäßig bereits externe Experten, Sachverständige und auch Interessenvertreter selbstständig oder durch Teilnahme an Expertenkommissionen Sach- und Fachwissen bei der Erstellung des Vorentwurfs beigesteuert.412 Zum anderen nehmen unter den Vernehmlassungsteilnehmern die Interessenvertreter den größten Anteil ein.413 Diese verfügen aufgrund ihrer Fokussierung und Erfahrung auf einem bestimmten Gebiet über gute Sachkenntnisse, die Vertretung ihrer Interessen dürfte hierbei aber eindeutig im Vordergrund stehen.414 Das frühzeitige Erkunden der „Meinung soziologischer Legislativkräfte“ 415, das „Abtasten der politischen Realisierungschancen“ 416 ist somit Teil der Informationsbeschaffung, da der Gesetzentwurf nicht nur sachlich sondern auch politisch ausgewogen sein soll.417 Das Vernehmlassungsverfahren dient in dieser Hinsicht dazu, die Reaktionen und Meinungen der verschiedenen Akteure in Erfahrung zu bringen und das geplante Gesetzesvorhaben schon in einem sehr frühzeitigen Verfahrensstadium auf seine Akzeptanz zu testen.418

411 Meier, Kooperation, S. 41, 42; Weber, Der politische Konsens, S. 21; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 7; Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 23; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 2., Rn. 14. 412 Vgl. Meier, Kooperation, S. 41. Siehe auch K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (778 f.). Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (41) bezeichnet deshalb den Aspekt des Vernehmlassungsverfahrens, Sachwissen fruchtbar zu machen, im Hinblick auf die in der Vorentwurfsphase auftretenden Experten als „redundant“. 413 Vgl. die Liste der ständigen Adressaten des Bundesrats abrufbar beispielsweise unter http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2348/Adressaten_destinataires_desti natari.pdf (letzter Abruf am 09.03.2014). 414 Vgl. Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 65: Verbände brauchen nicht mehr in Expertenrolle auftreten, können sich offen als interessierte Organisationen äußern. Zur mitunter schwierigen Unterscheidung zwischen Sachverständigem und Interessenvertreter vgl. oben Kapitel D. I. 1. c). 415 Eichenberger, Oberste Gewalt, S. 145, der damit die abtimmungsberechtigten Bürger, Parteien, Fraktionen, Verbände, Kantone und Gerichte meint, vgl. S. 133 f. Siehe auch Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 9. 416 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 33. Siehe auch H. Huber, Staat und Verbände, S. 23: Anhörung der Verbände als ein „Mittel des Abtastens und Abhorchens“. 417 Meier, Kooperation, S. 42, 125 m.w. N.; Schumann, Das Regierungssystem der Schweiz, S. 141; Flückiger, Die Anhörung, S. 125; Stengel, ZBl 83 (1982), 521 (532); Giger, Die Mitwirkung, S. 145 f.: wertvolle Aufschlüsse über politische und sachliche Schwierigkeiten. 418 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (41) bezeichnet dies als „fonction de simulation“.

212

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Neben der Informationsbeschaffung durch staatliche Stellen ermöglicht das Verfahren auch, die Öffentlichkeit über Gesetzesvorhaben des Bundes durch die Bekanntgabe der Verfahrenseröffnung und die Bereitstellung der Vernehmlassungsunterlagen zu informieren.419 2. Partizipation und Akzeptanz Das Vernehmlassungsverfahren als einzige öffentliche Phase des inneren Gesetzgebungsprozesses420, als „Grundstein der Gesetzgebung“ 421 und „Interventionspunkt“ 422 der vorparlamentarischen Willensbildung dient der Einbindung zivilgesellschaftlicher und wirtschaftlicher Akteure in den politischen Entscheidungsfindungsprozess und ist damit Ausdruck der partizipativen Demokratie.423 Es hat damit neben seiner informativen auch eine integrative und kooperative Funktion.424 Neben dem Wahl- und Abstimmungsrecht wird jeder nichtstaatlichen Einzelperson und Organisation die Möglichkeit eröffnet, an der Vorbereitung von Gesetzentwürfen mitzuwirken. Hierdurch wird das Vernehmlassungsverfahren zu einem partizipatorischen Instrument.425 „Demokratisches Potential“ 426 hat das Vernehmlassungsverfahren vor allem aufgrund des großen Kreises der einbezogenen Akteure. Nicht nur die engere politische Elite wird zur Stellungnahme eingeladen,427 auch Minderheiten haben

419 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (546); Stengel, ZBl 82 (1983), 521 (533): „aufklärende Wirkung“. 420 Vgl. Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (535) (546). 421 Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Band VI, S. 613. 422 Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (234 Fn. 1), Interventionspunkt als strategischer Ort im politischen Entscheidungsprozess, „wo die einzelnen Akteure der politischen Elite und des Systems der organisationellen Einheiten direkt oder indirekt in den Entscheidungsprozess eingreifen und ihn beeinflussen können.“ 423 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 1., Rn. 8; ders., ZG 19 (2004), 364 (365): „wichtigste institutionell vorgesehene Instrument der Partizipation und der Einflussnahme auf die Willensbildung des Bundes durch ausserhalb der Bundesverwaltung Stehende“. Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (33). Vgl. auch Art. 2 Abs. 1 VlG: „Das Vernehmlassungsverfahren bezweckt die Beteiligung der Kantone, der politischen Parteien und der interessierten Kreise an der Meinungsbildung und Entscheidfindung des Bundes.“ 424 Vgl. Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (546); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 1., Rn. 5. 425 Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (33); Sägesser, Das Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 1., Rn. 4. Siehe auch Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 32 BV Rn. 71; Sager, LeGes 1999, 51 (54). 426 Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (234). 427 Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (234). Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 1., Rn. 8.

IV. Ziele und Vorzüge des Verfahrens

213

die Gelegenheit sich beratend im Vorverfahren der Gesetzgebung zu beteiligen.428 Eine breite Beteiligung externer Interessen unter Einschluss von Minoritäten bei der Gesetzesvorbereitung ermöglicht differenzierte Lösungen und wirkt sich positiv auf die Legitimität, Akzeptanz und spätere Durchsetzbarkeit des Gesetzes aus.429 „Indem die verschiedensten Kreise angesprochen werden, wird der Tatsache Rechnung getragen, dass diese Akzeptanz in einer pluralistischen Gesellschaft nur dann erreicht werden kann, wenn möglichst viele gesellschaftliche Gruppierungen einbezogen werden.“ 430 Schließlich steigert die für die Öffentlichkeit weitgehend einsehbare Einbindung externer Akteure die Transparenz der staatlichen Gesetzesvorbereitung.431 Das Vorverfahren der Gesetzgebung, insbesondere die Vorentwurfsphase, ist im Gegensatz zur parlamentarischen Phase überwiegend nicht öffentlich. Erst mit Abschluss der Vorbereitungsphase wird der der Bundesversammlung zu unterbreitende Gesetzentwurf nebst Botschaft im Bundesblatt veröffentlicht.432 Durch die Beteiligung externer Akteure, die Veröffentlichung der Vernehmlassungsunterlagen und der Stellungnahmen sowie der Ergebnisse des Verfahrens werden der Stand der Gesetzesvorbereitung und die Gestalt des Gesetzesentwurfs sowie Haltungen und Meinungen der Bundesverwaltung und externer Akteure für die Öffentlichkeit einsehbar.433 Das Vernehmlassungsverfahren kann deshalb auch zur öffentlichen Meinungsbildung beitragen.434 428 Stellungnahme des Bundesrats vom 27. April 1998 zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats vom 10. November 1997, Vollzug von Bundespolitiken: Zusammenarbeit von Bund und Kantonen und Berücksichtigung der kantonalen Stellungnahmen im Rahmen der Vernehmlassungsverfahren, BBl 1998 IV, 3787 (3791); Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Band VI, S. 613; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 1., Rn. 8. 429 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 1., Rn. 9; Bericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Band VI, S. 612; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 69; Gächter, in: Biaggini/Gächter/Kiener (Hg.), Staatsrecht, § 23 Rn. 30; Blaser, Vernehmlassungsverfahren, S. 81: Vernehmlassung als eine Organisation, „die sich als Verfahren ausweist und für das politische System eine spezifische Leistung erbringt, nämlich Legitimität, die von anderen Organisationen nicht erbracht werden kann.“ Mader, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 67 Rn. 50 spricht von einer „pädagogischen Funktion“, da es den betroffenen Kreise ermöglicht oder erleichtert werde, sich auf eine zukünftige Regelung einzustellen. 430 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 30. Siehe auch Naegeli, FS Nawiasky, S. 205 (212); Sägesser, ZG 19 (2004), 364 (365); Kägi, LeGes 2011, 161 (170 f.). 431 Mader, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 67 Rn. 50 spricht von einem zentralen Element der Öffentlichkeitsarbeit, die jede gesetzgeberische Tätigkeit begleiten sollte. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 1., Rn. 9; Nuspliger/Brunner, LeGes 2011, 239 (240). 432 Vgl. Art. 13 Abs. 1 lit. a PublG. 433 Diese Funktion betont auch Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (34). 434 Büchler-Tschudin, Demokratie und Kompromiss, S. 64 f. m.w. N.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

3. Konkordanz und Referendumsfestigkeit a) Interessenausgleich Neben dem Interesse der Verwaltung sachliche Kenntnisse, Hinweise und Vorschläge zu erhalten und einen Überblick über „Meinungsbilder“ 435 und Interessenpositionen zu gewinnen, sind auch die Vernehmlassungsteilnehmer bestrebt, ihre Positionen und Anregungen in einem frühen Stadium des Gesetzgebungsverfahrens zum Ausdruck zu bringen.436 Da diese kraft Natur der Sache in der Regel sehr unterschiedlich und mitunter auch widerstreitend sein werden,437 obliegt es der Verwaltung die vorgetragenen Positionen auszuwerten, zu gewichten und einen entsprechenden Ausgleich herbeizuführen.438 Das Vernehmlassungsverfahren ermöglicht und fördert damit, dass Interessenpositionen und -bedürfnisse schon sehr frühzeitig, im Rahmen der Gesetzesvorbereitung, berücksichtigt, abgewogen und einbezogen werden und eine politisch tragfähige Entscheidung ermöglicht wird.439 Diese Konsenskultur, das Erstreben eines Kompromisses zwischen unterschiedlichen Interessen und Auffassungen ist nicht nur bedeutend für das Vernehmlassungsverfahren, sie ist gleichzeitig auch ein Kennzeichen des schweizerischen politischen Systems insgesamt.440 In diesem Sinne weist die Schweiz Züge einer Konkordanzdemokratie441 auf. Diese Begrifflichkeit steht stellvertretend für 435

Weber, Der politische Konsens, S. 21; Meier, Kooperation, S. 42; Meier, Kooperation, S. 42; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 31; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 33: Einfließen kantonaler und verbandlicher Anliegen in den Gesetzgebungsprozess. K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776) spricht von einem beidseitigen Interesse an einer engen Fühlungnahme bei der Vorbereitung gesetzgeberischer Erlasse und dem Vernehmlassungsverfahren als „wirksames Mittel der Geltendmachung der verschiedenen Gruppeninteressen“ (778); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 3., Rn. 17. 437 Vgl. auch Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrechts, § 72 S. 764. 438 Meier, Kooperation, S. 42 m.w. N.; Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (48); Kägi, LeGes 2011, 161 (169). 439 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (778) (780); Naegeli, FS Nawiasky, S. 205 (212). Bäumlin, ZSR 85 (1966) II, 165 (262) spricht von einer „Konkordierungsaufgabe“ im Vorbereitungsverfahren. Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 23 sieht das Vernehmlassungsverfahren als wichtigstes Einflussnahmemittel der Verbände, „weil sie damit wichtige Vorentscheide zu ihren Gunsten beeinflussen können, bevor sie überhaupt gefallen sind.“ 440 Vgl. Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 21 II. a., Rn. 2035; Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (237). 441 Der Begriff der Konkordanz- oder Proporzdemokratie ist vor allem von der Politikwissenschaft geprägt worden, hat aber auch Eingang in die Staatsrechtslehre gefunden, vgl. Lijphart, Democracies S. 21 ff.; Lehmbruch, in: ders. (Hg.), Verhandlungsdemokratie, S. 16 (23 ff.); Gruner, Die Parteien in der Schweiz, S. 22 f.; Niemetz, Schweizer Monatshefte 69 (1970), 66 (66 ff.); Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 128 (128 ff.); Linder, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, 436

IV. Ziele und Vorzüge des Verfahrens

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ein ungeschriebenes Element politischer Kultur442, für ein „Konfliktregelungsmuster der Zusammenarbeit und der Kompromisse“ 443: „Regiert wird nicht in erster Linie mit Entscheidungen, die sich auf minimale Mehrheiten stützen, sondern durch den „tragfähigen“ Kompromiß, der unter Mitwirkung aller wichtigen gesellschaftlichen und politischen Potenzen in oft langwierigen Prozeduren ausgehandelt worden ist.“ 444 Diese besondere politische Entscheidungsnatur hat historisch-staatspolitische wie institutionelle Gründe.445 Zu ersteren zählt der Umstand, dass die Schweiz vielfältig regional, konfessionell, sprachlich und kulturell differenziert ist. Die Bildung eines einheitlichen vereinigenden Staatswillens ist abhängig von der Berücksichtigung und Einbeziehung der verschiedenen Gruppen.446 Dies und das Erleben politischer und wirtschaftlicher Bedrohungen haben die Kompromiss- und Konsenskultur gefördert.447 Zu den institutionellen Faktoren zählen das Bundesstaatsprinzip, das Zweikammersystem mit unterschiedlicher Repräsentationsbasis, die parlamentsunabhängige Kollegialregierung448, das § 64 Rn. 4, 27 f.; Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (237); Schmid, JöR 31 (1982), 169 (173 f.); Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 28; Ehrenzeller/Nobs, in: Ehrenzeller/ Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Vorbemerk. Art. 136–142 BV, Rn. 15; Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (135 f.): „[. . .] ein auf Proporzwahl abgestütztes Vielparteiensystem [. . .], in dem politische Konflikte nicht in erster Linie durch kompetitive Strategien geregelt werden, sondern überwiegend durch kooperative Strategien des Aushandelns und der friedlichen Beilegung von Konflikten durch Konsens und Kompromiß.“ Einen kurzen Überblick bietet Zürcher, Konkordanz, S. 17 f. 442 Linder, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 64 Rn. 4; Schmid, JöR 31 (1982), 169 (169): Konkordanzprinzip als „auffallend kompromißgeneigte politische Kultur“. 443 Lehmbruch, in: ders. (Hg.), Verhandlungsdemokratie, S. 16 (23). 444 Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (238) m.w. N. Siehe auch Bäumlin, ZSR 85 (1966) II, 165 (261); Büchler-Tschudiun, Demokratie und Kompromiss, S. 54; Klöti, West European Politics 24 (2001), 19 (24). 445 Niemetz, Schweizer Monatshefte 69 (1970), 66 (66); Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (136). Insbesondere Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (46) weist darauf hin, dass die Integration sozialer Akteure in die Entscheidungsfindung in der Schweiz auf vielfältigen Faktoren beruht: „Le cas suisse est de c point de vue intéressant puisque tous ces factuers se conjuguent simultanément: voilà un pays pluculturel, capitaliste, très ouvert sur l’extérieur et où existe la possibilité de contester les projets gouvernementaux par le référendum. [. . .], les pressions étant fortes pour une prise de décision négociée“. 446 Niemetz, Schweizer Monatshefte 69 (1970), 66 (67). 447 Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (136); Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (237) spricht von einer „mehrfach innendifferenzierten Kleinstaatlichkeit“ und gibt weiterführende Hinweise. Siehe auch Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 128 (136 f.), der als weiteren Grund der Kompromisskultur die Kleinheit der Verhältnisse benennt, die konfliktträchtiger sei und daher konfliktsparende Verfahren wie das der Konkordanz erfordere. Hierauf verweist auch Schmid, JöR 31 (1982), 169 (174). 448 Der schweizerische Bundesrat unterscheidet sich in wesentlichen Punkten von der Regierung parlamentarischer Demokratien. Die sieben gleichberechtigten Mitglieder des Bundesrats werden für eine feste Amtszeit von vier Jahren durch die Vereinigte Bundesversammlung gewählt, eine vorzeitige Abberufung der Regierung ist nicht möglich. Überdies spielt auch bei der Zusammensetzung des Bundesrats die Integration der

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Proporzwahlrecht und die direktdemokratischen Mitwirkungsrechte.449 Das Vernehmlassungsverfahren fungiert in diesem Sinne als ein Instrument, welches für den Bereich der Rechtsetzung Konkordanzlösungen ermöglicht und generiert.450 b) „Damoklesschwert“ 451 Referendumsdrohung Unter den institutionellen Faktoren haben vor allem die direktdemokratischen Mitwirkungsrechte, insbesondere das fakultative Referendum, zur Herausbildung der schweizerischen Konkordanzdemokratie beigetragen und das Bemühen verstärkt, möglichst alle referendumsfähigen Kräfte in den politischen Entscheidungsprozess zu integrieren und eine von allen Seiten getragene Entscheidung zu finden.452 verschiedenen Landesgegenden, Sprachregionen und politischen Kräfte eine Rolle: In ständiger, ungeschriebener Übung (sog. Zauberformel) wurde der Bundesrat von 1959 bis 2003 nach dem Kräfteverhältnis der Fraktionen in der Bundesversammlung besetzt, FDP, CVP und SP erhielten 2 Sitze, die SVP einen Sitz. Aktuell halten FDP und SP 2 Sitze und CVP, SVP und BDP jeweils einen Sitz, vgl. zum Ganzen Art. 175 BV; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 25 II. Rn. 2520 ff., 2528 ff.; Klöti, West European Politics 24 (2001), 19 (22 f.). Gemäß Art. 177 Abs. 1 BV entscheidet der Bundesrat als Kollegium. Da alle Bundesräte gleichberechtigt und der Bundespräsident nur primus inter pares ist, existiert auch keine Richtlinienkompetenz, wie sie der deutsche Bundeskanzler besitzt, siehe hierzu auch Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 25 II. Rn. 2536 ff., Rn. 2553; Eichenberger, in: FS Huber, S. 109 (125): „Von Ausnahmen abgesehen, wird gleichsam von Woche zu Woche nach Opportunität und Empirie regiert.“ 449 Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (238); Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (136 f.); Niemetz, Schweizer Monatshefte 69 (1970), 66 (69 f.). Für Blaser, Vernehmlassungsverfahren, S. 19 f., 81, 348 f. und passim bestehen Funktion und Zweck des Vernehmlassungsverfahrens jedoch weniger in der Erzielung eines Konsens in einer kulturell fragmentierten schweizerischen Gesellschaft. Gestützt auf die Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte des Vernehmlassungsverfahren steht für ihn der Aspekt der Verschaffung von Legitimität durch das Verfahren klar im Vordergrund: „Die rechtliche Institutionalisierung des Vernehmlassungsverfahrens stellte für das politische System eine willkommene Möglichkeit dar, sich seiner Legitimationsgrundlage, nämlich der Entscheidungsfähigkeit, zu versichern, in einer Zeit als seine Entscheidungsfähigkeit oft kritisiert wurde.“ 450 Siehe auch Niemetz, Schweizer Monatshefte, 69 (1970), 66 (73): Vernehmlassungsverfahren als charakteristische Gegebenheit der Konkordanzdemokratie, das Grundsatz der kooperativen Kompromissfindung institutionalisiert. 451 Kriesi, APuZ 41 (1991), 44 (45): „Die Referendumsdrohung schwebt also, wie das Schwert des Damokles, über dem gesamten legislativen Prozeß.“ Siehe auch Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 66; Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43). 452 Neidhart, Plebiszit, S. 22, 287 ff., 297, der nachwies, dass das fakultative Gesetzesreferendum zu einer „Ausdifferenzierung besonderer Konfliktregelungsmuster“ wie dem Anhörungsverfahren geführt hat und dass die hierdurch entstandene Verhandlungsdemokratie, die Vorwegnahme plebiszitärer Abstimmungskonflikte ermöglicht. Siehe auch Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (137 f.) und (136): „Alle maßgeblichen, d.h. referendumsfähigen Gruppen sind in den Willensbildungsprozeß und namentlich in das Gesetzgebungs-Vorverfahren integriert und arbeiten dort auf einen ihnen annehmbaren Kom-

IV. Ziele und Vorzüge des Verfahrens

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Wie oben bereits erläutert,453 hat das Volk in der schweizerischen „Referendumsdemokratie“ 454 die Möglichkeit, im Vorfeld oder Nachgang parlamentarischer Entscheidungen Einfluss zu nehmen. Mit der Volksinitiative kann das Volk die Total- oder Teilrevision der Bundesverfassung anregen und durch das Referendum sind wichtige Verfassungs- und Gesetzesentscheide des Parlaments verpflichtend oder fakultativ der Abstimmung durch das Volk unterstellt.455 Da direktdemokratische Entscheide nicht in allen Fragen möglich sind, sondern auf wichtige Bereiche und Materien beschränkt sind, spricht man auch von einer halbdirekten Demokratie.456 Die direktdemokratischen Rechte, insbesondere das fakultative Gesetzesreferendum, dienen hierbei nicht nur der Nachkontrolle parlamentarischer Entscheidungen, sondern haben eine insgesamt „systembildende“ Wirkung auf den schweizerischen Bundesstaat.457 Insofern entfalten sie „indirekte Vor- und Nebenwirkungen“ 458 auf die Entscheidungsfindung, insbesondere im Vorverfahren der Gesetzgebung.459 So besteht jederzeit die Gefahr, dass eine Interessengruppe, die mit dem von der Bundesversammlung beschlossenen Gesetz nicht einverstanden ist und ihre Anliegen nur unzureichend berücksichtigt sieht, das fakultative Referendum ergreift und eine Volksabstimmung über das Gesetz herbeiführt mit der möglichen Folge, dass das Gesetz am Ende des Gesetzgebungsverfahrens noch abgelehnt wird.460 Insoweit kann man auch von einem „Konkordanzzwang“ der Volksrechte sprechen, der einer Mehrheitspolitik einen nur sehr begrenzten Raum lässt:461 „[. . .] die Referendumsdemokratie ist auf das unmittelbare Zusammenwirken der verschiedenen Volkskreise angewiesen. Deren Interessen gehen jedoch naturgemäß sehr auseinander. [. . .] Daher haben sich naturgemäß Verfaspromiß hin.“ Siehe auch Schmid JöR 31 (1982), 169 (171 f.) (173 f.); Häfelin/Haller/ Heller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 46 II Rn. 1409e; Waldhoff, in: Bertschi u. a. (Hg.), Demokratie und Freiheit, S. 181 (185); Ehrenzeller/Nobs, in: Ehrenzeller/ Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Vorbem. Art. 136–142 BV Rn. 15; Kriesi, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 26 Rn. 18; ders., APuZ 41 (1991), 44 (45); Niemetz, Schweizer Monatshefte 69 (1970), 66 (75 f.); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43). 453 Siehe Kapitel C. I. 3. d). 454 Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 72 S. 764. 455 Siehe hierzu bereits Kapitel C. I. 3. d) und Art. 138 bis 141 BV. 456 Linder, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 64 Rn. 13, 15. 457 Neidhart, Plebiszit, S. 313: Umbildung der plebiszitären Demokratie in eine Verhandlungsdemokratie durch das Referendum. Kriesi, APuZ 41 (1991), 44 (48) spricht von einer indirekten Wirkung des fakultativen Referendums, die sich darin äußert, dass der gesamte politische Entscheidungsprozess auf die Referendumsvermeidung angelegt sei. 458 Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (141). 459 Linder, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 64 Rn. 24. 460 Kriesi, APuZ 41 (1991), 44 (45). Siehe auch Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43), der deshalb von einem Mittel der Erpressung („pouvoir de chantage“) spricht. 461 Linder, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 64 Rn. 29.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

sungs- und Gesetzesvorlagen in der Richtung eines Kompromisses zu bewegen. Je ausgesprochener der Kompromißcharakter einer Vorlage ist, umso größer erscheint auch die Aussicht auf ihre Annahme durch die Stimmberechtigten und die Stände. Die Referendumsdemokratie bedingt eben den Kompromiß.“ 462 Vor diesem Hintergrund stellt das Vernehmlassungsverfahren ein, wenn nicht gar das wichtigste Mittel dar, die „Referendumstauglichkeit“ 463, die politische Akzeptanz des Gesetzesentwurfs auf die Probe zu stellen: „Es gilt also abzuklären, ob auch ein politischer Wille vorhanden ist, eine Vorlage, wie sie der Bundesrat in die Vernehmlassung gegeben hat, im Falle einer allfälligen Volksabstimmung zu tragen.“ 464 Hinter der frühzeitigen Einbeziehung der verschiedenen externen Gruppen und Akteure in den Prozess der Gesetzesvorbereitung steht damit das Bemühen insbesondere die referendumsfähigen und referendumsmächtigen Akteure für den Gesetzentwurf zu gewinnen und Referendumsrisiken durch eine „vorgezogene Konsensbildungsprozedur“ zu minimieren.465 Das Ziel, den Gesetzentwurf möglichst referendumstauglich zu gestalten, beruht hierbei auf einem beiderseitigen Bedürfnis. Bundesrat und Verwaltung wollen das Zustimmungspotential des Gesetzesentwurfs testen, mögliche Widerstände erkennen und einen „Scherbenhaufen“ durch eine ablehnende Volksabstimmung verhindern.466 Eine durch das Volk abgelehnte Gesetzesvorlage kann 462 Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 72 S. 764. Siehe auch Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 28: nur breit abgestützte Vorlagen sind „referendumssicher“. 463 Sägesser, ZG 19 (2004), 364 (365). Im gleichen Sinne wird auch von „Referendumssicherheit“ (vgl. Müller/Uhlmann, Elemente, § 3 Rn. 28) und „Referendumsfestigkeit“ (vgl. Biaggini, BV-Kommentar, Art. 147 Rn. 2) gesprochen. 464 Votum der Bundeskanzlerin Huber-Hotz im Rahmen der parlamentarischen Beratungen des Vernehmlassungsgesetzes, Amtl. Bull NR 2004, 1409 (1412); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 37. Siehe auch Mader, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 67 Rn. 50: Test der politischen Akzeptanz ist in einem auf Konkordanz und Konsens ausgerichteten System von zentraler Bedeutung. Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43) bezeichnet das Vernehmlassungsverfahren als „ein Mittel, die Unbestimmtheit des Entscheidungsprozesses durch die Integration der Sichtweisen und durch die im Entscheidungsentwurf eingebrachten „Korrektive“ zu reduzieren. 465 Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 128 (141) (148). Siehe auch ders., Plebiszit, S. 297 f., 313 f.: Antizipation von Entscheidungsrisiken durch Kompromisse und Verständigungen; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 35, 36; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 26, 27; Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 11; Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (547); Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, Band VI, S. 612; Meier, Kooperation, S. 42; Flückiger, Die Anhörung, S. 2, 32, 125: Vernehmlassungen als ein Mittel zur Abschätzung der Referendumschancen der Vorlage; K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776); Aubert/Mahon, Petit commentaire, Art. 147 Rn. 3; Kägi, LeGes 2011, 161 (170); kritisch: H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (410); Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (139); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43). 466 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 26 f. Siehe auch Neidhart, Plebiszit, S. 315: Vermeidung „plebiszitärer Nachkonflikte“; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kom-

IV. Ziele und Vorzüge des Verfahrens

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zwar erneut in modifizierter Form aufgenommen werden, ein wesentlicher Zeitverlust ist aber unvermeidbar.467 Indem sich Bundesrat und Verwaltung aber bemühen, den Gesetzentwurf mithilfe des Vernehmlassungsverfahrens auf eine breite und ausgewogene Basis zu stellen468 und insbesondere jene Akteure einzubeziehen und Interessen zu berücksichtigen, die kraft ihrer Mittel, Mitglieder und ihres Einflusses auf die Öffentlichkeit in der Lage sind, die erforderlichen Mehrheiten für das Zustandekommen des Referendums zu mobilisieren,469 „verpflichten“ sie jene Gruppen zur Akzeptanz und Unterstützung des Entwurfs.470 Den Akteuren wiederum dient die Drohung mit dem Referendum471 als einträgliches Instrument, als „Verhandlungspfand“ 472 oder „Hebelarm“ 473, um ihre Eingaben und Vorschläge berücksichtigt zu wissen und „zwingt“ die staatlichen Entscheidungsträger zu Kompromiss- und Ausgleichslösungen.474 „Referendumsmächtig“ in diesem Sinne sind jedoch vor allem die organisierten Interessen, mentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 69; Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 72 S. 764: „Jede Ablehnung eines Gesetzes in der Volksabstimmung bedeutet eine Desavouierung von Bundesrat und Bundesversammlung.“ Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 36. Meier, Kooperation, S. 43: „Guillotine“ des Referendums entschärfen. Siehe auch Homburger, ZBl 54 (1953), 401 (405). 467 Sägesser, Das konstruktive Referendum, S. 161; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 27. 468 Das Bemühen auf Konsens und Kompromiss ist von Neidhart, Plebiszit, S. 287 als „legislatorisches Bargaining“ bezeichnet worden. Siehe auch Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (239). 469 Tschäni, Wer regiert die Schweiz?, S. 120 spricht insofern von einer „Referendumspotenz“, ob ein Referendum ergriffen werde, hänge weniger vom Bürger als von finanzstarken Verbänden und Gewerkschaften ab. 470 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (298 f.); Meier, Kooperation, S. 42, 43; Weber, Der politische Konsens, S. 28; Flückiger, Die Anhörung, S. 2; Schumann, Das Regierungssystem der Schweiz, S. 138. 471 Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 11; Flückiger, Die Anhörung, S. 32; Meier, Kooperation, S. 42; Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 612: Referendumsdrohung als Mittel der Abschreckung oder der Überzeugung; Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (239): „Damoklesschwert der Referendumsdrohung; H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (404); umfassend Kocher, Verbandseinfluss, S. 186 ff. 472 Linder, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 64 Rn. 25. 473 Wildhaber, ZSR 1975 I, 113 (138). 474 Vgl. Neidhart, Plebiszit, S. 299, 306, der als Beispiel das Vernehmlassungsverfahren zur Revision des Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes (KUVG) im Jahr 1955 anführt, in dem der Gewerbeverband ankündigte eine Gesetzesvorlage mit Versicherungspflicht „aufs schärfste zu bekämpfen“. Siehe auch Kriesi, APuZ 41 (1991), 44 (45): „Die Referendumsdrohung schwebt also, wie das Schwert des Damokles, über dem gesamten legislativen Prozeß.“; Linder, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 64 Rn. 25; Buser, ZSR 1974 II, 377 (449); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43); H. Huber, Staat und Verbände, S. 25; Meyer, Verbände und Demokratie, S. 79; Kocher, Verbandseinfluss, S. 195 spricht von einer scharfen und gefährlichen Waffe, die die Referendumsdemokratie den Verbänden in die Hände gebe.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

weniger aber die Kantone,475 die in der Geschichte bislang erst einmal von ihrem Referendumsrecht Gebrauch gemacht haben.476 Dieser Zweck des Vernehmlassungsverfahrens, den Gesetzentwurf auf seine Referendumstauglichkeit zu testen und ihn referendumssicher auszugestalten, kann in den überwiegenden Fällen auch in der Praxis erreicht werden, wie statistische Berechnungen zeigen. Hiernach ist die Zahl der ergriffenen fakultativen Referenden im Vergleich zu der Zahl der ergangenen Beschlüsse der eidgenössischen Räte verschwindend gering.477 Kommt das fakultative Referendum hingegen zustande, wird die Referendumsvorlage in mindestens einem Drittel der Fälle abgelehnt.478 Hieran zeigt sich, dass das Vernehmlassungsverfahren die Ablehnung der Vorlage im Rahmen des Referendums nicht vollständig verhindern kann, da ein Kompromiss nicht in allen Fragen und Themenbereichen erzielbar ist.479 Weiterhin sind Situationen denkbar, in denen der Gesetzentwurf infolge des Vernehmlassungsverfahrens abgeändert und nun durch diejenigen Akteure abgelehnt wird, die ihre Zustimmung zu dem ursprünglichen Gesetzentwurf signalisiert hatten.480 475

Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 18; Sager, LeGes 1999, 53 (56). Ergriffen wurde das Kantonsreferendum in 2003 gegen das Bundesgesetz über die Änderung von Erlassen im Bereich der Ehe- und Familienbesteuerung, der Wohneigentumsbesteuerung und der Stempelabgaben, vgl. BBl 2003, 7056 (7056); Müller/ Uhlmann, Elemente, § 10 I. 2., Rn. 383, Fn. 980. Nach Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 11 B. 1., S. 334, resultiert die Bedeutung der Kantone im vorparlamentarischen Verfahren daher vor allem aus ihrer Stellung als Vollzugsorgane. 477 In der Zeit von 1847 bis Ende 1947 wurden 537 Bundesgesetze und referendumspflichtige Bundesbeschlüsse erlassen, Referenden ergriffen wurden nur zu 50 dieser Bundesgesetze und Bundesbeschlüsse, vgl. Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 72, S. 763. Nach Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 41 betrug die Anzahl der ergriffenen fakultativen Referenden im Zeitraum von 1951 bis 2004 nur 6,5%. Im Zeitraum von 1874 bis 1997 waren es nur 7 %, vgl. Linder, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 64 Rn. 22. Siehe auch Ehrenzeller/Nobs, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Vorbem. Art. 136– 142 BV Rn. 35; Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 57; Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (48). 478 Vgl. Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 40, 41, der für die Zeit von 1951 bis 2004 eine Erfolgsquote der zustande gekommenen Referenden von 38,4 % ermittelt. Nach Linder, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 64 Rn. 22 beträgt sie für die Zeit von 1874 bis 1997 über 50 %. Nach Fleiner/Giacometti, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 72 S. 764 wirkt sich ein zustande gekommenes Referendum „praktisch geradezu als Absolutes Volksveto aus.“ 479 Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (468 f.); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 40. Siehe auch Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (49 f.): Vorparlamentarische Phase kann Unsicherheit des Entscheidungsprozesses nicht vollständig reduzieren. 480 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (49 f.) (51), der diesbezüglich von einem „Positionswechsel der politischen Eliten“ während der einzelnen Phasen des Entscheidungsprozesses, insbesondere zwischen der parlamentarischen und nachparlamentarischen Phase, spricht, der die Bedeutung der Kompromisssuche und Neutralisierung von Kon476

IV. Ziele und Vorzüge des Verfahrens

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Zudem besteht die Gefahr, dass vorgebrachte Positionen nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt werden.481 Auch hier droht die Ergreifung des Referendums. Auch in diesen Fällen ist das Vernehmlassungsverfahren jedoch nicht funktionslos, da es dann jedenfalls dazu beitragen kann, die gegensätzlichen Interessen und Standpunkte sichtbar zu machen und darzulegen.482 Mitunter gibt es angesichts der allseits beschworenen Auswirkungen der Referendumsdemokratie, insbesondere des fakultativen Referendums, auf die Entstehung und Ausbildung bestimmter Kompromissstrukturen wie dem Vernehmlassungsverfahren auch Stimmen, die sich gegen eine Überbewertung des Einflusses der direktdemokratischen Rechte, insbesondere des fakultativen Referendums, auf das Vernehmlassungsverfahren und das Vorverfahren der Gesetzgebung aussprechen.483 So wird angeführt, dass die Integration externer Akteure in den Entscheidungsprozess auch in anderen Ländern stattgefunden habe und keine Besonderheit der schweizerischen Referendumsdemokratie sei.484 Weiterhin verfügten wirtschaftliche Gruppen auch ohne das Mittel des Referendums über andere „Erpressungsmittel“, mit denen sie Druck auf den Staat ausüben und ihre Integration in den Entscheidungsprozess erzwingen könnten, wie beispielsweise ein von unternehmerischer Seite angedrohter Investitionsstopp.485 Gegen die Annahme, die direktdemokratischen Mtwirkungsrechte, insbesondere das Referendum als einzigen Faktor der Herausbildung des Vernehmlassungsverfahrens anzusehen, spreche zudem, dass Gegenstand des Vernehmlassungsverfahrens auch Verordnungen seien, die nicht dem Referendum unterliegen.486 Eine neuere politikwissenschaftliche Untersuchung, die zwei Gesetzgebungsprojekte von großer flikten in der vorparlamentarischen Phase mindere. Siehe hierzu die empirische Untersuchung von Lehner/Homann, in: Katz (Hg.), Party Governments, S. 243 (256 f.). 481 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (51). 482 Sägesser, LeGes 2007, 485 (492); Keller, LeGes 1997, 11 (12): „,Man‘ weiss, was in der Diskussion im Parlament kommen wird.“ 483 Vgl. Kriesi, APuZ 41 (1991), 44 (46); Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (468 f.), der darauf verweist, dass die Zahl der fakultativen Referenden nach 1971 zugenommen habe (gleichzeitig schränkt er ein, dass es sich hier nur um die Absoluten Zahlen ohne Relativierung durch die insgesamte Zahl der dem Referendum unterliegenden Vorlagen handelt), das Vernehmlassungsverfahren habe zudem durch einen Bedeutungszuwachs der Expertenkommissionen und des Parlaments an Bedeutung eingebüsst. Auch Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43) (44); ders., Les processus, S. 81 spricht sich für eine Relativierung der „Referendumsvermeidung“ des Vernehmlassungsverfahrens aus. Einen eigenständigen Ansatz wählt auch Blaser, Vernehmlassungsverfahren, S. 365 ff., 386, der das Vernehmlassungsverfahren nicht mehr als eine Auswirkung der Referendumsdemokratie begreifen will, sondern als eine „strukturelle Kopplung“ begreift, „die über die Organisation von Organisationen zur Herstellung kollektiv bindender Entscheidungen beiträgt“. Relativierend zur Wirkung der Konkordanztheorie auf das Abstimmungsverhalten: Zürcher, Konkordanz, S. 416 f. 484 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43); Kriesi, APuZ 41 (1991), 44 (46). 485 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (44). 486 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (44 Fn. 2).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Tragweite aus 2007 und 2008 analysierte, konnte zudem ermitteln, dass Anträge und Stellungnahmen, die sich durch eine hohe diskursive Qualität auszeichneten, das heißt insbesondere konstruktiv und gemeinwohlorientiert waren und auf Gegenvorschläge eingingen, den größten Erfolg hatten in die spätere Botschaft des Bundesrats aufgenommen zu werden.487 Die Referendumsfähigkeit der Akteure spielte bei diesen beiden untersuchten Gesetzgebungsprojekten, entgegen des sonst gemeinhin angenommenen Einflusses,488 keine große Rolle. Angesichts dieser Untersuchung ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Zahl der untersuchten Gesetzgebungsverfahren sehr gering ist und sich daher das Untersuchungsergebnis nur bedingt verallgemeinern lässt.489 Nichtsdestotrotz zeigt diese Untersuchung, im Gleichklang mit den oben erwähnten Stimmen, dass sich die Funktion des Vernehmlassungsverfahrens nicht allein auf die Referendumsverhinderung beschränken lässt. Den Gesetzesentwurf möglichst referendumssicher auszugestalten ist lediglich ein Ziel, schließt aber nicht aus, dass weitere positive Aspekte wie die Förderung von Konkordanz und Konsens verwirklicht werden.490 Neben der sogenannten Referendumstauglichkeit spielt auch die Prüfung der Parlamentstauglichkeit des Gesetzentwurfs eine Rolle. Auch dies ist Folge einer institutionellen Besonderheit des schweizerischen Regierungssystems: „Das Fehlen einer klaren parlamentarischen Mehrheit verlangt vom Bundesrat, dass der dem Parlament Entwürfe unterbreitet, die einen möglichst optimalen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen darstellen und daher mehrheitsfähig sind.“ 491 4. Föderative Partizipation und Vollzugstauglichkeit Die Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens für die Kantone liegt vor allem darin, dass sie in ihrer Funktion als Gliedstaaten auf die bundesstaatliche Entscheidungsfindung schon im Vorfeld der parlamentarischen Behandlung Einfluss nehmen können.492 Das Vernehmlassungsverfahren ist insofern eine spezielle 487 Kägi, LeGes 2011, 161 (172 f.) (176 f.). Bei den von Kägi untersuchten Gesetzgebungsprojekten handelt es sich um die Schaffung eines neuen Kulturförderungsgesetzes und die Teilrevision des Gesetzes über die technischen Handelshemmnisse, vgl. Kägi, LeGes 2011, 161 (175); BBl 2007, 4819; BBl 2008, 7275. 488 Vgl. etwa die Stellungnahme der Vereinigung schweizerischer Angestelltenverbände, LeGes 1997, 155 (159); Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (257); Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 11 A. 4. 2., S. 332. 489 Dies räumt Kägi, LeGes 2011, 161 (178 f.) selbst ein und sieht Bedarf für weitere Untersuchungen. 490 Kägi, LeGes 2011, 161 (179 f.). 491 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 43; Meier, Kooperation, S. 43; Zogg, Vernehmlassungsverfahren, S. 27. Vgl. zum fehlenden Zusammenwirken von Regierung und Parlamentsmehrheit in der Schweiz Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 21 Rn. 2045 ff. 492 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 28 f.; Sägesser, ZG 19 (2004), 364 (365). Vgl. hierzu auch Art. 45 BV. Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251

IV. Ziele und Vorzüge des Verfahrens

223

Ausformung des verfassungsrechtlich garantierten Mitwirkungsrechts der Kantone an der Willensbildung des Bundes.493 Weitere Mitwirkungsrechte bestehen in Form des Initiativrechts jedes Kantons (Art. 160 Abs. 1 BV), der Ergreifung des fakultativen Referendums durch acht Kantone (Art. 141 BV) sowie der Mitarbeit in Arbeitsgruppen und der Mitwirkung bei der Vorbereitung außenpolitischer Entscheide (Art. 55 BV).494 Gegenüber der Vertretung der Kantone durch den Ständerat hat das Vernehmlassungsverfahren den Vorteil, dass die Beteiligung in einem frühzeitigen Stadium vor der parlamentarischen Beratung der Gesetzesvorlage erfolgt.495 Verglichen mit dem Recht jedes Kantons, der Bundesversammlung eine Gesetzesinitiative zu unterbreiten, kann die Vernehmlassung eines Kantons auch nur punktuelle Beachtung finden, während die Standesinitiative durch die Räte nur insgesamt angenommen oder abgelehnt werden kann. Vertreten mehrere Kantone in ihren Stellungnahmen ähnliche oder gleiche Auffassungen kann dies das Gewicht der einzelnen Stellungnahme eines Kantons erhöhen.496 Da die Bundesgesetze regelmäßig durch die Kantone vollzogen werden,497 können sie zudem wertvollen Aufschluss über die Vollzugtauglichkeit der zu erstellenden Gesetzesvorlage geben und auf etwaige Probleme bereits bei der Gesetzesentstehung hinweisen.498 In seiner Botschaft zum Bundesgesetz über das

(299 Fn. 121) nennt als Grund der Anhörung der Kantone das „Streben nach Föderalismus inmitten zentralistischer Gesetzgebung, nach einer Art Ersatzleistung für die in Bezug auf die Rechtssetzung zunehmende Einengung der Kantone und der Gemeinden durch die übergeordneten Gemeinwesen.“ 493 Vgl. hierzu Art. 45 BV: [1] Die Kantone wirken nach Massgabe der Bundesverfassung an der Willensbildung des Bundes mit, insbesondere an der Rechtsetzung. [2] Der Bund informiert die Kantone rechtzeitig und umfassend über seine Vorhaben; er holt ihre Stellungnahmen ein, wenn ihre Interessen betroffen sind. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 1., Rn. 11; Art. 1 II. 6., Rn. 38. 494 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 6., Rn. 40; Knapp/Schweizer, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 45 BV Rn. 20; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 34; Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 33 Rn. 949 ff. 495 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 64. 496 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 65, der einen weiteren Unterschied darin sieht, dass über die Standesinitiative die Räte entscheiden, während die Vernehmlassung durch die „sachkundige, nicht so sehr von Parteiinteressen beeinflusste“ Bundesverwaltung berücksichtigt werde (S. 66). 497 Vgl. Art. 46 BV. Geiger, Konsultation der Kantone, S. 63 spricht vom „Vollzugsföderalismus“. Siehe auch die Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (546): Kantone als wichtigste Vollzugsorgane des Bundesrechts. Schweizer, ZBl 78 (1977), 1 (6). 498 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (547); Gesetzgebungsleitfaden, S. 47; Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (299 Fn. 121); K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (776); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz,

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Vernehmlassungsverfahren hat der Bundesrat auf diese Funktion besonders hingewiesen: „Das Vernehmlassungsverfahren als eines der zentralen Instrumente des kooperativen Föderalismus soll näher an den Vollzug herangeführt werden, um der besonderen Stellung der Kantone als Vollzugspartner des Bundes Rechnung zu tragen. In diesem Sinn soll das Vernehmlassungsverfahren zur angestrebten Verbesserung der Vollzugstauglichkeit von Bundesmassnahmen beitragen.“ 499 Kooperativer Föderalismus steht hierbei stellvertretend für eine durch Koordination und Kooperation geprägte Zusammenarbeit zwischen dem Bund und den Kantonen.500 Die Anerkennung des Vernehmlassungsverfahrens als ein Mittel, die Vollzugstauglichkeit der Maßnahmen des Bundes zu testen, wie sie heute auch in Art. 2 Abs. 2 VlG ausdrücklich zum Ausdruck kommt, war Ende der 1990er Jahre durch das Parlament angestoßen worden.501 So hatte die Geschäftsprüfungskommission des Ständerats den Bundesrat aufgefordert, Vollzugsfragen und die Vollzugstauglichkeit seiner Maßnahmen möglichst frühzeitig bei der Gesetzesvorbereitung zu erörtern und bereits Grundsätze für den späteren Vollzug zu erarbeiten.502 Der Bundesrat verpflichtete sich anschließend, „die Kantone frühzeitig und in aktiverer Weise in die Erarbeitung dieser Fragen im Vorverfahren der Gesetzgebung einzubeziehen.“ 503 In diesem Sinne hat der Bundesrat nach Art. 141 Abs. 2 lit. d und f ParlG in seiner Botschaft zu erläutern, wie die Vollzugstauglichkeit im vorparlamentarischen Verfahren geprüft worden ist und welche finanziellen Auswirkungen der Erlass und Vollzug des Gesetzes auf Bund, Kantone und Gemeinden haben werden.504 Art. 2 III. 4., Rn. 20; ders., ZG 19 (2004), 364 (365); Kägi, LeGes 2011, 161 (172). Siehe auch den Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats an den Ständerat über den Ausbau der Verwaltungskontrolle vom 12. Februar 1966, BBl 1966, 213 (219 f.); Sager, LeGes 1999, 51 (55). 499 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (534). Siehe auch die Stellungnahme des Bundesrats vom 27. April 1998 zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats vom 10. November 1997, BBl 1998, 3787 (3790). So auch bereits Geiger, Konsultation der Kantone, S. 63 m.w. N.: Das Vernehmlassungsverfahren hilft für den Vollzug einfache und praxisnahe Lösungen zu finden. 500 Vgl. Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, § 42 Rn. 1242, 1243, 1254. 501 Vgl. zum Ganzen Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 4., Rn. 21 ff. 502 Vgl. den Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats vom 10. November 1997, BBl 1998 II, 1965 (1968 f.). Siehe auch den Bericht der Staatspolitischen Kommission des Ständerats vom 15. Februar 1999, BBl 1999 III, 2761 (2764 f.). Siehe auch Schweizer, ZBl 78 (1977), 1 (14). 503 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrats vom 31. März 1999 zum Bericht der Staatspolitischen Kommission des Ständerats vom 15. Februar 1999, BBl 1999 III, 3411 (3412) unter Bezugnahme auf seine Stellungnahme vom 27. April 1998 zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats vom 10. November 1997, BBl 1998 IV, 3787. 504 Hierauf verweist Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 4., Rn. 26.

V. Das Verfahren im Einzelnen

225

Der Aspekt der Vollzugstauglichkeit des Gesetzesentwurfs beschränkt sich jedoch nicht nur auf die Kantone. Mitunter werden auch Organisationen Kompetenzen zum Vollzug von Bundesgesetzen übertragen.505 In diesem Zusammenhang ist auch der sogenannte „KMU-Verträglichkeitstest“ zu nennen. Hierbei werden bei wichtigen Änderungen von Bundesgesetzen und -verordnungen Umfragen bei kleinen und mittleren Unternehmen zu dem Kosten- und Verwaltungsaufwand und den wirtschaftlichen Folgen der neuen Regelung durchgeführt.506 Die Ergebnisse des Tests, der zeitgleich zum Vernehmlassungsverfahren durchgeführt wird, werden bei der Auswertung der Stellungnahmen dargelegt.507

V. Das Verfahren im Einzelnen Die beschriebenen Zwecke des Vernehmlassungsverfahrens zugrunde gelegt sollen nun Gegenstand, Teilnehmer und Ablauf eines Vernehmlassungsverfahrens auf Grundlage des Vernehmlassungsgesetzes vom 18. März 2005 und der Vernehmlassungsverordnung vom 17. August 2005 beschrieben werden.508 Auf Vorstoß des Nationalrats wurde Ende 2012 eine Teilrevision des geltenden Vernehmlassungsrechts eingeleitet. Am 1. April 2016 sind die Änderungen des Vernehmlassungsgesetzes und der Vernehmlassungsverordnung in Kraft getreten, auf die am Ende dieses Abschnitts eingegangen werden wird.509 1. Sachlicher Anwendungsbereich Ein Vernehmlassungsverfahren wird dann durchgeführt, wenn das Gesetzgebungsvorhaben, zu dem bereits ein Vorentwurf vorliegt, einen „vernehmlassungswürdigen“ 510 Gegenstand darstellt. Die Bundesverfassung bestimmt hierzu in Art. 147, dass ein Vernehmlassungsverfahren nur bei wichtigen Erlassen, wichtigen völkerrechtlichen Verträgen und anderen Vorhaben von großer Tragweite stattfindet. Die Beteiligung externer Akteure bei der Gesetzesvorbereitung soll

505 Vgl. Art. 67 des Berufsbildungsgesetzes vom 13.12.2007, SR 412.10: „Bund und Kantone können Organisationen der Arbeitswelt Vollzugsaufgaben übertragen.“ Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 4., Rn. 28. 506 Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats vom 20. Mai 2005: KMU-Tests des Bundes und ihr Einfluss auf die Gesetz- und Verordnungsgebung, BBl 2006, 3217 (3220). Siehe auch Gesetzgebungsleitfaden, S. 47. 507 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 4., Rn. 29; Bericht des Bundesrates über Massnahmen zur Deregulierung und administrativen Entlastung vom 3. November 1999, BBl 2000, 994 (1004 f.). 508 Die nachfolgenden Ausführungen nehmen Bezug auf das Vernehmlassungsgesetz in der Fassung vom 25. November 2013 und die Vernehmlassungsverordnung in der Fassung vom 23. August 2005. 509 Vgl. Kapitel E. V. 5. 510 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II., Rn. 10.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

demnach auf wichtige Entscheidungen des Gemeinwesens beschränkt sein.511 Bei Vorhaben von untergeordneter Tragweite besteht hingegen die Möglichkeit, einen beschränkteren Kreis von Betroffenen anzuhören. Diese Anhörungen sind von dem eigentlichen Vernehmlassungsverfahren zu unterscheiden.512 Art. 147 BV wird durch das Vernehmlassungsgesetz konkretisiert, das bestimmt, in welchen Fällen ein Vernehmlassungsverfahren von Gesetzes wegen durchzuführen ist.513 Ein Vernehmlassungsverfahren findet demnach statt bei der Vorbereitung514 von Verfassungsänderungen, wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen, die gemäß Art. 164 Abs. 1 BV in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen sind,515 und völkerrechtlichen Verträgen, die dem Referendum unterliegen516 oder wesentliche Interessen der Kantone betreffen.517 Mit dem Verweis auf Art. 164 Abs. 1 BV, der einen Gesetzesvorbehalt für alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen vorsieht, müsste bei strenger Beachtung des Wortlauts bei allen Gesetzesvorhaben ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt werden. Es ist jedoch in der Praxis anerkannt, dass bei weniger bedeutenden oder kleineren Gesetzesänderungen keine Vernehmlassung stattfindet.518 Ein völkerrechtlicher 511 Vgl. Sägesser, LeGes 2004, 113 (115); ders., Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 Rn. 12, Art. 3 Rn. 30: „Die Absicht des Gesetzgebers war es jedoch nicht, eine Verpflichtung einzuführen, wonach zu jeder Gesetzesänderung ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt werden muss.“ So auch bereits Petermann, Die Grenzen, S. 96. 512 Vgl. Art. 10 VlG; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 3 III. 5., Rn. 44. Siehe hierzu Kapitel E. V. 4. 513 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (547). 514 Vgl. Art. 3 Abs. 1 VlG. Hierdurch wird klargestellt, dass das Vernehmlassungsverfahren Teil des Vorverfahrens der Gesetzgebung ist, vgl. Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 3 II. 1., Rn. 7, 8. So auch früher Geiger, Konsultation der Kantone, S. 55; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 31 f. 515 Vgl. Art. 164 Abs. 1 BV, hierzu gehören unter anderen Bestimmungen über die Ausübung der politische Rechte, Einschränkungen verfassungsmässiger Rechte, Rechte und Pflichten von Personen, Aufgaben und Leistungen des Bundes. 516 Dies sind völkerrechtliche Verträge zum Beitritt zu Organisationen für kollektive Sicherheit oder zu supranationalen Gemeinschaften. Diese unterliegen dem obligatorischen Referendum gemäß Art. 140 Abs. 1 lit. b BV. Betroffen sind weiterhin völkerrechtliche Verträge mit wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen enthalten oder die durch Bundesgesetze umgesetzt werden. Diese unterliegen gemäß Art. 141 Abs. 1 lit. d Nr. 3 BV dem fakultativen Referendum. 517 Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a–c VlG. 518 Vgl. BBl 2011, 6793 (6820): „Danach muss ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt werden zu ,Gesetzesbestimmungen im Sinne von Artikel 164 Absatz 1 Buchstaben a–g BV‘, d. h. zu grundlegenden Bestimmungen, die nicht bereits eine Grundlage in einer anderen Gesetzesbestimmung finden.“ Diese Interpretation war auch bereits in der parlamentarischen Verhandlungen durchgeklungen, vgl. Lüthi/Brunner, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 147 Rn. 17; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 3 II. 3., Rn. 30 f. Siehe auch die Ausführungen der bei den parlamentarischen Beratungen anwesenden Bundeskanzlerin Huber-Hotz, Amtl. Bull Ständerat 2004, 397 (401): „Es geht darum, die wichtigen Gesetze vorzulegen, und das betrifft vor allem neue Gesetze, Totalrevisionen von Gesetzen. Aber es

V. Das Verfahren im Einzelnen

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Vertrag berührt insbesondere dann wesentliche Interessen der Kantone und macht ein Vernehmlassungsverfahren erforderlich, wenn wichtige Vollzugsaufgaben der Kantone betroffen werden.519 Bei Vorhaben, die nicht unter die vorgenannte Aufzählung fallen, wie insbesondere Verordnungsentwürfen, findet ein Vernehmlassungsverfahren nur dann statt, „wenn sie von grosser politischer, finanzieller, wirtschaftlicher, ökologischer, sozialer oder kultureller Tragweite sind oder wenn sie in erheblichem Mass ausserhalb der Bundesverwaltung vollzogen werden“ 520. Beispiele hierfür sind Verordnungen mit erheblicher politischer Bedeutung, wichtige Ausführungsvorschriften sowie – in materieller Hinsicht – die Bereiche des Ausländer- und Asylrechts, des Straßenverkehrs oder der beruflichen Vorsorge.521 Unter Vorhaben fallen neben den bereits erwähnten Verordnungsentwürfen auch Berichtsund Konzeptentwürfe der Regierung sowie Entwürfe zu Parlamentsverordnungen.522 Ungeachtet dessen werden die Kantone bei Verordnungsentwürfen immer dann zur Stellungnahme eingeladen, wenn diese in „erheblichem Mass“ betroffen sind.523 Diese Hervorhebung, die erst im parlamentarischen Verfahren auf Betreiben des Ständerats Eingang in die Gesetzesvorlage fand, trägt der besonderen Stellung der Kantone als Vollzugsorganen Rechnung.524 Allgemein setzt die Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens voraus, dass der Erlassentwurf durch die Bundesverwaltung oder – bei parlamentarischen Initiativen – durch die parlamentarische Kommission ausgearbeitet worden ist. Zu Entwürfen von Einzelexperten oder Expertenkommissionen525 findet hinge-

kann auch vorkommen, dass ein Artikel eines Gesetzes geändert wird, wo wirklich um nebensächliche Bestimmungen geht, und dort erachten wir ein Vernehmlassungsverfahren nicht als notwendig. Deshalb würde es eigentlich zu weit gehen, wenn wir sagen würden: Alle Gesetze und alle Gesetzesänderungen, auch wenn es geringfügige sind, müssen dem Vernehmlassungsverfahren unterworfen werden. Es muss sich in der Praxis entwickeln, dass es in der Regel wichtige Gesetze und wichtige Gesetzesbestimmungen betrifft.“ 519 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (548) mit Verweis auf Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1999 über die Mitwirkung der Kantone an der Aussenpolitik (SR 138.1). Dieses Bundesgesetz sieht die frühzeitige und möglichst umfassende Beteiligung der Kantone bei der Vorbereitung außenpolitischer Entscheide vor. Siehe zum Ganzen auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 3 II. 4., Rn. 37. 520 Vgl. Art. 3 Abs. 2 VlG. 521 Vgl. die Beispiele bei Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (549). 522 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 3 III. 5., Rn. 40, 42. 523 Vgl. Art. 3 Abs. 3 VlG. 524 Vgl. Amtl. Bull Ständerat 2004, 397 (401 f.). 525 Bei Einzelexperten handelt es sich gemäß dem Gesetzgebungsleitfaden des Bundesamts für Justiz, S. 34 um verwaltungsunabhängige, einzelne Personen mit besonderem Fachwissen, die im Auftrag der Bundesverwaltung tätig werden. Eine Expertenkommission setzt sich überwiegend aus verwaltungsexternen Fachpersonen zusammen,

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

gen kein Vernehmlassungsverfahren statt.526 Hierdurch will man vermeiden, dass Vernehmlassungen zu Entwürfen durchgeführt werden, die – von Experten erstellt – nicht zwangsläufig der Meinung des Bundesrats entsprechen müssen und von diesem noch nicht geprüft worden sind. Darüber hinaus soll verhindert werden, dass ein Expertenvorschlag durch die Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens zu großes Gewicht erlangt und den Bundesrat faktisch in seiner Entscheidungsfreiheit beschränkt.527 Während früher528 ein Vernehmlassungsverfahren ausnahmsweise auch bei Volksinitiativen durchgeführt werden konnte, ist das nach geltendem Vernehmlassungsrecht nicht mehr möglich. Da Volksinitiativen unverändert zur Abstimmung vorgelegt werden müssen und nicht behördlich abgeändert werden dürfen, wäre die Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens weitgehend zwecklos.529

die ebenfalls durch die Bundesverwaltung mit Gesetzesvorarbeiten beauftragt werden, vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 34 und die Kommissionenverordnung vom 3. Juni 1996, SR 172.31. Abzugrenzen sind hiervon die sogenannten „Privaten Verfassungsentwürfe“ einzelner Privatpersonen, insbesondere Staatsrechtslehrer, die von diesen aus eigenem Antrieb und ohne Beauftragung durch die Bundesverwaltung erstellt werden. Diese Privatentwürfe blicken in der Schweiz auf eine lange Tradition zurück und betrafen vor allem die Revision der Bundesverfassung. Beispielhaft zu nennen ist der private Verfassungsentwurf Max Imbodens von 1959 (abgedruckt bei Imboden, Staat und Recht, S. 219 ff.) und der private Verfassungsentwurf von Kölz/Müller vom 16. Mai 1984 zur Totalrevision der Bundesverfassung, siehe zum Ganzen: Häberle, ZSR 104 (1985) I, 353 (353 ff.); Kölz, Verfassungsgeschichte, IX. 26. 2., S. 909 ff. m.w. N. Diese Privatentwürfe fanden trotz ihres privaten Charakters und ihrer privaten Veranlassung mitunter ein großes öffentliches Interesse und nahmen auf die Verfassungsentwicklung Einfluss und setzten Impulse, vgl. Häberle, a. a. O., 353 (364 f.); Kölz, a. a. O., S. 909 f. Vgl. exemplarisch zu Privatentwürfen in Deutschland: Dubben, Die Privatentwürfe zur Weimarer Verfassung, Logos Verlag, Berlin 2009. 526 Dies ergibt sich im Umkehrschluss aus Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VlG. Siehe auch Gesetzgebungsleitfaden, S. 40; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 II. 1., Rn. 13. Die Gesetzesvorlage des Bundesrats hatte hingegen noch die Durchführung des Verfahrens zu Expertenvorlagen in Ausnahmefällen und unter Darlegung der ggf. abweichenden Meinung des Bundesrates vorgesehen, vgl. Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 563 (564). Im parlamentarischen Verfahren wurde diese Bestimmung jedoch wieder gestrichen, um eine „Multiplizierung“ von Konsultationsverfahren und -strukturen zu verhindern, vgl. Amtl. Bull Ständerat 2004, 397 (402). Mitte des 20. Jahrhunderts war die Durchführung von Vernehmlassungen zu Expertenvorlagen dagegen durchaus üblich, vgl. Flückiger, Die Anhörung, S. 53. 527 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (549); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 II. 1., Rn. 10 f. Siehe hierzu auch die Motion des Nationalrats Kellers vom 2.10.2003, Nr. 03.3510, „Gegen den Wildwuchs bei Vernehmlassungen, der dafür plädierte nur solche Vorlagen in die Vernehmlassung zu geben, die bereits Gegenstand einer ersten Beratung im Bundesratskollegium waren, vgl. Amtl. Bull Nationalrat 2003, 2114 (2120). 528 Vgl. Art. 1 Abs. 3 der Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vom 17. Juni 1991. Siehe hierzu ausführlich Kapitel E. II. 5. 529 Siehe zum Ganzen Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (547 f.); Sägesser, Art. 3 II. 2., Rn. 26.

V. Das Verfahren im Einzelnen

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Möglich ist es aber, ein Vernehmlassungsverfahren zu einem Gegenentwurf, den die Behörde zu der Volksinitiative ausarbeitet, durchzuführen.530 Seit dem 25. November 2013 sieht das Vernehmlassungsgesetz ausdrücklich die Möglichkeit vor, auf ein Vernehmlassungsverfahren dann zu verzichten, wenn vorwiegend formelle Aspekte der inneren Organisation der Bundesbehörden wie ihre Organisation oder ihr Verfahren sowie die Zuständigkeitsverteilung zwischen den Bundesbehörden betroffen werden.531 Diese Bereichsausnahme war auch schon vor ihrer gesetzlichen Verankerung gängige Praxis, da in diesen Fällen externe, das heißt außerhalb der Bundesverwaltung stehende Personen und Organisationen, in ihren Interessen nicht unmittelbar betroffen sind.532 Hinsichtlich der Frage, in welchen Fällen, die Kantone zur Vernehmlassung einzuladen sind, ist nicht nur das Vernehmlassungsgesetz zu konsultieren, sondern auch die Art. 45 und 55 BV, die eine Mitwirkung der Kantone an der Willensbildung des Bundes, insbesondere der Rechtsetzung, und an außenpolitischen Entscheidungen des Bundes vorsehen. Aus einer Zusammenschau dieser Bestimmungen ergibt sich, dass die Kantone immer dann zur Stellungnahme eingeladen werden, wenn ihre Interessen betroffen sind, also auch dann, wenn kein wichtiges und damit vernehmlassungswürdiges Vorhaben im Sinne des Vernehmlassungsrechts vorliegt.533 Bei der Vorbereitung außenpolitischer Entscheide wird ein Vernehmlassungsverfahren nicht nur bei wichtigen völkerrechtlichen Verträgen, das heißt solchen, die dem Referendum unterliegen oder wesentliche kantonale Interessen berühren, sondern immer dann durchgeführt, wenn die Zuständigkeiten der Kantone betroffen sind.534 Umstritten ist, ob auch die Zwecke des Vernehmlassungsverfahrens – Beteiligung an der Meinungsbildung und Entscheidfindung, Aufschluss über die sach530 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (548), mit der Einschränkung, dass die Behandlungsfristen für Volksinitiativen dies zulassen. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 3 II. 2., Rn. 27. 531 Vgl. den durch die Änderung des Parlamentsgesetzes vom 21. Juni 2013 (Verbesserungen der Organisation und der Verfahren des Parlamentes), neu eingefügten Art. 3 Abs. 1bis VlG, AS 2013, 3687 (3691), BBl 2011, 6793 (6820). 532 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 3 II. 3., Rn. 32. In den parlamentarischen Beratungen des Ständerats zum Vernehmlassungsgesetz hatte man bereits die Normierung dieser Bereichsausnahme favorisier, konnte sich damals aber noch nicht durchsetzen, vgl. Amtl. Bull Ständerat 2004, 659 (659). Noch in 2011 hatte sich der Bundesrat gegen die Regelung dieser Bereichsausnahme ausgesprochen, da er ein Unterlaufen von Art. 147 BV und dem Vernehmlassungsgesetz befürchtete, vgl. BBl 2011, 6829 (6834). 533 Aubert/Mahon, Petit Commentaire, Art. 45 Rn. 6; Knapp/Schweizer, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 45 BV Rn. 20. 534 Knapp/Schweizer, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 45 BV Rn. 20. In Fällen, in denen die kantonalen Zuständigkeiten berührt werden, kommt den Stellungnahmen der Kantone besonderes Gewicht zu, vgl. Art. 55 Abs. 3 Satz 1 BV. Siehe auch Pfisterer, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 55 BV Rn. 70.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

liche Richtigkeit, Vollzugstauglichkeit und Akzeptanz des Vorhabens – den Anwendungsbereich des Verfahrens beeinflussen. Während einige annehmen, die Aufzählung der Vernehmlassungsgegenstände im Vernehmlassungsgesetz sei nicht einschränkbar,535 gehen andere davon aus, dass ein Vernehmlassungsverfahren dann nicht durchzuführen ist, wenn sich die Verfahrenszwecke nicht mehr erfüllen lassen, weil zum Beispiel bereits eine umfassende Meinungsbildung stattgefunden hat, etwa durch eine umfassende Beteiligung der wesentlichen Akteure im Vorentwurfsstadium.536 Die Bundesverwaltung verfährt nach letzterer Ansicht und prüft neben dem Vorliegen eines Vernehmlassungsgegenstandes auch die Möglichkeit der Zweckerreichung. Kann der Verfahrenszweck nicht erfüllt werden, wird kein Vernehmlassungsverfahren geplant.537 2. Personaler Anwendungsbereich: Die Vernehmlassungsteilnehmer Bei den Vernehmlassungsteilnehmern ist zwischen teilnahmeberechtigten Akteuren und von Amts wegen eingeladenen Teilnehmern zu unterscheiden.538 a) Ständige Vernehmlassungsteilnehmer Von Amts wegen zur Stellungnahme eingeladen werden die 26 Kantone, die in der Bundesversammlung vertretenen politischen Parteien539, die gesamtschweizerischen Dachverbände der Gemeinden, Städte und Berggebiete540, die gesamt-

535 Siehe den Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrolle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates zur Evaluation der Anhörungs- und Vernehmlassungspraxis des Bundes vom 9. Juni 2011, BBl 2011, 2361 (2400 Fn. 25). 536 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 II. 1., Rn. 10, 12. 537 Siehe das von der Bundeskanzlei veröffentlichte Ablaufschema, S. 1, abrufbar unter http://www.bk.admin.ch/themen/gesetz/01330/index.html?lang=de#sprungmarke 10_9 (letzter Abruf am 22.03.2014). Vgl. auch BBl 2011, 6829 (6834); Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8899). Siehe hierzu auch die geplanten Änderungen des Vernehmlassungsgesetzes unter Kapitel E. V. 5. b). 538 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 1., Rn. 12 spricht von einer besonderen Kategorie innerhalb des Kreises der Vernehmlassungsteilnehmer. 539 Nach der Liste der ständigen Vernehmlassungsadressaten, Stand vom 04.04.2014, abrufbar unter http://www.bk.admin.ch/themen/gesetz/01330/index.html?lang=de, sind dies derzeit 12 Parteien, darunter die Bürgerlich-Demokratische Partei (BDP), die Christlichdemokratische Volkspartei (CVP), die Evangelische Volkspartei der Schweiz (EVP), die Liberalen (FDP), die Grüne Partei der Schweiz (GPS) und die Schweizerische Volkspartei (SVP). 540 Hierzu gehören der Schweizerische Gemeindeverband, der Schweizerische Städteverband und die Schweizerische Arbeitsgemeinschaft für Berggebiete, vgl. Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (551). Nach Art. 50 Abs. 2 und 3 BV ist der Bund verfassungsrechtlich verpflichtet, bei seinem Handeln mögliche Auswirkungen auf die Gemeinden zu beachten und Rücksicht zu nehmen auf die besondere Situation der Städte und der Agglomerationen sowie der Berggebiete.

V. Das Verfahren im Einzelnen

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schweizerischen Dachverbände der Wirtschaft541 und die weiteren, im Einzelfall interessierten Kreise.542 Ihre Privilegierung besteht darin, dass ihnen die Vernehmlassungsunterlagen von der zuständigen Verwaltungseinheit zugestellt werden, während die übrigen Vernehmlassungsteilnehmer diese anfordern müssen.543 Obwohl nicht ausdrücklich durch das Vernehmlassungsgesetz erwähnt, werden die Vernehmlassungsunterlagen auch an die Konferenz der Kantonsregierungen, eine von vielen interkantonalen Regierungskonferenzen, die die Zusammenarbeit zwischen den Kantonen und die Koordination und Information der Kantone in kantonsrelevanten Angelegenheiten des Bundes fördern soll, versandt.544 Die Bundeskanzlei führt eine Liste über die aufgezählten, von Amts wegen eingeladenen Vernehmlassungsadressaten mit Ausnahme der im Einzelfall interessierten Kreise, diese werden von dem jeweils zuständigen Departement einzelfallbezogen im Hinblick auf die Thematik und Zielrichtung des Gesetzentwurfs und im Einvernehmen mit der Bundeskanzlei ausgewählt und entsprechend aufgelistet.545 Die Auswahl der im Einzelfall interessierten Kreise wird für jedes Vernehmlassungsverfahren neu getroffen, entscheidend sind mitunter der thematische Bezug, das vorhandene Fachwissen oder eine Einbindung in Vollzugsfragen.546 Beispielhaft sind zu nennen Berufsverbände, Umwelt- und Kirchenorganisationen, Städte und Gemeinden, soziale und kulturelle Organisationen und die vielfältigen kantonalen Fachdirektorenkonferenzen wie die Justiz- und Polizeidirektorenkonferenz oder die Staatsschreiberkonferenz.547 Mitunter wurden auch bereits Nach-

541 Insgesamt werden 8 Dachverbände aufgelistet, hierzu zählen u. a. neben dem Schweizerischen Arbeitgeberverband und dem Schweizerischen Gewerkschaftsbund, der Verband Schweizer Unternehmen, die Schweizerische Bankiervereinigung und der Kaufmännische Verband Schweiz, vgl. die Adressatenliste der Bundeskanzlei. 542 Vgl. Art. 4 Abs. 2 VlG und die Liste der ständigen Vernehmlassungsadressaten, Stand vom 04.04.2014, abrufbar unter: http://www.bk.admin.ch/themen/gesetz/01330/ index.html?lang=de. Siehe auch stellvertretend Lüthi/Brunner, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 147 BV, Rn. 10 ff. 543 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 1., Rn. 12; Art. 4 III. 4., Rn. 31 spricht von einer behördlichen Bringschuld. Vgl. auch Art. 14 Abs. 2 VlV. 544 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 40 f.; Amtl. Bull Ständerat 2004, 397 (407); Art. 1 Abs. 2 der Vereinbarung über die Konferenz der Kantonsregierungen vom 8.10.1993, Stand 8.11.1993, Rechtsbuch Thurgau 172.2. Vgl. zur der Konferenz der Kantonsregierungen und den weiteren interkantonalen Regierungskonferenzen Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 9 Rn. 882 ff. 545 Vgl. Art. 4 Abs. 3 VlG, Art. 10 Abs. 1 VlV; Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (551); Sägesser, ZG 19 (2004), 364 (367). Die Liste der ständigen Vernehmlassungsadressaten ist im Internet abrufbar unter http://www.bk.admin.ch/themen/ gesetz/01330/index.html?lang=de (Stand: 4.4.2014). 546 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 8., Rn. 73. 547 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 8., Rn. 72, 77 mit einer Aufzählung der übrigen kantonalen Fachdirektorenkonferenzen. Siehe auch Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (551).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

barstaaten und die Europäische Union zur Stellungnahme eingeladen.548 Die Departemente und Ämter führen jeweils Listen über die ihrem Geschäftsbereich thematisch zuzuordnenden und je nach Gesetzesvorlage interessierten Kreise.549 Die Auswahl der im Einzelfall einzuladenden, interessierten Kreise hat angesichts des verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebotes nach objektiven und plausiblen Kriterien zu erfolgen.550 Die Anzahl und Varianz der interessierten Kreise kann je nach Umfang und Inhalt des vorzulegenden Entwurfs sehr unterschiedlich ausfallen.551 b) Weitere Teilnahmeberechtigte Daneben steht jeder Person und jeder Organisation das Recht zu, sich an einem Vernehmlassungsverfahren zu beteiligen und eine Stellungnahme einzureichen.552 Es muss sich hierbei um verwaltungsexterne, das heißt um außerhalb der Bundesverwaltung stehende Akteure handeln.553 Teilnahmeberechtigt sind sodann natürliche und juristische Personen ohne Rücksicht auf ihre Nationalität oder ihren (Wohn-)Sitz.554 Unter den Begriff der Organisationen fallen beispielsweise Vereinigungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit wie die Kommanditgesellschaft oder auch Personenkreise, die sich durch eine bestimmte Eigenschaft von anderen Personen hervorheben, aber keinen willentlichen Zusammenschluss bilden.555 Das Bundesgericht und andere richterliche Behörden des Bundes556 werden zur Stellungnahme eingeladen, wenn ein Gesetzentwurf das Verfahren vor dem

548 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 8., Rn. 72: So beim sog. Alpentransit-Beschluss, vgl. BBl 1990 II, 1075 (1083). 549 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 IV., Rn. 89; ders., ZG 19 (2004), 364 (367). 550 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 Rn. 73, der darauf hinweist, dass es in der Vergangenheit hier mitunter Abweichungen gab, wie Untersuchung Guggenheims, Vernehmlassungsverfahren, S. 82 zeigt, der Nachweis dass in den Jahren 1970 bis 1977 Frauen- und Konsumentenorganisationen überdurchschnittlich oft einbezogen wurden. 551 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 8., Rn. 73. 552 Art. 4 Abs. 1 VlG. 553 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 1., Rn. 10. Dies ergibt sich auch aus Art. 10 Abs. 2 VlV, wonach die Adressatenlisten keine Einheiten der zentralen oder dezentralen Bundesverwaltung enthalten. 554 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (550); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 1., Rn. 8. Beispielsweise wurde nach Buser, ZBl 85 (1984), 145 (153) bei der Erarbeitung des neuen Bankengesetzes die Vereinigung der Auslandbanken in der Schweiz angehört. 555 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 1., Rn. 11, der als Beispiel Zeitungsabonnenten oder Subventionsempfänger anführt. 556 Vgl. hierzu Kiss/Koller, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 191a BV Rn. 21 f., 32 f.

V. Das Verfahren im Einzelnen

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Bundesgericht oder einer anderen richterlichen Bundesbehörde betrifft.557 Das Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz wird auch dann im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens beteiligt, wenn es um die Ausgestaltung des Verfahrens vor den unteren Instanzen geht.558 3. Ablauf des Verfahrens a) Planung und Vorbereitung Bevor ein Vernehmlassungsverfahren eröffnet und durchgeführt werden kann, muss es geplant und vorbereitet werden. Die Departemente und die Bundeskanzlei erstellen hierzu halbjährlich eine Übersicht über die für ihren Geschäftsbereich geplanten Vernehmlassungen einschließlich des Titels der Vernehmlassungsvorlage und der Stellungnahmefrist. Der Bundeskanzlei, als zentrale Koordinationsstelle des Vernehmlassungsverfahrens,559 obliegt die zeitliche Anordnung der einzelnen Vernehmlassungen und die Information des Bundesrates, der eidgenössischen Räte, der Kantone, der politischen Parteien und der Medien hierüber. Eine elektronische Liste der geplanten Vernehmlassungen wird halbjährlich durch die Bundeskanzlei veröffentlicht.560 Nach der Planungsphase schließt sich die Vorbereitung des konkreten Vernehmlassungsverfahrens durch das zuständige Departement oder die Bundeskanzlei beziehungsweise bei einem parlamentarischen Erlassentwurf durch die parlamentarische Kommission und die diese unterstützenden Parlamentsdienste an.561 Die parlamentarische Kommission kann hierfür im Einvernehmen mit dem zuständigen Department oder der Bundeskanzlei Dienststellen der Bundesverwaltung beiziehen.562 In der Vorbereitungsphase wird der Antrag an den Bundesrat 557

Art. 11 Abs. 1 VlG. Betrifft der Gesetzesentwurf die Stellung, Organisation oder Verwaltung des Bundesgerichts oder einer anderen richterlichen Behörde des Bundes werden diese zusätzlich vor Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens im Wege einer sog. Vorvernehmlassung parallel zur verwaltungsinternen Ämterkonsultation angehört, vgl. Art. 11 Abs. 2 VlG; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 8., Rn. 86. 558 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 8., Rn. 84. 559 Vgl. Art. 5 Abs. 3 VlG, Art. 4 Abs. 3, Art. 5, Art. 12, Art. 13, Art. 14 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und 2 VlV. Siehe umfassend auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 IV. 3., Rn. 23 ff. Die Bundeskanzlei ist die allgemeine Stabsstelle des Bundesrates, vgl. Art. 179 Satz 1 BV. 560 Auf der Internetseite der schweizerischen Bundesbehörden findet sich nach Jahren sortiert eine Auflistung der geplanten, laufenden und abgeschlossenen Vernehmlassungen mit den zugehörigen Dokumenten, vgl. http://www.admin.ch/bundesrecht/pc/ index.html?lang=de (letzter Abruf am 25.03.2014). Vgl. zum Ganzen Art. 3, 4, 5 VlV. 561 Vgl. Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VlG. Zur Unterstützung durch die Parlamentsdienste vgl. Art. 64 Abs. 1 ParlG und Sägeser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 6 Rn. 24. 562 Art. 6 Abs. 2 Satz 2 VlG; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 6 III. 3., Rn. 25 ff. Siehe zur Vorbereitung der Vernehmlassungen Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 VlG.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

beziehungsweise die parlamentarische Kommission zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens vorbereitet.563 Hierzu wird der Antragsentwurf samt der dem Antrag später beiliegenden Vernehmlassungsunterlagen in die verwaltungsinterne Ämterkonsultation gegeben, das heißt, die Departemente, das Bundesamt für Justiz, die Eidgenössische Finanzverwaltung und der Rechtsdienst der Bundeskanzlei sowie weitere im Einzelfall interessierte Verwaltungseinheiten werden zur Stellungnahme eingeladen.564 Das Ämterkonsultationsverfahren dient dazu, den Erlassentwurf, der anschließend in die Vernehmlassung gegeben werden soll, im Vorfeld verwaltungsintern zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren.565 Sodann wird der Antrag des federführenden Departements oder der Bundeskanzlei auf Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens unter den Departementen im Rahmen des sogenannten Mitberichtsverfahrens abgestimmt, über den der Bundesrat dann im Anschluss beschließt.566 b) Eröffnung und Durchführung Auf Antrag der Bundeskanzlei oder des Departements eröffnet der Bundesrat das Vernehmlassungsverfahren über die Erlassentwürfe, die von der Bundesverwaltung ausgearbeitet worden sind. Handelt es sich um einen von einer parlamentarischen Kommission ausgearbeiteten Erlassentwurf, so ist diese Kommission zuständig zur Eröffnung des Verfahrens.567 Im Eröffnungsantrag an den Bundesrat führt das Departement oder die Bundeskanzlei aus, warum im vorliegenden Fall ein Vernehmlassungsverfahren durchzuführen ist und legt gegebenenfalls die Gründe dar, wenn von der vorgesehenen Form und/oder Frist abgewichen werden soll.568 Dem Eröffnungsantrag liegen zudem sämtliche Vernehmlassungsunterlagen, insbesondere die Adressatenliste bei.569 Die Entscheidung über Teilnehmer, Form, Frist, Gegenstand und Begründung des konkreten Vernehmlassungsverfahrens trifft damit die eröffnende Bundesbehörde570. Der Umstand, dass das Vernehmlassungsverfahren durch die Regierung oder eine parlamentarische Kommission eröffnet wird, spiegelt die Bedeutung des Verfahrens wider und zeigt, 563

Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 6 II. 1., Rn. 8. Siehe zum Ämterkonsultationsverfahren die Ausführungen im Gesetzgebungsleitfaden, S. 51 ff. und Art. 4 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV), SR 172.010.1. 565 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 6 II. 1., Rn. 10. 566 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 6 II. 1., Rn. 11. Siehe zum Mitberichtsverfahren: Gesetzgebungsleitfaden, S. 53 ff. und die Ausführungen in Kapitel C. I. 3. a) bb). 567 Die Eröffnungskompetenzen ergeben sich aus Art. 1 Abs. 2, Art. 5 Abs. 1 und 2 VlG; Art. 6 VlV. 568 Vgl. Art. 6 VlV. 569 Vgl. Art. 7 Abs. 1, 2 VlV. 570 Unter Bundesbehörden versteht die Schweizerische Bundesverfassung „alle Träger staatlicher Funktionen in der Zuständigkeit der Eidgenossenschaft“, Tschannen, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender, Kommentar, Art. 164 BV Rn. 30. 564

V. Das Verfahren im Einzelnen

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dass es sich hierbei nicht um ein bloßes „Instrument von Verwaltungsstellen“ handelt.571 In der Praxis werden die weitaus meisten Vernehmlassungen durch den Bundesrat eröffnet, die Anzahl der Eröffnungen durch eine parlamentarische Kommission betrug von 2000 bis 2005 gemessen an der Gesamtanzahl der eröffneten Vernehmlassungen im Durchschnitt nur 11 %.572 Beschließt der Bundesrat die Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens, so informiert die Bundeskanzlei die Medien von der Eröffnung des Verfahrens, nimmt die Vernehmlassung in die von ihr geführte elektronische und öffentlich zugängliche Liste573 auf und gibt die Eröffnung im Bundesblatt bekannt, in dem auch die Vernehmlassungsfrist und die Adresse für den Bezug der Vernehmlassungsunterlagen veröffentlicht werden.574 In der Praxis hat es sich zudem eingebürgert, auch über den wesentlichen Inhalt der Vorlage zu informieren.575 Betrifft die Eröffnungsentscheidung des Bundesrates einen Verordnungsentwurf werden auch die eidgenössischen Räte von der Bundeskanzlei informiert.576 Die zuständige parlamentarische Kommission kann dann verlangen, dass ihr der Verordnungsentwurf, soweit es ein wichtiger ist, zur Konsultation unterbreitet wird.577 Mit dem Eröffnungsbeschluss beauftragt der Bundesrat die Bundeskanzlei oder das zuständige Departement, welche das Vernehmlassungsverfahren bereits vorbereitet haben, mit der Durchführung des Verfahrens.578 Wird das Vernehmlassungsverfahren durch die zuständige parlamentarische Kommission eröffnet, obliegt dieser auch die Verfahrensdurchführung. Die Durchführung des Verfahrens, das heißt die Vollziehung des Eröffnungsbeschlusses,579 umfasst sämtliche Schritte von der Versendung der Vernehmlassungsunterlagen bis zur Zusammenstellung der eingehenden Stellungnahmen und 571

Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 1., Rn. 8; Art. 1 III. 7., Rn. 44. Dieser Berechnung liegt die statistische Erfassung der eröffneten Vernehmlassungen in den Jahren 2000 bis 2005 bei Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 IV. 5., Rn. 31 Tabelle 4 zugrunde. 573 Abrufbar unter http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/pendent.html (letzter Abruf am 25.03.2014). Diese Liste führt die eröffneten Vernehmlassungen auf, beschreibt den jeweiligen Vernehmlassungsgegenstand und verweist auf die eröffnende und durchführende Behörde, die Form und Frist des Verfahrens und die Vernehmlassungsunterlagen. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 IV. 4., Rn. 38. 574 Art. 5 Abs. 3 VlG, Art. 13 VlV, Art. 12 Abs. 1 und 3 VlV. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 II. 1., Rn. 16. Siehe hierzu als Beispiel die Bekanntmachung zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes vom 4. Dezember 2012, abgedruckt unter Kapitel J. III. 1. 575 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 IV. 4., Rn. 37. 576 Art. 12 Abs. 2 VlV. 577 Art. 151 Abs. 1 ParlG. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 II. 1., Rn. 17. 578 Vgl. Art. 6 Abs. 1 VlG. 579 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 6 II. 2., Rn. 19. 572

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

der Vorbereitung der Entscheidung über das weitere Vorgehen.580 Die Vernehmlassungsunterlagen, das heißt die Dokumente, die in die Vernehmlassung gegeben werden,581 werden an die von Amts wegen eingeladenen Vernehmlassungsadressaten – im Hinblick auf die Kantone an die Kantonsregierungen –582 versandt und darüber hinaus von der Bundeskanzlei unmittelbar nach dem Eröffnungsbeschluss des Bundesrates in elektronischer Form für die Öffentlichkeit zugänglich gemacht.583 Durch die Bekanntgabe der Eröffnung jeder Vernehmlassung und der Bereitstellung der Vernehmlassungsunterlagen für die Öffentlichkeit wird sichergestellt, dass sich tatsächlich – wie rechtlich gewährleistet – jede Person und jede Organisation, auch wenn sie nicht persönlich eingeladen worden sind, beteiligen kann.584 Die Vernehmlassungsunterlagen umfassen den jeweiligen Erlassentwurf, auch als Vernehmlassungsvorlage bezeichnet, einen erläuternden Bericht, ein Begleitschreiben und die Liste mit den ständigen, von Amts wegen eingeladenen Vernehmlassungsadressaten und den im Einzelfall bestimmten interessierten Kreise.585 Als Vernehmlassungsvorlage wird der eigentliche Entwurf über den neu zu erlassenden oder zu ändernden Erlass bezeichnet. Das Begleitschreiben orientiert über den Gegenstand und den Ablauf des Verfahrens, es weist auf den Eröffnungsbeschluss hin, nennt die Vernehmlassungsfrist und die Form des Verfahrens einschließlich der Adresse für den Bezug der Vernehmlassungsunterlagen. Mitunter finden sich in dem Begleitschreiben bereits Auszüge zu den wesentlichen Punkten der Vernehmlassungsvorlage.586 Der erläuternde Bericht schließlich legt die Grundzüge der Vernehmlassungsvorlage dar, begründet und bewertet diese und befasst sich mit der Umsetzung und den Auswirkungen der Vorlage.587 c) Form und Fristen Nach Erhalt der Vernehmlassungsunterlagen haben die Vernehmlassungsteilnehmer drei Monate Zeit zu der Vorlage Stellung zu nehmen.588 Fristbeginn ist 580

Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (552). VVl 2004, 533 (555). 582 Vgl. Art. 9 Abs. 2 VlV. 583 Vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. a VlG; Art. 14 VlV. Die betreffende Internetseite lautet 584 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 IV. 4., Rn. 33 m.w. N. Siehe auch Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (467), der darauf hinweist, dass eine Ausdehnung des Verfahrens auf immer mehr Vernehmlassungsteilnehmer zu einer Abwertung der Konsultation führen könne. 585 Vgl. Art. 7 Abs. 2 VlV. 586 Vgl. zum Ganzen Art. 9 VlV. Siehe hierzu als Beispiel die Begleitschreiben vom 21. November 2012 zum Vernehmlassungsverfahren zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, abgedruckt unter Kapitel J. III. 3. 587 Art. 8 VlV. 588 Vgl. Art. 7 Abs. 2 Satz 1 VlG. Nach der Änderung des Vernehmlassungsgesetzes in 2014 handelt es sich bei den 3 Monaten nun um eine Mindestfrist, vgl. Art. 7 Abs. 3 581

V. Das Verfahren im Einzelnen

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der Tag des Eröffnungsbeschlusses, an dem auch die Information über die Eröffnung und die Veröffentlichung der Vernehmlassungsunterlagen erfolgen.589 Die Vernehmlassungsfrist wird angemessen verlängert, wenn diese Ferien- oder Feiertage umfasst oder Inhalt und Umfang der Vorlage es erfordern.590 In Dringlichkeitsfällen kann die Frist ausnahmsweise verkürzt werden.591 Hierbei muss es sich um außerordentliche Umstände handeln, die eine zeitliche Verzögerung des Vorhabens nicht dulden. Dies ist beispielsweise bei dringlich erklärten Bundesgesetzen im Sinne des Art. 165 BV oder bei laufenden Verhandlungen zu einem Völkerrechtsvertrag der Fall.592 Statistische Erhebungen zeigen, dass die Anzahl der Fälle, in denen die Vernehmlassungsfrist verkürzt wurde, gering ist und beispielsweise von 2000 bis 2005 im Verhältnis zu der Anzahl der eröffneten Vernehmlassungen im Durchschnitt ungefähr 26 % betrug.593 Das Vernehmlassungsverfahren wird in der Regel schriftlich durchgeführt, das heißt die Vernehmlassungsunterlagen liegen in Papierform oder elektronischer Form vor und die Stellungnahmen sind in gleicher Form einzureichen.594 In Ausnahmefällen kann das Verfahren ganz oder teilweise „konferenziell“, das heißt mündlich, durchgeführt werden.595 Über diese Durchführung, die auch gruppenweise erfolgen kann, ist Protokoll zu führen, welches nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist öffentlich zugänglich ist.596 Die Gelegenheit dennoch schriftlich Stellung zu nehmen, darf nicht verwehrt werden, um den Teilnehmerkreis nicht auf die eingeladenen Akteure zu verengen.597 Beide Verfahrensformen, das mündliche und das schriftliche Vernehmlassungsverfahren haben ihre Vor- und Nachteile.598 Während das mündliche Verfahren von der gleichzeitigen Anwesenheit der Vernehmlassungsteilnehmer und Satz 1 VlG in der Fassung vom 26. September 2014, BBl 2014, 7267 (7269) und unten Kapitel E. V. 5. 589 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 III. 2., Rn. 16. 590 Art. 7 Abs. 2 Satz 2 VlG. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 III. 3., Rn. 19 ff. 591 Art. 7 Abs. 3 lit. a VlG. 592 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 IV. 4., Rn. 25, 26. Siehe zu den Besonderheiten eines dringlich erklärten Bundesgesetzes Biaggini, BV-Kommentar, Art. 165 BV Rn. 1 ff. 593 Vgl. die statistische Auswertung bei Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 IV. 5., Rn. 31, Tabelle 4. 594 Vgl. Art. 7 Abs. 1 VlG; Art. 14, 15 VlV. 595 Art. 7 Abs. 3 lit. b VlG. 596 Vgl. Art. 7 Abs. 4, Art. 9 Abs. 1 lit. b VlG, Art. 17 Abs. 1 VlV. 597 Art. 17 Abs. 2 VlV; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 IV. 6., Rn. 37. Nach Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 98 zieht ein rein mündliches Verfahren ohne die Gelegenheit zu schriftlichen Stellungnahme eine Verkleinerung des Adressatenkreises nach sich. 598 Vgl. hierzu eingehend Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 IV. 6., Rn. 36 m.w. N.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

der durchführenden staatlichen Stellen und damit von der Unmittelbarkeit der Kommunikation und des Austausches von Argumenten profitiert,599 spricht für das schriftliche Verfahren die Fixierung der Standpunkte und damit die Möglichkeit ihrer Dokumentation und Wiedergabe sowie die Abgabe von intern abgeklärten, abgewogenen und durchdachten Meinungen.600 Übereinstimmend wird das schriftliche Verfahren vor allem bei großen und umfangreichen Vernehmlassungsverfahren für geeignet erachtet.601 In der Praxis bilden die schriftlichen Vernehmlassungsverfahren die übergroße Mehrheit der insgesamt durchgeführten Vernehmlassungen. In 2000 bis 2005 betrug der Anteil „konferenziell“ durchgeführte Vernehmlassungen des Bundesrates durchschnittlich nur 4,6 %, die parlamentarische Kommission führte in dieser Zeit ausschließlich schriftliche Vernehmlassungen durch.602 Nach einer Untersuchung der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle betrug der Anteil „konferenziell“ durchgeführter Vernehmlassungsverfahren in der Zeit von 2005 bis 2010 nur marginale 2 %.603 d) Interne Ausarbeitung der Vernehmlassungen Ob das Vernehmlassungsverfahren seinen Zweck, das betreffende Vorhaben auf seine sachliche Richtigkeit, Vollzugstauglichkeit und Akzeptanz des Vorhabens zu überprüfen, erfüllen kann, hängt wesentlich auch von der inhaltlichen Qualität der Stellungnahmen und ihrer Repräsentativität ab.604 599 Flückiger, Die Anhörung, S. 53; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 25; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 97; K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (780). Siehe auch die Interpellation Camponovo vom 7. März 1994 (94.3084), Amtl. Bull Nationalrat 1994, 1214 (1214 f.), die sich für ein mündliches Anhörungsverfahren (Hearing) oder eine gemeinsame Stellungnahme der Kantone aussprach. Bereits die parlamentarische Initiative Müller-Aargau vom 18. Dezember 1986 (86.243) (siehe hierzu Kapitel E. II. 5. a) wollte das mündliche („konferenzielle“) Verfahren als Regelfall einführen und erhoffte sich davon eine zeitliche und verfahrenstechnische Straffung, vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (398 f.). 600 Flückiger, Die Anhörung, S. 53; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 25; Schröder, FS Armbruster, S. 381 (388); Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (404) (405) (407); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 IV. 6., Rn. 42 weist darauf hin, dass es den Teilnehmern an „konferenziellen“ Verfahren oft an der nötigen Vertretungsmacht fehle und die Stellungnahmen damit nur geringfügiges Gewicht hätten. 601 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 25; Flückiger, S. 53; Schröder, FS Armbruster, S. 381 (388). 602 Vgl. die statistische Berechnung bei Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 IV. 6., Rn. 48, Tabelle 5. 603 Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2384); Andereggen, LeGes 2012, 45 (51). 604 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 50; Sägesser, in: ders. (Hg.), Bundesbehörden, Art. 147 Rn. 110; Buser, ZBl 85 (1984), 145 (155 f.); Flückiger, Die Anhörung, S. 120; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 76; Bericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle zuhanden der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates vom 9. Juni 2011, Evaluation der Anhörungs- und Vernehmlassungspraxis des Bundes, BBl 2011, 2361 (2363), im Folgenden zitiert als Evaluationsbericht. Siehe

V. Das Verfahren im Einzelnen

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Das Vernehmlassungsrecht selbst enthält keine Vorgaben zur Entstehung und Ausarbeitung der einzelnen Stellungnahmen.605 Es schreibt insbesondere auch nicht vor, dass die Stellungnahmen repräsentativ sein müssen. Die Vernehmlassungsteilnehmer sind daher in ihrer „organisationsinternen Meinungsbildung“ 606 nicht beschränkt, können frei über den Inhalt ihrer Stellungnahmen entscheiden und bestimmen, durch wen und in welchem Verfahren sie erstellt werden.607 aa) Kantone Da jeder Kanton nach seinem Ermessen darüber entscheidet, wie er seine Stellungnahme ausarbeitet und verabschiedet, variiert die Ausarbeitungspraxis von Kanton zu Kanton.608 Auch innerhalb eines Kantons ist das interne Verfahren je nach Bedeutung und Umfang der Vernehmlassungsvorlage unterschiedlich stark ausdifferenziert.609 Besonders groß sind die Unterschiede bei der Vorbereitung der Stellungnahme, hier reicht die Bandbreite von der Erstellung der Stellungnahme durch eine Einzelperson, über den Einsatz einer Arbeitsgruppe bis zur Beteiligung verwaltungsinterner und -externer Stellen.610 Insgesamt lassen sich bei der internen Ausarbeitung zwei grobe Phasen unterscheiden, die Vorbereitung und Erstellung der Stellungnahme einerseits sowie deren anschließende Beratung und Verabschiedung andererseits.611

auch Eichenberger„ in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (323); K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 774 (785); Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (405). 605 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 67; H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (396); Buser, documenta 1976, 10 (11) und ders., ZBl 85 (1984), 145 (155). Hingegen hat die Schweizerische Staatsschreiberkonferenz, eine kantonale Fachdirektorenkonferenz, bereits 1976 Empfehlungen zu Fragen der Rechtssetzung im Bund ausgearbeitet, darunter auch zu Fragen der Ausarbeitung kantonaler Stellungnahmen, vgl. ZBl 78 (1977), 16 (20). Diese Empfehlungen besitzen jedoch keine Rechtsverbindlichkeit, vgl. Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 53; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 34, 35, 113. 606 Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (237). 607 Vgl. Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 52; Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (234); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 31, 34; Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 306; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 68 Fn. 2 und Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (31) sprechen sich für eine Pflicht der Vernehmlassungsteilnehmer aus, die Art und Weise des Zustandekommens ihrer Stellungnahme darzulegen. 608 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 31; Buser, ZBl 85 (1984), 145 (155). 609 Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (235). Siehe auch Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 36. 610 Vgl. Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (235), der bei der Beteiligung interner Verwaltungsakteure von kantonalen Mitberichtsverfahren spricht und im Fall des Einbezugs von externen Akteuren von internen Vernehmlassungsverfahren. Siehe auch Hoby, Die Stellung der Kantone, S. 19 f., 27 f. 611 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 67; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 31 f.; Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (235).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

(1) Vorbereitung und Erstellung der Stellungnahme Die Vorbereitung der Stellungnahme beginnt mit dem Eingang der versendeten Vernehmlassungsunterlagen bei der Kantonsregierung.612 Das zuständige kantonale Departement oder – in selteneren Fällen – eine mit Verwaltungsangehörigen, Sachverständigen und Interessenvertretern besetzte Arbeitsgruppe erhalten sodann den Auftrag, die Stellungnahme vorzubereiten.613 Während insbesondere in den kleineren Kantonen die Stellungnahme häufig nur durch eine einzelne Person, den zuständigen Verwaltungsbeamten ausgearbeitet wird, konsultieren die größeren Kantone oftmals kantonale Verwaltungsstellen und Ämter und mitunter auch verwaltungsexterne Akteure wie kantonale Parteien, Verbände und Organisationen.614 In letzterem Fall spricht man dann von einem internen beziehungsweise kantonalen Vernehmlassungsverfahren.615 Die Beteiligung verwaltungsinterner und -externer Stellen ist jedoch stark abhängig vom Umfang und 612 Vgl. Art. 9 Abs. 2 VlV; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 32. In einigen Kantonen wird die kantonale Regierung mit Regierungsrat bezeichnet, vgl. beispielsweise § 87 KV Aargau, SR 131.227, Art. 84 KV Bern, SR 131.212; in anderen Kantonen existiert die Bezeichnung Staatsrat, vgl. Art. 68 KV Neuchâtel, SR 131.233, Art. 65 KV Tessin, SR 131.229. 613 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 32, 38; Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (240). 614 Nach Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (239), der den internen Ausarbeitungsprozess zu fünf sehr bedeutenden Vernehmlassungsvorlagen im Zeitraum von 1971 bis 1975 untersuchte, beträgt der Anteil der in den kleinen Kantonen wie Appenzell Innerrhoden, Nidwalden und Schwyz von einer Einzelperson ausgearbeiteten Stellungnahmen 36 %, in 30 % der untersuchten Fällen führten auch die kleineren Kantone verwaltungsinterne Konsultationen durch. Siehe auch Hoby, Die Stellung der Kantone, S. 27, dessen Untersuchung 1975 ergab, dass die überwiegende Mehrheit der Kantone immer, zumindest jedoch in wichtigen Angelegenheiten ein verwaltungsinternes Mitberichtsverfahren durchführte. Vgl. auch Geiger, Konsultation der Kantone, S. 35 f.; Schumann, Das Regierungssystem der Schweiz, S. 139; Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 18 f.; Sager, LeGes 1999, 53 (56). Kritisch zur Ausarbeitung einer Stellungnahme durch eine Einzelperson äußern sich H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (406); Eichenberger, Oberste Gewalt, S. 208 f.; Flückiger, Die Anhörung, S. 118; Kocher, Verbandseinfluss, S. 200; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 39 f. weist jedoch relativierend darauf hin, dass auch in diesen Fällen verwaltungsinterne Konsultationen und gewisse Vorabklärungen mit kantonalen Interessen vorgenommen werden. Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 74 ist der Ansicht, dass auch kleinere Gremien durch die richtige Besetzung repräsentative Stellungnahmen ausarbeiten können und bestimmte Zwecke wie die Vollzugstauglichkeit keine umfassende Beteiligung externer Akteure erforderten. 615 Nach Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (239) (251) führten die größeren Kantone wie Zürich, Basel-Land und Solothurn in über 50 % der untersuchten Fälle verwaltungsinterne Konsultationen und Vernehmlassungen verwaltungsexterner Akteure durch. Überwiegend wurden hierbei aber nur organisierte Akteure konsultiert, nur in 11 Prozent der Fälle hörten die Kantone auch Einzelpersonen an. Geiger, Konsultation der Kantone, S. 37 stützt sich hingegen auf Auskünfte bei den einzelnen Staatskanzleien, wonach kantonsinterne Vernehmlassungsverfahren nur ausnahmsweise durchgeführt werden. Zu diesem Ergebnis kam auch Hoby, Die Stellung der Kantone, S. 27, in seiner Befragung vertraten die meisten Kantone die Ansicht, die Stellungnahme sei ohne Konsultation von Interessengruppen zu erfolgen.

V. Das Verfahren im Einzelnen

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Gegenstand der Vernehmlassungsvorlage, der Vernehmlassungsfrist und der Größe des Kantons beziehungsweise seinen personellen Verwaltungsressourcen.616 Im Kanton Bern ist beispielsweise vorgesehen, dass ein Vernehmlassungsverfahren im Rahmen der Vorbereitung der kantonalen Stellungnahme durchgeführt werden kann, wenn die Tragweite der Vernehmlassungsvorlage oder die besonderen Umstände es gebieten.617 Diese Ergebnisse bestätigen sich in einer vom mir im April 2014 unter den 26 Kantonen und der Konferenz der Kantonsregierungen durchgeführten Umfrage.618 Bei den sieben Kantonen, die an der Umfrage teilnahmen,619 werden die Stellungnahmen am häufigsten durch eine Einzelperson ausgearbeitet. Auch verwaltungsinterne Mitberichtsverfahren werden häufig durchgeführt. Im Durchschnitt wurden kantonsinterne Vernehmlassungsverfahren wie auch interne Arbeitsgruppen weniger häufig durchgeführt beziehungsweise eingesetzt.620 Dies gilt auch für die Koordination mit anderen Kantonen. Sehr selten werden zudem externe Studien zur Vorbereitung der Stellungnahme eingeholt. Die Konferenz der Kantonsregierung gab an, dass die Ausarbeitung der Stellungnahme durch eine Einzelperson, der Einsatz interner Arbeitsgruppen und die Koordination mit anderen Kantonen die größte Rolle spielen. Als entscheidend für die Art und Weise und den Umfang der Ausarbeitung der Stellungnahme bezeichneten die befragten Kantone die Wichtigkeit der Vernehmlassungsvorlage und ihre Betroffenheit. Von Bedeutung sind ebenfalls die verfügbaren personellen Ressourcen und die eigene Fachkompetenz. Als weniger wichtig stuften die Kantone die Dauer der Vernehmlassungsfrist und die Anzahl anderer laufender Vernehmlassungsverfahren ein. Ob die Konsultation verwaltungsexterner Akteure wie kantonaler Parteien und Verbände im Rahmen der Vorbereitung kantonaler Stellungnahmen nützlich ist, wird teilweise sehr unterschiedlich gesehen. Während einige Stimmen der Ansicht sind, dass solche Konsultationen, insbesondere kantonsinterne Vernehmlassungsverfahren, die Repräsentativität, das Gewicht und die Aussagekraft einer 616 Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (240 f.); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 36; Evaluationsbericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle, BBl 2011, 2361 (2363); Empfehlung 221 und 222 der Schweizerischen Staatsschreiberkonferenz vom 17.09.1976, ZBl 78 (1977), 16 (20). 617 Vgl. Art. 5 Abs. 3 lit. a der Verordnung über das Vernehmlassungs- und Mitberichtsverfahren vom 26.06.1996, BSG 152.025. 618 Vgl. die in Kapitel J. IV. dargestellten Ergebnisse der Umfrage. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf die diesbezüglichen Angaben. 619 Dies waren die Kantone Glarus, Zug, Schaffhausen, Appenzell Ausserrhoden, St. Gallen, Graubünden und Aargau. 620 In den Kantone Aargau und Glarus werden kantonsinterne Vernehmlassungsverfahren – zusammen mit der Einholung externer Studien – am wenigsten häufig durchgeführt. Hingegen gaben die Kantone Zug und Graubünden an, kantonsinterne Vernehmlassungsverfahren sehr häufig beziehungsweise häufig durchzuführen.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Stellungnahme erhöhen können,621 weisen andere darauf hin, dass dieser Effekt in der Praxis nicht immer erreicht werden kann. Da der Zeitraum für die Durchführung eines kantonsinternen Vernehmlassungsverfahrens durch die vorgegebene Vernehmlassungsfrist sehr begrenzt ist, können in der Regel nicht alle, sondern nur einige wenige, gut organisierte Interessen beteiligt werden. Hierdurch besteht die Gefahr, dass die kantonale Stellungnahme den Sonderinteressen einiger Verbände und Parteien zusätzlichen Ausdruck verleiht und die ausgewogene Repräsentation spezifisch kantonaler Interessen in den Hintergrund gerät.622 (2) Beteiligung der kantonalen Parlamente und des Kantonsvolks Die entsprechend ausgearbeitete Stellungnahme wird anschließend der Kantonsregierung zur Beratung übergeben. Bevor diese die Stellungnahme verabschiedet und einreicht,623 wird regelmäßig noch das kantonale Parlament beteiligt.624 In den meisten Kantonen entscheidet hierbei das Parlament selbst, in welchen Fällen es zu den Vernehmlassungen Stellung nehmen will.625 Im Kanton 621 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 68; Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 306, die aber darauf hinweisen, dass damit eine Angabe der konsultierten Stellen in der Stellungnahme einhergehen müsste. 622 Vgl. Geiger, Konsultation der Kantone, S. 37. Nach Flückiger, Die Anhörung, S. 119 f. besteht die Gefahr, dass sich die kantonale Stellungnahme in der bloßen Wiederholung verbandlicher Stellungnahmen erschöpft, vor allem dann, wenn die Stellungnahme durch eine einzelne Person ausgearbeitet wird. Buser, ZBl 85 (1984), 145 (155) ist der Ansicht, dass die kantonale Vernehmlassung primär die Sicht der Kantone als politisch verantwortliche Behörde wiedergeben soll. 623 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 43; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 36; Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte, § 31 V 1, Rn. 1969. Die Zuständigkeit der Kantonsregierung zur Abgabe der Stellungnahme ist in vielen Kantonsverfassungen verankert, vgl. stellvertretend Art. 90 lit. e KV Bern, SR 131.212; Art. 82 Abs. 1 lit. d KV Solothurn, SR 131.221; Art. 70 lit. i KV Tessin. Im Kanton Neuchâtel gibt der Grosse Rat, das kantonale Parlament, die Stellungnahme zur Errichtung einer Atomanlage ab, vgl. Art. 61 Abs. 1 lit. b KV Neuenburg, SR 131.233, in den übrigen Fällen liegt die Zuständigkeit zur Beantwortung der Vernehmlassungen bei der kantonalen Regierung, die hierbei allfällige Stellungnahmen des Grossen Rates berücksichtigt, vgl. Art. 74 lit. c KV Neuenburg, SR 131.233. 624 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 37 ff.; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 45; Saladin, ZSR 103 (1984) II, 431 (512). Zur Mitwirkung des Parlaments vgl. Art. 90 lit. e KV Bern, SR 131.212; Art. 82 Abs. 1 lit. c KV Aargau, SR 131.227; Art. 76 Abs. 1 lit. h KV Solothurn, SR 131.221; Art. 61 Abs. 1 lit. b, c KV Neuchâtel, SR 131.233. Im Kanton Zürich werden die Stellungnahmen der kantonalen Regierung dem Kantonsrat, dem kantonalen Parlament, mitgeteilt, vgl. Art. 71 Abs. 1 lit. g KV Zürich, SR 131.211. 625 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 37 vgl. exemplarisch Art. 76 Abs. 1 lit. h KV Solothurn, SR 131.221. Eine Ausnahme bildet hierbei das Kanton Tessin, hier obliegt es der Kantonsregierung, dem Staatsrat, zu entscheiden, ob es besonders wichtige Vorlagen dem Grossen Rat, dem kantonalen Parlament unterbreitet, vgl. Art. 70 lit. i KV Tessin, SR 131.229.

V. Das Verfahren im Einzelnen

243

Jura ist der Große Rat sogar verpflichtet zu Vernehmlassungen der Kantonsregierung in wichtigen Bundesangelegenheiten Stellung zu nehmen.626 Diese Mitwirkung des Parlaments hat regelmäßig einen rein konsultativen Charakter.627 Im Kanton Bern besteht jedoch die Möglichkeit, dass das Parlament eine eigene Stellungnahme ausarbeitet, die Kantonsregierung ist dann an diese gebunden.628 Auch das Volk kann vor Abgabe der kantonalen Stellungnahme beteiligt werden, indem zu der Vernehmlassung eine Volksabstimmung durchgeführt wird. In diesen Fällen wird die Stellungnahme vorher durch das Parlament beraten, da ein Referendum über eine Vernehmlassung der Kantonsregierung systemwidrig wäre.629 Aufgrund der kurz bemessenen Vernehmlassungsfrist werden solche Referenden jedoch nur in regional oder national bedeutenden Fällen, beispielsweise bei der Errichtung von Atomanlagen,630 durchgeführt.631 Solche Volksabstimmungen haben wie auch die Stellungnahme selbst nur eine konsultative Wirkung und sind für die die Vernehmlassung durchführende Bundesbehörde rechtlich unverbindlich.632 Gleichwohl sind sie geeignet, die Aussagekraft der kantonalen Stellungnahme zu verstärken.633 (3) Koordination mit anderen Kantonen Schließlich umfasst die Gestaltungsfreiheit der Kantone bei der Ausarbeitung ihrer Stellungnahmen auch die freie Entscheidung darüber, ob sie eine Stellungnahme einzeln, in Koordination mit anderen Kantonen oder eine gemeinsame, 626

Vgl. Art. 84 lit. n KV Jura, SR 131.235; Saladin, ZSR 103 (1984) II, 431 (512). Geiger, Konsultation der Kantone, S. 44 f. 628 Vgl. Art. 90 lit. e Satz 2 KV Bern, SR 131.212; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 37. 629 Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte, § 31 V 1 Rn. 1969. Im Kanton Nidwalden stimmt das Volk jedoch über die Stellungnahme des Regierungsrates ab, soweit sie sich auf Atomanlagen, insbesondere Lagerstätten für radioaktive Abfälle, und sie vorbereitende Handlungen auf dem Gebiete des Kantons beziehen, vgl. Art. 52 Nr. 5 KV Nidwalden, SR 131.216.2. Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 38. 630 In einigen Kantonen unterstehen Stellungnahmen im Bereich des Baus von Atomanlagen dem obligatorischen Referendum, vgl. stellvertretend Art. 57 Abs. 1 lit. d KV Glarus, SR 131.217; Art. 83 Abs. 1 lit. d KV Waadt, SR 131.231, oder dem fakultativen Referendum, vgl. Art. 42 Abs. 3 lit. d KV Neuenburg, SR 131.233. Im Kanton Zürich sind die Grundzüge einer Stellungnahme dem fakultativen Referendum unterstellt, wenn der Vernehmlassungsvorlage grundlegende Bedeutung zukommt, wenn diese sich langfristig auf die allgemeinen Lebensgrundlagen auswirkt und keinem Referendum auf Bundesebene unterstellt ist, vgl. Art. 33 Abs. 1 lit. f KV Zürich, SR 131.211. Siehe zum Ganzen auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 38. 631 Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte, § 31 V 1 Rn. 1969, 1970 S. 785. 632 Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte, § 31 V 1 Rn. 1970, S. 785; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 39. 633 Saladin, ZSR 103 (1984), 431 (512); Hangartner/Kley, Die demokratischen Rechte, § 31 V 1 Rn. 1970; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 39. 627

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

interkantonale Stellungnahme abgeben wollen.634 Eine wichtige Rolle bei der Koordination kantonaler Stellungnahmen spielen die vielfältigen interkantonalen Regierungskonferenzen, insbesondere die Konferenz der Kantonsregierungen, die in der Praxis neben den Kantonen ständig zur Stellungnahme eingeladen wird.635 Die Konferenz der Kantonsregierungen kann eine eigene Stellungnahme oder nach entsprechender Beschlussfassung durch mindestens 18 Kantone eine gemeinsame Stellungnahme der Kantone erstellen. Auch bei Abgabe einer solchen gemeinsamen Stellungnahme sind die Kantone befugt, zusätzlich eine eigene Stellungnahme einzureichen.636 Der Vorteil koordinierter Stellungnahmen besteht darin, dass Divergenzen zwischen den einzelnen Stellungnahmen vermieden werden und gemeinsame Anliegen gegenüber den Positionen anderer Vernehmlassungsteilnehmer stärkeren Ausdruck finden.637 Andererseits können hierdurch auch spezifische Interessen eines einzelnen Kantons in den Hintergrund geraten und die Mitwirkung der kantonalen Parlamente umgangen werden.638 bb) Parteien, Verbände und interessierte Kreise Auch bei den anderen ständigen Vernehmlassungsteilnehmern ist der Ausarbeitungsprozess unterschiedlich stark ausdifferenziert und reicht von einer Erstellung durch einen einzelnen Referenten, Sekretär oder ein Vorstandsmitglied, über den Einsatz interner Arbeitsgruppen, die Befragung der Mitglieder sowie externer Personen und Organisationen bis zur Koordination mit anderen Parteien, Verbänden und Organisationen und Gremien.639 Bei einer anlässlich dieser Untersu634 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 42; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 35. 635 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 40 ff.; Hoby, Die Stellung der Kantone, S. 27; Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats vom 10. November 1997, BBl 1998 IV, 3787 (3795). In den 1970er und 1980er Jahren spielte die Koordination zwischen den Kantonen hingegen noch einer eher geringe Rolle, vgl. Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (239); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 43. Hoby, Die Stellung der Kantone, S. 27 prognostizierte bereits eine verstärkte Zusammenarbeit der Kantone. Vgl. allgemein zu den kantonalen Fachdirektorenkonferenzen, wozu auch die Konferenz der Kantonsregierungen zählt, und den regionalen Regierungskonferenzen Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 9 Rn. 882 ff. 636 Vgl. Art. 10 der Vereinbarung über die Konferenz der Kantonsregierungen vom 8.10.1993 in der Fassung vom 8.11.1993, Rechtsbuch Thurgau 172.2. 637 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 46. Siehe auch den Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats vom 10. November 1997, BBl 1998 IV, 3787 (3795); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 42. 638 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 5., Rn. 46; Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 306. 639 Die Untersuchung der Ausarbeitungspraxis zu fünf bedeutenden Vernehmlassungsvorlagen in der ersten Hälfte der 1970er Jahre ergab, dass die Stellungnahmen der Parteien und Verbände nur zu einem geringen Anteil durch Einzelpersonen ausgearbeitet wurden. Zudem führten Parteien und Verbände ebenso häufig wie die größeren Kantone interne Vernehmlassungen durch und setzten häufiger als die Kantone Arbeitsgrup-

V. Das Verfahren im Einzelnen

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chung durchgeführten Umfrage unter den in der Bundesversammlung vertretenen politischen Parteien und den gesamtschweizerischen Dachverbänden der Gemeinden, Städte und Berggebiete sowie der Wirtschaft gaben die sich beteiligenden Parteien640 an, dass die Stellungnahme am häufigsten durch eine Einzelperson ausgearbeitet werden. Unüblich sind dagegen Tagungen und Mitgliederversammlungen und auch die Koordination mit anderen Parteien spielt eine nur untergewichtige Rolle. Unterschiedlich fiel das Ergebnis hinsichtlich des Einsatzes interner Arbeitsgruppen, der Konsultation externer Organisationen und Personen und der Einholung externer Studien aus. Während bei der mitgliederstärksten Partei, der FDP, die Konsultation externer Akteure und die Einholung externer Studien eine große Rolle spielen, interne Arbeitsgruppen aber nur bei wichtigen oder komplexen Vorlagen eingesetzt werden, setzen die CVP und die Grünliberale Partei sehr häufig interne Arbeitsgruppen ein.641 Die EVP gab an, dass Stellungnahmen zu kleineren Vernehmlassungsvorlagen durch einen politischen Sekretär ausgearbeitet und in Absprache mit dem Präsidium eingereicht werden. Bei mittleren und größeren Vorlagen würden hingegen auch die für den jeweiligen Bereich kompetenten Mitglieder intern befragt. Generell würde zudem das Wissen fachlicher oder nahe stehender Organisationen beigezogen. Die FDP wies zudem darauf hin, dass jene parteiangehörigen Abgeordneten, die der später zuständigen parlamentarischen Kommission angehören, ebenfalls konsultiert werden. Bei den befragten gesamtschweizerischen Dachverbänden642 werden die Stellungnahmen im Durchschnitt am häufigsten durch eine Einzelperson ausgearbeitet. Auch interne Arbeitsgruppen werden mitunter eingesetzt. Eine nur untergewichtige Rolle spielen dagegen die Koordination mit anderen Verbänden, die pen ein und koordinierten ihre Stellungnahmen untereinander, vgl. Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (239) (244 f.). Nach dieser Untersuchung ist die interne Ausarbeitung einer Stellungnahme bei den bedeutenden Parteien und Verbänden im Gegensatz zu den Kantonen deutlich ausdifferenzierter, vgl. Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (249 f.). In den 1940er Jahren wurden die Vernehmlassungen hingegen hauptsächlich durch das Verbandssekretariat oder die zuständige Dienstabteilung ausgearbeitet, vgl. Eichenberger, Oberste Gewalt, S. 248. 640 An der durchgeführten Umfrage beteiligten sich 6 der 12 in der Bundesversammlung vertretenen Parteien, namentlich die Christlichdemokratische Volkspartei (CVP), die Evangelische Volkspartei der Schweiz (EVP), die FDP. Die Liberalen, die Grünliberale Partei (glp), die Schweizerische Volkspartei (SVP), die Sozialdemokratische Partei der Schweiz (SPS), vgl. hierzu Kapitel J. IV. Die nachfolgenden Angaben beziehen sich auf die Ergebnisse dieser Umfrage. 641 Bei der Grünliberalen Partei spielt aber die Einholung externer Studien eine ebenso große Rolle wie der Einsatz interner Arbeitsgruppen. 642 An der durchgeführten Umfrage, vgl. hierzu Kapitel J. IV., beteiligten sich der Schweizerische Städteverband, der Verband der Schweizer Unternehmen (economiesuisse), der Schweizerische Gewerbeverband, der Schweizerische Bauernverband, der Schweizerische Gewerkschaftsbund, der Kaufmännische Verband Schweiz und der Travail.Suisse. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf die Ergebnisse dieser Umfrage.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Konsultation externer Akteure, die Einholung externer Studien und Mitgliederversammlungen. Der Schweizerische Städteverband wies darauf hin, dass die interne Konsultation der Mitglieder die größte Rolle spiele. Je nach Bedeutung der Vernehmlassungsteilnehmer würden alle Mitgliedsstädte oder ein beschränkter Kreis befragt. Ausschlaggebend für den Umfang der partei- und organisationsinternen Willensbildung643 sind vor allem die Bedeutung der Vernehmlassungsvorlage und die Betroffenheit des jeweiligen Vernehmlassungsteilnehmers. Die gesamtschweizerischen Dachverbände gaben zudem an, dass die eigene Fachkompetenz und die Verfügbarkeit personeller Ressourcen eine wichtige Rolle spielten. Als weniger wichtig wurden die Dauer der Vernehmlassungsfrist und die Anzahl anderer laufender Vernehmlassungsverfahren eingestuft. Bei den befragten Parteien hat hingegen die Dauer der Vernehmlassungsfrist neben der Verfügbarkeit personeller Ressourcen größere Bedeutung für den Umfang der parteiinternen Willensbildung bei der Vorbereitung einer Stellungnahme. Im Gegensatz zu den Verbänden und vielfältigen Organisationen ist es für die Parteien, vor allem für die kleineren Parteien, schwerer regelmäßig, ausführlich und aufgrund einer umfassenden internen Willensbildung an den Vernehmlassungsverfahren teilzunehmen.644 1997 kündigte die Christlichdemokratische Volkspartei der Schweiz (CVP Schweiz) gar an, künftig nur noch zu Vernehmlassungsvorlagen von außerordentlich nationaler und parteipolitischer Bedeutung Stellung zu nehmen.645 Für diese Situation existieren vor allem zwei Gründe. Einerseits liegt der Tätigkeitsschwerpunkt der Parteien auf der Parlaments- und Regierungsarbeit,646 andererseits fehlen ihnen für eine umfassende Teilnahme an den Vernehmlassungen des Bundes schlichtweg die erforderlichen personellen und finanziellen Kapazitäten.647 Die Parteien in der Schweiz sind durch ihren stark dezentralisierten Aufbau nur schwach organisiert. Sie werden auf Bundesebene zudem nicht direkt durch den Staat finanziert und sind, der schweizerischen Tradition folgend, Milizorganisationen, das heißt, dass Parteiämter und -funktionen nebenberuflich wahrgenommen werden.648 Mitunter holen sich die 643 Siehe hierzu auch Kocher, Verbandseinfluss, S. 199 f.; K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (785); Kriesi, SJPW 19 (1979), 233 (256). 644 Vgl. auch Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (466). 645 Vgl. Schenk, Stellungnahmen – Stellungnahme CVP, LeGes 1997, 155 (168); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 6., Rn. 52; Kriesi, in: Thürer/Aubert/Müller (Hg.), Verfassungsrecht, § 26 Rn. 9. 646 Kriesi, Entscheidungsstrukturen, S. 30, 57; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 114, Fn. 33. 647 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 6., Rn. 50; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 115; Kriesi, Entscheidungsstrukturen, S. 57 im Hinblick auf die Teilnahme am Vorverfahren der Gesetzgebung. 648 Vgl. Kriesi, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 26 Rn. 9–11. Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 4 C. 2., S. 101; Ladner, in: Knoepfel u. a. (Hg.), Handbuch der Schweizer Politik, 14.1, S. 361, 362; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 6., Rn. 50. Die Parteien finanzieren sich vor allem über indirekte Förderungs-

V. Das Verfahren im Einzelnen

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Parteien deshalb auch Sachverstand aus der Verwaltung, der Wirtschaft und den Verbänden bei der Ausarbeitung ihrer Stellungnahmen ein.649 e) Kenntnisnahme, Gewichtung und Auswertung der Vernehmlassungen Nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist werden die eingegangenen Stellungnahmen durch das zuständige Departement oder die Bundeskanzlei, auf Seiten des Parlaments durch das Kommissionssekretariat zur Kenntnis genommen, gewichtet und ausgewertet.650 Während die Kenntnisnahme und Zusammenstellung der Stellungnahmen, der Vernehmlassungsergebnisse, öffentlich nachvollzogen werden kann, erfolgt die Gewichtung und Auswertung der Ergebnisse zunächst verwaltungsintern und wird erst durch die Botschaft des Bundesrates beziehungsweise den Bericht der parlamentarischen Kommission an die Bundesversammlung transparent.651 aa) Kenntnisnahme Die Vernehmlassungsteilnehmer haben einen Anspruch auf Kenntnisnahme ihrer Stellungnahmen.652 Um diesen zu erfüllen, stellt die zuständige Behörde den wesentlichen Inhalt der Stellungnahmen überblicksartig und frei von Wertungen in einem Ergebnisbericht zusammen, der dem Bundesrat vorgelegt wird, damit dieser davon Kenntnis nimmt und ihn nach Beschlussfassung über das weitere Vorgehen zur elektronischen Veröffentlichung durch die Bundeskanzlei freigibt.653 Ist das Vernehmlassungsverfahren „konferenziell“ durchgeführt worden, maßnahmen wie Fraktionsbeiträge und Zuschüsse zu Druck- und Versandkosten. Öffentliche Zuschüsse erhalten zudem die Fraktionen der Bundesversammlung, vgl. Kriesi, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 26 Rn. 11. Vgl. auch Imboden, Helvetisches Malaise, S. 25 allgemein: „Dem Schweizer ist das Milizsystem, der Gedanke des „Nebenamtes“ – nicht nur im Militärischen, sondern auch in der Politik – von Haus aus mitgegeben.“ 649 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 6., Rn. 50; Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 116, der aber darauf verweist, dass die Parteien – anders als die Kantone – oft großen Wert darauf legen, ihre Stellungnahme selbstständig und ohne externe Konsultationen auszuarbeiten. 650 Vgl. Art. 8 VlG i. V. m. Art. 6 VlG; Sägesser, LeGes 2011, 485 (486). 651 Vgl. Sägesser, LeGes 1997, 485 (486); ders., Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 1., Rn. 4 f.; Art. 4 II. 2. Rn. 21 f. Siehe auch die Stellungnahme des Bundesrates vom 27. April 1998 zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 10. November 1997, BBl 1998 IV, 3787 (3792 f.). Siehe zur Transparenz des Vernehmlassungsverfahrens auch die nachfolgenden Ausführungen in Kapitel E. V. 3. f). 652 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 553 (554); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 1., Rn. 4, 5, der entsprechend von einem Anspruch auf formelle Kenntnisnahme spricht. 653 Art. 20 Abs. 1, Art. 21 Abs. 2 VlV; Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (554); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 1., Rn. 4 f., 9; Amtl. Bull Ständerat 2004, 397 (408). Die Vernehmlassungsteilnehmer werden über die Veröffentli-

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

ist dem Ergebnisbericht auch das entsprechende Protokoll beigefügt.654 Für die wertungsfreie Zusammenstellung der Ergebnisse empfiehlt das Bundesamt für Justiz in seinem Gesetzgebungsleitfaden, Kategorien in Tabellenform für die Vernehmlassungsvorlage insgesamt und zusätzlich für jede einzelne Bestimmung der Vorlage zu erstellen, und verweist hierzu auf die zwei folgenden Muster: Positiv

indifferent skeptisch

Negativ Vorschlag/ Bemerkung Antrag

Bundesgericht Kanton A Kanton B Partei 1 Partei 2 Organisation X Organisation Y ... Muster entnommen aus dem Gesetzgebungsleitfaden des Bundesamtes für Justiz, S. 46 (Variante 1) Status quo beibehalten

Zustimmung zum Vorschlag

Vorschlag geht zu weit

Vorschlag geht zu wenig weit

Bemerkungen Bundesgericht

Kanton A Kanton B Partei B Partei 2 Organisation X Organisation Y Muster entnommen aus dem Gesetzgebungsleitfaden des Bundesamtes für Justiz, S. 47 (Variante 2)

chung des Ergebnisberichts nach der Beschlussfassung durch den Bundesrat unter Hinweis auf die elektronische Bezugsquelle bei der Bundeskanzlei informiert, vgl. Art. 21 Abs. 3 VlV. 654 Art. 20 Abs. 2 VlV.

V. Das Verfahren im Einzelnen

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Der Vorteil dieser Übersichten besteht darin, dass sie das Meinungsbild zu der Vernehmlassungsvorlage übersichtlich strukturieren, in dem sie bezogen auf die einzelnen Bestimmungen die einzelnen Standpunkte erkennen lassen und gegebenenfalls auch Lücken und Schwachstellen ausweisen.655 Mitunter wird an dieser Art der Zusammenstellung aber auch kritisiert, dass sie die Stellungnahmen unabhängig von ihrer Qualität und Bedeutung schlicht auflistet und nicht genügend nach dem jeweiligen Zweck der Vernehmlassung, der sachlichen Richtigkeit, der Praktikabilität und der politischen Realisierbarkeit des zu beurteilenden Gesetzesentwurfs, differenziert.656 Für die Zusammenstellung der Vernehmlassungsergebnisse kann die parlamentarische Kommission abermals Dienststellen der Bundesverwaltung beiziehen.657 Aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips ist die Gewichtung und Auswertung der Ergebnisse jedoch zwingend durch die parlamentarische Kommission vorzunehmen.658 bb) Gewichtung und Auswertung Anders als die Zusammenstellung der wesentlichen Inhalte der Stellungnahmen erfolgt deren Gewichtung und Auswertung, wie sie Art. 8 des Vernehmlassungsgesetzes vorschreibt, nicht in dem elektronisch veröffentlichten Ergebnisbericht, sondern zunächst nur intern und nicht öffentlich.659 Bei parlamentarisch eröffneten Vernehmlassungsverfahren wertet das Kommissionssekretariat die Ergebnisse aus, bei Vernehmlassungsverfahren der Bundesverwaltung gewichtet und bewertet das Departement oder die Bundeskanzlei die Ergebnisse zusammenfassend in seinem Antrag an den Bundesrat.660 Dieser Antrag ist Teil des nicht öffentlichen Mitberichtsverfahrens, welches der Entscheidungsvorbereitung auf Bundesratsebene dient.661 Durch den Antrag, dem der Ergebnisbericht und 655 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 1., Rn. 6. Siehe auch Hug, in: Rödig (Hg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 79 (87). 656 Vgl. statt vieler Müller/Uhlmann, Elemente, § 8 VI. 2. Rn. 157. 657 Vgl. Art. 6 Abs. 2 VlG. Der Beizug von Dienststellen der Bundesverwaltung durch die Organe der Bundesversammlung ist allgemein in Art. 68 BV vorgesehen, vgl. Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (552). 658 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 6 III. 3., Rn. 27; Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (553). 659 Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (31). In seiner Botschaft an die Bundesversammlung ist der Bundesrat dann aber verpflichtet, die im vorparlamentarischen Verfahren diskutierten Standpunkte und Alternativen sowie seine Haltung dazu darzulegen, vgl. Art. 141 Abs. 2 lit. c ParlG. Gleiches gilt für den Bericht der parlamentarischen Kommission an die Bundesversammlung, wenn diese die Gesetzesvorlage einbringt. Siehe zum Ganzen Sägesser, LeGes 2007, 485 (486). 660 Vgl. Art. 18 Abs. 1 VlV; Sägesser, LeGes 2007, 485 (486). 661 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 2., Rn. 21, 23; Art. 15, 21 RVOG. Vgl. zum Mitberichtsverfahren Kapitel C. I. 3. a) bb) und den Gesetzgebungsleitfaden, S. 53 ff.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

der Vorlage- und Botschaftsentwurf beiliegen,662 wird der Bundesrat über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens informiert und erhält eine Entscheidungsgrundlage für das weitere Vorgehen.663 Konkret erfordert die Gewichtung und Auswertung der Stellungnahmen, dass die Stellungnahmen nach qualitativen Kriterien und unter Beachtung allgemeiner Rechtsgrundsätze wie dem Gleichheitsgebot inhaltlich gewürdigt werden.664 Die Vernehmlassungsverordnung schreibt hierbei vor, dass die Stellungnahmen der Kantone bei Fragen der Umsetzung oder des Vollzugs von Bundesrecht besonders berücksichtigt werden.665 Diese Vorgabe korrespondiert mit der Zielstellung des Vernehmlassungsverfahrens, Aufschluss über die Vollzugstauglichkeit der Vernehmlassungsvorlage geben zu wollen. (1) Auswertungskriterien Darüber hinaus enthält das Vernehmlassungsrecht keine weiteren Vorgaben oder Kriterien zur Auswertung und Gewichtung der eingegangenen Stellungnahmen.666 Der Bundesrat hatte sich gegen eine Festschreibung allgemeiner Kriterien ausgesprochen und betont, dass die Gewichtung und Bewertung vornehmlich politischer Natur ist und einen entsprechenden Ermessensspielraum erfordert.667 Tatsächlich haben die Vernehmlassungsteilnehmer keinen Anspruch darauf, dass ihre Stellungnahme und die darin vorgetragenen Gesichtspunkte über die formale Kenntnisnahme hinaus berücksichtigt werden.668 Die Stellungnahmen entfalten weder für die Bundesbehörden noch für die Vernehmlassungsteilnehmer eine rechtlich bindende Wirkung.669 So ist beispielsweise ein Ständerat im parlamentarischen Gesetzgebungsverfahren nicht an die Stellungnahme seines Kantons gebunden und auch der Bundesrat entscheidet frei 662

Vgl. Art. 19 Abs. 1 VlV. Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 1., 2., Rn. 16, 21. 664 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 1., 2., Rn. 14, 19, 20; siehe auch die Stellungnahme des Bundesrates vom 27. April 1998 zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 10. November 1997, BBl 1998 IV, 3787 (3792). 665 Art. 18 Abs. 1 Satz 2 VlV. 666 So auch Sager, LeGes 1999, 51 (57); Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 11 A. 4. 2., S. 332. 667 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (554 f.), siehe auch die Stellungnahme des Bundesrates vom 27. April 1998 zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerates vom 10. November 1997, BBl 1998 IV, 3787 (3791 f.); Sägesser, LeGes 2007, 485 (486). An dieser Ansicht hält der Bundesrat auch weiterhin fest, wie die Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes (siehe hierzu [Kapitel E. V. 5. b)]) zeigt, vgl. BBl 2013, 8875 (8905 f.). Gleicher Ansicht ist die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats, vgl. BBl 2011, 2351 (2355). 668 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 1., Rn. 16; Flückiger, Die Anhörung S. 56. 669 Flückiger, Die Anhörung, S. 55. 663

V. Das Verfahren im Einzelnen

251

darüber, ob, in welchem Umfang und wie er eine entsprechende Stellungnahme berücksichtigen und gegebenenfalls auch allgemeine und nicht eingebrachte Interessen einbringen will.670 Der Gesetzgebungsleitfaden des Bundesamtes für Justiz, der sich als verwaltungsinterne Richtlinie an die mit der Vorbereitung von Erlassen beschäftigten Angehörigen der Bundesverwaltung richtet, hat jedoch einige subjektive und objektive Kriterien aufgestellt, die für die Auswertung der Stellungnahmen von Belang sein können. Die subjektiven Kriterien betreffen die Verfasser der Stellungnahmen. Benannt werden der Betroffenheitsgrad, die Repräsentativität, der gesamtschweizerische Stellenwert sowie die Seriosität und das politische Gewicht des jeweiligen Vernehmlassungsteilnehmers. Hinsichtlich des Inhalts der Stellungnahmen ist bei der Bewertung und Gewichtung von besonderer Bedeutung, wie sachbezogen, seriös, stichhaltig, faktisch und politisch realisierbar die jeweilige Eingabe ist. Von Bedeutung sind auch der mit der Stellungnahme aufgewendete Aufwand als Indiz für den Stellenwert der Vernehmlassung für den Verfasser, der organisationsinterne Meinungsprozess, etwaige Zusammenhänge zwischen den Stellungnahmen, insbesondere auch gemeinsam verfasste Stellungnahmen, der Innovationscharakter sowie die Begründung und Überzeugungskraft der gemachten Vorschläge.671 Diese Kriterien korrespondieren mit einer Fallstudie der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle, die 1995 im Auftrag der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats die Auswertung der kantonalen Stellungnahmen in 6 Vernehmlassungsverfahren untersuchen ließ. Sie kam zu dem Ergebnis, dass die innere Konsistenz der Eingaben, ihre Recht- und Zweckmäßigkeit, die Fundiertheit der Argumente und ein bestehender Konsens zwischen den Kantonen von Bedeutung für ihre Auswertung waren.672 (2) Bedeutung der Auswertungsphase Die Auswertung der Ergebnisse ist die entscheidende Phase im gesamten Vernehmlassungsverfahren. Nur durch die inhaltliche Befassung mit den Stellungnahmen kann das Vernehmlassungsverfahren seinen Zweck, Aufschluss über die sachliche Richtigkeit, der Vollzugstauglichkeit und Akzeptanz eines Vorhabens zu geben und eine Beteiligung am Entscheidungsfindungsprozess des Bundes zu ermöglichen, erfüllen.673 Um diesem Stellenwert gerecht zu werden, ist es not670 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 3., Rn. 40. Die Behörden unterliegen hinsichtlich der Berücksichtigung der Stellungnahmen auch keiner Auskunfts- oder Begründungspflicht, vgl. Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8905). 671 Siehe zum Ganzen Gesetzgebungsleitfaden, S. 43, 44; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 2., Rn. 34. 672 Schlussbericht der Parlamentarischen Verwaltungskontrollstelle vom 20. März 1997, BBl 1998 I, 1977 (1988). 673 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (786); Sägesser, LeGes 2011, 485 (485).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

wendig, dass die Stellungnahmen qualifiziert, ergebnisoffen und umfassend gewichtet und ausgewertet werden.674 Gerade aufgrund ihrer Bedeutung für das gesamte Vernehmlassungsverfahren wird die Auswertungspraxis der Behörden oft kritisiert. So wurde bemängelt, dass die Auswertung sich in Auflistungen und Statistiken erschöpfe und Argumente teilweise mit Gegenargumenten anderer, in ihrer Bedeutung nicht vergleichbarer Teilnehmer aufgewogen werden.675 Hierbei wird aber mitunter übersehen, dass das geltende Vernehmlassungsrecht zwischen der bewusst wertungsfreien Zusammenfassung der Stellungnahmen im Ergebnisbericht und der eigentlichen verwaltungsinternen Auswertung unterscheidet.676 Untersuchungen der Auswertungspraxis ergaben zudem, dass die Praxis der Bundesbehörden besser als ihr Ruf und die Auswertung der Vernehmlassungsergebnisse im weiteren Gesetzgebungsverfahren durchaus praktisch nachvollziehbar ist. Eine Studie untersuchte hierzu im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 23. März 2007 Vernehmlassungen zu 14 überwiegend neuen oder totalrevidierten Bundesgesetzen.677 Aus dem Vergleich der Vernehmlassungsvorlage mit der späteren Botschaft des Bundesrats an die Bundesversammlung ergab sich hierbei, dass der Bundesrat in nahezu allen untersuchten Fällen seine Gesetzesvorlage gegenüber der ursprünglichen Vernehmlassungsvorlage abgeändert hatte. Diese Änderungen waren teilweise sehr gewichtig und betrafen mitunter auch zentrale Punkte der Vorlage. Hingegen waren parlamentarische Kommissionen deutlich weniger bereit ihre Vernehmlassungsvorlagen abzuändern. Eine andere Studie untersuchte die Resonanz von 70 Stellungnahmen, die die Eidgenössische Kommission für Frauenfragen678 zwischen 1977 bis 2001 abge674 K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (785 f.); Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (323); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 2., Rn. 15, 23. Zeitweise wurde überlegt, ob die Auswertung durch ein von der Verwaltung unabhängiges Gremium vorgenommen werden sollte, vgl. Buser, ZBl 85 (1984), 145 (157). 675 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 139. Kritisch äußerten sich auch H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (396 f.); K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (786). 676 Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (31). Nach Sager, LeGes 1999, 53 (56) (57) ist das Fehlen einheitlicher Gewichtungskriterien ein Grund dafür, dass kantonale Anliegen gegenüber Anliegen der organisierten Interessen in den Hintergrund geraten, da konfliktfähige, referendumsmächtige Akteure, wozu die Kantone nicht zählen, bevorzugt würden. 677 Vgl. hierzu und nachfolgend Sägesser, LeGes 2011, 485 (486 f.) (489 f.), der jedoch darauf hinweist, dass die Ergebnisse angesichts der kurzen Zeitspanne und der begrenzten Gegenstände der einzelnen Vernehmlassungen nur bedingt repräsentativ sind und keinen Anspruch auf Vollständigkeit erheben. 678 Hierbei handelt es sich um eine beratende außerparlamentarische Verwaltungskommission des Bundes zu Fragen der Gleichstellungspolitik, vgl. Senti/Schläpfer, LeGes 2004, 49 (62) Fn. 2. Vgl. zu den außerparlamentarischen Verwaltungskommissionen des Bundes, Art. 2 ff. Kommissionenverordnung, SR 172. 31.

V. Das Verfahren im Einzelnen

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geben hatte. Hierbei konnte ermittelt werden, dass die Hälfte aller durch die Kommission gestellten Anträge Eingang in den späteren Gesetzentwurf fanden und in 66 % der Fälle die Anträge zumindest in der Botschaft des Bundesrats erwähnt und damit politisch beurteilt wurden.679 Zudem konnte festgestellt werden, dass die Stellungnahmen der Kommission im Hinblick auf eine zu testende Akzeptanz dann besondere Aufmerksamkeit empfingen, wenn diese neue und zweckmäßige Hinweise und Lösungsvorschläge enthielten und sich nicht in der Wiedergabe bereits bekannten, durch die referendumsfähigen Teilnehmer vertretenen Argumente erschöpften.680 cc) Weiterer Verfahrensgang Auf Grundlage des Antrags des Departements oder der Bundeskanzlei, der die Vernehmlassungsergebnisse zusammenfassend gewichtet und auswertet, und des Ergebnisberichts entscheidet der Bundesrat – beziehungsweise die parlamentarische Kommission aufgrund ihrer eigenen Auswertung – anschließend über das weitere Vorgehen. Beschließt der Bundesrat die Einbringung eines entsprechenden Gesetzentwurfs in die Bundesversammlung, beauftragt er das zuständige Departement mit der Ausarbeitung des Gesetzentwurfs und der Botschaft. Der Vorentwurf wird dazu unter Berücksichtigung des Ergebnisses des Vernehmlassungsverfahrens und des durch den Bundesrat beschlossenen weiteren Vorgehens überarbeitet.681 f) Öffentlichkeit und Transparenz des Verfahrens Die Vorbereitung von Gesetzen oder anderen wichtigen „Erlassen“ geschieht ganz überwiegend unter Ausschluss der Öffentlichkeit. Das Vernehmlassungsverfahren fungiert hierbei als einzige Ausnahme.682 Es ist in allen seinen Schritten, von der Planung, über die Durchführung bis zum Abschluss des Verfahrens, öffentlich.683 Neben der Veröffentlichung der halbjährlich geplanten Vernehmlassungen, des konkreten Eröffnungsbeschlusses und der Vernehmlassungsunterlagen werden nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist auch die eingegangenen Stel679

Vgl. Senti/Schläpfer, LeGes 2004, 49 (53 f.). Senti/Schläpfer, LeGes 2004, 49 (59). 681 Gesetzgebungsleitfaden, S. 48. 682 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (555); Sägesser, ZG 19 (2004), 364 (366); ders., LeGes 2004, 113 (115); Keller, LeGes 1997, 11 (12): mit Vernehmlassung wird Vertraulichkeit der vorhergehenden Arbeitsphase beendet. 683 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 9 II. 1., Rn. 6. Dies war jedoch wie bereits die Ausführungen zur historischen Entwicklung gezeigt haben, nicht immer so. Nach Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 129 Fn. 2 wurde das Vernehmlassungsverfahren bis in die 1950er Jahre als verwaltungsinterne Angelegenheit betrachtet. Eine Öffentlichkeit in dieser Phase des Vorverfahrens hielt man zu verfrüht. In der Praxis gelangten die Vorentwürfe über die Verbände und die Kantonsparlamente dennoch mitunter an die Öffentlichkeit. 680

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

lungnahmen sowie die Protokolle „konferenzieller“ Vernehmlassungsverfahren öffentlich zugänglich gemacht.684 Hierzu wird Einsichtnahme gewährt, werden Kopien abgegeben oder die Stellungnahmen in elektronischer Form veröffentlicht.685 Mitunter stellen auch die Vernehmlassungsteilnehmer selbst ihre eingereichten Stellungnahmen auf ihren Internetseiten öffentlich zur Verfügung.686 Ebenfalls veröffentlicht wird – nach Kenntnisnahme durch den Bundesrat – der Ergebnisbericht, der die eingereichten Stellungnahmen überblicksartig zusammenfasst.687 Schließlich wird auch die zunächst nur verwaltungsinterne Auswertung und Gewichtung der eingereichten Stellungnahmen öffentlich nachvollziehbar, da der Bundesrat verpflichtet ist, in seiner Botschaft an die Bundesversammlung darzulegen, welche Standpunkte und Alternativen im vorparlamentarischen Verfahren diskutiert wurden und welche Haltung er hierzu vertritt.688 Gleiches erfolgt auch im Bericht der parlamentarischen Kommission an die Bundesversammlung, in welchem die Kommission ihren Erlassentwurf erläutert.689 Hierdurch wird sichergestellt, dass auch das Parlament über die Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens informiert wird.690 4. Anhörung zu Vorhaben von untergeordneter Bedeutung Das Vernehmlassungsrecht unterscheidet neben dem oben dargestellten Vernehmlassungsverfahren noch ein weiteres Konsultationsinstrument bei der Vorbereitung von Rechtsetzungsvorhaben des Bundes. Hiernach hat das Departement oder die Bundeskanzlei, die Möglichkeit bei Vorhaben von untergeordneter Tragweite, das heißt bei jenen Vorhaben, zu denen kein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt wird, verwaltungsexterne, betroffene Kreise anzuhören.691 Obwohl der Begriff der Anhörung früher mitunter eine geläufige Bezeichnung der Vernehmlassungspraxis war, wird er hier zur Unterscheidung von dem eigentlichen Vernehmlassungsverfahren verwendet.692

684

Vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. b VlG; Art. 16 VlV. Vgl. Art. 9 Abs. 2 VlG. Die elektronische Veröffentlichung erfolgt auf der Seite http://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/past.html. 686 So zum Beispiel die Christlichdemokratische Volkspartei der Schweiz unter www.cvp.ch/themen/vernehmlassungen/ (letzter Abruf am 25.04.2014). 687 Vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. c VlG; Art. 21 Abs. 2 VlV. 688 Vgl. Art. 141 Abs. 2 lit. c ParlG; Sägesser, LeGes 2007, 485 (486). 689 Vgl. Art. 111 Abs. 3 ParlG; Sägesser, LeGes 2007, 485 (486). 690 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 1., Rn. 12. 691 Vgl. Art. 10 Abs. 1 VlG. 692 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 10 II. 1., Rn. 6; siehe zu der früheren Terminologie Art. 32 Abs. 2 und 3 BV a. F. und ausführlich hierzu die Ausführungen in Kapitel E. II. 1.–3. Zwischen Vernehmlassungsverfahren und Anhörungen unterschieden bereits die Richtlinien des Bundesrats über das Vorverfahren der Gesetzgebung vom 6. Mai 1970, vgl. Ziffer 14 Abs. 1, BBl 1970 I 993 (995). 685

V. Das Verfahren im Einzelnen

255

Ein entscheidender Unterschied dieser Anhörungen zum Vernehmlassungsverfahren besteht darin, dass die Vernehmlassungen durch den Bundesrat oder eine parlamentarische Kommission eröffnet werden, während Anhörungen auf untergeordneter Ebene und nur durch die Bundesverwaltung eröffnet und durchgeführt werden.693 Eine Anhörung findet ausschließlich bei Vorhaben von untergeordneter Tragweite statt, das heißt in jenen Fällen, in denen von Gesetzes wegen kein Vernehmlassungsverfahren durchzuführen ist.694 Hierunter fallen beispielsweise technische Verordnungen, die weder von großer Tragweite sind, noch erheblich außerhalb der Bundesverwaltung vollzogen werden.695 Auch hinsichtlich des Teilnehmerkreises unterscheiden sich die Anhörungen. Während das Vernehmlassungsverfahren der gesamten interessierten Öffentlichkeit offen steht, sollen durch die Anhörung gezielt verwaltungsexterne, direkt Betroffene beteiligt und so externes Fachwissen beigezogen werden.696 Die Anhörung bestimmter Organisationen oder Personen ist anders als bei den Vernehmlassungen nicht vorgeschrieben.697 Ebenso wie die Vernehmlassungen werden die halbjährlich geplanten und die eröffneten Anhörungen in elektronischer Form durch die Bundeskanzlei veröffentlicht und die Anhörungsunterlagen in elektronischer Form öffentlich zugänglich gemacht. Die Stellungnahmen der Anhörungsteilnehmer werden sodann in einem Ergebnisbericht wertungsfrei zusammengestellt, der von der Bundeskanzlei ebenfalls elektronisch veröffentlicht wird.698 Während bei dem Vernehmlassungsverfahren die Medien über den das Verfahren abschließenden Beschluss des Bundesrates informiert werden und der Bundesrat sich in seiner Botschaft mit den vorgetragenen Anliegen und Standpunkten auseinandersetzt, ist der Auswertungsprozess bei den Anhörungen nicht einsehbar.699 Insgesamt ist das Anhörungsverfahren mit diesen punktuellen Vorgaben rudimentärer geregelt als das Vernehmlassungsverfahren.700 Die Bundesverwaltung hat bei der Ausgestaltung der Anhörungsverfahren einen größeren Ermessenspielraum, insbesondere bei der Auswahl der Adressaten und der Bestimmung

693 Vgl. Art. 10 Abs. 1 VlG, Art. 2 Abs. 1 VlV; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 IV. 6., Rn. 35; Amtl. Bull Ständerat 2004, 397 (399). 694 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 10 II. 3. Rn. 14. 695 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (556 f.). 696 Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (556); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 10 II. 3., Rn. 17 f. 697 Andereggen, LeGes 2012, 45 (49). 698 Vgl. Art. 10 Abs. 2 VlG, Art. 2 Abs. 2 VlV. 699 Vgl. Art. 21 Abs. 1 VlV; Art. 141 Abs. 2 lit. c ParlG; Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2363). 700 Botschaft des Bundesrats zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8876).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

von Form und Fristen.701 Neben den unterschiedlichen Vernehmlassungs- und Anhörungsgegenständen und dem unterschiedlichen Teilnehmerkreis wirkt sich diese Gestaltungsfreiheit vor allem bei den Fristen aus, die bei den Anhörungen deutlich kürzer sind als die Vernehmlassungsfristen.702 Hingegen bestehen keine Unterschiede in der Verfahrensform. Anhörungen werden wie auch die Vernehmlassungen ganz überwiegend schriftlich durchgeführt.703 5. Änderung des Vernehmlassungsgesetzes a) Evaluation der Anhörungs- und Vernehmlassungspraxis des Bundes Seit Inkrafttreten des neuen Vernehmlassungsrechts in 2005 sind das Vernehmlassungsverfahren und die Anhörungspraxis der Bundesverwaltung punktuell immer wieder kritisiert worden. Bemängelt werden häufige Verkürzungen der regelmäßigen Vernehmlassungsfrist, die „konferenzielle“ Verfahrensform sowie die Intransparenz bei der Auswahl der Vernehmlassungs- und Anhörungsteilnehmer und der Auswertung der Stellungnahmen.704 Aus diesem Anlass beauftragten der National- und Ständerat in 2010 die Parlamentarische Verwaltungskontrolle mit der Untersuchung der Vernehmlassungs- und Anhörungspraxis der Bundesverwaltung.705 Hierzu wurden das Vernehmlassungsrecht sowie die Grunddaten und Dokumente aller seit dem 1. September 2005 eröffneten und bis zum 1. November 2010 abgeschlossenen Vernehmlassungen und Anhörungen ausgewertet und Interviews sowie eine Online-Befragung mit den verantwortlichen Stellen der Bundesverwaltung und den Vernehmlassungsteilnehmern durchgeführt.706 701 Andereggen, LeGes 2012, 45 (46), die die unterschiedlichen rechtlichen Vorgaben für Vernehmlassungen und Anhörungen in tabellarischer Form gegenübergestellt hat. Siehe auch den Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361, (2375 f.) (Tabelle 2). Art. 2 Abs. 3 VlV bestimmt, dass die Art. 3 ff. VlV auch auf Anhörungen angewendet werden können, „wenn die das als sinnvoll erweist“. 702 Nach einer Untersuchung der Anhörungspraxis durch die Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle (PVK) wurde in den Jahren von 2005 bis 2010 bei den meisten Anhörungen eine Frist von 30 bis 49 Tagen gewährt, vgl. Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2386); Andereggen, LeGes 2012, 45 (52). 703 Der Anteil „konferenzieller“ Anhörungen betrug im Zeitraum von 2005 bis 2010 nur 5 %, vgl. Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2384). Siehe auch Andereggen, LeGes 2012, 45 (51). 704 Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2362); Andereggen, LeGes 2012, 45 (46); Bericht GPK-NR zur Evaluation der Anhörungs- und Vernehmlassungspraxis, BBl 2011, 2351 (2352). 705 Vgl. Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2379 ff.); Andereggen, LeGes 2012, 45 (46). Hingegen wurden Vernehmlassungen und Anhörungen, die durch parlamentarische Kommissionen eröffnet wurden, nicht untersucht, vgl. BBl 2011, 2361 (2369). 706 Andereggen, LeGes 2012, 45 (46 f.); Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2371).

V. Das Verfahren im Einzelnen

257

Die Untersuchung ergab, dass die Vorgaben des Vernehmlassungsrechts an einigen Stellen unzureichend sind oder durch die Bundesverwaltung nicht zweckmäßig umgesetzt werden. Dies gilt insbesondere für die Unterscheidung von Anhörungen und Vernehmlassungen. Während die Verwaltung Schwierigkeiten hat, die beiden Verfahren in ihrem Anwendungsbereich voneinander abzugrenzen und oftmals zu Vorhaben anhört, zu denen eine Vernehmlassung hätte durchgeführt werden müssen, ist den Vernehmlassungsteilnehmern der Unterschied zwischen Vernehmlassungen und Anhörungen mit ihren teilweise abweichenden Vorgaben nicht hinreichend klar.707 So wird mit dem Begriff der Anhörung fälschlicherweise ein mündliches Verfahren verknüpft und die regelmäßig schriftlich erfolgenden Anhörungen werden für Vernehmlassungen gehalten.708 Als mangelhaft stuft die Untersuchung auch die Information über die Verwertung der Anhörungsergebnisse ein. Während bei den Vernehmlassungen die Berücksichtigung und Bewertung der Stellungnahmen und die Schlüsse für das weitere Vorgehen aus der Botschaft des Bundesrates ersichtlich sind, wird bei den Anhörungen lediglich der wertneutrale Ergebnisbericht erstellt, alle weiteren Bewertungen und Entscheidungen sind nicht öffentlich.709 In Bezug auf die Vernehmlassungsfristen gaben die befragten Vernehmlassungsteilnehmer an, dass diese oft und ohne Begründung zu kurz bemessen seien und daher der Eindruck vermittelt werde, das Verfahren werde nur aus Alibigründen durchgeführt. Eine fundierte und sorgfältig ausgearbeitete Stellungnahme erfordere aber eine Bearbeitungszeit von mindestens zwei Monaten.710 Auch bei den Anhörungen, für die eine Frist gesetzlich nicht vorgesehen ist, waren die von der Verwaltung bestimmten Fristen oft unbegründet kurz bemessen.711 Schließlich ergab die Untersuchung, dass das Vernehmlassungsrecht keine Ausnahme für die Fälle vorsieht, in denen von Gesetzes wegen zwar eine Vernehmlassung durchzuführen ist, die Vernehmlassung aber ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann, da das Vorhaben unumstritten ist oder alle interessierten Kreise bereits bei der Ausarbeitung beteiligt wurden.712 Auf Grundlage dieses Evaluationsberichts empfahl die Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats dem Bundesrat das Vernehmlassungsrecht zur Behebung der festgestellten Mängel zu optimieren und entsprechend zu ändern. Konkret for-

707

Evaluationsbericht Evaluationsbericht Ges 2012, 45 (50 f.). 709 Evaluationsbericht 2012, 45 (56 f.). 710 Evaluationsbericht (52) (53). 711 Evaluationsbericht 712 Evaluationsbericht 708

PVK, BBl 2011, 2361 (2362) (2363) (2380 f.). PVK, BBl 2011, 2361 (2363) (2395) (2396); Andereggen, LePVK, BBl 2011, 2361 (2363) (2391); Andereggen, LeGes PVK, BBl 2011, 2361 (2385 f.); Andereggen, LeGes 2012, 45 PVK, BBl 2011, 2361 (2399). PVK, BBl 2011, 2361 (2400).

258

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

derte sie den Bundesrat auf, die Rolle und Kompetenzen der Bundeskanzlei zur Wahrnehmung ihrer Koordinationsaufgabe zu stärken, die Ergebniskommunikation transparenter zu gestalten, die „konferenzielle“ Verfahrensform abzuschaffen, eine Begründungspflicht für Fristverkürzungen einzuführen und die Differenzierung zwischen Anhörungs- und Vernehmlassungsverfahren aufzuheben oder – bei deren Beibehaltung – das Anhörungsverfahren konkreter auszugestalten.713 In seiner Stellungnahme kündigte der Bundesrat an, die Empfehlungen der Geschäftsprüfungskommission mit Ausnahme der Abschaffung der „konferenziellen“ Verfahrensform aufzugreifen und beschloss eine entsprechende Änderung des Vernehmlassungsgesetzes einzuleiten.714 b) Der Gesetzentwurf des Bundesrates Anfang 2012 beauftragte der Bundesrat die Bundeskanzlei mit der Ausarbeitung einer entsprechenden Vorlage zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes. Die Bundeskanzlei setzte hierfür eine interdepartementale Arbeitsgruppe ein.715 Zu dem ausgearbeiteten Vorentwurf führte sie anschließend das Vernehmlassungsverfahren durch, wobei 64 Stellungnahmen eingereicht wurden.716 Auf Grundlage des Ergebnisses des Vernehmlassungsverfahrens legte der Bundesrat schließlich am 6. November 2013 den Gesetzentwurf zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes vor.717 Der Entwurf beabsichtigte, das Vernehmlassungsgesetz punktuell zu verbessern.718 Hierzu schlug er vor, die begriffliche Differenzierung zwischen Vernehmlassungen und Anhörungen fallen zu lassen. Stattdessen sollte künftig zwischen Vernehmlassungen, die der Bundesrat beziehungsweise die parlamentarische Kommission zu Vorhaben eröffnen, die aufgrund ihrer Normstufe oder Tragweite719 wichtig sind, und solchen, die ein Departement oder die Bundeskanzlei zu Vorhaben von untergeordneter Tragweite eröffnen, unterschieden werden. Das Verfahren sollte für beide Vernehmlassungstypen gleich sein, mit der Einschränkung, dass der Adressatenkreis bei den Vernehmlassungen zu Vorhaben

713

Vgl. den Bericht GPK-NR zur Evaluation der Anhörungs- und Vernehmlassungspraxis, BBl 2011, 2351 (2353 ff.). 714 Vgl. die Stellungnahme Bundesrat zur Evaluation der Anhörungs- und Vernehmlassungspraxis, BBl 2012, 2409 (2411 ff.). 715 Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8884). 716 Siehe zu den Ergebnissen des Vernehmlassungsverfahrens die Zusammenfassung in der Botschaft des Bundesrats, BBl 2013, 8875 (8888 ff.). 717 Vgl. BBl. 2013, 8909 (8909 f.). 718 Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8877). 719 Diesbezüglich wird klargestellt, dass zu Verordnungen ein Vernehmlassungsverfahren durchzuführen ist, wenn sie von großer Tragweite sind, vgl. Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8896 f.).

V. Das Verfahren im Einzelnen

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von untergeordneter Tragweite, insbesondere Vorhaben mit vorwiegend technischem und verwaltungsmäßigem Inhalt, deutlich kleiner sein und nur direkt betroffene Personen und Organisationen umfassen sollte.720 Im Gegensatz zu den Vorhaben, zu denen aufgrund ihrer Normstufe oder Bedeutung ein Vernehmlassungsverfahren verpflichtend durchzuführen ist, sollte das zuständige Departement bei Vorhaben mit vorwiegend technischem und verwaltungsmäßigen Inhalt sowie bei Routinegeschäften von geringer Komplexität und Umfang selbst entscheiden können, ob es ein Vernehmlassungsverfahren durchführt oder verwaltungsexterne Fachleute und Experten durch andere Konsultationsformen beteiligt.721 Weitere Verbesserungen sah der Gesetzentwurf auch im Bereich der Vernehmlassungsfristen vor. So sollte künftig eine Verkürzung der regulären, mindestens 3 Monate betragenden Vernehmlassungsfrist den Vernehmlassungsteilnehmern sachlich begründet werden. Zugleich waren verlängerte Mindestfristen während Ferien- und Feiertagen vorgesehen.722 Der Gesetzentwurf des Bundesrats sah zudem vor, dass in sachlich begründeten Fällen auf ein Vernehmlassungsverfahren verzichtet werden kann.723 Ein Verzicht sollte demnach dann möglich sein, wenn das Inkrafttreten eines Erlasses oder die Ratifizierung eines völkerrechtlichen Vertrages keinen Aufschub dulden, wenn ein völkerrechtlicher Vertrag im Hinblick auf bereits geltende Verträge keine wesentlich neuen Elemente enthält und wenn das Vernehmlassungsverfahren keine neuen Erkenntnisse erwarten lässt, weil die Standpunkte der interessierten Kreise bekannt sind, insbesondere weil bereits eine Vernehmlassung zum Gegenstand der Vorlage stattgefunden hat.724 Diese Änderung wurde von den meisten Vernehmlassungsteilnehmern im Vernehmlassungsverfahren kritisch gesehen, insbesondere weil die Vernehmlassungsvorlage noch keine abschlie720 Siehe zum Ganzen die Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8877) (8897 f.). 721 Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8898). 722 Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8878) (8904) (8905). So verlängert sich die Mindestfrist von 3 Monaten beispielsweise bei Vernehmlassungen, die die Zeit von Weihnachten und Neujahr umfassen, um zwei Wochen. 723 Hierzu wird ein neuer Art. 3a VlG geschaffen, vgl. den Gesetzentwurf, BBl 2013, 8909 (8910) und die Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8898 ff.). Eine Ausnahme – Verzicht auf das Vernehmlassungsverfahren, wenn vorwiegend die Organisation oder das Verfahren von Bundesbehörden oder die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen Bundesbehörden betroffen sind – wurde jedoch bereits schon mit Wirkung zum 25. November 2013 in das Vernehmlassungsgesetz aufgenommen durch das Bundesgesetz vom 21. Juni 2013, vgl. AS 2013, 3687 (3691), BBl 2011, 6793 (6820). 724 Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8899 ff.). Die letzte Ausnahme, Verzicht, wenn keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, wird so bereits in der Praxis praktiziert, vgl. BBl 2013, 8875 (8900) mit Beispielen.

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

ßende Aufzählung der Ausnahmefälle vorgesehen hatte. Der Bundesrat griff die Bedenken auf und entschied sich für eine abschließende Aufzählung der Ausnahmen in der Gesetzesvorlage.725 Da sich die Mehrheit der Vernehmlassungsteilnehmer in Übereinstimmung zum Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats726 für eine Abschaffung des „konferenziellen“ Verfahrens ausgesprochen hatte, überdachte der Bundesrat auch in diesem Punkt seine ursprüngliche Meinung. In der Gesetzesvorlage war folglich kein „konferenzielles“ Verfahren mehr vorgesehen, stattdessen sah sie vor, dass das Vernehmlassungsverfahren – um die Vorteile und Flexibilität des mündlichen Verfahrens durch den unmittelbaren Kontakt und Austausch nicht zu verlieren – durch ein mündliches Verfahren ergänzt werden kann, und dies nicht nur in Dringlichkeitsfällen.727 Schließlich sollten nach dem Gesetzentwurf des Bundesrats auch die außerparlamentarischen Kommissionen, worunter auch die nichtständigen mit verwaltungsexternen Fachleute besetzten Expertenkommissionen fallen,728 zukünftig auf ihren ausdrücklich im Vernehmlassungsverfahren geäußerten Wunsch hin als ständige Vernehmlassungsteilnehmer von Amts wegen eingeladen und in die Liste der weiteren interessierten Adressaten aufgenommen werden.729 c) Parlamentarische Phase Der Ständerat und der Nationalrat haben im März bzw. Juni 2014 über den Gesetzentwurf zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes beraten und Beschlüsse gefasst. In seiner Sitzung vom 3. März 2014 hat der Ständerat als Erstrat den Gesetzentwurf mit kleineren Abänderungen einstimmig angenommen.730 725 Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8888 f.) (8890). 726 Vgl. dort BBl 2011 2351 (2355 f.). 727 Vgl. Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8889 f.) (8891) (8892) (8903 f.). Der neue Art. 7 Abs. 2 VlG lautet entsprechend: „Die für die Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens zuständige Behörde kann die interessierten Kreise zusätzlich zu Sitzungen einladen. Diese sind zu protokollieren.“, vgl. BBl 2013, 8909 (8911). 728 Vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 34; Keller, Runde Tische, S. 47. Außerparlamentarische Kommissionen sind gemäß Art. 2 der Kommissionenverordnung (SR 172.31) sind durch Bundesgesetz oder Bundesbeschluss geschaffene oder vom Bundesrat oder Bundesverwaltung eingesetzte ständige und nichtständige Kommissionen, die für Regierung und Verwaltung öffentliche Aufgaben erfüllen. Je nach Größe, Zusammensetzung und Aufgabe wird zwischen Arbeitsgruppen, Studienkommissionen, Expertenkommissionen und ständigen Kommissionen, vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 34; Keller, Runde Tische, S. 47 f. 729 Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8889) (8901). 730 Vgl. Amtl. Bull Ständerat 2014, 2 (5).

V. Das Verfahren im Einzelnen

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Abändernd beschloss der Ständerat beispielsweise, dass Vernehmlassungen zu Vorhaben von untergeordneter Tragweite immer durch das Departement zu eröffnen sind und die Eröffnungskompetenz nicht – wie durch den Bundesrat vorgeschlagen – auf die zuständige Verwaltungseinheit übertragen werden kann.731 Zudem wurde beschlossen, dass künftig nicht nur die Vernehmlassungsunterlagen sondern auch alle Dokumente, Stellungnahmen und Gutachten, auf die im erläuternden Bericht Bezug genommen wird, öffentlich zugänglich sein sollen.732 Bei der vorangehenden Beratung im Rat hatten vor allem die durch den Bundesrat vorgeschlagenen Verzichtstatbestände Anlass zu Diskussionen gegeben, die durch den Bundesrat vorgeschlagene Regelung wurde letztlich aber knapp angenommen.733 In seiner Sitzung vom 2. Juni 2014 hat auch Nationalrat über die Gesetzesvorlage zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes beraten und Beschluss gefasst.734 Hierbei schloss er sich weitgehend dem vorangegangenem Votum und Beschluss des Erstrates an. Diskussionspunkt war, wie auch bereits im Ständerat, die durch den Bundesrat vorgeschlagene Ermächtigung zum Verzicht auf das Vernehmlassungsverfahren in bestimmten, abschließend aufgezählten Fällen. Die in der Sitzung anwesende Bundeskanzlerin Casanova verwies darauf, dass es sich hierbei um jene Fälle handele, in denen in der Praxis auf ein Vernehmlassungsverfahren verzichtet werde, so dass es hier nur um eine Kodifizierung der Ausnahmen aus Gründen der Rechtssicherheit gehe.735 Die Sprecher der Fraktion der Schweizerischen Volkspartei und der sozialdemokratischen Fraktion bemängelten jedoch, dass die Ausnahmetatbestände mit unbestimmten Rechtsbegriffen gesprickt seien und dem Grundsatz des Vernehmlassungsverfahrens widersprechen würden.736 Für fragwürdig erachtet wurde insbesondere der Verzicht auf das Vernehmlassungsverfahren in jenen Fällen, in denen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten seien. Hier sei es gerade die Aufgabe des Vernehmlassungsverfahren die Meinungen der Vernehmlassungsadressaten festzustellen, nicht jedoch diejenige des Bundesrats hierüber eine eigene vorgängige Einschätzung zu treffen.737 Einstimmig wurde anschließend beschlossen, den durch den Bundesrat vorgeschlagenen Art. 3a über den Verzicht auf ein Vernehmlassungsverfahren zu streichen und nicht in das Vernehmlassungsgesetz aufzunehmen.738 Weiterhin beschloss der Nationalrat, insoweit ebenfalls abweichend zu dem vorangegangenen

731 732 733 734 735 736 737 738

Vgl. Amtl. Bull Ständerat 2014, 2 (5). Vgl. Amtl. Bull Ständerat 2014, 2 (5). Vgl. Amtl. Bull Ständerat 2014, 2 (3) (4). Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 2014, 780 (780 ff.). Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 2014, 780 (785). Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 2014, 780 (785). Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 2014, 780 (785). Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 2014, 780 (785).

262

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Beschluss des Ständerats, dass der Adressatenkreis bei Vernehmlassungen zu Verordnungen und Vorhaben von untergeordneter Bedeutung, die sogenannten früheren Anhörungen, nicht beschränkt werden kann.739 Da der Beschluss des Nationalrates damit in den vorgenannten Punkten vom Votum des Erstrates abwich, hatte dieser nun erneut über den Gesetzentwurf, allerdings nur hinsichtlich der zwischen den Räten bestehenden Differenzen zu beraten und zu beschließen.740 Hinsichtlich der umstrittenen Frage, ob und in welchen Fällen dem Bundesrat die Möglichkeit eingeräumt wird, auf die Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens zu verzichten, einigte sich der Ständerat auf einen Kompromiss. Die vom Bundesrat vorgeschlagegenen Verzichtstatbestände, in denen das Inkraftreten eines Erlasses oder die Ratifizierung eines völkerrechtlichen Vertrages keinen Aufschub dulden oder ein völkerrechtlicher Vertrag gegenüber anderen bereits geltenden Verträgen keine wesentlichen neuen Elemente enthält, wurden gestrichen.741 War man bei der ersten Beratung im Ständerat überwiegend der Meinung, dem Parlament bei eiligen Vorhaben mehr Zeit für inhaltliche Diskussion durch den Verzicht auf eine Vernehmlassung einräumen zu müssen, erachtete man nun die bereits bisher gesetzlich vorgesehene Möglichkeit, die Vernehmlassungsfrist bei dringlichen Vorhaben zu verkürzen, als ausreichend.742 Jedoch hielt der Ständerat an seinem zuvor gefassten Beschluss fest, den Bundesrat zu ermächtigen, in jenen Fällen auf ein Vernehmlassungsverfahren zu verzichten, in denen keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, insbesondere weil die Postionen der interessierten Kreise bereits bekannt sind.743 Der Nationalrat schloss sich anschließend dem Beschluss des Ständerates an.744 Am 26. September 2014 wurde der Gesetzentwuf des Bundesrates zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes mit den beschlossenen Änderungen in der Schlussabstimmung in beiden Räten angenommen745 und das beschlossene Gesetz im Bundesblatt veröffentlicht.746 Die Frist für das fakultative Referendum endete am 15. Januar 2015, es wurde jedoch nicht ergriffen. Die Änderungen des Vernehmlassungsgesetzes sind am 1. April 2016 in Kraft getreten.

739

Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 2014, 780 (786). Dieses Verfahren wird als Differenzbereinigungsverfahren bezeichnet, vgl. Kapitel C. I. 3. b) bb). 741 Vgl. Amtl. Bull Ständerat 2014, 742 (743). 742 Vgl. Amtl. Bull Ständerat 2014, 742 (743). 743 Vgl. Amtl. Bull Ständerat 2014, 742 (743). 744 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 2014, 1513 (1514). 745 Vgl. Amtl. Bull Nationalrat 2014, 1867 und Amtl. Bull Ständerat 2014, 982. 746 Vgl. BBl 2014, 7267 (7267 ff.). 740

V. Das Verfahren im Einzelnen

263

d) Änderung der Vernehmlassungsverordnung Die Änderungen des Vernehmlassungsgesetzes wurden auch in der Vernehmlassungsverordnung nachvollzogen, dessen Änderungen ebenfalls am 1. April 2016 in Kraft getreten sind. So wurde die im Vernehmlassunsgesetz aufgehobene Unterscheidung zwischen Vernehmlassungen einerseits und Anhörungen zu Vorhaben von untergeordneter Tragweite andererseits ebenfalls aufgegeben.747 Zudem wurden die inhaltlichen Anforderungen an den zu den Vernehmlassungsunterlagen gehörenden erläuternden Bericht erweitert und präzisiert. So sind neben einem Überblick über die Vorlage, der Darlegung ihrer Grundzüge und Ziele auch Ausführungen zur Umsetzung der Vorlage erforderlich. So enthält der erläuternde Bericht insbesondere Darlegungen zu den personellen, organisatorischen und finanziellen Auswirkungen auf Bund, Kantone, Gemeinden und weitere Vollzugsträger, zu einer ggf. notwendigen koordinierten Planung der Umsetzung mit den Vollzugsträgern, zum Zeitbedarf für die Umsetzung in Kantonen und Gemeinden sowie zu den wirtschaftlichen Auswirkungen der Vorlage.748 Durch diese Präzisierung wird die Funktion des Vernehmlassungsverfahrens, über die Vollzugstauglichkeit des Vorhabens des Bundes Aufschluss zu geben,749 gestärkt. Zudem wurde das Begleitschreiben in Orientierungsschreiben umbenannt.750 Weiterhin sieht die geänderte Vernehmlassungsverordnung vor, dass der nun in Art. 3a VlG vorgesehene Verzicht auf eine Vernehmlassung im Antrag auf Verabschiedung des betreffenden Vorhabens sowie in den Erläuterungen zum Vorhaben, insbesondere in der Botschaft, sachlich zu begründen ist.751 6. Rechtsfolgen einer unterbliebenen Vernehmlassung Wird bei der Vorbereitung eines Gesetzentwurfs kein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt, obwohl nach Art. 147 BV und dem Vernehmlassungsgesetz die Voraussetzungen für die Durchführung einer Vernehmlassung vorlagen, stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen. Hierbei ist zwischen den Folgen für das gleichwohl zustande gekommene Gesetz und den Rechtsschutzmöglichkeiten der potentiellen Vernehmlassungsteilnehmer zu unterscheiden. Für das erlassene Gesetz resultieren aus der unterbliebenen Vernehmlassung keine Folgen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass in der Schweiz keine Verfassungsgerichtsbarkeit existiert, das Schweizer Bundesgericht also nicht befugt ist, Bundesgesetze auf ihre Vereinbarkeit mit der Bundesverfassung zu prüfen. Art. 190 BV bestimmt 747 Art. 2 der Vernehmlassungsverordnung vom 17. August 2005 wurde entsprechend aufgehoben. 748 Vgl. Art. 8 der Fassung der Vernehmlassungsverordnung vom 1. April 2016. 749 Vgl. Art. 2 Abs. 2 VlG. 750 Vgl. Art. 9 der Fassung der Vernehmlassungsverordnung vom 1. April 2016. 751 Vgl. Art. 21a der Fassung der Vernehmlassungsverordnung vom 1. April 2016.

264

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

vielmehr, dass Bundesgesetze für das Bundesgericht maßgebend sind.752 Eine Anfechtung des erlassenen Gesetzes ist damit nicht möglich. Weiterhin lässt sich aus dem Vernehmlassungsgesetz auch kein individueller Rechtsanspruch auf Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens herleiten.753 Entsprechend unterliegt die Entscheidung der Behörden, auf die Durchführung einer Vernehmlassung zu verzichten, keiner richterlichen Überprüfung.754 Der in Art. 4 Abs. 1 des Vernehmlassungsgesetzes geregelte Anspruch einer Person oder Organisation auf Teilnahme an einem Vernehmlassungsverfahren vermittelt damit (lediglich) das Recht, an einem eröffneten Vernehmlassungsverfahren teilzunehmen und beinhaltet für die Behörden die Verpflichtung, auch tatsächlich die Einreichung einer Stellungnahme zu ermöglichen.755 Aus letzterer Pflicht leiten sich wiederum einige Voraussetzungen für die Durchführung einer Vernehmlassung ab. So sollen Vernehmlassungen regelmäßig nicht während der Hauptferienzeit durchgeführt und die Fristen nicht ohne Grund und übermäßig verkürzt werden.756 Zudem ist auch eine parallele Durchführung mehrerer umfangreicher Vernehmlassungsverfahren zu vermeiden. Schließlich ist eine bei einer unzuständigen Behörde eingereichte Stellungnahme von Amts wegen an die zuständige Stelle weiterzuleiten. 757 Ein subjektiver Anspruch auf Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens lässt sich aus dem Teilnahmerecht aber nicht herleiten.

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens Das Vernehmlassungsverfahren ist eine feste Institution des schweizerischen Rechtsetzungsverfahrens.758 Aufbauend auf einer historisch weit zurück reichenden Tradition und bedingt durch die Eigenheiten der schweizerischen Referendumsdemokratie759 ist es im Laufe der Jahre sukzessive institutionalisiert und rechtlich durchdrungen und schließlich im Zuge der neuen Bundesverfassung

752 Eine parlamentarische Initiative der Nationalrätin Müller-Hemmi vom 5. Oktober 2007, die die Einführung einer Verfassungsgerichtsbarkeit und eine entsprechende Änderung des Art. 190 BV forderte, stieß im Ständerat auf Ablehnung, vgl. Amtl. Bull Ständerat 2012, 431 (445). 753 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 8 II. 2., Rn. 16. 754 Biaggini, BV-Kommentar, Art. 147 BV Rn. 3. 755 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 2., Rn. 24. 756 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 2., Rn. 24. 757 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 2., Rn. 24. 758 Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 49. Der Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung spricht vom „Grundstein“ der Gesetzgebung. Keller, Runde Tische, S. 51: typische und einzigartige Institution des schweizerischen Staatsrechts. 759 Vgl. statt vieler Lüthi/Brunner, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender (Hg.), Kommentar, Art. 147 BV Rn. 7 und die Ausführungen in Kapitel E. IV. 3.

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

265

Ende des 20. Jahrhunderts auch verfassungsrechtlich verankert worden.760 Das Vernehmlassungsverfahren stellt heute ein wichtiges, wenn nicht gar das wichtigste Instrument zur Beteiligung externer Interessen an der Meinungsbildung und Entscheidungsfindung im Vorverfahren der Gesetzgebung auf Bundesebene dar.761 Die jüngste Evaluation der Vernehmlassungspraxis durch die Parlamentarische Verwaltungskontrolle in 2011 hat bestätigt, dass die Bundesverwaltung und die Vernehmlassungsteilnehmer das Vernehmlassungsverfahren grundsätzlich für nützlich und sinnvoll erachten, um die Vorhaben des Bundes auf ihrer sachliche Richtigkeit, Vollzugstauglichkeit und Akzeptanz zu testen.762 1. Einwände gegen das Vernehmlassungsverfahren Gleichwohl ist das Vernehmlassungsverfahren von Beginn an trotz all seiner Vorzüge immer wieder kritisiert worden.763 Mitte des 20. Jahrhunderts richtete sich die Kritik vor allem gegen die Institution des Vernehmlassungsverfahrens als solche. Die Staatsrechtslehre befürchtete eine „Invasion soziologischer Kräfte“ 764 in den Gesetzgebungsprozess, die das Parlament in seiner verfassungsmäßigen Stellung als Gesetzgeber und Repräsentant des Volkswillens verdränge und zu einer reinen „Genehmigungsinstanz“ 765 werden lasse. Das Vernehmlassungsverfahren war zu dieser Zeit, obwohl es bereits zum festen Bestandteil beinahe jeder Gesetzesvorbereitung geworden war,766 nicht geregelt und 760 Sägesser, ZG 19 (2004), 364 (365). Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Bundesverfassung die Anhörung externer Interessen und Kantone nur punktuell für bestimmte Sachbereiche wie die Wirtschaftsgesetzgebung vorgesehen, vgl. hierzu ausführlich Kapitel E. II. 2. und 3. Auf die lange Tradition verweist auch Andereggen, LeGes 2012, 45 (45). 761 Vgl. die Botschaften des Bundesrats zum Erlass und zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2004, 533 (546); BBl 2013, 8875 (8880). Siehe zu den Zielen des Vernehmlassungsverfahrens bereits oben Kapitel E. IV. 762 Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2362); Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8876); Andereggen, LeGes 2012, 45 (55). Siehe hierzu bereits Kapitel E. V. 5. 763 Die Feststellung von Schröder, FS Armbruster, S. 381 (383): „Daß der Prophet im eigenen Land nichts gilt, bewahrheitet sich im übertragenen Sinn für die Beurteilung, die das schweizerische Vernehmlassungsverfahren und seine verfassungsrechtliche Verankerung im Spiegel der Meinungen erfährt.“ erscheint hingegen zu einseitig, da sie den Eindruck erweckt als werde das Vernehmlassungsverfahren ausschließlich negativ betrachtet, was er selbst zwei Sätze weiter einräumt: „Freilich soll nicht verschwiegen werden, daß im übrigen das Vernehmlassungsverfahren auch in der Schweiz, vor allem von Politikern und Vertretern der Verwaltung, durchaus positiv bewertet wird.“ 764 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (309). Unter „soziologischen Legislativkräften“ versteht Eichenberger die Aktivbürgerschaft, Parteien, Verbände, andere Interessenten und die Kantone, siehe ders., Oberste Gewalt, S. 134. 765 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (309). H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (390) fragte gar, „ob mit der Anhörung ein Kuckucksei oder gar eine Zeitbombe in das Nest der Bundesverfassung gelegt wurde“. 766 Vgl. nur Zellweger, Schweizer Rundschau 65 (1966), 199 (201 f.).

266

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

– anders als heute – für die Öffentlichkeit und die Bundesversammlung nicht einsehbar.767 Nachdem das Vernehmlassungsverfahren sich im Laufe der Jahre zunehmend festigte und seit den 1970er Jahren fortschreitend reglementiert wurde, richtete sich die Kritik zunehmend auf die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens.768 Diskutiert wurden nun insbesondere die Transparenz und Öffentlichkeit des Verfahrens, die Einhaltung der Vernehmlassungsfrist, die Auswertung der Ergebnisse und der Kreis der einzubeziehenden Akteure.769 Die nachfolgenden Ausführungen werden sich auf jene Einwände konzentrieren, die spezifisch das Vernehmlassungsverfahren in seiner Stellung und Bedeutung für das schweizerische Rechtsetzungsverfahren betreffen. Hingegen soll hier nicht erneut auf jene Kritik eingegangen werden, die allgemein gegen die Beteiligung externer Interessen an staatlichen Willensbildungs- und Entscheidungsprozessen, insbesondere an der Gesetzesvorbereitung, vorgebracht werden. Diese Aspekte, wie eine fehlende Öffentlichkeit des Verfahrens,770 die mangelne Repräsentativität der Stellungnahmen durch eine hinkende innerorganisatorische Willensbildung,771 die ungleiche Vertretung der Interessen,772 insbesondere die Dominanz organisierter Partikularinteressen773 und die Ausschaltung der öffentlichen Meinung774 sind bereits ausführlich dargestellt worden.775

767 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (299). Siehe hierzu auch die Ausführungen in Kapitel E. II. 2. d). 768 Vgl. das angenommene Postulat des Nationalrats Leuba vom 17. Dezember 1993, Amtl. Bull Nationalrat 1994, 603 (603) zur Verbesserung des Vernehmlassungsverfahrens: Einhaltung des sachlichen Anwendungsbereichs und der Vernehmlassungsfrist sowie Abschaffung des „konferenziellen“ Verfahrens. Siehe auch Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (28). Dies., LeGes 1997, 17 (25 f.) unterscheidet zwei Gruppen von Einwänden gegen das Vernehmlassungsverfahren, jene der grundsätzlichen Kritik und die andere, welche sich gegen die als unbefriedigend empfundene Verfahrenspraxis wendet. 769 Vgl. etwa die Ausführungen zur Öffentlichkeit des Vernehmlassungsverfahrens bei Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 130. Vgl. auch H. Huber, NZZ vom 5.12.1980, S. 35. Siehe zu Kritik und Reformen der aktuellen Vernehmlassungspraxis Kapitel E. V. 5. 770 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (299); H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (397). 771 Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (405). Siehe auch Sägesser, in: ders. (Hg.), Bundesbehörden, Art. 147 BV Rn. 110. 772 Wildhaber, ZSR 94 (1975), 113 (140). 773 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (303); Petermann, Die Grenzen, S. 24; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 Rn. 70 m.w. N.; Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (405). Siehe hierzu auch Sägesser, in: ders. (Hg.), Bundesbehörden, Art. 147 BV Rn. 91; Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42): „Selektion durch die Organisation“; Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (241). 774 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (304 f.). 775 Siehe hierzu Kapitel D. II. 5. b).

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

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a) Präjudizierung von Entscheidungen Gegen das Vernehmlassungsverfahren ist oft eingewendet worden, dass es – wie auch das Vorverfahren der Gesetzgebung insgesamt – stark präjudizierend auf den gesamten Gesetzgebungsprozess wirkt und die Bundesversammlung faktisch in ihrer Gestaltungs- und Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt.776 aa) Befürchtung der Abwertung des Parlaments Angelehnt an die auf Basis eines konstitutionellen Demokratie- und Gewaltenteilungsverständnisses attestierte Krise des Parlamentarismus, nach der das Parlament seine Stellung als alleiniger Gesetzgeber und Repräsentant des Volkswillens eingebüßt habe,777 herrschte in der schweizerischen Staatsrechtslehre Mitte des 20. Jahrhunderts die Ansicht vor, dass die Gesetzesvorbereitung in einem Vorverfahren, welches zum damaligen Zeitpunkt noch nicht geregelt und nicht öffentlich war,778 durch die Einbeziehung „soziologischer Legislativkräfte“ 779 in Form von Kantonen, Verbänden, Parteien und anderen Interessierten zu einer Vorverlagerung der politischen Entscheidungsfindung und einer Abwertung des Parlaments im Gesetzgebungsprozess geführt habe.780 So nahm man an, dass der Bundesversammlung ein Gesetzentwurf vorgelegt werde, der bereits einen Kompromiss zwischen den unterschiedlichen Positionen und Interessen darstelle und den sie, zwar nicht in rechtlicher Hinsicht, aber doch rein faktisch nur noch annehmen oder geringfügig abändern könne, wolle sie nicht riskieren, dass der aus-

776 Vgl. Zellweger, Schweizer Rundschau 65 (1966), 199 (200 f.), der von einer „Anmassung gesetzgeberischer Befugnisse durch Interessenverbände im Vernehmlassungsverfahren“ spricht. Siehe auch H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (390); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 68, 73; Giger, Die Mitwirkung, S. 180. Auf diese Kritik verweist auch Sägesser, LeGes 2004, 113 (115). 777 Vgl. stellvertretend nur Schmitt, Verfassungslehre, S. 315 f., 319. Siehe hierzu auch Bäumlin, ZSR 85 (1966), 165 (259); Grimm, in: Huber/Mößle/Stock (Hg.), Zur Lage der parlamentarischen Demokratie, S. 3 ff.; Keller, Runde Tische, S. 288 f. 778 Vgl. Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (299) (321) (326 f.). 779 Eichenberger, Oberste Gewalt, S. 133, 134, 185, 215 ff., ders., in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (281). 780 Vgl. Eichenberger, Oberste Gewalt, S. 185; 323 (bezogen auf das Vorverfahren insgesamt); ders., in: Der Staat der Gegenwart, 251 (281) (282) (309): Parlament als eingeengte, durch andere Rechtsetzer konkurrenzierte Genehmigungsinstanz; H. Huber, Staat und Verbände, S. 19 f.; Homburger, ZBl 54 (1953), 401 (402) (410); Meier, Kooperation, S. 49 f.; Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (405); Weber, Der politische Konsens, S. 136; Der Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 612 spricht von einem „Bruch des verfassungsmäßigen Repräsentationsprinzips“ durch die Verlagerung des Schwerpunktes der Gesetzgebung auf parlamentsfremde Kreise. Flückiger, Die Anhörung, S. 163 hält dies jedoch für zu weitgehend: „Es wäre nun allerdings verfehlt, das Parlament als jeder eigenen Substanz bare, materiell einflusslose Instanz anzusehen, die nur noch aus formellen Gründen als Station im Gesetzgebungsverfahren fungiert.“

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

gearbeitete Kompromiss auseinanderbreche:781 „Es [das Parlament; E. H.] entscheidet freilich, aber nicht frei und nicht über ein eigenes Produkt, sondern über einen Inhalt, der ihm gegeben wird, den zu ändern es nicht vermag und der durch inner- und außerparlamentarische Kräfte für die Abgeordneten bindend geworden ist.“ 782 Verstärkt sah man diese Situation durch die bestehende Überlastung der Parlamentarier, die ihr Mandat meist nebenberuflich ausübten, wenig sachkundig und in ihren Standpunkten oft durch ihre Interessenzugehörigkeit gebunden waren.783 Die eigentliche Entscheidung über den Gesetzesinhalt, der politische Interessenausgleich, der von Verfassungs wegen in die parlamentarische Phase falle, werde faktisch damit im Vorverfahren der Gesetzgebung bereits gefällt und nicht wie eigentlich vorgesehen bloß vorbereitet.784 Eindrücklich wird diese Lage durch den Ständerat Zellweger in den parlamentarischen Beratungen über den Ausbau der parlamentarischen Verwaltungskontrolle785 1964 geschildert: „In diesem Saale ist unsern Ohren nichts so vertraut wie der beschwörende Ton, in dem zum Beispiel Bundesrat Schaffner uns periodisch ermahnt, doch ja nicht einen von den Interessenverbänden mühsam erarbeiteten Kompromiss zu gefährden. Kein Bild kehrt so häufig wieder wie dasjenige von der Kappeler Milchsuppe, gekocht von den Sozialpartnern, die nicht zu verschmähen wir vom Bundesratstisch aus angefleht werden. Hinsichtlich der Lebenskraft unserer verfassungsmässigen Institutionen 781 Flückiger, Die Anhörung, S. 140 f.: So könnte die Vorlage bei einer wesentlichen Abänderung durch das Parlament im Rahmen eines durch die „enttäuschten Kreise“ zu ergreifenden Referendums ganz abgelehnt werden. Ebenso Zellweger, Schweizer Rundschau 65 (1966), 199 (201). Siehe auch Bäumlin, ZSR 85 (1966), 165 (263); Meier, Kooperation, S. 49; Giger, Die Mitwirkung, S. 144; Meyer, Verbände und Demokratie, I. 8., S. 80. Im Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats über den Ausbau der Verwaltungskontrolle vom 12.2.1966, BBl 1966 I, 213 (220) heißt es dazu: „Allein, in Wirklichkeit kann das Parlament seine rechtliche Freiheit nur noch beschränkt nutzen und fühlt sich oft durch das Vorverfahren und das darin zum Austrag gekommene politische Kräftespiel praktisch festgelegt.“ 782 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (282), der neben den Expertenkommissionen und Vernehmlassungen im Vorverfahren der Gesetzgebung auch die nicht öffentlich tagenden Fraktionen und parlamentarischen Kommissionen als Grund dafür anführt, dass die Gesetzgebung „aus dem Plenum flieht“, vgl. Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (S. 286 f.). 783 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (292) (308); Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Ständerats über den Ausbau der Verwaltungskontrolle vom 12.2.1966, BBl 1966 I, 213 (220). Siehe auch Tschäni, Wer regiert die Schweiz?, S. 115 f., 118 f. 784 Huber, Staat und Verbände, S. 20; Flückiger, Die Anhörung, S. 141; Eichenberger, Oberste Gewalt, S. 136; Geiger, Konsultation der Kantone, S. 72; Neidhart, Plebiszit, S. 306 spricht von „wichtigen Vorentscheidungen“, die im Vernehmlassungsverfahren fallen. Siehe auch Wildhaber, ZSR 94 (1975), 113 (139): „Dem Parlament verbleibt die Akklamation“; Meier, Kooperation, S. 49; Schlussbericht der Arbeitsgruppe für die Vorbereitung einer Totalrevision der Bundesverfassung, S. 611; Linder, Schweizer Monatshefte 71 (1991), 84 (86); Homburger, ZBl 54 (1953), 401 (402). 785 Siehe hierzu ausführlich Kapitel E. II. 4. a).

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

269

fehlt indessen dieser Kappeler Milchsuppe jeder Nährwert. Es verhält sich beim Parlament gerade umgekehrt wie bei der Geschichte vom Suppenkaspar aus dem Struwwelpeter. Sie kennen die Kindergeschichte des Suppenkaspars, der sich noch und noch weigert, Suppe zu essen, dünn und dünner wird und schliesslich stirbt. Das Parlament wird dünn und dünner, je mehr es gezwungen wird, diese Verbandssuppen zu löffeln.“ 786

Auch als das Vernehmlassungsverfahren ausgehend von den 1970 erlassenen Richtlinien über das Vorverfahren zunehmend transparenter gestaltet wurde,787 hielt sich der Vorwurf, das Vernehmlassungsverfahren beschneide die Bundesversammlung in ihrer Entscheidungsfreiheit, jedoch beharrlich.788 bb) Abschaffung des Vernehmlassungsverfahrens? 1996 schlug Nationalrat Dünki mit einer parlamentarischen Initiative gar die Abschaffung des Vernehmlassungsverfahrens vor und forderte „das Parlament durch eine Abschaffung des Vernehmlassungsverfahrens zu stärken, denn das Gesetzgebungsverfahren ist heute langfädig und ineffizient. Gesetzentwürfe des Bundesrates sind direkt an die eidgenössischen Räte weiterzuleiten. Der Interessenausgleich muss im Parlament stattfinden und nicht auf den Schreibtischen irgendeiner Lobby.“ 789 Seine Forderung begründete er vor allem mit der von ihm als ungenügend empfundenen Vernehmlassungspraxis. So kritisierte er, dass die oftmals nur durch einzelne Personen ausgearbeiteten Vernehmlassungen nicht repräsentativ seien und dies im Ergebnis zu einer stärkeren Bewertung der Interessen einzelner einflussreicher Verbände und weniger Lobbyisten gegenüber der Ansicht des Parlaments führe.790 Die Initiative rief ein großes mediales Echo hervor,791 gleichwohl beschloss der Nationalrat ohne überhaupt in eine Debatte einzutreten – dem Antrag der Mehrheit der vorberatenden Kommission folgend – der Initiative keine Folge zu geben.792 Hierin spiegelt sich zugleich die Grundhaltung gegenüber dem Vernehmlassungsverfahren wider. Trotz aller Kritik an der geübten Verfahrenspraxis und Vorschlägen zur Straffung und Verwesentlichung des Vernehmlassungsverfahrens wurde seine Abschaffung nie ernsthaft 786

Amtl. Bull Ständerat 1964, 233 (243). Vgl. Ziffer 22 der Richtlinien, BBl 1970 I, 993 (997), der vorsah, dass den vorberatenden parlamentarischen Kommissionen auf Verlangen das Verzeichnis der Vernehmlassungsteilnehmer sowie die zusammengestellten Vernehmlassungsergebnisse bzw. die Stellungnahmen selbst zur Verfügung gestellt wurden, siehe hierzu ausführlich Kapitel E. II. 4. 788 Geiger, Konsultation der Kantone, S. 68; H. Huber, NZZ vom 5.12.1980, S. 35. 789 Amtl. Bulletin Nationalrat 1997, 494 (494). Siehe hierzu auch Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (17) (28 f.); Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 358 f.; Sager, LeGes 1999, 53 (58). 790 Amtl. Bulletin Nationalrat 1997, 494 (495). 791 Vgl. die Nachweise bei Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (17 Fn. 1). 792 Vgl. Amtl. Bulletin Nationalrat 1997, 494 (495); Sägesser, LeGes 2004, 113 (113). 787

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

in Erwägung gezogen. Stattdessen wurde zwar eingestanden, dass die Vernehmlassungspraxis verbesserungsbedürftig, die Bedeutung des Verfahrens für die schweizerische Referendumsdemokratie und die bundesstaatliche Organisation aber unerlässlich sei.793 Vor diesem Hintergrund und der Tatsache, dass der Institutionalisierungsprozess zu weit vorgeschritten war, als dass das Verfahren einfach hätte abgeschafft werden können,794 hatte die Initiative Dünkis von vorneherein keine Chance.795 cc) Relativierung der These von der beschränkten Entscheidungsfreiheit des Parlaments Es wäre zu voreilig, wollte man die Ansicht, dass das Parlament durch das Vorverfahren der Gesetzgebung, insbesondere durch die Einbeziehung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung, abgewertet werde, unter Hinweis auf eine veraltete Vorstellung von der Wahrnehmung der Gesetzgebungsfunktion ablehnen. Tatsächlich hatte sich die schweizerische Staatsrechtslehre Mitte des 20. Jahrhunderts bereits überwiegend von dem Bild gelöst, dass das Parlament als alleiniger Gesetzgeber die Gesetze vorbereitet und ungestört durch externe Einflüsse und Interessen erlässt.796 Die Vorbereitung der Gesetzentwürfe durch die Verwaltung in einem – damals noch unreglementierten und nicht öffentlichen – Vorverfahren der Gesetzgebung wurde bereits zu jener Zeit als unerlässlich betrachtet.797 Grundsätzlich hielt man auch schon zum damaligen Zeitpunkt die Beiziehung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung für geboten, solange sie den Zweck verfolge, Aufschluss über tatsächliche Gegebenheiten und Ansichten zu geben und es nicht zu einer Aushandlung von Kompromissen komme.798 Die These von der Abwertung des Parlaments gründete damit vor allem auf der als mangelhaft empfundenen Ausgestaltung des Vorverfahrens Mitte des 20. Jahrhunderts, insbesondere seiner Intransparenz, dem mangelhaften Einbezug der öffentlichen Meinung und dem „Übergewicht der Verwaltung“.799 793 So die Argumentation der vorberatenden staatspolitischen Kommission zur Initiative Dünki, Amtl. Bull Nationalrat 1997, 494 (494). Siehe auch Müller Muralt, LeGes 1997, 17 (18) (26 f.) mit weiteren Beispielen aus Ratsdebatten und parlamentarischen Vorstößen. 794 Blaser, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 359. 795 Schenk, LeGes 1997, 83 (85). 796 Bäumlin, ZSR 85 (1966), 165 (268) (269) (271); Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (256 f.) zum Verständnis des Parlamentes im Konstitutionalismus und (275 f.). 797 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (281); Bäumlin, ZSR 85 (1966), 165 (261). 798 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (323). Siehe auch Giger, Die Mitwirkung, S. 226 f. 799 Vgl. hierzu Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (283 f.) (298 f.) (326 f.).

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

271

Hält man die Vorbereitung der Gesetzesvorlagen in einem Vorverfahren der Gesetzgebung unter Beteiligung externer Interessen für notwendig, lässt sich nicht vermeiden, dass bereits in diesem Stadium Interessenlagen und Lösungsalternativen aufbereitet und bewertet werden. Ein rein technisches Vorbereiten der Gesetzentwürfe, das völlig frei von politischen Abwägungen und Wertungen erfolgt,800 erscheint nicht praktikabel und ist auch nicht zweckmäßig.801 Weiterhin kann sich die frühzeitige Einbeziehung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung auch als vorteilhaft für die parlamentarische Arbeit und den weiteren Gesetzgebungsprozess erweisen. Entsprechend trägt die Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens zu einer Entlastung des Parlaments bei, da es die Interessenlagen nicht selbst erkunden muss, gleichwohl aber die durch Bundesverwaltung und Bundesrat bzw. die parlamentarische Kommission geleistete Vorarbeit einsehen und bewerten kann.802 So betrachtet kann das Vernehmlassungsverfahren als Hilfsdienst des Parlaments fungieren, auf dessen Ergebnis das Parlament aufbauen und weiter verfahren kann.803 Aufgrund der Öffentlichkeit des Vernehmlassungsverfahren kann die Bundesversammlung heute, anders als noch in der Mitte des 20. Jahrhunderts die Positionen der Vernehmlassungsteilnehmer und deren vollständige oder teilweise Beachtung oder Nichtbeachtung durch den Bundesrat, insbesondere einen gefundenen Kompromiss nachvollziehen.804

800

So gefordert von Imboden, Helvetisches Malaise, S. 26. Bäumlin, ZSR 85 (1966), 165 (266). 802 Vgl. Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (34), die der Ansicht ist, dass das Parlament nicht effektiver arbeiten würde, müsste es erst noch über die verschiedenen Interessenlage debattieren. Siehe auch Sägesser, LeGes 2004, 113 (115). 803 Vgl. den Wortbeitrag des Nationalrats Mauch in den parlamentarischen Beratungen zur Regelung des Vernehmlassungsverfahrens durch ein Bundesgesetz, Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (406): „Wir haben die Aufgabe, Schlüsse aus der Vernehmlassung zu ziehen. Unsere Aufgabe ist es, darüber zu stehen; die Funktion des Parlamentes besteht nicht darin, auch noch im Vernehmlassungsverfahren mitsprechen zu können, sondern eben unsere eigentliche Aufgabe nachher wahrzunehmen, d. h. wir haben die Meinungsbildung – wovon das Vernehmlassungsverfahren ein Teil ist – zu beurteilen und darüber zu entscheiden. Insofern sind Vernehmlassungsverfahren unsere Hilfsdienste. [. . .] Vernehmlassungsverfahren ist Vorverfahren, ist Meinungsbildung von Verwaltung und Bundesrat. Das Parlament dagegen muss das Ergebnis dann beurteilen, seine ureigene Gesetzgebungsaufgabe erfüllen, aber sich nicht mit dem Vorverfahren, der Materialiensammlung beschäftigen.“ In diesem Sinne auch Bäumlin, ZSR 85 (1966), 165 (269). 804 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 47, der zudem darauf hinweist, dass es den parlamentarischen Kommissionen neben den Vernehmlassungsunterlagen, dem Ergebnisbericht und den Ausführungen in der Botschaft offen steht, zusätzliche Auskünfte von den die Vernehmlassung durchführenden Stellen und den Vernehmlassungsteilnehmern einzuholen. Bereits Weber, Der politische Konsens, S. 137 forderte, dass das Vernehmlassungsverfahren für die Bundesversammlung nachprüfbar sein muss. Siehe auch Buser, documenta 1976, 10 (15); ders., ZBl 85 (1984), 145 (160). 801

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Zudem ist eine Beteiligung externer Interessen vor dem parlamentarischen Verfahren auch deshalb sinnvoll, da sich die Gesetzgebungsarbeit hier noch in einem frühen Stadium befindet und die die Vernehmlassung durchführende Verwaltung besonders fachkundig ist.805 Schließlich erfordert auch das Ziel, eine Gesetzesvorlage möglichst referendumssicher auszuarbeiten, eine frühzeitige Integration verschiedener Meinungen und Gruppen in den Willensbildungs- und Entscheidungsprozess.806 (1) Empirische Untersuchungen Auch jüngere empirische Untersuchungen der Politikwissenschaft belegen, dass die Bundesversammlung durch die frühzeitige Einbindung der Kantone, Parteien, Verbände und der anderen interessierten Öffentlichkeit faktisch nicht zu einem „Kopfnickerdasein“ 807 verurteilt wird und von ihrer Entscheidungsfreiheit sachgemäß Gebrauch macht. Entsprechend kam eine Untersuchung, die in der Zeit von 1990 bis 1994 die Arbeit der parlamentarischen Legislativkommissionen808 analysierte, zu dem Ergebnis, dass die Besetzung der vorberatenden parlamentarischen Kommission die Bereitschaft zur Abänderung der Gesetzesvorlage entscheidend beeinflusst.809 Verfügen die Kommissionsmitglieder mehrheitlich über keinen direkten Interessenbezug, ist die Wahrscheinlichkeit höher, dass weniger Interessengerichtspunkte, dafür aber längerfristige politische Ziele zum Ausdruck kommen. In diesem Fall ist es durchaus möglich, dass ein im Vorverfahren der Gesetzgebung ausgearbeiteter Kompromiss wieder fallengelassen und die Gesetzesvorlage wesentlich umgestaltet wird.810 Dass die parlamentarischen Kommissionen heute teilweise weniger aus Interessenvertretern bestehen und damit neben einem interessengeleiteten Sachverstand auch ein „kommissionsinterner, auf längerfristige Politik ausgerichteter Sachverstand“ 811 Bedeutung erlan-

805 Bäumlin, ZSR 85 (1966), 165 (262); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 47; siehe auch Buser, documenta 1976, 10 (15). 806 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 47. So auch die über die parlamentarische Initiative zur Abschaffung des Vernehmlassungsverfahrens vorberatende Kommission des Nationalrats, vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1997, 494 (494). 807 Flückiger, Die Anhörung, S. 157. 808 Beide Räte verfügen in der aktuellen 49. Legislaturperiode über jeweils 11 ständige Kommissionen, diese unterscheiden sich wiederum in jeweils 9 Legislativkommissionen und jeweils 2 Aufsichtskommissionen, die Geschäftsprüfungskommission und die Finanzkommission, vgl. http://www.parlament.ch/d/organe-mitglieder/kommissio nen/legislativkommissionen/Seiten/default.aspx. Siehe zu den Kommissionen der Bundesversammlung auch Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 24 Rn. 2406 ff. 809 Lüthi, Die Legislativkommissionen, S. 193. 810 Lüthi, Die Legislativkommissionen, S. 193. 811 Lüthi, Die Legislativkommissionen, S. 179.

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

273

gen kann, resultiert aus der Reform der Kommissionssystems Anfang der 1990er Jahre.812 Während die parlamentarischen Kommissionen früher ad hoc eingesetzt wurden,813 bestehen heute ständige Kommissionen, die thematisch spezialisiert sind und teilweise ein breites Sachgebiet abdecken, das nicht notwendigerweise mit dem Betätigungsfeld einer Interessenorganisation korrespondieren muss.814 Die Untersuchung weist noch auf einen weiteren Umstand hin, der die These von der faktisch beschränkten Entscheidungsfreiheit des Parlaments relativiert. So ist durch das Vernehmlassungsverfahren nicht garantiert, dass auch tatsächlich ein Interessenausgleich erzielt werden kann.815 Gelingt dies nicht, obliegt es in diesen Fällen der jeweiligen parlamentarischen Kommission, einen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen herzustellen.816 Einen deutlicheren Befund liefert eine weitere Arbeit, die den Einfluss institutioneller Faktoren, wozu auch das vorparlamentarische Verfahren zählt, auf die Gesetzgebungstätigkeit der Bundesversammlung untersuchte. Hierzu wurden 50 parlamentarische Beschlüsse zu Budget- und Rechtsetzungsgeschäften der Wintersession 1995 bis zur Herbstsession 1997 analysiert, deren Vorlagen in die Vernehmlassung oder Anhörung geschickt worden waren. In diesen Fällen betrug die Zahl der von der Bundesversammlung abgeänderten Gesetzesvorlagen 33, was einer Veränderungsquote von 66 % entspricht.817 Hierbei zeigte sich, dass die Reaktionen der Vernehmlassungsteilnehmer, die Berücksichtigung der von Seiten der Vernehmlassungsteilnehmer vorgetragenen Kritik im Bundesratsentwurf und die Erzielung eines Kompromisses Einfluss darauf haben, wie häufig und in welchem Umfang die Bundesversammlung Änderungen an der Gesetzesvorlage vornahm.818 So konnte festgestellt werden, dass Umfang und Häufigkeit der Veränderungen des Parlaments umso größer waren, je negativer die Vernehmlassungsvorlage durch die Vernehmlassungsteilnehmer beurteilt wurde. Wenngleich auch eine positive Resonanz nicht garantierte, dass das Gesetz ohne Veränderungen verabschiedet wurde, wurden die Gesetzesvorlagen in diesen Fällen deutlich seltener und weniger stark abgeändert.819 Weiter konnte festgestellt werden, dass Veränderungsquote und -häufigkeit umso größer waren, je weniger der Bundes812

Lüthi, Die Legislativkommissionen, S. 166 ff. Siehe nur Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (295). Später entwickelte sich dann ein „Mischsystem“ von ständigen und ad hoc gebildeten Kommissionen, vgl. Tschäni, Wer regiert die Schweiz?, S. 114. 814 Lüthi, Die Legislativkommissionen, S. 166. Siehe zur Reform des Kommissionensystems auch Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 24 Rn. 2409. 815 Hierauf verweisen auch Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (469); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 40. 816 Vgl. Lüthi, Die Legislativkommissionen, S. 193. 817 Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 51. 818 Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 51 f. 819 Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 56. 813

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

ratsentwurf auf in der Vernehmlassung geäußerte Kritikpunkte einging.820 Schließlich zeigte sich, dass die Wahrscheinlichkeit für eine starke Veränderung der Gesetzesvorlage durch die Bundesversammlung umso größer war, je weniger die dem Bundesratsentwurf zugrunde liegende Lösung einen Kompromiss enthielt oder als konsensfähig betrachtet werden konnte. Gesetzesvorlagen, die auf einem Kompromiss basierten, wurden zwar nicht weniger oft, aber den Umfang der Veränderungen betrachtend weniger stark abgeändert.821 Keinen Einfluss auf die Veränderung der Gesetzesvorlage hatten hingegen die Anzahl der Vernehmlassungsteilnehmer, die Dauer der Vernehmlassungsfrist und der Aspekt des Einbezugs aller wichtigen Interessenvertreter.822 Dass die Bundesversammlung grundsätzlich bereit ist, Vorlagen, zu denen ein Vernehmlassungsverfahren durchgeführt worden ist, abzuändern, bestätigt schließlich auch eine Auswertung von 14 neuen beziehungsweise totalrevidierten Bundesgesetzen, die in der Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 23. März 2007 durch die Bundesversammlung beschlossen wurden.823 Vier Gesetzesvorlagen wurden durch die Bundesversammlung nicht verändert, sieben hingegen wurden abgeändert. Diese Abänderungen waren von wesentlicher Natur und verwirklichten in der Vernehmlassung vorgetragene Anliegen, die in der Gesetzesvorlage des Bundesrats noch unberücksichtigt geblieben waren.824 (2) Das Stimmungsbild unter den Parteien Die vorstehenden Ergebnisse werden auch von den meisten in der Bundesversammlung vertretenen Parteien bestätigt. Im Rahmen einer anlässlich dieser Untersuchung durchgeführten Umfrage825 gaben 5 von 6 Parteien an, dass die parla820 Wurde Kritik teilweise berücksichtigt lag die Veränderungsquote bei 80 %, wurde Kritik gar nicht berücksichtigt, lag sie sogar bei 90 %, vgl. Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 53. Berücksichtigte der Bundesrat in seinem Entwurf die geäußerte Kritik, nahm die Bundesversammlung auch hier oft Änderungen vor, diese waren aber weniger stark und gewichtig, vgl. Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 56. 821 Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 54, 56. 822 Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 50. 823 Vgl. Sägesser, LeGes 2007, 485 (486). 824 Sägesser, LeGes 2007, 485 (490) (491), der darauf hinweist, dass die Bereitschaft zu Abweichungen bei Gesetzesvorlagen des Bundesrates höher ist als bei solchen einer parlamentarischen Kommission. Beispiele, in denen die Gesetzesvorlage wesentlich durch die Bundesversammlung verändert wurde, benennen auch Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (35); Geiger, Konsultation der Kantone, S. 72. 825 Im April 2014 befragte ich alle zu dieser Zeit in der Bundesversammlung vertretenen Parteien, ob das Vernehmlassungsverfahren ihrer Ansicht nach im Gesetzgebungsverfahren wichtige Entscheidungen vorwegnehme und die Bedeutung der parlamentarischen Phase und die Einflussmöglichkeiten des Parlamentes mindere. 6 der 11 befragten Parteien, namentlich die CVP, EVP, FDP, SVP, SPS und die Grünliberale Partei

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

275

mentarische Phase und die Einflussmöglichkeiten des Parlaments ihrer Ansicht nach durch das Vernehmlassungsverfahren nicht geschmälert werden. Stattdessen hoben sie in diesem Zusammenhang die Vorzüge des Verfahrens wie die Qualitätssicherung und die Beurteilung der politischen Erfolgschancen einer Vorlage hervor. Im optimalen Fall sei die Gesetzesvorlage nach Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens so gut ausgearbeitet, dass das Parlament nichts mehr abändern müsse.826 Hieraus dürfe aber nicht der Schluss gezogen werden, dass das Parlament sich durch die Vernehmlassungsergebnisse gebunden fühle und deshalb nicht tätig werde, im Gegenteil, das Parlament sei befugt tätig zu werden und mache davon in den allermeisten Fällen Gebrauch. Von einer geminderten Rolle des Parlamentes könne auch deshalb nicht gesprochen werden, da das Volk das „letzte Wort“ habe. Einzig die Aussagen der Schweizerischen Volkspartei (SVP), die in der laufenden 49. Legislaturperiode im Nationalrat die meisten Sitze auf sich vereinigt,827 stehen im klaren Widerspruch zu den vorstehend geschilderten Untersuchungsergebnissen. Sie bejaht eine Schwächung des parlamentarischen Einflusses durch das Vernehmlassungsverfahren und sieht den Grund hierfür in der Auswertung der Vernehmlassungen durch die Verwaltung. Da die zuständigen Ämter nur selten entscheidende Anpassungen vornähmen, selbst wenn die Resonanz der meisten Vernehmlassungen negativ sei, seien viele Vernehmlassungsverfahren „reine Alibiübungen“. Wenig hilfreich sei in diesem Zusammenhang auch die rein summarische, jede Vernehmlassung gleich gewichtende Auswertung der Vernehmlassungen. (3) Fazit Wie die Untersuchungen der Gesetzgebungstätigkeit der Bundesversammlung zeigen, kann die These, dass die Entscheidungsfreiheit des Parlaments durch das Vernehmlassungsverfahren faktisch beschnitten wird, so pauschal nicht bestehen bleiben. Vielmehr muss differenziert werden. So bietet das Vernehmlassungsverfahren zunächst die Möglichkeit, die zu einem bestimmten Rechtsetzungsvorhaben vorhandenen Positionen und Meinungen frühzeitig festzustellen und durch die sachkundigen gesetzesvorbereitenden Instanzen zu ordnen. Gelingt es hierbei sogar einen tragfähigen, sachgemäßen und ausgewogenen Kompromiss zu erzielen, so darf in den keine Abänderung vornehmenden Beschluss des Parlamentes keine faktische Bindung hineininterpretiert werden. Entscheidend ist, dass die Interessenlage durch das Vernehmlassungsverfahren transparent aufgearbeitet wird und das Parlament auf dieser Grundlage uneingeschränkt selbst entscheiden Schweiz, beantworteten meine Frage. Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich auf diese Antworten. Siehe hierzu auch Kapitel J. IV. 826 Dieser Ansicht ist auch Flückiger, Die Anhörung, S. 163. 827 Vgl. die Eckdaten der Nationalratswahlen 2011 unter http://www.parlament.ch/ d/wahlen-Abstimmungen/parlamentswahlen/wahlen-2011/Seiten/eckdaten.aspx (letzter Abruf am 28.04.2014).

276

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

kann, ob es – wie die Untersuchungen belegen – auch unberücksichtigte Punkte einbringen oder aber die Bewertung durch den Bundesrat oder die parlamentarische Kommission vollumfänglich oder teilweise annehmen will.828 Die Entscheidung hierfür – und dies ist letztlich entscheidend – liegt allein in den Händen des Parlaments. Das Vernehmlassungsverfahren kann sich somit vielmehr als wichtige entscheidungsvorbereitende Hilfe des Parlaments erweisen.829 Letztlich liegt es bei den staatlichen Organen – Regierung wie Parlament – selbst dazu beizutragen, dass es durch das Vernehmlassungsverfahren zu keiner faktischen Einschränkung ihrer Entscheidungsfreiheit kommt, indem sie sich gründlich, unabhängig und mit nötiger Distanz mit den vorgetragenen Ansichten und Begehren auseinandersetzen und diese unter Gemeinwohlgesichtspunkten würdigen.830 b) Verlangsamung und Verkomplizierung des Gesetzgebungsverfahrens Gegen das Vernehmlassungsverfahren wird zudem eingewandt, dass es – wie das Vorverfahren der Gesetzgebung insgesamt – den Gesetzgebungsprozess verlängere und ihn erschwere.831 Hinzu komme, dass durch die unterschiedlichen Beteiligungsformen zeitraubende Verdopplungen und „Leerläufe“ bewirkt würden, indem ein Begehren zunächst in einer Expertenkommission, dann im Vernehmlassungsverfahren, einer parlamentarischen Kommission und schließlich auch im Parlamentsplenum mehrfach Gehör finden könne.832 Dadurch, dass das Gesetz bereits bei seiner Entstehung umfassend „konsensfähig“ ausgestaltet werde, verkomme das Gesetzgebungsverfahren zu einem „überlangen Hindernisrennen“, das einer innovativen, zukunftsgerichteten, entscheidungsfreudigen und gemeinwohlorientierten politischen Gestaltung wenig Raum lasse.833 Das Ver828 Siehe auch Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 47. Auch nach Buser, documenta 1976, 10 (15) darf aus der „gegenseitigen Bedingung und Durchdringung“ der Vorbereitungsphase und der Entscheidungsphase „keine Abhängigkeit der Bundesversammlung oder des Bundesrates von den im Vorverfahren tätig gewordenen Kräften abgeleitet werden. 829 Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 57. Auch Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (34) wendet sich gegen die ihrer Ansicht nach nicht generalisierbare These von der Schwächung des Parlaments durch das Vernehmlassungsverfahren. Siehe auch Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (405). 830 Buser, ZBl 85 (1984), 145 (161) (162); Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 71; Schröder, FS Armbruster, S. 381 (393). 831 H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (410): „Es ist fraglich, ob sich deswegen allein die Anhörung in ihrer gegenwärtigen Form lohnt, besonders wenn man Schwerfälligkeit und Zeitverschleuderung bedenkt.“; ders., Staat und Verbände, S. 22 f. Siehe auch Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (53); Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar Bundesverfassung 1874, Art. 32 Rn. 70: Vorverfahren ist zeitraubend und schwerfällig. Auf diese Kritik verweist auch Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (241). 832 H. Huber, Staat und Verbände, S. 22 f.; Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (53). 833 Wildhaber, ZSR 94 (1975), 113 (144): „Wir haben uns so sehr daran gewöhnt, Minderheiten aller Art zu schützen, daß nachgerade ein Bedürfnis nach einem Schutz

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

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nehmlassungsverfahren öffne auf der einen Seite zwar den politischen Entscheidungsprozess für externe Interessen, erschwere aber auf der anderen Seite die Durchsetzung innovativer Ideen und Vorschläge, da es vor allem die Akteure auf den Plan rufe, die sich gegen eine Veränderung und damit Beschneidung ihrer Rechte wenden und den ursprünglichen Zustand erhalten wollen. Auf Seiten der staatlichen Behörden führe dies zu einer „Selbstzensur“, indem auf innovative Vorschläge und Ideen verzichtet und der Weg der geringsten Veränderung gewählt werde, um die über politisches Erpressungspotential verfügenden Akteure nicht zu verletzen.834 Den Kritikern ist zuzugestehen, dass durch die Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens das Vorverfahren der Gesetzgebung zeitlich verlängert und hierdurch der Gesetzgebungsprozess in gewissem Maße verzögert wird.835 Dies muss jedoch nicht bedeuten, dass jedes Gesetzgebungsverfahren stets und zwangsläufig länger dauern muss. So kann es durchaus vorkommen, dass das Vernehmlassungsverfahren die Effizienz der parlamentarischen Gesetzgebungsarbeit erhöht, etwa weil die Entscheidungsgrundlagen bereits umfassend und transparent aufbereitet worden sind, und der durch das Vernehmlassungsverfahren bewirkte Zeitverlust im weiteren Gesetzgebungsverfahren entsprechend kompensiert werden kann.836 Das Vernehmlassungsverfahren kann weiterhin auch dazu dienen, die Notwendigkeit, den Zeitpunkt und die Regelungsstufe eines Rechtsetzungsvorhabens erneut zu überdenken. Hierdurch kann – ganz im Sinne der Gesetzgebungslehre – dazu beigetragen werden, die hohe Anzahl neu erlassener oder geänderter Gesetze zu senken.837 Hinsichtlich der Innovationshemmung, die dem Vernehmlassungsverfahren als Folge zugeschrieben wird, ist anzumerken, dass dieser Aspekt sich nicht allein auf das Vernehmlassungsverfahren bezieht, sondern erst unter Zusammenwirken mit dem möglichen Ergreifen des Referendums relevant wird und damit das gesamte System der Referendumsdemokratie und seine Auswirkungen betrifft.838

der Mehrheit entsteht.“ Siehe auch Keller, LeGes 1997, 11 (12 f.), der einwendet, dass ein aus dem Bemühen um Konsens resultierendes Innovationsdefizit nicht nur dem Vernehmlassungsverfahren sondern dem gesamten System der halbdirekten Demokratie zuzuschreiben wäre. 834 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (46) (47), für den eine Verbindung zwischen dem Konsenscharakter der Entscheidung und dem Konservatismus besteht. Siehe auch Rhinow, ZSR 103 (1984) II, 111 (241). Siehe zu den Innovationsschwächen der schweizerischen Konkordanzdemokratie insgesamt: Meier/Riklin, ZSR 93 (1974) I, 507 (517 f.). 835 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 7 IV. 4., Rn. 23. 836 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 33 Fn. 2; Sägesser, LeGes 2004, 113 (115). 837 Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 33. 838 Keller, LeGes 1997, 11 (12 f.).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Auf diese näher einzugehen würde jedoch den Rahmen dieser Darstellung bei weitem überschreiten.839 Schließlich sei darauf hingewiesen, dass heute zu Vorentwürfen, die von einer Expertenkommission ausgearbeitet wurden, kein Vernehmlassungsverfahren mehr durchgeführt wird.840 Hierdurch werden Dopplungen, die den Entscheidungsprozess verlangsamen und verzögern, vermieden. c) Zeitlicher und personeller Aufwand Schließlich machen kritische Stimmen geltend, dass das Vernehmlassungsverfahren einen zu hohen zeitlichen wie personellen Aufwand erfordere, der in keinem Verhältnis zu dem erzielten Nutzen stehe.841 Der Grund für dieses Ungleichgewicht sei eine ungenügende Vernehmlassungspraxis, die die Vernehmlassungsteilnehmer überfordere und gleichzeitig zu einer Abwertung des gesamten Verfahrens führe.842 Kritisiert wurden und werden von Seiten der Wissenschaft und der Vernehmlassungsteilnehmer vor allem die hohe Anzahl der Vernehmlassungsverfahren, die Größe des Adressatenkreises und die als zu kurz empfundenen regulären Vernehmlassungsfristen, die oftmals noch verkürzt würden.843 Dies wirke sich auf die Qualität der Vernehmlassungen aus, da für eine umfassende

839 Siehe hierzu weiterführend Papadopoulos, West European Politics 24 (2001), 35 (35 ff.). 840 Siehe hierzu Kapitel E. V. 1. Die Vermeidung einer Dopplung von Expertenkommission und Vernehmlassungsverfahren hatte bereits Kriesi, WuR 34 (1982), 225 (248 f.). Auch Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (53) hielt den gleichzeitigen Einsatz von Expertenkommission und Vernehmlassungsverfahren für überflüssig. 841 Linder, Schweizer Monatshefte 71 (1991), 84 (85). 842 Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (465) (467) bejaht eine Entwertung angesichts der breiten Anwendung des Vernehmlassungsverfahrens. Ebenso Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (207): „Tendenz, Institut durch Übertreibung abzuwerten“. Auch K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (780) warnte bereits vor einer Abwertung der Institution des Vernehmlassungsverfahren durch eine Überbeanspruchung der Verbände. Siehe auch Stengel, ZBl 83 (1982), 521 (533): Häufung nicht notwendiger Vernehmlassungen kann zu administrativem Leerlauf und Überforderung der Betroffenen führen. 843 Bericht des Bundesrates über seine Geschäftsführung im Jahr 1980, Amtsdruckschriften Bundesarchiv 81.021, S. 1 in Bezug auf Kritik an der Vernehmlassungspraxis durch die Kantone; Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8880); Postulat Leuba vom 17. Dezember 1993, 93.3659, Amtl. Bull Nationalrat 1994, 603 (603); Schenk, Stellungnahmen – Stellungnahme SVP, SP, LeGes 1997, 155 (164) (166) (167); Schumann, Das Regierungssystem der Schweiz, S. 138; Zeller, NZZ vom 5. November 2013, S. 21. Siehe auch Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (26); Sägesser, LeGes 2004, 113 (116); Senti/Schläpfer, LeGes 2004, 49 (49); Buser, ZBl 85 (1984), 145 (152): „Nun gehört es zum guten Ton, dass man in der Eidgenossenschaft lautstark über die grosse Zahl der Vernehmlassungsverfahren schimpft, die Fristen von 2 bis 3 Monaten als zu kurz kritisiert und die Adressaten als hoffnungslos überfordert darstellt.“

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

279

interne Meinungs- und Willensbildung bei den Vernehmlassungsteilnehmern Zeit und Ressourcen fehlten und die Stellungnahme im Ergebnis wenig repräsentativ und differenziert sei.844 Mitunter können sich nur solche Personen und Organisationen regelmäßig an den Vernehmlassungen beteiligen, die über ausreichende personelle und finanzielle Ressourcen verfügen845 oder es bilden sich vermehrt sogenannte „Vernehmlassungskartelle“, bei denen eine gemeinsame Stellungnahme verfasst wird oder Stellungnahmen von anderen nahestehenden Organisationen übernommen werden.846 Als unzulänglich genannt wird immer wieder auch die Auswertung der Vernehmlassungsergebnisse durch die staatlichen Behörden. So wird bemängelt, dass die Vernehmlassungen und Anträge teilweise bloß aufgelistet würden, ohne eine Gewichtung nach ihrer inhaltlichen Qualität, ihrer Repräsentativität, der Bedeutung des Vernehmlassungsteilnehmers und dem jeweiligen Zweck der Vernehmlassung (inhaltliche Richtigkeit, Praktikabilität oder politische Machbarkeit des Gesetzesvorhabens) vorzunehmen.847 Dieser Punkt wurde bereits im Rahmen der Darstellung des Verfahrens, insbesondere bei der Auswertung der Vernehmlassungsergebnisse, angesprochen, so dass auf die dortigen Ausführungen verwiesen wird.848 Die Kritik an der hohen Anzahl der Vernehmlassungsverfahren wird durch die tatsächlichen Zahlen bestätigt. So wurden seit 1970 bis 2010 ungefähr 20 bis 40 Vernehmlassungen im Jahr durchgeführt.849 Hinzu kommen die auf Departementsebene zu Vorhaben von untergeordneter Bedeutung durchgeführten Anhörungen, deren durchschnittliche Zahl beispielsweise im Zeitraum vom 1. September 2005 bis 1. November 2010 pro Jahr bei 51 lag. Zusammen genommen wurden in diesem Zeitraum pro Jahr zwischen 80 bis 120 Vernehmlassungen und 844 Schumann, Regierungssystem der Schweiz, S. 139; Schenk, Stellungnahmen – Stellungnahme SVP, LeGes 1997, 155 (164); Nuspliger/Brunner, LeGes 2011, 239 (240). Nach Sager, LeGes 1999, 51 (52) (53) führen verkürzte Vernehmlassungsfristen vor allem bei strukturschwachen Landkantonen dazu, dass sie keine umfassenden Stellungnahmen ausarbeiten können. Siehe auch Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (26). 845 Sägesser, LeGes 2004, 113 (116); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42) spricht von einer „Selektion durch die Organisation“. 846 Sager, LeGes 1999, 51 (52); Senti/Schläpfer, LeGes 2004, 49 (49). 847 Müller/Uhlmann, Elemente, § 8 VI. 2., Rn. 157; siehe auch die von Schenk 1997 durchgeführte Umfrage unter den Vernehmlassungsteilnehmern, ders., Stellungnahmen, LeGes 1997, 155 (155) (156) (162) (165). Auf diese Kritik verweisen auch Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (26); Schröder, FS Armbruster, S. 381 (390 f.) und Keller, LeGes 1997, 11 (12). 848 Vgl. oben Kapitel E. V. 3. e). 849 Vgl. die auf Angaben der Bundeskanzlei beruhenden Statistiken bei Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (464); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 II. 1., Rn. 18. Siehe auch Buser, ZBl 85 (1984), 145 (152). Im Zeitraum vom 1.9.2005 bis zum 1.11.2010 wurden insgesamt 216 Vernehmlassungen und 306 Anhörungen durchgeführt, vgl. Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2372).

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E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

Anhörungen durchgeführt.850 Nachdem die Zahl der Vernehmlassungsverfahren Ende der 1980er Jahre den bislang tiefsten Stand mit 13 Verfahren in 1987 erreichte, ist die Zahl der eröffneten Vernehmlassungsverfahren seit den 1990er Jahre wieder kontinuierlich gestiegen und lag zuletzt im Zeitraum vom 1. September 2005 bis 1. November 2010 bei durchschnittlich 36 in einem Jahr durchgeführten Vernehmlassungsverfahren.851 Hierbei darf nicht übersehen werden, dass die Anzahl der Vernehmlassungsverfahren nicht zuletzt auch auf die im Allgemeinen hohe Zahl der neu erlassenen oder revidierten Gesetze zurückführen ist.852 Hingegen belegt die jüngste Auswertung der Vernehmlassungspraxis, dass die Vernehmlassungsfristen nicht so oft verkürzt werden, wie die häufig geäußerte Kritik vermuten lassen mag. So betrug die Vernehmlassungsfrist in der Regel 90 bis 109 Tage, was der gesetzlich vorgesehenen Dreimonatsfrist entspricht.853 Obwohl die Vernehmlassungsteilnehmer die Vernehmlassungspraxis im Hinblick auf Fristverkürzungen, die Häufigkeit der Vernehmlassungen, den erforderlichen Aufwand und die Auswertung der Stellungnahmen häufig kritisieren, hat dies in der Vergangenheit nicht dazu geführt, dass sie auf eine Teilnahme an Vernehmlassungen, die für sie von weniger Interesse sind, ganz verzichten.854 Im Gegenteil betonen sie trotz der aus ihrer Sicht bestehenden Belastung die Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens für einen demokratischen und transparenten Entscheidungsfindungsprozess bei der Gesetzesvorbereitung.855 Auch haben sie sich in der Vergangenheit mehrheitlich gegen eine wesentliche Einschränkung oder Abschaffung des Vernehmlassungsverfahrens ausgesprochen, da eine solche nur informelle und intransparente Kontakte und Prozesse verstärke und die Konsensbildung auf spätere Stadien verlagere und damit erschwere.856 850

Vgl. zum Ganzen Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2372). Vgl. Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2372); Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 5 II. 1., Rn. 18; Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (464). 852 Auf diesen Zusammenhang verweisen auch Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (464); Buser, ZBl 85 (1984), 145 (152). 853 Vgl. Evaluationsbericht PVK, BBl 2011, 2361 (2386). 854 So gab Altbundeskanzler Buser in den parlamentarischen Beratungen zur gesetzlichen Regelung des Vernehmlassungsverfahrens [siehe Kapitel E. II. 5. a)] an, er habe in den letzten zwanzig Jahren nie Post erhalten, mit der ein Teilnehmer auf den Erhalt der Vernehmlassungsunterlagen verzichtet habe, dafür aber ständig neue Bitten zur Einladung zum Vernehmlassungsverfahren vgl. Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (407). Siehe auch Sägesser, LeGes 2004, 113 (116); Schenk, LeGes 1997, 83 (85); Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (32); Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (465); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42) spricht sich deshalb für eine Relativierung der Beschwerden aus. Eine Ausnahme bildet die Ankündigung der Christlichdemokratischen Volkspartei der Schweiz (CVP) von 1997, nur noch an Vernehmlassungen von ausgesuchter nationaler und parteipolitischer Bedeutung teilzunehmen, vgl. Schenk, Stellungnahmen – Stellungnahme CVP, LeGes 1997, 155 (168). 855 Vgl. die Stellungnahmen einiger Vernehmlassungsteilnehmer bei Schenk, LeGes 1997, 155 (156) (157) (162) (166). 851

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

281

Aus demokratietheoretischer Sicht ist die Tatsache, dass eine regelmäßige und sachlich fundierte Teilnahme an den Vernehmlassungen stark abhängig ist von dem Vorhandensein personeller und finanzieller Ressourcen, kritisch zu sehen, da das Vernehmlassungsverfahren heute als ein partizipatorisches Instrument ausgestaltet ist, dass seine Funktion vor allem dann erfüllen kann, wenn möglichst viele zivilgesellschaftliche Akteure daran teilnehmen.857 Entsprechend plädieren einige Stimmen dafür, den Vernehmlassungsprozess durch andere Instrumente der Bürgerpartizipation wie die aus den Vereinigten Staaten stammenden sogenannten ’deliberative polls’ oder Fokusgruppen zu ergänzen und hierdurch gezielt auch Bürgerempfehlungen einfließen zu lassen.858 Da die befragten Bürger hierbei aber nicht über Fach- und Detailwissen verfügen, das Vernehmlassungsverfahren neben der sozialen Akzeptanz aber auch zu einer sachlich fundierten Gesetzgebungsarbeit beitragen soll, kann es hierbei aber nur um eine Ergänzung und Vervollständigung des Vernehmlassungsverfahrens gehen.859 Die Straffung und Verwesentlichung des Vernehmlassungsverfahrens waren zudem zentrale Punkte, als das Vernehmlassungsverfahren 1999 in der Bundesverfassung verankert und anschließend im Vernehmlassungsgesetz neu ausgestaltet wurde.860 Entsprechend wird das Vernehmlassungsverfahren heute nur noch bei der Vorbereitung wichtiger Erlasse und Vorhaben von großer Tragweite durchgeführt und durch den Bundesrat oder eine parlamentarische Kommission eröffnet.861 Auch die zuletzt in 2012 eingeleitete Änderung des Vernehmlassungsrechts, insbesondere der dadurch ermöglichte Verzicht auf die Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens, von dem keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind,862 will dazu beitragen, Leerläufe in der Verfahrenspraxis zu vermeiden und die Vernehmlassungsteilnehmer zu entlasten.863

856 Vgl. die Stellungnahmen einiger Vernehmlassungsteilnehmer bei Schenk, Stellungnahmen, LeGes 1997, 155 (155) (157) (158) (167). Auch Schenk selbst weist darauf hin, dass eine Verringerung der Vernehmlassungsverfahren zu einer Zunahme informeller Konsultationen führe und die Transparenz hierdurch verschlechtert werde. 857 Sägesser, LeGes 2004, 113 (116); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42): Gesellschaft muss wirklich vertreten sein. 858 Vgl. Dürrenberger/Ratti, LeGes 1999, 101 (104 f.); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (57 f.). Bei den deliberative polls wird eine statistisch repräsentative Auswahl von Bürgern getroffen, die eine politische Sachfrage in Gruppen diskutieren und durch Experten befragt werden und anschließend schriftlich ihre Meinungen äußern, vgl. Dürrenberger/Ratti, LeGes 1999, 101 (104). In einer Fokusgruppe diskutiert hingegen eine Kleingruppe von weniger als 12 Personen ein bestimmtes Thema unter Moderation, wobei die Einarbeit durch Informationsmaterialien oder durch Befragung von Experten erfolgt, vgl. Dürrenberger/Ratti, LeGes 1999, 101 (105). 859 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (58). 860 Vgl. Botschaft Vernehmlassungsgesetz, BBl 2004, 533 (536 f.). 861 Siehe hierzu Sägesser, LeGes 2004, 113 (116) und ausführlich Kapitel E. V. 1. 862 Vgl. Art. 3a Abs. 1 lit. a des VlG in der Fassung vom 1. April 2016.

282

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

2. Abnehmende Bedeutung durch die Vorentwurfsphase? Eng mit der praktischen Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens verbunden ist die Frage nach dem Verhältnis zur Vorentwurfsphase, jener Phase, die dem Vernehmlassungsverfahren zeitlich vorausgeht und in welcher der Vorentwurf, die Vernehmlassungsvorlage, erarbeitet wird. Auch in dieser Phase, die jedoch im Gegensatz zum Vernehmlassungsverfahren nicht öffentlich ist, werden Kantone, Interessenvertreter und politische Parteien bereits im Rahmen sogenannter Vorvernehmlassungen, informeller Konferenzen, runder Tische und Expertenkommissionen beteiligt.864 Hierdurch besteht die Gefahr, dass entscheidende Weichenstellungen und Entscheidungen bereits in diesem frühen, nicht öffentlichen Stadium getroffen werden und zu einer Abwertung des Vernehmlassungsverfahrens führen.865 Von Bedeutung ist insbesondere das Verhältnis des Vernehmlassungsverfahrens zu den Expertenkommissionen. Expertenkommissionen werden zur Vorbereitung und Ausarbeitung des Vorentwurfs ad hoc einberufen und bestehen regelmäßig aus verwaltungsexternen Experten aus der Wissenschaft, Politik und den Interessenorganisationen.866 Da hierdurch externe Interessen bereits die Möglichkeit erhalten, sich an gesetzgeberischen Vorarbeiten zu beteiligen, wird mitunter den Expertenkommissionen im Vergleich zum Vernehmlassungsverfahren größere Bedeutung zugemessen.867 Begründet wird diese Annahme damit, dass die Arbeit in den Expertenkommissionen in einem kleineren, unmittelbaren und persönlichen sowie nicht-öffentlichen Rahmen erfolge und direkt an der inhaltlichen Gestaltung oder Überarbeitung eines noch weitgehend offenen Entwurfs mitgewirkt werde.868 Im Gegensatz zum Vernehmlassungsverfahren tage die Expertenkommission nicht-öffentlich, was die Aushandlung bestimmter Kompromisse be863 Siehe hierzu Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8880) und ausführlich Kapitel E. V. 5. 864 Vgl. zur Abgrenzung des Vernehmlassungsverfahrens von diesen Konsultationsformen bereits Kapitel D. II. 2. a) aa) (2) und Kapitel E. I. 2. 865 Vgl. Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 5., Rn. 37. Siehe auch K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (778 f.); Schröder, FS Armbruster, S. 381 (393). 866 Keller, Runde Tische, S. 48; Gesetzgebungsleitfaden, S. 35 ff. Siehe zu den Expertenkommissionen im Vorverfahren der Gesetzgebung auch die Ausführungen in Kapitel C. I. 3. a) bb) und Kapitel D. II. 2. a) aa) (2). 867 Kriesi, Entscheidungsstrukturen, S. 591 f.; ders., SJPW 19 (1979), 233 (234); Eichenberger, Oberste Gewalt, S. 239; Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (469); Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 60, 65; Meyer, Verbände und Demokratie, I. 8., S. 77, 79. Nach Buser, ZBl 85 (1984), 145 (151) werden die Expertenkommissionen von der Öffentlichkeit am meisten beachtet, während die Aufmerksamkeit von Wissenschaft und Politik auf das Vernehmlassungsverfahren gerichtet sei. 868 Eichenberger, Oberste Gewalt, S. 239; Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (469).

VI. Praktische Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens

283

günstige und dazu führe, dass sich die Vorlage oft vor Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens bereits als „vernehmlassungssicher“ erweise.869 Hierbei ist anzumerken, dass heute zu einem von einer Expertenkommission ausgearbeiteten Vorentwurf kein Vernehmlassungsverfahren mehr durchgeführt wird.870 Ebenso können auch sogenannte Vorvernehmlassungen zu einer Abwertung des Vernehmlassungsverfahrens führen, da sie die Möglichkeit eröffnen, dass Kompromisse bereits in dem nicht öffentlichen Vorentwurfsstadium zustande kommen.871 Mitunter werden solche Formen der Beteiligung, die weniger institutionalisiert sind, wie Vorvernehmlassungen, informelle Arbeitsgruppen oder Diskussionsrunden häufiger eingesetzt, weil man sich davon erhofft, dass sie flexibler gehandhabt und schnellere Abstimmungen ermöglichen.872 In ihren Zielen ähneln und ergänzen sich die unterschiedlichen Beteiligungsformen im Vorverfahren der Gesetzgebung.873 So sollen beispielsweise Vernehmlassungsverfahren und Expertenkommissionen nicht nur über die tatsächlichen Verhältnisse und die unterschiedlichen Interessenlagen informieren, sondern auch die Erarbeitung eines möglichst breiten, referendumstauglichen Kompromisses ermöglichen.874 Trotz dieser Überschneidungen und Gemeinsamkeiten unterscheidet sich das Vernehmlassungsverfahren aber in wesentlichen Punkten von den anderen erwähnten Beteiligungsformen. Während Vorvernehmlassungen und Expertengruppen nur einen kleinen Personenkreis betreffen und weitestgehend intransparent sind,875 ermöglicht allein das Vernehmlassungsverfahren eine frühzeitige, öffentliche und transparente Beteiligung aller interessierten Personen und Gruppen an

869 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 66; Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (469). 870 Siehe hierzu Kapitel E. V. 1. 871 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 5., Rn. 37; Sager, LeGes 1999, 53 (60). 872 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (53). Vgl. auch Sciarini/Nicolet/Fischer, SPSR 8 (2002), 1 (15 f.), die aufgrund einer Untersuchung von Gesetzgebungsakten aus den Jahren 1995 bis 1999 zu dem Ergebnis kommen, dass bei Gesetzesvorlagen mit einem starkem internationalen Kontext, der Konsultationsgrad geringer ist als bei Vorlagen, die thematisch „interne“ Angelegenheiten betreffen. Siehe hierzu auch Kägi, LeGes 2011, 161 (166 f.). 873 Niemetz, Schweizer Monatshefte 69 (1970), 66 (74). 874 Hug, in: Rödig (Hg.), Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung, S. 79 (85); Richli, Interdisziplinäre Daumenregeln, S. 27; Keller, Runde Tische, S. 45. 875 Während die Vorvernehmlassungen nicht öffentlich sind, wird die Öffentlichkeit über den Einsatz und die Zusammensetzung von Expertenkommissionen informiert, vgl. Art. 12 Kommissionenverordnung (SR 172.31). Auch die Berichte der Expertenkommissionen werden veröffentlicht und zudem oft in Pressekonferenzen vorgestellt, vgl. Buser, ZBl 85 (1984), 145 (159). Der kommissionsinterne Entscheidungsfindungsprozess bleibt jedoch intransparent.

284

E. Das schweizerische Vernehmlassungsverfahren

der Gesetzesvorbereitung.876 Durch das in der Regel schriftliche Vernehmlassungsverfahren werden die zu einem bestimmten Gesetzesvorhaben bestehenden Interessenlagen transparent und kontrollierbar und die Entstehung und Veränderung der Gesetzesvorlage können von der Öffentlichkeit nachvollzogen werden.877 Hinzu kommt, dass sich die schriftlichen Vernehmlassungen besser auswerten und gewichten lassen.878 Auch die Vernehmlassungsteilnehmer sind der Ansicht, dass die vor dem Vernehmlassungsverfahren bestehenden Beteiligungsmöglichkeiten zwar effektiv und wichtig sind, dass sie das Vernehmlassungsverfahren aber weder einzuschränken noch zu ersetzen vermögen, sondern aufgrund ihres beschränkten Teilnehmerkreises eher eine ergänzende und vorabklärende Funktion erfüllen.879 Die schriftliche Vernehmlassung sei hingegen am besten geeignet, ein Vorbringen intern abgestützt, strukturiert und transparent auch zu schwierigeren Sachzusammenhängen zum Ausdruck zu bringen.880

VII. Zwischenfazit Das Vernehmlassungsverfahren ist zu einem festen Bestandteil des schweizerischen Gesetzgebungsverfahrens und der Rechtsetzung insgesamt geworden.881 Aus politikwissenschaftlicher Sicht stellt es eine Stufe der Politikproduktion dar.882 Die von Karl Huber Mitte der 1960er Jahre getätigte Feststellung, „daß das Vernehmlassungsverfahren aus der praktischen Politik nicht mehr wegzuden-

876 Büchler-Tschudin, Demokratie und Kompromiss, S. 64; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 71; Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (53). 877 Muralt Müller, LeGes 1997, 17 (34); Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV 65: erstmaliger Publizitätstest für den Gesetzentwurf. 878 Sager, LeGes 1999, 53 (62). 879 Schenk, Stellungnahmen – Stellungnahme Schweizerischer Arbeitgeberverband, LeGes 1997, 155 (156). 880 Schenk, LeGes 1997, 83 (88); ders., Stellungnahmen, LeGes 1997, 155 (158) (162) (167). Dieses Meinungsbild bestätigt sich auch durch die von mir im April 2014 durchgeführte Umfrage unter den gesamtschweizerischen Dachverbänden der Gemeinden, Städte und Berggebiete und der Wirtschaft. Die teilnehmenden Verbände, siehe hierzu Kapitel J. IV., gaben zwar an, dass mitunter schon im Vorfeld des Vernehmlassungsverfahrens wichtige Entscheide und Weichenstellungen fallen und die Beteiligung in Arbeitsgruppen und Expertenkommissionen sehr wichtig ist, betonten aber gleichzeitig die Vorteile des formellen Vernehmlassungsverfahrens. So sei nur die schriftliche Stellungnahme fundiert, ausgewogen, präzise, verbindlich und publizierbar und garantiere eine breite Beteiligung. 881 Vgl. auch Sägesser, LeGes 2004, 113 (116): Die Schweiz ohne Vernehmlassungsverfahren ist undenkbar. 882 Sager, LeGes 1999, 51 (52).

VII. Zwischenfazit

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ken wäre“ 883, lässt sich also fortschreiben: Das Vernehmlassungsverfahren ist heute bei der Vorbereitung wichtiger „Erlasse“ verfassungsrechtlich vorgeschrieben und in seinen Einzelheiten durch das einfache Recht umfassend ausgestaltet. Da das Vernehmlassungsverfahren selbst öffentlich ist und sich jedermann daran beteiligen kann, öffnet es das ansonsten nichtöffentliche Vorverfahren der Gesetzgebung und trägt dazu bei, dass die Phase der Gesetzesvorbereitung transparenter wird. Damit das Vernehmlassungsverfahren auch in Zukunft seinen Stellenwert beanspruchen und weiterhin einen tatsächlichen Beitrag zur Überprüfung des Gesetzesvorhabens auf seine sachliche Richtigkeit, politische Akzeptanz und Vollzugstauglichkeit leisten kann, gilt es den angestoßenen Weg der Verwesentlichung und Straffung des Verfahren weiter zu gehen. Nur wenn die Vernehmlassungsteilnehmer in der Lage sind, ihre Stellungnahmen gründlich vorbereitet und intern abgestützt abgeben zu können und die behördlichen Stellen eine sorgfältige, unabhängige und an Gemeinwohlgesichtspunkten orientierte Auswertung vornehmen884, kann das Verfahren seinen größtmöglichen Nutzen „als politischer Gradmesser einer Vorlage“ 885 erfüllen. Schließlich gilt es, wie heute auch verfassungsrechtlich vorgesehen, das Vernehmlassungsverfahren nur bei den wirklich wichtigen Rechtsetzungsvorhaben durchzuführen, um es durch eine zu häufige Verwendung nicht zu entwerten und zu einer bloßen Routine- und Alibiübung verkommen zu lassen.

883 884 885

K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (777). Buser, ZBl 85 (1984), 145 (162). Müller/Uhlmann, Elemente, § 8 Rn. 159.

F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung in Deutschland „Es ist eine Frage der verfassungsrechtlichen Gestaltung, die gegebene und notwendige Relation von Interessengruppen und Staat ihrer Gefahren für Staat und Organisationen zu entkleiden und sie konstitutionell in Form zu bringen, ihnen eine Ordnung zu geben. Das ist die Verfassungsfrage des 20. Jahrhunderts.“ Joseph H. Kaiser, Die Repräsentation organisierter Interessen, 2. Auflage, Berlin 1978, S. 284

I. Historische Entwicklung Ähnlich wie im Fall des schweizerischen Vernehmlassungsverfahrens lassen sich auch in Deutschland Ursprung und Entstehung der Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung durch die Exekutive nicht auf einen bestimmten Zeitpunkt festlegen. So bemerkte 1959 der Schweizer Staatsrechtslehrer Hans Huber: „Auch im Ausland, vorab in Deutschland, begann sich die Anhörung einzuschleichen. Das Bonner Grundgesetz weiss zwar nichts davon, aber die Verbände dringen darauf.“ 1 Tatsächlich reicht die Beteiligung staatlicher Zwangsorganisationen2 und freier Verbände bei der Vorbereitung von Rechtsakten und Verwaltungsmaßnahmen bis in die Zeit des Deutschen Reiches ab 1871 zurück.3 In dieser Zeit bildeten sich – neben den bereits existierenden öffentlich-rechtlichen Zwangsorganisationen wie den Handelskammern – viele „freie“, d.h. auf freiwilligem Zusammenschluss beruhende, nicht unter staatlicher Aufsicht stehende und nicht mit staatlichen Aufgaben betraute, private Interessenverbände.4 Während die Kammern schon kraft 1

H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (389). Diese sind von der hiesig gewählten Begriffsbestimmung der externen Interessen ausgenommen, siehe hierzu bereits Kapitel D. I. 3 Fischer, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 139 (139 f.), der aber darauf hinweist, dass es auch in der „vorindustriellen Welt“ vor dem 19. Jahrhundert bereits Interessenorganisationen gegeben habe, die meist eng mit der politischen Herrschaftsordnung verflochten gewesen seien. 4 Fischer, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 139 (143); Schomerus, in: Schmoller (Hg.), Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 25 (1901), S. 57 (58). Scheiger, Reformmöglichkeiten, S. 5 unter2

I. Historische Entwicklung

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ihrer staatlich zugewiesenen Aufgabe in Form von Berichten, Gutachten und Denkschriften an vielen Gesetzgebungsakten und Verwaltungsmaßnahmen beteiligt waren, nahmen auch die (freien) Verbände auf die öffentliche Meinung, das Parlament und die gesetzesvorbereitenden Instanzen Einfluss:5 „Man kann mit einiger Sicherheit die Aussage wagen, daß es um 1900 kaum einen Bereich öffentlichen Interesses gegeben hat, in dem die „amtlichen“ Vertreter dieses Interesses, Regierung, Verwaltung und Parlament nicht auf organisierte Verbände der Bürger trafen, die ihren Einfluß zur Geltung zu bringen suchten, und in den wenigsten Fällen war es nur ein Verband, sondern eine Vielzahl oft gegensätzliche Meinungen Vertretende, mit denen sich die Staatsverwaltung auseinanderzusetzen hatte.“ 6 Diese Versuche der Einflussnahme stellten gleichsam das „natürliche Gegenstück“ zur staatlichen Wirtschaftspolitik dar, die immer mehr in die gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse regelnd eingriff und so ein Intervenieren der Verbände zur Vertretung ihrer Interessen hervorrief.7 1. Die Heranziehung der Verbände bei der Gesetzesvorbereitung in der Weimarer Republik Nach dem Ende des Ersten Weltkrieges setzte sich die begonnene Entwicklung fort und der „Gedankenaustausch zwischen der Bürokratie und den Vertretern kompetenter Interessen“ 8 sowie einzelner Bürger entwickelte sich rege: „Bevor z. B. bedeutende Vorlagen bezüglich wirtschafts-, finanz- und sozialpolitischer Fragen bei den Volksvertretungen eingebracht werden, werden sie meistens noch den dafür maßgebenden industriellen Interessenvertretungen zur Begutachtung zugeleitet, denen es auf diese Weise möglich ist, schon bei der Aufstellung der Referententwürfe und der Beratung in den betreffenden Ausschüssen ihre Wünsche zur Geltung zu bringen.“ 9 Wie der Verfasser der ersten schriftlichen10 Gescheidet zwischen amtlichen und freien Interessenvertretungen. Der erste Zentralverband eines Wirtschaftszweiges gründete sich 1876 in Form des Centralverbandes Deutscher Industrieller, vgl. Nipperdey, PVS 2 (1961), 262 (265); Schulz, PVS 2 (1961), 124 (140); Schomerus, in: Schmoller (Hg.), Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich 25 (1901), S. 57 (65); Weber, Die Interessengruppen, S. 64. 5 Fischer, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 139 (142) (143 f.); Scheiger, Reformmöglichkeiten, S. 6: „Außerdem haben die Fachverbände es in zunehmendem Maße neben den Handelskammern verstanden, Gesetzgebung und Verwaltung in wirtschaftlichen Fragen durch Gutachten, Berichte und Anträge zu beeinflussen.“ 6 Fischer, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 139 (153 f.) (Hervorhebung im Original). 7 Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (161). 8 Kaiser, Die Repräsentation, S. 271. 9 Scheiger, Reformmöglichkeiten, S. 17. 10 Vor der Weimarer Republik, in der Zeit des Deutschen Kaiserreiches von 1871 bis 1918 verfügten die damaligen Reichsämter über keine geschriebene Geschäftsordnung. Gearbeitet wurde auf Grundlage eines durch die preußischen Ministerien überlieferten

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

meinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien von 1924 bzw. 192611, Arnold Brecht, berichtet, hatte es sich nach der Novemberrevolution von 1918 eingebürgert, dass „sich jeder Ortsverband und jeder Staatsbürger ungeniert mit allen Wünschen direkt an die Volksbeauftragten in der Reichskanzlei wandten, mündlich wie schriftlich und telefonisch“ 12. Die Verfassung selbst, die Weimarer Reichsverfassung, schwieg – wie später auch das Grundgesetz – über die Beteiligung von Verbänden und Vereinigungen bei der Gesetzesvorbereitung.13 Teilweise sah man in der Beteiligung der Verbände eine „Einrichtung ungeschriebenen Verfassungsrechts“ 14. Hierbei wurde jedoch übersehen, dass das Verfahren sehr wohl verfassungsrechtliche Verankerung erfahren hatte, nämlich in einer „versteckten Geschäftsordnungsbestimmung“ 15. Die Verbände hatten zuvor auf eine solche Kodifizierung ihrer Beteiligung an der Vorbereitung von Gesetzentwürfen, die über das allgemeine Petitionsrecht hinausging, gedrungen.16 Die Reichsregierung hegte zunächst jedoch Bedenken gegen eine ständige Beteiligung der Verbände an der Gesetzesvorbereitung und bevorzugte, es dem jeweiligen Reichsministerium zu überlassen, ob, wann und in welchem Ausmaß es die Verbände hinzuziehen wollte. Auf keinen Fall wollte man riskieren, dass sich die Reichsregierung gegenüber den Verbänden festlegte.17 Zudem existierte zu dieser Zeit auf Grundlage des Art. 165 der Weimarer Reichsverfassung ein vorläufiger Reichswirtschaftsrat18, der sich u. a. aus VertreGeschäftsbrauches, ergänzt durch Gelegenheitsverfügungen, vgl. Brecht, Die Geschäftsordnung der Reichsministerien, S. 1. 11 Der Besondere Teil (GGO II) der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien wurde am 1. Mai 1924 beschlossen und trat am 1. August 1924 in Kraft, der Allgemeine Teil (GGO II) der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien wurde am 2. September 1926 durch das Reichskabinett beschlossen und trat am 1. Januar 1927 in Kraft, vgl. Brecht, Die Geschäftsordnung der Reichsministerien, S. 4, 5. 12 Arnold Brecht in einem Brief vom 15. März 1957 an Wilhelm Hennis, in Auszügen wiedergegeben bei Hennis, PVS 2 (1961), 23 (28) Fn. 20. Siehe auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 75 und Lambach, Die Herrschaft der Fünfhundert, S. 54: „Während sich nun ehemals der Bearbeiter eines Gesetzplanes jeder Beeinflussung durch Außenstehende möglichst entzog, ist es seit der Revolution Brauch geworden, die Öffentlichkeit und möglichst viele Interessenten, die später durch die Parlamente doch ihren Einfluß ausüben würden, schon in den frühesten Vorstadien zur Mitarbeit heranzuziehen.“ 13 Vgl. Hennis, PVS 2 (1961), 23 (27): „im Grundgesetz kommen die Verbände nicht vor“. 14 Kaiser, Die Repräsentation, S. 271. Ebenso Loewenstein, Verfassungslehre, S. 383: ungeschriebener Verfassungsbrauch. 15 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30). 16 Böhret, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 216 (217) unter Verweis auf Diskussionen zwischen den privatwirtschaftlichen Verbänden und der Reichsregierung im Jahre 1921, Bundesarchiv, R 43 I/1194. 17 Böhret, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 216 (217 f.) unter Verweis auf eine Stellungnahme des Reichsministers des Innern vom 5. September 1921, Bundesarchiv R 43 I/1194.

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tern der Industrie, des Gewerbes, des Handels und der freien Berufe zusammensetzte und dessen vornehmliche Aufgabe es war, wirtschafts- und sozialpolitische Gesetzentwürfe von grundlegender Bedeutung, die von der Reichsregierung bereits genehmigt worden waren, vor ihrer Einbringung beim Reichsrat zu begutachten.19 Mit Einrichtung dieses Rates 1920 beabsichtigte man, die Interessen und Forderungen der unterschiedlichen wirtschaftlichen Spitzenverbände und damit auch deren Einflussnahmen zu bündeln – ein Versuch, der jedoch scheiterte. Zum einen stuften die Verbände und Fachkreise den persönlichen Kontakt zu den entscheidungsbefugten Behörden als wichtiger ein, zum anderen wurden dem Reichswirtschaftsrat die zu begutachtenden Gesetzentwürfe nicht immer rechtzeitig zugeleitet, so dass der direkte Kontakt mit den Ministerien und der Regierung erfolgversprechender war.20 1924 wurde die Beteiligung der Verbände bei der Gesetzesvorbereitung durch die Exekutive erstmals ausdrücklich verfassungsrechtlich geregelt im Zuge der Entstehung der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien (GGO RMin).21 Während der 1927 in Kraft getretene Allgemeine Teil der Gemeinsamen Geschäftsordnung (GGO RMin I) den inneren Geschäftsgang der Bundesministerien regelte, bezog sich der bereits seit dem 1. August 1924 geltende Besondere Teil (GGO RMin II) auf den „äußeren“ Verkehr der Ministerien mit dem Reichsrat und dem Reichstag sowie den Weg der Gesetzgebung von der Erstellung des Gesetzentwurfs bis zu seiner Verkündung.22 § 27 GGO RMin II trug die Überschrift „Beteiligung der Fachkreise“ und lautete wie folgt:23 18 In Preußen wurde bereits in 1880 der Preußische Wirtschaftsrat geschaffen, der als Vorläufer des Vorläufigen Reichswirtschaftsrates gilt, vgl. Sand, Die Geltendmachung, S. 114 f. 19 Vgl. Art. 165 Abs. 4 der Weimarer Reichsverfassung vom 11. August 1919, abgedruckt bei Ipsen (Hg.), Deutsche Verfassungen, S. 96; Art. 2 und 11 Abs. 1 der Verordnung über den vorläufigen Reichswirtschaftsrat vom 4. Mai 1920, Reichs-Gesetzblatt 1920, 858 (858 ff.) (868) und § 39 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien, Besonderer Teil herausgegeben vom Reichsministerium des Innern, Berlin 1924, S. 17; Strauß, in: Ratgeber von Parlament und Regierung, 45 (49) (50); Scheiger, Reformmöglichkeiten, S. 110 f. Der Gesetzentwurf zur Schaffung eines endgültigen Reichswirtschaftsrates scheiterte jedoch 1930, vgl. hierzu ausführlich Strauß, in: Ratgeber von Parlament und Regierung, S. 58. Siehe auch Sand, Die Geltendmachung, S. 118 f., S. 124: Grund für das Scheitern des endgültigen Reichswirtschaftsrates war auch die nicht zu erzielende Einigung über die Sitzverteilung im Rat. 20 Böhret, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 216 (221 f.). Siehe auch Scheuner, in: Beutler/Stein/Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 10 (16): „Es ist nicht möglich, die vielfältigen Interessen in einer solchen Einrichtung zu sammeln.“ 21 Böhret, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 216 (218); Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 75. Siehe auch Hennis, PVS 2 (1961), 23 (28), der darauf verweist, dass die Vorschrift auch aufgund des Zutuns Stresemanns, den er als „alten Verbandssyndikus“ bezeichnet, erfolgt sei. 22 Brecht, Die Geschäftsordnung der Reichsministerien, S. 5. Siehe auch Lechner/ Hülshoff, Parlament und Regierung, S. 348 für die am 8. Januar 1958 vom Bundeskabi-

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[1]

Bei der Vorbereitung von Gesetzen und wichtigen Verordnungen sind möglichst die Vertretungen der Fachkreise rechtzeitig heranzuziehen. Zeitpunkt, Umfang und Auswahl bleibt, wo nicht Sondervorschriften bestehen, im Einzelfalle dem pflichtgemäßen Ermessen überlassen. Die Verbände müssen hinreichende Zeit haben, ihre Unterverbände zu hören und deren Äußerungen zu verarbeiten. Dasselbe gilt für die Beteiligung der Reichsvertretungen der Städte, Landkreise und Landgemeinden (vgl. Handbuch für das Deutsche Reich, Vierter Teil).

[2]

Bevor die beteiligten Ministerien einig sind, darf nicht mit Fachkreisen in einer Weise Fühlung genommen werden, die eine den Forderungen der Fachkreise unerwünschte Entscheidung in irgendeiner Weise erschwert.

[3]

Verbände heranzuziehen, deren Wirkungskreis sich nicht über das Gebiet eines Landes hinaus erstreckt, ist in der Regel den Landesregierungen vorbehalten.

Auffällig ist hierbei, dass § 27 Abs. 1 GGO RMin II die Reichsministerien verpflichtete, die Vertretungen der Fachkreise bei der Gesetzesvorbereitung heranzuziehen („sind möglichst“).24 Gegenständlich war die Beteiligung auf die Vorbereitung von Gesetzen und wichtigen Verordnungen beschränkt. Auch wurde den Verbänden Zeit zur internen Konsultation und Besprechung eingeräumt. Die Bedeutung dieser Vorschrift wird umso deutlicher, wenn man beachtet, dass nach § 29 GGO RMin II die Gesetzentwürfe grundsätzlich der Geheimhaltung unterfielen, d.h. dass sie vor der Einbringung in den Reichstag weder der Presse noch den Mitgliedern oder den Ausschüssen des Reichstages oder anderen amtlich nicht beteiligten Stellen mitgeteilt wurden. Ausnahmen bedurften der Zustimmung der beteiligten Ministerien, bei politischer Bedeutung der zusätzlichen Zustimmung der Reichskanzlei. Die Fachkreise waren hiervon durch ihre Beteiligung ausdrücklich ausgenommen.25 Anders als aber der Wortlaut der Vorschrift und ihre Bedeutung für das nichtöffentliche Stadium der Gesetzesvorbereitung vermuten lassen, war die Regelungsintention eine konträre. Eine Anerkennung der Verbände war gerade nicht gewollt. Ziel und Zweck der Regelung war es vielmehr, die Einflussnahme der Verbände auf die Ministerien zu begrenzen, indem sich die Beteiligung nur auf die Spitzenverbände beschränken sollte.26 § 27 Abs. 3 GGO II bestimmte entsprechend, dass es den Landesregierungen vorbehalten war, Verbände heranzuzienett beschlossene Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien, Allgemeiner Teil und S. 399 in Bezug auf den Besonderen Teil. 23 Gemeinsame Geschäftsordnung der Reichsministerien, Besonderer Teil, herausgegeben vom Reichsministerium des Innern, Berlin 1924, S. 11, 12. Wiedergegeben auch bei Böhret, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 216 (218). 24 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 76. 25 Vgl. zum Ganzen § 29 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsminsterien, Besonderer Teil, herausgegeben vom Reichsministerium des Innern, Berlin 1924, S. 12; Böhret, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 216 (218). 26 Scheiger, Reformmöglichkeiten, S. 106: „Abwehrmaßnahme“; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (28) (28 Fn. 20); Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 75.

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hen, deren Wirkungskreis sich auf das Landesgebiet beschränkte.27 Hierdurch beabsichtigte man eine Entlastung der Ministerien, die zuvor von einer Vielzahl von Verbänden und Privatpersonen kontaktiert worden waren:28 „Der Zweck war nicht die Anerkennung der Fach- und Berufsverbände, sondern der, eine Barriere dagegen aufzurichten, daß beliebige Ortsgruppen sich an die Ministerien wendeten und sie mit ihren Wünschen und Vorschlägen zeitlich und sachlich in Anspruch nahmen. Es wurde daher hier als Grundsatz zum Gebrauch nach innen und außen festgelegt, daß die Ministerien nur mit den Spitzenorganisationen verkehren und nicht mit den Ortsverbänden. Das bedeutete eine große Entlastung, denn die Zahl der Spitzenorganisationen ist ja ganz klein . . . Auch diese Taktik der Ministerien war nicht ganz neu, sondern hatte sich allmählich mehr und mehr durchgesetzt. Dadurch, daß der Grundsatz hier feierlich niedergelegt wurde, ersparte man es aber den einzelnen Referenten, Gründe für ihre Haltung anzugeben und sie zu verteidigen . . .“ 29

Die Beschränkung auf Spitzenverbände galt auch für den allgemeinen Verkehr der Reichsministerien mit Fach- und Berufsverbänden, wie § 110 der GGO RMin I zeigt: „Die Reichsministerien verkehren nur mit Spitzenverbänden, nicht mit örtlichen Verbänden. Vertreter örtlicher Verbände, die nicht von Vertretern der Spitzenverbände begleitet oder angemeldet sind, werden grundsätzlich nicht empfangen und ohne sachliche Aussprache an ihre Zentrale verwiesen.“ 30 Anders als im Reich war im Gliedstaat Preußen die Beteiligung der Verbände an der Gesetzesvorbereitung nicht ausdrücklich geregelt. Dennoch fanden auch hier Verhandlungen zwischen der Ministerialbürokratie und den Verbandsvertretern statt, wenngleich die Ministerien über die Hinzuziehung der Verbände – bedingt durch die fehlende schriftliche Fixierung – einzelfallbezogen entschieden.31 2. Die Beteiligung der Verbände an der Gesetzesvorbereitung in der Bundesrepublik In den frühen Jahren der Bundesrepublik fehlte es zunächst an einer Gemeinsamen Geschäftsordnung für die Bundesministerien. Die Ministerien orientierten sich deshalb noch weitestgehend an der früheren Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien, dies galt insbesondere auch für die Beteiligung der

27

Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 75. Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 75. 29 Arnold Brecht, der Verfasser der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien, in einem Brief vom 15. März 1957 an Wilhelm Hennis, wiedergegeben bei Hennis, PVS 2 (1961), 23 (28) Fn. 20 (Auslassungen im Original). 30 § 110 der Gemeinsamen Geschäftordnung der Reichsministerien, Allgemeiner Teil (GGO I), herausgegeben vom Reichsministerium des Innern, Reichsdruckerei, Berlin 1926, S. 49. 31 Böhret, in: Varain (Hg.), Interessenverbände in Deutschland, S. 216 (220) m.w. N. 28

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Verbände und Fachkreise bei der Vorbereitung der Gesetzentwürfe.32 Gleichzeitig waren die Ministerialbeamten bemüht „in allen Fällen, wo es irgend möglich ist, die Beteiligten zu hören, und die Dinge mit ihnen durchzusprechen“ 33. Erst 1958 verabschiedete das Bundeskabinett eine Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO),34 die in § 23 des Besonderen Teils (GGO II) ebenfalls wieder eine Bestimmung zur Hinzuziehung externer Interessen im Stadium exekutivischer Gesetzesvorbereitung enthielt. a) „Beschaffung von Unterlagen“, § 23 GGO II a. F. § 23 GGO II trug die Überschrift „Beschaffung von Unterlagen“ und lautete wie folgt:35 [1]

Zur Beschaffung von Unterlagen für die Vorbereitung von Gesetzen können die Vertretungen der beteiligten Fachkreise herangezogen werden. [Das gilt auch für die Spitzenverbände der Gemeinden und Gemeindeverbände.]36 Zeitpunkt, Umfang und Auswahl bleiben, wenn nicht Sondervorschriften bestehen, dem Ermessen überlassen. Soll der Entwurf vertraulich behandelt werden, ist es zu vermerken. [2]

Bei Gesetzentwürfen von besonderer politischer Bedeutung ist, bevor mit den Vertretern der Fachkreise Fühlung genommen wird, eine Entscheidung des Kabinetts einzuholen. Im übrigen ist darauf zu achten, daß mit den Vertretungen der Fachkreise nicht in einer Weise Fühlung genommen wird, die dem Kabinett die Entscheidung erschwert.

[3] Verbände, deren Wirkungskreis sich nicht über das gesamte Bundesgebiet erstreckt, sind im allgemeinen nicht heranzuziehen.

aa) Ermessen Der Vergleich mit der Vorgängerregelung des § 27 GGO RMin II zeigt, dass die Ministerien nunmehr nicht nur über das „Wie“ der Beteiligung, d.h. über den Zeitpunkt, den Umfang und die Auswahl der beteiligten Fachkreise nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen entschieden, sondern, dass sie auch frei darüber zu be32

Vgl. Strauß, in: Ratgeber von Parlament und Regierung, 45 (61). Strauß, in: Ratgeber von Parlament und Regierung, 45 (61) (Hervorhebungen im Original). 34 Vgl. Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 348 ff. und S. 399 ff. 35 In der Fassung vom 1.8.1958 und 15.7.1970, abgedruckt bei Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl. S. 410 f.; dies., a. a. O., 3. Aufl., S. 427; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (28 f.). 36 Dieser Satz befand sich noch in der GGO II in der Fassung vom 1.8.1958, vgl. Lechner/Hülshoff, 2. Aufl., S. 410. Mit Änderung vom 7.3.1975, bekanntgemacht am 15.3.1975, GMBl 26 (1975), S. 387 wurde dieser Satz 2 gestrichen und die Beteiligung der kommunalen Spitzenverbände separat in § 25 GGO II geregelt, vgl. die GGO II in der Fassung vom 15.10.1976, GMBl 1976, 550 (555). 33

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finden hatten, ob sie die Fachkreise überhaupt beteiligten („können [. . .] herangezogen werden“).37 (1) Das „Ob“ der Beteiligung Ganz überwiegend ging man davon aus, dass den Verbänden kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das „Ob“ ihrer Beteiligung zustand.38 Dies wurde zum einen bereits aus dem Wortlaut und Zweck des § 23 GGO II gefolgert. So sei die Heranziehung der Verbände ausdrücklich auf die Beschaffung von Unterlagen begrenzt, stehe im freien Ermessen der Ministerien und bezwecke nicht die Interessen der Verbände zu schützen oder ihren Einfluss zu begründen, sondern diene im Gegenteil der Begrenzung des Verbandseinflusses.39 Ein solcher Anspruch sei darüber hinaus auch im Hinblick auf die rechtliche Unverbindlichkeit des Besonderen Teils der Gemeinsamen Geschäftsordnung abzulehnen.40 Dieser entfalte als bloße „Dienstanweisung“ 41 keine über die Ministerialverwaltung hinausgehende Wirkung und könne deshalb auch keine Rechte für verwaltungsexterne Dritte begründen.42 Ein Recht auf Gehör oder Abgabe von Stellungnahmen lasse sich damit nicht aus § 23 GGO II ableiten.43 (2) Auswahl der zu beteiligenden Verbände Bei der Auswahl der zu beteiligenden Verbände ging man jedoch davon aus, dass kraft der gewählten Formulierung die Referenten zwar größtmögliche Freiheit in ihrer Auswahl besaßen, sie aber bei ihrer Ermessensausübung an Art. 3

37 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 76; Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (210). Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 85, 86 spricht angesichts des Fehlens einer rechtlichen Pflicht von einer politischen Aufgabe der modernen Verwaltung, „vor der Entscheidung über eine besonders wichtige Frage die betroffenen Interessenkreise [. . .] zu Rate zu ziehen“. 38 Saipa, Politischer Prozeß, S. 140; Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 48 f.; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 78; Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, S. 275: kein subjektiv-öffentliches Recht auf „Heranziehung“; Sand, Die Geltendmachung, S. 134 f. Siehe auch Weber, Die Interessengruppen, S. 177: „kein Recht auf Gehör oder Unterbreitung von Stellungnahmen gegenüber der Verwaltung“. 39 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 79; vgl. auch Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 48 f. 40 Dahinstehen lassend Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 78; Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 49. 41 Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 3. Aufl., S. 414. 42 Saipa, Politischer Prozeß, S. 140; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 127: praktische Geschäftsregeln und Arbeitsrichtlinien; Brenner, BB 1960, 873 (875) (876); Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 49; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 78; Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 86. 43 Saipa, Politischer Prozeß, S. 140.

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und 9 GG gebunden waren.44 Hieraus folgte, dass der Zugang zur Beteiligung an der Gesetzesvorbereitung sachgerecht zu gewährleisten bzw. zu beschränken war. Als sachgerechte Kriterien wurden hierbei zunächst die Betroffenheit im Sinne eines unmittelbaren, eigenen Gruppeninteresses in der Sache sowie der bundesweite Wirkungskreis eines Verbandes erachtet.45 Die Festlegung weiterer Kriterien zur Auswahl unter den so betroffenen Verbänden wurde hingegen als schwierig betrachtet.46 Mitunter wurde vertreten, dass es grundsätzlich geboten sei, möglichst alle sachlich betroffenen Interessenverbände einzubeziehen, sei dies jedoch praktisch unmöglich, seien jedenfalls die repräsentativsten Verbänden unter Berücksichtigung von Minderheiten zu beteiligen. Überdies seien nicht nur Organisationen mit wirtschaftlichen Interessen, sondern auch solche heranzuziehen, die überökonomische, moralische Ziele verfolgten.47 Von letzterem erwartete man, dass mögliche Interessenkämpfe weniger scharf ausgetragen werden könnten.48 Mitunter sprach man sich dafür aus, dass eine mangelnde „demokratische Legitimation“ eines Verbandes einen zulässigen Grund für den Ausschluss von der Beteiligung darstelle.49 Dieser Vorschlag fand keine große Gefolgschaft, da man befürchtete, dass mit dem Kriterium demokratischer Legitimation eine unzulässige Einmischung in innerverbandliche Vorgänge einhergehe. Als Ausschlussgrund geeignet sei dieses Kriterium allenfalls bei besonders auffälligem Auseinanderfallen von Mitglieder- und Führungsebene des Verbandes.50 Weiterhin wurde auch der Grundsatz der Chancengleichheit bei der Auswahl der zu beteiligenden Verbände als relevant erachtet.51 Hieraus folgerte man, dass die Berücksichtigung von Konkurrenzverbänden und von Gegenverbänden verfassungsrechtlich geboten sei. Würden Konkurrenzverbände nicht berücksichtigt, sei die Verbandsauswahl als staatliche Maßnahme geeignet, die Attraktivität und Chancengleichheit eines Verbandes zu verändern, da ein beteiligter Verband eine größere Anziehungskraft auf neue Mitglieder besitze, als ein ausgeschlossener Verband.52 Die Beteiligung von Gegenverbänden wiederum stelle sicher, dass die 44 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 79 m.w. N. Siehe auch Saipa, Politischer Prozeß, S. 141: „weite Ermessensklauseln“. 45 Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (211): „wirklich beteiligte Verbände“; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 79, 80, der die Betroffenheit eines Verbandes für deren Auswahl als Selbstverständlichkeit erachtet. Siehe auch Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 170. 46 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 79; Sand, Die Geltendmachung, S. 136. 47 Siehe zum Ganzen Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 170 f., 171. 48 Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 171. 49 Brenner, BB 15 (1960), 873 (876), der dies aus dem Begriff „Vertretung“ der beteiligten Fachkreise ableitet, woraus folge, dass der Verband zumindest die Interessen seiner eigenen Mitglieder widerspiegeln müsse. 50 Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (211); Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 80. 51 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 79. 52 Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (211).

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beteiligten Interessen ausgewogen vertreten seien.53 Schließlich gelte es den Grundsatz der Parität insbesondere bei involvierten Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen zu beachten.54 Ausnahmen von der gebotenen chancengleichen Beteiligung sah man hingegen nur aus zwingenden Gründen wie der Bedeutungslosigkeit eines Verbandes oder der Eilbedürftigkeit der gesetzgeberischen Maßnahme bei gleichzeitiger Gewährleistung des Minderheitenschutzes als zulässig an.55 bb) Gegenstand und Kreis der Beteiligung In sachlicher Hinsicht bezog sich die Heranziehung der Verbände auf die Vorbereitung von Gesetzen und – und dies war von erheblicher Bedeutung für die Verbände – gemäß §§ 62 und 74 GGO II auch auf die Vorbereitung von Rechtsverordnungen und allgemeinen Verwaltungsvorschriften.56 Hinsichtlich des Kreises der zu Beteiligenden beschränkte sich § 23 GGO II wie auch schon § 27 Abs. 3 GGO II RMin ebenfalls auf Verbände mit bundesweitem Wirkungsgebiet.57 Dies hatte zur Folge, dass die Verbände zur Bildung von Spitzenverbänden gezwungen wurden, von denen man sich erhoffte, dass sie die unterschiedlichen innerverbandlichen Interessenstandpunkte bereits vorab klärten, bündelten und in konzentrierter Form vortrugen.58 Die Konzentration auf die Spitzenverbände wurde wie zuvor schon in der GGO II RMin unabhängig von der Vorbereitung der Gesetzentwürfe auch als allgemeiner Grundsatz in der GGO I verankert: „Die Ministerien verkehren grundsätzlich nur mit Zentral- oder Gesamtverbänden, nicht mit örtlichen oder gebietlichen Unterverbänden oder Geschäftsstellen.“ 59 Wie bereits angesprochen, wurden sodann nur die „beteiligten“ Fachkreise herangezogen. „Beteiligt“ war hierbei im Sinne einer eigenen Betroffenheit zu verstehen, d.h. die Heranziehung bezog sich vor allem auf jene Kreise, die über ein unmittelbares, eigenes Interesse an dem betreffenden Rechtsetzungsakt verfüg-

53

Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (211). Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (211). Siehe auch Scheuner, in: Beutler/Stein/Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 10 (12): Gedanke der Parität zwischen den Sozialpartnern als wichtiges ungeschriebenes Baugesetz des demokratischen Staates. 55 Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (211). 56 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (29); Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 433, 438; dies., a. a. O., 3. Aufl., S. 451, 456. 57 Vgl. § 23 Abs. 3 GGO II, abgedruckt bei Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 75. 58 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (29); Steinberg, PVS 5 (1972), 207 (208). Vgl. auch Herring, Public Administration, S. 207. 59 Vgl. § 77 GGO I vom 1.8.1958 in der Fassung vom 18.6.1970, Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, S. 394. Abgedruckt auch bei Steinberg, Politik und Verwaltungsorganisation, S. 244. Siehe auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 76. 54

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ten.60 Unter Fachkreisen verstand man wiederum jene Interessenverbände, deren Fachgebiet durch die gesetzliche Regelung betroffen wurde.61 Generell bürgerte es sich jedoch ein, den Kreis der Beteiligten eher weiter als enger zu ziehen.62 So ergab eine Befragung der Wirtschaftsverbände Anfang der 1960er Jahre, dass – trotz der in der Geschäftsordnung der Bundesministerien vorgenommenen Beschränkung auf Spitzenverbände – in der Praxis Landesverbände häufig auch direkt von den Bundesministerien und nicht nur indirekt über den zugehörigen Spitzenverband beteiligt wurden.63 cc) Das Verfahren der Beteiligung Über das Verfahren als solches, also insbesondere Zeitpunkt, Form, Umfang und Berücksichtigung der Beteiligung, traf § 23 GGO II keine Aussage. Auch diese Aspekte waren dem Ermessen des jeweiligen Ministeriums und seinen Referenten überlassen.64 § 23 Abs. 2 GGO II bestimmte allein, dass bei Gesetzentwürfen von besonderer politischer Bedeutung vor der Beteiligung der Verbände zuvor die Grundsatzentscheidung des Kabinetts einzuholen war und dass im Übrigen darauf geachtet werden sollte, dass die Art und Weise der Fühlungnahme mit den Verbänden die Kabinettsentscheidung nicht erschwerte. Die Ministerien waren zudem nicht an die vorgetragenen Ansichten und Anregungen der beteiligten Verbände gebunden.65 (1) Vertraulichkeit Neu war im Gegensatz zur Vorgängerregelung der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien, dass § 23 Abs. 1 GGO II die Vertraulichkeit thematisierte. Er schrieb hierzu vor, dass bei vertraulichen Gesetzentwürfen die Vertraulichkeit des Entwurfes für die beteiligten Verbände zu vermerken war.66 Diese Regelung entsprang wohl einem praktischen Bedürfnis, da es zuvor durchaus vorgekommen war, dass Gesetzentwürfe an die Presse oder Privatpersonen durch die Verbände weitergegeben worden waren.67

60 In diesem Sinne wohl Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (211); Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 170; Schmölders, Das Selbstbild der Verbände, S. 128. 61 In diesem Sinne wohl Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 50. 62 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 186. 63 Vgl. Schmölders, Das Selbstbild der Verbände, S. 136. 64 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 77. 65 Sand, Die Geltendmachung, S. 135. 66 Vgl. § 23 Abs. 1 Satz 4 GGO II in der Fassung vom 1.8.1958, Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 410. 67 Vgl. Strauß, in: Ratgeber von Parlament und Regierung, 45 (61).

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(2) Offenheit In den ersten beiden Jahrzehnten nach der Gründung der Bundesrepublik vollzog sich die Beteiligung der Verbände bei der Gesetzesvorbereitung noch unter einer „so gut wie vollständige[n] Aussperrung von Parlament und allgemeiner Öffentlichkeit“ 68. Tatsächlich wurden die nicht beteiligte Öffentlichkeit und das Parlament in den früheren Jahren der Bundesrepublik weder über das Stattfinden einer Beteiligung noch über die hinzugezogenen Verbände sowie Gang und Ergebnis der Beteiligung informiert. Auch das Kabinett wurde bei Zuleitung der Gesetzesvorlage nicht über eine stattgefundene Beteiligung, die angehörten Verbände und das Ergebnis benachrichtigt. Lediglich, wenn der Gesetzentwurf nach § 23 Abs. 2 GGO II wegen besonderer politischer Bedeutung eine Grundsatzentscheidung des Kabinetts erforderte, erfuhren die Kabinettsmitglieder von der Beteiligung.69 Die einzige Ausnahme, in denen die Öffentlichkeit von den Kontakten zwischen den Verbänden und den Ministerien erfuhr, bildete der Fall, dass Verbände und Verwaltung keine Übereinstimmung erzielen konnten und die Verbände die „Flucht“ in die Öffentlichkeit antraten.70 In allen anderen Fällen war hingegen anzunehmen, dass der Gesetzentwurf unter Ausschluss der Öffentlichkeit und des Parlaments „verbandsfest“ gemacht wurde und die Bundesregierung bei ihrer Vorlage an den Bundesrat hierauf und auf die Folgen eines Aufschnürens der Gesetzesvorlage hinwies.71 Die Aufgabe des Bundestages erschöpfte sich dann, so befürchtete man von Seite der Abgeordneten, in der Ratifizierung der zwischen Regierung und Verbänden getroffenen Vereinbarung.72 Das Stadium der Gesetzesvorbereitung war damit für Parlament und Öffentlichkeit, und damit auch für die nicht beteiligten Verbände,73 nicht einsehbar, beteiligt wurden neben den Spitzenverbänden lediglich die Landesministerien, 68

Hennis, PVS 2 (1961), 23 (29); Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 81. Siehe zum Ganzen Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 187 mit Verweis auf § 37 Abs. 1 GGO II, abgedruckt bei Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 417. 70 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (29 f.). 71 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30). Siehe auch v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 150; Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (208); Grimm, ZParl 1 (1970), 448 (455). 72 Böhm, Die Neue Gesellschaft 11 (1964), 347 (347): „Die Regierung setzt sich mit den Verbänden zusammen und vereinbart mit ihnen einen Gesetzestext. Diesen ausgehandelten Gesetzestext legt sie dann dem Bundestag vor und erwartet von ihm, daß er das Abkommen einfach ratifiziert, ohne auch nur ein Wort daran zu ändern, als ob es ein Handelsvertrag mit einer auswärtigen Macht wäre“, unter Bezugnahme auf eine Schilderung des Abgeordneten Dresbach. Siehe auch Meessen, FS Scheuner, S. 431 (446 Fn. 50). 73 Hierauf verweist Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 187, der es deshalb für nötig hält, dass die Gesetzesvorhaben zu denen eine Anhörung durchgeführt wird, bei jedem Ministerium in eine öffentliche Liste eingetragen werden. 69

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wenn Länderbelange durch den Gesetzentwurf berührt waren.74 In der Folge waren die Verbände vor den Mitgliedern von Bundestag und Bundesrat über die Gesetzentwürfe der Regierung informiert.75 Ein Zustand, der aber durch die Gemeinsame Geschäftsordnung gewollt war, wie die Regelung des § 25 GGO II zeigt. Hiernach wurden Gesetzentwürfe aus den Bundesministerien oder ihr Inhalt vor der Verabschiedung durch die Bundesregierung grundsätzlich weder der Presse, noch den Mitgliedern des Bundestages oder anderen amtlich nicht beteiligten Stellen oder Personen zugänglich gemacht. Lediglich als Ausnahme – wenn dies geboten erschien – konnte eine Zugänglichmachung nach Zustimmung der beteiligten Minister, bei grundsätzlicher politischer Bedeutung des Bundeskanzlers, erfolgen.76 Entsprechend groß war der Unmut der Bundestagsabgeordneten, die sich über die frühere Kenntnis der Verbände von den Entwürfen der Ministerien beschwerten:77 „Es passiert Dir immer öfter. Dieser oder jener redet mit Dir als einem Abgeordneten des Deutschen Bundestages, und es stellt sich heraus, daß dieser oder jener wesentlich besser informiert ist als Du selber; denn dieser oder jener ist Verbandsvertreter oder so etwas. Jedenfalls gehört er zu der zwar nicht legitimierten, aber privilegierten Gruppe von Leuten, die von Gesetzesvorhaben der Bundesregierung schon detailliertere Kenntnisse haben, wenn Du noch nicht einmal den Schatten einer Ahnung davon hast, daß die Bundesregierung überhaupt ein solches Gesetz plant.“ 78

Einzige Möglichkeit von dem Gesetzentwurf Kenntnis zu erlangen, bot die Mitgliedschaft eines Abgeordneten in einem beteiligten Spitzenverband oder

74 Vgl. § 24 GGO II in der Fassung vom 1.8.1958, Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, S. 411. Hierauf verweist auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 81. Mitunter wurden nach den interministeriellen Abstimmungen und der Beteiligung der Verbände auch die Vertreter der Koaitionsparteien bzw. die Bundestagsfraktionen dieser Parteien zu Besprechungen über den Gesetzentwurf eingeladen, vgl. Stammer u. a., Verbände und Gesetzgebung, S. 55 in Bezug auf den Gesetzentwurf zum Personalvertretungsgesetz 1951. 75 Vgl. Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 81; Brandt, ZParl 5 (1974), 117 (117); Bernhard, BayVBl 7 (1961), 375 (375); Harnoß, in: Verbände und Herrschaft, S. 63 (101); Versteyl, Der Einfluß der Verbände, S. 66. v. Beyme, Der Gesetzgeber, S. 150 spricht von einer privilegierten Stellung der Verbände im Vergleich zu den politisch-parlamentarischen Steuerungsinstitutionen. 76 Vgl. § 25 Satz 1 GGO II in der Fassung vom 1.8.1958, Lechner/Hülshoff, Regierung und Parlament, S. 411. Hierauf verweist auch Hennis, PVS 2 (1960), 23 (29 Fn. 24). 77 Strauß, in: Ratgeber von Parlament und Regierung, 45 (61); Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30); Wittrock, SPD-Pressedienst, S. 4 spricht von einer „Geheimniskrämerei der Bundesregierung“; Hauck, Der Wasserträger, S. 61; Schäfer, APuZ 17 (1967), B 1, 3 (5). Kritisch auch Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium, Gutachten vom 31. Oktober 1964, 475 (476). Siehe auch Kohl, APuZ 20 (1970), 3 (5): demokratischer Schönheitsfehler. 78 Brandt, ZParl 5 (1974), 117 (117).

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enge Kontakte zu diesem.79 Auch von Seiten der Wissenschaft kritisierte man die fehlende Öffentlichkeit der Verbandsbeteiligung. Bemängelt wurde vor allem, dass die in den Bundestag eingebrachte Gesetzesvorlage der Regierung nicht erkennen ließ, ob und in welchem Umfang Forderungen und Vorschläge der Verbände Eingang in den Gesetzentwurf gefunden hatte:80 „Das verwischt alle Verantwortung für die Initiative und für das, was schließlich im Entwurf dabei herauskommt. Zwar stehen die Unterschriften des Kanzlers und des Ressortministers unter dem vom Kabinett beschlossenen Entwurf, aber niemand kann einem Entwurf mehr ansehen, was darin eigentlich Auffassung der Regierung und was ausgehandelter Kompromiß ist.“ 81 In der fünften Wahlperiode des Bundestages, 1968, stellten die Fraktionen der CDU/CSU und der SPD einen Antrag auf Ergänzung der GGO II. Darin forderten sie, zu regeln, dass den „Mitgliedern des Deutschen Bundestages auf Wunsch Einsicht in einen Gesetzentwurf zu gewähren [ist], sobald und soweit die einschlägigen Fachkreise oder Verbände von dem Entwurf in Kenntnis gesetzt worden sind“ 82. Das Begehren, auf Wunsch Einsicht in den Referentenentwurf zu erhalten sobald die Verbände von diesem Kenntnis erlangt hatten, war bereits in einem früheren Antrag83 vorgetragen worden. Die Bundesregierung sicherte daraufhin zu, dem Informationsbedürfnis auf Wunsch der einzelnen Abgeordneten nachzukommen.84 Der den erneuten Antrag prüfende Ausschuss für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung befand jedoch in seinem Bericht vom 12. Juni 1969, dass eine Zuleitung auf Wunsch eines Abgeordnetem nicht dem berechtigten Informationsinteresse der Abgeordneten gerecht werde und forderte deshalb eine Zuleitung aller entsprechenden Referentenentwürfe an den Deutschen Bundestag ohne vorheriges Ersuchen.85 Der Antrag forderte weiterhin, dass die Bundesregierung in der Begründung zum Gesetzentwurf die Stellungnahmen der einzelnen, beteiligten Verbände kurz darlege.86 Die Bundesregierung hatte hingegen bereits das in dem früheren An79 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30); Meessen, FS Scheuner, S. 431 (446); Wittrock, SPD-Pressedienst, S. 4 bezeichnet dies als „Schleichwege“. 80 Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (171). 81 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (32). 82 Vgl. BT-Drucks. V/2955 vom 29.5.1968, S. 1. 83 Vgl. BT-Drucks. V/126 vom 16.12.1965, S. 1. 84 Vgl. das Schreiben des Bundeskanzlers Erhard vom 25.11.1966, wiedergegeben im schriftlichen Bericht des Ausschusses für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung vom 29.6.1967, BT-Drucks. V/2023, S. 1; siehe auch BT-Drucks. V/4373, S. 14. 85 Vgl. den schriftlichen Bericht des Ausschusses für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung vom 12.6.1969, BT-Drucks. V/4373, S. 14. 86 Vgl. BT-Drucks. V/2955 vom 29. Mai 1968, S. 1. Siehe auch Hennis, PVS 2 (1961), 23 (34); Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 82; Ammermüller, Verbände im Rechtsetzungsverfahren, S. 81, der aber auch auf die Nachteile einer Offenlegung

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trag vom 16. Dezember 1965 geäußerte Begehren, die beteiligten Verbände bei der Zuleitung des Gesetzentwurfs zu nennen, abgelehnt. Sie befürchtete, dass hierdurch weitere Verbände auf ihre Beteiligung dringen würden und das Gesetzgebungsverfahren ernsthaft erschwert würde.87 Der Bundestag erhoffte sich hingegen durch die Angabe der wesentlichen Ansichten der angehörten Verbände eine Erleichterung für die Beratung der Gesetzesvorlagen in den Ausschüssen, insbesondere auch im Hinblick auf die vom Ausschuss vorzunehmenden Anhörungen von Verbänden.88 Die Bundesregierung reagierte nur hinsichtlich der Zuleitung der Referentenentwürfe an den Bundestag durch eine entsprechende Änderung der GGO II. In einem neuen § 25 Abs. 2 GGO II wurde geregelt, dass ein Gesetzentwurf den Geschäftsstellen der Fraktionen des Bundestages und auf Wunsch den Mitgliedern des Bundestages zur Kenntnis zu geben war, sobald und soweit er beteiligten Fachkreisen oder Verbänden zugeleitet worden war. Eine Ausnahme war für die Fälle vorgesehen, in denen der Unterrichtung besondere Umstände entgegenstanden.89 Diese Einschränkung wurde als unverständlich und zu unbestimmt eingestuft.90 Die Unterrichtung an den Bundestag erfolgte zudem mit dem Hinweis, dass es sich noch um einen unverbindlichen Referentenentwurf handelte.91 Eine Pflicht, den Inhalt der Stellungnahmen der Verbände in der Gesetzesbegründung wiederzugeben oder die beteiligten Verbände zu nennen, wurde hingegen nicht eingeführt. Bundestag und Bundesrat wurden damit lediglich über den Gesetzentwurf wie er den Verbänden zugeleitet wurde und die Tatsache, dass eine Verbandsbeteiligung stattgefunden hatte, informiert, nicht jedoch über den Ablauf und die Ergebnisse dieser Beteiligung. Diesbezüglich konnten nur Rückder Stellungnahmen hinweist wie ein abwartendes Handeln von Regierung und Verbänden, der Verlust der Sachlichkeit des Gesprächs und die Drängung von Verbänden und Regierung in eine „Gegnerstellung“. Siehe hierzu auch den schriftlichen Bericht des Ausschusses für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung vom 12. Juni 1969, BT-Drucks. V/4373, S. 14. Einen Bericht über die Äußerungen der Verbände und deren Berücksichtigung durch die Regierung in der Begründung zum Gesetzentwurf forderte auch der Wissenschaftliche Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium, Gutachten vom 31. Oktober 1964, 475 (477) (478). 87 Vgl. den schriftlichen Bericht des Ausschusses für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung vom 29.6.1967, BT-Drucks. V/126, S. 1 und den schriftlichen Ausschussbericht vom 12.6.1969, BT-Drucks. V/4373, S. 14. 88 Vgl. den schriftlichen Bericht des Ausschusses für Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung vom 12.6.1969, BT-Drucks. V/4373, S. 15. 89 Vgl. § 25 Abs. 2 GGO II in der Fassung vom 8.10.1971, GMBl 1971, S. 483; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 82; Versteyl, Der Einfluß der Verbände, S. 67. Siehe auch die Mitteilung in ZParl 2 (1971), S. 522. 90 So Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 82; Meessen, FS Scheuner, S. 431 (446 Fn. 51): „wenig faßbare Ausnahmen“. 91 Vgl. § 25 Abs. 3 GGO II in der Fassung vom 8.10.1971, GMBl 1971, S. 483; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 82.

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schlüsse aus dem Vergleich mit dem endgültig durch das Kabinett verabschiedeten Gesetzentwurf gezogen werden. Öffentlichkeit und Presse hatten weiterhin keinerlei Einsicht in die Beteiligung der Verbände bei der Gesetzesvorbereitung.92 Demgegenüber sprach sich die Literatur für eine Offenlegung der Verbandsbeteiligung aus und forderte beispielsweise, dass der Gesetzesbegründung ein Protokoll der vorhergehenden Verhandlungen angefügt werde und die Bundesregierung über Einflussnahmeversuche der Verbände aufkläre, in dem sie zum Beispiel die Stellungnahmen der Verbände als Anlage beifüge.93 Hiervon versprach man sich, dass die Verbände auf eine einmal eingenommene Position festgelegt würden und damit gegenüber der Bundesregierung, die nach der Verabschiedung des Gesetzentwurfs für diesen einzustehen habe, nicht den Vorteil hätten, im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens neue oder andere Forderungen erheben zu können. Sodann könnten hierdurch Gegenverbände zu einem Tätigwerden aufgerufen und die Verbände insgesamt zu gemäßigteren, mehrheitsfähigen Forderungen angehalten werden als „im Schutz der ministeriellen Heimlichkeit“.94 Einen weiteren Vorteil der Veröffentlichung der beteiligten Verbände und ihrer Stellungnahmen sah man darin, dass der Bundestag über das genaue Zustandekommen des Entwurfs informiert würde und auf dieser Grundlage fundiert weiter arbeiten könnte, dies vor allem auch im Hinblick auf die mögliche Anhörung von Interessenvertretern durch die Ausschüsse.95 Die Ausschüsse könnten so die beteiligten Verbände gezielt anhören oder aber bislang nicht beteiligte Organisationen heranziehen.96 Mitunter sah man durch die fehlende Information der Öffentlichkeit den „Grundsatz der gleichmäßigen Berücksichtigung aller Beteiligten“ verletzt, da bestimmte Teile der Bevölkerung keine Möglichkeit hätten, zu den geäußerten

92

Siehe zum Ganzen Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 82 f. Hennis, PVS 2 (1961), 23 (34). Siehe auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 83; Piepenstock, Politische Vereinigungen, S. 88, 89; Scheuner, in: Beutler/Stein/ Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 10 (15); „Hineinrücken der Tätigkeit der Verbände in das Licht der Öffentlichkeit“; Ammermüller, Verbände im Rechtsetzungsverfahren, S. 81, der mit einer solchen Regelung aber auch Nachteile wie den Verlust der Sachlichkeit verbunden hält. Siehe auch Empfehlung I. 3. der 41. Landtagspräsidentenkonferenz im Mai 1973 in Hamburg, ZParl 4 (1973), 463 (463): Anhörungsergebnis ist dem Parlament zusammen mit der Gesetzesbegründung vorzulegen. Siehe auch Sand, Die Geltendmachung, S. 17: grundsätzliche öffentliche Vollziehung der Zusammenarbeit zwischen Staat und Verbänden. 94 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (34); Piepenstock, Politische Vereinigungen, S. 89; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 189. 95 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 190. Siehe auch Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium, Gutachten vom 31. Oktober 1964, 475 (477). 96 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 190. Siehe auch Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium, Gutachten vom 31. Oktober 1964, 475 (478). 93

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Ansichten und Wünschen anderer Gesellschaftsgruppen Stellung zu nehmen.97 Auch die Verbände selbst sprachen sich für die Öffentlichkeit ihrer Beteiligung an der Gesetzesvorbereitung aus. Wie eine Erhebung aus dem Jahr 1965 ergab, befürwortete die Mehrheit der 304 befragten Verbände die Beifügung der verbandlichen Stellungnahmen als Anlage zu den Gesetzentwürfen oder zumindest eine ausführlichere Begründung der Gesetzentwürfe durch die Regierung.98 (3) Form und Zeitpunkt Entgegen des Wortlauts der Vorschrift erschöpfte sich das Verfahren in der Praxis nicht in der „Beschaffung von Unterlagen“ seitens der Verbände. Vielmehr wurde der Gesetzentwurf in der Regel den Spitzenverbänden zugeleitet.99 Diese konnten sodann schriftlich Stellung nehmen, zusätzliche Informationen liefern, Abänderungen vorschlagen, Alternativentwürfe einreichen oder kritische Anmerkungen zu dem zugeleiteten Entwurf vornehmen. Mitunter wurden auch Besprechungen durchgeführt.100 Was den Zeitpunkt der Beteiligung betraf, ergaben sich aus § 23 GGO II keine Hinweise darauf, wann die Beteiligung der Spitzenverbände bei der Gesetzesvorbereitung stattzufinden hatte. Wie sich aber aus § 25 Abs. 3 GGO II schließen lässt, wonach die Zuleitung des Gesetzentwurfs an den Bundestag im Falle einer Verbändebeteiligung den Hinweis enthielt, dass es sich um einen unverbindlichen Gesetzentwurf handele, war die Verbändebeteiligung zu einem möglichst frühen Zeitpunkt im Stadium der Gesetzesvorbereitung vorgesehen.101 In der Praxis war sogar eine mehrfache Beteiligung der Verbände vor, während und nach Erstellung eines Referentenentwurfs oder verschiedener Fassungen eines solchen geläufig.102 Üblich war es auch, die Verbände nochmals anzuhören, wenn sich wesentliche Änderungen des Gesetzentwurfs aufgrund der abgegebenen Stellungnahmen ergaben.103

97 Piepenstock, Politische Vereinigungen, S. 88 unter Bezugnahme auf Scheuner, DÖV 18 (1965), 577 (579). 98 Vgl. Schmölders, Das Selbstbild der Verbände, S. 210; Sand, Die Geltendmachung, S. 74 f. 99 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 77, der darauf verweist, dass sich dies auch aus § 25 Abs. GGO II in der Fassung vom 8.10.1971, GMBl 1971, S. 483 ergebe: „Sobald und soweit ein Gesetzentwurf beteiligten Fachkreisen oder Verbänden (§ 23) zugeleitet worden ist, [. . .].“. Siehe auch Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30): „zugestellt bekommt“. 100 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 77. Siehe auch Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (208); Stammer u. a., Verbände und Gesetzgebung, S. 58. 101 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 77. 102 Vgl. Brandt, ZParl 5 (1974), 117 (117); Stammer u. a., Verbände und Gesetzgebung, S. 55, 56. Siehe auch Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 9 f. 103 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 186.

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dd) Bedeutung und Bewertung Die praktische Bedeutung der Regelung der Verbändebeteiligung in der Gemeinsamen Geschäftsordnung wurde überwiegend als hoch bewertet, sie steht damit im Widerspruch zu dem sehr offenen, unverbindlichen Wortlaut und dem Regelungszweck der Vorschrift.104 Was bereits für die Vorgängerbestimmung galt, setzte sich auch hier in noch deutlicherer Form fort – vordergründig wollte man mit der Regelung vor allem eines bezwecken, den Verbandseinfluss abwehren und die Beteiligung auf die Spitzenverbände beschränken.105 In der Literatur erachtete man hierin hingegen die „wichtigste rechtliche Regelung des Zugangs der Verbände zum staatlichen Bereich“ 106 und sprach von der rechtlichen Anerkennung der Verbände im Bereich der Exekutive107. Andere wiederum nahmen an, die Verbände hätten über die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien Zugang in die deutsche Verfassungsordnung gefunden, die ihnen politischen Einfluss gebe und seien verfahrenstechnisch in den Rang verfassungsrechtlicher Einrichtungen erhoben worden.108 Der Verwaltung diente die Bestimmung neben der Kanalisierung der Verbändeeinwirkung auch dazu, Informationen und Praxiskenntnisse von den Verbänden zu erlangen.109 Entgegen des einschränkenden Wortlautes („zur Beschaffung von Unterlagen“) waren die beteiligten Verbände in der Praxis jedoch nicht auf die „Rolle eines bloßen Faktenlieferanten“ 110 festgelegt. Insoweit änderte die neue Fassung der Vorschrift nichts an der bisher praktizierten Verfahrenspraxis. Die möglichst frühzeitige Anhörung der Verbände entwickelte sich zu einem perfekt eingespiel-

104 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 76, 78; Hennis, PVS 2 (1961), 23 (29): „Paragraph mit der harmlosen Überschrift“; Harnoß, in: Verbände und Herrschaft, S. 63 (100): „Magna Charta des Verbandseinflusses“. 105 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (28); Dagotoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 86 Fn. 49; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 76; Tuchtfeldt, in: ders. (Hg.), Die Verbände in der pluralistischen Gesellschaft, S. 65 (76) (77); Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (171). 106 Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (207). Nach Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 78 kann die Bedeutung des § 23 GGO II für die tatsächliche Beteiligung der Verbände an der Gesetzesvorbereitung kaum überschätzt werden, dies gelte auch wegen ihrer Anwendbarkeit im Bereich der Rechtsverordnungen und Allgemeinen Verwaltungsvorschriften. 107 Ehmke, in: FS Smend, S. 23 (43). Siehe auch allgemein zur Mitwirkung der Verbände an der Gestaltung der Wirtschaftspolitik Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (169); Stellung von Quasi-Staatsorganen. A. A. dagegen Saipa, Politischer Prozeß, S. 138 f.: keine rechtliche Anerkennung wegen fehlenden Rechtscharakters der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien. 108 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (32) (33). A. A. ist Tuchtfeldt, in: ders. (Hg.), Die Verbände in der pluralistischen Gesellschaft, S. 65 (77), der aufgrund des abwehrenden Charakters der Vorschrift eine „echte Institutionaisierung“ nicht für gegeben hält. 109 Weber, Die Interessengruppen, S. 178. 110 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 76.

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ten Verfahren, das auf engen Konsultationen zwischen den Verbänden und Ministerien gründete:111 „Es gibt heute praktisch keinen Gesetzentwurf von einiger Bedeutung, der nicht den durch ihn berührten Verbänden zur Stellungnahme zugeleitet wird.“ 112 Die Kontakte reichten hier von förmlichen Schriften über Besprechungen zu telefonischen Kontakten.113 Nach einer Ansicht trug die Regelung der Verbändebeteiligung durch die Ministerien sogar dazu bei, dass die Verbände gegenüber dem Parlament nur noch dann vorstellig wurden, wenn sie ihre Ansichten nicht erfolgreich gegenüber der Ministerialverwaltung vertreten konnten.114 Schließlich zeigt sich die Bedeutung der Regelung der Verbändebeteiligung im Stadium der Gesetzesvorbereitung auch im Vergleich mit der Regelung zur Heranziehung von Sachverständigen in § 61 GGO I.115 Im Gegensatz zu § 23 GGO I war die Heranziehung von Sachverständigen noch viel restriktiver geregelt als die Beteiligung der Spitzenverbände. Danach durften freiberufliche Sachverständige nur dann herangezogen werden, „wenn nach strengem Maßstabe anzuerkennen ist, daß Arbeiten von verwaltungseigenen Kräften nicht geleistet werden können und dringende Dienstbelange die Betrauung von Sachverständigen, Gutachtern, Prüfern usw. verlangen“ 116. Weiterhin war die Aufgabe des Sachverständigen durch den Abteilungsleiter eindeutig festzulegen und der Zeitpunkt für die Vorlage des Ergebnisses der Arbeit zu bestimmen.117 Schließlich erforderte eine mehr als nur gelegentliche Heranziehung von Sachverständigen die Zustimmung des Staatssekretärs und eine zeitliche Begrenzung.118 Andererseits wurde kritisiert, dass durch das freie Ermessen der Ministerien hinsichtlich Auswahl der Organisationen, Zeitpunkt und Ausmaß der Beteiligung Unregelmäßigkeiten entstünden, die sich schädigend auf eine kontinuierliche wirtschaftspolitische Gesetzgebung auswirken.119 111

Hennis, PVS 2 (1961), 23 (29); Steinberg, ZRP 1972, 207 (208). Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 77, 186; v. Arnim, Gemeinwohl und Gruppeninteressen, S. 142; Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 23; Merkatz, in: Hübner/Oberreuter/Rausch (Hg.), Der Bundestag von innen gesehen, S. 196 (204): „praktisch obligatorisch“. 113 Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (208). 114 Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (208). 115 Vgl. Loewenberg, Parlamentarismus, S. 343; Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 8. Hennis, PVS 2 (1961), 23 (29) spricht von einer „seltsamen Privilegierung der Verbände“ und einer „eingeschränkten Tolerierung unabhängiger Sachverständiger“. Siehe auch Harnoß, in: Verbände und Herrschaft, S. 63 (100). 116 § 61 Abs. 1 Satz 1 GGO II in der Fassung vom 1.8.1958, Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 374. 117 Vgl. § 61 Abs. 1 Satz 2 GGO in der Fassung vom 1.8.1958, Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 374. 118 Vgl. § 61 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 GGO II in der Fassung vom 1.8.1958, Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 375. 119 Sand, Die Geltendmachung, S. 137. 112

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b) Unterrichtung der beteiligten Fachkreise und Verbände nach § 24 GGO II a. F. 1976 kam es zu einer erneuten Änderung der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien. Die Beteiligung der Verbände wurde nun in § 24 GGO II geregelt und trug die Überschrift „Unterrichtung der beteiligten Fachkreise und Verbände“:120 [1] Bei der Vorbereitung von Gesetzen können die Vertretungen der beteiligten Fachkreise oder Verbände unterrichtet und um Überlassung von Unterlagen gebeten werden sowie Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Zeitpunkt, Umfang und Auswahl bleiben, wenn nicht Sondervorschriften bestehen, dem Ermessen überlassen. Soll der Entwurf vertraulich behandelt werden, so ist es zu vermerken. [2]

Bei Gesetzentwürfen von besonderer politischer Bedeutung ist, bevor mit den Vertretern der Fachkreise oder Verbände Fühlung genommen wird, eine Entscheidung des Bundeskanzlers einzuholen. Im übrigen ist darauf zu achten, daß mit den Vertretungen der Fachkreise oder Verbände nicht in einer Weise Fühlung genommen wird, die dem Kabinett die Entscheidung erschwert.

[3] Fachkreise oder Verbände, deren Wirkungskreis sich nicht über das gesamte Bundesgebiet erstreckt, sind im allgemeinen nicht heranzuziehen.

Gegenüber der früheren Fassung beschränkte sich § 24 GGO II nun nicht mehr bloß auf die „Beschaffung von Unterlagen“, sondern sprach daneben von einer Unterrichtung der beteiligten Fachkreise und Verbände und der Gewährung einer Möglichkeit zur Stellungnahme.121 Hiervon abgesehen ergaben sich keine weitere Änderungen, insbesondere das Ob, der Zeitpunkt und Umfang der Beteiligung sowie die Auswahl der zu beteiligenden Verbände standen weiterhin im Ermessen des Ministeriums.122 Hinsichtlich der zu beteiligenden Verbände blieb es bei der Beschränkung auf solche Verbände und Fachweise, die über einen bundesweiten Wirkungskreis verfügten.123 Auch in Bezug auf die Transparenz der Beteiligung der Verbände bei der Gesetzesänderung ergaben sich keine Neuerungen. Weiterhin wurde lediglich der Gesetzentwurf, sobald er den beteiligten Fachkreisen und Verbänden zugeleitet worden war, den Fraktionsgeschäftsstellen des Bundestages und auf Wunsch den Bundestagsmitgliedern sowie – dies wurde ergänzt – dem Sekretariat des Bundesrates und auf Wunsch den Bundesrats-

120 In der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1976, GMBl 1976, 550 (555). Abgedruckt auch bei Steinberg, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 43. 121 Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 43. 122 Vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 GGO II in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1976, GMBl 1976, 550 (555). 123 Vgl. § 24 Abs. 3 GGO II in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1976, GMBl 1976, 550 (555).

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mitgliedern zur Kenntnis gegeben.124 Eine Information über die beteiligten Verbände, den Gang und das Ergebnis der Beteiligung erfolgte weiterhin nicht. Die Presse und die nicht beteiligte Öffentlichkeit erfuhren weder von dem den Verbänden vorgelegten Gesetzentwurf noch von der Beteiligung und ihrem Ergebnis. 1996 erfuhr die im Besonderen Teil der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien geregelte Unterrichtung der beteiligten Fachkreise und Verbände eine erneute Änderung. Hierbei wurde ein neuer Absatz 2 eingefügt, dieser lautete:125 [2]

Bei der Unterrichtung sind die beteiligten Fachkreise und Verbände um nähere Angaben zu den Kosten der Ausführung des Gesetzes zu bitten, die bei den Normadressaten des Fachbereichs, insbesondere auch bei mittelständischen Unternehmen, voraussichtlich entstehen werden. Kosten der Ausführung sind die durch den Vollzug des Gesetzes entstehenden Ausgaben einschließlich der Personal- und Sachkosten.

In dieser Bestimmung, wonach die Beteiligung der Fachkreise und Verbände auch dazu zu nutzen ist, Aufschluss über die Kostenbelastung der Adressaten bei der späteren Ausführung des Gesetzes zu erlangen, spiegelt sich ein, wenn nicht gar das grundlegendste Ziel der Verbändebeteiligung wieder – die Nutzbarmachung der Sachkenntnisse und Informationen der betroffenen Kreise.126 Es liegt nahe, dass diese Änderung im Zusammenhang mit den ebenfalls in die GGO II aufgenommenen Prüffragen für Rechtsvorschriften des Bundes vom 11. Dezember 1984 steht. Um das Recht zu vereinfachen und eine Überreglementierung zu vermeiden, wurden die Bundesministerien verpflichtet, bei der Bearbeitung von Gesetzentwürfen die von der Bundesregierung beschlossenen Prüffragen zur Notwendigkeit, Wirksamkeit und Verständlichkeit von Rechtsetzungsvorhaben des Bundes zu berücksichtigen.127 Diese betrafen unter anderem auch die Angemessenheit des Kosten-Nutzen-Verhältnisses der beabsichtigten Regelung. Insbesondere war hier zu berücksichtigen, in welcher Höhe eine Kostenbelastung für die Adressaten oder sonst Betroffenen zu erwarten war und ob eine zusätzliche Kostenbelastung den Adressaten, insbesondere kleineren und mittleren Unternehmen, aufgebürdet werden konnte.128

124 Vgl. § 27 Abs. 2 Satz 1 und 3 GGO II in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 1976, GMBl 1976, 550 (555). 125 Vgl. § 24 Abs. 2 GGO II in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. März 1996, GMBl 1996, 449 (449). 126 Siehe hierzu bereits ausführlich Kapitel D. II. 5. a) aa). 127 Vgl. § 22a GGO II und Anlage 11 zu § 22a GGO II in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. März 1996, GMBl 1996, 449 (449) (450 ff.). Die Fragen werden auch Blaue Prüffragen genannt, vgl. Smeddinck, Integrierte Gesetzesproduktion, S. 158. 128 Vgl. die Prüffragen 10.1 und 10.2 der Anlage 11 zu § 22a GGO II in der Fassung der Bekanntmachung vom 25. März 1996, GMBl 1996, 449 (452).

I. Historische Entwicklung

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c) Die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien vom 1. September 2000 Am 26. Juli 2000 beschloss das Bundeskabinett eine grundlegende Neufassung der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesregierung.129 Eine Neuregelung war erforderlich geworden, da durch Unübersichtlichkeit, die infolge von Ergänzungen und Anpassungen entstanden, nicht geschlossenen Regelungslücken und nicht fortentwickelten Begrifflichkeiten die Anwendung zunehmend erschwert wurde.130 Der Allgemeine und der Besondere Teil der früheren Geschäftsordnung traten außer Kraft. Die neue Geschäftsordnung gliederte sich nun nicht mehr in zwei Teile, sondern besteht seitdem aus einem einheitlichen Regelwerk.131 Die Beteiligung der Länder, der kommunalen Spitzenverbände sowie der Fachkreise und Verbände wurde in einer Bestimmung, § 47 GGO, zusammengefasst.132 Hiernach waren Zentral- und Gesamtverbände sowie Fachkreise, die auf Bundesebene bestehen, rechtzeitig zu beteiligen. Das heißt, dass ihnen der Entwurf einer Gesetzesvorlage möglichst frühzeitig zugeleitet wurde, wenn ihre Belange berührt waren.133 Zeitpunkt und Umfang der Beteiligung sowie die Auswahl der beteiligten Verbände und Kreise lagen im Ermessen des federführenden Bundesministeriums, soweit keine Sondervorschriften134 bestanden.135 War in wesentlichen Punkten mit einer abweichenden Meinung eines beteiligten Bundesministeriums zu rechnen, durfte der Entwurf nur im Einvernehmen mit diesem den Verbänden und Fachkreisen zugeleitet werden.136 Hierdurch sollte verhindert werden, dass Meinungsverschiedenheiten zwischen den einzelnen Ressorts in der Öffentlichkeit ausgetragen werden und diese eine politische Angriffsfläche bieten.137 Bei besonderer politischer Bedeutung des Gesetzentwurfs war nun die Zu129 Siehe hierzu ausführlich, insbesondere zur Entstehung und den wesentlichen Änderungen im Übrigen Zypries/Peters, ZG 15 (200), 316 (317 ff.). 130 Zypries/Peters, ZG 15 (2000), 316 (317). 131 Vgl. die Bekanntmachung des Bundesministerium des Innern vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (526). 132 Vgl. § 47 GGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (536). 133 Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Satz 1 GGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (536). 134 Soweit ersichtlich existiert eine solche Ermessen einengende Sondervorschrift nur im Beamtenrecht, vgl. § 118 BBG und Kapitel F. II. 1. Siehe auch Sand, Die Geltendmachung, S. 134 zur Vorgängerregelung des § 94 BBG. 135 Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 2 GGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (536). 136 Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Satz 2 GGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (536). 137 Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechtsund Verwaltungsvorschriften, Teil II 5., Rn. 119.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

stimmung des Bundeskanzleramtes einzuholen, welches im Übrigen über jede Beteiligung zu unterrichten war.138 Weiterhin erfolgte die Beteiligung – wie auch schon bisher – unter dem Hinweis, dass es nicht um einen von der Bundesregierung noch nicht beschlossenen Gesetzentwurf handele. Dem zugeleiteten Gesetzentwurf konnten die Begründung und das Vorblatt beigefügt werden.139 Während in § 24 GGO II a. F. von der Unterrichtung der Verbände, der Bitte um Überlassung von Unterlagen und der Gelegenheit zur Stellungnahme die Rede war, sprach § 47 GGO nun von Beteiligung und Zuleitung des Gesetzentwurfs. Der Vergleich mit § 48 GGO, der die Zuleitung von Gesetzentwürfen an andere Stellen, insbesondere die Presse, die Mitglieder des Bundestages und die sonstige, nicht beteiligte Öffentlichkeit regelte, zeigt, dass mit der semantischen Umstellung wohl keine Änderung in der Verfahrenspraxis verbunden war. Während § 47 und § 48 GGO beide von der Zuleitung von Gesetzentwürfen sprechen, ist § 48 GGO mit Unterrichtung überschrieben, während § 47 GGO die Überschrift „Beteiligung“ spricht. Es ist demnach davon auszugehen, dass die Beteiligung der Fachkreise über eine Unterrichtung und Zuleitung des Gesetzentwurfs hinausgeht und den beteiligten Verbänden und Fachkreisen Gelegenheit geboten wird, sich zu dem jeweiligen Gesetzentwurf zu äußern, zu ihm Stellung zu nehmen. In Bezug auf die Öffentlichkeit des Stadiums der Gesetzesvorbereitung brachte die Neufassung der Geschäftsordnung eine Neuerung im Hinblick auf die Einsicht der nicht beteiligten Öffentlichkeit in die Gesetzentwürfe. Zunächst war das Stadium der Gesetzesvorbereitung weiterhin grundsätzlich nichtöffentlich. Das federführende Bundesministerium bestimmte, bei grundsätzlicher politischer Bedeutung das Bundeskanzleramt, in welcher Form, Gesetzentwürfe an die Presse sowie andere amtliche nicht beteiligte Stellen oder sonstige Personen weitergeben wurden. Aus der Formulierung des § 48 Abs. 1 GGO ergibt sich jedoch, dass dies der Ausnahmefall war.140 Wurden Fachkreise und Verbände bei der Gesetzesvorbereitung beteiligt, indem ihnen der Gesetzentwurf zugeleitet wurde, war dieser Gesetzentwurf den Geschäftsstellen der Fraktionen des Bundestages, dem Bundesrat und auf Wunsch den Mitgliedern von Bundestag und Bundesrat bekannt zu machen.141 § 48 Abs. 3 GGO räumte nun auch erstmals die Möglichkeit ein, einen noch nicht von der Bundesregierung beschlossenen Gesetzentwurf 138 Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit § 47 Abs. 2 GGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (536). 139 Vgl. § 47 Abs. 4 Satz 1 und 2 GGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (536). 140 Vgl. § 48 Abs. 1 GGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (536): „Sollen die Presse sowie andere amtlich nicht beteiigte Stellen oder sonstige Personen Gesetzentwürfe aus den Bundesministerien erhalten [. . .].“ 141 Vgl. § 48 Abs. 2 GGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (536).

II. Die geltenden rechtlichen Grundlagen

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in das Internet einzustellen und damit auch der nicht beteiligten Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. Die Entscheidung über eine solche Einstellung lag jedoch bei dem federführenden Bundesministerium, das im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramt und im Benehmen mit den übrigen beteiligten Bundesministerien entschied.142

II. Die geltenden rechtlichen Grundlagen Die Beteiligung externer Interessen, insbesondere von Verbänden, an der Gesetzesvorbereitung ist, wie auch der gesamte Prozess der Entstehung und Ausarbeitung eines Gesetzentwurfs, nicht im Grundgesetz geregelt.143 Art. 76 bis 78 und 82 GG beschreiben lediglich das „äußere“ Gesetzgebungsverfahren ab der Einbringung der Gesetzesvorlage beim Bundestag.144 Hingegen gibt es auf gesetzlicher Ebene und auf Ebene des Geschäftsordnungsrechts der Bundesregierung Regelungen, die die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung formalisieren. 1. Gesetzlich vorgeschriebene Beteiligung Soweit ersichtlich existiert nur im Beamtenrecht mit § 118 BBG eine gesetzliche Regelung, die die Beteiligung bestimmter externer Interessen an der Vorbereitung von Gesetzentwürfen vorsieht.145 Hiernach sind die Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner Regelungen der beamtenrechtlichen Verhältnisse zu beteiligen.146 Wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt („sind“), gewährt diese Vorschrift einen Rechtsanspruch auf Beteiligung im Vorverfahren der Gesetzgebung.147 Umstritten ist, welche Organe hierdurch verpflichtet werden. Während einige Stimmen annehmen, allein der

142 Vgl. § 48 Abs. 3 GGO in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.8.2000, GMBl 2000, 526 (536). 143 Vgl. Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 28. 144 Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 38. Siehe auch bereits Kapitel C. I. 2. 145 Becker, Strukturen, S. 118: Unikum. Daneben existieren in Bezug auf die Vorbereitung von Rechtsverordnungen oder Verwaltungsvorschriften eine Vielzahl gesetzlicher Bestimmungen, insbesondere im Wirtschaftsverwaltungsrecht, die eine Beteiligung externer Interessen vorsehen, vgl. nur §§ 51 BImSchG, 68 KrWG, 20 Satz 1 BBodSchG. 146 § 118 BBG in der Fassung des Inkrafttretens vom 12.2.2009. Erstmals eingeräumt wurde der Anspruch auf Beteiligung durch § 94 BBG vom 14. Juli 1953, siehe hierzu und zu den geschichtlichen Grundlagen des beamtenrechtlichen Beteiligungsanspruches Jekewitz, Der Staat 34 (1995), 79 (81 ff.). 147 Vgl. Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 1, 5; Becker, Strukturen, S. 117: Beteiligungsanspruch von Interessengruppen an der parlamentarischen Gesetzgebung.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Bund als Verwaltung sei aufgrund seiner Dienstherren- bzw. Aufsichtsträgereigenschaft verpflichteter Adressat der beamtenrechtlichen Vorschrift,148 gehen andere davon aus, dass die Vorschrift auch bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen des Bundesrates oder aus der Mitte des Bundestages Anwendung findet, da die Beteiligungspflicht sonst umgangen werden könnte, indem Vorlagen der Bundesregierung durch die Regierungsfraktionen im Bundestag eingebracht werden.149 Hintergrund dieses vereinzelt gebliebenen gesetzlichen Anspruchs auf Beteiligung sind die Spezifika des beamtenrechtlichen Dienstverhältnisses.150 Es ist ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG, dass die Inhalte des beamtenrechtlichen Dienst- und Treuverhältnisses durch Gesetz, d.h. einseitig durch den Staat geregelt werden und nicht Gegenstand des tariflichen Regelungsverfahrens sind. Beamte bzw. die Beamtenorganisationen besitzen auch kein Streikrecht, worin eine weitere Beschränkung der grundsätzlich auch den Beamten zustehenden Koalitionsfreiheit gem. Art. 9 Abs. 3 GG zu sehen ist.151 Der einfachgesetzlich gewährte Anspruch auf Beteiligung bei der Vorbereitung beamtenrechtlicher Regelungen soll diese Beschränkungen in gewissem Maße ausgleichen,152 die Spitzenorganisationen der Gewerkschaften als Interessenvertretungen der Beamtenschaft anerkennen, Konflikten durch die Gelegenheit zur Zusammenarbeit und zum Interessenausgleich vorbeugen und dem Gesetzgeber ermöglichen, sich mit den Interessen und Bedürfnissen der Beamten im Vorfeld der Entscheidungsfindung vertraut zu machen.153 Das Beteiligungsrecht stellt damit eine gesetzgeberische Konkretisierung der Koalitionsfreiheit gemäß Art. 9 Abs. 3 GG dar.154

148 Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 4, 9; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 6. 149 Benda/Umbach, Der Beamtenrechtliche Beteiligungsanspruch, S. 66 ff., 67; Fürst u. a., GKÖD, § 94 BBG Rn. 9; Wilhelm, ZBR 16 (1968), 61 (61). 150 Becker, Strukturen, S. 118. 151 Siehe stellvertretend BVerfGE 8, 1 (17); 44, 249 (264); BVerwGE 63, 158 (161); 73, 97 (102); Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 33 GG Rn. 58; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 33 Abs. 5 Rn. 44, S. 852 f.; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 2; Becker, Strukturen, S. 118 m.w. N. 152 Siehe ausführlich Benda/Umbach, Der Beamtenrechtliche Beteiligungsanspruch, S. 39 ff. Kritisch aber Fürst u. a., GKÖD, § 94 BBG Rn. 1: Die aus der Koalitionsfreiheit fließende Tarifautonomie mit Streikrecht vermag das Beteiligungsrecht nicht zu ersetzen. 153 Vgl. Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 1; Bericht der Studienkommission für die Reform des öffentlichen Dienstrechts, Rn. 897; Jekewitz, Der Staat 34 (1995), 79 (83 f.); Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 2; Fürst, ZBR 37 (1989), 257 (264); Becker, Strukturen, S. 118. 154 Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 10; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 3.

II. Die geltenden rechtlichen Grundlagen

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Neben dem Erlass und der Änderung beamtenrechtlicher Gesetze erstreckt sich der Anspruch auf Beteiligung auch auf den Erlass und die Änderung von Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften.155 Nicht einheitlich beurteilt wird die Frage, was genau unter Beteiligung zu verstehen ist. Weit überwiegend ist man sich jedoch einig, dass Beteiligung mehr umfasst als eine bloße Anhörung und Benachrichtigung, aber weniger bedeutet als verbindliche Mitbestimmung.156 In diesem Sinne wird es für erforderlich gehalten, dass die Spitzenorganisationen rechtzeitig, also zu einem möglichst frühen entscheidungsoffenen Zeitpunkt der Gesetzesvorbereitung, und umfassend informiert werden sowie ausreichend Zeit zur Stellungnahme erhalten157 und über Einwendungen und Gegenvorschläge der Spitzenorganisationen in eine Erörterung eingetreten wird.158 Nähere Ausgestaltung im Hinblick auf Gegenstand, Zeitpunkt, Form und Frist der Beteiligung hat die Regelung durch eine vom Bundesministerium des Innern erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen vom 28. August 1996 erfahren.159 Beteiligungsberechtigt sind nach § 118 BBG nur Spitzenorganisationen, d.h. solche auf Bundesebene bestehende Organisationen, die die Gesamtinteressen der Beamtenschaft nach vorheriger Klärung und Berücksichtigung der Sonderinteressen einzelner Beamtengruppen vertreten.160 Fachverbände und Zusammenschlüsse, deren Vertretung sich nur auf bestimmte Gruppen von Beamten bezieht, fallen nicht darunter.161 155 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 6 m.w. N.; Jachmann, ZBR 42 (1994), 165 (165); Becker, Strukturen, S. 117 m.w. N. Siehe auch die zu § 94 BBG erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift, § 1 Abs. 1, GMBl 1996, 677 (677). Beteiligt werden die Spitzenorganisationen zudem bei dem Entwurf der Gegenäußerung zur Stellungnahme des Bundesrates gegenüber einem Regelungsvorhaben der Bundesregierung sowie bei der Stellungnahme der Bundesregierung zu einer Bundesratsinitiative, vgl. § 4 Abs. 1, 5 der zu § 94 BBG erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, GMBl 1996, 677 (678). 156 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 2, 6: „gesteigertes Informationsund Anhörungsverfahren“, „intensivierte Form des rechtlichen Gehörs“; Fürst u. a., GKÖD, § 94 BBG Rn. 6; Benda/Umbach, Der Beamtenrechtliche Beteiligungsanspruch, S. 62; Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, S. 466 ff. 157 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 6; Fürst u. a., GKÖD, § 94 BBG Rn. 6; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 10. 158 Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, S. 469. 159 Vgl. GMBl 1996, 677 (677) (678); Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 4. Diese Verwaltungsvorschrift setzt wortgleich eine Vereinbarung zwischen den Spitzenorganisation der Gewerkschaften und dem Bundesministerium des Innern vom 20. Mai 1996 um, abgedruckt bei Fürst u. a., GKÖD, § 94 BBG Rn. 24 und Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 3, S. 3. Hierauf wird im Rahmen der Verfahrenspraxis (vgl. Kapitel F. III.) noch eingegangen werden. 160 Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 5; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 6 m.w. N. 161 BVerwGE 56, 308 (314); Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 6.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Da dieser Beteiligungsanspruch nach § 118 BBG162 eine Ausnahme darstellt und auf den Bereich des Beamtenrechts beschränkt ist, wird der Schwerpunkt der nachfolgend darzustellenden Verfahrenspraxis auf § 47 Abs. 3 GGO liegen, der für alle übrigen, nicht beamtenrechtlichen Gesetzentwürfe gilt. In einzelnen Punkten, insbesondere hinsichtlich Form und Zeitpunkt der Beteiligung, wird jedoch auf die Besonderheiten der gesetzlich vorgeschriebenen Beteiligung nach § 118 BBG hingewiesen werden. 2. Die Beteiligung nach § 47 Abs. 3 GGO Abgesehen von der für allgemeine beamtenrechtliche Regelungen greifenden Vorschrift des § 118 BBG ist die Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung im Übrigen in § 47 Abs. 3 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO) geregelt. § 47 GGO regelt daneben in Abs. 1 die Beteiligung der Länder, kommunalen Spitzenverbände und Vertretungen der Länder beim Bund und lautet wie folgt:163 [1]

Der Entwurf einer Gesetzesvorlage ist Ländern, kommunalen Spitzenverbänden und den Vertretungen der Länder beim Bund möglichst frühzeitig zuzuleiten, wenn ihre Belange berührt sind. Ist in wesentlichen Punkten mit der abweichenden Meinung eines beteiligten Bundesministeriums zu rechnen, hat die Zuleitung nur im Einvernehmen mit diesem zu erfolgen. Soll das Vorhaben vertraulich behandelt werden, ist dies zu vermerken.

[2]

Das Bundeskanzleramt ist über die Beteiligung zu unterrichten. Bei Gesetzentwürfen von besonderer politischer Bedeutung muss seine Zustimmung eingeholt werden. [3]

Für eine rechtzeitige Beteiligung von Zentral- und Gesamtverbänden sowie von Fachkreisen, die auf Bundesebene bestehen, gelten die Absätze 1 und 2 entsprechend. Zeitpunkt, Umfang und Auswahl bleiben, soweit keine Sondervorschriften bestehen, dem Ermessen des federführenden Bundesministeriums überlassen. Die Beteiligung nach Absatz 1 soll der Beteiligung nach diesem Absatz und der Unterrichtung nach § 48 Absatz 1 vorangehen. [4]

Bei der Beteiligung nach den Absätzen 1 und 3 ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass es sich um einen Gesetzentwurf handelt, der von der Bundesregierung noch nicht beschlossen worden ist. Dem Gesetzentwurf können die Begründung und das Vorblatt beigefügt werden. [5]

Wird zu einer Gesetzesvorlage eine mündliche Anhörung durchgeführt, sind hierzu die kommunalen Spitzenverbände einzuladen, wenn ihre Belange berührt sind. Diesen soll bei der Anhörung vor den Zentral- und Gesamtverbänden sowie den Fachkreisen das Wort gewährt werden.

162 Vgl. hierzu ausführlich: Ammermüller, Verbände im Rechtsetzungsverfahren, 1971; Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, 1974. Siehe auch die weiteren Nachweise bei Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG, S. 639; Jekewitz, Der Staat 34 (1995), 79 (79 Fn. 2). 163 In der Fassung vom 1. September 2011, GMBl 2011, 576 (576).

III. Die Verfahrenspraxis

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§ 47 GGO entspricht damit ganz überwiegend der Fassung vom 1. September 2000.164 Neu ist die ausdrückliche Betonung der Vorrangstellung der Beteiligung der Länder, kommunalen Spitzenverbände und Landesvertretungen. So bestimmt § 47 Abs. 3 Satz 3 GGO, dass die Beteiligung der Länder, kommunalen Spitzenverbände und Landesvertretungen beim Bund zeitlich vor der Beteiligung der Zentral- und Gesamtverbände und der auf Bundesebene bestehenden Fachkreise sowie vor der Unterrichtung anderer Stellen wie der Presse und den Bundestagsmitgliedern von dem Gesetzentwurf erfolgen soll. Nach § 47 Abs. 5 Satz 2 GGO gilt diese zeitliche Priorität auch im Falle einer mündlichen Anhörung zur Gesetzesvorlage.165

III. Die Verfahrenspraxis Neben den wenigen Angaben, die § 47 Abs. 3 GGO bzgl. Gegenstand und Adressaten der Beteiligung tätigt, sind die Informationen über die Verfahrenspraxis im Übrigen, insbesondere hinsichtlich Form, Fristen und Zeitpunkt der Beteiligung und der Berücksichtigung des Ergebnisses der Beteiligung spärlich gesät. Vereinzelt existieren empirische Studien über die Vorbereitung der Gesetzentwürfe durch die Bundesregierung, die jedoch älteren Datum sind und sich auf ein konkretes Gesetz beziehen.166 Als Erkenntnisquellen der nachfolgend zu beschreibenden Verfahrenspraxis dienen daher neben diesen nur bedingt verallgemeinerungswürdigen empirischen Untersuchungen die durch das Bundesministerium des Innern auf Grundlage des § 42 Abs. 3 GGO herausgegebenen Hinweise zur Beteiligung von Verbänden und Fachkreisen167 sowie die persönliche Befra-

164

Vgl. bereits oben Kapitel F. I. 2. c) und GMBl 2000, 526 (536). Siehe hierzu auch den Zwischenbericht der Arbeitsgruppe „Rechtsetzung“ zur Sitzung der Gemeindefinanzkommission am 8.7.2010, S. 14 Rz. 46, abrufbar unter http://www.dstgb.de/dstgb/Home/Schwerpunkte/Gemeindefinanzen/Gemeindefinanz kommission/Informationen%20zur%20Arbeit%20der%20Gemeindefinanzkommission/ Aktuelles/Bewertung%20der%202.%20Sitzung%20der%20Gemeindefinanzkommission/ zwischenbericht_ag_rechtsetzung.pdf (letzter Abruf am 25.08.2014) sowie den Abschlußbericht der Arbeitsgruppe „Rechtsetzung“ zur Sitzung der Gemeindefinanzkommission vom 11.11.2010, S. 4 Rz. 11, abrufbar unter http://www.bundesfinanzministe rium.de/Content/DE/Standardartikel/Themen/Oeffentliche_Finanzen/Foederale_Finanz beziehungen/Kommunalfinanzen/20110615-Gemeindefinanzen-AG-Rechtsetzung-Ab schlussbericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (letzter Abruf am 25.08.2014). 166 Vgl. Stammer u. a., Verbände und Gesetzgebung, S. 54 ff., deren Untersuchung sich auf die Entstehung des Personalvertretungsgesetzes Anfang der 1950er Jahre bezieht; Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 59 ff., dessen Untersuchung die Hochschulgesetzgebung in Hessen Ende der 1970er Jahre betrifft; Damaschke, Der Einfluß der Verbände auf die Gesetzgebung, S. 104 ff., der den Entstehungsprozess des Gesetzes zum Schutz vor gefährlichen Stoffen von 1980 betrifft. 167 Vgl. Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Teil II 5, Rn. 120 ff. 165

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

gung zweier Ministerialbeamte und eines Referenten eines angesehenen deutschen Spitzenverbandes168. 1. Sachlicher Gegenstand der Beteiligung In sachlicher Hinsicht findet eine Beteiligung von Verbänden und Fachkreisen bei der Vorbereitung von Bundesgesetzen, Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften durch die Bundesregierung statt.169 Im Hinblick auf Gesetzentwürfe enthält § 44 Abs. 5 GGO eine nähere Spezifikation des Beteiligungsgegenstandes. Hiernach sind bei den Gesetzesfolgen, die im Vorblatt und in der Begründung des Gesetzentwurfs darzustellen sind,170 auch die sonstigen Kosten für die Wirtschaft, insbesondere für mittelständische Unternehmen, sowie die Auswirkungen des Gesetzes auf Einzelpreise und Preisniveau und die Verbraucherinnen und Verbraucher darzustellen. Hierzu hat das jeweilig federführende Bundesministerium Angaben der beteiligten Fachkreise und Verbände, insbesondere der mittelständischen Wirtschaft und der Verbraucher einzuholen.171 Hingegen ist bei der Vorbereitung völkerrechtlicher Verträge keine Beteiligung der Verbände und Fachkreise vorgesehen.172 Im Rahmen der Prüfung, ob Vorhaben der Europäischen Union mit dem Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzip im Sinne des Art. 5 Abs. 3 und 4 EUV173 übereinstimmen, können Fachkreise und Verbände beteiligt werden, verpflichtend vorgeschrieben ist dies jedoch nicht.174

168 Zur Wahrung der zugesagten Anonymität und Vertraulichkeit der Informationen werden die befragten Personen hier nicht namentlich erwähnt, ebenso wenig wie der Name des Bundesministeriums und des Spitzenverbandes. Diesbezüglich handelt es sich um einzelne Einschätzungen aus der Praxis, die nur bedingt verallgemeinerungsfähig und repräsentativ sind. Dennoch sollen sie die zu beschreibende Verfahrenspraxis ergänzen und einen Einblick aus der Praxis vermitteln. 169 Vgl. §§ 47 Abs. 3 Satz 1 i.V. m. 47 Abs. 1 Satz 1; 62 Abs. 2 Satz 1 und 70 Abs. 1 Satz 2 GGO. Siehe auch Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (320). Nach Karpen, a. a. O., S. 315 (319) sind auch Verfassungsänderungen Gegenstand von Beteiligungsverfahren, er verweist hierzu auf die Verfassungskommission, die nach der Wiedervereinigung die Grundgesetznovelle ausarbeitete. 170 Vgl. § 43 Abs. 1 Nr. 5 und Anlage 3 zu § 42 Abs. 1 GGO. 171 Vgl. § 44 Abs. 5 GGO; Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (322). 172 Vgl. § 72 GGO und Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (320). Lediglich die Länder sind nach Maßgabe der Lindauer Absprache zu beteiligen, soweit der völkerrechtliche Vertrag ausschließliche Zuständigkeiten oder wesentliche Interessen der Länder berührt, vgl. § 72 Abs. 5 Satz 1 GGO. 173 Vertrag über die Europäische Union vom 1.12.2009, zuletzt geändert durch ABl EU L 112/21 vom 24.4.2012. 174 Vgl. § 74 Abs. 5 Satz 2 GGO; Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (320 f.).

III. Die Verfahrenspraxis

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Eine Beteiligung der Verbände und Fachkreise bei der Gesetzesvorbereitung ist nur bei Gesetzentwürfen der Bundesregierung vorgesehen. Demgegenüber findet sich im Geschäftsordnungsrecht von Bundestag und Bundesrat kein entsprechendes Verfahren. Insbesondere ist die Beteiligung im Vorbereitungsstadium nicht mit den öffentlichen Anhörungen von Interessenvertretern durch einen Ausschuss des Bundestages nach § 70 GOBT zu verwechseln.175 Diese Anhörungen finden in der parlamentarischen Phase des Gesetzgebungsverfahrens statt, wenn der Ausschuss über die beim Bundestag eingebrachte Gesetzesvorlage berät.176 In der Praxis ist es üblich, Verbände und Fachkreise bei allen vorzubereitenden Gesetzentwürfen zu beteiligen.177 2. Beteiligte Verbände und Fachkreise Nach § 47 Abs. 3 Satz 1 GGO bezieht sich die Beteiligung nur auf Zentralund Gesamtverbände sowie auf Fachkreise, die auf Bundesebene bestehen. Wie die Ausführungen zur historischen Entwicklung des Beteiligungsverfahrens gezeigt haben, hat sich die Beteiligung seit ihrer ersten Verankerung in der Geschäftsordnung der Reichsministerien auf die sogenannten Spitzenverbände beschränkt.178 Es ist davon auszugehen, dass die Begriffe Zentral- und Gesamtverband stellvertretend für die Bezeichnung Spitzenverband stehen. Darunter versteht man den Zusammenschluss von Organisationen „zu einer kollektiven Handlungseinheit, die das Ziel verfolgt, die eigenen Interessen durch Einflußnahme auf staatliche Einrichtungen, Parteien, öffentliche Meinung und andere gesellschaftliche Gruppierungen zu fördern“ 179. Aus dem Verweis auf § 47 Abs. 1 GGO (vgl. § 47 Abs. 3 Satz 1 GGO) ergibt sich zudem, dass nur solche Zentral- und Gesamtverbände sowie auf Bundesebene bestehende Fachkreise zu beteiligen sind, deren Belange berührt sind, wie 175 Siehe hierzu Schüttemeyer, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 42, S. 1145 ff.; Appoldt, Die Öffentlichen Anhörungen („Hearings“) des Deutschen Bundestages, 1971. 176 Vgl. § 70 Abs. 1 Satz 1 GOBT. Siehe in Bezug auf den Bundesrat § 40 Abs. 3 GO Bundesrat: „Die Ausschüsse können Sachverständige oder andere Personen, deren Teilnahme sie für erforderlich halten, anhören.“ Siehe auch Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (318). Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 62 ff. hält die Einräumung eines Beteiligungsanspruches an Gesetzesinitiativen aus der Mitte des Bundestages für verfassungsrechtlich unzulässig, da trotz fehlender Bindung an die Ansichten der Verbände eine Pflicht zur Beteiligung dem „Gedanken der Abgeordnetenfreiheit“ widersprechen würde. 177 So die Auskunft der von mir befragten Ministerialbeamten eines Bundesministeriums. 178 Vgl. dazu Kapitel F. I. 1. und F. I. 2. a) bb). 179 Weber, Die Interessengruppen, S. 72. Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (160) umschreibt Spitzenorganisationen als die umfassenden und bedeutsamen Verbände.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

es § 47 Abs. 1 Satz 1 GGO auch für die kommunalen Spitzenverbände anordnet. Beobachtungen zeigen aber, dass „der Kreis der Verbände eher weiter als enger gezogen wird“ 180. In der Praxis bildet die thematische Betroffenheit des Verbandes das entscheidende Kriterium für seine Heranziehung. Sind die Personen oder Interessen, die durch einen Verband vertreten oder wahrgenommen werden, unmittelbar von der vorbereiteten Regelung betroffen, wenden sich die Verbände zudem auch selbst an die Ministerien und bitten um ihre Beteiligung.181 3. Pflicht zur Beteiligung Wie sich bereits aus dem Wortlaut des § 47 Abs. 1 Satz 1 GGO, auf den § 47 Abs. 3 GGO für die Beteiligung von Verbänden und Fachkreisen Bezug nimmt, ergibt („ist [. . .] zuzuleiten“), ist die Beteiligung der Verbände und Fachkreise ein obligatorischer Zwischenschritt bei der Erstellung eines Gesetzentwurfs durch die Bundesregierung. Entsprechend heißt es in dem vom Bundesministerium des Innern herausgegebenen Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften: „Das jeweils zuständige Fachministerium ist aufgefordert, betroffene Verbände rechtzeitig zu beteiligen.“ 182 Diese Verpflichtung hat jedoch nur verwaltungsinterne Wirkung, da sich die GGO als Verwaltungsanordnung183, allgemeine Verwaltungsvorschrift184 bzw. „Dienstanweisung für den inneren Geschäftsbetrieb“ 185 nur an die Angehörigen der Bundesministerialverwaltung richtet. § 47 Abs. 3 GGO spricht weiterhin nur von „Beteiligung“ und verweist auf § 47 Abs. 1 GGO. § 47 Abs. 1 Satz 1 GGO bestimmt wiederum, dass der Entwurf einer Gesetzesvorlage frühzeitig zuzuleiten ist. Über diesen Wortlaut hinausgehend erschöpft sich die Beteiligung in der Praxis aber nicht in der Zuleitung des Gesetzentwurfs, d.h. der bloßen Information der betroffenen Verbände 180 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 186; Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 60, dessen Untersuchung sich allerdings auf die hessische Hochschulgesetzgebung bezieht. Dies wurde auch durch die Aussage eines von mir befragten Ministerialbeamten bestätigt. 181 Diese Informationen beruhen auf den Angaben eines von mir befragten Ministerialbeamten. 182 Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechtsund Verwaltungsvorschriften, Teil II 5, Rn. 120. 183 Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 48; Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 7; Lange, Die Rechtsstellung der Interessenverbände, S. 291; Brenner, BB 15 (1960), 873 (875): Verwaltungsverordnung. Siehe auch § 1 Abs. 1 und 2 GGO und Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 63. 184 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 102, Rn. 4; Kindermann, Ministerielle Richtlinien, S. 27; Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (609 Fn. 6). 185 Stern, Staatsrecht II, § 31 IV 2, S. 307; Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 348, 399; Schneider, Gesetzgebung, § 10 Rn. 281 Fn. 10. Siehe auch Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 127.

III. Die Verfahrenspraxis

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und Fachkreise. Diesen wird vielmehr in der Regel Gelegenheit gegeben, zu dem Gesetzentwurf mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen.186 4. Form, Zeitpunkt und Fristen der Beteiligung In der Praxis bildet das schriftliche Verfahren den Regelfall, d.h. die Verbände erhalten die Gelegenheit schriftlich zu dem zugeleiteten Gesetzentwurf Stellung zu nehmen.187 Überdies besteht die Möglichkeit, die schriftlich dargelegten Positionen im Rahmen einer zusätzlichen Besprechung nochmals mündlich darzustellen und zu erörtern.188 Bei diesen Anhörungen, die kurz vor Ende der gewährten Stellungnahmefrist stattfinden, sind nicht nur Vertreter des federführenden Ressorts zugegen, sondern in der Regel auch die zuständigen Referenten der anderen Bundesministerien.189 Hinsichtlich des Zeitpunktes der Beteiligung spricht § 47 Abs. 3 Satz 1 GGO von einer rechtzeitigen Beteiligung, § 47 Abs. 1 Satz 1 GGO, der entsprechend anwendbar ist, von der möglichst frühzeitigen Zuleitung des Gesetzentwurfs. § 47 Abs. 3 Satz 2 GGO bestimmt wiederum, dass der Zeitpunkt der Beteiligung dem Ermessen des federführenden Bundesministeriums überlassen ist. Nach dem Handbuch des Bundesministeriums des Innern ist die Beteiligung der Verbände und Fachkreise während der Ressortabstimmung oder nach der Billigung des Gesetzentwurfs durch die einzelnen Ministerien vorgesehen.190 In der Praxis werden die Verbände und Fachkreise regelmäßig erst nach der Ressortabstimmung beteiligt. Besteht jedoch Zeitdruck, indem es sich um ein eilbedürftiges Verfahren handelt, kann die Beteiligung auch schon während der zeitgleich laufenden Abstimmung der Bundesministerien erfolgen, dies erfordert jedoch die Zustimmung der beteiligten Ressorts.191 Kontakte zwischen den Verbänden und den Bundesministerien bestehen jedoch auch schon vor der förmlichen Zuleitung des Gesetzentwurfs zur Stellungnahme. 186 Vgl. Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Teil II 5, Rn. 122. 187 Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (323); Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Teil II 5, Rn. 122. Siehe auch Stammer, Verbände und Gesetzgebung, S. 55; Weber, Die Interessengruppen, S. 268; Damaschke, Der Einfluß der Verbände auf die Gesetzgebung, S. 104, 105. 188 So auch bei der Vorbereitung des Gesetzentwurfs zum Personalvertretungsgesetz 1951, vgl. Stammer u. a., Verbände und Gesetzgebung, S. 55. Siehe auch Damaschke, Der Einfluß der Verbände auf die Gesetzgebung, S. 107. 189 Siehe zum Ganzen Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Teil II 5, Rn. 122. 190 Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechtsund Verwaltungsvorschriften, Teil II 1.4 Rn. 84. 191 So die Angaben der von mir befragten Ministerialbeamten.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

So werden die Verbände oft bereits auch in der frühen sog. Vorphase konsultiert, in der das Gesetzgebungsvorhaben konzeptionell überlegt und geplant und die Erstellung der Referentenentwurfs vorbereitet wird.192 Diese Kontakte sind jedoch nicht mit der später erfolgenden, in der GGO vorgesehenen Verbändebeteiligung zu verwechseln. Eine informelle Erörterung kritischer Punkte des geplanten Vorhabens in der konzeptionellen Vorphase ist aber regelmäßig auf jene Fälle beschränkt, in denen die Haltung der betroffenen Verbände noch weitgehend unklar oder unentschieden ist. Nicht unüblich ist es auch, dass die Verbände mehrmals beteiligt werden, zum Beispiel bei mehreren Fassungen des Referentenentwurfs infolge Überarbeitung.193 Über die Fristen, die den beteiligten Verbänden und Fachkreisen zur schriftlichen Stellungnahme eingeräumt werden, lassen sich nur bedingt verallgemeinernde Angaben treffen. Insgesamt kann jedoch davon ausgegangen werden, dass die Frist zur Stellungnahme oft nur wenige Wochen beträgt.194 Dies ergibt sich bereits daraus, dass die durch das Bundesministerium des Innern vorgenommene, auf Schätz- und Erfahrungswerten beruhende Zeitplanung für ein Gesetzgebungsverfahren für die gesamte Phase der Ressortabstimmung, der Beteiligung der Länder und kommunalen Spitzenverbände sowie der Beteiligung der Verbände und Fachkreise einen Zeitraum von ca. vier Wochen vorsieht, der eventuell sogar verkürzt werden kann, wenn Ressortabstimmungen bereits in der Vorphase, d.h. bei der Vorhabenplanung und Erstellung des Referentenentwurfs stattgefunden haben.195 Bei der Vorbereitung des Gesetzentwurfs zur grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes betrug die den Verbänden eingeräumte Stellungnahmefrist nur 8 Tage. Innerhalb von zwei Tagen konnten die Verbände sodann zu einem fortgeschriebenen Referentenentwurf nochmals Stellung nehmen.196 192 Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (322); Weber, Die Interessengruppen, S. 268. Für die Länder und die auf Bundesebene bestehenden kommunalen Spitzenverbände ist dies ausdrücklich in § 41 GGO geregelt: „Zur Vorbereitung von Gesetzesvorlagen, die Belange der Länder oder der Kommunen berühren, soll vor Abfassung eines Entwurfs die Auffassung der Länder und der auf Bundesebene bestehenden kommunalen Spitzenverbände eingeholt werden.“ 193 Vgl. hierzu Stammer u. a., Verbände und Gesetzgebung, S. 55, 56; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 186: nochmalige Anhörung üblich bei wesentlicher Änderung des Entwurfs. Bei der Vorbereitung des Gesetzentwurfs zur grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes wurden die Verbände und Fachkreise auch zweimal beteiligt, vgl. hierzu die Angaben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie unter: http://www.bmwi.de/DE/Themen/Energie/Erneuerbare-Energien/eeg-reform.html (letzter Abruf am 5.9.2014). 194 Vgl. Damaschke, Der Einfluß der Verbände auf die Gesetzgebung, S. 105: sechs Wochen. Nach Angaben des von mir befragten Ministerialbeamten wird den Verbänden zur schriftlichen Stellungnahme in der Regel ein Zeitraum von 3 bis 4 Wochen eingeräumt. 195 Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechtsund Verwaltungsvorschriften, Teil II 1.4, Rn. 84.

III. Die Verfahrenspraxis

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Hinsichtlich der Gesetzentwürfe, die das Rechtsverhältnis der Beamten gestalten, gelten, wie oben bereits angekündigt,197 Sonderregelungen. In einer durch das Bundesministerium des Innern erlassenen Allgemeinen Verwaltungsvorschrift, die auf eine wortgleiche Vereinbarung zwischen dem Bundesministerium des Innern und den Spitzenorganisationen der Gewerkschaft zurückgeht, sind Gegenstand, Zeitpunkt und Form der Beteiligung ausführlich geregelt.198 Hiernach sind die Referentenentwürfe den Spitzenorganisationen in dem Zeitpunkt zu übersenden, in dem diese den anderen Bundesministerien zur Ressortabstimmung zugeleitet werden.199 Sodann ist der Gesetzentwurf den Spitzenorganisationen nach der Ressortabstimmung erneut zuzuleiten.200 Sowohl bei der ersten als auch bei der zweiten Zuleitung des Gesetzentwurfs wird den Spitzenorganisationen Gelegenheit gegeben, zu dem Referentenentwurf schriftlich Stellung zu nehmen. Im Rahmen der ersten Zuleitung können die Spitzenorganisationen innerhalb der Äußerungsfrist, die durch die Bundesministerien eingeräumt worden ist, Stellung nehmen, wird der Referentenentwurf den Spitzenorganisationen nach der Ressortabstimmung erneut zugeleitet, wird die Dauer der Stellungnahmefrist vereinbart, jedenfalls beträgt sie aber im Regelfall sechs Wochen.201 Nach erfolgter Ressortabstimmung findet zudem unter Beachtung der Stellungnahmefrist ein sogenanntes Beteiligungsgespräch mit den Spitzenorganisationen statt, auf welches nur im Einvernehmen mit den Spitzenorganisationen verzichtet werden kann.202 Nach diesem Beteiligungsgespräch können die Spitzenorganisationen dann eine endgültige schriftliche Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf abge196 Vgl. die Angaben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie unter: http://www.bmwi.de/DE/Themen/Energie/Erneuerbare-Energien/eeg-reform.html (letzter Abruf am 5.9.2014). 197 Vgl. Kapitel F. II. 1. 198 Vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen (§ 94 des Bundesbeamtengesetzes), vom 28. August 1996, GMBl 1996, 677 (677) (678). Die zugrunde liegende Vereinbarung zwischen den Spitzenorganisationen der Gewerkschaften und dem Bundesministerium des Innern vom 20. Mai 1996 ist abgedruckt bei Fürst u. a., GKÖD, § 94 BBG Rn. 24 und Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 3. 199 Vgl. § 2 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen, GMBl 1996, 677 (677). 200 Vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen, GMBl 1996, 677 (678). 201 Vgl. § 2 Abs. 2 und § 3 Abs. 1 Satz 2 und 3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen, GMBl 1996, 677 (677) (678). 202 Vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 und 2 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen, GMBl 1996, 677 (678).

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

ben.203 Wird der Gesetzentwurf wesentlich geändert und stehen diese Änderungen nicht im Zusammenhang mit dem Ergebnis des Beteiligungsgesprächs ist der Gesetzentwurf den Spitzenorganisation erneut zuzuleiten und es ein neues Beteiligungsgespräch durchzuführen. Die Frist zu Stellungnahme kann hierbei aber abgekürzt werden.204 5. Interne Ausarbeitung der Stellungnahmen Über die interne Ausarbeitung der Stellungnahmen durch die Verbände ist nur wenig bekannt. Nach den Ergebnissen einer Anfang der 1960er Jahre unter den Spitzenverbänden der Wirtschaft durchgeführten Umfrage werden die Stellungnahmen zu einem Gesetzentwurf vor allem durch die leitenden und spezialisierten Verbandsgremien vorbereitet, d.h. im Rahmen von Vorstandssitzungen und Sitzungen der ständigen Ausschüsse. Auch gaben die Verbände an, einzelne Mitglieder, die als Experten auf einem bestimmten Gebiet gelten, zu befragen. Hingegen nahm die Einbeziehung aller Mitglieder und damit eine breit abgestützte Vorbereitung der Stellungnahmen geringeren Raum ein: Mitgliederversammlung, ad-hoc gebildete Ausschüsse oder eine Umfrage bei allen Mitgliedern wurden wesentlich weniger eingesetzt, um die verbandliche Stellungnahme zu erarbeiten.205 Am häufigsten werden die verbandlichen Stellungnahmen durch die einzelnen Referenten sowie internen Arbeitsgruppen oder Ausschüsse vorbereitet. Tagungen, Mitgliederversammlungen sowie die Einholung externer Studien spielen nur eine untergeordnete Rolle. Mitunter findet auch eine Koordination mit anderen Verbänden statt. 6. Berücksichtigung und Auswertung der Stellungnahmen Nach dem Eingang der schriftlichen Stellungnahmen oder der Kenntnisnahme der in einer mündlichen Besprechung vorgetragenen Positionen und Wünsche steht das federführende Ministerium vor der Aufgabe, die einzelnen Vorträge zu gewichten und zu bewerten.206 Gemäß § 51 Nr. 4 GGO ist im Anschreiben, mit welchem die Gesetzesvorlage der Bundesregierung zum Beschluss vorgelegt wird (sog. Kabinettvorlage), anzugeben, welche abweichenden Meinungen auf der Beteiligung der Verbände und Fachkreise bestehen. Anzugeben sind auch die Geset203 Vgl. § 3 Abs. 4 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen, GMBl 1996, 677 (678). 204 Vgl. § 3 Abs. 5 Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen, GMBl 1996, 677 (678). 205 Siehe zum Ganzen Schmölders, Das Selbstbild der Verbände, S. 104, 190, 278. Lediglich bei den Gewerkschaften spielte die Mitgliederversammlung eine deutlich größere Rolle bei der Vorbereitung der Stellungnahmen, vgl. Schmölders, a. a. O., S. 320. 206 Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (324).

III. Die Verfahrenspraxis

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zesfolgen, insbesondere die für die Wirtschaft entstehenden Kosten und die Auswirkungen auf die Verbraucherinnen und Verbraucher, die auf der Basis der Angaben der beteiligten Fachkreise und Verbände beruhen.207 Einen Anspruch darauf, dass die geltend gemachten Wünsche und Positionen der beteiligten Verbände über die formelle Kenntnisnahme hinaus auch materiell berücksichtigt, d.h. auch übernommen werden bzw. Eingang in den Gesetzentwurf finden, haben die Verbände und Fachkreise hingegen nicht.208 Hierzu stellt das Bundesministerium des Innern in dem von ihm herausgegebenen Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften klar, dass den Verbänden und Fachkreisen aus der Beteiligung nach § 47 GGO keine „eigenen Verfahrens- oder Vetorechte“ erwachsen: „Sie können im Rahmen der Verfahrensleitung durch das federführende Ressort lediglich für ihre Positionen werben und versuchen, fachliche Argumente einzubringen und politischen Druck auszuüben.“ 209 Zudem wird ausdrücklich auf die ungleiche Vertretung der verschiedenen Interessen, auch hinsichtlich ihres politischen Gewichts, hingewiesen. Trotz der notwendigen Kooperation mit den Verbänden und Fachkreisen sei eine „kritische Distanz“ zu den abgegebenen Stellungnahmen und Informationen geboten.210 Möchte das federführende Ministerium von Seiten der Verbände vorgeschlagene Änderungen berücksichtigen, muss es diese erneut innerhalb des eigenen Ministeriums wie auch mit den anderen beteiligten Ministerien absprechen.211 Im Übrigen existieren keinerlei Vorgaben oder Regelungen darüber, nach welchen Kriterien, etwa die fachliche Expertise eines Verbandes oder seine sachliche Betroffenheit, die eingehenden Stellungnahmen berücksichtigt und ausgewertet werden. In der Praxis erfolgt eine Berücksichtigung der von den Verbänden vorgebrachten Aspekte und Vorschläge vor allem dann, wenn diese fachlich wie politisch vertretbar sind. Eine wichtige Rolle spielen hierbei auch der fachliche Wert und die Fundiertheit und Plausibilität der Stellungnahme. Entscheidend ist auch, wie konkret sich die Stellungnahme mit dem Gesetzentwurf auseinandersetzt, allgemein gehaltene, unspezifische Ausführungen sind hingegen selten geeignet, Berücksichtigung zu finden. Wenig entscheidend sind für die Frage der Berücksichtigung hingegen Bedeutung und Größe eines Verbandes.212 207 Vgl. §§ 51 Nr. 3, 44 Abs. 5 GGO; Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (324). 208 Vgl. Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Teil II 5., Rn. 121. 209 Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechtsund Verwaltungsvorschriften, Teil II 5., Rn. 117. 210 Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechtsund Verwaltungsvorschriften, Teil II 5., Rn. 123. 211 Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechtsund Verwaltungsvorschriften, Teil II 5., Rn. 124. 212 Diese Angaben beziehen sich sämtlich auf die von mir durchgeführte Befragung der Ministerialbeamten. Siehe hierzu Einleitung zu Kapitel F. III.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Die Berücksichtigung der eingehenden Stellungnahmen bei der Beteiligung der beamtenrechtlichen Spitzenorganisationen ist demgegenüber Gegenstand detaillierterer verwaltungsinterner Regelung. So sieht die zu § 118 BBG erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift vor, dass den Spitzenorganisationen schriftlich zu erläutern ist, wenn Vorschläge aus den Stellungnahmen, die im Rahmen der ersten Beteiligung während der Ressortabstimmung vorgetragen worden sind, keine Berücksichtigung gefunden haben.213 Werden Vorschläge der Spitzenorganisationen im Rahmen der zweiten Beteiligung nach der Ressortabstimmung nicht berücksichtigt, wird den gesetzgebenden Körperschaften dies in einem Zusatz zur Gesetzesbegründung mitgeteilt und die Nichtberücksichtigung gegebenenfalls erläutert.214 Darüber hinaus ist im beamtenrechtlichen Schrifttum anerkannt, dass aus der in § 118 BBG statuierten Pflicht zur Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung folgt, dass die Bundesministerien die eingehenden Stellungnahmen berücksichtigen müssen, d.h. sich mit den vorgetragenen Positionen und Erwägungen auseinandersetzen und diese mit ihren eigenen Überlegungen abwägen.215 Das Ergebnis dieser Abwägung verantwortet politisch dann jedoch allein die Bundesregierung.216 7. Offenheit der Beteiligung Die Beteiligung der Verbände und Fachkreise bei der Gesetzesvorbereitung ist für die Öffentlichkeit regelmäßig nicht einsehbar. Dies steht im Einklang mit dem nicht-öffentlichen Charakter der vorparlamentarischen Phase insgesamt. So vollzieht sich die Gesetzesvorbereitung bis zur Einbringung der Gesetzesvorlage beim Bundestag weitgehend unter Ausschluss der Öffentlichkeit. Nach § 48 Abs. 1 GGO kann jedoch das federführende Bundesministerium, bei grundsätzlicher politischer Bedeutung das Bundeskanzleramt, bestimmen, der Presse sowie anderen amtlich nicht beteiligten Stellen oder sonstigen Personen Gesetzentwürfe zur Verfügung zu stellen. Das federführende Bundesministerium entscheidet auch darüber, ob der Gesetzentwurf in das Internet eingestellt wird, und zwar im Einvernehmen mit dem Bundeskanzleramt und im Benehmen mit den anderen beteiligten Bundesministerien.217 Ob die Öffentlichkeit auf diese Weise von Gesetz213 Vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen vom 28. August 1996, GMBl 1996, 677 (677 f.). 214 Vgl. § 3 Abs. 6 Satz 1 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen vom 28. August 1996, GMBl 1996, 677 (678). 215 Sand, Die Geltendmachung, S. 134; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG, Rn. 10. 216 Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG, Rn. 10. 217 Vgl. § 48 Abs. 3 GGO.

III. Die Verfahrenspraxis

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entwürfen, die noch nicht von der Bundesregierung beschlossen worden sind, erfährt, steht nach dem Wortlaut der GGO im Ermessen des federführenden Bundesministeriums. Nach dem vom Bundesministerium des Innern herausgegebenen Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften werden noch nicht beschlossene Gesetzentwürfe jedoch in der Regel der Presse und sonstigen Dritten zur Verfügung gestellt bzw. in das Internet eingestellt.218 Was aber die Beteiligung der Verbände und Fachkreise bei der Gesetzesvorbereitung anbelangt, erfährt die Öffentlichkeit weder, dass eine Beteiligung stattgefunden hat, noch welche Verbände und Fachkreise beteiligt wurden, welchen Inhalt die eingegangenen Stellungnahmen haben und ob bzw. wie die vorgetragenen Positionen und Vorschläge durch die Bundesregierung in der Gesetzesvorlage, die dem Kabinett zum Beschluss vorgelegt wird, Berücksichtigung finden. Es existieren keine entsprechenden Regelungen. Die Information der Öffentlichkeit über eine stattgefundene Verbändebeteiligung und deren Ablauf und Ergebnis steht damit im Ermessen der Bundesregierung bzw. des federführenden Bundesministeriums. Hierbei soll nicht verschwiegen werden, dass die Bundesministerien bei Gesetzentwürfen von besonderem öffentlichen Interesse und politischer Brisanz im Einzelfall durchaus gewisse Einblicke in die erfolgte Verbändebeteiligung ermöglichen. So stellte das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie im Rahmen der Anfang 2014 vorbereiteten grundlegenden Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes sämtliche eingegangenen Stellungnahmen der Verbände und Fachkreise auf seiner Internetseite zur Verfügung.219 Die Begründung zum Gesetzentwurf 220 enthält indes keine Angaben zu Ablauf und Ergebnis der Verbändebeteiligung, insbesondere zu den vorgetragenen Auffassungen und ihrer (Nicht-)Berücksichtigung. Was demgegenüber die Regelung in der GGO betrifft, sieht § 48 Abs. 2 GGO lediglich vor, dass der Gesetzentwurf, der den Verbänden und Fachkreisen zur Stellungnahme zugeleitet wird, auch den Geschäftsstellen der Fraktionen des Deutschen Bundestages, dem Bundesrat und auf Wunsch auch den Mitgliedern des Deutschen Bundestages und des Bundesrates zur Kenntnis zu geben ist. Damit erfahren die Mitglieder von Bundesrat und Bundestag aber lediglich, dass eine Beteiligung der Verbände und Fachkreise stattfindet, und welcher Gesetzentwurf ihnen vorgelegt wird. Keine Auskunft erhalten sie darüber, welche Verbände 218 Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechtsund Verwaltungsvorschriften, Teil II 5., Rn. 115. 219 Abrufbar unter http://www.bmwi.de/DE/Themen/Energie/Erneuerbare-Energien/ EEG-Reform/stellungnahmen-erste-runde.html und http://www.bmwi.de/DE/Themen/ Energie/Erneuerbare-Energien/EEG-Reform/stellungnahmen-zweite-runde.html (letzter Abruf am 15.09.2014). 220 Abrufbar unter http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/Gesetz/entwurf-ei nes-gesetzes-zur-grundlegenden-reform-des-erneuerbare-energien-gesetzes-und-zur-aen derung-weiterer-bestimmungen-des-energiewirtschaftsrechts,property=pdf,bereich=bmwi 2012,sprache=de,rwb=true.pdf (letzter Abruf am 15.09.2014).

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

und Fachkreise beteiligt werden und wie diese zu dem Gesetzentwurf Stellung nehmen. Lediglich aus dem Vergleich mit der später in den Bundestag eingebrachten Gesetzesvorlage lässt sich gegebenenfalls schließen, welche durch die Verbände und Fachkreise geltend gemachten Positionen und Anregungen durch die Bundesregierung berücksichtigt worden sind. Die GGO sieht zudem nicht vor, dass die Beteiligung der Verbände und Fachkreise, die vorgetragenen Positionen und Anregungen sowie die Bewertung des Vorgetragenen durch das federführende Bundesministerium in der Begründung zum Gesetzentwurf darzustellen sind.221 Auch in der Praxis finden sich in der Gesetzesbegründung keine Angaben zur durchgeführten Verbändebeteiligung. Gegebenenfalls wird auf einzelne vorgetragene Aspekte hingewiesen oder eingegangen, jedoch ohne den Bezug zur Beteiligung herzustellen. Lediglich im Anschreiben zur Gesetzesvorlage an das Kabinett ist das Ergebnis der Verbändebeteiligung anzugeben, insbesondere welche abweichenden Meinungen aufgrund der Beteiligung der Verbände und Fachkreise bestehen.222 8. Rechtsfolgen einer unterbliebenen Beteiligung Findet bei einer vorzubereitenden Gesetzesvorlage keine Beteiligung statt oder wird ein bestimmter fachlich betroffener Zentral- und Gesamtverband oder auf Bundesebene bestehender Fachkreis nicht beteiligt, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen diese unterbliebene Beteiligung der Verbände und Fachkreise bei der Gesetzesvorbereitung auf das gleichwohl zustande gekommene Gesetz hat und welche Rechtsschutzmöglichkeiten den nicht beteiligten Verbänden zustehen. Historisch einzigartig geblieben ist die Reaktion des Deutschen Gewerkschaftsbundes auf eine unterbliebene Beteiligung bei einem Gesetzentwurf: 1966 erhob dieser wegen einer unterbliebenen Beteiligung Verwaltungsklage gegen den damaligen Bundeskanzler Erhard und nahm diese erst nach der öffentlichen Entschuldigung des Bundeskanzlers zurück.223 Zwei Ebenen müssen hierbei unterschieden werden. Zum einen stellt sich die Frage nach der Rechtsgültigkeit des Gesetzes, dass ohne eine entsprechende Beteiligung der Verbände zustande gekommen ist. Sodann ist fraglich, ob einem nicht beteiligten Verband oder Fachkreis Rechtschutzmöglichkeiten aufgrund der unterbliebenen Beteiligung zustehen. a) Folgen für das erlassene Gesetz Hinsichtlich der Frage, welche Folgen die bei der Gesetzesvorbereitung unterbliebene Verbändebeteiligung auf das erlassene Gesetz hat, ist zunächst danach 221 222 223

Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss aus § 43 GGO. Vgl. §§ 22 Abs. 1 Nr. 4, 51 Nr. 4 GGO. Beyme, Interessengruppen, S. 243 f.; Weber, Die Interessengruppen, S. 177.

III. Die Verfahrenspraxis

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zu differenzieren, ob die Beteiligung einfachgesetzlich vorgeschrieben war oder ob sie – wie in allen anderen Fällen außerhalb allgemeiner Regelungen des Beamtenverhältnisses – lediglich auf Grundlage der verwaltungsinternen Regelung des § 47 Abs. 3 GGO durchgeführt wurde. aa) Beteiligung gemäß § 47 Abs. 3 GGO Wird bei der Vorbereitung einer Gesetzesvorlage die in § 47 Abs. 3 GGO vorgeschriebene Beteiligung der Verbände und Fachkreise unterlassen, lässt dieser Verstoß gegen die GGO die Rechtsgültigkeit des erlassenen Gesetzes unberührt.224 Dies folgt aus der Rechtsnatur der GGO. So ist bereits für die anderen Geschäftsordnungen der Verfassungsorgane – wie die Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages oder die Geschäftsordnung der Bundesregierung – anerkannt, dass ein Verstoß gegen eine Geschäftsordnungsvorschrift grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit des Gesetzes führt, da es sich bei den Geschäftsordnungen um organisatorisches Innenrecht225 handelt, dem keine Außenwirkung zukommt.226 Teilweise wird jedoch angenommen, dass ein Verstoß gegen die Geschäftsordnung dann zur Ungültigkeit des späteren Gesetzes führt, wenn wesentliche von der Verfassung geforderte Kompetenz- und Verfah-

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So auch Schneider, Gesetzgebung, § 5 4. Rn. 104. Die Rechtsnatur der Geschäftsordnungen der Verfassungsorgane wird unterschiedlich beurteilt, zum Teil wird angenommen, es handele sich um autonomes Satzungsrecht (vgl. BVerfGE 1, 144 (148); Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 332; Schneider, Gesetzgebung, § 10 Rn. 281), andere Stimmen sehen darin – was die Geschäftsordnung der Bundesregierung betrifft – Verfassungssatzungen (vgl. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 122; Mager, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 65 Rn. 22; Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 63; Honnacker/Grimm, Geschäftsordnung der Bundesregierung, S. 25; Saipa, Politischer Prozeß, S. 139; Stern, Staatsrecht II, § 26 III 6d, S. 84: Organsatzung). Siehe hierzu auch Achterberg/Schulte, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 40 Abs. 1 Rn. 34 ff. Nach Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 63 Fn. 206 und Rn. 64 m.w. N. ist der Streit um die Rechtsnatur jedoch nur von theoretischer Bedeutung, da übereinstimmend angenommen wird, dass ein Verstoß gegen die Geschäftsordnungen auf die Gültigkeit des späteren Gesetzes keinen Einfluss hat. 226 Vgl. BVerfGE 29, 221 (234); Stettner, in: Dreier (Hg.), Grundgesetz Kommentar, Art. 76 GG Rn. 6; Pietzcker, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 10 Rn. 42; Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 102 Rn. 3; Stern, Staatsrecht II, § 26 III 6 e, S. 84 nennt als weiteren Grund die Gefährdung der Rechtssicherheit, da sich die Ungültigkeitsgründe schwierig nachprüfen ließen. Siehe zum Ganzen Becker, Strukturen, S. 176. Auch der Rang der Geschäftsordnungen zu Verfassung und Gesetzen ist umstritten: Überwiegend wird angenommen, dass die Geschäftsordnungen der Verfassung und den Gesetzen im Rang nachgehen (vgl. BVerfGE 1, 144 (148); Stern, Staatsrecht II, § 31 IV 2, S. 307 m.w. N.; Becker, Strukturen, S. 176. Teilweise wird jedoch eine Vorrang der Geschäftsordnungen gegenüber den Gesetzen und Rechtsverordnungen angenommen, vgl. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 124. 225

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

rensvorschriften verletzt werden und damit in dem Verstoß zugleich eine Verletzung der Verfassung liegt.227 Die GGO unterscheidet sich hingegen in ihrer Rechtsnatur nochmals von den genannten Geschäftsordnungen der Verfassungsorgane. So wird angenommen, dass es sich um eine Verwaltungsanordnung228, eine allgemeine Verwaltungsvorschrift229 bzw. eine „Dienstanweisung für den inneren Geschäftsbetrieb“ 230 handelt. Die GGO hat daher keine Rechtsnormqualität,231 sondern stellt lediglich Regeln für das innerministerielle Verfahren auf.232 Entsprechend besteht Einigkeit, dass die GGO keine über den ministeriellen Bereich hinausgehende Wirkung entfaltet.233 Die Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung nach § 47 Abs. 3 GGO wird nicht von der Verfassung gefordert, mit anderen Worten: das gesetzesvorbereitende Organ ist verfassungsrechtlich nicht verpflichtet, Verbände und Fachkreise bei der Vorbereitung des Gesetzentwurfs zu beteiligen.234 Selbst wenn man also annehmen würde, dass ein Verstoß gegen § 47 Abs. 3 GGO bei gleichzeitiger Verletzung der Verfassung zur Ungültigkeit des Gesetzes führen würde, würde sich hieraus nicht die Ungültigkeit des Gesetzes ergeben. bb) Beteiligung gemäß § 118 BBG Bei der Regelung des beamtenrechtlichen Verhältnisses ist es strittig, welche Folge eine unterlassene oder ungenügende Beteiligung auf die erlassene beamtenrechtliche Regelung hat. Mitunter wird vertreten, dass eine fehlerhafte oder 227 Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 126; Honnacker/Grimm, Geschäftsordnung der Bundesregierung, S. 26; Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 3. Aufl., S. 338; Stern, Staatsrecht II, § 31 IV 2, S. 307 Fn. 194. 228 Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 48; Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 7; Lange, Die Rechtsstellung der Interessenverbände, S. 291; Honnacker/Grimm, Geschäftsordnung der Bundesregierung, S. 27; Brenner, BB 15 (1960), 873 (875): Verwaltungsverordnung. Siehe auch § 1 Abs. 1 und 2 GGO und Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 63. 229 Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 102, Rn. 4; Kindermann, Ministerielle Richtlinien, S. 27; Schmidt, AöR 128 (2003), 608 (609 Fn. 6). 230 Stern, Staatsrecht II, § 31 IV 2, S. 307; Lechner/Hülshoff, Parlament und Regierung, 2. Aufl., S. 348, 399; Schneider, Gesetzgebung, § 10 Rn. 281 Fn. 10. Siehe auch Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 127. 231 Siehe allgemein für Verwaltungsanordnungen oder -richtlinien: Menger, in: Demokratie und Verwaltung, S. 299 (301). 232 Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 89. Siehe auch Saipa, Politischer Prozeß, S. 140: ohne jeden Normcharakter. 233 Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 127; Saipa, Politischer Prozeß, S. 140, Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 281; Kirn, ZRP 1973, 49 (50); Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 63; Lechner/Hülshoff, 3. Aufl., Parlament und Regierung, S. 414; Lange, Die Rechtsstellung der Interessenverbände, S. 291. 234 Siehe hierzu ausführlich Kapitel D. II. 7.

III. Die Verfahrenspraxis

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fehlende Beteiligung zur Nichtigkeit der erlassenen beamtenrechtlichen Regelung führt, da die Beteiligungspflicht, die heute in § 118 BBG statuiert ist, unmittelbar aus der Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) folge und eine Nichtbeachtung des Beteiligungsrechtes damit zugleich einen Grundrechtsverstoß begründet.235 Die überwiegende Ansicht geht jedoch mit den überzeugenderen Argumenten davon aus, dass die betroffene Regelung trotz versäumter oder fehlerhafter Beteiligung rechtsgültig ist.236 So betrifft das im Bundesbeamtengesetz geregelte Beteiligungsrecht nicht das förmliche äußere Gesetzgebungsverfahren als solches, welches in Art. 76 ff. GG abschließend geregelt ist, sondern nur die Vorbereitung des Gesetzes, das innere Gesetzegebungsverfahren.237 Weiterhin hat der Gesetzgeber durch die Einräumung eines Rechtes auf Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung von seiner gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit Gebrauch gemacht und Art. 9 Abs. 3 GG konkretisiert, ohne hierzu aber, wie die Gegenansicht annimmt, verfassungsrechtlich aus Art. 9 Abs. 3 GG verpflichtet gewesen zu sein.238 Das Bundesverfassungsgericht hat zudem aus Gründen der Rechtssicherheit entschieden, dass ein Mangel im Gesetzgebungsverfahren nur bei Evidenz dieses Mangels zur Nichtigkeit des Gesetzes führt.239 Eine solche Evidenz wird bei Fehlern im inneren, nicht von der Verfassung geregelten Teil des Gesetzgebungsverfahrens wohl nur selten anzunehmen sein.240 b) Rechtsschutzmöglichkeiten der Verbände Neben den Folgen einer unterbliebenen Beteiligung der Verbände für das spätere Gesetz stellt sich auch die Frage, ob die betroffenen Verbände und Fach235 Fürst u. a., GKÖD, § 94 BBG Rn. 16; Benda/Umbach, Der Beamtenrechtliche Beteiligungsanspruch, S. 79; Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, S. 562 bejaht die Nichtigkeit weil Verstoß gegen die Beteiligungspflicht einen schwerwiegenden Verfahrensmangel darstellt, der zugleich einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip bedeutet. Differenzierend Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 Rn. 7: Verletzung des Beteiligungsrechtes stellt Grundrechtsverstoß (Art. 9 Abs. 3 GG) dar, keine Nichtigkeit aber, wenn Verfahren nach § 118 BBG nachträglich nachgeholt mit Möglichkeit der Änderung oder Bestätigung durch den Gesetzgeber. Benda/Umbach, a. a. O., S. 80 lehnen eine solche „Möglichkeit einer Heilung“ im Hinblick auf Sinn und Zweck der Beteiligung in Gestalt einer effektiven und frühzeitigen Einflußnahme ab. 236 Vgl. Fees, ZBR 11 (1963), 135 (136); Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 12a; BVerwGE 59, 48; (49 f.). Siehe auch Becker, Strukturen, S. 177. 237 Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 Rn. 12a. Siehe auch Schneider, Gesetzgebung, § 5 4. Rn. 104. 238 BVerwGE 56, 308 (315); 59, 48 (55); Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 Rn. 1. 239 BVerfGE 34, 9 (25); 120, 56 (79). Siehe auch Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78 Rn. 20 f.; Papier, Der verfahrensfehlerhafte Staatsakt, S. 21 ff.; Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 5; Becker, Strukturen, S. 178. 240 Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 5.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

kreise aufgrund der unterbliebenen Beteiligung Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen, die das beamtenrechtliche Verhältnis regeln, ist dies unproblematisch zu bejahen. Hier räumt das Gesetz, wie oben erläutert, den beteiligungsberechtigten Verbänden einen Rechtsanspruch auf Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung ein. Die Vorschrift dient nicht allein der Erfüllung des staatlichen Informationsbedürfnisses, sondern will „den der Tarifautonomie beraubten Beamten die Möglichkeit [. . .] eröffnen, ihre Interessen bezüglich der Gestaltung ihrer Dienstbedingungen kollektiv geltend zu machen“ 241. Entsprechend können die betroffenen Organisationen bei Verletzung des Beteiligungsrechtes verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen.242 Besteht jedoch kein Anspruch auf eine Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung, was für alle Gesetzentwürfe, die nicht die Regelung des beamtenrechtlichen Verhältnisses betreffen, zutrifft, können die Verbände wegen einer unterbliebenen Beteiligung, die nur aufgrund des verwaltungsinternen § 47 Abs. 3 GGO vorgesehen ist, nur in seltenen Fällen Rechtsschutz in Anspruch nehmen. Da keine verfassungsrechtliche Pflicht zur Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung besteht,243 liegt in der unterbliebenen Beteiligung bereits kein objektiver Verfassungsverstoß und verfassungsgerichtlicher Rechtsschutz scheidet unabhängig von der Frage nach dem Bestehen eines subjektivöffentlichen Rechts244 aus. Hinsichtlich der Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes muss zwischen der Entscheidung des federführenden Bundesministeriums über die Durchführung einer Beteiligung der Verbände einerseits und der Auswahl der zu beteiligenden Verbände bei einer stattfindenden Beteiligung andererseits unterschieden werden. Den Verbänden steht weder verfassungsrechtlich noch – mit Ausnahme des § 118 BBG – gesetzlich ein Anspruch auf Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung zu.245 Auch aus § 47 Abs. 3 GGO lässt sich ein solches subjektiv-öffentliches Recht nicht herleiten, da sich dieser als Verwaltungsvorschrift lediglich an die Angehörigen der Bundesverwaltung richtet, im Außenverhältnis keine Wirkungen entfaltet und die Bundesverwaltung lediglich zur Beteiligung 241

Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, S. 564. Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, S. 563, 564 ff.; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz, § 94 BBG Rn. 12; Fürst u. a., GKÖD, § 94 BBG Rn. 17 ff.; Battis, Bundesbeamtengesetz, § 118 BBG Rn. 8, auch zur Unzulässigkeit vorläufigen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. Nach Erschöpfung des Verwaltungsrechtsweges kann Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung des Grundrechts aus Art. 9 Abs. 3 GG erhoben werden, vgl. Battis, a. a. O., § 118 BBG Rn. 8. 243 Vgl. hierzu Kapitel D. II. 7. 244 Siehe hierzu Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 77. 245 Vgl. Laubinger, Beamtenorganisationen und Gesetzgebung, S. 267, 272, 274. Vgl. auch Kapitel D. II. 7. 242

III. Die Verfahrenspraxis

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der Verbände und Fachkreise ermächtigt.246 Als Regelung des innerministeriellen Verfahrens dient § 47 Abs. 3 GGO allein der Erfüllung des Informationsbedürfnisses der Regierung.247 Ein Recht auf Gehör und Unterbreitung von Stellungnahmen kann damit aus der GGO nicht hergeleitet werden.248 Entsprechend können die Verbände hinsichtlich der Frage, ob eine Beteiligung der Verbände und Fachkreise erfolgt oder nicht, keinen Rechtsschutz in Anspruch nehmen.249 Gleichwohl muss die Bundesverwaltung bei Durchführung der Beteiligung die Normen des Grundgesetzes beachten. Hieraus folgt, dass sie, hat sie sich für die Durchführung einer Beteiligung entschieden, das ihr bei der Auswahl der zu beteiligenden Verbände und Fachkreise zustehende Ermessen in einer dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG genügenden Weise auszuüben hat.250 Die Nichtberücksichtigung eines Verbandes darf daher nicht willkürlich sein – ein Maßstab, der nicht gerade streng ist, rechtfertigt sich die Ungleichbehandlung doch schon dann, wenn ein sachlicher Grund für die Beteiligung bzw. Nichtbeteiligung vorliegt.251 Ein solcher kann von der Betroffenheit, über die politische Bedeutung bis zur inneren Zusammensetzung des Verbandes reichen. Sollte sich hiernach eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG bei der Auswahl der zu beteiligenden Verbände begründen lassen, was wohl selten der Fall sein wird,252 stellt sich weiterhin die Frage nach der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs und 246 So auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 78 und Saipa, Politischer Prozeß, S. 140 zu § 23 GGO II. Siehe auch Steinberg, ZRP 5 (1972), 207 (210); Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 79: Heranziehung nur Reflex des Informationsgebotes der heranziehenden Behörde. 247 Vgl. Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 79. 248 Saipa, Politischer Prozeß, S. 140. 249 So auch Saipa, Politischer Prozeß, S. 140 in Bezug auf § 23 GGO II. 250 Brenner, BB 15 (1960), 873 (876); Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 79; Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 83, 89; Brenner, ZG 8 (1993), 35 (49) in Bezug auf die Verbändeanhörung vor den Parlamentsausschüssen in der parlamentarischen Phase des Gesetzgebungsverfahrens. 251 Vgl. Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 80. Becker, Strukturen, S. 169 f. hält hingegen den Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG, der eine Ungleichbehandlung bei Vorliegen eines sachlichen Grundes rechtfertigt für ungenügend, da nicht der Volkswillensbildungsprozess, sondern die Staatswillensbildung betroffen sei und will deshalb die Ungleichbehandlung am Maßstab des demokratischen Gleichheitssatzes (siehe hierzu bereits Kapitel D. II. 6. b) bb) messen. Er hält deshalb die Stellung der Interessengruppe, seine Betroffenheit oder die innere Struktur nicht für rechtfertigende Differenzierungskriterien, ein solches erblickt er in der Sicherstellung der Arbeits- und Funktionsfähigkeit der Verfassungsorgane, vgl. Becker, a. a. O., S. 174. Nach Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 252 ist jedoch zutreffend der Anwendungsbereich des Gebotes demokratischer Gleichheit nicht eröffnet, da nur das Vorfeld der Ausübung der Staatsgewalt, welche an den rechtsverbindlichen Endpunkt eines Entscheidungsprozesses anknüpft, betroffen ist. So auch Mehde, AöR 127 (2002), 655 (676 f.). Siehe auch Kapitel D. II. 6. b) bb). 252 So auch Becker, Strukturen, S. 170; Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 83.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

der Zulässigkeit einer verwaltungsprozessualen Klage. Mitunter wurde bereits die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges abgelehnt, da es sich bei der Beteiligung um einen nicht justiziablen Regierungsakt handele.253 Die ganz herrschende Meinung geht demgegenüber heute davon aus, dass auch Regierungsakte nicht von einer gerichtlichen Überprüfung ausgeschlossen sind und Ausnahmen von Art. 19 Abs. 4 GG, sog. gerichtsfreie Hoheitsakte, nur dann greifen, wo das Grundgesetz dies ausdrücklich vorsieht.254 Hierfür spricht bereits die Schwierigkeit den Begriff des Regierungsaktes zu definieren und damit den Bereich der Rechtsschutzgarantie eindeutig zu bestimmen.255 Ist danach der Verwaltungsrechtsweg als eröffnet anzusehen,256 kann ein nicht beteiligter Verband Leistungsklage auf Einladung zur Beteiligung an der Gesetzesvorbereitung erheben.257 Wenn die Gesetzesvorlage bereits von der Bundesregierung beschlossen und an den Bundesrat zugeleitet und damit nicht mehr abänderbar ist, kommt eine Klage auf Feststellung der fehlerhaften Ermessensausübung in Betracht.258 Da in materieller Hinsicht jedoch schon dann ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ausscheidet, wenn die Nichtbeteiligung eines betroffenen Verbandes aus sachlichem Grund gerechtfertigt ist und den Gesetzgebungsorganen insoweit ein weites Ermessen zukommt,259 wird sich eine solche Klage nur selten als begründet und damit erfolgreich erweisen.260

IV. Praktische Bedeutung, Kritik und Reformvorschläge In diesem Abschnitt soll nun nicht erneut auf sämtliche Ziele und Gefahren einer Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung eingegangen werden. Diese sind bereits ausführlich behandelt worden, ebenso wie die Fragen 253 Semar, Die gesetzlich vorgesehene Mitwirkung, S. 83, anders jedoch, ders., a. a. O., S. 89. 254 Vgl. nur Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 77; Schenke, in: BK, Art. 19 Abs. 4 GG, Rn. 309 ff. m.w. N. 255 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. 4 GG Rn. 81. Beispiele für Regierungsakte finden sich bei Schenke, in: BK, Art. 19 Abs. 4 GG, Rn. 307. 256 Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gem. § 40 Abs. 1 VwGO scheitert auch nicht am Vorliegen einer verfassungsrechtlichen Streitigkeit, da keine unmittelbar am Verfassungsleben beteiligten Verfassungsorgane auf beiden Seiten am Rechtsstreit beteiligt wären: Bei den externen Interessen in Form von Verbänden und Fachkreisen handelt es sich nicht um Verfassungsorgane, vgl. Brenner, ZG 8 (1993), 35 (41). 257 Vgl. Brenner, ZG 8 (1993), 35 (43). Hingegen scheidet eine Verpflichtungsklage gem. § 42 Abs. 1 VwGO aus, da einer Ablehnung der Beteiligung durch die Verwaltung die für einen Verwaltungsakt notwendige Regelungswirkung fehlt, vgl. Brenner, a. a. O., 35 (42). 258 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 80; Brenner, BB 15 (1960), 873 (876). 259 Vgl. BVerfGE 36, 321 (330); Brenner, ZG 8 (1993), 35 (49). 260 So auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 80. Siehe auch Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 30: „[. . .] übergangene Berater können sich demnach nur sehr wenig juristische Hoffnung machen.“

IV. Praktische Bedeutung, Kritik und Reformvorschläge

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der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung und des Bestehens eines verfassungsrechtlichen Pflicht der gesetzgebenden Körperschaften zur Hinzuziehung externer Interessen bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen.261 Vielmehr sollen nachfolgend die beiden hauptsächlichen Gesichtspunkte, die gegen die Beteiligung externer Interessen im Vorverfahren der Gesetzgebung eingewendet werden, im Vordergrund stehen. Hierbei handelt es sich einerseits um die als unzulänglich empfundene Transparenz und Offenheit der Verbändebeteiligung und andererseits um ihre Auswirkungen auf Stellung und Entscheidungsspielraum des Parlamentes im weiteren Gesetzgebungsverfahren. Sodann soll Forderungen nach einer stärkeren Institutionalisierung und Formalisierung des Beteiligungsverfahrens nachgegangen werden. Abschließend wird sich das Augenmerk auf einen Vorstoß richten, der für eine umfassende Bürgerbeteiligung im Gesetzgebungsverfahren plädiert. 1. Einwendungen gegen die praktizierte Beteiligung externer Interessen a) Fehlende Transparenz und Publizität aa) Kritikpunkte und Vorschläge Der nichtöffentliche und intransparente Charakter der Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung ist einer der häufigsten Kritikpunkte262 und zugleich auch oft der hauptsächliche Grund dafür, in der Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung eine Gefährdung für eine am Allgemeinwohl orientierte und demokratisch legitimierte Gesetzgebung zu sehen.263 Die Entscheidung des federführenden Bundesministeriums, Verbände und Fachkreise bei der Gesetzesvorbereitung zu beteiligen, ist ebenso wenig öffentlich, wie Name und Anzahl der beteiligten Verbände und der Inhalt der abgegebenen Stellungnahmen. Es wird weiterhin nicht erkennbar, ob, an welcher Stelle und mit welchem Ausmaß Anregungen und Auffassungen der externen Interessen in der Gesetzesvorlage berücksichtigt worden sind.264 Diese fehlende Öffentlichkeit, so wird eingewendet, bedeute gleichzeitig, dass die Beteiligung der externern Interessen nicht kontrollierbar sei und ein Aushandeln von Kompromissen zwischen den Verbänden und der Ministerialbürokratie begünstige. Hierdurch würden die Chancen des stärksten und am besten organisierten Interesses zu261

Siehe Kapitel D. II. 5., 6., 7. Vgl. Blank/Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU-Staat, S. 133 (166); Conradi, Die Mitwirkung außerstaatlicher Stellen, S. 73; Roser, ZParl 15 (1984), 534 (535 f.); Eckert, Transparenz im Gesetzgebungsprozess, S. 125 f. Siehe auch Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 316. 263 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 81, 187: „Die Kritik [. . .] richtet sich weniger gegen die Beteiligung der Verbände, als vielmehr gegen die mangelnde Publizität dieser Beteiligung.“ 264 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (32). 262

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

lasten des Gemeinwohls gestärkt.265 Mitunter werden jedoch auch die Vorteile einer nicht-öffentlichen Beteiligung der Verbände an der Gesetzesvorbereitung betont. Diese werden darin gesehen, dass eine fehlende Öffentlichkeit sachliche Gespräche begünstige, Regierung und Verbände nicht zur Zurückhaltung und in eine „Gegnerstellung“ zwinge.266 Korrespondierend zu der oft geübten Kritik an der intransparenten Beteiligungspraxis mangelt es nicht an Vorschlägen, die Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung transparenter zu gestalten. Diese betreffen vor allem die Offenlegung der von den beteiligten Verbänden und Fachkreisen abgegebenen Stellungnahmen. So wird vorgeschlagen, die Stellungnahmen der beteiligten Verbände dem Gesetzentwurf beizufügen267 oder auf deren Inhalt in der Gesetzesbegründung einzugehen.268 Andere regen an, in der Begründung des Gesetzentwurfs darzulegen, ob und in welcher Weise Anregungen und Einwendungen der Verbände beachtet und berücksichtigt worden sind269: „Dadurch würden nicht 265 Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 15, 17; Forsthoff, Verfassungsprobleme, S. 17. 266 Ammermüller, Verbände im Rechtsetzungsverfahren, S. 81. 267 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (34). Auch die Arbeitsgruppe „Chancen und Grenzen der Bürgerbeteiligung“ des Expertendialogs der Bundeskanzlerin 2011/2012 zum Dialog über Deutschlands Zukunft sprach sich für mehr Transparenz im vorparlamentarischen Gesetzgebungsverfahren aus und schlug hierzu vor, den Gesetzentwurf, die Stellungnahmen der Verbände und den Kabinettsbeschluss zu veröffentlichen, vgl. den Ergebnisbericht des Expertendialogs der Bundeskanzlerin 2011/2012 „Dialog über Deutschlands Zukunft“, abrufbar unter: https://www.dialog-ueber-deutschland.de/ SharedDocs/Downloads/DE/Ergebnisbericht/2012-09-10-Langfassung-barrierefrei.pdf? __blob=publicationFile&v=2, S. 47: „In der Öffentlichkeit besteht der Verdacht, dass Verbände und andere Lobbyisten in diesen frühen Phasen des Gesetzgebungsverfahrens mehr oder weniger Einfluss im Sinne ihrer partikularen Interessen nehmen. Mangelnde Transparenz befördert Gerüchte und unangenehme Verdächtigungen.“ Im Folgenden wird hierauf als „Ergebnisbericht des Expertendialogs der Bundeskanzlerin 2011/2012“ Bezug genommen. 268 So der Antrag der Fraktionen der CDU/CSU, SPD betreffend die Ergänzung der GGO II vom 29. Mai 1968, BT-Drucksache V/2955, S. 1. 269 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 191; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 518; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 119; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40, der insoweit eine Vorbildfunktion in §§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 51 Abs. 1 Nr. 4 GGO sieht, nach denen wesentliche, nicht aufgegriffene Anregungen und die abweichende Meinungen bei der Kabinettsvorlage darzustellen sind. Siehe auch die Empfehlungen der 41. Landtagspräsidentenkonferenz vom Mai 1973 zur Beteiligung von Interessenverbänden, ZParl 4 (1973), 463 (463). Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium, Gutachten vom 31. Oktober 1964, 475 (477 f.): „Soweit bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen Interessengruppen Gelegenheit zur Meinungsäußerung geboten worden ist, sollte die Bundesregierung verpflichtet sein, darüber in der Begründung, mit der sie den Gesetzentwurf beim Bundestag einbringt, genau zu berichten. Dabei sollte insbesondere ausgeführt werden, wie die angehörten Gruppen sich geäußert haben und in welcher Weise die Regierung in der endgültigen Fassung des Entwurfs diesen Anregungen und Einwendungen Rechnung getragen hat.“

IV. Praktische Bedeutung, Kritik und Reformvorschläge

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nur die Abgeordneten, sondern darüber hinaus breite Kreise der Öffentlichkeit instandgesetzt, in sehr viel sachkundigerer Weise sich an der Diskussion zu beteiligen und es würde auch allen denjenigen, die sonst nicht zu ihrem Recht kommen, Gelegenheit geboten, sich Gehör zu verschaffen.“ 270 Befürwortet wird überdies, eine Aufstellung der beteiligten Verbände der Darstellung der Verbändebeteiligung in der Begründung des Gesetzentwurfs beizufügen.271 bb) Verfassungsrechtliche Pflicht zur Offenlegung? Unabhängig von dem verfassungspolitischen und legistischen Desiderat272 einer transparenten Beteiligung der Verbände bei der Gesetzesvorbereitung stellt sich die Frage, ob die Bundesregierung gar von Verfassungs wegen verpflichtet ist, die nicht beteiligte Öffentlichkeit über eine stattfindende Beteiligung einschließlich des Inhalts der eingehenden Stellungnahmen und des Ergebnisses zu informieren. Es ist vor allem das Demokratieprinzip273, welches verlangt, dass die Prozesse staatlicher Beratung und Entscheidung öffentlich sind.274 Da die demokratische Legitimation staatlicher Entscheidungsprozesse nicht nur durch Wahlen sichergestellt werden soll, sondern erfordert, dass das Staatsvolk auch im Zeitraum zwischen den Wahlen an der politischen Willensbildung teilnehmen kann, stellt die gebotene Öffentlichkeit staatlichen Handelns das notwendige Verständnis und Vertrauen des Volkes in die staatlichen Entscheidungsprozesse her.275 Dies gilt gerade und vor allem auch für das Gesetzgebungsverfahren. So bestimmt Art. 42 270 Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium, Gutachten vom 31. Oktober 1964, 475 (478). 271 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 191; Jerschke, ZParl 3 (1972), 516 (524). Nach Ammermüller, Verbände im Rechtsetzungsverfahren, S. 81 muss zumindest das Parlament erfahren, welche Verbände bei dem Gesetzentwurf beteiligt wurden. 272 Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 28 spricht von einer „gut klingenden Forderung nach Transparenz externer Beratung“. 273 Siehe zu anderen Verfassungsprinzipien und daraus abgeleiteten Öffentlichkeitserfordernissen des Staatshandelns: Sobota, Das Prinzip Rechtsstaat, S. 512 f.; Meinel, Kritische Justiz 37 (2004), 413 (417 ff.). Bröhmer, Transparenz als Verfassungsprinzip, S. 374 erachtet dagegen in der Transparenz ein zusätzliches ungeschriebenes Verfassungsprinzip: „Das Grundgesetz ist jedoch durchgehend von Transparenzgeboten und Transparenzanforderungen geprägt. Das Transparenzprinzip läßt sich nicht einem der anderen Staatsfundamentalprinzipien zuordnen. Es ist daher gerechtfertigt, Transparenz als zusätzliches ungeschriebenes Verfassungsprinzip zu betrachten.“ 274 BVerfGE 70, 324 (358); 89, 155 (185); 97, 350 (369); 103, 44 (63); 118, 277 (353); Sachs, in: ders. (Hg.), Grundgesetz, Art. 20 GG Rn. 18; Robbers, in: BK, Art. 20 Abs. 1 GG, Rn. 624; Pieroth, in: Jarass/Pieroth (Hg.), Grundgesetz, Art. 20 GG Rn. 11; Mehde, AöR 127 (2002). 655 (671). 275 BVerfGE 40, 296 (327); 118, 277 (353); Mehde, AöR 127 (2002), 655 (671); Sachs, in: ders. (Hg.), Grundgesetz, Art. 20 GG Rn. 18; Jestaedt, AöR 126 (2001), 205 (216).

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Abs. 1 Satz 1 GG, dass die Verhandlungen des Bundestages öffentlich sind. Diese Öffentlichkeit der parlamentarischen Entscheidungsfindung von der Beratung bis zur Beschlussfassung wird als „wesentliches Element des demokratischen Parlamentarismus“ 276 angesehen, das vor Verfassungsänderungen nach Art. 79 Abs. 3 GG geschützt ist.277 Was die Öffentlichkeit des exekutivischen Staatshandelns betrifft, ist anerkannt, dass auch die Bundesregierung verpflichtet ist, ihre Politik und Vorhaben der Öffentlichkeit darzulegen und zu erörtern.278 Gleichzeitig besteht aber mehrheitlich Konsens darüber, dass sich für Regierung wie Verwaltung keine über das Zitierrecht in Art. 43 Abs. 1 GG hinausgehenden konkreten Einzelpflichten aus dem Demokratieprinzip herleiten lassen.279 So wird hinsichtlich der Beratung der Bundesregierung durch externe Private überwiegend angenommen, dass die Bundesregierung nicht von sich aus dazu verpflichtet ist, „transparent und publik zu machen, von wem sie mit welchen Inhalten und in welchen Formen beraten wird“ 280. Dies korrespondiert mit dem nicht öffentlichen Charakter des Vorverfahrens der Gesetzgebung, d.h. dem Weg von der Vorbereitung des Gesetzentwurfs bis zu seiner Einbringung in das Parlament. Auch hier existiert keine allgemeine verfassungsrechtliche Publikationspflicht.281 Während andere wiederum annehmen, dass eine öffentliche Beteiligung externer Interessen aus Gründen ihrer Nachvollziehbarkeit und Kontrolle durch das Parlament und die Öffentlichkeit aus verfassungsrechtlicher Sicht zwingend geboten sei,282 ist der überwiegenden Ansicht zuzustimmen und eine entsprechende verfassungsrechtliche Pflicht abzulehnen. Hierfür spricht, dass das Prinzip der Öffentlichkeit selbst im äußeren Gesetzgebungsverfahren nicht durchgängig verwirklicht ist, wie die grundsätzliche Nichtöffentlichkeit der Beratungen der Bundestagsausschüsse zeigt (§ 69 Abs. 1 Satz 1 GOBT).283 Auch insgesamt wird der Grundsatz von der Öffentlichkeit des Staatshandelns nicht schrankenlos gewährleistet. Insbesondere die innere Willensbildung der Staatsorgane ist so dem Ein276

BVerfGE 70, 324 (355); 84, 304 (329). Magiera, in: Sachs (Hg.), Grundgesetz, Art. 42 GG Rn. 1. 278 BVerfGE 44, 125 (147); 63, 230 (243); 20, 56 (100); Robbers, in: BK, Art. 20 Abs. 1 GG Rn. 637; Pieroth, in: Jarass/Pieroth (Hg.), Grundgesetz, Art. 20 Rn. 13. 279 Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 42 Rn. 56; Robbers, in: BK, Art. 20 Abs. 1 GG Rn. 638; Pieroth, in: Jarass/Pieroth (Hg.), Grundgesetz, Art. 20 GG Rn. 13. 280 Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 29. Siehe auch Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 52. Auch Voßkuhle, in: Isensee/ Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 73 sieht dies als überwiegende Ansicht. Siehe auch Blum, Wege, S. 71, 72. 281 Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 52. 282 Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 73. Siehe auch Meessen, FS Scheuner, S. 431 (450); Jerschke, ZParl 3 (1972), 516 (518) (519) (524). 283 Mehde, AöR 127 (2002), 655 (671). Siehe auch Kloepfer, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl. § 42 Rn. 62. 277

IV. Praktische Bedeutung, Kritik und Reformvorschläge

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blick von außen entzogen.284 Weiterhin würde die Herstellung einer umfassenden Transparenz im Bereich der externen Beratung der Bundesregierung auch zu einer nicht zu bewältigenden Informationsflut führen.285 Aus verfassungsrechtlicher Sicht steht es damit im Ermessen des Staatsorgans, ob es den Beratungsvorgang öffentlich gestaltet und das Ergebnis der Beratung veröffentlicht.286 cc) Erforderlichkeit einer transparenten Beteiligung Unabhängig von der Tatsache, dass die Herstellung einer umfassenden Transparenz bei der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung durch die Bundesregierung nicht von Verfassungs wegen erforderlich ist, ist eine Erhöhung des Transparenzgehaltes in diesem Bereich aus rechtspolitischen Gesichtspunkten zu favorisieren. So ist allein eine transparente Beteiligung der Verbände und Fachkreise an der Gesetzesvorbereitung geeignet, den Nutzen dieses Instrumentes zu stärken und Gefahren, die aufgrund der Einflussnahme von Partikularinteressen hervorgerufen werden können, zu minimieren.287 Indem Verlauf und Ergebnis der Verbändebeteiligung beispielsweise in der Begründung der Gesetzesvorlage dokumentiert werden – wie es die GGO für die Kabinettsvorlage bereits vorsieht288 – wird der Öffentlichkeit und den im weiteren Gesetzgebungsverfahren beteiligten Verfassungsorganen die Möglichkeit gegeben, die Beiträge der externen Interessen nachzuvollziehen und sie auf ihre Gemeinwohlverträglichkeit zu überprüfen.289 Hierdurch kann Misstrauen, dass der Verbändebeteiligung aufgrund ihres intransparenten Charakters entgegengebracht wird, abgebaut werden und die Vorteile, wie die Einbringung von Sachkenntnissen und die frühzeitige Integration betroffener Interessen in den Gesetzgebungsprozess, können betont werden. Ein Vorteil der Dokumentation der Verbändebeteiligung ist auch darin zu sehen, dass sich Standpunkte und Auffassungen der Verbände klarer von der Auf284

Siehe hierzu Jestaedt, AöR 126 (2001), 204 (227). Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 28. Siehe auch allgemeiner Jestaedt, AöR 126 (2001), 204 (242): „Öffentlichkeit muß sein. Aber sie ist kein Selbstzweck und daher nicht überall am Platze.“ 286 So auch Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 52. 287 Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 28: „Trotzdem ist Transparenz das unbestritten wichtigste Mittel gegen die Gefahren von Beratung.“ Siehe auch Schröder, FS Schröder, S. 381 (394). Die Bedeutung von Transparenz betonen auch: Mehde, AöR 127 (2002), 655 (681); Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 293. 288 Vgl. §§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 und 51 Abs. 1 Nr. 4 GGO: Darstellung der nicht aufgegriffenen Anregungen und abweichenden Meinungen. Auf die Vorbildfunktion dieser Vorschriften im Hinblick auf die Transparenz der Verbandsbeteiligung verweist auch Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40. 289 Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 519. 285

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

fassung der Bundesregierung unterscheiden lassen.290 Indem Verlauf und Ergebnis der Verbändebeteiligung „nachträglich“ dokumentiert würden, also nach Abschluss der Verbändebeteiligung im Rahmen der Begründung der Gesetzesvorlage, bliebe das federführende Ressort und die anderen beteiligten Bundesministerien in ihrer vorangehenden Willensbildung und Entscheidungsfindung, insbesondere bei der Auswertung der eingehenden Stellungnahmen, frei und ungestört. Befürchtungen, eine transparentere Beteiligung könnte negative Auswirkungen auf die Sachlichkeit der Gespräche zwischen Regierung und Verbänden haben,291 sind im Hinblick auf eine erst nachträglich erfolgende Dokumentation der Ergebnisse der Verbandsbeteiligung unterzugewichten, da nicht der Beteiligungsvorgang als solcher, sondern das Ergebnis einer abgeschlossenen Verbändebeteiligung dokumentiert wird.292 Als zu weitgehend ist hingegen die Forderung einzustufen, öffentliche Anhörungen im Ministerialbereich zu veranstalten,293 also den Beratungsvorgang als solchen der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.294 Dies ergibt sich schon daraus, dass nicht im Rahmen jeder Beteiligung mündliche Anhörungen durchgeführt werden. Aber selbst für den Fall stattfindender mündlicher Anhörungen stellen diese keine Beratungen oder Verhandlungen über den Gesetzesinhalt zwischen der Regierung und den Verbänden dar. Vielmehr zieht die Regierung externen privaten Sachverstand bei, um sich ein möglichst breites Bild von der Interessen- und Tatsachenlage bei der Gesetzesvorbereitung zu verschaffen. Die Entscheidung, ob Vorschläge und Anregungen aufgegriffen werden, liegt allein bei der Bundesregierung. Entsprechend ist dem Transparenzerfordernis genüge getan, wenn in der Gesetzesbegründung über die beteiligten Verbände, den Inhalt der Stellungnahmen und die aufgegriffenen und nicht berücksichtigten Anregungen berichtet wird.295 Weiterhin trägt die Nichtöffentlichkeit einer Anhörung der Verbände auch zu einer sachlicheren Beratung bei.296 Sachgerecht erscheint demgegenüber der Vorschlag, dass jedes Bundesministerium eine Liste der Gesetzesvorhaben veröffentlicht, zu denen eine Verbändebeteiligung durchgeführt wird.297 Hierdurch erhalten auch nicht beteiligte Verbände 290

Vgl. Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 41. So Ammermüller, Verbände im Rechtsetzungsverfahren, S. 81. 292 Siehe zu dieser Differenzierung auch Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 75. 293 Neyses, Die Beteiligung von Interessenverbänden, S. 91 ff., 94 ff.; Jerschke, ZParl 3 (1972), 516 (524). 294 Siehe hierzu auch Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 75. 295 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 193. 296 Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 75; Brohm, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR II, 1. Aufl., § 36 Rn. 52. 297 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 187. 291

IV. Praktische Bedeutung, Kritik und Reformvorschläge

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die Möglichkeit, sich an die Ministerialverwaltung zu wenden und ggf. eine Stellungnahme einzubringen, über deren Annahme und Berücksichtigung freilich das federführende Bundesministerium nach seinem Ermessen zu entscheiden hätte. b) Abwertung des Parlaments? Ebenso häufig anzutreffen, wie die Forderung nach mehr Transparenz und Offenheit bei der Beteiligung der Verbände ist die Klage über ein in seinem Entscheidungsspielraum geschwächtes Parlament. So wird befürchtet, dass durch die Beteiligung der Verbände bei der Gesetzesvorbereitung bereits Vorentscheidungen gefällt würden, die das Parlament zu einer „Akklamationsmaschine für Kompromisse“ 298 degradiere:299 „Wird die Gesetzesvorlage der Bundesregierung nach Einholung der Stellungnahme des Bundesrats (Art. 76 Abs. 2 GG) dem Bundestag zugeleitet, ist sie von der Ministerialbürokratie und den Experten der Verbände und des Bundesrates in der Regel bereits so perfektioniert, daß den Abgeordneten des Bundestages eigentlich nur noch verbleibt, ihr Plazet zu geben.“ 300 Und noch eindrücklicher klingen die diesbezüglichen Worte eines Abgeordneten: „Die Regierung setzt sich mit den Verbänden zusammen und vereinbart mit ihnen einen Gesetzestext. Diesen ausgehandelten Gesetzestext legt sie dann dem Bundestag vor und erwartet von ihm, daß er das Abkommen einfach ratifiziert, ohne auch nur ein Wort daran zu ändern, als ob es ein Handelsvertrag mit einer auswärtigen Macht wäre.“ 301 Diese kritisierte Auswirkung der Verbändebeteiligung auf die Stellung des Parlamentes fügt sich ein in den Kontext einer allgemeinen Debatte über Ursachen und Erscheinungen von „Entparlamentarisierung“ 302, in deren Zentrum unter anderem die Frage steht, ob das Parlament seiner Stellung als von der Verfassung berufener Gesetzgeber noch genügen kann, wenn im Vorfeld der eigentlichen parlamentarischen Entscheidung bereits externer Sachverstand konsultiert und 298 Friderichs, in: Hübner/Oberreuter/Rausch (Hg.), Der Bundestag von innen gesehen, S. 286 (293). 299 Euchner, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU Staat I, S. 105 (112); Blank/ Hirsch, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU Staat I, S. 133 (166 f.); Versteyl, Der Einfluß der Verbände, S. 67 Fn. 28; Böhm, Die neue Gesellschaft 11 (1964), 347 (347); Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 146 m.w. N. konstatiert eine „gewisse Verdrängung des Parlaments“ durch die Anhörung der Interessenverbände seitens der Verwaltung. Siehe auch Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 91 ff.; Blum, Wege, S. 14; Meessen, FS Scheuner, S. 431 (445). 300 Euchner, in: Schäfer/Nedelmann (Hg.), Der CDU Staat I, S. 105 (112). 301 Böhm, Die neue Gesellschaft 11 (1964), 347 (347) mit Verweis auf eine Schilderung des Abgeordneten Dresbach. 302 Vgl. hierzu Puhl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 48 Rn. 47; Herdegen, VVDStRL 62 (2003), S. 7 (15 ff.); Morlok, VVDStRL 62 (2003), S. 37 (44); Ruffert, DVBl 117 (2002), 1145 (1147 f.); Mehde, AöR 127 (2002), 655 (668 ff.); Kirchhof, FS Badura, S. 237 (257 ff.); Kirchhof, NJW 54 (2001), 1332 (1333).

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Interessenlagen abgesteckt werden und die Entscheidungsfindung damit zunehmend auf „außerparlamentarische Instanzen“ 303 verlagert wird. Hierbei darf nicht übersehen werden, dass jenes Bild des Parlamentes als eigentlichem Gesetzgeber, in dessen Plenum sich in freier Diskussion der Wille des Volkes herauskristallisiert und sich im beschlossenen Gesetz manifestiert, längst nicht mehr dem heutigen Verständnis von Gesetzgebung und der Aufgabenverteilung zwischen Legislative und Exekutive entspricht:304 „Das Parlament ist heute nicht mehr [. . .] eine Versammlung weiser, als Einzelpersönlichkeiten von privilegierten Schichten gewählter Männer, die sich in öffentlicher Diskussion durch Argumente zu überzeugen suchen in der Annahme, daß die dann von der Mehrheit getroffene Entscheidung das Wahre und Richtige für das Volkswohl sei.“ 305 Entsprechend wird überwiegend die prognostizierte „Entmachtung des Parlaments“ durch die Anhörung der Verbände seitens der Ministerialverwaltung als übertrieben eingestuft.306 Dieser Annahme liegt bereits ein realitätsfernes Bild von der Gesetzgebungsarbeit des Parlamentes zu Grunde. So bestand die Aufgabe des Parlamentes schon immer in der Kontrolle der von der Regierung ausgearbeiteten und auf den Weg gebrachten Gesetzesvorlagen, zu umfangreicher Gesetzesvorbereitung war und ist das Parlament nicht in der Lage: „es waren und sind immer die Regierung bzw. der politisch verantwortliche Minister und seine Ministerialbeamten, die mehrheitsfähige Gesetze nach Maßgabe der politischen Vorgaben des Ministers [. . .] erarbeitet und auf den Weg gebracht haben“ 307. Solange das Parlament also von seiner „Kontrollaufgabe“ umfänglich und uneingeschränkt Gebrauch machen, d.h. die im Rahmen der Verbändebeteiligung vorgetragenen Gesichtspunkte und Anliegen kritisch würdigen und bewerten kann, wird eine „Entmachtung des Parlaments“ nur schwerlich anzunehmen sein.308 Weiterhin kann auch – zumindest aus rechtlicher Sicht – nicht von einer inhaltlichen Vorabbindung des Parlamentes durch die unter Verbändebeteiligung erar303

Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (173). Vgl. Scheuner, in: Beutler/Stein/Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 10 (14). Siehe zu dem überkommenen Verständnis von Rolle und Wesen des Parlaments Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage, S. 43 ff. 305 Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (31). 306 Dagotoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 157; Friesenhahn, VVDStRL 16 (1958), S. 9 (29) (31 ff.); Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (173). Siehe auch Schulze-Fielitz, JZ 59 (2004), 862 (865 f.). Ebenso Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 218 f. in Bezug auf Expertenkommissionen. 307 Schulze-Fielitz, JZ 59 (2004), 862 (865) m.w. N.; Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 52; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 95. Siehe zur „fachmännischen Überlegenheit der Verwaltung“ auch Dagtoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 147. Siehe auch Blum, Wege, S. 15: „Auch im Sinne eines rechtspolitischen Postulats schuldet das Parlament allerdings nicht die – ohnehin aussichtslose – Anstrengung, kollektives Expertengremium für alles und jedes zu sein, sondern es schuldet die reflektierte Entscheidung.“ 308 Vgl. Voßkuhle, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 43 Rn. 52. 304

IV. Praktische Bedeutung, Kritik und Reformvorschläge

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beitete Gesetzesvorlage gesprochen werden,309 mögen auch faktische Bindungen nicht von der Hand zu weisen sein. Jedenfalls ist eine solche Bindung nicht in einem Gesetzesbeschluss zu sehen, der die Gesetzesvorlage nur wenig abändert: „Warum sollte das Parlament sich aufdrängende und von den Beteiligten vorbereitete Lösungen, die auch für kritische Augen vielfach nur geringfügiger Modifikationen bedürfen, nicht übernehmen? Diese Fälle, so zahlreich sie sein mögen, besagen keineswegs, „daß das Parlament im ganzen zum „Notar“ außerparlamentarischer Instanzen abgesunken sei, wie vielfach geltend gemacht wird, [. . .].“ 310 Rein rechtlich ist das Parlament in seiner Beratung und Beschlussfassung frei, Inhalt und Ergebnis der Verbändebeteiligung binden weder die Bundesregierung noch die weiteren im Gesetzgebungsverfahren beteiligten Staatsorgane. Auch liegt in der beratenden, rechtlich unverbindlichen Beteiligung kein „Gesetzgebungspakt“, keine Verständigung zwischen Regierung und Interessenverbänden über einen bestimmten Gesetzesinhalt, den das Parlament nur noch in Gesetzesform zu gießen hätte.311 Damit das Parlament seine Kontrollaufgabe aber vollumfänglich wahrnehmen kann, muss es besser als bislang über Teilnehmer und Ergebnis der Beteiligung der Verbände und Fachkreise unterrichtet werden.312 Derzeit sieht die GGO lediglich vor, dass der den Verbänden zugeleitete Gesetzentwurf auch den Fraktionsgeschäftsstellen des Bundestages und dem Bundesrat und auf Wunsch auch den Mitgliedern von Bundestag und Bundesrat zur Verfügung gestellt wird.313 Bundestag und Bundesrat können daher nur aus einem Vergleich zwischen die309 So aber Schorkopf, NVwZ 13 (2000), 1111 (1113) in Hinblick auf gesetzesvorbereitende Absprachen zwischen der Bundesregierung und den Interessenverbänden (sog. Energiekonsens). Dieser Fall ist jedoch von der hier untersuchten Verbändebeteiligung zu unterscheiden. Bei dieser finden keine Absprachen oder Vereinbarungen im Hinblick auf den vorzubereitenden Gesetzesinhalt statt, die Beteiligung hat lediglich konsultativen Charakter. 310 Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (173). 311 Dies belegt auch die empirische Untersuchung von Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 100 f. Siehe zu den Formen „paktierter Gesetzgebung“ Kirchhof, NJW 54 (2001), 1332 (1333); Ruffert, DVBl 117 (2002), 1145 1147 f.); Herdegen, VVDStRL 62 (2003), S. 7 (16 ff.); Becker, Der Staat 44 (2005), 433 (443 ff.). Vgl. zur Frage der Verletzung des Prinzips der Verfassungsorgantreue durch außerparlamentarische Absprachen zwischen Regierung und Verbänden Ruffert, DVBl 117 (2002), 1145 (1153); Schorkopf, NVwZ 13 (2000), 1111 (1113); Mehde, AöR 127 (2002), 655 (664 ff.). 312 So auch Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 191; Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 518; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 119. Siehe auch die Empfehlungen der 41. Landtagspräsidentenkonferenz vom Mai 1973 zur Beteiligung von Interessenverbänden, ZParl 4 (1973), 463 (463); Wissenschaftlicher Beirat beim Bundeswirtschaftsministerium, Gutachten vom 31. Oktober 1964, 475 (477 f.). Allgemeiner auch Scheuner, in: Beutler/Stein/Wagner (Hg.), Der Staat und die Verbände, S. 10 (15): „Lösungen dieser Probleme können nur in der Richtung auf ein Hineinrücken der Tätigkeit der Verbände in das Licht der Öffentlichkeit gesucht werden.“ 313 Vgl. § 48 Abs. 2 GGO und oben Kapitel F. III. 7.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

sem Gesetzentwurf und der späteren Gesetzesvorlage schließen, welche Anregungen der Verbände ggf. Eingang in den vorgeschlagenen Gesetzestext gefunden haben. Eine (Selbst-)Verpflichtung der Bundesregierung zur Darlegung der wesentlichen Ergebnisse der Verbandsbeteiligung in der Gesetzesbegründung könnte hier Abhilfe schaffen.314 Weiterhin kann in der Beteiligung der Verbände bei der Gesetzesvorbereitung durch die Bundesregierung auch eine Unterstützung und Hilfe für die parlamentarische Arbeit gesehen werden.315 Es gibt dem Parlament die Möglichkeit, – vorausgesetzt es wird entsprechend über Inhalte und Ergebnis der Verbändebeteiligung in Kenntnis gesetzt316 – die zu einem Gesetzesvorhaben bestehenden Interessenlagen und Konflikte einzusehen, auf dieser Grundlage fundiert weiterzuarbeiten und kann insbesondere dazu beitragen, dass die Anhörung von Interessenvertretern und Sachverständigen durch die beteiligten Ausschüsse317 aufbauend auf dem Ergebnis der ministerialen Verbändeanhörung gezielter und problembewusster eingesetzt wird.318 Letztlich handelt es bei der befürchteten Entwertung des Parlamentes, dem überspitzten Bild der als Notar agierenden Volksvertretung, nicht um ein verfassungsrechtliches Problem, sondern um ein faktisches Phänomen, dem das Parlament selbst „mit Selbstbewußtsein und eigenem Gestaltungswillen“ begegnen muss, um seiner Rolle „als unmittelbar demokratisch legitimierte Entscheidungsund Legitimationsinstanz[en]“ gerecht zu werden.319 „Am Ende verfügt jedes 314 Siehe hierzu bereits Kapitel F. IV. 1. a). Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 316 schlägt hingegen vor, die Protokolle der Anhörung und eine ausführliche Darstellung der Verwertung der Anhörungsergebnisse der Legislative bei Einleitung des parlamentarischen Verfahrens zugänglich zu machen. 315 Siehe auch Dagotoglou, Der Private in der Verwaltung, S. 158, nach dem der Private durch die Verbändeanhörung der Verwaltung als Träger beruflicher und wirtschaftlicher Interessen Gehör finde, wähhrend der Private durch das Parlament als Staatsbürger repräsentiert werde. Verbändeanhörung und parlamentarische Beratung sind demnach als Ergänzung zu verstehen. 316 Siehe hierzu bereits Kapitel F. IV. 1. a). Auf den Zusammenhang einer verbesserten Dokumentation und Transparenz der Verbändebeteiligung und einer Steigerung der Effizienz der parlamentarischen Arbeit verweist auch Roser, ZParl 15 (1984), 534 (535 f.). 317 Vgl. § 70 GOBT. 318 Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 190 m.w. N.; Mengel, Gesetzgebung und Verfahren, S. 317: „[. . .] in der Folge das parlamentarische Hearing aus seinem rituellen Charakter herauszuführen, und zu einer Institution zu machen, mittels derer effektiv noch einmal überprüft werden kann, ob die Vorschläge der Ministerialbürokratie die Lösung darstellen, zu der sich die Abgeordneten nach Kenntnis aller Entscheidungsgrundlagen in freier Entscheidung im Rahmen ihrer politischen Bindungen auch bekennen können.“ 319 Puhl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III, 3. Aufl., § 48 Rn. 47. Siehe auch Kirchhof, NJW 54 (2001), 1332 (1334): förmliche Zurückweisung etwaiger Absprachen, Zusagen und Vorabbegünstigungen zur Lenkung parlamentarischer Gesetzgebung. Siehe auch Blum, Wege, S. 118, 119.

IV. Praktische Bedeutung, Kritik und Reformvorschläge

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Parlament über das Maß an Autorität und Autoritätsverlust, das es nach dem Handeln seiner jeweiligen Mehrheit und Opposition verdient.“ 320 2. Stärkere Formalisierung der Verbändeanhörung bei der Gesetzesvorbereitung? Einhergehend mit den Klagen über eine als defizitär empfundene Beteiligungspraxis ist immer wieder der Vorschlag gemacht worden, die Beteiligung der Verbände an der Gesetzesvorbereitung stärker als bisher zu formalisieren und einer gesetzlichen Regelung zuzuführen.321 Die Idee, den Einfluss partikularer Interessen auf staatliche Entscheidungsverfahren, durch eine stärkere Formalisierung bzw. Verrechtlichung zu regulieren und mögliche Gefährdungen der Legitimität und Gemeinwohlbindung der staatlichen Entscheidungen zu minimieren, ist dabei nicht neu. Bereits Mitte der 1970er Jahre forderten einige Stimmen, die innerverbandliche Ordnung demokratischen Grundsätzen zu unterstellen, ähnlich wie es Art. 21 Abs. 1 Satz 3 GG für die Parteien vorsieht.322 Dieser Vorschlag krankte jedoch bereits daran, dass sich die Interessengebundenheit der Verbände nicht durch die Statuierung binnendemokratischer Grundsätze einfach aufheben lässt.323 Anders als die Parteien, die sich sowohl programmatisch als auch hinsichtlich ihres Personals nach einer innerparteilichen Willensbildung noch dem Votum der Wähler stellen müssen, ist ein Verband lediglich vom Votum und Agieren seiner Mitglieder abhängig, die gerade in der Verfolgung eines partikulären Zwecks verbunden sind.324 Während dieser frühere Ansatz sich also auf die Subjekte der Beteiligung, die Verbände, bezog, stellt sich heute die Frage, ob und wie, der „Akt an sich“, die Beteiligung als solche, stärker zu formalisieren bzw. zu verrechtlichen ist. Was die Beteiligung der Verbände und Fachkreise bei der Gesetzesvorbereitung betrifft, ist damit die Frage aufgeworfen, ob diese Beteiligung allgemein, d.h. unabhängig von der jeweiligen Sachmaterie des vorzubereitenden Gesetzes, auf einer höheren Regelungsstufe, bspw. durch ein Bundesgesetz geregelt werden sollte. 320 Herdegen, VVDStRL 62 (2003), S. 7 (19). Siehe auch Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 203. 321 Saipa, Politischer Prozeß, S. 229 ff.; Schacht, Das rechtliche Gehör im Gesetzgebungsverfahren, S. 146 ff.; Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (170 ff.). 322 Vgl. stellvertretend Teubner, Organisationsdemokratie und Verbandsverfassung, 1978; Popp, Öffentliche Aufgaben der Gewerkschaften und innerverbandliche Willensbildung, 1975; Meessen, Erlaß eines Verbändegesetzes als rechtspolitische Aufgabe?, S. 30 f.; Schelter, Demokratisierung der Verbände?, S. 93 ff. Siehe hierzu auch Grimm, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 15 Rn. 14; Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 365 ff.; Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 285 ff.; Scholz, FS Peltzer, S. 437 (448 ff.). 323 Grimm, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 15 Rn. 15. 324 Grimm, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 15 Rn. 15; Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 288.

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F. Die Anhörung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung

Eine eindeutige Antwort lässt sich hierauf jedoch nicht geben. Vor- und Nachteile einer stärkeren Verrechtlichung der Beteiligung der Verbände und Fachkreise stehen sich gegenüber, ohne dass ein Überwiegen der einen oder anderen Position erkennbar wird. Entsprechend unterschiedlich wird die Notwendigkeit einer allgemeinen, sachgebietsunabhängigen Regelung der Verbändebeteiligung in einem Gesetz beurteilt. Die Vorteile einer gesetzlichen Regelung liegen in der Beständigkeit des Gesetzes. Die bisherige Regelung in der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien vermittelt hingegen wenig Bestandsschutz, da diese aufgrund ihrer rein verwaltungsinternen Wirkung jederzeit ohne besonderes Verfahren, insbesondere ohne Einbezug des Parlamentes, abänderlich ist.325 In dieser Beständigkeit kann aber zugleich auch ein Nachteil gesetzlicher Regelung liegen: mangelnde Flexibilität. Werden die Beteiligung und das entsprechende Verfahren gesetzlich geregelt, zieht dies eine gewisse Manifestation des Ist-Zustandes auf Kosten einer flexiblen Handhabung der Beteiligungspraxis im Einzelfall mit sich.326 Fraglich ist auch, ob eine stärkere rechtliche Ausdifferenzierung der Verbändebeteiligung, insbesondere auf einer höheren rechtlichen Rangstufe dazu beitragen kann, den durch die Beteiligung ermöglichten Einfluss partikularer Interessen zu kanalisieren bzw. „in geordnetere Bahnen“ zu lenken. So wird befürchtet, dass eine stärkere Formalisierung der Beteiligung dazu führt, dass sich im Vorfeld der eigentlichen Beteiligung vermehrt informale Wege des Kontakts und des Meinungsaustausches bilden.327 Die Bundesregierung selbst hat sich hinsichtlich des Beteiligungsrechts der kommunalen Spitzenverbände bei der Gesetzesvorbereitung (§ 47 Abs. 1 GGO) gegen eine verfassungsrechtliche Verankerung und einfachgesetzliche Ausgestaltung dieses Beteiligungsrechts ausgesprochen. Zur Erarbeitung von Vorschlägen zu einer neu zu ordnenden Gemeindefinanzierung hatte das Bundeskabinett Anfang 2010 eine Gemeindefinanzkommission eingesetzt, die wiederum eine Arbeitsgruppe Rechtsetzung einrichtete. Diese mit Vertretern einiger Bundes- und Landesministerien und kommunaler Spitzenverbände besetzte Arbeitsgruppe befasste sich mit der Beteiligung der Kommunen an der Gesetzgebung des Bundes, insbesondere im vorparlamentarischen Gesetzgebungsverfahren. In ihrem Zwischenbericht sprachen sich die Vertreter der Bundesregierung und der Länder gegen die verfassungsrechtliche Verankerung eines Anhörungsrechtes der kommunalen Spitzenverbände bei der Gesetzesvorbereitung aus, da die Einführung neuer 325 Saipa, Politischer Prozeß, S. 230. Siehe hierzu auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 197. 326 So auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 198; Blum, Wege, S. 121. 327 Grimm, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVfR, § 15 Rn. 24; Scheuner, DÖV 18 (1965), 577 (581); Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 291. Ähnlich auch Heintzen, in: Kluth/Krings (Hg.), Gesetzgebung, § 9 Rn. 31.

IV. Praktische Bedeutung, Kritik und Reformvorschläge

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formeller Voraussetzungen für die Wirksamkeit von Bundesgesetzen das Gesetzgebungsvorhaben fehleranfälliger mache.328 Zudem handele es sich bei der Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung in der Sache um Geschäftsordnungsrecht, dem Verfassungsrang grundsätzlich nicht zukomme.329 Auch gegen eine einfachgesetzliche Ausgestaltung des Beteiligungsrechtes hegte die Bundesregierung Bedenken und erachtete die Regelung in der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien als vorzugswürdig. Umfangreiche Vorgaben an das Gesetzgebungsverfahren würden dieses verlängern und fehleranfälliger machen, demgegenüber gelte es aber in erster Linie die Handlungsfähigkeit des Bundes zu erhalten.330 Letztlich greift die Diskussion um eine stärkere Verrechtlichung der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung aber zu kurz. Angesichts der beschriebenen Beteiligungspraxis muss sich das Augenmerk zunächst auf eine ausgewogenere und transparentere Ausgestaltung des Beteiligungsverfahrens richten. Auf welcher rechtlichen Ebene dies erfolgt, ist damit zunächst zweitrangig. Nur durch eine Offenlegung des Beteiligungsprozesses, insbesondere hinsichtlich seines Stattfindens, der beteiligten Akteure und des Ergebnisses der Beteiligung können Vorurteile gegen die Einflussnahme partikulärer Interessen abgebaut und die Beteiligung an sich kontrollier- und nachvollziehbarer gestaltet werden.331 328 Zwischenbericht der Arbeitsgruppe „Rechtsetzung“ vom 25. Juni 2010 zur Sitzung der Gemeindefinanzkommission am 8. Juli 2010 Rn. 37, S. 12, im Internet abrufbar unter https://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Standardartikel/The men/Oeffentliche_Finanzen/Foederale_Finanzbeziehungen/Kommunalfinanzen /201106 15-Gemeindefinanzen-AG-Rechtsetzung-Zwischenbericht.pdf?__blob=publicationFile& v=3 (letzter Abruf am 20.09.2014). 329 Zwischenbericht der Arbeitsgruppe „Rechtsetzung“ vom 25. Juni 2010 zur Sitzung der Gemeindefinanzkommission am 8. Juli 2010 Rn. 38, abrufbar unter angegebener Internetadresse. 330 Zwischenbericht der Arbeitsgruppe „Rechtsetzung“ vom 25. Juni 2010 zur Sitzung der Gemeindefinanzkommission am 8. Juli 2010 Rn. 41, abrufbar unter angegebener Internetadresse. 331 So auch Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 293, 294, 297. Siehe ebenfalls Lübbe-Wolff, VVDStRL 60 (2001), S. 246 (282): „Wenn etwa Partizipationsforderungen [. . .] erhoben werden, geht es ja nicht darum, erstmals Partikularinteressen Einfluß auf die betreffenden Regelsetzungsverfahren zu verschaffen, sondern darum, dem Einfluß der Repräsentanten wirtschaftlicher Partikularinteressen, [. . .], etwas von seiner Einseitigkeit zu nehmen.“ Siehe auch Mehde, AöR 127 (2002), 655 (681); Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (88), Schuppert, ZG 18 (2003), 4 (46 f.); Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 221; Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 28; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 76 GG Rn. 12; Bryde, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht, § 30 Rn. 18; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 86, der in der Gewährleistung eines für alle Interessenten offenen, gleichmäßigen Zugang gewährenden und rationalen Verfahrens der Beteiligung eine Stärkung des demokratischen Prinzips sieht.

G. Die Konsultation externer Interessen vor dem Vorschlag eines Gesetzgebungsaktes durch die Europäische Kommission „Daher ist die Kommission entschlossen, ihre Tätigkeit im vollen Lichte der Öffentlichkeit auszuüben. Sie wird die Vertreter des wirtschaftlichen und sozialen Lebens unterrichten, anhören, beraten und sogar, wenn möglich, zu ihrer Arbeit hinzuziehen. [. . .] Im Bemühen, alle berechtigten Interessen zu berücksichtigen, wird sie die Ansichten und Bemerkungen verwerten, die die Vertreter dieser Interessen, seien es Organisationen, seien es Privatpersonen, an sie herantragen.“ Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, Erster Gesamtbericht über die Tätigkeit der Gemeinschaft, 1. Januar 1958–17. September 1958, Einleitung, Ziffer 9, S. 14 f.

I. Begriffsbestimmungen und Abgrenzungen Während die Verträge über die Gründung der Europäischen Gemeinschaften1 als auch die späteren Vertragsänderungen2 und der heute geltende Vertrag über die Europäische Union in der Fassung von Lissabon3 vornehmlich den Terminus der Anhörung gebrauchen, um die Beteiligung externer Interessen bei der Vorbereitung von Rechtsvorschlägen durch die Europäische Kommission zu beschreiben, verwendet die Kommission die Ausdrücke des Dialogs4, der Beteiligung,

1 Vgl. nur Art. 46 Abs. 1 des Vertrages über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18.4.1951, abgedruckt bei Schulze/Hoeren, (Hg.), Dokumente zum Europäischen Recht, S. 400. Siehe hierzu nachfolgend Kapitel G. II. 1. 2 Vgl. das dem Vertrag von Amsterdam beigefügte Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, Nr. 9, erster Gedankenstrich, ABl EG Nr. C 340 vom 10.11.1997, S. 107. Siehe hierzu nachfolgend Kapitel G. II. 3. 3 Vgl. Art. 11 Abs. 3 EUV in der konsolidierten Fassung von 2012, ABl EU Nr. C 326 vom 26.10.2012, S. 13 ff. 4 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 4.

I. Begriffsbestimmungen und Abgrenzungen

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der Diskussion und der Beratung5 sowie seit der Anfang 2000 von ihr eingeläuteten Reform „Europäischen Regierens“ vornehmlich den Begriff der Konsultation6 der betroffenen Parteien. Unter Konsultation wird ein Prozess verstanden, „in dessen Rahmen die Kommission die betroffenen externen Parteien vor einem Beschluss durch die Kommission in die Politikgestaltung einbeziehen möchte“ 7 bzw. einen Prozess, durch welchen sie Meinungen und Ansichten von Bürgern und Interessenträgern über ihre Politiken sammelt im Einklang mit ihren vertraglichen Verpflichtungen.8 Entscheidend ist hierbei, dass es sich um einen von der Europäischen Kommission gesteuerten Prozess handelt, d.h., dass die Konsultation der Interessen auf ihre Initiative erfolgt. Hierdurch unterscheiden sie sich von anderen Formen der Kontaktaufnahme, die von den Interessen selbst zur Einflussnahme initiiert werden.9 Der von der Kommission gewählte und auch in anderen Sprachfassungen10 des EU-Vertrages verwendete Begriff der Konsultation lässt bereits erkennen, dass es sich bei der hier zu beschreibenden Praxis nicht um eine bloße Anhörung im strengen Wortsinne handelt. Streng formal bedeutet „Anhörung“ im Sinne des deutschen Verwaltungsverfahrensrechts die Gewährung rechtlichen Gehörs, d.h. dem Angehörten wird Gelegenheit geboten, sich zu äußern und die Äußerung wird im Rahmen der Entscheidungsfindung und -begründung berücksichtigt. Ein echter Austausch im Sinne eines Gespräches und der Erörterung und Beratung verschiedener Handlungsoptionen ist damit nicht verbunden.11 Konsultation da5 Siehe zu diesem und den beiden Vorgenannten die Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 8, 9. 6 Vgl. Weißbuch der Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 20; Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs“ vom 5.6.2002, KOM (2002) 277 endg. 7 Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 15. Siehe auch Arnaud, Die Mitwirkung, S. 94. Siehe auch den Bericht der Kommission vom 12.12.2003 „Bessere Rechtsetzung 2003“, KOM (2003) 770 endg., S. 38 Fn. 92. 8 Vgl. das Konsultationsdokument zu den Leitlinien der Kommission für Konsultationen der Interessenträger 2014, S. 4, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/smart-regula tion/impact/docs/scgl_pc_questionnaire_en.pdf (letzter Abruf am 2.12.2014). 9 Quittkat/Kohler-Koch, in: dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 74 (74 f.). 10 In der englischen und französischen Fassung des Art. 11 Abs. 3 EUV wird anstelle des deutschen Begriffs der Anhörungen der Begriff der „consultations“ verwendet. 11 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzunsverfahren, S. 124 mit Verweis auf Kopp/ Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 28 VwVfG Rn. 12. Im Verfahren der europäischen Wettbewerbskontrolle hat der Begriff der Anhörung die gleiche Bedeutung, vgl. Reidlinger, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, FKVO nach Art. 103 AEUV Rn. 136.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

gegen trägt schon dem Wortsinn nach die Elemente des Beratens und Informierens in sich.12 Nachfolgend werden die Begriffe Konsultation, Anhörung und Beteiligung synonym verwandt und beziehen sich sämtlich auf die Hinzuziehung externer Interessen zur Abgabe von Stellungnahmen zu einem Vorschlag eines Gesetzgebungsaktes durch die Europäische Kommission. In systematischer Hinsicht lassen sich die hier zu untersuchenden Konsultationen nicht auf eine zeitliche Phase des Rechtsetzungsverfahrens beschränken. Die Kommission konsultiert die externen Interessen heute in allen Stadien der Politikgestaltung, in der Politikwissenschaft auch als Politikzyklus bezeichnet,13 von der Vorbereitung über die Annahme, Umsetzung und Durchführung bis zur Kontrolle und Evaluierung von Politik.14 Die hiesige Untersuchung wird sich jedoch aufgrund ihres auf der Vorbereitungsphase liegenden Schwerpunktes auf die Konsultationen externer Interessen bei der Vorbereitung von Gesetzgebungsakten durch die Europäische Kommission, in der sog. Initiativphase, konzentrieren. Da die Kommission – bis auf wenige Ausnahmen15 – allein berechtigt ist, Gesetzgebungsakte und – bei entsprechender Anordnung in den Verträgen – andere Rechtsakte vorzuschlagen,16 werden auch die hier zu untersuchenden Konsultationen einzig durch sie durchgeführt. Hinsichtlich des Kontaktes mit externen Interessen unterscheidet die Kommission zwischen zwei Formen, einmal der Beratung durch die vertraglich vorgesehenen, institutionalisierten Beratungsgremien17 wie dem Wirtschafts- und Sozialausschuss und andererseits den direkten Kontakten zwischen Kommission und Interessengruppen, wozu auch die Konsultationen bzw. Anhörungen zählen.18 12

Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 125. Siehe hierzu bereits Kapitel B. III. 4. 14 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission „Review of the Commission Consultation Policy“ vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 3 und die Mitteilung der Kommission vom 12.12.2012 „Regulatorische Eignung der EU-Vorschriften, COM (2012) 746 final, S. 9. Nach Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and civil society, S. 93 (98) finden Konsultationen jedoch vor allem in der Vorbereitungsphase der Rechtsetzung statt. 15 Siehe hierzu Kapitel C. II. 2. 16 Vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 1 und 2 EUV. Siehe auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 8. 17 Dies sind der Wirtschafts- und Sozialausschuss und der Auschuss der Regionen (Art. 301 ff. AEUV und Art. 305 ff. AEUV), die in von Kommission, Parlament und Rat in den vertraglich vorgesehenen Fällen anzuhören sind und darüber hinaus fakultativ angehört werden können, vgl. Art. 304 Abs. 1 AEUV und Art. 307 Abs. 1 AEUV. Siehe hierzu bereits Kapitel D. II. 3. b). 18 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 4. Siehe auch die Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter 13

II. Historischer Hintergrund

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Die Anhörung der zuerst erwähnten beratenden Einrichtungen sowie der ständigen oder ad-hoc gebildeten Gremien und Ausschüsse19, die auf Beschluss des jeweiligen Unionsorgans, hier der Europäischen Kommission, einberufen und gebildet werden, soll ausgeklammert bleiben. Die nachfolgende Darstellung wird sich auf die Anhörung externer Interessenorganisationen konzentrieren.

II. Historischer Hintergrund 1. Von den Anfängen der Europäischen Gemeinschaften bis zur Unterzeichnung des Vertrages über die Europäische Union Während in Deutschland und der Schweiz die Interaktionen zwischen Verbänden und staatlichen Stellen zunächst kritisch gesehen wurden,20 spielten organisierte gesellschaftliche Kräfte und Interessen im europäischen Integrationsprozess von Beginn an eine wichtige Rolle.21 Die Einbindung der Verbände und Interessengruppen in den europäischen Integrationsprozess geschah hierbei auf verschiedenen Wegen. Zum einen sahen die Gründungsverträge selbst bestimmte Ausschüsse vor, wie den Beratenden Ausschuss bei der Hohen Behörde der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl22 oder den Wirtschafts- und Sozialausschuss der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft23, die mit Interessenvertretern besetzt waren und deren Anhörung durch die Hohe Behörde bzw. durch die Kommission und den Rat der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft entweder durch die Verträge vorgeschrieben war oder fakultativ erfolgte.24 Daneben bildeten sich, zum Teil gestützt auf Vertragsbestimmungen, zum Teil durch die Gemeinschaftsexekutive ohne Rechtsgrundlage eingesetzte, weitere beratende Ausschüsse, in denen auch Vertreter organisierter Interessen beteiligt waren.25 Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“ vom 2. Dezember 1992, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 2 19 Siehe hierzu bereits Kapitel D. II. 3. a). 20 Vgl. für die Schweiz Kapitel E. VI. 1. und für Deutschland Kapitel F. I. 1. 21 Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (174); Platzer, in: Weidenfeld (Hg.), Europa-Handbuch I, S. 186 (186). 22 Vgl. Art. 18 und 19 des Vertrages über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18. April 1951 (EGKS-Vertrag), abgedruckt bei Schulze/Hoeren (Hg.), Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. 1, S. 392, 393. 23 Vgl. Art. 193 bis 198 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1957 (EWG-Vertrag), abgedruckt bei Schulze/Hoeren (Hg.), Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. 1, S. 1246 ff. 24 Siehe hierzu Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 19 ff. 25 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 21; Rittstieg, Wirtschaftsverbände und europäische Gemeinschaften, S. 104 ff., der insoweit von einer mittelbaren Zusammenarbeit zwischen den Organen der europäischen Gemeinschaften und den Wirtschaftsverbänden spricht (S. 45). Siehe auch Würtenberger, in: Meessen (Hg.), Verbände und europäische Integration, S. 29 (35).

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Abgesehen von dieser Mitwirkung der Interessenvertreter in den verschiedenen beratenden Ausschüssen bezog die Kommission die Verbände auch darüber hinaus bei der Vorbereitung ihrer Vorschläge und Entwürfe von Anfang an mit ein: Beratungen und Konferenzen fanden statt, Erklärungen und Vorschläge wurden mündlich wie schriftlich ausgetauscht.26 Dieser seit Anfang der 1950er Jahre bestehende Austausch kann als historischer Grundstein der heutigen Konsultationspraxis der Kommission gesehen werden. Verfügten die drei Europäischen Gemeinschaften in Form der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS), der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) und der Europäischen Atomgemeinschaft (EAG) anfangs über jeweils einen eigenen Rat und eine eigene Kommission bzw. im Falle der EGKS über eine Hohe Behörde wurden durch den am 1. Juli 1967 in Kraft getretenen Fusionsvertrag eine gemeinsame Kommission und ein gemeinsamer Rat eingesetzt, die jeweils auf Grundlage des einschlägigen Gründungsvertrages handelten.27 a) Beweggründe für die Konsultation der Verbände Die Gründe für die Konsultation der Interessengruppen durch die Kommission bei der Vorbereitung ihrer Vorschläge sind vor allem in der besonderen Situation zu suchen, in der sich die Kommission kraft des supranationalen Aufbaus der Europäischen Gemeinschaften von Anfang an befand und auch heute noch befindet. So verfügt die Kommission im Vorfeld einer beabsichtigen Regelung nicht über jene spezifischen Kenntnisse und Informationen, auf die eine mitgliedstaatliche Regierung im Hinblick auf das betreffende Rechtsgebiet und die bestehenden nationalen Rechtsvorschriften in einem Mitgliedstaat ohne weiteres Zugriff hat.28 Hinzu kommt, dass die Kommission vor der Aufgabe stand, die Ziele, wie sie in den Europäischen Gemeinschaftsverträgen niedergelegt waren, unter Berücksichtigung der bestehenden Rechtsverhältnisse in den Mitgliedstaaten und unter gleichzeitiger Herausarbeitung des Gemeinschaftsinteresses auszuformen,

26 Rittstieg, Wirtschaftsverbände und europäische Gemeinschaften, S. 45; vgl. auch Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 Rn. 5; Neunreither, in: Friedrich (Hg.), Politische Dimensionen, S. 358 (413) (427); Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 27 f.; Nicolaysen, Europarecht I, § 8 I. 1., S. 149; ders., Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 8 S. 54; Wirsing, in: Zellentin, Formen der Willensbildung in den europäischen Gemeinschaften, S. 49 (54) (55); Schwaiger/Kirchner, Die Rolle der Europäischen Interessenverbände, S. 42. 27 Vgl. Art. 1 Abs. 1 und 9 Abs. 1 des Vertrages zur Einsetzung eines Gemeinsamen Rates und einer Gemeinsamen Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 8.4.1965, ABl EG vom 13.7.1967, P 152, S. 2 ff. Siehe auch Nicolaysen, Europarecht I, § 1 III., S. 23. Siehe für den Bereich der Land- und Ernährungswirtschaft Verschuer, FS Abel, S. 142 (142). 28 Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 Rn. 3; Matyja, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 148 (158).

II. Historischer Hintergrund

349

was umfangreiche Vorarbeiten erforderte.29 Entsprechend stellte die Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft in ihrem Ersten Gesamtbericht über die Tätigkeit der Gemeinschaft30 1958 bezogen auf die Schaffung einer gemeinsamen Agrarpolitik fest: „Sie ist verpflichtet, innerhalb der Übergangszeit eine gemeinsame Politik zu entwickeln. Dabei ergibt sich die zwingende Notwendigkeit, isoliertes Handeln zu vermeiden und statt dessen für eine enge Zusammenarbeit mit Regierungen, Rat, Parlament, Wirtschafts- und Sozialausschuß und den Berufsorganisationen bei der Gestaltung und Erarbeitung einer solchen gemeinsamen Agrarpolitik zu sorgen. Nichts würdigt die Europäische Kommission mehr als die Bereitschaft zu Zusammenarbeit der einschlägigen Gruppen und Institutionen, die es möglich machen wird, den besten Weg für eine dem Wohl der Gesamtheit und den berechtigten Interessen der Landwirtschaft dienende Agrarpolitik gemeinsam zu finden.“ 31

Der Kommission war damit von Anfang an daran gelegen, sich die notwendigen Informationen aus den Mitgliedstaaten zu beschaffen und neben der Einbeziehung von Experten aus den nationalen Verwaltungen und der Wissenschaft sowie der Durchführung rechtsvergleichender Studien auch die Vertreter organisierter Interessen wie Verbände und Interessengruppen in das Rechtsetzungsverfahren einzubinden, ihre Vorschlägen anzuhören und den hier vorhandenen Sachverstand zu nutzen.32 Hierzu agierte sie gegenüber den Verbänden, die sie als ihre „natürlichen Verbündeten“ 33 betrachtete, sehr aufgeschlossen und informierte und unterrichtete diese laufend über ihre Arbeiten.34 Neben der Einholung von Informationen und Sachverstand verfolgte die Kommission mit der Konsultation der Interessengruppen bei der Vorbereitung ihrer Vorschläge auch das Ziel, die politische Realisierbarkeit ihrer Vorschläge zu stärken, indem sie sich etwa auf unterstützende Stellungnahmen wichtiger Verbände

29

Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 28. Nach Art. 156 EWG-Vertrag war die Kommission verpflichtet jährlich in einem Bericht über die eigene Tätigkeit und die der anderen Gemeinschaftsorgane zu berichten. Dieser Bericht war von der Versammlung in öffentlicher Sitzung zu erörtern nach Art. 143 EWG-Vertrag. Die gleiche Berichtspflicht traf nach Art. 17 EGKS-Vertrag auch die Hohe Behörde, vgl. Daig, in: Groeben/Boeckh (Hg.), Kommentar zum EWGVertrag, Art. 157 EWG-Vertrag, S. 84, 85. 31 Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, Kommission, Erster Gesamtbericht, Kapitel IV, Ziffer 90, S. 71. Siehe zu der Zusammenarbeit auf dem Gebiet der Agrarpolitik auch Verschuer, FS Abel, S. 142 (142 ff.). 32 Vgl. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 Rn. 3–5; Schwaiger/Kirchner, Die Rolle der Europäischen Interessenverbände, S. 43, 77; Verschuer, FS Abel, S. 142 (160); Caporaso, The Structure and Function of European Integration, S. 44 ff. Siehe auch Matyja, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 148 (148). 33 Platzer, in: Weidenfeld (Hg.), Europa-Handbuch I, S. 186 (196). 34 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 28; Neunreither, in: Friedrich (Hg.), Politische Dimensionen, S. 358 (427). 30

350

G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

gegenüber den nationalen Regierungen im Rat stützen konnte.35 Indem die Kommission sich nicht nur allein auf die Verwirklichung des Gemeinschaftsinteresses stützte, sondern auch Informationen über die Verhältnisse in den Mitgliedstaaten und die wirtschaftlichen und politischen Interessenlagen einholte und etwaige Widerstände einbezog, gelang es ihr die Durchsetzungschancen ihrer Vorschläge insgesamt zu vergrößern.36 Zusätzlich zu der Nutzbarmachung des auf Seiten der Verbände verfügbaren Sachverstandes, der Ermittlung der verschiedenen Interessenlagen und der Gewinnung von Zustimmung und Kooperation zur besseren Durchsetzbarkeit des Vorschlages dienten die Konsultationen der Kommission auch dazu, ihre Pläne und Vorstellungen den Normadressaten qua Vermittlung durch die Verbände und Interessengruppen näher zu bringen.37 Dieser Zweck war gerade deshalb so wichtig, da die Gemeinschaften im Gegensatz zu den nationalen Verwaltungen über keinen administrativen Unterbau verfügten: „Sie [die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft; E. H.] kennt nur eine Behörde in Brüssel und besitzt deshalb nicht die feinen, bis ins Volk hineinreichenden Verästelungen einer mehrstufigen, mit der Gemeinde als unterster Ebene abschließenden Verwaltung“ 38. Gerade aber um ihrer Aufgabe, durch ihre Vorschläge auf verschiedenen Gebieten eine neue Gemeinschaftsordnung zu schaffen, gerecht zu werden, und dabei die Interessen, Volkswirtschaften, Rechtssysteme und Kulturen der unterschiedlichen Mitgliedstaaten zu berücksichtigen, war die Kommission vor allem auf die Unterstützung und Kooperation der beteiligten Interessengruppen und der öffentlichen Meinung angewiesen.39 Entsprechend führte die Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft bereits 1958 in ihrem ersten Gesamtbericht zur Tätigkeit der Gemeinschaft40 aus: 35 Neunreither, in: Friedrich (Hg.), Politische Dimensionen, S. 358 (427); Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 Rn. 3, 5. Siehe auch Schwaiger/Kirchner, Die Rolle der Europäischen Interessenverbände, S. 43. 36 Nicolaysen, Europarecht I, § 8 I. 1., S. 149; Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 Rn. 5. 37 Schwaiger/Kirchner, Die Rolle der Europäischen Interessenverbände, S. 43: „Bindeglied zur breiten Öffentlichkeit“; Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 Rn. 5: „Verbreitung gemeinschaftspolitischer Vorstellungen mit Hilfe der wirtschaftlichen Spitzenverbände“; Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 36. 38 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 36. Siehe auch Platzer, in: Weidenfeld (Hg.), Europa-Handbuch I, S. 186 (196). 39 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 36; Schwaiger/Kirchner, Die Rolle der Europäischen Interessenverbände, S. 77: Europäische Verbände als „Verbündete“ für die europäische Integration. Siehe auch Würtenberger, in: Meessen (Hg.), Verbände und europäische Integration, S. 29 (40): „Die Verbände leisten einen wichtigen Beitrag zum Prozeß der politischen und ökonomischen Einigung Europas. Ohne aktives Mitwirken der nationalen und supranationalen Verbände ist eine Eingliederung der bisher nationalen Volkswirtschaften, der bisher unabhängig nebeneinander stehenden westeuropäischen Staaten in eine politisch und ökonomisch kooperierende Staatenverbindung undenkbar.“

II. Historischer Hintergrund

351

„Wenn die gemeinsamen Organe und die Regierungen der Mitgliedstaaten auch eine besondere Verantwortung trifft, so können die Ziele der Gemeinschaft doch niemals ohne die Mitwirkung und Hilfe der führenden Persönlichkeiten aller Lebensgebiete erreicht werden und letzten Endes nicht ohne die bewußte Unterstützung durch die öffentliche Meinung. Daher ist die Kommission entschlossen, ihre Tätigkeit im vollen Lichte der Öffentlichkeit auszuüben. Sie wird die Vertreter des wirtschaftlichen und sozialen Lebens unterrichten, anhören, beraten und sogar, wenn möglich, zu ihrer Arbeit hinzuziehen. Sie mißt in dieser Hinsicht der vorgesehenen Anhörung (Konsultation) des Wirtschafts- und Sozialausschusses große Bedeutung bei. Im Bemühen, alle berechtigten Interessen zu berücksichtigen, wird sie die Ansichten und Bemerkungen verwerten, die die Vertreter dieser Interessen, seien es Organisationen, seien es Privatpersonen, an sie herantragen.“ 41

In diesen Leitsätzen wurde mitunter die „Magna Charta“ der Verbände erblickt, da sich die Kommission hierdurch – wenn auch rechtlich unverbindlich – zur Unterrichtung, Anhörung und gegebenenfalls zur Hinzuziehung der Verbände bei ihrer Arbeit verpflichtet hatte.42 Die Einbeziehung der Verbände und Interessengruppen bei der Vorbereitung der Vorschläge durch die Kommission beruhte dabei auf einem beiderseitigen Bedürfnis.43 Nicht nur die Kommission war auf Informationen, Sachverstand und Kooperation angewiesen, auch die Verbände und Interessengruppen waren an einer Einbeziehung in dem frühen Stadium der Entscheidungsvorbereitung interessiert, da hier die entscheidenden Weichenstellungen im Hinblick auf den späteren Entscheidungsinhalt getroffen wurden und bessere Möglichkeiten der Einflussnahme gegeben waren als etwa bei der Behandlung des Entwurfsvorschlages im Rat.44 Da die Kommission zudem befugt war, auf bestimmten Gebieten wie zum Beispiel der Wettbewerbsordnung selbstständig und ohne die Mitwirkung der an-

40 Nach Art. 156 EWG-Vertrag war die Kommission verpflichtet jährlich in einem Bericht über die eigene Tätigkeit und die der anderen Gemeinschaftsorgane zu berichten. Dieser Bericht war von der Versammlung in öffentlicher Sitzung zu erörtern nach Art. 143 EWG-Vertrag. Die gleiche Berichtspflicht traf nach Art. 17 EGKS-Vertrag auch die Hohe Behörde, vgl. Daig, in: Groeben/Boeckh (Hg.), Kommentar zum EWGVertrag, Art. 157 EWG-Vertrag, S. 84, 85. 41 Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, Kommission, Erster Gesamtbericht, Ziffer 9, S. 14 f. Zitiert auch bei Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 35. 42 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 35. 43 Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 Rn. 5; Neunreither, in: Friedrich (Hg.), Politische Dimensionen, S. 358 (427). 44 Rittstieg, Wirtschaftsverbände und Europäische Gemeinschaften, S. 30; Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 Rn. 5; Würtenberger, in: Meessen (Hg.), Verbände und europäische Integration, S. 29 (36). Siehe auch Platzer, in: Weidenfeld (Hg.), Europa-Handbuch I, S. 186 (196): „Die EU-Kommission ist als Initiativorgan und Prozessmanager der Gemeinschaftspolitik der primäre supranationale Einflussadressat der Verbände und Lobbyisten.“

352

G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

deren Organe Einzelakte zu erlassen sowie bei Entscheidungen, die dem Rat vorbehalten waren, Vorschläge zu initiieren und auszuarbeiten,45 und sich die Arbeit des Rates und seiner Ausschüsse unter Ausschluss der Öffentlichkeit vollzog, konzentrierte sich das Interesse der Verbände von Anfang an auf die Kommission.46 b) Rechtliche Grundlagen Was die rechtlichen Grundlagen der Konsultation der Verbände durch die Kommission bzw. bis zum Fusionsvertrag durch die Hohe Behörde und die Kommissionen betraf, enthielt lediglich der EGKS-Vertrag im Bereich der Wirtschafts- und Sozialbestimmungen entsprechende Regelungen.47 So sah Art. 46 Abs. 1 EGKS-Vertrag vor, dass die Hohe Behörde „die verschiedenen Beteiligten (Unternehmen, Arbeitnehmer, Verbraucher und Händler) und ihre Verbände ebenso wie Sachverständige“ jederzeit anhören konnte.48 Die Frage, wann und in welcher Form die Hohe Behörde von diesen Anhörungen Gebrauch machte, war nach dem Wortlaut des Vertrages in das Ermessen der Hohen Behörde gestellt.49 Darüber hinaus war die Hohe Behörde in bestimmten, enumerativ aufgelisteten Fällen verpflichtet, im Benehmen mit den Regierungen, Sachverständigen, Unternehmen, Arbeitnehmern, Verbrauchern, Händlern und ihren Verbänden Programme aufzustellen, allgemeine Ziele anzugeben, sich an Untersuchungen zu beteiligen und Auskünfte einzuholen. Diese Verpflichtung betraf bspw. die Verbesserungsmöglichkeiten für die Lebens- und Arbeitsbedingungen.50 Auch an anderen Stellen auf dem Gebiet der Wirtschafts- und Sozialpolitik, bspw. auf den Gebieten der Preise und Erzeugnung, beauftragte der EGKS45 Vgl. Art. 155 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-Vertrag) vom 25.3.1957, abgedruckt bei Schulze/Hoeren, Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. I, S. 1238. Der Rat war hingegen befugt, die Kommission aufzufordern, ihm Vorschläge zur Erreichung der gemeinsamen Ziele zu unterbreiten, vgl. Art. 152 EWG-Vertrag, abgedruckt bei Schulze/Hoeren, Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. I, S. 1238. Vgl. auch Rittstieg, Wirtschaftsverbände und Europäische Gemeinschaften, S. 29; Daig, in: Groeben/Boeckh (Hg.), Kommentar zum EWG-Vertrag, Vorbem. Art. 155 EWG-Vertrag, I. 3. b. d., S. 71, 72. Siehe zum Initiativrecht der Kommission nach der geltenden Rechtslage bereits Kapitel C. II. 2. 46 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 28; Platzer, in: Weidenfeld (Hg.), Europa-Handbuch I, S. 186 (196): EU-Kommission als primärer supranationaler Einflussadressat der Verbände und Lobbyisten. 47 Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (175); Rittstieg, Wirtschaftsverbände und europäische Gemeinschaften, S. 88. Siehe auch Fischer, Lobbying und Kommunikation, S. 55. 48 Art. 46 Abs. 1 EGKS-Vertrag, abgedruckt bei Schulze/Hoeren (Hg.), Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. I, S. 400. 49 Rittstieg, Wirtschaftsverbände und Europäische Gemeinschaften, S. 61. 50 Vgl. Art. 46 Abs. 3 EGKS-Vertrag, abgedruckt bei Schulze/Hoeren (Hg.), Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. I, S. 400. Siehe hierzu auch Rittstieg, Wirtschaftsverbände und Europäische Gemeinschaften, S. 52 ff.

II. Historischer Hintergrund

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Vertrag die Hohe Behörde, bestimmte Untersuchungen in Verbindung mit den Unternehmen und Unternehmensverbänden durchzuführen, ihnen also die Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.51 Gleichzeitig wurde den Unternehmen, Arbeitnehmern, Verbrauchern und Händlern und ihren Verbänden das Recht zugestanden, „der Hohen Behörde zu den sie angehenden Fragen Anregungen oder Bemerkungen jeder Art vorzulegen“.52 Hierbei ging man davon aus, dass es bei sinngemäßer Anwendung der Vorschrift nicht mit der Vorlage der Anregungen oder Bemerkungen sein Bewenden hatte, sondern dass damit auch die Pflicht der Hohen Behörde einherging, die Eingänge sachlich zu prüfen und über das weitere Vorgehen zu bescheiden.53 Darüber hinaus stellte der EGKS-Vertrag ausdrücklich klar, dass in den Fällen, in denen der Beratende Ausschuss54 verpflichtend durch die Hohe Behörde anzuhören war, gleichzeitig auch jeder Verband berechtigt war, „der Hohen Behörde innerhalb der von ihr festgesetzten Fristen die Bemerkungen seiner Mitglieder zu der beabsichtigten Maßnahme zuzuleiten“ 55. Im Gegensatz zu den Regelungen des EGKS-Vertrages enthielt der EWG-Vertrag keine ausdrücklichen Bestimmungen über die Konsultation der Verbände durch die Kommission auf dem Gebiet der Wirtschafts- und Sozialpolitik.56 Gleichwohl wurde eine ungeschriebene Befugnis der Kommission zur Durchführung von Konsultationen bei der Vorbereitung ihrer Vorschläge auch im Bereich des EWG-Vertrages angenommen. Diese folgerte man implizit aus der in Art. 155 EWG-Vertrag beschriebenen Aufgabenstellung der Kommission, für die Anwendung des Vertrages Sorge zu tragen und der bereits zu diesem Zeitpunkt allgemein gewordenen Überzeugung, dass sich die Aufgabenerfüllung in einer modernen, hochspezialisierten Industriegesellschaft nur durch Einbindung der

51 Vgl. Art. 58 § 2, 59 § 4, 61 Abs. 1 EGKS-Vertrag, abgedruckt bei Schulze/Hoeren (Hg.), Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. I, S. 406, 407, 409. Siehe hierzu auch Rittstieg, Wirtschaftsverbände und Europäische Gemeinschaften, S. 53 ff. 52 Vgl. Art. 46 Abs. 2 EGKS-Vertrag, abgedruckt bei Schulze/Hoeren (Hg.), Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. I, S. 400. Siehe hierzu auch Rittstieg, Wirtschaftsverbände und Europäische Gemeinschaften, S. 72 f., der insoweit von einem „gemeinschaftsrechtlichen Petitionsrecht“. 53 Rittstieg, Wirtschaftsverbände und europäische Gemeinschaften, S. 73. 54 Bei dem Beratenden Ausschuss handelte es sich um einen bei der Hohen Behörde gebildeten Ausschuss mit konsultativer Funktion, der aus Vertretern der Wirtschaftsverbände bestand und in allen vertraglich vorgesehenen Fällen und im Übrigen nach dem Ermessen der Hohen Behörde angehört wurde und eine entsprechende Stellungnahme abgab, vgl. Art. 18, 19 EGKS-Vertrag, abgedruckt bei Schulze/Hoeren (Hg.), Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. I, S. 392, 393. 55 Vgl. Art. 48 Abs. 2 EGKS-Vertrag, abgedruckt bei Schulze/Hoeren (Hg.), Dokumente zum Europäischen Recht, Bd. I, S. 401. 56 Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (175); Rittstieg, Wirtschaftsverbände und europäische Gemeinschaften, S. 88.

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Verbände durchführen lasse.57 Auch die Einrichtung des Wirtschafts- und Sozialausschusses wurde als Hinweis darauf gesehen, wie wichtig den Gründungsvätern der Gemeinschaft die Einbindung der Wirtschaftsverbände gewesen sei.58 Zudem sei die Zusammenarbeit mit privaten Interessen auch bei Organen anderer internationaler Organisationen nie bestritten wurden und entsprechende Konsultationsverfahren hätten sich ohne besondere Vertragsgrundlage herausgebildet.59 Im Unterschied zu anderen Organen zwischenstaatlicher Organisationen, wie bspw. dem Wirtschafts- und Sozialrat der Vereinten Nationen, hatten sich die EWG-Kommission und die Hohe Behörde der EGKS aber gegen das dort gewählte Verfahren entschieden, kontaktwillige Verbände einem Aufnahmeverfahren zu unterwerfen und ihnen einen beratenden Status zu verleihen.60 Grund hierfür war vor allem, dass man den Ausschluss einzelner, möglicherweise nicht im Verfahren anerkannter Wirtschaftsgruppen vermeiden und frei im Einzelfall entscheiden wollte, ob und mit welchen Verbänden Kontakt aufgenommen wird:61 „Die Kommission war vielmehr stets bestrebt, einen möglichst offenen Dialog mit allen Beteiligten und ohne ein formelles Akkreditierungssystem zu führen.“ 62 Ein ausdrücklich verankertes Recht der Verbände gehört zu werden bestand im Bereich des EWG-Vertrages abgesehen von Mitwirkungen der Interessenvertreter im Wirtschafts- und Sozialausschusses und in den anderen beratenden Ausschüssen63 im Gegensatz zum EGKS-Vertrag aber nicht.64 57 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 31; Rittstieg, Wirtschaftsverbände und europäische Gemeinschaften, S. 89, der zudem auch den Gleichheitssatz heranziehen will, ähnlich wohl Thiesing, in: Groeben/Boeckh (Hg.), Kommentar zum EWG-Vertrag, Art. 213 Rn. 1b. 58 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 31. 59 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 32. Einzige Ausnahme bildet Art. 71 der Charta der Vereinten Nationen, der vorsieht, dass der Wirtschafts- und Sozialrat „geeignete Abmachungen zwecks Konsultation mit nichtstaatlichen Organisatione treffen kann, die sich mit Angelegenheiten seiner Zuständigkeit befassen. Solche Abmachungen können mit internationalen Organisationen und, soweit angebracht, nach Konsultation des betreffenden Mitglieds der Vereinten Nationen auch mit nationlen Organisationen getroffen werden“. Hierauf verweist auch Fischer, a. a. O., S. 32 Fn. 110. Siehe auch Lagoni, in: Simma (Hg.), Charta der Vereinten Nationen, Art. 71, S. 857. 60 Siehe hierzu umfassend Lagoni, in: Simma (Hg.), Charta der Vereinten Nationen, Art. 71 Rn. 5 ff.; Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 33 Fn. 114. 61 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 34 mit Verweis auf ein Arbeitspapier der Kommission aus dem Jahr 1958, das Vor- und Nachteile der Einführung eines Verfahrens zur Verleihung eines beratenden Status abwog und gegen die Einführung eines solchen Verfahren plädierte. Siehe auch Verschuer, FS Abel, S. 142 (148); Quittkat/Kohler-Koch, in: dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 74 (85). 62 Mitteilung der Kommission vom 2. Dezember 1992 „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 3. 63 Siehe hierzu Rittstieg, Wirtschaftsverbände und europäische Gemeinschaften, S. 92 ff.; Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 88 ff.

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c) Konsultationspraxis Das Verfahren der Konsultation, also insbesondere formelle Aspekte und die Frage, mit welchen Verbänden und zu welchen Gegenständen Konsultationen durchgeführt wurden, blieben ungeregelt. Die Gründungsverträge enthielten keine Anhaltspunkte und auch in der Praxis überließ man die konkrete Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit den Verbänden den einzelnen Generaldirektionen. Das Ergebnis war eine Konsultationspraxis, die von Generaldirektion zu Generaldirektion unterschiedlich gehandhabt wurde und eine einheitliche Linie nicht erkennen ließ.65 Was die Teilnehmer der Konsultationen betraf, zog die Kommission gerade in der Anfangszeit vornehmlich die europäischen Verbände heran, also jene Vereinigungen, die die wichtigsten nationalen Verbände in einem bestimmten Wirtschafts- oder Politikbereich bereits in sich vereinigten und damit legitimiert erschienen, das jeweilige Interesse auf Gemeinschaftsebene zu repräsentieren.66 Entsprechend eindeutig lautete die Antwort der Kommission auf eine parlamentarische Anfrage aus dem Jahr 1978, die hinsichtlich der konsultierten Industriekreise und Berufsverbände bei der Ausarbeitung der Agrarpreisvorschlage um Aufschluss bat: „Die Kommission unterhält bei der Ausarbeitung ihrer Agrarpreisvorschläge keine Kontakte zu einzelstaatlichen Verbänden der Landwirtschaft, der Industrie, des Handels, der Verbraucher oder zu den Gewerkschaften. Dagegen pflegt sie Beziehungen zu den auf Gemeinschaftsebene zusammengeschlossenen Organisationen der Landwirtschaft, der Industrie, des Handels, der Verbraucher und zu den Gewerkschaften.“ 67

Der Grund hierfür bestand einmal darin, dass der Kommission durch die Verträge die Aufgabe zugewiesen worden war, das Gemeinschaftsinteresse zu vertreten. Entsprechend einfacher war es, Vereinigungen hinzuziehen, die bereits den Zusammenschluss der korrespondierenden Interessenvertretungen auf nationaler 64

Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 35. Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 35; Wirsing, in: Zellentin (Hg.), Formen der Willensbildung in den Europäischen Organisationen, S. 49 (55): Genereller Konsultationsstatus ist nicht begründet worden. 66 Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 37, 38, der insoweit in Anlehnung an die sechs Gründungsstaaten von „Sechserverbänden“ und den „natürlichen Gesprächspartnern“ der Kommission spricht (S. 39). Siehe auch Schwaiger/Kirchner, Die Rolle der Europäischen Interessenverbände, S. 80; Verschuer, FS Abel, S. 142 (148); Wirsing, in: Zellentin (Hg.), Formen der Willensbildung in den Europäischen Organisationen, S. 49 (54); Neunreither, in: Friedrich (Hg.), Politische Dimensionen, S. 358 (413 ff.); Pryce, The Politics of the European Community, S. 87; Würtenberger, in: Meessen (Hg.), Verbände und europäische Integration, S. 29 (37). 67 Antwort vom 20. September 1978 auf die schriftliche Anfrage Nr. 316/78 von Herrn Scott-Hopkins an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 1. Juni 1978, ABl EG Nr. C 245 vom 16.10.1978, S. 11. Siehe auch Schwaiger/Kirchner, Die Rolle der Europäischen Interessenverbände, S. 80 Fn. 7. 65

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Ebene verkörperten. So vermied die Kommission es als „Schiedsrichter beim Ausgleich der verschiedenen nationalen Gegensätze eines Interessengebietes“ 68 zu agieren und hierbei erst das Gemeinschaftsinteresse herauszufiltern. Diese Vorarbeit war ihr vielmehr abgenommen und als Teil der innerverbandlichen Willensbildung und Interessenabstimmung Aufgabe der Verbände.69 In den Bereichen jedoch, in denen anfangs noch keine repräsentativen Interessenzusammenschlüsse auf europäischer Ebene bestanden, wurden auch nationale Verbände konsultiert.70 In der Folge erwies sich diese Haltung der Kommission als Motor für die Herausbildung gemeinschaftsweiter Dachverbände und die Integration der einzelnen nationalen Interessenvertretungen.71 Allein Ende der 1950er Jahre schlossen sich mehr als hundert nationale Dachverbände zu europäischen Verbänden zusammen.72 Neben der Entstehung europäischer Verbände, begannen aber auch rein nationale Organisationen und Verbände neben ihrer Mitgliedschaft in den europäischen Dachverbänden eigene Vertretungen am Sitz der Gemeinschaftsorgane zu unterhalten.73 Was die konkrete Form der Hinzuziehung der Verbände angeht, kann trotz aller unterschiedlichen Handhabung gesagt werden, dass die Verbände mündlich wie schriftlich über die Vorhaben und Tätigkeiten der Kommission unterrichtet wurden und diese wiederum ihre Auffassungen und Anregungen schriftlich sowie in Besprechungen und Gesprächen vortrugen.74 68

Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 38. Fischer, Die institutionalisierte Vertretung der Verbände, S. 38. 70 Wirsing, in: Zellentin (Hg.), Formen der Willensbildung in den Europäischen Organisationen, S. 49 (55). 71 Pryce, The Politics of the European Community, S. 87: „The Commission’s own attitude was often a catalyst for the formation of trans-national groupings, as at an early stage it refused to deal directly with individual national groups.“; Schwaiger/Kirchner, Die Rolle der Europäischen Interessenverbände, S. 80; Platzer, in: Weidenfeld (Hg.), Europa-Handbuch I, S. 186 (187): Herausbildung einer europäischen Ebene der Interessenvertretung. Siehe auch Matyja, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 148 (149 ff.) 72 Kohler-Koch/Conzelmann/Knodt, Europäische Integration, S. 231. 73 Platzer, in: Weidenfeld (Hg.), Europa-Handbuch I, S. 186 (187). Siehe auch zum heutigen Zustand: Grüner, Quantität und Qualität der europäischen Rechtsetzung, S. 156: nationale Verbände mit europäischen Außenstellen und genuin europäische Verbände. Ebenso Arnaud, Die Mitwirkung, S. 54: „Die Interessenvertretung bei den EGOrganen wird sowohl von den auf nationaler Ebene organisierten Verbänden betrieben, als auch von europäischen (Dach-)Verbänden („EuroFeds“), bei denen die nationalen Verbände Mitglieder sind.“ Siehe näher zu den Europäischen Föderationen van Schendelen, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 65 (77 ff.). 74 Verschuer, FS Apel, S. 142 (149); Wirsing, in: Zellentin (Hg.), Formen der Willensbildung in den Europäischen Organisationen, S. 49 (55). Siehe auch Würtenberger, in: Meessen (Hg.), Verbände und europäische Integration, S. 29 (37): Informationsgespräche, Arbeitstagungen, informelle Gesprächsrunden, schriftliche Stellungnahmen zu Kommissionsvorschlägen. 69

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2. Die Zeit nach dem Vertrag von Maastricht Neben den grundlegenden Neuerungen, die mit dem am 7. Februar 1992 in Maastricht unterzeichneten Vertrag über die Europäische Union einhergingen, wie bspw. die Einführung einer Wirtschafts- und Währungsunion und Unionsbürgerschaft75 und die Erweiterung der Befugnisse des Europäischen Parlaments76, erfuhr auch die Zusammenarbeit zwischen der Kommission und den Interessengruppen neue Impulse. Auslöser ist das Anfang der 1990er Jahre einsetzende Bestreben der Gemeinschaft, ihre Tätigkeit und Strukturen transparenter zu gestalten. So findet sich im Anhang des Vertrages über die Europäische Union eine Erklärung zum Recht auf Zugang zu Informationen, die eine transparentere Tätigkeit der Gemeinschaft und ihrer Organe fordert. Um den demokratischen Charakter der Gemeinschaftsorgane und das Vertrauen der Öffentlichkeit zu stärken, beauftragte die Regierungskonferenz die Kommission Maßnahmen vorzuschlagen, wie die den Organen vorliegenden Informationen auch der Öffentlichkeit besser als zuvor zur Verfügung gestellt werden können.77 Das Ziel, die Europäische Gemeinschaft transparenter und bürgernaher zu gestalten, um eine kompetentere Diskussion der Öffentlichkeit über die Tätigkeit der Gemeinschaft zu gewährleisten, griff auch der Europäische Rat auf seiner Sondertagung im Oktober 1992 in Birmingham auf.78 a) Offener und strukturierter Dialog mit den Interessengruppen Vor diesem Hintergrund kündigte die Kommision in der Folgezeit in mehreren Mitteilungen79 konkrete Maßnahmen zur Steigerung der Transparenz ihrer Arbeit 75 Vgl. Art. 8 ff., Art. 102a ff. des Vertrages über die Europäische Union, ABl EG Nr. C 191 vom 29.7.1992, S. 7, 11 ff. 76 Der Vertrag von Maastricht führte das sog. Mitentscheidungsverfahren ein, vgl. Art. 189b EG-Vertrag, abgedruckt bei Läufer, Vertragstexte von Maastricht, S. 141. 77 Erklärung zum Recht auf Zugang zu Informationen, Erklärung 17 im Anhang des Vertrages über die Europäische Union, unterzeichnet zu Maastricht am 7. Februar 1992, ABl EG Nr. C 191 vom 29.7.1992, S. 101. 78 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“ vom 2. Dezember 1992, ABl EG Nr. C 63 vm 5.3.1993, S. 2 und die entsprechende Pressemitteilung der Europäischen Kommission, abrufbar unter: http://europa.eu/rapid/press-release_DOC-92-6_de.htm (letzter Abruf am: 27. Oktober 2014). 79 Mitteilungen sind grundsätzlich rechtlich unverbindlich und werden von der Kommission genutzt, um ihre Ansicht zu einem bestimmten Thema bzw. in einem bestimmten unionspolitischen Sachbereich Ausdruck zu verleihen. Oft enthalten sie auch Angaben darüber, wie die Kommission von den ihr zustehenden Befugnissen Gebrauch machen wird. Im Einzelfall kann die Mitteilung damit eine nach außen wirkende Selbstbindung der Kommission erzielen. Mitteilungen beschäftigen sich oft mit zukünftigen Zielen und Konzepten zu einem bestimmten Projekt, geben einen Aktionsplan oder den aktuellen Stand eines bestimmten Vorhabens oder Projektes wieder, auch erläutert die Kommission damit Vorschriften des Primär- oder Sekundärrechts und legt

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an und konzentrierte sich dabei vor allem auf die Zusammenarbeit mit den Interessengruppen.80 Die Vorschläge bezogen sich hierbei einerseits abstrakt auf die Beziehungen und den Umgang mit den Interessengruppen81 und anderseits konkret auf die Beteiligung der Interessengruppen bei der Vorbereitung der Beschlüsse und Vorschläge der Kommission82. Was die allgemeinen Beziehungen zu den Interessengruppen betraf, bekräftigte die Kommission ihre von Anfang an bestehende Bereitschaft, gute Beziehungen zu den Interessengruppen zu unterhalten und diese anzuhören. Die von den Interessengruppen gelieferten technischen Informationen und Anregungen seien von großem Nutzen für ihre Arbeit. Dies vorausgeschickt, erachtete sie es an der Zeit, die bestehenden Beziehungen und Kontakte „mit Hilfe einer minimalen Struktur“ offener zu gestalten.83 Da es ihr darum ging, „einen möglichst offenen Dialog mit allen Beteiligten“ zu führen, sprach sich die Kommission erneut gegen die Einführung formeller Zulassungsverfahren wie Registrierung und Akkreditierung aus.84 Gleichzeitig kündigte sie aber an, Organisationen ohne Erwerbsorientierung85 mit sämtlichen Informationen wie Name, Sitz, VertretungsverhältRechtsvorschriften aus. Im Rahmen der Vorbereitung ihrer Rechtsvorschläge nutzt die Kommission Mitteilungen dazu, über ihre Regelungsabsicht zu informieren und zur Diskussion aufzufordern vgl. Arnaud, Die Mitwirkung, S. 95; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 13 V. Rn. 21; Kugelmann, in: Streinz (Hg.), EUV/EGV, Art. 211 EGV Rn. 38; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 222. Siehe umfassend zu dieser Handlungsform Adam, Die Mitteilungen der Kommission, S. 13 ff. 80 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 2 ff.; Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transprenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 62 vom 5.3.1993, S. 8 ff.; Mitteilung der Komission an den Rat, das Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuß vom 2.6.1993 „Transparenz in der Gemeinschaft“, ABl EG Nr. C 166 vom 17.6.1993, S. 4 ff. und KOM (93) 258 endg. 81 Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 2 ff. 82 Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 8 ff. 83 Siehe zum Ganzen Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 2. 84 Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 3. 85 In ihrer Mitteilung unterscheidet die Kommission zwischen Interessengruppen ohne Erwerbszweck wie europäischen, internationalen und nationalen Vereinigungen und Verbänden und zwischen Organisationen mit Erwerbszweck wie Rechtsberatern, PR-Firmen und Consultingunternehmen. Letztere wollte sie nicht in das von ihr geführte Gesamtverzeichnis aufnehmen, sondern forderte diese auf, ein eigenes Verzeichnis zu erstellen, vgl. Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3. 1993, S. 2, 4.

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nisse in einem Gesamtverzeichnis zu erfassen, um Außenstehenden wie auch den Kommissionsbeamten selbst einen Überblick über die bestehenden Kontakte zu Interessenvertretern zu vermitteln.86 1997 sollte dieses Verzeichnis bereits 600 Organisaitionen umfassen.87 Weiterhin rief sie die Interessengruppen dazu auf, einen eigenen Verhaltenskodex für die Beziehungen zur Kommission zu erstellen, wobei sie bestimmte Mindestanforderungen, wie ein Verbot, Kommissionsdokumente zu Gewinnzwecken zu veräußern, vorgab.88 Hinsichtlich der Beteiligung der Interessengruppen an ihren Vorschlägen und Beschlüssen kündigte die Kommission an, künftig breitere Beteiligungen durchführen zu wollen: „Die Kommission hat zwar bereits den Ruf einer relativen Aufgeschlossenheit aufgrund der Tatsache, daß Entwürfe von Vorschlägen über wichtige Fragen den Beratenden Ausschüssen vorgelegt werden. Allerdings dürfte es in einigen Fällen zweckmäßig sein, umfassende Befragungen durchzuführen (dies gilt insbesondere für Initiativen mit weitreichenden Auswirkungen). Damit würde einem größeren Kreis interessierter Personen die Möglichkeit gegeben, ihren Standpunkt zum Ausdruck zu bringen.“ 89

Entsprechend schlug sie vor, noch stärker als bisher von sog. Grünbüchern90 Gebrauch machen zu wollen und daneben weiterhin Hearings und Informationsseminare durchzuführen. Daneben kündigte sie an, für einige Fälle ein Notifizierungsverfahren einzuführen. Hierzu veröffentlichte die Kommission die von ihr geplante Initiative in Form einer kurzen Zusammenfassung im Amtsblatt und gab 86 Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 3 f. 87 Vgl. den Bericht der Kommission an den Europäischen Rat vom 26.11.1997 „Eine bessere Rechtsetzung – 1997“, KOM (97) 626 endg., S. 6. 88 Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. 63 vom 5.3.1993, S. 4, 7. 89 Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 8. 90 Bis heute existiert hierbei keine einheitliche oder offizielle Definition eines Grünbuchs. In der Praxis arbeitet die Kommission regelmäßig Grünbücher aus, um ein umfassendes und neues Konzept für eine Gemeinschaftspolitik vorzustellen und um hierzu Optionen und Fragen für die anschließende Diskussion durch die verschiedenen staatlichen und privaten Akteure aufzuwerfen, ohne aber bereits konkrete Regelungsvorschläge zu machen. Weißbücher sind hingegen inhaltlich spezifischer und detaillierter, da sie oftmals einen bereits einen konkreten Vorschlag enthalten. Oft folgt ein Weißbuch einem Grünbuch nach und konkretisiert die durch das Grünbuch aufgeworfene Diskussion mit konkreteren Leitlinien und Vorschlägen. Beide Bücher dienten und dienen der Kommission dazu, die interessierten Kreise schon im Vorfeld eines Gesetzgebungsentwurfs zu einem gemeinschaftspolitischen Vorhaben anzuhören. Sie werden deshalb auch als Konsultationsdokumente bezeichnet. Die Bücher werden anschließend auch im Rat und Europäischen Parlament diskutiert, vgl. Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 5; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 17 II Rn. 4, Fn. 28; Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 131; Gündisch/Mathijsen, Rechtsetzung und Interessenvertretung, S. 159. Siehe hierzu auch Kapitel G. V. 3. c).

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eine Antwortfrist für die interessierten Kreise an.91 Der Zeitpunkt der Konsultation und die Auswahl der Konsultationsteilnehmer wurden in das Ermessen der jeweils sachlich zuständigen Kommissionsdienststelle gestellt.92 Hinsichtlich der zu beteiligenden Interessengruppen räumte die Kommission ein, dass sie zwar generell Europäische Verbände den individuellen oder nationalen Organisationen vorziehe, dass sie sich aber um eine Gleichbehandlung der Interessengruppen bemühen werde, „um sicherzustellen, daß alle beteiligten Gruppen, unabhängig von ihrer Größe oder ihren finanziellen Mitteln, die Möglichkeit haben, angehört zu werden“ 93. Neben einem verbesserten Zugang zu Dokumenten, die sich im Besitz der Kommission befinden, und einer schnelleren Veröffentlichung der Kommissionsdokumente kündigte die Kommission zudem an, besser und mit ausreichend zeitlichem Abstand über die von ihr geplanten Vorschläge zu informieren. So sollten künftig die Vorschläge, zu denen umfassende Konsultationen durchgeführt werden sollten, im jährlichen Arbeitsprogramm der Kommission angegeben werden und dieses sowie das interinstitutionelle Legislativprogramm einschließich der geplanten Vorhaben im Amtsblatt veröffentlicht werden.94 Im Legislativprogramm veröffentlicht wurde auch eine Liste der Themen, über die im Laufe eines Jahres Grün- bzw. Weißbücher ausgearbeitet wurden.95 Die angekündigten Maßnahmen wurden anschließend im Rahmen einer interinstitutionellen Erklärung zwischen Europäischem Parlament, Rat und Kommission bekräftigt.96 b) Verpflichtende Anhörungen im Rahmen des sozialen Dialogs Im Gegensatz zu diesen von der Kommission entwickelten allgemeinen Grundsätzen zur Konsultation der Interessengruppen wurde die Anhörung der Vertreter 91 Siehe zum Ganzen Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 9. 92 Vgl. Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 8. 93 Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 3. Sie spricht insoweit von einer „Politik der Gleichbehandlung“, vgl. den Bericht der Kommission an den Europäischen Rat vom 26.11.1997 „Eine bessere Rechtsetzung – 1997“, KOM (97) 626 endg., S. 6. 94 Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 8, 9. 95 Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 8 ff.; Mitteilung der Komission an den Rat, das Parlament und den Wirtschafts- und Sozialausschuß vom 2.6.1993 „Transparenz in der Gemeinschaft“, KOM (93) 258 endg., S. 7. 96 Vgl. die Interinstitutionelle Erklärung vom 25. Oktober 1993 über Demokratie, Transparenz und Subsidiarität ABl EG Nr. C 329 vom 6.12.1993, S. 134. Siehe auch Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 119.

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der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen, auf europäischer Ebene als Sozialpartner bezeichnet, seit dem Vertrag von Maastricht primärrechtlich verpflichtend vorgeschrieben.97 Bereits Mitte der 1980er Jahre war die Kommission beauftragt worden, im Bereich der Sozialpolitik den sozialen Dialog, d.h. das Zusammenwirken zwischen den Tarifvertragsparteien, zu entwickeln.98 Dem lag die Erkenntnis zugrunde, dass sich die sozialpolitischen Ziele des EWG-Vertrages ohne eine aktive Beteiligung der Arbeitgeberverbände und Arbeitnehmerorganisationen nicht verwirklichen lassen würden.99 Verpflichtend vorgeschrieben wurde ihre Anhörung bei der Vorbereitung von Vorschlägen durch die Kommission durch das Abkommen über die Sozialpolitik, welches dem Protokoll über die Sozialpolitik, das wiederum Bestandteil des Vertrages von Maastricht ist, angefügt wurde. Die Pflicht zur Anhörung der Sozialpartner in der Initiativphase erfuhr damit primärrechtliche Verankerung.100 Konkret wurde die Kommission verpflichtet, die Sozialpartner vor der Unterbreitung von sozialpolitischen Vorschlägen, „zu der Frage, wie eine Gemeinschaftsaktion gegebenenfalls ausgerichtet werden sollte“, sowie zum Inhalt eines konkret in Aussicht genommenen Vorschlags anzuhören.101 In den Vertragstext übernommen wurde die verpflichtende Anhörung der Sozialpartner durch die Kommission schließlich durch den Vertrag von Amsterdam, der am 2. Oktober 1997 unterzeichnet wurde.102 Die Pflicht zur Anhörung bezog sich hierbei nur auf die gemeinschaftsweiten Zusammenschlüssen der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen, wie beispielweise den Europäischen Gewerkschaftsbund (EGB) oder die Vereinigung der privaten Arbeitgeberverbände (UNICE).103 Neben diesem Erfordernis des gemeinschaftsweiten Zusammenschlusses verlangte die Kommisson zudem, dass sich der Zusammenschluss aus etablierten nationalen Verbänden zusammensetzt, möglichst alle Mitgliedstaaten vertritt und über geeignete Strukturen verfügt, um an den Anhörungen effektiv

97 Vgl. Mross, Bürgerbeteiligung, S. 131. Siehe hierzu ausführlich Britz/Schmidt, EuR 34 (1999), 467 (467 ff.). 98 Vgl. Art. 118b EWG, eingefügt durch Art. 22 der Einheitlichen Europäischen Akte vom 17./28.2.1986, vgl. ABl EG Nr. L 169 vom 29.6.1987, S. 9. 99 Pipkorn, in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann (Hg.), Kommentar zur EWG-Vertrag, 4. Aufl., Art. 118b EWG, Rn. 1; Däubler, in: ders. (Hg.), Sozialstaat EG?, S. 35 (87). 100 Vgl. Art. 3 des Abkommens über die Sozialpolitik, ABl EG Nr. C 191 vom 29.7.1992, S. 91. Siehe auch Mross, Bürgerbeteiligung, S. 131. 101 Vgl. Art. 3 Abs. 2 und 3 des Abkommens über die Sozialpolitik, ABl EG Nr. C 191 vom 29.7.1992, S. 91. 102 Vgl. Art. 138 Abs. 2 und 3 EGV, abgedruckt bei Thun-Hohenstein, Der Vertrag von Amsterdam, Art. 138 EGV, S. 213. Siehe hierzu Krebber, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/EGV, 1. Aufl., Art. 138 EGV, Rn. 27 ff. 103 Vgl. Mross, Bürgerbeteiligung, S. 131 mit Fn. 94; Krebber, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/EGV, 1. Aufl., Art. 138 EGV, Rn. 9.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

teilnehmen zu können.104 Die Anhörungen hatten rein konsultativen Charakter und entfalteten keine Bindung für die Kommission.105 3. Das Amsterdamer Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit Während die Anhörung bei der Vorbereitung von Rechtsvorschlägen damit ausschließlich für den Bereich der Sozialpolitik verbindlich vorgeschrieben und primärrechtlich verankert wurde, fehlten entsprechende Regelungen für die anderen Politikbereiche der Europäischen Gemeinschaft.106 Eine Neuerung brachte insoweit der 1997 geschlossene Vertrag von Amsterdam. Das diesem Vertrag anliegende Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit bestimmte entsprechend: „Unbeschadet ihres Initiativrechts sollte die Kommission – vor der Unterbreitung von Vorschlägen für Rechtsvorschriften außer im Falle besonderer Dringlichkeit oder Vertraulichkeit umfassende Anhörungen durchführen und in jedem geeigneten Fall Konsultationsunterlagen veröffentlichen;“ 107

Durch die Beifügung des Protokolls zum Vertrag von Amsterdam war die Konsultation betroffener Interessen bei der Vorschlagsvorbereitung durch die Kommission damit erstmals unabhängig von der inhaltlichen Zugehörigkeit des Vorschlags zu einem bestimmten Politikbereich primärrechtlich verankert.108 Aufgrund der zeitlichen Verortung der Konsultationen in der Initiativphase bürgerte sich der Ausdruck „Initiativanhörungen“ ein.109 Wenngleich damit die Anhörungen erstmals sachgebietsunabhängig auf Vertragsebene Erwähnung fanden, ließ die Fassung dieser Protokollbestimmung jedoch einige Fragen offen, insbesondere hinsichtlich des „Pflichtgehalts“ 110 der Vorschrift und des Kreises der anzuhörenden Akteure.111 Aufgrund des Wortlauts der Bestimmung („sollte“) 104 Vgl. die Mitteilung der Kommission über die Anwendung des Protokolls über die Sozialpolitik vom 14.12.1993, KOM (93) 600, S. 13; Krebber, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/EGV, 1. Aufl., Art. 138 EGV, Rn. 19. 105 Krebber, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/EGV, 1. Aufl., Art. 138 EGV, Rn. 27. 106 Die Anhörung bzw. Konsultation der Wirtschaftsverbände im Bereich der Sozialund Wirtschaftsbestimmungen auf Grundlage des EGKS-Vertrages war hingegen nicht verbindlich vorgeschrieben, siehe hierzu oben Kapitel G. I. 1. b). 107 Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, Nr. 9, erster Gedankenstrich, ABl EG Nr. C 340 vom 10.11.1997, S. 107. 108 Gemäß Art. 311 EGV in der Fassung des Vertrages von Amsterdam waren die dem Vertrag im gegenseitigen Einvernehmen der Mitgliedstaaten beigefügten Protokolle Bestandteile des Vertrages, vgl. Thun-Hohenstein, Der Vertrag von Amsterdam, S. 268; Arnaud, Die Mitwirkung, S. 121. 109 Vgl. nur Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 119; Arnaud, Die Mitwirkung, S. 122. 110 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 120. 111 Arnaud, Die Mitwirkung, S. 121 f.

II. Historischer Hintergrund

363

war man sich jedoch einig, dass die Kommission rechtlich nicht verpflichtet war, Initiativanhörungen durchzuführen, dass sie aber nach pflichtgemäßem Ermessen zu prüfen hatte, ob sie bei der Vorbereitung eines Vorschlags solche Anhörungen durchzuführen und die entsprechenden Konsultationsdokumente zu veröffentlichen beabsichtigte.112 Ausgenommen hiervon waren aber Fälle der besonderen Dringlichkeit und Vertraulichkeit. Aus diesem Grund wurde die Bestimmung auch als „unwesentliche Formschrift“ eingestuft, deren Nichtbeachtung nicht zur Nichtigkeit des später erlassenen Rechtsaktes führte.113 Hinsichtlich des Kreises der Anzuhörenden enthielt die Bestimmung keinerlei Anhaltspunkte und sprach lediglich von der Durchführung umfassender Anhörungen.114 Dennoch war man sich einig, dass sich die Bestimmung nicht allein auf die Mitgliedstaaten, insbesondere die nationalen Parlamente beschränkte, sondern möglichst alle interessierten nichtstaatlichen Akteure einbezog.115 Hierfür wurde vor allem angeführt, dass bereits die zweite Begründungserwägung des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit den Wunsch aussprach, „Entscheidungen in der Union so bürgernah wie möglich zu treffen“ 116. Weiterhin enthielt bereits das dem Vertrag von Amsterdam beigefügte Protokoll über die Rolle der einzelstaatlichen Parlamente in der Europäischen Union die Verpflichtung, alle Konsultationsdokumente in Form von Grün- und Weißbüchern und Mitteilungen den nationalen Parlamenten unverzüglich zuzuleiten.117 Schließlich kam noch hinzu, dass sich die Kommission ein Jahr später in der „Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Envirnomental Matters“ dazu verpflichten sollte, bei der Umweltgesetzgebung eine effektive Partizipation der Öffentlichkeit sicherzustellen.118 112 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 120, der auf Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Vorschrift abstellt. Siehe auch Arnaud, Die Mitwirkung, S. 123. 113 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 120. 114 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 121. 115 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 122; Arnaud, Die Mitwirkung, S. 122. 116 Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, Nr. 9, erster Gedankenstrich, ABl EG Nr. C 340 vom 10.11.1997, S. 105. Siehe auch Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 122; Arnaud, Die Mitwirkung, S. 122. 117 Protokoll über die Rolle der einzelstaatlichen Parlamente in der Europäischen Union, I. 1., ABl EG Nr. C 340 vom 10.11.1997, S. 113; Arnaud, Die Mitwirkung, S. 122. 118 Vgl. Art. 7 und 8 der Convention on Access to Information, Public Participation in Decision-Making and Access to Justice in Envirnomental Matters vom 25. Juni 1998 in Aarhus, abrufbar unter http://www.unece.org/fileadmin/DAM/env/pp/documents/ cep43e.pdf (letzter Abruf am 3.11.2014) und die entsprechende Verordnung (EG) Nr. 1367/2006 über die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens von Aarhus, ABl EU Nr. L 264 vom 25.9.2006, S. 13 ff., insbesondere Art. 9. Siehe auch Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 122.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

4. Partizipation als Grundsatz „guten Regierens“ – das Weißbuch „Europäisches Regieren“ Vor dem Hintergrund eines zunehmenden Misstrauens und Desinteresses der Bürger in die Handlungs- und Problemlösungsfähigkeit der Europäischen Gemeinschaft und ihrer Institutionen, was sich nicht zuletzt in den negativen Referenden zum Vertrag über eine Verfassung für Europa in den Niederlanden und Frankreich niederschlug,119 läutete die Kommission zu Beginn der Jahrtausendwende eine „Reform europäischen Regierens“ durch Vorlage des Weißbuches „Europäisches Regieren“ ein.120 Die Europäische Kommission sah die europäischen Politiker mit einer „paradoxen Situation“ konfrontiert. Einerseits sollte der begonnene Integrationsprozess fortgesetzt werden, andererseits zeigte sich die Öffentlichkeit gegenüber einer Ausweitung der supranationalen Zuständigkeiten zunehmend kritisch:121 „Zum einen erwarten die Europäer von ihnen die Lösung der grundlegenden Probleme unserer Gesellschaft, zum anderen misstrauen sie zunehmend der Politik und den Institutionen, oder wenden sich ganz einfach desinteressiert davon ab.“ 122 Erschwerend kam hinzu, dass die seit 1995 amtierende Kommission unter Führung von Jacques Santer aufgrund von Korruptions- und Missmanagementvorwürfen 1999 zurücktrat. Die neue Kommission, angeführt von Kommissionspräsident Romano Prodi, stand nun vor der Herausforderung verlorenes Vertrauen zurück zu gewinnen und die Arbeitsweise und Kommunikation der Kommission neu auszurichten.123 2001 legte sie das Weißbuch „Europäisches Regieren“ vor, dessen Ziel es war, die Gemeinschaftsmethode, d.h. die Art und Weise europäischen Regierens, zu reformieren. Konkret kündigte die neue Kommission an, die alte lineare Politik der Verkündung „von oben herab“ durch einen spiralförmigen Prozess ersetzen zu wollen, der in allen politischen Stadien von der Gestaltung bis zur Durchführung der Politik auf Rückkoppelung, Netzwerken und Partizipation auf allen Ebenen basiert.124 Als eine wichtige Säule „guten Regierens“ betrachtete sie hierbei neben einer transparenten, verantwortlichen, effektiven und kohärenten Politik die Einbin-

119 Kohler-Koch, in: dies./Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 19 (22). 120 Siehe hierzu Hayder, ZG 17 (2002), 49 (49 ff.). 121 Kohler-Koch, in: dies./Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 19 (22). 122 Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7. 2001, KOM (2001) 428 endg., S. 3. Siehe auch Hilp, ZG 18 (2003), 119 (119). 123 Vgl. Kohler-Koch, in: dies./Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 19 (26 f.). 124 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 14.

II. Historischer Hintergrund

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dung der verschiedenen Akteure in den Prozess der Gestaltung und Durchführung europäischer Politik.125 Hierzu schlug sie vor, die Zivilgesellschaft126 effektiver und transparenter als bisher im Sinne einer „verstärkten Konsultations- und Dialogkultur“ in den Prozess der Politikgestaltung einzubinden.127 Bereits in ihrem Zwischenbericht an den Europäischen Rat von Stockholm über die Verbesserung und Vereinfachung der Rahmenbedingungen für die Rechtsetzung hatte die Kommission angekündigt, die Anhörung betroffener Kreise vor der Unterbreitung eines Vorschlages auszuweiten und vertiefen zu wollen.128 Zwar konsultierte die Kommission die interessierten Parteien schon bislang auf der Grundlage von Grün- und Weißbüchern und Mitteilungen und im Rahmen sogenannter Online-Konsultationen über das Internet129, jedoch befand sie selbst, dass zu wenig Klarheit über den Gegenstand und Zeitpunkt, die konsultierten Akteure sowie den Ablauf einer Konsultation bestehe.130 Entsprechend kündigte die Kommission an, diese Fragen im Rahmen festzulegender Mindeststandards131 zu regeln, sprach sich aber gegen den Erlass von Gesetzesregeln aus, da sie diese für unflexibel und geeignet erachtete, den politischen Entscheidungsprozess zu verzögern.132 Sie erhoffte sich hiervon, die Gefahren einer zu einseitigen Information der Kommission und die Bevorzugung bestimmter Interessen aufgrund ihrer Sektorenzugehörigkeit oder Staatsangehörigkeit zu vermeiden und den Konsultationsprozess repräsentativer und strukturierter zu gestalten.133 Gleichzeitig erwartete die Kommission, dass eine bessere Konsultation und Einbindung der interessierten Kreise sie in den Stand setzen werde, an sie heran getragene Forde-

125 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 4, 13, 15 ff. Siehe auch Kotzian/Quittkat, in: Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, S. 73 (73). 126 Siehe zu diesem Begriff bereits Kapitel D. I. 2. c) und untenstehend Kapitel G. V. 2. 127 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 22. 128 Vgl. den Zwischenbericht der Kommission an den Europäischen Rat von Stockholm „Verbesserung und Vereinfachung der Rahmenbedingungen für die Rechtsetzung“ vom 7.3.2001, KOM (2001) 130 endg., S. 9. 129 Vgl. den Zwischenbericht der Kommission an den Europäischen Rat von Stockholm „Verbesserung und Vereinfachung der Rahmenbedingungen für die Rechtsetzung“ vom 7.3.2001, KOM (2001) 130 endg., S. 9. 130 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 20, 22. 131 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg. Siehe hierzu ausführlich Kapitel G. V. 1. 132 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 22. 133 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 22.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

rungen nach einem politischen Tätigwerden kritischer zu prüfen und somit gezielter von ihrem Initiativrecht Gebrauch zu machen.134 Eng verbunden mit dem Ziel einer besseren Einbindung der Akteure in die Politikgestaltung war die ebenfalls in dem Weißbuch angestrebte transparentere Arbeitsweise der europäischen Institutionen. Hierzu rief die Kommission das Ziel aus, die breite Öffentlichkeit durch die Gewährung eines ungehinderten Zugangs zu den politischen Vorschlägen besser zu informieren und eine effizientere Kommunikation zu ermöglichen.135 Überdies kündigte die Kommission an, in bestimmten Bereichen, in denen die Konsultationen bereits zur festen Institution geworden waren, „weiterreichende Partnerschaften“ zu entwickeln und sich selbst zu zusätzlichen, über die festgelegten Mindeststandards hinausgehenden Konsultationen zu verpflichten. Im Gegenzug erwartete die Kommission, dass dies die Organisationen der Zivilgesellschaft veranlassen werde, offener und repräsentativer zu agieren und Informationen und Diskussionen in die Mitgliedstaaten weiter zu tragen.136 Bereits vor der Veröffentlichung des Weißbuches „Europäisches Regieren“ hatte die Kommission angekündigt, den Dialog mit den Nichtregierungsorganisationen zu intensivieren und insbesondere bestehende Konsultationspraktiken durch die Festlegung bestimmter Leitlinien zweckmäßiger, effizienter und transparenter gestalten zu wollen.137 Demgegenüber beschränkte sich das Weißbuch nun nicht mehr auf die Einbindung bestimmter Akteure, sondern beabsichtigte die umfassende Beteiligung der Zivilgesellschaft.138 5. Primärrechtliche Verankerung der Konsultationsverfahren: Der Lissabon-Vertrag Hatte das Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit in seiner ersten Fassung durch den Vertrag von Amsterdam die Durchführung umfassender Anhörungen vor der Unterbreitung eines Rechtsvorschlages noch in das Ermessen der Kommission gestellt,139 bestimmt140 134 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 43 f. 135 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 15, 16. 136 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 22 f. 137 Siehe das Diskussionspapier der Kommission „Ausbau der partnerschaftlichen Zusammenarbeit zwischen der Kommission und Nichtregierungsorganisationen vom 18.1.2000, KOM (2000) 11 endg., S. 11. 138 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 22. 139 Siehe hierzu oben Kapitel G. II. 3. a).

II. Historischer Hintergrund

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Art. 11 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union in der Fassung des Lissabonner Vertrages vom 13. Dezember 2007 die Kommission nun zur Durchführung umfangreicher Anhörungen der Betroffenen: „Um die Kohärenz und die Transparenz des Handelns der Union zu gewährleisten, führt die Europäische Kommission umfangreiche Anhörungen der Betroffenen durch.“ 141

Damit sind die Konsultationen, wie sie von der Kommission in der Praxis schon seit Beginn des Europäischen Integrationsprozesses durchgeführt und im Laufe der Jahre immer mehr vertieft und strukturiert wurden, nun auch auf primärrechtlicher Ebene umfassend vorgeschrieben, und dies unabhängig vom jeweiligen Politikbereich und der Branchenzugehörigkeit der jeweiligen Interessen.142 Die Vorschrift fügt sich damit in die von der Europäischen Kommission bereits Anfang 2000 angestoßene Reform „Europäischen Regierens“ ein.143 Ein Grundanliegen dieses Konzeptes einer europäischen Governance ist es, die von der Politik der Europäischen Union betroffenen Akteure frühzeitig in den Prozess der Politikgestaltung einzubeziehen.144 Bereits der 2004 von den Staats- und Regierungschefs unterzeichnete Vertrag über eine Verfassung für Europa (VVE), der aufgrund ablehnender Referenden nicht in Kraft getreten ist, hatte eine primärrechtliche Verankerung der Konsultationsverfahren vorgesehen. Art. I-47 Abs. 1 bis 3 VVE entsprachen hierbei fast wörtlich dem heute geltenden Art. 11 Abs. 1 bis 3 EUV. Der einzige Unterschied bestand in der Artikelüberschrift, während Art. I-47 VVE mit „Grundsatz der partizipativen Demokratie“ überschrieben war, trägt Art. 11 EUV heute die Überschrift „Bürgerbeteiligung und Bürgerinitiative“.145 Mit der vertraglichen Erwähnung der Konsultationen in Art. 11 Abs. 3 EUV ist die Konsultationspraxis, die anfangs aufgrund ihres Informations- und Legitimationsbedürfnisses von der Europäischen Kommission initiiert und später im Rahmen der Reform „Europäischen Regierens“ als politische Selbstverpflichtung be-

140 Unklar ist, ob Art. 11 Abs. 3 EUV die Kommission zur Durchführung der Anhörungen verpflichtet, so Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 26, 27. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 11 spricht dagegen davon, dass die Kommission „gehalten“ sei. Siehe hierzu unten Kapitel G. V. 1. 141 Art. 11 Abs. 3 EUV in der Fassung des Vertrages von Lissabon. 142 Vgl. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 11: Abs. 3 kodifiziert lediglich die bestehende Praxis der Kommission. Siehe auch Fischer, Lobbying und Kommunikation, S. 128. 143 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 7. 144 Vgl. das Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 19 ff. und bereits oben Kapitel G. II. 3. b). 145 Siehe hierzu Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-47 Rn. 6–8.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

griffen wurde, nun auf höchster rechtlicher Ebene in der Europäischen Union verankert.146

III. Rechtliche Grundlagen 1. Art. 11 Abs. 3 EUV147 Ihre Rechtsgrundlage hat die Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission heute, wie oben bereits aufgezeigt,148 in Art. 11 Abs. 3 EUV. Der Wortlaut der Vorschrift ist sehr offen gehalten. Er trifft keine Aussage über die Art der Maßnahmen, zu denen anzuhören ist, noch gibt er vor, in welchem Stadium des Entscheidungsprozesses Anhörungen durchgeführt werden. Auch der Kreis der Anzuhörenden ist mit „den Betroffenen“ weit gefasst.149 Für die Anhörung der Sozialpartner, d.h. der Vertreter der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen, auf dem Gebiet der Sozialpolitik existiert mit Art. 154 Abs. 2 und 3 AEUV eine speziellere Rechtsgrundlage. Hiernach hört die Kommission die Sozialpartner vor Unterbreitung von sozialpolitischen Vorschlägen zur Ausrichtung einer Unionsmaßnahme an. Bejaht die Kommission hierbei die Zweckmäßigkeit der betreffenden Maßnahme werden die Sozialpartner in einem zweiten Schritt zum Inhalt des geplanten Vorschlages angehört, wobei diese eine Stellungnahme oder Empfehlung übermitteln.150 Im Gegensatz zu Art. 11 Abs. 3 EUV ist die Anhörung der Sozialpartner damit detaillierter auf Ebene des Primärrechts geregelt. Neben der sachlichen Eingrenzung auf sozialpolitische Vorschläge der Kommission enthält Art. 154 Abs. 3 Satz 2 AEUV auch die formale Vorgabe, dass von Seiten der Sozialpartner eine Stellungnahme oder Empfehlung abzugeben ist. 2. Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit Neben Art. 11 Abs. 3 EUV haben die Konsultationen durch die Kommission ihre weitere Rechtsgrundlage in Art. 2 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit.151 Anders noch als in 146 Quittkat/Kohler-Koch, in: dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 74 (75). 147 Die nachfolgenden Artikel beziehen sich sämtlich auf den Vertrag über die Europäische Union in der Fassung des Vertrages von Lissabon, soweit nichts Anderweitiges bestimmt wird. 148 Vgl. Kapitel G. II. 4. 149 Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 28. 150 Vgl. Art. 154 Abs. 3 AEUV. 151 Vgl. Art. 2 des Protokolls (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit in seiner Fassung durch den Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, S. 2995.

III. Rechtliche Grundlagen

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der Fassung durch den Vertrag von Amsterdam, welche die Durchführung der Anhörungen in das Ermessen der Kommission gestellt hatte, legt das Protokoll in seiner Fassung durch den Vertrag von Lissabon nun fest, dass die Kommission umfangreiche Anhörungen durchführt, bevor sie einen Gesetzgebungsakt vorschlägt.152 Im Gegensatz zu Art. 11 Abs. 3 EUV legt Art. 2 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit den Gegenstand und den Zeitpunkt der Anhörungen fest. Er bestimmt weiter, dass die Kommission bei den Anhörungen die regionale und lokale Bedeutung der in Betracht gezogenen Maßnahmen zu berücksichtigen hat.153 Lediglich bei außergewöhnlich dringenden Fällen soll keine Pflicht zur Durchführung von Konsultationen bestehen, wobei die besondere Eilbedürftigkeit in dem entsprechenden Vorschlag durch die Kommission zu begründen ist.154 Da das Protokoll Bestandteil des EU-Vertrages ist,155 sind die darin enthaltene Bestimmung zu den Anhörungen der Kommission und Art. 11 Abs. 3 EUV gleichrangig. Art. 2 des Protokolls spezifiziert die von der Kommission durchgeführten Konsultationen auf die Fälle der Vorbereitung eines Gesetzgebungsaktes und bezieht sich damit auf das Gesetzgebungsverfahren, während unter Art. 11 Abs. 3 EUV sämtliche Maßnahmen, insbesondere auch unverbindliche Handlungsformen wie Empfehlungen und Stellungnahmen156 oder auch rein politische Dokumente wie die Mitteilungen der Kommission157 fallen. Das Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit dient der Konkretisierung des in Art. 5 Abs. 3 primärrechtlich verankerten Subsidiaritätsprinzips.158 Die Einhaltung des im Protokoll vorgesehenen, die Unionsorgane bindenden Verfahrens zur Anwendung des Subsidiaritätsprinzips wird durch die nationalen Parlamente überwacht.159 Die im Protokoll vorgesehenen Anhörungen der Kommission vor dem Vorschlag eines 152 Vgl. Art. 2 Satz 1 des Protokolls (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit in seiner Fassung durch den Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, S. 2995. 153 Vgl. Art. 2 Satz 2 des Protokolls (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit in seiner Fassung durch den Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, S. 2995. 154 Vgl. Art. 2 Satz 3 und 4 des Protokolls (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit in seiner Fassung durch den Vertrag von Lissabon vom 13.12.2007, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, S. 2995. 155 Vgl. Art. 51 EUV. 156 Siehe hierzu Art. 288 Abs. 3 AEUV. 157 Vgl. zur rechtlichen Unverbindlichkeit der Mitteilungen der Kommission die Mitteilung der Kommission vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 9. 158 Calliess, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 5 EUV Rn. 25; Lienbacher, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 5 EUV Rn. 15. 159 Vgl. Art. 5 Abs. 3 UnterAbs. 2 EUV; Calliess, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/ AEUV, Art. 5 EUV Rn. 64.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Rechtsaktes sind damit Teil dieses einzuhaltenden Verfahrens. Dadurch kommt zum Ausdruck, dass die Konsultationen der Kommissionen nicht nur Teil eines partizipativen Demokratieverständnisses sind, sondern der Kommission auch Aufschluss darüber geben sollen, ob die Verwirklichung einer avisierten, nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit fallenden160 Maßnahme tatsächlich einer Regelung auf Unionsebene bedarf oder ob stattdessen eine zentrale, regionale oder lokale mitgliedstaatliche Regelung ausreichend effektiv wäre.161 Darüber hinaus sollen das Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit und damit auch die darin verpflichtend vorgesehenen Anhörungen durch die Europäische Kommission sicherstellen, „dass die Entscheidungen in der Union so bürgernah wie möglich getroffen werden“ 162. 3. Auslegungshilfen Neben diesen primärrechtlichen Rechtsgrundlagen können auch das bereits erwähnte Weißbuch der Kommission zum Europäischen Regieren163 und die entsprechenden Mitteilungen der Kommission164 Aufschluss über die Konsultationspraxis der Kommission geben. Letztere besitzen zwar keine Rechtsqualität und fungieren eher als politische Dokumente,165 können aber Einblick geben, nach welchen Prinzipien und Kriterien die Kommission bei der Durchführung der Konsultationen verfährt.166

IV. Ziele und Funktionen der Konsultationen Die Konsultation externer Interessen durch die Kommission dient mehreren Zielen. Einerseits trägt sie dazu bei, die sachliche Qualität der Vorschläge der Kommission zu verbessern. Andererseits ermöglicht sie die Einbindung betroffener Parteien und der breiten, interessierten Öffentlichkeit am Rechtsetzungspro160 Vgl. Art. 5 Abs. 3 UnterAbs. 1 EUV; Lienbacher, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 5 EUV Rn. 19. 161 Vgl. auch Calliess, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 5 EUV Rn. 62. 162 Präambel des Protokolls (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/ AEUV, S. 2995. 163 KOM (2001) 428 endg. Siehe hierzu bereits Kapitel G. II. 3. b). 164 Insbesondere die Mitteilung der Kommission vom 11.12.2002 „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“, KOM (2002) 704 endg. 165 Vgl. die Mitteilung der Kommission vom 11.12.2002 „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“, KOM (2002) 704 endg., S. 9. 166 Siehe hierzu insbesondere Kapitel G. V. 1.

IV. Ziele und Funktionen der Konsultationen

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zess der Europäischen Union. Beide Ziele wiederum fördern die Legitimität der Vorschläge der Kommission. Schließlich tragen die Konsultationen zur Verwirklichung einer transparenten Rechtsetzung bei. Die konsultierten Akteure wie auch die anderen am Rechtsetzungsprozess beteiligten Organe erhalten einen Einblick, wie die Kommission ihre Rechtsetzungsvorschläge vorbereitet, insbesondere auf Grundlage welcher Informationen und welchen Interessenbildes sie ihre Entscheidungen trifft.167 1. Qualitativ „gute“ Rechtsetzung Die Konsultation externer Interessen bei der Rechtsetzungsvorbereitung dient nach Auffassung der Kommission dazu, die Rechtsvorschriften qualitativ zu verbessern und zu vereinfachen.168 Indem die Konsultationsteilnehmer Stellung beziehen zu einem avisierten Rechtsetzungsvorschlag, liefern sie der Kommission wertvolle Informationen, Anregungen und persönliche Sichtweisen, die die technische und praktische Machbarkeit des Vorschlags sicherstellen.169 Sie helfen insoweit die sachlichen Gegebenheiten und auch die Folgewirkungen170 verschiedener Reglungsalternativen zu ermitteln.171 Hierbei darf nicht übersehen werden, dass sich die Kommission neben den allgemeinen Aufgaben, die sich bei der Vorbereitung eines Rechtsetzungsvorschlags stellen, kraft der Supranationalität der Europäischen Union in einer besonderen 167 Vgl. zum Ganzen die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 5; Mitteilung der Kommission zum Programm zur Gewährleistung der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Rechtsetzung (REFIT): Bestandsaufnahme und Ausblick vom 18.6.2014, KOM (2014) 368 endg., S. 15; Konsultationsdokument zu den Leitlinien der Kommission für Konsultationen der Interessenträger 2014, S. 4, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/smart-regulation/impact/docs/scgl_pc_questionnaire_en.pdf (letzter Abruf am 2.12.2014). Siehe auch Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and civil society, S. 93 (100); Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 140. 168 Zwischenbericht der Kommission „Verbesserung und Vereinfachung der Rahmenbedingungen für die Rechtsetzung“ vom 7.3.2001, KOM (2001) 130 endg., S. 6; Grüner, Quantität und Qualität der europäischen Rechtsetzung, S. 157; Quittkat, JCMS 49 (2011), 653 (655). 169 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 5. Siehe auch die Mitteilung „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 2; Pollak, Repräsentation ohne Demokratie, S. 221; Matyja, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 148 (158). 170 Die Konsultation von Interessenträgern ist ein wichtiges Mittel für die Folgenabschätzungen, die parallel zur Ausarbeitung von Politikvorschlägen vorgenommen werden. Als Folgenabschätzung wird hierbei der Prozess verstanden, „bei dem Informationen über die Vor- und Nachteile möglicher politischer Optionen für politische Entscheidungsträger aufbereitet werden, indem ihre potenziellen Auswirkungen bewertet werden“, vgl. die Leitlinien der Kommission zur FolgenAbschätzung vom 15. Januar 2009, SEK (2009) 92, S. 4 und S. 21 ff. 171 Grüner, Quantität und Qualität der europäischen Rechtsetzung, S. 157.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Rolle befindet. Gemäß Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EUV ist sie verpflichtet, die allgemeinen Interessen der Union zu fördern und hierzu geeignete Initiativen zu ergreifen. Sie wird deshalb auch als „Motor der europäischen Integration“ bezeichnet. Bei ihrer Aufgabe, das Unionsinteresse herauszufiltern, gilt es, auch diejenigen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse in den 28 Mitgliedstaaten, die von der neuen Regelung betroffen werden, zu ermitteln, will sie die Akzeptanz und Umsetzbarkeit des Vorschlages, insbesondere vor den anderen Unionsorganen und den Regelungsadressaten, sicherstellen.172 Anders als die jeweiligen nationalen Regierungen ist die Kommission aber nicht über sämtliche Politikbereiche in den einzelnen Mitgliedstaaten informiert, sie muss sich die erforderlichen Informationen erst beschaffen.173 Die unionsweite Konsultation der Interessenträger, Unternehmen und Bürger fungiert hier als wichtiges Hilfsmittel, um die Kommission mit den erforderlichen Informationen zu versorgen und ihr eine differenzierte und ausgewogene Grundlage für ihre Entscheidung zu geben sowie entgegenstehende Interessen und Widerstände einzubeziehen. 174 So stellt ein hoher Kommissionsbeamter fest: „Die Beiträge zu den Weißbüchern und den Grünbüchern in ihrer Gesamtheit stellen oftmals eine wichtige und erlässliche Vorbedingung dafür dar, dass die Kommission überhaupt in der Lage ist, eine Politik zu formulieren und Folgenabschätzungen durchzuführen, die dem aktuellen Stand der Wissenschaft sowie der wirtschaftlichen, sozialen und rechtlichen Ausgangslage in den Mitgliedstaaten und weltweit entsprechen.“ 175 Neben diesem „Informations- und Legitimationsbedarf “ 176 der Kommission, den die konsultierten Akteure bedienen, betrachtet die Kommission die Einbindung der Regelungsadressaten in den Politikentstehungsprozess als wichtiges Instrument, um die sachliche Qualität ihrer Vorschläge zu verbessern. Im Rahmen der von ihr Anfang 2000 eingeläuteten Reform europäischen Regierens hat sie die Partizipation der zivilgesellschaftlichen Akteure zu einem Grundsatz guten Regierens erklärt: „Wie gut, sachgemäß und wirksam die Politik der Union ist, hängt davon ab, inwieweit die Akteure in den Politikgestaltungsprozess – von der Konzipierung bis hin zur Durchführung – einbezogen wer172 Vgl. Nicolaysen, Europarecht I, § 8 I. 1., S. 149; Herten-Koch, Rechtsetzung und Rechtsbereinigung, S. 135. 173 Vgl. Herten-Koch, Rechtsetzung und Rechtsbereinigung, S. 135 m.w. N. 174 Vgl. Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht, § 23 2.5, S. 490; Nicolaysen, Europarecht I, § 8 I. 1., S. 149; Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 8. Siehe auch HertenKoch, Rechtsetzung und Rechtsbereinigung, S. 136: „Die Lobbyisten gewährleisten die notwendige Rückbindung der europäischen Gesetzgebungsarbeit an die wirtschaftlichen und sozialen Bedürfnisse“. 175 Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 6. Nemitz ist Direktor für Grundrechte und Unionsbürgerschaft in der Generaldirektion Justiz, vgl. das Bearbeiterverzeichnis, a. a. O., S. 26. 176 Herten-Koch, Rechtsetzung und Rechtsbereinigung, S. 135.

IV. Ziele und Funktionen der Konsultationen

373

den.“ 177 In 2002 stellte die Kommission einen Aktionsplan auf, der unter dem Stichwort „Bessere Rechtsetzung“ beabsichtigte, die gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zu vereinfachen und zu verbessern, konkret diese „an das zu lösende Problem anzupassen, an die Herausforderungen der Erweiterung, an technische und lokale Gegebenheiten“.178 Eine transparente und kohärente Konsultation der interessierten Kreise und der Zivilgesellschaft wurde hierbei als wichtige Maßnahme zur Verbesserung der Qualität und Relevanz der Rechtsetzungsvorschläge betrachtet und die Festlegung von Mindestnormen für die Konsultationspraxis angekündigt.179 Durchgeführte Konsultationen und ihre Ergebnisse sollten künftig in den Begründungen zu den Legislativvorschlägen Erwähnung finden.180 2010 ist diese Agenda für eine bessere Rechtsetzung durch das Ziel einer intelligenten Regulierung bzw. Rechtsetzung abgelöst worden.181 Vorschriften sollen hiernach so konzipiert und erstellt werden, dass sie „den Grundsätzen der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit entsprechen und die höchst mögliche Qualität aufweisen“.182 Die Konsultation der Bürger und Interessengruppen bei der Ausarbeitung der Vorschläge wird hierbei neben zwei anderen gesetzgeberischen Instrumentarien, der Folgenabschätzung und der Ex-Post-Bewertung der EU-Vorschriften, als ein wesentliches Element bzw. Instrument intelligenter Regulierung betrachtet, das es ständig weiter zu verbessern gelte.183 Insbesondere bei der Frage nach dem Handlungsbedarf, dem Bedürfnis nach einer unionsweiten Regelung leistet die Konsultation externer Interessen wichtige Dienste. Durch die Anhörungen wird die Kommission in den Stand gesetzt, auf Grundlage der von den Angehörten erhaltenen Informationen über den Handlungsbedarf unter Beachtung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit im Sinne des Art. 5 Abs. 3 und 4 EUV zu entscheiden. Allein 177 Vgl. das Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 13. 178 Mitteilung der Kommission Aktionsplan „Vereinfachung und Verbesserung des Regelungsumfeldes“ vom 5.6.2002, KOM (2002) 278 endg., S. 3. 179 Mitteilung der Kommission Aktionsplan „Vereinfachung und Verbesserung des Regelungsumfeldes“ vom 5.6.2002, KOM (2002) 278 endg., S. 6. Siehe zu diesen Mindestnormen Kapitel G. V. 3. a). 180 Mitteilung der Kommission Aktionsplan „Vereinfachung und Verbesserung des Regelungsumfeldes“ vom 5.6.2002, KOM (2002) 278 endg., S. 8. 181 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Intelligente Regulierung in der Europäischen Union“ vom 8.10.2010, KOM (2010) 543 endg., S. 2. 182 Mitteilung der Kommission „Intelligente Regulierung in der Europäischen Union“ vom 8.10.2010, KOM (2010) 543 endg., S. 3. 183 Mitteilung der Kommission „Intelligente Regulierung in der Europäischen Union“ vom 8.10.2010, KOM (2010) 543 endg., S. 11; Mitteilung der Kommission „Regulatorische Eignung der EU-Vorschriften“ vom 12.12.2012, KOM (2012) 746 endg., S. 9; Mitteilung der Kommission zum Programm zur Gewährleistung der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Rechtsetzung (REFIT): Bestandsaufnahme und Ausblick vom 18.6.2014, KOM (2014) 368 endg., S. 13 ff.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

durch die Mitgliedstaaten wären diese Informationen nicht zu vermitteln.184 Entsprechend sieht auch das Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit vor, dass die Kommission vor dem Vorschlag eines Gesetzgebungsaktes umfangreiche Anhörungen durchführt.185 Neben der Nutzbarmachung der Expertise der Konsultationsteilnehmer und der Informationen, über die diese verfügen, steht auch und gerade die Sammlung von Meinungen und Ansichten und damit die persönliche, selektive Sichtweise auf ein bestimmtes Geschehen oder einen bestimmten Vorschlag im Vordergrund.186 Hierdurch werden Erwartungen im Vorfeld einer Regelung messbar und politische Handlungsalternativen können identifiziert werden.187 Den Verbänden und Interessengruppen kommen hierbei wichtige Kanalisierungs- und Koordinationsfunktionen zu: Indem sie verschiedene Ansichten und Haltungen ihrer Mitglieder sammeln, auswerten und bündeln, verleihen sie dem jeweiligen Interesse eine Stimme.188 2. Legitimation durch Partizipation Die Konsultation der externen Interessen soll auch die Legitimität der Rechtsetzungsvorschläge und die demokratische Qualität des Rechtsetzungsprozesses steigern.189 In der Politikwissenschaft wird insoweit auch von „Output-Legitimität“ gesprochen: Durch die Einbindung externer Interessen soll das Politikergebnis, hier der Rechtsetzungsvorschlag qualitativ verbessert werden. „Input-Legitimität“ bezeichnet demgegenüber die mit der Beteiligung bewirkte Geltendmachung und Einbringung gesellschaftlicher Interessen in den Politikprozess.190

184

Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 122. Art. 2 Satz 1 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, S. 2995. 186 Dies betont das Konsultationsdokument zu den Leitlinien der Kommission für Konsultationen der Interessenträger 2014, S. 4, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/ smart-regulation/impact/docs/scgl_pc_questionnaire_en.pdf (letzter Abruf am 2.12. 2014). 187 Konsultationsdokument zu den Leitlinien der Kommission für Konsultationen der Interessenträger 2014, S. 5, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/smart-regulation/im pact/docs/scgl_pc_questionnaire_en.pdf (letzter Abruf am 2.12.2014). 188 Vgl. Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 18 m.w. N. 189 Kotzian/Quittkat, in: Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, S. 73 (74): durch die Einbindung der organisierten Zivilgesellschaft die demokratische Legitimation europäischer Politikgestaltung stärken. Siehe auch Quittkat, JCMS 49 (2011), 653 (653); Mross, Bürgerbeteiligung, S. 234 ff. 190 Kohler-Koch, in: dies./Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 19 (23 f.). Siehe auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-47 Rn. 5 m.w. N.; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 3 Rn. 47. 185

IV. Ziele und Funktionen der Konsultationen

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Das Ziel, die Legitimität der Rechtsetzungsvorschläge zu steigern, lässt sich bereits aus der systematischen Stellung des Art. 11 Abs. 3 EUV folgern. Dieser sieht umfangreiche Betroffenenanhörungen durch die Kommission vor und ist Bestandteil der Bestimmungen über die demokratischen Grundsätze.191 Grundsätzlich basiert die Arbeitsweise der Europäischen Union auf dem Grundsatz der repräsentativen Demokratie.192 Das bedeutet, dass die Legitimation der Entscheidungsfindung hauptsächlich durch gewählte und politisch verantwortliche Repräsentanten vermittelt wird.193 Art. 11 EUV steht hingegen für ein partizipatives Demokratieverständnis, das den Grundsatz der repräsentativen Demokratie ergänzt.194 Die Idee, das Grundmodell demokratisch-repräsentativer Legitimation durch partizipatorische195, assoziative196 und deliberative197 Demokratieansätze zu ergänzen, ist dabei nicht neu und fußt auf den oft kritisierten Defiziten der dualen, repräsentativ-demokratischen Legitimation der Europäischen Union.198 Dual ist die demokratische Legitimation, da sie zweifach und einander ergänzend, einerseits durch das von den Bürgern direkt gewählte Europäische Parlament und andererseits durch die nationalen Parlamente, vermittelt über die in den Europäi191

Vgl. Titel II, Art. 9–12 EUV. Vgl. Art. 10 Abs. 1 und 2 EUV. 193 Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 10 EUV Rn. 21. 194 Vgl. Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 10 EUV Rn. 3; Leinen/Kreutz, integration 2008, 241 (244). Art. 11 Abs. 1–3 EUV entsprechen wortwörtlich dem Art. I-47 des nicht in Kraft getretenen Vertrages über eine Verfassung für Europa. Dieser Artikel trug die Überschrift „Grundsatz der partizipativen Demokratie“, vgl. hierzu Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-47, S. 554. 195 Die partizipatorische Demokratietheorie zielt darauf ab, möglichst viele Bürger politisch zu beteiligen, sie in den politischen Entscheidungsprozess einzubinden und hierdurch eine Auseinandersetzung im die beste Lösung zu ermöglichen vgl. Roth, in: FS v. Arnim, S. 761 (762); Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 2; Schmidt, Demokratietheorien, S. 236 ff.; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-47 Rn. 2; Roth, in: Brink/Wolff (Hg.), FS v. Arnim, S. 761 (762). 196 Das assoziative Demokratiemodell betont den Nutzen von freiwillig gebildeten, in der Sphäre zwischen politischer Führung und Gesellschaft angesiedelten Assoziationen der Bürger für den demokratischen Staat, vgl. Schuppert, in: Klein/Schmalz-Bruns (Hg.), Politische Beteiligung, S. 114 (115) (146 ff.); Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 2. Siehe auch Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 3 Rn. 51. 197 Im Vordergrund des deliberativen Demokratiemodells steht die Beratung im Vorfeld der Entscheidungsfindung. Ausschlaggebend soll die Überzeugungskraft der Argumente sein und nicht die Verhandlungsmacht der beteiligten Akteure, vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-47 Rn. 4 m.w. N.; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 2. 198 Vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-47 Rn. 1. Siehe auch Kohler-Koch/Conzelmann/Knodt, Europäische Integration, S. 248; Geiger, EWS 19 (2008), 257 (262 f.). 192

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

schen Rat und den Rat entsendeten Staats- und Regierungschefs bzw. Regierungsmitglieder, erfolgt.199 Demokratiedefizite erachtete man vor allem in der starken Stellung des nicht immer öffentlich tagenden Rates der Europäischen Union als zentralem Legislativorgan und der im Vergleich dazu schwachen Position des Europäischen Parlamentes als nicht initiativberechtigtes und nur in bestimmten Bereichen zur Mitentscheidung befugtes Rechtsetzungsorgan.200 Auch wenn das Europäische Parlament nach dem Vertrag von Lissabon nun ausdrücklich als Gesetzgeber gemeinsam mit dem Rat fungiert201 und der Rat bei Beratungen und Abstimmungen zu Gesetzgebungsentwürfen öffentlich tagt,202 ist die demokratische Legitimation des Europäischen Parlaments auch heute noch, bedingt durch ein fehlendes einheitliches Wahlrecht und den ungleichen Erfolgswert der Stimmen bei den Wahlen zum Europäischen Parlament, nicht voll verwirklicht.203 Die Einbindung der Betroffenen, Verbände, Interessengruppen und sonstigen zivilgesellschaftlichen Akteure in den Entscheidungsfindungsprozess der Unionsorgane, wie sie insbesondere durch das Weißbuch „Europäisches Regieren“ angestoßen worden ist,204 will hingegen einen Ausgleich bieten, die Legitimation und Akzeptanz der Entscheidungen der Union erhöhen, die Entstehung einer europäischen Öffentlichkeit fördern und die Union den Bürgern näher bringen.205 Entsprechend sieht Art. 11 Abs. 1 EUV vor, dass die Organe der Europäischen Union den Bürgern wie den repräsentativen Verbänden die Möglichkeit geben, in allen Politikbereichen ihre Ansichten öffentlich bekannt zu geben und auszutauschen. Art. 11 Abs. 2 EUV wiederum hält die Unionsorgane dazu an, einen 199 Vgl. Art. 10 Abs. 2 EUV; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-46 Rn. 3; Kluth, Die demokratische Legitimation, S. 87; Calliess, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hg.), Demokratie in Europa, S. 281 (282); BVerfGE 89, 155 (185 f.), das der demokratischen Legitimation durch das Europäische Parlament nur eine stützende Funktion zuerkennt und die Rückkoppelung des Handelns der europäischen Organe an die nationalen Parlamente für maßgeblich hält. Siehe auch v. Komorowski, Demokratieprinzip und Europäische Union, S. 168 ff. zu den unionsspezifischen Legitimationsmodellen. Siehe auch Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 587 ff., S. 593. 200 Vgl. stellvertretend Lübbe-Wolff, VVDStRL 60 (2001), S. 246 (248) (249); Weber, FS Rengeling, S. 661 (661) (662); Calliess, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hg.), Demokratie in Europa, S. 281 (289). Einen Überblick bietet Schmidt, Demokratietheorien, S. 402 ff.; Mross, Bürgerbeteiligung, S. 65 ff. 201 Vgl. Art. 14 Abs. 1 Satz 1 EUV. 202 Vgl. Art. 16 Abs. 8 Satz 1 EUV. 203 Vgl. BVerfGE 89, 155 (185); 123, 267 (370 f.); Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, 2 VI, Rn. 228; Lienbacher/Kröll, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 10 EUV Rn. 15; Calliess, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hg.), Demokratie in Europa, S. 281 (298 f.). 204 Vgl. das Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 19 ff. Siehe auch Ruffert, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hg.), Demokratie in Europa, S. 319 (333 ff.). 205 Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 2; Schmidt, Demokratietheorien, S. 410. Siehe auch Michalowitz, Lobbying in der EU, S. 188 ff.

IV. Ziele und Funktionen der Konsultationen

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„offenen, transparenten und regelmäßigen Dialog“ mit den repräsentativen Verbänden und der Zivilgesellschaft zu pflegen. Die Anhörung der Betroffenen durch die Europäische Kommission ist hierbei als Bestandteil dieses „zivilgesellschaftlichen Dialogs“ anzusehen.206 Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil zum Vertrag von Lissabon betont, dass die Teilnahme von Bürgern und Organisationen am politischen Entscheidungsprozess der Europäischen Union geeignet ist, den primären repräsentativ-demokratischen Legitimationszusammenhang effektiv zu ergänzen, ohne ihn aber zu ersetzen.207 Eine Einschätzung, die auch durch das Europäische Parlament geteilt wird. In seiner Entschließung über das Weißbuch der Europäischen Kommission über das europäische Regieren208 hat es betont, dass „die Konsultation betroffener Kreise mit dem Ziel, Gesetzgebungsentwürfe zu verbessern, immer nur eine Ergänzung und kein Ersatz für die Verfahren und Entscheidungen der gesetzgebenden und demokratisch legitimierten Institutionen sein kann“ 209. 3. Akzeptanz und Transparenz Neben der sachlichen bzw. inhaltlichen Richtigkeit soll die Konsultation der betroffenen Akteure auch die Akzeptanz der Rechtsetzungsvorschläge stärken und die Transparenz des Rechtsetzungsverfahrens, insbesondere der Vorbereitungsphase, erhöhen.210 Indem den Konsultationsteilnehmern die Möglichkeit gegeben wird, aktiv bei der Vorbereitung und Entstehung von Rechtsetzungsvorschlägen mitzuwirken, werde das Vertrauen der Teilnehmer in das spätere Endergebnis gestärkt und die Akzeptanz der europäischen Rechtsetzung insgesamt gesteigert.211 Die frühzeitige Konsultation der unterschiedlichen Interessen bei der Vorbereitung der Rechtsetzungsvorschläge versetzt die Kommission zudem in die Lage, bereits in 206

Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 27. BVerfGE 123, 267 (369). 208 Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg. 209 Bericht des Ausschusses für konstitutionelle Fragen des Europäischen Parlamentes über das Weißbuch der Kommission „Europäisches Regieren“ vom 15.11.2001, A50399/2001, S. 10. Zustimmend: Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“ vom 11.12. 2002, KOM (2002) 704 endg., S. 4. 210 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Programm zur Gewährleistung der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Rechtsetzung (REFIT): Bestandsaufnahme und Ausblick“ vom 18.6.2014, KOM (2014) 368 endg., S. 15. 211 Vgl. das Weißbuch der Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 13: „Verstärkte Teilhabe bewirkt größeres Vertrauen in das Endergebnis und die Politik der Institutionen.“ Siehe auch Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 6; Kohler-Koch/Conzelmann/Knodt, Europäische Integration, S. 222. 207

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

diesem frühen Stadium entgegenstehende Interessen und Widerstände zu erkennen und in ihre Überlegungen einzubeziehen. Auch hierdurch vergrößert sie die Durchsetzungschancen ihrer Vorschläge.212 Überdies soll die Konsultation interessierter und betroffener Kreise bei der Vorbereitung der Rechtsetzungsvorschläge die Transparenz und Nachvollziehbarkeit europäischer Rechtsetzung, insbesondere deren Vorbereitung durch die Kommission, steigern.213 Die Konsultationsteilnehmer, die sonstige Öffentlichkeit und auch die anderen im Rechtsetzungsverfahren beteiligten Unionsorgane und Einrichtungen erhalten einen Einblick in die sonst nicht öffentliche Vorbereitung der Rechtsetzungsvorschläge und werden in die Lage versetzt, die Arbeit der Kommission in diesem Stadium zu kontrollieren.214 Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass das Konsultationsverfahren seinerseits transparent ausgestaltet ist,215 d.h. dass die konsultierten Akteure, deren Beiträge und die Ergebnisse des Konsultationsverfahrens offen gelegt werden und einsehbar sind. Ob dieses Ziel im Rahmen der aktuellen Konsultationspraxis tatsächlich erreicht wird, soll im folgenden Abschnitt untersucht werden.

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen Die nachfolgend zu beschreibende Praxis bezieht sich auf jene Konsultationen, die die Kommission bei der Vorbereitung von Gesetzgebungsakten, anderen Rechtsakten und rechts-unverbindlichen Maßnahmen auf Basis des Art. 11 Abs. 3 EUV, des Art. 2 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit und ihrer internen, rechtsunverbindlichen Leitlinien216 durchführt. Konsultationen, die aufgrund einer besonderen Rechtsgrundlage in den Verträgen oder internationaler Abkommen durchgeführt werden, können und sollen hier nicht im Einzelnen dargestellt werden. Diese Konsultationen zeichnen sich 212

Nicolaysen, Europarecht I, § 8 I. 1., S. 149. Vgl. Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 115; Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 10. 214 Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 5. Siehe auch die Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 8: „Eine größere Beteiligung der Öffentlichkeit an der Arbeit der Kommission fördert die Transparenz bei der Wahrnehmung der Befugnisse und kann das Vertrauen in das Organ verstärken“. 215 Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 17. 216 Siehe hierzu Kapitel G. V. 3. a). 213

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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durch ein besonderes Verfahren aus, umfassen überwiegend nur einen bestimmten, begrenzten Teilnehmerkreis und beziehen sich auf bestimmte Sachbereiche wie zum Beispiel die Sozial- und Umweltpolitik. Hierunter fallen die in Art. 154 Abs. 2 und 3 AEUV vorgeschriebene zweistufige217 Anhörung der Sozialpartner218, die Beteiligung der Öffentlichkeit219 bei dem Vorschlag von umweltbezogenen Plänen oder Programmen nach dem internationalen Übereinkommen von Aarhus220, die vertraglich vorgesehene Anhörung institutioneller Beratungsgremien wie dem Wirtschafts- und Sozialausschuss221 und dem Ausschuss der Regionen222 sowie die Beratung der Kommission bei der Vorbereitung von Durchführungsrechtsakten223 durch Komitologieausschüsse.224 Auch die Kommission trennt zwischen diesen besonderen Konsultationsverfahren und den auf Grundlage des Art. 11 Abs. 3 EUV und Art. 2 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit225 durchgeführten Konsultationen der breiten Öffentlichkeit, insbesondere der Bürger und Interessenträger,226 die außerhalb der Europäischen Institutionen und Organe stehen.227

217 Die Kommission ist verpflichtet, die Sozialpartner vor Unterbreitung eines sozialpolitischen Vorschlags als auch nochmals zum Inhalt des in Aussicht genommenen Vorschlags anzuhören, vgl. Art. 154 Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 AEUV. 218 Hierunter fallen vor allem allgemeine Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen. Siehe zur Begriffsbestimmung näher Krebber, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/ AEUV, Art. 154 AEUV Rn. 10 ff. Siehe weiterführend zur Anhörung der Sozialpartner: Deinert, RdA 57 (2004), 211 (211 ff.); Britz/Schmidt, EuR 34 (1999), 467 (467 ff.). 219 Vgl. Art. 9 der Verordnung (EG) Nr. 1367/2006 über die Anwendung der Bestimmungen des Übereinkommens von Aarhus, ABl EU Nr. L 264 vom 25.9.2006, S. 18. 220 Convention on access to information, public participation in decision-making and access to justice in environmental matters, abrufbar auf der Internetseite Wirtschaftskommission für Europa der Vereinten Nationen http://www.unece.org/fileadmin/DAM/ env/pp/documents/cep43e.pdf (letzter Abruf am 28.11.2014). Siehe hierzu einführend Scheyli, AVR 38 (2000), 217 (217 ff.). 221 Vgl. Art. 304 AEUV und Suhr, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 304 AEUV Rn. 1 ff. 222 Vgl. Art. 307 AEUV und Hönle, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 307 AEUV Rn. 1 ff. 223 Siehe hierzu Art. 291 AEUV. 224 Die Kommission wird bei dem Erlass von Durchführungsrechtsakten von einem Ausschuss, der sich aus Vertretern der Mitgliedstaaten zusammensetzt, unterstützt, siehe hierzu die neue Komitologie-Verordnung (EU) Nr. 182/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Festlegung der allgemeinen Regeln und Grundsätze, nach denen die Mitgliedstaaten die Wahrnehmung der Durchführungsbefugnisse durch die Kommission kontrollieren, ABl EU Nr. L 55 vom 28.2.2011, S. 13 ff., die den früheren KomitologieBeschluss des Rates Nr. 1999/468/EG ersetzt. Siehe hierzu Daiber, EuR 47 (2012), 240 (240 ff.). 225 Siehe zu diesen Rechtsgrundlagen Kapitel G. III. 226 Vgl. das Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2002, SWD (2012) 422 final, S. 4 ff. und die Mitteilung der Kommission zum Programm zur Gewährleistun der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Rechtsetzung vom 18.6.2014, KOM (2014) 368 endg., S. 15 Fn. 54.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

1. Gegenstand der Konsultationen In Art. 2 des Protokolls (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit ist festgelegt, dass die Kommission vor dem Vorschlag eines Gesetzgebungsaktes umfangreiche Anhörungen durchführt.228 Gesetzgebungsakte sind nach der neuen Terminologie des Vertrages von Lissabon alle Rechtsakte, die gemäß dem ordentlichen oder besonderen Gesetzgebungsverfahren angenommen werden.229 Nach Art. 289 Abs. 1 und 2 AEUV sind dies Verordnungen, Richtlinien und Beschlüsse. Da die Kommission nur im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beteiligt ist, bezieht sich die Anhörungspflicht auf Verordnungen, Richtlinien und Beschlüsse230, die gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag der Kommission gemeinsam durch das Europäische Parlament und den Rat angenommen werden.231 Mit dem Vorschlag eines Gesetzgebungsaktes geht immer auch eine Folgenabschätzung einher, die über die möglichen Auswirkungen des Vorschlags auf die Rechtsunterworfenen berichtet. Die Konsultation der Interessengruppen stellt hierbei ein wichtiges Hilfsmittel für die Abschätzung der Folgewirkungen dar, das verpflichtend im Rahmen jeder Wirkungsanalyse des vorzuschlagenden Gesetzgebungsaktes anzuwenden ist.232 Wie sich aus dem Wortlaut des Art. 2 des Protokolls (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit ergibt („führt [. . .] durch“), ist die Kommission verpflichtet, Anhörungen durchzuführen, bevor sie den Vorschlag eines Gesetzgebungsaktes unterbreitet.233 Demgegenüber hatte das Protokoll in seiner Fassung durch den Vertrag von Amsterdam der Kommission noch einen Ermessensspielraum eingeräumt („sollte die Kommission [. . .] umfassende Anhörungen durchführen“).234 227 Dies betont das Konsultationsdokument zu den Leitlinien der Kommission für Konsultationen der Interessenträger 2014, S. 4, abrufbar unter: http://ec.europa.eu/ smart-regulation/impact/docs/scgl_pc_questionnaire_en.pdf (letzter Abruf am 2.12. 2014). Siehe hierzu Kapitel G. V. 3. a) cc). 228 Abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, S. 2995. 229 Vgl. Art. 289 Abs. 3 AEUV. 230 Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 289 AEUV Rn. 8, weist darauf hin, dass gesetzgebende Beschlüsse nur als adressatlose Beschlüsse oder an die Mitgliedstaaten gerichtete Beschlüsse Gesetzgebungsakte sein können. Der an Private adressierte Beschluss sei als Gesetzgebungsakt theoretisch denkbar aber praktisch sinnlos. 231 Vgl. Art. 289 Abs. 1 Satz 1 AEUV. 232 Vgl. die Leitlinien der Kommission zur FolgenAbschätzung vom 15.1.2009, SEK (2009) 92, S. 21; Greenwood, Interest Representation, S. 210. 233 So auch Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 27 in Bezug auf Art. 11 Abs. 3 EUV. 234 Vgl. ABl EG Nr. C 340 vom 10.11.1997, S. 107. Siehe auch Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 120.

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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Unabhängig von der von Rechts wegen bestehenden Verpflichtung der Kommission, bei der Vorbereitung von Gesetzgebungsakten die betroffenen Parteien anzuhören, konsultiert die Kommission auch zu Vorhaben von lediglich unverbindlichem, politischen Charakter.235 Dies führt zu einer sehr regen, weiten Konsultationspraxis: Allein im Zeitraum zwischen Januar 2010 und August 2012 wurden 330 Konsultationen der Öffentlichkeit durchgeführt.236 2. Konsultationsteilnehmer Während sich die Befragungen, Anhörungen und Kontakte der Kommission insbesondere in den Anfangsjahren vor allem auf die organisierten Interessen in Form von Verbänden und Interessengruppen richteten,237 stehen die Konsultationen heute im Dienst einer umfassenden Einbindung aller Akteure in den Politikgestaltungsprozess der Europäischen Union.238 Grundsätzlich soll jeder Bürger, jedes Unternehmen und jede Interessenvertretung unabhängig von Herkunft und Organisationsgrad die Möglichkeit haben, sich an den Konsultationen zu beteiligen und seinen Beitrag zu leisten.239 Allein aus Gründen der praktischen Durchführbarkeit ist die Kommission, insbesondere im Hinblick auf die Bearbeitung der großen Anzahl der eingehenden Kommentare, jedoch unvermeidlich gehalten, den Kreis der zu konsultierenden Akteure zu spezifizieren.240 Entsprechend unterscheidet sie zwischen offenen und zielgerichteten Konsultationsverfahren. Bei letzteren werden die Zielgruppen der Konsultation vor der Einleitung eines Konsultationsverfahrens anhand von bestimmten Auswahlkriterien eindeutig festgelegt.241 Solche Zielgruppen sind dann etwa die Verbraucher, kleine oder mittlere Unternehmen oder die Vertreter von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen.242 Offene Konsultationen stehen dagegen einem unbegrenzten Teilnehmerkreis offen und richten sich an Interes235

Vgl. exemplarisch die Mitteilung vom 5.6.2002, KOM (2002) 277 endg. Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 11. 237 Vgl. Kapitel G. II. 1. c). 238 Grundlegend hierzu das Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 13, 15 ff. 239 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 11: „einschließendes Konzept entsprechend dem Grundsatz des offenen Regierens“. Im Folgenden wird hierauf als Mitteilung „Mindeststandards“ Bezug genommen. 240 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 11. Siehe auch die Mitteilung der Kommission vom 5.6.2002, KOM (2002) 277 endg., S. 7. 241 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 11. 242 Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 5. 236

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

senvertreter, sämtliche Betroffenen und die breite Öffentlichkeit.243 Allein in der Praxis dominieren jedoch auch bei offenen Konsultationen die organisierten Interessen, Stellungnahmen von einzelnen Bürgern sind sehr selten.244 Die Kommission betont, dass die offenen und zielgerichteten Konsultationen in keinem Exklusivitätsverhältnis stehen. So kann ein Konsultationsprozess sowohl aus offenen wie zielgerichteten Phasen bestehen, abhängig vom Entwicklungsstadium des Vorschlags und den Zielen der Konsultation. In der Praxis stellt die Kombination dieser beiden Konsultationstypen sogar den häufigsten Fall dar.245 Diese flexible Anpassung des Teilnehmerkreises ermöglicht es, das jeweilige Konsultationsverfahren auf den jeweiligen vorzubereitenden Rechtsetzungsvorschlag zuzuschneiden und so alle relevanten Interessenträger zu erreichen und den Nutzen der eingehenden Beiträge für den weiteren Entscheidungsfindungsprozess zu steigern.246 So eignen sich zielgerichtete Konsultationsverfahren vor allem für spezielle, technische Rechtsetzungsvorschläge, die sich vor allem auf eine klar zu definierende Gruppe von Interessenträgern auswirken, während offene Konsultationsverfahren sich für gebietsübergreifende Themen und Themen von allgemeinem Interesse empfehlen.247 a) Auswahlkriterien Entscheidendes Kriterium bei der Festlegung der Zielgruppen für eine Konsultation ist für die Kommission die Betroffenheit der konsultierten Akteure.248 Dies 243 Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (136). 244 Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (153); Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 186, der deshalb das Ziel der Konsultationen, die partizipative Demokratie zu stärken, nicht als erfüllt ansieht, vgl. hierzu auch Kapitel G. VI. 1. a). 245 Siehe zum Ganzen das Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 5. Nach Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (139) ist die große Mehrheit der Online-Konsultationen, d.h. der Konsultationen, die elektronisch durchgeführt werden (siehe hierzu [Kapitel G. V. 3. d)]) offen und nur 10,17 % der von 2000 bis 2009 durchgeführten Online-Konsultationen waren zielgerichtet. 246 Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 15. Siehe auch Kotzian/Quittkat, in: Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, S. 73 (75 f.): „Mal wird der Akzent stärker auf eine breite Beteiligung (Legitimationsbedürfnis) gelegt, mal eher auf die gezielte Konsultation derjenigen, die inhaltlich am meisten zur Politikgestaltung beitragen können (Informationsbedarf) bzw. deren Einbindung die Akzeptanz des Politikergebnisses und den Implementationserfolg bei der Umsetzung und Anwendung erhöht (Akzeptanzbedarf).“ 247 Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 15. 248 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 11, insbesondere Standard B, S. 19.

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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spiegelt sich auch in Art. 11 Abs. 3 EUV wider, der ebenfalls von „Anhörungen der Betroffenen“ spricht. Darunter fallen Parteien, die von der Politik betroffen oder an der Umsetzung der Politik beteiligt sind sowie Akteure, die ein unmittelbares Interesse an der betreffenden Politik haben.249 Als weitere Kriterien, die ebenfalls bei der Bestimmung der zu konsultierenden Akteure zu berücksichtigen sind, benennt die Kommission die größereren Auswirkungen einer Politik auf andere Politikbereiche, insbesondere den Verbraucherschutz oder Umweltschutzbelange, das Erfordernis sachgemäßer Erfahrungen, die Notwendigkeit von Expertise und technischem Sachverstand, die Notwendigkeit auch nicht organisierten Interessengruppen Gehör zu bieten, Erfahrungen der bereits an früheren Konsultationen Beteiligten und die notwendige Ausgewogenheit zwischen sozialen und wirtschaftlichen, großen und kleinen Akteuren, Vertretern heterogener Einheiten wie Kirchen und Religionsgemeinschaften und besonderer Zielgruppen wie Frauen oder ethnische Minderheiten sowie zwischen Organisationen in der Europäischen Union und solchen aus Nichtmitgliedstaaten. 250 Der Wirtschafts- und Sozialausschuss hatte hingegen gefordert, nur solche Organisationen einzubeziehen, die einen bestimmten Grad an Repräsentativität aufweisen und in ihrer Entscheidungs- und Finanzstruktur transparent sind. Als repräsentativ sollten hiernach europäische Organisationen gelten, die dauerhaft auf Gemeinschaftsebene organisiert sind und deren Mitgliedsorganisationen auf nationaler Ebene als repräsentativ anzusehen und in der Mehrheit der Mitgliedstaaten vertreten sind. Als weitere Kriterien sollten ein rascher Durchgriff auf den Sachverstand der Mitglieder sowie eine interne Rechenschaftspflicht gegenüber den Mitgliedern gelten, um zügige und konstruktive Konsultationen zu ermöglichen.251 Die Kommission lehnte es hingegen ab, die Repräsentativität der Interessen auf europäischer Ebene als prägnantes und einziges Kriterium hervorzuheben: „Die Kommission vermeidet Konsultationsverfahren, die den Eindruck erwecken könnten, dass ,Brüssel nur mit Brüssel redet‘, wie es jemand nannte.“ 252 Auch

249 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 19. Siehe auch Quittkat/Kohler-Koch, in: dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 74 (87). 250 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 19 f. 251 Vgl. zum Ganzen die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 20.3.2002, CES 357/2002, S. 7. 252 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 11. Diese Haltung wird durch die tatsächlichen Zahlen bestätigt, vgl. Kotzian/Quittkat, in: Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, S. 73 (82), wonach europäische Verbände deutlich weniger oft an Konsultationen teilnahmen als nationale Verbände. Siehe auch Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and civil society, S. 93 (100).

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

nationale und regionale Ansichten ebenso wie die Beiträge einer Minderheit seien ebenso wichtig.253 Hatte die Kommission anfangs noch Europäische Verbände vor nationalen oder individuellen Organisationen bevorzugt, bemüht sie sich heute vielmehr um eine Gleichbehandlung der Interessengruppen unabhängig von Größe und finanzieller Ausstattung.254 Die Organisation eines Akteurs auf europäischer Ebene stellt nur noch eines von mehreren Auswahlkriterien dar.255 Überdies ist die Kommission nach dem unionsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz verpflichtet, vergleichbaren Akteuren gleichen Zugang zu den Konsultationen zu gewähren.256 Eine Privilegierung der europäischen Verbände gegenüber nationalen Interessengruppen rechtfertigt sich danach nur dann, wenn Erstere den betreffenden Bereich repräsentativ und pluralistisch vertreten.257 Die nach den Kriterien der Kommission zu bildenden Zielgruppen differieren damit von Konsultationsverfahren zu Konsultationsverfahren und werden neben dem Politikfeld, dem Ziel der Konsultation, dem Konsultationszeitraum und der Form bei der Eröffnung einer Konsultation angegeben.258 b) (Organisierte) Zivilgesellschaft Auch wenn die jeweiligen Konsultationsteilnehmer damit je nach der inhaltlichen Ausrichtung des konkreten Vorschlages von Fall zu Fall differieren, nimmt eine Gruppe eine herausgehobene Stellung im Konsultationsprozess ein: die Zivilgesellschaft259. Insbesondere vor dem Hintergrund der eingeleiteten Reform europäischen Regierens260 betont die Kommission die Notwendigkeit der Einbindung der Zivilgesellschaft für eine sachgemäße und wirksame Unionspolitik:261 „Die Zivilgesellschaft betrachtet Europa mehr und mehr als eine gute Plattform für politische und gesellschaftliche Veränderungen. Dies bietet eine echte Mög-

253 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 11. Siehe auch Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (149). 254 Mitteilung der Kommission „Ein offener und strukturierter Dialog zwischen der Kommission und den Interessengruppen“ vom 2.12.1992, ABl EG Nr. C 63, S. 3. 255 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 20. 256 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 123; Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 28. 257 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 123. 258 Vgl. die Übersicht der laufenden Konsultationen auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ unter http://ec.europa.eu/yourvoice/consultations/index_de.htm. 259 Siehe hierzu bereits Kapitel D. I. 2. c). 260 Siehe hierzu bereits Kapitel G. II. 3. b). 261 Vgl. das Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 19; Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 5.

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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lichkeit zur Erweiterung der Debatte über Europas Rolle, eine Chance, um die Bürger aktiver an der Verwirklichung der Unionsziele zu beteiligen und ihnen strukturierte Kanäle für Feedback, Kritik und Protest anzubieten.“ 262 Die Zivilgesellschaft soll hiernach als Verbindungsstück zwischen den Organen der Europäischen Union und den Bürgern fungieren und Themen, Informationen und Anliegen in die eine wie die andere Richtung übermitteln: „Die Zivilgesellschaft spielt insofern eine wichtige Rolle, als sie den Belangen der Bürger eine Stimme verleiht und Dienste erbringt, die den Bedürfnissen der Bevölkerung entgegenkommen.“ 263 Ungleich ihrer häufigen Erwähnung existiert bis heute keine einheitliche, allgemeine Definition der „Europäischen Zivilgesellschaft“.264 Die Kommission benutzt ihn vor allem als Kurzformel und beschreibt ihn durch die beispielhafte Aufzählung der zugehörigen, in der intermediären Ebene zwischen Staat und Gesellschaft angesiedelten Organisationen wie „Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände, Nichtregierungsorganisationen, Berufsverbände, gemeinnützige Einrichtungen, gesellschaftliche Basisgruppen, Organisationen, über die sich die Bürger am lokalen und kommunalen Leben beteiligen, insbesondere Kirchen und Religionsgemeinschaften“ 265. Auch Wirtschaftsakteure, beispielsweise Unternehmen, die herkömmlicherweise nicht dem intermediären Sektor zugewiesen werden, sollen umfasst sein.266 Teilweise spricht die Kommission hierbei auch von „organisierter Zivilgesellschaft“ 267, wobei es sich nach der zitierten Aufzählung um einen Pleonasmus handeln dürfte. Der Begriff der Zivilgesellschaft ist bewusst gewählt, da seine Weite und Unbestimmtheit es gewähren, möglichst alle in der Sphäre zwischen öffentlicher und staatlicher Verwaltung und dem einzelnen Individuum anzusiedelnden Ak-

262 Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 19 f. Siehe auch Arnaud, Die Mitwirkung, S. 47. 263 Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 19. Siehe hierzu auch Mross, Bürgerbeteiligung, S. 134. 264 KOM (2006) 316 endg., S. 6; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/ AEUV, Art. 11 EUV Rn. 15; Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 6; Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 22. September 1999, ABl EG Nr. C 329 vom 17.11.1999, S. 31. 265 Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 19, Fn. 9. Sie stützt sich hier auf eine Aufzählung des Wirtschafts- und Sozialausschusses in seiner Stellungnahme vom 22. September 1999 zum Thema „Die Rolle und der Beitrag der organisierten Zivilgesellschaft zum europäischen Einigungswerk“, ABl EG Nr. C 329, vom 17.11.1999, S. 33 f. Siehe auch Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 6. 266 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 6. 267 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 5 f.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

teure unabhängig von dem Grad ihrer organisatorischen Ausdifferenzierung und ihres Interessenschwerpunktes einzuschließen.268 Die Betonung der Rolle der Zivilgesellschaft wird teilweise auch kritisch gesehen, da hiermit das Ziel, die breite Öffentlichkeit in den Entscheidungsprozess der demokratisch legitimierten Organe einzubeziehen, gleichsam wieder in Frage gestellt werde, da letztlich nur organisierte Akteure beteiligt würden.269 Neben der Kommission hat sich auch der Wirtschafts- und Sozialausschuss mit dem Begriff der Zivilgesellschaft und ihrer Rolle im europäischen Integrationsprozess auseinandergesetzt.270 Er ist hierbei zu dem Schluss gekommen, dass es eine verbindliche Theorie der Zivilgesellschaft nicht gibt, da der Begriff zu sehr mit historischen Entwicklungen in verschiedenen Gesellschaftssystemen im Zusammenhang steht. Entsprechend zählt er zur Zivilgesellschaft abstrakt alle Formen sozialen Handelns von Personen und Gruppen, die staatlich nicht initiiert oder gelenkt werden.271 Von Akteuren der organisierten Zivilgesellschaft spricht der Wirtschafts- und Sozialausschuss dann, wenn die Vereinigungen über einen gewissen Organisationsgrad verfügen, der einen „Diskurs- und Verständigungsprozeß“ zwischen den Mitgliedern ermöglicht, wenn sie dem allgemeinen Interesse dienen, für ihren Bereich qualitativ wie quantitativ repräsentativ sind und als „Mittler zwischen öffentlicher Gewalt und den Bürgern“ agieren.272 Durch ihre Mittlerfunktion unterstützt die Europäische Zivilgesellschaft die Verwirklichung zweier grundlegender Ziele. Einerseits erhalten die Bürger durch ihre Mitgliedschaft in den zugehörigen Organisationen und der Teilnahme am organisationsinternen Willensbildungsprozess die Möglichkeit, an der Gestaltung europäischen Gemeinwohls teilzunehmen. Andererseits befördert die Europäische Zivilgesellschaft den öffentlichen und demokratischen Diskurs über wichtige europäische Themen und bietet Information und Diskussion neben der medialen Berichterstattung.273

268 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 6: „Der Begriff hat den Vorteil, dass alle einbezogen werden, [. . .].“ 269 Fischer, Lobbying und Kommunikation, S. 59: Einbeziehung einer „präselektierten, nahezu amtlich akkreditierten Öffentlichkeit“. Siehe hierzu weiterführend Kapitel G. VI. 1. a). 270 Vgl. die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 22. September 1999 zum Thema „Die Rolle und der Beitrag der organisierten Zivilgesellschaft zum europäischen Einigungswerk“, ABl EG Nr. C 329, vom 17.11.1999, S. 30 ff. Siehe hierzu auch Arnaud, Die Mitwirkung, S. 47 f. und Mross, Bürgerbeteiligung, S. 139 f. 271 Vgl. die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 22. September 1999 zum Thema „Die Rolle und der Beitrag der organisierten Zivilgesellschaft zum europäischen Einigungswerk“, ABl EG Nr. C 329, vom 17.11.1999, S. 32. 272 Vgl. die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 22. September 1999 zum Thema „Die Rolle und der Beitrag der organisierten Zivilgesellschaft zum europäischen Einigungswerk“, ABl EG Nr. C 329, vom 17.11.1999, S. 33, 34.

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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c) Sachverständige Nicht zum Kreis der Konsultationsteilnehmer zählen jedoch sachverständige Personen und Gruppen. Die Kommission trennt klar zwischen der Einholung des Sachverstandes und Fachwissens von Experten und der Befragung der „beteiligten Parteien“, insbesondere Bürgern und Interessenvertreten, nach ihren Ansichten aufgrund ihrer Betroffenheit und Repräsentativität.274 Dies wird auch dadurch deutlich, dass die Kommission für die Einholung und Nutzung von Expertenwissen und für Konsultation betroffener Parteien jeweils eigene Grundsätze und Leitlinien aufgestellt hat.275 Unter Sachverständigen versteht sie vor allem Ad-hoc- sowie ständige Expertengruppen, externe Berater in Form von Einzelpersonen, Gruppen oder Unternehmen und Gremien.276 Dass die Übergänge zwischen Fachwissen und Geltendmachung von Interessen fließend sind, wurde bereits an anderer Stelle thematisiert277 und wird auch von der Kommission nicht verkannt. Entsprechend sieht die Leitlinie Nr. 12 über die Einholung und Nutzung von Expertenwissen vor, dass die Experten „unerzüglich jedes direkte oder indirekte Interesse an der betreffenden Thematik offen“ 278 legen. Es ist dann Aufgabe der Kommission zu entscheiden, „ob ein Interessenkonflikt die Qualität der Empfehlungen beeinträchtigt“ 279.

273 Vgl. die Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 22. September 1999 zum Thema „Die Rolle und der Beitrag der organisierten Zivilgesellschaft zum europäischen Einigungswerk“, ABl EG Nr. C 329, vom 17.11.1999, S. 32 f., 34. Siehe auch Knodt/Finke, in: dies. (Hg.), Europäische Zivilgesellschaft, S. 11 (13). 274 Vgl. das Arbeitspapier zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 3 und die Mitteilung der Kommission „Über die Einholung und Nutzung von Expertenwissen durch die Kommission: Grundsätze und Leitlinien“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 713 endg., S. 8, 9. 275 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Über die Einholung und Nutzung von Expertenwissen durch die Kommission: Grundsätze und Leitlinien“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 713 endg. und die Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“ vom 11.12. 2002, KOM (2002) 704 endg. Siehe zu letzteren ausführlich Kapitel G. V. 3. a). 276 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Über die Einholung und Nutzung von Expertenwissen durch die Kommission: Grundsätze und Leitlinien“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 713 endg., S. 8. 277 Vgl. Kapitel D. I. 1. c) bb). 278 Mitteilung der Kommission „Über die Einholung und Nutzung von Expertenwissen durch die Kommission: Grundsätze und Leitlinien“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 713 endg., S. 14. 279 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Über die Einholung und Nutzung von Expertenwissen durch die Kommission: Grundsätze und Leitlinien“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 713 endg., S. 14.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

3. Das Verfahren der Konsultation Im Folgenden sollen Verfahren und Ablauf einer Konsultation, von der Eröffnung bis zur Veröffentlichung der Ergebnisse, beschrieben werden. Grob lassen sich vier Stadien einer Konsultation unterschieden werden, die Eröffnung einer Konsultation durch die Kommission, die Übermittlung der Stellungnahmen durch die Konsultationsteilnehmer, die Auswertung und Zusammenfassung dieser Beiträge und schließlich ihre Verwertung im weiteren Entscheidungsprozess.280 a) Die Mindeststandards von 2002 Auch wenn die Konsultation externer Interessen zu einem festen Bestandteil bei der Vorbereitung von Rechtsetzungsvorschlägen geworden war, fehlte es lange an einem einheitlichen Konzept bei der konkreten Durchführung der Konsultationen. Die Folge war eine uneinheitliche Verfahrenspraxis, jede Generaldirektion wandte ihre eigenen Verfahrensmaßstäbe an. Sowohl innerhalb der Kommission als auch von Seiten der konsultierten Akteure wurden Forderungen lauter, einheitliche Verfahrensmaßstäbe einzuführen.281 Wie bereits in ihrem Weißbuch „Europäisches Regieren“ angekündigt,282 stellte die Kommission in 2002 allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien auf und veröffentlichte diese in Form einer Mitteilung.283 Während die allgemeinen Grundsätze das Verhältnis zwischen der konsultierenden Kommission und den berührten Parteien betreffen, insbesondere Anforderungen an die Transparenz der beteiligten Akteure stellen, beziehen sich die Mindeststandards auf das Konsultationsverfahren als solches.284 Ziel ist es, durch die Festlegung gewisser Mindeststandards, das Verfahren der Konsultation, d.h. die Fragen, wann, wer, wie, zu welchen Gegenständen konsultiert wird, durch einen einheitlichen, kohärenten Rahmen festzulegen und der Kommission so zu ermöglichen, die Konsultationen transparent, systematisch und mit der nötigen Flexibilität für den Einzelfall durchzuführen.285 280

Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and civil society, S. 93 (97). Vgl. die Mitteilung der Kommission „Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 3. Im Folgenden wird hierauf als Mitteilung „Mindeststandards“ Bezug genommen. 282 Vgl. das Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 5, 22. Siehe hierzu bereits Kapitel G. II. 3. b). 283 Vgl. die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 16 ff. 284 Vgl. die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 2, 15. 285 Vgl. die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 3, 4. 281

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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aa) Rechtsnatur Im Vorfeld hatte die Kommission zunächst einen Vorschlag für die festzulegenden Mindeststandards und Grundsätze unterbreitet und die betroffenen Parteien aufgefordert diesen entsprechend zu kommentieren.286 Insgesamt beteiligten sich 88 Akteure, darunter Regierungen von Mitgliedstaaten, internationale, europäische und nationale Organisationen, Religionsgemeinschaften und Kirchen wie auch einzelne Unternehmen und Bürger.287 Einige der konsultierten Akteure kritisierten hierbei den von der Kommission unterbreiteten Vorschlag, die Mindeststandards in Form einer Mitteilung und damit ohne Rechtsverbindlichkeit zu verabschieden.288 Die Kommission hielt hingegen an ihrer schon im Weißbuch „Europäisches Regieren“ geäußerten Auffassung fest, keine rechtsverbindlichen Konsultationsgrundsätze aufstellen zu wollen.289 Einerseits gelte es eine klare Trennung zwischen den auf eigene Initiative vor der Unterbreitung eines Vorschlages eingeleiteten Konsultationen und der folgenden formellen und rechtsverbindlichen Beschlussfassung einzuhalten. Weiterhin wollte die Kommission verhindern, dass ein Vorschlag, zu dem keine Konsultation durchgeführt wurde, vor dem Europäischen Gerichtshof angegriffen werden kann, da dies einer fristgerechten Umsetzung der Politik entgegenstehe und den Fokus zu sehr auf das Verfahren auf Kosten einer inhaltlichen Befassung mit dem Vorschlag lenke. Sie war zudem überzeugt, dass sich die Konsultationspraxis eher auf einer freiwilligen Basis denn auf einer imperativen Anweisung der Kommissionsbeamten verbessern lasse.290 bb) Anwendungsbereich Die aufgestellten Mindeststandards und Grundsätze, die seit dem 1. Januar 2003 angewendet werden,291 gelten in erster Linie für Anhörungen zu größeren

286 Siehe die Mitteilung der Kommission „Konsultationsdokument: Hin zu einer verstärkten Kultur der Konsultation und des Dialogs – Vorschlag für allgemeine Grundsätze und Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission“ vom 5.6.2002, KOM (2002) 277 endg. Im Folgenden wird hierauf als Mitteilung „Konsultation Mindeststandards verwiesen“. 287 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 8. 288 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 9. 289 Vgl. das Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 22. 290 Vgl. zum Ganzen die Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 9 f., 10. 291 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 14.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

politischen Initiativen.292 Gleichwohl bleibt es den Kommissionsdienststellen unbenommen, in bestimmten Politikbereichen bestehende Sonderbestimmungen oder Praktiken, die über die rechtsunverbindlichen festgelegten Grundsätze hinausgehen, weiterhin anzuwenden.293 Mit wichtigen politischen Initiativen sind Initiativen gemeint, insbesondere Legislativvorschläge, die einer ausführlichen Wirkungsanalyse bzw. Folgenabschätzung unterliegen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Vorschlag wesentliche ökonomische, umweltpolitische oder gesellschaftliche Auswirkungen auf einen bestimmten Bereich hat und wenn er sich wesentlich auf die wichtigen betroffenen Parteien auswirkt. Entscheidend ist auch, ob mit dem Vorschlag eine wesentliche politische Reform für einen oder mehrere Politikbereiche verbunden ist.294 Diese Vorschläge werden im jährlichen Arbeitsprogramm295 der Kommission aufgelistet.296 Auch bei der Vorbereitung von Grünbüchern, die zunächst eine „themenbezogene Diskussionsgrundlage für beteiligte Kreise“ 297 darstellen und lediglich „Denkanstöße“ 298 für die spätere Politikgestaltung liefern, finden die Grundsätze Anwendung.299 Auch in allen anderen Fällen sind die Generaldirektionen aber aufgefordert die nachfolgenden Grundsätze und Standards anzuwenden.300 Keine Anwendung finden die Mindeststandards hingegen ausdrücklich auf die vertraglich vorgesehene Anhörung der institutionalisierten Beratungsgremien wie dem Wirtschafts- und Sozialausschuss, die Anhörung der Sozialpartner zu sozialpolitischen Vorschlägen, Bestimmungen internationaler Abkommen, die sich auf die Konsultation beziehen, sowie der Beratung der Kommission bei dem Erlass von Durchführungsrechtsakten301 nach Art. 291 AEUV.302 292 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 15. 293 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 15. 294 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 15. 295 Abrufbar unter http://ec.europa.eu/atwork/key-documents/index_de.htm (letzter Abruf am 1.12.2014). 296 Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 3.5.2006, KOM (2006) 194 endg., S. 11 f. 297 Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 17 EUV Rn. 6. 298 EU-Glossar zu „Grünbücher“, abrufbar unter http://europa.eu/legislation_sum maries/glossary/green_paper_de.htm (letzter Abruf am 24.11.2014). 299 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 15. 300 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 15. 301 Die Kommission wird bei dem Erlass von Durchführungsrechtsakten von einem Ausschuss, der sich aus Vertretern der Mitgliedstaaten zusammensetzt, unterstützt, siehe

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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b) Zuständigkeit und Planung Zuständig zur Durchführung der Konsultation externer Interessen bei der Vorbereitung von Gesetzgebungsakten ist die Kommission. Dies ergibt sich bereits aus Art. 11 Abs. 3 EUV und Art. 2 des Protokolls (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, die beide die Kommission als konsultierendes Unionsorgan benennen. Dem liegt die Tatsache zugrunde, dass die Kommission – bis auf wenige Ausnahmen303 – allein berechtigt ist, Gesetzgebungsakte und – bei entsprechender Anordnung in den Verträgen – andere Rechtsakte vorzuschlagen.304 Geplante Konsultationen werden vor allem über das Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ 305 bekannt gegeben, auf der sich ein ständig aktualisierter, laufender Kalender zu den geplanten Konsultationen befindet.306 Dieser informiert nach Politikbereich geordnet über den Gegenstand geplanter Konsultationen und den avisierten Beginn der Konsultation. Ziel der Kommission ist es, hierdurch einen noch breiteren Kreis der Betroffenen zu erreichen und auf geplante Konsultationen aufmerksam zu machen.307 In Ergänzung zu dem laufenden Kalender der geplanten Konsultationen geben auch die sog. Fahrpläne der Kommission, auch „Roadmaps“ genannt, Aufschluss über geplante Kommissionsinitiativen und deren Vorbereitung, wozu auch die Konsultation der Interessenträger gehört. Interessierte Akteure werden so frühzeitig in die Lage versetzt, sich auf eine geplante Konsultation vorzubereiten. Fahrpläne werden hierbei zu jenen Initiativen erstellt, die direkte Auswirkungen auf Wirtschaft, Gesellschaft und Umwelt haben. Initiativen umfassen hierbei Legislativvorschläge, nichtlegislative Initiativen wie Weißbücher, Aktionspläne, Ausgabenprogramme und Durchführungsrechtsakte sowie delegierte Rechtsakte.308 hierzu die neue Komitologie-Verordnung (EU) Nr. 182/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 2011 zur Festlegung der allgemeinen Regeln und Grundsätze, nach denen die Mitgliedstaaten die Wahrnehmung der Durchführungsbefugnisse durch die Kommission kontrollieren, ABl EU Nr. L 55 vom 28.2.2011, S. 13 ff., die den früheren Komitologiebeschluss des Rates Nr. 1999/468/EG ersetzt. Siehe hierzu Daiber, EuR 47 (2012), 240 (240 ff.). 302 Mitteilung der Kommission „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 16. 303 Siehe hierzu Kapitel C. II. 2. 304 Vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 1 und 2 EUV. Siehe auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 8. 305 http://ec.europa.eu/yourvoice/index_de.htm (letzter Abruf am 28.11.2014). 306 Vgl. http://ec.europa.eu/yourvoice/consultations/docs/planned-consultations_en. pdf (letzter Abruf am 28.11.2014). 307 Vgl. die Mitteilung der Kommission zur regulatorischen Eignung der EU-Vorschriften vom 12.12.2012, KOM (2012) 746 endg., S. 9. 308 Vgl. zum Ganzen http://ec.europa.eu/smart-regulation/impact/planned_ia/plan ned_ia_de.htm (letzter Abruf am 28.11.2014) und die Übersicht der Fahrpläne von 2014

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Zur besseren Information und zur Verfolgung des politischen Entscheidungsprozesses wurde zudem in 2014 ein elektronisches Benachrichtigungssystem eingeführt.309 Nach entsprechender Registrierung über das Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ werden die interessierten Personen und Organisationen über eröffnete Konsultationen und Fahrpläne elektronisch per E-Mail benachrichtigt. Die Benachrichtigung kann hierbei auf bestimmte Politikbereiche beschränkt werden. Eine Veröffentlichung der eingeleiteten Konsultationsverfahren im Amtsblatt der Europäischen Union findet hingegen nicht statt. Ursprünglich hatte die Kommission überlegt, ein solches Notifizierungsverfahren einzuführen, indem eine Zusammenfassung der vorgeschlagenen Initiative zusammen mit den Informationen über Zeitraum und Ablauf der Konsultation im Amtsblatt veröffentlicht worden wären.310 Eine solche offizielle Notifizierung wurde durch die Kommission in der Vergangenheit jedoch praktisch kaum durchgeführt.311 c) Eröffnung einer Konsultation Eröffnet wird eine Konsultation durch Veröffentlichung der Konsultationsunterlagen und der notwendigen Informationen zu Fristen und Ablauf der Konsultation auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ 312. Die Kommission bezeichnet dieses Portal als „zentrale Anlaufstelle“ 313, schließt es aber nicht aus, die Information über die Eröffnung einer Konsultation und die Bereitstellung der entsprechenden Unterlagen auch auf traditionelleren Wegen, z. B. durch Pressemitteilungen oder durch Postsendung, anzubieten.314 Auf dem genannten Internetportal findet sich eine Übersicht über die laufenden Konsultationen, sortiert nach Politikbereich und unter Angabe der wichtigen Eckdaten der Konsultation, wie Zeitraum, Politikbereich, den festgelegten Zielunter http://ec.europa.eu/governance/impact/planned_ia/roadmaps_2014_en.htm (letzter Abruf am 1.12.2014). 309 Mitteilung der Kommission zum Programm zur Gewährleistung der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Rechtsetzung vom 18.6.2014, KOM (2014) 368 endg., S. 16. 310 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Eine verstärkte Transparenz bei der Arbeit der Kommission“, ABl EG Nr. C 63 vom 5.3.1993, S. 9. Siehe auch oben Kapitel G. II. 2. a). 311 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 132. 312 http://ec.europa.eu/yourvoice/consultations/index_de.htm. Siehe Mindeststandard C, Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 20. 313 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 20. 314 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 20. Für Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), S. 125 (129) spricht die Tatsache, dass in der Praxis nicht alle laufenden Konsultationen über das Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ angekündigt werden, sondern oftmals auch nur auf der Homepage der einzelnen Generaldirektionen veröffentlicht werden, gegen die Verlässlichkeit des Internetportals als zentrale Anlaufstelle.

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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gruppen bei einer zielgerichteten Konsultation315, den Gegenstand der Konsultation, Informationen zu Form und Abgabe der einzureichenden Stellungnahmen und die Kontaktdetails der zuständigen Kommissionsdienststelle316. Weiterhin ist auch das betreffende Konsultationsdokument, das den betreffenden Gesetzgebungsakt, Rechtsakt oder eine sonstige Maßnahme, zu der konsultiert werden soll, in der Regel Mitteilungen der Kommission, Grün- oder Weißbücher,317 zum Download abrufbar.318 In den Mindeststandards ist festgelegt, dass die Konsultationsunterlagen mindestens den Hintergrund, die Ziele und den Gegenstand der Konsultation zusammenfassen. Auch Fragen, die für die Kommission von besonderer Bedeutung sind, sollen beschrieben werden. Weiterhin sollen die Unterlagen Informationen zu ggf. stattfindenden Anhörungen, Tagungen oder Konferenzen, Angaben zu Kontaktpersonen und Fristen, Hinweise auf die einschlägigen Dokumente sowie die weitere Verfahrensweise, insbesondere die Behandlung der eingehenden Stellungnahmen durch die Kommission, enthalten.319 Die Kommission unterscheidet zwischen verschiedenen Konsultationsunterlagen und spricht insoweit auch von unterschiedlichen Konsultationsinstrumenten. Hierbei kann zwischen offiziellen und anderen Konsultationsdokumenten, Fragebögen sowie sonstigen Konsultationsformen unterschieden werden.320 Offizielle Konsultationsdokumente sind Grün- und Weißbücher und die Mitteilungen der Kommission.321 Anhand dieser konsultiert die Kommission traditionell die interessierten Parteien.322 Sie bittet die Parteien hierbei zu den in dem jeweiligen Konsultationsdokument aufgeworfenen Fragen und getätigten Vorschlägen Stel-

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Siehe zu dieser Form bereits Kapitel G. V. 2. Dienststelle dient der Kommission als Oberbegriff für jede Verwaltungseinheit innerhalb der Kommission, dies sind die Referate, Direktionen, besondere Dienste und Generaldirektionen, vgl. die Mitteilung der Kommission „Über die Einholung und Nutzung von Expertenwissen durch die Kommission: Grundsätze und Leitlinien“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 713 endg., S. 4 Fn. 5. 317 Art. 1 Satz 1 des Protokolls (Nr. 1) über die Rolle der Nationalen Parlamente in der Europäischen Union, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, S. 2994, definiert diese ausdrücklich als Konsultationsdokumente. 318 Vgl. zum Ganzen die auf der Seite http://ec.europa.eu/yourvoice/consultations/ index_de.htm aufgeführten laufenden Konsultationen (letzter Abruf am 28.11.2014). 319 Vgl. Mindeststandard A, Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 18 f. 320 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 5 f. 321 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 5 und Art. 1 Satz 1 des Protokolls über die Rolle der Nationalen Parlamente in der Europäischen Union, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, S. 2994. 322 Gündisch/Mathijsen, Rechtsetzung und Interessenvertretung, S. 158, 159; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 17 EUV Rn. 6. 316

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

lung zu nehmen, mitunter werden auch gezielte, aber weitgehend offen gehaltene Fragen gestellt.323 Von den anderen Konsultationsdokumenten und -instrumenten unterscheiden sich offizielle Konsultationsdokumente dadurch, dass sie durch die Kommission als Gremium angenommen worden sind,324 während die anderen Formen nicht offiziell angenommen, sondern lediglich durch die zuständige Dienststelle erlassen werden. Dies betrifft insbesondere die Fragebögen, bei denen die Konsultationsteilnehmer standardisierte Fragen zu dem Konsultationsgegenstand beantworten.325 In einer Untersuchung aller von 2000 bis Ende 2007 durchgeführten Konsultationen zeigt sich, dass die Kommission anfangs vor allem auf Grundlage offizieller Konsultationsdokumente, die den Teilnehmern weiten Raum für ihre Beiträge und Anregungen lassen, konsultierte, während im Laufe der Zeit standardisierte Fragebögen immer mehr an Bedeutung gewannen.326 Auch die Teilnehmerzahl liegt bei Konsultationen durch standardisierte Fragebögen deutlich höher als bei Konsultationen, die schlicht zu Kommentaren zu einem Konsultationsdokument auffordern.327 Gleichzeitig stießen diese standardisierten Fragebögen von Seiten der Konsultationsteilnehmer aber zunehmend auf Kritik. Es wurde bemängelt, dass diese Form der Konsultation nur wenig Raum für eigene Anmerkungen oder Alternativvorschläge lasse und mehr darauf gerichtet sei, pauschal Ablehnung oder Zustimmung zu bekunden.328 Tatsächlich ist seit 2009 nun ein Rückgang bei den standardisierten Konsultationen zugunsten von offeneren Formaten zu verzeichnen.329 Weitere Konsultationsinstrumente sind Sitzungen, Workshops, Anhörungen, individuelle Interviews, Meinungsumfragen330 oder spezielle Plattformen und Netzwerke.331 323

Quittkat, JCMS 2011, 653 (661). Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 5; Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 7. 325 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 6. 326 Vgl. Quittkat, JCMS 49 (2011), 653 (662). 327 Quittkat, in: Kohler-Koch (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (141 f.). 328 Quittkat, in: Kohler-Koch (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (140) (142). 329 Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (143), deren Untersuchung sich aber nur auf die sog. Internet-Konsultationen bezieht, d.h. solche Konsultationen, die im Internet veröffentlicht werden und „online“ beantwortet werden, indem die Stellungnahmen per E-Mail übersandt werden oder ein Online-Fragebogen ausgefüllt wird. 330 Diese „Eurobarometer“-Umfragen können auf folgender Seite aufgerufen werden: http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/eb_special_419_400_en.htm#419 (letzter Abruf am 29.11.2014). 324

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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Grünbücher werden zu einem besonders frühen Zeitpunkt bei der Entwicklung von Rechtsetzungsvorhaben oder primär politischen Maßnahmen eingesetzt, um zur Diskussion bestimmter Thematiken aufzurufen. Es setzt sich mit einem bestimmten Problem auseinander, wirft Fragen auf und stellt Lösungsoptionen vor, ohne aber bereits einen konkreten Regelungsvorschlag zu machen.332 Weißbücher, die oft auf ein Grünbuch nachfolgen, enthalten hingegen bereits einen detaillierteren und überlegten Vorschlag zu einer konkreten Initiative der Kommission der diskutiert werden soll, um eine politische Entscheidung zu erreichen.333 Bei offenen, d.h. der gesamten Öffentlichkeit offen stehenden Konsultationen setzt die Kommission vor allem Konsultationsdokumente und Fragebögen ein.334 Im Rahmen der an bestimmte Zielgruppen gerichteten Konsultationen ist das Spektrum der eingesetzten Konsultationsinstrumente größer, hier kommen neben der Veröffentlichung von Konsultationsdokumenten und Fragebögen auch die anderen oben erwähnten Formen wie Konferenzen, Workshops und die Nutzung bestimmter Netzwerke und Plattformen zum Einsatz.335 Mitunter wird eingewandt, dass die Konsultationen, „die ohne Vorlage eines durch das Kollegium beschlossenen Dokuments“ durchgeführt werden, also

331 Vgl. die Aufzählung im Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 5 f. Siehe zu den unterschiedlichen Konsultationsformen auch Greenwood, Interest Representation, S. 211 ff.; Kotzian/Quittkat, in: Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, S. 73 (78), die Politikforen und Plattformen aus Sicht der Interessenträger für attraktiver halten aufgrund des relativ kleinen Teilnehmerkreises und der entsprechend sorgfältigen Auswahl der Teilnehmer durch die Kommission. Netzwerke, die eine Befragung der Beteiligten ermöglichen, existieren vor allem im Bereich der Unternehmen, insbesondere kleiner und mittlerer Unternehmen, vgl. hierzu http://ec.europa.eu/enterprise/policies/sme/small-business-act/consulting-smes/index_ en.htm (letzter Abruf am 29.11.2014). 332 Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 5 Fn. 10; Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 5; Gündisch/Mathijsen, Rechtsetzung und Interessenvertretung, S. 159; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 17 EUV Rn. 6; Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 131; Mross, Bürgerbeteiligung, S. 163. Beispiele für Grünbücher finden sich unter: http://ec.europa.eu/greenpapers/index_de.htm. 333 Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 6 Fn. 11; Mross, Bürgerbeteiligung, S. 163; Gündisch/Mathijsen, Rechtsetzung und Interessenvertretung, S. 159; Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 131; Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 6. 334 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 7. 335 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 7. Siehe auch Obradovic, in: Coen/Richardson (Hg.), Lobbying the European Union, S. 298 (299).

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

insbesondere aufgrund von Fragebögen, qualitativ weniger intensiv seien. Da es mangels eines Konsultationsdokumentes an einer sachlichen Grundlage fehle, seien diese Anhörungen nicht immer aussagekräftig.336 Diese Kritik zeigt, dass die Form und Ausdifferenzierung der jeweiligen Konsultationsunterlagen entscheidenden Einfluss auf den Nutzen und die Aussagekraft der gesamten Konsultation haben. Je spezifischer der Gegenstand für die Konsultationsteilnehmer beschrieben ist, desto besser sind diese in der Lage ihre Ansichten präzise und fundiert zu äußern. Diese Fähigkeit ist geschmälert, wenn sich die Konsultation in der Beantwortung noch sehr allgemein gehaltener, offener Fragen erschöpft. Jedoch darf hierbei nicht übersehen werden, dass solche offenen Befragungen insbesondere zu einem sehr frühen Zeitpunkt des Entscheidungsprozesses oftmals dazu dienen, das Interessenfeld und die berührten Belange grob abzustecken. d) Zeitpunkt, Fristen und Form Die Konsultation externer Interessen durch die Kommission soll effektiv sein, d.h. möglichst früh, in einer noch entscheidungsoffenen Phase des Politikgestaltungsprozesses erfolgen. Die konsultierten Parteien sollen noch Einfluss nehmen können auf den avisierten Vorschlag.337 Bei der Vorbereitung von Legislativvorschlägen erfolgen die Konsultationen also bevor die Kommission den Beschluss zum Vorlage eines konkreten Vorschlages fasst.338 Die Kommission hat in diesem Zusammenhang klar gestellt, dass Konsultationen in einem bestimmten zeitlich Rahmen stattfinden und sich nicht unbegrenzt auf die gesamte Initiativphase, d.h. die Phase bis zur Unterbreitung des Rechtsetzungsvorschlages, ausdehnen: „Es gibt einen Zeitpunkt für die Konsultation und für die interne Beschlussfassung sowie für den endgültigen Beschluss, der von der Kommission gefasst wird.“ 339 War in den seit Anfang 2003 anwendbaren Mindeststandards ursprünglich eine Frist von mindestens acht Wochen bei schriftlichen öffentlichen Konsultationen und eine Frist von 20 Werktagen für Sitzungen vorgesehen,340 ist die Konsultationsfrist in 2012 auf zwölf Wochen erweitert worden.341 Die vorherige Konsultationsfrist von 8 Wochen hatten die Konsultationsteilnehmer als zu kurz kriti336

Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 11 EUV Rn. 7. Vgl. den Grundsatz „Effektivität“ für die Konsultation betroffener Parteien, Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 17 f. 338 Vgl. Art. 2 Satz 1 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/ AEUV, S. 2995. 339 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 10. 340 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 20. 341 Vgl. die Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen „Intelligente Regulierung in der Europäischen Union“ vom 8.10.2010, KOM (2010), 543 endg., S. 11. 337

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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siert.342 Entsprechend ist die Verlängerung der Frist auf große Zustimmung gestoßen.343 Ziel der Kommission ist es, den beteiligten Akteuren einerseits ausreichend Zeit für die Vorbereitung und Teilnahme am Konsultationsverfahren einzuräumen, andererseits aber auch eine zügige Entscheidungsfindung durch das Kommissionskollegium zu ermöglichen. Ein Ziel, das auch in der Praxis weitgehend erreicht wird. Wie die Überprüfung der Konsultationspolitik in 2012 ergab, wurde die Konsultationsfrist in 2010 in 87 % der Fälle, in 2011 in 96 % der Fälle und in 2012 in 95 % der Fälle im Hinblick auf die alte 8-Wochen-Frist und in 89 % der Fälle hinsichtlich der neuen zwölfwöchigen Konsultationsfrist eingehalten.344 In den übrigen Fällen galt eine verkürzte Frist. Die Mindeststandards sehen eine Fristverkürzung bei Dringlichkeit oder in Fällen, in denen die betroffenen Akteure bereits ausreichend Gelegenheit hatten, ihre Meinung zu äußern, vor.345 Es besteht zudem die Möglichkeit die Konsultationsfrist bei besonderen Umständen zu verlängern, hierunter fallen insbesondere die Hauptferienzeit, die besonderen Anforderungen eines Vorschlags, wie die Unterschiedlichkeit der betroffenen Parteien oder die Komplexität des zugrunde liegenden Themas, aber auch das Bedürfnis europäischer und nationaler Verbände und Organisationen, Rücksprache mit ihren Mitgliedern zur Erzielung eines gemeinsamen Standpunktes zu halten.346 Was die Form der Konsultationen betrifft, überwiegt die schriftliche elektronische Form. Die Konsultationsteilnehmer werden in der Regel zur Abgabe einer schriftlichen Stellungnahme bzw. zur schriftlichen oder elektronischen Beantwortung eines Fragebogens aufgefordert.347 Die Stellungnahmen können sodann elektronisch wie auch postalisch übermittelt werden. Werden die Konsultationen,

342 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Folgemaßnahmen zu dem Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 21.3.2007, KOM (2007) 127 endg., S. 7 und das begleitende Arbeitsdokument vom 21.3.2007, SEC (2007) 360, S. 6. Siehe auch Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and civil society, S. 93 (106). 343 Vgl. das Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 14. 344 Vgl. Tabelle 5 des Arbeitsdokumentes zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 14. 345 Vgl. Mindeststandard D, Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 20. 346 Vgl. Mindeststandard D, Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 20 f. 347 Vgl. exemplarisch die Konsultation zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen: http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2014/cross-bordermergers-divisions/index_de.htm und die Konsultation zum Grünbuch über die Sicherheit touristischer Beherbergungsdienste: http://ec.europa.eu/dgs/health_consumer/dgs_ consultations/ca/consultation_20141130_tourism_en.htm.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

wie vorgeschrieben, auf der Internetseite „Ihre Stimme in Europa“ veröffentlicht und sehen diese die Abgabe einer Stellungnahme per E-Mail oder die Beantwortung eines Online-Fragebogens vor, spricht man auch von Online-Konsultationen oder Internet-Konsultationen.348 In Ergänzung zu den Konsultationsunterlagen und den hierzu abgegebenen Stellungnahmen finden auch mündliche Anhörungen, Treffen und Interviews statt.349 e) Berücksichtigung, Auswertung und Veröffentlichung der Ergebnisse Ist die ausgeschriebene Frist für die Konsultation verstrichen, beginnt für die Kommission die Phase der Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen. Hierin liegt zugleich die Vorbereitung auf den später unter Berücksichtigung der Konsultationsergebnisse erfolgenden Beschluss der Kommission,350 beispielsweise über die Vorlage eines Gesetzgebungsaktes. Die Berücksichtigung der eingehenden Beiträge beginnt bereits mit der Bestätigung ihres Eingangs. Dies erfolgt je nach Anzahl der eingehenden Stellungnahmen und der auf Seiten der Kommission verfügbaren Ressourcen durch individuelle E-Mail oder als Sammelantwort.351 Sodann werden die eingegangenen Stellungnahmen „sorgfältig analysiert, im Hinblick darauf, ob und inwieweit die vorgebrachten Ansichten in die politischen Vorschläge einbezogen werden können“ 352. In ihrer Entscheidungsfindung binden die Beiträge der konsultierten Parteien die Kommission aber nicht, sie haben lediglich konsultativen Charakter.353 Ebenso wie die Konsultationsteilnehmer kein Recht auf die Durchführung einer konkreten Konsultation haben,354 können sie auch nicht beanspruchen, dass ihre Beiträge und gelieferten Informationen berücksichtigt und verwendet werden.355 Hierauf hat auch das Europäische Parlament in seiner Entschließung über das Weißbuch zum Europäischen Regieren hingewiesen und deutlich gemacht, dass 348 Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (125); Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 136 ff.; Leitlinien der Kommission zur FolgenAbschätzung vom 15. Januar 2009, SEK (2009) 92, S. 22. 349 Vgl. Gündisch/Mathijsen, Rechtsetzung und Interessenvertretung, S. 159. 350 Vgl. die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. 351 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. 352 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. 353 Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and civil society, S. 93 (102). 354 Kaufmann-Bühler, Lenz/Borchardt (Hg.), EU-Verträge, Art. 11 EUV Rn. 6; Biervert, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 11 EUV Rn. 2. 355 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 14. Siehe auch die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 5: „Grundsatz für die Kommission ist daher, die betroffenen Parteien anzuhören, ihnen jedoch kein Stimmrecht zu verleihen.“

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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„die Konsultation betroffener Kreise mit dem Ziel, Gesetzgebungsentwürfe zu verbessern, immer nur eine Ergänzung und kein Ersatz für die Verfahren und Entscheidungen der gesetzgebenden und demokratisch legitimierten Institutionen sein kann“ und dass es nur Letzteren obliege, verantwortliche Entscheidungen im Gesetzgebungsverfahren zu treffen.356 Die Ergebnisse einer Konsultation, d.h. die Zusammenfassung der wesentlichen Beiträge und die entsprechende Haltung der Kommission, die Kommission spricht insoweit von einem „Feedback“ an die Konsultationsteilnehmer, werden in Form eines offiziellen Konsultationsdokuments, oft in Form einer Mitteilung,357 oder im Rahmen der Begründungen zu den Legislativvorschlägen bekannt gegeben.358 Hierin werden die Ergebnisse des Konsultationsverfahrens und sein Ablauf erläutert und mitgeteilt, wie die Ergebnisse in dem jeweiligen Vorschlag berücksichtigt wurden.359 Ein persönliches Feedback an die einzelnen Teilnehmer erfolgt hingegen nicht, um den Entscheidungsprozess effektiv zu halten.360 Die eingegangenen Stellungnahmen werden in der Regel innerhalb von 15 Arbeitstagen nach Abschluss der Konsultation veröffentlicht und können auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ unter der Rubrik abgeschlossene Konsultationen abgerufen werden. Dort wird auch die Zusammenfassung der Ergebnisse der Konsultation sowie die Information über die weiteren Schritte veröffentlicht.361 In der Praxis weist diese „Rückmeldungspraxis“ der Kommission jedoch Schwächen auf. So bemängelten die Konsultationsteilnehmer in einer 2006 durchgeführten Konsultation zu den Mindeststandards, dass nicht immer klar erkennbar werde, ob und inwiefern die eingegangenen Stellungnahmen bei der Entscheidung über den finalen Vorschlag Berücksichtigung gefunden haben, welches Gewicht den einzelnen Beiträgen zugemessen wurde und welche anderen Aspekte noch beachtet wurden.362

356 Bericht des Europäischen Parlaments über das Weißbuch der Kommission „Europäisches Regieren“ vom 15.11.2001, A 5-0399/2001, S. 10. Vgl. auch die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 4 f. 357 Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 6. 358 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. 359 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. 360 Vgl. die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 12. 361 Vgl. hierzu bspw. die abgeschlossene Konsultation zur Bewertung der Handelsvertreter-Richtlinie (86/653/EWG) unter http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/ 2014/commercial-agents-directive/index_de.htm. 362 Vgl. die Mitteilung der Kommission „Folgemaßnahmen zu dem Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 21.3.2007, KOM (2007) 127 endg., S. 7 und das begleitende Arbeitsdokument vom 21.3.2007, SEC (2007) 360, S. 6.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

f) Transparenz der Konsultationen Neben Partizipation, Effektivität und Kohärenz komplettieren Offenheit und Verantwortlichkeit die vier allgemeinen Grundsätze für die Konsultation betroffener Parteien durch die Kommission.363 Die Transparenz der Konsultationsverfahren ist für die Kommission ein Essentialia: „Die Kommission ist der Auffassung, dass Verwaltungs- und Politikgestaltungsabläufe für die Außenwelt sichtbar sein müssen, wenn sie nachvollzogen und glaubwürdig sein sollen. Dies gilt insbesondere für Konsultationsverfahren, die die erste Schnittstelle mit den gesellschaftlichen Interessen darstellen.“ 364 Dieses Bemühen gründet sich auf das in Art. 1 Abs. 2 EUV und Art. 15 Abs. 1 AEUV verankerte Transparenzprinzip, wonach die Unionsorgane weitestgehend offen handeln und Entscheidungen möglichst offen getroffen werden. Die Offenheit des Konsultationsprozess bezieht sich einerseits auf den Gegenstand und das Verfahren der Konsultation und stellt andererseits auch Anforderungen an die Konsultationsteilnehmer selbst, insbesondere wenn sie Interessen vertreten. Sowohl die Konsultationsteilnehmer als auch die (übrige) breite Öffentlichkeit sollen die Konsultationsverfahren einsehen können.365 aa) Information der Öffentlichkeit, der anderen Unionsorgane und nationalen Parlamente Die Darstellung der laufenden und abgeschlossenen Konsultationen auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ stellt sicher, dass ein Konsultationsverfahren von seinem Beginn bis zu seinem Abschluss von jedermann eingesehen werden kann. Neben der Veröffentlichung des Gegenstandes und Themas der Konsultation, der gewählten Form der Konsultation (öffentlich oder zielgerichtet)366 sollen auch die einzelnen Beiträge der Konsultationsteilnehmer veröffentlicht und ein zusammenfassender Bericht erstellt werden.367 Die Begründungen zu den entsprechenden Legislativvorschlägen oder die im Nachgang einer Konsultation verfassten Mitteilungen der Kommission sollen sodann das Ergebnis der Konsultation darstellen und erläutern, ob und wie diese Ergebnisse berücksichtigt worden sind.368 Diese Kriterien sollen eine umfassende Transparenz der Konsul363 Vgl. die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 16 ff. 364 Vgl. die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 17: Grundsatz der Offenheit und Verantwortlichkeit. 365 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 17. 366 Vgl. hierzu oben Kapitel G. V. 2. 367 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. 368 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. Vgl. exemplarisch hierzu die Mitteilung der Kommission zu den Folgemaßnahmen zu dem Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 21.3.2007, KOM (2007) 127 endg., S. 7.

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

401

tationen gewährleisten. Mit anderen Worten – es soll deutlich werden, wer zu welchem Thema wie und warum konsultiert wurde und wie dies den späteren Entscheidungsvorschlag beeinflusst hat.369 In der Praxis mangelt es jedoch häufig an einer stringenten Einhaltung dieser Vorgaben.370 So ergibt ein Vergleich der in 2010, 2011 und 2012371 auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ veröffentlichten Konsultationen, dass längst nicht bei allen durchgeführten Konsultationen die Beiträge der Konsultationsteilnehmer sowie ein zusammenfassender Bericht veröffentlicht worden sind.372 In 2010 und 2012 überwogen sogar die Fälle, in denen kein zusammenfassender Bericht auf dem Internetportal bereitgestellt wurde. In 2010 wurden von 101 durchgeführten Konsultationen lediglich in 18 Fällen die Beiträge der Konsultationsteilnehmer veröffentlicht.373 Ein Umstand, der auch von Seiten der Konsultationsteilnehmer bemängelt wird.374 Auch die Qualität der veröffentlichten Ergebnisberichte wird mitunter kritisiert, diesen mangele es oftmals an einer reflektierten und argumentativen Auseinandersetzung mit den eingegangenen Beiträgen, ebenso würden Beiträge von großen europäischen Verbänden überbewertet und Beiträgen von Privatpersonen und gemeinnützigen Organisationen zu wenig Beachtung geschenkt.375 Offizielle Konsultationsdokumente, d.h. solche die durch das Kommissionsgremium beschlossen werden, wie Grün- und Weißbücher und Mitteilungen, werden den nationalen Parlamenten bei ihrer Veröffentlichung durch die Kommis-

369

Vgl. die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg.,

S. 17. 370 Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (144) bezeichnet die Berichterstattung deshalb als „Achillesferse“ der Europäischen Kommission. 371 Die Untersuchung bezieht sich hinsichtlich des Jahres 2012 nur auf den Zeitraum bis Ende August 2012, vgl. das Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 16 Fn. 44. 372 Vgl. Tabelle 6 des Arbeitsdokumentes zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 16. Siehe auch Quittkat, JCMS 49 (2011), 653 (663), deren Untersuchung der von der Generaldirektion Beschäftigung, Soziales und Integration und der Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz zwischen 2000 und 2007 durchgeführten Online-Konsultationen ergab, dass nicht einmal in der Hälfte aller Konsultationen die Beiträge der Konsultationsteilnehmer sowie der Ergebnisbericht der Kommission im Internet veröffentlicht wurden. 373 Vgl. Tabelle 6 des Arbeitsdokumentes zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 16. 374 Vgl. die Mitteilung der Kommission zu den Folgemaßnahmen zu dem Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 21.3.2007, KOM (2007) 127 endg., S. 7 und das begleitende Arbeitsdokument vom 21.3.2007, SEC (2007) 360, S. 6. 375 Quittkat, JCMS 49 (2011), 653 (664); Kohler-Koch, in: dies./Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 241 (247); Hüller, Demokratie und Sozialregulierung in Europa, S. 202.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

sion direkt zugeleitet.376 Grün- und Weißbücher werden zudem auch regelmäßig im Europäischen Parlament und im Rat diskutiert, mitunter auch im Wirtschaftsund Sozialausschuss und dem Ausschuss der Regionen. Diese Organe fassen ihrerseits Stellungnahmen ab, auf deren Grundlage die Kommission zusammen mit den Stellungnahmen der Konsultationsteilnehmer ihren Vorschlag vorbereitet.377 bb) Transparenz der Konsultationsteilnehmer Transparent ist das Konsultationsverfahren nicht nur in objektiv-sachlicher sondern auch in subjektiver Hinsicht im Hinblick auf die Konsultationsteilnehmer. Neben dem Umstand, dass von jedermann eingesehen werden kann, wer sich an einer Konsultation beteiligt hat, verlangt die Kommission auch eine Transparenz der involvierten Interessen selbst. Interessenvertreter müssen dazu offenlegen, welche Interessen sie vertreten und „wie einschließend diese Vertretung ist“.378 Hierzu werden Organisationen, insbesondere Interessenvertretungen aber auch Unternehmen, dazu aufgefordert sich im gemeinsamen TransparenzRegister379 des Europäischen Parlaments und der Europäischen Kommission zu registrieren oder die entsprechende Registrierungsnummer anzugeben.380 In diesem 2011 errichteten Transparenz-Register werden neben Name, Adresse und Profil der jeweiligen Organisation auch die verantwortlichen Personen, die Ziele und Aufgaben der Organisation, Tätigkeiten Netzwerke und Mitgliederzahlen sowie finanzielle Angaben veröffentlicht.381 Es handelt sich hierbei um ein freiwilliges Register.382 Bei Registrierung verpflichteten sich die registrierten Organisa376 Vgl. Art. 1 Satz 1 des Protokolls über die Rolle der Nationalen Parlamente in der Europäischen Union, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, S. 2994. 377 Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 6. Vgl. etwa den Bericht des Europäischen Parlaments zum Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 15.11.2001, S5-0399/2001. 378 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 17. 379 Abrufbar unter: http://ec.europa.eu/transparencyregister/info/homePage.do?re dir=false&locale=de. Siehe hierzu die Interinstitutionelle Vereinbarung zwischen dem Europäischen Parlament und der Europäischen Kommission über die Einrichtung eines Transparenz-Registers für Organisationen und selbstständige Einzelpersonen, die sich mit der Gestaltung und Umsetzung von EU-Politik befassen vom 23.6.2011, ABl EU Nr. L 191 vom 22.7.2001, S. 29 ff., das Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 3.5.2006, KOM (2006) 194 endg. und die Mitteilung der Kommission „Folgemaßnahmen zu dem Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 21.3.2007, KOM (2007) 127 endg. 380 Vgl. exemplarisch die laufende Konsultation zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen unter http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/ 2014/cross-border-mergers-divisions/index_de.htm. 381 Vgl. Anhang II der interinstitutionellen Vereinbarung über die Einrichtung eines Transparenzregisters vom 23.6.2011, ABl EU Nr. L 191 vom 22.7.2011, S. 35. 382 Siehe Punkt IV. 9 der interinstitutionellen Vereinbarung über die Einrichtung eines Transparenzregisters vom 23.6.2011, ABl EU Nr. L 191 vom 22.7.2011, S. 30: „Von allen Organisationen und selbstständigen Einzelpersonen – unabhängig von ihrem

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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tionen und Einzelpersonen aber zur Befolgung eines gemeinsamen Verhaltenskodexes, der z. B. untersagt, dass Kopien von Dokumenten, die von einem EUOrgan ausgehändigt worden sind, nicht an Dritte verkauft werden dürfen.383 Im Rahmen der Konsultationen ist die Nichtregistrierung jedoch an bestimmte Folgen gebunden. So behält sich die Kommission bei nicht registrierten Organisationen, die die Informationen auch nicht auf anderen Wegen zu Verfügung stellen, vor, deren Stellungnahmen als Einzelbeiträge zu werten und veröffentlicht diese getrennt von den Beiträgen der registrierten Organisationen.384 g) Ergänzung der Mindeststandards durch interne Leitlinien Nach einer ersten Überprüfung der Mindeststandards im Rahmen der Konsultation zum Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ in 2006,385 hat die Kommission ihre Konsultationspolitik in 2012 einer erneuten Überprüfung unterzogen. Neben einer Durchsicht internationaler Standards386, der Konsultation externer Parteien und einer internen Rückmeldung der Kommissionsdienststellen wurden alle zwischen Januar 2010 und August 2012 auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ veröffentlichten Konsultationen ausgewertet.387 Die Überprüfung ergab, dass in einigen Bereichen wie Planung und Feedback Nachbesserungsbedarf besteht.388 Gleichzeitig wurde beschlossen, die seit 2003 anwendbaren Mindeststandards anzupassen, insbesondere „eindeutigere operationelle Kriterien“ aufzustellen,389 den Anwendungsbereich klarer zu fassen und Kriterien für kürzere Konsultationsrunden zu formulieren.390 Rechtsstatus – deren Tätigkeitsbereich in den Anwendungsbereich des Registers fällt, wird erwartet, dass sie sich registrieren lassen.“ 383 Vgl. Anhang III lit. e der interinstitutionellen Vereinbarung über die Einrichtung eines Transparenzregisters vom 23.6.2011, ABl EU Nr. L 191 vom 22.7.2011, S. 36. 384 Vgl. die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 17 und exemplarisch die laufende Konsultation zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen unter http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2014/ cross-border-mergers-divisions/index_de.htm. 385 Vgl. hierzu das Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 3.5.2006, KOM (2006) 194 endg., S. 13 und die Mitteilung der Kommission zu den Folgemaßnahmen zu dem Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 21.3.2007, KOM (2007) 127 endg., S. 7. 386 Vgl. die Empfehlung des Rates der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung in Europa (OECD) „Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance“ von 2012, abrufbar unter http://www.oecd.org/gover nance/regulatory-policy/49990817.pdf (letzter Abruf am 10.1.2015). 387 Vgl. das Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 9 f. 388 Vgl. das Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 17 f. Hierauf wird unter Kapitel G. VI. 1. eingegangen. 389 Vgl. die Mitteilung der Kommission vom 12.12.2012 „Regulatorische Eignung der EU-Vorschriften“, KOM (2012) 746 endg., S. 10.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Die Kommission hat zudem interne Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern veröffentlicht.391 Ziel ist es, den Kommissionsbediensteten, die die Konsultationen durchführen, eine Hilfe zur Beratung und Unterstützung an die Hand zu geben und hierdurch die Qualität der Konsultationen zu verbessern.392 Zur Vorbereitung der Leitlinien führte die Kommission eine öffentliche Konsultation durch, die am 30. September 2014 endete.393 Insgesamt partizipierten an dieser Konsultation hundertzwanzig Teilnehmer, darunter mehrheitlich Organisationen, die im Transparenz-Register394 registriert sind, aber auch öffentliche Behörden, Mitgliedstaaten und registrierte Unternehmen.395 Die Mehrheit der Teilnehmer äußerte sich positiv zu den von der Kommisson vorgeschlagenen Leitlinien. Sie betonten zudem die Bedeutung einer repräsentativen Auswahl der Konsultationsteilnehmer und einer besseren Information über die Berücksichtigung der Stellungnahmen hervor. In diesem Zusammenhang erachteten die Teilnehmer es auch für wichtig, dass die Stellungnahmen nach Anzahl, Bedeutung und Gewicht der durch sie vertretenen Interessen gewichtet würden und die Auswertung der Stellungnahmen objektiv und unvoreingenommen erfolge.396 Ein Risiko, dass Konsultationen zu oft durchgeführt werden könnten, sah die große Mehrheit der Stellungnehmenden dagegen nicht.397 Zudem sprachen sich die Konsultationsteilnehmer für eine Verlängerung der Konsultationsfristen aus.398 Die von der Kommission auf Grundlage der durchgeführten Konsultation veröffentlichten Leitlinien sollen neben den bisherigen Mindeststandards Anwendung finden, die weiterhin gültig bleiben.399 Inhaltlich stellen die Leitlinien den 390 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S.17. 391 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission „Leitlinien Besserer Rechtsetzung“ vom 19.5.2015, SWD (2015) 111 final, S. 63 ff. 392 Mitteilung der Kommission „Programm zur Gewährleistung der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Rechtsetzung (REFIT): Bestandsaufnahme und Ausblick vom 18.6.2014, KOM (2014) 368 endg., S. 15. 393 Das Konsultationsdokument und die eingegangenen Stellungnahmen sowie eine Ergebniszusammenfassung können auf der Internetseite der Europäischen Kommission abgerufen werden: http://ec.europa.eu/smart-regulation/guidelines/consultation_2014/ stakeholder-consultation/index_en.htm (letzter Abruf am 02.09.2016). 394 Siehe Fn. 380. 395 Siehe den zusammenfassenden Bericht der Kommission zu den Ergebnissen der Konsultation, S. 3 abrufbar auf der Internetseite der Europäischen Kommission unter: http://ec.europa.eu/smart-regulaton/impact/docs/contributions/summary_responses_stake holder_consultation_guidelines_public_consultation_en.pdf (letzter Abruf am 02.09. 2016). 396 Vgl. den zusammenfassenden Bericht der Kommission zu den Ergebnissen der Konsultation (Fn. 396), S. 5, 19 ff. 397 Vgl. den zusammenfassenden Bericht der Kommission zu den Ergebnissen der Konsultation (Fn. 396), S. 5, 16. 398 Vgl. den zusammenfassenden Bericht der Kommission zu den Ergebnissen der Konsultation (Fn. 396), S. 13.

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

405

Konsultationsprozess ausführlicher dar und erläutern ihn in seinen einzelnen Zeitabschnitten. Hierzu wird der Konsultationsprozess in drei Phasen (Erstellung einer Konsultationsstrategie, Durchführung der Konsultation und Ergebniskommunikation) mit weiteren Unterabschnitten gegliedert und in Bezug auf jede einzelne Phase erläutert, was Gegenstand dieser Phase ist und welche Kriterien von der Kommission angewendet werden sollen, bspw. im Hinblick auf die Auswahl der Konsultationsteilnehmer.400 Ausgangspunkt des Konsultationsprozesses ist für die Kommission die Festlegung der Ziele der Konsultation, sodann folgt die Festlegung der Zielgruppen der Konsultation, die Auswahl der geeigneten Konsultationsmethode401 und -werkzeuge402, die Sicherstellung des Zugangs für die Teilnehmer, die Festlegung des Konsultationszeitpunktes und der Dauer der Konsultation, die Vorbereitung der Konsultationsinternetseite, die Verkündung bzw. Information über die stattfindende Konsultation, die Bestätigung der eingehenden Beiträge, die Auswertung der Beiträge, der Ergebnisbericht und abschließend die Bewertung der Konsultationspraxis.403 Die Leitlinien fassen hierbei die bereits bestehende Konsultationspraxis zusammen, erläutern aber ausführlicher die Vorgehensweise der Kommission. Dies betrifft insbesondere die Auswahl der Zielgruppen und die Bestimmung der Form der Konsultation, offen oder zielgerichtet, einschließlich der verschiedenen zur Verfügung stehenden Konsultationswerkzeuge wie die offiziellen Konsultationsdokumente, Fragebögen, Workshops, Interviews etc.404 Ausführlich erläutert werden insbesondere Kriterien für eine sorgfältige Auswertung und Gewichtung der eingegangenen Stellungnahmen. Danach sollen u. a. Einfluss und Interessen eines Konsultationsteilnehmers in einem bestimmten Politikfeld und die durch den Rechtsetzungsvorschlag entstehenden Vorteile für den Konsultationsteilnehmer Berücksichtigung finden.405 Die Leitlinien sehen zudem 399 Vgl. das Konsultationsdokument über die Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern, S. 1 (abrufbar auf der Internetseite der Europäischen Kommission unter: http://ec.europa.eu/smart-regulation/impact/docs/scgl_pc_questionnaire_en.pdf (letzter Abruf am 02.09.2016)). 400 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission „Leitlinien Besserer Rechtsetzung“ vom 19.5.2015, SWD (2015) 111 final, S. 69 ff. 401 Die Kommission unterscheidet zwischen offenen und zielgerichteten Konsultationen, vgl. oben Kapitel G. V. 2. 402 Neben offiziellen Konsultationsdokumenten wie Grün- und Weißbüchern setzt die Kommission auch Fragebögen, Workshops und individuelle Interviews zur Konsultation der Interessenträger ein, vgl. oben Kapitel G. V. 3. c). 403 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission „Leitlinien Besserer Rechtsetzung“ vom 19.5.2015, SWD (2015) 111 final, S. 69 ff. 404 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission „Leitlinien Besserer Rechtsetzung“ vom 19.5.2015, SWD (2015) 111 final, S. 72 ff. Siehe hierzu auch Kapitel G. VI. 1. a) und 2. b). 405 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission „Leitlinien Besserer Rechtsetzung“ vom 19.5.2015, SWD (2015) 111 final, S. 82 f.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

vor, dass die Konsultationsteilnehmer in einem „explanatory memorandum“ darüber informiert werden, inwieweit und aus welchen Gründen ihre Beiträge berücksichtigt wurden oder nicht.406 4. Folgen einer unterbliebenen Konsultation Im Schrifttum besteht Einigkeit darüber, dass Art. 11 Abs. 3 EUV wie auch Art. 2 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Subsidiarität kein subjektives Recht der einzelnen Bürger, Interessengruppen, Verbände und Unternehmen auf Teilnahme an bzw. Durchführung einer Konsultation vermitteln.407 Die Vorschriften verpflichten objektiv-rechtlich vielmehr nur die Kommission Konsultationen bzw. Anhörungen der betroffenen Parteien durchzuführen und hierbei Verfahren zu entwickeln, um eine gleichberechtigte Teilnahme aller interessierten Personen und Organisationen zu ermöglichen.408 Diese Sichtweise wird insbesondere durch den Wortlaut und die Stellung des Art. 11 Abs. 3 EUV gestützt. Schon die sprachliche Fassung des Art. 11 Abs. 3 EUV spricht klar gegen die Anerkennung eines subjektiven Rechts auf Anhörung. Adressat der Regelung ist die Kommission. Regelungsinhalt ist allein der objektive Auftrag an die Kommission, Anhörungen durchzuführen. Die Konsultationsteilnehmer werden lediglich als Bezugspunkt der Anhörungen passiv beschrieben („der Betroffenen“). Eine aktive Ermächtigung bzw. Berechtigung der Konsultationsteilnehmer ergibt sich hieraus nicht. Auch die Stellung des Art. 11 Abs. 3 EUV spricht gegen die Verleihung eines subjektiven Rechtes auf Anhörung, befindet er sich doch bei den Bestimmungen über die demokratischen Grundsätze, während die die Unionsbürgerrechte in den Art. 20 ff. AEUV verortet sind.409 Unabhängig von dem Fehlen eines subjektiven Rechtes auf Konsultation stellt sich die Frage, wie sich eine in der Initiativphase unterbliebene Konsultation auf

406 Vgl. das Arbeitsdokument der Kommission „Leitlinien Besserer Rechtsetzung“ vom 19.5.2015, SWD (2015) 111 final, S. 83 f. 407 Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-47 Rn. 8; Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 26: „Verpflichtung der Kommission“; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 11; Kaufmann-Bühler, in: Lenz/Borchardt (Hg.), EU-Verträge, Art. 11 EUV Rn. 6 spricht von Chancen und Optionen, anstelle individueller Rechte; Ruffert, in: Calliess/ Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 8; Biervert, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 11 EUV Rn. 2. 408 Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-47 Rn. 8; Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 123, 130. 409 Vgl. Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), Verfassung der Europäischen Union, Art. I-47 Rn. 8.

V. Die Konsultationspraxis im Einzelnen

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den später erlassenen Gesetzgebungsakt auswirkt bzw. ob sie zur Nichtigkeit des Gesetzgebungsaktes führt. In der Rechtsprechung ist die Missachtung obligatorischer Anhörungsrechte eines Unionsorgans im Rechtsetzungsverfahren als Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift angesehen worden, die zur Nichtigkeit des betreffenden Rechtsaktes im Sinne des Art. 263 AEUV führt.410 Ob dies auch dann gilt, wenn die obligatorische Anhörung einzelner Personen oder Organisationen, die selbst aber kein subjektives Recht auf Anhörung haben, im Rechtsetzungsverfahren unterbleibt, ist bislang nicht entschieden. In dem Fall, in dem der Rat eine Verordnung ohne die in Art. 43 Abs. 2 Unterabsatz 3 EWG-Vertrag vorgesehene Anhörung des Parlaments erlassen hatte, hatte der Europäische Gerichtshof die Anhörung des Parlamentes als für das „vom Vertrag gewollte institutionelle Gleichgewicht“ wesentliche Befugnis eingestuft und damit als wesentliche Formvorschrift eingeordnet.411 Vorliegend könnte für die Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift sprechen, dass die Kommission vor dem Vorschlag eines Gesetzgebungsaktes primärrechtlich verpflichtet ist, Konsultationen durchzuführen.412 Gegen eine solche Verletzung spricht aber, dass das ordentliche Gesetzgebungsverfahren grundsätzlich erst durch den Vorschlag der Kommission eingeleitet wird.413 Die in die Initiativphase fallenden Konsultationen könnten damit als Bestandteil eines kommissionsinternen und nicht revisiblen Vorverfahrens zu betrachten sein. Gegen die Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift spricht auch, dass die interessierten Kreise im weiteren Verlauf des Rechtsetzungsverfahrens, insbesondere bei der Beratung durch das Europäische Parlament, erneut die Gelegenheit haben, Einfluss zu nehmen.414 Angesichts der Weite des Kreises der berechtigten Konsultationsteilnehmer dürfte die unterbliebene Beteiligung eines einzelnen Konsultationsteilnehmers nur dann zur Nichtigkeit des zugrunde liegenden Gesetzgebungsaktes führen, wenn die Beteiligung nachweislich zu einem anderen Inhalt des Gesetzgebungsaktes geführt hätte.415 Anderenfalls könnte die fehlende Beteiligung eines einzelnen Berechtigten zur Unwirksamkeit des gesamten 410 Vgl. nur EuGH RS. 138/79 vom 29.10.1980, Roquette Frères/Rat, Slg. 1980 Bd. III, Rn. 33; EuGH RS. 165/87 vom 27.9.1988, Kommission/Rat, Slg. 1988 Bd. V, Rn. 20. Zustimmend: Schwarze, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 263 AEUV Rn. 77; Cremer, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 263 AEUV Rn. 89; Borchardt, in: Lenz/Borchardt (Hg.), EU-Verträge, Art. 263 AEUV Rn. 75. 411 EuGH RS. 138/79 vom 29.10.1980, Roquette Frères/Rat, Slg. 1980 Bd. III, Rn. 33. 412 Vgl. Art. 2 Satz 1 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), S. 2995 und oben Kapitel G. V. 1. 413 Vgl. Schoo, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 289 AEUV Rn. 5. 414 Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 137. 415 Mross, Bürgerbeteiligung, S. 272.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Rechtsaktes führen, was den Rechtsetzungsprozess mit erheblicher Unsicherheit belasten würde.416

VI. Praktische Bedeutung 1. Einwände gegen die Beteiligung externer Interessen an der Rechtsetzungsvorbereitung Trotz der unbestrittenen Vorteile des Konsultationsverfahrens im Hinblick auf die Verbesserung der Qualität, Legitimität und Akzeptanz der Rechtsetzungsvorschläge417 wird die gegenwärtige Praxis der Beteiligung organisierter Interessen an der Rechtsetzungsvorbereitung durch die Europäische Kommission mitunter auch sehr kritisch gesehen.418 Ein Nachteil der Konsultationsverfahren liegt gleichsam auf der Hand und wird auch von der Kommission selbst eingeräumt: Die Verzögerung des Rechtsetzungsprozesses, die die umfängliche Einbeziehung aller Akteure zwangsläufig mit sich bringt.419 Insoweit steht der Wille zu umfassenden Konsultationen im Konflikt mit den sonst erklärten Zielen einer effektiven und zügigen Politikgestaltung.420 Es gilt daher einen Ausgleich zwischen der Durchführung angemessener Konsultationen und einer effizienten Rechtsetzung zu erzielen.421 Abgesehen von dieser zeitlichen Komponente wird vor allem befürchtet, dass die Europäische Kommission einseitig und zulasten der Verwirklichung des Gemeinwohls durch Partikularinteressen beeinflusst wird.422 Diese Gefahr besteht gerade deshalb, weil die Beteiligung externer Interessen und der Bürger an der 416 Vgl. Mross, Bürgerbeteiligung, S. 273. Im Ergebnis so auch Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 120 zur früheren Fassung der Ziffer 9 erster Spiegelstrich des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit in der Fassung des Vertrages von Amsterdam, die der Kommission ausdrücklich ein Ermessen eröffnete, vgl. Kapitel G. II. 3. a). 417 Siehe hierzu Kapitel G. IV. 418 Positiv zum allgemeinen Wirken der „Lobbyisten“ auf Ebene der Europäischen Union hingegen: Geiger, EuZW 17 (2006), 385 (385): Lobbying als Konfliktvermeidung; ders., EuZW 14 (2003), 385 (385): Lobbying als wechselseitige Politikberatung. 419 Vgl. den Zwischenbericht der Kommission an den Europäischen Rat von Stockholm „Verbesserung und Vereinfachung der Rahmenbedingungen für die Rechtsetzung“ vom 7.3.2001, KOM (2001) 130 endg., S. 9: „Die vorherige Anhörung betroffener Kreise ist auszuweiten und zu vertiefen, obwohl die Rechtsetzung hierdurch nicht unbedingt beschleunigt wird.“ 420 Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Thema „Europäisches Regieren – ein Weißbuch“ vom 20.3.2002, CES 357/2002, S. 9. 421 Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Thema „Europäisches Regieren – ein Weißbuch“ vom 20.3.2002, CES 357/2002, S. 9. 422 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 19; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 12; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 5 Rn. 125.

VI. Praktische Bedeutung

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Rechtsetzungsvorbereitung – anders etwa als das Wahlrecht – keine „Gleichheit im Ergebnis“ garantiert, d.h., dass nicht gewährleistet ist, dass jeder Beitrag die gleiche Berücksichtigung in der Endentscheidung, dem zu erlassenden Rechtsakt, findet.423 a) Einflussnahme von Partikularinteressen zulasten des Gemeinwohls Gegen die Konsultationspraxis der Kommission wird eingewendet, dass die beteiligten Akteure in Form von Verbänden und Interessengruppen demokratisch nicht legitimiert seien und sich durch eine mangelnde Repräsentativität auszeichneten.424 Weiter wird bemängelt, dass die Kommission vor allem die Zivilgesellschaft und damit Gruppen und Verbände, die über einen gewissen Organisationsgrad verfügen und der intermediären Ebene zuzuordnen sind, einbeziehe. Damit finde aber gerade keine Beteiligung der breiten Öffentlichkeit, sondern lediglich der Einbezug einer „präselektierten Öffentlichkeit“ statt.425 Weite Teile der Bürger, nämlich solche, die nicht im Rahmen von Vereinigungen, Gruppen und Verbänden organisiert seien, würden damit ausgegrenzt und ihre Konsultationswürdigkeit an die Zugehörigkeit in solchen Organisationen geknüpft.426 Auf der anderen Seite würden Teile der Bevölkerung, die sich zu Interessenverbänden zusammenschlössen, privilegiert und damit Partikularinteressen verstärkte Einflussnahmemöglichkeiten zulasten des Allgemeinwohls eröffnet.427 Das Ergebnis sei eine „demokratiedefizitäre[n] Partizipation einzelner Teilmengen des Volkes“, die einer „Rückkehr in den mittelalterlichen Ständestaat“ gleichkomme.428 Durch die Beteiligung Privater an der Wahrnehmung staatlicher Funktionen, wie hier der Rechtsetzungsvorbereitung, werde zudem eine gegenseitige Abhängigkeit erzeugt, die die Kompromissbereitschaft erhöhe: „Wer aufeinander angewiesen ist, sucht Streit zu vermeiden und zu vertuschen, wodurch die Möglichkeit einer Kontrolle erschwert wird, [. . .].“ 429 Andere wiederum erblicken eine fehlende Repräsentativität der Konsultationsteilnehmer darin, dass diese sich nicht auf Zusammenschlüsse und Vereinigungen auf europäischer Ebene beschränken, sondern auch nationale Organisationen einbezogen werden. Lediglich die europäischen Vereinigungen seien aber aufgrund

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Mross, Bürgerbeteiligung, S. 237. Fischer, Lobbying und Kommunikation, S. 60. 425 Fischer, Lobbying und Kommunikation, S. 60. Kritisch auch Kohler-Koch/Conzelmann/Knodt, Europäische Integration, S. 222 f.; Kohler-Koch, in: dies./Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 241 (252 f.). 426 Hilp, ZG 18 (2003), 119 (123). Siehe auch Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 12. 427 Hilp, ZG 18 (2003), 119 (124). 428 Hilp, ZG 18 (2003), 119 (129). 429 Hilp, ZG 18 (2003), 119 (128). 424

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

ihrer organisatorischen Basis und ihrer Möglichkeit, die verschiedenen Interessen auf einer weiten europäischen Ebene einzufangen und zu bündeln, in der Lage die nötigen „gesellschaftlichen Vermittlungs- und Akzeptanzleistungen“ zu erbringen.430 aa) Interessenvielfalt als Voraussetzung der Demokratie Im Hinblick auf diese Kritik ist anzumerken, dass die Einbindung organisierter gesellschaftlicher Kräfte in den Rechtsetzungsprozess zwangsläufig immer auch die Gefahr einer einseitigen Beeinflussung des jeweiligen Rechtsetzungsorgans in sich birgt.431 Die Vielfalt der Interessen und ihr „Streit“ um Beachtung und Einflussnahme auf das politische Entscheidungssystem sind Wesensmerkmale der Demokratie und werden durch die Grundrecht der Meinungsäußerungs- und Vereinigungsfreiheit garantiert.432 Durch den Widerstreit und Ausgleich der vielfältigen Interessen soll sich idealiter das Gemeinwohl, welches nicht abstrakt und von vorneherein bestimmbar ist, erst herauskristallisieren.433 Allein in der Praxis lässt sich diese ideelle Vorstellung nur selten verwirklichen: Nicht alle Interessen sind organisiert oder auch organisierbar und auch unter den organisierten Interessen besteht selten ein Gleichgewicht in ihrem Wirkungsgrad und ihrer Durchschlagskraft, sei es im Hinblick auf den vorhandenen Sachverstand, die territoriale Herkunft434, nationale Beteiligungskulturen, den Organisationsgrad, die Schwierigkeit des Themas oder die finanziellen Ressourcen.435 So zeigte eine empirische Untersuchung der von 2000 bis 2009 durchgeführten Internet-Konsultationen, dass Unternehmen und Wirtschaftsverbände oft die größte Gruppe unter den

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Platzer, in: Weidenfeld (Hg.), Europa-Handbuch I, S. 186 (198). Siehe Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 12: nicht von der „utopischen Vorstellung eines interessenlosen Diskurses ohne Ideengegensätze“ ausgehen. 432 Mross, Bürgerbeteiligung, S. 239; BVerfGE 5, 85 (232). 433 Mross, Bürgerbeteiligung, S. 239; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 81 m.w. N.; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 5 Rn. 125; Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, S. 145 f.: Dem Demokratieprinzip gebietet geradezu, dass gesellschaftliche Interessen und Meinungen in staatlichen Organen repräsentiert sind, in die staatliche Entscheidungsfindung einfließen, dass aus diesen „der staatliche Wille“ geformt wird, denn nur so bleiben die Institutionen des demokratischen Staates an die Willensbildung „des Volkes“ zurückgebunden. 434 Siehe hierzu Kohler-Koch, in: dies./Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 241 (253); Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and civil society, S. 93 (100). 435 Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 185; Mross, Bürgerbeteiligung, S. 241; Kohler-Koch, in: dies./Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 241 (253): „Online-Konsultationen tragen dazu bei, dass ein breites Spektrum gesellschaftlicher Interessen präsent ist, aber sie korrigieren nur begrenzt die bestehenden Ungleichgewichte in der Repräsentation unterschiedlicher Interessenlager.“ Siehe hierzu bereits Kapitel D. II. 5. b) aa) m.w. N. 431

VI. Praktische Bedeutung

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Konsultationsteilnehmern stellen und dass der Anteil der Verbände aus den südlichen und den neuen Mitgliedstaaten im Südosten der Europäischen Union noch sehr gering ist.436 Ist damit die Gefahr einer einseitigen Einflussnahme durch einige wenige Interessen dem System gleichsam immanent, kann es nicht darum gehen, solche Einflüsse ganz zu unterbinden, als vielmehr diese im Rahmen eines geordneten, auf repräsentative Kriterien gestützten und Chancengleichheit ermöglichenden Verfahrens zu kanalisieren und Befürchtungen einer einseitigen Beeinflussung der Entscheidungsträger durch transparente Konsultationen, eine repräsentative Auswahl der Konsultationsteilnehmer und sorgfältige Auswertung der Konsultationsergebnisse unter Berücksichtigung nicht artikulierter und nicht organisierter Interessen437 sowie unterrepräsentierter Beiträge438 zu begegnen.439 In der Politikwissenschaft wird dieser Ansatz auch als „Regulierung von Lobbying“ bezeichnet. Ziel ist es, „Strukturen, Verfahren und Prinzipien zu entwickeln, die die

436 Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (162 f.); Kohler-Koch, in: dies./Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 241 (253). Auch bei der von Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and civil society, S. 93 (100) untersuchten und im Herbst 2004 durchgeführten Konsultation zur Ersetzung der Europäischen Stelle zur Beobachtung von Rassismus und Fremdenfeindlichkeit durch die Europäische Agentur für Grundrechte gab es keine Stellungnahmen von Organisationen und Personen aus neuen Mitgliedstaaten. Auch nach Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 184 stellen Wirtschaftsinteressen und Unternehmen die größte Beteiligungsgruppe dar, unterrepräsentiert sind nichtstaatliche Akteure aus Beitrittsmitgliedstaaten und der Wissenschaft. 437 Hierauf verweisen insbesondere Mross, Bürgerbeteiligung, S. 242; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 85. 438 Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 184: „Bei aller (möglicher) Überrepräsentation dürfte es vor allem auf den Umgang der Kommission mit den Stellungnahmen ankommen, damit andere Akteure angemessen berücksichtigt werden.“ 439 Dies betont auch Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 21; Greenwood, Interest Representation, S. 203; Mross, Bürgerbeteiligung, S. 242; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 13: Verfahrensregeln einhalten, die eine Ungleichbehandlung von Interessen verhindern; Quittkat, JCMS 49 (2011), 653 (655); Würtenberger, in: Meessen (Hg.), Verbände und europäische Integration, S. 29 (30). So auch für Deutschland: Lübbe-Wolff, VVDStRL 60 (2001), S. 246 (282): „Wenn etwa Partizipationsforderungen [. . .] erhoben werden, geht es ja nicht darum, erstmals Partikularinteressen Einfluß auf die betreffenden Regelsetzungsverfahren zu verschaffen, sondern darum, dem Einfluß der Repräsentanten wirtschaftlicher Partikularinteressen, [. . .], etwas von seiner Einseitigkeit zu nehmen.“ Siehe auch Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 293; Mehde, AöR 127 (2002), 655 (681); Ritter, in: Grimm (Hg.), Wachsende Staatsaufgaben, S. 69 (88), Schuppert, ZG 18 (2003), 4 (46 f.); Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 221; Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 1 GG Rn. 28; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40; Bryde, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 76 GG Rn. 12; Bryde, in: Schneider/Zeh, Parlamentsrecht, § 30 Rn. 18; v. Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, S. 86, der in der Gewährleistung eines für alle Interessenten offenen, gleichmäßigen Zugang gewährenden und rationalen Verfahrens der Beteiligung eine Stärkung des demokratischen Prinzips sieht.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Interaktion von Adressaten und Akteuren regeln, negative Auswüchse eindämmen und so die Arbeitsfähigkeit der Politik herstellen und erhalten“ 440. bb) Repräsentative Auswahl der Konsultationsteilnehmer Dies hat auch die Kommission selbst erkannt441 und will dieser Gefahr durch eine besonders sorgfältige und weitestgehend repräsentative Auswahl der Konsultationsteilnehmer begegnen. Bereits im Weißbuch „Europäisches Regieren“ hatte sie deshalb angekündigt, die Auswahl der Konsultationsteilnehmer an bestimmte Kriterien, die in den heute geltenden Mindeststandards festgelegt wurden,442 zu knüpfen. Sie beabsichtigte damit, die Gefahr zu vermindern, „dass sich die Entscheidungsträger allzu einseitig informieren oder dass einzelne Gruppen bei dem Konsultationsprozess aufgrund sektorspezifischer Interessen oder ihrer Staatsangehörigkeit bevorzugt werden, [. . .].“ 443 Im Rahmen der neu aufzustellenden internen Leitlinien, die auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ veröffentlicht werden sollen,444 ist beabsichtigt, die Auswahl der Konsultationsteilnehmer noch ausführlicher und transparenter darzustellen. Als Grundregel sollen hiernach Interessenträger möglichst breit und transparent konsultiert werden, um eine Beeinflussung durch spezifische Gruppen zu vermeiden.445 Für die Auswahl der Konsultationsteilnehmer schlägt die Kommission ihren Dienststellen ein Vorgehen in drei Schritten vor. In einem ersten Schritt soll geprüft werden, welche Kategorien von Interessenträgern relevant für die jeweilige Konsultation und die betroffene Politik sind. Als solche Kategorien unterscheidet die Kommission Bürger und Individualpersonen, Industrie und Wirtschaft,446 europäische Netzwerke, Plattformen und Vereinigungen,447 natio440 Ahrens, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 124 (124). Siehe auch Lösche, in: Leif/Speth (Hg.), Die fünfte Gewalt, S. 53 (66 f.); Eising, in: Reutter (Hg.), Verbände und Interessengruppen, S. 837 (840 ff.): „Institutionelle Regulierung der Interessenvermittlung“; Greenwood, Interest Representation, S. 53 ff.: „Lobby regulation“. Siehe auch Kotzian/Quittkat, in: Dialer/Richter (Hg.), Lobbying in der Europäischen Union, S. 73 (75): Konsultationen als Steuerungsinstrument. 441 Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 21. 442 Siehe hierzu oben Kapitel G. V. 2. 443 Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001), 428 endg., S. 22. 444 Siehe hierzu Kapitel G. V. 3. g). 445 Konsultationsdokument über die Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern, S. 9. 446 Hierbei wird wieder unterschieden zwischen multinationalen und globalen Akteuren und nationalen Gruppen, vgl. das Konsultationsdokument über die Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern, S. 9. 447 Hierbei wird weiterhin zwischen wirtschaftlichen, gemeinnützigen und berufsständischen Interessenvertretungen unterschieden, vgl. das Konsultationsdokument über die Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern, S. 9.

VI. Praktische Bedeutung

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nale und internationale Vereinigungen und Organisationen,448 öffentliche Behörden, Beratungsdienste wie Think-Tanks oder Rechtsanwaltskanzleien und akademische Organisationen wie Universitäten und Schulen.449 In einem zweiten Schritt soll es dann darum gehen, innerhalb der relevanten Kategorien von Interessenträgern die „Betroffenen“ herauszufiltern, d.h. diejenigen, die von der Politik betroffen sind, die die Politik durchführen werden, die ein besonderes Interesse an dem Regelungsvorschlag haben oder über besondere Sachkenntnisse und Erfahrungen verfügen.450 Sind danach die Zielgruppen einer Konsultation bestimmt, sollen in einem dritten Schritt Kontrollüberlegungen angestellt werden. So soll beispielsweise festgestellt werden, ob das Risiko besteht, dass bestimmte Zielgruppen von der Konsultation ausgeschlossen werden, etwa weil sie nur über einen begrenzten Internetzugang verfügen. Hier könnte durch die Wahl anderer Konsultationsinstrumente anstelle einer Internet-basierten Konsultation das Risiko eines Ausschlusses vermieden werden. Bei zielgerichteten Konsultationen, die von vorneherein auf eine bestimmte Gruppe von Konsultationsteilnehmern zugeschnitten sind, soll die Auswahl anhand transparenter und klarer Kriterien erfolgen, um sicherzustellen, dass die ausgewählten Teilnehmer im Hinblick auf ihre Größe, Herkunft und das vertretene Interesse repräsentativ sind.451 Neben einer repräsentativen Auswahl der Konsultationsteilnehmer kommt auch der Auswertung der Stellungnahmen und Beiträge im Konsultationsverfahren durch die Kommission eine wichtige Rolle zur Beseitigung von Ungleichgewichten unter den Konsultationsteilnehmern zu.452 So sollte die Auswertung mit dem Ziel erfolgen, sich ein differenziertes Bild von den Eingaben zu machen, Beiträgen von ressourcenschwächeren, unterrepräsentierten Interessen besondere Beachtung schenken und nicht „blind“ der mehrheitlichen Auffassung folgen. Entsprechend weist die Kommission ihre Bediensteten in den Leitlinien zur Folgenabschätzung auf die Risiken einer Konsultation und der Verwendung der hieraus gewonnenen Informationen hin: „Nicht alle Interessengruppen sind im gleichen Maße in der Lage, an Konsultationen teilzunehmen oder ihre Standpunkte mit derselben Vehemenz zu vertreten. Aus diesem Grund ist es unwahrscheinlich, dass das Ergebnis einer öffentlichen Konsulta-

448 Hierbei wird weiterhin zwischen wirtschaftlichen, gemeinnützigen und berufsständischen Interessenvertretungen unterschieden, vgl. das Konsultationsdokument über die Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern, S. 9. 449 Vgl. das Konsultationsdokument über die Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern, S. 9 f. 450 Konsultationsdokument über die Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern, S. 10. Siehe zu diesen Kriterien bereits Kapitel G. V. 2. a). 451 Vgl. zum Ganzen das Konsultationsdokument über die Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern, S. 10, 11. 452 Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 184, 200 ff.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

tion die Meinungen umfassend und repräsentativ widerspiegelt. Daher müssen Sie möglicherweise gezielte Anstrengungen unternehmen, um sicherzustellen, dass alle relevanten Interessengruppen sowohl über die Konsultation Bescheid wissen als auch in der Lage sind, zu dieser beizutragen. Des Weiteren sollten Sie nur mit größter Zurückhaltung Schlüsse ziehen, wenn nur wenige Antworten eingehen und diese nur aus einem kleinen Teil des Interessenspektrums kommen. Sie sollten achtgeben, sich nicht übermäßig von den Ansichten einer bestimmten Gruppe beeinflussen zu lassen, auch wenn diese noch so professionell vorgetragen wurden. Auf der anderen Seite sollten Sie einer Antwort das ihr gebührende Gewicht beimessen, wenn diese die Meinung einer großen Zahl von Bürgern oder Interessengruppen widerspiegelt.“ 453

cc) Privilegierung organisierter Interessen zum Nachteil des einzelnen Bürgers? Die Kritik, die Kommission konsultiere vornehmlich nur organisierte Interessen und schließe weite Teile der Bevölkerung deshalb von den Konsultationen aus, kann nicht vollumfänglich bestehen bleiben. Fakt ist, dass die Kommission der Zivilgesellschaft, die als „Sprachrohr“ der Anliegen der Bürger fungiert und wichtige Bündelungs- und Vermittlungsfunktionen übernimmt, eine herausgehobene Bedeutung im Rahmen ihrer Konsultationspraxis beimisst.454 Gleichzeitig hat sie im Zuge der Aufstellung ihrer Mindeststandards für die Konsultation betroffener Parteien betont, dass jeder Bürger sie nach wie vor mit Input versorgen könne und sie nicht beabsichtige, neue bürokratische Hürden zu errichten, um die Zahl der Konsultationsteilnehmer zu beschränken.455 Zudem gilt es zu bedenken, dass die Durchführung der Konsultationen Zeit und Ressourcen bindet, die nicht in unbegrenztem Umfang zur Verfügung stehen. Insofern gebietet sich schon aus Praktikabilitätsgründen einen gewisse Beschränkung des Teilnehmerkreises.456 Entsprechend unterscheidet die Kommission zwischen offenen und zielgerichteten Konsultationen, deren Einsatz sich 453 Leitlinien der Kommission zur Folgenabschätzung vom 15.1.2009, SEK (2009) 92, S. 22 f. Hierauf verweist auch Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (141). 454 Vgl. das Weißbuch „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 19 und die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 5. 455 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 11. Nach Quittkat, JCMS 49 (2011), 653 (664), deren Untersuchung sich auf die von 2000 bis 2007 auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ veröffentlichten Konsultationen bezieht, steht die große Mehrheit der Konsultationen einem weiten Teilnehmerkreis offen. Siehe auch Bozzini, in: Della Sala/Ruzza (Hg.), Governance and Civil Society, S. 93 (99). 456 Nach Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 295 räumt kooperatives Staatshandeln bestimmten gesellschaftlichen Gruppen zwangsläufig einen privilegierten Zugang zum staatlichen Willensbildungsprozess ein.

VI. Praktische Bedeutung

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jeweils nach den Bedürfnissen des Einzelfalls richtet.457 Wichtig ist es hierbei, Beschränkungen des Teilnehmerkreises, so denn sie erfolgen, so repräsentativ wie möglich zu halten. Nicht übersehen werden darf auch der Umstand, dass der einzelne Bürger angesichts der Größe der Europäischen Union und der Differenziertheit ihres Entscheidungsprozess in gewissen Maße auch darauf angewiesen ist, dass seine Interessen durch intermediäre Organisationen wahrgenommen und vertreten werden, deren Aufgabe gerade in der Vermittlung zwischen den Bürgern und den Entscheidungsträgern der Europäischen Union besteht.458 dd) Transparenz der Verfahren Neben einer repräsentativen Auswahl der Konsultationsteilnehmer spielt auch die Transparenz des Konsultationsverfahrens eine wichtige Rolle, um die Befürchtungen einer Beeinflussung der Entscheidungsträger durch einige wenige Interessen so gering wie möglich zu halten.459 Sind der Kreis der Konsultationsteilnehmer, die Konsultationsdokumente, die Stellungnahmen der Teilnehmer als auch die Auswertung durch das konsultierende Organ öffentlich zugänglich, bietet sich für andere, bislang nicht beteiligte Interessen, die Möglichkeit, sich noch in den Rechtsetzungsprozess einzuschalten.460 Auch können die Ergebnisse zum Gegenstand einer öffentlichen Debatte gemacht, um so eventuelle Änderungen zu erzwingen.461 In der heutigen Konsultationspraxis wird dieses Kriterium vollumfänglicher Transparenz jedoch noch nicht erfüllt. Oft genug mangelt es an einer Veröffentlichung der Beiträge der Konsultationsteilnehmer und des Ergebnisberichts der Kommission.462 Diese Missstände gilt es zu beseitigen, um transparente Konsultationen zu gewährleisten. Wichtig ist letztlich auch, dass die formale wie inhaltliche Entscheidungskompetenz bei den demokratisch legitimierten Entscheidungsträgern verbleibt.463 457

Siehe hierzu Kapitel G. V. 2. Vgl. van Schendelen, More Machiavelli, S. 338; ders., in: Leif/Speth (Hg.), Fünfte Gewalt, 132 (159); Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 18 m.w. N. Siehe auch Kleinfeld/Willems/Zimmer, in: dies. (Hg.), Lobbying, S. 7 (7): „Interessenvermittlung gehört zur Demokratie wie der Kolben zum Zylinder. Ohne die Bündelung, Vertretung und Durchsetzung von Interessen sind moderne Gesellschaften und demokratische Regierungssysteme nicht vorstellbar.“ In diese Richtung auch Joos, Lobbying im neuen Europa, S. 36. 459 Die Bedeutung von Transparenz betonen auch: Mehde, AöR 127 (2002), 655 (681); Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 293; Geiger, EWS 19 (2008), 257 (262). 460 Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 293. 461 Mehde, AöR 127 (2002), 655 (681). 462 Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (166). Siehe hierzu Kapitel G. V. 3. f) aa). 463 Dies wird auch von den Kritikern eingeräumt, vgl. Hilp, ZG 18 (2003), 119 (125), der hierin eine „Heilung“ der Privilegierung von Partikularinteressen sieht. 458

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Dies ist hier der Fall, da die Konsultationen lediglich beratenden Charakter haben.464 b) Bündelung des Interesseneinflusses beim Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss? Mitunter wird auch der Vorschlag gemacht, „die relative Unübersichtlichkeit der Einflussnahme der Interessenvertreter bei den Rechtsetzungsorganen dadurch einzugrenzen und transparenter zu gestalten, indem die Einflussnahme der Interessengruppen beim Wirtschafts- und Sozialausschuss gebündelt wird“ 465. Der Wirtschafts- und Sozialausschuss, der bereits mit den Römischen Verträgen 1958 errichtet wurde, und damals wie heute die Organe der Europäischen Union beraten soll, ist gleichsam die institutionalisierte Vertretung der wirtschaftlichen und sozialen Gruppen auf Unionsebene.466 Seine beratende Aufgabe erschöpft sich hierbei in der Abgabe von Stellungnahmen im Gesetzgebungsverfahren, wobei die Stellungnahmen entweder obligatorisch vertraglich vorgesehen sind oder von den Unionsorganen oder ihm selbst als zweckmäßig erachtet werden.467 Existiert damit in Form des Wirtschafts- und Sozialausschusses bereits eine von den Verträgen vorgesehene Institution, die entsprechenden Sachverstand und Kenntnisse ihrer Mitglieder in den Gesetzgebungsprozess einbringen kann, verwundert die Tatsache, dass sich daneben die direkte Konsultation der Interessenträger und Vertreter der Zivilgesellschaft im Vorfeld eines Regelungsvorschlages entwickelt hat. Ein Grund hierfür mag in der Effektivität der Beratung durch den Ausschuss liegen, die überwiegend als ungenügend betrachtet wird, da der Ausschuss seine Stellungnahmen im Gesetzgebungsverfahren – anders als bei den Konsultationen – erst abgibt, nachdem die Kommission ihren Vorschlag der Legislative unterbreitet und damit ihre Meinung gefasst hat.468 Hinzu kommt, dass der Ausschuss sehr heterogen besetzt ist469 und sich die häufig differierenden

464

Siehe hierzu Kapitel G. V. 3. e). Grüner, Quantität und Qualität der europäischen Rechtsetzung, S. 367 f. 466 Blanke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 304 AEUV Rn. 16. 467 Vgl. Art. 304 Abs. 1 AEUV und Blanke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/ AEUV, Art. 304 AEUV Rn. 18, 19. Siehe hierzu ausführlich Vierlich-Jürcke, Der Wirtschafts- und Sozialausschuß der Europäischen Gemeinschaften, S. 135 ff. 468 Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7. 2001, KOM (2001) 428 endg., S. 20; Matyja, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 148 (165); Jaeckel, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV,/AEUV Art. 304 AEUV Rn. 10; Suhr, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 304 AEUV Rn. 4. Siehe auch Kaufmann-Bühler, in: Lenz/Borchardt (Hg.), EU-Verträge, Art. 300 AEUV Rn. 18. 469 Gemäß Art. 300 Abs. 2 AEUV setzt sich der Ausschuss zusammen aus Vertretern der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen und anderen Vertretern der Zivilgesellschaft, insbesondere aus dem sozialen, wirtschaftlichen, staatsbürgerlichen, beruflichen und kulturellen Bereich. 465

VI. Praktische Bedeutung

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Interessen unterschiedlicher wirtschaftlicher und sozialer Gruppen damit nur bedingt durchsetzen lassen.470 In ihrem Weißbuch „Europäisches Regieren“ hatte die Kommission daher angekündigt, die Rolle des Wirtschafts- und Sozialausschusses bei der Gestaltung der Politik proaktiver zu gestalten.471 Gleichwohl werden dem Ausschuss auch heute noch die für die Erstellung einer Stellungnahme erforderlichen Dokumente und Informationen erst zu dem Zeitpunkt von der Kommission zugesendet, zu dem sie auch dem Europäischen Parlament und dem Rat übermittelt werden.472 Eine frühere Beteiligung im Politikgestaltungsprozess ist aber durch die Abgabe sog. (fakultativer) Sondierungsstellungnahmen geschaffen worden. Hierbei kann die Kommission den Ausschuss, unabhängig von einem konkreten Rechtsetzungsverfahren, auffordern, eine Stellungnahme abzugeben, wenn der zu gestaltende Bereich für die organisierte Zivilgesellschaft bedeutend und der Ausschuss besonders sachkundig ist.473 Im Gegenzug bemüht sich die Kommission, die in den Sondierungsstellungnahmen getätigten Anmerkungen des Ausschusses anschließend im Rahmen ihrer Politikgestaltung zu berücksichtigen und hierüber zu informieren.474 Die Stellungnahmen des Ausschusses erreichen damit aber nicht den Stellenwert der direkten Konsultationen der Interessenträger, die vor der Unterbreitung eines konkreten Rechtsetzungsvorschlages durch die Kommission gehört werden. Unabhängig davon, dass die Anhörung der Betroffenen durch die Kommission heute in Art. 11 Abs. 3 EUV primärrechtlich verankert ist, erweist sich der Vorschlag der Bündelung allen Interesseneinflusses beim Wirtschafts- und Sozialausschuss daher als nicht zielführend. Eine solche Zentrierung der Beteiligung der verschiedenen Interessen im Rechtsetzungsprozess erweist sich erst dann als echte Alternative zu den Konsultationen im Vorfeld eines Regelungsvorschlages, wenn die Einflussmöglichkeiten des Wirtschafts- und Sozialausschusses weiter aufgewertet werden. Anderenfalls ist zu erwarten, dass sich die Interessen informale Wege suchen, um der Kommission ihre Ansichten vor der Unterbreitung des Rechtsetzungsvorschlages vorzutragen.475 Dies wäre gerade kontraproduktiv für 470

Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 5 Rn. 127. Weißbuch der Kommission „Europäisches Regieren vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg., S. 20. 472 Vgl. das Protokoll über die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Kommission und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss vom 22.2.2012, ABl EU Nr. C 102 vom 5.4.2012, Ziffer 10, S. 3. 473 Vgl. das Protokoll über die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Kommission und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss vom 22.2.2012, ABl EU Nr. C 102 vom 5.4.2012, Ziffer 9, S. 3; Jaeckel, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/ AEUV, Art. 304 AEUV Rn. 16. 474 Vgl. das Protokoll über die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Kommission und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss vom 22.2.2012, ABl EU Nr. C 102 vom 5.4.2012, Ziffer 12, S. 3. 475 Vgl. Matyja, in: Kleinfeld/Zimmer/Willems (Hg.), Lobbying, S. 148 (165). 471

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

den eingeschlagenen Weg, die Konsultationsverfahren zu regulieren und transparenter zu gestalten. So betrachtet auch die Kommission die vertraglich vorgesehene Mitwirkung des Wirtschafts- und Sozialausschusses einerseits und die Anhörung der Zivilgesellschaft im Rahmen von zielgerichteten, einzelfallbezogenen Konsultationen andererseits nicht als exklusiv. Vielmehr spricht sie von einer Zusammenarbeit zwischen der Kommission und dem Wirtschafts- und Sozialausschuss, um die Rolle der organisierten Zivilgesellschaft und der partizipativen Demokratie zu stärken.476 Konkret bedeutet dies, dass der Ausschuss die Kommission bei ihren Konsultationen unterstützt, indem er bspw. gemeinsame Anhörungen, Seminare und Konferenzen veranstaltet.477 Im Rahmen seiner eigenen Stellungnahmen zu Rechtsetzungsvorschlägen der Kommission kann er zudem selbst Konsultationen der organisierten Zivilgesellschaft durchführen und wird seinerseits durch die Kommission logistisch und/oder finanziell unterstützt.478 Meiner Ansicht nach entspricht dieses aktuelle duale Konzept von institutionalisierter Vertretung der zivilgesellschaftlichen Interessen durch den Wirtschafts- und Sozialausschuss und flexiblen, d.h. in ihrem Teilnehmerkreis flexibel anpassbaren Konsultationen der Kommissionen am besten dem Zweck einer möglichst breiten und ausgewogenen Beteiligung der Gesellschaft an der Rechtsetzungsvorbereitung der Europäischen Union. c) Schwächung des Parlaments? Parallel zum schweizerischen Vernehmlassungsverfahren und der Beteiligung der Verbände und Interessengruppen an der Gesetzesvorbereitung in Deutschland479 wirft auch die Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission die Frage auf, ob diese zu einer Schwächung des Europäischen Parlaments und gar zu einer „Entparlamentarisierung“ europäischer Gesetzgebung führt. So wird eingewendet, dass die Beteiligung externer Interessen im Rechtsetzungsprozess zu einer Abwertung des Europäischen Parlaments führen könne480 476 Vgl. das Protokoll über die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Kommission und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss vom 22.2.2012, ABl EU Nr. C 102 vom 5.4.2012, S. 1. 477 Vgl. das Protokoll über die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Kommission und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss vom 22.2.2012, ABl EU Nr. C 102 vom 5.4.2012, Ziffer 13, S. 4. 478 Vgl. das Protokoll über die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Kommission und dem Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss vom 22.2.2012, ABl EU Nr. C 102 vom 5.4.2012, Ziffer 15, S. 4. 479 Siehe hierzu Kapitel E. V. 1. a) und Kapitel F. IV. 1. b). 480 So Wiegner, Die Funktion des Wirtschafts- und Sozialausschusses, S. 145 in Bezug auf die Beteiligung beratender Ausschüsse an der Rechtsetzung. Hierauf verweist auch Arnaud, Die Mitwirkung, S. 178.

VI. Praktische Bedeutung

419

oder aber zu einer Entwertung des demokratischen Wahlrechts des Einzelnen führen könne, „wenn Absprachen privat organisierter Interessen untereinander und mit exekutivischen Funktionsorganen die parlamentarischen Entscheidungen präjudizieren“ 481. Dem wird entgegengehalten, dass sich die Bedenken einer „Entparlamentarisierung“ der Gesetzgebung durch eine Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung, die auf dem parlamentarischen Regierungssystem in einigen Mitgliedstaaten wurzelten, nicht ohne weiteres auf die Konsultationspraxis der Kommission auf Ebene der europäischen Gesetzgebung übertragen lasse, da das Europäische Parlament anders als die nationalen Parlamente nicht die politische Hauptverantwortung trage und auch die Aufgabe der politischen Kompromissfindung nicht allein, sondern nur im Zusammenwirken mit dem Rat gemeinsam wahrnehme.482 Eng verzahnt mit der Frage nach dem möglichen Einfluss der Konsultationspraxis der Kommission auf die Stellung und das Wirken des Parlamentes im weiteren Verlauf des Rechtsetzungsverfahrens ist die Frage nach dem grundsätzlichen Verhältnis von repräsentativer und partizipativer Demokratie in der Europäischen Union. Während die Arbeitsweise der Europäischen Union grundsätzlich auf der repräsentativen Demokratie beruht und damit die Entscheidungsgewalt durch demokratisch legitimierte Repräsentanten ausgeübt wird,483 hat der Reformvertrag von Lissabon in Art. 11 EUV auch Elemente partizipativer Demokratie aufgegriffen, wozu auch die Konsultationen der „Betroffenen“ durch die Europäische Kommission zählen. Hierbei besteht überwiegend die Ansicht, dass dem Prinzip der Vertretung durch gewählte, demokratisch legitimierte Repräsentanten zentrale Bedeutung in der Europäischen Union zukommt und Formen der partizipativen Demokratie wie die Konsultation externer Interessen nur ergänzenden Charakter haben.484 Eine 481 Dederer, Korporative Staatsgewalt, S. 617. Hierauf verweist auch Arnaud, Die Mitwirkung, S. 178. 482 Arnaud, Die Mitwirkung, S. 179, 181. 483 Vgl. Art. 10 Abs. 1 EUV; Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 10 EUV Rn. 4. 484 Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 12: Unterfutter der repräsentativen Demokratie verstärken; Huber, in: Streinz (Hg.), EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 3; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 11 EUV Rn. 5; Leinen/Kreutz, integration 2008, 214 (242); Guckelberger, DÖV 63 (2010), 745 (745); BVerfGE 123, 267 (369): „Zwar kann die bloß deliberative Teilhabe der Bürger und ihrer gesellschaftlichen Organisationen an politischer Herrschaft – ihre unmittelbare Einbeziehung in die Erörterungen der für die verbindlichen politischen Entscheidungen zuständigen Organe –, den auf Wahlen und Abstimmungen zurückgehenden Legitimationszusammenhang nicht zu ersetzen. Solche Elemente partizipatorischer Demokratie können aber ergänzende Funktion bei der Legitimation europäischer Hoheitsgewalt übernehmen. Dies erfasst insbesondere Legitimationsformen, in denen bürgerschaftliches Engagement unmittelbarer, spezialisierter und vertieft sachbezogen einge-

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Ansicht, die insbesondere auch durch die Unionsorgane, insbesondere das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und auch die Kommission485 geteilt wird: „Allerdings darf diese Konsultation nicht zu einem Ersatz der parlamentarischen Demokratie in Europa werden. Schließlich sind die Organisationen der Zivilgesellschaft nicht von den Bürgern gewählt worden. Das Europäische Parlament, das aus direkt von den Bürgern gewählten Vertretern besteht, ist am besten geeignet, gemeinsam mit dem Rat auf Initiative der Kommission die legislative Funktion wahrzunehmen.“ 486 In seinem Bericht zum Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ 487 stellt das Europäische Parlament klar, „dass die Konsultation betroffener Kreise mit dem Ziel, Gesetzgebungsentwürfe zu verbessern, immer nur eine Ergänzung und kein Ersatz für die Verfahren und Entscheidungen der gesetzgebenden und demokratisch legitimierten Institutionen sein kann“ 488. Diese Auffassung wird auch durch den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss geteilt: „Obwohl die Zivilgesellschaft in Zukunft erheblich mehr Einfluss auf die Gemeinschaftspolitik ausüben soll, ist im Rahmen der repräsentativen Demokratie klar, dass die Verantwortung für die Ausarbeitung von Rechtsvorschriften bei den offiziellen Institutionen verbleibt. Organe mit Gesetzgebungs- und Regelungsbefugnissen sind letztlich verantwortlich für das Erzielen eines Ausgleichs zwischen dem Allgemeinwohl und den von den zahlreichen Organisationen der Zivilgesellschaft vertretenen Partikularinteressen, wie auch für die Aufrechterhaltung dieses Ausgleichs.“ 489 Die Unionsorgane betonen damit klar die Verantwortung, die den demokratisch legitimierten Unionsorganen für die europäische Gesetzgebung zukommt und rücken den Grundsatz der repräsentativen Demokratie in den Vordergrund.490 Wenn man in diesem Sinne die Konsultationen der Zivilgesellschaft und der Bürger als sinnvolle, lediglich informierende und rechtlich unverbindliche Ergänbracht werden kann, indem etwa den Unionsbürgern und den gesellschaftlich relevanten Verbänden [. . .] in geeigneter Weise die Möglichkeit zur Artikulation ihrer Ansichten gegeben wird.“ 485 Siehe hierzu die Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 4: „Somit besteht kein Widerspruch zwischen umfassenden Anhörungen und dem Begriff der repräsentativen Demokratie. Allerdings versteht sich von selbst, dass die Beschlussfassung in der EU in erster Linie durch die gewählten Vertreter der europäischen Bürger legitimiert ist.“ 486 Bericht des Ausschusses für konstitutionelle Fragen des Europäischen Parlaments über Europäisches Regieren vom 13.11.2003, A5-0402/2003, S. 14. 487 KOM (2001) 428 endg. Siehe hierzu Kapitel G. II. 4. 488 Bericht des Ausschusses für konstitutionelle Fragen des Europäischen Parlamentes über das Weißbuch der Kommission „Europäisches Regieren“ vom 15.11.2001, A50399/2001, S. 10. 489 Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses zum Thema „Europäisches Regieren – ein Weißbuch“ vom 20.3.2002, CES 357/2002, Ziffer 4.2.11., S. 8. 490 Eising, in: Reutter (Hg.), Verbände und Interessengruppen, S. 837 (842) in Bezug auf das Europäische Parlament.

VI. Praktische Bedeutung

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zung des auf den Grundsatz repräsentativer Demokratie gegründeten Entscheidungssystems der Union begreift, können sich diese – eine transparente, repräsentative und klare Ausgestaltung des Konsultationsverfahrens vorausgesetzt491 – als nützliche Hilfe und Unterstützung für die demokratisch legitimierten Unionsorgane, den Rat und das Europäische Parlament, im Gesetzgebungsprozess erweisen. Die Unionsorgane können sich dann mithilfe der Konsultationen ein Bild von der Interessenlage, die in Bezug auf einen bestimmten Rechtsetzungsvorschlag besteht, machen, Kritik und Einwände am Rechtsetzungsvorschlag der Kommission wahrnehmen und ggf. bei ihren weiteren Beratungen und Entscheidungen berücksichtigen. 2. Verbesserungsbedarf Wie oben bereits erläutert, hat die Kommission ihre Konsultationspolitik in 2012 einer Prüfung unterzogen. Neben einer Durchsicht internationaler Standards, der Konsultation externer Parteien und einer internen Rückmeldung der Kommissionsdienststellen wurden alle zwischen Januar 2010 und August 2012 auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ veröffentlichten Konsultationen ausgewertet.492 Diese Überprüfung ergab, dass Verbesserungsbedarf vor allem bei der Auswertung der eingehenden Beiträge und der Auswahl der zu konsultierenden Akteure und der Konsultationsmethoden besteht. a) Feedback-System In Bezug auf die Auswertung der eingehenden Stellungnahmen haben die befragten externen Parteien die Rückmeldung durch die Kommission, insbesondere zur weiteren Verfahrensweise und dem Umgang mit den eingegangenen Beiträgen als unzureichend bemängelt.493 Tatsächlich sind bei den zwischen Januar 2010 und August 2012 durchgeführten und auf dem Internetportal „Ihre Stimme in Europa“ veröffentlichen Konsultationen längst nicht alle eingegangenen Beiträge der Konsultationsteilnehmer sowie ein zusammenfassender Bericht veröffentlicht worden. Bezogen auf die im Untersuchungszeitraum Januar bis August 2012 durchgeführten und veröffentlichten Konsultationen wurde gar überwiegend kein zusammenfassender Bericht veröffentlicht.494 Angesichts dieser Kritik hat die Kommission betont, dass sie sich des Wertes einer zeitgerechteten und qualitativen Rückmeldung darüber, wie und in welchem 491 Siehe hierzu bereits oben Kapitel G. VI. 1. a). In diesem Sinne auch Mross, Bürgerbeteiligung, S. 253 ff. 492 Vgl. das Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 9 f. 493 Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 16. 494 Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 16.

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G. Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission

Umfang die eingegangenen Beiträge Berücksichtigung finden und ihre Entscheidungsfindung beeinflussen, bewusst ist. Sie hat insbesondere hervorgehoben, dass eine solche Rückmeldung die Transparenz des Konsultationsverfahrens steigert und sich auch positiv auf die Qualität der eingehenden Beiträge auswirkt.495 Entsprechend hat sie angekündigt, die Veröffentlichung eines zusammenfassenden Berichts als verpflichtend vorzusehen und hierfür eine Standardvorlage zu entwerfen. Dieser Bericht soll gleichzeitig häufiger in mehrere Sprachen übersetzt werden.496 b) Spezialisierung im Hinblick auf Konsultationsteilnehmer und -werkzeuge Anstrengungen sind nach Ansicht der Kommission auch nötig um den „richtigen“ Konsultationsteilnehmer in Bezug auf den jeweiligen Rechtsetzungsvorschlag zu erreichen. Nur dann sei sichergestellt, dass die eingehenden Beiträge nützlich und ausgewogen seien, das gesamte Spektrum der betroffenen Interessen abgedeckt und das Risiko einer ungebührlichen Einflussnahme durch einzelne Interessen gemindert werde.497 Um die „richtigen“ Akteure zu erreichen, müssen zunächst die Konsultationsdokumente klar, vollständig und für die jeweiligen Adressaten verständlich sein.498 Weiterhin gilt es nach Ansicht der Kommission, die Zielgruppen klar zu identifizieren und aktiv auszusuchen, um ihnen die reale Chance der Teilnahme an den Konsultationen zu bieten.499 Neben dem oben bereits dargestellten Ziel, einer verstärkt repräsentativen Auswahl der Konsultationsteilnehmer,500 sollen die sprachliche Zugänglichkeit der Konsultationen erweitert501 und mehr Anstrengungen im Hinblick auf Werbung und Kommunikation, um auf die durchgeführten Konsultationen aufmerksam zu machen, unternommen werden.502 495 Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 16. 496 Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 18. Siehe auch die kommissionsinternen „Guidelines on Stakeholder Consultation“ (abrufbar s. Fn. 392), 6.3.1. Step 9 – Synopsis of entire consultation results. 497 Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 12. 498 Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 12. 499 Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 12. 500 Siehe hierzu Kapitel G. VI. 1. a) aa). 501 Mitteilung der Kommission „Programm zur Gewährleistung der Effizienz und Leistungsfähigkeit der Rechtsetzung (REFIT): Bestandsaufnahme und Ausblick“ vom 18.6.2014, KOM (2014) 368 endg., S. 15. 502 Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 17.

H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich „Den Interessenteneinfluss auf die Gesetzgebung völlig ausschalten zu wollen, wäre nach allgemeiner Überzeugung eine Utopie. Mehr noch: Es wäre auch gar nicht wünschenswert, denn die Verbände repräsentieren ein wertvolles Reservoir an Sachverstand und Detailkenntnis, das genutzt werden muß. Es kommt im Grunde nur darauf an, diesen Einfluß zu kanalisieren, bestimmten Regeln zu unterwerfen und genügend transparent zu machen.“ Fritz-Ullrich Fack, Entwicklungstendenzen des industriellen Lobbyismus in der Bundesrepublik, in: Böhret/Grosser (Hg.), Interdependenzen von Politik und Wirtschaft, Festgabe für Gert von Eynern, Berlin 1967, S. 505

Die in den vorangegangenen Kapiteln dargestellten Beteiligungen haben einen gemeinsamen Ausgangspunkt – sie geben der Partizipation externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung einen Rahmen und eine gewisse Struktur. Für einen Teilbereich staatlicher Willensbildung, nämlich der Gesetzesvorbereitung durch die Exekutive, treffen sie – mehr oder weniger differenziert – Regeln darüber, wie externe Interessen und zum Teil auch einzelne Bürger beteiligt bzw. konsultiert werden. Die Ziele, die mit einer solchen Beteiligung bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen erreicht werden sollen, sind sehr ähnlich, ebenso wie die Kritik, die die Einbeziehung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung als solche, aber auch aufgrund ihrer konkreten Gestalt hervorruft. Die wesentlichen Unterschiede liegen in der konkreten Ausgestaltung der jeweiligen Beteiligung, dem Verfahren. Dies betrifft neben dem Umstand, ob eine Beteiligung bei der Vorbereitung von Gesetzesentwürfen verpflichtend ist oder nur fakultativ durchgeführt wird, auch den Teilnehmerkreis, formelle Aspekte wie Form, Zeit und Dauer der Beteiligung, die Art und Weise der rechtlichen Verankerung, die Berücksichtigung und Auswertung der eingehenden Beiträge und schließlich die Transparenz und Offenheit der Verfahren. Es wird sich hierbei zeigen, dass diese zu erläuternden Unterschiede eine Rückwirkung auf die Ziele und Potentiale der Beteiligung entfalten.

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

I. Ursprünge und Entwicklung der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung 1. Staatliches Bedürfnis nach Information und Einflussnahmebegehren der Interessen In der Schweiz wie auch in Deutschland und auf der Ebene der früheren Europäischen Gemeinschaften ist die Entstehung und Entwicklung der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung durch ein auf Seiten des Staates und der wirtschaftlichen wie gesellschaftlichen Interessen bestehendes Bedürfnis an Informationen und Einflussnahme begünstigt und befördert worden. Die industrielle Revolution und die von ihr ausgehenden Umwälzungen in Industrie und Wirtschaft führten Ende des 19. Jahrhunderts zu einem Anwachsen staatlicher Aufgaben und wandelten das Verständnis von der Funktion des Gesetzes. Der Staat beschränkte sich nicht mehr allein auf die Aufrechterhaltung der äußeren Sicherheit und Ordnung, sondern wirkte zunehmend steuernd und gestaltend auf die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse ein.1 Als Steuerungsund Regelungsinstrument diente ihm hierbei vornehmlich das Gesetz.2 Diesem Zuwachs an neuen Regelungs- und Gestaltungsaufgaben des Staates stand gleichsam ein erhöhtes Informationsbedürfnis der staatlichen Stellen, insbesondere der Verwaltung gegenüber. Der Staat war angesichts der Fülle und Kompliziertheit seiner neuen Aufgaben auf tatsächliche Informationen und Kenntnisse angewiesen, über die die Verbände und Interessengruppen aufgrund ihrer Sachnähe und Expertise, vornehmlich auf dem Gebiet der Wirtschafts- und Sozialpolitik, verfügten. Es lag daher im staatlichen Interesse, die Interessenträger schon möglichst früh bei der Vorbereitung eines Gesetzesentwurfes zu Rate zu ziehen und ihnen Gelegenheit zur Äußerung zu geben.3 Den Verbänden und Interessengruppen wiederum war daran gelegen, auf die einsetzende Wirtschafts- und Sozialgesetzgebung, die ihre Interessen unmittelbar betraf, Einfluss zu nehmen.4 Auf Ebene der Europäischen Gemeinschaften führten die Konsultationen der Kommission5 bei der Vorbereitung ihrer Rechtset1

Vgl. Kapitel B. II. 1. Vgl. Kapitel B. II. 1. 3 Vgl. für das Vernehmlassungsverfahren Kapitel E. II. 1., für die Beteiligung in Deutschland Kapitel D. II. 5. a) aa) und für die Konsultationen der Europäischen Kommission Kapitel G. II. 1. a). 4 Vgl. Kapitel E. II. 1. und Kapitel F. I. 5 Bis zum Fusionsvertrag vom 1. Juli 1967 verfügten die Europäischen Gemeinschaften noch jeweils über eine eigene Kommission bzw. im Falle der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl über eine Hohe Behörde. Mit dem Fusionsvertrag wurde eine gemeinsame Kommission eingesetzt, die auf Grundlage des jeweiligen Gründungsvertrages handelte, vgl. Art. 1 Abs. 1 und 9 Abs. 1 des Vertrages zur Einsetzung eines Gemeinsamen Rates und einer Gemeinsamen Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 8.4.1965, ABl EG vom 13.7.1967, P 152, S. 2 ff. und Kapitel G. II. 1. 2

I. Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung

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zungsvorschläge sogar zu einer vermehrten Bildung gemeinschaftsweiter Dachverbände, da diese von der Kommission anfangs vornehmlich herangezogen wurden.6 In der Schweiz gründete sich das staatliche Informationsbedürfnis zu Beginn der Vernehmlassungspraxis vor allem darauf, dass die Bundesverwaltung des erst in 1848 gegründeten Bundesstaates noch wenig sachkundig und erfahren war auf dem Gebiet der Wirtschafts- und Sozialpolitik und anfangs nur über sehr begrenzte personelle Ressourcen verfügte.7 Die Europäische Kommission wiederum stand nach der Gründung der Europäischen Gemeinschaften vor der Aufgabe, ihrem in den Gründungsverträgen nieder gelegten Gestaltungsauftrag nachzukommen, das Interesse der Gemeinschaft herauszuarbeiten, aber hierbei den unterschiedlichen Rechtsverhältnissen in den Mitgliedstaaten Rechnung zu tragen.8 2. Institutionelle Faktoren Anders als in Deutschland und auf Ebene der Europäischen Gemeinschaften wurde die Entwicklung des schweizerischen Vernehmlassungsverfahrens neben dem erhofften und benötigten Zugewinn an Informationen auch durch institutionelle Besonderheiten der schweizerischen Eidgenossenschaft befördert.9 Zu nennen ist hierbei vor allem das fakultative Gesetzesreferendum, welches dem schweizerischen Volk die Möglichkeit eröffnet, durch das Erreichen eines bestimmten Quorums eine Volksabstimmung über ein von der Bundesversammlung beschlossenes Bundesgesetz zu erzwingen und dieses damit im Rahmen der folgenden Abstimmung gegebenenfalls zu Fall zu bringen.10 Ein Instrument, das insbesondere in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts, in den Krisenjahren nach der Weltwirtschaftskrise, gerne von den Parteien und organisierten Interessen zur gegenseitigen Blockade ergriffen wurde und den politischen Betrieb fast zum Erliegen brachte.11 Nicht zuletzt deshalb entwickelte sich in der Schweiz die Überzeugung, dass die referendumsfähigen Akteure notwendig und möglichst frühzeitig in den politischen Entscheidungsprozess zu integrieren waren.12 3. Kritik Trotz des bestehenden staatlichen Bedürfnisses an einer Konsultierung und Einbeziehung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung wurde die Beteili6

Siehe hierzu Kapitel G. II. 1. c). Siehe hierzu Kapitel E. II. 1. 8 Vgl. Kapitel G. II. 1. a). 9 Vgl. hierzu aus historischer Sicht Kapitel E. II. 1. und unter funktionalen Gesichtspunkten Kapitel E. IV. 3. a), b). 10 Vgl. Art. 141 BV und Kapitel C. 3. d). 11 Vgl. Kapitel E. II. 2. 12 Vgl. Kapitel E. II. 2. 7

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

gung der Verbände und Interessengruppen in Deutschland und der Schweiz anfangs kritisch gesehen. In der Schweiz, in der die Anhörung der Wirtschaftsverbände und der Kantone Mitte des 20. Jahrhunderts für den Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung verfassungsrechtlich verpflichtend vorgeschrieben wurde,13 kritisierte die Staatsrechtslehre, dass die Statuierung einer Anhörungspflicht in der Bundesverfassung erfolgt sei, ohne dass sich die gesetzgebenden Körperschaften mit der grundsätzlichen Bedeutung und den Folgen einer solchen verpflichtenden Anhörung auseinander gesetzt hätten.14 Man befürchtete eine „Invasion soziologischer Kräfte“ 15 in den Gesetzgebungsprozess, die zu einer Schwächung der verfassungsmäßigen Stellung und Rolle des Parlamentes als Gesetzgeber führe.16 Während der schweizerische Bundesrat und die beiden Räte hingegen in der Mitte des 20. Jahrhunderts von der Notwendigkeit der Beteiligung der Wirtschaftsverbände bei der Gesetzgebungsarbeit überzeugt waren und dies zu keinem Zeitpunkt in Zweifel zogen, sondern lediglich über Fragen der Art und Weise der Anhörung, wie den Kreis der Anzuhörenden oder die Verbindlichkeit der Anhörung, berieten,17 war es in Deutschland die Reichsverwaltung selbst, die die Einflussnahme der Verbände auf die Arbeit der Reichsministerien begrenzen wollte. Entsprechend bestimmte die erste Regelung der Einbeziehung der Verbände bei der Vorbereitung von Gesetzen im Besonderen Teil der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien von 1924, dass nur Spitzenverbände beteiligt wurden. Hierdurch beabsichtigte man eine Entlastung der Ministerien, die zuvor von einer Vielzahl von Verbänden, die sich Ende des 19. Jahrhunderts gegründet hatten, kontaktiert worden waren.18 Anders agierte hingegen die Europäische Kommission nach der Gründung der Europäischen Gemeinschaften und verfolgte einen inklusiven Ansatz. Neben der Einholung von Informationen und Sachverstand beabsichtigte sie mit der Kooperation und Einbeziehung externer Interessen auch die politische Durchsetzbarkeit ihrer Vorschläge gegenüber dem mit nationalen Regierungsvertretern besetzten Rat zu stärken. Weiterhin dienten ihr die einbezogenen Interessen auch als Vermittlungsinstanzen, die ihre Politik und Vorschläge in die Mitgliedstaaten trugen und denen so von Anfang an eine wichtige Rolle im europäischen Integrationsprozess zugedacht war.19

13 Vgl. Art. 32 Abs. 2 und 3 der schweizerischen BV vom 29. Mai 1874 und ausführlich Kapitel E. II. 2. 14 Vgl. stellvertretend H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (389 f.) und Kapitel E. II. 2. e). 15 Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (309). 16 Siehe hierzu Kapitel E. VI. 1. a). 17 Vgl. Rubattel, Die Beziehungen, S. 10. 18 Vgl. Kapitel F. I. 1. 19 Vgl. zum Ganzen Kapitel G. II. 1. a).

I. Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung

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Diese Unterschiede sind Ausfluss der unterschiedlichen historischen und institutionellen Rahmenbedingungen, unter denen sich die Beteiligung externer Interessen jeweils entwickelte. In der Schweiz war die noch junge Bundesverwaltung nach der Gründung des Bundesstaats in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts auf die Expertise und die integrative Mitwirkung der unterschiedlichen, vor allem wirtschaftlichen Interessen sowie der Kantone angewiesen, da sie anfänglich nicht über die erforderlichen fachlichen wie personellen Ressourcen verfügte. Dieses Bedürfnis wurde durch die Einführung des fakultativen Gesetzesreferendums und des dadurch erzeugten Zwanges zur „Konkordanz“ noch verstärkt.20 Beeinflusst von diesem auf Integration und Konsens angelegten politischen Bestreben erstarkte die Anhörung der organisierten Interessen in der Schweiz – zunächst auf gewohnheitsrechtliche Grundlage – zu einer festen Übung bei der Vorbereitung gesetzlicher Erlasse. In Deutschland entwickelte sich hingegen kein – über die Nutzung der Expertise und der Informationen der Verbände hinausgehendes – Bestreben, die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Interessen möglichst umfassend zu beteiligen. Es fehlte an einem zwingenden Bedürfnis zur Integration und zum Ausgleich aller betroffenen Interessen, welches dem schweizerischen politischen System, nicht zuletzt durch das stetig drohende fakultative Gesetzesreferendum, immanent wurde. Folglich konzentrierten sich die staatlichen Stellen in Deutschland auf die Begrenzung und Kanalisierung der großen Anzahl verbandlicher Einfluss- und Kontaktaufnahmen. Ausdruck fand dieses Bestreben in der nur sehr rudimentären rechtlichen Regelung der Beteiligung in den Gemeinsamen Geschäftsordnungen der Reichs- bzw. Bundesministerien21 und der darin zurückhaltenden Bezeichnung der Beteiligung u. a. als „Beschaffung von Unterlagen“ 22. Demgegenüber stand die Europäische Kommission im neu gegründeten europäischen Mehrebenensystem von Anfang vor der Aufgabe, die Ziele des europäischen Integrationsprozesses unter Beachtung der Souveränität der Mitgliedstaaten auszuformen. Eine Aufgabe, die schon aufgrund des Fehlens eines klassischen „Verwaltungsunterbaus“ und der unterschiedlichen rechtlichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnisse in den Mitgliedstaaten nur durch den breiten Einbezug aller betroffenen Interessen und Kräfte zu bewältigen war. Zudem konnte sie auf diese Weise die politischen Durchsetzungschancen ihrer Vorschläge testen.23 Wie in der Schweiz begünstigten und beförderten damit auch auf europäischer Ebene institutionelle Faktoren – hier in Form des supranationalen Aufbaus der Gemeinschaften – die frühe Beteiligung gesellschaftlicher und wirtschaftlicher Kräfte bei der Vorbereitung von Rechtsakten. Die integrative 20 21 22 23

Vgl. zum Ganzen Kapitel E. II. 1. Siehe hierzu unten Kapitel H. I. 5. a). Vgl. § 23 GGO II a. F. und Kapitel F. I. 2. a). Vgl. zum Ganzen Kapitel G. II. 1. a).

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

Wirkung des europäischen Einigungsprozesses strahlte von Beginn an auch auf die Arbeit der Europäischen Gemeinschaftsorgane – wie hier der Vorbereitung der Rechtsetzungsvorschläge durch die Europäische Kommission – aus. Ein solches Informations-, Legitimations- und Konkordanzbedürfnis, das die Ausformung des Beteiligungsverfahrens externer Interessen stärker befördert hätte, bestand in Deutschland gerade nicht. 4. Die konkrete Ausgestaltung der Beteiligung Das Verfahren als solches, also die konkrete Ausgestaltung und die Art und Weise der Beteiligung war anfangs in der Schweiz, in Deutschland und auf Ebene der Europäischen Gemeinschaften nicht bis nur sehr rudimentär geregelt. In der Schweiz wurde die Anhörung der zuständigen Organisationen der Wirtschaft vor dem Erlass von Gesetzen auf dem Gebiet der Wirtschaftspolitik in der Bundesverfassung verpflichtend vorgeschrieben,24 der Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl stellte die Anhörung der wirtschaftlichen und sozialen Akteure und ihrer Verbände im Bereich der Wirtschafts- und Sozialbestimmungen in das Ermessen der Hohen Behörde25 und der Besondere Teil der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien bzw. später der Bundesministerien ermächtigte die Ministerien zur Beteiligung der Spitzenverbände bei der Vorbereitung von Gesetzen26. All diese Bestimmungen enthielten aber keine weiteren Aussagen über den Teilnehmerkreis, den Umfang, den Zeitpunkt sowie über Fristen, Form und die Offenheit der Beteiligung.27 Diese Fragen waren damit den die Beteiligung durchführenden Stellen überlassen bzw. – wie in Deutschland28 – ausdrücklich in das Ermessen der Verwaltung gestellt. Es entwickelte sich eine gewohnheitsrechtliche Praxis, in der sich in ständiger Übung bestimmte Grundsätze herausbildeten. So beschränkte sich die Europäische Kommission anfangs auf die Konsultierung europäischer Verbände.29 Mitunter führte die Freiheit in der Verfahrensgestaltung auch dazu, dass – wie in der Schweiz – von der Konsultation externer Interessen bei der Geset24

Vgl. Art. 32 Abs. 3 BV vom 29. Mai 1874 und Kapitel E. II. 2. Vgl. Art. 46 Abs. 1 EGKS-Vertrag und Kapitel G. II. 1. b). Hingegen enthielt der Vertrag über die Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft keine ausdrückliche Bestimmung über die Konsultation der Verbände durch die Kommission, vgl. Ryffel, in: Staat und Wirtschaft, S. 159 (175). 26 Vgl. § 27 des Besonderen Teils der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien vom 1. August 1924 und § 23 des Besonderen Teils der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien vom 1. August 1958 und Kapitel F. I. 1. und 2. 27 Vgl. für die Schweiz Kapitel E. II. 2. d), für Deutschland Kapitel F. I. 2. a) cc) und für die Europäischen Gemeinschaften Kapitel G. II. 1. c). 28 Vgl. exemplarisch § 27 Abs. 1 Satz 2 des Besonderen Teils der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichsministerien vom 1. August 1924. 29 Vgl. Kapitel G. II. 1. c). 25

I. Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung

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zesvorbereitung umfassend Gebrauch gemacht wurde und diese auch in Bereichen beteiligt wurden, in denen eine verfassungsrechtlich verpflichtende Beteiligung – wie in der Schweiz für die Wirtschaftsgesetzgebung vorgesehen – nicht vorgeschrieben war.30 Gemein war allen frühen Formen der Beteiligung, dass sie unter Ausschluss der Öffentlichkeit stattfanden. Das heißt, dass einerseits die Beteiligung nur einem bestimmten, organisierten Teilnehmerkreis, vorwiegend Verbänden aus dem Wirtschafts- und Sozialleben, offen stand und dass andererseits die Öffentlichkeit nicht über das Stattfinden, den Teilnehmerkreis, den Anhörungsgegenstand und das Ergebnis der Beteiligung informiert wurde.31 Der gesamte Vorgang der Beteiligung war – wie auch das gesamte Stadium der Gesetzesvorbereitung im Übrigen – nicht öffentlich einsehbar. Es war vor allem dieser intransparente Charakter, der besonders in der Schweiz und in Deutschland die Befürchtungen einer einseitigen Beeinflussung der Verwaltung durch partikuläre Interessen und eine Schwächung der Stellung des Parlamentes im weiteren Gesetzgebungsverfahren nährte.32 5. Entwicklungslinien a) Rechtliche Regulierung der Beteiligung Im Laufe der Zeit hat die Art und Weise der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung – mehr oder weniger – eine konkrete Ausgestaltung erfahren und ist – allerdings nur in der Schweiz und auf Ebene der Europäischen Union – transparenter geworden. Am intensivsten und differenziertesten hat die Schweiz den Weg der rechtlichen Regulierung beschritten. Schon kurze Zeit nachdem die Vernehmlassung der interessierten Kreise zunächst auf dem Gebiet der Wirtschaftsgesetzgebung und sukzessive auch für andere Gesetzgebungsbereiche in der Bundesverfassung vorgeschrieben wurde, forderte der Nationalrat eine nähere rechtliche Ausgestaltung des Verfahrens der Vernehmlassung.33 Diese Forderung, die in den Erlass 30 Vgl. Kapitel E. II. 2. e). Entsprechend bemerkte der Schweizer Staatsrechtslehrer Hans Huber bereits 1959: „Allein der Strom hat dieses verfassungsrechtliche Bett des Art. 32 bereits verlassen“, H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (388 f.). 31 Vgl. für die Schweiz Kapitel E. II. 2. d), hier berichtete der Bundesrat über ein Vernehmlassungsverfahren lediglich erst im Rahmen der Botschaft, jedoch nur in summarischer Form, vgl. K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (783). Siehe für Deutschland Kapitel F. I. 2. a) cc) (2) und für die Europäische Union Kapitel G. II. 1. c). 32 Siehe stellvertretend für die Schweiz Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (299); H. Huber, in: Eichenberger/Bäumlin/Müller (Hg.), Aufsätze, S. 387 (397). Vgl. für Deutschland Brandt, ZParl 5 (1974), 117 (117); Hennis, PVS 2 (1961), 23 (32). Siehe auch Kapitel E. II. 2. d) und Kapitel G. I. 2. a) cc) (2). 33 Siehe hierzu Kapitel E. II. 4. a) aa) und bb).

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

der „Richtlinien über das Vorverfahren der Gesetzgebung“ 34 durch den Bundesrat mündete, war der Beginn eines einsetzenden Institutionalisierungsprozesses, der schließlich in der sachgebietsunabhängigen Verankerung des Vernehmlassungsverfahrens in der Bundesverfassung und der näheren Ausgestaltung durch ein Gesetz und eine Verordnung gipfelte und damit heute die höchste Regelungsstufe unter den drei hier verglichenen Beteiligungen erreicht hat.35 Bereits die erlassenen Richtlinien hatten Mitte der 1970er Jahre eine Öffnung des Vernehmlassungsverfahrens erreicht, die Vernehmlassungsunterlagen als auch eine Zusammenstellung der Vernehmlassungsergebnisse wurden der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt.36 Auf Ebene der Europäischen Union entwickelte sich die Konsultation externer Interessen bei der Vorbereitung von Legislativvorschlägen lange auf Grundlage der Verwaltungspraxis der Kommission, bevor diese, einhergehend mit dem allgemeinen Bestreben, die Tätigkeit und Strukturen der Europäischen Gemeinschaft transparenter zu gestalten, in den 1990er Jahren ankündigte, den bestehenden Dialog mit den Interessengruppen offener und strukturierter gestalten zu wollen.37 Durch die Anfang des 21. Jahrhunderts eingeleitete Reform Europäischen Regierens38 sprach sie sich schließlich dafür aus, die Konsultationspraxis durch sogenannte Mindeststandards einheitlicher zu regeln. Schließlich wurden die Konsultationen der Europäischen Kommission durch den Reformvertrag von Lissabon auch auf primärrechtlicher Ebene als Bestandteil der partizipativen Demokratie der Europäischen Union ausdrücklich anerkannt. Die in 2002 erlassenen Mindeststandards sehen eine umfassende Offenheit des gesamten Konsultationsprozesses von der Information über bevorstehende Konsultationen bis zur Veröffentlichung der Ergebnisse vor.39 Allein in der Wirklichkeit erreichen die Konsultationen der Europäischen Kommission aber nicht die Offenheit und Transparenz des schweizerischen Vernehmlassungsverfahrens.40 In Deutschland hingegen verblieb es bei einer „verwaltungsinternen“ Regelung der Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung in der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien.41 Bis heute fehlt eine nähere rechtliche Ausgestaltung der Beteiligungspraxis. Fragen des Zeitpunktes und des

34

Abgedruckt in BBl 1970 I, 993 (993 ff.). Vgl. zum Institutionalisierungsprozess umfassend Kapitel E. II. 4., 5., 6. und zu den heutigen rechtlichen Grundlagen Kapitel E. III. 36 Vgl. Kapitel E. II. 4. c) bb). 37 Siehe hierzu Kapitel G. II. 2. a). 38 Vgl. das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001) 428 endg. und Kapitel G. II. 4. 39 Vgl. hierzu Kapitel G. V. 3. f) und unten Kapitel H. VII. 40 Hierauf wird unter Kapitel H. VII. eingegangen. 41 Vgl. § 47 Abs. 3 GGO. 35

I. Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung

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Umfanges der Beteiligung sind ausdrücklich dem Ermessen des federführenden Bundesministeriums überantwortet.42 Auch im Hinblick auf die Offenheit der Beteiligung, insbesondere was die Information der Öffentlichkeit und des Parlamentes über die beteiligten Akteure, die eingegangenen Stellungnahmen und die Ergebnisse der Beteiligung betrifft, zeigen sich in Deutschland im Vergleich zum schweizerischen Vernehmlassungsverfahren und der Konsultationen durch die Europäische Kommission sehr deutliche Defizite.43 Diese Defizite resultieren daraus, dass es in Deutschland nicht zu einer näheren rechtlichen Ausgestaltung der Beteiligung externer Interessen kam. Während in der Schweiz das Parlament in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts eine Verrechtlichung und Öffnung des Vernehmlassungsverfahrens erfolgreich einforderte44 und sich auf Ebene der Europäischen Union die Forderung nach einem transparenten und partizipativen Regierungshandeln durchsetzte,45 fehlte es in Deutschland an einem solchen Druck zur rechtlichen Regulierung. Dieser Druck entstand in der Schweiz vor allem dadurch, dass – neben dem Bundesrat – auch das Parlament die Vernehmlassung der Verbände und Organisationen bei der Vorbereitung von Gesetzen insbesondere vor dem Hintergrund der allgegenwärtigen „Referendumsdrohung“ 46 als unversichtbar ansah, gleichzeitig aber an den übermittelten Informationen und Ansichten partizipieren und von seiner Kontrollfunktion Gebrauch machen wollte.47 Hierzu musste es sicherstellen, dass das Vernehmlassungsverfahren transparenter ausgestaltet wurde. Dieses Bestreben stand im Einklang mit dem seit der „Mirage-affair“ Mitte der 1960er Jahre in der Schweiz einsetzenden Ausbau der parlamentarischen Kontrolle der Verwaltung.48 In Deutschland hingegen waren Parlament und Verwaltung nicht in diesem Maße von der Unverzichtbarkeit der Beteiligung der organisierten Interessen überzeugt, vielmehr konzentrierte man sich auf die Begrenzung der Interesseneinflüsse und überließ das nähere Verfahren und den Ablauf der Beteiligung – bis heute – dem Ermessen der Ministerialverwaltung. Auf Drängen der Abgeordneten wurde lediglich vorgesehen, dass der Gesetzentwurf, im Falle der Beteiligung der Spitzenverbände und Fachkreise, auch den Fraktionen des Bundestages und dem Bundesrat sowie auf Wunsch auch den Mitgliedern des Bundestages zuzuleiten war.49

42 43 44 45 46 47 48 49

Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 2 GGO und Kapitel F. III. 4. und 6. Siehe hierzu ausführlich unten Kapitel H. VII. Vgl. Kapitel E. II. 4. a). Vgl. Kapitel G. II. 4. Siehe bereits Kapitel E. IV. 3. b). Siehe Kapitel E. II. 4. a) aa). Siehe hierzu Kapitel E. II. 4. a) bb). Vgl. Kapitel F. I. 2. a) cc) (2).

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

b) Normhierarchische Verankerung der Beteiligung Neben der unterschiedlichen rechtlichen Regulierung der Beteiligung externer Interessen hat diese in der Schweiz, in Deutschland und auf Ebene der Europäischen Union auch eine unterschiedliche normhierarchische50 Verankerung erfahren. Als Institut der Gesetzesvorbereitung sind das schweizerische Vernehmlassungsverfahren und die Konsultation externer Interessen durch die Europäische Kommission heute auf der höchsten Stufe der nationalen bzw. supranationalen Rechtsordnung anerkannt, während die Verbändebeteiligung in Deutschland nur Erwähung in den inner- und interministeriellen Regelungen zur Vorbereitung von Gesetzesvorlagen der Bundesregierung findet.51 Auch das Verfahren der Beteiligung ist – soweit es verrechtlicht wurde – auf verschiedenen Stufen der Normenhierarchie geregelt. Diese unterschiedliche Verankerung ist Ausfluss der jeweiligen Entwicklung der untersuchten Beteiligungsverfahren. Nachdem die Vernehmlassung der Kantone und organisierten Interessen in der Schweiz zunächst gewohnheitsrechtlich und vor dem Erlass von Verordnungsvorschriften durch einige Bundesgesetze punktuell vorschrieben war, wurde die Vernehmlassung der Wirtschaftsverbände und Kantone für den Bereich der Wirtschaftsgesetzgebung verfassungsrechtlich verpflichtend.52 Das Vernehmlassungsverfahren erfuhr damit – zunächst begrenzt auf die Wirtschaftsgesetzgebung und später auf weitere Sachbereiche erweitert – verfassungsrechtliche Anerkennung, während man die nähere Augestaltung der Verfahrens weiter der ständigen Übung überließ, bevor es durch die Richtlinien des schweizerischen Bundesrats erstmals umfassende Regelung erfuhr.53 Es begann damit eine rechtliche Ausdifferenzierung des Vernehmlassungsverfahrens, die sukzessive auf der nächst höheren Regelungsstufe erfolgte: Auf die Richtlinien des Bundesrats vom 6. Mai 1970 folgte 1991 die Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren. Angestoßen wurde diese Steigerung der normhierarchischen Verankerung jeweils durch die schweizerische Bundesversammlung. Diese hatte bereits Mitte der 1960er Jahre eine stärkere Verrechtlichung des Vorverfahrens der Gesetzgebung und des Vernehmlassungsverfahren durch ein Gesetz oder eine Verordnung gefordert. Der Bundesrat befürchtete jedoch, dass dadurch die notwendige Flexibilität im Einzelfall verloren gehe und erließ schließlich 1970 erstmals Richtlinien über das Vorverfahren der Gesetzgebung.54 Ende der 1980er Jahre forderte das Parlament erneut, das Vernehmlassungsverfahren in seinen Grundzügen durch ein Bundesgesetz zu regeln und zu straffen. Der Bundesrat sprach sich auch hier aus Grün50 Siehe grundlegend zum Stufenbau der Rechtsordnung Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 228 ff. 51 Vgl. Art. 147 BV, Art. 11 Abs. 3 EUV und § 47 Abs. 3 GGO. 52 Vgl. Kapitel E. II. 2. 53 Vgl. Kapitel E. II. 2. d) und II. 4. 54 Siehe zum Ganzen Kapitel E. II. 4. a).

I. Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung

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den der Flexibilität gegen eine gesetzliche Regelung aus und bereitete den Entwurf einer Verordnung über das Vernehmlassungsverfahren vor, die 1991 in Kraft trat.55 Erst mit der Totalrevision der Bundesverfassung 1999 wurde das Vernehmlassungsverfahren als allgemeiner Grundsatz und unabhängig von bestimmten Sachbereichen in der Bundesverfassung verankert.56 Anwendungsbereich, Zuständigkeiten und der konkrete Verfahrensablauf wurden nachfolgend gestaffelt in einem Vernehmlassungsgesetz und einer Vernehmlassungsverordnung geregelt. Während das heutige Vernehmlassungsgesetz die Grundzüge des Verfahrens durch Bestimmung des Zwecks und Gegenstands, der Form, des Teilnehmerkreises sowie der Publizität regelt, trifft die Vernehmlassungsverordnung nähere Ausführungsbestimmungen zur Durchführung des Vernehmlassungsverfahrens, wie die Planung und Koordination des Verfahrens oder die Veröffentlichung der eingereichten Stellungnahmen.57 Auch auf europäischer Ebene wurde die Anhörung der organisierten Interessen bereits früh, ebenfalls begrenzt auf den Bereich der Wirtschafts- und Sozialpolitik, im EGKS-Vertrag verankert. Für den Bereich des EWG-Vertrages ging man hingegen von einer ungeschriebenen Befugnis der Kommission zur Durchführung von Konsultationen aus.58 Das zugrunde liegende Verfahren blieb ebenfalls zunächst ungeregelt.59 Im fortschreitenden Integrationsprozess wurde die Konsultation externer Interessen als Bestandteil der Vorbereitung von Rechtsetzungsvorschlägen durch die Europäische Kommission nach und nach rechtlich verankert, zunächst in (rechtlich unverbindlichen)60 Mitteilungen der Europäischen Kommission, später im Amsterdamer Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit.61 Mit der Veröffentlichung des Weißbuches „Europäisches Regieren“ kündigte die Europäische Kommission Anfang des 21. Jahrhunderts einen neuen, transparenteren Politikstil an, der die verschiedenen Akteure im Sinne einer „verstärkten Konsultations- und Dialogkultur“ in den Prozess der Politikgestaltung einbeziehen sollte.62 Parallel nahm sich die Europäische Kommission auch der Regulierung des Konsultationsverfahrens in Form von Mindeststandards und internen Leitlinien an.63 Seit Ende 2007 ist die 55

Vgl. Kapitel E. II. 5. Vgl. Kapitel E. II. 6. 57 Siehe hierzu Kapitel E. III. 2., 3. und V. 58 Vgl. Kapitel G. II. 1. b). 59 Vgl. Kapitel G. II. 1. c). 60 Siehe zur Rechtsnatur der Mitteilungen der Europäischen Kommission Kapitel G. II. 2. a) Fn. 79. 61 Siehe Kapitel G. II. 2., 3. 62 Siehe hierzu das Weißbuch der Europäischen Kommission „Europäisches Regieren“ vom 25.7.2001, KOM (2001), 428 endg., S. 22 und zum Ganzen Kapitel G. II. 4. 63 Vgl. Kapitel G. V. 3. 56

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

Konsultation der betroffenen Interessen in Art. 11 Abs. 3 des Vertrages über die Europäische Union primärrechtlich verankert. Hingegen wurde die Verbändebeteiligung in Deutschland – von der Beteiligung bei der Regelung beamtenrechtlicher Verhältnisse abgesehen64 – lediglich in der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Reichs- bzw. Bundesministerien verankert und die nähere Ausgestaltung des Verfahrens in das Ermessen der Verwaltung gestellt.65 Das Grundgesetz enthält bis heute keine Aussage zur Beteiligung der Verbände und Fachkreise bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen. Dies ist nicht verwunderlich, da es auch sonst keine Vorgaben zur Erstellung und Abfassung von Gesetzentwürfen trifft und lediglich das „äußere“ Verfahren der Gesetzgebung66 ab der formellen Einbringung der Gesetzesvorlage beschreibt.67 In dieser unterschiedlichen, normhierarchischen Verankerung lässt sich wiederum der Stellenwert der Beteiligung externer Interessen im Gesetzgebungsverfahren erkennen: In der Schweiz und auf Ebene der Europäischen Union ist die Beteiligung externer Interessen von Verfassungs wegen und damit als „Leitprinzip“ 68 der staatlichen Aufgabenwahrnehmung und als wichtiger bzw. verpflichtender Bestandteil der Gesetzesvorbereitung anerkannt. In Deutschland fußt diese Anerkennung hingegen nur auf einer historisch gewachsenen Verfassungstradition, die rechtliche Verankerung lediglich in den verwaltungsinternen Regelungen für die Vorbereitung von Gesetzesvorlagen der Bundesregierung gefunden hat. Gleichwohl ist die Verbändebeteiligung in Deutschland trotz dieser vergleichsweise schwachen69 rechtlichen Verankerung als Bestandteil des Gesetzgebungsverfahrens und der Verfassungspraxis nicht wegzudenken.70 Auch die unterschiedliche normhierarchische Verankerung der Regelungen zum Verfahren der Beteiligung externer Interessen bringt die Wertigkeit dieses Instituts für das Rechtsetzungsverfahren zum Ausdruck. In der Schweiz ist das Vernehmlassungsverfahren sukzessive rechtlich reguliert und hierarchisch abgestuft verankert worden. Die grundlegenden Bestimmungen wie Gegenstand oder Teilnehmerkreis des Verfahrens sind auf der zweithöchsten Stufe der Rechtsord-

64

Siehe hierzu § 118 BBG und Kapitel F. II. 1. Siehe Kapitel F. I. und III. 66 Siehe zu dieser Begrifflichkeit Kapitel C. I. 2. 67 Vgl. Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 GG Rn. 2. Siehe auch Ossenbühl, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR V, 3. Aufl., § 102 Rn. 6: „erstaunliches Maß an Regelungsabstinenz“. 68 Hesse, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hg.), HVfR, § 1 Rn. 11. 69 Siehe zur Rechtsnatur und Bindungswirkung des § 47 Abs. 3 GGO Kapitel F. III. 3. und III. 8. a) aa), b). 70 Vgl. die Erwähnung bei Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 GG Rn. 28; Stern, Staatsrecht II, § 37 III 4 b, S. 619; Schmidt-Jortzig/Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 217 ff.; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40. 65

I. Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung

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nung, d.h. gesetzlich, geregelt und die detaillierteren Verfahrensbestimmungen der nachfolgenden Stufe, in Form einer Verordnung, vorbehalten. Dass das grundlegende Verfahren der Vernehmlassung in Gesetzesform, d.h. in einem durch das Parlament beschlossenen Hoheitsakt, geregelt ist, und damit im Gegensatz zu anderen Rechtsnormen über unmittelbare, vorrangige, demokratische Legitimation verfügt,71 zeigt, dass die Vernehmlassung externer Interessen in der Schweiz nicht nur grundsätzlich als Institut der Gesetzesvorbereitung anerkannt ist, sondern auch einem bestimmten, vom Gesetzgeber allgemein72 festgelegten Verfahren unterworfen ist. Der Schweizerische Gesetzgeber hat damit die Steuerungswirkung73 des Gesetzes eingesetzt und das Vernehmlassungsverfahren von einem anfänglichen, gewohnheitsrechtlichen Informations- und Hilfsmittel der Verwaltung zu einem zentralen, rechtlich regulierten Instrument der Gesetzesvorbereitung ausgestaltet, das seinen Nutzen für alle am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe entfalten soll. Dass eine gesetzliche Regelung immer auch eine gewisse Fixierung des status quo bedeutet,74 zeigt die jüngste Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, durch die zur Wiedergewinnung von Flexibiltät die Möglichkeit vorgesehen wurde, auf Vernehmlassungsverfahren zu verzichten, soweit keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind.75 Dass das Vernehmlassungsverfahren heute in diesem Maße rechtlich ausdifferenziert und auf unterschiedlichen Stufen der Rechtsordnung verankert ist, ist dem Umstand geschuldet, dass die Regulierung des Verfahrens bereits Mitte des 20. Jahrhunderts einsetzen konnte. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Vernehmlassungsverfahren als Institut des Vorverfahrens der Gesetzgebung bereits Eingang in die Schweizer Bundesverfassung gefunden,76 was die Bundesversammlung und den Bundesrat, die die Existenzberechtigung des Vernehmlassungsverfahrens nie in Zweifel zogen, in die Lage versetzte, den Fokus früh auf die rechtliche Ausgestaltung und Verankerung des Vernehmlassungsverfahrens zu legen. Dieser Regulierungsprozess hat hingegen auf Ebene der Europäischen Union gerade erst mit der Aufstellung verwaltungsinterner Verfahrensregelungen in Form von Mindeststandards und Leitlinien begonnen. In Deutschland bleibt abzuwarten, ob es ebenfalls zu einer näheren rechtlichen Ausdifferenzierung des Verfahrens kommen wird. Aufgrund der aufgezeigten Entwicklungslinien dürfte dies in naher Zukunft aber nicht zu erwarten sein.

71 72 73 74 75 76

Siehe hierzu bereits Kapitel B. II. 2. a). Siehe zur Allgemeinheit des Gesetzes Kapitel B. II. 1. Siehe zur Steuerungsfunktion des Gesetzes bereits Kapitel B. II. 1. Vgl. auch unten Kapitel H. V. Siehe hierzu Kapitel E. V. 5. Vgl. Kapitel E. II. 2.

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

II. Ziele der Beteiligung In ihren Zielen zeigen die drei untersuchten Formen der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung große Übereinstimmung, wenngleich die Schwerpunktsetzung bzw. Bedeutung der einzelnen Ziele für die jeweilige Beteiligungspraxis mitunter differiert. Insgesamt dienen alle drei Beteiligungen vor allem vier Zwecken: Die Einbeziehung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung soll zur Entstehung qualitativ guter Gesetze beitragen, sie soll die Akzeptanz und Durchführbarkeit des Gesetzesvorhabens stärken, einen Ausgleich zwischen verschiedenen Interessen ermöglichen und gleichzeitig als partizipatorisches Instrument die Beteiligungsmöglichkeiten der repräsentativen Demokratie ergänzen. 1. Qualitativ „gute“ Gesetze Die Beteiligung externer Interessen dient zunächst informatorischen Zwecken. Sie soll der Verwaltung, die auf Seiten der Exekutive mit der Vorbereitung von Gesetzentwürfen betraut ist, Sachkenntnisse und Wissen bei der Beurteilung des der avisierten Regelung zugrunde liegenden Sachverhaltes und Regelungsbereiches verschaffen.77 Hierbei geht es jedoch nicht nur um die Generierung von Tatsachen und Sachverstand – hierzu könnten genauso gut Expertenkommissionen oder wissenschaftlich besetzte Fachausschüsse befragt werden – sondern auch gerade um die Einholung von Meinungen und Ansichten, die zwangsläufig, weil sie von Interessenvertretern stammen, partikular und interessengeleitet sind. Ziel dieser Sammlung von Wissen, Erkenntnissen, Informationen und Meinungen, über die die externen Interessen aufgrund ihrer Sachnähe, Betroffenheit, Erfahrungen und Fokussierung auf einen bestimmten Themenbereich verfügen, ist es, die Qualität des späteren Gesetzes, seine sachliche Richtigkeit zu erhöhen. Sachlich richtig meint hierbei, den Gesetzentwurf auf seine Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit und inhaltliche Überzeugungskraft zu prüfen.78 Qualitative und ausgewogene Gesetzesvorlagen sollen dem Ideal einer guten, wirklichkeitsnahen Gesetzgebung möglichst nahe kommen. Ein Ideal, das bereits durch die Gesetzgebungslehre formuliert worden ist. Entsprechend betrachtet die Gesetzgebungslehre die Beteiligung von Verbänden und Fachkreisen als eine gesetzgeberische Methode, die dazu beiträgt, das für die Regelung erforderliche Entscheidungsmaterial zu ermitteln und zusammenzutragen.79

77

Vgl. hierzu Kapitel D. II. 5. a) aa), Kapitel E. IV. 1. und Kapitel G. IV. 1. So ausdrücklich die Botschaft des Bundesrats zum Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 21. Januar 2004, 533 (547). 79 Vgl. nur Schwerdtfeger, FS Ipsen, S. 173 (180) und umfassend zur Gesetzgebungslehre Kapitel B. III. 3. 78

II. Ziele der Beteiligung

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Gute Gesetzgebung bedeutet in diesem Kontext aber nicht nur das Erzeugen sachlich richtiger, die Lebenswirklichkeit80 möglichst genau abbildender Gesetzesvorlagen, sondern auch die Überprüfung der sich zu Beginn jeder Gesetzesvorbereitung stellenden Frage nach der Erforderlichkeit des jeweiligen Gesetzes, nach dem Bestehen eines Handlungsbedarfes. Auf Ebene der Europäischen Union ist deshalb die Agenda für eine bessere Rechtsetzung durch das Ziel einer intelligenten Regulierung ersetzt worden.81 Gerade im Mehrebenensystem der Europäischen Union hat die Frage, ob die Regelung nicht ebenso gut und geeignet auf regionaler oder lokaler Ebene getroffen werden kann, eine besondere Bedeutung, nicht zuletzt weil das primärrechtlich verankerte Prinzip der Subsidiarität von den Unionsorganen bei einem Tätigwerden außerhalb ihrer ausschließlichen Zuständigkeit zu beachten ist.82 Das Protokoll über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit sieht deshalb auch ausdrücklich die Durchführung umfangreicher Anhörungen durch die Kommission vor dem Vorschlag eines Gesetzgebungsaktes vor.83 2. Akzeptanz und Durchführbarkeit des Gesetzesvorhabens Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung soll ferner dazu beitragen, das Gesetzesvorhaben bereits bei seiner Konzipierung und Entstehung auf seine Durchführbarkeit und Akzeptanz bei den Regelungsadressaten zu überprüfen.84 Indem den beteiligten Akteuren Gelegenheit eingeräumt wird, zu dem Gesetzentwurf Stellung zu nehmen, können sie diesen grundsätzlich kommentieren, ihre Ansichten darlegen und auf Ungereimtheiten hinweisen. Der Verwaltung bietet dies die Möglichkeit, bestehende Hindernisse oder Schwierigkeiten bei dem Vollzug des späteren Gesetzes zu erkennen und zu bereinigen. Auch erhält sie ein Bild über bestehende Interessenlager und über mögliche Widerstände gegen den Entwurf als solchen oder seine einzelnen Regelungen.85 Die externen Interessen werden aktiv in die Gesetzesvorbereitung einbezogen und ge-

80 Von dem Ziel einer wirklichkeitsnahen Gesetzgebung sprach bereits der Schweizer Altbundesrat Rubattel, vgl. ders., Die Beziehungen, S. 36. 81 Vgl. die Mitteilung der Europäischen Kommission „Intelligente Regulierung in der Europäischen Union“ vom 8.10.2010, KOM (2010) 543 endg., S. 2. 82 Vgl. Art. 5 Abs. 3 EUV. Siehe für Deutschland auch § 43 Abs. 1 Nr. 3 GGO, wonach in der Gesetzesbegründung darzulegen ist, ob andere Lösungsmöglichkeiten, insbesondere eine Aufgabenerledigung durch Private, bestehen. Auch bei dieser Beurteilung kann die Beteiligung der Interessen wertvolle Hinweise geben, so auch Schneider, Gesetzgebung, § 5 4. Rn. 105. 83 Vgl. Art. 2 Satz 1 des Protokolls über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, abgedruckt bei Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/ AEUV, S. 2995. 84 Vgl. hierzu Kapitel D. II. 5. a) bb), Kapitel E. IV. 2. und Kapitel G. IV. 3. 85 Vgl. Kapitel D. II. 5. a) bb).

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

hört. Diese Teilnahmemöglichkeit steigert das Potential, dass das spätere Gesetz durch die beteiligten Interessen akzeptiert und angenommen wird.86 Die Folgen und Wirkungen des Gesetzes müssen bereits bei der Gesetzesvorbereitung beachtet und antizipiert werden, soll das Gesetz später problemlos und anwenderfreundlich vollzogen werden. Die Befragung externer Interessen kann sich damit auch für die Folgenabschätzung, die Bestandteil der Gesetzesvorbereitung ist,87 als wichtiges Hilfsmittel erweisen.88 3. Interessenausgleich Ein weiteres Ziel der Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung ist es, einen Ausgleich zwischen den verschiedenen Interessen zu erzielen.89 Die Anhörung der Interessen versetzt die staatlichen Stellen in die Lage, zu erkennen, welche verschiedenen Interessenlager und Konfliktpunkte im Hinblick auf das geplante Gesetzesvorhaben bestehen. Anders als bei der Folgenabschätzung, bei der die praktische Durchführbarkeit bzw. Vollziehbarkeit des späteren Gesetzes antizipiert wird, geht es hier darum, den Gesetzentwurf auf seine politische Realisierbarkeit zu testen.90 Die oben beschriebenen Ziele, Sachverstand und Informationen zu gewinnen und die Akzeptanz und Vollzugsfähigkeit des Gesetzentwurfes zu testen, sind vor allem Anliegen der Verwaltung. Für die Regierung, die die Gesetzesvorlage später im Parlament einbringen wird, steht hingegen vor allem die politische Realisierungschance des Vorschlages im Vordergrund.91 Während alle drei Beteiligungsformen dem Ziel verschrieben sind, die Qualität, Akzeptanz und Vollzugsfähigkeit des Gesetzesvorhabens zu überprüfen und zu steigern, nimmt die Erzielung eines Interessenausgleichs eine herausgehobene Bedeutung in der Schweiz und für das Vernehmlassungsverfahren ein. Das schweizerische politische System insgesamt ist, wie oben schon erläutert,92 geradezu geprägt durch ein Streben nach Zusammenarbeit, Ausgleich und Kompro86 Vgl. insbesondere Mayntz, in: Demokratie und Verwaltung, S. 341 (348) und Kapitel D. II. 5. a) bb) und Kapitel E. IV. 2. 87 Vgl. für die Schweiz Art. 141 ParlG und den Gesetzgebungsleitfaden, S. 132, 134 ff.; für Deutschland § 43 Abs. 1 Nr. 5, § 44 GGO und für die Europäische Union vgl. die Leitlinien der Kommission zur Folgenabschätzung vom 15. Januar 2009, SEK (2009) 92, S. 4: „Schlüsselelement bei der Entwicklung von Kommissionsvorschlägen“. 88 Vgl. § 44 Abs. 5 GGO für Deutschland und die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Folgenabschätzung vom 15. Januar 2009, SEK (2009) 92, S. 4 und S. 21 ff. und Kapitel G. IV. 1. Siehe auch den schweizerischen Gesetzgebungsleitfaden, S. 136. 89 Vgl. hierzu Kapitel D. II. 5. a) cc) und Kapitel E. IV. 3. a). 90 Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 33 spricht von einem Abtasten der politischen Realisierungschancen. 91 Vgl. die Einleitung zu Kapitel E. IV. 92 Vgl. Kapitel E. IV. 3. a).

II. Ziele der Beteiligung

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miss. Die Vielfältigkeit der schweizerischen Eidgenossen in regionaler, konfessioneller, sprachlicher und kultureller Hinsicht, die institutionellen Besonderheiten des schweizerischen Regierungssystems wie die parlamentsunabhängige Kollegialregierung93 und nicht zuletzt und gerade das fakultative Referendum, das wie das Schwert des Damokles94 über jedem von der Bundesversammlung beschlossenem Gesetz schwebt, haben dazu geführt, dass die verschiedenen externen Gruppen und Akteure schon sehr frühzeitig im Gesetzgebungsverfahren, nämlich bei der Gesetzesvorbereitung, einbezogen werden und der Gesetzesentwurf so „referendumstauglich“ 95 wie möglich gestaltet wird.96 Am Beispiel der Schweizerischen Referendumsdemokratie, in der dem Volk bei Vorliegen eines bestimmten Quorums97 die Möglichkeit eröffnet ist, von der Bundesversammlung beschlossene Gesetze im Wege der Volksabstimmung zu verwerfen, zeigt sich, dass die Beteiligung externer Interessen ein Mittel zur frühzeitigen Konsens- und Vertrauensbildung98 sein kann, um das Risiko des schlussendlichen Scheiterns eines Gesetzes am Ende eines langen Gesetzgebungsverfahrens zu minimieren. Diese Funktion ist aber nicht auf Regierungssysteme mit direktdemokratischen Mitwirkungsrechten beschränkt. Wie die Konsultationen der Europäischen Kommission zeigen, erfüllt die Einbeziehung der externen Interessen auch in Mehrebenensystemen ihre integrative Funktion. Der Kommission obliegt es, das Unionsinteresse durch die Erarbeitung geeigneter Rechtsvorschläge zu fördern.99 Hierbei muss sie aber auch den mitunter doch unterschiedlichen Rechts- und Lebensverhältnissen in den einzelnen Mitgliedstaaten Rechnung tragen. Die Konsultation der verschiedenen Interessenträger aus den einzelnen Mitgliedstaaten hilft ihr, sich ein differenziertes Bild darüber 93 Die schweizerische Regierung, der Bundesrat, besteht aus sieben gleichberechtigten Mitgliedern. Der Bundespräsident, der die Bundesratssitzungen leitet, ist primus inter pares und besitzt keine Richtlinienkompetenz. Der Bundesrat wird fest auf vier Jahre durch die Vereinigte Bundesversammlung gewählt und kann nicht vorzeitig abberufen werden, vgl. Art. 177 Abs. 1 BV und Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 25 II. Rn. 2536 ff., Rn. 2553. 94 Dieses Bild verwendet Kriesi, APuZ 41 (1991), 44 (45). Auch Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 66 und Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (43) verwenden es. Siehe hierzu Kapitel E. IV. 3. b). 95 Prüfung des Gesetzentwurfs auf seine Referendumstauglichkeit bedeutet zu testen, ob der Entwurf das Potential besitzt, im Rahmen einer möglichen Volksabstimmung angenommen zu werden, vgl. das Votum der Bundeskanzlerin Huber-Hotz im Rahmen der parlamentarischen Beratungen des Vernehmlassungsgesetzes, Amtl. Bull NR 2004, 1409 (1412) und Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 2 III. 5., Rn. 37. 96 Vgl. umfassend Kapitel E. IV. 3. a) und b). 97 50.000 Stimmberechtigte oder acht Kantone müssen innerhalb von 100 Tagen nach der amtlichen Veröffentlichung des Gesetzes eine Volksabstimmung verlangen, vgl. Art. 141 BV und Kapitel C. I. 3. d). 98 Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 128 (141) (148) spricht von einer „vorgezogenen Konsensbildungsprozedur“. Vgl. auch Kapitel E. IV. 3. b). 99 So ausdrücklich Art. 17 Abs. 1 EUV.

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

zu verschaffen.100 Die Zusammenarbeit mit den externen Interessen vergrößert zudem die Chance, dass ihre Politik in die einzelnen Mitgliedstaaten getragen und dort weiter diskutiert wird. 4. Partizipation Schließlich soll die Beteiligung externer Interessen Partizipation am demokratischen Willensbildungs- und Entscheidungsprozess ermöglichen.101 Nicht staatlichen Akteuren wird gestattet, sich in die Vorbereitung von Gesetzentwürfen mit ihren Meinungen und Ansichten einzubringen. Sie erhalten dadurch – in Ergänzung zu den traditionellen Mitwirkungsmöglichkeiten der repräsentativen Demokratie102 – die Chance, auf die Gesetzesvorbereitung Einfluss zu nehmen und können die bisherige Arbeit und Überlegungen der Verwaltung einsehen. Ist die Beteiligung als solche transparent, d.h. wird auch die nicht beteiligte Öffentlichkeit über Gegenstand, Teilnehmer und Ergebnisse der Beteiligung informiert, öffnet sie das ansonsten nicht einsehbare Stadium der Gesetzesvorbereitung.103 Der partizipatorische Charakter der Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung steht vor allem im Rahmen der Konsultationen der Europäischen Kommission im Vordergrund.104 Die Konsultation externer Interessen soll hier das im Vergleich zu den Mitgliedstaaten oft als defizitär empfundene Legitimationsniveau105 der Europäischen Union aufwerten und die repräsentative Demokratie, auf der das Entscheidungssystem der Europäischen Union beruht, im Bereich des Gesetzgebungsverfahrens ergänzen.106 Dass dieser Aspekt in der Schweiz nicht so sehr im Vordergrund steht, verwundert nicht, da hier dem Volk, über das konsultative107 Vernehmlassungsverfahren hinaus, weitgehende direktdemokratische Mitwirkungsrechte in Form der Volksinitiative oder des Referendums zustehen,108 wie es im Bund in Deutschland und auf Ebene der Europäi100

Siehe hierzu Kapitel G. IV. 1. Vgl. insbesondere Kapitel D. II. 5. a) dd) und Kapitel G. IV. 2. 102 Dies betonen BVerfGE 123, 267 (369) und der Bericht des Ausschusses für konstitutionelle Fragen des Europäischen Parlamentes über das Weißbuch der Kommission „Europäisches Regieren“ vom 15.11.2001, A5-0399/2001, S. 10 im Hinblick auf die Konsultation externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung durch die Europäische Kommission. 103 Siehe hierzu bereits Kapitel D. II. 5. a) dd). 104 Eising, in: Reutter (Hg.), Verbände und Interessengruppen, S. 837 (855): „Die Beteiligung organisierter Interessen an der EU-Politikformulierung und -umsetzung ist in den vergangenen 15 Jahren immer stärker unter dem Aspekt ihres Beitrags zur demokratischen Legitimität der EU gesehen worden.“ Siehe hierzu Kapitel G. IV. 2. 105 Vgl. hierzu stellvertretend Lübbe-Wolff, VVDStRL 60 (2001), S. 246 (248) (249); Calliess, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hg.), Demokratie in Europa, S. 281 (289) und Kapitel G. IV. 2. 106 Siehe Kapitel G. IV. 2. 107 Siehe hierzu Kapitel H. VI. 2. 108 Vgl. hierzu Kapitel C. I. 3. d). 101

III. Der Teilnehmerkreis

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schen Union, mit Ausnahme der seit dem Vertrag von Lissabon eingeführten Europäischen Bürgerinitiative109, nicht der Fall ist. 5. Abhängigkeit der Zielerreichung von der konkreten Ausgestaltung Nicht vergessen werden darf, dass es sich bei den aufgeführten Funktionen vor allem um Desiderata handelt. Ob die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung tatsächlich zur Erreichung der geschilderten Ziele beiträgt und die genannten Vorzüge in sich vereinigt, hängt maßgeblich und entscheidend von der konkreten Ausgestaltung der Beteiligungsverfahren, ihrer Inklusivität, Repräsentativität, Transparenz und Responsibilität ab. Insbesondere die Offenheit und Repräsentativität des Teilnehmerkreises, die Art und Weise der Auswertung der eingehenden Stellungnahmen110 und die Transparenz der Beteiligung als solcher entscheiden darüber, ob die Einbeziehung externer Interessen tatsächlich ihr partizipatorisches Potenzial entfalten kann, ob sie ein realistisches Bild über die Realisierbarkeit des Gesetzesvorhabens zeichnen und einen Ausgleich unter den beteiligten und betroffenen Interessen erzielen kann.111

III. Der Teilnehmerkreis Der Kreis der beteiligten Akteure ist von entscheidender Bedeutung für den Charakter der Beteiligung insgesamt. Er bestimmt darüber, ob die Beteiligung ein partizipatives Instrument ist, das allen interessierten Akteuren unabhängig von ihrem Organisationsgrad, ihrer Herkunft oder ihrer fachlichen Expertise offen steht, oder ob es ein Instrument der Verwaltung ist, um gezielt den Sachverstand und die Informationen organisierter Interessen zu nutzen. Während das schweizerische Vernehmlassungsverfahren und die Konsultationen der Europäischen Kommission in diesem Sinne einen offenen, partizipatorischen Charakter tragen, dient die Beteiligung in Deutschland vor allem der Anhörung organisierter Kreise durch die oberste Bundesverwaltung. 1. Inklusivität Den weitesten Teilnehmerkreis hat das schweizerische Vernehmlassungsverfahren. Es unterscheidet zwischen ständigen, d.h. von Amts wegen zu jedem Vernehmlassungsverfahren eingeladenen Teilnehmern und teilnahmeberechtigten Ak109 Vgl. Art. 11 Abs. 4 EUV. Siehe hierzu Guckelberger, DÖV 63 (2010), 745 (745 ff.). 110 Die Wichtigkeit der Auswertung der eingehenden Stellungnahmen betont auch Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 184, 200 ff. 111 In die gleiche Richtung weisend Quittkat, in: Kohler-Koch/Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (166).

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

teuren, die nicht gesondert zur Stellungnahme aufgefordert werden, aber das Recht haben, sich zu beteiligen und eine Stellungnahme abzugeben.112 Dieses Recht besitzt in der Schweiz jede verwaltungsexterne Person und Organisation ohne Rücksicht auf ihre Nationalität oder ihren Wohnsitz. Ständige Teilnehmer sind hingegen die Kantone, die Parteien, die gesamtschweizerischen Dachverbände der Gemeinden, Städte und Berggebiete und diejenigen der Wirtschaft, die weiteren im Einzelfall interessierten Kreise sowie neuerdings113 die bei der Bundesverwaltung bestehenden ständigen und nichtständigen, im Einzelfall interessierten außerparlamentarischen Kommissionen114. Das Recht der Kantone, der politischen Parteien und der interessierten Kreise an jedem Vernehmlassungsverfahren teilzunehmen, ist in der schweizerischen Bundesverfassung verankert.115 Die im Einzelfall interessierten Kreise werden je nach Thematik und Zielrichtung des Gesetzentwurfes für jedes Vernehmlassungsverfahren durch das jeweils zuständige Departement neu bestimmt. Hierdurch erhält die Bundesverwaltung die nötige Flexibilität, den Kreis der interessierten Organisationen, Verbände und Vereinigungen möglichst sachspezifisch und bezogen auf das jeweilige Gesetzesvorhaben zu variieren. Ähnlich offen ist auch der Kreis der Teilnehmer bei den Konsultationen der Europäischen Kommission. Grundsätzlich hat auch hier jeder Bürger, jede Organisation und jedes Unternehmen unabhängig von Herkunft und Organisationsgrad die Möglichkeit, sich an den Konsultationen zu beteiligen. Die Kommission spricht dann von offenen, die breite Öffentlichkeit adressierenden Konsultationen. Daneben unterscheidet sie zielgerichtete Konsultationen. Bei diesen ist der Teilnehmerkreis festgelegt und wird von der Kommission vor der Einleitung eines Konsultationsverfahrens bestimmt.116 Sie spricht hierbei von sog. Zielgruppen. Anders als bei offenen Konsultationen kann sie hier den Teilnehmerkreis bezogen auf das jeweilige Gesetzesvorhaben bewusst steuern und anhand bestimmter Kriterien, wozu vor allem die Betroffenheit der Akteure zählt, auswählen.117 Offene und zielgerichtete Konsultationen stehen nicht in einem Exklusi-

112

Siehe hierzu und nachfolgend Kapitel E. V. 2. Das Vernehmlassungsgesetz wurde in 2013/2014 teilweise geändert, vgl. hierzu das von der Bundesversammlung beschlossene Gesetz zur Änderung des Vernehmlassungsverfahrens, BBl 2014, 7267 und umfassend Kapitel E. V. 5. 114 Außerparlamentarische Kommissionen sind gemäß Art. 2 der Kommissionenverordnung (SR 172.31) durch Bundesgesetz oder Bundesbeschluss geschaffene oder vom Bundesrat oder die Bundesverwaltung eingesetzte ständige und nichtständige Kommissionen, die für Regierung und Verwaltung öffentliche Aufgaben erfüllen. Je nach Größe, Zusammensetzung und Aufgabe wird zwischen Arbeitsgruppen, Studienkommissionen, Expertenkommissionen und ständigen Kommissionen unterschieden, vgl. Gesetzgebungsleitfaden, S. 34; Keller, Runde Tische, S. 47 f. 115 Vgl. Art. 147 BV. 116 Siehe zum Ganzen Kapitel G. V. 2. 117 Vgl. ausführlich Kapitel G. V. 2. a). 113

III. Der Teilnehmerkreis

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vitätsverhältnis, sondern werden von der Kommission auch nebeneinander im Rahmen einer Gesetzesvorbereitung durchgeführt.118 Sowohl das schweizerische Vernehmlassungsverfahren als auch die Konsultationen der Europäischen Kommission bieten damit trotz ihrer grundsätzlichen Offenheit die Möglichkeit, auf den Teilnehmerkreis im Einzelfall zielgerichtet Einfluss zu nehmen und ihn nach den Bedürfnissen des jeweiligen Gesetzesvorhabens und den Eigenschaften der Akteure zu steuern. Während im Falle des Vernehmlassungsverfahrens die Auswahl der weiteren interessierten Kreise durch die Bundesverwaltung nicht bedeutet, dass andere Kreise von ihrer Teilnahme ausgeschlossen werden, sie haben vielmehr das Recht sich zu beteiligen, sind zielgerichtete Konsultationen der Kommission vornehmlich an die ausgewählten Zielgruppen adressiert. Jedoch wird auch hier eine Offenheit für andere Akteure dadurch bewahrt, dass zielgerichtete Konsultationen oft in Ergänzung zu offenen Konsultationen durchgeführt werden.119 Anders stellt sich die Lage in Deutschland dar. Hier beschränkt sich die förmliche Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung neben den Ländern und kommunalen Spitzenverbänden, welche im Rahmen dieser Arbeit ausgeblendet wurden,120 auf die organisierten Interessen.121 § 47 Abs. 3 GGO spricht entsprechend von der Beteiligung von „Zentral- und Gesamtverbänden sowie von Fachkreisen, die auf Bundesebene bestehen“. Wenngleich es auch in Deutschland erste Ansätze zu einer Beteiligung der breiteren, d.h. über die organisierten Fachkreise hinausreichenden, Öffentlichkeit bei der Gesetzesvorbereitung gibt,122 findet eine regelmäßige Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung, die grundsätzlich allen interessierten Akteuren offen steht und wie sie im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens und der Konsultationen der Europäischen Kommission praktiziert wird, in Deutschland (noch) nicht statt. Die rechtliche Grundlage für eine offenere Beteiligung auf Bundesebene könnte allerdings bereits in der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien enthalten sein. So sieht § 48 Abs. 1 GGO vor, dass auch „andere amtlich nicht beteiligte Stellen oder sonstige Personen“ Gesetzentwürfe erhalten können123 und § 48 Abs. 3 GGO gibt die Möglichkeit, den Gesetzentwurf in das Internet einzustellen124. Allerdings ist die 118 Siehe das Arbeitsdokument der Kommission zur Überprüfung der Konsultationspolitik vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 5 und Kapitel G. V. 2. 119 Siehe Kapitel G. V. 2. 120 Vgl. hierzu Kapitel D. I. 1. a). 121 Vgl. hierzu Kapitel F. III. 2. 122 Siehe hierzu Linck, ZG 19 (2004), S. 137 (145 ff.). 123 Nach Karpen, in: Mader (Hg.), The participation of civil society, S. 315 (322) kann diese Offenheit „nicht anders verstanden werden als die Aufforderung oder Einladung, Stellung zu nehmen“. 124 Die Bundesregierung sieht § 48 Abs. 3 GGO als rechtliche Grundlage dafür, auch eine breite Öffentlichkeit konsultieren zu können, vgl. die Antwort der Bundesregierung

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

Verbändebeteiligung in § 47 GGO mit der Überschrift „Beteiligung“ versehen, während § 48 GGO nur von der „Unterrichtung anderer Stellen“ spricht. Dass dieser sprachliche Unterschied einer umfassenderen Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Gesetzesvorbereitung nicht entgegensteht, zeigt letztlich gerade die Historie der Verbändebeteiligung – auch diese war vormals als „Unterrichtung der beteiligten Fachkreise und Verbände“ in der Gemeinsamen Geschäftsordnung betitelt worden.125 Die Weite des Teilnehmerkreises des schweizerischen Vernehmlassungsverfahrens zeigt sich nicht nur daran, dass sich jeder Bürger und jede Organisation beteiligen kann, sondern zusätzlich darin, dass auch die in der Bundesversammlung vertretenen politischen Parteien sowie Sachverständige einbezogen werden.126 Dies ist bei der Beteiligung in Deutschland und den Konsultationen der Europäischen Kommission nicht der Fall. Die Europäische Kommission trennt vielmehr zwischen der Konsultation von Interessenträgern und der Einholung von Sachverstand.127 Auch in Deutschland beschränkt sich die Beteiligung nach § 47 Abs. 3 GGO auf Interessenvertreter in Form von Verbänden und Fachkreisen. Diese Trennung zwischen der Beteiligung von Interessenvertretern und sonstigen Personen und Organisationen einerseits und der Beratung durch Sachverständige andererseits hat den Vorteil, dass die Beteiligung bewusst und deutlich der Einholung subjektiver und interessengeleiteter Informationen und Ansichten dient und nicht unter dem Deckmantel des Sachverstandes verläuft.128 Werden hingegen sowohl Interessenvertreter als auch Sachverständige konsultiert, bietet es sich an, den Sachverständigen eine Pflicht zur Offenlegung ihres Interessenhintergrunds aufzuerlegen. Die Leitlinien der Europäischen Union zur Einholung von Expertenwissen können hierbei als Vorbild dienen.129

auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Steiner, Dr. Wilms, Fell, weiterer Abgeordneter und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, Drucksache 17/1175, vom 12.04. 2010, BT-Drucks. 17/1344, S. 2. 125 Vgl. § 24 GGO II a. F. und Kapitel F. I. 2. b). 126 Vgl. Art. 4 Abs. 2 b und e VlG in seiner durch die Bundesversammlung am 26. September 2014 beschlossenen Fassung, BBl 2014, 7267 (7268) und Kapitel E. V. 2. 127 Siehe Kapitel G. V. 2. c). 128 Siehe zur Unterscheidung zwischen Sachverständigentätigkeit und Interessenvertretung Kapitel D. I. 1. c) bb). 129 Vgl. Nr. 12 der Leitlinien für die Kommissionsdienststellen: „Die Experten legen unverzüglich jedes direkte oder indirekte Interesse an der betreffenden Thematik offen und melden jede wichtige Veränderung der Umstände nach Beginn der Arbeiten.“ aus: Mitteilung der Kommission über die Einholung und Nutzung von Expertenwissen durch die Kommission: Grundsätze und Leitlinien vom 11.12.2002, KOM (2002) 713 endg., S. 14.

III. Der Teilnehmerkreis

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2. Repräsentativität Neben der Frage, wie inklusiv die Beteiligung externer Interessen ist, stellt sich auch die Frage, wie repräsentativ der Teilnehmerkreis ist, ob die eingehenden Stellungnahmen hinsichtlich ihrer Anzahl und ihres (Interessen-)Hintergrundes ein zutreffendes Bild der Wirklichkeit zeichnen und die Beteiligung als solche damit möglichst repräsentativ ist. Obwohl auch Individualpersonen und sonstige nicht organisierte Akteure wie oben gesehen130 entweder rechtlich garantiert wie in der Schweiz oder wenigstens rein praktisch die Möglichkeit haben, sich im Vernehmlassungsverfahren, an den Konsultation der Europäischen Kommission und der Gesetzesvorbereitung durch die deutsche oberste Bundesverwaltung zu beteiligen, ist ihre Beteiligung in der Praxis gering. Es dominieren vielmehr die Stellungnahmen der organisierten Akteure.131 Der Grund liegt auf der Hand, organisierte Akteure verfügen im Gegensatz zu Individualpersonen über die nötigen personellen und finanziellen Ressourcen, um sich innerhalb der bestehenden Fristen zu einem Gesetzentwurf zu äußern.132 Diese Dominanz einzelner, organisierter Interessen wird vor dem Hintergrund, dass die Beteiligung externer Akteure die Akzeptanz und Realisierbarkeit des Gesetzesvorhabens stärken und selbst als partizipatorisches Instrument dienen soll, kritisch gesehen.133 Dies ließe sich nur durch eine möglichst große und pluralistische Beteiligung unterschiedlicher Akteure erreichen.134 Der partizipative Gehalt der Beteiligung lässt sich aber nicht allein daran messen, wie viel und wie oft sich neben den organisierten Akteuren auch Individualpersonen beteiligen. Wichtig ist zunächst, dass jeder, der sich beteiligen will, auch tatsächlich die Gelegenheit dazu hat. Dies erfordert insbesondere, dass die Durchführung einer Beteiligung zu einem Gesetzesentwurf öffentlich angekündigt und bekannt gegeben wird.135 Sodann gilt es, eine möglichst ausgewogene und repräsentative Beteiligung der organisierten Akteure, die verschiedene Interessen repräsentieren und somit auch als Mittler zwischen den Bürgern und den

130

Vgl. vorhergehend Kapitel H. III. 1. Vgl. für die Schweiz Sägesser, LeGes 2004, 113 (116); Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42): Gesellschaft muss wirklich vertreten sein und Kapitel E. VI. 1. c). Siehe für die Europäische Union Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 184, 186: Dominanz der Wirtschaftsinteressen und Unternehmen; Quittkat, in: Kohler-Koch/Quittkat (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (155 ff.) (158). 132 Vgl. stellvertretend Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42). 133 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42). Kritisch hierzu auch: Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (303); Petermann, Die Grenzen, S. 24; Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 Rn. 70 m.w. N.; Amtl. Bull Nationalrat 1989, 398 (405). 134 Papadopoulos, LeGes 1997, 41 (42); Sägesser, LeGes 2004, 113 (116). 135 Vgl. Sägesser, ZG 19 (2004), 364 (367). Siehe zur Offenheit und Transparenz der Beteiligung auch Kapitel H. VII. 131

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

staatlichen Stellen fungieren, herzustellen.136 Dies kann einmal durch eine bewusste Steuerung bzw. Regulierung des Teilnehmerkreises erfolgen. Diesen Weg hat bereits die Europäische Kommission eingeschlagen, indem sie bei zielgerichteten Konsultationen eine sorgfältige Auswahl der Konsultationsteilnehmer nach Betroffenheits- und Repräsentativitätskriterien vornimmt.137 Hierdurch kann sichergestellt werden, dass möglichst viele im Hinblick auf das Gesetzesvorhaben betroffene und relevante Akteure zur Stellungnahme aufgefordert werden. Eine repräsentative Eingrenzung bzw. Bestimmung des Teilnehmerkreises garantiert dann aber noch nicht, dass die tatsächlich eingehenden Beiträge ein repräsentatives Stimmungsbild zeichnen, da sich nicht alle aufgerufenen und teilnahmeberechtigten Akteure gleichmäßig beteiligen werden. Die Auswertung und Gewichtung der eingehenden Stellungnahmen spielt daher ebenfalls eine gewichtige Rolle, um eine annähernd repräsentative Beteiligung sicherzustellen und Repräsentationsdefizite des Teilnehmerkreises zu korrigieren.138 3. Die politischen Parteien als Teilnehmer des Vernehmlassungsverfahrens Anders als bei der Beteiligung externer Interessen in Deutschland oder auf Ebene der Europäischen Union nehmen in der Schweiz auch die politischen Parteien am Vernehmlassungsverfahren teil. Dies entspricht zum einen dem inklusiven Charakter des Vernehmlassungsverfahrens. Neben den Kantonen und den vielfältigen Akteuren aus Gesellschaft, Wissenschaft, Politik und Wirtschaft sollen auch die Parteien die Möglichkeit haben, im Vorverfahren der Gesetzgebung zu Gesetzentwürfen Stellung zu nehmen.139 Zum anderen ist die vorgezogene Beteiligung der schweizerischen Parteien im Vorverfahren der Gesetzgebung auch Ausdruck ihrer vergleichsweise schwachen Funktion und Stellung im politischen System der Schweiz. Während die Stellung und Bedeutung der Parteien für die politische Willensbildung des Volkes in Deutschland und auf Ebene der Europäischen Union verfassungs- bzw. primärrechtlich anerkannt sind,140 finden die Parteien in der schweizerischen Bundes136

Siehe hierzu die umfassenden Nachweise in Kapitel G. VI. 1. a) aa), Fn. 433. Siehe hierzu Kapitel G. V. 2. a) und Kapitel G. VI. 1. a) bb). 138 Siehe hierzu Kapitel H. VI. 1. Auf die Bedeutung der Auswertungsphase verweist auch Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 184. 139 Vgl. Guggenheim, Vernehmlassungsverfahren, S. 7 f. 140 Vgl. Art. 21 Abs. 1 GG, Art. 10 Abs. 4 EUV, Art. 224 AEUV. Siehe für Deutschland auch BVerfGE 1, 208 (227): „Faktoren des Verfassungslebens“; BVerfGE 2, 1 (73): „Rang einer verfassungsrechtlichen Institution“; BVerfGE 5, 85 (133); 73, 40 (85); Klein, in: Maunz/Dürig, Art. 21 GG Rn. 160; Kunig, in: Isensee/Kirchhof, HStR III, 3. Aufl., § 40 Rn. 74 ff. Mitunter wurde aus der verfassungsrechtlichen Anerkennung der Parteien die Existenz eines „Parteienstaates“ gefolgert: Leibholz, DVBl. 3 (1950), 194 (195); siehe hierzu auch Streinz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 21 GG Rn. 8 ff. m.w. N. 137

III. Der Teilnehmerkreis

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verfassung keine explizite Erwähnung.141 Dieser Befund deckt sich mit ihrer allgemeinhin schwächeren Bedeutung für den staatlichen Willensbildungsprozess auf Bundesebene und ihrem geringeren Einfluss.142 Größeren Einfluss haben hingegen die auf Ebene der Kantone und Gemeinden bestehenden Lokalparteien.143 Die Gründe hierfür liegen in der starken Stellung der Gebietskörperschaften und den „staatsrechtlich-institutionellen Eigenheiten“ 144 des schweizerischen politischen Systems. Wie oben bereits erläutert,145 hat das Volk in der Schweiz die Möglichkeit, durch „besondere partizipative Einrichtungen“ 146 in Form der Initiative und des Referendums selbst Einfluss auf staatliche Entscheidungen zu nehmen. Es nimmt hierdurch auch Funktionen der in der repräsentativen Demokratie der Legislative vorbehaltenen Kontrolle und Opposition wahr.147 Die den Parteien durch Art. 21 Abs. 1 GG148 zuerkannte Funktion als „Bindeglied zwischen Volk und Staatsorganen“ 149, mit der sie sich gegenüber allen anderen am politischen Willensbildungsprozess Beteiligten abheben,150 wird zwar grundsätzlich auch den schweizerischen Parteien zugeschrieben,151 sie ist jedoch deutlich schwächer ausgesprägt: „[. . .] die direkte Demokratie entfunktionalisiert und entmonopolisiert die Parteien, ja sie entinstitutionalisiert den Vermittlungsprozeß zwischen Gesellschaft und Staat schlechthin, indem sie jedwedem politischen Akteur, sei es nun ein Interessenverband, eine Protestgruppe, ein regionaler Zusammenschluß, ja soSiehe für die Ebene der Europäischen Union: Ruffert, in: Calliess/Ruffert (Hg.), EUV/AEUV, Art. 10 EUV Rn. 21: „Mittlerfunktion [. . .] auf Unionsebene und [. . .] Teilhabe an der Konstituierung des politischen Raums Europa“; Biervert, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 10 EUV Rn. 25: „integrierender Faktor der Unionsbürger zur Herausbildung eines europäischen politischen Bewusstseins“; Frenz, Hdb. Europarecht, Bd. 6, Kap. 1 § 3 Rn. 248 ff. 141 Vgl. Gruner, Die Parteien in der Schweiz, S. 63: „typisch schweizerische Scheu vor einer staatsrechtlichen Anerkennung der Parteien“; Rhinow, recht 1986, 105 (111); Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 181 f. Es fehlt zudem auch an einem Parteiengesetz in der Schweiz. Siehe zur historischen Entstehung der Parteien in der Schweiz: Feller, Schweizerische Zeitschrift für Geschichte 8 (1958), 433 ff. 142 Vgl. Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 181; Ladner, in: Knoepfel u. a. (Hg.), Handbuch der Schweizer Politik, 14.1, S. 361: „Die Schweiz ist kein Parteienstaat“; Glaser, in: Biaggini/Gächter/Kiener (Hg.), Staatsrecht, § 2 Rn. 115. 143 Vgl. Rhinow, recht 1986, 105 (112 f.). 144 Rhinow, VVDStRL 44 (1986), S. 83 (85). 145 Vgl. bereits Kapitel C. I. 4. d) und Kapitel E. IV. 3. sowie Kriesi, APuZ 41 (1991), 44 (45 ff.). 146 Rhinow, recht 1986, 105 (106), der auch von einer „plebiszitär imprägnierten Repräsentativdemokratie“ spricht. 147 Rhinow, VVDStRL 44 (1986), S. 83 (87); ders., recht 1986, 105 (106). 148 In diesem Sinne auch Art. 10 Abs. 4 EUV. 149 Klein, in: Maunz/Dürig, Art. 21 GG Rn. 159. 150 Klein, in: Maunz/Dürig, Art. 21 GG Rn. 159. 151 Vgl. Rhinow, recht 1986, 105 (109) m.w. N.

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

gar ein einzelner politisierender Unternehmer, die Möglichkeit gibt, per Referendum oder Initiative unbeschränkt an der Gesetzgebung teilzunehmen.“ 152 Neben den Parteien üben in der Schweiz insbesondere die Verbände über das „Drohund Druckmittel“ 153 des Referendums starken Einfluss auf das Volk und den politischen Willensbildungsprozess aus und konkurrieren insoweit mit den Parteien.154 Wie oben erläutert,155 stärkte das entstandene „plebiszitäre Vetopotential“ 156 verschiedener gesellschaftlicher Gruppen das Bestreben, einen Ausgleich zwischen all diesen Gruppen zu finden und führte zur Herausbildung des schweizerischen Konkordanzsystems. Das „Prinzip des gütlichen Einvernehmens“ 157, das den „berühmt-berüchtigten helvetischen Kompromiß“ 158 unter Mitwirkung aller wichtigen gesellschaftlichen und politischen Kräfte anstrebt, prägt das gesamte Verfahren staatlicher Entscheidungsfindung und findet seinen Ausdruck auch in der kollegialen Besetzung von Funktionen in Judikative und Exekutive159 und der Wahl des Nationalrats nach dem Proporzverfahren.160 Dieses auf Konsens und Kompromiss ausgerichtete Verfahren und Denken schmälert den Raum und das Verständnis für parteipolitische Konflikte und Profilierung.161 Schließlich resultiert die vergleichsweise schwache Stellung der Parteien auf Bundesebene auch aus dem ausgeprägt föderalistischen Aufbau der Schweiz, der dezentralisierten Organisation der Parteien, ihrer daraus folgenden schwachen Organisation auf Bundesebene und dem bedeutenden Einfluss der Kantonalparteien im Bund.162 Die Parteien werden auf Bundesebene zudem nicht direkt 152 Vgl. Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 194 (Hervorhebungen im Original). 153 Rhinow, recht 1986, 105 (107). Siehe grundlegend Neidhart, Plebiszit, S. 152 ff. 154 Vgl. hierzu bereits Kapitel E. IV. 3. b); Gruner, Die Parteien in der Schweiz, S. 55 ff., S. 167 ff., S. 179; Glaser, in: Biaggini/Gächter/Kiener (Hg.), Staatsrecht, § 2 Rn. 115; Rhinow, recht 1986, 105 (108), (111): „Doch die Volksrechte stehen nicht nur an der Wiege der Parteien, sie beschneiden auch deren Einfluss auf die politische Willensbildung.“; Ladner, SPSR 2 (1996), 1 (2). Siehe zur starken Stellung der Verbände auch Huber, Staat und Verbände, S. 21 ff. und Rhinow, recht 1986, 105 (115) m.w. N. 155 Siehe hierzu bereits Kapitel E. IV. 3. sowie Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 11, S. 301 ff. 156 Neidhart, Plebiszit, S. 152. 157 Rhinow, recht 1986, 105 (106); ders., ZSR 103 (1984) II, 111 (238). 158 Rhinow, VVDStRL 44 (1986), S. 83 (86). 159 Siehe zur sogenannten „Zauberformel“ bei der Besetzung des Bundesrats bereits Kapitel E. IV. 3. Fn. 447. 160 Vgl. Rhinow, recht 1986, 105 (106). 161 Vgl. Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 189 f.: „entschärft den Parteienwettbewerb“; Ladner, SPSR 2 (1996), 1 (2); Rhinow, recht 1986, 105 (113), der darauf das geringe Ansehen der schweizerischen Parteien in der Öffentlichkeit zurückführt. 162 Gruner, Die Parteien in der Schweiz, S. 29 ff.; Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 190: „Parteien und Parteiensystem sind von Kanton zu Kanton

IV. Formelle Aspekte

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durch den Staat finanziert und sind, der schweizerischen Tradition folgend, Milizorganisationen, das heißt, dass Parteiämter und -funktionen nebenberuflich wahrgenommen werden.163 Die Mitwirkung der Parteien im Vernehmlassungsverfahren ist daher Ausdruck einer eher beiläufigen164, fast schon selbstverständlichen Beteiligung der Parteien als einem von vielen intermediären Akteuren, denen – anders als den Parteien in Deutschland oder auf Ebene der Europäischen Union – nichts bereits von Verfassungs oder des Primärrechts wegen eine wichtige Rolle im politischen Willensbildungsprozess bzw. europäischen Integrationsprozess zukommt. Die anfänglichen Befürchtungen, eine Beteiligung der Parteien führe zu einer vorzeitigen Festlegung der Parteipositionen und verwische die Zuständigkeiten bei der politischen Meinungsbildung,165 haben sich nicht durchsetzen können. Die Parteien gehören heute zu den ständigen Vernehmlassungsteilnehmern und ihr Recht, am Vernehmlassungsverfahren teilzunehmen, ist in der Bundesverfassung verankert.166

IV. Formelle Aspekte Neben dem Teilnehmerkreis gehört zu der konkreten Ausgestaltung der Beteiligung auch die Frage, zu welchem Zeitpunkt, von wem, in welcher Form und in welchem Zeitraum die externen Interessen bei der Gesetzesvorbereitung beteiligt werden. Diese Aspekte mögen zunächst einen rein formellen, für die Beteiligung als solche nicht besonders wichtigen Eindruck vermitteln. Dieser Schein trügt. Im Gegenteil, diese Fragen entscheiden mit darüber, ob die Beteiligung die mit teilweise recht verschieden, und die nationalen Parteien sind nicht mehr als ein lockerer Dachverband von vielen, sehr heterogenen Kantonalparteien.“; Rhinow, recht 1986, 105 (112); Ladner, SPSR 2 (1996), 1 (2) (4 ff.); ders., in: Knoepfel u. a. (Hg.), Handbuch der Schweizer Politik, S. 362. Siehe zu den Kantonalparteien weiterführend Fagagnini, SJPW 18 (1978), 75 ff. 163 Vgl. zum Ganzen Kriesi, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 26 Rn. 9–11; Linder, Schweizerische Demokratie, Kapitel 4 C. 2., S. 101; Ladner, in: Knoepfel u. a. (Hg.), Handbuch der Schweizer Politik, 14.1, S. 361, 362, 373; Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 III. 6., Rn. 50; Rhinow, recht 1986, 105 (111 f.) (114); Neidhart, in: Landeszentrale (Hg.), Die Schweiz, S. 191 f. Die Parteien in der Schweiz finanzieren sich vor allem über indirekte Förderungsmaßnahmen wie Fraktionsbeiträge und Zuschüsse zu Druck- und Versandkosten. Öffentliche Zuschüsse erhalten zudem die Fraktionen der Bundesversammlung, vgl. Kriesi, in: Thürer/Aubert/Müller, Verfassungsrecht, § 26 Rn. 11. Vgl. auch Imboden, Helvetisches Malaise, S. 25 allgemein: „Dem Schweizer ist das Milizsystem, der Gedanke des „Nebenamtes“ – nicht nur im Militärischen, sondern auch in der Politik – von Haus aus mitgegeben.“ 164 Rhinow, recht 1986, 105 (111). 165 Siehe hierzu Rubattel, Die Beziehungen, S. 28 f.; K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (782); Stengel, ZBl 83 (1982), 521 (534) und Kapitel E. II. 4. c) aa). 166 Vgl. Art. 147 BV.

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

ihr verfolgten Ziele167 tatsächlich erfüllen kann und sich als ein praktikables und gehaltvolles Instrument zur Ermittlung von Sachverstand, Informationen und Ansichten und zur Realisierbarkeit des Gesetzesvorhabens erweist. Alle teilnahmewilligen und -berechtigten Akteure müssen Gelegenheit haben, sich auch tatsächlich beteiligen und eine ihren Vorstellungen genügende Stellungnahme abgeben zu können. Hierzu benötigen sie vor allem ausreichende Zeit zur Vorbereitung ihrer Stellungnahmen und die Bereitstellung angemessener Formen zur Übermittlung ihrer Beiträge.168 Entsprechend sind insbesondere kurze Beteiligungsfristen von Seiten der teilnehmenden Akteure immer wieder kritisiert worden.169 1. Zeitpunkt In zeitlicher Hinsicht ist die hier untersuchte Beteiligung externer Interessen in Deutschland, der Schweiz und auf Ebene der Europäischen Union im Vorverfahren der Gesetzgebung verortet.170 Als Vorverfahren der Gesetzgebung wird der Zeitraum von der Erstellung des Gesetzentwurfes bis zur Einbringung der Gesetzesvorlage in das Parlament bezeichnet.171 Bevor die externen Interessen konsultiert werden, wird zunächst ein erster Gesetzentwurf ausgearbeitet, in Deutschland als Referentenentwurf, in der Schweiz als Vorentwurf bezeichnet.172 Zu diesem Entwurf werden die externen Interessen dann beteiligt, d.h. sie können diesen im Wege einer Stellungnahme kommentieren, Zustimmung und Kritik äußern, Vorschläge und Hinweise geben. Die Beteiligung findet, auch dies ist denklogisch, statt, bevor der Bundesrat bzw. die parlamentarische Kommission in der Schweiz, die Bundesregierung in Deutschland und die Europäische Kommission über den Gesetzentwurf und dessen Einbringung in das Parlament beschließen.173 In Deutschland ist der Zeitpunkt der Beteiligung ausdrücklich in das Ermessen des federführenden Bundesministeriums gestellt,174 jedoch werden die Verbände und Fachkreise in der Regel nach der Ressortabstimmung über den Gesetzentwurf angehört. Lediglich bei besonderer Dringlichkeit finden Ressortabstimmung und Verbändebeteiligung zeitgleich statt.175 167

Siehe hierzu oben Kapitel H. II. Siehe hierzu bereits Kapitel E. VI. 1. c). 169 Vgl. für das Vernehmlassungsverfahren Kapitel E. VI. 1. c) und für die Konsultationspraxis der Europäischen Kommission Kapitel G. V. 3. d). 170 Vgl. bereits Kapitel C. I. 3. a) und C. II. 2). 171 Vgl. Stern, Staatsrecht II, § 37 III 3, S. 615: „Gesetzgebungsvorverfahren“, „Vorbereitungsverfahren“; Rhinow/Schefer, Schweizerisches Verfassungsrecht, § 27 Rn. 2753. 172 Vgl. Kapitel C. I. 3. a) aa) und bb). Die Konsultationen der Europäischen Kommission beziehen sich hingegen nicht immer zwangsläufig auf einen konkreten Regelungsentwurf, vgl. Kapitel H. IV. 3. 173 Vgl. Kapitel C. I. 3. a) aa), bb) und Kapitel G. V. 3. d). 174 Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 2 GGO. 175 Vgl. Kapitel F. III. 4. 168

IV. Formelle Aspekte

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Die Beteiligung im Vorverfahren der Gesetzgebung hat den Vorteil, dass in diesem Stadium des Gesetzgebungsverfahrens die Entscheidungsfindung noch weitgehend offen und flexibel ist. Der Gesetzentwurf wird vorbereitet und verschiedene Regelungs- und Lösungsalternativen werden abgewogen.176 Dieser Umstand ist aber zugleich Ansatzpunkt für Kritik. Es wird befürchtet, dass die Beteiligung externer Interessen in diesem Stadium zu Vorabsprachen führe und der Gesetzentwurf „verbandsfest“ 177 gemacht würde. Dem Parlament, so wird eingewendet, obliege es dann nur noch, diesen gefundenen Kompromiss anzunehmen.178 Dass diese Kritik so nicht allgemein bestehen bleiben kann, wurde bereits eingehend dargelegt.179 Sowohl in der Schweiz, in Deutschland als auch auf Ebene der Europäischen Kommission nimmt das Parlament seine gesetzgeberische Aufgabe eigenverantwortlich wahr. Statt eine Abwertung des Parlaments durch die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung zu befürchten, sollte die Beteiligung als Hilfsmittel und Unterstützung aller am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Staatsorgane, auch und gerade des Parlaments, begriffen werden.180 2. Staatliche Initiative Die Beteiligung bei der Gesetzesvorbereitung erfolgt auf Initiative der staatlichen Stellen. Sie eröffnen das jeweilige Verfahren und fordern die externen Interessen zur Stellungnahme auf. Hierin liegt der bedeutende Unterschied der in dieser Arbeit untersuchten Beteiligungen zur Petition, die der Petent unaufgefordert, ohne Form- und Fristenbindung und auf eigene Initiative einreicht.181 In Deutschland und auf Ebene der Europäischen Kommission findet die Beteiligung nur im Rahmen der Gesetzesvorbereitung durch die Exekutive statt.182 Was die Europäische Union betrifft, erklärt sich dieser Umstand bereits aus der Tatsache, dass die Kommission bis auf wenige Ausnahmen183 allein berechtigt ist, Gesetzgebungsakte vorzuschlagen.184 In der Schweiz wird das Vernehmlassungsverfahren hingegen nicht nur bei Gesetzentwürfen des Bundesrates durch176 Siehe zur Bedeutung und zum Einfluss des Vorverfahrens nur Schmidt-Jortzig/ Schürmann, in: BK, Art. 76 GG Rn. 40; Scheuner, DÖV 1965, 510 (513); ders., DÖV 1974, 433 (438); Grimm, AöR 97 (1972), 489 (511); Grawert, ZG 6 (1991), 97 (107); Eichenberger, VVDStRL 40 (1982), S. 7 (29); Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 284 f.; Eichenberger, in: Der Staat der Gegenwart, S. 251 (284). 177 Hennis, PVS 2 (1961), 23 (30). 178 Vgl. hierzu Kapitel D. II. 5. b) cc) und die dortigen Nachweise. 179 Siehe Kapitel E. VI. 1. a) cc); Kapitel F. IV. 1. b) und Kapitel G. VI. 1. c). 180 So insbesondere Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 57 in Bezug auf das Vernehmlassungsverfahren. Siehe hierzu unten Kapitel H. VIII. 1. 181 Vgl. Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 4 II. 2., Rn. 18; Giger, Die Mitwirkung, S. 145. 182 Vgl. Kapitel F. III. 1. und Kapitel G. V. 3. b). 183 Siehe hierzu Kapitel C. II. 2. 184 Vgl. Art. 17 Abs. 2 Satz 1 EUV.

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

geführt, sondern auch bei entsprechender Initiative einer parlamentarischen Kommission.185 In Deutschland könnte damit die Beteiligung externer Interessen „umgangen“ werden, indem die Bundesregierung die von ihr erarbeiteten Gesetzentwürfe durch die sie tragende Parlamentsmehrheit und damit „aus der Mitte des Bundestages“ einbringen lässt. Ein ähnliches Szenario wird auch zur Umgehung der Zuleitung von Gesetzesvorlagen der Bundesregierung an den Bundesrat nach Art. 76 Abs. 2 GG befürchtet.186 Hier und da dürfte die Umgehungsgefahr sich aber nicht gravierend in der Praxis auswirken, was sich allein an der hohen und dominierenden Anzahl der durch die Bundesregierung eingebrachten Gesetzesvorlagen zeigt187. In der Schweiz existiert im Gegensatz zu Deutschland und der Europäischen Union zudem die Besonderheit, dass das Vernehmlassungsverfahren auf höchster politischer Ebene, durch den Bundesrat oder – bei parlamentarischen Initiativen – durch eine parlamentarische Kommission eröffnet wird, während die anschließende Durchführung bei der Bundesverwaltung liegt.188 In Deutschland und der Europäischen Union ist hingegen kein offizieller Beschluss der Bundesregierung oder des Kollegiums der Kommissare vorgesehen, hier erfolgt die Einleitung durch das federführende Bundesministerium bzw. die zuständige Generaldirektion.189 Dieser Umstand spiegelt die Bedeutung und die Stellung des Vernehmlassungsverfahrens für das schweizerische Gesetzgebungsverfahren wieder und zeigt, dass dieses mehr ist als ein bloßes Instrument der Verwaltung.190 3. Form Alle hier untersuchten Beteiligungen werden im Regelfall schriftlich durchgeführt. Das heißt, dass die Teilnehmer dazu aufgefordert werden, schriftliche Stellungnahmen zu übermitteln. Eine mündliche Anhörung der Teilnehmer findet bei allen drei Beteiligungen nur ergänzend statt.191 Das bevorzugte schriftliche Ver185

Vgl. Kapitel E. V. 3. b). Siehe hierzu stellvertretend Masing, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 76 Abs. 2, 3 GG, Rn. 97 ff. 187 Stern, Staatsrecht II, § 37 III 4 b, S. 618: „Im Vordergrund steht allerdings seit jeher die Gesetzesvorlage der Bundesregierung“. Siehe auch die Nachweise bei Fn. 79. 188 Siehe Kapitel E. V. 3. b). 189 Vgl. Kapitel F. III. 4. und Kapitel G. V. 3. c). 190 Sägesser, Vernehmlassungsgesetz, Art. 1 II. 1., Rn. 8, Art. 1 III. 7., Rn. 44. Siehe auch Kapitel E. V. 3. b). 191 Vgl. für Deutschland Kapitel F. III. 4. und für die Europäische Union Kapitel G. V. 3. d). Bis zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes in 2014 konnte das Vernehmlassungsverfahren bei Dringlichkeit ganz oder teilweise mündlich durchgeführt werden, vgl. Kapitel E. V. 3. c). Jetzt kann die Einladung zu Sitzungen nur noch in Ergänzung zum schriftlichen Verfahren durchgeführt werden, vgl. Art. 7 Abs. 2 VlG in der Fassung vom 26.9.2014, BBl 2014, 7267 (7269). Siehe zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes umfassend Kapitel E. V. 5. 186

IV. Formelle Aspekte

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fahren hat seine Vor- und Nachteile. Vorteilhaft ist es, weil der Autor der Stellungnahme seine Position und Anregungen durchdacht, zusammenhängend und aus seiner Feder wiedergibt. Aussagen im Rahmen mündlicher Anhörungen werden hingegen in der Regel nur protokolliert und dies oft durch die die Anhörung durchführende staatliche Stelle und nicht den Angehörten selbst. Weiterer Vorteil der schriftlichen Stellungnahme ist, dass ihr Inhalt jederzeit wiedergegeben kann und dokumentiert ist. Als nachteilig mag hingegen erscheinen, dass die wiedergegebene Position damit festgelegt und in gewissem Maße „statisch“ ist, während die gleichzeitige Anwesenheit von Anhörendem und Angehörtem bei mündlichen Sitzungen einen gedanklichen Austausch über die vorgetragenen Argumente und Positionen sowie zwischen den einzelnen angehörten Akteuren ermöglicht.192 Es bietet sich daher an, die Vorteile des mündlichen und schriftlichen Verfahrens zu vereinen und beide Verfahrensformen miteinander zu kombinieren. Diesen Weg haben alle drei Beteiligungen gewählt, indem ergänzend zu den schriftlichen Stellungnahmen mündliche Anhörungen durchgeführt werden (können). Dies bietet für beide Seiten die Gelegenheit, Nachfragen zu stellen und weitere Argumente vorzubringen. In der Schweiz und im Rahmen der Konsultationen der Europäischen Kommission besteht zudem die Möglichkeit, die Stellungnahme elektronisch zu übermitteln. Zunehmend werden das Vernehmlassungsverfahren und die Konsultationen elektronisch durchgeführt, d.h. dass neben der elektronischen Übermittlung der Stellungnahme auch die Vernehmlassungsunterlagen und Konsultationsdokumente vornehmlich auf elektronischem Wege, durch Einstellung in das Internet zur Verfügung gestellt werden.193 Die größte Formenvielfalt bietet die Konsultationspraxis der Europäischen Kommission. Hier werden neben schriftlichen Stellungnahmen und mündlichen Anhörungen mitunter auch Fragebögen, Workshops, individuelle Interviews, Meinungsumfragen und spezielle Plattformen und Netzwerke als Instrumente zur Konsultierung der externen Interessen eingesetzt.194 Während in der Schweiz und Deutschland die Beteiligung immer zu einem konkreten Gesetzentwurf stattfindet, ist dies auf europäischer Ebene nicht immer der Fall. Oftmals betrifft die Konsultation nur den durch das geplante Vorhaben berührten größeren Themenkontext oder das Regelungsumfeld, über welches die Kommission durch das Stellen bestimmter Fragen oder die Aufforderung zu Vorschlägen und Bewertungen näheren Aufschluss erlangen will.195 Auch Grünbücher, ein klassisches Konsultationsdokument der Europäischen Kommission, enthalten in der Regel noch keinen konkreten Regelungsvorschlag. Lediglich die sogenannten Weißbücher sind 192 193 194 195

Siehe hierzu bereits Kapitel E. V. 3. c). Siehe hierzu Kapitel E. V. 3. c) und Kapitel G. V. 3. d). Vgl. Kapitel G. V. 3. c). Vgl. Kapitel G. V. 3. c).

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

inhaltlich spezifischer und schlagen konkrete Regelungen, zu denen Stellung genommen werden kann.196 Während die Konsultationsteilnehmer in Fragebögen standardisierte und vorgegebene Fragen beantworten, werden weder im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens noch im Rahmen der Verbändebeteiligung in Deutschland bestimmte Vorgaben an die Teilnehmer gestellt. Wie und zu welchen Teilen des vorgelegten Gesetzentwurfes sie sich äußern, bleibt ihnen überlassen. Dies ist ganz im Sinne der Teilnehmer, die möglichst freie Hand bei der Erstellung ihrer Stellungnahme wünschen. Entsprechend werden auch die von der Kommission eingesetzten Fragebögen von den Konsultationsteilnehmern kritisiert und bemängelt, dass diese Form der Konsultation nur wenig Raum für eigene Anmerkungen oder Alternativvorschläge lasse und mehr darauf gerichtet sei, pauschal Ablehnung oder Zustimmung zu bekunden.197 Die Kommission hat deshalb in den letzten Jahren von den standardisierten Konsultationen Abstand genommen und ist zu offeneren Formaten, die den Konsultationsteilnehmern mehr Spielraum bei ihrer Äußerung lassen, zurückgekehrt.198 4. Fristen Der Zeitraum, der den externen Interessen zusteht, um ihre Stellungnahme auszuarbeiten und abzugeben, beträgt im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens drei Monate und bei den Konsultationen auf europäischer Ebene 12 Wochen.199 Bei Erstgenannter handelt es sich jedoch um eine Mindestfrist.200 Bei beiden Beteiligungen kann die Frist aus Gründen der Dringlichkeit verkürzt wer196 Bis heute existiert hierbei keine einheitliche oder offizielle Definition eines Grünbuchs. In der Praxis arbeitet die Kommission regelmäßig Grünbücher aus, um ein umfassendes und neues Konzept für eine Gemeinschaftspolitik vorzustellen und um hierzu Optionen und Fragen für die anschließende Diskussion durch die verschiedenen staatlichen und privaten Akteure aufzuwerfen, ohne aber bereits konkrete Regelungsvorschläge zu machen. Weißbücher sind hingegen inhaltlich spezifischer und detaillierter, da sie oftmals einen bereits einen konkreten Vorschlag enthalten. Oft folgt ein Weißbuch einem Grünbuch nach und konkretisiert die durch das Grünbuch aufgeworfene Diskussion mit konkreteren Leitlinien und Vorschlägen. Beide Bücher dienten und dienen der Kommission dazu, die interessierten Kreise schon im Vorfeld eines Gesetzgebungsentwurfs zu einem gemeinschaftspolitischen Vorhaben anzuhören. Sie werden deshalb auch als Konsultationsdokumente bezeichnet. Die Bücher werden anschließend auch im Rat und Europäischen Parlament diskutiert, vgl. Nemitz, in: Schwarze (Hg.), EU-Kommentar, Art. 17 EUV Rn. 5; Härtel, Europäische Rechtsetzung, § 17 II, Rn. 4, Fn. 28; Sobotta, Transparenz in den Rechtsetzungsverfahren, S. 131; Gündisch/Mathijsen, Rechtsetzung und Interessenvertretung, S. 159. Siehe hierzu auch Kapitel G. V. 3. c). 197 Quittkat, in: Kohler-Koch (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (140) (142). Siehe auch Kapitel G. V. 3. c). 198 Vgl. Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (143). Siehe hierzu auch Kapitel G. V. 3. c). 199 Vgl. Kapitel E. V. 3. c) und Kapitel G. V. 3. d). 200 Vgl. Art. 7 Abs. 3 Satz 1 VlG in der Fassung vom 26. September 2014, BBl 2014, 7267 (7269).

V. Rechtliche Verbindlichkeit der Beteiligung

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den,201 allerdings muss die schweizerische Bundesverwaltung die bestehende Eiligkeit des Gesetzesvorhabens sachlich begründen.202 Die Mindeststandards der Europäischen Kommission für die Konsultation betroffener Parteien sehen zudem vor, dass die Frist auch dann verkürzt werden kann, wenn die Akteure bereits die Gelegenheit hatten, ihre Ansichten darzulegen.203 Bei beiden Beteiligungen kann die Frist auch verlängert werden, z. B. in der Hauptferienzeit oder wenn Inhalt und Umfang des Gesetzentwurfs dies erfordern.204 Im Hinblick auf die Verbändebeteiligung in Deutschland bestehen keine entsprechenden Regelungen oder Vorgaben. Der Zeitraum, welcher den Verbänden und Fachkreisen zur Verfügung steht, um ihre Stellungnahme auszuarbeiten, liegt im Ermessen des federführenden Bundesministeriums.205 Verallgemeinernd lässt sich sagen, dass der Zeitraum in der Praxis aber nur wenige Wochen beträgt und – wie Beispiele206 zeigen – manchmal auch nur Tage betragen kann.207

V. Rechtliche Verbindlichkeit der Beteiligung Hinsichtlich der rechtlichen Verbindlichkeit der Beteiligung ist zwischen der Beteiligung als Institution des Vorverfahrens der Gesetzgebung und dem Verfahren, der konkreten Ausgestaltung der Beteiligung, zu unterscheiden. Wie oben bereits erläutert,208 sind das Schweizer Vernehmlassungsverfahren und die Konsultation externer Interessen bei der Vorbereitung eines Vorschlags zu einem Gesetzgebungsakt durch die Europäische Kommission auf höchster Stufe der nationalen bzw. supranationalen Rechtsordnung, in der schweizerischen Bundesverfassung bzw. dem Primärrecht, verankert und damit von Verfassungs wegen als Bestandteil der Gesetzesvorbereitung anerkannt. Auch in Deutschland ist die Verbändebeteiligung fester Bestandteil des Gesetzgebungsverfahrens und der Verfassungspraxis, wenngleich die Regelung in § 47 Abs. 3 GGO nur verwaltungsinterne Wirkung entfaltet. In der Schweiz haben jedoch – neben der objektiven Bedeutung des Vernehmlassungsverfahrens für die Gesetzesvorbereitung – jede Person und jede Organisation auch das Recht, an einem eröffneten Vernehmlassungsverfahren teilzuneh201

Vgl. Kapitel E. V. 3. c) und Kapitel G. V. 3. d). Vgl. Art. 7 Abs. 4 Satz 2 VlG in der Fassung vom 26. September 2014, BBl 2014, 7267 (7269). 203 Siehe Kapitel G. V. 3. c). 204 Siehe für die Konsultationspraxis Kapitel G. V. 3. c) und das Vernehmlassungsverfahren Kapitel E. V. 3. c). 205 Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 2 GGO. 206 So bei der Verbändebeteiligung im Rahmen des Gesetzentwurfs zur Reform des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in 2014, siehe Kapitel F. III. 4. 207 Siehe hierzu Kapitel F. III. 4. 208 Vgl. Kapitel H. I. 5. b). 202

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

men.209 In Deutschland und im Rahmen der Konsultationen der Europäischen Kommission besteht – trotz der primärrechtlichen Verankerung der Konsultationen – kein subjektives Recht der betroffenen Akteure auf Teilnahme an einer durchgeführten Beteiligung.210 Allen drei Beteiligungen gemein ist jedoch, dass sie keinen individuellen Rechtsanspruch auf Durchführung einer Beteiligung vermitteln. Neben der Beteiligung als Institut des Gesetzgebungsverfahrens ist in der Schweiz auch ihr Prozedere, das Verfahren als solches, umfassend rechtlich geregelt, in einem Vernehmlassungsgesetz und einer Vernehmlassungsverordnung.211 Auch die Europäische Kommission hat Grundsätze und Prinzipien zu Ablauf und Gegenstand, Formen und Fristen ihrer Konsultationen aufgestellt, dies allerdings nur in Form verwaltungsinterner Richtlinien.212 In Deutschland ist das Verfahren der Verbändebeteiligung nicht reglementiert, es ist bewusst dem Ermessen des jeweils federführenden Bundesministeriums überantwortet.213 Auch dieser Umstand fügt sich in die deutsche Verfassungstradition ein. Anders als in der Schweiz, wo das Stadium der Gesetzesvorbereitung durch die Verfassung und im Rang unterhalb der Verfassung stehende Rechtsvorschriften214 „stärker normativ durchgebildet ist“ 215, existieren in Deutschland über die verwaltungsinternen Bestimmungen der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien hinaus keine weiteren Regelungen zur Vorbereitung und Erstellung von Gesetzentwürfen. Diese unterschiedliche „Regulierungstiefe“ hat Auswirkungen auf die Flexibilität des Verfahrens der Beteiligung. So führt eine detaillierte, auf gesetzlicher bzw. untergesetzlicher Ebene getroffene Regelung des Verfahrens der Beteiligung zu einer gewissen Fixierung, bedeutet aber auch Rechtssicherheit, d.h. Vorhersehbarkeit und Verlässlichkeit für potentielle Teilnehmer und die das Verfahren durchführenden staatlichen Stellen, da der Verfahrensablauf festgelegt und für 209 Dieses Teilnahmerecht ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 VlG: „Jede Person und jede Organisation kann sich an einem Vernehmlassungsverfahren beteiligen und eine Stellungnahme einreichen.“ 210 Vgl. Kapitel F. III. 8. b) und Kapitel G. V. 4. In Deutschland besteht ein gesetzlicher Anspruch der einschlägigen Spitzenorganisationen der Gewerkschaften auf Beteiligung an der Gesetzesvorbereitung nur für den Bereich der Regelung der beamtenrechtlichen Verhältnisse, vgl. § 118 BBG und Kapitel F. III. 8. a) bb). 211 Siehe zu den rechtlichen Grundlagen Kapitel E. III. 2. und 3. und zum Ablauf des Vernehmlassungsverfahrens Kapitel E. V. 212 Siehe zu diesen „Mindeststandards“ Kapitel G. V. 3. a) und zum konkreten Ablauf eines Konsultationsverfahrens Kapitel G. V. 213 Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 2 GGO. Siehe auch Kapitel F. III. 214 Vgl. das Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz vom 21. März 1997, SR 172.010 und die Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998, SR 172.010.1. Auch das Parlamentsgesetz vom 13. Dezember 2002, SR 171.10 (Art. 107 ff.) enthält Vorgaben zum Vorverfahren der Gesetzgebung bei parlamentarischen Initiativen. 215 Waldhoff, in: Bertschi u. a. (Hg.), Demokratie und Freiheit, S. 181 (185).

VI. Auswertung und Verbindlichkeit der Stellungnahmen

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jeden Fall der Gesetzesvorbereitung gleich ist. Ist das Verfahren als solches hingegen wie in Deutschland kaum reglementiert und weitestgehend dem federführenden Bundesministerium überlassen, schafft dies für die Verwaltung Flexibilität für den Einzelfall, sie kann Ablauf und Umfang des Verfahrens für jede Gesetzesvorbereitung neu bestimmen.216 Wird das Verfahren der Beteiligung rechtsverbindlich geregelt, bedeutet dies auch, dass weitere Anforderungen an das Gesetzgebungsverfahren gestellt werden, deren Nichtbeachtung den gesamten Gesetzgebungsprozess verzögern kann. Aus diesem Grund sind die deutsche Bundesregierung217 und die Europäische Kommission218 gegen eine rechtsverbindliche Regelung des Verfahrens der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung.

VI. Auswertung und Verbindlichkeit der Stellungnahmen 1. Bedeutung der Auswertungsphase Die Auswertungsphase ist eine wichtige, wenn nicht gar die entscheidende Phase der Beteiligung. Sie allein bestimmt darüber, ob es sich bei der Beteiligung der Interessen an der Gesetzesvorbereitung um eine bloße zeitraubende „Alibi-Übung“ handelt oder aber um ein wichtiges Instrument, das der Verwaltung wichtigen Input liefert und den externen Interessen ermöglicht, ihre Ansichten und Vorschläge in den Gesetzgebungsprozess einzubringen. Würde sich die Beteiligung allein in der Abgabe von Stellungnahmen erschöpfen, wäre sie zwecklos und ohne Auswirkung auf den vorzubereitenden Gesetzentwurf und das weitere Gesetzgebungsverfahren. Eine sorgfältige Auswertung hilft der Verwaltung die Beiträge zu strukturieren und sie nach Repräsentativitätskriterien zu gewichten. Wie oben gesehen, ist nicht immer sichergestellt, dass die sich beteiligenden Akteure ein repräsentatives Abbild aller betroffenen Interessen zeichnen.219 Umso wichtiger ist es deshalb, die eingehenden Stellungnahmen unter Beachtung ihrer Repräsentativität und Quantität sorgfältig zu gewichten, Interessenungleichgewichte zu identifizieren und beispielsweise auch den Beiträgen unterrepräsentierter Akteure besondere Beachtung zu schenken.220 Die Auswertung und Gewichtung der Stellungnahmen stellt sich damit als Korrektiv des nur bedingt von der Verwaltung steuerbaren Kreises an teilnehmenden Akteuren dar. 216 Auch in der Schweiz hat die Frage, ob das Vernehmlassungsverfahren nicht nur verwaltungsintern sondern rechtsverbindlich zu regeln ist, heftige Kontroversen hervorgerufen, vgl. Kapitel E. II. 4. und 5. Siehe zur Lage in Deutschland Kapitel F. IV. 2. 217 Vgl. die Ansicht der Bundesregierung zur einer einfachgesetzlichen Ausgestaltung der Beteiligung der kommunalen Spitzenverbände, Kapitel F. IV. 2. 218 Vgl. Kapitel G. V. 3. a) aa). 219 Vgl. oben Kapitel H. III. 220 Hierauf weist Hüller, Demokratie und Sozialregulierung, S. 184 hin. Siehe zur Bedeutung der Auswertungsphase auch Kapitel E. V. 3. e) bb) (2).

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

2. Bindungswirkung der Stellungnahmen Bei allen drei Beteiligungen haben die beteiligten Akteure jedoch keinen Anspruch darauf, dass ihre Beiträge – neben ihrer Kenntnisnahme und Auswertung – auch tatsächlich Eingang in den Gesetzentwurf und die Überlegungen der Verwaltung finden. Die eingehenden Stellungnahmen haben vielmehr nur konsultativen Charakter und binden die staatlichen Entscheidungsträger in ihrer Entscheidungsfindung nicht.221 Dies folgt aus dem Demokratieprinzip, welches verlangt, dass die Staatsgewalt vom Volk bzw. durch demokratisch legitimierte Repräsentanten ausgeübt wird. Der Kritik, dass trotz der fehlenden rechtlichen Bindung die Stellungnahmen geeignet seien, rein faktisch eine Beeinflussung und Bindung zu erzeugen,222 kann letztlich nur entgegengehalten werden, dass die Entscheidungsbefugnis über den Inhalt des Gesetzentwurfs bei den staatlichen Stellen liegt. Der verbleibenden faktischen Bindungswirkung kann nur durch ein geordnetes und transparentes Verfahren, das eine möglichst repräsentative223 Beteiligung sicherstellt und durch eine souveräne, mit der nötigen Distanz erfolgende Bewertung durch die staatlichen Stellen aufgefangen werden.224 3. Die Auswertung der Stellungnahmen a) Vernehmlassungsverfahren Den größten Aufschluss über den Auswertungsprozess bietet das schweizerische Vernehmlassungsverfahren.225 Das Vernehmlassungsgesetz verpflichtet die das Verfahren durchführenden Stellen zur Kenntnisnahme, Gewichtung und Auswertung der eingehenden Stellungnahmen. Zur Darlegung ihrer Kenntnisnahme

221

Siehe Kapitel E. V. 3. e) bb) (1); Kapitel F. III. 6. und Kapitel G. V. 3. e. Siehe hierzu Kapitel D. II. 6. b) aa). 223 Eine repräsentative Beteiligung wird vor allem durch einen repräsentativen Teilnehmerkreis (siehe hierzu Kapitel H. III.) und durch eine sorgfältige Auswertung und Gewichtung der Stellungnahmen (siehe hierzu im Folgenden Kapitel H. VI.) gewährleistet. 224 Entsprechend weist das Bundesministerium des Innern in seinem Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften auch darauf hin, dass eine „kritische Distanz“ zu den abgegebenen Stellungnahmen und Informationen geboten sei, vgl. Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Teil II 5., Rn. 123 und Kapitel F. III. 6. Zu einem bewussten und kritischen Umgang mit den eingegangenen Stellungnahmen hat auch die Kommission ihre Bediensteten aufgerufen, vgl. Leitlinien der Kommission zur Folgenabschätzung vom 15.1.2009, SEK (2009) 92, S. 22 f. und Kapitel G. VI. 1. a) bb). Siehe auch Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (252): „Werden Private an der Entscheidungsvorbereitung beteiligt, muss der Staat, um die Entscheidung verantworten zu können, deren Vorbereitungsmaßnahmen durch eigenes Personal nachprüfen und darf sie nicht unbesehen übernehmen.“ 225 Siehe hierzu und für das Folgende umfassend Kapitel E. V. 3. e). 222

VI. Auswertung und Verbindlichkeit der Stellungnahmen

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veröffentlicht die das Vernehmlassungsverfahren durchführende Behörde einen Ergebnisbericht, der den wesentlichen Inhalt der Stellungnahmen wertungsfrei und überblicksartig, oft in Tabellenform, zusammenfasst.226 Dieser Ergebnisbericht wird nach Freigabe durch den Bundesrat und Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens elektronisch veröffentlicht. Die Gewichtung und Auswertung der eingegangenen Stellungnahmen erfolgt hingegen zunächst intern und nicht öffentlich durch das zuständige Departement oder – bei parlamentarischen Gesetzentwürfen – durch die parlamentarische Kommission.227 Bestimmte Kriterien zur Auswertung und Gewichtung der Beiträge schreibt das Vernehmlassungsrecht nicht vor, jedoch existiert eine verwaltungsinterne Auflistung228 von subjektiven, d.h. teilnehmerbezogenen, und objektiven, sich auf den Inhalt der Stellungnahmen beziehenden, Kriterien. Subjektive Kriterien sind beispielsweise die Betroffenheit und Repräsentativität des jeweiligen Vernehmlassungsteilnehmers, während objektive Kriterien die Sachbezogenheit, Stichhaltigkeit und Überzeugungskraft der Stellungnahme umfassen.229 Das Auswertungsergebnis wird jedoch erst später öffentlich nachvollziehbar. In der die Gesetzesvorlage begründenden Botschaft an die Bundesversammlung ist der Bundesrat verpflichtet darzulegen, welche Standpunkte und Alternativen im vorparlamentarischen Verfahren diskutiert wurden und welche Haltung er hierzu vertritt.230 b) Konsultationsverfahren der Europäischen Kommission Auch im Rahmen der Konsultationen der Europäischen Kommission wird auf eine sorgfältige Auswertung der Stellungnahmen Wert gelegt. Die Mindeststandards231 der Kommission für die Konsultation betroffener Parteien sprechen von einer sorgfältigen Analyse „im Hinblick darauf, ob und inwieweit die vorgebrachten Ansichten in die politischen Vorschläge einbezogen werden können“ 232. Neben einer Bestätigung des Eingangs der Stellungnahme, die die formelle Kenntnisnahme symbolisieren soll, sehen die Mindeststandards vor, dass „die Begründungen zu den Legislativvorschlägen oder zu den Mitteilungen der Kommission im Nachgang zu einem Konsultationsverfahren die Ergebnisse dieser Konsultationsverfahren sowie Erläuterungen zu ihrer Durchführung und zu der 226

Vgl. Kapitel E. V. 3. e) aa). Vgl. Kapitel E. V. 3. e) bb). 228 Vgl. den Gesetzgebungsleitfaden, herausgegeben vom Bundesamt der Justiz, S. 43, 44 sowie umfassend Kapitel E. V. 3. e) bb) (1). 229 Siehe Kapitel E. V. 3. e) bb) (1). 230 Vgl. Art. 141 Abs. 2 lit. c ParlG und Kapitel E. V. 3. f). 231 Siehe zu diesen verwaltungsinternen Prinzipien und Grundsätzen Kapitel G. V. 3. a). 232 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. Siehe auch Kapitel G. V. 3. e). 227

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H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

Art und Weise, wie die Ergebnisse im Vorschlag berücksichtigt wurden“ 233 enthalten. c) Verbändeanhörung in Deutschland In Deutschland hingegen mangelt es – wie auch bei den übrigen Aspekten, die das Verfahren der Anhörung betreffen234 – an entsprechenden rechtlichen Vorgaben zur Auswertung der eingehenden Stellungnahmen. Sie steht im Ermessen des die Beteiligung durchführenden Bundesministeriums.235 Die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien sieht lediglich vor, dass abweichende Meinungen der beteiligten Verbände und Fachkreise in dem Anschreiben, mit welchem der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Beschluss vorgelegt wird, dargelegt werden.236 Ein von mir befragter Ministerialbeamter gab an, dass bei der Berücksichtigung und Auswertung der Stellungnahmen die fachliche Fundiertheit und Plausibilität der Stellungnahme und ihre konkrete Auseinandersetzung mit dem Gesetzentwurf eine Rolle spielten.237 Detaillierter ist hingegen die Auswertung der Stellungnahmen der Spitzeninteressenvertretungen der Beamtenschaft im Rahmen ihrer gesetzlich vorgeschriebenen Beteiligung an der Vorbereitung von Gesetzentwürfen, die die beamtenrechtlichen Verhältnisse betreffen, geregelt. Die entsprechende, durch das Bundesministerium des Innern erlassene Allgemeine Verwaltungsvorschrift sieht vor, dass die beteiligten Spitzenorganisationen benachrichtigt werden, wenn ihre Vorschläge keine Berücksichtigung gefunden haben. Sind die nicht berücksichtigten Vorschläge im Rahmen der zweiten Beteiligung238 nach der Ressortabstimmung vorgetragen worden, erfolgt diese Mitteilung in einem Zusatz zur Gesetzesbegründung.239

233 Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. Siehe auch Kapitel G. V. 3. e). 234 Einzige Ausnahme bildet die Beteiligung der Spitzenorganisationen der Interessenvertretungen der Beamten bei der Vorbereitung der das Beamtenverhältnis regelnder Gesetzentwürfe nach § 118 BBG. Hier ist das Verfahren der Beteiligung, insbesondere Zeitpunkt, Form und Ablauf, durch eine Allgemeine Verwaltungsvorschrift näher geregelt, siehe hierzu Kapitel F. II. 1. und Kapitel F. III. 4., 6. 235 Vgl. § 47 Abs. 3 Satz 2 GGO. 236 Vgl. § 51 Nr. 4 GGO. 237 Vgl. zum Ganzen Kapitel F. III. 6. 238 Die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen vom 28. August 1996 sieht zwei „Runden“ der Beteiligung vor, eine erste während der Ressortabstimmung des Gesetzentwurfs und eine zweite nach der Ressortabstimmung, vgl. GMBl 1996, 677 (677 ff.) und Kapitel F. III. 4. 239 Vgl. § 3 Abs. 6 S. 1 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Beteiligung der Spitzenorganisationen der zuständigen Gewerkschaften bei der Vorbereitung allgemeiner beamtenrechtlicher Regelungen vom 28. August 1996, GMBl 1996, 677 (678).

VI. Auswertung und Verbindlichkeit der Stellungnahmen

461

d) Vergleich Vergleichend lässt sich sagen, dass der Auswertungsvorgang als solcher bei allen drei untersuchten Beteiligungen (zunächst) eine verwaltungsinterne Angelegenheit ist. Selbst im Rahmen des Vernehmlassungsverfahrens, das ansonsten umfassend geregelt ist, hatte sich der Bundesrat gegen eine Festschreibung allgemeingültiger Auswertungskriterien ausgesprochen, um einen notwendigen politischen Ermessenspeilraum zu gewähren.240 Tatsächlich ist die Auswertung eine besonders sensible Phase, nicht selten entscheiden politische Erwägungen darüber, ob ein vorgetragenes Anliegen Berücksichtigung finden kann oder soll oder nicht. Die Veröffentlichung verwaltungsinterner Auswertungskriterien in der Schweiz gibt aber zumindest Aufschluss darüber, welche Kriterien für die Auswertung bedeutend sind. Trotz dieser „Abgeschiedenheit“ des Auswertungsvorganges ist das Ergebnis der Auswertung im Rahmen des schweizerischen Vernehmlassungsverfahrens und der Konsultationsverfahren auf europäischer Ebene posthum einsehbar, indem sich die Begründungen zum Gesetzentwurf oder eine gesonderte Mitteilung der Europäischen Kommission mit der Beteiligung, den vorgebrachten Ansichten und ihrer Berücksichtigung auseinandersetzen.241 Während diese Darlegung in der Schweiz gesetzlich als „Berichtspflicht“ des Bundesrates bzw. der die Gesetzesvorlage einbringenden parlamentarischen Kommission ausgestaltet ist,242 hat sich die Kommission dazu lediglich im Rahmen ihrer Mindeststandards und damit verwaltungsintern verpflichtet.243 In Deutschland hingegen ist nicht vorgeschrieben, dass die Begründungen zum Gesetzentwurf eine stattgefundene Beteiligung und deren Ergebnis erläutern. Der Auswertungsvorgang behält daher seinen verwaltungsinternen, nicht öffentlichen Charakter.244 In der Schweiz und auf Ebene der Europäischen Union sind die Vernehmlassungs- bzw. Konsultationsteilnehmer nicht immer mit der Auswertung ihrer Stellungnahmen einverstanden. Sie bemängeln, dass oft eine bloße Auflistung der Beiträge ohne Gewichtung nach ihrer inhaltlichen Qualität und der Repräsentativität stattfinde,245 oder dass nicht immer klar erkennbar sei, ob und inwiefern die eingegangenen Stellungnahmen bei der Entscheidung über den finalen Vorschlag Berücksichtigung gefunden haben, welches Gewicht den einzelnen Beiträgen zugemessen wurde und welche anderen Aspekte noch beachtet wurden.246 Diese 240

Siehe Kapitel E. V. 3. e) bb) (1). Vgl. hierzu Kapitel E. V. 3. f) und Kapitel G. V. 3. e). 242 Vgl. Art. 141 Abs. 2 lit. c ParlG bzw. Art. 111 Abs. 3 ParlG sowie Kapitel E. V. 3. f). 243 Vgl. Mitteilung „Mindeststandards“ vom 11.12.2002, KOM (2002) 704 endg., S. 21. Siehe zur Rechtsnatur der Mindeststandards Kapitel G. V. 3. a). 244 Vgl. Kapitel F. III. 6. 245 Vgl. Kapitel E. V. 3. e) bb) (2) und Kapitel E. VI. 1) c). 246 Siehe Kapitel G. V. 3. e). 241

462

H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

Kritik zeigt, wie wichtig eine umfassende, differenzierte, ergebnisoffene und später auch nachvollziehbare247 Auseinandersetzung mit den Stellungnahmen ist, damit sich die Beteiligten ernst genommen fühlen. Auseinandersetzung bedeutet hierbei nicht nur die bloße Erfassung und Zusammenstellung der vorgetragenen Positionen oder die blinde Übernahme der getätigten Vorschläge, sondern eine inhaltliche Befassung mit den Beiträgen. Erhalten die Beteiligten den Eindruck, dass eine ernsthafte und gründliche Auseinandersetzung mit ihren Stellungnahmen erfolgt, wird sich dies auch positiv auf die Qualität der Beiträge auswirken,248 was wiederum nur im Interesse der Verwaltung liegen kann. Zudem wird der Eindruck gestärkt, dass der Beteiligung ein wirklicher Nutzen und Gewinn für die Gesetzesvorbereitung zukommt und sie nicht eine bloße zeitraubende Alibiübung ist. Neben der qualifizierten Auswertung der Stellungnahmen erfordert dies auch, dass zumindest das Abwägungsergebnis, also die Frage, welche Aspekte aus welchen Gründen berücksichtigt wurden und warum andere nicht, nach Abschluss des Beteiligungsverfahrens für die Teilnehmer und die übrige Öffentlichkeit einsehbar ist. Die schweizerische Regelung, über Gegenstand und Ergebnis der Beteiligung im Rahmen der Begründung zur Gesetzesvorlage zu berichten,249 kann hierbei als Vorbild dienen.

VII. Transparenz und Offenheit Neben einem möglichst repräsentativen Teilnehmerkreis, einer sorgfältigen Auswertung und Gewichtung der Stellungnahmen bilden die Transparenz und Offenheit des Verfahrens die dritte wichtige Säule für eine Beteiligung, die die mit ihr verfolgten Ziele250 tatsächlich erfüllen kann. Im Hinblick auf Transparenz und Offenheit zeigen die untersuchten Formen der Beteiligung die deutlichsten Unterschiede. Das Vernehmlassungsverfahren ist in allen Phasen offen und transparent. Dies ist auch der Anspruch der Europäischen Kommission an ihre Konsultationsverfahren. Allein in der Praxis zeigen sich aber noch deutliche Transparenzdefizite. Die Beteiligung der Verbände und Fachkreise in Deutschland ist hingegen in keiner Phase offen und transparent. Das Vernehmlassungsverfahren kann umfassend öffentlich nachvollzogen werden. Transparent sind nicht nur die Planung von Vernehmlassungen, sondern auch das Verfahren als solches, d.h. insbesondere Gegenstand und Teilnehmer, 247

Vgl. zur Transparenz der Beteiligungen Kapitel H. VII. So auch die Ansicht der Europäischen Kommission, vgl. das Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 16. 249 Siehe hierzu Kapitel E. V. 3. f). 250 Siehe oben Kapitel H. II. 248

VII. Transparenz und Offenheit

463

und sein Ergebnis.251 Halbjährlich veröffentlicht die Bundeskanzlei die geplanten Vernehmlassungsverfahren in einer elektronischen Liste, sortiert nach den jeweiligen Departementen, die die Vernehmlassung durchführen werden. Sämtliche Akteure des politischen und gesellschaftlichen Lebens, die an einem Vernehmlassungsverfahren teilnehmen wollen, haben somit frühzeitig die Möglichkeit, sich über ein stattfindendes Vernehmlassungsverfahren, dessen Gegenstand und die Stellungnahmefrist zu informieren und dieses in ihre Planung einzubeziehen. Wird sodann ein konkretes Vernehmlassungsverfahren durchgeführt, werden der Eröffnungsbeschluss und die Vernehmlassungsunterlagen einschließlich aller wichtigen Informationen wie Fristen, Form und die im jeweiligen Einzelfall von Amts wegen eingeladenen, interessierten Kreise252 veröffentlicht. Nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist werden die Stellungnahmen der Teilnehmer zugänglich gemacht ebenso wie der Ergebnisbericht, der die eingegangenen Beiträge überblicksartig und wertungsfrei zusammenstellt. Schließlich wird auch die zunächst nur verwaltungsinterne Auswertung und Gewichtung der eingereichten Stellungnahmen öffentlich nachvollziehbar, da der Bundesrat verpflichtet ist, in seiner Botschaft an die Bundesversammlung darzulegen, welche Standpunkte und Alternativen im vorparlamentarischen Verfahren diskutiert wurden und welche Haltung er hierzu vertritt.253 Auch die Europäische Kommission verfolgt im Rahmen der von ihren Dienststellen durchgeführten Konsultationsverfahren diesen Ansatz umfassender Offenheit und Transparenz. Auch sie veröffentlicht die geplanten Konsultationsverfahren und gibt die Eröffnung einer Konsultation bekannt und macht die Unterlagen und alle wichtigen Rahmendaten öffentlich zugänglich. Zudem sehen die Mindeststandards der Kommission für die Konsultation betroffener Parteien vor, dass die Stellungnahmen sowie eine Zusammenfassung des Ergebnisses der Konsultation veröffentlicht werden.254 Allein in der Praxis erfüllt die Verwaltung diese ihr selbst auferlegten Vorgaben nicht immer. So werden längst nicht bei allen Konsultationsverfahren die eingegangenen Stellungnahmen und zusammenfassenden Berichte veröffentlicht.255 Neben dem Konsultationsverfahren als solchem stellt die Europäische Kommission zudem auch Transparenzanforderungen an die Konsultationsteilnehmer 251

Siehe hierzu und im Folgenden Kapitel E. V. 3. f). Vgl. hierzu Kapitel E. V. 2. a). 253 Siehe zum Ganzen Kapitel E. V. 3. f). 254 Siehe zum Ganzen Kapitel G. V. 3. f) aa). 255 Vgl. Quittkat, in: Kohler-Koch/dies. (Hg.), Die Entzauberung partizipativer Demokratie, S. 125 (144); Tabelle 6 des Arbeitsdokumentes zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 16; Mitteilung der Kommission zu den Folgemaßnahmen zu dem Grünbuch „Europäische Transparenzinitiative“ vom 21.3.2007, KOM (2007) 127 endg., S. 7 und das begleitende Arbeitsdokument vom 21.3.2007, SEC (2007) 360, S. 6 und Kapitel G. V. 3. f) aa). 252

464

H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

selbst. Hierzu werden Organisationen, insbesondere Interessenvertretungen, aber auch Unternehmen bei der Teilnahme an einer Konsultation dazu aufgefordert, sich in das gemeinsame Transparenz-Register des Europäischen Parlaments und der Europäischen Kommission unter Angabe der erforderlichen Informationen wie Zielen und Tätigkeitsfeldern der Organisation und finanziellen Hintergründen einzutragen.256 In Deutschland hingegen ist die Beteiligung der Verbände und Fachkreise bei der Gesetzesvorbereitung ein verwaltungsinterner Vorgang und nicht öffentlich einsehbar.257 Die Öffentlichkeit erfährt weder, dass eine Beteiligung stattfindet bzw. stattgefunden hat, noch welche Verbände und Fachkreise beteiligt wurden. Auch die eingehenden Stellungnahmen werden regelmäßig nicht veröffentlicht und es erfolgt auch keine Information darüber, ob und inwiefern diese in den Gesetzentwurf Eingang gefunden haben. Die Information der Öffentlichkeit über eine stattgefundene Verbändebeteiligung und deren Ablauf und Ergebnis steht damit im Ermessen der Bundesregierung bzw. des federführenden Bundesministeriums. Die Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien sieht lediglich vor, dass der Gesetzentwurf, zu welchem eine Verbändebeteiligung stattfindet, auch den Fraktionen des Bundestages, dem Bundesrat und auf Wunsch auch den Mitgliedern von Bundestag und Bundesrat zugeleitet wird. Damit erfahren diese aber lediglich, dass eine Beteiligung stattfindet, nicht aber wer beteiligt wird, welchen Inhalt die eingehenden Stellungnahmen haben und ob und wie diese bei der Gesetzesvorbereitung berücksichtigt werden. Diese fehlende Information der anderen Gesetzgebungsorgane, insbesondere des Bundestages, verhindert, dass sich die Beteiligung auch für das Parlament als wichtiges Hilfsmittel erweisen kann. Es kann nicht einsehen, welche Interessen bereits Gelegenheit hatten, ihre Positionen vorzubringen, welche Einwände und Vorschläge berücksichtigt wurden und welche nicht – kurz es ist nicht in der Lage, das Ergebnis der Verbändebeteiligung und seiner Berücksichtigung in der Gesetzesvorlage zu kontrollieren. Ein Beteiligungsverfahren, das von seiner Ankündigung über die Durchführung bis zur Beendigung und Bewertung transparent und damit für jedermann einsehbar ist, stärkt das Vertrauen in eine ausgewogene Beteiligung und wirkt Befürchtungen einer einseitigen Beeinflussung durch Partikularinteressen entgegen.258 Ein transparentes Beteiligungsverfahren führt dazu, dass die Beteiligung 256

Siehe hierzu Kapitel G V. 3. f) bb). Vgl. hierzu und nachfolgend Kapitel F. III. 7. 258 Vgl. Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 519; Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40 spricht sich für eine „möglichst breite, ausgewogene und transparente Beteiligung von Verbänden und Fachkreisen an der Ausarbeitung einer Gesetzesvorlage“ aus. Die Bedeutung von Transparenz betonen auch: Mehde, AöR 127 (2002), 655 (681); Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 293 m.w. N.; Geiger, EWS 19 (2008), 257 (262). 257

VIII. Praktische Bedeutung

465

nicht nur internes Hilfsmittel der Verwaltung ist, sondern auch einen Nutzen für die weitere parlamentarische Arbeit im Gesetzgebungsverfahren entfaltet: Das Parlament kann von seiner Aufgabe als Kontrolleur und Bewerter der Gesetzesvorlage tatsächlich Gebrauch machen.259 Ein transparentes Beteiligungsverfahren öffnet zudem das ansonsten verwaltungsinterne Verfahren der Gesetzesvorbereitung. Es stärkt das Vertrauen in die Arbeit der staatlichen Organe und bindet die gesellschaftlichen Kräfte frühzeitig in die Gesetzgebungsarbeit ein. Auch bietet es für nicht beteiligte Interessen, die Möglichkeit, sich noch in den Rechtsetzungsprozess einzuschalten.260 Weiterhin können die Ergebnisse der Beteiligung zum Gegenstand einer öffentlichen Debatte gemacht, um so eventuelle Änderungen zu erzwingen.261 Soll die Beteiligung schließlich jedermann, wie in der Schweiz, offen stehen, muss frühzeitig über stattfindende Beteiligungen informiert werden. Neben der Transparenz des Verfahrens empfiehlt es sich auch eine Transparenz unter den beteiligten organisierten Interessen nach dem Vorbild des europäischen Transparenzregisters262 herzustellen. Eine Offenlegung des Interessenhintergrundes der beteiligten Akteure kann ebenfalls Befürchtungen einer undurchsichtigen Einflussnahme partikulärer Interessen entgegenwirken.

VIII. Praktische Bedeutung Im Hinblick auf die Bedeutung der Beteiligung für das Gesetzgebungsverfahren lässt sich sagen, dass alle drei untersuchten Beteiligungen externer Interessen regelmäßig bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen durch die Verwaltung durchgeführt werden. Eine herausgehobene Stellung nimmt aber das Vernehmlassungsverfahren ein, das heute fester Bestandteil des schweizerischen Rechtsetzungsverfahrens ist. Im Laufe des 20. Jahrhunderts ist es, befördert durch die Eigenheiten der schweizerischen Referendumsdemokratie,263 sukzessive institutionalisiert und rechtlich durchdrungen worden und ist heute bei der Vorbereitung wichtiger „Erlasse“ verfassungsrechtlich vorgeschrieben und in seinen Einzelheiten durch das einfache Recht umfassend geregelt. Wenngleich die Konsultation externer Akteure spätestens seit der ausgerufenen Reform „Europäischen Regierens“ 264 fester Bestandteil der Rechtsetzungsvorbereitung durch die Europäische Kommission geworden ist und seit dem Reformvertrag von Lissabon auch primärrechtliche Erwähnung gefunden hat, ist das Vernehmlassungsverfahren rechtlich ausdifferenzierter.265 Hingegen befindet sich die Ausgestaltung der Konsul259 260 261 262 263 264 265

Vgl. Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40. Siehe hierzu Kapitel H. VIII. 1. Vgl. Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 293. Vgl. Mehde, AöR 127 (2002), 655 (681). Siehe hierzu Kapitel G. V. 3. f) bb). Vgl. hierzu Kapitel E. IV. 3. Siehe hierzu Kapitel G. II. 4. Siehe insbesondere Kapitel E. III. und V.

466

H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

tationsverfahren noch im Fluss, wie die gerade stattfindende Erarbeitung neuer, verwaltungsinterner Leitlinien zur Konsultation von Interessenträgern zeigt.266 In Deutschland hingegen zeichnet sich kein Trend zur näheren Ausgestaltung des Verfahrens der Beteiligung von Verbänden und Fachkreisen an der Gesetzesvorbereitung ab.267 1. Auswirkungen auf den weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens Im Rahmen aller drei dargestellten Beteiligungen stellt sich die Frage nach den Folgen und der Wirkung der Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung auf das weitere Gesetzgebungsverfahren. Hierbei stehen vor allem zwei Aspekte im Vordergrund, der erste betrifft die Auswirkungen auf den gesetzgeberischen Entscheidungsspielraum des Parlamentes, der zweite die Verlängerung bzw. Verlangsamung des Gesetzgebungsverfahrens. Im Hinblick auf den ersten Aspekt wird allgemein hin befürchtet, dass die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung eine stark präjudizierende Wirkung auf den gesamten Gesetzgebungsprozess entfaltet und das Parlament in seiner Gestaltungs- und Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt. Überspitzt wird das Bild eines zwischen der Verwaltung und den beteiligten Interessen ausgehandelten Kompromisses bemüht, den das Parlament nur noch genehmigen dürfe. Die eigentliche Entscheidung über den Gesetzesinhalt, der politische Interessenausgleich, werde so aus dem Parlament herausverlagert.268 In der Schweiz führten diese Befürchtungen gar so weit, dass die Abschaffung des Vernehmlassungsverfahrens gefordert wurde. Denkwürdig allerdings, dass der Nationalrat damals selbst, ohne überhaupt in eine Debatte einzutreten, beschloss, der Initiative keine Folge zu leisten und das Vernehmlassungsverfahren, trotz Anerkenntnis eines Verbesserungsbedarfs in einigen Punkten, für unerlässlich für die schweizerische Referendumsdemokratie erachtete.269 Auch empirische Untersuchungen der Gesetzgebungsarbeit der schweizerischen Bundesversammlung konnten aufzeigen, dass das Parlament sachgemäß von der ihm zustehenden Entscheidungsfreiheit Gebrauch macht und nicht in seltenen Fällen die Gesetzesvorlage wesentlich abändert.270 Die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung und die sich anschließende gesetzgeberische Arbeit des Parlamentes dürfen nicht als „konkurrierende“, einander schwächende Stadien des Gesetzgebungsverfahrens be266

Siehe hierzu Kapitel G. V. 3. g). Siehe hierzu insbesondere Kapitel F. IV. 2. 268 Vgl. hierzu umfassend Kapitel E. VI. 1. a) aa), Kapitel F. IV. 1. b) und Kapitel G. VI. 1. c). 269 Vgl. Kapitel E. VI. 1. a) bb). 270 Vgl. Kapitel E. VI. 1. a) cc) (1). 267

VIII. Praktische Bedeutung

467

griffen werden. Vielmehr kann sich die Beteiligung im Vorverfahren der Gesetzgebung auch als wichtiges Hilfsmittel der parlamentarischen Arbeit im Gesetzgebungsverfahren erweisen und zur Entlastung des Parlaments beitragen.271 Dass dies möglich ist, haben die erwähnten empirischen Untersuchungen der Gesetzgebungsarbeit der schweizerischen Bundesversammlung gezeigt. Diese wiesen nach, dass die Bundesversammlung vor allem solche, im Vernehmlassungsverfahren vorgetragenen Positionen unter Abänderung der Gesetzesvorlage aufgriff, die nicht oder nur unzureichend Eingang in die Gesetzesvorlage des Bundesrates gefunden hatten.272 Die Beteiligung fungiert hierbei insoweit als Hilfsmittel, als das sie bereits in einem frühen Stadium die Aufbereitung der im Hinblick auf ein Gesetzesvorhaben bestehenden Interessenpositionen, Alternativen und Argumente ermöglicht und auf deren Auswertung die gesetzgeberische Arbeit aufbauen kann. Voraussetzung hierfür ist aber, dass das Parlament über Gegenstand, Teilnehmer, den Inhalt der eingegangenen Stellungnahmen und das Ergebnis der Beteiligung informiert wird. Nur so kann das Parlament nachvollziehen, welche Positionen vorgetragen wurden und welche Vorschläge Berücksichtigung in der Gesetzesvorlage gefunden haben.273 Die schweizerischen Regelungen, die eine Veröffentlichung der Stellungnahmen der Vernehmlassungsteilnehmer sowie der Zusammenstellung der Vernehmlassungsergebnisse vorsehen274 und den Bundesrat verpflichten, die im vorparlamentarischen Verfahren diskutierten Standpunkte und Alternativen sowie seine Haltung hierzu in der Begründung des Gesetzentwurfs darzulegen,275 können hier als Vorbild dienen.276 Der zweite Aspekt, der im Rahmen der Auswirkungen der Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung auf das weitere Gesetzgebungsverfahren diskutiert wird, ist die Verlängerung des Gesetzgebungsverfahrens.277 Dieser Einwand ist nicht von der Hand zu weisen. Eine umfassende Beteiligung im Vorverfahren der Gesetzgebung, die den Teilnehmern einen gewissen, einige Mo271 So auch Jegher, Bundesversammlung und Gesetzgebung, S. 57. Siehe auch ausführlich Kapitel E. VI. 1. a) cc) (3); Kapitel F. IV. 1. b) und Kapitel G. VI. 1. c). 272 Vgl. hierzu Kapitel E. VI. 1. a) cc) (1). 273 So auch Kersten, in: Maunz/Dürig, Art. 76 GG Rn. 40 sowie Anderl, Gesetzgebung und kooperatives Regierungshandeln, S. 261 f., Letzterer im Hinblick „paktierte“ Gesetzgebung und die Gesetzesvorbereitung durch Expertenkommissionen. Vgl. auch Schulze-Fielitz, Theorie und Praxis, S. 518 f.; Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 190 f.; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 119. 274 Vgl. Art. 9 Abs. 1 lit. b und c VlG. 275 Vgl. Art. 141 Abs. 2 lit. c ParlG. 276 Auf die Vorbildfunktion verweisen auch Schröder, Gesetzgebung und Verbände, S. 190; Steinberg, in: Schneider/Zeh (Hg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 7 Rn. 119. 277 Vgl. etwa Kapitel E. VI. 1. b).

468

H. Vernehmlassung, Anhörung und Konsultation im Vergleich

nate betragenden Zeitraum zur Stellungnahme einräumt und eine sorgfältige Auswertung der Stellungnahmen sicherstellt, führt zwangsläufig zu einer Verlängerung des Vorverfahrens der Gesetzgebung und damit des gesamten Gesetzgebungsverfahrens. Wird die Beteiligung sorgfältig und transparent durchgeführt, und sind die Entscheidungsgrundlagen damit bereits umfassend und transparent aufbereitet, kann der durch die Beteiligung bewirkte Zeitverlust aber unter Umständen in der parlamentarischen Phase des Gesetzgebungsverfahrens kompensiert werden.278 2. Verbleibende Kritikpunkte Während in Deutschland vor allem die mangelnde Transparenz der Beteiligung kritisiert wird,279 richtet sich die Kritik der Vernehmlassungs- und Konsultationsteilnehmer in der Schweiz bzw. auf Ebene der Europäischen Union vor allem gegen das Verfahren der Beteiligung als solches. So bemängeln die Vernehmlassungsteilnehmer, dass zu viele Vernehmlassungsverfahren durchgeführt werden und die Fristen zur Stellungnahme zu kurz seien, was dazu führe, dass sich nur diejenigen beteiligen könnten, die über ausreichende Ressourcen verfügten. Dies wirke sich negativ auf die Qualität und Repräsentativität der Stellungnahmen aus.280 Im Fokus der Kritik steht auch immer wieder die Auswertung der Stellungnahmen, die als zu oberflächlich empfunden wird.281 Die Repräsentativität des Teilnehmerkreises und der Auswertungsprozess werden auch von Seiten der Konsultationsteilnehmer als verbesserungswürdig erachtet.282 Die Kommission hat unlängst erklärt, das Auffinden des „richtigen“ Konsultationsteilnehmers zu intensivieren und hierzu die Zielgruppen der Konsultation klarer zu identifizieren, die sprachliche Zugänglichkeit der Konsultationsdokumente zu verbessern und die Öffentlichkeitsarbeit und Werbung für ihre Konsultationsverfahren zu verstärken.283 Auch der Auswertungsprozess soll transparenter gestaltet werden und die Veröffentlichung eines zusammenfassenden Berichts künftig verpflichtend sein.284 Die genannten Kritikpunke sind ernst zu nehmen. Werden in einem bestimmten Zeitraum zu viele Beteiligungen gleichzeitig durchgeführt, die zudem jeweils zu kurze Stellungnahmefristen vorsehen, droht die Entwertung des Instruments und eine Überforderung der teilnahmewilligen Akteure.285 Für die Vorbereitung 278 Vgl. Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren, S. 33 Fn. 2; Sägesser, LeGes 2004, 113 (115). 279 Siehe Kapitel F. IV. 1. a). 280 Siehe Kapitel E. VI. 1. c). 281 Siehe Kapitel E. VI. 1. c). 282 Vgl. Kapitel G. VI. 1. a) und G. VI. 2. a). 283 Arbeitsdokument zur Überprüfung der Konsultationspolitik der Kommission vom 12.12.2012, SWD (2012) 422 final, S. 12, 17. 284 Siehe Kapitel G. VI. 2. a).

VIII. Praktische Bedeutung

469

einer Stellungnahme, die oft noch eine interne Abstimmung bei den Teilnehmern erfordert, muss ausreichend Zeit zur Verfügung stehen, um Qualität und Repräsentativität der Beiträge und damit einen Nutzen der Beteiligung insgesamt sicherzustellen. Um der Gefahr einer Entwertung entgegenzuwirken, bietet es sich an, Beteiligungen nur bei bedeutsamen Gesetzesvorlagen durchzuführen. Das kann etwa bedeuten, dass bei rein redaktionellen Änderungen eines Gesetzes keine Beteiligung stattfindet. Ein Verzicht kann etwa auch dann in Betracht kommen, wenn die betreffenden Interessenpositionen bereits bekannt sind, etwa weil bereits in der Vergangenheit eine Beteiligung stattgefunden hat.286 Aus Gründen der Rechtssicherheit empfiehlt es sich, solche Ausnahmetatbestände wie im schweizerischen Vernehmlassungsgesetz ausdrücklich festzulegen.287 Weiterhin muss die Verwaltung im Hinblick auf Umfang und Bedeutung des Gesetzesvorhabens sicherstellen, dass den Beteiligten ausreichend Zeit zur Vorbereitung der Stellungnahmen zur Verfügung steht. Von Vorteil sind daher Regelungen, die eine reguläre Stellungnahmefrist bestimmen, aber die die Beteiligung durchführenden Stellen ermächtigen, kürzere oder längere Fristen, je nach den jeweiligen Bedürfnissen und Gegebenheiten des Gesetzesvorhabens, festzulegen.288 Um auch den Positionen nicht organisierter Interessen und Individualpersonen Gehör zu verleihen, empfiehlt es sich, die Beteiligung als solche durch Instrumente der Bürgerpartizipation wie Onlinebefragungen oder Gruppendiskussionen zu ergänzen.289 Diese Ergänzung sollte flexibel und je nach Inhalt und Bedeutung des Gesetzentwurfs erfolgen. Letztlich ist es erforderlich, das Verfahren der Beteiligung fortlaufend zu verbessern und unter Beachtung der Bedürfnisse der Teilnehmer und der durchführenden staatlichen Stellen anzpassen, um zu gewährleisten, dass die Beteiligung auch tatsächlich ihren Nutzen entfalten kann und für die Beteiligten und die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten staatlichen Organe gleichermaßen ein sinnvolles Instrument zur Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung bleibt. 285 Vor einer entsprechenden Abwertung des Vernehmlassungsverfahrens warnen etwa Klöti, Schweizer Monatshefte 67 (1987), 463 (465) (467); Schürmann, WuR 13 (1961), 199 (207); K. Huber, Schweizer Monatshefte 45 (1965/66), 775 (780); Stengel, ZBl 83 (1982), 521 (533). 286 Eine solche Regelung wurde im Rahmen der Änderung des Vernehmlassungsgesetzes in Art. 3a Abs. 1 lit. b aufgenommen, vgl. BBl 2014 7267 (7268). Siehe hierzu auch Kapitel E. V. 5. 287 Vgl. den im Rahmen der Änderung des Vernehmlassungsgesetzes neu aufgenommenen Art. 3a Abs. 1 lit. b (BBl 2014, 7267 (7268)). Siehe hierzu auch Kapitel E. V. 5. 288 Als Vorbild kann hier Art. 7 Abs. 3 und 4 des geänderten VlG dienen, vgl. BBl 2014, 7267 (7269). 289 Siehe hierzu Kapitel E. VI. 1. c).

I. Schlussbetrachtung „Eine Öffnung [des Vorverfahrens für verschiedene staatliche und gesellschaftliche Kreise; E. H.] rechtfertigt sich deshalb, weil das mit ihr verbundene ordentliche Verfahren eine gewisse Gewähr dafür bietet, dass die nicht zu vermeidende Einflussnahme zumindest in geordneteren, überschaubareren Bahnen verläuft.“ Martin Zogg, Das Vernehmlassungsverfahren im Bund, Bern 1988, S. 30 f.

Der im Rahmen dieser Arbeit vorgenommene Vergleich der Beteiligung externer Interessen an der Gesetzesvorbereitung in der Schweiz, in Deutschland und auf Ebene der Europäischen Union hat gezeigt, dass Bedeutung und Nutzen, die eine solche Beteiligung für die Gesetzesvorbereitung und das gesamte Gesetzgebungsverfahren haben kann, entscheidend von der konkreten Ausgestaltung, dem Verfahren der Beteiligung abhängen. Je besser, d.h. transparenter, repräsentativer und geordneter das Verfahren der Beteiligung ausgestaltet ist, desto eher können die angestrebten Ziele, Sachverstand und Informationen der externen Interessen zu nutzen, die Qualität und Realisierbarkeit der Gesetzesvorlage zu steigern sowie Partizipation und Berücksichtigung der von einem Gesetzesvorhaben berührten Interessen zu ermöglichen, auch tatsächlich verwirklicht werden. Ein geordnetes und insbesondere transparentes Verfahren der Beteiligung vermag auch die „Risiken“ einer Einbeziehung externer Akteure in staatliche Entscheidungsprozesse zu minimieren. Es wirkt den Befürchtungen einer undurchsichtigen und antizipierenden Beeinflussung der staatlichen Organe im Stadium der Gesetzesvorbereitung entgegen. Ein in diesem Sinne repräsentatives, transparentes und geordnetes Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass grundsätzlich jedermann, unabhängig von Organisationsgrad und Herkunft, die Möglichkeit hat, an einer Beteiligung zu einem Gesetzentwurf teilzunehmen. Gleichzeitig lässt es aber den die Beteiligung durchführenden staatlichen Stellen den nötigen Spielraum, den Teilnehmerkreis je nach Bedeutung, Umfang und Eilbedürftigkeit des Gesetzesvorhabens flexibel zu gestalten und zum Beispiel durch die Benennung vorwiegend angesprochener Teilnehmer näher einzugrenzen. Weiterhin sieht ein solches Verfahren eine umfassende Transparenz der Beteiligung vor. Dies bedeutet, dass neben dem Gegen-

I. Schlussbetrachtung

471

stand der Beteiligung auch die Teilnehmer, die eingereichten Stellungnahmen und das Ergebnis der Beteiligung veröffentlicht bzw. auf Anforderung bereitgestellt werden. Wichtig ist auch, dass den teilnehmenden Akteuren genügend Informationen und ausreichend Zeit zur Verfügung stehen. Das bedeutet, dass geplante Beteiligungen mit einem gewissen zeitlichen Vorlauf öffentlich angekündigt werden, dass der Gesetzentwurf und eventuelle Erläuterungen öffentlich zugänglich sind und dass den Teilnehmern für ihre Stellungnahmen Fristen gesetzt werden, die eine sorgfältige, intern abgestimmte Ausarbeitung ermöglichen. Um Ressourcen zu sparen, bietet es sich an, den Gesetzentwurf und weitere erforderliche Unterlagen elektronisch zur Verfügung zu stellen und auch den Teilnehmern zu ermöglichen, ihre Stellungnahmen elektronisch zu übermitteln. Neben diesen Aspekten ist schließlich auch eine sorgfältige Auswertung der eingehenden Stellungnahmen von entscheidendem Wert für eine erfolgreiche, d.h. ihren Nutzen erfüllende Beteiligung. Auswertung in diesem Sinne bedeutet, dass sich die Verwaltung, die die Beteiligung bei der Vorbereitung von Gesetzentwürfen der Regierung durchführt, inhaltlich mit den Beiträgen auseinandersetzt, diese sorgfältig und mit der nötigen Distanz auswertet und unter Beachtung von Repräsentativitätskriterien gewichtet. Das Ergebnis dieser Auswertung sollte sodann nach Abschluss der Beteiligung und nach Kenntnisnahme und Beschluss durch die Regierung den Beteiligten und der sonstigen Öffentlichkeit, insbesondere auch den anderen im Gesetzgebungsverfahren beteiligten Staatsorganen zugänglich gemacht werden, dies kann bspw. durch eine entsprechende Darstellung in der Begründung zum Gesetzentwurf geschehen. Um eine einheitliche Beteiligungspraxis zu gewährleisten, empfiehlt es sich das Verfahren der Beteiligung nach Maßgabe der vorstehenden Anforderungen zumindest in Form verwaltungsinterner Richt- und Leitlinien zu regeln, die sodann veröffentlicht werden und den einzelnen an der Gesetzesvorbereitung mitwirkenden Beamten Orientierung und Hilfestellung geben. Hierdurch wäre auch eine möglichst einheitliche Durchführung der Beteiligung durch die einzelnen Ministerien sichergestellt. Ist die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung nach den oben genannten Kriterien ausgestaltet, wird man nur schwer die Annahme aufrechterhalten können, die Beteiligung im Vorverfahren der Gesetzgebung verlängere das Gesetzgebungverfahren ohne einen großen Nutzen zu entfalten und führe zudem durch seine antizipierende Wirkung zu einer Schwächung des Parlaments in seiner Gestaltungs- und Entscheidungsfreiheit über den Gesetzesinhalt. Im Gegenteil, eine die vorgenannten Kriterien erfüllende repräsentative, transparente und geordnete Beteiligung kann für alle am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Akteure einen großen Nutzen und Mehrwert entfalten. Der Verwaltung dient sie als wichtiges Hilfsmittel, um den Gesetzentwurf fundiert und unter Beachtung der bestehenden Tatsachen- und Interessengrundlage möglichst wirklichkeitsnah und realisierbar zu erarbeiten. Das Parlament erhält einen Überblick

472

I. Schlussbetrachtung

über die bereits bei der Gesetzesvorbereitung erörterten Meinungen, Alternativen und ggf. im Gesetzentwurf aufgegriffenen Ideen und Vorschläge und kann auf dieser Grundlage im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens aufbauen. Für die Teilnehmer bietet sich die Möglichkeit, aktiv an der Gesetzesvorbereitung mitzuwirken und ihre Anmerkungen und Vorschläge, wenn auch ohne Anspruch auf Berücksichtigung, einzubringen.1 Für die nichtbeteiligte Öffentlichkeit schließlich bewirkt die nach den geschilderten Maßstäben ausgestaltete Beteiligung eine Öffnung des ansonsten nicht öffentlichen Vorverfahrens der Gesetzgebung und stärkt das Vertrauen des Volkes in die Arbeit der staatlichen Organe. Die vorliegende Untersuchung hat gezeigt, dass der in der Schweiz oft beschworene Zusammenhang zwischen den instititutionellen Besonderheiten der Referendumsdemokratie und dem Vernehmlassungsverfahren zwar ein wichtiger, aber nicht der alleinige Beweggrund für die Integration externer Akteure in das Vorverfahren der Gesetzgebung ist. Auf Ebene der Europäischen Union haben die Unionsbürger im Gesetzgebungsverfahren nicht „das letzte Wort“ und trotzdem sind die Konsultationen der breiten europäischen Öffentlichkeit zu einem festen Bestandteil der Rechtsetzungsvorbereitung der Europäischen Kommission geworden und heute auch primärrechtlich vorgeschrieben. Hieran zeigt sich, dass die Beteiligung externer Interessen bei der Gesetzesvorbereitung nicht auf einen Zweck, wie zum Beispiel die Akzeptanzsicherung, reduziert werden kann, sondern wie oben bereits erläutert einen umfänglichen Nutzen für die Verwaltung, die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Staatsorgane, die Teilnehmer und die übrige Öffentlichkeit entfaltet. Eine partizipativ-demokratische Funktion erfüllt die Beteiligung aber nur dann wenn sie – wie in der Schweiz und auf Ebene der Europäischen Union – auch der breiten Öffentlichkeit offen steht. Letzlich und entscheidend sind die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Staatsorgane gefordert – sie müssen selbst sicherstellen, dass die Beteiligung externer Akteure bei der Gesetzesvorbereitung sie faktisch2 nicht in ihrer Entscheidungsfreiheit beschränkt, indem sie sich gründlich, unabhängig und mit der nötigen Distanz mit den vorgetragenen Ansichten und Begehren auseinandersetzen und diese unter Gemeinwohlgesichtspunkten würdigen:3 „Letzten Endes, und das 1 Zu den vielfältigen Vorteilen der hier untersuchten Beteiligung vgl. auch Botschaft zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes, BBl 2013, 8875 (8880); Keller, LeGes 1997, 11 (11) (12). 2 Aus rechtlicher Sicht entfalten die im Rahmen der Beteiligung abgegebenen Stellungnahmen keine Bindungswirkung, vgl. Kapitel H. VI. 2. 3 So auch Buser, ZBl 85 (1984), 145 (161) (162); Rhinow, in: Aubert u. a. (Hg.), Kommentar zur Bundesverfassung 1874, Art. 32 BV Rn. 71; Schröder, FS Armbruster, S. 381 (393); Bundesministerium des Innern (Hg.), Handbuch zur Vorbereitung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften, Teil II 5., Rn. 123: „kritische Distanz“ zu den abgegebenen Stellungnahmen; Leitlinien der Kommission zur Folgenabschätzung vom 15.1.2009, SEK (2009) 92, S. 22 f.

I. Schlussbetrachtung

473

ist wohl das entscheidende Moment, wird es überall auf das Maß an Autorität ankommen, das die am Gesetzgebungsprozeß beteiligten Institutionen und Personen für sich zu erringen und zu wahren vermögen. Eine intakte Staatsautorität ist der beste Garant gegen Ausuferungen von Interessenteneinflüssen, gleich welcher Herkunft.“ 4

4

Fack, Festgabe v. Eynern, S. 483 (505).

J. Anhang I. Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 18. März 2005 – Fassung vom 25. November 2013

I. Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren – Fassung v. 25.11.2013 475

476

J. Anhang

I. Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren – Fassung v. 25.11.2013 477

478

J. Anhang

II. Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren vom 18. März 2005 – Fassung vom 1. April 2016

II. Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren – Fassung v. 1.4.2016

479

480

J. Anhang

II. Bundesgesetz über das Vernehmlassungsverfahren – Fassung v. 1.4.2016

481

482

J. Anhang

III. Vernehmlassungsunterlagen zur Änderung des VlG

III. Vernehmlassungsunterlagen des vom 21. November 2012 bis 8. April 2013 durchgeführten Vernehmlassungsverfahrens zur Änderung des Vernehmlassungsgesetzes1 1. Bekanntmachung

1

Siehe hierzu Kapitel E. V. 5.

483

484

J. Anhang

2. Liste der ständigen Vernehmlassungsadressaten

III. Vernehmlassungsunterlagen zur Änderung des VlG

485

486

J. Anhang

III. Vernehmlassungsunterlagen zur Änderung des VlG

487

488

J. Anhang

III. Vernehmlassungsunterlagen zur Änderung des VlG

489

490

J. Anhang

3. Begleitschreiben

III. Vernehmlassungsunterlagen zur Änderung des VlG

491

492

J. Anhang

IV. Durchgeführte Umfrage zum Vernehmlassungsverfahren

493

IV. Durchgeführte Umfrage zum Vernehmlassungsverfahren Die nachfolgende Umfrage habe ich im April 2014 anlässlich dieser Untersuchung durchgeführt. Hierzu wurden die unten aufgeführten Fragen den Umfrageteilnehmern elektronisch übersandt. Die Umfrage richtete sich an alle ständigen Vernehmlassungsteilnehmer in Form der 26 Kantone, der Konferenz der Kantonsregierungen, der 11 aktuell in der Bundesversammlung vertretenen Parteien und der gesamtschweizerischen Dachverbände der Gemeinden, Städte und Berggebiete und der Wirtschaft. Tatsächlich beteiligten sich an der Umfrage 7 Kantone, die Konferenz der Kantonsregierungen, 6 Parteien und 7 Verbände. 1. Frage 1 Wie häufig führen Sie die untenstehenden Verfahren zur Ausarbeitung einer Stellungnahme durch? Bitte verwenden Sie hierbei eine Skala von 1 (= selten) bis 5 (= sehr häufig). 2. Umfrageergebnis Frage 1 a) Kantone Kantone

Aargau

Zug Glarus St. Gal- Appen- Schaff- Grau- KdK2 hausen bünden len zell Ausserrhoden

Einzelperson

4

5

5

5

5

1

4

5

Interne Arbeitsgruppe

2

3

1

1

5

2

3

5

Mitberichtsverfahren

2

5

2

2

5

3

2

3

Kantonsinternes Vernehmlassungsverfahren

1

5

1

1

2

2

4

–

Externe Studien

1

1

1

1

1

1

1

1

Koordination mit anderen Kantonen

3

2

3

3

3

3

3

5

2

Konferenz der Kantonsregierungen

494

J. Anhang

b) Parteien SPS3

CVP4

EVP5

FDP6

SVP7

Glp8

Einzelperson

5

3

5

5

5

4

Interne Arbeitsgruppe

1

5

3

2

2

5

Tagung

–

1

1

1

1

1

Mitgliederversammlung

–

2

1

1

1

1

Befragung von Nichtmitgliedern/externe Organisationen

–

3

2

5

3

1

Externe Studien

2

2

1

4

1

5

Koordination mit anderen Parteien

2

3

2

3

1

2

Parteien

c) Verbände Verbände

Gewerbe- Bauern- Eco- Gewerk- Kauf- Städte- Travail verband verband nomie schafts- männi- verband Suisse Suisse bund scher Verband

Einzelperson

5

5

2

5

4

3

5

Interne Arbeitsgruppe

4

2

5

4

2

2

4

Tagung

2

1

3

1

2

1

1

Mitgliederversammlung

1

1

–

1

1

2

1

Befragung von Nichtmitgliedern/ externen Organisationen

1

3

1

1

1

2

1

Externe Studien

3

1

2

2

1

2

1

Koordinationen mit anderen Verbänden

5

1

3

2

2

2

3

3 4 5 6 7 8

Sozialdemokratische Partei der Schweiz. Christlichdemokratische Volkspartei. Evangelische Volkspartei der Schweiz. FDP.Die Liberalen. Schweizerische Volkspartei. Grünliberale Partei.

IV. Durchgeführte Umfrage zum Vernehmlassungsverfahren

495

3. Frage 2 Wie bedeutend sind die nachfolgenden Faktoren für die Art und den Umfang der Ausarbeitung der Stellungnahme? Bitte verwenden Sie hierbei eine Skala von 1 (= unwichtig) bis 5 (= sehr wichtig). 4. Umfrageergebnis Frage 2 a) Kantone Kanton

Aargau

Zug Glarus St. Gal- Appenzell Schaff- Grau- KdK len Ausser- hausen bünden rhoden

Wichtigkeit Vernehmlassungsvorlage

4

5

5

2

5

5

5

5

Eigene Betroffenheit

5

5

4

2

5

5

4

5

Dauer Vernehmlassungsfrist

2

4

2

1

3

3

2

3

Anzahl anderer laufender Vernehmlassungen

2

4

1

1

3

2

1

2

Eigene Fachkompetenz

2

5

3

1

3

3

4

5

Personelle Ressourcen

3

4

4

1

4

3

3

5

b) Parteien SPS

CVP

EVP

FDP

SVP

Glp

Wichtigkeit Vernehmlassungsvorlage

4

5

5

4

4

4

Eigene Betroffenheit

5

3

2

3

4

5

Dauer Vernehmlassungsfrist

4

2

3

2

3

5

Anzahl anderer laufender Vernehmlassungen

1

2

3

1

2

4

Eigene Fachkompetenz

4

2

3

2

2

3

Personelle Ressourcen

4

2

3

2

2

5

Partei

496

J. Anhang

c) Verbände Verband

Gewerbe- Bauern- Eco- Gewerk- Kauf- Städte- Travail verband verband nomie schafts- männi- verband Suisse Suisse bund scher Verband

Wichtigkeit Vernehmlassungsvorlage

5

5

5

5

5

5

5

Eigene Betroffenheit

5

5

5

5

5

5

1

Dauer Vernehmlassungsfrist

3

1

3

1

2

4

1

Anzahl anderer laufender Vernehmlassungen

1

2

2

1

3

3

2

Eigene Fachkompetenz

3

5

4

2

4

3

5

Personelle Ressourcen

3

2

4

2

4

4

2

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Stichwortverzeichnis Ämterkonsultation 68 Anhörung 151 – im parlamentarischen Verfahren 101 beratende Einrichtungen 103 Beteiligung 22, 23 – Abgrenzung Mitentscheidung 93 – Arten 92 – Begriff 92 – Formen auf europäischer Ebene 102 – im Vorverfahren der Gesetzgebung 95 Beteiligung externer Interessen 83 – Abgrenzung Petition 130, 451 – Abwertung Parlament 466 – Akzeptanzsteigerung 111, 437 – Beschneidung Initiativrecht 126 – empfehlender Charakter 458 – Form 452 – Interessenausgleich 112, 438 – Kritik 426 – Nachteile 115 – Partizipation 440 – Pflicht zu optimaler Methodik 132 – verfassungsrechtliche Bedenken 122 – verfassungsrechtliche Pflicht 127 – Vorteile 109 – Zeitpunkt 450 – Ziele 436 Botschaft 67 Bundesrat – deutscher 71 – Schweiz 55 Bundesversammlung, Schweiz 54 Differenzbereinigungsverfahren 70 Einschätzungsprärogative 138

Enquête-Kommission 101 Erlass 69 Expertengremien 95 – Deutschland 95 – Schweiz 97 Expertenkommission 23, 96 Externe Interessen 83 – Dauerhaftigkeit 86 – demokratische Legitimation 116 – Gliedstaaten 85 – Öffentlich-rechtliche Körperschaften 84 – Parteien 86 – Religionsgemeinschaften 85 – Repräsentativität 115, 409 – Sachkunde 109 – Sachverständige 87 – Selbstzweckgruppen 86 – unabhängige Berufsausübung 88 Gesetz 35 – allgemeines 43, 46 – Begriff des Grundgesetzes 36, 39 – Definition 35 – demokratische Legitimation 44 – Forschungsgegenstand 47 – Steuerungsfunktion 41 – Ursprung 35 Gesetzesinitiative – Deutschland 62 – Europäische Union 75 – Schweiz 66 Gesetzesmethodik 50 Gesetzesvorlage 62 Gesetzgebung – Akteure 53

Stichwortverzeichnis – – – – –

Funktionen 39 Methodik 58 paktierte 23 rationale 59 Verfahrenspflichten des Gesetzgebers 137 – Vorverfahren 62 Gesetzgebungsakt 75, 380 – Veröffentlichung 82 Gesetzgebungslehre 48 – Entstehung 50 – Kritik 52 Gesetzgebungsoutsourcing 22 Gesetzgebungsverfahren 57 – Ausfertigung 74 – äußeres 61 – Europäische Union 75 – föderale Mitwirkung 71 – inneres 22, 50, 59, 60 – optimale Methodik 134 – ordentliches, EU 78 – parlamentarisches 68, 79 – rechtliche Grundlagen 57 – rechtliches Gehör 128 – Schweiz 62 – Stationen 62 Governance 53 Grünbuch 76, 393 Initiativberichte 76 Interessengruppe 90 Interessenverband 90 Kommission, schweiz. 70 Kompromiss, helvetischer 448 Konferenz der Kantonsregierungen 231 Konkordanz 214, 217, 448 Konkordanzzwang 159 Konsultationen, durch die Europäische Kommission 105 – Abwertung des Parlaments 418 – Amsterdamer Protokoll 362 – Anfänge 347

– – – – – – – – – – – – – – – –

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Anhörung der Sozialpartner 361 Ankündigung 391, 392 Auswertung 398, 413, 459 Begriff 344 bessere Rechtsetzung 371 Beweggründe 348 Ergebnisdokumentation 399, 421 Form 397, 453 Frist 396, 455 Gegenstand 380 Grundsatz der Subsidiarität 362, 368 interne Leitlinien 404 Konsultationsdokumente 393 Konsultationsinstrumente 393 Konsultationspraxis 378, 388 Konsultationsteilnehmer 381, 412, 422, 442 – Kritik 408, 468 – Mindeststandards 365, 388, 403 – normhierarchische Verankerung 432 – offene 381 – partizipative Demokratie 375 – Planung 391 – praktische Bedeutung 408 – primärrechtliche Verankerung 367 – rechtliche Grundlagen 368 – rechtliche Regulierung 430 – Sachverständige 387 – subjektives Recht 406 – Transparenz 378, 400, 415, 463 – Transparenz, Teilnehmer 402 – unterbliebene Konsultation, Rechtsfolgen 406 – Zeitpunkt 396 – Ziele 370 – zielgerichtete 381 kooperative Rechtserzeugung 105 kooperativer Staat 105 Liquid democracy 23 Lobby 89 Mitberichtsverfahren 68

538

Stichwortverzeichnis

Mitentscheidungsverfahren 79 Mitteilung, Europäische Kommission 357 Nationalrat 54 Policy-Forschung 52 Postulat 182 Pressure group 89 Rechtstheorie 48 Referendum 56, 73, 217 – fakultatives 72, 74, 158, 217, 425, 439 – Referendumsdrohung 216 Referendumsdemokratie 217, 439 Regelungswissenschaft 52 Sozialpartner 361 Ständerat 54, 55, 72 Standesinitiative 66 Standpunkt – Parlament 79 – Rat 79 Trilog, informeller 80 Verband 90 Verbändebeteiligung, Deutschland – Abwertung des Parlaments 337 – Ausarbeitung der Stellungnahmen 320 – Auswertung 320, 460 – Beteiligung Beamtenrecht 309, 319 – Fachkreise 295 – Form 317 – Frist 455 – historische Entwicklung 286, 292, 305 – Kritik 331 – normhierarchische Verankerung 432 – praktische Bedeutung 330 – rechtliche Grundlagen 309, 312 – Rechtsschutzmöglichkeiten Verbände 327 – sachlicher Gegenstand 314

– – – –

Spitzenverbände 295, 315, 443 stärkere Formalisierung 341 Stellungnahmefrist 318 Transparenz 297, 308, 322, 331, 335, 464 – unterbliebene Beteiligung, Rechtsfolgen 324 – Verfahrenspraxis 313 – Zeitpunkt 317 Vermittlungsausschuss, Europäische Union 80 Vernehmlassung 153 – Abgrenzung Petition 153 – Abgrenzung rechtliches Gehör 153 Vernehmlassungsgesetz 205 – Änderung 258, 260 Vernehmlassungsverfahren 26, 100, 102 – Abgrenzung Anhörung 254, 258 – Abschaffung 269 – Abwertung des Parlaments 267, 270 – Aufwand 278 – Ausarbeitung der Stellungnahmen 238 – Auswertung 249, 251, 279, 458 – Begleitschreiben 236 – Begriff 150 – Bundesgericht 232 – Durchführung 235 – erläuternder Bericht 236 – Eröffnung 234 – Evaluation Vernehmlassungspraxis 256 – Expertenentwürfe 227 – Expertenkommissionen 282 – Form 237, 260 – Frist 236, 257, 259, 278, 454 – Häufigkeit 279 – historische Entwicklung 157, 425 – individueller Rechtsanspruch 264 – interessierte Kreise 231, 244, 442 – Kantone 222, 229, 230, 239 – Kenntnisnahme der Stellungnahmen 247 – Kritik 265, 276, 468

Stichwortverzeichnis – normhierarchische Verankerung 432 – Planung 233 – politische Parteien 230, 244, 246, 274, 444, 446 – praktische Bedeutung 264, 465 – rechtliche Grundlagen 204 – rechtliche Regulierung 429 – Referendumstauglichkeit 218 – sachlicher Anwendungsbereich 225 – Teilnahmeberechtigte 232 – Transparenz 253, 462 – unterbliebene Vernehmlassung, Rechtsfolgen 263 – Verfahrensgang 225 – Verlangsamung Gesetzgebungsverfahren 276 – Vernehmlassungsteilnehmer 441 – Vernehmlassungsteilnehmer, ständige 230 – Vernehmlassungsunterlagen 236 – Vernehmlassungsverordnung, Änderung 263 – Vernehmlassungsvorlage 236 – Verwesentlichung 281

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– Verzicht 229, 259, 261, 262 – Vollzugstauglichkeit 224 – Vorbereitung 233 – Vorvernehmlassung 282 – Ziele 208 Vernehmlassungsverordnung 207 Volksabstimmung 73 Volksdiskussion 156 Volksinitiative 217 Vorbereitungsverfahren 22 Vorentwurf 67 Vorverfahren der Gesetzgebung 22 Vorvernehmlassung 156, 282 Weißbuch 76, 393 – europäisches Regieren 364 Wirtschafts- und Sozialausschuss 104, 416 Zivilgesellschaft 91 – Definition 91 – europäische 91, 384