Beteiligung Dritter bei Beschlußfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht [1 ed.] 9783428470341, 9783428070343

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 66

Beteiligung Dritter bei Beschlußfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht Von

Ingo Saenger

Duncker & Humblot · Berlin

INGO SAENGER Beteiligung Dritter bei Beschlußfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 66

Beteiligung Dritter bei Beschlußfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht

Von Dr. Ingo Saenger

Duncker & Humblot * Berlin

CIP-Titelaufnahme der Deutschen Bibliothek Saenger, Ingo: Beteiligung Dritter bei Beschlußfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht / von Ingo Saenger. - Berlin: Duncker und Humblot, 1990 (Schriften zum Wirtschaftsrecht; Bd. 66) Zugl.: Marburg, Univ., Diss., 1990 ISBN 3-428-07034-8 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1990 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin 61 Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-07034-8

Inhaltsübersicht

§1

§2

§3

Einführung

1

I. II.

2 6

Fragestellung Gang der Darstellung

1. Teil Grundlagen

9

Darstellung der Mitverwaltungsrechte und Eingrenzung des Problemkreises I. Mitverwaltungsrechte im System der Gesellschafterrechte

9 9

II.

Rechte zur unmittelbaren Mitwirkung an der Beschlußfassung

10

III. IV.

Informationsrechte Der Prozeß der Beschlußfassung insgesamt

14 21

Drittbeteiligung

23

I. II.

24 29

Stellvertretung Beistand

2. Teil Übersicht über die gesetzlichen Regelungen sowie den Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur §4

§5

§6

Personengesellschaften I.

Die Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters - Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der OHG und des Komplementärs der KG

II.

Die Rechte des nicht persönlich haftenden Gesellschafters - Rechtsstellung des Kommanditisten und des stillen Gesellschafters

31 33

33 78

Körperschaften

89

I.

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

89

II.

Aktiengesellschaft (AG)

103

III.

Genossenschaft (eG)

116

Zusammenfassung

125

VI

Inhaltsübersicht

3. Teil Drittbeteiligung und Selbstausübung der Gesellschafterrechte

§7

§8

§9

im Einzelfall

133

Interessenausgleich auf der Grundlage der gesellschaftlichen Treuepflicht I. Entwicklung der Treuepflicht

135 135

II. III. IV. V.

Unterscheidung nach der Ausgestaltung der Gesellschaft Verhältnis zum allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben Unterscheidung nach Art und Funktion des ausgeübten Rechts Interessenausgleich

138 143 147 149

VI.

Anwendbarkeit der Grundsätze der Treuepflicht zur Beurteilung der Fragen der Drittbeteiligung

151

Anwendung der Beurteilungskriterien

153

I.

Tatsächliche Ausgestaltung der Gesellschaft

154

II.

Zweckverfolgungsnähe des Rechts

155

III.

Bedeutung des Beweggrundes des Gesellschafters

157

IV.

Person des Dritten

160

V.

Zusammenfassung

165

Lösung der Interessenkonflikte

167

I. II.

167

Hinzuziehung von Vertreter und Beistand Zulässigkeit der Selbstausübung der Gesellschafterrechte bei vereinbarter Zwangsrepräsentation

§10 Ergebnis

187 191

Literaturverzeichnis

195

Inhaltsverzeichnis

§1

Einführung

1

I.

Fragestellung

2

II.

Gang der Darstellung

6

1. Teil Grundlagen

9

§2

Darstellung der Mitverwaltungsrechte und Eingrenzung des Problemkreises

9

I.

Mitverwaltungsrechte im System der Gesellschafterrechte

9

II.

Rechte zur unmittelbaren Mitwirkung an der Beschlußfassung

10

Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung

12

2. III. 1. 2.

Stimmrecht Informationsrechte Individuelles Informationsrecht Kollektives Informationsrecht a) Kollektives Informationsrecht nach § 713 i.V.m. § 666 BGB b) Kollektives Informationsrecht als allgemeiner Grundsatz

13 14 15 16 17 20

IV.

Der Prozeß der Beschlußfassung insgesamt

21

§3

Drittbeteiligung

23

I. 1. 2. II.

Stellvertretung Rechtsgeschäftliche Vertretung Abgrenzung zu weiteren Formen der Hinzuziehung anderer Personen Beistand

24 24 24 29

1.

VIII

Inhaltsverzeichnis

2. Teü Übersicht über die gesetzlichen Regelungen sowie den Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur §4

Personengesellschaften

I.

Die Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts,

1.

33

der OHG und des Komplementärs der KG

33

Mitverwaltungsrechte

33

a)

33 34 35

Mitwirkung an der Beschlußfassung aa) Gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten bb) Geschäftsführungsangelegenheiten

c)

(1)

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

35

(a)

Gesetzliche Geschäftsführung

35

(b)

Übertragene Geschäftsführung

36

(2) (a)

OHG und KG Gesetzliche Geschäftsführung

38 38

(b) Übertragene Geschäftsführung Kontrollrecht

b)

Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte Gesetzliche Einschränkung (1) Mitwirkung an der Beschlußfassung (2) Kontrollrecht bb) Vertragliche Einschränkung aa)

2.

31

39 41 43 43 43 44 44

(1)

Mitwirkung an der Beschlußfassung

44

(a) (b)

Stimmrecht Teilnahmerecht

44 46

(2) Kontrollrecht Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung

46 47

a)

Mitwirkung an der Beschlußfassung

48

Stellvertretung (1) Rechtsprechung und überwiegende Literaturmeinung (a) Rechtsprechung (b) Literatur im Einzelnen

49 49 54 56

aa)

(2) Abweichende Ansichten bb) Beistand b) Kontrollrecht aa) Stellvertretung (1) Rechtsprechung und überwiegende Literaturmeinung (2) Abweichende Ansichten bb) Beistand

60 64 68 69 69 71 73

Inhaltsverzeichnis

3. 4.

II.

1.

Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung Zwingende Drittbeteiligung

74 75

a)

Mitwirkung an der Beschlußfassung

76

b)

Kontrollrecht

77

Die Rechte des nicht persönlich haftenden Gesellschafters - Rechtsstellung des Kommanditisten und des stillen Gesellschafters

78

Kommanditist a) Mitverwaltungsrechte

78 78

aa)

Mitwirkung an der Beschlußfassung

78

bb)

Kontrollrecht

79

cc)

Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte Mitwirkung an der Beschlußfassung

80 80

(1)

2.

b)

(2) Kontrollrecht Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung

81 82

c)

Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung

83

d)

Zwingende Drittbeteiligung

Stiller Gesellschafter a) Mitverwaltungsrechte aa) Mitwirkung an der Beschlußfassung bb)

Kontrollrecht

cc)

Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte (1) Mitwirkung an der Beschlußfassung (2) Kontrollrecht b) Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung aa) Mitwirkung an der Beschlußfassung bb)

Kontrollrecht

83 85 85 85 85 86 86 86 87 87 87

c)

Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung

88

d)

Zwingende Drittbeteiligung

88

§5

Körperschaften

89

I. 1.

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) Mitverwaltungsrechte a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

89 89 89

aa)

Gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten

bb) Geschäftsführungsangelegenheiten b) Auskunfts- und Einsichtsrecht c)

Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte aa)

Gesetzliche Einschränkung (1)

Mitwirkung an der Beschlußfassung

90 90 91 92 92 92

Inhaltsverzeichnis

(2)

Auskunfts- und Einsichtsrecht

bb)

Vertragliche Einschränkung

(1) (a)

2.

Mitwirkung an der Beschlußfassung Stimmrecht

94 94

(b)

Teilnahmerecht

95

(2)

Auskunfts- und Einsichtsrecht

95

Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung a) Mitwirkung an der Beschlußfassung aa) Stellvertretung bb) Beistand b) Auskunfts- und Einsichtsrecht aa) bb)

3.

4.

II. 1.

Stellvertretung Beistand

96 96 96 98 99 99 99

Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung

100

a)

Mitwirkung an der Beschlußfassung

100

b)

Auskunfts- und Einsichtsrecht

101

Zwingende Drittbeteiligung a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

101 101

b)

102

Auskunfts- und Einsichtsrecht

Aktiengesellschaft (AG) Mitverwaltungsrechte a) Mitwirkung an der Beschlußfassung aa) Beschlußzuständigkeit der Hauptversammlung bb) b) c)

2.

93 94

, 103 103 103 104

Geschäftsführungsangelegenheiten

105

Auskunftsrecht Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte aa) Gesetzliche Einschränkung (1) Mitwirkung an der Beschlußfassung

106 107 107 107

(a)

Stimmrecht

107

(b)

Teilnahmerecht

108

(2) Auskunftsrecht bb) Vertragliche Einschränkung

109 110

Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung a)

Mitwirkung an der Beschlußfassung aa)

Offene Stellvertretung

bb) (1) (2) cc) b) aa)

110 110 110

Sonderformen der Stellvertretung

112

Legitimationszession Vollmacht für den, den es angeht Beistand

112 112 113

Auskunftsrecht Stellvertretung

113 113

Inhaltsverzeichnis

bb) 3. 4. III. 1.

Beistand

Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung Zwingende Drittbeteiligung

114 115

Genossenschaft (eG)

116

Mitverwaltungsrechte a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

116 116

aa)

Gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten

bb)

Geschäftsführungsangelegenheiten

b) c)

Auskunftsrecht Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte aa)

2.

114

Gesetzliche Einschränkung

bb)

117 118 118 118

(1)

Mitwirkung an der Beschlußfassung

118

(2)

Auskunftsrecht

119

bb) Vertragliche Einschränkung Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung a) Mitwirkung an der Beschlußfassung aa) Stellvertretung b)

116

119 120 120 120

Beistand

121

Auskunftsrecht aa) Stellvertretung

122 122

3. 4.

bb) Beistand Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung Zwingend vorgeschriebene Stellvertretung

123 123 123

§6

Zusammenfassung der Einzeldarstellungen

125

I. 1. 2.

Hinzuziehung Dritter durch den Gesellschafter Personengesellschaften Körperschaften

125 125 128

II.

Vertreterklausel

130

III.

Ergebnis der Einzeldarstellungen

131

3. Teil Drittbeteiligung und Selbstausubung der Gesellschafterrechte im Einzelfall §7

I.

133

Interessenausgleich auf der Grundlage der gesellschaftlichen Treuepflicht

135

Entwicklung der Treuepflicht

135

II

Inhaltsverzeichnis

II.

Unterscheidung nach der Ausgestaltung der Gesellschaft

138

III.

Verhältnis zum allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben

143

IV.

Unterscheidung nach Art und Funktion des ausgeübten Rechts

V.

Interessenausgleich

VI.

Anwendbarkeit der Grundsätze der Treuepflicht zur

147 149

Beurteilung der Fragen der Drittbeteiligung

151

§8

Anwendung der Beurteilungskriterien

153

I.

Tatsächliche Ausgestaltung der Gesellschaft

154

II.

Zweckverfolgungsnähe des Rechts

155

III.

Bedeutung des Beweggrundes des Gesellschafters

157

IV.

Person des Dritten

160

Erfordernis der Vertraulichkeit a) Mitgesellschafter b) Berufsmäßig geeignete Dritte c) Andere Personen Erfordernis der Sachkunde a) Mitgesellschafter b) Berufsmäßig geeignete Dritte c) Andere Personen

160 161 162 163 164 164 164 165

V.

Zusammenfassung

165

§9

Lösung des Interessenkonflikts

167

I.

Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

167

Ausübung des Informations- und Kontrollrechts a) Interessenbereiche b) Interessenausgleich aa) Interessenausgleich bei Fehlen einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung (1) Beistand (2) Stellvertretung bb) Interessenausgleich bei Vorliegen einer der Drittbeteiligung entgegenstehenden Vereinbarung c) Zusammenfassung Mitwirkung an der Beschlußfassung a) Hinzuziehung eines Dritten zur Gesellschafterversammlung ohne Ausübung des Stimmrechts aa) Umfang der Drittbeteiligung

168 168 169

1.

2.

1.

2.

169 169 170 171 172 173 173 173

Inhaltsverzeichnis (1)

Beistandschaft durch Anwesenheit eines Dritten neben dem Gesellschafter

(2) bb)

Interessenbereiche Interessen des einzelnen Gesellschafters

175

Interessen der Gesellschaft

176

(a)

Vertraulichkeit

176

(b)

Gesellschaftsfremde Einflußnahme

176

Interessenausgleich

(2)

Interessenausgleich bei Fehlen einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung Interessenausgleich bei Vorliegen einer der Drittbeteiligung entgegenstehenden Vereinbarung

Vertretung bei der Ausübung aller dem Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung zustehenden Rechte aa) bb) cc) (1)

Umfang der Drittbeteiligung Interessenbereiche Interessenausgleich

(a) (b) (2)

§10

177 178 180 181 181 182 182

Interessenausgleich bei Fehlen einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung

II.

174 175

(2)

(1)

c)

173

(1)

cc)

b)

Bevollmächtigung zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung

Beschlüsse im Kernbereich der Mitgliedschaft Beschlüsse außerhalb des Kernbereichs Interessenausgleich bei Vorliegen einer der Drittbeteiligung entgegenstehenden Vereinbarung

Zusammenfassung

182 183 183 185 186

Zulässigkeit der Selbstausübung der Gesellschafterrechte bei vereinbarter Zwangsrepräsentation

187

Ergebnis

191 Literaturverzeichnis

195

§ 1 Einführung

Wirtschaftliche Unternehmungen sind seit jeher zum Zwecke der Bündelung von Kapital, Arbeitskraft, Kenntnissen und Fähigkeiten auf den Zusammenschluß mehrerer angewiesen. Die Lenkung der Geschicke des so entstandenen Unternehmens erfordert es, daß die Teilhaber Einvernehmen darüber herstellen, auf welche Weise die gemeinsamen Ziele angestrebt werden sollen. I m Regelfall erfolgt diese Mitwirkung der Gesellschafter im Rahmen einer Gesellschafterversammlung. Die Teilnahme hieran bietet die Gelegenheit zum Meinungsaustausch und zur Information, bevor es zur Stimmabgabe und damit zur Beschlußfassung und Entscheidung der anstehenden Fragen kommt. Für die Meinungsbildung ausschlaggebend ist dabei auch das Auskunfts- und Kontrollrecht des Gesellschafters, welches je nach Gesellschaftsform in der Gesellschafterversammlung oder unabhängig davon ausgeübt werden kann. Der Gesellschafter kann eine vernünftige Entscheidung nur dann treffen, wenn er auch in der Lage ist, die immer komplizierter werdenden Zusammenhänge des Wirtschaftslebens zu erfassen und richtig zu bewerten. Eine sinnvolle Ausübung der Rechte der Gesellschafter bei der Beschlußfassung setzt daher nicht nur die bloße Teilnahme an der Versammlung sondern zudem ein bestimmtes Maß an Sachverstand voraus. Auf welche Weise aber kann der Gesellschafter von seinen Mitverwaltungsrechten Gebrauch machen, wenn eine dieser Voraussetzungen, also die Möglichkeit zur Teilnahme an der Versammlung oder der hinreichende Sachverstand, nicht gegeben ist? Als Ausweg bietet sich dann die Vertretung bzw. Beratung des Gesellschafters bei der Ausübung der Mitverwaltungsrechte an.

2

§ 1 Einführung

L Fragestellung

Damit ist die Frage der Zulässigkeit der Drittbeteiligung in Form von Stellvertretung und Beistandschaft bei der Beschlußfassung im Gesellschaftsrecht aufgeworfen, der in der vorliegenden Arbeit nachgegangen werden soll. Über die Gebrechlichkeits- und die Abwesenheitspflegschaft hinaus, die aufgrund ihrer engen Voraussetzungen nur einen begrenzten Anwendungsbereich haben, gibt es gesetzliche Bestimmungen insoweit nur sehr lückenhaft. Die Möglichkeit der Ausübung des Stimmrechts durch Dritte ist lediglich für Körperschaften in §§ 134 Abs. 3 AktG, 47 Abs. 3 G m b H G und 43 Abs. 5 GenG vorgesehen. Entsprechende Regelungen für die Personengesellschaften gibt es nicht. Vorschriften über die Hinzuziehung eines Beistands bei der Stimmabgabe lassen sich genauso wenig finden wie Regelungen der Drittbeteiligung bei der Ausübung von Auskunfts- und Kontrollrechten. Dies führt dazu, daß die Drittbeteiligung weitgehend der gesellschaftsvertraglichen Regelung überlassen ist. Deren Wirksamkeit kann aber gerade wegen der unklaren Gesetzeslage in jedem Einzelfall zweifelhaft sein. Bei der mit der Stellvertretung und Beistandschaft verbundenen "heiklen" Situation der Beteiligung dritter, gesellschaftsfremder Personen, die in keinerlei Rechtsbeziehung zu den Mitgesellschaftern stehen brauchen, sind somit Rechtsunsicherheit und deswegen Auseinandersetzungen zwischen Gesellschaftern vorprogrammiert. Die Fragestellung markiert insofern ein Spannungsfeld zwischen dem einzelnen Gesellschafter einerseits und seinen Mitgesellschaftern andererseits, das im "Gesellschaftsalltag" nicht ohne Brisanz ist. U m den Gegenstand der Untersuchung anschaulich zu machen, soll zunächst anhand verschiedener frei gewählter Beispiele das Bedürfnis nach Drittbeteiligung im Gesellschaftsrecht dargestellt werden. Beispiel 1: Es wird zu einem bestimmten Termin ordnungsgemäß zur Gesellschafterversammlung geladen. Hieran kann ein Gesellschafter nicht teilnehmen, a) da er nach einer arbeitsreichen Woche an diesem Tag einmal entspannen möchte. b) da er an einer Familienfeier teilnehmen möchte.

I. Fragestellung

3

c) da er es wegen seiner vielfältigen wirtschaftlichen Aktivitäten und Beteiligungen vorzieht, einen anderen geschäftlichen Termin wahrzunehmen. d) da er sich auf einer schon länger geplanten Urlaubsreise, einer Sanatoriumskur oder einer Geschäftsreise für die Gesellschaft befindet. e) da er an diesem Tag eine leichte Erkältung oder eine schwere fieberhafte Erkrankung hat oder sich sogar nach einem Unfall bettlägrig im Krankenhaus aufhalten muß. Der Gesellschafter möchte auf die Ausübung seiner Rechte aber nicht verzichten und erwägt, sich in der Versammlung durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen. Dieser soll in der Versammlung erscheinen, sich an der Diskussion beteiligen und schließlich auch für den Gesellschafter abstimmen. Für diesen Beispielfall kann es zudem unterschiedliche Voraussetzungen geben. Entweder gilt in der Gesellschaft das Einstimmigkeitsprinzip. Ein Beschluß kann dann nur bei Mitwirkung aller Gesellschafter gefaßt werden. Demzufolge kann es zu keiner Entscheidung kommen, solange nicht jeder Gesellschafter, gleich ob selbst oder durch Vertreter, an der Abstimmung teilnimmt. Oder aber die Gesellschafterversammlung entscheidet nach dem Mehrheitsprinzip. Dann kann auch bei Abwesenheit eines Gesellschafters ein wirksamer Beschluß gefaßt werden, soweit nicht ein besonderes Quorum erforderlich ist. Beispiel 2: Die Gesellschafterversammlung wird ordnungsgemäß einberufen. Der Termin ist allen Gesellschaftern recht. Der Tagesordnung ist aber zu entnehmen, daß eine Entscheidung ansteht, die unter bestimmten wirtschaftlichen, technischen oder rechtlichen Aspekten getroffen werden muß. Darüber hinaus haben einige Gesellschafter schon im voraus auf das Bestehen von Meinungsverschiedenheiten hingewiesen. Daher ist zu erwarten, daß es in der Versammlung zu einer umfassenden Aussprache kommen wird, in der die entscheidungserheblichen Argumente vorgebracht und weitere bislang unbekannte Informationen erteilt werden. Hiervon möchte der Gesellschafter seine eigene Meinung abhängig machen.

4

§ 1 Einführung

a) Der Gesellschafter befürchtet, daß seine Sachkunde nicht ausreicht, um die Argumente und Fakten richtig bewerten und sich eine eigene Meinung bilden zu können. Möglicherweise begründet er dies damit, daß er sich lediglich kapitalmäßig beteiligen wollte oder aber daß er den Gesellschaftsanteil erst kürzlich aufgrund einer Erbschaft übernommen hat. b) Oder der Gesellschafter fühlt sich zwar sachkundig, hegt aber dennoch ein gewisses Mißtrauen gegen seine Mitgesellschafter und befürchtet, übervorteilt zu werden. Daher ist der Gesellschafter daran interessiert, zur Gesellschafterversammlung in Begleitung eines Beistands zu erscheinen, der sein Vertrauen genießt und ihn in der Diskussion unterstützen und bei der Abstimmung beraten soll. Beispiel 3: Ein Gesellschafter verlangt Auskunft von der Gesellschaft bzw. begehrt Einsicht in die Gesellschaftspapiere. Möglich ist, daß dies entweder zum Zwecke der Erlangung von Informationen, welche für die Meinungsbildung in bezug auf einen anstehenden Beschlußgegenstand erforderlich sind, oder aber ganz allgemein aus Gründen der Kontrolle erfolgt. Dem Gesellschafter fehlt jedoch die nötige Sachkunde, etwa mangels kaufmännischer Erfahrung, a) um die entscheidungserheblichen Kriterien erkennen und erfragen zu können. b) die Auskünfte der Gesellschaft bzw. die Gesellschaftspapiere, etwa die Bilanz, auszuwerten und daraus die richtigen Schlüsse zu ziehen. Der Gesellschafter möchte deshalb zur Ausübung seines Auskunfts- und Kontrollrechts einen Beistand hinzuziehen.1

1

Auf die praktische Bedeutung eines solchen Bedürfnisses wegen der Erforderlichkeit von Spezialkenntnissen zur Auswertung von Informationen weisen etwa H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 214, Wiedemann I, S. 410, und schon davor Zander, S. 33, hin.

I. Fragestellung

5

Beispiel 4: Der Gesellschafter möchte Auskunft bzw. Einsicht in Gesellschaftsunterlagen erhalten. a) Aus den in Beispiel 1 genannten Gründen ist der Gesellschafter jedoch daran gehindert, sein Auskunfts- und Kontrollrecht auszuüben. b) Der nicht sachkundige Gesellschafter, der sich auf die Hilfe eines Beistands angewiesen fühlt, hat erkannt, daß er sich bei der Prüfung bzw. der Erlangung von Auskünften aufgrund seiner mangelnden Kenntnisse voll und ganz auf diesen Beistand verlassen muß und auf die näheren Umstände bei der Ausübung von Auskunfts- und Kontrollrecht keinen Einfluß nehmen kann. Daher hält er seine persönliche Anwesenheit nicht für erforderlich. Der Gesellschafter möchte daher einen Bevollmächtigten zur Ausübung des Auskunfts- und Kontrollrechts entsenden. Jedes dieser Beispiele kann unter verschiedenen Voraussetzungen gesehen werden. So ist es möglich, daß für die betreffende Gesellschaftsform eine gesetzliche Regelung der Drittbeteiligung nicht besteht. Hier stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Hinzuziehung eines Dritten möglich ist. Die Drittbeteiligung kann aber auch, sowohl bei fehlender als auch bei ausdrücklicher gesetzlicher Regelung, vertraglich ausgeschlossen oder aber auf bestimmte Personen, wie Mitgesellschafter oder besondere Sachverständige, beschränkt sein. Eine solche vertragliche Regelung der Drittbeteiligung wirft die Frage nach ihrer Zulässigkeit auf. Auch bei Wirksamkeit der Vereinbarung gilt es darüber hinaus zu bedenken, ob einzelne der in den vorgenannten Beispielen angeführten Gründe für das Bedürfnis nach Drittbeteiligung besondere Fälle mit Ausnahmecharakter darstellen, die möglicherweise von einer solchen Regelung nicht erfaßt werden. Entgegengesetzt ist die Fragestellung im Zusammenhang mit einer vertraglichen Vereinbarung der Zwangsrepräsentation. Hier ist zu prüfen, in welchen Fällen der Gesellschafter seine Rechte selbst ausüben kann. Dazu Beispiel 5: Aus Gründen der verfahrensmäßigen Vereinfachung sollen nach dem Gesellschaftsvertrag das Stimmrecht bzw. das Auskunfts- und Kontrollrecht nicht durch den einzelnen Gesellschafter sondern nur durch von mehreren

6

§ 1 Einführung

Gesellschaftern zu wählende Vertreter ausgeübt werden können. Nunmehr gelingt es den Gesellschaftern nicht, sich auf einen Vertreter zu einigen, bzw. wünscht ein Gesellschafter, selbst zu erscheinen und seine Rechte auszuüben. Die genannten Beispiele erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit und lassen sich beliebig ergänzen. Sie sollen aber Bedürfnis und Problematik der Drittbeteiligung im Zusammenhang mit dem Vorgang der Beschlußfassung insgesamt anschaulich machen. Auch wird deutlich, daß Abwesenheit, Krankheit und geschäftliche Unerfahrenheit Oberbegriffe für die wichtigsten Gründe des Begehrens der Hinzuziehung dritter Personen darstellen. Wie aber schon in den Beispielen angedeutet, etwa hinsichtlich des Grundes für die Abwesenheit eines Gesellschafters oder der Schwere der Erkrankung, ist die Bandbreite jeder dieser Kategorien sehr weit. Als Beurteilungskriterien für die Prüfung der Zulässigkeit der Drittbeteiligung lassen sie sich daher in dieser Allgemeinheit nicht heranziehen, obwohl die Gründe in dieser allgemeinen Form in Rechtsprechung 2 und Literatur 3 immer wieder angeführt werden. Der Beweggrund des einzelnen Gesellschafters für die Hinzuziehung eines Dritten kann also nur eines von mehreren Beurteilungskriterien sein.

IL Gang der Darstellung

Die Untersuchung der Zulässigkeit der Drittbeteiligung bei der Beschlußfassung im Gesellschaftsrecht erfaßt die Erwerbsgesellschaften, nämlich als Personengesellschaften die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die offene Handelsgesellschaft, die Kommanditgesellschaft und die stille Gesellschaft, als Kapitalgesellschaften die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Aktiengesellschaft, sowie ergänzend die Genossenschaft.

2

Vgl. etwa schon RG H RR 1929, Nr. 964; RG DR 1944, 245, Nr. 20; BGH LM § 109 HGB, Nr. 8; BGHZ 25,115,123; LG Köln, NJW 1975,981, 982. 3

Siehe dazu beispielhaft Kurth, S. 63 ff.; Hueck, OHG-Recht, S. 165, 188; Soergel/Hadding, BGB, § 709 Rdnr. 28.

II. Gang der Darstellung

7

Der erste Teil der Arbeit dient als Grundlage und enthält die nähere Umschreibung und Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes.

Zum

einen wird der Vorgang der Beschlußfassung im weiteren Sinne dargestellt. Weiterhin sind die möglichen Arten der Drittbeteiligung aufzuzeigen. Dabei sind die hier besonders interessierende Stellvertretung aufgrund rechtsgeschäftlicher Bevollmächtigung und die Beistandschaft zu erläutern. I m zweiten Teil folgt die Darstellung der Rechtslage hinsichtlich der Drittbeteiligung getrennt nach Gesellschaftsformen. Hierzu sind die gesetzlichen Regelungen sowie die Rechtsprechung und die Literatur auszuwerten. Dabei interessiert, was bei Fehlen gesetzlicher und vertraglicher Regelungen gilt und inwieweit die Drittbeteiligung vertraglich beschränkt oder ausgeschlossen bzw. auch zwingend angeordnet werden kann. Diese Darstellung kann nicht losgelöst von den Mitverwaltungsrechten erfolgen, auf die sich die Drittbeteiligung gerade bezieht. Daher müssen in diesem Zusammenhang auch Art, Umfang und Beschränkbarkeit der betroffenen Mitwirkungsrechte behandelt werden. Die Kriterien für die Beurteilung der Zulässigkeit der Drittbeteiligung sollen dann schließlich im dritten und letzten Teil herausgearbeitet werden. Die Ergebnisse der Arbeit werden abschließend zusammenfassend dargestellt.

1. Teil Grundlagen

§ 2 Darstellung der Mitverwaltungsrechte und Eingrenzung des Problemkreises

I. Mitverwaltungsrechte im System der Gesellschafterrechte

Die Beteiligung an einer Gesellschaft begründet

mitgliedschaftliche

Rechte und Pflichten. Hinsichtlich der Mitgliedschaftsrechte lassen sich Mitverwaltungs- und Vermögensrechte unterscheiden. 1 Z u den Mitverwaltungs- oder auch Teilhaberechten gehören wiederum die Rechte, die im Zusammenhang mit der Beschlußfassung in der Gesellschafterversammlung stehen, nämlich das Recht zur Teilnahme an den Versammlungen, das Stimmrecht und das Informationsrecht. 2 Alleine dieser den Vorgang der Beschlußfassung betreffende Ausschnitt der Mitverwaltungsrechte soll Gegenstand der Untersuchung sein. Dabei wird das Informationsrecht noch der Beschlußfassung im weiteren Sinne zugerechnet, da Auskunft und Kontrolle für die Meinungsbildung von erheblicher Bedeutung sind. Die Fragen der Beschlußfasssung und der Möglichkeiten der Hinzuziehung Dritter zur Ausübung der Rechte berühren alleine das Innenverhältnis der Gesellschaft. Ausgeklammert wird dagegen das Außenverhältnis, so etwa die Frage der Bevollmächtigung Dritter zur organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft.

1

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 412; Siebert, StbJb 1955/56, S. 299, 301; Wiedemann I, S. 366. 2

Vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 412.

10

§2 Mitverwaltungsrechte

IL Rechte zur unmittelbaren Mitwirkung an der Beschlußfassung

Die Beschlußfassung zur Willensbildung der Gesellschaft erfolgt in der Regel anläßlich des Zusammentretens der Gesellschafter zu einer Gesellschafterversammlung. Auch in der folgenden Untersuchung soll von diesem Regelfall ausgegangen werden. Dies mag zwar gerade im Hinblick auf Personengesellschaften mit wenigen Teilhabern, bei denen die Beschlußfassung grundsätzlich formlos und ohne Gesellschafterversammlung, 3 also auch schriftlich 4 oder sogar stillschweigend5 erfolgen kann, praxisfern erscheinen. Auch werden die Gesellschafter einer kleineren G m b H oftmals auf die Abhaltung einer förmlichen Versammlung verzichten. 6 Dennoch ist die Darstellung anhand des Regelfalls der Beschlußfassung in einer Gesellschafterversammlung vorzuziehen. Einerseits sind die formellen Entscheidungsabläufe hierbei am deutlichsten erkennbar. 7 Andererseits sollen die Möglichkeiten der zulässigen Drittbeteiligung bei der Beschlußfassung untersucht werden. Gerade bei der ohne Gesellschafterversammlung erfolgenden Beschlußfassung ist gar nicht erkennbar, auf welche A r t und in welchem Umfang Dritte das Zustandekommen des Beschlusses beeinflußt haben. Bei der Vorbereitung der Gesellschafterversammlung können bestimmte Förmlichkeiten bezüglich der Ordnungsmäßigkeit der Ladung und der Bekanntgabe der Tagesordnung zu beachten sein. In der Regel formlos erfolgt die Ladung zur Gesellschafterversammlung bei den Personengesellschaften. 8 Die vorherige Bekanntmachung der Tagesordnung ist nicht zwingend. Kann einem Gesellschafter die sofortige Stellungnahme nicht zugemutet werden, so kann dieser, etwa zur Prüfung von Unterlagen oder Einziehung von Erkundigungen, die Vertagung der Beschlußfassung oder zumindest eine an3

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 3 A; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 2 f.,

184. 4

RGZ101, 78, 79.

5

RGZ 163, 385, 392; BGH WM 1957,1128,1130.

6

BGH WM 1976, 738, 739.

7

So auch Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 121.

8

Hueck, OHG-Recht, S. 164; Κ. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 327; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 184.

II. Mitwirkung an der Beschlußfassung

11

gemessene Bedenkzeit vor der Stimmabgabe verlangen. 9 Dagegen sind besondere Formen und Fristen für die Einberufung von Versammlungen und die Mitteilung der Tagesordnung bei Körperschaften gesetzlich vorgesehen. Die fehlende Ankündigung der Beschlußgegenstände kann bei Personengesellschaften möglicherweise die Gültigkeit des dennoch gefaßten Beschlusses beinträchtigen 10 , bzw. bei Körperschaften dessen Anfechtbarkeit zur Folge haben. 11 Unstreitig ist wohl, daß der Termin für eine Versammlung nicht in schikanöser Weise festgelegt werden darf. Verlangt werden kann zwar nicht, daß der Termin genauestens mit allen Gesellschaftern abgestimmt wird, da sonst ein schnelles Zustandekommen von Gesellschafterbeschlüssen erschwert wird. Zumindest darf aber die Versammlung nicht aus unlauteren Gründen bewußt auf einen Zeitpunkt gelegt werden, von dem dem Einberufenden bekannt ist, daß der Gesellschafter verhindert ist. 12 Als Gesellschafterrechte, die zur Beschlußfassung führen, sind zum einen das Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung, das das Recht auf Anwesenheit, das Rederecht und das Antragsrecht umfaßt, und zum anderen das Stimmrecht zu unterscheiden. Eine solche Aufschlüsselung der einzelnen Elemente der Beschlußfassung findet sich in Rechtsprechung und Literatur nur selten.13 So werden vielfach lediglich einzelne Aspekte, wie das Recht auf Anwesenheit oder das Rederecht problematisiert, ohne daß diese im Zusammenhang mit dem gesamten Vorgang der Beschlußfassung gesehen werden. Einzelne Aspekte dieses Vorgangs werden immer nur dann, wenn es hierauf für die Lösung eines ausgewählten Problems ankommt, losgelöst vom übrigen Zusammenhang des Vorgangs der Beschlußfassung er-

9

Jüdel, S. 25; Hueck, OHG-Recht, S. 164.

10

Hueck, OHG-Recht, S. 168.

11

Vgl. etwa für die GmbH Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 Rdnr. 27. Zur An-

kündigung der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung auch bei der Erörterung der einzelnen Gesellschaftsformen. 12

Dazu BGH WM 1985, 568 und Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 Rdnr. 13; Fi-

scher/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 51 Rdnr. 8. 13

Beispielsweise bei J. Baltzer, S. 97 ff.; Herzfelder, S. 10; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 137 f. In der Rechtsprechung ist diese Abgrenzung in Ansätzen in RGZ 112,109,111, einer die AG betreffenden Entscheidung, zu finden.

12

§2 Mitverwaltungsrechte

örtert. 14 Daher soll das Zusammenwirken der Mitverwaltungsrechte in bezug auf die Beschlußfassung an dieser Stelle erläutert werden. I m Anschluß werden die Informationswege aufgezeigt, über die der einzelne Gesellschafter die Erkenntnisse erlangt, welche er bei der Entscheidung über die Stimmabgabe zugrunde legt. Neben dem Auskunfts- und Kontrollrecht des Einzelnen ist dabei das kollektive Informationsrecht auf Berichterstattung des Leitungsorgans in der Gesellschafterversammlung von Bedeutung.

1. Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung

Das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung ist nicht mit dem Recht auf bloße Anwesenheit gleichzusetzen, sondern beinhaltet mehrere verschiedene Rechte, die überhaupt erst die Möglichkeit zur Ausübung der übrigen Beteiligungsrechte, wie z. B. des Stimmrechts, eröffnen. 15 Anwesenheitsrecht. Das Recht auf Anwesenheit garantiert

die bloße Möglichkeit

der

Anwesenheit des Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung. Es ist grundlegend für die Erlangung der Kenntnis sämtlicher Informationen, die im Rahmen der Gesellschafterversammlung gegeben, und der Argumente, die bei der Beratung ausgetauscht werden. Es ermöglicht darüber hinaus die aktive Beteiligung an der Beratung, die Initiierung einer Beschlußfassung und die Stimmabgabe selbst.16 Rederecht. Gleichsam einem Recht auf Gehör gibt das Rederecht dem Gesellschafter die Möglichkeit, eigene Ansichten in die Diskussion einzubringen. 17 Dadurch, daß der Gesellschafter zur Diskussion Stellung nehmen, seine Ansichten und Argumente darlegen und versuchen kann, die Mitgesellschafter hiervon zu überzeugen, ist er in der Lage, auf die Abstimmung in der Ge14

Vgl. etwa BGH LM § 109 HGB Nr. 8; BGH NJW 1972, 862, 863 f.; Baum-

bach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 3 C. 15

Vogel, Gesellschafterversammlung, S. 13; Wolany, S. 156 u. 210.

16

J. Baltzer, S. 118 ff.

17

J. Baltzer, S. 120 f.; Jüdel, S. 26; Herzfelder, S. 9 f.

II. Mitwirkung an der Beschlußfassung

13

sellschafterversammlung einzuwirken. Daher stellt das Rederecht eine der wirksamsten Möglichkeiten zur Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte und zur Einflußnahme auf die Geschicke der Gesellschaft dar. 18 Antragsrecht. Schließlich bietet das Antragsrecht die Möglichkeit, die Mitgesellschafter zu einer Entscheidung hinsichtlich einer bestimmten Frage zu zwingen und somit die Willensbildung der Gesellschafter über diesen Gegenstand herbeizuführen. Die Formulierung eines Antrags zum Zwecke der Konkretisierung einer Problemlösung hat schon selbst Entscheidungsqualität, da der Antrag die endgültige Entscheidung im Wege der Beschlußfassung eingrenzt. 19

2· Stimmrecht

Die Entscheidung in Gesellschaftsangelegenheiten wird dadurch getroffen, daß ein zur Beschlußfassung gestellter Antrag durch Stimmabgabe abgelehnt oder angenommen wird. 20 Diese Entscheidungen lassen sich nach der A r t des Beschlußgegenstandes in gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten und Angelegenheiten der Geschäftsführung einteilen. Z u den gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten zählen zum einen die Grundlagengeschäfte, die insbesondere den Bestand der Gesellschaft und damit den Gesellschaftsvertrag selbst betreffen. Welche möglichen Regelungen dem Gesellschaftsvertrag vorbehalten sind, wird im Rahmen der Darstellung der einzelnen Gesellschaftsformen erörtert werden. Daneben gibt es laufende gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten in bezug auf die Organisation der Gesellschaft und das Verhältnis der Gesellschafter zueinander, die jedoch nicht den Gesellschaftsvertrag berühren. Als Beispiele hierfür können Be-

18 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 48 Rdnr. 14; J. Baltzer, S. 124; Vogel, Gesellschafterversammlung, S. 13; Wolany, S. 156. 19

J. Baltzer, S. 109,117,119.

20

J. Baltzer, S. 42; Bartholomeyczik, S. 1; Winnefeld, DB 1972,1053.

14

§2 Mitverwaltungsrechte

schlüsse über die Entlastung oder die Gewinnverwendung genannt werden. 21 Schließlich sind alle Entscheidungen über Tätigkeiten, die unmittelbar der Erreichung des Gesellschaftszwecks dienen sollen und nicht die Grundlagen der Gesellschaft betreffen, Geschäftsführungsangelegenheiten. 22 Die Stimmabgabe drückt den Einzelwillen des Gesellschafters aus und stellt eine gegenüber den anderen an der Beschlußfassung beteiligten Gesellschaftern abzugebende empfangsbedürftige rechtsgeschäftliche Willenserklärung dar, die darauf gerichtet ist, den Antrag zum Beschluß zu erheben. 23 Schließlich stellt der Beschluß die durch Abstimmung aus mehreren Einzelwillen gewonnene Entscheidung eines Kollektivorgans einer Personenmehrheit über einen Antrag dar. 24 Als Ergebnis kollektiver Willensbildung ist der Beschluß selbst ein mehrseitiges Rechtsgeschäft eigener Art. 2 5

III· Informationsrechte

Neben den Mitverwaltungsrechten, die mit der Beschlußfassung in unmittelbarem Zusammenhang stehen, sollen auch die Informationsrechte Berücksichtigung finden. Diese können, möglicherweise sogar in der gleichen Versammlung, in der auch das Stimmrecht ausgeübt wird, die Beschlußfassung maßgeblich beeinflussen oder sogar die unverzichtbare Grundlage hierfür bilden. 21

Vgl. zu der Einteilung in Grundlagengeschäfte und andere gemeinsame Gesell-

schaftsangelegenheiten bspw. BGHZ 65, 93, 96; MüKo/Ulmer, BGB, § 709 Rdnr. 10, 49 ff.; KöKo/Zöllner, AktG, § 119 Rdnr. 13 ff., 19,25 ff.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 9. 22

MüKo/Ulmer, BGB, § 709 Rdnr. 7; RGRK/von Gamm, BGB, § 709 Rdnr. 2; Baum-

bach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 35 Rdnr. 17; KöKo/Zöllner, AktG, § 119 Rdnr. 28. 23

RGZ 118, 67, 69; BGHZ 14, 264, 267; 48,163,173; Soergel/Hadding, BGB, § 709 Rdnr.

24 u. 26; Staudinger/Keßler, BGB, § 709 Rdnr. 26 ("eigenartige Willenserklärung"); J. Baltzer, S. 142 ff.; Bartholomeyczik, S. 2 ff.; Jüdel, S. 12 ff.; Krause, S. 21 ff.; Winnefeld, DB 1972,1053 f. 24

J. Baltzer, S. 42; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 325 f.; Winnefeld, DB 1972, 1053,

1054 ff. 25

Soergel/Hadding, BGB, § 709 Rdnr. 24; Staudinger/Keßler, BGB, § 709 Rdnr. 27; J. Baltzer, S. 177 f.; Wiedemann I, S. 179; Winnefeld, DB 1972,1053,1056.

III. Informationsrechte

15

1. Individuelles Informationsrecht

Gesetzlich geregelt ist für fast alle Gesellschaftsformen das individuelle Informationsrecht, welches im weitesten Sinne dem einzelnen Gesellschafter die Möglichkeit garantiert, durch eigenes Tätigwerden Kenntnisse von den "Angelegenheiten der Gesellschaft" zu erlangen. 26 Fraglich ist, ob es sich bei diesem Informationsrecht des einzelnen Gesellschafters überhaupt um ein Recht handelt, das in die Gruppe der Mitverwaltungsrechte einzuordnen ist. I n der Tat finden sich in der Literatur Vorschläge, die das Auskunfts- und Kontrollrecht losgelöst von den Mitverwaltungsrechten als eine vierte Gruppe von Mitgliedschaftsrechten einordnen. 27 Dies mag damit erklärt werden, daß das Informationsrecht sowohl in vermögensrechtlicher

Hinsicht als auch unter dem Aspekt der

Mit-

gliedschaft in der Gesellschaft von Bedeutung ist. So kann dies dem Gesellschafter einerseits zur Verschaffung von Kenntnissen über die wirtschaftliche Lage dienen, die er sonst nur zum Jahresende durch den Jahresabschluß bzw. bei Beendigung der Gesellschaft erhalten würde, und damit auch die Funktion der Sicherung vermögensrechtlicher Ansprüche haben. 28 Andererseits gewährt dieses Recht einen Einblick in die laufenden Geschäfte und die Kontrolle darüber, ob die geschäftsführenden Gesellschafter bzw. die Gesellschaftsorgane die gesetzlich oder vertraglich festgelegten Pflichten erfüllt haben. Diese Kenntnisse sollen es dem Gesellschafter ermöglichen, Konsequenzen für die Ausübung seiner Mitverwaltungsrechte zu ziehen, also sich diejenigen Informationen zu verschaffen, die er zur Ausübung anderer Mitgliedsbefugnisse braucht. 29 Daraus ergibt sich die Bedeutung dieses Rechts gerade bei der Vorbereitung einer Entscheidung. Das Kontrollrecht ist also in erster Linie Ausfluß der Beteiligung des einzelnen Ge-

26

Vgl. § 716 Abs. 1 BGB für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, § 118 HGB für die

OHG, sowie §§ 131 Abs. 1 AktG und § 51 a Abs. 1 GmbHG. Sinngemäß gilt dies auch für die Kommanditgesellschaft nach § 166 Abs. 1 HGB, die stille Gesellschaft gem. § 233 Abs. 1 HGB, sowie die Genossenschaft, auf welche die Regelung des AktG entsprechend Anwendung findet; vgl. dazu auch K. Schmidt, Informationsrechte, S. 32. 27

Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 45 Rdnr. 14; Wiedemann I, S. 366.

28 2 9 So auch Heinsheimer,

S. 55; Zander, S. 29. Wiedemann I, S. 373 f.

16

§2 Mitverwaltungsrechte

sellschafters an der Beschlußfassung und wird daher zurecht unter die Mitverwaltungsrechte gefaßt. 30

2. Kollektives Informationsrecht

Zur Entscheidungsfindung tragen auch Informationspflichten der Handlungsträger in der Gesellschaft gegenüber dem "Kollektiv" der Gesellschafter bei. 31 Für diese in der Gesellschafterversammlung zu gebenden Auskünfte ist die Bezeichnung "kollektives Informationsrecht" verbreitet. Anders als bei dem individuellen Informationsrecht jedes einzelnen Gesellschafters, steht dabei nicht das Recht des Gesellschafters auf Information, sondern die Pflicht der Mitglieder des Leitungsorgans zur Berichterstattung über die ihnen übertragenen Aufgaben im Vordergrund. 32 Die Bedeutung dieses Rechts wird klar, wenn man sich vor Augen hält, daß ein Gesellschafter im Rahmen seines individuellen Informationsrechts nur solche Tatsachen erfragen kann, deren Vorliegen er kennt oder zumindest erahnt. Der Gesellschafter muß also bestimmte Grundkenntnisse haben, auf die sich seine Fragen stützen. Das kollektive Informationsrecht ist demgegenüber weitergehend. Die Initiative geht von den geschäftsführenden Gesellschaftern oder dem Geschäftsführungsorgan aus, die von sich aus auch solche Informationen geben müssen, die ein von der Geschäftsführung ausgeschlossener oder an einem bestimmten Geschäftsführungsvorgang nicht beteiligter Gesellschafter mangels Kenntnis dieser Tatsachen nicht hätte erfragen können. Für den Gesellschafter ist es aber nicht nur von Bedeutung, daß die Initiative für die Informationsverschaffung von dem Informationspflichtigen ausgeht. Beachtlich werden kann auch der zeitliche Aspekt, etwa wenn der Kommanditist auf diese Weise Informationen erhält, die er aufgrund des schwachen individuellen Informationsrechts des § 166 Abs. 1 H G B erst am Ende des Geschäftsjahres erfragen könnte. 30

Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 4; Staudinger/Keßler, BGB, § 705 Rdnr. 85; Heinsheimer, S. 55; im Ergebnis so auch BGHZ 25,115,122. 31

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 466.

32

Dies wird anschaulich dargestellt von K. Schmidt, Informationsrechte, S. 16, und MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 8.

III. Informationsrechte

17

Eine eindeutige gesetzliche Regelung des kollektiven Informationsrechts findet sich nur für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in der Vorschrift des § 713 i.V.m. § 666 BGB. Ob diese Regelung über §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 H G B auch für die O H G und die K G Anwendung findet, ist umstritten. 33 I m Recht der Kapitalgesellschaften sowie im Genossenschafts- und Vereinsrecht ist eine solche Regelung nicht zu finden. Dennoch ist die Unterscheidung zwischen kollektivem und individuellem Informationsrecht trotz mancher strittiger Fragen inzwischen gesellschaftsrechtliches Allgemeingut. 34 Wegen der nur unzureichenden gesetzlichen Regelung ist es an dieser Stelle unumgänglich, den Charakter des kollektiven Informationsrechts näher zu untersuchen. Dabei muß in Kauf genommen werden, daß der darauf folgenden Darstellung vorgegriffen wird.

a) Kollektives Informationsrecht nach § 713 i.V.m. § 666 BGB

Auszugehen ist von der einzigen gesetzlichen Regelung. Nach § 666 BGB, auf den § 713 BGB verweist, ist der geschäftsführende Gesellschafter verpflichtet, die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand der Geschäfte Auskunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen. I m Gegensatz zu dem von dem einzelnen Gesellschafter auszuübenden Auskunfts· und Kontrollrecht des § 716 BGB, bestehen die Pflichten des geschäftsführenden Gesellschafters gegenüber der Gesamtheit der übrigen Gesellschafter. 35

33

Vgl. dazu Huber, ZGR 1982,539,542 f. m.w.N. und unten § 4 11 a bb (2a) (S. 38 f.).

34

So auch K. Schmidt, Informationsrechte, S. 15; vgl. auch MüKo/Ulmer, BGB, § 713

Rdnr. 8; Hueck, OHG-Recht, S. 187, der einen Anspruch auf Information gegen den geschäftsführenden Gesellschafter als Bestandteil der Rechte aus § 118 HGB ansieht; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 1, 39, die von einem aus der Natur der Sache folgenden Informationsrecht zur sachgemäßen Entscheidungstätigkeit sprechen; ferner Hommelhoff, ZIP 1983, 383, 390; Grunewald, ZHR146 (1982), 211, 225 f. 35

So schon RGZ 148, 278, 279; ferner. MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 8 u. § 721 Rdnr.

1; RGRK/von Gamm, BGB, § 713 Rdnr. 3; Soergel/Hadding, BGB, § 713 Rdnr. 7 f.; Staudinger/Keßler, BGB, § 713 Rdnr. 8.

18

§2 Mitverwaltungsrechte

Dagegen besteht nach der Auffassung Hubers 36 das kollektive Informationsrecht gegenüber jedem einzelnen Gesellschafter und begründet somit einen Individualanspruch auf Information. Huber sieht einen Widerspruch darin, daß als Träger des Auskunftsanspruchs nicht die Gesamtheit der übrigen auskunftsberechtigten Gesellschafter sondern die Gesamtheit aller Gesellschafter auftreten muß, was nach seiner Ansicht dazu führt, daß die geschäftsführenden Gesellschafter, die zur Entgegennahme der Leistungen an die Gesellschaft berufen sind, sich selbst Auskunft zu erteilen haben. Dem ist entgegenzuhalten, daß es sehr wohl einen Anspruch der Gesamtheit der übrigen Gesellschafter geben kann, der im Normalfall mündlich in der Gesellschafterversammlung oder aber auch schriftlich gegenüber jedem Gesellschafter erfüllt wird. 37 Auch die Überlegung, daß die nach überwiegender Ansicht bestehende Möglichkeit der Geltendmachung des Auskunftsanspruchs durch jeden Gesellschafter im Wege der actio pro socio 38 einer Leistung an den einzelnen den Anspruch geltend machenden Gesellschafter gleichkommt, 39 vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, daß die Entscheidung darüber, ob Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag gegen einen Mitgesellschafter geltend gemacht werden, nicht zur Disposition der Mehrheit steht und die actio pro socio in der Personengesellschaft ein unentziehbares Individualrecht darstellt. 40 Die Geltendmachung im Wege der actio pro socio macht aber aus einem der Gesamtheit der übrigen Gesellschafter zustehenden Recht kein Individualrecht. 41 Schließlich läßt die Ansicht Hubers, der nur die Konstruktion eines Auskunftsrechts für den Kommanditisten im Auge hat, offen, worin der Unterschied zwischen der Regelung des § 713 i.V.m. § 666 BGB einerseits und § 716 BGB bzw. 118 H G B ande-

36

Huber, ZGR1982,539,546 f.

37

Vgl. MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 8; K. Schmidt, Informationsrechte, S. 17.

38

RGZ 91, 34, 36; MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 8; Soergel/Hadding, BGB, § 713

Rdnr. 7 f.; Staudinger/Keßler, BGB, § 713 Rdnr. 8. 39

Huber, ZGR 1982,539,547.

40

Huber, ZGR 1982,539,548 m.w.N.

41

Unklar ist insoweit die von Huber, ZGR 1982, 539, 549 f., als Beleg für den Charakter als Individualrecht herangezogene Kommentierung von Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 114 Anm. 3 C. Auch ist dies nicht der ebenfalls zitierten Entscheidung ROHG 5, 201, 203, zu entnehmen.

III. Informationsrechte

19

rerseits bestehen sollte, wenn es sich auch bei ersterem um ein Individualrecht handeln würde. Bleibt es nun dabei, daß das in § 713 i.V.m. § 666 BGB beschriebene Auskunftsrecht bei den Pflichten der verantwortlichen Organmitglieder gegenüber den übrigen Gesellschaftern ansetzt, so stellt sich die Frage, wie diese ihren Pflichten nachkommen. Es reicht nicht aus, daß sie über ihre Tätigkeit Rede und Antwort stehen. Vielmehr schulden sie den übrigen Gesellschaftern ohne besondere Aufforderung Berichterstattung, also die Mitteilung aller den übrigen Gesellschaftern unbekannten Informationen, die diese soweit über den Stand der Dinge unterrichten, daß sie ihre Rechte wahrnehmen und sachgerechte Entscheidungen treffen können. 42 Einen Eindruck hiervon vermag § 90 Abs. 1 A k t G zu vermitteln. Die dort geregelte Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat ist nichts anderes als die Beschreibung eines kollektiven Informationsrechts, wobei der Aufsichtsrat als das zur Entgegennahme bestimmte Organ genannt ist. 43 Die Notwendigkeit einer Berichtspflicht des Leitungsorgans gegenüber der Gesellschafterversammlung geht auch aus § 93 Abs. 4 S. 1 A k t G hervor, wonach ein Vorstandsmitglied für eine Handlung nicht haftet, die auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht. Wie können die Aktionäre eine Entscheidung von einer solchen Tragweite verantworten, wenn der Vorstand nicht von sich aus aktiv wird und zur Vorbereitung des Beschlusses alle relevanten Tatsachen berichtet? 44 Schließlich hat dieser Gedanke für bestimmte Fälle schon seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden, nämlich in Form des schriftlichen Vorstandsberichts bei der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß (§ 186 Abs. 4 S. 2 AktG) und bei der Verschmelzung (§ 340 a AktG), wobei im zweiten Fall zudem eine mündliche Erläuterung des Vertragswerks vorgesehen ist (§ 340 d Abs. 5 S. 2 AktG).

42

MüKo/Seiler, BGB, § 666 Rdnr. 5; Soergel/Mühl, BGB, § 666 Rdnr. 4; Staudinger/Wittmann, BGB, § 666 Rdnr. 2; Huber, ZGR 1982,539,544. 43 44

K. Schmidt, Informationsrechte, S. 17 f. und ders., Gesellschaftsrecht, S. 466. So auch Hommelhoff, ZIP 1983, 383, 389.

20

§2 Mitverwaltungsrechte

b) Kollektives Informationsrecht als allgemeiner Grundsatz

Aus diesen Überlegungen kann man den allgemeinen Grundsatz des Gesellschaftsrechts herleiten, daß das Geschäftsführungsorgan, also der geschäftsführende Gesellschafter einer Personengesellschaft, der Geschäftsführer einer G m b H oder der Vorstand, dem zur Entscheidung berufenen Organ von sich aus alle diejenigen in der Gesellschaft vorhandenen Informationen zur Verfügung zu stellen hat, die dieses Organ und seine Mitglieder für eine verantwortliche Willensbildung und Entscheidung brauchen. 45 Der auf der Berichterstattungspflicht des kollektiven Informationsrechts beruhende Informationsfluß wirkt gleichzeitig auch auf das individuelle Informationsrecht. Je intensiver die Berichterstattung der Mitglieder des Leitungsorgans ist, desto mehr verliert das individuelle Informationsrecht, also das Recht des einzelnen Gesellschafters, Auskunft zu verlangen, an Bedeutung. 46 Die Ausgestaltung des kollektiven Informationsrechts ist indes unterschiedlich und auch abhängig davon, ob ein besonderes Aufsichtsorgan als Informationsadressat besteht. Dies ist namentlich bei der Aktiengesellschaft (§ 90 AktG) und der Genossenschaft (§ 38 GenG) der Fall. In diesen Fällen wird daneben ein kollektives Informationsrecht von Haupt- bzw. Generalversammlung nicht bestehen.47 Bei Personengesellschaft, G m b H und Verein gibt es solche Aufsichtsorgane in der Regel nicht. Hier und in den Fällen, in denen das kollektive Informationsrecht trotz des Bestehens eines Aufsichtsorgans den Gesellschaftern eingeräumt wird, kann eine solche Berichtspflicht auf eine detaillierte Berichterstattung gegenüber jedem einzelnen Verbandsmitglied, beispielsweise durch Zusendung von Berichten und Rundschreiben, oder auf die Pflicht zur Einberufung einer außerordentli45

Diesen Grundsatz erkennen ausdrücklich an IC Schmidt, Informationsrechte, S. 17, und Hommelhoff, ZIP 1983, 383, 390, wobei sich Hommelhoff auf §§ 186 Abs. 4 S. 2, 340 a, 340 d Abs. 5 S. 2 AktG und Schmidt auf § 90 AktG stützt. Letzterer hebt aber zudem unter Hinweis auf den Regierungsentwurf zur GmbH-Novelle, BR-Drucks. 404/77, S. 43, hervor, daß eine gesetzliche Argumentationshilfe entbehrlich sei, da das Ob des kollektiven Informationsrechts keiner Regelung bedürfe. 46 Hommelhoff, ZIP 1983, 283, 291 f.; Lutter, ZGR 1982, 1, 8; K. Schmidt, Informationsrechte, S. 17 f. 47

K. Schmidt, Informationsrechte, S. 20; KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 10

IV. Prozeß der Beschlußfassung

21

chen Versammlung hinauslaufen. 48 I m Regelfall wird der auf dem kollektiven Informationsrecht beruhenden Berichtspflicht im Rahmen der Entscheidungsvorbereitung anläßlich der ordentlichen Gesellschafterversammlung nachgekommen werden. 49 Das kollektive Informationsrecht bildet somit eine Grundlage für die Diskussion in der Gesellschafterversammlung und ist daher als ein Teilnahmerecht einzuordnen.

IV. Der Prozeß der Beschlußfassung insgesamt

Die Beschlußfassung besteht nicht alleine aus der Abstimmung. Das Zusammenspiel mehrerer Mitverwaltungsrechte bewirkt Schritt für Schritt einen Prozeß der Information, des Gedankenaustausches und der Willensbildung des Einzelnen, der dann zur Beschlußfassung führt. In der Gesellschafterversammlung kommt es bei der Beratung über die anstehenden Gegenstände der Beschlußfassung zur Erörterung von Meinungen und Argumenten der anwesenden Gesellschafter. Der Kenntnisstand, der sich aus der Teilnahme an vorangegangenen Gesellschafterversammlungen und möglicherweise aus der Ausübung des dem Einzelnen zustehenden Auskunfts- und Kontrollrechts ergibt, wird in der Gesellschafterversammlung durch die Informationen ergänzt, die im Rahmen des kollektiven Informationsrechts gegeben werden. Schließlich erfolgt auf der Grundlage von Information und Beratung die Meinungsbildung des einzelnen Gesellschafters, die dann über die Formulierung eines Antrags und die Abstimmung in die Beschlußfassung einmündet. 50 Die zuvor beschriebenen Mitverwaltungsrechte bestehen kraft Gesetzes oder aufgrund vertraglicher Regelung nicht stets im genannten Umfang. Dies gilt insbesondere für das kollektive Informationsrecht, das, wie schon 48

Vgl. nur für die Personengesellschaft MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 8, und für die Kapitalgesellschaft Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 49 Rdnr. 13; K. Schmidt, Informationsrechte, S. 20. 49

MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 8.

50

J. Baltzer, S. 118 ff. Zur Bedeutung des kollektiven Informationsrecht besonders K. Schmidt, Informationsrechte, S. 17 f.

22

§2 Mitverwaltungsrechte

angesprochen, einem besonderen Organ übertragen sein kann. Aber auch das Stimm- und das Teilnahmerecht bedingen sich nicht notwendig. So ist es möglich, daß ein zur Teilnahme berechtigter Gesellschafter kein Stimmrecht hat. Das Teilnahmerecht alleine kann aber neben der Kontrollmöglichkeit gesellschaftlicher Vorgänge eine Chance zu mittelbarem Einfluß durch Argumentation und Überzeugung der stimmberechtigten Mitgesellschafter eröffnen. 51 Andererseits setzt aber das Stimmrecht notwendig das Teilnahmerecht voraus. Die Stimmabgabe kann nämlich ohne die Möglichkeit der Teilnahme an der Versammlung regelmäßig nicht erfolgen. 52

51

Wiedemann I, S. 366 f.

52

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 23; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S.

137 f.

§ 3 Drittbeteiligung

Als Formen der Drittbeteiligung sind aufgrund des Untersuchungsgegenstandes hier die rechtsgeschäftliche Vertretung und die Beistandschaft von Interesse. Regeln über die Stellvertretung hält das Bürgerliche Gesetzbuch in seinem Allgemeinen Teil in den §§ 164 ff. bereit. Diese gelten aber nur für

Willenserklärungen

und in

entsprechender

Anwendung

für

ge-

schäftsähnliche Handlungen, nicht aber für Realakte. 1 Wird die Stimmabgabe, wie zuvor dargestellt, als Willenserklärung angesehen,2 so ist die Anwendbarkeit der §§ 164 ff. BGB grundsätzlich in Betracht zu ziehen. Besonderheiten können sich hinsichtlich der Anwendung dieser Vorschriften aber aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben. Dagegen stellen die Ausübung der Teilnahmerechte, also des Anwesenheits, Rede- und Antragsrechts, sowie des Informations- und Kontrollrechts keine Willenserklärungen dar, so daß nicht direkt auf die §§ 164 ff. zurückgegriffen werden kann. Da die Vertretung im BGB als Vertretung im Willen und in der Erklärung ausgestaltet ist, soll der Vertreter eines Gesellschafters aber vollständig an die Stelle des Vertretenen treten und damit alle im Zusammenhang mit der Beschlußfassung stehenden Rechte ausüben, mithin auch an der Beratung teilnehmen können. 3 Demgegenüber entbehrt das Institut der Beistandschaft im Gesellschaftsrecht jeder gesetzlichen Regelung.

1

Vgl. bspw. Palandt/Heinrichs, BGB, vor § 104 Anm. 2 c bb und vor § 164 Anm. 1.

2

Dazu oben § 2 II 2 (S. 14).

3

J. Baltzer, S. 122 Fn. 24.

24

§3 Drittbeteiligung

I. Stellvertretung

1. Rechtsgeschäftliche Vertretung

Vertretung ist rechtsgeschäftliches Handeln in fremdem Namen, nicht zuletzt zum Zwecke der Arbeitsteilung. 4 Als solches Handeln kommt die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen in Betracht. 5 I m Gegensatz zum Boten gibt der Vertreter eine eigene und nicht eine fremde Willenserklärung ab. 6 Die Vertretungsmacht, welche die Vorschriften der §§ 164 ff. BGB betreffen, ist zu unterscheiden von dem dieser zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, ζ. B. einer Beauftragung nach den Vorschriften der §§ 662 ff. BGB. Die Vollmacht kann nach § 167 Abs. 1 BGB gegenüber dem zu bevollmächtigenden oder dem anderen Teil, gegenüber dem die Vertretung erfolgen soll, erklärt werden. Soweit keine besonderen gesetzlichen Regelungen vorgesehen sind, wie ζ. B. für die Prokura (§ 49 HGB) oder die Handlungsvollmacht (§§ 54 - 56 HGB), kann der Vollmachtgeber den Umfang der Vollmacht bestimmen. 7 Nach § 168 Satz 2 BGB ist die Vollmacht widerruflich, es sei denn, daß diese unwiderruflich erteilt worden ist. 8

2. Abgrenzung zu weiteren Formen der Hinzuziehung anderer Personen

Neben der gewillkürten Stellvertretung bestehen im Zusammenhang mit der Ausübung von Gesellschafterrechten weitere Möglichkeiten der Drittbeteiligung. 4

MüKo/Thiele, BGB, vor § 164 Rdnr. 3.

5

MüKo/Thiele, BGB, vor § 164 Rdnr. 1 f.

6

MüKo/Thiele, BGB, vor § 164 Rdnr. 40.

7

Pa land t/Heinrichs, BGB, § 167 Anm. 2 a.

8

Palandt/Heinrichs, BGB, § 168 Anm. 3 b.

I. Stellvertretung

25

Gesetzliche Vertretung. Ein wichtiger Fall der Drittbeteiligung ist der der gesetzlichen Vertretung. Für alle Gesellschaftsformen ist dabei anerkannt, daß die Ausübung der gesellschaftlichen Mitverwaltungsrechte durch die Eltern (§ 1629 Abs. 1 S. 2 BGB) oder den Vormund (§§ 1793 S. 1, 1897 BGB) zulässig und unverzichtbar ist. 9 Der Schutzzweck der Fürsorgebedürftigkeit des Vertretenen ist dem möglicherweise bestehenden Interesse der Gesellschafter, außenstehende Dritte von der Einflußnahme in Gesellschaftsangelegenheiten auszuschließen, übergeordnet. Die gesetzliche Vertretung solcher Personen durch ihre Eltern oder den Vormund kann daher auch nicht durch Vertrag beschränkt oder gar ausgeschlossen werden. 10 Pflegschaft. Dieselben Gründe wie bei der gesetzlichen Vertretung hat der B G H auch im Falle einer Gebrechlichkeitspflegschaft gem. § 1910 BGB als maßgeblich angesehen.11 In Übereinstimmung hiermit geht auch die Literatur davon aus, daß der Gebrechlichkeitspfleger zwingend sämtliche Gesellschafterrechte ausüben kann. 12 Streitig ist alleine die Frage, ob der Pfleger, solange der Pflegebefohlene geschäftsfähig ist, die Stellung eines staatlich bestellten Bevollmächtigten hat 1 3 oder aber stets ein gesetzlicher Vertreter ist. 14 Diese Frage beeinflußt seine Stellung gegenüber der Gesellschaft jedoch nicht und kann hier dahingestellt bleiben. Darüber hinaus wird in der Literatur für möglich gehalten, daß die Mitgesellschafter aus wichtigem Grund von dem Pflegling fordern können, die Auswechslung des Pflegers zu beantragen. 15 Die Ausübung der Gesellschafterrechte obliegt in gleicher Weise wie dem 9

RGZ 123, 289, 299; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 105 Anm. 1 B; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 26 u. § 48 Rdnr. 4; KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 11; Renkl, S. 47. 10

Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 61.

11

BGHZ 44, 98,100.

12

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 105 Anm. 1 Β u. G; Baumbach/Hueck/Zöllner,

GmbHG, § 47 Rdnr. 26 u. § 48 Rdnr. 4; Fischer, Anm. zu LM § 118 HGB Nr. 1; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 62; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272. 13

RG Η RR 1929 Nr. 1651; BGHZ 44, 98, 99 f.; BGH WM 1974, 272, 274; Palandt/Diederichsen, BGB, vor § 1909 Anm. 1 b, § 1910 Anm. 4. 14

OLG Celle, FamRZ 1963,465; Gernhuber, S. 1098 m.w.N.

15

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 105 Anm. 1 G.

26

§3 Drittbeteiligung

Gebrechlichkeitspfleger auch dem Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB), dem Abwesenheitspfleger (§ 1911 B G B ) 1 6 und dem Nachlaßpfleger (§ 1960 BGB). 1 7 Testamentsvollstreckung. I n bezug auf die Testamentsvollstreckung muß zwischen Personen- und Kapitalgesellschaft unterschieden werden. Der Anteil an einer Kapitalgesellschaft ist vererblich 18 und fällt in vollem Umfang in den Nachlaß. Der Testamentsvollstrecker nimmt die Rechte und Pflichten der Erben unter deren Ausschluß kraft eigenen Rechts gem. § 2205 BGB im eigenen Namen wahr. 19 Auch die Mitgliedschaftsrechte an einer Personengesellschaft können vererbt werden. Da die Mitverwaltungsrechte gem. § 717 BGB nicht übertragbar sind, werden diese nach § 1417 BGB als Sondergut behandelt, mit der Folge, daß diese nicht in den Nachlaß fallen, sondern den Erben zustehen. Daher erstreckt sich die Testamentsvollstreckung nur auf die in den Nachlaß fallenden Vermögensrechte des Gesellschafters, wie z. B. den Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben. 20 Daß es sich bei den Mitverwaltungsrechten um Sondergut handelt, wird teilweise bestritten. 21 Aber selbst wenn man anderer Ansicht ist, kommt man aufgrund der Unvereinbarkeit der unbeschränkten Haftung des Erbengesellschafters und der nach § 2206 BGB beschränkten Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers, Verbindlichkeiten nur für den Nachlaß eingehen zu können, zu dem Ergebnis, daß der Anteil des persönlich haftenden Gesellschafters an einer Personengesellschaft nicht der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker un-

16

Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 62.

17

Renkl, S. 48.

18

Für die GmbH ausdrücklich geregelt in § 15 Abs. 1 GmbHG; bei der AG folgt dies aus dem Grundsatz der freien Übertragbarkeit der Aktie, vgl. Soergel/Stein, BGB, § 1922 Rdnr. 52. 19 Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 30 u. § 48 Rdnr. 4; KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 105. 20

RGZ 170, 392, 395; BGHZ 24,106, 112; 68, 225, 239 u. 241; BGH NJW 1981, 749, 750;

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 139 Rdnr. 4 A; Renkl, S. 41; Ulmer, NJW 1984,1496,1499. 21

Bspw. BGH NJW 1983, 2376; Esch, NJW 1984, 339, 342.

I. Stellvertretung

27

terliegt. 22 Es soll dem Erbengesellschafter jedoch möglich sein, mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter dem Testamentsvollstrecker die Ausübung der Mitverwaltungsrechte zu überlassen. 23 Wegen des Fehlens der persönlichen Haftung wird dagegen die Testamentsvollstreckung hinsichtlich des Kommanditanteils bejaht. 24 Nach anderer Ansicht ist zwischen Verwaltungs- und Abwicklungsvollstreckung zu unterscheiden, wobei nur bei ersterer die Testamentsvollstreckung ausgeschlossen sein soll. 25 Da die Auflösung einer Gesellschaft zwar den Zweck aber nicht deren Wesen ändert, ist diese Meinung mit den oben vorgetragenen Argumenten abzulehnen.26 Nachlaßverwaltung. Der Nachlaßverwalter hat gem. § 1985 Abs. 1 BGB den Nachlaß zu verwalten und die Nachlaßverbindlichkeiten zu berichtigen. Damit erstrecken sich seine Befugnisse auf Vermögensrechte. Persönliche Rechte des Erbengesellschafters wie die Mitverwaltungsrechte an einer Personengesellschaft unterfallen daher nicht der Nachlaßverwaltung. 27 Dagegen fällt der Anteil an einer Kapitalgesellschaft in vollem Umfang in den Nachlaß, so daß der Nachlaßverwalter die Mitverwaltungsrechte auch im eigenen Namen wahrnehmen kann. 23 Konkursverwaltung. Der Gesellschafterkonkurs hat bei der Personengesellschaft in der Regel die Auflösung der Gesellschaft gem. § 728 BGB, §§ 131 Nr. 5, 137 Abs. 1 S. 2 H G B zur Folge. Bei der anschließenden Auseinandersetzung außerhalb des Konkurses nach § 16 Abs. 1 K O wird der nicht mehr verwaltungs- und 22

BGHZ 24,106,112 f.; BGH NJW 1981, 749, 750; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 139 Anm. 4 A; Schilling, FS W. Schmidt, S. 208,214. 23

Für den persönlich haftenden Gesellschafter BGHZ 24, 106, 112; 68, 225, 241; BGH NJW 1981, 749, 750; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 139 Anm. 4 A, C; Götz, S. 31; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 62; auch für den Kommanditisten: BGH NJW 1989, 3152, 3153 und bspw. Schilling, FS W. Schmidt, 208, 214 f. 24

BGH NJW 1989, 3152, 3153 ff. und dazu Ulmer, NJW 1990, 73 ff.

25

Klussmann, BB 1966,1209,1210.

26

So auch Renkl, S. 41 f.

27

BGHZ 47, 293, 295 f.; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 139 Anm. 5; Groß-

komm/Ulmer, HGB, 3. Aufl., § 139 Rdnr. 37; Renkl, S. 42. 28

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 30 u. § 48 Rdnr. 4; KöKo/Zöllner,

AktG, § 134 Rdnr. 104.

28

§3 Drittbeteiligung

verfügungsbefugte Gesellschafter gem. § 6 K O von dem Konkursverwalter vertreten. 29 Bei der im Gesellschafterkonkurs fortbestehenden Kapitalgesellschaft fällt der Anteil des Gesellschafters, über dessen Vermögen der Konkurs eröffnet wird, im vollen Umfang in die Konkursmasse. Die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übt ebenfalls der Konkursverwalter gem. § 6 K O kraft eigenen Rechts aus.30 Pfändung. Bei der Pfändung vermögensrechtlicher Einzelansprüche des Gesellschafters einer Personengesellschaft nach § 859 ZPO und des Anteils an einer Kapitalgesellschaft sind die Mitverwaltungsrechte nicht mitgepfändet. Diese stehen dem Pfandgläubiger daher nicht zu. 31 Nießbrauch. Nach überwiegender Ansicht ist Nießbrauch derart, daß der Nießbraucher die vollen Gesellschafterrechte einschließlich der Mitverwaltungsrechte eingeräumt bekommt, unzulässig, da dies die Einheit der Mitgliedschaft zerstören würde. 32 Treuhand. I m Gegensatz zu den vorgenannten Arten der Drittbeteiligung berührt die Treuhand alleine das schuldrechtliche Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder. Nach außen tritt alleine letzterer als Gesellschafter auf und übt somit auch die Gesellschafterrechte aus. Für die Übertragung an einen Treuhänder gelten die gleichen Voraussetzungen wie für die vollständige Übertragung des Gesellschaftsanteils. 33 Es handelt sich daher nicht um eine Drittbeteiligung im hier umschriebenen Sinne.

29

Großkomm/Ulmer, HGB, 3. Aufl., § 131 Rdnr. 97 ff.; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 30 u. § 48 Rdnr. 4; KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 103. 30

Renkl, S. 44 f.; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 62 f.

31

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 124 Anm. 2 C; Großkomm/Ulmer, HGB, § 105 Rdnr. 290; Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 61; KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 14. 32

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 124 Anm. 2 D: selbst bei Zustimmung der übrigen Gesellschafter zur Nießbrauchbestellung verbleiben die Verwaltungsrechte im Zusammenhang mit den Grundlagengeschäften beim Gesellschafter; Großkomm/Ulmer, HGB, 3. Aufl., § 139 Rdnr. 92; Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, § 15 Rdnr. 52; KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 15.

II. Beistand

29

Stimmbindung. Als mittelbare Form der Drittbeteiligung ist darüber hinaus die Stimmbindung zu nennen. Die schuldrechtliche Verpflichtung gegenüber einem Dritten, das Stimmrecht in einem bestimmten Sinne auszuüben, hat jedoch auf die Wirksamkeit der Abstimmung in der Gesellschafterversammlung keinen Einfluß. 34 Auch dies stellt keine Drittbeteiligung dar, die Gegenstand der Untersuchung ist.

IL Beistand

Die Hinzuziehung eines Beistands in der Gesellschafterversammlung ist zum Zwecke der Auswertung und Erläuterung der Redebeiträge der übrigen Gesellschafter, zur Erteilung von Ratschlägen oder sogar zur Unterstützung bei der Aussprache denkbar. Es handelt sich dabei um eine A r t der "Gehilfenschaft" außerhalb des Bereichs der Abgabe oder Empfangnahme von Willenserklärungen. 35 Dies setzt voraus, daß einer zusätzlichen Person neben dem Gesellschafter zumindest auch ein Teilnahmerecht an der Versammlung, wenn nicht sogar ein Rederecht eingeräumt wird. Ebenso kann die Beratung durch einen Beistand bei der Ausübung des Auskunfts- und Kontrollrechts möglich sein. A u f verschiedenen Rechtsgebieten ist für den Fall der Notwendigkeit die Beistandschaft vor allem zur Unterstützung beim mündlichen Vortrag 3 6 gesetzlich vorgesehen, so im Zivilprozeßrecht in den Vorschriften der §§ 90 ZPO und 13 Abs. 1 FGG, im Verwaltungsverfahren in den §§ 14 Abs. 4 VwVfG und 67 Abs. 2 S. 1 VwGO, im Sozialrecht in § 73 Abs. 5 u. 6 SGG und schließlich im Steuerrecht in den §§ 80 Abs. 4 - 7 A O und 62 Abs. 1 S. 1 FGO.

33

Vgl. bspw. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 105 Anm. 1 F.

34

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 2 G; Wiedemann I, S. 373.

35

Vgl. dazu Staudinger/Dilcher, BGB, vor § 164 Rdnr. 2.

36

Siehe etwa Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, § 90 Anm. 1.

2. Teil Übersicht über die gesetzlichen Regelungen sowie den Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur

I m Folgenden sollen nunmehr Funktion und Umfang der angesprochenen Mitgliedschaftsrechte für die einzelnen Gesellschaftsformen untersucht und aufgezeigt werden, inwieweit die Ausübung dieser Rechte durch dritte Personen für zulässig gehalten wird. Die

Darstellung

der Mitgliedschaftsrechte

erfolgt

in zwei Teilen.

Zunächst ist die Rechtslage bei den Personengesellschaften zu erörtern. Auszugehen ist von den Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts der §§ 705 ff. BGB, die nach Maßgabe der §§ 105 Abs. 2 und 161 Abs. 2 H G B auch auf die O H G und die K G Anwendung finden, soweit das H G B keine besondere Regelung bereithält. Bei allen diesen Gesellschaftsformen handelt es sich um auf Vertrag beruhende Personenvereinigungen ohne Rechtsfähigkeit zur Förderung eines gemeinsam verfolgten Zwecks (§ 705 BGB). Zwar unterscheiden sich O H G und K G von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts dadurch, daß bei diesen der Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist (§ 105 Abs. 1 HGB). Die Besonderheit der K G ist darüber hinaus, daß bei einem oder mehreren Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist (§ 161 Abs. 1 HGB). Wegen der gemeinsamen Grundstruktur dieser drei Gesellschaftsformen und des darüber hinaus bestehenden gemeinsamen Kriteriums der persönlichen Haftung bietet es sich aber an, im Zusammenhang die Rechtslage für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die O H G und die KG, soweit der persönlich haftende Gesellschafter, also der Komplementär betroffen ist, zu untersuchen. I m Anschluß daran wird auf die besondere Stellung des Kommanditisten in der K G und schließlich auf den weiteren Fall eines persönlich haftenden Teilhabers einer Personengesellschaft, nämlich den stillen Gesellschafter, eingegangen. I n einem weiteren Teil wird die Situation bei den Kapitalgesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit, der G m b H und der A G , sowie die Rechtslage bei der Genossenschaft dargestellt.

§ 4 Personengesellschaften

I. Die Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters Rechtslage bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der OHG und des Komplementärs der KG

1. Mitverwaltungsrechte

I m Zusammenhang mit dem Entscheidungsprozeß in der Gesellschafterversammlung sind sowohl die Mitverwaltungsrechte, die die Beschlußfassung unmittelbar betreffen, als auch das Kontrollrecht von Bedeutung

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Wie schon zuvor dargestellt, 1 obliegt den Gesellschaftern in der Gesellschafterversammlung die Entscheidung über solche Beschlußgegenstände, die sich hinsichtlich ihres Gegenstandes in gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten und Geschäftsführungsangelegenheiten einordnen lassen. Z u den gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten zählen zum einen die sogenannten Grundlagengeschäfte, die insbesondere den Bestand und die Organisation der Gesellschaft und damit den Gesellschaftsvertrag betreffen. Daneben gehören hierzu auch laufende gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten in bezug auf die Organisation der Gesellschaft und das Verhältnis der Gesellschafter zueinander, die jedoch nicht den Gesellschaftsvertrag berüh-

1

Vgl. oben § 2 II 2 (S. 13 f.).

34

§4 Personengesellschaften

ren. Dagegen sind alle Entscheidungen über Angelegenheiten, die unmittelbar der Erreichung des Gesellschaftszwecks dienen und nicht die Grundlagen der Gesellschaft betreffen, Geschäftsführungsangelegenheiten. 2

aa) Gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten

Alle Gesellschafter wirken bei der Beschlußfassung über die Grundlagen der Gesellschaft mit. Hierzu gehören neben dem Vertragsschluß selbst sämtliche Vertragsänderungen (§ 705 BGB, §§ 109, 163 HGB). Als solche, die den Bestand der Gesellschaft betreffen, sind z. B. Beschlüsse zur Änderung des Gesellschaftszwecks, zur Aufnahme eines neuen Gesellschafters, zur Zustimmung zum Ausscheiden eines bisherigen Gesellschafters, zur Ausschließung bzw. Klage auf Ausschließung eines Gesellschafters (§§ 737 BGB, 140 H G B ) und der Auflösungsbeschluß zu nennen. Organisatorische Fragen betreffen Beschlüsse über die Änderung der Beiträge (§ 706 BGB) sowie die Erteilung und Entziehung bzw. Klage auf Entziehung von Geschäftsführungsbefugnis (§§ 710, 712 Abs. 1 BGB, 114 Abs. 2, 117 HGB) und Vertretungsmacht (§§ 714, 715 BGB, 125, 127 HGB). Z u den Grundlagengeschäften gehören bei O H G und K G zudem die gesetzlich genannten Beschlüsse über die Fortsetzung der Gesellschaft nach Ablauf der Dauer (§ 134 H G B ) oder das Ausscheiden eines Gesellschafters (§ 141 H G B ) und die Annahme des Antrags eines Erben auf Aufnahme als Kommanditist (§ 139 HGB). 3 Als laufende gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten sind etwa Beschlüsse über die Vornahme außergewöhnlicher Geschäfte, die über den Gesellschaftszweck bzw. über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen (§ 116 Abs. 2 HGB), 4 die Geltendmachung des kollektiven Informationsrechts gegen die geschäftsführenden Gesellschafter (§ 713 i.V.m. § 666 BGB), 5 die Entlastung der Geschäftsführer sowie die Gewinn2

Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 23 ff.

3

Dazu etwa Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 24 ff.

4

RGZ 158, 302,308; BGHZ 65,93,96; MüKo/Ulmer, BGB, § 709 Rdnr. 51.

5

Vgl. oben § 2 III 2 (S. 16 ff.).

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

35

Verwendung (§§ 721 BGB, 121 H G B ) zu nennen. Hierzu gehören, soweit erforderlich, auch die Beschlüsse über die Feststellung der Bilanz und die Wahl der Abschlußprüfer. 6

bb) Geschäftsführungsangelegenheiten

Inwieweit die Gesellschafter über Geschäftsführungsangelegenheiten entscheiden, ist abhängig von der Gesellschaftsform und der zugrunde liegenden vertraglichen Regelung.

(1) Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(a) Gesetzliche Geschäftsführung

Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts üben die Gesellschafter die Geschäftsführung gem. § 709 BGB grundsätzlich gemeinschaftlich aus. Demzufolge steht den Gesellschaftern das Teilnahme- und Stimmrecht hinsichtlich aller möglichen Beschlußgegenstände zu. Da Beschlüsse mangels einer anderweitigen Vereinbarung nach § 709 Abs. 1 nur bei Einstimmigkeit aller Gesellschafter gefaßt werden können, ist jeder Gesellschafter sogar verpflichtet, teilzunehmen und seine Zustimmung zu einer notwendigen Maßnahme zu erteilen. 7 Probleme hinsichtlich des Informationsflusses unter den Gesellschaftern ergeben sich nicht, da sämtliche Fragen zwecks gemeinschaftlicher Beschlußfassung in der Gesellschafterversammlung

erörtert

werden müssen.

6

BGHZ 76, 338, 342; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 116 Anm. 1 C. Vgl. zur Wahl der Abschlußprüfer § 6 PublG. 7

BGH LM § 709 BGB Nr. 7; RGRK/von Gamm, BGB, § 709 Rdnr. 6; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 2 F.

36

§4 Personengesellschaften

(b) Übertragene Geschäftsführung

Die Geschäftsführung kann aber auch einzelnen Gesellschaftern alleine oder mehreren gemeinschaftlich nach § 710 BGB übertragen werden. Im Falle der Übertragung der Geschäftsführung an einen oder mehrere Gesellschafter werden die übrigen Gesellschafter gem. § 710 BGB von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Deren Beteiligungsrechte in der Gesellschafterversammlung beziehen sich in diesem Fall alleine auf die gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten. I n bezug auf die Geschäftsführung verbleibt den Gesellschaftern aber auch hier das kollektive Informationsrecht gem. §§ 713 i.V.m. 666 BGB. Danach schulden die geschäftsführenden Gesellschafter den übrigen nicht nur Auskunft und Rechenschaft, sondern ohne besondere Aufforderung auch Berichterstattung, 8 also die Mitteilung aller den übrigen Gesellschaftern unbekannten Informationen, die diese soweit über den Stand der Dinge unterrichten, daß sie ihre Rechte wahrnehmen und sachgerechte Entscheidungen treffen können. 9 Dies führt aber nicht zu einer regelmäßigen Berichterstattung über den Gang der Geschäfte. Ein Weisungsrecht der übrigen Gesellschafter, welches dies rechtfertigen könnte, kommt nämlich nicht in Betracht, da den geschäftsführenden Gesellschaftern die Geschäftsführungsbefugnis zur eigenen Verantwortung übertragen ist und dieses Recht durch Weisungen nicht verkürzt werden kann. 10 Dagegen ist die Berichterstattung in Situationen geboten, die einen Gesellschafter zur unverzüglichen Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte, etwa zur Kündigung oder aber im Gegenteil zur Erhöhung seiner Einlage veranlassen können. Überdies ist auch an solche Fälle zu denken, in denen die Gesamtheit der übrigen Gesellschafter im Hinblick auf ihre organisatorischen Befugnisse tätig werden muß, z. B. wenn ein geschäftsführender Gesellschafter den übrigen Ge-

8

RGZ 148, 278, 279; MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 8; Soergel/Hadding, BGB, § 713

Rdnr. 7; Staudinger/Keßler, BGB, § 713 Rdnr. 8. 9

MüKo/Seiler, BGB, § 666 Rdnr. 5; Soergel/Mühl, BGB, § 666 Rdnr. 4; Staudin-

ger/Wittmann, BGB, § 666 Rdnr. 2; Huber, ZGR 1982,539,544. 10

MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 6; RGRK/von Gamm, BGB, § 713 Rdnr. 2; Soer-

gel/Hadding, BGB, § 713 Rdnr. 6.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

37

schäftsführern durch unregelmäßiges Verhalten auffällt und die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen in Betracht kommt. Das kollektive Informationsrecht ist aber auch im Zusammenhang mit der Frage, welche Informationen die geschäftsführenden Gesellschafter einander schulden, von Bedeutung. Besteht eine gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis mehrerer Gesellschafter, so müssen sich diese, wie im Regelfall der gemeinschaftlichen Geschäftsführung aller Gesellschafter, über die anstehenden Maßnahmen einigen. Hierbei können sämtliche offenen Fragen gemeinsam erörtert werden, so daß der Informationsfluß gewährleistet ist. Ist dagegen jeder der geschäftsführenden Gesellschafter alleine geschäftsführungsbefugt, so ist wiederum der Regel des § 713 i.V.m. § 666 BGB zu entnehmen, daß diese einander unverzüglich und unaufgefordert die Informationen zu geben haben, die jeder der übrigen geschäftsführenden Gesellschafter braucht, um die Entscheidung zu treffen, für die er zuständig und verantwortlich ist. 11 Dabei braucht ein geschäftsführender

Gesell-

schafter die übrigen nicht über jede geplante Geschäftsführungsmaßnahme zu unterrichten. Es müssen aber im Falle eines solchen Geschäfts, bei dem damit zu rechnen ist, daß ein anderer geschäftsführender Gesellschafter das ihm nach § 711 BGB zustehende Widerspruchsrecht geltend macht, die übrigen zur Einzelgeschäftsführung berechtigten Gesellschafter informiert und deren Zustimmung eingeholt werden. Dies betrifft besonders Geschäfte von grundsätzlicher Bedeutung oder außergewöhnlicher Natur. Gleiches gilt, wenn hinsichtlich eines bestimmten Geschäfts bekannt ist, daß in der Geschäftsführung unterschiedliche Auffassungen über die Zweckmäßigkeit bestehen.12

11

Staudinger/Keßler, BGB, § 713 Rdnr. 8; Huber, ZGR 1982, 539, 545; Hueck, OHGRecht, S. 186. 12

BGH NJW 1971, 1613; MüKo/Ulmer, BGB, § 711 Rdnr. 3; Soergel/Hadding, BGB, § 711 Rdnr. 2; Hueck, OHG-Recht, S. 186; Düringer/Hachenburg/Flechtheim, HGB, § 115 Anm. 4.

38

§4 Personengesellschaften

(2) O H G und K G

(a) Gesetzliche Geschäftsführung

Dagegen gilt für O H G und K G gem. § 114 Abs. 1 H G B der Grundsatz der Einzelgeschäftsführung. Teilnahme- und Stimmrecht bestehen also nicht nur für Gesellschaftsangelegenheiten sondern grundsätzlich auch hinsichtlich der Geschäftsführungsangelegenheiten. Da jeder Gesellschafter, außer bei der Bestellung von Prokuristen gem. § 116 Abs. 3 HGB, alleine geschäftsführungsbefugt ist, stellt sich die Frage, inwieweit dieser die anderen Gesellschafter zu informieren hat. Eine Regelung des kollektiven Informationsrechts wie in §§ 713, 666 BGB findet sich im H G B nicht. Fraglich ist aber, ob diese Vorschrift über §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 H G B Anwendung findet. Dies ist nicht der Fall, wenn die im H G B enthaltenen Regeln über die Geschäftsführung abschließend sind und § 118 H G B über § 105 Abs. 2 H G B nicht nur § 716 BGB, sondern auch § 713 i.V.m. § 666 BGB verdrängt. Bejaht wird dies hinsichtlich der Frage, ob den geschäftsführenden Gesellschaftern der Handelsgesellschaften die besondere Pflicht zur Rechnungslegung nach § 666 BGB obliegt, 13 deren Umfang sich wiederum nach § 259 BGB richtet 14 . Die weitergehenden Informationsrechte aus § 666 BGB, also die Benachrichtigungs- und Auskunftspflicht, werden dabei jedoch nicht erörtert. Zwar ist in bezug auf die Rechnungslegung dieser Meinung insofern zuzustimmen, als im Recht der Handelsgesellschaften § 259 BGB durch spezielle handelsrechtliche Bilanzierungsvorschriften verdrängt wird. Insofern ist aber § 666 BGB zu modifizieren, was daraus hervorgeht, daß § 713 BGB auf diese Vorschrift nur verweist, "soweit sich nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis ein anderes ergibt". 15 Der Gesetzgeber des BGB hat gerade die

Regelungen

für

die

Benachrichtigungs-,

Auskunfts-

und

Re-

chenschaftspflicht nach §§ 713, 666 BGB und das Einsichts- und Kontrollrecht gem. § 716 BGB nebeneinander getroffen, die einander nicht aus-

13

RG JW 1927, 368 Nr. 2; Schlegelberger/Geßler, HGB, § 114 Rdnr. 16; Hueck, OHG-

Recht, S. 190. 14

MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 10.

15

Huber, ZGR 1982,539,543 f.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

39

schließen, sondern ergänzen. Es ist nicht ersichtlich, warum dies im Recht der O H G und der K G anders sein soll, dem geschäftsführenden Gesellschafter einer O H G also weniger strenge Informationspflichten obliegen sollen als dem Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft. Ebenso wie die Informationsrechte bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach § 716 und § 713 i.V.m. § 666 BGB einen unterschiedlichen Regelungsinhalt haben, besteht diese Verschiedenartigkeit auch im Verhältnis zwischen den Vorschriften des § 118 H G B und des § 713 i.V.m. § 666 BGB für O H G und KG. Daher wird diese Regelung durch § 118 H G B nicht verdrängt sondern findet über §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 H G B auch im Recht der Handelsgesellschaften Anwendung. 16 Wie bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts schulden auch die alleine geschäftsführungsbefugten Gesellschafter der O H G und der K G nach § 713 i.V.m. § 666 BGB, die über §§ 105 Abs. 2,161 Abs. 2 H G B Anwendung finden, einander Berichterstattung, vor allem in den Fällen, in denen mit dem Widerspruch eines der übrigen geschäftsführenden Gesellschafter nach § 115 Abs. 12. Halbs. H G B zu rechnen ist. 17

(b) Übertragene Geschäftsführung

Auch bei O H G und K G kann entsprechend der Vorschrift des § 710 BGB für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach Maßgabe der §§ 114 Abs. 2, 115 H G B die Geschäftsführung auf einzelne Gesellschafter alleine oder mehrere gemeinschaftlich übertragen werden, was zum Ausschluß der übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung führt. Im Unterschied zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts stehen aber den nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern von O H G und K G gem. § 116 Abs. 2 H G B als laufende gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten die Mitwirkungsrechte hinsichtlich der außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen zu. Dabei

16 17

Huber, ZGR 1982,539,543.

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 114 Anm. 3 C; Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 114 Rdnr. 7; Huber, ZGR 1982,539,545.

40

§4 Personengesellschaften

handelt es sich um Geschäfte mit Ausnahmecharakter nach Inhalt, Zweck, Bedeutung oder Risiko. 18 Bezüglich der Geschäftsführungsmaßnahmen steht den übrigen Gesellschaftern über §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 H G B wiederum das kollektive Informationsrecht (§§ 713, 666 BGB) zu. Dieses ist aber im Vergleich zur Situation der übertragenen Geschäftsführung bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts von größerer Bedeutung, da die Gesellschafter in außergewöhnlichen Fällen dennoch an der Beschlußfassung in Geschäftsführungsangelegenheiten mitwirken. Nach der Ansicht Hubers 19 kommt dagegen eine Berichtspflicht aufgrund des kollektiven Informationsrechts nur im Zusammenhang mit außergewöhnlichen Geschäften in Betracht, da die nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter an gewöhnlichen Maßnahmen nicht beteiligt sind und daher auch keine Weisung geben können, zu welcher sie einer Information bedürfen. Diese Ansicht verkennt, daß es gerade die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind, denen der Gesetzgeber das kollektive Informationsrecht zugestanden hat. Dem BGB ist jedoch die Unterscheidung von gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäften unbekannt. Daher steht den Gesellschaftern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts das Informationsrecht gerade in solchen Angelegenheiten zu, an denen sie nicht mitwirken. Das kollektive Informationsrecht dient nämlich nicht nur dazu, Weisungen in bezug auf ein bestimmtes Geschäftsvorhaben geben zu können, sondern ist Grundlage der wirksamen Ausübung aller Gesellschafterrechte, also beispielsweise auch der Entscheidung über das Verbleiben in der Gesellschaft. 20 Die für eine solche Entscheidung erforderlichen Fakten über Vorgänge in der Geschäftsführung können nur erfragt werden, wenn der Gesellschafter von diesen Vorgängen überhaupt Kenntnis erlangt hat. Diese Grundkenntnisse zu verschaffen ist unter anderem Aufgabe des kollektiven Informationsrechts. Es ist also davon auszugehen, daß grundsätzlich sowohl im Falle von gewöhnlichen wie außergewöhnlichen Geschäften eine Berichtspflicht der geschäftsführenden Gesellschafter besteht. Jedoch ist insofern eine qualitative

18

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 116 Rdnr. 1 B.

19

Huber, ZGR 1982,539,544 f.

20

MüKo/Seiler, BGB, § 666 Rdnr. 5.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

41

Unterscheidung angebracht, als an die Informationen über ungewöhnliche Geschäfte, die im Zusammenhang mit der nach § 116 Abs. 2 H G B erforderlichen Beschlußfassung sämtlicher Gesellschafter gegeben werden, höhere Anforderungen gestellt werden müssen.

b) Kontrollrecht

Das Kontrollrecht des persönlich haftenden Gesellschafters einer Personengesellschaft ist in § 716 BGB für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in § 118 H G B für die O H G und i.V.m. § 161 Abs. 2 H G B für die K G geregelt. Es handelt sich um im wesentlichen gleichlautende Normen, die sich lediglich wegen der für Handelsgesellschaften geltenden Buchführungsvorschriften hinsichtlich des Gegenstands der Einsichtnahme unterscheiden. Dieses Recht gewährt dem Gesellschafter die Möglichkeit, sich von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich zu unterrichten sowie - und insofern unterscheiden sich die Vorschriften voneinander - die Geschäftsbücher (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) bzw. Handelsbücher ( O H G ) und Papiere der Gesellschaft einzusehen und daraus eine Übersicht über den Stand des Gesellschaftsvermögens (Gesellschaft bürgerlichen Rechts) bzw. eine Bilanz und einen Jahresabschluß (OHG) anzufertigen. I m Gegensatz zu anderen Verwaltungsrechten, die der Gesellschafter nur durch Teilnahme an der Versammlung aller Gesellschafter ausüben kann, ist es ihm möglich, von diesem Recht alleine Gebrauch zu machen. Es steht jedem persönlich haftenden Gesellschafter, auch dem nicht geschäftsführungsberechtigten, zu. Gerade für den letzteren ist es besonders wichtig, da es sich dabei für ihn neben den in der Gesellschafterversammlung aufgrund des kollektiven Informationsrechts gegebenen Informationen um die einzige Möglichkeit handelt, Kenntnis von den laufenden Geschäftsführungsangelegenheiten zu erlangen, welche den geschäftsführenden Gesellschaftern dagegen jederzeit zur Verfügung stehen.21 Zur persönlichen Unterrichtung über die Angelegenheiten der Gesellschaft darf der Gesellschafter die Geschäftsräume betreten, Anlagen, Ein21

Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 1; Hueck, OHG-Recht, S. 186 f.

42

§4 Personengesellschaften

richtungen und Sachen besichtigen, die Bücher sowie die sonstigen Papiere, also besonders Verträge, Korrespondenzen und Aktenvermerke einsehen und Abschriften machen. 22 Ein weitergehendes Auskunftsrecht ist gesetzlich nicht vorgesehen. Rechtsprechung und Lehre gestehen ein Auskunftsrecht nur dann zu, wenn die Geschäftsunterlagen lückenhaft sind und einer erläuternden Ergänzung bedürfen. 23 Darüber hinaus soll auch dann ein Auskunftsanspruch zuzubilligen sein, wenn zwar die Geschäftsunterlagen vollständig sind, der Gesellschafter sich aber nur unter großen Schwierigkeiten durch Einsicht ein Urteil zu bilden vermag, während ihm der geschäftsführende Gesellschafter ohne besondere Umstände durch die gewünschte Auskunft zu helfen vermag. 24 Zunehmend mehren sich die Stimmen derjenigen, die dem persönlich haftenden Gesellschafter ein unbeschränktes Auskunftsrecht zugestehen wollen, weil die Angelegenheiten der Gesellschaft infolge der Haftung jederzeit seine eigenen werden können und er deshalb den augenblicklichen Stand der Geschäfte erfragen können soll. 25 Ein Anspruch des einzelnen Gesellschafters auf regelmäßige Berichterstattung oder eine vorherige Anzeige geplanter Vorhaben wird daran aber nicht geknüpft. 26 Das Einsichtsrecht darf der Gesellschafter grundsätzlich nicht in der Gesellschafterversammlung geltend machen, da dadurch deren Ablauf unzumutbar gestört würde. Ausnahmen hiervon können sich ergeben, wenn in sachlichem Zusammenhang mit der Tagesordnung Geschäftsunterlagen für den Entschluß des Gesellschafters von Bedeutung sind, die dieser zuvor nicht einzusehen vermochte. Ebenso kann auch Auskunft innerhalb der Gesellschafterversammlung nur verlangt werden, wenn diese in einem sachlichen Zusammenhang mit einem Tagesordnungspunkt steht und den Beschluß des Gesellschafters zu beeinflussen geeignet ist. 27 22

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Rdnr. 1 B; Hueck, OHG-Recht, S. 187.

23

RG JW 1907, 523; OLG Hamburg JW 1921, 687; MüKo/Ulmer, BGB, § 716 Rdnr. 9;

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Rdnr. 1 B; Hueck, OHG-Recht, S. 187; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 250. 24 25

Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 114 f. Huber, ZGR 1982, 539, 546 ff.; Wiedemann I, S. 375 f.; ansatzweise auch Groß-

komm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 6. 26

Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 3.

27

Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 115.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

43

c) Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte

aa) Gesetzliche Einschränkung

(1) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Eine besondere Regelung über den Ausschluß vom Stimmrecht besteht nicht. Aufgrund entsprechender Anwendung der Vorschriften für

die

rechtsfähigen Körperschaften (§§ 34 BGB, 136 Abs. 1 AktG, 47 Abs. 4 GmbHG, 43 Abs. 6 GenG) entfällt das Stimmrecht, nicht aber das Teilnahmerecht, bei Interessenkollision. Dies gilt nicht, soweit es sich um Beschlüsse über die innere Ordnung der Gesellschaft handelt, wie etwa bei dem Beschluß über die Änderung der Geschäftsführungsbefugnis. Eine Interessenkollision liegt vor bei der Entlastung des Gesellschafters oder seiner Befreiung von einer Verbindlichkeit sowie bei der Entscheidung über die Geltendmachung eines Anspruchs gegen ihn. 28 Gleiches gilt bei Maßnahmen, die aus wichtigem Grund gegen einen Gesellschafter getroffen werden. Dies geht für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wörtlich aus §§ 712 und 737, sinngemäß aus § 715 BGB, für die O H G und K G ausdrücklich aus §§ 113 Abs. 2, 117, 127 und 140 H G B hervor. Daß in solchen Fällen die Zustimmung aller "übrigen" Gesellschafter erforderlich ist, also die Beschlußfassung ohne den Betroffenen erfolgt, stellt einen allgemeinen Grundsatz des Gesellschaftsrechts dar, der besagt, daß kein Gesellschafter Richter in eigenen Angelegenheiten sein soll. 29 Eine Einschränkung des Teilnahmerechts ist dagegen gesetzlich nicht vorgesehen.

28

RGZ 136, 236, 245; 162, 370, 373; Palandt/Thomas, BGB, vor § 709 Anm. 5 c; Soer-

gel/Hadding, BGB, § 709 Rdnr. 29; Staudinger/Keßler, BGB, § 709 Rdnr. 33; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 1 D. 29

Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 22, Hueck, ZHR 125 (1963), 1, 23 und OHG-Recht, S. 172; Renkl, S. 60 f.; Wiedemann I, S. 421.

44

§4 Personengesellschaften

(2) Kontrollrecht

Eine Beschränkung des Kontrollrechts ist bei den Personengesellschaften gesetzlich nicht geregelt. Anerkannt ist jedoch, daß die Ausübung des Informationsrechts durch § 242 BGB beschränkt wird. So brauchen es die übrigen Gesellschafter nicht hinzunehmen, wenn ein Mitgesellschafter das Kontrollrecht zu vertragsfremden Zwecken mißbrauchen will, etwa aus Gründen des Wettbewerbs. 30

bb) Vertragliche Einschränkung

(1) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Zwar ist anerkannt, daß ein Gesellschafter von vornherein auf die Beteiligung an der Geschäftsführung, auch der außergewöhnlichen, und damit auf die diesbezüglichen Mitwirkungsrechte verzichten kann. 31 Fraglich ist aber, inwieweit ein Ausschluß von der Geschäftsführung im Einzelfall zulässig ist und darüber hinaus Beteiligungsrechte überhaupt eingeschränkt werden können.

(a) Stimmrecht

Nach überwiegender Ansicht kann der Ausschluß vom Stimmrecht in beliebigem Umfang vereinbart oder beschlossen werden, solange dies nicht zur Abhängigkeit von der Willkür anderer führt und damit die Grenze der Sit-

30

RGZ 148, 278, 280 f.; BGH WM 1982,1403 f.; Soergel/Hadding, BGB, § 716 Rdnr. 10;

Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 1; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 249. 31

So die Regelungen der §§ 710 BGB und 114 Abs. 2 HGB; vgl. auch Wiedemann I, S. 364.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

45

tenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB überschreitet. 32 Danach ist ein Stimmrechtsausschluß insoweit nichtig, als dieser auch Fragen des Bestands der Mitgliedschaft mitumfaßt. Z u denken ist etwa an eine Entscheidung, die dem Gesellschafter zusätzliche Pflichten auferlegt oder Rechte schmälert. Demzufolge verbleibt dem Gesellschafter immer ein Kernbereich der Mitgliedschaft innerhalb dessen er die Verwaltungsrechte nur kraft eigenen Willens wahrnehmen kann. Ein Beschluß, aufgrund dessen in die Rechtsstellung eines vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters eingegriffen wird, bedarf deshalb stets dessen Zustimmung. 33 Darüber hinaus sollen die Gesellschafterrechte unentziehbar sein, deren Ausübung das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraussetzt, wie ζ. B. die in §§ 712, 715 BGB, 117, 127, 140 H G B genannten Beschlußgegenstände. Danach bleibt ein Gesellschafter stets bei Abstimmungen über die Klage auf Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungbefugnis sowie bei der Entscheidung über die Ausschließungsklage stimmberechtigt. 34 Weiterhin sind zum Kernbereich aber auch Beschlüsse über die Änderung der Gewinnbeteiligung und die Erhöhung der vertraglichen Pflichten zu rechnen. 35 Nach anderer Ansicht soll es überhaupt nicht möglich sein, den, der unbeschränkt haftet, von haftungsbegründenden Entscheidungen völlig auszuschließen. Ein Stimmrechtsausschluß ist demnach mit dem Wesen einer solchen Mitgliedschaft unvereinbar. 36

32

Soergel/Hadding, BGB, § 709 Rdnr. 30; Staudinger/Keßler, BGB, § 709 Rdnr. 5 f.;

Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 23; Huber, Vermögensanteil, S. 44 ff.; Hueck, OHG-Recht, S. 169; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 207 ff. 33

BGHZ 20, 363, 367 ff., für Kommanditisten; Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 23. 34

Großkomm/Schilling, HGB, 3. Aufl., § 161 Rdnr. 32.

35

Löffler, NJW 1989, 2656,2657.

36

Schlegelberger/Geßler, HGB, § 119 Rdnr. 1; Wiedemann I, S. 368; Heins, NJW 1948, 252, 253.

46

§4 Personengesellschaften

(b) Teilnahmerecht

Wird keine besondere Regelung getroffen, so bleiben trotz des Stimmrechtsausschlusses die übrigen Teilnahmerechte, also die Befugnis zur Anwesenheit und zur Mitsprache in der Gesellschafterversammlung, bestehen. 37 Der vertragliche Ausschluß des Teilnahmerechts ist aber im gleichen Umfang möglich wie der des Stimmrechts. Teilweise wird aber zumindest das Recht auf Anwesenheit in der Gesellschafterversammlung als Kontrollmöglichkeit gesellschaftlicher Vorgänge für unverzichtbar gehalten, 38 was dem Gedanken Rechnung trägt, daß das kollektive Informationsrecht nach §§ 713 i.V.m. 666 BGB als Korrelat der gesetzlichen Haftung unentziehbar ist. 39

(2) Kontrollrecht

Aufgrund des im Innenverhältnis der Gesellschaft geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit kann im Gesellschaftsvertrag von der gesetzlichen Regelung der §§ 716 Abs. 1 BGB und 118 Abs. 1 H G B abgewichen werden. Daher ist eine Beschränkung oder sogar der Ausschluß des Kontrollrechts grundsätzlich möglich. 40 Zwingend ist aber die gleichlautende Vorschrift der §§ 716 Abs. 2 BGB, 118 Abs. 2 HGB, wonach eine solche Bestimmung dann unwirksam ist, wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht. Dabei soll der auf Tatsachen gestützte Verdacht, daß eine Benach-

37

RGZ 167, 65, 73; BGHZ 14,264, 270 f., für GmbH; MüKo/Ulmer, BGB, § 709 Rdnr. 59;

Soergel/Hadding, BGB, § 709 Rdnr. 30. 38

Comes, DB 1974, 2189, 2195; Immenga, ZGR 1974, 385, 414; Nitschke, S. 282; Wie-

demann I, S. 366 f. 39

So Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Anm. 2 und § 114 Anm. 3 C. Vgl. auch oben §

2 III 2 (S. 16 ff.). 40

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Anm. 2; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 8 f.; Hueck, OHG-Recht, S. 190.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

47

teiligung der Gesellschafterinteressen gegeben ist, ausreichen. 41 Aber auch unabhängig von dem Verdacht unredlicher Geschäftsführung gibt es einen unantastbaren Kernbereich des Informationsrechts. Dies ergibt sich schon daraus, daß der Gesellschafter eines Mindestmaßes an Informationen bedarf, ohne welche ihm die Beschlußfassung in Gesellschaftsangelegenheiten oder etwa eine Entscheidung über die Kündigung bzw. das Ausscheiden unmöglich gemacht würde. 42 Schließlich wird die Einschränkung oder Entziehung des Kontrollrechts auch dadurch begrenzt, daß der nicht geschäftsführende Gesellschafter seine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Unterzeichnung des Jahresabschlusses gem. § 245 H G B ordnungsgemäß erfüllen muß. 43 Darüber hinaus wird von denjenigen, die ein weitergehendes Auskunftsrecht zugestehen wollen, 44 auch die Unbeschränkbarkeit und Unantastbarkeit desselben gefordert. 45

2. Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung

Eine besondere gesetzliche Regelung für die Drittbeteiligung bei der Ausübung von Mitwirkungs- und Informationsrechten gibt es im Recht der Personengesellschaften nicht. Lediglich für die Geschäftsführung findet sich ein Verweis auf das Auftragsverhältnis. Nach § 713 i.V.m. § 664 Abs. 1 S. 1 BGB, einer Vorschrift, die mangels einer anderen Regelung nach Maßgabe der §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 H G B auch für die O H G und die K G Anwendung findet, ist die Übertragung der Geschäftsführung an einen Dritten nicht gestattet, weshalb der geschäftsführungsberechtigte Gesellschafter re-

41

Protokolle BGB, S. 425; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 9; Großkomm/Fischer,

HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 15; Hueck, OHG-Recht, S. 190; Wiedemann I, S. 376. 42

Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 116 f.

43

Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 14; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S.

117. 44

Vgl. oben b (S. 42).

45

Huber, ZGR 1982, 539, 550; Wiedemann I, S. 376. Dazu auch Immenga, ZGR 1974, 385,

414.

48

§4 Personengesellschaften

gelmäßig zur persönlichen Ausführung verpflichtet ist. 46 Diese Verpflichtung zur persönlichen Vornahme betrifft neben tatsächlichen Maßnahmen der Geschäftsführung auch die Beschlußfassung über Gegenstände der Geschäftsführung. Wie sich aus § 664 Abs. 1 S. 3 BGB ergibt, der im Zusammenhang mit dem Haftungsmaßstab den Gehilfen ausdrücklich erwähnt, darf eine unselbständig handelnde Hilfsperson 47 zur Geschäftsführung dann herangezogen werden, wenn dies nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist. 48 Ob ein Stellvertreter oder ein Beistand, der anläßlich der Beschlußfassung in Geschäftsführungsangelegenheiten tätig wird, ein solcher Gehilfe ist, dessen Unterstützung in Anspruch genommen werden darf, geht aus der Vorschrift nicht hervor. Auch läßt sich daraus nicht entnehmen, was bei Entscheidungen über außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen, die nicht der Geschäftsführung sondern den allgemeinen Gesellschaftsangelegenheiten zuzurechnen sind, 49 oder aber bei Grundlagengeschäften gilt. Diese einzige die Drittbeteiligung betreffende gesetzliche Regelung läßt also völlig offen, inwieweit anläßlich der Beschlußfassung die Hinzuziehung eines Stellvertreters oder Beistands möglich ist.

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

I n Rechtsprechung und Literatur wird die Drittbeteiligung an Gesellschafterversammlung und Beschlußfassung soweit ersichtlich nur in bezug auf die Stimmrechtsausübung diskutiert. Jedoch ist der Vorgang der Beschlußfassung, wie zuvor gezeigt,50 weitaus komplexer und beinhaltet neben dem Stimmrecht weitere Teilnahmerechte, die im Schrifttum selten ausdrücklich genannt, wohl aber stillschweigend vorausgesetzt werden. Gerade die Verbindung der Stimmabgabe mit diesen Teilnahmerechten zum ein46

MüKo/Ulmer, BGB, § 713 Rdnr. 5.

47

MüKo/Seiler, BGB, § 664 Rdnr. 4.

48

MüKo/Seiler, BGB, § 664 Rdnr. 12; Palandt/Thomas, BGB, § 664 Anm. 2.

49

Großkomm/Schilling, HGB, 3. Aufl., § 161 Rdnr. 31; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S.

1025 f. 50

Vgl. oben § 2 II (S. 10 ff.).

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

49

heitlichen Vorgang der Beschlußfassung macht es erforderlich, den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen bei der Drittbeteiligung näher nachzugehen.

aa) Stellvertretung

(1) Rechtsprechung und überwiegende Literaturmeinung

Nach überwiegender Ansicht sind die Mitverwaltungsrechte aufgrund des Wesens der Personengesellschaft höchstpersönlich. Dieser Rechtscharakter der Mitverwaltungsrechte wird vor allem im Zusammenhang mit der Frage nach deren Übertragbarkeit umfassend erörtert. Die Regelung des § 717 BGB für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts besagt, daß Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis nicht übertragbar sind. Hierbei handelt es sich, im Gegensatz zu der unabdingbaren Vorschrift des § 719 BGB, die die Abtretung von Anteilen am Gesellschaftsvermögen verbietet, um dispositives Recht. 51 Entgegen dem Wortlaut, der sich nur auf "Ansprüche" bezieht, wird die Vorschrift von der weit überwiegenden Ansicht auch auf die Mitverwaltungsrechte angewendet. Diese können demnach nicht selbständig auf Dritte übertragen werden. 52 Soweit sich die Vorschrift auf die Verwaltungsrechte erstreckt, ist umstritten, ob das Abtretungsverbot des § 717 S. 1 BGB abbedungen werden kann. Die Rechtsprechung und der überwiegende Teil der Literatur vertreten die Ansicht, daß die Abspaltung einzelner Verwaltungs-

51

Vgl. nur Staudinger/Keßler, BGB, § 717 Rdnr. 21.

52

BGHZ 3, 354, 357; 20, 363, 364; BGH LM § 105 HGB Nr. 6; BGH LM § 105 HGB Nr. 27; MüKo/Ulmer, BGB, § 717 Rdnr. 5; Soergel/Hadding, BGB, § 717 Rdnr. 5 u. 20; Staudinger/Keßler, BGB, § 717 Rdnr. 5 u. 22; Großkomm/Ulmer, HGB, § 109 Rdnr. 26; Beuthien, ZGR 1974, 26,53 ff.; im Ergebnis so Huber, Vermögensanteil, S. 351 f.; bejaht wird die Übertragbarkeit dagegen von Erman, FS Nipperdey I, S. 277, 286; Großkomm/Schilling, HGB, 3. Aufl., § 161 Rdnr. 34 ff.; differenzierend Fleck, FS R Fischer, S. 107, 112 ff., 128 f. (Zulässigkeit der vorübergehenden Abspaltung des Stimmrechts bei der GmbH unter Verbleib eines Kernbereichs); Η. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 394 ff., 402 ff. (Zulässigkeit der verdrängenden Bevollmächtigung).

50

§4 Personengesellschaften

rechte vom Gesellschaftsanteil mit dem Wesen der Gesamthandsgemeinschaft und Personengesellschaft unvereinbar ist. 53 Begründet wird dies damit, daß sich die Gesellschafter der Personengesellschaft zu einer Arbeitsund Haftungsgemeinschaft zusammenschließen, woraus ein besonderes gegenseitiges Vertrauensverhältnis entsteht. Diese enge persönliche Verbundenheit verbietet eine Abspaltung der Mitverwaltungsrechte und deren Übertragung an Dritte, welche nicht an gesellschaftsrechtliche Grundsätze gebunden sind. Deren Abtretbarkeit kann daher nicht der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter unterliegen. Demzufolge werden die Mitverwaltungsrechte als an die Mitgliedschaft gebundene höchstpersönliche Rechte angesehen. Dagegen stützt Beuthien 54 die Untrennbarkeit des Stimmrechts bei der Mitgliedschaft nicht auf das Wesen der Gesamthandsgemeinschaft sondern auf das des Verwaltungsrechts selbst. Das Bestehen eines einheitlichen Wesens wird mit dem Hinweis auf die Möglichkeit der atypischen Ausgestaltung einer Gesellschaft und die Tatsache, daß das Vertrauensverhältnis zwar typisches nicht aber zwingendes Merkmal der Personengesellschaft ist, in Frage gestellt. Vielmehr soll allen Mitgliedschaftsrechten gemeinsam sein, daß stets ein unverzichtbarer Kernbereich beim Gesellschafter verbleiben muß. Wiedemann 55 hält die Abspaltung für unzulässig, weil die Trennung von Recht und Rechtsausübung die Rechtssicherheit gefährden und dem Wesen des subjektiven Rechts widersprechen soll. Die zur Frage der Abtretbarkeit entwickelten Grundsätze der überwiegenden Ansicht werden auch auf die Stellvertretung übertragen. Hieraus lassen sich, trotz der verschiedenen Standpunkte und unterschiedlichen Folgerungen, allgemeine Gesichtspunkte gewinnen. Danach kann, weil die Willensvertretung mit dem persönlichen Vertrauensverhältnis der Mitglie53

BGHZ 3, 354, 357; 20, 363, 364; 25, 115, 122; BGH LM § 105 HGB Nr. 6; BGH LM §

109 HGB Nr. 8; MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 160; § 717 Rdnr. 7; RGRK/von Gamm, BGB, § 705 Rdnr. 22; § 717 Rdnr. 10 f.; Soergel/Hadding, BGB, § 705 Rdnr. 28; § 717 Rdnr. 20, wobei der Begriff "Wesen" jedoch mit einem Fragezeichen versehen wird; Staudinger/Keßler, BGB, § 705 Rdnr. 85; § 716 Rdnr. 5; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 2 E; Wiedemann I, S. 276. 54

Beuthien, ZGR 1974, 26,53 ff.

55

Wiedemann, Übertragung, S. 287.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

51

der der Personengesellschaft nicht in Einklang zu bringen ist, ein Stellvertreter grundsätzlich nicht mittels einer Vollmacht zur Ausübung der Beteiligungsrechte beauftragt werden. 56 Bei der widerruflichen Bevollmächtigung verbleibt zwar im Gegensatz zur Abtretung und zur verdrängenden Vollmacht das Recht beim bisherigen Rechtsinhaber. Jedoch wird in der Person des Bevollmächtigten zusätzlich eine weitere Befugnis geschaffen. Diese zusätzliche Befugnis zur Ausübung stört das für die Personengesellschaft wesentliche persönliche Band unter den Gesellschaftern vor allem unter drei Gesichtspunkten. Einerseits ist die Personengesellschaft im Regelfall eine Mitarbeitergemeinschaft. Die Gesellschafter wählen ihre Vertragspartner nach ihren besonderen persönlichen Fähigkeiten aus. Erfahrung und Entschlußfreudigkeit der Gesellschafter und nicht ihrer Vertreter sollen die Unternehmensführung prägen. Daher können die Gesellschafter verlangen, daß sich die Mitgesellschafter selbst um das Unternehmen kümmern, damit sie sich nicht mit völlig fremden Personen auseinandersetzen müssen. Weiterhin ist die Tatsache zu berücksichtigen, daß die Gesellschafter persönlich haften. Daß ein Dritter, der selbst nicht gesellschaftsrechtlich haftet, durch sein Mitwirken die Haftung der Gesellschafter beeinflussen kann, paßt nicht in das Bild der Haftungsgemeinschaft derer, die ihr Handeln am Gesellschaftszweck orientieren und für ihre Entscheidungen mit der persönlichen Haftung einstehen. Schließlich ist Diskretion für geschäftliche Vorgänge allgemein und erst recht für die vertrauliche Zusammenarbeit der Gesellschafter von ganz besonderer Bedeutung. Die Beteiligung außenstehender Personen, die durch die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung in gleicher Weise von den Interna der Gesellschaft Kenntnis erlangen wie die Gesellschafter selbst, steht diesem Geheimhaltungsbedürfnis aber entgegen. 57 Unter diesen Gesichtspunkten ist auch die Bevollmächtigung eines Mitgesellschafters zur Ausübung des Stimmrechts nicht unproblematisch. Zwar kann diesem das Argument des Geheimhaltungsbedürfnisses nicht entge56

So schon RGZ 2, 30, 32; 123, 289, 299; BGHZ 3, 354, 357; BGH LM § 105 HGB Nr. 6; §

109 HGB Nr. 8; MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 160 u. § 709 Rdnr. 68; RGRK/von Gamm, BGB, § 709 Rdnr. 11; Soergel/Hadding, BGB, § 705 Rdnr. 28; Staudinger/Keßler, BGB, vor § 709 Rdnr. 26; Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 27; Hueck, OHG-Recht, S. 165; Jüdel, S. 36. 57

So bspw. Hueck, OHG-Recht, S. 165; Kurth, S. 14 f.; Wiedemann, Übertragung, S. 350. Vgl. hierzu auch die in der voranstehenden Note Genannten.

52

§4 Personengesellschaften

gengehalten werden. Hinsichtlich der Haftung ist aber zu bedenken, daß sich der Mitgesellschafter zwar auch in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter bei seinem Handeln am Gesellschaftszweck zu orientieren hat, der auf der Bevollmächtigung beruhenden größeren Machtbefugnis aber keine entsprechend höhere Verantwortung gegenübersteht. Dies kann sich auf die Risikobereitschaft seiner Entscheidungen auswirken. Schließlich können sich auch in bezug auf die Zusammenarbeit aus einer solchen Vermehrung der Rechte in der Person eines Gesellschafters Konflikte ergeben, die das Vertrauensverhältnis beeinträchtigen. 58 Dagegen wird die Ausübung der Beteiligungsrechte durch einen Bevollmächtigten dann für möglich gehalten, wenn dies von vornherein im Gesellschaftsvertrag vereinbart worden ist oder durch Gesellschafterbeschluß wie auch durch schlüssiges Verhalten in Form des Nichtwidersprechens bei der Teilnahme eines Bevollmächtigten an der Diskussion in der Versammlung und der Abstimmung zugelassen wird. Der höchstpersönliche Charakter der Mitverwaltungsrechte dient alleine dem Schutz der Gesellschafter, die selbst entscheiden können, ob sie hierauf verzichten wollen. 59 Der Dritte, für dessen Person nicht die Voraussetzungen eines Stimmrechtsausschlusses erfüllt sein dürfen, 60 wird dann auf der Grundlage eines Auftrags (§ 662 BGB) oder eines Geschäftsbesorgungsvertrags (§ 675 BGB) bevollmächtigt (§ 167 Abs. 1 BGB), die Rechte in fremdem Namen auszuüben. Daneben wird sogar eine Ermächtigung (§ 185 Abs. 1 BGB) zur Ausübung in eigenem Namen für möglich gehalten. 61 In jedem Fall ist die Bevollmächtigung dann unzulässig, wenn diese einer Stimmrechtsübertragung gleichkommt, etwa bei einer unwiderruflichen Stimmrechtsverzicht.

62

Stimmrechtsvollmacht

unter

gleichzeitigem

Bei der Auswahl eines Mitgesellschafters als Be-

vollmächtigtem ist zu beachten, daß die Vertretung bei der Entscheidung über die Änderung des Gesellschaftsvertrags ein Insichgeschäft darstellt, bei

58

Kurth, S. 58; Zöllner, Schranken, S. 36.

59

RGZ 123, 289, 299 f.; BGHZ 3, 354, 357; Soergel/Hadding, BGB, § 705 Rdnr. 28, § 709 Rdnr. 8; Staudinger/Keßler, BGB, vor § 705 Rdnr. 78, § 709 Rdnr. 26; Beuthien, ZGR 1974, 26,53; Hueck, OHG-Recht, S. 166; Kurth, S. 86 f. 60

Vgl. etwa Herzfelder, S. 23.

61

Soergel/Hadding, BGB, § 717 Rdnr. 22.

62

BGHZ 3, 354, 359; BGH LM § 105 HGB Nr. 27; Staudinger/Keßler, BGB, vor § 705 Rdnr. 78; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 3 C.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

53

dem der einen Mitgesellschafter vertretende Gesellschafter auf beiden Seiten tätig wird. 63 Insoweit kann aber in der Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung eine Gestattung des Insichgeschäfts nach § 181 BGB gesehen werden. 64 Ausnahmsweise sollen die übrigen Gesellschafter bei triftiger Verhinderung eines Mitgesellschafters oder bei Vorliegen eines sonstigen wichtigen Grundes aufgrund der Treuepflicht gehalten sein, vorübergehend der Vertretung durch einen anderen Gesellschafter oder durch einen vertrauenswürdigen Dritten zuzustimmen. Dies betrifft solche Situationen, in denen der Gesellschafter aus nicht abwendbaren Gründen daran gehindert ist, in der Gesellschafterversammlung zu erscheinen. Die Vertretung setzt aber voraus, daß diese bei Abwägung der entgegenstehenden Interessen den übrigen Gesellschaftern zumutbar ist. Als Beispiele für diese Ausnahmefälle werden längere Abwesenheit, Krankheit oder Gebrechlichkeit genannt. 65 Eine einschränkende Ansicht macht die Bevollmächtigung einer gesellschaftsfremden Person nicht nur davon abhängig, ob diese den übrigen Gesellschaftern zumutbar ist, sondern läßt diese überhaupt nur dann zu, wenn dem Gesellschafter die Bevollmächtigung eines Mitgesellschafters wegen eines möglichen Interessenwiderstreits oder aus sonstigen Gründen nicht zumutbar ist. 66 Noch weitergehend ist die Meinung, daß die gewillkürte Vertretung in Geschäftsführungsangelegenheiten stets nur durch einen Mitgesellschafter zulässig ist, wobei offen bleibt, ob die Bevollmächtigung eines solchen jederzeit möglich ist oder ob hierfür besondere Voraussetzungen vorliegen müssen.67 Schließlich deutet Ulmer 6 8 an, der sich im übrigen mit der Testamentsvollstreckung beschäftigt, daß möglicherweise die Vereinba-

63

BGHZ 65, 93, 97 ff.; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 3 C.

64

Vgl. dazu BGH BB 1976, 901.

65

Schon früher RG H RR 1929 Nr. 964; BGH LM § 109 HGB Nr. 8; RGRK/von Gamm,

BGB, § 709 Rdnr. 11; Soergel/Hadding, BGB, § 709 Rdnr. 28; Siebert, StbJb. 1955/56, 299, 323; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272. Hueck, OHG-Recht, S. 165, erkennt als Ausnahmefälle Erkrankung und "sonstige notwendige Abwesenheit" an. Kurth, Ausübung des Stimmrechts, S. 59 ff., insbes. S. 75, stellt auf das Erfordernis eines "wichtigen Grundes" ab. 66

MüKo/Ulmer, BGB, § 709 Rdnr. 68; Hueck, OHG-Recht, S. 165 f.; Wiedemann, Über-

tragung, S. 350. 67

Reichel, S. 22 (im Jahre 1931).

68

Ulmer, NJW 1990, 73, 75 f.

54

§4 Personengesellschaften

rung freier Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile, etwa bei einer Publikumsgesellschaft, als konkludente Zustimmung zur Beteiligung Dritter gesehen werden kann.

(a) Rechtsprechung

Aufmerksam zu machen ist auf die unterschiedliche Argumentation der Rechtsprechung bezüglich der Unzulässigkeit der Drittbeteiligung. 69 Der 7. Senat des Reichsgerichts vertritt in einer Entscheidung aus dem Jahre 192870 die Auffassung, daß die Bevollmächtigung zur Ausübung von Gesellschafterrechten keineswegs grundsätzlich ausgeschlossen ist. Danach kann sich der Gesellschafter einer OHG, der wegen Abwesenheit oder aus einem anderen Grund an der persönlichen Wahrnehmung seiner Rechte verhindert ist, durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Das Gericht weist ausdrücklich darauf hin, daß dies unzweifelhaft dann zulässig ist, wenn es um die Wahrnehmung der vermögensrechtlichen Befugnisse der §§ 120 122 HGB, also einen Beschluß über die Gewinnverwendung geht. 71 Dagegen wird in einer Entscheidung des 2. Senats aus dem darauffolgenden Jahr, 72 die sich mit dem Stimmrecht des gesetzlichen Vertreters bzw. des Vorstands einer juristischen Person, die Mitglied einer Personengesellschaft ist, befaßt, ohne eine nähere Begründung festgestellt, daß die gewillkürte Stellvertretung grundsätzlich ausgeschlossen ist, soweit keine anderweitige Vereinbarung getroffen wird. In der Folgezeit hatte sich der 2. Senat des B G H mit dieser gesellschaftsrechtlichen Frage zu befassen. Die hierzu erste Entscheidung aus dem Jahre 195173 betrifft die Wirksamkeit einer unwiderruflichen Stimmrechtsvollmacht bei gleichzeitigem Verzicht auf die Stimmrechtsausübung durch den Gesellschafter. Der B G H geht wiederum vom Grundsatz der Zulässigkeit ω

Hieraufweist auch Kurth, S. 27 ff., hin.

70

RG Η RR 1929, Nr. 964.

71

Hinsichtlich vermögensrechtlicher Belange ebenso Hertel, S. 84.

72

RGZ 123, 289, 299.

73

BGHZ 3, 354.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

55

der Stellvertretung aus. Jedoch wird aus dem Abtretungsverbot von Gesellschafterrechten aus § 717 BGB die Höchstpersönlichkeit des Stimmrechts der Gesellschafter einer Personengesellschaft abgeleitet, und dieser wiederum die Einschränkung entnommen, daß die Gesellschafter dieses Recht in der Regel nur selbst ausüben können. Die Bevollmächtigung bei den Personengesellschaften wird daher im allgemeinen von der Zustimmung der übrigen Gesellschafter bzw. einer entsprechenden Bestimmung im Gesellschaftsvertrag abhängig gemacht. 74 Der B G H geht vom Grundsatz der Zulässigkeit der Stellvertretung aus und verwendet in bezug auf die Einschränkung die Formulierungen

H

im allgemeinenH sowie "in der Regel", welche

darauf hinweisen, daß insoweit auch Abweichungen möglich sind. Dies läßt den Schluß zu, daß durchaus Fälle denkbar sind, in denen die Bevollmächtigung zulässig ist, obwohl weder die Gesellschafter zugestimmt haben noch eine vertragliche Bestimmung vorliegt. 75 Die Zulässigkeit einer widerruflichen Bevollmächtigung wird auch in einer Entscheidung aus dem Jahre 195676 vorausgesetzt, die im übrigen wiederum die Frage der Zulässigkeit der unwiderruflichen Bevollmächtigung betrifft. Dagegen weicht eine Entscheidung aus dem Jahre 1969,77 die den Fall einer wegen der Gefahr einer Fehlgeburt verhinderten Gesellschafterin betrifft, die sich durch ihren Ehemann vertreten ließ, insofern von der früheren Entscheidungen ab, als danach das Stimmrecht der Gesellschafter einer Personengesellschaft grundsätzlich nur von den Gesellschaftern selbst ausgeübt werden kann, weil dieses höchstpersönlicher Natur ist. Eine andere Vereinbarung soll aber deshalb zulässig sein, weil es sich hierbei um nachgiebiges Recht handelt. Schließlich ist der B G H der Ansicht, daß die Mitgesellschafter in besonderen Ausnahmefällen, in denen der Gesellschafter aus nicht abwendbaren Gründen verhindert ist, einer vorübergehenden Vertretung zuzustimmen haben, wenn es bei Abwägung der widerstreitenden Interessen zumutbar erscheint, daß ein vertrauenswürdiger Dritter an der Gesellschaftsversammlung und den damit verbundenen Abstimmungen teilnimmt.

74

BGHZ 3, 354, 357 f.

75

So auch Kurth, S. 29.

76

BGHZ 20, 363, 365.

77

BGH LM § 109 HGB Nr. 8.

56

§4 Personengesellschaften

Bezüglich dieser letztgenannten Entscheidung kann nicht der Ansicht Kurths 7 8 gefolgt werden, daß der B G H damit von dem für alle Rechtsgeschäfte geltenden Grundsatz der Zulässigkeit der Bevollmächtigung abgerückt ist. Insbesondere geht dies auch nicht aus einer vom selben Senat nur zwei Wochen später wiederum zur Frage der Zulässigkeit einer unwiderruflichen Stimmrechtsvollmacht verkündeten Entscheidung 79 hervor. Vielmehr ist festzustellen, daß der B G H bei den Personengesellschaften die Bevollmächtigung immer nur unter Einschränkungen zuläßt, nämlich bei vertraglicher Regelung, bei Zustimmung der übrigen Gesellschafter oder in besonderen Ausnahmefällen. Die unterschiedliche Wortwahl kann daher nicht als grundlegende Änderung der Rechtsprechung sondern allenfalls als Ausdruck der Unsicherheit in der methodischen Begründung für die Abweichung vom Grundsatz der Stellvertretung zum Zwecke des Interessenausgleichs gewertet werden.

(b) Literatur im Einzelnen

Über die schon vorangegangene Darstellung der überwiegenden Literaturmeinung hinaus ist auf einige von der Begründung her interessante Ansichten hinzuweisen. So stützt Siebert 80 die Unzulässigkeit der Stellvertretung, obwohl er die Frage der Abtretbarkeit der Mitverwaltungsrechte unter Heranziehung des Wesens der Personengesellschaften verneint, weder auf dieses pauschale Argument noch auf das der Höchstpersönlichkeit. Vielmehr stellt Siebert ausdrücklich fest, daß die Bevollmächtigung zur Ausübung der Mitverwaltungsrechte nicht dem Wesen der Mitgliedschaft widerspricht sondern alleine unter dem Aspekt des Interessenschutzes der Gesellschafter bedenklich ist. Da diese über ihre Interessen aber disponieren können, soll es ihnen auch freistehen, die Bevollmächtigung zuzulassen.81

78

Kurth, S. 32.

79

BGH LM § 105 HGB Nr. 27.

80

Siebert, StbJb. 1955/56, 299, 320 ff.

81

Siebert, StbJb. 1955/56, 299, 321 f.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

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Unter den Autoren, die die Stellvertretung bei der Ausübung des Stimmrechts im Regelfall ablehnen, verdient auch Kurth 8 2 besondere Beachtung. Dieser begründet seine Ansicht systematisch, wobei er das Argument der Höchstpersönlichkeit der Mitverwaltungsrechte ausdrücklich ablehnt und darauf hinweist, daß die Eigenschaften der persönlichen Verbundenheit und des gegenseitigen Vertrauens, die von der überwiegenden Meinung zur Begründung herangezogen werden, je nach Ausgestaltung der Personengesellschaft von unterschiedlicher Bedeutung sein können. Die nicht gerade seltenen Fälle der zerstrittenen Familiengesellschaft oder der Beteiligung einer Erbengemeinschaft zeigen, daß diese Charakteristika ganz in den Hintergrund treten oder auch völlig fehlen können. 83 Kurth vertritt die Ansicht, daß im Grundsatz die allgemeine Regelung der Stellvertretung nach § 164 BGB Anwendung findet. Der Zusamenschluß zu einer personengesellschaftlichen Arbeits- und Haftungsgemeinschaft schafft zwischen den Gesellschaftern ein Vertrauensverhältnis, das bei der Ausübung des gesellschaftlichen Stimmrechts die Berücksichtigung der gegenseitigen Belange erfordert. Dieser Besonderheit trägt die allgemeine Regelung keine Rechnung, die vom Normalfall der Stellvertretung ausgeht, bei der sich verschiedene Parteien mit gegensätzlichen Interessen gegenüberstehen, ohne daß der Bevollmächtigte oder der Vertretene die Belange der Gegenseite zu berücksichtigen haben. Daher liegt eine verdeckte Gesetzeslücke vor. Eine Analogie mit den Stellvertretungsregelungen für die GmbH, die A G , die Genossenschaft oder den Verein kommt nicht in Betracht, da es sich dabei im Gegensatz zu den Personengesellschaften um Verbände mit eigener Rechtspersönlichkeit handelt, die regelmäßig auch unabhängig von einem Gesellschafterwechsel fortbestehen. Überdies bietet sich ein Vergleich mit Genossenschaft und Verein auch deshalb nicht an, weil es sich dabei nicht um Erwerbsgesellschaften handelt. 84 Auch die allgemeinen

82

Kurth, S. 14 ff., 23 ff., 45 ff.; besonders zur Auseinandersetzung mit der Höchstpersönlichkeit S. 36 ff., insbes. S. 39. 83

Darauf weist auch Götz, S. 32, hin, der ebenfalls Kritik an dem Argument der Höchstpersönlichkeit äußert. Vgl. zur Möglichkeit der atypischen Ausgestaltung einer Gesellschaft auch Beuthien, ZGR 1974, 26,53 ff. 84 Kurth, S. 45 ff.

58

§4 Personengesellschaften

Schranken des Schikaneverbots und der Sittenwidrigkeit haben wegen der Enge des jeweiligen Tatbestands hier kaum eine praktische Bedeutung. 85 Diese Gesetzeslücke ist nach der Auffassung Kurths durch eine einschränkende Auslegung der §§ 164 ff. BGB insofern zu schließen, als jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung gesellschaftsrechtlicher Besonderheiten entschieden werden muß, ob die Stellvertretung zulässig oder unzulässig ist. 86 Dabei ist maßgeblich, ob die Stellvertretung bei Abwägung der beiderseitigen Interessen den übrigen Gesellschaftern im Einzelfall zumutbar ist, wobei der Maßstab der gegenseitigen Treuepflichten herangezogen werden muß. 87 In seiner Untersuchung konzentriert er sich allerdings nur darauf, eine Gruppierung von typischen Situationen vorzunehmen, in denen ausnahmsweise wegen des Vorliegens eines wichtigen Grundes die Stellvertretung zulässig ist. Als solche nennt er die gleichen Fälle, die ebenfalls in Rechtsprechung und Literatur beispielhaft genannt werden, nämlich Abwesenheit, Krankheit bzw. Gebrechlichkeit und geschäftliche Unerfahrenheit. 88 Die Frage, ob auch eine Unterscheidung nach der A r t des Beschlußgegenstandes vorzunehmen ist, wird dagegen lediglich angedeutet aber nicht weiterverfolgt. 89 I m Ergebnis sind daher außer in bezug auf die Systematik keine Unterschiede zur überwiegenden Meinung festzustellen. Es muß vielmehr der Ansicht entgegengetreten werden, daß mit der Einführung des Erfordernisses des wichtigen Grundes in die Diskussion über die Zulässigkeit der Bevollmächtigung an ein für das Gesellschaftsrecht "mannigfach erprobtes Kriterium" angeknüpft wird. 90 Der Gesetzgeber stellt im Gesellschaftsrecht auf den wichtigen Grund im Zusammenhang mit der Kündigung, der Ausschließung und der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ab. Es ist anzunehmen, daß diese Fälle, in denen auch in zeitlicher Hinsicht ausreichende Gelegenheit zur Prüfung des Vorliegens des wichtigen Grundes besteht, im Vergleich zur Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung zahlenmäßig weitaus seltener sind. Vergleichbar sind diese Situationen schon deshalb nicht, weil in einer Gesellschafterversammlung die Entschei85

Kurth, S. 51 ff.

86

Kurth, S. 23 ff.

87

Kurth, S. 55 ff., 75.

88

Kurth, S. 59 ff., 63 ff.

89

Kurth, S. 57.

90

So ausdrücklich Kurth, S. 75 f.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

59

dung über die Zulässigkeit der Stellvertretung zur Stimmrechtsausübung schnell und zuverlässig getroffen werden muß. Es ist daher zu bezweifeln, daß das Kriterium des wichtigen Grundes in der Praxis für diese Interessenabwägung brauchbar ist. Auch Reichel 91 kommt zu dem Ergebnis, daß in bezug auf die Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung bei den Personengesellschaften eine verdeckte Gesetzeslücke vorliegt. Dies beruht auf der Annahme, daß das Stimmrecht von Gesetzes wegen höchstpersönlich ist, womit sich die rechtsgeschäftliche Stellvertretung nicht vereinbaren läßt. Die Höchstpersönlichkeit wiederum wird aus einer analogen Anwendung der §§ 38, 716 BGB, § 118 H G B abgeleitet. 92 Diese Argumentation ist jedoch sehr zweifelhaft. Schon gegen die analoge Anwendung der Regeln über den eingetragenen Verein, einer Personenvereinigung mit eigener Rechtsfähigkeit, auf die Personengesellschaft bestehen erhebliche Bedenken. Die Konstruktion wirkt willkürlich und wirft die Frage auf, ob so nicht auch, freilich mit gegensätzlichem Ergebnis, die Regelungen für die G m b H und die A G angewendet werden könnten. Sehr gewagt erscheint aber vor allem der Schritt, die Vorschriften über das Kontrollrecht in diesem Zusammenhang anlog heranzuziehen und an dem Recht auf "persönliche" Unterrichtung die Höchstpersönlichkeit des Stimmrechts festzumachen. So belegen die Entwürfe und Protokolle des A D H G B , dessen Art. 105 fast wörtlich in das H G B übernommen wurde, daß "persönlich" im Sinne von selbständig und nicht von höchstpersönlich zu verstehen ist. 93 Ebenso wie Kurth geht auch Baltzer 94 davon aus, daß Stellvertretung grundsätzlich möglich ist. Eine Ausnahme sollen aber die Gesellschaften bilden, die auf dem persönlichen Verhältnis der Mitglieder und deren gegenseitigen Vertrauen zueinander aufbauen. Dazu zählen nach dieser Ansicht die Personengesellschaften, ohne daß deren Ausgestaltung im Einzelfall Berücksichtigung findet. Die Zulässigkeit der Stellvertretung wird demzufolge abgelehnt.

91

Reichel, S. 14 ff., 21 f.

92

Reichel, S. 21 f.

93

Vgl. Protokolle ADHGB, S. 195. Der dort wiedergegebene Art. 108 des Entwurfs wurde

als Art. 105 in das ADHGB übernommen. Siehe dazu noch unten unter b (S. 68 f.). 94

J. Baltzer, S. 132,150.

60

§4 Personengesellschaften

Oldenburg 95 , der die Drittbeteiligung bei der Geschäftsführung untersucht, weist darauf hin, daß für geschäftsführende Gesellschafter die Vorschrift des § 713 BGB, die nach §§ 105 Abs. 2,161 Abs. 2 H G B auch für die O H G und die K G Anwendung findet, auf die Regelung des § 664 Abs. 1 BGB verweist, wonach Substitution unzulässig ist. I m Unterschied zur Abtretung soll die Bevollmächtigung die allgemein für zulässig gehaltene Zuziehung eines Gehilfen darstellen, die auch in § 664 Abs. 1 S. 3 BGB erwähnt wird. Dabei handelt der Dritte im Namen des Gesellschafters, der jederzeit eingreifen, dem Bevollmächtigten Weisungen erteilen oder diesen abberufen kann und selbst in vollem Umfang für die Geschäftsführung verantwortlich bleibt. Dennoch geht auch Oldenburg nur bei Zustimmung der übrigen Gesellschafter von der Zulässigkeit der Bevollmächtigung aus und schließt sich damit der überwiegenden Ansicht an, die die Zulässigkeit der Bevollmächtigung grundsätzlich verneint. Dies beruht wohl darauf, daß die Zuziehung von Gehilfen nach überwiegender Ansicht nur insoweit gestattet ist, als sich nicht ausdrücklich oder bei interessengerechter Auslegung, etwa wegen besonderer Sachkunde oder Vertrauensstellung des Gesellschafters, aus dem Vertrag das Gegenteil ergibt. 96 Dies wird von Oldenburg wohl vorausgesetzt aber nicht näher begründet. Fraglich bleibt, ob die Ansicht die unterschiedlichen Wirkungen von Abtretung und Bevollmächtigung hinreichend berücksichtigt. Denn bei der Bevollmächtigung ist gerade die Selbständigkeit des Dritten wegen der auch von Oldenburg genannten jederzeitigen Möglichkeit der Instruktion und Abberufung wesentlich geringer als bei der Abtretung. Gleiches gilt für die Tatsache, daß der Bevollmächtigende nach wie vor verantwortlicher Gesellschafter bleibt.

(2) Abweichende Ansichten

Obwohl die Meinung von der Unzulässigkeit der Stellvertretung bei weitem überwiegt, finden sich auch Autoren, die von der Zulässigkeit der Bevollmächtigung ausgehen. Dies ist um so beachtlicher, als die darzustel-

95

Oldenburg, S. 41.

96

MüKo/Seiler, BGB, § 664 Rdnr. 12; Palandt/Thomas, § 664 Anm. 2.

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lenden Ansichten zu einer Zeit entwickelt wurden, zu der der Individualschutz noch von untergeordneter Bedeutung war. 97 So vertritt Heinsheimer 98 die Meinung, daß die Bevollmächtigung wegen der Regelung des § 164 BGB im Grundsatz stets zulässig ist. Daß die Mitverwaltungsrechte solche subjektiven Rechte sind, die ihrer Natur nach nicht von der Person ihres Trägers gelöst werden können, hindert den Gesellschafter nicht daran, seine Rechte durch einen Vertreter zu verwirklichen. Ebenso wie Kurth macht auch Heinsheimer die Einschränkung, daß wegen des Vertrauensverhältnisses unter den Gesellschaftern auch die Interessen der Mitgesellschafter zu berücksichtigen sind, da diesen bei der gewillkürten Stellvertretung mit dem Bevollmächtigten ein Fremder aufgedrängt wird, dessen gesellschaftsfreundliche Gesinnung ihnen ungewiß ist. Diesem Interessenkonflikt wird dadurch Rechnung getragen, daß die Stellvertretung nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter zugelassen wird, wobei diese aber kein Wirksamkeitserfordernis für die Bevollmächtigung darstellt. Da den Interessen der Mitgesellschafter dadurch Rechnung getragen wird, daß die Bevollmächtigung bei fehlender Zustimmung einen eventuell zum Schadensersatz verpflichtenden Verstoß des Gesellschafters gegen die Gesellschaftstreue darstellt, ist auch eine ohne Zustimmung erteilte Vollmacht wirksam. I m übrigen werden auch an die Zustimmung selbst keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Von deren Vorliegen wird schon dann ausgegangen, wenn der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit des Teilhaberwechsels unter Lebenden oder für den Fall des Todes vorsieht. 99 Die Mitgesellschafter haben nach dieser Ansicht also keine Möglichkeit, einen Stellvertreter zurückzuweisen, sondern können bei Verweigerung der Zustimmung allenfalls einen etwaigen Schaden ersetzt verlangen. 100 Dies kommt praktisch der allgemeinen Zulässigkeit der Stellvertretung gleich.

97

Dargestellt werden die Ansichten von Viezens (1889), Coack (1924), Heinsheimer (1930), Reichel (1931), Heins (1947/48) und Zander (1948). Vgl. zur zeitlichen Entwicklung in bezug auf die Berücksichtigung von Individualinteressen auch unten § 71 (S. 135 ff.). 98 Heinsheimer, S. 104 ff. 99

Heinsheimer, S. 107, insbes. Note 131 f.

100

So auch Hertel, S. 85 f., der die Zustimmung ebenfalls nicht als Wirksamkeitserfordernis ansieht.

62

§4 Personengesellschaften

Auch Zander 101 erkennt an, daß die vertragliche Verbundenheit der Gesellschafter ein besonderes Vertrauensverhältnis begründet, aufgrund dessen die Interessen der übrigen Gesellschafter durch die Vertreterbestellung nicht beeinträchtigt werden dürfen. Die Höchstpersönlichkeit und damit die Beschränkung der Allgemeingültigkeit des § 164 BGB wird hieraus jedoch nicht gefolgert. Vielmehr lehnt Zander die Theorie der verdeckten Gesetzeslücke Reichels 102 ab. Dagegen vertritt sie den Standpunkt, daß der Gesetzgeber für das Recht der Personengesellschaft bewußt kein ausdrückliches Verbot der Ausübung der Mitverwaltungsrechte durch Dritte vorgesehen hat, wie etwa das des § 38 S. 2 BGB für den Verein, weshalb grundsätzlich von der Zulässigkeit der Stellvertretung für alle Gesellschafterrechte auszugehen ist. 103 Hierfür ergeben sich auch Zweckmäßigkeitserwägungen. So wird bei Abwesenheit oder Krankheit eines Gesellschafters der Geschäftsverkehr nicht lahmgelegt. Die Hinzuziehung von sachverständigen bzw. berufsmäßigen Vertretern verringert die Gefahr unbedachter und unzweckmäßiger Entschlüsse und führt auch bei Streitigkeiten zur Versachlichung. 104 Durch die Bevollmächtigung werden auch nicht die Belange der übrigen Gesellschafter verletzt. Dem besonderen Vertrauensverhältnis wird im konkreten Fall durch das Moment der Zumutbarkeit des Vertreters Rechnung getragen, was beispielsweise die Bestellung eines Konkurrenten

aus-

schließt. 105 Der Vertreter darf sich bei der Ausübung der Rechte des Gesellschafters, der auch jederzeit selbst eingreifen kann, nur so verhalten, wie sich der Vertretene verhalten darf. Die Überlassung zur Ausübung stellt mithin nur eine andere A r t der Selbstausübung dar. 106 Da nicht nur die Interessen der Gesellschaft als Ganzem auf dem Spiel stehen, sondern es auch um die eigenen Belange geht, wird der bevollmächtigende Gesellschafter den Vertreter sorgfältig auswählen und regelmäßig instruieren. Zudem kann der Vertreter nur die eine Stimme des Vertretenen geltend machen, gegenüber der alle übrigen das Gegengewicht bilden können, weshalb er keinen 101

Zander, S. 15 f., 23 ff.

102

Reichel, S. 14 ff.

103

Zander, S. 24 f., 38 f., 41,47.

10d

Zander, S. 25 ff. mit Hinweis auf Reichel, S. 8 f. Zander, S. 46.

105

106

Zander, S. 22.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

63

allzu großen Schaden verursachen kann. 107 Dagegen kann eine nicht abgegebene Stimme, etwa wenn diese zur Bildung einer Mehrheit erforderlich ist, einen größeren Schaden verursachen als die durch einen Vertreter abgegebene. Einer mißbräuchlichen Beeinträchtigung in Geschäftsführungsangelegenheiten kann zudem durch Entziehung des Rechts zur Geschäftsführung nach § 712 BGB entgegengewirkt werden. 108 Kommt es dennoch einmal zu einer Schädigung, so kann der Bevollmächtigende, wenn in der Vertreterstellung eine unzulässige Rechtsausübung zu sehen ist, nach § 242 in Anspruch genommen werden. 109 Nach alldem sind die Fälle, in denen es einmal auf die Ausübung der Rechte durch die Person des einzelnen Gesellschafters ankommt, so gering, 110 daß aufgrund der Vertragsfreiheit für diese besondere Situation jederzeit die persönliche Abstimmung vereinbart werden kann. 111 Eine nicht so weitgehende Ansicht vertritt Viezens 112 . Dieser hat Bedenken, dem Mitglied einer O H G das allgemeine Recht eines jeden Handlungsfähigen zu versagen, einen Vertreter zur Ausübung aller Rechte und Erfüllung sämtlicher Pflichten zu bestellen, ohne daß ein ausdrückliches gesetzliches Verbot vorliegt. Viezens wirft die Frage auf, ob die Unzulässigkeit der Bevollmächtigung alleine auf Geschäftsführungsangelegenheiten zu beschränken ist. Dieser Gedanke wird aber nicht weiter ausgeführt, so daß offen bleibt, ob dieser die Stellvertretung in Grundlagengeschäften stets zulassen und lediglich in Geschäftsführungsangelegenheiten versagen will. Cosack 113 ist, freilich ohne nähere Begründung, der Auffassung, daß sich die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bei der Beschlußfassung durch frei gewählte Bevollmächtigte vertreten lassen können. Gleichzeitig weist dieser darauf hin, daß dadurch das höchstpersönliche Wesen der Mitgliedschaftsrechte nicht unerheblich abgeschwächt wird.

107

Zander, S. 38 f.

108

Zander, S. 42.

109

Zander, S. 26.

110

Zander, S. 41.

111

Zander, S. 25.

112

Viezens, ZHR 35 (1889), 91,139.

113

Cosack, Bürgerliches Recht II/2, S. 8.

64

§4 Personengesellschaften

Schließlich vertritt auch Heins 1 1 4 die Ansicht, daß die Möglichkeit der Vertretung eines jeden Gesellschafters durch eine Persönlichkeit eigener Wahl anzustreben ist. A m Beispiel einer geschäftlich unerfahrenen Witwe, die durch Erbfolge in die Gesellschafterstellung ihres verstorbenen Ehemannes eingerückt ist, verdeutlicht Heins, daß es in der Praxis zu unerträglichen Situationen führen kann, wenn unter diesen Umständen das Recht zur Vertretung überhaupt erst aufgrund des Treuegedankens besonders eingeräumt werden muß. Gerade weil das Vertrauen besonders wichtig ist, kann das Verbot der Bevollmächtigung, das einen abwesenden oder unkundigen Gesellschafter praktisch vom Gesellschaftsleben auszuschließen vermag, das Aufkommen von Mißtrauen bewirken. Deshalb muß die Möglichkeit der Vertretung den Regelfall darstellen. Überdies ist es widersprüchlich, daß es dem Gesellschafter erlaubt ist, im Rahmen des Kontrollrechts die Bücher durch einen Buchsachverständigen einsehen zu lassen, dagegen aber die Vertretung in der Gesellschafterversammlung versagt wird, in der Beschlüsse gefaßt werden können, die für den einzelnen Gesellschafter vom weitreichender Bedeutung sind. Unbelegt bleibt schließlich der Hinweis darauf, daß aufgrund dieser praktischen Erfordernisse die meisten Gesellschaftsverträge zumindest die Vertretung durch einen anderen Gesellschafter ausdrücklich zulassen. Auch wenn das Bedürfnis der Drittbeteiligung anschaulich dargestellt wird, fehlt dieser Ansicht doch eine hinreichende Begründung.

bb) Beistand

Ein weiterer wesentlicher Problemkreis, der ebenfalls die Beschlußfassung innerhalb der Gesellschafterversammlung betrifft, wird in der Literatur kaum erörtert. Dabei handelt es sich um die Frage, ob der Gesellschafter einen Beistand in die Gesellschafterversammlung mitbringen darf. Die Hinzuziehung eines Beistands kann dem Zweck der Entscheidungshilfe dienen, indem dieser dem Gesellschafter die für eine Entscheidung wesentlichen Tatsachen erläutert oder die aus fachkundiger Sicht sinnvollste Entscheidung darlegt, die sich erst aus den im Verlauf der Versammlung erlangten 114

Heins, NJW 1947/48, 252, 253.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

65

Erkenntnissen ergibt. Es geht also um die Frage, ob ein Berater eines Gesellschafters an der Gesellschafterversammlung teilnehmen und eventuell auf Wunsch des Gesellschafters zur Überzeugung der Mitgesellschafter dessen Rederecht ausüben darf. Überwiegend wird davon ausgegangen, daß der aus freiem Entschluß in eine Gesellschaft eingetretene Gesellschafter in der Lage ist, der Gesellschafterversammlung ohne fremde Hilfe folgen zu können. Daher wird in der Literatur ebenso wie die Stellvertretung auch die Hinzuziehung eines Beistands in den Fällen abgelehnt, in denen dies nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag vorgesehen oder durch Beschluß gestattet ist. Begründet wird dies damit, daß die Teilnahme auch der Möglichkeit der Überzeugung der übrigen Gesellschafter durch das Vortragen von Argumenten dient. Dabei sollen die übrigen Gesellschafter aber nicht in eine Situation gebracht werden, in der sie sich mit fremden Personen auseinanderzusetzen haben. Das Mitbringen von Beratern führt nicht nur zu einem Ungleichgewicht der Kräfteverhältnisse sondern auch zu einer Aufbauschung der Organe der Gesellschaft. 115 Die Rechtsprechung beschäftigt sich mit der Möglichkeit der Hinzuziehung eines Beistands bei der Beschlußfassung, soweit ersichtlich, nur in einer Entscheidung des L G Köln 1 1 6 ausführlich. Der Entscheidung liegt der Sachverhalt zugrunde, daß eine Kommanditistin verlangt, zu allen Gesellschafterversammlungen einen wirtschaftskundigen Beistand hinzuziehen zu dürfen, der einer beruflichen Verschwiegenheitspflicht unterliegt. Der Gesellschaftsvertrag enthält insoweit keine Regelung. Wohl aber wird ausdrücklich Stellvertretung durch Mitgesellschafter zugelassen. Das Gericht geht davon aus, daß die Teilnahme eines Dritten zum Zwecke der Beratung und Unterstützung eines Gesellschafters gegenüber der Stellvertretung eine geringere Belastung der übrigen Gesellschafter darstellt. Daher wirft es die Frage auf, ob für die Hinzuziehung eines Beistands die gleichen Grundsätze zu gelten haben wie für die Bevollmächtigung. 117 Zwar läßt das Gericht aufgrund des besonderen Sachverhalts diese Frage offen. Dennoch bleibt der

115

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 3 B; W. und P. Kirberger, BB 1978, 1390, 1392; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272. 116

LG Köln, NJW 1975, 981.

117

LG Köln, NJW 1975, 981, 982.

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§4 Personengesellschaften

Eindruck, daß es dazu neigt, hinsichtlich der Hinzuziehung eines Beistands andere Maßstäbe anzulegen. Sowohl in der zuvor genannten Entscheidung 118 als auch in der Literatur 1 1 9 wird einschränkend angemerkt, daß das Argument des Geheimhaltungsbedürfnisses nicht von überragender Bedeutung ist, da der einzelne Gesellschafter, der über den Einblick in die Interna der Gesellschaft verfügt, sich jederzeit ebenso außerhalb der Versammlung mit einem Beistand seines Vertrauens beraten kann. Demzufolge wird das rechtstatsächliche Bedürfnis der Beratung des Gesellschafters auch in der Versammlung erkannt. Daraus wird aber lediglich gefolgert, daß dem Gesellschafter die Hinzuziehung eines Beistands nur ausnahmsweise zu gewähren ist, ähnlich wie in den besonderen Fällen der Gestattung der Bevollmächtigung. Das Recht auf Mitwirkung in Form der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung und der Beschlußfassung setzt aber eine individuelle Willensbildung voraus. Daher muß es dem einzelnen Gesellschafter im Falle unzureichender persönlicher Fachkenntnisse möglich sein, sich über die entscheidungserheblichen Faktoren zu informieren. Dazu gehören auch die in der Gesellschafterversammlung vorgetragenen Argumente und Informationen. Das allgemeine Interesse an der Fernhaltung gesellschaftsfremder Dritter findet daher seine Grenze dort, wo die Gefahr besteht, daß ein Gesellschafter seine Rechte nicht mehr sachgerecht ausüben kann. Daher ist diesem dann, wenn er nach vernünftiger Beurteilung eines sachverständigen Beistands bedarf und ihm die Wahl eines anderen Gesellschafters dafür nicht zugemutet werden kann, aufgrund der Treuepflicht das Recht zu gewähren, einen besonders qualifizierten Beistand hinzuzuziehen, gegen dessen Person keine Einwände bestehen. 120 Dabei soll es sich möglichst um einen beruflich zur Verschwiegenheit verpflichteten Fachmann handeln, wozu wohl nur Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftprüfer zählen. 121 Dies schränkt eine Ansicht sogar noch ein, wonach die Abgrenzung der Interessen der Gesellschafter in 118

LG Köln, NJW 1975, 981, 982.

119

Vgl. etwa W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1392.

120

LG Köln, NJW 1975, 981, 982; MüKo/Ulmer, BGB, § 709 Rdnr. 56; Soergel/Hadding,

BGB, § 709 Rdnr. 28; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 3 B; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272; W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1392. 121

Vgl. etwa W. und P. Kirberger, BB 1978, 1390, 1393 und MüKo/Ulmer, BGB, § 709

Rdnr. 56.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

67

diesem Fall gebietet, die Beratung nur auf den persönlichen Kreis des einzelnen Gesellschafters zu beschränken. 122 Es liegt nahe, daß hiermit eine Begrenzung auf die gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten ins Auge gefaßt wird, die unmittelbar die Rechtsstellung des einzelnen Gesellschafters betreffen, wie z. B. die Entscheidung über die Gewinnverwendung. Überdies wird in diesem Zusammenhang auf den vom B G H 1 2 3 aufgestellten Grundsatz, daß die Beiziehung eines Sachverständigen bei

Vereins-

beschlüssen unzulässig ist, verwiesen und zu bedenken gegeben, daß nicht auszuschließen ist, daß der B G H entsprechende Folgerungen auch für die Personengesellschaften zieht. 124 Freilich wird nicht erörtert, ob wegen der unterschiedlichen Zielsetzungen des ideellen Vereins und der Handelsgesellschaft, an der der Gesellschafter kapitalmäßig beteiligt ist, eine Gleichbehandlung überhaupt möglich ist. Die ausnahmsweise Hinzuziehung eines Beistands setzt aber voraus, daß der Gesellschafter begründet, aus welchen in seiner Person oder der Schwierigkeit der zu behandelnden Materie liegenden Umständen er nicht in der Lage ist, die konkreten Auswirkungen einer von ihm mitzutragenden Entscheidung abzuschätzen. Ob er in der Lage ist, von seinen Mitverwaltungsrechten den für ihn richtigen Gebrauch zu machen, entscheidet der Gesellschafter aufgrund subjektiver Faktoren. Seine Einstellung kann etwa von einer fehlerhaften Einschätzung seiner Erfahrenheit in geschäftlichen Dingen oder von persönlichem Mißtrauen gegenüber anderen Gesellschaftern geprägt sein. Die Frage des Bedürfnisses eines Beistands läßt sich also objektiv nicht beantworten. Daher muß es ausreichend sein, wenn der Gesellschafter, der sich von den anderen Gesellschaftern übervorteilt glaubt, Tatsachen vorträgt, die das mangelnde eigene Beurteilungsvermögen zumindest möglich erscheinen lassen. Dann ist es Sache der Gesellschaft, also der Gesamtheit der übrigen Gesellschafter, ihrerseits Tatsachen vorzutragen, welche trotz der besonderen Gründe, welche der Gesellschafter zum Beleg eines besonderen Bedürfnisses vorbringt, die Hinzuziehung eines

122

Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272. BGH NJW 1975, 160. Gegen die Ansicht des BGH W. und P. Kirberger BB 1978,1390,

123

1394. 124

Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272.

§4 Personengesellschaften

68

Dritten in der Gesellschaftsversammlung als unvereinbar mit den Belangen der Gesellschaft erscheinen lassen.125

b) Kontrollrecht

Nach den §§ 716 BGB und § 118 H G B hat der Gesellschafter das Recht, sich persönlich zu unterrichten. Fraglich ist, ob mit der Formulierung "persönlich" die Höchstpersönlichkeit des Kontrollrechts festgeschrieben ist, was eine Drittbeteiligung ausschließen würde. Die beiden in etwa gleichlautenden Vorschriften 126 , von denen die des H G B zeitlich noch vor der des BGB in Kraft getreten ist, gehen auf den Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die preußischen Staaten zurück. Art. 108 Abs. 1 des Entwurfs von 1857 enthielt eine Bestimmung, wonach es jedem Gesellschafter möglich sein sollte, sich "selbständig" von dem Gang der Gesellschaftsangelegenheiten zu unterrichten. 127 Damit sollte hinsichtlich des Informationsflusses in der Gesellschaft eine Wende eingeleitet werden. I n der Mitte des 19. Jahrhunderts wurde jedes Informationsbegehren eines Gesellschafters mit äußerstem Mißtrauen betrachtet. A r t und Umfang der Kontrolle wurden bis dahin dem Gesellschafter diktiert. Nunmehr sollte ein wirksames Informationsrecht geschaffen werden, das es diesem ermöglichte, den Gegenstand der Prüfung selbständig festzusetzen. Der Gesellschafter sollte selbständig entscheiden können, inwieweit

er sich informieren

wollte. 128 A u f Anregung der Kommission zur Beratung des A D H G B ersetzten die Redakteure den Begriff "selbständig" durch "persönlich". 129 Damit wurde lediglich noch einmal unterstrichen, daß die Initiative für die

125

LG Köln, NJW 1975, 981, 982; W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1392 f.

126

Vgl. zu den Unterschieden der Vorschriften oben 1 b (S. 41).

127 128

Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die preußischen Staaten, Teil 1, S. 20.

So wohl auch Zander, S. 27, die "persönlich unterrichten" so deutet, daß die Geschäftsführer nicht verpflichtet sein sollen, von sich aus Auskunft zu erteilen. Dagegen entnimmt das LG Karlsruhe, LZ 1912, 876, 877, der gesetzlichen Bestimmung das Erfordernis der Aüsubung des Rechts alleine durch den Gesellschafter. 129 Protokolle ADHGB, S. 195.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

69

Ausübung des Kontrollrechts vom Gesellschafter ausgehen sollte. Daß mit der Formulierung des schließlich so in Kraft getretenen Art. 105 A D H G B keine Höchstpersönlichkeit beabsichtigt war, geht auch aus der ersten Kommentierung hervor, die einzig den Aspekt der selbständigen Unterrichtung hervorhebt. 130 Die Auslegung auf dieser Grundlage ergibt somit, daß die Drittbeteiligung nicht von vornherein aufgrund des Gesetzes ausgeschlossen ist. 131

aa) Stellvertretung

(1) Rechtsprechung und überwiegende Literaturmeinung

Nach heutiger überwiegender Ansicht kann der Gesellschafter grundsätzlich keinen anderen, sei es einen Mitgesellschafter oder einen Dritten, zur Ausübung des Kontrollrechts bevollmächtigen, da es sich dabei um ein höchstpersönliches Recht handelt. 132 Den übrigen Gesellschaftern können zudem die Gefahren nicht zugemutet werden, die sich möglicherweise daraus ergeben, daß Dritte umfassenden Einblick in die internen Angelegenheiten der Gesellschaft erhalten, wozu etwa die Geschäftsgeheimnisse zählen, also beispielsweise Kenntnisse des Kundenstamms, der Absatzgebiete oder von Herstellungsverfahren. 133 Dahinter steht der Gedanke, daß

130

Bornemann, S. 88. Auch Wolany, S.160, entnimmt dem Begriff der Selbständigkeit lediglich, daß der OHG-Gesellschafter sich aufgrund § 118 HGB selbständig Informationen verschaffen kann, wohingegen der GmbH-Gesellschafter den bloßen Anspruch auf Vorlage hat. Vgl. dazu auch Kurth, S. 37 f., und Zander, S. 27. 131

132

So schon seit RGZ 123, 289, 299; RG DR 1944, 245, 246; BGHZ 25,115,122 für Kom-

manditisten; BGH WM 1962, 883 f.; RGRK/von Gamm, BGB, § 716 Rdnr. 2; Soergel/Hadding, BGB, § 716 Rdnr. 10; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 5; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Anm. 1 C; Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 4 a; Hertel, S. 84. 133

RG DR 1944, 245, 246; LG Karlsruhe, LZ 1912, 876, 877 f.; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 5.

70

§4 Personengesellschaften

das Wesen der Personengesellschaft auf dem Vertrauen der Gesellschafter zueinander beruht. Daraus folgt, daß jeder Gesellschafter verpflichtet ist, sich persönlich der Gesellschaftsangelegenheiten anzunehmen und auch von den anderen Gesellschaftern erwarten und verlangen kann, daß sich diese ebenfalls persönlich um die Gesellschaftsangelegenheiten kümmern und insbesondere ihre Mitgliedschaftsrechte persönlich ausüben. 134 Gerade in bezug auf die Ausübung des Kontrollrechts besteht die Gefahr, daß durch das Einschalten gesellschaftsfremder Personen dieses Vertrauensverhältnis empfindlich gestört und die Verschwiegenheitspflicht in Gesellschaftsangelegenheiten gefährdet wird. 1 3 5 Da der höchstpersönliche Charakter der Mitverwaltungsrechte aber nur dem Schutze der Mitgesellschafter

dient, 136 können diese die Bevoll-

mächtigung im Vertrag oder aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses zulassen.137 Ausnahmsweise gebietet es der Grundsatz von Treu und Glauben, daß die übrigen Gesellschafter der Vertretung durch einen vertrauenswürdigen Bevollmächtigten zustimmen, wenn der Gesellschafter aufgrund besonderer Umstände daran gehindert ist, sein Prüfungsrecht in sachgerechter Weise auszuüben und kein schutzwürdiges Interesse der übrigen Gesellschafter entgegensteht. Als solche wichtigen Gründe, bei denen ein Ausnahmefall anzunehmen ist, werden ebenso wie bei der Bevollmächtigung zur Mitwirkung an der Beschlußfassung Krankheit und längere Abwesenheit des Gesellschafters genannt. 138 Darüber hinaus wird die Bevollmächtigung zur Ausübung des Kontrollrechts auch dann zugelassen, wenn der Gesellschafter selbst nicht über ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen zur zweckmäßigen Ausübung dieses Rechts verfügt. 139 Weiter wird stets voraus-

134 1 3 5Vogel,

Gesellschafterbeschlüsse, S. 55 f. Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 110 f.

136

Soergel/Hadding, BGB, § 717 Rdnr. 11.

137

RG DR 1944, 245, 246; BGHZ 25, 115, 122 f.; MüKo/Ulmer, BGB, § 716 Rdnr. 12;

RGRK/von Gamm, BGB, § 716 Rdnr. 2; Soergel/Hadding, BGB, § 716 Rdnr. 10; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 5. 138

So schon LG Karlsruhe, LZ 1912, 876, 877; RG H RR 1929 Nr. 964; RG DR 1944, 245, 246; BGHZ 25, 115, 123; MüKo/Ulmer, BGB, § 716 Rdnr. 12; RGRK/von Gamm, BGB, § 716 Rdnr. 2; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 6; Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 4 a; Hueck, OHG-Recht, S. 188; Wohlleben, S. 60 f.. 139

Schon früh LG Karlsruhe, LZ 1912, 876, 878.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

71

gesetzt, daß die Person des Bevollmächtigten den übrigen Gesellschaftern zumutbar ist. Es darf sich also nicht um einen Mitbewerber oder eine sonst ungeeignete Person handeln, durch die eine Schädigung eintreten kann. 140 Es darf auch nicht eine solche Person ausgewählt werden, durch die die persönlichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander

verschlechtert

werden. 141 Insgesamt handelt es sich also um eine Abwägung des Interesses des Gesellschafters an baldiger Information einerseits und des der Gesellschaft, Dritte davon fernzuhalten, andererseits. 142 Für den Nachweis, daß die Vertretung überflüssig ist oder besondere Interessen der Gesellschaft entgegenstehen, ist die Gesellschaft darlegungs- und beweispflichtig. 143 Dies wird damit begründet, daß der Gesellschafter dafür Sorge tragen muß, daß der an seiner Stelle entsandte Vertreter das gleiche Vertrauen beanspruchen kann wie er selbst. Danach kommt als Vertreter nur eine solche Person in Betracht, der man aufgrund allgemein erkennbarer Merkmale grundsätzlich Vertrauen entgegenbringt. 144 Dabei bleibt allerdings offen, ob hierfür nur eine beruflich zur Verschwiegenheit verpflichtete Person in Betracht kommt.

(2) Abweichende Ansichten

Wie schon im Zusammenhang mit der Frage der Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Beschlußfassung dargestellt, 145 gibt es von der Rechtsprechung und überwiegenden Literaturmeinung abweichende Ansichten. Ausgehend von einem anderen Verständnis der Rechtsnatur der Mitverwaltungsrechte, die nicht als höchstpersönliche Rechte angesehen werden, bejahen diese die Möglichkeit der Stellvertretung bei der Ausübung der Mit-

140

KGJ (A) 30,120,123 f.; RG DR (A) 1942, 279 f.; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr.

6; Schlegelberger/Geßler, HGB, § 118 Rdnr. 3. 141

BGH WM 1962, 883.

142 1 4 3Harry

Westermann, Handbuch, Rdnr. 249. Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 4 b.

144

LG Karlsruhe, LZ 1912, 876,878 f.

145

Vgl. dazu oben a aa (2) (S. 60 ff.).

§4 Personengesellschaften

72

verwaltungsrechte teilweise grundsätzlich. Diesbezüglich kann auf die Ausführungen zur Stellvertretung bei der Beschlußfassung verwiesen werden. 146 Von den dort Genannten unterscheidet lediglich Heinsheimer 147 zwischen der Ausübung des Kontrollrechts und der Beschlußfassung. Einerseits hält dieser die Ausübung der Mitverwaltungsrechte ganz allgemein für zulässig. 148 Für die Informationsrechte wird diese weitgehende Möglichkeit der Drittbeteiligung andererseits aber eingeschränkt, da wegen der Besonderheit dieses an das Gesellschaftsinteresse geknüpften Rechts die Ausübung nur in engen Grenzen durch solche gesellschaftsfremden Personen zugelassen wird, die dem Gesellschafter besonders nahe stehen. 149 Unter Hinweis auf die ganz allgemeine Zulässigkeit der Hinzuziehung eines Beistands in der Gesellschafterversammlung, die sogleich 150 darzustellen sein wird, vertritt Ulmer 1 5 1 die Ansicht, daß die Unterscheidung zwischen einem Sachverständigen und einem Bevollmächtigten nicht überspitzt werden kann. Damit werden die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Vertretung bei der Ausübung des Kontrollrecht denen für die Hinzuziehung eines Beistands angenähert. Ulmer begründet dies damit, daß es nicht ausschlaggebend sein kann, daß der Gesellschafter bei der Einsicht durch den Sachverständigen persönlich zugegen ist und für die Leitung der Büchereinsicht die Verantwortung trägt. 152 Auch der anwesende aber unkundige Gesellschafter, der sich voll und ganz auf den Sachverständigen verlassen muß, wird erforderlichenfalls nicht eingreifen können. Entscheidend ist daher vielmehr die Funktion des Sachverständigen als Hilfsperson und der Um146

Vgl. oben a aa (2) (S.60ff.).

147

Heinsheimer, S. 55 f.

140

Heinsheimer, S. 104 ff., insbes. S. 107, und dazu oben a aa (2) (S. 61). 149

Heinsheimer, S. 55 f.; so auch S. 83. Vgl. unten bb (S.73f.).

150 151

MüKo/Ulmer, BGB, § 716 Rdnr. 13. Dazu tendiert wohl auch K. Schmidt, Informa-

tionsrechte, S. 25, der zwischen der Hinzuziehung Dritter bei der Gebrauchmachung von den Informationsrechten und bei Ausübung der Einsichtsrechte unterscheidet und beides für zulässig hält, wenn dies zur sachgemäßen Ausübung erforderlich ist. Dagegen aber Wohlleben, S. 61 f. 152

So aber BGHZ 25, 115, 123. Dagegen ist nach LG Karlsruhe, LZ 1912, 876, 878, bei

mangelnden Kenntnissen und Erfahrungen sogar die Ausübung durch Bevollmächtigten möglich; vgl. dazu zuvor bei aa (1) (S. 70 f.).

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

73

stand, daß er das Einsichtsrecht nicht selbständig sondern nur im Einvernehmen mit dem Gesellschafter und nach dessen mit der Gesellschaft abgestimmten Weisungen wahrnehmen kann. Auch Tietze 153 vertritt für die G m b H die Meinung, daß derjenige, der einen Sachverständigen hinzuziehen darf, sich auch von diesem vertreten lassen kann, weil der Gesellschafter sich in jedem Fall hinsichtlich des Umfangs des Informationsbegehrens voll und ganz auf den Sachverständigen stützen muß. Auch wenn diese Ansicht im Zusammenhang mit der Frage des Informationsrechts des GmbH-Gesellschafters steht, setzt sich Tietze doch mit der abweichenden Ansicht der Rechtsprechung für die Stellung der Kommanditisten auseinander, so daß die Äußerung wohl eher allgemein zu verstehen ist und auch auf die Personengesellschaft bezogen werden kann.

bb) Beistand

Anders als bei der Frage der Stellvertretung wird zur sachgerechten Ausübung des Kontrollrechts die Hinzuziehung eines hierfür geeigneten, besonders eines beruflich zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen, beispielsweise eines Wirtschaftsprüfers, Steuerberaters oder Rechtsanwalts, ganz überwiegend für zulässig gehalten. 154 Darin ist weder eine besondere Belästigung noch eine Gefährdung der Gesellschaft oder der übrigen Gesellschafter zu sehen. 155 Die Zulässigkeit wird damit begründet, daß der Gesellschafter die Prüfung leitet und er selbst und nicht ein Dritter der Gesellschaft gegenübersteht. 156 Man mag zwar die Notwendigkeit der Beratung bei der Beschlußfassung in der Gesellschafterversammlung verneinen, weil der

153

Tietze, S. 21.

154

Vgl. dazu schon ROHG 7, 69, 75; RGZ 25, 88; 170, 392,395; RG JW 1907,523; RG DR (A) 1942, 279; BGHZ 25,115,123; BGH WM 1962, 883; BGH BB 1984,1274; OLG Köln, DB 1961,269; MüKo/Ulmer, BGB, § 716 Rdnr. 12; Soergel/Hadding, BGB, § 716 Rdnr. 10; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 6; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Anm. 1 C; K. Schmidt, Informationsrechte, S. 25; Wohlleben, S. 60 ff., 213. 155

RGZ 25, 88; RG DR (A) 1942, 279.

156

RG DR 1944, 245, 246.

74

§4 Personengesellschaften

aus freien Stücken eingetretene Gesellschafter in der Lage sein soll, der Versammlung selbständig folgen zu können. Dennoch spricht hinsichtlich des Kontrollrechts eine Vermutung dafür, daß ein nicht eigens betriebswirtschaftlich und steuerrechtlich geschulter Gesellschafter nicht imstande ist, die Buchführung der Gesellschaft eigenständig und wirksam zu prüfen. I m Gegensatz zu den in der Gesellschafterversammlung erörterten Fragen sind die Probleme der Buchführung und des Rechnungswesens nämlich bloße Begleiterscheinungen des eigentlichen Geschäftsbetriebs. 157 Daher braucht ein besonderes Bedürfnis für die Hilfe des Beistands, etwa die unzureichende Befähigung des Gesellschafters, nicht dargetan zu werden. 158 Auch hierbei gilt, wie bei der Stellvertretung, daß die Person des Beistands der Gesellschaft zumutbar sein muß. 159 Unzulässig ist die Hinzuziehung eines Sachverständigen nur dann, wenn überwiegende Belange der Gesellschaft entgegenstehen oder besondere Umstände vorliegen, die diese überflüssig erscheinen lassen. Dies muß jedoch die Gesellschaft dar160

λ

tun.

3. Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung

Die Zulässigkeit einer Vereinbarung im Vertrag oder durch Beschluß, wonach die Drittbeteiligung ausdrücklich ausgeschlossen ist, wird in der Literatur nicht problematisiert, da die Hinzuziehung Dritter nach überwiegender Ansicht ohnehin grundsätzlich unzulässig ist. 161 Lediglich zur Frage der Hinzuziehung eines Beistands in der Gesellschafterversammlung neh-

157

BGH BB 1962, 900; Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 4 b; W. und P.

Kirberger, BB 1978,1390,1391. 1« Siehe nur Palandt/Thomas, BGB, § 716 Anm. 1. Vgl. auch W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1392. 159 So schon KGJ (A) 30,123 f. 160

RGZ 25, 88; RG DR (A) 1942, 279, 280; BGH WM 1962, 883 f.; W. und P. Kirberger,

BB 1978,1390,1392. 161

Vgl. dazu oben 2 a (S. 48 ff.) und b (S. 68 ff.).

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

75

men W. und P. Kirberger 162 Stellung. Diese vertreten die Auffassung, daß ein ausdrückliches Verbot der Hinzuziehung eines Beistands keine anderen Rechtsfolgen als das Fehlen einer solchen Regelung hat. Die oben beschriebenen eng begrenzten Ausnahmefällen, in denen bei fehlender vertraglicher Regelung die Drittbeteiligung ausnahmsweise zugelassen wird, beruhen nämlich darauf, daß dem Gesellschafter der Kernbereich seiner mitgliedschaftlichen Stellung erhalten bleiben muß. Da dieser Kernbereich nicht verfügbar ist und der Gesellschafter stets in der Lage bleiben muß, seine Gesellschafterrechte sachgerecht ausüben zu können, gelten die Ausnahmen gleichermaßen auch dann, wenn ein ausdrückliches Verbot besteht. Die entsprechende Bestimmung im Vertrag ist daher insoweit nichtig. Diese Ansicht hält auch Westermann 163 für "erwägenswert".

4. Zwingende Drittbeteiligung

Denkbar ist, daß sich Gesellschafter vertraglich verpflichten, ihre Mitverwaltungsrechte stets durch einen Stellvertreter ausüben zu lassen. In Betracht kommt beispielsweise eine Bestimmung, wonach sich ein bestimmter Gesellschafter in einzelnen Angelegenheiten stets durch einen Dritten vertreten lassen muß. Dies kann dem Zweck der Vermeidung von Interessenkonflikten dienen, die sich zum Beispiel dann ergeben können, wenn der Gesellschafter auch an einem anderen Unternehmen beteiligt ist, das auf bestimmten Gebieten mit der Gesellschaft konkurriert. Bei der Zersplitterung des Anteilsbesitzes, etwa beim Generationenwechsel in Familiengesellschaften oder besonders bei Publikumsgesellschaften, kann die rasche Meinungsbildung und Entscheidungseffektivität leiden. 164 In diesen Fällen kann die Vertretung mehrerer Gesellschafter durch einen gemeinsamen Vertreter oder aber auch die Vertretung aller Gesellschafter durch eine Vertreterversammlung nach dem Vorbild der Vertreterversammlung des § 43 a GenG vorgesehen werden. Eine solche Mediatisierung führt dazu, daß sich

162

W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1393.

163

Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272.

164

Vgl. K. Schmidt, ZHR146 (1982), 525,526 ff.; Wiedemann, Übertragung, S. 385 f.

76

§4 Personengesellschaften

der Einfluß des einzelnen Gesellschafters auf die Wahl des Vertreters und eine eventuelle Abstimmung über die Erteilung von Weisungen reduziert. Damit entfallen nicht nur Stimm- und Kontrollrecht sondern auch das Teilnahmerecht an der eigentlichen Gesellschafterversammlung. 165 Da der Wille des einzelnen Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung tatsächlich repräsentiert wird, stellt die Mitwirkungsform der Repräsentation einen geringeren Verlust der Mitverwaltungsrechte dar als der völlige Ausschluß vom Stimm- und Kontrollrecht. Daher ist die Repräsentatiwerfassung zur Aufrechterhaltung der Verwaltungserfordernisse insoweit zulässig, als auch der Ausschluß von den Mitverwaltungsrechten möglich ist. 166 Als Person des Vertreters kann dabei sowohl ein Mitgesellschafter als auch ein Dritter gewählt werden. 167

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Wie im Zusammenhang mit der Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte dargestellt, 168 wird von der überwiegenden Ansicht der Ausschluß von den Beteiligungsrechten für zulässig gehalten, solange nicht der Kernbereich der Mitgliedschaft betroffen ist. I m gleichen Umfang, also soweit dies keinen Eingriff in die Rechtsstellung des einzelnen Gesellschafters darstellt, wird auch die obligatorische Gruppenvertretung für zulässig gehalten. 169 Selbst nach der Ansicht, wonach dem persönlich haftenden Gesellschafter

165

Vgl. bspw. Wiedemann I, S. 371; kritisch zum Wegfall des Teilnahmerechts K. Schmidt,

ZHR146 (1982), 525, 536. 166

K. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525,530 ff.; Wiedemann I, S. 371 f.

167

Κ. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525,546 f.; Wiedemann, Übertragung, S. 393 f.

168

Vgl. oben 1 c bb (1) (S. 44 ff.).

169

Vgl. etwa Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 23; Großkomm/Schilling, HGB, § 161 Rdnr. 37; K. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525, 533 ff.; Wiedemann, Übertragung, S. 390 f.

I. Rechte des persönlich haftenden Gesellschafters

77

grundsätzlich das Stimmrecht nicht entzogen werden kann, besteht die Möglichkeit der Zwangsrepräsentation. 170

b) Kontrollrecht

Auch eine Beschränkung oder der Ausschluß des Kontrollrechts ist möglich, soweit nicht gem. §§ 716 Abs. 2 BGB, 118 Abs. 2 H G B Grund zur Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht. 171 Daraus wird gefolgert, daß auch eine Mediatisierung des Kontrollrechts zulässig ist, soweit dem Gesellschafter das zum unverzichtbaren Kern seiner Mitgliedschaft gehörende persönliche Auskunftsrecht nach Maßgabe der §§ 716 Abs. 2 BGB, 118 Abs. 2 H G B verbleibt. 172 Begründet wird dies damit, daß das Kontrollrecht den Teilhabern nicht als persönliche Mitgliedsbefugnis zuzustehen braucht, wenn die Ausübung durch ein Überwachungsorgan den gleichen Zweck erfüllt. 173

170

Schlegelberger/Geßler, HGB, § 119 Rdnr. 1; Wiedemann I, S. 372; Hueck, ZHR 125

(1963), 1,4, der jedoch die Zulässigkeit des Stimmrechtsausschlusses bejaht. 171

Vgl. oben 1 c bb (2) (S. 46 f.).

172

K. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525,535; Wiedemann, Übertragung, S. 390.

173

Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118, Rdnr. 14; Wiedemann I, S. 379.

78

§ 4 Personengesellschaften

II. Die Rechte des nicht persönlich haftenden Gesellschafters - Rechtsstellung des Kommanditisten und des stillen Gesellschafters

1. Kommanditist

a) Mitverwaltungsrechte

Die O H G zeichnet sich durch persönliche Mitarbeit und Haftung sämtlicher Gesellschafter aus. 174 Dies trifft bei der K G nur auf die Komplementäre zu. Demzufolge sind die Mitverwaltungsrechte der Kommanditisten von denen der persönlich haftenden Gesellschafter abweichend geregelt.

aa) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Den Kommanditisten, die gem. § 164 H G B von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, obliegt hinsichtlich der allgemeinen Gesellschaftsangelegenheiten die Beschlußfassung in gleichem Umfang wie den persönlich haftenden Gesellschaftern. Als laufende gemeinsame Gesellschaftsangelegenheit ist insbesondere die Beschlußfassung über ungewöhnliche Geschäfte zu nennen, bei der die Kommanditisten wie die nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter der O H G mitwirken (§ 164 i.V.m. §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 2 H G B ) . 1 7 5

174 175

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, Einl. vor § 105 Anm. 2 D. RGZ 158, 302, 307; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 164 Anm. 1; Groß-

komm/Schilling, HGB, § 164 Rdnr. 2 ff.

II. Rechte des nicht persönlich haftenden Gesellschafters

79

bb) Kontrollrecht

Nach § 166 Abs. 1 H G B kann der Kommanditist die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere prüfen. Dieses Informationsrecht erstreckt sich also auf alle Geschäfte, die im Jahresabschluß ihren Niederschlag gefunden haben. Nur einmal im Jahr können die Vorgänge des abgeschlossenen Geschäftsjahrs überprüft werden. Dagegen ist das Informationsrecht des persönlich haftenden Gesellschafters, auch des von der Geschäftsführung ausgeschlossenen, gem. § 118 Abs. 1 H G B zeitlich ungebunden und insofern darüber hinausgehend, als es sich auch auf nicht in Büchern erfaßte Angelegenheiten bezieht. 176 Daß das Kontrollrecht des Kommanditisten von geringerer Qualität ist, erklärt sich aus dessen eingeschränkter Haftung. Darüber hinaus soll jedoch ein Auskunftsrecht des Kommanditisten dann bestehen, wenn die erforderlichen Angaben nicht aus den Büchern und Papieren der Gesellschaft ersichtlich sind und der Berechtigte sich daher ohne die Auskunft keine Klarheit über die Angelegenheiten der Gesellschaft verschaffen kann/ 7 7 In der Literatur wird aber auch die Meinung vertreten, daß der Unterschied zwischen den Informationsrechten nach § 166 Abs. 1 und § 118 Abs. 1 H G B nur unwesentlich ist. Das Informationsrecht des Kommanditisten erschöpft sich danach nämlich nicht im Prüfungsrecht des § 166 Abs. 1 HGB. Es wird vielmehr durch ein Recht auf Auskunft noch verstärkt, welches aus dem Recht zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung in gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten nach § 119 i.V.m. § 164 H G B folgt und insoweit besteht, als dies zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Abstimmung erforderlich ist. 178

176

Großkomm/Schilling, HGB, § 166 Rdnr. 5, 8 f.

177

BGH WM 1983, 910, 911; K. Schmidt, Informationsrechte, S. 69.

178

K. Schmidt, Informationsrechte, S. 66; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 119; Großkomm/Schilling, HGB, § 166 Rdnr. 1, der darüber hinaus der Ansicht ist, daß das Informationsrecht gem. § 166 HGB unpraktisch und reformbedürftig ist, weshalb an die Stelle des Nachprüfungsrechts ein Auskunftsrecht treten soll.

80

§4 Personengesellschaften

cc) Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte

Hinsichtlich der gesetzlichen Beschränkung der Mitverwaltungsrechte gelten die für die persönlich haftenden Gesellschafter dargestellten Grundsätze entsprechend. 179 Folgendes ergibt sich für

die vertragliche

Be-

schränkung.

(1) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Der Ausschluß von Teilnahme- und Stimmrecht ist für den Kommanditisten grundsätzlich möglich. 180 Insbesondere ist die Bestimmung über die Teilnahme an der Beschlußfassung über ungewöhnliche Geschäfte dispositiv, so daß auch insofern die Beteiligungsrechte ausgeschlossen werden können. 181 Die Verwaltungsrechte dürfen dem Kommanditisten jedoch nicht völlig genommen werden. Es muß ein Kernbereich der Mitgliedschaft beim Gesellschafter verbleiben, innerhalb dessen er seine Rechte kraft eigenen Willens wahrnehmen kann. 182 Dieser Kernbereich umfaßt alle Befugnisse, die dazu dienen, die Rechtsstellung des Gesellschafters selbst in ihrem Bestand zu erhalten. 183 Daher muß dem Gesellschafter stets das Stimmrecht für Änderungen des Gesellschaftsvertrags, die seine Beteiligung beenden, seinen Kapital- oder Gewinnanteil verkürzen, seine Haftsumme erhöhen oder für sonstige wesentliche Eingriffe in seine Rechtsstellung erhalten blei-

179

V g l . I l c ( S . 43 ff.)·

180

BGHZ 20, 363, 367; 46, 291, 296; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 2 D; Schlegelberger/Martens, HGB, § 161 Rdnr. 70. 181 182

Großkomm/Schilling, HGB, § 164 Rdnr. 7. BGHZ 20, 363, 367 ff.; Großkomm/Ulmer, HGB, § 109 Rdnr. 36 ff.; Groß-

komm/Schilling, HGB, 3. Aufl., § 161 Rdnr. 32; Schlegelberger/Martens, HGB, § 161 Rdnr. 70; Erman, FS Nipperdey I, S. 277, 290 ff. 183

Großkomm/Schilling, HGB, 3. Aufl., § 161 Rdnr. 32; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 351 ff.

II. Rechte des nicht persönlich haftenden Gesellschafters

81

ben. Insoweit bleibt auch das Recht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung bestehen. 184

(2) Kontrollrecht

Das Kontrollrecht des Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 H G B soll vertraglich in beliebigem Umfang beschränkt oder ganz ausgeschlossen werden können. 185 Eine den §§ 716 Abs. 2 BGB und 118 Abs. 2 H G B entsprechende Regelung, wonach die Beschränkung im Falle des Verdachts unredlicher Geschäftsführung unwirksam ist, besteht nicht. Deshalb sollen nach einer Ansicht diese Vorschriften analog anzuwenden sein. 186 Demgegenüber wird darauf hingewiesen, daß der Kommanditist bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit gem. § 166 Abs. 3 H G B auf sofortige Vorlage von Büchern und Papieren klagen kann. Dieses Recht kann auch nicht vertraglich ausgeschlossen werden. Da bei Vorliegen des Verdachts unredlicher Geschäftsführung im Sinne von § 118 Abs. 2 H G B stets ein wichtiger Grund gem. § 166 Abs. 3 H G B besteht, ist die analoge Anwendung der für den persönlich haftenden Gesellschafter geltenden Bestimmungen nicht erforderlich. 187 Darüber hinaus wird vertreten, daß dem Kommanditisten das Kontrollrecht stets im Kernbereich verbleibt, also hinsichtlich der Angelegenheiten, die seine Mitgliedschaft betreffen. 188 Schließlich wird das Kontrollrecht des § 166 Abs. 1 H G B nach einer weiteren Ansicht aus Gründen des Minderheitenschutzes stets zum Kernbereich der Mitgliedschaft gehörend angesehen und daher entsprechend der Vorschrift des § 51 a Abs. 3 GmbHG für unentziehbar gehalten. 189

IAA

iö4 185

Großkomm/Schilling, HGB, 3. Aufl., § 161 Rdnr. 32. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 166 Rdnr. 1 C; Großkomm/Schilling, HGB, § 166

Rdnr. 16; Schlegelberger/Martens, HGB, § 166 Rdnr. 40. 186

Großkomm/Schilling, HGB, § 166 Rdnr. 17.

187

Schlegelberger/Martens, HGB, § 166 Rdnr. 40.

188

Großkomm/Schilling, HGB, § 166 Rdnr. 15.

189

Schiessl, NJW 1989, 1597, 1598. Zu dieser Ansicht tendiert wohl auch BGH NJW 1989,

225 f.

82

§4 Personengesellschaften

b) Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung

Auch hinsichtlich der Frage, ob Stellvertretung und Beistand bei der Ausübung der Mitverwaltungsrechte zulässig sind, kann wegen der insoweit gleichen Voraussetzungen auf die die persönlich haftenden Gesellschafter betreffenden Erörterungen verwiesen werden. 190 Zusammenfassend ergibt sich nach überwiegender Meinung bei Fehlen einer vertraglichen Regelung oder eines entsprechenden Beschlusses die Unzulässigkeit der Stellvertretung bei der Beschlußfassung und Ausübung des Kontrollrechts, 191 obwohl bei der Beteiligung von Kommanditisten der personenrechtliche Einschlag geringer ist. 192 Dies gilt ganz besonders für die Publikumsgesellschaft. Dabei handelt es sich um einen auf die Massenbeteiligung zugeschnittenen Sondertyp der kapitalistischen Personengesellschaft, der seit den 70er Jahren in erster Linie in der Form der G m b H & Co. K G aber auch der Treuhand-Anlagegesellschaft zunehmend an Bedeutung gewonnen hat. 193 . Nur in Ausnahmefällen, beispielsweise bei längerer Abwesenheit, Krankheit oder Gebrechlichkeit, soll es die Treuepflicht gebieten, einen Vertreter zuzulassen.194 Eine Meinung sieht die persönliche Verhinderung des Kommanditisten, das Kontrollrecht auszuüben, allenfalls als wichtigen Grund für eine gerichtliche Anordnung der Mitteilung von Bilanz und Jahresabschluß nach § 166 Abs. 3 H G B an. 195 Ebenso wird die Hinzuziehung eines Beistands gegen den Willen der übrigen Gesellschafter bei der Beschlußfassung für unzulässig gehalten. 196 Dagegen ist es dem Kommanditisten möglich, einen Sachverständigen zur 190

Vgl. I 2 (S. 47 ff.).

191

Vgl. für die Mitwirkung an der Beschlußfassung RGZ 172, 199, 203 f.; BGH LM § 105 HGB Nr. 6; § 109 HGB Nr. 8; Großkomm/Schilling, HGB, 3. Aufl., § 161 Rdnr. 36; für das Kontrollrecht BGHZ 25, 115, 122 f.; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 166 Anm. 2 B; Großkomm/Schilling, HGB, § 166 Rdnr. 10; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 887. 192

Vgl. schon Jüdel, S. 37.

193

Vgl. dazu Baumbach/Duden/Hopt, HGB, Anh. § 177 a Anm. VIII1; K. Schmidt, Ge-

sellschaftsrecht, S. 1251 ff. 194

BGH LM § 109 HGB Nr. 8, vgl. ferner 12 a aa (1) (S. 53) und b aa (1) (S. 70).

195

Großkomm/Schilling, HGB, § 166 Rdnr. 11.

196

Vgl. I 2 a bb (S. 64 ff.).

II. Rechte des nicht persönlich haftenden Gesellschafters

83

Ausübung des Kontrollrechts hinzuzuziehen, soweit die übrigen Gesellschafter nicht nachweisen können, daß dies nicht erforderlich ist. 197 Gerade bei Publikumsgesellschaften kommt dies wegen der Beurteilung wirtschaftlicher Vorgänge in Betracht, von denen der Kommanditist einer Massengesellschaft regelmäßig wenig versteht, und überdies meist keine engeren Beziehungen der Kommanditisten zu den übrigen Gesellschaftern bestehen. 198

c) Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung

Die Frage der Zulässigkeit eines vertraglichen Ausschlusses der Drittbeteiligung wird auch für die K G nicht diskutiert, da nach überwiegender Ansicht die Drittbeteiligung grundsätzlich ausgeschlossen ist. 199

d) Zwingende Drittbeteiligung

Der Ausschluß der Ausübung von Mitverwaltungsrechten und die gleichzeitige Begründung der Zuständigkeit eines gemeinsamen Vertreters oder eines Beirats erlangt bei der K G eine besondere praktische Bedeutung. Z u denken ist hierbei an die Fälle einer vorwiegend kapitalmäßigen Beteiligung bei der G m b H & Co. sowie den Publikumsgesellschaften, bei denen das Interesse der Gesellschafter an persönlicher Ausübung ihrer Rechte zurücktritt. 2 0 0

107

BGHZ 25, 115, 123; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 166 Anm. 2 B; Großkomm/Schilling, HGB, § 166 Rdnr. 4; Schlegelberger/Martens, HGB, § 166 Rdnr. 34; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 887. Vgl. auch I 2 b bb (S. 73 f.). 198 OLG Celle, BB 1983, 1450, 1451; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, Anh. § 177 a Anm. VIII1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1253. 199

Vgl. auch oben I 3 (S. 74 f.).

200

Vgl. z. B. BGH NJW 1984, 2470, 2471; OLG Celle, BB 1983,1450,1451.

84

§4 Personengesellschaften

Hinsichtlich der Mitwirkung an der Beschlußfassung wird die Vereinbarung der Ausübung der Rechte durch Dritte und darüber hinaus die obligatorische Gruppenvertretung der Kommanditisten allgemein für zulässig gehalten, soweit diese nicht in den Kernbereich der Mitgliedschaft eingreift. 201 Gleiches gilt auch für das Kontrollrecht. Ein praktischer Anwendungsfall für die Verpflichtung zur Hinzuziehung eines Dritten ergibt sich bei einem Kommanditisten, der gleichzeitig auch Wettbewerber der Gesellschaft ist und aus diesem Grund nur besonders ausgewählte Informationen erhalten soll. Immer bleibt aber die Möglichkeit bestehen, nach § 166 Abs. 3 H G B vorzugehen. 202 Daneben wird auch vertreten, daß das Recht auf abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses bestehen bleibt. 203 Die Vertreterklausel in bezug auf das Kontrollrecht wird nach anderer Ansicht 2 0 4 unter dem Aspekt des Minderheitenschutzes entsprechend der Vorschrift des § 51 a Abs. 3 GmbHG für unzulässig gehalten.

201

BGHZ 20, 363, 367 ff.; 46, 291, 294; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 164 Anm. 2 A,

Großkomm/Schilling, HGB, 3. Aufl., § 161 Rdnr. 37; Schlegelberger/Martens, HGB, § 161 Rdnr. 80; K. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525,533. 202

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 166 Anm. 1 C u. 2 Β b; Großkomm/Schilling, § 166

Rdnr. 16; Schlegelberger/Martens, HGB, § 166 Rdnr. 41 f. 203 204

Großkomm/Schilling, HGB, § 166 Rdnr. 15.

Vgl. schon oben a cc (2) (S. 81) und BGH NJW 1989, 225 f.: "es spricht manches dafür"; Veltins/Hikel, DB 1989,465,468.

II. Rechte des nicht persönlich haftenden Gesellschafters

85

2. Stiller Gesellschafter

a) Mitverwaltungsrechte

aa) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Die stille Gesellschaft, eine Personengesellschaft mit stark kapitalistischem Einschlag, besteht im Gegensatz zu den übrigen Gesellschaften regelmäßig nur aus zwei Gesellschaftern, nämlich dem Geschäftsinhaber und dem sich an dessen Handelsgewerbe vermögensmäßig beteiligenden stillen Gesellschafter. 205 Daher steht das Recht zur Geschäftsführung ausschließlich dem Geschäftsinhaber zu. Der stille Gesellschafter, der auch kein Widerspruchsrecht hat, 206 wirkt an der Geschäftsführung nur insoweit mit, als dies das Verhältnis zum Geschäftsinhaber betrifft. Vertraglich kann aber auch eine atypische stille Beteiligung vereinbart werden, bei der dem stillen Gesellschafter Geschäftsführungsbefugnisse verliehen werden. 207

bb) Kontrollrecht

Das Kontrollrecht des stillen Gesellschafters nach § 233 H G B stimmt in Abs. 1 und 3 wörtlich, in Abs. 2 sachlich mit dem in § 166 H G B geregelten Kontrollrecht des Kommanditisten überein. Beide Vorschriften beruhen auf Art. 150 des Entwurfs eines preußischen H G B von 1857 208 und wurden zuletzt durch das Bilanzrichtliniengesetz von 1985 gemeinsam geändert, wobei der Ausdruck "Bilanz" durch den Begriff des "Jahresabschlusses" ersetzt

205

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 230 Anm. 1 A; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 335

Rdnr. 73. 206

Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 335 Rdnr. 132.

207

BGHZ 8,157,160; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 335 Rdnr. 70.

208

Zitiert nach Entwurf 1857, Teil 1, S. 27.

86

§4 Personengesellschaften

wurde. Insoweit kann auf die den Kommandisten betreffenden Ausführungen verwiesen werden. 209

cc) Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte

(1) Mitwirkung an der Beschlußfassung

I m Regelfall hat der stille Gesellschafter in Angelegenheiten, die das Handelsgewerbe des anderen betreffen, nicht mitzuentscheiden. Gemeinsame Beschlüsse werden nur hinsichtlich der Grundlagen der stillen Gesellschaft gefaßt, wenn es gilt, das Rechtsverhältnis zwischen dem Geschäftsinhaber und dem Stillen auszugestalten. Daß dabei in dieser zweigliedrigen Gesellschaft der stille Gesellschafter stets mitwirkt, wird in der Literatur für selbstverständlich erachtet und eine Beschränkung der Rechte demzufolge gar nicht diskutiert.

(2) Kontrollrecht

Das nach § 233 H G B bestehende Kontrollrecht kann dagegen wie dasjenige des Kommanditisten in beliebigem Umfang beschränkt und ausgeschlossen werden, wobei dieses dem stillen Gesellschafter aber ebenfalls stets in einem Kernbereich verbleiben muß. 210

209

Siehe oben 1 a bb (S. 79). Vgl. auch Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 338 Rdnr. 4.

210

Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 338 Rdnr. 16.

II. Rechte des nicht persönlich haftenden Gesellschafters

87

b) Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung

aa) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Die Frage nach der Zulässigkeit der Entsendung eines Bevollmächtigten oder der Hinzuziehung eines Beistands zur Beschlußfassung wird in bezug auf die stille Gesellschaft soweit ersichtlich nicht gestellt. Da sich die grundsätzliche Ablehnung der Drittbeteiligung für die zuvor erörterten Gesellschaftsformen durch die Rechtsprechimg und die überwiegende Literatur im wesentlichen auf den Charakter der Personengesellschaft stützt, können die diesbezüglichen Ansichten auch auf die stille Gesellschaft übertragen werden. 211

bb) Kontrollrecht

Wie bei den übrigen Personengesellschaften soll die Stellvertretung bei der Ausübung des Kontrollrechts grundsätzlich unzulässig sein. Ausnahmsweise gestattet ist diese nur in Ausnahmefällen, einerseits etwa bei mangelnder Geschäftskenntnis des stillen Gesellschafters, andererseits bei solchen Hinderungsgründen, die auf einer weiten räumlichen Entfernung zum Ort der Prüfung oder deren unzumutbaren Dauer beruhen. 212 Die Hinzuziehung eines sachverständigen Beistands «oll hingegen wie bei den anderen Personengesellschaften zulässig sein. 213

211

Vgl. oben I 2 a (S. 48 ff.).

212

So schon LG Karlsruhe, LZ 1912, 876, 877 f.; BayObLGZ 1914,605, 607.

213

BGH NJW 1984, 2470, 2471.

88

§4 Personengesellschaften

c) Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung

Nach überwiegender Ansicht ist die Drittbeteiligung auch ohne eine besondere vertragliche Regelung grundsätzlich ausgeschlossen. Stellungnahmen zur Frage der Wirksamkeit eines vertraglichen Ausschlusses der Drittbeteiligung finden sich daher nicht.

d) Zwingende Drittbeteiligung

Ein Bedürfnis für eine obligatorische Mediatisierung besteht dort, wo es darum geht, die einheitliche Ausübung der Rechte einer Vielzahl von Gesellschaftern zu bewirken. Bei der regelmäßig zweigliedrigen stillen Gesellschaft besteht dieses Bedürfnis nicht. Aufgrund der Vertragsfreiheit kann nach allgemeiner Ansicht aber eine atypische stille Gesellschaft mit mehreren stillen Gesellschaftern errichtet werden, 214 für die die Regeln über die Personengesellschaften der §§ 705 ff. BGB entsprechend gelten. 215 Demzufolge soll bei einer solchen mehrgliedrigen Gesellschaft die Gruppenvertretung im gleichen Umfang wie bei den anderen Personengesellschaften sowohl hinsichtlich der Mitwirkung an der Beschlußfassung 216 als auch der Ausübung des Kontrollrechts 217 vorgesehen werden können.

214

Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 335 Anm. 3 C; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 335

Rdnr. 73. 215

Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 335 Rdnr. 74.

216

Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 335 Rdnr. 74.

217

BGH NJW 1984,2470,2471; Schlegelberger/Schmidt, HGB, § 338 Rdnr. 16.

§ 5 Körperschaften

I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)

1. Mitverwaltungsrechte

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

I m Regelfall erfolgt die Beschlußfassung der Gesellschafter einer G m b H gem. § 48 Abs. 1 GmbHG in der Gesellschafterversammlung, wobei die anstehenden Beschlußgegenstände nach § 51 Abs. 4 GmbHG zumindest drei Tage zuvor mitgeteilt werden müssen. Von der Beschlußfassung in einer Gesellschafterversammlung kann jedoch abgesehen werden. So läßt § 48 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich die schriftliche Abstimmung zu. Den Gesellschaftern steht in der Versammlung regelmäßig das Teilnahme- und Stimmrecht zu.1 Hinsichtlich der Beschlußgegenstände haben diese gegenüber den Geschäftsführern einen speziellen Informationsanspruch. Dabei handelt es sich um das kollektive Informationsrecht, das zur sachgerechten Entscheidungstätigkeit insoweit besteht, als die Information zur Beurteilung des Entscheidungsgegenstands erforderlich ist. Dieses wird aus der Überwachungskompetenz der Gesellschafter, § 46 Nr. 6 GmbHG, hergeleitet. 2

1

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 23 und § 48 Rdnr. 3.

2

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 1 u. 39, § 46 Rdnr. 31; K. Schmidt, Ge-

sellschaftsrecht, S. 466; ders., Informationsrechte, S. 20.

90

§5 Körperschaften

aa) Gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten

Gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten, die der Entscheidung der Gesellschafter obliegen, sind kraft zwingender gesetzlicher Regelung die Beschlußfassung über Satzungsänderungen (§ 53 GmbHG), die Abberufung des Geschäftsführers (§ 38 GmbHG), die Auflösung der Gesellschaft (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), die Einforderung von Nachschüssen, sofern der Gesellschaftsvertrag eine Nachschußpflicht vorsieht (§ 26 Abs. 1 GmbHG) und die Abberufung von Liquidatoren, sofern diese nicht vom Gericht bestellt sind (§ 66 Abs. 3 GmbHG). 3 Weitere Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung enthält die nicht zwingende4 Vorschrift des § 46 GmbHG. In diesem Katalog werden als Beschlußgegenstände die Feststellung der Bilanz und die Verteilung des Gewinns, die Einforderung der Stammeinlagen, die Rückzahlung von Nachschüssen, die Teilung und Einziehung von Geschäftsanteilen, die Bestellung, Entlastung und Abberufung von Geschäftsführern, die Maßnahmen zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, die Bestellung von Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten und die Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen Geschäftsführer und Gesellschafter genannt.

bb) Geschäftsführungsangelegenheiten

Geschäftsführungsorgan der G m b H sind die Geschäftsführer, § 35 Abs. 1 GmbHG, ohne die die G m b H handlungsunfähig ist. 5 Z u Geschäftsführern können nicht nur Gesellschafter sondern auch Dritte bestellt werden, § 6 Abs. 3 GmbHG, also ist wie bei der A G Fremdorganschaft zulässig.6 Dennoch steht aber grundsätzlich den Gesellschaftern die Willensbildung in bezug auf die Geschäftsführung zu, wie sich aus § 45 Abs. 1 i.V.m. § 37 Abs. 1

3

Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 46 Rdnr. 1; Vogel, Gesellschafterversammlung, S. 25.

4

Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 46 Rdnr. 1; Vogel, Gesellschafterversammlung, S. 25.

5

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 806.

6

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 807.

91

I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG ergibt. Häufig finden sich im Gesellschaftsvertrag Bestimmungen, wonach bestimmte, beispielsweise

außergewöhnliche

Geschäfte,

eines

zustimmenden Beschlusses der Gesellschafter bedürfen. 7 Auch kann die Gesellschafterversammlung alle anfallenden Entscheidungen an sich ziehen und bindende Weisungen in Geschäftsführungsangelegenheiten erteilen, um so die laufende Geschäftsführung zu beherrschen. 8

b) Auskunfts- und Einsichtsrecht

Seit der GmbH-Novelle von 1980 ist das Auskunfts- und Kontrollrecht des GmbH-Gesellschafters in § 51 a GmbHG ausdrücklich geregelt. Jeder Gesellschafter kann jederzeit, also auch außerhalb der Gesellschafterversammlung,9 Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und Einsicht in die Bücher und Schriften verlangen. Dabei wird von dem Begriff "Angelegenheiten der Gesellschaft" alles umfaßt, was mit der Gesellschaft und womit die Gesellschaft zu tun hat. 10 Damit geht dieses Informationsrecht über das des Aktionärs hinaus, der gem. § 131 A k t G Auskunft lediglich in der Gesellschafterversammlung und auch nur insoweit verlangen kann, als es zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Dies läßt sich mit dem größeren Risiko erklären, das die Beteiligung an einer G m b H darstellt. 11

7

Vogel, Gesellschafterversammlung, S. 27.

8

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 46 Rdnr. 60; Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 45 Rdnr. 4. 9

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 1; Rowedder/Koppensteiner,

GmbHG, §51 a Rdnr. 9. 10

Hachenburg/Schilling, GmbHG, Ergbd., § 51 a Rdnr. 11.

11

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 9.

92

§5 Körperschaften

c) Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte

aa) Gesetzliche Einschränkung

(1) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Gesetzlich geregelt ist die Beschränkung des Stimmrechts in den Fällen einer Interessenkollision, bei der der Gesellschafter entweder als "Richter in eigener Sache" oder als Beteiligter auf beiden Seiten handeln müßte. 12 Nach § 47 Abs. 4 GmbHG hat der Gesellschafter kein Stimmrecht bei der Beschlußfassung über seine Entlastung wegen der Tätigkeit als Geschäftsführer oder als Mitglied des Aufsichtsrats, seine Befreiung von einer Verbindlichkeit, der Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm oder der Durchführung eines Rechtsstreits gegen ihn. Der Stimmrechtsausschluß erfaßt dagegen nicht Beschlüsse über innere Angelegenheiten der Gesellschaft, bei denen der Gesellschafter der GmbH nicht wie ein Dritter gegenübertritt sondern sein Mitgliedsrecht ausübt, so etwa bei der Bestellung zum Geschäftsführer. 13 Weiterhin ist ein Gesellschafter auch von der Beschlußfassung über seine Abberufung von einer Organfunktion aus wichtigem Grund ausgeschlossen, denn neben der Vorschrift des § 47 Abs. 4 GmbHG gilt auch für die G m b H das allgemeine Prinzip, daß niemand Maßnahmen durch seine eigene Stimme verhindern darf, die sich aus wichtigem Grund gegen ihn richten. 14

12

Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 102.

13

BGHZ 18, 205, 210; 48, 163, 167; 51, 209, 215 f.; Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 47

Rdnr. 62; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rdnr. 58. Von der Bestellung als Geschäftsführer ist jedoch die Anstellung zu trennen, wenn auch insoweit nach überwiegender Meinung der Stimmrechtsausschluß ebenfalls nicht eingreift, vgl. dazu BGHZ 18, 205, 210; 51, 209, 215; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 54; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 118. 14

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 53; Hachenburg/Schilling, GmbHG, §

47 Rdnr. 74; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, 5 47 Rdnr. 62; vgl. auch BGHZ 9,157,178; 86,177,178.

I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

93

Die übrigen Teilnahmerechte werden von einem Stimmrechtsausschluß dagegen nicht beeinträchtigt. 15 Das Reichsgericht vertrat die Ansicht, daß die gesetzlichen Stimmrechtsausschlüsse wegen des Vorrangs des Gesellschaftsvertrages nach § 45 Abs. 2 GmbHG dispositiv seien.16 Dagegen werden in der Literatur zumindest hinsichtlich der Entscheidungen über die Entlastung und die Befreiung von Verbindlichkeiten Bedenken erhoben. 17 Überwiegend verneint wird aber die Abdingbarkeit des Stimmrechtsausschlusses bei Maßnahmen aus wichtigem Grund. 18

(2) Auskunfts- und Einsichtsrecht

Nach § 51 a Abs. 2 GmbHG können die Geschäftsführer nur im Falle der Gefahr der Verwendung von Informationen zu gesellschaftsfremden Zwekken und eines daraus drohenden nicht unerheblichen Nachteils für die Gesellschaft einen Gesellschafterbeschluß über die Verweigerung von Auskunft und Einsicht herbeiführen. Anwendung findet diese Vorschrift beispielsweise auf solche Gesellschafter, die gleichzeitig Wettbewerber der Gesellschaft sind. 19 Weitere Einschränkungen darüber hinaus sind nach Abs. 3 unzulässig.20

15

BGHZ 14, 264, 270 f.; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 48 Rdnr. 3.

16

RGZ 89, 367, 383; 122,159,162.

17

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 73; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 173. 18

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 73; Hachenburg/Schilling, GmbHG, §

47 Rdnr. 78; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rdnr. 68. 19

Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 18; Ivens, GmbHRdsch. 1989, 273, 274. Vgl. hinsichtlich der Möglichkeit des vom Informationsrecht ausgeschlossenen Gesellschafters, seine Rechte durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Treuhänder wahrnehmen zu lassen, unten 4 b (S. 102). 20

Vgl. dazu auch Hachenburg/Schilling, GmbHG, Ergbd., § 51 a Rdnr. 24.

94

§5 Körperschaften

Ob dieses weitreichende Informationsrecht ferner einer immanenten Schranke in Form eines Informationsbedürfnisses oder -interesses unterfällt, ist umstritten. 21

bb) Vertragliche Einschränkung

(1) Mitwirkung an der Beschlußfassung

(a) Stimmrecht

Das Stimmrecht kann vertraglich grundsätzlich in beliebigem Umfang beschränkt werden. 22 Auch kann die Satzung die Schaffung stimmrechtsloser Anteile vorsehen. Die Stimmrechtslosigkeit gilt dann für alle Angelegenheiten, auch die Satzungsänderungen. 23 Jedoch sind bestimmte Grenzen zu beachten, innerhalb deren dem Gesellschafter stets die Entscheidung verbleibt. Für einen Beschluß, durch den stimmrechtslose gegenüber stimmberechtigten Anteilen benachteiligt werden, ist immer die Zustimmung des nachteilig Betroffenen erforderlich. 24 Danach müssen beispielsweise alle teilnahmeberechtigten Gesellschafter, auch wenn sie kein Stimmrecht haben, der schriftlichen Abstimmung zustimmen, weil nicht ohne deren Mit-

21

Dafür K. Schmidt, Das neue Auskunfts- und Einsichtsrecht, S. 87 ff.; ders., Informationsrechte, S. 35. Dagegen von Bitter, ZIP 1981, 825, 829; Lutter, ZGR 1982, 1, 4 f., Grunewald, ZHR 146 (1982), 211, 222 f. 22 RGZ 167, 65, 73; BGHZ 14, 264, 269; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rdnr. 14. 23

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 24; Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 47 Rdnr. 37. 24

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 24. Einschränkend Lutter/Timm, NJW

1982,409, 418, die eine für die Satzungsänderung nach § 53 Abs. 2 erforderliche qualifizierte Mehrheit genügen lassen wollen.

I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

95

Wirkung über ihr Recht auf Teilnahme an der Versammlung disponiert werden kann. 25

(b) Teilnahmerecht

Die Satzung kann das Teilnahmerecht im gleichen Umfang wie das Stimmrecht beschränken. Dem Gesellschafter verbleibt das Teilnahmerecht aber stets zur Wahrung der Rechte im Kernbereich der Mitgliedschaft. Der Ausschluß vom Teilnahmerecht ist von dem des Stimmrechts unabhängig und beinhaltet diesen regelmäßig nicht. Vielmehr soll auch stimmrechtslosen Gesellschaftern die Gelegenheit gegeben werden, den Mitgesellschaftern ihre Auffassung über die Beschlußgegenstände vorzutragen und Einwendungen geltend zu machen. 26

(2) Auskunfts- und Einsichtsrecht

Das Auskunftsrecht des § 51 a Abs. 1 GmbHG ist nach Abs. 3 zwingend, denn ohne dieses ist ein sachgerechte Ausübung der Gesellschafterrechte 27 nicht möglich. Daher kann der Auskunfts- und Einsichtsanspruch nicht durch Vereinbarung eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. 28

25

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 48 Rdnr. 18 u. 20; Rowedder/Koppensteiner,

GmbHG, § 48 Rdnr. 20. 26

RGZ 167, 65, 73 äußert "schwerste Bedenken" gegen den völligen Ausschluß von der

Teilnahme an der Gesellschafterversammlung; BGHZ 14, 264, 270 f.; BGH LM § 47 GmbHG Nr. 17; BGH NJW 1971, 2225; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 48 Rdnr. 3; Hachenburg/Schilling, GmbHG, Ergbd., § 48 Rdnr. 8 f.; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 48 Rdnr. 8; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 48 Rdnr. 15; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 138. 27

Vgl. dazu Wolany, S. 182 f.

28

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 2.

96

§5 Körperschaften

2. Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

aa) Stellvertretung

Die Bevollmächtigung ist grundsätzlich zulässig.29 Begründet wird dies damit, daß bei der G m b H nicht so sehr ein persönliches Vertrauensverhältnis im Vordergrund steht wie bei den Personengesellschaften. Die Vorschrift des § 47 Abs. 3 GmbHG, wonach Vollmachten zu ihrer Gültigkeit der Schriftform bedürfen, beruht auf dieser grundsätzlichen Zulässigkeit der Stellvertretung. 30 Die Form, die Wirksamkeitserfordernis ist, 31 ist jedoch abdingbar. 32 Unzulässig ist eine unwiderrufliche Vollmacht unter Verzicht des Gebrauchmachens von den Mitverwaltungsrechten. 33 M i t der Bevollmächtigung erhält der Vertreter auch die Teilnahmerechte einschließlich des Rede- und Antragsrechts, ohne die das Stimmrecht gar nicht ausgeübt werden könnte. 34 Daneben besteht kein gleichzeitiges Teilnahmerecht des Gesellschafters. 35 Erscheint dieser jedoch in der Versammlung, so stellt dies einen konkludenten Widerruf der Vollmacht dar.

29

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 31; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47

Rdnr. 76 ff.; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rdnr. 39. 30

Vgl. nur Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 31; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 57. 31

BGHZ 49, 183, 194; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 37; a. A. Rowed-

der/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rdnr. 42. 32

BGHZ 49, 183, 194; Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 47 Rdnr. 34; Rowed-

der/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rdnr. 45. 33

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 36; Rowedder/Koppensteiner,

GmbHG, § 47 Rdnr. 44; a. A. Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 83. 34 35

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 7.

Hachenburg/Schilling, GmbHG, Ergbd., § 48 Rdnr. 8; Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 139; a. A. H. M. Schmidt, GmbHRdsch 1963,145, obwohl dieser das Problem der Abgrenzung zur Hinzuziehung eines Beistandes erkennt, deren Zulässigkeit verneint wird.

I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

97

Das Teilnahmerecht geht wieder vom Bevollmächtigten auf den Vertretenen über. 36 Hinsichtlich der Stellvertretung gelten die Vorschriften der §§ 164 ff. BGB direkt oder analog, je nach Einschätzung der Rechtsnatur der Stimmabgabe.37 Der Gesellschafter kann den Vertreter frei wählen. Die Bevollmächtigung darf aber nicht mit schutzwerten Interessen der Gesellschaft kollidieren. 38 Ausgewählt werden kann auch ein Mitgesellschafter, ohne daß dies gegen § 181 BGB verstößt. Dies gilt nach wohl überwiegender Meinung 39 nicht nur für Beschlüsse über Maßnahmen der Geschäftsführung und sonstige gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten sondern, anders als bei Personengesellschaften 40, auch für Satzungsänderungen. Zur Begründung wird angeführt, daß aufgrund der körperschaftlichen Struktur und des die G m b H beherrschenden Prinzips der Mehrheitsentscheidung die Satzungsänderung nicht als ein solches Rechtsgeschäft zu bewerten ist, bei dem der den Gesellschafter vertretende Mitgesellschafter auf beiden Seiten tätig wird. 41 Die Frage, ob die Stimmabgabe durch Mitgesellschafter bei Satzungsänderung ein verbotenes Insichgeschäft darstellt, verliert aber dadurch an Bedeutung, daß in der Bevollmächtigung zu dieser Stimmrechtsausübung eine Gestattung nach § 181 BGB gesehen werden kann. 42 Weiterhin finden auch auf die Vertretung die Regelungen über den Ausschluß vom Stimmrecht 43 Anwendung. Zum einen kann der vom Stimmrecht 36

OLG Celle, GmbHRdsch 1959, 113, 114; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 48

Rdnr. 8; Vogel, Gesellschafterversammlung, S. 29. 37

Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 76.

38

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 32.

39

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 33; Röll, NJW 1979, 627, 629. So wohl

auch Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 47 Rdnr. 44, die die Besonderheit eines Mitgesellschafters als Vertreter überhaupt nicht problematisieren. Offengelassen BGHZ 52, 316, 318. Nach Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 47 Rdnr. 39, stellt die Bevollmächtigung eines Mitgesellschafters zur Stimmrechtsausübung bei Satzungsänderung dagegen ein Insichgeschäft dar, das aber durch die Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung gestattet wird. 40

Siehe dazu BGHZ 65, 93, 97 ff.; BGH BB 1976, 901; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, §

119 Anm. 3 C. 41

Vgl. bspw. Röll, NJW 1979, 627, 629.

42

So Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 47 Rdnr. 39; vgl. auch BGH BB 1976, 901.

43

Dazu oben 1 c aa (1) (S. 92 f.).

98

§5 Körperschaften

ausgeschlossene Gesellschafter dieses nicht durch einen Vertreter ausüben lassen. Andererseits greift der Stimmrechtsausschluß auch dann ein, wenn die Voraussetzungen hierfür nicht in der Person des Gesellschafters sondern in der des Vertreters vorliegen. Dies gilt über den Gesetzeswortlaut hinaus auch dann, wenn der Vertreter nicht Gesellschafter sondern Dritter ist. 44 Streitig ist, wieviele Bevollmächtigte bestellt werden können. Nach einer Ansicht kann wegen des Grundsatzes der einheitlichen Stimmabgabe nur ein Bevollmächtigter, 45 nach anderer Ansicht können auch mehrere bestellt werden. 46 Da auch nach letzterer Ansicht nur einem Bevollmächtigten das Teilnahmerecht zusteht, ergeben sich für die Stellvertretung in der Gesellschafterversammlung keine Unterschiede. 47

bb) Beistand

Die Gesellschafter haben keinen Anspruch darauf, einen Nichtgesellschafter als Beistand zur Versammlung mitzubringen, wenn dies nicht durch Satzung oder Gesellschafterbeschluß zugelassen wird. 4 8 Nach anderer Ansicht 49 soll die Beistandschaft dadurch ermöglicht werden, daß der Gesellschafter die als Beistand gewünschte Person zur Stimmabgabe bevollmächtigt und zusammen mit dieser an der Versammlung teilnimmt. Dem wird entgegengehalten, daß die gleichzeitige Teilnahme des Gesellschafters neben einem Bevollmächtigten ebenso wie die gleichzeitige Teilnahme mehrerer Bevollmächtigter an der Abstimmung unzulässig ist. 50

44

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 63.

45

Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 47 Rdnr. 34; so auch Wolany, S. 212.

46

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 34.

47

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 34.

48

Hachenburg/Schilling, GmbHG, Ergbd., § 48 Rdnr. 10; Rowedder/Koppensteiner,

GmbHG, § 48 Rdnr. 10; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 48 Rdnr. 22; Wolany, S. 212. 49 50

H. M. Schmidt, GmbHRdsch 1963,145 f.

Dazu zuvor bei a aa (S. 96). Vgl auch Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 34.

I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

99

b) Auskunfts- und Einsichtsrecht

aa) Stellvertretung

Die Bevollmächtigung zur Ausübung des Auskunfts- und Einsichtsrechts, die dem Gesellschafter die Wahrung seiner Interessen erleichtern soll, 51 wird ganz überwiegend für zulässig52 gehalten. Diese bedarf entsprechend § 47 Abs. 3 GmbHG der Schriftform. 53 Dabei muß dafür Sorge getragen werden, daß kein unbefugter Gebrauch von den Informationen gemacht wird, was zumindest dann unproblematisch ist, wenn Personen ausgewählt werden, welche kraft Berufs- oder Standesrechts zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. 54 Z u weitgehend ist es aber wohl, wenn man den Kreis der möglichen Vertreter neben den Mitgesellschaftern auf solche Personen begrenzt. 55 Die Möglichkeit, das Auskunftsverweigerungsrecht

über

den

Wortlaut des § 51 a Abs. 2 GmbHG hinaus auch auf den Bevollmächtigten auszudehnen,56 erscheint insoweit ausreichend.

bb) Beistand

Der Gesellschafter soll auch berechtigt sein, sich zur Einsicht eines Sachverständigen als Beistand zu bedienen. Soweit der Gesellschaftsvertrag dies nicht ausdrücklich vorsieht, ist es ebenso wie bei der Stellvertretung nicht

51

Tietze, S. 19.

52

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 5; Hachenburg/Schilling, GmbHG,

Ergbd., § 51 a Rdnr. 6; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 3; von Bitter, ZIP 1981, 825, 828. 53

Hachenburg/Schilling, GmbHG, Ergbd., § 51 a Rdnr. 6.

54

Scholz/Schmidt, GmbHG, § 51 a Rdnr. 15.

55

So aber Tietze, S. 19, 23 f., und Lutter, DB 1980,1317,1320.

56

Vgl. dazu Tietze, S. 21.

100

§5 Körperschaften

zwingend, daß nur eine zur beruflichen Verschwiegenheit verpflichtete Person hinzugezogen wird. 57

3. Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Die Satzung kann die Vertretung durch einen rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter beschränken oder ganz ausschließen.58 Gebräuchlich sind beispielsweise Beschränkungen hinsichtlich der Person des Vertreters, die vorsehen, daß es sich dabei nur um einen Mitgesellschafter, Ehegatten oder Abkömmling des Gesellschafters handeln darf, oder daß dieser bestimmte Eigenschaften haben, etwa Rechtsanwalt sein muß. 59 Die Möglichkeit des Ausschlusses von der Bevollmächtigung gilt jedoch nur mit der Einschränkung, daß der Ausschluß nicht zur Stimmrechtslosigkeit des Gesellschafters führt oder sonst gegen die Treuepflicht verstößt. 60 Die Wahrnehmung seiner Interessen darf dem Gesellschafter nicht unmöglich gemacht werden. Ist dieser erkrankt oder sonst verhindert, z. B. auch inhaftiert, so muß ein Bevollmächtigter zugelassen werden, soweit nicht schutzwerte Interessen der Gesellschaft entgegenstehen.61 57

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 19; Hachenburg/Schilling, GmbHG, Ergbd., § 51 a Rdnr. 6. Eder, GmbH-Handbuch I, Rdnr. 418.8, und von Bitter, ZIP 1981, 825, 828, tendieren wohl dazu, die berufliche Verschwiegenheit zur Voraussetzung zu machen. Die Drittbeteiligung beschränken ausdrücklich auf diesen Personenkreis K. Schmidt, Das neue Auskunfts- und Einsichtsrecht, S. 87,102 und Tietze, S. 19 f. 58

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 31; Hachenburg/Schilling, GmbHG, §

47 Rdnr. 37. 59

Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 57.

60

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 31; Hachenburg/Schilling, GmbHG, §

47 Rdnr. 37. 61

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 31; Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 47 Rdnr. 37; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 96; Renkl, S. 50; Wolany, S. 210 (bei "wichtigem Grund").

I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung

101

b) Auskunfts- und Einsichtsrecht

Ebenso wie bei der Mitwirkung an der Beschlußfassung kann auch hinsichtlich der Ausübung des Informationsrechts die Möglichkeit der Drittbeteiligung ausgeschlossen werden. Ausnahmsweise dann, wenn für die zweckgerechte Information eine dem Gesellschafter nicht zur Verfügung stehende Sachkunde erforderlich ist, kann das Recht auf Hinzuziehung eines sachverständigen Beraters nicht ausgeschlossen werden. 62 I m übrigen kann die Satzung auch in bezug auf die Kontrollrechte bestimmen, daß als Sachverständiger nur ein solcher in Betracht kommt, der auch einer beruflichen Schweigepflicht unterliegt. 63

4. Zwingende Drittbeteiligung

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Der Zwang zur Gruppenvertretung ist zulässig, um einer Zersplitterung der Willensbildung vorzubeugen. 64 Beschlüsse, die in den Kernbereich der Mitgliedschaft eingreifen, unterliegen jedoch nicht der obligatorischen Gruppenvertretung. 65 I n diesem Kernbereich ist auch das Teilnahmerecht unentziehbar. 66

62

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 19; H. M. Schmidt, GmbHRdsch 1963,145,146. 63

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 19; K. Schmidt, Informationsrechte,

S. 25. 64

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 25.

65

Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 96; K. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525,533.

66

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 48 Rdnr. 3; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 48 Rdnr. 15; K. Schmidt, ZHR 146, 525, 536, Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 138 und wohl auch RGZ 167, 65, 73.

102

§5 Körperschaften

b) Auskunfts- und Einsichtsrecht

Das Informationsrecht aus § 51 a G m b H G ist wegen Abs. 3 der Vorschrift nicht beschränkbar. Daher ist auch eine Mediatisierung des Kontrollrechts unzulässig. Dennoch kann die Satzung für Ausnahmefälle vorsehen, daß die Auskunft nur einem beruflich zur Verschwiegenheit verpflichteten sachverständigen Treuhänder zu erteilen ist. Ein solcher Ausnahmefall kann etwa bei Besorgnis gesellschaftsfremder Verwendung der Informationen aufgrund Beteiligung von Gesellschaftern, die auch als Wettbewerber auftreten, bestehen. Der Treuhänder kann sich in einem solchen Fall der Gesellschaft gegenüber zur Verschwiegenheit auch gegenüber dem Gesellschafter verpflichten, für den er auftritt. 67

67

BGH BB 1970,187; 1979,1315, 1316; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr.

29; von Bitter, ZIP 1981, 825, 830; Grunewald, ZHR 146, 211, 229; Ivens, GmbHRdsch. 1989, 273,276 f.; K. Schmidt, Das neue Auskunfts- und Einsichtsrecht, S. 87,102.

II. Aktiengesellschaft

103

IL Aktiengesellschaft (AG)

1. Mitverwaltungsrechte a) Mitwirkung an der Beschlußfassung Nach § 118 Abs. 1 A k t G üben die Aktionäre ihre Rechte in der Hauptversammlung aus. Diese wird zumindest einmal jährlich (§ 120 Abs. 1 AktG) unter Bekanntmachung der Tagesordnung (§ 124 Abs. 1 S. 1 AktG) einberufen. Jeder Gesellschafter, auch der ohne Stimmrecht, hat das Recht auf Teilnahme an der Hauptversammlung und damit an der Beratung, Diskussion und Information. 68 Eine Pflicht zur Teilnahme und Abstimmung besteht dagegen nicht. 69 Das Stimmrecht wird gem. §§ 12 Abs. 1,134 Abs. 1 S. 1 A k t G nach Aktiennennbeträgen ausgeübt, wobei jede Aktie, bis auf die stimmrechtslosen Vorzugsaktien, 70 gleiches Stimmrecht hat. I m Gegensatz zur G m b H sind Beschlußfassungen außerhalb der Hauptversammlung gem. § 133 Abs. 1 i.V.m. § 118 Abs. 1 A k t G auch dann unzulässig, wenn alle Gesellschafter damit einverstanden sind. 71 Zur Entgegennahme der Informationen des Vorstands aufgrund des kollektiven Informationsrechts ist nicht die Hauptversammlung sondern der Aufsichtsrat nach § 90 A k t G berufen. 72 Z u den der Beschlußvorbereitung dienenden Informationen gehören aber auch die Entgegennahme des Jahresabschlusses und der zugehörigen Berichte (§§ 120 Abs. 3 S. 2,171 Abs. 2 S. 1, 175 Abs. 1, 176 Abs. 1 AktG) sowie der Verlustanzeige (§ 92 Abs. 1 AktG) durch die Hauptversammlung. 73 Darüber hinaus müssen gem. § 175 Abs. 2 A k t G der Jahresabschluß und die zugehörigen Berichte von der Einberufung der Hauptversammlung an ausgelegt und damit den Gesellschaftern die Möglichkeit eröffnet werden, Einsicht zu nehmen. Ein weiterge68

Großkomm/Barz, AktG, § 133 Anm. 42; KöKo/Zöllner, AktG, § 118 Rdnr. 17.

69

KöKo/Zöllner, AktG, § 118 Rdnr. 22.

70

Vgl. dazu unten c aa (la) (S. 107 f.).

71

KöKo/Zöllner, AktG, § 118 Rdnr. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 639.

72 73

K. Schmidt, Informationsrechte, S. 18. KöKo/Zöllner, AktG, § 119 Rdnr. 9.

104

§5 Körperschaften

hendes Auskunftsrecht der Aktionäre in der Hauptversammlung besteht nicht. 74

aa) Beschlußzuständigkeit der Hauptversammlung

Die Beschlußzuständigkeit der Aktionäre ergibt sich aus § 119 Abs. 1 AktG. Danach obliegt der Hauptversammlung die Beschlußfassung hinsichtlich der Wahl der Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat (§ 101 Abs. 1 AktG), der Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174 Abs. 1 S. 1 AktG), der Entlastung der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (§ 120 Abs. 1 AktG), der Bestellung des Abschlußprüfers (§ 318 Abs. 1 HGB), Satzungsänderungen (§ 179 AktG), Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (§§ 182 ff. AktG) und der Kapitalherabsetzung (§§ 222 ff. AktG), der Bestellung von Sonderprüfern (§ 142 Abs. 1 AktG) und der Auflösung der Gesellschaft (§ 262 Abs. 1 Nr. 2 AktG). Die Aufzählung des § 119 Abs. 1 A k t G ist jedoch keineswegs vollständig sondern lediglich beispielhaft. Der Hauptversammlung obliegt die Entscheidung über eine Fülle weiterer Beschlußgegenstände, bei denen es sich vor allem um Grundlagengeschäfte und organisatorische Maßnahmen handelt. 75 74

KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 10.

75

Folgende der im AktG genannten Beschlußgegenstände sollen beispielhaft genannt sein: Zustimmung zum Verzicht auf oder Vergleich über Ersatzansprüche (§§ 50, 53, 93 Abs. 4 S. 3, 116,117 Abs. 4, sowie im Konzernrecht §§ 309 Abs. 3, 310 Abs. 4, 317 Abs. 4, 318 Abs. 4, 323 Abs. 1); Nachgründung (§ 52 Abs. 5); Zustimmung zur Übertragung einer Aktie, soweit nicht nach der Satzung der Vorstand oder der Aufsichtsrat zuständig ist (§ 68 Abs. 2 S. 3); Verlangen an den Vorstand, Maßnahmen, die in die Zuständigkeit der Hauptversammlung fallen, vorzubereiten (§ 83 Abs. 1); Satzungsänderungen, die die Zusammensetzung des Aufsichtsrates betreffen (§ 97 Abs. 2 S. 4); Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 103 Abs. 1 u. Abs. 2 S. 2); Zustimmung zur Vornahme von Vorstandsgeschäften im Falle des § 111 Abs. 4 S. 4; Bewilligung der Vergütung für die Mitglieder des Aufsichtsrats (§ 113 Abs. 1 u. 2); Geltendmachung von Ansprüchen gegen Verwaltungsmitglieder (§ 147 Abs. 1 S. 1) und Bestellung besonderer Vertreter zu diesem Zweck (§ 147 Abs. 3); Feststellung des Jahresabschlusses auf Beschluß von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 172) oder bei Mißbilligung durch den Aufsichtsrat (§ 173 Abs. 1); Begründung von Nebenverpflichtungen (§ 180 Abs. 1); Bestellung anderer Abwickler als der Vorstandsmitglieder (§ 265 Abs. 2); Ermächtigung des Aufsichtsrats

II. Aktiengesellschaft

105

Vereinzelt obliegt der Hauptversammlung aber auch die Beschlußfassung in Geschäftsführungsangelegenheiten, so z. B. wenn die Hauptversammlung subsidiär für die Feststellung des Jahresabschlusses zuständig ist (§ 173 AktG) oder eine Mitwirkung der Hauptversammlung zur Schaffung von Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen (§ 221 AktG) oder beim Abschluß von Unternehmensverträgen (§ 293 AktG) vorgesehen ist. Für eine satzungsmäßige Zuweisung von weiteren Beschlußzuständigkeiten an die Hauptversammlung bleibt wegen § 23 Abs. 5 AktG, wonach die Vorschriften des A k t G zwingend sind, wenn ein Abweichen nicht ausdrücklich zugelassen ist, wenig Raum.

bb) Geschäftsführungsangelegenheiten

Die Geschäftsführung obliegt gem. § 76 Abs. 1 A k t G grundsätzlich dem Vorstand. Die Hauptversammlung hat nur dann über einzelne Angelegenheiten der Geschäftsführung zu entscheiden, wenn der Vorstand dies gem. § 119 Abs. 2 A k t G verlangt. Wie zuvor dargestellt, macht das A k t G von diesem Grundsatz in einigen wenigen Fällen Ausnahmen, so daß sich in diesem begrenzten Bereich die Geschäftsführungskompetenz des Vorstands mit der Zuständigkeit der Hauptversammlung überschneidet. 76

zur Verleihung der Einzelvertretungsbefugnis an die Abwickler (§ 269 Abs. 3 S. 2); Feststellung der Eröffnungsbilanz und des Jahresabschlusses im Falle der Abwicklung und Entlastung der Abwickler (§ 270 Abs. 2 S. 1); Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft (§ 274 Abs. 1); Zustimmung zu einem Unternehmensvertrag und seiner Änderung (§§ 293 Abs. 1 u. 2, 295 Abs. 1); Verzicht auf oder Vergleich über den Ausgleich eines Jahresfehlbetrags aus einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag (§ 302 Abs. 3); Eingliederung (§ 319 Abs. 1 u. 2; 320 Abs. 1); Entscheidung über die Verschmelzung, Zustimmung zur Satzung der neu gebildeten Gesellschaft und Bestellung ihres Aufsichtsrats (§§ 340 c, 353, 355, 357); Verstaatlichung (§ 359); Vermögensübertragung (§§ 360 Abs. 2, 361); Umwandlung (§§ 362 Abs. 2, 369 Abs. 1, §§ 3, 9,15,16,19 - 22 UmwG). 76

Großkomm/Barz, AktG, § 119 Anm. 7.

106

§5 Körperschaften

b) Auskunftsrecht

I m Unterschied zu den anderen Gesellschaftsformen sieht das Aktienrecht neben der Hauptversammlung, also der Versammlung aller Mitglieder der Gesellschaft, und dem Vorstand als geschäftsführendem Organ in den §§ 95 ff. A k t G zwingend ein weiteres Organ, den Aufsichtsrat, vor. Diesem obliegt gem. § 111 Abs. 1 A k t G die Überwachung des Vorstands. Demzufolge steht bei dem Auskunftsrecht des Aktionärs nach § 131 A k t G nicht so sehr die Kontrollfunktion im Vordergrund, sondern mehr der Aspekt, den Aktionären diejenigen Informationen zu verschaffen, die diese zur sachgerechten Ausübung ihrer Rechte in der Hauptversammlung, also zur Vorbereitung der Beschlußfassung benötigen. 77 Das Auskunftsrecht soll aber auch die Entscheidung erleichtern, ob ein Aktionär gegen einen Beschluß Anfechtungsklage (§ 245 Nr. 1 - 3 AktG) erheben oder sonstige Minderheitsrechte, beispielsweise die Sonderprüfung (§§ 258 ff. AktG), geltend machen will. Daher steht dieses Recht auch den nicht stimmberechtigten Gesellschaftern zu. 78 Ebenfalls mit dem Vorhandensein des Aufsichtsrats ist es zu erklären, daß das Auskunftsrecht des Aktionärs anders als bei den übrigen Gesellschaftsformen nur in der Hauptversammlung ausgeübt werden kann. 79 Ebenso wie das Informationsrecht des Gesellschafters einer G m b H ist dieses Recht auf Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft gerichtet, freilich gem. § 131 Abs. 1 S. 1 A k t G mit der Einschränkung, daß die Auskunft zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich sein muß. Das Auskunftsverlangen kann also immer nur zu einem bestimmten Punkt der Tagesordnung gestellt werden und dies auch nur solange der Tagesordnungspunkt nicht schon erledigt ist. 80 Die Auskunft ist vom Vorstand in der Hauptversammlung mündlich zu erteilen. 81 Eine Pflicht, Auskünfte durch Nachweise zu belegen, etwa durch Vorlage oder

77

KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 2 u. 79.

78

Großkomm/Barz, AktG, § 131 Anm. 2; KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 2.

79

K. Schmidt, Informationsrechte, S. 49.

80

KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 79.

81

Großkomm/Barz, AktG, § 131 Anm. 23.

II. Aktiengesellschaft

107

Verlesen von Urkunden sowie Augenscheineinnahme, z. B. in Form der Betriebsbesichtigung, besteht nicht. 82 Neben § 131 bestimmt das A k t G noch weitere Gegenstände des Auskunftsrechts, so die Angelegenheiten eines anderen Unternehmens, wenn ein Unternehmensvertrag geschlossen (§ 293 Abs. 4) oder geändert (§ 295 Abs. 1 S. 2) werden soll, ebenso bei der Eingliederung (§§ 319 Abs. 2 S. 5, 320 Abs. 1S. 3 u. Abs. 3, 326), wie überhaupt hinsichtlich Tochterunternehmen im Konzern (§ 337 Abs. 4), sowie bei der Verschmelzung (§ 340 d Abs.

6). Darüber hinaus besteht lediglich die Möglichkeit der Einsichtnahme von Jahresabschluß und Geschäftsbericht, die von der Einberufung der Hauptversammlung an in den Geschäftsräumen der Gesellschaft auszulegen sind und wovon auch eine Abschrift verlangt werden kann (§ 148 i.V.m. § 175 Abs. 2 AktG).

c) Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte

aa) Gesetzliche Einschränkung

(1) Mitwirkung an der Beschlußfassung

(a) Stimmrecht

Das Stimmrecht ist zwingend mit jeder Aktie verbunden und unverzichtbar. 83 Ausnahmen stellen das nach § 134 Abs. 1 S. 2 A k t G mögliche Höchststimmrecht für den Fall des Besitzes mehrerer Aktien und die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gem. § 140 Abs. 1 A k t G dar. Aber auch bei letzteren ist das Stimmrecht nicht gänzlich ausgeschlossen. Es besteht vielmehr 82

Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 24; KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 83 ff.

83

KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 5 f.

108

§5 Körperschaften

für Beschlüsse über die Aufhebung oder Beschränkung des Dividendenvorzugs nach § 141 Abs. 1 AktG, sowie die mittelbare Beeinträchtigung des Vorzugs durch die Ausgabe weiterer Vorzugsaktien, die den bisherigen in ihrem Vorzug nicht nachgehen, gem. § 141 Abs. 2 A k t G fort. Ferner lebt das volle Stimmrecht nach § 140 Abs. 2 A k t G auf, wenn rückständige Vorzugsbeträge nicht spätestens im nächsten Jahr voll nachgezahlt werden. Daneben gibt es auch im Aktienrecht Stimmrechtsschranken. Eine solche starre Schranke 84 ist nach § 136 A k t G der Ausschluß vom Stimmrecht bei Interessenkollision. Danach stimmt der Aktionär bei dem Beschluß über seine Entlastung, die Befreiung von einer Verbindlichkeit oder die Entscheidung über die Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschaft gegen ihn nicht mit. Weiterhin gibt es bewegliche Schranken im AktG, die die Wirksamkeit der Stimmabgabe beeinflussen, so die Bindung an die guten Sitten (§ 241 Nr. 4), das Verbot der Verfolgung von Sonderinteressen (§ 243 Abs. 2), der Gleichbehandlungsgrundsatz (§§ 53 a, 241, 243), die Bindung an Verbandszweck und Gesellschaftsinteressen, sowie die Bindung an Treu und Glauben. 85 Überdies ist das Stimmrecht gem. § 20 Abs. 7 A k t G für solche Aktien ausgeschlossen, die mangels Erfüllung der Mitteilungspflicht über die Beteiligung kein Recht gewähren.

(b) Teilnahmerecht

Auch beim Teilnahmerecht handelt es sich um ein unentziehbares Recht, das nach §§ 139, 140 Abs. 1 A k t G selbst dem stimmrechtslosen Vorzugsaktionär zusteht. 86 Das Teilnahmerecht kann jedoch von der Hinterlegung der Aktien oder der Anmeldung zur Versammlung abhängig gemacht werden, § 123 Abs. 2 AktG. Lediglich für solche Aktien, die gem. § 20 Abs. 7 A k t G wegen Nichtbeachtung der Mitteilungspflicht über die Höhe der Beteiligung bei mitteilungspflichtigen Unternehmen kein Recht gewähren, be-

84

KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 20.

85

KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 122 ff.

86

KöKo/Zöllner, AktG, § 118 Rdnr. 17 ff.

II. Aktiengesellschaft

109

steht kein Teilnahmerecht. 87 Schließlich können Aktionäre, die den reibungslosen Ablauf der Hauptversammlung stören, dann von der weiteren Teilnahme ausgeschlossen werden, wenn diese Störung auf andere Weise nicht zu beheben ist. 88

(2) Auskunftsrecht

Der Vorstand darf nach Maßgabe des § 131 Abs. 3 A k t G die Auskunft verweigern. Diese Vorschrift enthält, wie sich aus § 131 Abs. 3 S. 2 A k t G ergibt, einen abschließenden Katalog der Auskunftsverweigerungsgründe, der unter anderem die Gefahr der Nachteilszufügung erfaßt. Weiterhin bezieht sich diese Vorschrift auf Fragen hinsichtlich der steuerlichen Wertansätze, zum Unterschied zwischen Buch- und Verkehrswert, sowie zu Bewertungsund Abschreibungsmethoden und nennt schließlich solche Auskünfte, durch deren Erteilung sich der Vorstand strafbar machen würde. Daneben wird weiter ein über § 131 Abs. 3 A k t G hinausgehendes Auskunftsverweigerungsrecht wegen Mißbrauchs des Informationsrechts erwogen, dessen Anwendungsbereich aber wohl nicht von besonders großer Bedeutung ist. 89 Darüber hinaus kann gem. § 20 Abs. 7 A k t G der Aktionär nicht an der Hauptversammlung teilnehmen und Auskunft begehren, dessen Rechte wegen Nichterfüllung der Mitteilungspflicht über die Beteiligung ruhen. 90

87

KöKo/Zöllner, AktG, § 118 Rdnr. 20; Würdinger, S. 140.

88

BGHZ 44, 245, 248; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 640.

89

So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 643 m.w.N., der selbst einräumt, daß diesbezügliche Anwendungsfälle gering sind. 90 Großkomm/Barz, AktG, § 131 Anm. 2; KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 9.

110

§5 Körperschaften

bb) Vertragliche Einschränkung

Wegen des gem. § 23 Abs. 5 A k t G zwingenden Charakters der Vorschriften des Aktiengesetzes sind darüber hinausgehende Beschränkungen der Mitverwaltungsrechte nicht möglich. Ebenso wie das Stimm- und Teilnahmerecht stellt auch das Auskunftsrecht des Aktionärs ein unentziehbares Recht dar, das durch die Satzung nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. 91

2. Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

aa) Offene Stellvertretung Aus § 134 Abs. 3 A k t G ergibt sich, daß die Stimmrechtsausübung durch einen Bevollmächtigten, die sogenannte offene Stellvertretung, stets zulässig ist. Die Vollmacht bedarf nach § 134 Abs. 3 S. 2 A k t G der schriftlichen Form. Die Vollmachtsurkunde ist der Gesellschaft zu übergeben und sowohl der Aktionär als auch der Vertreter werden gem. § 129 Abs. 1 A k t G in das Verzeichnis der Teilnehmer aufgenommen. Grundsätzlich zulässig und auch mit § 69 Abs. 1 A k t G vereinbar, der vorsieht, daß mehrere Berechtigte an einer Aktie ihre Rechte nur durch einen gemeinschaftlichen Bevollmächtigten ausüben können, ist es, wenn ein Aktionär mehreren Personen Gesamtvollmacht zur Stimmrechtsausübung erteilt. 92 Ob eine Untervollmacht erteilt werden darf, richtet sich nach dem Innenverhältnis zwischen Gesellschafter und Vertreter. Im Außenverhältnis zur Gesellschaft kann im Zweifel Untervollmacht erteilt werden. 93

91

Großkomm/Barz, AktG, § 131 Anm. 6; KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 16.

92

Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 27; KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 81.

93

KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 94.

II. Aktiengesellschaft

111

Das Teilnahmerecht steht dem zu, der das Stimmrecht hat, 94 denn die Teilnahme an der Hauptversammlung und der Beratung ist Bedingung für die Stimmabgabe. 95 Somit sind die zur Stimmabgabe Bevollmächtigten auch teilnahmeberechtigt. Fraglich ist, ob ein Dritter auch lediglich nur zur Teilnahme, nicht aber zur Stimmabgabe bevollmächtigt werden kann. Dies wird zumindest dann bejaht, wenn der Aktionär gar kein Stimmrecht hat oder dieses gem. § 136 A k t G nicht ausüben darf. In diesen Fällen ist die Vorschrift des § 134 Abs. 3 A k t G über die Schriftform der Vollmacht entsprechend anzuwenden.96 Aber auch darüber hinaus kann ein Bedürfnis nach bloßer Bevollmächtigung zur Teilnahme bestehen, etwa wenn der Aktionär lediglich vom Gang der Hauptversammlung unterrichtet sein will, ohne das Stimmrecht ausüben zu lassen. Da die Bevollmächtigung zur Teilnahme ein in der Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung mitenthaltenes Minus darstellt, 97 sind keine Gründe ersichtlich, die diese unzulässig erscheinen lassen. Der Aktionär und der Vertreter dürfen jedoch nicht die Rechte aus einer Aktie zusammen ausüben. Dies verstößt gegen den Gedanken des schon oben genannten § 69 Abs. 1 AktG, nach dem mehrere Berechtigte an einer Aktie ihre Rechte nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben können. 98 Gleichzeitige Anwesenheit ist dagegen bei der Ausübung der Rechte aus mehreren Aktien möglich.

94

Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 42.

95

KöKo/Zöllner, AktG, § 118 Rdnr. 17.

96

Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 42.

97

Siehe dazu KöKo/Zöllner, AktG, § 118 Rdnr. 17.

98

Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 42.

112

§5 Körperschaften

bb) Sonderformen der Stellvertretung

(1) Legitimationszession

Neben der offenen Stellvertetung besteht, wie sich aus § 129 Abs. 3 A k t G ergibt, die Möglichkeit der Legitimationszession. Der Aktionär, der sich nicht offenbaren will, kann dabei, wenn nicht ausnahmsweise gem. § 68 Abs. 2 A k t G die Übertragung der Aktie an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist, einen verdeckten Vertreter ermächtigen, das Stimmrecht der diesem nicht gehörenden Aktie im eigenen Namen auszuüben." Der Vertreter braucht lediglich Betrag und Gattung der Aktie anzugeben, nicht aber den Vertretenen zu benennen.

(2) Vollmacht für den, den es angeht

Die in §§ 135 Abs. 4, 129 Abs. 2 A k t G geregelte Vollmacht für den, den es angeht, ist eine durch das Aktiengesetz von 1965 eigens geschaffene Art der Vollmacht. Diese findet bei der Bevollmächtigung von Kreditinstituten und geschäftsmäßig Handelnden Anwendung. Zur Vermeidung des Mißbrauchs des Depot- oder Bankenstimmrechts wird die Legitimationszession für diese grundsätzlich nach § 135 Abs. 1 A k t G ausgeschlossen. Lediglich bei Namensaktien ist die Ausübung des Stimmrechts durch einen solchen Vertreter im eigenen Namen gem. § 135 Abs. 7 A k t G dann zulässig, wenn dieser als Aktionär im Aktienbuch eingetragen und vom Eigentümner zur Ausübung schriftlich ermächtigt ist. Will der Inhaber

einer Inhaberaktie, wie im Falle der Legitimationszession,

nicht offenbart werden, so können das Kreditinstitut oder einer der in § 135 Abs. 9 A k t G genannten Bevollmächtigten das Stimmrecht im Namen dessen, den es angeht, ausüben. Zum Nachweis der Stimmberechtigung muß der Vertreter gem. § 129 Abs. 2 A k t G Betrag und Gattung der auf diese

99

KöKo/Zöllner, AktG, § 129 Rdnr. 7.

II. Aktiengesellschaft

113

Weise wahrgenommenen Aktienrechte gesondert angeben ohne aber den Vertretenen zu benennen.

cc) Beistand

Ein Berater oder Beistand kann grundsätzlich nicht in die Hauptversammlung mitgebracht werden. 100 W i l l der Besitzer mehrerer Aktien dennoch einen Berater in der Hauptversammlung haben, so muß er entweder einen Teil der Aktien auf diesen hinterlegen und anmelden oder er muß dem Berater für einen Teil der Aktien Vollmacht erteilen. Wegen dieser Umgehungsmöglichkeit spielt die Frage der Hinzuziehung eines Beistands für das Aktienrecht in der Praxis keine Rolle. 1 0 1

b) Auskunftsrecht

aa) Stellvertretung

Auch hinsichtlich der Ausübung des Auskunftsrechts kann ein Dritter im gleichen Umfang bevollmächtigt werden. 102 Hierbei ist entsprechend § 134 Abs. 3 A k t G die Schriftform einzuhalten. 103 Da der Aktionär das Auskunftsrecht nur in der Hauptversammlung geltend machen kann, umfaßt die Vollmacht zur Ausübung von Stimm- und Teilnahmerecht bei der Aktiengesellschaft regelmäßig auch die zur Ausübung des Auskunftsrechts. Dies wird damit begründet, daß die Erteilung der Stimmrechtsvollmacht so zu verste-

100

Großkomm/Barz, AktG, § 119 Anm. 25 a. E.; indirekt auch KöKo/Zöllner, AktG, § 118 Rdnr. 29. 101

Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 31.

102

Geßler/Eckardt, AktG, § 131 Rdnr. 21.

103

Großkomm/Barz, AktG, § 131 Anm. 2.

114

§5 Körperschaften

hen ist, daß der Vertreter dadurch in die Lage versetzt werden soll, alles zu tun, was zur sachgemäßen Ausübung des Stimmrechts erforderlich ist. Dazu muß jedoch die Möglichkeit gegeben werden, sich zu informieren. 104 Der Legitimationsaktionär gilt gegenüber der Gesellschaft als Aktionär und ist damit von vornherein zur Ausübung des Auskunftsrechts befugt. 105

bb) Beistand

Das Auskunftsverlangen des Aktionärs kann nur in der Hauptversammlung geltend gemacht werden. Dazu darf ein Beistand, wie zuvor festgestellt, nicht mitgebracht werden. Dennoch ist die Hinzuziehung eines Beraters auf die gleiche Weise möglich, wie dies hinsichtlich der Mitwirkung an der Beschlußfassung dargestellt worden ist. 106

3. Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung

Das nach § 134 Abs. 3 A k t G bestehende Recht der Aktionäre, sich durch einen Bevollmächtigten vertreten zu lassen, kann gem. § 23 Abs. 5 A k t G mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung durch die Satzung nicht ausgeschlossen werden. 107 Wie sich aus § 134 Abs. 4 A k t G ergibt, kann die Satzung aber Anforderungen an die Person des Bevollmächtigten stellen, etwa verlangen, daß dieser Aktionär ist. 108 Gerade dieses Beispiel verdeutlicht aber, daß die Anforderungen an die Person des Vertreters, besonders bei Aktiengesellschaften 104

Geßler/Eckardt, AktG, § 131 Rdnr. 21; KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 8 u. 16.

105

Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 33.

106

Vgl. oben 2acc(S.113).

107

KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 72.

108

So schon RGZ 55, 41, 42; Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 27; KöKo/Zöllner,

AktG, §134 Anm. 73.

II. Aktiengesellschaft

115

mit wenigen Aktionären, problematisch werden können, wenn der Aktionär keinem aus dem Kreise der möglichen Vertreter ein ausreichendes Vertrauen entgegenbringt. Daher wird ganz überwiegend die Einschränkung gemacht, daß die Beschränkung des Kreises möglicher Bevollmächtigter im Einzelfall für den Aktionär verträglich und zumutbar sein muß. 1 0 9 Daneben wird die Ansicht vertreten, daß die Beschränkung der Bevollmächtigung nur dort zulässig ist, wo die Übertragung der Aktien gem. § 68 Abs. 2 A k t G an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist. 110

4. Zwingende Drittbeteiligung

Da die Satzungsautonomie gem. § 23 Abs. 5 A k t G beschränkt ist, darf durch die Satzung kein Zwang zur Bevollmächtigung ausgeübt werden. 111 Dies hindert die Aktionäre aber nicht daran, sich durch einen gemeinsamen Bevollmächtigten vertreten zu lassen.112

109

KG JW 1938, 2412; Baumbach/Hueck, AktG, § 134 Rdnr. 15; Godin/Wilhelmi, AktG, §

134 Rdnr. 16; KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 73. 110

KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 76.

111

RGZ 55, 41, 42; Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 27; KöKo/Zöllner, AktG, § 134 Rdnr. 80; K. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525,527; Wiedemann I, S. 371. 112

Großkomm/Barz, AktG, § 134 Anm. 27.

116

§5 Körperschaften

III. Genossenschaft (eG)

1. Mitverwaltungsrechte

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Die Mitglieder der Genossenschaft, die Genossen, üben ihre Rechte gem. § 43 Abs. 1 GenG regelmäßig in der Generalversammlung aus, soweit nicht wegen der Höhe der Mitgliederzahl eine Vertreterversammlung gem. § 43 a GenG zwingend vorgeschrieben oder in der Satzung vorgesehen ist. Die Willensbildung erfolgt nach § 43 Abs. 2 GenG durch Beschlußfassung im Wege der Abstimmung der erschienenen Genossen. Die Beschlußgegenstände müssen mindestens drei Tage vor der Generalversammlung angekündigt werden (§ 46 Abs. 2 S. 2 GenG). Bei der Abstimmung hat jeder Genosse gem. § 43 Abs. 3 S. 1 GenG eine Stimme. Als weitere Teilnahmerechte stehen diesen neben dem Stimmrecht das Recht auf Anwesenheit in der Generalversammlung sowie das Rede- und Antragsrecht zu. Diese bestehen unabhängig vom Stimmrecht, also auch bei Stimmrechtsausschluß. 113

aa) Gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten

Die Genossen üben das Stimmrecht zur Beschlußfassung über eine Reihe von Gegenständen aus, die der Generalversammlung kraft Gesetzes ausschließlich und unentziehbar zugewiesen sind. 114 Die Beschlußgegenstände, die in erster Linie das Statut 115 und die sonstigen laufenden gemeinsamen 113

Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 12; Müller, GenG, § 43 Rdnr. 5 u.

114

Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 7; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, §

68. 43 Rdnr. 3. 115

Das GenG nennt Änderung des Statuts (§ 16), Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes durch das Statut (§ 27 Abs. 1 S. 2), Auflösung der Genossenschaft (§

III. Genossenschaft

117

Gesellschaftsangelegenheiten 116 betreffen, sind aber nicht in einer einheitlichen Norm zusammengefaßt.

bb) Geschäftsführungsangelegenheiten

Als zwingend zur Zuständigkeit der Generalversammlung gehörig nannte der vor dem Bilanzrichtliniengesetz von 1985 geltende § 43 Abs. 1 GenG a. F. beispielhaft die Geschäftsführung, die Prüfung der Bilanz und die Verteilung von Gewinn und Verlust. Auch nach der neuen Fassung des Gesetzes ist die Generalversammlung das oberste Willensbildungs- und Entscheidungsorgan der Genossenschaft. Jedoch ist der mißverständliche Hinweis auf die Geschäftsführung entfallen. Die Leitung der Genossenschaft und des von ihr betriebenen Unternehmens obliegt nämlich gem. § 27 Abs. 1 S. 1 GenG nach wie vor eigenverantwortlich dem Vorstand. Die Generalversammlung kann aber die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands nach § 27 Abs. 1 S. 2 GenG statutarisch begrenzen, beispielsweise indem sie bestimmte Geschäfte an ihre Zustimmung bindet. Die Ausübung eines solchen Zustimmungsvorbehalts ist zwar Teil der Geschäftsführung, im Gegensatz zu dem bis 1974 geltenden Recht steht der Generalversammlung aber kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand zu. 117

78), Fortsetzung der durch Beschluß oder Zeitablauf aufgelösten Genosssenschaft (§ 79 a), Verschmelzung der Genossenschaft (§§ 93 b, 93 s Abs. 2 Nr. 3), Umwandlung der Genossenschaft in eine Aktiengesellschaft (§ 385 m ff. AktG). 116

Im GenG sind aufgeführt Wahl des Vorstands (§ 24 Abs. 2 S. 1) und des Aufsichtsrats

(§ 36 Abs. 1 S. 1), vorbehaltlich einer anderen Regelung des Statuts (§ 24 Abs. 2 S. 2) bzw. des Mitbestimmungsrechts, Abberufung von Mitgliedern des Vorstands (§ 24 Abs. 3 S. 2) und des Aufsichtsrats (§ 36 Abs. 3 S. 1), Beschlußfassung über Prozesse gegen den Vorstand (§ 39 Abs. 1), Wahl der Prozeßbevollmächtigten bei Prozessen gegen Aufsichtsratsmitglieder (§ 39 Abs. 3), Genehmigung des Jahresabschlusses, Verteilung von Gewinn und Verlust und Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat (§ 48 Abs. 1), Festsetzung der Höchstkreditgrenzen (§ 49), Festsetzung der Modalitäten für Einzahlungen auf den Geschäftsanteil (§ 50), Beschlußfassung über die Beanstandung des Prüfungsberichts (§§ 59 Abs. 1, 60 Abs. 1), Bestellung und Abberufung der Liquidatoren (§ 83 Abs. 1 u. 3). 117

Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, Nachtrag § 43 Rdnr. 2.

118

§5 Körperschaften

b) Auskunftsrecht

Jeder Gesellschafter hat entsprechend § 131 A k t G ein in der Generalversammlung auszuübendes Auskunftsrecht. Dieses Recht, das auf die mündliche Auskunft gegen die durch den Vorstand vertretene eG gerichtet ist, bezieht sich auf alle Angelegenheiten der Genossenschaft, soweit die Auskunft zur Meinungsbildung oder zur sachgemäßen Beurteilung eines Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist. Das Recht ist unabhängig vom Stimmrecht und besteht auch dann, wenn ein Genosse von diesem ausgeschlossen ist. 118

c) Einschränkbarkeit der Mitverwaltungsrechte

aa) Gesetzliche Einschränkung

(1) Mitwirkung an der Beschlußfassung

Nach der zwingenden Vorschrift des § 43 Abs. 6 GenG ist ein Genosse bei einem Beschluß über seine Entlastung oder die Befreiung einer gegen ihn bestehenden Verbindlichkeit, also immer dann, wenn seine Eigeninteressen mit denen der Genosssenschaft kollidieren, vom Stimmrecht ausgeschlossen. Eine Vorschrift hinsichtlich der Einschränkung des Teilnahmerechts findet sich dagegen nicht. Dieses ist unentziehbar und unabhängig vom Stimmrecht. Demzufolge kann auch ein vom Stimmrecht ausgeschlossener Genosse an der Versammlung teilnehmen, sich zu Wort melden und

118

Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 15; Müller, GenG, § 43 Rdnr. 16. Vgl. auch Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 39, die aber als Grundlage nur das gesellschaftsrechtliche Verhältnis zwischen den Genossen ansehen und nicht von einer Analogie zu § 131 AktG ausgehen. Diese Analogie bestreitet auch Neumann, S. 214 ff., die den Anspruch auf Auskunft auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht stützen will; hiergegen K. Schmidt, Informationsrechte, S. 55.

III. Genossenschaft

119

Anträge stellen. 119 Lediglich im Fall der Störung der Versammlung kann das Anwesenheitsrecht entzogen werden. 120

(2) Auskunftsrecht

Nach allgemeiner Ansicht gilt, daß stets Auskunft zu erteilen ist, wenn nicht übergeordnete Interessen oder gesetzliche Regeln dem entgegenstehen. 121 Umstritten ist nur, ob diesbezüglich die Verweigerungsgründe des § 131 Abs. 3 A k t G analog anzuwenden sind, 122 oder ob sich dieses Ergebnis aus einem dieser Vorschrift zugrunde liegenden allgemeinen Grundsatz des Gesellschaftsrechts ergibt, wonach die Auskunft verweigert werden kann, wenn ihre Erteilung zu einer Schädigung der Gesellschaft führen kann. 123

bb) Vertragliche Einschränkung

Die Regelung des § 43 Abs. 6 GenG für die Beschränkung des Stimmrechts ist abschließend.124 Die kraft der Mitgliedschaft jedem Genossen zustehenden Mitgliedschaftsrechte, also auch das Teilnahmerecht, sind dar-

119 Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 13; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 431 2Rdnr. 12; Müller, GenG, § 43 Rdnr. 5; siehe auch BGH WM 1985,567. 0 Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 14; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 13; Müller, GenG, § 43 Rdnr. 8. 121

Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 15; Lang/Weidmüller/Metz, GenG, §43 Rdnr. 47. 122 So Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 15; Müller, GenG, § 43 Rdnr. 30. 123 124

So Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 48.

Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 83; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 24.

120

§5 Körperschaften

über hinaus grundsätzlich unentziehbar und unbeschränkbar. 125 Ebenfalls ist das Auskunftsrecht entsprechend § 131 A k t G unabdingbar. 126

2. Drittbeteiligung bei fehlender vertraglicher Regelung

a) Mitwirkung an der Beschlußfassung

aa) Stellvertretung

Bis zur Novelle von 1973 127 galt ein absolutes Verbot der Stimmrechtsvollmacht. I m Zuge der Anpassung des in seinen Grundzügen noch aus dem vorigen Jahrhundert stammenden Genossenschaftsgesetzes an die Anforderungen des modernen Wirtschaftslebens, 128 wurde die Ausübung des Stimmrechts durch die Genossen in der Generalversammlung "modernisiert" und das "nicht mehr zeitgemäße Verbot der Ausübung des Stimmrechts durch Bevollmächtigte" in § 43 Abs. 4 S. 1 GenG a. F. 1 2 9 aufgehoben. 130 Nunmehr kann ein Vertreter zur Ausübung des Stimmrechts bevollmächtigt werden, wobei die Vollmacht der schriftlichen Form bedarf, § 43 Abs. 5 S. 1 und 2 GenG. Für den Bevollmächtigten gelten die gleichen Aus-

125

Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 120; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 17. 126

Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 39; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, §43 Rdnr. 15. 127

Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften vom 9. Oktober 1973, BGBl. I, S. 1451. 128 So im Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT Ds. 7/97, S. 1. 129

§ 43 Abs. 4 S. 1 u. 2 GenG a. F. lauteten: "Die Genossen können das Stimmrecht nicht durch Bevollmächtigte ausüben. Diese Bestimmung findet auf handlungsunfähige Personen, Korporationen, Handelsgesellschaften, Genossenschaften oder andere Personenvereine ... keine Anwendung." 130 BT Ds. 7/97, S. 25.

III. Genossenschaft

121

schlußgründe hinsichtlich der Stellvertretung wie für den Genossen selbst. 131 Obwohl die Möglichkeit der Stimmrechtsvollmacht vorgesehen ist, wird am Grundsatz der persönlichen Stimmrechtsausübung, § 43 Abs. 4 S. 1 GenG, festgehalten. Die rechtliche Bewertung dieser Vorschrift ist indes wegen der ausdrücklichen Zulässigkeit der Stimmrechtsvollmacht nicht eindeutig. 132 Zur Vermeidung eines Mißbrauchs der Lockerung der persönlichen Bindung der Genossen an die Genossenschaft wurde vorgesehen, daß ein Bevollmächtigter nicht mehr als zwei Genossen vertreten darf. 133 Die Möglichkeit der Bevollmächtigung kann durch Statut eingeschränkt und auch ganz ausgeschlossen werden, § 43 Abs. 5 S. 4 GenG. Überdies kann der Vertretene die Vollmacht auch auf bestimmte Beschlußgegenstände beschränken. 134 Das Gesetz nennt in § 43 Abs. 5 GenG nur die Möglichkeit der Stimmrechtsvollmacht ausdrücklich. Nicht erwähnt wird die Bevollmächtigung zur Ausübung des Teilnahmerechts. Die Teilnahme an der Generalversammlung ist aber gem. § 43 Abs. 1 GenG Voraussetzung für die Stimmabgabe. Die Stimmrechtsvollmacht beinhaltet daher regelmäßig das Anwesenheitsrecht und darüber hinaus die übrigen Teilnahmerechte, nämlich das Redeund Antragsrecht. 135

bb) Beistand

Eine Regelung über die Hinzuziehung eines Beistandes in der Generalversammlung findet sich nicht. Nach einer Ansicht 1 3 6 ist die Anwesenheit ei-

131

Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 114; Müller, GenG, § 43 Rdnr. 67.

132

So auch Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 99.

133

Die ursprünglich vorgesehene Zahl von fünf Bevollmächtigungen, BT Ds. 7/97, S. 8, wurde auf Empfehlung des Rechtsausschusses auf zwei verringert, dazu BT Ds. 7/659, S. 6 f. 134 Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 107. 135

Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 104 u. 108; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 12 u. 23; Neumann, S. 218. 136

Rdnr. 7.

Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 12 u. 25; Müller, GenG, § 43

122

§ 5 Körperschaften

ner weiteren Person neben dem Genossen nicht zulässig. Ausnahmsweise kann dann ein Beistand zugelassen werden, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist, etwa wegen geschäftlicher Unerfahrenheit eines Genossen, und keine Interessen der Genossenschaft entgegenstehen. Die Entscheidung hierüber trifft der Leiter der Generalversammlung oder die Generalversammlung selbst. Nach anderer Ansicht 1 3 7 ist es dem Genossen grundsätzlich möglich, sich eines Beistands zu bedienen. Dieses Ergebnis wird über den Weg der Bevollmächtigung erreicht. Danach soll die Bevollmächtigung dem Vollmachtgeber nämlich nicht das Recht nehmen, auch selbst an der Generalversammlung teilzunehmen. Begründet wird dies mit dem Argument, daß es durchaus sachliche Gründe dafür geben kann, daß sich ein Genosse etwa in der Diskussion und Abstimmung zu bestimmten Sachfragen durch einen Bevollmächtigten vertreten läßt, sich aber vorbehalten will, auch eine eigene Stellungnahme abzugeben. Überdies kann der Vollmachtgeber die Vollmacht gem. § 168 i.V.m. § 167 BGB auch in der Versammlung einschränken oder entziehen. Danach kann also der zur Stimmrechtsausübung Bevollmächtigte bei gleichzeitiger Anwesenheit des Vertretenen auch die Funktion eines Beistands und Beraters annehmen. Weiterhin besteht die Möglichkeit, daß der Berater vom Versammlungsleiter als Gast zugelassen wird. 1 3 8

b) Auskunftsrecht

aa) Stellvertretung

Ebenso wie bei der A G kann auch bei der eG das Auskunftsrecht nur in der Generalversammlung geltend gemacht werden, setzt also die Teilnahme daran voraus. Demzufolge beinhaltet die Stimmrechtsvollmacht nicht nur

137

Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 19 u. 109.

138

Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 21.

III. Genossenschaft

123

die Bevollmächtigung zur Ausübung des Teilnahmerechts sondern darüber hinaus auch die zur Ausübung des Auskunftsrechts. 139

bb) Beistand

Da das Auskunftsrecht in der Generalversammlung geltend gemacht werden muß, setzt die Beistandschaft die Teilnahme an der Versammlung voraus. Diesbezüglich kann daher auf die Ausführungen zur Hinzuziehung eines Beistands im Rahmen der Mitwirkung an der Beschlußfassung verwiesen werden. 140

3. Vertraglicher Ausschluß der Drittbeteiligung

Das Statut kann gem. § 43 Abs. 5 S. 4 GenG besondere Anforderungen an die Person des Bevollmächtigten stellen und darüber hinaus die Bevollmächtigung ganz ausschließen. Wegen dieser Möglichkeit des völligen Ausschlusses der Stellvertretung braucht, anders als bei der A G , die Einschränkung des Kreises möglicher Vertreter für den Genossen nicht erträglich und zumutbar zu sein. 141

4. Zwingend vorgeschriebene Stellvertretung

Gem. § 43 a Abs. 1 GenG besteht die Vertreterversammlung bei Genossenschaften mit mehr als 3.000 Mitgliedern zwingend und bei solchen mit 139

Lang/Weidmüller/Metz, § 43 Rdnr. 108; Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, § 43 Rdnr. 12 u. 23; Müller, GenG, § 43 Rdnr. 16. 140

Vgl. oben a bb (S. 121 f.).

141

Müller, GenG, § 43 Rdnr. 52.

124

§5 Körperschaften

mehr als 1.500 Mitgliedern dann, wenn dies im Statut vorgesehen ist, aus Vertretern der Genossen. Diese Vertreterversammlung tritt im vollen Umfang an die Stelle der aus allen Genossen bestehenden Generalversammlung, ist also gleichsam eine verkleinerte Generalversammlung. Der Vertreterversammlung obliegen sämtliche Gegenstände der Beschlußfassung sowie das Auskunftsrecht. Die Mitgliederrechte des einzelnen Genossen reduzieren sich hierbei letztlich auf das Recht zur Teilnahme an der Wahl zur Vertreterversammlung. 142 Daneben wird unter dem Aspekt der demokratischen Grundstruktur der Genossenschaft und unter Hinweis auf parlamentarische Grundsätze verschiedentlich vertreten, daß den vertretenen Genossen zumindest ein Anwesenheitsrecht an der Vertreterversammlung zuzuerkennen sei. 143 Liegen die Voraussetzungen des § 43 a GenG nicht vor, d. h. bei einer geringeren Mitgliederzahl als 1.500, so kann das Statut keine Zwangsrepräsentation vorsehen. 144

142

Lang/Weidmüller/Metz, § 43 a Rdnr. 2.

143

So Müller, GenG, § 43 a Rdnr. 77; Beuthien, Vertreterversammlung, S. 29 und in Meyer/Meulenbergh/Beuthien, GenG, 3 43 a Rdnr. 7, erwägt die Möglichkeit eines Anwesenheitsrechts "am Rande" der Vertretelversammlung. Gegen ein Anwesenheitsrecht der vertretenen Genossen Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 a, Rdnr. 88. 144 Müller, GenG, § 43 Rdnr. 55.

§ 6 Zusammenfassung der Einzeldarstellungen

Vorstehend wurden die Möglichkeiten der Hinzuziehung Dritter in Form der Stellvertretung und der Beistandschaft bei der Ausübimg der Gesellschafterrechte durch den Gesellschafter sowie die Vereinbarkeit einer Vertreterklausel, die die Vertretung durch einen Dritten zwingend vorschreibt, untersucht.

I. Hinzuziehung Dritter durch den Gesellschafter

Die

Untersuchung

der Rechtslage sowie des Meinungsstandes

in

Rechtsprechung und Literatur hinsichtlich der Zulässigkeit von Stellvertretung und Beistand für die verschiedenen Gesellschaftsformen erfolgt auf der Grundlage unterschiedlicher Voraussetzungen. Bei Vorhandensein einer gesetzlichen Regelung der Drittbeteiligung stellt sich die Frage der Zulässigkeit einer Vereinbarung, welche diese gänzlich, hinsichtlich bestimmter Gegenstände oder in bezug auf bestimmte Dritte ausschließt. Bei Fehlen jeglicher gesetzlicher Regelung ist daneben die Frage der grundsätzlichen Erlaubnis der Drittbeteiligung zu beurteilen.

1. Personengesellschaften

Das Recht der Personengesellschaften enthält keine gesetzliche Regelung der Drittbeteiligung. Hinsichtlich der Beschlußfasssung werden in Rechtsprechung und Literatur Stellvertretung und Beistandschaft grundsätzlich

126

§ 6 Zusammenfassung der Einzeldarstellungen

für unzulässig gehalten, auch wenn dies nicht ausdrücklich vertraglich so vereinbart ist. 1 Ebenso wird die Stellvertretung bei der Ausübung des Auskunfts· und Kontrollrechts nicht gestattet.2 Dagegen soll die Hinzuziehung eines Beistands immer dann erlaubt sein, wenn dies zur Ausübung des Informationsrechts erforderlich ist. 3 Die Begründung der überwiegenden Meinung, die die Möglichkeit der Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung bis auf seltene und schwer abgrenzbare Ausnahmefälle ablehnt, ist schon wegen der allzu pauschalen Argumentation mit den Begriffen des Wesens der Personengesellschaften und der zudem noch abdingbaren 4 Höchstpersönlichkeit der Mitverwaltungsrechte nicht überzeugend. Gerade das Wesensargument wird auch zur Begründung dafür herangezogen, daß die Gesellschafter über das Verbot der Abtretung von Mitverwaltungsrechten nach § 717 S. 1 BGB nicht disponieren können. Es ist zweifelhaft, daß es sich damit verträgt, das gleiche Argument zur Begründung eines Verbotes der Bevollmächtigung anzuführen, über das die Gesellschafter nach allgemeiner Meinung jederzeit abweichende Vereinbarungen treffen können. Wegen der Weite des Begriffs ist es überhaupt fragwürdig, ob die Argumentation mit dem Wesen der Personengesellschaft geeignet ist, den unterschiedlichen Möglichkeiten der Ausgestaltung der jeweiligen Gesellschaftsform Rechnung zu tragen. So kann etwa das als wesentlich hervorgehobene Vertrauen der Gesellschafter untereinander im Einzelfall von völlig unterschiedlicher Bedeutung sein. So hat beispielsweise bei der K G der Tod eines Komplementärs nach § 131 Nr. 4 i.V.m. § 161 Abs. 2 H G B im Regelfall die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, dagegen nach § 177 H G B aber der Tod eines Kommanditisten keine Auswirkungen auf den Fortbestand der Gesellschaft. Dies läßt darauf schließen, daß die Beteiligung des Letzteren von anderer, hinsichtlich der persönlichen Verbundenheit eher geringerer Qualität ist. 5 Aufgrund einer nur auf die Gesellschaftsform bezogenen einheitlichen Betrachtung bleibt weitgehend die tatsächli-

1

§ 4 I 2 a (S. 48 ff.).

2

§ 412 b aa (S.69ff.).

3

§ 412 b bb (S. 73 f.).

4

Kritisch dazu auch Kurth, S. 36 ff.

5

Knitter, S. 11.

I. Hinzuziehung Dritter durch den Gesellschafter

127

che Ausgestaltung der Gesellschaft im Einzelfall unberücksichtigt. Dabei stehen, etwa in Form von vertraglichen Regelungen über die Veräußerbarkeit des Gesellschaftsanteils, durchaus Gradmesser für die Bedeutung des gegenseitigen Vertrauens zur Verfügung. Demzufolge wird auch in der Literatur bezweifelt, daß die Unzulässigkeit der Stellvertretung mit dem Wesensargument begründet werden kann. 6 Es wird sogar die Auffassung vertreten, daß der Wesensbegriff zu ungenau ist, als daß sich daraus überhaupt konkrete Rechtsfolgen ableiten ließen.7 Auch bereiten die Ausnahmefälle, in denen die Bevollmächtigung für zulässig gehalten wird, erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten, die bislang nicht zufriedenstellend gelöst worden sind. Die Argumentation mit dem wichtigen Grund und dem Grundsatz von Treu und Glauben ist zu uneinheitlich, als daß sich hieraus konkrete Beurteilungskriterien ableiten ließen. Wie ist etwa der Grad der Dringlichkeit einer Reise oder der Schwere einer Erkrankung zu bestimmen, ab dem sich der Abwesende durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen darf? Auch wenn es sich hierbei stets um die Beurteilung von Einzelsituationen handelt, die demzufolge auch einer individuellen Einzelfallentscheidung bedürfen, muß nach weiteren Kriterien neben dem Grund für das Begehren der Drittbeteiligung gesucht werden, die zur objektiven Beurteilung herangezogen werden können. Vor allem aber ist fraglich, wie sich die Probleme im Zusammenhang mit der Prüfung des Vorliegens einer zu berücksichtigenden Ausnahmesituation bzw. des wichtigen Grundes und damit der Berechtigung der Bevollmächtigung in der Gesellschafterversammlung bewältigen lassen. Im Zusammenhang mit dem Kontrollrecht ist offen, ob es wegen der unterschiedlichen Bewertung von zulässigem Beistand und unzulässiger Stellvertretung eine klare Abgrenzung zwischen diesen beiden Formen der Drittbeteiligung gibt.

6

Siebert, StBJb. 1955/56, 299, 321 f. und Götz, S. 39. Vgl. ferner die Kritik zur Argumentation mit dem "Wesen" überhaupt Scheuerle, AcP 163 (1964), 429, 469 (Kryptoargument); Freese, S. 33 (die wahren Beweggründe werden durch Heranziehung des Wesens "versteckt", so daß der Argumentation kein Eigenwert zukommt) und Rüthers, S. 196 f ("Scheinargument", Anzeichen für ein "Begründungsdefizit"). 7

Knitter, S. 13.

128

§ 6 Zusammenfassung der Einzeldarstellungen

2. Körperschaften

A m unproblematischsten ist die Rechtslage bei der Aktiengesellschaft. Hier ist die Möglichkeit der Stimmabgabe durch Vertreter gesetzlich vorgesehen.8 Diese beinhaltet notwendigerweise dessen Teilnahme an der Versammlung. Eine Abweichung hiervon ist wegen des zwingenden Charakters des Aktienrechts nach § 23 Abs. 5 A k t G nicht möglich. Eine entsprechende Regelung für das Auskunftsrecht fehlt. Jedoch kann Auskunft nur in der Versammlung verlangt werden, so daß insoweit die gleichen Grundsätze wie für die Teilnahme an Versammlung und Beschlußfassung gelten. Demzufolge ist die Ausübung des Auskunftsrechts durch Stellvertreter ebenfalls zulässig und nicht vertraglich abdingbar. 9 Die Hinzuziehung Dritter kann lediglich durch dem Gesellschafter zumutbare Anforderungen an die Person des Dritten eingeschränkt werden. 10 Für die Beistandschaft bewirkt die Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Ausübung des Stimmrechts, daß sich ein in der Versammlung anwesender Aktionär, der zumindest eine weitere Aktie besitzt, aufgrund der Ausübung des Stimmrechts gem. § 134 Abs. 1 S. 1 A k t G nach Aktiennennbeträgen stets in bezug auf eine oder einen Teil seiner Aktien "vertreten" lassen und auf diese Weise einem Beistand die Teilnahme an der Versammlung ermöglichen kann. Die Frage, ob auch bei Innehabung nur einer Aktie die Hinzuziehung eines Beistands zulässig ist, ist daher in der Praxis ohne Bedeutung. 11 Für die Aktiengesellschaft bleibt also alleine die Frage offen, wann Einwände gegen die Person eines Vertreters erhoben werden können. Gesetzlich vorgesehen ist die Möglichkeit der Stellvertretung bei der Ausübung des Stimmrechts auch für die GmbH, 1 2 wobei hiervon aber vertraglich, wenn auch nicht grenzenlos, abgewichen werden kann. 13 Dagegen wird hier die Hinzuziehung eines Beistands in der Versammlung für unzu-

8

§ 5 II 2 a aa (S. 110 f.).

9

§ 5 II 2 b aa (S. 113 f.).

10

§ 5 II 3 (S. 114 f.).

11

§ 5 II 2 a cc (S. 113).

12

§ 5 12 a aa (S.96ff.).

13

§ 5 I 3 a (S. 100).

I. Hinzuziehung Dritter durch den Gesellschafter

129

lässig gehalten. 14 Die Vertretung bei der Ausübung des Auskunftsrechts soll möglich sein 15 aber ausgeschlossen werden können. 16 Die ebenfalls zulässige Hinzuziehung eines Beistands bei der Auskunftserlangung 17 kann dagegen nicht ausgeschlossen werden, wenn diese zur sachgerechten Information erforderlich ist. 18 Hinsichtlich der Beschlußfassung ist also offen, ob ein Beistand an der Versammlung teilnehmen kann. Darüber hinaus ist fraglich, inwieweit Vereinbarungen über den Ausschluß der Vertretung bei der Beschlußfassung oder auch der Beistandschaft bei der Ausübung des Informationsrechts zulässig sind. Problematisch ist auch, ob Fälle mit Ausnahmecharakter denkbar sind, in denen die Drittbeteiligung trotz entgegenstehender vertraglicher Regelung möglich ist. Auch das Genossenschaftsgesetz sieht die Möglichkeit der Bevollmächtigung zur Stimmabgabe vor. 19 Die Regelung, die notwendig auch die Bevollmächtigung zur Teilnahme an der Versammlung einschließt, kann abbedungen werden, wobei aber insoweit Grenzen bestehen.20 Die Beistandschaft in der Versammlung soll nicht zulässig sein. 21 Da bei der Genossenschaft das Auskunftsrecht im Rahmen der Versammlung ausgeübt wird, wozu ein Beistand nicht hinzugezogen werden kann, entfällt auch die Möglichkeit der Beratung durch einen solchen bei der Ausübung des Auskunftsrechts. 22 Diesbezüglich ähneln die offenen Fragen denen bei der GmbH.

14

§ 5 12 a bb (S. 98).

15

§ 5 12 b aa (S. 99).

16

§ 5 I 3 b (S. 101).

17

§ 5 I 2 b bb (S. 99 f.).

18

§ 5 I 3 b (S. 101).

19

§ 5 III 2 a aa (S. 120 f.).

20

§5 III 3 (S. 123).

21

§ 5 III 2 a bb (S. 121 f.).

22

§ 5 III 2 b (S. 122 f.).

130

§ 6 Zusammenfassung der Einzeldarstellungen

II. Vertreterklausel

Eine gesetzliche Regelung für die Zwangsvertretung besteht lediglich hinsichtlich der Vertreterversammlung im Genossenschaftsrecht. Nach § 43 a Abs. 1 GenG besteht die Generalversammlung bei mehr als 3.000 Mitgliedern immer aus Vertretern, bei mehr als 1.500 Mitgliedern nur bei besonderer Vereinbarung. Ist die Mitgliederzahl geringer, kann keine zwangsweise Vertretung vereinbart werden. I m Falle der Vertretung umfaßt diese sowohl die Beschlußfassung als auch das Informationsrecht. 23 Für die übrigen Gesellschaftsformen stellt sich die Frage, in welchem Umfang eine solche Vereinbarung zulässig ist. Bei Personengesellschaften wird die Vereinbarung einer Repräsentation für zulässig gehalten, soweit auch ein Ausschluß der betreffenden Rechte zulässig ist. Die Grenze markiert hinsichtlich der Beschlußfassung der Kernbereich der Mitgliedschaft, hinsichtlich der Informationsrechte das Kontrollrecht aus wichtigem Grund nach §§ 716 Abs. 2 BGB, 118 Abs. 2 und 166 Abs. 3 H G B . 2 4 Auch bei der G m b H kann eine Gruppenvertretung bei der Beschlußfassung außerhalb des Kernbereichs vorgesehen werden. Das Kontrollrecht des GmbH-Gesellschafters kann nach § 51 a Abs. 3 jedoch nicht in dieser Weise beschränkt werden. 25 Völlig unzulässig ist die Vereinbarung einer zwangsweisen Gruppenvertretung dagegen bei der A G aufgrund der Satzungsstrenge nach § 23 Abs. 5 AktG. 2 6 Insoweit beruht die Rechtslage für alle Gesellschaftsformen auf einem breiten Konsens. Offen ist aber die Frage, ob die Vereinbarung einer Zwangsrepräsentation auch dann Wirksamkeit behält, wenn ein Gesellschafter in einem Einzelfall mit Ausnahmecharakter die Selbstausübung der Mitverwaltungsrechte begehrt.

23

§5 III 4 (S. 123 f.).

24

§ 4 14 (S. 75 ff.), II 1 d (S. 83 f.), II 2 d (S. 88).

25

§ 5 14 (S. 101 f.).

26

§ 5 II 4 (S. 115).

III. Ergebnis der Einzeldarstellungen

131

III. Ergebnis der Einzeldarstellungen

Sowohl bei den Kapitalgesellschaften aber auch und besonders bei den Personengesellschaften gibt es in bezug auf die Drittbeteiligung offene Fragen. Die Antworten hierauf sind sowohl in bezug auf das Fehlen gesetzlicher oder vertraglicher Regelungen als auch hinsichtlich der Zulässigkeit besonderer vertraglicher Regelungen und deren Gültigkeit im Einzelfall in keiner Weise zufriedenstellend. Aus den Einzeldarstellungen und den darin enthaltenen Argumenten wird deutlich, daß das Problem bei der Frage nach der Zulässigkeit der Drittbeteiligung bei Beschlußfasung und Ausübung des Informationsrechts darin besteht, den unterschiedlichen Interessen der verschiedenen Gesellschafter und der Gesellschaft in ihrer jeweiligen Ausformung gerecht zu werden. Aus der wiederholten Erörterung von Einzelfallentscheidungen mit Ausnahmecharakter ist ersichtlich, daß allgemeinverbindliche Entscheidungen und klare Abgrenzungen hier nicht getroffen werden können. Dennoch bedarf es für die Einzelfallentscheidung objektiver und für alle Gesellschaftsformen einheitlicher Beurteilungskriterien, an denen es aber deutlich mangelt. Es soll versucht werden, diese auf der Grundlage des Vorherigen zu entwickeln.

3. Teil Drittbeteiligung und Selbstausübung der Gesellschafterrechte im Einzelfall

Wie im zweiten Teil festgestellt, ergeben sich die Probleme im Zusammenhang mit der Drittbeteiligung daraus, daß sowohl bei der Beauftragung zur Vertretung und Beistandschaft als auch bei der Zwangsvertretung verschiedene Interessenbereiche berührt werden. So kann auf Seiten eines Gesellschafters das Bedürfnis der Stellvertretung entstehen, wenn dieser aufgrund von Krankheit oder Abwesenheit daran gehindert ist, seine Rechte auszuüben, und befürchtet, daß seine Interessen von den übrigen Gesellschaftern nicht hinreichend berücksichtigt werden. Z u denken ist dabei auch an die Situation, daß für eine Maßnahme die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist, was einer Verpflichtung zur Teilnahme gleichkommt und bei der Personengesellschaft den Regelfall darstellt. Auch kann ein geschäftlich nicht besonders erfahrener Gesellschafter, der sich übervorteilt fühlt, in der Gesellschafterversammlung oder bei der Ausübung seiner Informationsrechte einen sachverständigen Dritten hinzuziehen wollen, dem er sein ganzes Vertrauen entgegenbringt. Dagegen besteht seitens der Gesellschaft

ein

Geheimhaltungsbedürfnis

hinsichtlich

aller

mit

der

Gesellschaftstätigkeit zusammenhängenden Tatsachen. Überdies sind die übrigen Gesellschafter möglicherweise nicht daran interessiert, sich mit einer fremden dritten Person, die von ihrem Mitgesellschafter bestimmt worden ist, auseinandersetzen zu müssen. Umgekehrt kann auch ein mißtrauischer Gesellschafter trotz der aus Gründen der Verfahrenserleichterung vereinbarten Zwangsrepräsentation seine Rechte selbst ausüben wollen. Der Konflikt zwischen Einzelinteressen der Gesellschafter und den Gesellschaftsinteressen bzw. den Interessen der Mitgesellschafter ist im Gesellschaftsrecht allgegenwärtig. Dabei wird das Gesellschaftsinteresse durch den Zweck der Gesellschaft bestimmt, der dieser ein festes Ziel und den - bei Individuen stets vorhandenen - Sonderinteressen der einzelnen Gesell-

134

3. Teil: Drittbeteiligung im Einzelfall

schafter die gemeinsame Richtung gibt. 1 Der die Grundlage dieses Interesses bildende gemeinsame Zweck wird für die Personengesellschaften im Gesetz in den Vorschriften der §§ 705 BGB, 105 Abs. 1 und 161 Abs. 1 H G B ausdrücklich genannt. Der Begriff des Zwecks findet sich auch in § 1 GmbHG. In § 3 A k t G heißt es dagegen "Gegenstand des Unternehmens", ebenso in § 6 Ziff. 2 GenG. In § 1 Abs. 1 GenG findet sich dann wieder der Begriff "bezwecken". Der Unternehmensgegenstand ist aber nach Zöllner 2 als Unterbegriff und damit als Teil des Zweckbegriffs anzusehen. Ein auf einem gemeinsamen Zweck beruhendes Gesellschaftsinteresse ist also sowohl bei Personengesellschaften als auch bei Kapitalgesellschaften vorhanden. Bei den nicht immer gleichlaufenden Interessen der Gesellschafter ist zwischen solchen, die deren Mitgliedschaft betreffen, nämlich den auf Erhaltung der mitgliedschaftlichen Rechte, des Wertes der Beteiligung, der Erträge und des Einflusses in der Gesellschaft gerichteten Mitgliedsinteressen, und den darüber hinausgehenden privaten Interessen zu unterscheiden. 3 Diese Interessen können alle in einen gewissen Gegensatz geraten. Die Verwirklichung einer Abgenzung und des Ausgleichs verspricht für die einzelnen Gesellschaftsformen eine gemeinsame Grundlage. I m dritten Teil sollen daher zunächst die Grundsätze für den gesellschaftsrechtlichen Interessenausgleich herausgearbeitet und diese dann zur Lösung des Interessenskonflikts bei der Drittbeteiligung angewendet werden.

1

A. Hueck, FS Hübner S. 72, 75; Müller-Erzbach, AcP 154 (1955), 299, 316 ff.; Zöllner,

Schranken, S. 24,29. 2

Zöllner, Schranken, S. 25 ff. m.w.N., insbes. S. 27, zur Diskussion über Unternehmensge-

genstand und Gesellschaftszweck. 3

KöKo/Zöllner, AktG, § 243 Rdnr. 195; Lutter, AcP 180 (1980), 84,120.

§ 7 Interessenausgleich auf der Grundlage der gesellschaftlichen Treuepflicht

I. Entwicklung der Treuepflicht

Der Konflikt von Gesellschaftsinteresse und Einzelinteressen der Gesellschafter war schon Gegenstand der Rechtsprechung des Reichsgerichts vor dem Ersten Weltkrieg. Für die Personengesellschaften wurden Treuepflichten der Gesellschafter anerkannt, die zum Zwecke des Interessenausgleichs die gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte begrenzen sollten, freilich ohne daß dies näher begründet wurde. 1 I n späteren Entscheidungen wurde in immer stärkerem Maße auf die Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters abgestellt2. Als Grundlage wurde dabei die allgemeine gesellschaftsvertragliche Verpflichtung angesehen, den Gesellschaftszweck zu fördern und alles diesem abträgliche zu unterlassen. 3 In bezug auf die Kapitalgesellschaften wurde dagegen zunächst die Auffassung vertreten, daß die Mehrheitsentscheidung zum sachgemäßen Aus-

1

Bspw. RG Warn 1908, Nr. 511 (Begründung eines Kündigungsrechts); RG LZ 1912, 545 Nr. 23 (ohne Sachverhalt); RG JW 1913, 29 (Begründung einer Pflicht zur Offenbarung eines Provisionsvertrages mit einem Dritten). In der Literatur ist dieser Gedanke auch schon bei Hachenburg, LZ 1907,460 ff. zu finden. 2

RGZ 142, 212, 215 f. von 1933 (zur Frage der Zulässigkeit der Ausübung des Kündigungsrechts nach § 723 BGB); RG JW 1935,1773 Nr. 6 von 1935 (ohne Sachverhalt); RG JW 1937,1986 von 1937 (zur Pflicht des Gesellschaftsgläubigers, bei Geltendmachung einer Forderung gegen die Gesellschaft deren Interessen zu berücksichtigen); RGZ 162, 388, 394 von 1940 (zur Zulässigkeit der Ausübung des Kündigungsrechts); 171, 51, 54 von 1943 (zur Klage auf Schadensersatz gegen einen geschäftsführenden Gesellschafter). 3

So bspw. RG JW 1935,1773. Vgl. aus der Literatur etwa Cosack, Bürgerliches Recht II/2, S. 21.

136

§ 7 Interessenausgleich aufgrund gesellschaftlicher Treuepflicht

gleich der Interessen der Mitgesellschafter hinreichend geeignet sei.4 Eine Überprüfung gesellschaftlicher Entscheidungen erfolgte lediglich unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit. 5 I m Zusammenhang mit der Frage der Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses, wonach sich Gesellschafter einer GmbH, die mit dieser im Wettbewerb stehen, in Versammlungen durch Mitglieder der Geschäftsführung oder des Aufsichtsrats vertreten lassen müssen, vertrat das Reichsgericht 6 ausdrücklich die Auffassung, daß der Mehrheitwille nur durch die Sittenwidrigkeit begrenzt wird. Die Heranziehung subjektiver ethisch-sittlicher Maßstäbe zur Beurteilung der Folgen einer Entscheidung konnte aber nur besonders krasse Verstöße gegen Verhaltensregeln erfassen. Daher wurde im Laufe der Zeit versucht, mit Hilfe des Kriteriums des Gesellschaftsinteresses einen objektiven Beurteilungsmaßstab zu entwickeln. 7 In den Jahren nach 1933 wurde die Treuepflicht - insoweit im Gegensatz zu der noch darzustellenden Entwicklung in neuerer Zeit - zunächst auf die A G 8 angewendet und erst danach auf die GmbH 9 erstreckt. Zudem wurde diese auch unangemessen überfordert. 10 Die zeitbedingte Übersteigerung 4

RGZ 68, 235, 245 (Beschluß über die Kapitalerhöhung durch Schaffung von Vorzugs-

aktien bei gleichzeitigem Bezugsrechtsausschluß, "Hibernia-Entscheidung"). Vgl. auch Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 262. 5

Etwa RG LZ 1916,1100 Nr. 11 (zur Frage der Sittenwidrigkeit eines Beschlusses darüber, daß Gesellschafter, die mit einer GmbH in Wettbewerb stehen, die Gesellschafterrechte nicht persönlich ausüben dürfen). Vgl. auch Nachweise bei Wiedemann I, S. 426 Note 3, und Mestmäcker, S. 343 Noten 168 ff., sowie Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 262 f. 6

RGZ 80, 385, 390 f.

7

Vgl. dazu insbes. RGZ 122, 159, 165 (zur Zulässigkeit eines Kapitalerhöhungsbeschlusses); 132,149,163 (zur Schaffung von Schutzaktien in Form von Stammaktien, "Viktoria-Entscheidung"). 8

RGZ 146, 71, 76 von 1934 (zur Frage des Stimmrechts bei Interessenkollision); 146, 385,

395 von 1935 (zur Beschränkung des Anfechtungsrechts des Aktionärs). 9

RGZ 164, 257, 262 f. von 1940 (zur Frage des Entzuges der Mitverwaltungsrechte bei

untragbarem Verhalten eines Gesellschafters); 165, 68, 79 von 1940 (zu den Kriterien der Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern); 169, 330, 334 von 1942 (zur Rechtfertigung des Ausschlusses eines untragbaren weil jüdischen Gesellschafters, insoweit entgegen RGZ 146, 169, 177 und RG JW 1938,1825 Nr. 33). 10

Vgl. dazu A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 3 ff.; Küster, S. 57; MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 181; Staudinger/Keßler, BGB, vor § 705 Rdnr. 45.

I. Entwicklung der Treuepflicht

137

einer auf den "das heutige Staatswesen durchsetzenden Gemeinschaftsgedanken" 11 gestützten Treuepflicht kommt in Entscheidungen des Reichsgerichts zum Ausdruck, in denen davon ausgegangen wird, daß sich der Aktionär "bei allen seinen Maßnahmen" als Glied der Gemeinschaft zu fühlen hat, der er angehört, und gehalten ist, "die Treuepflicht gegenüber dieser Gemeinschaft zur obersten Richtschnur seines Handelns zu machen." 12 Es ist augenscheinlich, daß in diesen Entscheidungen die herrschende politische Ideologie die Urteilsbegründung ersetzen sollte. In dieser spiegelt sich der sogenannte "Führergedanke" wieder, ein Leitprinzip des Nationalsozialismus, welches die absolute Unterordnung des Willens des Einzelnen verlangt. 13 Dagegen findet sich keine Herleitung der Treuepflicht aus dem Gesellschaftsrecht. Die auf dem damaligen Zeitgeist beruhenden Ideen lassen daher keinen Schluß auf eine Fortentwicklung des Gesellschaftsrechts zu. In der Folgezeit hatte der Bundesgerichtshof vielfach Gelegenheit, den Grundsatz der Treuepflicht auf das sachlich gebotene Maß zurückzuführen und fortzuentwickeln, 14 wobei vor allem den Individualinteressen und ihrer Abgrenzung besondere Bedeutung zugemessen wurde. 15 Für diese Ent-

S. Baltzer, S. 71, weist darauf hin, daß für den Umschwung in der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung neben der grundsätzlichen Wandlung der politischen Verhältnisse zudem auch die Notverordnung des Reichspräsidenten über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie vom 19. September 1931 (RGBl. I, S. 493), die wesentliche Änderungen des Aktienrechts zur Folge hatte, ausschlaggebend war. 11

RGZ 146, 71, 76 (dazu Note 8).

12

Bspw. RGZ 146, 71, 76; 146, 385, 395 (zu diesen Note 8); 158, 248, 254 von 1938 (zur Treuepflicht in Geschäftsführungsangelegenheiten). Dieser Rechtsprechung wurde in der Literatur weitgehend zugestimmt, vgl. nur Siebert, JW 1935, 1553 f. und Dorpalen, ZHR 102 (1936), 1, 27 f. Kritisch dagegen fast nur Fechner, S. 52 ff. Bemerkenswert ist, daß die Treuepfiicht sogar im Zusammenhang mit Schuldverhältnissen wie dem Pachtvertrag bemüht wurde; RGZ 161, 267, 274 kennzeichnet die positive Vertragsverletzung eines solchen Vertrags als Verletzung einer Treuepflicht (vgl. dazu auch J. von Gierke, ZHR 111 (1948), 190, 195). Weitere Nachweise auch bei Freese, S. 1, Noten 1 f. 13

Dazu S. Baltzer, S. 78 f. Vgl. zum Einfluß der Weltanschauung auf die konkrete Lösung von Rechtsfragen auch Rüthers, Entartetes Recht, S. 190 f. 14

Vgl. etwa BGHZ 9,157,163 (GmbH); 14, 25, 38 (GmbH); 18, 350, 365 (AG); 44, 40, 41 f.

(OHG); 64, 253, 257 f. (KG); 65, 15, 18 f. (GmbH); 68, 81, 82 (KG); 80, 346, 348 f. (GmbH); BGH NJW 1985,1901 f. (GmbH); BGH NJW 1987, 3192, 3193 (GmbH). 15

Vgl. etwa S. Baltzer, S. 127.

138

§ 7 Interessenausgleich aufgrund gesellschaftlicher Treuepflicht

wicklung spielen die Überlegungen Alfred Huecks 16 eine bedeutende Rolle, der schon erstmals im Jahre 1935 die gesellschaftliche Treuepflicht für die Personengesellschaft grundlegend erörtert hat. 17 Die gesellschaftliche Treuepflicht stellt heute einen allgemeinen Grundsatz des Gesellschaftsrechts dar, der eine Verhaltensregel für die Ausübung von Rechten und sonstigen Befugnissen wie auch die tatsächliche Einflußnahme innerhalb des Gesellschaftsverhältnisses aufstellt und somit die Rechte jedes Gesellschafters, und nicht etwa nur des Mehrheitsgesellschafters, 18 begrenzt. Für die Ausprägung der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und gegenüber den Mitgesellschaftern sind im konkreten Fall einerseits die A r t des gesellschaftlichen Zusammenschlusses und andererseits die A r t und die gesellschaftliche Funktion des ausgeübten Rechts maßgeblich. 19

II. Unterscheidung nach der Ausgestaltung der Gesellschaft

Ganz allgemein anerkannt ist das Bestehen einer Treuepflicht für die Personengesellschaften. Grundlegend hierfür ist die vertragliche Verpflichtung im Sinne von § 705 BGB, die Erreichung des gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, weshalb Hueck 2 0 insoweit auch von "Vertragstreue" spricht. Die Treuepflicht, die auch als 16

A. Hueck, Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft, FS Hübner

1935, S. 72 ff.; ders., Der Treugedanke im modernen Privatrecht, 1947. 17

A. Hueck, FS Hübner, S. 72 ff.

18

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 439.

19

Vgl. nur BGHZ 65, 15, 19; MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 184 f.; Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, § 13 Rdnr. 23; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 14 Rdnr. 9; Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 53; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 105 ff., insbes. 109; Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 313 f.; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 143; kritisch hinsichtlich des Kriteriums der Art des gesellschaftlichen Zusammenschlusses Zöllner, Schranken, S. 338 f., 343, zustimmend aber zur Unterscheidung nach dem Gegenstand, auf den sich die Rechtsausübung bezieht, S. 322. Nach S. Baltzer, S. 190 f. und 171, gibt es einen selbständigen Rechtsbegriff der Treuepflicht nicht. Danach wird mit dem Begriff lediglich die Ausübungrichterlichen Ermessens verdeckt. 20

A. Hueck, FS Hübner, S. 72,80.

II. Ausgestaltung der Gesellschaft

139

Loyalitäts- und Förderungspflicht bezeichnet wird, ergänzt die Einzelpflichten der Gesellschafter, indem sie die positive Pflicht enthält, die Interessen der Gesellschaft in der durch den Vertrag bestimmten Weise wahrzunehmen, d. h. die zur Förderung des gemeinsamen Ziels eingeräumten Mitwirkungsbefugnisse auch zu diesem Zweck zu gebrauchen, und die negative Pflicht, alles zu unterlassen, was diese Interessen schädigt. Begründet wird dies damit, daß im Falle des vertraglichen Zusammenschlusses zu einer Personengesellschaft, welcher durch die Beitragspflicht, die in der Einbringung von Vermögenswerten und der Arbeitskraft bestehen kann, und durch die persönliche Haftung gekennzeichnet ist, die Ausübung der Rechte des einzelnen Gesellschafters zugleich auch in die Rechtssphäre der Mitgesellschafter eingreift. Zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks ist daher ein gedeihliches Zusammenwirken der Gesellschafter erforderlich. Dieses ist jedoch nur dort möglich, wo die persönlichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander von einem besonderen gegenseitigen Vertrauen bestimmt werden. Somit besteht eine Treuepflicht des einzelnen Gesellschafters sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber den Mitgesellschaftern. 21 21

Im Ergebnis so bspw. schon RG JW 1935,1773 Nr. 6 (ohne Sachverhalt). Vgl. weiterhin BGHZ 4, 108, 113 (Verletzung der "Vertrauensgrundlage" als wichtiger Grund für das Übernahmeverlangen eines anderen OHG-Gesellschafters); 30, 195, 201 f. (Fortsetzung der KG dann, wenn zwar der Gläubiger eines Gesellschafterschuldners gekündigt hat, von diesem aber noch vor der Auseinandersetzung befriedigt worden ist); 31, 295, 306 f. (zur Frage der tatsächlichen Ausgestaltung der Beziehungen der Gesellschafter der Personengesellschaft); 44,40, 41 f. (Pflicht zur Zustimmung zu einem vertragsändernden Beschluß betreffend die Erhöhung der Tätigkeitsvergütung eines OHG-Geschäftsführers); 64, 253, 257 f. (Pflicht zur Zustimmung zu einer Vertragsänderung, die den Ausschluß eines anderen Gesellschafters bei der KG betrifft); 68, 81, 82 (Pflicht des Gesellschafters der KG, bei Vorliegen eines Ausschlußgrundes der Erhebung der Ausschließungsklage zuzustimmen); BGH NJW 1987, 952, 953 f. (Pflicht zur Zustimmung eines gealterten OHG-Gesellschafters zur Übertragung seines Geschäftsanteils auf den als Nachfolger vorgesehenen Erben, wenn es die Vorsorge für die Zukunft des Unternehmens erfordert); BGH NJW 1989, 2687 f. (Verletzung der Treuepflicht beim Kauf eines Grundstücks durch einen Kommanditisten für eigene Zwecke, der zunächst Kaufverhandlungen für die Gesellschaft geführt hatte). Vgl. dazu insgesamt MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 181 ff.; Staudinger/Keßler, BGB, vor § 705 Rdnr. 42; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 109 Anm. 5 a; Großkomm/Ulmer, HGB, § 105 Rdnr. 239 ff.; Fischer, NJW 1954,777,778; A. Hueck, FS Hübner, 72,75,80; ders., Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 12 f.; ders., OHG-Recht, S. 110, 192; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 136; Zöllner, Schranken, S. 336 m.w.N. in Note 2 a.

140

§ 7 Interessenausgleich aufgrund gesellschaftlicher Treuepflicht

Dagegen k a n n für die Frage nach d e m Bestehen der Treuepflicht b e i den Kapitalgesellschaften nicht alleine das K r i t e r i u m der persönlichen Beziehungen ausschlaggebend sein. F ü r die G m b H ist die Treuepflicht gegenüber Gesellschaft u n d Mitgesellschaftern anerkannt. 2 2 D i e nähere Ausgestaltung der Organisation der G m b H u n d ihre wirtschaftliche Betätigung unterliegen t r o t z der körperschaftlichen Verfassung oft, w e n n nicht sogar typischerweise, 2 3 i n erheblichem M a ß e d e m u n m i t t e l b a r e n E i n f l u ß ihrer

Gesell-

schafter, weshalb die inneren Verhältnisse der G m b H auf eine deutliche N ä h e zu den Personengesellschaften angelegt sein k ö n n e n . 2 4 D a b e i ist die personalistische Gestaltung der Gesellschaft nicht unabdingbare Voraussetzung für die A n n a h m e der Treuepflicht. Diese ergibt sich alleine schon aus d e m U m s t a n d , daß die Gesellschafter untereinander i n gesellschaftsrechtlichen Beziehungen stehen. 2 5 Gerade aufgrund des Mehrheitsprinzips besteht 22

Problematisch ist dabei nicht die Frage, ob zwischen den Gesellschaftern als natürlichen Personen und der Gesellschaft als juristischer Person überhaupt Beziehungen möglich sind, die die Grundlage für eine Treuepflicht bilden können. Dies ist schon durch die Lehre von der personenrechtlichen Beziehung zwischen Korporation und Mitgliedern von Otto von Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 174 ff., bejaht worden. 23

So Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 14 Rdnr. 23.

24

BGHZ 9, 157, 163 (Ausschluß eines untragbar gewordenen Gesellschafters); 14, 25, 38 (Verbot der Ausübung des Stimmrechts zur Erlangung gesellschaftsfremder Vorteile zum Schaden der Gesellschaft); 65, 15, 18 f. (zur Frage der verdeckten Gewinnausschüttung: Pflichtverletzung, wenn die Mehrheitsgesellschafterin einer GmbH satzungsmäßig die Geschäfte mehrerer Konzerngesellschaften führt, die einen Teil ihrer Jahresumsätze aufgrund vertraglicher Vereinbarung an diese Mehrheitsgesellschafterin abführen, "ITT-Entscheidung"); 76, 353, 355 (Treupflichtverstoß bei Neugründung und Werbung für Nachfolgeunternehmen vor Ausflösung der alten Gesellschaft); 80, 346, 348 f. (aufgrund der Treuepflicht dann keine Auflösung der Gesellschaft, wenn ein Zerwürfnis zwischen einem Teil der Gesellschafter durch Ausschluß eines der Beteiligten behoben werden kann); BGH NJW 1985,1901 f. (im Interesse der übrigen Gesellschafter keine Auflösungsklage bei bestehendem Übernahmeangebot); BGH NJW 1987, 3192, 3193 und BGHZ 98, 276, 280 f. (Zustimmungspflicht zur Kapitalerhöhung, die infolge der GmbH-Novelle 1980 erforderlich geworden ist, um die Löschung der Gesellschaft von Amts wegen zu vermeiden). Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, § 13 Rdnr. 20 ff.; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 14 Rdnr. 10 ff.; Hachenburg/Schilling, GmbHG, § 14 Rdnr. 23; Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 58; Ballerstedt, S. 181 ff.; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 271 ff.; Lutter, AcP 180 (1980), 84,121 f.; H. M. Schmidt, GmbH-Rdsch. 1960,137 f.; Winter, S. 90 f., 325. 25

BGHZ 76, 351, 353 u. 355 f.; Raiser, ZHR 151 (1987), 422, 432 f.; Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 50 und § 13 Rdnr. 37; GmbH-Handbuch/Eder, Rdnr. 402.

II. Ausgestaltung der Gesellschaft

141

das Bedürfnis, ein Gegengewicht zu der Macht der Mehrheit zu schaffen, in die gesellschaftliche Sphäre des einzelnen Gesellschafters einzugreifen. 26 Die Rechtsprechung 27 beantwortet allerdings die Frage, ob die Treuepflicht auf personalistische Kapitalgesellschaften zu beschränken ist, nicht eindeutig. Ebenso wie hier wird auch in der Literatur dann, wenn von dem Erfordernis des "engen persönlichen Bandes" die Rede ist, nicht klar, ob dieses tatsächlich Voraussetzung oder aber lediglich Gradmesser für die Treuepflicht ist. 28 Schließlich wird auch die Meinung vertreten, daß keinerlei Beziehungen der Gesellschafter von Kapitalgesellschaften untereinander bestehen und es somit grundsätzlich keine Treuepflicht der GmbH-Gesellschafter gibt. 29 Auch der Aktionär leitet seine Befugnisse aus der Satzung ab. Obwohl sich seine Mitgliedschaftsrechte auf die Mitwirkung bei der Willensbildung der Gesellschafter in der Hauptversammlung beschränken, kann diesem ebenfalls die Treuepflicht obliegen, die Gesellschaftsinteressen zu berücksichtigen.30 Gerade die für eine Mehrheit bestehende Möglichkeit, durch die Einflußnahme auf die Geschäftsführung die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, verlangt als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht, auf das Gesellschaftsinteresse Rücksicht zu nehmen. 31 Ebenso wie bei der G m b H wird daneben aber auch hier die An26

Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 54; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 266; Wiede-

mann, JZ 1976, 392, 393; Wiedemann I, S. 432. 27

Nach BGHZ 9, 157, 163, sind die Beziehungen des Gesellschafters zur GmbH und seinen Mitgesellschaftern nicht rein kapitalistischer, sondern auch persönlicher Art. In BGHZ 65, 15, 19, heißt es dagegen zurückhaltender, daß die Verhältnisse in einer GmbH auf eine deutliche Nähe zu den Personengesellschaften angelegt sein können. 28

Bspw. Schilling, JZ 1953,489,492.

29

Flume, Juristische Person, S. 268 ff.

30

So schon, wenn auch von Ausmaß und Begründung bedenklich, RGZ 146, 71, 76 von 1934; 146, 385, 395 von 1935; 158, 248, 254 von 1938; aber auch Großkomm/Schilling, AktG, § 243 Anm. 18; Raiser, ZHR 151 (1987), 422, 432 f., der ausdrücklich auf die Rechtsprechung des RG Bezug nimmt; im Ergebnis Geßler/Hefermehl/Hüffer, AktG, § 243 Rdnr. 49; KöKo/Zöllner, AktG, Einl. Rdnr. 160 ff. und § 243 Rdnr. 193; Dorpalen, ZHR 102 (1936), 1, 14; Fechner, S. 73, 83; J. von Gierke, ZHR 111 (1948), 190,196; Henn, Handbuch des Aktienrechts, S. 9, Note 36; Schilling, JZ 1953,489,490; Würdinger, S. 51 f. 31 Vgl. z. B. RGZ 132, 149,163. In BGHZ 14, 25, 38 und 65, 15,19 wird die Treuepflicht des Aktionärs im Zusamenhang mit Entscheidungen erwähnt, die die GmbH betreffen, und

142

§ 7 Interessenausgleich aufgrund gesellschaftlicher Treuepflicht

sieht vertreten, daß eine über § 242 hinausgehende Treuebindung entbehrlich ist. 32 Besonders problematisch ist, ob der einzelne Aktionär bei der Ausübung seiner Rechte auch die Interessen der Mitaktionäre zu berücksichtigen hat, also auch eine Treuepflicht der Aktionäre untereinander besteht. Nach einer Ansicht stehen sich die Aktionäre nicht wie beliebige Dritte gegenüber, sondern ihr Verhältnis untereinander hat den Charakter einer Sonderverbindung, die als Grundlage für die Annahme einer Treuepflicht ausreicht. 33 Vielfach sind wesentliche Beeinträchtigungen der Mitgliedsinteressen, wie schon dargelegt, nur unter dem Mehrheitsprinzip denkbar, weshalb die Rücksichtnahme auf mitgliedschaftliche Belange aus Gründen des Minderheitenschutzes gerade bei Körperschaften von besonderer Bedeutung ist. 34 Für die Ausgestaltung der Treuepflicht ist die Struktur der Gesellschaft von Bedeutung, besonders dann, wenn nur wenige Aktionäre oder aber Aktionäre mit einer Sperrminorität beteiligt sind. 35

Dagegen wird von anderer

darauf hingewiesen, daß diese bei der GmbH von höherer Qualität ist als bei der AG. Fischer, NJW 1954, 777, 779; Schilling, JZ 1953, 489, 490; Wiedemann, JZ 1976, 392, 393. So auch für die Genossenschaft Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr. 55; Müller, GenG, § 43 Rdnr. 29. 32

Baumbach/Hueck, AktG, vor § 54 Rdnr. 11; Großkomm/Meyer-Landrut, AktG, § 1 Anm. 34; Godin/Wilhelmi, AktG, § 1 Anm. 3; Möhring/Nirk/Tank/Brezing, Aktiengesellschaft, Anm. I 198; Flume, Juristische Person, S. 268 ff.; A. Hueck, ZGR 1972, 237 250; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 438; Lutter, JZ 1976, 225, 226. 33

gung

BGHZ 103,184, 194 f. (Ausübung des Stimmrechts eines Mehrheitsaktonärs zur Erlanvon

Sondervorteilen

zum

Schaden

der

Minderheitsaktionäre);

Geß-

ler/Hefermehl/Hüffer, AktG, § 243 Rdnr. 48 ff.; KöKo/Zöllner, AktG, § 243 Rdnr. 195 ff.; Dorpalen, ZHR 102 (1936), 1, 27 f.; J. von Gierke, ZHR 111 (1948), 190, 196 ff.; Lutter, ZHR 153 (1989), 446, 452 ff. 34

Dazu BGHZ 103, 184, 194 f.; Großkomm/Schilling, AktG, § 243 Anm. 19; Scholz/ Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 53 f. 35

Großkomm/Schilling, AktG, § 243 Rdnr. 16,18; Raiser, ZHR 151 (1987), 422, 434; Ro-

wedder/Rowedder, GmbHG, § 13 Rdnr. 12; Fechner, S. 73 f.; wohl auch Lutter, AcP 180 (1980), 84, insbes. 121 f., 126 f., entgegen JZ 1976, 225, 232; Wiedemann I, S. 431 ff.; Zöllner, Schranken, S. 350 f. Henn, Rechte des Aktionärs, S. 18, lehnt zwar eine Treuepflicht der Aktionäre untereinander ab, weist aber darauf hin, daß sich den anderen Gesellschaftern gegenüber insoweit Reflexwirkungen ergeben können, als es die Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft mit sich bringt, daß auch deren Interessen gewahrt werden. Vgl. insgesamt auch den Überblick bei Worch, S. 2 ff.

III. Allgemeiner Grundsatz von Treu und Glauben

143

Seite das Bestehen einer besonderen Treuepflicht der Aktionäre untereinander verneint, weil die kapitalistische Organisation dieser Gesellschaftsform engen persönlichen Bindungen der Gesellschafter untereinander entgegensteht.36

III· Verhältnis zum allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben

Auch wenn das Bestehen einer Treuepflicht bei den Kapitalgesellschaften teilweise bestritten wird, so besteht doch Einigkeit darüber, daß das Verhalten jedes Gesellschafters im Einzelfall an dem für alle vertraglichen Schuldverhältnisse geltenden Gebot von Treu und Glauben zu orientieren ist. Fraglich ist also, in welchem Verhältnis das in § 242 BGB genannte Gebot von Treu und Glauben zu einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht steht. Alfred Hueck 3 7 hat eine Stufenfolge von drei verschiedenen sittlichen Maßstäben entwickelt, die bei dem Gebot der guten Sitten beginnt und über das Gebot von Treu und Glauben zur Treuepflicht als höchsten Stufe führt. Der Maßstab der guten Sitten besteht gegenüber jedem Dritten, ohne daß es einer besonderen Rechtsbeziehung bedarf. 38 Dagegen verlangt die Beachtung des Gebots von Treu und Glauben des § 242 BGB eine Rechtsbeziehung im Verhältnis von Gläubiger und Schuldner. 39 Schließlich sind an

36

RGZ 158, 248, 254 von 1938 (zur Treuepflicht in Geschäftsführungsangelegenheiten); in früheren Entscheidungen auch der BGH, vgl. BGHZ 18,350,365 (zur Frage der Auschließung eines Gesellschafters); BGH WM 1976, 449, 450 (zur Frage, ob Mitaktionäre bei streitig verlaufenden Konzernierungsvorgängen vor einem voreiligen Verkauf von Aktien gewarnt werden müssen, "Audi/NSU-Entscheidung") und dazu die vorinstanzliche Entscheidung OLG Celle WM 1974, 1013, 1014; zur insoweit geänderten Rechtsprechung des BGH vgl. aber BGHZ 103, 184, 194 f.; Großkomm/Meyer-Landrut, AktG, § 1 Anm. 34; Godin/Wilhelmi, AktG, § 1 Anm. 3; Fechner, S. 103; Flume, Juristische Person, S. 268 ff.; A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 14; ders., ZGR 1972, 237, 250; Möhring/Nirk/Tank/Brezing, Aktiengesellschaft, Rdnr. 1198. 37

A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 9 ff.

38 39

A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 9. A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 10.

144

§ 7 Interessenausgleich aufgrund gesellschaftlicher Treuepflicht

die Annahme einer "echten" Treuepflicht erhöhte Anforderungen zu knüpfen. Hierfür ist eine enge persönliche Beziehung erforderlich. 40 Nach anderer Ansicht besteht zwischen § 242 BGB und der Treuepflicht kein materieller Unterschied. Vielmehr stellt die Treuepflicht eine zu einer Pflichtenmehrung führende Modifizierung des Grundsatzes von Treu und Glauben im Hinblick auf die Eigenart der Gesellschaft als Personengemeinschaft dar, die zu einer Verdichtung aber keinesfalls zu einer Wesensverschiedenheit führt. 41 Unbestritten kann die Intensität der Pflichten, die sich aus dem Treuund-Glauben-Gebot ergeben, je nach dem Einzelfall höchst unterschiedlich ausfallen. 42 Die Frage nach der Grenzziehung zwischen Pflichten, die sich hieraus ergeben, und darüber hinausgehenden Treuepflichten erscheint jedoch sehr schwer zu beantworten. Der Vorschlag Huecks 43 , Einteilungen vorzunehmen und "irgendwo einen Schnitt zu machen", ist wohl nicht zu verwirklichen. 44 Dies gilt um so mehr, als für alle Gesellschaftsformen die Frage umstritten ist, ob die Treuepflicht als gesellschaftsrechtliche Verdichtung des allgemein für Schuldverhältnisse geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben nach § 242 BGB eine Nebenpflicht ist 45 oder aber einen selbständigen Inhalt des Schuldverhältnisses bildet. 46 In jedem Fall aber hat

40 41

A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 12. Staudinger/Keßler, BGB, vor § 705 Rdnr. 42; Freese, S. 202. So wohl auch Winter, S.

14 f. 42

Dies wird auch nicht von A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 10 f., bestritten. 43 44 45

A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 18. Auch Lutter, AcP 180 (1980), 84,103, spricht insoweit vonfließenden Übergängen. Vgl. nur MüKo/Roth, BGB, § 242 Rdnr. 117; Henn, Handbuch des Aktienrechts, S. 9,

Note 36; Wiedemann I, S. 431; zumindest für die AG ebenfalls A. Hueck, ZGR 1972, 237, 250; Lutter, JZ 1976, 225, 226; Würdinger, Aktienrecht, S. 51. 46

Soergel/Hadding, BGB, § 705 Rdnr. 60; Staudinger/Keßler, BGB, vor § 705 Rdnr. 47; Großkomm/Ulmer, HGB, § 105 Rdnr. 233; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 14 Rdnr. 9 f. "eine aktive Förderpflicht (§ 705 BGB)"; Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 51; Ballerstedt, JuS 1963, 253, 258; Felix, Kölner Steuerdialog 1989, 7640; A. Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 9 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 438; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 170.

III. Allgemeiner Grundsatz von Treu und Glauben

145

die Treuepflicht ihre Wurzel im Gesellschaftsvertrag bzw. der Satzung.47 Für die den Gesellschaftern aufzuerlegenden Verhaltensmaßstäbe ist die Unterscheidung daher jedoch ohne Bedeutung. Der Versuch einer Grenzziehung zwischen der gesellschaftlichen Treuepflicht und der Generalklausel des § 242 BGB hat bislang zu keinem zufriedenstellenden Ergebnis geführt, sondern vielmehr in Rechtsprechung und Literatur erhebliche Unsicherheit verursacht. 48 Daher ist es verständlich, wenn die Frage nach dem Bedürfnis für eine selbständige Treuepflicht neben den Grundsätzen des § 242 BGB aufgeworfen und die Meinung vertreten wird, daß es nur deshalb überhaupt zur Entwicklung einer besonderen gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gekommen ist, weil im Gesellschaftsrecht die Weiterentwicklung - insbesondere auch der pflichtbegründende Charakter - des in § 242 BGB enthaltenen allgemeinen Grundsatzes anfangs nicht zur Kenntnis genommen wurde. 49 So ist es letztlich eine Frage der Begrifflichkeit, wenn der B G H einmal der Auffassung ist, daß bei der A G eine, wenn auch im Vergleich zur G m b H geringer und schwächer ausgestaltete Treuepflicht der Aktionäre gegenüber der Gesellschaft besteht, 50 und im anderen Fall eine solche verneint, wenn dieser meint, daß eine über § 242 BGB hinausgehende Treuebindung entbehrlich ist. 51 Auch bei den Kapitalgesellschaften besteht eine vertragliche Beziehung der Gesellschafter. Aus dieser ergeben sich Verhaltenspflichten. Freilich müssen an diese Pflichten wegen der unterschiedlichen persönlichen Bindungen andere Maßstäbe angelegt werden als bei den Personengesellschaften oder bei einer personalistischen GmbH, so daß daraus etwa keine Verpflichtung zu positiver Tätigkeit hergeleitet wer-

47

MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 182; Zöllner, Schranken, S. 336 f.

48

Vgl. Häuser, S. 146, 176 ff. m.w.N. Häuser selbst, S. 182, setzt die sich aus der Förderungspflicht des § 705 BGB ergebenden Verhaltenspflichten mit der Treuepflicht gleich und hält eine Beschränkung der Gesellschafterrechte alleine unter dem Gesichtspunkt mißbräuchlicher Rechtsausübung nach § 242 BGB für möglich. 49 Geßler/Hefermehl/Hüffer, AktG, § 243 Rdnr. 49; vgl. auch H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 143, wonach es die Treuepflicht als solche" nicht gibt, sondern die Ausgestaltung der Pflicht, die sich wiederum aus der Verpflichtung zur Förderung des Gesellschaftszwecks ergibt, von den Umständen im Einzelfall abhängt. 50

BGHZ 14, 25, 38.

51

BGH WM 1976, 449, 450.

146

§ 7 Interessenausgleich aufgrund gesellschaftlicher Treuepflicht

den kann. 52 Die Frage lautet also nicht, ob solche Verhaltensmaßstäbe überhaupt bestehen, sondern welchen Umfang und welche Intensität diese haben. 53 Dabei spielt es keine Rolle, ob man in diesem Zusammenhang, wie weit verbreitet, den Begriff Treuepflicht verwendet oder vom Grundsatz von Treu und Glauben spricht. 54 Sicherlich ist die Bezeichnung als Treuepflicht für ein beliebiges Schuldverhältnis völlig unpassend. I m Zusammenhang mit einem auf gewisse Dauer eingegangenen gesellschaftlichen Zusammenschluß mit mehr oder minder starker gemeinsamer Zweckrichtung erscheint diese Bezeichnung aber angebracht, solange man die Pflicht aufgrund des Begriffes nicht pauschaliert sondern anerkennt, daß diese bei entsprechend geringer persönlicher Bindung bis zur Bedeutungslosigkeit absinken kann. Demzufolge ist für sämtliche Gesellschaftsformen

eine Treuepflicht

sowohl der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft als auch der Gesellschafter untereinander zu bejahen. 55 Letztere bezieht sich zuerst auf die Mitgliedsinteressen der Gesellschafter und nur in Ausnahmefällen auch auf deren private Interessen. Diese sind nur dann zu beachten, wenn aufgrund einer tatsächlichen engen persönlichen Beziehung, beispielsweise in einer echten Mitarbeitergemeinschaft, ein besonderes gegenseitiges persönliches Vertrauen erhalten werden muß. Vordergründig private Interessen schlagen dann in ein Interesse der Zweckgemeinschaft an ungestörter Zusammenarbeit ihrer Mitglieder um. 5 6 Für die Intensität ist die Enge der persönlichen Bindungen der Gesellschafter untereinander entscheidend. Auch wenn sich daraus in der Regel eine Abstufung derart ergibt, daß die Treuepflicht bei den Personengesellschaften, insbesondere bei der klassischen Arbeits- und Haftungsgemeinschaft der OHG, am stärksten und bei der A G am schwäch-

52

Vgl. etwa KöKo/Zöllner, AktG, § 243 Rdnr. 203. Dagegen sieht dies Baumbach/Hueck, AktG, vor § 54 Rdnr. 11, gerade nicht als eine Frage des Umfangs der Treuepflicht an, sondern verneint in diesem Fall eine "echte Treuepflicht". 53

Vgl. bspw. Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 50 und § 13 Rdnr. 37; vgl. auch BGH

NJW 1987, 974, 975, wo bezüglich einer Publikums-KG nicht das Bestehen einer Treuepflicht erörtert, sondern nach deren Qualität unterschieden wird. 54

So ausdrücklich Freese, S. 202; Häuser, S. 183 f.; Zöllner, Schranken, S. 336 f.

55

So auch Timm, NJW 1988,1582,1583.

56

BGHZ 34, 80, 83; auch BGHZ 4,108,114; Staudinger/Keßler, BGB, vor § 705 Rdnr. 43; Großkomm/Ulmer, HGB, § 105 Rdnr. 241 ff.; Lutter, AcP 180 (1980), 84,129.

IV. Art und Funktion des ausgeübten Rechts

147

sten ausgestaltet ist, 57 so tritt dennoch in der neueren dogmatischen und rechtspolitischen Diskussion anstelle der Gliederung nach Rechtsformen verstärkt die Unterscheidung zwischen personenbezogenen und nicht personenbezogenen Gesellschaften in den Vordergrund. 58

IV. Unterscheidung nach Art und Funktion des ausgeübten Rechts

Daneben ist die Intensität der Treuepflicht davon abhängig zu machen, ob es sich um die Ausübung eines uneigennützigen Rechts, eines, wie Hueck 59 es nennt, "Pflichtrechts" handelt, das dem Gesellschafter zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks eingeräumt worden ist, oder ob dieses ein eigennütziges Recht darstellt, welches ihm zur Wahrnehmung eigener Interessen zusteht. 60 I m ersten Fall kommt dem Interesse der Gesamthand der absolute Vorrang zu. Dies bedeutet, daß die Gesellschafter insoweit die eigenen Interessen hinter die der Gesellschaft zurückstellen müssen, wenn diese dazu im Widerspruch stehen.61 Als uneigennützig werden alle Rechte angesehen, die in Zusammenhang mit der Geschäftsführung stehen, also vor allem die Beschlußfassung in Geschäftsführungsangelegenheiten, darüber hinaus bei den 57

MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 185; Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, § 13 Rdnr.

23; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 14 Rdnr. 9; Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 53; KöKo/Zöllner, AktG, § 243 Rdnr. 193; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 105 ff., insbes. 109; H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 143; kritisch Zöllner, Schranken, S. 338 f., 343. 58

Dazu Raiser, ZHR 151 (1987), 422,431 f.

59

A. Hueck, FS Hübner, S. 72, 81.

60

Soergel/Hadding, BGB, § 705 Rdnr. 59; MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 184; Großkomm/Ulmer, HGB, § 105 Rdnr. 237; Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, § 13 Rdnr. 23; Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 14 Rdnr. 9; Scholz/Winter, GmbHG, § 13 Rdnr. 40; A. Hueck, FS Hübner, S. 72, 80 ff.; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 269; Lutter, AcP 180 (1980), 84,105 ff., insbes. 109; Winter, S. 19 ff., 325; Zöllner, Schranken, S. 322; so auch schon Hachenburg, LZ 1907,460,466. 61

BGHZ 37, 381, 384 (Einsatz der eigenen Arbeitskraft zur Geschäftsführung bei der KG); MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 186; A. Hueck, FS Hübner, S. 72, 82.

148

§ 7 Interessenausgleich aufgrund gesellschaftlicher Treuepflicht

Personengesellschaften auch das Widerspruchsrecht gem. § 115 H G B und das Zustimmungsrecht nach § 116 Abs. 2 H G B . 6 2 Dieser uneingeschränkte Vorrang der Gesellschaftsinteressen in Fragen der Geschäftsführung folgt daraus, daß diese unmittelbar auf die Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichtet sind. 63 Bei der Ausübung eines eigennützigen Rechts, welches nicht alleine zur Förderung des gemeinsamen Zwecks eingeräumt ist, darf der Gesellschafter hingegen auch solche privaten Interessen fördern, die nicht mit dem Gesellschaftsinteresse übereinstimmen. 64 Die Bezeichnung "eigennützige" Rechte ist jedoch insofern mißverständlich, als der Gesellschafter auch bei der Ausübung dieser Rechte nicht außer acht lassen darf, daß er sich mit den übrigen Gesellschaftern zur Förderung des gemeinsamen Zwecks zusammengeschlossen hat. Die vertragliche Verpflichtung zur Zweckförderung begrenzt also auch die Ausübung eigennütziger Rechte. 65 Daher hat beispielsweise auch bei der Ausübung des Stimmrechts in Angelegenheiten, welche nicht die Geschäftsführung betreffen, oder bei der Geltendmachung des Informationsrechts stets eine Interessenabwägung stattzufinden. Dabei findet das Gesellschaftsinteresse um so mehr Berücksichtigung, je einschneidender die Folgen der Rechtsausübung für die Gesellschaft oder die Mitgesellschafter sind. 66 In besonderen Fällen kann die Treuepflicht sogar die Grundlagen der Gesellschaft berühren. So kann der Gesellschafter etwa zur Erhaltung wesentlicher Werte der Gesellschaft gezwungen sein, Vertragsänderungen zu-

62

Soergel/Hadding, BGB, § 705 Rdnr. 59; Großkomm/Ulmer, HGB, § 105 Rdnr. 237; Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, § 13 Rdnr. 27; Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 56; KöKo/Zöllner, AktG, § 243 Rdnr. 193; A. Hueck, FS Hübner, S. 72, 82 ff. 63

Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, § 13 Rdnr. 27; Hachenburg/Schilling, GmbHG,

§ 14 Rdnr. 24 und § 47 Rdnr. 77; A. Hueck, FS Hübner, S. 72, 75 f.; ders., OHG-Recht, S. 96, 122; Zöllner, Schranken, S. 323 f., 344. 64

A. Hueck, FS Hübner, S. 72, 80; ders., OHG-Recht, S. 195; vgl. bspw. auch Scholz/ Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 57. 65

MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 184; Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 53; KöKo/Zöllner, AktG, § 243 Rdnr. 193; A. Hueck, FS Hübner, S. 72, 91; Winter, S. 20 f. 66

MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 184; Großkomm/Ulmer, HGB, § 105 Rdnr. 240; Fischer, NJW 1954, 777, 780; A. Hueck, FS Hübner, S. 72, 81, 84 ff.

V. Interessenausgleich

149

zustimmen. 67 Dies ist in neuerer Zeit zum Beispiel im Zusammenhang mit der wegen der GmbH-Novelle erforderlichen Kapitalerhöhung bedeutsam geworden. 68 Zwischen den Extrempositionen der Entscheidung in Geschäftsführungsangelegenheiten einerseits und dem Fall des Auflösungsbeschlusses andererseits, bei dem die Treuepflicht weitaus geringer, 69 nach einer Ansicht sogar unbeachtlich ist, weil dieser der gemeinsamen Zweckverfolgung ein Ende setzt, 70 liegt eine Vielzahl von Maßnahmen, die in unterschiedlicher Weise mit der Zweckverfolgung in Zusammenhang stehen, und hinsichtlich derer die Treuepflicht unterschiedlich ausgestaltet ist. 71 Es läßt sich also keine Unterscheidung nach solchen eigennützigen Rechten, bei denen die Treuepflicht völlig unbeachtlich ist, und im Interesse der Gesellschaft eingeräumten Rechten treffen, bei denen die Treuepflicht stets den Vorrang des Verbandsinteresses gebietet. Diese Kategorien dienen alleine als Gradmesser für die Bindung an Gemeinschaftsbelange. 72

V. Interessenausgleich

Ein Interessenausgleich wird erreicht, wenn die Ausübung der Rechte des Gesellschafters unter Beachtung der diese begrenzenden gesellschaftlichen

67

BGH LM § 105 HGB Nr. 8 (Verpflichtung zur Zustimmung zu einem Beschluß, der die Verzinsung von Kapitaleinlagen bei Publikums-KG aufhebt); BGHZ 44, 40, 41; 64, 253, 257; BGH NJW 1985, 974 f. (zur Frage der Zustimmungspflicht zur Rücknahme einer hohen Gewinnbeteiligung, die Gegenleistung für die mit einer vom Gesellschafter beantragten Konzession verbundene hohe Verantwortung sein sollte, wenn die Konzession letztlich nicht erteilt wurde); Fischer, NJW 1954, 777, 780; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 26; Zöllner, Anpassung, S. 35 f. 68

BGH NJW 1987,189,190; BGH NJW 1987, 3192, 3193.

69

MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 184; A. Hueck, FS Hübner, S. 72, 88; Winter, S. 21.

70

Zöllner, Schranken, S. 344; so wohl auch BGHZ 76, 352, 353.

71

A . Hueck, FS Hübner, S. 72, 88; Zöllner, Schranken, S. 344. Zu weitgehend aber Küster,

insbes. S. 87 ff., der zu einer uneingeschränkten Förderung des Gesellschaftszwecks tendiert. 72

H. P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 149 f.

150

§ 7 Interessenausgleich aufgrund gesellschaftlicher Treuepflicht

Treuepflicht erfolgt. Die Intensität der Treuepflicht ist im Einzelfall zum einen von der Ausgestaltung der Gesellschaft abhängig. Diese ist um so bedeutender, je enger die persönliche Beziehung der Gesellschafter untereinander ist, ohne daß es vordringlich auf die gewählte Gesellschaftsform ankommt. Zur individuellen Beurteilung des Grades der Treuepflicht bedarf es weiterhin der Berücksichtigung des Kriteriums der Zweckverfolgungsnähe. 73 Einerseits ist zu fragen, welche Bedeutung dem auszuübenden Recht im Zusammenhang mit der Verfolgung des Gesellschaftszwecks grundsätzlich zukommt. Dementsprechend ist etwa der Einfluß der Treuepflicht auf das Verhalten bei der Beschlußfassung über die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, die in direkter Beziehung zur Erreichung des Gesellschaftszwecks steht, grundsätzlich stärker als bei der Ausübung von individuellen Informations- und Kontrollrechten. Da die Treuepflicht ihre Grenzen an der Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen der Gesellschafter hat, 74 ist andererseits die tatsächliche Intensität dieser Interessen im konkreten Einzelfall zu untersuchen 75 und gegen das Gesellschaftsinteresse abzuwägen. Dabei ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigen, d. h. eine Interessenbeeinträchtigung hat in einem angemessenen Verhältnis zu dem erstrebten Ziel zu stehen und die Einschränkung von Gesellschafterinteressen muß erforderlich sein, also das schonendste Mittel darstellen. 76

73

Der Begriff der "Zweckverfolgungsnähe" wurde, soweit ersichtlich, von Zöllner, Schranken, S. 344, geprägt. Dazu auch Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 269. 74

Vgl. nur BGHZ 14, 25, 38; BGH WM 1988, 1367, 1369 f. Zur Literatur siehe die folgende Note. 75

MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 184; Soergel/Hadding, BGB, § 705 Rdnr. 60; Baum-

bach/Duden/Hopt, HGB, § 109 Anm. 5 A; Scholz/Winter, GmbHG, § 14 Rdnr. 56; KöKo/Zöllner, AktG, § 243 Rdnr. 193; Immenga, S. 269; Zöllner, Schranken, S. 344 f., auf den der Begriff der Zweckverfolgungsnähe zurückzuführen ist. 76

BGHZ 71, 40, 46; OLG Karlsruhe, ZIP 1983, 445, 446; MüKo/Ulmer, BGB, § 705 Rdnr. 187; Soergel/Hadding, BGB, § 705 Rdnr. 60; Baumbach/Hueck/Hueck, GmbHG, § 13 Rdnr. 27; Hachenburg/Schilling, GmbHG; § 14 Rdnr. 24; KöKo/Zöllner, AktG, § 243 Rdnr. 200 f.; Felix, Kölner Steuerdialog 1989, 7640, 7642 f.; Winter, S. 21.

VI. Anwendbarkeit der Grundsätze der Treuepflicht

151

VI. Anwendbarkeit der Grundsätze der Treuepflicht zur Beurteilung der Fragen der Drittbeteiligung

Wie schon in den Einzeldarstellungen aufgezeigt, 77 wird die gesellschaftliche Treuepflicht in Rechtsprechung und Literatur vielfach zur Beurteilung der Zulässigkeit der Drittbeteiligung, vor allem in Einzelfällen mit Ausnahmecharakter, herangezogen. 78 Zwar wirken die diesbezüglichen Stellungnahmen in Rechtsprechung und Literatur oftmals willkürlich. Dies gilt besonders dann, wenn der Beweggrund für das Begehren der Drittbeteiligung einer näheren Betrachtung unterzogen wird, ohne daß erkennbar ist, auf welche einzelnen Kriterien sich die Beurteilung stützt. So wird etwa die Enge der persönlichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander, wenn überhaupt, nur in pauschaler Weise in Abhängigkeit von der jeweiligen Gesellschaftsform berücksichtigt. 79 Die Zweckverfolgungsnähe des ausgeübten Rechts findet keine Beachtung. Tatsächlich erfaßt die Treuepflicht gegenüber Gesellschaft und Mitgesellschaftern das gesamte Gesellschaftsrecht als ein Prinzip, das durch Aufstellung von Verhaltensregeln den Interessenausgleich bezweckt. Daher erscheint die Treuepflicht auch durchaus geeignet, als einheitlicher Maßstab zur Beurteilung der Frage herangezogen zu werden, wann die Hinzuziehung eines Dritten durch einen Gesellschafter die Interessen der Gesellschaft oder der übrigen Gesellschafter bzw. umgekehrt in welchen Fällen die Nichtzulassung und Zurückweisung des Dritten die Interessen des beauftragenden Gesellschafters in unzulässiger Weise verletzt. In gleicher Weise kann bei vereinbarter Zwangsrepräsentation geprüft werden, ob die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters entweder wegen des Gesellschaftsinteresses unabdingbar ist oder aber die Interessen eines einzelnen Gesellschafters verletzt. Die aus der Treuepflicht gewonnenen Beurteilungsmaßstäbe sollen im folgenden auf ihre Tauglichkeit im Einzelfall zur Beantwortung der Fragen der Zulässigkeit der Drittbeteiligung bzw. der Selbstausübung von Gesell77

Vgl. dazu besonders die Erörterungen für die Personengesellschaften, etwa § 4 I 2 a aa

(1) (S. 53). 78

BGH LM § 109 HGB Nr. 8; Hueck, OHG-Recht, S. 165.

79

Vgl. etwa BGHZ 25,115,123; BGH LM § 109 HGB Nr. 8; Kurth, S. 55 ff., 75.

152

§ 7 Interessenausgleich aufgrund gesellschaftlicher Treuepflicht

schafterrechten entgegen vereinbarter Zwangsrepräsentation

untersucht

werden. Dazu werden in § 9 die unterschiedlichen Interessen bei den verschiedenen Möglichkeiten der Drittbeteiligung einander gegenübergestellt und gegeneinander abgewogen. Unter Heranziehung der Beurteilungsmerkmale wird sodann geprüft, wie den unterschiedlichen Interessen in der besten Weise Rechnung getragen werden kann und schließlich der Versuch eines Interessenausgleichs unternommen werden. Bevor die verschiedenen Möglichkeiten der Drittbeteiligung im einzelnen untersucht werden, sollen zunächst aber in § 8 allgemeine Überlegungen bezüglich der Anwendung der Kriterien zur Interessenabwägung vorausgeschickt werden.

§ 8 Anwendung der Beurteilungskriterien

Bei der Hinzuziehung eines Dritten als Beistand oder Vertreter stellt sich zunächst die Frage, ob die Drittbeteiligung grundsätzlich zulässig ist. Wird dies bejaht, so muß weiter geklärt werden, welche Person als Dritter ausgewählt werden kann. Für die Berücksichtigung der Interessen des einzelnen Gesellschafters bei der Entscheidung über das Ob der Drittbeteiligung ist aufgrund der gesellschaftlichen Treuepflicht der Stellenwert des in Betracht kommenden Rechts vor dem Hintergrund der Verhältnisse in der Gesellschaft maßgeblich. Die Interessenabwägung hat unter Berücksichtigung der tatsächlichen Ausgestaltung der Gesellschaft und der Zweckverfolgungsnähe des auszuübenden Rechts zu erfolgen. Stehen sich unterschiedliche Positionen gegenüber, so kann ein Interessenausgleich stets nur durch gegenseitige Einschränkung erreicht werden. Daher beruht der Interessenausgleich auf einem, wenn auch zulässigen Eingriff in Interessenbereiche, der sich an dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu orientieren hat. 1 Unter diesem Aspekt, der die Gedanken der Geeignetheit, Erforderlichkeit und den des schonendsten Mittels erfaßt, kann untersucht werden, ob eine bestimmte Person als Dritter den übrigen Gesellschaftern zumutbar ist, also die Prüfung des Wie der Drittbeteiligung erfolgen. W i l l dagegen ein Gesellschafter trotz Bestehens einer Vertreterklausel ein Mitverwaltungsrecht selbst ausüben, so ist hier lediglich die Frage des Ob der Selbstausübung unter Berücksichtigung sowohl der Ausgestaltung der Gesellschaft als auch des geltend gemachten Rechts zu beantworten.

1

Vgl.oben§7V(S. 149 f.).

154

§ 8 Anwendung der Beurteilungskriterien

I. Tatsächliche Ausgestaltung der Gesellschaft

Für die Zulässigkeit und den Umfang einer Beteiligung Dritter an Gesellschafterrechten ist nicht allein maßgeblich, um welche Gesellschaftsform es sich dabei handelt. Ausschlaggebend ist vielmehr, inwieweit die konkrete Enge der persönlichen Verbundenheit der Gesellschafter eine gegenseitige Rücksichtnahme erfordert. 2 Aus der Sicht des einzelnen Gesellschafters stellt sich die Frage, ob das Begehren der Drittbeteiligung bzw. der Selbstausübung bei einer Repräsentatiwerfassung in unzulässiger Weise die Rechte der Mitgesellschafter beeinträchtigt und daher treuwidrig ist. Umgekehrt müssen sich die Mitgesellschafter fragen, ob es nicht berechtigte Interessen für den Wunsch des Gesellschafters gibt, denen sie trotz einer engen Verbundenheit Rechnung tragen und daher zustimmen müssen. Dabei muß die Drittbeteiligung um so eher zugelassen werden, desto loser die Bindung der Gesellschafter untereinander ist. Anhaltspunkte für die Enge der persönlichen Verbindung können sowohl die tatsächlichen Verhältnisse als auch die vertraglichen Regelungen geben. In tatsächlicher Hinsicht ist die Zahl der Gesellschafter und die Form ihrer Zusammenarbeit von Bedeutung, die von einer persönlichen Mitarbeitergemeinschaft bis an die Grenzen der Drittorganschaft reichen kann. Welche Rolle die persönliche Verbindung der Gesellschafter untereinander spielt, lassen im Vertrag zum Beispiel Regelungen erkennen, die die Möglichkeit der Veräußerung des Gesellschaftsanteils oder die Nachfolgeregelung im Todesfall betreffen. 3 Den Hinweis auf eine enge Verbindung der Gesellschafter kann auch eine besondere Regelung geben, die die einstimmige Entscheidung aller Gesellschafter vorsieht. Dagegen erlaubt die bloße Übernahme dieses gesetzlichen Regelfalls nicht automatisch den Rück-

2

Dazu oben § 7 II, III (S. 138 ff., insbes. 146 f.). Die überwiegende Meinung orientiert sich dagegen bei der Beurteilung zu sehr an der Gesellschaftsform, vgl. RGZ 123, 289, 299 f.; BGHZ 3, 354, 357; Hueck, OHG-Recht, S. 165 und oben § 4 I 2 a aa (1) (S. 49 ff.) und b aa (1) (S. 69 ff.). Dagegen weisen auf die Unterschiede in der tatsächlichen Ausgestaltung der Gesellschaft etwa Beuthien, ZGR 1974, 26,53 ff. und Götz, S. 32 hin. 3 Dazu Heinsheimer, S. 107, Winter, S. 188 f., sowie die Ausführungen im Zusammenhang mit den Argumenten zur Frage der Testamentsvollstreckung an einem Gesellschaftsanteil bei Ulmer, NJW 1990, 73, 75 f.

IL Zweckverfolgungsnähe

155

Schluß auf ein enges persönliches Verhältnis der Gesellschafter untereinander.

IL Zweckverfolgungsnähe des Rechts

Nicht die Ausgestaltung der Gesellschaft sondern das Recht selbst, das ausgeübt werden soll, ist für das Merkmal der Zweckverfolgungsnähe ausschlaggebend. Es kommt dabei darauf an, in welchem Verhältnis das Recht, das durch einen Dritten oder den Gesellschafter selbst ausgeübt werden soll, zu dem den gesellschaftlichen Zusammenschluß tragenden Gesellschaftszweck steht.4 Die Rücksichtnahme auf die Interessen des einzelnen Gesellschafters ist daher bei der Ausübung eigennütziger Rechte eher zulässig als bei solchen Angelegenheiten, die in engem Zusammenhang mit dem Gesellschaftszweck stehen.5 Wie schon bei der Erörterung der Treuepflicht dargestellt, läßt sich eine klare Abgrenzung in eigennützige und fremdnützige Rechte nicht treffen. Insbesondere führt auch die Einteilung in Grundlagengeschäfte, gemeinsame übrige Gesellschaftsangelegenheiten und Geschäftsführungsangelegenheiten nicht unbedingt zu klaren Abgrenzungen, 6 wenn auch in der Regel das Gesellschaftsinteresse in Geschäftsführungsangelegenheiten überwiegen wird. 7 Darüber hinaus kann aber zu einer Einordnung, die zwar nur einen begrenzten Ausschnitt der Gesellschafterrechte betrifft, beitragen, daß die Treuepflicht durch die Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen des

4

Dazu oben § 7 I V (S. 147 ff.). Das ausgeübte Recht bleibt aber von Rechtsprechung und

Literatur bei der Interessenabwägung weitgehend unberücksichtigt. Vgl. nur BGH LM § 109 HGB Nr. 8; Hueck, OHG-Recht, S. 165; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272. Eine Ausnahme stellt RG H RR 1929, Nr. 964 dar, eine Entscheidung aus dem Jahre 1928, die die Stellvertretung zumindest bei Wahrnehmung der vermögensrechtlichen Befugnisse zuläßt und damit auf die Bedeutung des betroffenen Rechts abstellt. 5

Vgl. oben § 7 I V (S. 147 ff.).

6

Wiedemann I, S. 365, und auch oben § 7 I V (S. 149).

7

Vgl. § 7 I V (S. 148 f.).

156

§ 8 Anwendung der Beurteilungskriterien

einzelnen Gesellschafters begrenzt wird. 8 Abgrenzungskriterien für die Unantastbarkeit bestimmter Interessen eines Gesellschafters bieten insoweit die unverzichtbaren und unentziehbaren Rechte im Rahmen des Minderheiten· und Individualschutzes.9 Der Schutz des einzelnen Gesellschafters vor Beeinträchtigungen durch die übrigen Gesellschafter wird durch die Einordnung der Gesellschafterrechte in ein Schema verwirklicht, das von dem Grad des Schutzbedürfnisses des jeweiligen Rechts bestimmt wird. Z u nennen ist zunächst die Gruppe der unverzichtbaren Rechte, die vertraglich nicht abbedungen werden können. Hierzu gehören etwa die Informationsrechte der Gesellschafter aus wichtigem Grund 1 0 und das Teilnahmerecht an der Gesellschafterversammlung hinsichtlich solcher Gegenstände, die den Kern der Mitgliedschaft betreffen. 11 Geringeren Schutz genießen die unentziehbaren Rechte. Diese können zwar vertraglich beschränkt werden. Dagegen sind Eingriffe in die unentziehbaren Rechte durch Mehrheitsentscheidung nicht möglich. Z u den unentziehbaren Rechten gehören die Rechte im Kernbereich der Mitgliedschaft und die dem Gesellschafter eingeräumten Sonderrechte. Weiterhin ist das Belastungsverbot zu nennen, das den mehrheitlichen Beschluß über die Erhöhung der Leistung eines Mitglieds verbietet. Die dritte Gruppe bilden schließlich die stimmrechtsfesten Rechte, die zwar durch Mehrheitsbeschluß beeinträchtigt werden können, wobei der betroffene Gesellschafter aber stets an der Abstimmung beteiligt sein muß. 12 Der einzelne Gesellschafter, der eine bestimmte Form der Ausübung seiner Rechte wünscht, muß die Zustimmung der übrigen Gesellschafter hierzu begehren. Es ist möglich, daß bei Verweigerung der Zustimmung

8

BGH NJW 1988, 1367, 1369 f.; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 109 Anm. 5 A, und

oben § 7 V (S. 150). 9

Vgl. zu den Kriterien des Minderheitenschutzes im Uberblick K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 354 ff. und Wiedemann I, S. 357 ff. 10 Vogel, Gesellschafterbeschlüsse, S. 116 f. 11

BGHZ 14, 264, 270 f.; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Anm. 2 und § 114 Anm. 3 C; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 48 Rdnr. 3; Comes, DB 1974, 2189,2195; Immenga, ZGR 1974, 385,414; Nitschke, S. 282; Wiedemann I, S. 366 f.; Vogel, Gesellschafterteschlüsse, S. 138. 12

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 354 ff.; Wiedemann I, S. 357 ff.; Löffler, NJW 1989, 2656, 2657 ff.

III. Beweggrund des Gesellschafters

157

oder bei Bestehen einer die Drittbeteiligung verbietenden Vereinbarung dem Gesellschafter praktisch die Ausübung seiner Rechte, sei es nun wegen Abwesenheit oder fehlender Sachkunde, unmöglich gemacht wird. In diesem Fall beinhaltet die Verweigerung der Drittbeteiligung gleichzeitig den Ausschluß des Rechts. 13 Kann aber gerade die Ausübung dieses Rechts nicht ausgeschlossen werden, so liegt es nahe, die Frage des Ausschlusses der Drittbeteiligung unter vergleichbaren Aspekten zu bewerten wie den Ausschluß von Rechten überhaupt. Aufgrund der insoweit vergleichbaren Interessenlage bietet sich die Anwendung der Grundsätze des Minderheitenschutzes mit den dargestellten erprobten Maßstäben auf die Beurteilung der Zulässigkeit der Drittbeteiligung an. Tatsächlich findet sich der Gedanke, daß die Beschränkung der Drittbeteiligung nicht zu einem unzulässigen Ausschluß der Gesellschafterrechte führen darf, auch in der Literatur im Zusammenhang mit der Frage der Einschränkung der Stellvertretungsregeln bei der GmbH. 1 4

III. Bedeutung des Beweggrundes des Gesellschafters

Für das Bedürfnis der Drittbeteiligung oder den Wunsch der Selbstausübung bei vereinbarter Vertreterklausel kann der Gesellschafter besondere in seiner Person liegende Gründe anführen. Diese Beweggründe finden bei der Interessenabwägung unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Intensität der Interessen des Gesellschafters im konkreten Einzelfall Berücksichtigung. 15 Gegenüber den Kriterien der Ausgestaltung der Gesellschaft und der Zweckverfolgungsnähe des geltend gemachten Rechts, die trotz der dargelegten Abgrenzungsfragen eine objektiv nachprüfbare Grundlage haben, ist der Beweggrund meist rein subjektiv und allenfalls dann objektivierbar, wenn es etwa gilt, den Nachweis fehlender Sachkunde wegen mangelnder

13

Darauf weist auch Kurth, S. 61, hin.

14

Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 31; Hachenburg/Schilling, GmbHG, §

47 Rdnr. 37; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 96. Dazu auch oben § 5 13 a (S. 100). 15

Vgl. oben §7 V (S. 150).

158

§ 8 Anwendung der Beurteilungskriterien

Bildung zu erbringen. Rein subjektiv zu beurteilen sind etwa die typischen Fallgruppen der Verhinderung aufgrund einer leichteren Erkrankung, einer anderen außergesellschaftlichen geschäftlichen Verpflichtung, deren Bedeutung für die Mitgesellschafter nicht ohne weiteres erkennbar ist, einer Reise, oder ganz allgemein die Frage des Erfordernisses einer Abwesenheit. Besondere Bedeutung kommt daneben dem Wunsch nach Beistand wegen der Befürchtung unzureichender Sachkunde und Übervorteilung durch andere Gesellschafter zu. 16 Weitere Beispiele lassen sich der Rechtsprechung entnehmen, die am Beweggrund zahlreiche Einzelfallentscheidungen festgemacht hat. 17 Die Bewertung des Beweggrundes kann gerade wegen der mangelnden Nachprüfbarkeit zu unlösbaren Problemen führen. Gerade der subjektive Charakter macht es erforderlich, vernünftige Gesichtspunkte für die Geltendmachung und die Berücksichtigung des Beweggrundes im Zusammenhang mit einer raschen Entscheidung der Frage der Drittbeteiligung anläßlich einer Gesellschafterversammlung zu finden. 18 Da der Gesellschafter einen subjektiven Beweggrund nur unzureichend nachweisen kann, wird er seinen Interessen nur dann Geltung verschaffen können, wenn statt des nicht zu erbringenden objektiven Beweises der schlüssige Vortrag der Möglichkeit des Vorliegens der Motive als Nachweis des Bedürfnisses ausreicht. Der Beweggrund könnte dann von der Gesellschafterversammlung allenfalls durch den Nachweis sittenwidriger oder gesellschaftsschädigender Motive bzw. der Unrichtigkeit der vom Gesellschafter vorgetragenen Tatsachen widerlegt werden. Die Beweislast für das fehlende berechtigte Interesse läge also bei den übrigen Gesellschaftern. Eine solche Beweislastumkehr ist hinsichtlich des Bedürfnisses für die Hinzuziehung eines Beistands bei der Ausübung von Auskunfts- und Kontrollrechten in Rechtsprechung und Literatur ganz allgemein anerkannt, 19 und

16

Vgl. zum Problem des persönlichen Mißtrauens eines Gesellschafters W. und P. Kirber-

ger, BB 1978,1390,1392 f. 17

Vgl. etwa RG H RR 1929, Nr. 964; RG DR 1944, 245, 246; BGH LM § 109 HGB Nr. 8;

BGHZ 25,115,123; LG Karlsruhe, LZ 1912, 876, 877. 18

Alleine auf dieser subjektiven Grundlage beruhen die Entscheidungen der Rechtsprechung, die sich jeweils von neuem am Einzelfall orientieren muß. Vgl. dazu nur die in der vorherigen Note genannten Entscheidungen. 19 Siehe nur BGH WM 1962, 883; BGHZ 25, 115, 123; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 166 Anm. 2 B, und oben § 4 12 b bb (S. 73 f.).

III. Beweggrund des Gesellschafters

159

wird darüber hinaus auch für die Frage der Hinzuziehung eines Beistands in der Gesellschafterversammlung als einzig praktikable Möglichkeit in Betracht gezogen.20 Fraglich ist, ob diese Beweislastumkehr nicht grundsätzlich mit den Interessen der übrigen Gesellschafter unvereinbar ist. Z u berücksichtigen ist dabei aber, daß der Beweggrund lediglich eines von mehreren Beurteilungskriterien ist. Daneben finden nicht nur die Ausgestaltung der Gesellschaft und die Zweckverfolgungsnähe des betreffenden Rechts, sondern, soweit es um die Hinzuziehung Dritter geht, auch dessen Person selbst Berücksichtigung. Der Beweggrund bildet eine zusätzliche Beurteilungsgrundlage, nachdem die Frage der Bedeutung des in Betracht kommenden Rechts für den bestimmten gesellschaftlichen Zusammenschluß beantwortet ist. Innerhalb dieser Merkmale, die einer objektiveren Prüfung zugänglich sind, können sich klare Grenzfälle bilden lassen, die ausschlaggebend für die Interessenbewertung sein können, wie dies hinsichtlich der Frage der Zweckverfolgungsnähe im Kernbereich der mitgliedschaftlichen Rechte aufgezeigt wurde. 21 Dann wird die Frage des Beweggrundes ohnehin von geringerer Bedeutung sein. Darüber hinaus haben die übrigen Gesellschafter die Möglichkeit, den Beweis für das Fehlen eines wichtigen Grundes anzutreten. Dieser dürfte zwar ebenso schwer zu erbringen sein wie der Beweis für dessen Vorliegen. Aber gerade unter Berücksichtigung des das Gesellschaftsrecht prägenden Gedankens des Individual- und Minderheitenschutzes, dem die Treuepflicht besonders Rechnung tragen soll, 22 ist es interessengerecht, wenn man diese Aufgabe nicht dem Einzelnen sondern der Mehrheit der übrigen Gesellschafter zuweist. Nicht zuletzt käme aber eine solche Beweislastumkehr auch der Praktikabilität der Einzelfallentscheidung zugute. Ein derartiger Interessenausgleich steht unter der Voraussetzung, daß keine besondere Regelung der Drittbeteiligung besteht. Findet sich dagegen eine negative gesetzliche oder vertragliche Regelung, so ist der besondere Stellenwert, den die übrigen Gesellschafter der persönlichen Ausübung zumessen, dokumentiert. Daher sind die Interessen in einem solchen Fall an20

LG Köln, NJW 1975, 981, 982; W. und P. Kirberger, BB 1978,1390, 1392 f., und oben § 4

I 2 a bb (S. 67 f.). 21 22

Vgl. oben I (S. 154 f.) und II (S. 155 ff.).

Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 266; Wiedemann I, S. 432. Vgl. auch oben § 7 II (S. 141 f.).

160

§ 8 Anwendung der Beurteilungskriterien

ders zu bewerten. Unterwirft sich ein Gesellschafter wirksam einer die Drittbeteiligung einschränkenden Vereinbarung, so hat er damit bewußt eine Beschränkung seines Interessenbereichs hingenommen. Soweit es sich nicht um die Ausübung eines unverzichtbaren Rechts handelt, kann diesem dann zugemutet werden, den Beweis für das besondere Bedürfnis im Einzelfall zu erbringen.

IV. Person des Dritten

Gegenüber den vorgenannten Kriterien dient das Merkmal der Person des Dritten nicht der Beurteilung der Frage, ob eine Beteiligung Dritter zulässig ist, sondern in welcher Weise die Drittbeteiligung erfolgen kann. Ist die Vorfrage der Zulässigkeit der Drittbeteiligung beantwortet, so muß nunmehr den Interessen der übrigen Gesellschafter bei der Auswahl des Dritten Rechnung getragen werden.

1. Erfordernis der Vertraulichkeit

I m Gesellschaftsrecht ist die Gewährleistung der Vertraulichkeit von überragender Bedeutung. 23 Diese kann eher dann gewahrt werden, wenn als Dritter etwa ein Mitgesellschafter oder aber ein beruflich zur Verschwiegenheit Verpflichteter ausgewählt wird, als wenn es sich dabei um einen beliebigen Dritten handelt.

23

Vgl. nur Hueck, OHG-Recht, S. 165; Kurth, S. 14 f. und oben § 4 12 a aa (1) (S. 50 f.).

IV. Person des Dritten

161

a) Mitgesellschafter

Von praktischer Bedeutung ist die Auswahl eines Mitgesellschafters etwa im Fall der Vertretung bei der Stimmabgabe. Dabei kann ein Mitgesellschafter nur dann als Vertreter handeln, wenn dieser nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. 24 Ein Mitgesellschafter ist als Vertreter in bezug auf die Vertraulichkeit und sein gesellschaftstreues Verhalten insofern unproblematisch, als dieser gegenüber allen anderen Gesellschaftern vertraglich in gleicher Weise zur Wahrung des Gesellschaftszwecks verpflichtet ist, wie der beauftragende Gesellschafter selbst.25 Bei seiner Auswahl stellt sich aber die Frage der Anhäufung von Rechten in einer Person, die zu Machtverschiebungen innerhalb der Gesellschaft führen kann. Gefahren kann auch das Fehlen einer den vermehrten Befugnissen entsprechenden Haftung bergen. 26 Dem ist einerseits entgegenzuhalten, daß sich die Anhäufung einer Mehrheitsmacht ebenso auch bei Ausübung des Stimmrechts durch den beauftragenden Gesellschafter selbst ergeben kann, wie dies auch sonst unter dem Mehrheitsprinzip möglich ist. Hier besteht weiterhin die Möglichkeit der übrigen Gesellschafter, den einen weiteren Gesellschafter vertretenden Mitgesellschafter zu überstimmen. 27 Soweit Einstimmigkeit vereinbart ist, wird die Frage der Mehrheitsmacht überhaupt nicht von Bedeutung sein, da die anderen Gesellschafter dabei das Zustandekommen einer Entscheidung verhindern können. Andererseits ist auch nicht ersichtlich, warum ein Mitgesellschafter bei Ausübung mehrerer Stimmrechte geschäftlich riskantere Entscheidungen treffen sollte, als wenn er lediglich seine eigene Stimme abgibt. Dieser ist im Falle von Einbußen der Gesellschaft nicht nur als persönlich haftender Gesellschafter selbst betroffen, sondern es kann auch der Wert seines Anteils geschmälert sein, wenn es sich um einen nicht persönlich haftenden Gesellschafter handelt. Gegen das Argument der Risikofreudigkeit bei Fehlen einer den vermehrten Befugnissen entsprechenden Haftung spricht auch, daß 24

Vgl. etwa Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 63.

25

Vgl. Kurth, S. 58; Zöllner Schranken, S. 36. Dazu auch oben § 4 12 a aa (1) (S. 51 f.).

26

Dazu Zöller, Schranken, S. 36.

27

Auf die Möglichkeit des Gegengewichts der übrigen Gesellschafter weist auch Zander, S. 38 f. hin.

162

§ 8 Anwendung der Beurteilungskriterien

ein Kommanditist trotz fehlender persönlicher Haftung gerade bei Entscheidungen über außergewöhnliche Geschäftsführungsangelegenheiten, die von erheblicher Tragweite sein können, stimmberechtigt ist. 28 Daher steht die Verknüpfung der Gesellschafter mit dem Schicksal der Gesellschaft der Besorgnis des unbedachten Handelns aufgrund einer den Befugnissen nicht entsprechenden Haftung weitgehend entgegen. Somit sind keine Gründe ersichtlich, die gegen die Hinzuziehung eines Mitgesellschafters als Stellvertreter oder Beistand sprechen.

b) Berufsmäßig geeignete Dritte

Als berufsmäßig zur Verschwiegenheit verpflichtete Dritte kommen etwa Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte in Betracht. 29 Diese sind nicht nur aufgrund ihres Berufes gesetzlich oder standesrechtlich zur Verschwiegenheit verpflichtet, sondern die Verletzung geschäftlicher Geheimnisse durch solche Personen ist nach § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB auch ausdrücklich mit Strafe bedroht. Daher ist davon auszugehen, daß solche Personen dem Bedürfnis der Geheimhaltung Rechnung tragen, weshalb diese nur bei Nachweis der Ungeeignetheit zurückgewiesen werden können. 30

28

§ 164 HGB i.V.m. §§ 161 Abs. 2, 116 Abs. 2 HGB; vgl. auch Baumbach/Duden/Hopt,

HGB, §164 Anm. I B . 29

Vgl. etwa BGHZ 25,115,123; BGH BB 1984,1274; MüKo/Ulmer, BGB, § 709 Rdnr. 56;

W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1393. 30

Dies ist für die Hinzuziehung eines Beistands bei der Ausübung des Kontrollrechts ganz allgemein anerkannt. Vgl. RGZ 25,88; RG DR (A) 1942, 279, 280; BGH WM 1962, 883 f.; W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1392.

IV. Person des Dritten

163

c) Andere Personen

Aber auch anderen Dritten kann man nicht von vornherein unterstellen, daß diese nicht verschwiegen wären. 31 Zunächst hat der Gesellschafter bei der Auswahl des Dritten aufgrund der gesellschaftlichen Treuepflicht eine besondere Sorgfalt zu beachten. Deren Einhaltung liegt im eigenen Interesse des Gesellschafters an der Förderung des Gesellschaftszwecks. 32 Überdies ist zu berücksichtigen, daß den Gesellschafter bei einer Schädigung durch den von ihm nicht sorgfältig ausgewählten Dritten eine Schadensersatzpflicht trifft. 33 Ist es für die übrigen Gesellschafter nicht ohne weiteres erkennbar, daß die ausgewählte Person für die Geheimhaltung Gewähr bietet, weil es sich nicht etwa um eine allen bekannte und anerkanntermaßen vertrauenswürdige Persönlichkeit handelt, kann der hinzuziehende Gesellschafter lediglich die Tatsachen darlegen, die für die Auswahl maßgeblich sind und aus denen eine solche Befürchtung nicht in Betracht kommt. In diesem Zusammenhang können etwa eine verwandtschaftliche Beziehung, 34 eine langjährige geschäftliche Tätigkeit für den Gesellschafter oder überhaupt alle die "allgemein erkennbaren Merkmale" 35 angeführt werden, die ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Gesellschafter und dem Dritten begründen. 36 Die Geheimhaltungsinteressen der übrigen Gesellschafter erscheinen durch die Verpflichtung des auswählenden Gesellschafters zur Sorgfalt und im Schadensfalle zum Ersatz desselben hinreichend gewahrt, wenn diese den Dritten nur dann zurückweisen können, wenn der beauftragende Gesellschafter die Vertrauenswürdigkeit des 31

Davon geht auch die Rechtsprechung aus, vgl. etwa BGH LM § 109 HGB Nr. 8.

32

Zur Verknüpfung des Gesellschafters mit dem Schicksal der Gesellschaft vgl. zuvor a (S.

161 f.). 33

Darauf weist schon Heinsheimer, S. 104 ff. hin. Dazu auch Hertel, S. 85 ff.; Zander, S.

34

Dieser Gedanke liegt wohl auch der Entscheidung BGH LM § 109 HGB Nr. 8 zugrunde,

26. wonach sich eine Gesellschafterin bei Verhinderung durch ihren Ehemann vertreten lassen kann. 35

Hiervon machte schon das LG Karlsruhe, LZ 1912, 876, 878 f., die Auswahl eines Drit-

ten abhängig. 36

Vgl. zu den Anforderungen an die Zumutbarkeit etwa oben § 4 12 a aa (1) (S. 53 f.) und

b bb (S. 73 f.).

164

§ 8 Anwendung der Beurteilungskriterien

Beauftragten nicht schlüssig darlegt oder die übrigen Gesellschafter diese widerlegen können, etwa weil es sich bei ihm um einen Konkurrenten handelt. 37

2. Erfordernis der Sachkunde

Ebenso kann die Zurückweisung eines Dritten auf fehlende Sachkunde gestützt werden. Fraglich ist, welche Anforderungen an das Erfordernis der Sachkunde zu stellen sind.

a) Mitgesellschafter

Fehlende Sachkunde kann Mitgesellschaftern, die aufgrund ihrer eigenen Beteiligung ohnehin zur Mitwirkung berufen sind, gerade deshalb nicht entgegengehalten werden.

b) Berufsmäßig geeignete Dritte

Unproblematisch erscheinen zudem wiederum berufsmäßige Sachverständige, soweit sich dieser Sachverstand auf den entsprechenden Beratungsgegenstand bezieht, der etwa wirtschaftliche, rechtliche oder aber auch technische Aspekte beinhalten kann. Erwägenswert kann insoweit etwa die Heranziehung der gesetzlichen Aufzählung der Sachkundigen sein, die nach § 3 StBerG zur geschäftsmäßigen Hilfestellung in Steuersachen befugt sind. Dort werden die Berufsstände des Steuerberaters, des Steuerbevollmächtigten, des Rechtsanwalts, des Wirtschaftsprüfers und des vereidigten Buchprüfers genannt. Die beiden letztgenannten können ebenfalls als Abschluß37

So schon Zander, S. 46; Schlegelberger/Geßler, HGB, § 118 Rdnr. 3.

V. Zusammenfassung

165

prüfer nach § 319 Abs. 1 H G B tätig sein. Diese Berufsgruppen decken sich mit denen, die auch in bezug auf das Erfordernis der Vertraulichkeit als unbedenklich angesehen werden. 38

c) Andere Personen

Hinsichtlich der Hinzuziehung anderer Dritter kann dem Gesellschafter, ebenso wie in bezug auf die Vertrauenswürdigkeit, die Möglichkeit des eindeutigen Nachweises im Hinblick auf deren Sachverstand fehlen. Wie bei der Frage der Vertraulichkeit erscheint vor dem Hintergrund der Sorgfaltsund Schadensersatzpflicht des auswählenden Gesellschafters den Interessen der übrigen Gesellschafter in bezug auf ausreichende Sachkunde Genüge getan, wenn der Gesellschafter Tatsachen vorträgt, die die Sachkunde des Ausgewählten glaubhaft machen, und es den übrigen Gesellschaftern überlassen bleibt, diese zu widerlegen. 39

V. Zusammenfassung

Vorstehend wurden Beurteilungsmerkmale erläutert, die für den Interessenausgleich maßgeblich werden können. Bei einer Interessenabwägung müssen alle diese Kriterien in die Beurteilung einfließen. Dabei kann einmal das eine Kriterium und im nächsten Fall ein anderes den Ausschlag geben. Klare Abgrenzungen, die allgemeingültige Aussagen hinsichtlich des Problems der Drittbeteiligung erlauben, sind auch innerhalb eines einzelnen Merkmals nicht möglich. Hierfür sind in bezug auf die Enge der persönlichen Verbindung die Ausgestaltungen der Gesellschaften zu unterschiedlich. 40 Gleiches gilt für die Zweckverfolgungsnähe wegen des jeweils anderen 38

Vgl. bezüglich der Person des Sachverständigen bei der Ausübung des Einsichtsrechts auch Goerdeler, FS Stimpel, S. 125,134 f.; Hirte, BB 1985,2208,2209 und oben 1 b (S. 162). 39 Vgl. oben 1 c (S. 163 f.). 40

Oben I (S. 154 f.).

166

§ 8 Anwendung der Beurteilungskriterien

Charakters des betroffenen Rechts. Hier bietet sich aber eine Abgrenzung durch Heranziehung der Grundsätze des Minderheiten- und Individualschutzes unter dem Aspekt an, daß die Beschränkung der Möglichkeit der Drittbeteiligung nicht zu einem unzulässigen Ausschluß der Gesellschafterrechte führen darf. 41 Einheitlich zu beurteilende Fallgruppen lassen sich auch in bezug auf den Beweggrund nicht bilden. Hier stellt sich darüber hinaus das Problem der Beweisbarkeit, welches wegen des subjektiven Charakters alleine im Wege einer Beweislastumkehr zu Gunsten des Gesellschafters gelöst werden kann. Klare Aussagen über den Beweggrund lassen sich nur dann treffen, wenn die Gesellschaft das NichtVorliegen des vorgetragenen Beweggrundes beweisen kann. 42 Wenn wegen der fehlenden Möglichkeit des konkreten Nachweises das Vorliegen eines schutzwürdigen Beweggrundes bei schlüssigem Vorbringen unterstellt wird, hat dies zur Folge, daß sich die Interessenabwägung vorwiegend auf die übrigen und eher objektiven Kriterien verlagert. Hinsichtlich der Frage, welche Person als Dritter ausgewählt werden kann, ist zu erwägen, daß die Ungeeignetheit von Mitgesellschaftern und Angehörigen verschiedener Berufsstände, wie Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte, bzw. von anderen Personen, deren Sachkunde der betreffende Gesellschafter schlüssig belegt hat, von der Gesellschaft widerlegt werden muß. 43

41

Oben II (S. 155 ff.).

42

Oben III (S. 157 ff.).

43

Oben IV (S. 160 ff.).

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

Auszugehen ist davon, daß im Konfliktfall der Gesellschafter die Hinzuziehung einer dritten Person zur Ausübung seiner Rechte verlangt, wohingegen die übrigen Gesellschafter unter Hinweis auf das Fehlen einer entsprechenden Regelung oder wegen des ausdrücklich vereinbarten Ausschlusses der Drittbeteiligung auf der Selbstausübung durch den Gesellschafter beharren. Entsprechend wünscht der Gesellschafter

bei der

Zwangsrepräsentation die Selbstausübung, die übrigen Gesellschafter verweisen aber auf die vertraglich vereinbarte Vertretung. In allen Fällen stellt sich die Frage, ob aufgrund der Treuepflicht der einzelne Gesellschafter zu seinem Handeln berechtigt ist und die übrigen Gesellschafter gehalten sind, seinem Wunsch zuzustimmen.

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

Untersucht werden soll zunächst die Situation bei der Hinzuziehung eines Vertreters oder Beistands, wenn entweder keine gesetzliche bzw. vertragliche Regelung besteht oder aber durch Vereinbarung die Drittbeteiligung ausdrücklich ausgeschlossen ist. Für die Ausübung von Auskunfts- und Kontrollrechten und die Mitwirkung an der Beschlußfassung werden die Interessenlagen dargestellt und daraufhin Ansätze für einen Interessenausgleich gegeben.

168

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

1. Ausübung des Informations- und Kontrollrechts

Drittbeteiligung bei Ausübimg des Informations- und Kontrollrechts kann erfolgen in Form der Hinzuziehung eines Beistands zur Ausübung sowie als Bevollmächtigung zur Ausübung des Rechts. Betrachtet werden soll die Interessenlage nur insoweit, als das Recht unabhängig von der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung ausgeübt werden kann.

a) Interessenbereiche

Die individuellen Informations- und Kontrollrechte sollen dem Gesellschafter stets die Kenntnisse von den Angelegenheiten der Gesellschaft zugänglich machen, die dieser zur Grundlage jeglicher Entscheidung machen kann. Hierzu gehört nicht nur die Vorbereitung der Willensbildung in bezug auf eine Beschlußfassung sondern auch die Frage des Fortbestands und des Umfangs der Mitgliedschaft selbst.1 Die Informationsrechte werden für jede Gesellschaftsform als in erster Linie eigennützig qualifiziert. 2 Das Bedürfnis nach Drittbeteiligung im Bereich des Informations- und Kontrollrechts ist gerade wegen der Bedeutung dieses Rechts für den einzelnen Gesellschafter beachtlich. Fehlen dem Gesellschafter etwa Kenntnisse über schwierige wirtschaftliche Zusammenhänge, so bedarf er zur Ausübung des Rechts die Hilfe und Beratung eines Beistands.3 Ebenso kann ein abwesender Gesellschafter nur mit Hilfe eines Vertreters trotz seiner Verhinderung kurzfristig Informationen abrufen. Andererseits eröffnen Einsichts- und Auskunftsrechte weitreichende Einblicke in die Interna einer Gesellschaft. Daher steht dem Bedürfnis der Drittbeteiligung das Geheim-

1

2

Wiedemann I, S. 373 f. Vgl. auch oben § 2 III 1 (S. 15 f.)

Vgl. dazu bspw. Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 296; Vogel, Gesellschafterbeschliisse, S. 113 f. 3 Sie dazu schon oben § 1 (S. 4 m.w.N. in Note 1).

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

169

haltungsinteresse der Gesellschaft entgegen.4 Darüber hinaus muß es aber auch im Interesse der Gesellschaft sein, daß derjenige, der dieses Recht ausübt und hierzu etwa die Einsicht in bestimmte Geschäftspapiere verlangt, über eine hinreichende Sachkunde zur Auswertung verfügt.

b) Interessenausgleich

aa) Interessenausgleich bei Fehlen einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung

(1) Beistand

I m Interesse des Gesellschafters und unter Berücksichtigung der besonderen Bedeutung, die das Informationsrecht als in erster Linie eigennütziges Recht für diesen unabhängig von der Gesellschaftsform hat, muß dem Gesellschafter die Möglichkeit gegeben werden, sich in der gesetzlich oder vertraglich vorgesehenen Weise informieren zu können. Fehlt dem Gesellschafter hierzu die nötige Sachkunde, so daß er zur Ausübung notwendigerweise der Beratung bedarf, so kann diesem Interesse nur Rechnung getragen werden, wenn die übrigen Gesellschafter zur Zulassung eines Beistands verpflichtet sind.5 Die Interessen der übrigen Gesellschafter können durch die Auswahl einer vertrauenswürdigen und sachkundigen Person in ausreichendem Maße gewahrt werden. Überdies bleibt die Möglichkeit der Zurückweisung eines Beistands bei positivem Nachweis des fehlenden Bedürfnisses der Beistandschaft bzw. der Ausnutzung derselben zu gesellschaftsfremden Zwecken. Diese Interessenabwägung führt zu einer Beweislastumkehr in bezug auf das Bedürfnis der Drittbeteiligung zu Gunsten des einzelnen Gesellschaf-

4

So schon RG DR 1944, 245, 246; LG Karlsruhe LZ 1912, 876, 877; Staudinger/Keßler,

BGB, § 716 Rdnr. 5. Vgl. dazu auch oben § 412 b aa (1) (S. 69 ff.). 5

Vgl. dazu oben § 8 III (S. 157 ff.).

170

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

ters. Dies entspricht der allgemeinen Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, wonach selbst für die Personengesellschaft die Hinzuziehung eines vertrauenswürdigen Beistands bei der Ausübung des Kontrollrechts zulässig ist. 6

(2) Stellvertretung

Hingegen wird die Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Ausübung des Informationsrechts gerade bei Personengesellschaften weitgehend bestritten. 7 Aber auch der Stellvertretung steht seitens der Gesellschaft alleine das Interesse an Vertraulichkeit und Sachkunde entgegen, dem durch die Wahl einer geeigneten Person als Stellvertreter ebenso wie als Beistand Rechnung getragen werden kann. Fraglich ist daher, ob die Interessenabwägung eine unterschiedliche Behandlung im Vergleich zur Beistandschaft rechtfertigt. Insoweit wird vorgebracht, daß die Abwesenheit des Gesellschafters dem Vertreter die Möglichkeit eröffne, das Recht hinsichtlich Umfang und Gegenstand unkontrolliert auszuüben.8 Dem ist entgegenzuhalten, daß auch ein anwesender aber nicht sachkundiger Gesellschafter es nicht verhindern

6

BGH BB 1962, 900; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 6; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Anm. 1 C; Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 4 b; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 19; W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1391; K. Schmidt, Informationsrechte, S. 25; Wohlleben, S. 60 ff., 213. Vgl. dazu auch Goerdeler, FS Stimpel, S. 125,128, sowie oben § 4 I 2 b bb (S. 73 f.) und § 5 I 2 b bb (S. 99 f.) und auch § 8 III (S. 157 ff.). 7

RGZ 123, 289, 299; BGHZ 25, 115, 122; BGH WM 1962, 883 f.; RGRK/von Gamm, BGB, § 716 Rdnr. 2; Staudinger/Keßler, BGB, § 716 Rdnr. 5; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Anm. 1 C; Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 118 Rdnr. 4 a. Dazu oben § 4 I 2 b aa (S. 69 ff.). Dagegen wird die Stellvertretung bei der Ausübung des Informationsrechts des GmbHGesellschafters für zulässig gehalten, vgl. dazu nur Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 51 a Rdnr. 5. Bei der AG und der eG besteht wegen der für die Ausübung des Informationsrechts notwendigen Teilnahme an der Gesellschafterversammlung eine andere Ausgangssituation, dazu unten Note 23. 8

Vgl. nur Wohlleben, S. 61 f.

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

171

kann, wenn ein Berater, auf den er sich voll und ganz verlassen muß, bei der Ausübung des Rechts solche Kenntnisse erlangt oder sogar erstrebt, die zur Beurteilung der anstehenden Fragestellung nicht von Belang sind. Insoweit dürfte die Grenze zwischen dem selbständig handelnden Beistand und dem Vertreter fließend sein.9 Eine unterschiedliche Behandlung der beiden Arten der Drittbeteiligung ist daher bei der Interessenabwägung nicht zu rechtfertigen. 10

bb) Interessenausgleich bei Vorliegen einer der Drittbeteiligung entgegenstehenden Vereinbarung

Wird die Hinzuziehung Dritter bei der Ausübung von Informations- und Kontrollrechten vertraglich ausgeschlossen, so kann eine solche Vereinbarung für einen nicht sachkundigen Gesellschafter, der diese Rechte nicht selbständig auszuüben vermag, oder auch für einen abwesenden Gesellschafter die gleiche Auswirkung haben wie ein Ausschluß des Rechts überhaupt. 11 Z u bedenken ist aber, daß der Gesellschafter, der sich dieser Vereinbarung unterworfen hat, damit bewußt eine Einschränkung seiner Rechte hingenommen hat. Hingegen haben die übrigen Gesellschafter den für sie besonders hohen Stellenwert der Selbstausübung der Rechte zum Ausdruck gebracht. Dies ist auch bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, weshalb der faktische Ausschluß der Drittbeteiligung dann zu keiner unzumutbaren Beeinträchtigung der Interessen des einzelnen Gesellschafters führt, wenn auch ein Ausschluß des Auskunfts- und Kontrollrechts selbst zulässig ist. 12

9

Genauso Goerdeler, FS Stimpel, S. 125,128 f., 137 f.; MüKo/Ulmer, BGB, § 716 Rdnr.

13; K. Schmidt, Informationsrechte, S. 25. 10

So auch MüKo/Ulmer, BGB, § 716 Rdnr. 13; Tietze, S. 21 und wohl auch K. Schmidt,

Informationsrechte, S. 25. 11

Vgl. Kurth, S. 61. Siehe auch oben § 8 II (S. 157.).

12

Dazu oben §8 II (S. 157).

172

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

Für alle Gesellschaftsformen gilt aber, daß das Informationsrechts in bestimmten Grenzen stets unverzichtbar ist. 13 I n diesem Bereich ist das Gesellschafterinteresse vorrangig, ohne daß dies zur Disposition des einzelnen Gesellschafters steht. Folglich wird auch der Ausschluß der Drittbeteiligung nur insoweit für zulässig gehalten werden können, als der Ausschluß des Kontrollrechts überhaupt gestattet ist. Trotz entgegenstehender vertraglicher Regelung ist demnach im Bereich des unverzichtbaren Kontrollrechts die Drittbeteiligung dennoch zulässig. Eine entgegengesetzte und die Rechte des Gesellschafters in unzulässiger Weise einschränkende Regelung darf nicht dazu führen, daß dieser schlechter gestellt wird als bei Fehlen einer Regelung überhaupt. 14 Daher ist es interessengerecht, insoweit ebenso wie bei fehlender Regelung 15 von einer Beweislastumkehr in bezug auf den Nachweis des Bedürfnisses der Drittbeteiligung auszugehen.16

c) Zusammenfassung

Die Drittbeteiligung bei der Ausübung des Informations- und Kontrollrechts muß bei Fehlen einer entsprechenden Regelung stets zugelassen werden, wenn der Gesellschafter glaubhafte Gründe für ein Bedürfnis vorbringt, die die übrigen Gesellschafter nicht widerlegen können. Dies ist für die Hinzuziehung eines Beistands allgemein anerkannt und muß darüber hinaus auch für die Stellvertretung gelten. Weiterhin ist die Drittbeteiligung auch bei entgegenstehender Vereinbarung im Bereich des unverzichtbaren Kerns des Kontrollrechts zuzulassen, wobei insoweit ebenso die Beweislastumkehr gilt.

13

§ 716 Abs. 2 BGB, §§ 118 Abs. 2 und 166 Abs. 3 HGB, § 51 a Abs. 3 GmbHG, § 131 AktG. Vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 354. 14

So auch W. und P. Kirberger, BB 1978,1390, 1393 in bezug auf eine Regelung, die die

Hinzuziehung eines Beistands in der Versammlung ausschließt. 15

Vgl. oben aa (S. 169 ff.).

16

Dazu oben § 8 III (S. 158 ff.).

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

173

2· Mitwirkung an der Beschlußfassung

Drittbeteiligung an dem Vorgang der Beschlußfassung im weiteren Sinne ist in drei verschiedenen Formen möglich. Benötigt der Gesellschafter einen Beistand, so soll dieser neben ihm selbst an der Versammlung teilnehmen. Dies setzt die Einräumung eines weiteren Anwesenheitsrechts neben dem des Gesellschafters voraus. Benötigt der Gesellschafter auch Beistand bei der Argumentation und der Formulierung von Anträgen, so ist zudem auch die Einräumung von Rede- und Antragsrecht erforderlich. Ist der Gesellschafter nicht selbst in der Lage, an der Gesellschafterversammlung teilzunehmen, so kann dieser entweder einen anderen entsenden, der in der Versammlung lediglich anwesend ist, jedoch nicht an Abstimmungen teilnimmt, oder er kann sich bei der Ausübung aller Rechte in der Versammlung vertreten lassen wollen.

a) Hinzuziehung eines Dritten zur Gesellschafterversammlung ohne Ausübung des Stimmrechts

aa) Umfang der Drittbeteiligung

(1) Beistandschaft durch Anwesenheit eines Dritten neben dem Gesellschafter

Außerhalb der Versammlung kann sich ein Gesellschafter in jeder denkbaren Weise durch Dritte beraten lassen. Ob dieser dabei möglicherweise seine Verpflichtung zur Vertraulichkeit verletzt, entzieht sich naturgemäß der Überprüfung durch die Gesellschaft. 17 Die Hinzuziehung eines Beistands zur Gesellschafterversammlung ist sozusagen eine Fortsetzung dieser außergesellschaftlichen Beratung und bezweckt, daß sich der Gesellschafter solche Informationen und Tatsachenzusammenhänge erläutern läßt, die erst 17

Vgl. auch LG Köln, NJW 1975, 981,982; W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1392.

174

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

vor der Beschlußfassung in derselben Versammlung besprochen werden. Dies trägt dem Interesse des Gesellschafters Rechnung, alles Entscheidungserhebliche zu kennen und bewerten zu können. Darüber hinaus kann ein Gesellschafter auch den Wunsch haben, daß der Berater seines Vertrauens in der Versammlung selbst das Wort ergreift und seine Meinung darlegt, wenn er selbst hierzu nicht in der Lage ist. Dies ist der Anwendungsfall, den der Gesetzgeber bei der gesetzlichen Regelung des Rechtsinstituts der Beistandschaft im Zivil-, 1 8 Verwaltungs-, 19 Sozial- 20 und Steuerrecht 21 im Auge hatte, wo regelmäßig auch die Unterstützung beim mündlichen Vortrag umfaßt ist. Beistandschaft setzt also zumindest die Einräumung des Anwesenheitsrechts voraus, kann darüber hinaus aber auch die Verschaffung des Rede- und Antragsrechts, also des Teilnahmerechts insgesamt, erfordern.

(2) Bevollmächtigung zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung

Der Gesellschafter, der sich zwar nicht bei der Beschlußfassung vertreten lassen, aber trotz seiner Verhinderung dennoch über den Verlauf einer Gesellschafterversammlung unterrichtet sein will oder seinen Argumenten Gehör verschaffen möchte, kann in Betracht ziehen, einen Bevollmächtigten zur Ausübung des Teilnahmerechts zu entsenden. Üblicherweise beinhaltet das Teilnahmerecht das Anwesenheits-, Rede- und Antragsrecht. 22 Bei der Aktiengesellschaft und der Genossenschaft umfaßt das Teilnahmerecht darüber hinaus auch das individuelle Auskunftsrechts des Gesellschafters. 23 Dennoch kann eine Bevollmächtigung aber vom Umfang her genau be18

§§90 ZPO, 13 Abs. 1 FGG.

19

§§ 14 Abs. 4 VwVfG, 67 Abs. 2 S. 1 VwGO.

20

§ 73 Abs. 5 u. 6 SGG.

21

§§ 80 Abs. 4 - 7 AO, 62 Abs. 1 S. 1 FGO.

22

Dazu oben § 2 II 1 (S. 12 f.).

23

KöKo/Zöllner, AktG, § 131 Rdnr. 8 u. 16; Lang/Weidmüller/Metz, GenG, § 43 Rdnr.

108.

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

175

schrieben sein, etwa nur das Anwesenheitsrecht und allenfalls noch das Rederecht umfassen.

bb) Interessenbereiche

(1) Interessen des einzelnen Gesellschafters

Die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung ermöglicht die Kenntnisnahme des Verlaufs der Versammlung, also der Redebeiträge und der getroffenen Entscheidungen. Dabei gehören zu den Redebeiträgen nicht nur die ausgetauschten Argumente sondern darüber hinaus auch Informationen, die entweder im Zusammenhang mit der Beschlußfassung aufgrund des kollektiven Informationsrechts oder des durch einen Gesellschafter in der Versammlung ausgeübten individuellen Informationsrechts gegeben werden. 24 Wegen der Bedeutung, die der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung zukommt, wird das Teilnahmerecht hieran für alle Gesellschaftsformen zumindest als in seinem Kernbereich unverzichtbares Recht angesehen.25 Zwar erfolgt die Teilnahme an der Versammlung auch zum Zwecke der Erlangung der Kenntnisse, die für eine spätere Entscheidung erforderlich sind und dient somit auch dem Gesellschaftszweck direkt. Wie man aber daran erkennt, daß das Teilnahmerecht zwingend auch dem Gesellschafter zusteht, der vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, 26 steht das Interesse des Gesellschafters im Vordergrund, sich über die Vorgänge in der Gesellschaft, deren Mitglied er ist, zu unterrichten. Verlangt der Gesellschafter nach einem Beistand oder Vertreter, so ist er der Auffassung, den

24

Dazu oben § 2 II 1 (S. 12) und III 2 (S. 16 ff.).

25

Vgl. etwa Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 118 Anm. 2 und § 114 Anm. 3 C; Baum-

bach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 48 Rdnr. 3; Wiedemann I, S. 366 f. Dazu oben § 4 11 c bb (1 b) (S. 46), § 5 11 c bb (1 b) (S. 95), § 5 II 1 c bb (S. 110) und § 5 III 1 c bb (S. 119 f.). 26

Vgl. etwa MüKo/Ulmer, BGB, § 709 Rdnr. 59.

176

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

für seine Interessen erforderlichen Kenntnisstand nur mit fremder Hilfe erlangen zu können.

(2) Interessen der Gesellschaft

Die Beteiligung Dritter an der Ausübung von Teilnahmerechten kann andererseits wegen der damit verbundenen weitreichenden Einblicke in die Angelegenheiten der Gesellschaft und der Möglichkeit gegen den Gesellschaftszweck gerichteter Einflußnahme die Gefahr einer Schädigung der Gesellschaft mit sich bringen.

(a) Vertraulichkeit

Der Anwesenheit eines Dritten in der Gesellschafterversammlung läßt sich zunächst das Argument des Geheimhaltungsbedürfnisses entgegenhalten. Die Hinzuziehung fremder Personen in der Versammlung birgt die Gefahr der Verbreitung von Interna der Gesellschaft. 27 Dies kann zu Schäden führen, so etwa wenn Konkurrenten Kenntnis von geplanten Geschäftsvorhaben oder Produktionsgeheimnissen erlangen oder Kreditgeber von der Besorgnis einer Absatzflaute oder allgemeinen Finanzschwierigkeiten erfahren können.

(b) Gesellschaftsfremde Einflußnahme

Die Hinzuziehung eines Beistands auch bei der Ausübung des Rede- und Antragsrechts birgt darüber hinaus die Gefahr der Beeinflussung des 27

Hueck, OHG-Recht, S. 165; Wiedemann, Übertragung, S. 350. Siehe dazu oben § 4 I 2 a aa (S. 50 f.).

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

177

Schicksals der Gesellschaft durch solche Personen, deren Interessen nicht aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Verbindung gleichlaufend sind. 28 Soll der Beistand auch das Rederecht neben dem Gesellschafter ausüben, so können die übrigen Gesellschafter, gerade bei Gesellschaften mit geringer Mitgliederzahl, ein Interesse daran haben, sich nicht mit anderen als den selbst gewählten Vertragspartnern auseinandersetzen zu müssen, die ihnen ihre Argumente und Meinungen aufdrängen wollen. Insofern kann es sogar zur Gefahr einer Vermehrung der Rechte eines Gesellschafters kommen, wenn dieser in der Argumentation von seinem Beistand unterstützt und dadurch das argumentative Gleichgewicht zwischen den Gesellschaftern gestört wird. 29 Hinsichtlich der Ausübung des Antragsrechts ist es zwar belanglos, ob ein neben dem Gesellschafter anwesender Beistand diesem einen Antrag vorformuliert oder aber selbst vorträgt. Unabhängig davon kann aber die Mitwirkung eines Dritten bei der Formulierung des Antrags die abschließende Beschlußfassung beeinflussen, für die mit der Beantragung die Weichen gestellt werden. Daher stellt das Antragsrecht eine weitere mögliche Einbruchsteile für gesellschaftsfremde Interessen dar.

cc) Interessenausgleich

Bei den Teilnahmerechten steht zunächst das Interesse des Gesellschafters im Vordergrund. Begrenzt wird dies durch die Interessen der Gesellschaft an Geheimhaltung und Fernhaltung gesellschaftsschädigender Einflüsse von der Auseinandersetzung in der Versammlung. Das Problem der Geheimhaltung kann gelöst werden, wenn der Gesellschafter einen Dritten hinzuzieht, der nach objektiven Kriterien Gewähr für Vertraulichkeit bietet. 30 Das Argument der Geheimhaltung steht also nicht zwingend der Hinzuziehung eines Beistands entgegen sondern ist lediglich

28

Siehe dazu etwa Zöllner, Schranken, S. 36.

29

Vgl. oben § 412 a bb (S. 64 f.).

30

Dazu oben § 8 IV 1 (S. 160 ff.).

178

§9 Lösung des Interessenkonflikts

im Zusammenhang mit der Auswahl eines solchen von Bedeutung. Hierbei handelt es sich um eine Frage, die sich erst nach der Beantwortung der Vorfrage, ob die Hinzuziehung eines Beistands überhaupt zulässig ist, stellt. 31 Die weitere Frage, ob sich Gesellschafter in der Versammlung mit Dritten auseinandersetzen müssen, die sie nicht als Vertragspartner ausgewählt haben, ist vor dem Hintergrund der tatsächlichen Ausgestaltung der persönlichen Bindung in der Gesellschaft und der Zweckverfolgungsnähe des Teilnahmerechts zu beurteilen. Aufgrund der unterschiedlichen Ausgangssituationen bei Fehlen einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung und bei Vorliegen einer der Drittbeteiligung entgegenstehenden Vereinbarung ist insoweit wiederum zu unterscheiden.

(1) Interessenausgleich bei Fehlen einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung

Bei Fehlen einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung hat der Gesellschafter keine Einschränkungen des zum Kernbereich seiner Mitgliedschaft gehörenden Teilnahmerechts hingenommen. In Ausgleich zu bringen ist also sein Interesse an der Beteiligung eines Dritten bei der Ausübung des Teilnahmerechts mit dem der übrigen Gesellschafter an Vertraulichkeit in Gesellschaftsangelegenheiten und Vermeidung von Schädigung durch gesellschaftsfremde Einflußnahme. Es wird dem einzelnen Gesellschafter außerordentlich schwer fallen, die Einwände, die die übrigen gegen eine mögliche Beeinflussung durch einen Außenstehenden oder die argumentative Übermacht von Gesellschafter samt Berater hegen, auszuräumen und darüber hinaus zu beweisen, warum seinem Interesse an der Hinzuziehung eines Beistands trotz einer bestimmten Enge der persönlichen Verbundenheit Vorrang einzuräumen ist. Dies begründet die konkrete Gefahr, daß diese Rechte so gut wie gar nicht gel-

31

Teilweise wird dem Argument der Vertraulichkeit wegen der jederzeitigen Möglichkeit der Beratung auch außerhalb der Versammlung keine allzu große Bedeutung zugemessen, vgl. LG Köln, NJW 1975, 981, 982; W. und P. Kiiberger, BB 1978,1390,1392.

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

179

tend gemacht werden können, und es somit zum Ausschluß von Gesellschafterrechten kommt. Demgegenüber besteht in bezug auf eine Vertrauensstörung bzw. eine Gesellschaftsschädigung nur eine bloße Möglichkeit. 32 Ein Interessenausgleich kann daher nur erreicht werden, wenn dem in erster Linie eigennützigen Interesse an der Teilnahme wegen der Gefahr des praktischen Ausschlusses von der Ausübung dieses Rechts 33 unabhängig von der Enge der persönlichen Verbindung der Gesellschafter Vorrang eingeräumt wird. Dies bedeutet, daß das Kriterium der Ausgestaltung der Gesellschaft gegenüber dem der Zweckverfolgungsnähe in einem solchen Fall zurücktritt. Wegen der Schwierigkeit des Nachweises des Beweggrundes im Einzelfall, 34 erscheint es darüber hinaus interessengerecht, daß die Hinzuziehung eines Beistands zur Versammlung schon dann zugelassen werden muß, wenn der Gesellschafter sein Interesse an der Beistandschaft im konkreten Fall durch Darlegung der Gründe für das Bedürfnis glaubhaft macht. Die übrigen Gesellschafter haben es selbst in der Hand, ob sie sich von einem Dritten in der Versammlung beeinflussen lassen wollen, zumal sie dessen Antrag auch verwerfen können. 35 Zudem bleibt bei Befürchtung einer Verletzung der Vertraulichkeit oder gesellschaftsschädigender

Einfluß-

nahme die Möglichkeit, die durch den Dritten ausgeübten Rechte ebenso wie bei Ausübung durch den Gesellschafter selbst zu beschränken oder zu entziehen. Weiterhin können die übrigen Gesellschafter auch die zur Begründung für die Hinzuziehung eines Beistands vorgebrachten Tatsachen widerlegen oder den Nachweis des Bestehens eines übergeordneten besonderen Vertrauensverhältnisses in der Gesellschaft erbringen. Damit ist ihren Interessen ausreichend Rechnung getragen. Eine solche Abwälzung der Beweislast auf die Mehrheit der übrigen Gesellschafter als gegenüber dem Gesellschafter "stärkeren" Teil, die von Rechtsprechung und Literatur weitgehend abgelehnt wird, 3 6 trägt zudem dem Gedanken des Individual- und Minderheitenschutzes am ehesten Rechnung. 37

32

So auch Kurth, S. 61.

33

Dazu oben § 8 II (S. 157).

34

Siehe hierzu oben § 8 III (S. 157 ff.).

35

Diesen Gedanken äußert im Zusammenhang mit der Bevollmächtigung eines Mitgesell· schafters auch Zander, S. 38 f.

180

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

(2) Interessenausgleich bei Vorliegen einer der Dritt beteiligung entgegenstehenden Vereinbarung

Anders sind die Interessen bei Vorliegen einer die Hinzuziehung eines Beistands ausschließenden Regelung zu beurteilen. Hier hat der Gesellschafter bewußt eine Einschränkung seiner Rechte hingenommen, wohingegen zumindest eine Mehrheit der Gesellschafter das Interesse an der Fernhaltung Dritter bei der Ausübung des Teilnahmerechts bekundet hat. Dennoch können auch eindeutige vertragliche Vereinbarungen unwirksam sein, wenn diese in den Kernbereich unentziehbarer Rechte eingreifen. 38 Soweit das Teilnahmerecht im Kernbereich der Mitgliedschaft als unverzichtbares Recht anzusehen ist und damit nicht ausgeschlossen werden kann, würde ein Verbot der Drittbeteiligung einen unzulässigen Ausschluß des Rechts bewirken. Daher ist es interessengerecht, die Hinzuziehung eines Beistands zur Ausübung des unverzichtbaren Teilnahmerechts an der Versammlung trotz entgegenstehender Vereinbarung dann zuzulassen, wenn der Gesellschafter des Beistands bedarf. Damit der Gesellschafter durch eine insoweit unzulässige Vereinbarung nicht benachteiligt wird, ist auch hier wie bei völligem Fehlen einer Regelung die Beweislastumkehr hinsichtlich des Bedürfnisses anzuwenden.39

36

Die Hinzuziehung eines Beistands in der Versammlung wird nur ausnahmsweise und bei Nachweis des Vorliegens eines besonderen Grundes zugelassen. Vgl. Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 119 Anm. 3 B; Hachenburg/Schilling, GmbHG, Ergbd., § 48 Rdnr. 10; Großkomm/Barz, AktG, § 119 Anm. 25 a. Ε.; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272. Dazu oben § 41 2 a bb (S. 64 ff.); § 5 12 a bb (S. 98 f.), II 2 a cc (S. 113) und III 2 a bb (S. 121 f.). 37

Eine solche Beweislastumkehr bei der Frage der Hinzuziehung eines Beistands in der

Versammlung bejahen für die OHG auch LG Köln, NJW 1975, 981, 982, sowie W. und P. Kirberger, BB 1978,1390,1392, und wohl auch MüKo/Ulmer, BGB, § 709 Rdnr. 56. 38

Vgl. oben §8 II (S. 157).

39

Zu diesem Ergebnis gelangen auch W. und P. Kirberger, BB 1978, 1390, 1393; so wohl

auch Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272.

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

181

b) Vertretung bei der Ausübung aller dem Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung zustehenden Rechte

aa) Umfang der Drittbeteiligung

Soweit die Vollmacht zur Ausübung des Stimmrechts nicht ausdrücklich hierauf beschränkt ist, erstreckt sich diese regelmäßig auch auf die übrigen Teilnahmerechte. 40 Soweit das Stimmrecht in der Versammlung ausgeübt wird, ist das Anwesenheitsrecht sogar Voraussetzung für dessen Ausübung. Ohne Rede- und Antragsrecht würde dem Stellvertreter, der lediglich zur Stimmabgabe erscheint, eine ähnliche Stellung zukommen wie dem bloßen Boten, und damit eine zweckgerechte Beschlußfassung unter Einbeziehung von Argumentation und Meinungsaustausch verhindert werden. Bei der Interessenabwägung kann in bezug auf die Teilnahmerechte zunächst auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. 41 Die Bevollmächtigung zur Ausübung des Stimmrechts birgt darüber hinaus die Besonderheit, daß damit einem Dritten, der eine eigene Willenserklärung abgibt, zusätzlich zur Beeinflussung durch Argumentation die Möglichkeit der direkten Einflußnahme auf die Geschicke der Gesellschaft gegeben wird. 42

40

Vgl. bspw. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 47 Rdnr. 7.

41

Dazu oben a (S. 173 ff.).

42

Dazu oben § 2 II 1 (S. 12 f.) und IV (S. 21 f.).

182

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

bb) Interessenbereiche

Demzufolge steht dem Interesse des Gesellschafters, trotz seiner Abwesenheit eine Entscheidung mitzubeeinflussen, das Interesse der übrigen Gesellschafter entgegen, sich nicht der Fremdbestimmung auszuliefern. Eine Besonderheit für die Interessenlage ist darüber hinaus bei Vorliegen des Einstimmigkeitsprinzips zu berücksichtigen, welches bei den Personengesellschaften den Regelfall bildet. Hier kann das Interesse der Gesellschaft in sich widersprüchlich sein, wenn dem Risiko der Fremdbestimmung die Gefahr der Handlungsunfähigkeit bei Nichtzulassung des Dritten entgegensteht. Die Bevollmächtigung kann hier also durchaus auch im Interesse der Gesellschaft liegen.

cc) Interessenausgleich

(1) Interessenausgleich bei Fehlen einer gesetzlichen oder vertraglichen Regelung

Der

Interessenausgleich

hat wiederum unter Berücksichtigung

der

tatsächlichen Ausgestaltung der Gesellschaft, der Zweckverfolgungsnähe des Rechts und des Beweggrundes des Gesellschafters zu erfolgen. Da sich das Stimmrecht aber auf völlig unterschiedliche Beschlußgegenstände bezieht, ist hinsichtlich der Zweckverfolgungsnähe keine einheitliche Beurteilung möglich. Außer den genannten Kriterien muß daher zudem der jeweilige Beschlußgegenstand berücksichtigt werden. Je weniger Kriterien zu beachten sind, desto leichter ist die Beurteilung und Abwägung der Interessen im Einzelfall. Daher bietet es sich an, zunächst unter Außerachtlassung der Ausgestaltung der Gesellschaft zu untersuchen, ob es für das gesamte Gesellschaftsrecht einheitliche Gruppen von Beschlußgegenständen gibt, bei denen dem Gesellschafterinteresse unabhängig von der konkreten Ausgestaltung der Gesellschaft regelmäßgig der Vorrang zukommt.

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

183

(a) Beschlüsse im Kernbereich der Mitgliedschaft

Insoweit kann wiederum an den Grundsatz des Individual- und Minderheitenschutzes angeknüpft werden. Dieser beinhaltet, daß dem Gesellschafter stets die Ausübung bestimmter unverzichtbarer oder unentziehbarer Rechte möglich sein muß, die daher nicht entzogen werden können. 43 Gerade die Nichtzulassung der Vertretung bei Verhinderung des Gesellschafters kann die gleiche Wirkung wie der Ausschluß von diesem Recht haben. Daher erscheint es interessengerecht, die Grundsätze, die für die Frage der Zulässigkeit des Ausschlusses von Mitgliedschaftsrechten gelten, auch auf die Frage der Drittbeteiligung zu übertragen. Die zum Kernbereich der Mitgliedschaft gehörenden Rechte werden als eigennützige Rechte angesehen. In diesem Bereich ist das Gesellschaftsinteresse zweitrangig. Bei Berücksichtigung dessen erscheint es entgegen der überwiegenden Meinung 44 zumutbar, daß der Gesellschafter im Einzelfall nicht das Bestehen seines konkreten Interesses nachzuweisen braucht, sondern daß die übrigen Gesellschafter der Stellvertretung zustimmen müssen, wenn der Gesellschafter ein Bedürfnis hierfür glaubhaft machen kann, welches diese nicht widerlegen können. 45 Den Interessen der übrigen Gesellschafter kann zudem Rechnung getragen werden, wenn die Vollmacht durch Bezugnahme auf einzelne Tagesordnungspunkte näher eingegrenzt wird.

(b) Beschlüsse außerhalb des Kernbereichs

Bei Entscheidungen, die nicht den Kernbereich der Mitgliedschaft betreffen, ist der Vorrang des Gesellschafterinteresses nicht in dieser eindeuti-

43

Vgl. oben § 8 II (S. 157).

44

Siehe nur BGH LM § 109 HGB Nr. 8; Soergel/Hadding, BGB, § 709 Rdnr. 28; Hueck,

OHG-Recht, S. 165 f.; Kurth, Ausübung des Stimmrechts, S. 59 ff., insbes. S. 75; Harry Westermann, Handbuch, Rdnr. 272; Wiedemann, Übertragung, S. 350. Dazu auch oben § 4 I 2 a aa (1) (S. 49 ff.) 45

Dies entspricht der Bewertung oben § 8 III (S. 158 ff.).

184

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

gen Weise zu bejahen. Daher hat sich die Beurteilung nicht in erster Linie an dem Recht, sondern in größerem Maße auch an der Ausgestaltung der Gesellschaft im Einzelfall zu orientieren, wobei in der Regel die Bedeutung des Gesellschaftsinteresses von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und der O H G über die Kommanditgesellschaft zur G m b H und schließlich zu A G und eG hin abnimmt. 46 Abweichungen von diesem Schema sind aber durchaus nicht selten, so etwa im Bereich personalistischer (Familien-) Kapitalgesellschaften oder aber kapitalistischer Personengesellschaften. Hinsichtlich der Beschlußgegenstände wurde schon oben 47 eine Unterteilung in Grundlagengeschäfte

und Geschäftsführungsangelegenheiten

vorgenom-

men. Insofern kann bezüglich der Zweckverfolgungsnähe eine Stufenleiter angenommen werden, die von den Entscheidungen, die den Gesellschaftsvertrag direkt betreffen, über die laufenden gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten bis hin zu den Geschäftsführungsangelegenheiten ansteigt, womit auch das Gesellschaftsinteresse immer stärkere Berücksichtigung findet. 48 Klare Abgrenzungen sind aber auch insofern nicht möglich, wobei zudem auch die Bedeutung des subjektiven Beweggrundes in die Beurteilung mit einzubeziehen ist. Eine Verknüpfung der Kriterien läßt sich erreichen, wenn man davon ausgeht, daß die tatsächliche Ausgestaltung der Gesellschaft um so unbedeutender ist, je eigennütziger das auszuübende Recht ist, und umgekehrt, daß die Zweckverfolgungsnähe dann von nur zweitrangiger Bedeutung ist, wenn es sich um eine besonders lose Beziehung der Gesellschafter untereinander handelt. Soweit nicht der Schutz der Rechte des Gesellschafters im Kernbereich der Mitgliedschaft im Vordergrund steht, erscheint es auch nicht interessengerecht, daß hinsichtlich des Beweggrundes eine Beweiserleichterung in Form einer Beweislastumkehr erfolgt. Daher hat der Gesellschafter im Einzelfall den Nachweis zu erbringen, daß seine Rechte bei Abwägung der gegenseitigen Interessen vorrangig sind, was insoweit allgemeine Ansicht ist. 49 Dabei werden an den Nachweis wiederum um so höhere Anforderungen zu 46

Dazu oben § 7 III (S. 146 f.).

47

Vgl. oben §2 II 2 (S. 13 f.).

48

Siehe oben § 7 I V (S. 148 ff.).

49

Vgl. zur überwiegenden Meinung, die die Stellvertretung nur ausnahmsweise bei Nachweis besonderer Gründe zuläßt, oben Note 44.

I. Hinzuziehung von Vertreter und Beistand

185

stellen sein, je enger die persönliche Verbindung der Gesellschafter im konkreten Fall und um so höher die Bedeutung des betreffenden Rechts in bezug auf die Verfolgung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks ist. Der Nachweis der Berechtigung zur Hinzuziehung Dritter wird dann um so einfacher geführt werden können, wenn die Bevollmächtigung inhaltlich eng begrenzt ist, sich also etwa auf ausdrücklich genannte Tagesordnungspunkte beschränkt.

(2) Interessenausgleich bei Vorliegen einer der Drittbeteiligung entgegenstehenden Vereinbarung

Enthält der Gesellschaftsvertrag die Regelung, daß Dritte nicht zur Ausübung der Gesellschafterrechte bevollmächtigt werden können, so ist eine solche Regelung wirksam, soweit diese nicht gegen das Gesetz verstößt. Der Gesellschafter muß sich auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Vereinbarung entgegenhalten lassen, die ansonsten ins Leere laufen würHe. Ein besonderer Schutz ist aber im Kernbereich der Mitgliedschaft zuzugestehen. Handelt es sich um Beschlußgegenstände, die diesem unterfallen, so könnte ein Ausschluß der Möglichkeit der Drittbeteiligung zu einem Ausschluß der Ausübung des betreffenden Rechts überhaupt führen. 50 Daher ist insoweit auch trotz einer entgegenstehenden Vereinbarung die Hinzuziehung eines Vertreters zur Beschlußfassung möglich. Soweit die Disposition über das betreffende Recht nicht möglich ist, bleibt es auch bei der Umkehr der Beweislast in bezug auf das Bedürfnis der Drittbeteiligung, damit der Gesellschafter nicht schlechter gestellt ist als bei Fehlen einer besonderen Regelung. 51

50

Vgl. oben § 8 II (S. 157).

51

Vgl. auch oben a cc (2) (S. 180 f.).

186

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

c) Zusammenfassung

Hinsichtlich des Vorgangs der Beschlußfassung im weiteren Sinne kann auf folgende Weise zu einem Interessenausgleich gelangt werden. Bei der Ausübung des Teilnahmerechts steht in erster Linie das Interesse des einzelnen Gesellschafters im Vordergrund. Den Gesellschaftsinteressen wird hinreichend Rechnung getragen, wenn der Drittbeteiligung dann zugestimmt werden muß, wenn der Gesellschafter das Bedürfnis hierfür glaubhaft machen kann und die übrigen Gesellschafter die Gelegenheit haben, gegen mögliches sittenwidriges, schikanöses oder gesellschaftsschädigendes Verhalten vorzugehen und das Erfordernis der Drittbeteiligung zu widerlegen. Diese schon teilweise anerkannte Umkehr der Beweislast, die über die Frage der Hinzuziehung eines Beistands bei der Ausübung des Informationsrechts Eingang in das Gesellschaftsrecht gefunden hat, trägt den Gedanken des Individual- und Minderheitenschutzes Rechnung. Auch unter dem Aspekt der Praktikabilität ist sie geeignet, rasche Entscheidungen in der Versammlung herbeizuführen. 52 Soll zudem das Stimmrecht durch einen Dritten ausgeübt werden, so ist in die Interessenabwägung der Beschlußgegenstand mit einzubeziehen. Insoweit erscheint es entgegen der überwiegenden Ansicht interessengerecht, daß die Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung zugelassen werden muß, soweit diese Beschlußgegenstände umfaßt, die zum Kernbereich der Mitgliedschaft zählen, und der Gesellschafter sein diesbezügliches Interesse im konkreten Fall glaubhaft macht, möglicherweise auch unter Bezugnahme auf bestimmte Tagesordnungspunkte. Dagegen kann bei der Bevollmächtigung zur Stimmrechtsausübung in Angelegenheiten, die nicht den Kernbereich der Mitgliedschaft erfassen, auf den Nachweis der Berechtigung im konkreten Fall nicht verzichtet werden, was insoweit allgemeine Ansicht ist. 53 Enthält der Vertrag eine Regelung, die die Drittbeteiligung ausdrücklich ausschließt, so gilt dies jedoch nicht für Rechte im Kernbereich der Mitgliedschaft, deren Ausübung auch nicht ausgeschlossen werden könnte. In-

52

Oben a cc (1) (S. 178 ff.).

53

Oben b cc (1) (S. 182 ff.).

II. Selbstausübung bei Zwangsrepräsentation

187

soweit ist ebenfalls von der Beweislastumkehr hinsichtlich des Bedürfnisses auszugehen.54

IL Zulässigkeit der Selbstausübung der Gesellschafterrechte bei vereinbarter Zwangsrepräsentation

Bei Vereinbarung einer Vertreterklausel kann das Interesse des einzelnen Gesellschafters, seine eigene Meinung in die Entscheidung einzubringen oder sich individuell zu informieren, dem Interesse der Gesellschaft an einem effektiven Entscheidungsverfahren entgegenstehen. Für die Beurteilung der Frage der Zulässigkeit der Selbstausübung trotz Vereinbarung einer Vertreterklausel sind bezüglich der Anwendbarkeit der in § 8 genannten Beurteilungskriterien Einschränkungen zu machen. Die Abgrenzung auf der Grundlage der Kernbereichslehre im Rahmen der Zweckverfolgungsnähe 55 bleibt ohne Bedeutung, da für alle Gesellschaftsformen, mit Ausnahme der Genossenschaft, für die wiederum eine besondere gesetzliche Regelung besteht, anerkannt ist, daß eine Zwangsrepräsentation ohnehin nicht den Kernbereich der Mitgliedschaft erfassen kann, 56 und sich insoweit die Frage der Selbstausübung nicht stellt. Die Überlegungen zur Beweislastumkehr bei der Einbeziehung des Beweggrundes in die Interessenabwägung 57 sind in diesem Zusammenhang ebenso unbeachtlich, da diese unter der Voraussetzung stehen, daß eine besondere Vereinbarung nicht vorliegt, was aber bei der Vertreterklausel regelmäßig der Fall ist. Da es in diesem Zusammenhang gerade um die Selbstausübung der Rechte

54

Oben a cc (2) (S. 180 f.) und b cc (2) (S. 185 f.).

55

Dazu oben § 8 II (S. 155 ff.)

56

Vgl. etwa Großkomm/Fischer, HGB, 3. Aufl., § 119 Rdnr. 23; Großkomm/Schilling, HGB, § 161 Rdnr. 37; Scholz/Schmidt, GmbHG, § 47 Rdnr. 96; K. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525, 533 ff.; Wiedemann, Übertragung, S. 390 f. Dazu oben § 4 I 4 (S. 76 f.); § 5 I 4 (S. 101 f.) und II 4 (S. 115). 57

Dazu oben § 8 III (S. 158 ff.).

188

§ 9 Lösung des Interessenkonflikts

geht, ist die Frage der Person des Dritten 5 8 schließlich ebenfalls nicht von Belang. Weiterhin besteht eine Vertreterversammlung in erster Linie bei derart großen Gesellschaften, deren Mitglieder naturgemäß keine enge persönliche Verbindung eingehen. Somit ist auch das Kriterium der Ausgestaltung der Gesellschaft bei der Interessenabwägung nicht von Bedeutung. Z u berücksichtigen ist daher allenfalls die Frage der Zweckverfolgungsnähe des Rechts, welches der Gesellschafter selbst auszuüben wünscht. Als solches kommt das Teilnahme-, Stimm- oder das Kontrollrecht in Betracht. Unterwirft sich ein Gesellschafter der Vereinbarung einer Zwangsvertretimg, so können seine Interessen dennoch dann gegenüber denen der übrigen Gesellschafter vorrangig sein, wenn es um den Erhalt schutzwerter Eigeninteressen geht, also der Ausschluß von der Selbstausübung solche Rechte umfaßt, deren Beschränkung nicht zulässig ist. Das ist dann der Fall, wenn die Regelung in den unentziehbaren Kern der Mitgliedschaft eingreift, etwa wenn diese das Teilnahmerecht erfaßt. 59 Aber gerade auf diesen Bereich erstreckt sich die Zwangsrepräsentation, wie zuvor ausgeführt, 60 von vornherein nicht. Soweit Rechte geltend gemacht werden, die nicht den Kernbereich der Mitgliedschaft betreffen, wurden diese durch die Vereinbarung der Zwangsrepräsentation wirksam beschränkt. Die Berücksichtigung eines besonderen Interesses des Gesellschafters an der Selbstausübung dieser Rechte im Einzelfall kommt nicht in Betracht. Im Gegensatz zu einem Gesellschafter, der wegen der Befürchtung von Einbußen seiner Rechte infolge mangelnder Repräsentation einen Dritten zur Ausübung seiner Rechte hinzuziehen will, ist dieser ja gerade vertreten und hat insoweit auch eine Einflußmöglichkeit in Form der Wahl des Vertreters. Diesbezüglich ist daher keine Beeinträchtigung der Interessen zu besorgen. Allenfalls in bezug auf die eG stellt sich die Frage, ob die umfassende Repräsentation durch die Vertreterversammlung den Interessen des einzel-

58

Siehe oben § 8 I V (S. 160 ff.).

59

K. Schmidt, ZHR 146 (1982), 525,536.

60

Oben S. 187.

II. Selbstausübung bei Zwangsrepräsentation

189

nen Gesellschafters auch heute noch ausreichend Rechnung trägt. 61 Dies ist jedoch eine grundsätzliche Frage, die die Struktur der Genossenschaft betrifft und hier nicht weiter verfolgt werden kann. Somit ist keine Voraussetzung ersichtlich, unter der bei gesetzlich vorgesehener oder vereinbarter Zwangsrepräsentation eine Interessenabwägung trotz der Vereinbarung einer Vertreterklausel zur Zulässigkeit der Selbstausübung der Mitverwaltungsrechte führt.

61

Vgl. darüber hinaus auch zur Frage des Teilnahmerechts des vertretenen Genossen an

der Vertretelversammlung oben § 5 III 4 (S. 124).

§ 10 Ergebnis

Die Fragen der Drittbeteiligung bei der Beschlußfassung und der Kontrolle im Gesellschaftsrecht werden in Rechtsprechung und Literatur eher am Rande und daher nicht zufriedenstellend beantwortet. Dabei besteht wegen fehlender gesetzlicher Regelungen, besonders für die Personengesellschaften, und nur unzureichender vertraglicher Vereinbarungen in der Praxis durchaus eine Rechtsunsicherheit, die einer Lösung bedarf. Insoweit helfen die von der Begründung her unbefriedigenden und unsicheren Einzelfallentscheidungen der Rechtsprechung nicht weiter. 1 Auszugehen ist von dem Grundsatz, daß die Drittbeteiligung aufgrund der Besonderheit des gesellschaftsvertraglichen Zusammenschlusses, welche die Berücksichtigung der gegenseitigen Interessen erfordert, einer Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf. Demzufolge ist die Frage, wann die Mitgesellschafter der Drittbeteiligung zustimmen müssen und dem Gesellschafter somit ein Recht zur Hinzuziehung Dritter erwächst, durch eine Interessenabwägung zu beantworten. Für alle Gesellschaftsformen einheitliche Beurteilungskriterien lassen sich aus der gesellschaftlichen Treuepflicht entwickeln, welche den Verhaltensmaßstab für die Ausübung jeglicher Gesellschafterrechte bildet. 2 Die Zulässigkeit der Drittbeteiligung muß danach unter Berücksichtigung der Enge der persönlichen Verbindung der Gesellschafter sowie der Bedeutung des auszuübenden Rechts in bezug auf den Gesellschaftszweck und den Beweggrund des Gesellschafters im konkreten Fall beantwortet werden. Die Person des Dritten findet darüber hinaus unter dem Gesichtspunkt Berücksichtigung, auf welche Art und Weise die Drittbeteiligung zu erfolgen hat. 3

1

Vgl. die Darstellung im 2. Teil, §§ 4 und 5, dazu zusammenfassend § 6 III (S. 131).

2

§ 7 (S. 135 ff.).

§ 10 Ergebnis

192

I m Regelfall ergibt sich aus der Interessenabwägung eine Stufenleiter derart, daß die Drittbeteiligung eher dann zugelassen werden muß, wenn die Verbindung der Gesellschafter recht lose ausgestaltet ist und die geltend gemachten Rechte mehr dem Interessenbereich des Gesellschafters zuzurechnen sind. Eine Verknüpfung der Kriterien der Ausgestaltung der Gesellschaft und der Zweckverfolgungsnähe des Rechts führt darüber hinaus zu dem Ergebnis, daß die tatsächliche Ausgestaltung der Gesellschaft von geringerer Bedeutung ist, wenn das betreffende Recht dem Gesellschafter eher im eigenen Interesse eingeräumt ist. Dagegen kann die Frage der Eigennützigkeit des Rechts dann von untergeordneter Bedeutung sein, wenn es sich um eine besonders lose Verbindung der Gesellschafter handelt. Diese Kriterien alleine gewähren aber noch nicht die in der Praxis erforderliche rasche und zuverlässige Entscheidung, die möglichst auch innerhalb der Gesellschafterversammlung erfolgen kann. Hierzu wurden bei Anwendung der Beurteilungskriterien die Möglichkeiten untersucht, die Voraussetzungen für den Vorrang des Gesellschafterinteresses allgemeingültig abzugrenzen. Wegen der höchst unterschiedlichen Ausgestaltung der Gesellschaften in der Praxis, läßt sich die tatsächliche Enge der persönlichen Verbindung der Gesellschafter so gut wie gar nicht in ein allgemeines Schema einordnen. 4 In bezug auf das auszuübende Recht können zur Abgrenzung aber die Gedanken des Individual- und Minderheitenschutzes für die Zulässigkeit der Einschränkung von Gesellschafterrechten herangezogen werden. Soweit es sich um unentziehbare Rechte im Kernbereich der Mitgliedschaft handelt, sind die Interessen des Gesellschafters demnach vorrangig, so daß dem Begehren nach Drittbeteiligung eher stattzugeben ist. 5 Der darüber hinaus erforderliche Nachweis des konkreten Interesses des Gesellschafters an der Drittbeteiligung wird wegen des subjektiven Kriteriums des Beweggrundes vielfach durch den Gesellschafter nicht zu erbringen sein. Soweit den Gesellschafterrechten aber schon allgemein der Vorrang zukommt, also im Kernbereich der Mitgliedschaft, kann hier ein Interessenausgleich auf der Grundlage einer Beweislastumkehr erfolgen. Den Interessen der Gesellschaft wird Rechnung getragen, wenn die Beweggründe für das Bedürfnis

3

5 8 (S. 153 ff.).

4

§ 81 (S. 154 f.).

5

§ 8 II (S. 155 ff.).

§10 Ergebnis

193

der Drittbeteiligung glaubhaft vorgetragen werden und den übrigen Gesellschaftern die Möglichkeit bleibt, diese zu widerlegen und die Drittbeteiligung zurückzuweisen. Diese Beweislastumkehr gilt gerade wegen der Unbeschränkbarkeit der Rechte im Kernbereich auch soweit diesbezüglich eine abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen ist. 6 Dies hat zur Folge, daß der Gesellschafter im Kernbereich seiner Mitgliedschaft zur Teilnahme an der Versammlung und der Ausübung des Kontrollrechts einen Dritten als Vertreter oder Beistand hinzuziehen darf. 7 In bezug auf die Stimmrechtsausübung gilt gleiches für die Beschlußgegenstände, die in den Kernbereich der Mitgliedschaft eingreifen, wobei hinsichtlich der Glaubhaftmachung der Gründe für das Interesse im konkreten Fall die Bezugnahme auf einzelne Tagesordnungspunkte erforderlich werden kann. Dagegen kann nur dann verlangt werden, einen Dritten zur Stimmrechtsausübung in Angelegenheiten zuzulassen, die nicht den Kernbereich betreffen, wenn der Gesellschafter die Gründe für den Vorrang seines Interesses nachweisen kann. 8 Ist unter diesen Voraussetzungen die Zulässigkeit der Drittbeteiligung bejaht und wird der Vorrang der Interessen des Gesellschafters somit vorausgesetzt, so kann ohne weitere Begründung stets ein Mitgesellschafter oder eine beruflich geeignete und zur Verschwiegenheit verpflichtete Person hinzugezogen werden. Aber auch jeder beliebige Dritte kann beauftragt werden, wenn der Gesellschafter die Gründe, aus denen sich dessen Zuverlässigkeit und Sachkunde ergibt, glaubhaft machen kann. Einwände gegen die Person des Dritten finden nur dann Berücksichtigung, wenn diese von der Gesellschaft auch bewiesen werden können. Darüber hinaus bleibt es einer vertraglichen Vereinbarung überlassen, besondere Anforderungen an die Person eines Dritten zu stellen, die die Drittbeteiligung aber nicht von vornherein unmöglich machen dürfen. 9 Hinsichtlich der Verfahrensweise empfiehlt es sich, daß die Vollmacht in schriftlicher Form erteilt wird, wie dies regelmäßig in § 47 Abs. 3 G m b H G und § 134 Abs. 3 S. 2 A k t G vorgesehen ist. Damit kann den Erfordernissen

6

§ 8 III (S. 157 ff.).

7

§ 911 (S. 167 ff.) und 2 a (S. 173 ff.).

8

§ 912 b (S. 181 ff.).

9

§ 8 I V (S. 160 ff.).

194

§ 10 Ergebnis

Rechnung getragen werden, das konkrete Interesse für die Hinzuziehung des Dritten darzulegen und den Gegenstand und Umfang der Vollmacht genau zu umschreiben. Darüber hinaus versteht es sich von selbst, und wird daher wohl auch nirgends besonders hervorgehoben, daß in bezug auf die Frage der Drittbeteiligung der Grundsatz der Gleichbehandlung, wie auch sonst im Gesellschaftsrecht, Anwendung findet. 10 Daher kann einem Gesellschafter die Drittbeteiligung nicht verwehrt werden, wenn einem anderen diese gestattet ist, soweit nicht sachliche Gründe dagegen sprechen. Dies ist aber gerade dann der Fall, wenn die Zulassung der Drittbeteiligung aufgrund der hier beschriebenen Interessenabwägung erfolgt ist, und eben diese Voraussetzungen in bezug auf die Rechte und die Person eines anderen Gesellschafters nicht vorliegen. Eine Gleichbehandlung ist dann mangels gleicher Voraussetzungen nicht möglich. Trotz der weitreichenden Erleichterungen für die Zulassung der Drittbeteiligung, die dem Erfordernis der raschen Entscheidung dienlich sind, ist aber gerade wegen der Notwendigkeit der Berücksichtigung der konkreten Umstände im jeweiligen Einzelfall davon auszugehen, daß die Hinzuziehung eines Vertreters oder Beistands stets nur vorübergehender A r t sein kann und nicht dazu führen darf, daß sich der Gesellschafter nicht mehr um seine Angelegenheiten kümmert. Schließlich wurde untersucht, inwieweit trotz vereinbarter Vertreterklausel die Selbstausübung der Rechte durch den Gesellschafter zulässig ist. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Zwangsrepäsentation, soweit nicht die gesetzliche Regelung für die eG eingreift, regelmäßig nicht den Kernbereich der Mitgliedschaft erfaßt. Darüber hinaus wird der Gesellschafter hier im Gegensatz zu dem, der die Hinzuziehung eines Dritten begehrt, gerade von vornherein in allen Angelegenheiten repräsentiert. Daher ist bei Abwägung der Interessen unter Berücksichtigung der dargestellten Kriterien festzustellen, daß eine solche vertragliche Regelung den Interessen des einzelnen Gesellschafters Rechnung trägt und somit keine unzulässige Interessenoder Rechtsbeeinträchtigung zur Folge hat. 11

10

Vgl. zum Grundsatz der Gleichbehandlung nur Baumbach/Duden/Hopt, HGB, § 109

Anm. 3 Β und K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 346 ff., 454. 11

§ 9 II (S. 187 ff.).

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