Die vertragliche Beteiligung Dritter am Gewinn der GmbH [1 ed.] 9783428585908, 9783428185900

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 202

Die vertragliche Beteiligung Dritter am Gewinn der GmbH Von

Benedikt Mack

Duncker & Humblot · Berlin

BENEDIKT MACK

Die vertragliche Beteiligung Dritter am Gewinn der GmbH

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 202

Die vertragliche Beteiligung Dritter am Gewinn der GmbH Von

Benedikt Mack

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Jahre 2021 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D384 Alle Rechte vorbehalten © 2022 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: 3w+p GmbH, Rimpar Druck: CPI buchbücher.de GmbH, Birkach Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-18590-0 (Print) ISBN 978-3-428-58590-8 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 2021/2022 von der Universität Augsburg als Dissertation angenommen. Literatur und Rechtsprechung wurden bis einschließlich Januar 2022 berücksichtigt. Der erste Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Michael Kort, für die vertrauensvolle Betreuung der Arbeit, seine wertvollen Anregungen und die rasche Erstellung des Erstgutachtens. Frau Prof. Dr. Martina Benecke danke ich für die schnelle Anfertigung des Zweitgutachtens. Aus meinem privaten Umfeld danke ich meiner lieben Frau Manuela. Da die Arbeit in weiten Teilen berufsbegleitend entstanden ist, hat sie an vielen Wochenenden auf mich verzichtet und mir dennoch in jeder erdenklichen Hinsicht Rückhalt bei diesem Projekt gegeben. Schließlich danke ich meinen Eltern für die stets bedingungslose Unterstützung meines Lebens- und Ausbildungswegs. Gewidmet ist die Arbeit meiner Tochter Antonia, die nahezu zeitgleich mit der Fertigstellung des Manuskripts das Licht der Welt erblickt hat. München, im Februar 2022

Benedikt Mack

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A. Einführung in die Thematik und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

1. Kapitel Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

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A. Die Unterscheidung der mitgliedschaftlichen von der vertraglichen Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 I. Die Grundlagen der mitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligung eines GmbH-Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 II. Die Untrennbarkeit der mitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligung von der Mitgliedschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 III. Die Nachbildung von mitgliedschaftlichen Vermögensrechten durch Vertrag . . . . 24 B. Typische Einsatzfelder einer vertraglichen Gewinnbeteiligung in der Praxis . . . . . . . . 25 I. Die vertragliche Gewinnbeteiligung als Teil einer mittelbaren Unternehmensbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 II. Die vertragliche Gewinnbeteiligung als Bestandteil von mezzaninen Finanzierungsinstrumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 III. Die vertragliche Gewinnbeteiligung von Mitarbeitern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 C. Inhalte von Gewinnbeteiligungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 I. Mögliche Bemessungsgrundlagen für die Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Kein einheitlicher Gewinnbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2. Am Gewinnanspruch der Gesellschafter orientierte Gewinnbeteiligungen . . . . 32 3. An der Ertragskraft des Unternehmens orientierte Gewinnbeteiligungen . . . . . 32 II. Formen der Gewinnzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Gewinnvariablen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 2. Gewinnvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 III. Häufige weitere Regelungen in einem Gewinnbeteiligungsvertrag . . . . . . . . . . . . 36 1. Beteiligung am Wertzuwachs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

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Inhaltsverzeichnis 2. Festverzinsung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3. Verlustbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4. Nachrangvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 5. Mitwirkungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 a) Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 b) Mitspracherechte, insbesondere Zustimmungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

2. Kapitel Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags

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A. Partiarisches Darlehen und Gewinnschuldverschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 B. Genussrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 C. Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 D. Abgrenzung der einzelnen Regelungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 I. Mögliche Bedeutung der Abgrenzungsfragen im Hinblick auf die Begründungsvoraussetzungen eines Gewinnbeteiligungsvertrags mit einer GmbH . . . . . . . . . . 50 II. Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen . . . . . . . . . 53 1. Der gemeinsame Zweck als dogmatisches Abgrenzungsmerkmal . . . . . . . . . . . 53 2. Inhaltliche Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Ausschluss der Verlustbeteiligung bei einem partiarischen Darlehen . . . . . . 54 b) Gewinnbeteiligung als Abgrenzungsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 aa) Einschränkung der möglichen Bemessungsgrundlagen für die Gewinnbeteiligung bei einer stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 bb) Gewinnvorbehalte als Gewinnbeteiligung gemäß § 231 HGB? . . . . . . . 55 c) Atypische Beteiligung an den stillen Reserven . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 d) Unternehmerische Mitspracherechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 aa) Mitspracherechte als zwingendes Abgrenzungskriterium . . . . . . . . . . . . 59 bb) Gegenstand der Mitspracherechte als indizielles Abgrenzungskriterium 59 cc) Rechtsfolgen der Mitspracherechte als indizielles Abgrenzungskriterium 60 e) Sonstige indizielle Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 f) Die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses als verbleibendes Abgrenzungsmerkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 III. Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und Genussrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 1. Dogmatische Unterscheidung zwischen stiller Gesellschaft und Genussrecht

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2. Äußere Abgrenzungsmerkmale: Verbriefung und massenhafte Begründung? 63 3. Vermögensrechte als Abgrenzungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 4. Entgeltlichkeit der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 5. Verwaltungsrechte als Abgrenzungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

Inhaltsverzeichnis

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6. Abgrenzung im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 IV. Abgrenzung zwischen Genussrecht und partiarischem Darlehen bzw. Gewinnschuldverschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

3. Kapitel Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen bei der Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung durch eine GmbH

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A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 72 I. Die vertragliche Gewinnbeteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 1. Tatbestandsmerkmale des Teilgewinnabführungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Vertragspartner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 b) Teilgewinn i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 aa) Schutzzweck des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 bb) Mögliche Bemessungsgrundlagen für den Teilgewinn . . . . . . . . . . . . . . 74 cc) Feste Ansprüche unter Gewinnvorbehalt als Teilgewinnabführung? . . . 75 c) Die Gewinnbeteiligung im Rahmen eines Vertrags des laufenden Geschäftsverkehrs gemäß § 292 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 d) Subsumtion einzelner Regelungstypen unter den Begriff des Teilgewinnabführungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 aa) Stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 bb) Partiarisches Darlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 cc) Genussrecht und Gewinnschuldverschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 2. Rechtsfolgen bei Vorliegen eines Teilgewinnabführungsvertrags . . . . . . . . . . . 80 a) Formelle Anforderungen an den Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 b) Materielle Anforderungen an den Vertragsinhalt, insbesondere Höchstbetrag der Gewinnabführung gemäß § 301 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 aa) Anwendbarkeit des § 301 AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag 82 bb) Mögliche Unvereinbarkeit einer Festverzinsung mit § 301 AktG . . . . . . 83 II. Vertragliche Gewinnbeteiligungen als Rechtsverhältnisse i. S. v. § 221 Abs. 1 und 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Tatbestand des § 221 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 2. Rechtsfolgen des § 221 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3. Das Verhältnis zwischen § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG . . . . . . . . . 86 a) Identischer Gewinnbegriff in § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG . . . 86 b) Mögliche Folgen bei Überschneidung der Anwendungsbereiche von § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 aa) Spezialität des § 221 Abs. 3 AktG bei gleichzeitiger Abgrenzung nach Regelungstypen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

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Inhaltsverzeichnis bb) Kumulative Anwendung von § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG

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cc) Abgrenzung zwischen § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anhand der Kriterien der massenhaften Begründung oder standardisierten Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG im GmbH-Recht . . . . . 91 I. Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 1. Gesetzgebungshistorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 2. Gesetzeswortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 II. Vergleichbare Wertungslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 1. Möglicher Umfang einer Analogie und Prüfungsmaßstab für die Bestimmung der vergleichbaren Wertungslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Einzel- oder Gesamtanalogie? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Prüfungsmaßstab der h. M. für die analoge Anwendung der §§ 291 ff. AktG bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen einer abhängigen GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 c) Übertragung dieses Prüfungsmaßstabs auf Teilgewinnabführungsverträge einer verpflichteten GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 2. Bestehen einer vergleichbaren Wertungslage im Hinblick auf die einzelnen Regelungen der § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. §§ 293 ff. AktG . . . . . . . . . . . 97 a) Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafter gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 293 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 aa) Ausnahmecharakter der Regelung im Hinblick auf das Prinzip der unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . 97 bb) Einschlägigkeit des Schutzzwecks des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 293 Abs. 1 AktG bei der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter auf die Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 b) Vorbereitung der Beschlussfassung gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. §§ 293a bis 293g AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 aa) Grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 293a ff. AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 bb) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH hinsichtlich der Informationsrechte der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 102 c) Handelsregistereintragung gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 294 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf die Unterrichtung zukünftiger Gesellschafter als Eintragungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 bb) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf die Unterrichtung von Gläubigern als Eintragungszweck 103 d) Schriftformgebot gemäß § 292 Abs. 1 AktG i. V. m. § 293 Abs. 3 AktG . . . 104

Inhaltsverzeichnis

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e) Höchstbetrag der Gewinnabführung gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 301 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Anwendbarkeit des § 301 AktG bei einem Gewinnabführungsvertrag einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Einschlägigkeit des Gewinnbegriffs i. S. d. § 301 AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 cc) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf die Kapitalbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 I. Grundsätzliche Übertragbarkeit des § 221 AktG in das GmbH-Recht . . . . . . . . . . 110 1. § 221 AktG als aktienrechtliche Sonderregelung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 2. Das traditionelle Erscheinungsbild des Genussrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3. Die vermeintlich fehlende Relevanz des Genussrechts im GmbH-Recht . . . . . . 111 4. Die praktische Weiterentwicklung des Genussrechts vom massenhaft begebenen Genussschein hin zum individuellen Genussrechtsvertrag . . . . . . . . . . . . . 112 II. Analoge Anwendung von § 221 Abs. 1 und 2 AktG (Zustimmung der Gesellschafter) im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 1. Analoge Anwendung des Beschlusserfordernisses gemäß § 221 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 2. Analoge Anwendung des Beschlussverfahrens gemäß § 221 Abs. 1 und 2 AktG 115 a) Qualifizierte Kapitalmehrheit gemäß § 221 Abs. 1 Satz 2 AktG . . . . . . . . . . 115 b) Notarielle Beurkundung des Beschlusses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 c) Ermächtigungsverfahren gemäß § 221 Abs. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 III. Analoge Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG (gesetzliches Bezugsrecht) im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 1. Vergleichbare Schutzbedürftigkeit der GmbH-Gesellschafter und der Aktionäre im Hinblick auf das gesetzliche Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 AktG . . . . . 117 2. Keine rechtsformspezifischen Unterschiede zwischen der GmbH und der AG, die einer Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG im GmbH-Recht entgegenstehen 118 a) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf das Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung . . . . . . . . . . . . . . . 118 aa) Dogmatische Grundlage des Bezugsrechts bei einer Kapitalerhöhung einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 (1) Gesetzliches Bezugsrecht gemäß § 186 AktG analog? . . . . . . . . . . . 119 (2) Bezugsrecht nur aufgrund einer Zulassungsentscheidung gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 GmbHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 bb) Übertragung der Erwägungen für das Bestehen eines Bezugsrechts bei Kapitalerhöhungen einer GmbH auf das Bezugsrecht bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (1) Vergleichbarer Schutzzweck von § 186 AktG und § 221 Abs. 4 AktG 120

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Inhaltsverzeichnis (2) Bedarf für ein gesetzliches Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 AktG analog mangels gesonderter Zulassungsentscheidung über die Person des Gewinnberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 b) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf Binnenverfassung sowie Realstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Möglicher Anwendungsbereich des Bezugsrechts gemäß § 221 Abs. 4 AktG analog bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung im GmbH-Recht . . . . . . . . . 122 a) Unterscheidung zwischen Gewinnvariablen und Gewinnvorbehalten . . . . . . 122 b) Unterscheidung zwischen den verschiedenen Regelungstypen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 aa) Entfall der Anwendungskonkurrenz zwischen § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 bb) Die Auslegung des Begriffs „Genussrecht“ gemäß § 221 Abs. 3 AktG bei analoger Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG im GmbH-Recht . . . . 124 4. Rechtsfolge des Bezugsrechts bei einem Gewinnbeteiligungsvertrag . . . . . . . . 126 a) Grundsatz: Anspruch auf Abschluss eines inhaltsgleichen Gewinnbeteiligungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Ausnahme bei höchstpersönlichen Vertragsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . 126 5. Regelungsmöglichkeiten hinsichtlich des Bezugsrechts im GmbH-Recht . . . . . 127 a) Verzicht der Gesellschafter auf das Bezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 b) Bezugsrechtsausschluss durch Gesellschafterbeschluss gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 Abs. 3 und 4 AktG analog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Formelle Anforderungen des Bezugsrechtsausschlusses . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Materielle Anforderungen des Bezugsrechtsausschlusses . . . . . . . . . . . . 129 (1) Grundsätzliche Geltung materieller Schranken bei einem Bezugsrechtsausschluss gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 AktG im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (2) Entsprechende Geltung materieller Schranken bei einem Bezugsrechtsausschluss gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 AktG analog im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 (3) Erleichterter Bezugsrechtsausschluss gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG i. V. m. § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG analog im GmbH-Recht . . . 130 c) Regelungen zu dem Bezugsrecht in der GmbH-Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . 131 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

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4. Kapitel Die Kompetenzverteilung bei der Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung nach dem GmbHG

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A. Die Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung auf eine vertragliche Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Anwendungsvoraussetzungen der §§ 53 und 54 GmbHG im Allgemeinen . . . . . . 134 1. Unmittelbare Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einer materiellen Satzungsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Der Begriff der Satzung i. S. d. §§ 53 und 54 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Materielle Satzungsänderung ohne Eingriff in den Satzungstext . . . . . . . . . . 137 c) Materielle Satzungsänderung durch die Entscheidung über den Abschluss eines Vertrags? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 2. Analoge Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einer Satzungsüberlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 a) Mögliche Fallgruppen einer Satzungsüberlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 b) Die Rechtsfigur der Satzungsüberlagerung bei anderen Gesellschaftsformen 140 c) Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einer Satzungsüberlagerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Planwidrige Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 bb) Vergleichbare Wertungslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 II. Generelle Anwendbarkeit der §§ 53 und 54 GmbHG entsprechend den Grundsätzen des GmbH-Unternehmensvertragsrechts bei Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Grundsätze zur Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einem Unternehmensvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG mit einer GmbH als verpflichtete Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 a) Anpassung von §§ 53 und 54 GmbHG an die Eigenart eines Unternehmensvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 b) Gründe für die Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einem Gewinnabführungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 c) Einstufung eines Unternehmensvertrags als materielle Satzungsänderung oder als Satzungsüberlagerung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. Übertragung der Argumente für die Anwendung von §§ 53 und 54 GmbHG bei einem Gewinnabführungsvertrag auf einen Gewinnbeteiligungsvertrag? . . . . . 147 a) Das „Grundsatzurteil“ des BGH vom 16. 7. 2019 – II ZR 175/18 . . . . . . . . . 147 aa) Merkmale der entscheidungsgegenständlichen Gewinnbeteiligung . . . . 148 bb) Aussagen des BGH zur Anwendbarkeit der §§ 53 und 54 GmbHG bei Abschluss eines Gewinnbeteiligungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 cc) Reichweite der Entscheidung und offene Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

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Inhaltsverzeichnis b) Die Rechtsnatur des Gewinnbeteiligungsvertrags als Kriterium für die Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 aa) Die Unterscheidung zwischen Organisationsvertrag und Schuldvertrag 150 bb) Die Merkmale eines Organisationsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 cc) Folgerungen aus der Rechtsnatur des Vertrags im Hinblick auf die Anwendbarkeit der §§ 53 und 54 GmbHG bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 c) Die vertragliche Gewinnbeteiligung im Verhältnis zu zwingenden Regelungen des GmbHG, insbesondere zur Kapitalerhaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 d) Die vertragliche Gewinnbeteiligung im Verhältnis zur Satzung der verpflichteten GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 aa) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf die mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . 155 (1) Die Satzungsdispositivität des mitgliedschaftlichen Gewinnbezugsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (2) Materiell-satzungsändernde Wirkung der vertraglichen Gewinnbeteiligung im Hinblick auf das Gewinnbezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . 157 (a) Die vertragliche Gewinnbeteiligung im Verhältnis zur Gewinnverwendung gemäß § 29 Abs. 1 und 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . 157 (b) Die vertragliche Gewinnbeteiligung im Verhältnis zur Gewinnverteilung gemäß § 29 Abs. 3 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (3) Satzungsüberlagernde Wirkung der vertraglichen Gewinnbeteiligung im Hinblick auf das Gewinnbezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (a) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf das Gewinnbezugsrecht verglichen mit den entsprechenden Auswirkungen einer festen Verbindlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 (b) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf das Gewinnbezugsrecht verglichen mit den entsprechenden Auswirkungen eines Gewinnabführungsvertrags i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 bb) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf die gesetzliche Zuständigkeit der Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 cc) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf den Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 dd) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf den Gesellschaftszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (1) Die Satzungsrelevanz des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (2) Die Bestandteile des vermuteten Gesellschaftszwecks einer GmbH 165 (3) Die Vereinbarkeit einer vertraglichen Gewinnbeteiligung mit dem vermuteten Gesellschaftszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (a) Vereinbarkeit mit der Gewinnerzielungsvermutung . . . . . . . . . . 167 (b) Vereinbarkeit mit der Eigennützigkeitsvermutung . . . . . . . . . . . 168

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3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 III. Kriterien für die Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG nur bei bestimmten Gewinnbeteiligungsverträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. Satzungsüberlagernde Wirkung der Gewinnbeteiligungsabrede selbst . . . . . . . 170 a) Satzungsüberlagerung wegen des Umfangs der Gewinnbeteiligung . . . . . . . 170 aa) Annahme eines „verdeckten Gewinnabführungsvertrags“ bei übermäßiger Gewinnabführung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 (1) Bedeutung des „ganzen“ Gewinns gemäß § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG im Aktienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 (2) Übertragbarkeit der Grundsätze zur Bestimmung des ganzen Gewinns gemäß § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG in das GmbH-Recht 172 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 bb) Mögliche Grenzen für das Vorliegen einer satzungsüberlagernden Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (1) Abführung von über 50 % des Gewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (2) Abführung von über 75 % des Gewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (3) Abführung von über 90 % des Gewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (4) Ungeeignetheit prozentualer Abführungsgrenzen zur Beurteilung des Vorliegens einer Satzungsüberlagerung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (5) Satzungsüberlagerung nur in Missbrauchs- oder Umgehungsfällen unter Berücksichtigung des für die Gesellschafter verbleibenden Gewinns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (a) Verbleibender Gewinn unter 4 % des Stammkapitals als Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Satzungsüberlagerung . . . . . . 177 (b) Feststellung der Satzungsüberlagerung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gewinnbeteiligungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 b) Berücksichtigung der Gegenleistung für die Gewinnbeteiligung als Kriterium für die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 aa) Gründe für eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG bei fehlender oder unangemessener Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (1) Parallele zum Aktienkonzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (2) Parallele zur verdeckten Gewinnausschüttung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 (3) Eingriff in § 29 GmbHG und in den Gesellschaftszweck . . . . . . . . . 181 bb) Gründe gegen eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG allein aufgrund fehlender oder unangemessener Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (1) Kein Angemessenheitsvorbehalt für Teilgewinnabführungsverträge im Aktienkonzernrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 (2) Keine Übertragungsfähigkeit der Grundsätze zur verdeckten Gewinnausschüttung auf Gewinnbeteiligungsverträge mit Dritten . . . . 183 (3) Keine materielle Satzungsänderung und keine zwingende Satzungsüberlagerung bei unangemessener Gegenleistung im Hinblick auf § 29 GmbHG und den Gesellschaftszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

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Inhaltsverzeichnis cc) Anderweitiger Schutz der Gesellschafter vor Gewinnbeteiligungen mit fehlender oder unangemessener Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 2. Anwendung der §§ 53 f. GmbHG aufgrund von Abreden neben der Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Beteiligung am Gesellschaftsvermögen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 b) Vereinbarung von Mitwirkungsrechten zur Sicherung des Gewinnanspruchs 188 aa) Zustimmungsrechte des Gewinnberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (1) Zustimmungsrechte bei Strukturmaßnahmen, insbesondere Satzungsänderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (a) Wirksamkeitsrelevante Zustimmungsvorbehalte . . . . . . . . . . . . . 190 (b) Schuldrechtlich wirkende Zustimmungsvorbehalte mit einem durchsetzbaren Unterlassungs- oder Wiederherstellungsanspruch 191 (aa) Allgemeine Anforderungen an die Begründung durchsetzbarer, schuldrechtlicher Verpflichtungen im Zusammenhang mit Strukturmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (bb) Konkretisierung des Zustimmungsgegenstands bei einem Zustimmungsvorbehalt im Rahmen eines Gewinnbeteiligungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (cc) Ermächtigungsbeschluss durch die Gesellschafterversammlung bei Begründung eines Zustimmungsvorbehalts im Rahmen eines Gewinnbeteiligungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (dd) Notarielle Beurkundung des Ermächtigungsbeschlusses . . . . 194 (ee) Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses in das Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (c) Schuldrechtliche Zustimmungsvorbehalte mit einem Kündigungsrecht oder Geldersatzanspruch bei Missachtung des Zustimmungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (2) Zustimmungsrechte bei Geschäftsführungsmaßnahmen . . . . . . . . . . 198 bb) Informationsrechte des Gewinnberechtigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (1) Kollision vertraglicher Informationsrechte mit der Verschwiegenheitspflicht der Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 (2) Informationsrechte zur Kontrolle des Gewinnanspruchs . . . . . . . . . . 200 (3) Weitergehende Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 dd) Folgen der Schranken vertraglicher Mitwirkungsrechte für Gewinnbeteiligungsverträge in Gestalt einer stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 202 (1) Bestehen gesetzlicher Zustimmungsrechte zugunsten des stillen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (2) Strukturmaßnahmen als Gegenstand der gesetzlichen Zustimmungsrechte des stillen Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Inhaltsverzeichnis

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(3) Unterlassungs- und Leistungsansprüche des stillen Gesellschafters bei zustimmungswidrigen Strukturmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (a) Handelsrechtliche Sichtweise: Bestehen von Unterlassungs- und Leistungsansprüchen des stillen Gesellschafters gegen den Geschäftsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (b) Gesellschaftsrechtliche Sichtweise: Keine Unterlassungs- und Leistungsansprüche des stillen Gesellschafters bei einer AG oder GmbH als Geschäftsinhaber? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (4) Fazit: Regelmäßige Anwendbarkeit des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bei Begründung einer stillen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 ee) Folgen der Schranken vertraglicher Mitwirkungsrechte für Gewinnbeteiligungsverträge in Gestalt eines partiarischen Darlehens oder eines Genussrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (1) Genussrechte und partiarische Darlehen ohne vertraglich vereinbarte Mitwirkungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 (2) Genussrechte und partiarische Darlehen mit vertraglich vereinbarten Mitwirkungsrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 c) Auswirkung fehlerhaft begründeter Mitwirkungsrechte auf den Gewinnbeteiligungsvertrag im Übrigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 aa) Teilunwirksamkeit oder Gesamtunwirksamkeit des Gewinnbeteiligungsvertrags (§ 139 BGB)? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 (1) Ersatzlose Streichung unzulässiger Mitwirkungsrechte unter Aufrechterhaltung des Gewinnbeteiligungsvertrags im Übrigen . . . . . . . 212 (2) Reduzierung unzulässiger Mitwirkungsrechte auf ein zulässiges Maß 213 (3) Verhinderung der Gesamtunwirksamkeit durch eine salvatorische Klausel? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 bb) Aufrechterhaltung des Gewinnbeteiligungsvertrags gemäß den Grundsätzen des fehlerhaften Vertragsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 (1) Grundlegendes zum fehlerhaften Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . 214 (2) Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Vertragsverhältnisses bei einem Gewinnbeteiligungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 (a) Gewinnbeteiligungsverträge in Gestalt der stillen Gesellschaft 215 (b) Gewinnbeteiligungsverträge in Gestalt des Genussrechts oder partiarischen Darlehens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (3) Entstehen eines fehlerhaften Vertragsverhältnisses bei Vertragsschluss durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht? . . . . . . . . . . . 217 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 B. Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 I. Grundlegendes zu den Schranken der Geschäftsführungsbefugnis eines GmbHGeschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

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Inhaltsverzeichnis II. Bestehen gesetzlicher Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung bei Fehlen einer ausdrücklichen Satzungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei „außergewöhnlichen Maßnahmen“ der GmbH in Rechtsprechung und Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Die Einberufungspflicht gemäß § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG als Grundlage für eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei außergewöhnlichen Maßnahmen der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 III. Bestehen einer Einberufungspflicht gemäß § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG vor Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 1. Einberufungspflicht aufgrund der faktischen Konkurrenz einer vertraglichen Gewinnbeteiligung zu den Rechten und Zuständigkeiten der Gesellschafter . . 224 2. Einberufungspflicht aufgrund von Abreden neben der Gewinnbeteiligung . . . . 226 3. Einschränkung der Einberufungspflicht bei Gewinnbeteiligungen im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 4. Keine Einberufungspflicht bei reinen Gewinnvorbehalten . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 IV. Rechtsfolge der Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG . . . . . 229

Zusammenfassung der Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248

Einleitung A. Einführung in die Thematik und Ziel der Untersuchung Der Zweck einer GmbH ist im Regelfall darauf gerichtet, Gewinn zu erwirtschaften. Obwohl das GmbHG selbst einen solchen Regelzweck nicht erwähnt, ist die Gewinnerzielung als ökonomisches Grundprinzip der GmbH anerkannt.1 So ist etwa der Gesellschaftszweck einer GmbH nur dann ausdrücklich in der Satzung anzugeben, wenn dieser Zweck ausnahmsweise nicht in der Gewinnerzielung besteht.2 Ein erwirtschafteter Gewinn ist nach § 29 GmbHG den Gesellschaftern zur Verwendung und Verteilung zugewiesen. Die Maxime der eigennützigen Gewinnerzielung wird aufgeweicht, wenn Dritte, d. h. Personen, die nicht zum Kreis der Gesellschafter gehören, durch Vertrag an dem Gewinn der Gesellschaft beteiligt werden.3 Im GmbH-Recht werden Zulässigkeit und Voraussetzungen für eine solche Gewinnbeteiligung uneinheitlich beurteilt. Die Ursache hierfür liegt in den unterschiedlichen Perspektiven, aus denen die Thematik bisher betrachtet wird:4 1. Im konzernrechtlichen Schrifttum wird erörtert, ob eine vertragliche Beteiligung an dem Gewinn einer GmbH den gleichen formellen Anforderungen unterliegt, die für einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag mit einer GmbH als verpflichtetem Vertragsteil gelten.5 Diese Sichtweise beruht auf der aktienrechtlichen Regelung des Teilgewinnabführungsvertrags gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Die Bestimmung unterstellt eine vertragliche Beteiligung am Gewinn einer AG den formellen Regeln des Unternehmensvertragsrechts gemäß §§ 293 ff. AktG. Auch in der Rechtsprechung zur GmbH wird die Gewinnbeteiligung Dritter auf der Folie des 1 Mock, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 29 Rn. 6; Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 196. 2 Siehe nur Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 1 Rn. 12; Altmeppen, GmbHG, § 1 Rn. 7; Wicke, DNotZ 2020, 448. 3 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 196. 4 Vgl. DNotI-Report 2004, 57, 58 (bezogen auf die stille Gesellschaft). 5 So etwa Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 219 f.; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 804 ff.; Servatius, in: Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG, Syst. Darst. 4 Rn. 358 ff.; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 213 ff.; ders., in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 37 f.; Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 107 ff., 131 ff.; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361; Priester, NZG 2020, 1; Wachter, GmbHR 2019, 1153; Habersack, in: FS Happ, 2006, S. 49, 54 ff.; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 307 ff.

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Einleitung

Konzernrechts behandelt. Die Frage, ob Gewinnbeteiligungsabreden als Unternehmensvertrag im Handelsregister einzutragen sind, war bereits Gegenstand verschiedener registergerichtlicher Beschwerdeentscheidungen.6 Der BGH ordnet die Thematik ebenfalls dem Recht der Unternehmensverträge zu: Einen Streit um die Wirksamkeit einer vertraglichen Gewinnbeteiligung hat der II. Senat mit Urteil vom 16. 7. 2019 dahingehend entschieden, dass „Teilgewinnabführungsverträge mit einer GmbH als abführungspflichtiger Gesellschaft […] keinen besonderen Wirksamkeitsanforderungen [unterliegen], wenn sie keine satzungsüberlagernde Wirkung haben“7 (Hervorhebung durch den Verfasser). 2. Andere behandeln das Problem unter dem Vorzeichen der einzelnen Regelungstypen, innerhalb derer eine vertragliche Gewinnbeteiligung vereinbart sein kann. So wird im handelsrechtlichen Schrifttum erörtert, ob die Begründung einer stillen Beteiligung (§§ 230 ff. HGB) an einer GmbH den für eine Satzungsänderung geltenden Anforderungen gemäß §§ 53 f. GmbHG unterliegt oder jedenfalls eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses im Innenverhältnis bedarf.8 Häufig wird dabei zwischen den einzelnen Ausprägungen der stillen Beteiligung differenziert, insbesondere zwischen der typisch und atypisch stillen Gesellschaft.9 Bleibt man dieser vertragstypenbezogenen Sichtweise treu und richtet den Blick auf die weiteren Regelungsformen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung, wie das partiarische Darlehen oder das Genussrecht, so fällt auf, dass diese Vertragstypen, anders als etwa das Genussrecht im Aktienrecht gemäß § 221 AktG, im GmbH-Recht bisher wenig Beachtung finden.10 3. Ein weiterer Blickwinkel, aus dem sich die vertragliche Beteiligung Dritter am Gewinn einer GmbH betrachten lässt, ist derjenige der Unternehmensfinanzierung. Die vertragliche Gewinnbeteiligung wird in der Praxis oft als Mittel zur Kapitalbeschaffung verwendet, indem der Kapitalgeber anstelle eines festen Zinssatzes eine Beteiligung an den Gewinnen des Kapitalnehmers erhält. Die Mittel aus einer solchen Finanzierung vereinen die Merkmale des Eigenkapitals und des Fremdkapitals. Sie gewähren einerseits Rechte, die typischerweise nur den Gesellschaftern zustehen (z. B. eine Gewinnbeteiligung), beruhen andererseits jedoch auf einer schuldrechtlichen Rechtsbeziehung zwischen Kapitalgeber und -nehmer, die als solche für die 6 KG, Beschl. v. 24. 3. 2014 – 12 W 43/12, NZG 2014, 668; OLG München, Beschl. v. 17. 3. 2011 – 31 Wx 68/11, DNotZ 2011, 949; BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636. 7 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149 Leitsatz 1. 8 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 114 f.; Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 151 ff.; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 30; Kinzl/Schmidberger, in: BeckOGK, HGB, § 230 Rn. 196; Lamprecht, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 9.61 f.; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 77 ff.; Weigl, GmbHR 2002, 778. 9 Vgl. nur K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 114 f.; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 84 f. (im Hinblick auf eine atypische Mitspracherechte eines stillen Gesellschafters). 10 Mit einer bedeutenden Ausnahme: Rid-Niebler, Genußrechte, 1989.

B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands

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Fremdfinanzierung kennzeichnend ist. Manche Autoren legen ihren Fokus auf die Friktionen, die sich aus diesem Mischcharakter im Hinblick auf die Kompetenzverteilung der kapitalnehmenden Gesellschaft ergeben.11 Während nämlich die Entscheidungen über die Ausstattung der Gesellschaft mit Eigenkapital – sei es bei der Gründung, im Rahmen von Kapitalmaßnahmen oder durch Gewinnthesaurierung – den Gesellschaftern vorbehalten sind, obliegt der Abschluss von Verträgen zur Fremdfinanzierung grundsätzlich den Geschäftsführern.12 Ziel dieser Untersuchung ist es, die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen für die Begründung einer vertraglichen Beteiligung am Gewinn einer GmbH zu klären, ohne den Prüfungsmaßstab auf eine der vorgenannten Perspektiven zu verengen.

B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands Gegenstand dieser Untersuchung ist der Abschluss eines Gewinnbeteiligungsvertrags durch eine GmbH als verpflichteter Vertragsteil. Die Ausführungen beschränken sich auf die gesellschaftsrechtlichen Voraussetzungen, die auf Seiten der GmbH im Hinblick auf den Vertragsschluss zu erfüllen sind. Neben der Kompetenzverteilung betrifft dies Fragen des Minderheitenschutzes sowie des Schutzes dritter Personen (z. B. von Gläubigern) und der Öffentlichkeit, etwa durch Eintragungspflichten im Handelsregister. Steuer-, bilanz- und arbeitsrechtliche Fragestellungen werden ausgeklammert, es sei denn, deren Beantwortung erlaubt Rückschlüsse auf die gesellschaftsrechtliche Behandlung des Gewinnbeteiligungsvertrags. Untersucht wird die vertragliche Beteiligung am Gewinn der GmbH. Nicht zum Untersuchungsgegenstand gehören damit Beteiligungsformen, die eine Teilhabe an den Gewinnansprüchen eines Gesellschafters ermöglichen, z. B. der Nießbrauch an dem Gesellschaftsanteil oder die Unterbeteiligung. Im Bereich der stillen Gesellschaft bleibt die Rechtsfigur der sog. Innen-KG13 und deren Behandlung im GmbHrechtlichen Kontext anderen Untersuchungen vorbehalten.14 Die vorliegende Studie beschränkt sich auf die – in vermögensrechtlicher Hinsicht – schuldvertraglichen Formen der Beteiligung am unternehmerischen Erfolg. Schließlich wird das Thema auf die vertragliche Gewinnbeteiligung zugunsten von Dritten begrenzt. Dritter kann dabei auch ein Mitgesellschafter sein, wenn diesem auf einer vertraglichen Grundlage eine Gewinnbeteiligung außerhalb seiner 11 So insbesondere Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012 (bezogen auf die AG) und Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087 (bezogen auf die GmbH); mit ähnlichem Untersuchungsanlass: Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010. 12 Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1094. 13 Zu dieser Rechtsfigur statt vieler: K. Schmidt, ZHR 178 (2014), 10. 14 Siehe hierzu bereits die Nachweise bei K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 87.

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Einleitung

Mitgliedschaft versprochen wird. Nicht zum Gegenstand der Untersuchung gehören jedoch Sonderfragen, die sich ausschließlich aus der Gesellschafterstellung des Gewinnberechtigten ergeben. Dies betrifft etwa die damit verbundenen Fragen der Kapitalerhaltung oder des Stimmrechtsausschlusses gemäß § 47 Abs. 4 GmbHG.

C. Gang der Untersuchung Der Hauptteil der Untersuchung gliedert sich in vier Kapitel. Das erste Kapitel beschäftigt sich mit den Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung. Dabei soll ein kategorisierender Überblick über die Einsatzzwecke, Varianten und typischen Vertragsinhalte einer Gewinnbeteiligungsvereinbarung verschafft werden. Anknüpfend an die erarbeitete Grundstruktur widmet sich das zweite Kapitel den gesetzlichen Regelungsformen, die eine vertragliche Gewinnbeteiligung enthalten. Der Schwerpunkt dieses Teils liegt in der Überprüfung der Abgrenzbarkeit der einzelnen Regelungsformen voneinander und der Analyse, inwieweit aus der Zuordnung eines Vertrags zu einem bestimmten Typus auf dessen Begründungsvoraussetzungen auf Seiten der GmbH geschlossen werden kann. Im dritten Kapitel wird die Übertragbarkeit einschlägiger aktienrechtlicher Regelungen in das GmbH-Recht untersucht. Ziel ist dabei nicht die Suche nach „griffigen Großformeln“15 – in Gestalt von Gesamtanalogien oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen –, sondern eine normbezogene Prüfung innerhalb der unterschiedlichen Regelungssysteme (§ 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG einerseits und § 221 AktG andererseits), die das Aktienrecht für eine vertragliche Gewinnbeteiligung vorsieht.16 Im vierten Kapitel werden sodann die Fragen der Organzuständigkeit bei der Begründung eines Gewinnbeteiligungsvertrags anhand der Kompetenzordnung des GmbHG überprüft. Im Fokus stehen dabei die mögliche Unvereinbarkeit vertraglicher Gewinnbeteiligungen mit dem gesetzlichen Normalstatut des GmbHG sowie die Konsequenzen hieraus für die Kompetenzverteilung im Innen- und im Außenverhältnis.

15

Fleischer, GmbHR 2008, 673, 682. Grundlegend zu dieser Vorgehensweise bei der Übertragung von Aktienrecht auf die GmbH: Fleischer, GmbHR 2008, 673, passim. 16

1. Kapitel

Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung A. Die Unterscheidung der mitgliedschaftlichen von der vertraglichen Gewinnbeteiligung I. Die Grundlagen der mitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligung eines GmbH-Gesellschafters Gesetzliche Grundlage für die mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligung bei der GmbH ist § 29 Abs. 1 GmbHG. Danach haben die Gesellschafter grundsätzlich einen „Anspruch auf den Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags“ (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) bzw. auf den „Bilanzgewinn“ (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG). Die Vorschrift regelt die mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligung abstrakt, in Form einer generellen Teilhabe am Gewinn der GmbH für die Dauer der Mitgliedschaft (sog. Gewinnbezugsrecht).17 Aus diesem (abstrakten) Gewinnbezugsrecht ergibt sich ein (konkreter) Gewinnauszahlungsanspruch,18 dessen Höhe von drei Faktoren abhängig ist:19 (1.) dem Umfang des erwirtschafteten Gewinns bei der GmbH, (2.) der Art der Verwendung dieses Gewinns und (3.) dem Maßstab für dessen Verteilung unter den Gesellschaftern. Mit dem Gewinnbezugsrecht eng verbunden sind die gesetzlichen Zuständigkeiten der Gesellschafter, die jeden der drei genannten Faktoren betreffen. Zwar zählt die Gewinnerwirtschaftung zu den Aufgaben der Geschäftsführung. Jedoch bestimmten die Gesellschafter – durch ausdrückliche oder konkludente Festlegung eines Gesellschaftszwecks der GmbH – ob der Zweck der Gesellschaft überhaupt auf die Gewinnerwirtschaftung gerichtet ist und durch welche Tätigkeit, d. h. mit welchem Unternehmensgegenstand (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) die GmbH dieses (Gewinn-)Ziel zu erreichen versucht. Die Entscheidung über die Verwendung eines erwirtschafteten Gewinns können die Gesellschafter nach § 29 Abs. 1 und 2, § 46 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG durch Beschluss oder Satzungsregelung treffen. Hinsichtlich des Maßstabs der Gewinnverteilung ist durch § 29 Abs. 3 Satz 1 GmbHG zwar eine Verteilung nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile gesetzlich vorge17

Verse, in: Scholz, GmbHG, § 29 Rn. 9; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 29 Rn. 3; Arnold, Gewinnauszahlungsanspruch, 2001, S. 10. 18 BGH, Urt. v. 14. 9. 1998 – II ZR 172/97, NZG 1998, 985, 986; Verse, in: Scholz, GmbHG, § 29 Rn. 37; Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 48 f. 19 Ähnlich Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 49.

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

geben. Allerdings kann hiervon gemäß § 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG durch die Satzung abgewichen werden. Die Hoheit über die Satzung wiederum liegt gemäß § 53 Abs. 1 GmbHG allein bei den Gesellschaftern.

II. Die Untrennbarkeit der mitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligung von der Mitgliedschaft Die Zuständigkeiten und Ansprüche der Gesellschafter im Hinblick auf den Gewinn der GmbH haben ihren Rechtsgrund in der Mitgliedschaft selbst.20 Sie entstehen mit dem Erwerb der Gesellschafterstellung, d. h. durch Gründung oder späteren Anteilserwerb, und bedürfen keiner gesonderten Einräumung durch Vertrag.21 Eine nähere Ausgestaltung durch die Satzung ist möglich (vgl. § 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG), aber nicht zwingend. Der Anspruch auf den Gewinn bildet zusammen mit dem Anspruch auf den Liquidationserlös gemäß § 72 GmbHG die wesentlichen Säulen der vermögensrechtlichen Seite der Mitgliedschaft eines GmbH-Gesellschafters.22 Diese Vermögensrechte sind, wie alle mitgliedschaftlichen Rechte und Pflichten, mit der Stellung als Gesellschafter im Grundsatz untrennbar verbunden. Dieses sog. „Abspaltungsverbot“23 beschränkt die Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf den Gewinnanspruch in doppelter Hinsicht: Zum einen ist es nicht möglich, ein bestehendes Gewinnbezugsrecht isoliert, d. h. ohne den GmbH-Geschäftsanteil im Übrigen, (derivativ) zu erwerben. Ein GmbH-Gesellschafter kann zwar einen konkreten Gewinnauszahlungsanspruch abtreten, nicht jedoch sein Gewinnbezugsrecht als solches.24 Zum anderen ist es den GmbH-Gesellschaftern – selbst bei Aufnahme einer entsprechenden Satzungsregelung – verwehrt, das Gewinnbezugsrecht i. S. d. § 29 Abs. 1 GmbHG zugunsten eines Nicht-Gesellschafters (originär) zu begründen.25

III. Die Nachbildung von mitgliedschaftlichen Vermögensrechten durch Vertrag Soll nun ein Dritter in den Genuss mitgliedschaftlicher Vermögensrechte gebracht werden, ohne zugleich eine Gesellschafterstellung zu erlangen, so sind die Akteure auf die Ebene des Vertragsrechts verwiesen. Da auf dieser Ebene Privatautonomie 20

Vgl. Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29 Rn. 20. Vgl. Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 38. 22 Vgl. nur BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151; Müller, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, 2. Aufl. 2014, GmbHG, § 29 Rn. 6; Verse, in: Scholz, GmbHG, § 29 Rn. 9; Arnold, Gewinnauszahlungsanspruch, 2001, S. 10 f. 23 Vgl. zum Begriff statt vieler: Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 55. 24 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 55, 75; Verse, in: Scholz, GmbHG, § 29 Rn. 9. 25 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 203. 21

B. Typische Einsatzfelder einer vertraglichen Gewinnbeteiligung in der Praxis

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gilt, steht es den Vertragsparteien grundsätzlich frei, den Inhalt der mitgliedschaftlichen Vermögensrechte, wie in § 29 Abs. 1 GmbHG beschrieben, auf einer schuldrechtlichen Grundlage nachzubilden. Die Gewinnbeteiligung beruht dann nicht auf der mitgliedschaftlichen Stellung im Verband der GmbH, sondern auf einem Vertragsverhältnis i. S. d. § 311 Abs. 1 BGB zwischen der Gesellschaft und dem Gewinnberechtigten.

B. Typische Einsatzfelder einer vertraglichen Gewinnbeteiligung in der Praxis Im Grundsatz ist es bei nahezu jedem Vertrag möglich, die geschuldeten Leistungen nicht fest zu vereinbaren, sondern diese – dem Grunde und/oder der Höhe nach – in ein Abhängigkeitsverhältnis zum unternehmerischen Erfolg einer Vertragspartei zu stellen. So können etwa die Parteien eines Pachtvertrags über eine Gaststätte vereinbaren, dass der Verpächter keinen festen Pachtzins, sondern eine prozentuale Beteiligung an den Erträgen der Gaststätte erhält. In der Rechtspraxis haben sich Verträge mit einer vertraglichen Erfolgsbeteiligung vor allem in drei Bereichen etabliert: Als Instrument der mittelbaren Unternehmensbeteiligung (I.), im Bereich der Unternehmensfinanzierung (II.) und bei der Vergütung von Mitarbeitern (III.).

I. Die vertragliche Gewinnbeteiligung als Teil einer mittelbaren Unternehmensbeteiligung Eine „mittelbare Unternehmensbeteiligung“26 zeichnet sich dadurch aus, dass der mittelbare Teilhaber an den Erfolgen und Risiken des Unternehmens – wie ein Gesellschafter – partizipiert. Er tritt dabei jedoch weder nach außen in Erscheinung noch ist er „dinglich“ an einem Gesellschaftsvermögen beteiligt.27 Zur Illustration dient folgender Beispielsfall: Zur Umsetzung einer neuen Geschäftsidee wollen A und B eine GmbH gründen. Weil sich B noch in einem Angestelltenverhältnis befindet, besteht Unsicherheit, ob möglicherweise ein Wettbewerbsverbot eingreift. Beabsichtigt ist daher, dass A die Gesellschaft als Alleingesellschafter gründet und deren alleiniger Geschäftsführer wird. B soll der GmbH Kapital und Know-how zur Verfügung stellen, ohne dass dies nach außen erkennbar wird. Im Gegenzug soll B von Gewinn und Vermögen der Gesellschaft gleichberechtigt mit A profitieren. Bedeutende unternehmerische Entscheidungen, z. B. eine Änderung des Unternehmens-

26

Zum Begriff: K. Schmidt, in: MüKoHGB, vor § 230 Rn. 1. Vgl. K. Schmidt, in: MüKoHGB, vor § 230 Rn. 1; Weigl, Stille Gesellschaft, Treuhand und Unterbeteiligung, 2012, S. 1. 27

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung gegenstands oder die Auflösung der Gesellschaft, soll A nur mit Zustimmung des B treffen können.

Motiv für eine mittelbare Unternehmensbeteiligung ist häufig das Bedürfnis, die Beteiligung gegenüber der Öffentlichkeit geheim zu halten.28 Der Erwerb eines Geschäftsanteils – sei es durch dessen Übernahme bei der Gründung, sei es später im Rahmen einer Kapitalerhöhung oder Anteilsübertragung – wird gemäß § 40 GmbHG in der Gesellschafterliste verlautbart. Im Gegensatz dazu bleibt die Anonymität des Teilhabers bei einer nur mittelbaren Beteiligung grundsätzlich gewahrt.29 Daneben geben oft steuerliche Aspekte den Ausschlag für die Wahl einer mittelbaren Unternehmensbeteiligung.30 Mittelbare Beteiligungsformen sind zunächst solche, die sich nicht auf den Geschäftsbetrieb der GmbH, sondern auf den Geschäftsanteil eines Gesellschafters beziehen. So wäre es im Beispielsfall möglich, dass A die Hälfte seiner Geschäftsanteile als Treuhänder im Interesse des B hält oder dass zugunsten des B ein Nießbrauch gemäß § 1068 BGB an den Geschäftsanteilen bestellt wird.31 Ist gewollter Bezugspunkt der Beteiligung nicht der Geschäftsanteil eines einzelnen GmbH-Gesellschafters, sondern der Gewinn und das Vermögen der GmbH selbst, so bedarf es, mangels Möglichkeit einer dinglich-vermögensrechtlichen Beteiligung zugunsten eines Nicht-Gesellschafters, einer vertraglichen Regelung zwischen der GmbH und dem mittelbaren Teilhaber. Das GmbHG enthält keine Bestimmung, die die Vertragsfreiheit insoweit beschränkt. Vorhandene Regelungen zu den in Frage kommenden Vertragstypen, etwa zur stillen Gesellschaft gemäß §§ 230 ff. HGB, sind weitgehend disponibel ausgestaltet. Dieser weite Gestaltungsspielraum erlaubt es, auf Ebene des Vertragsrechts eine nahezu gleichberechtigte Stellung zwischen dem Unternehmensinhaber und dem mittelbaren Teilhaber zu konstruieren, die sowohl die vermögensrechtliche als auch – bezogen auf das Innenverhältnis – die verwaltungsrechtliche Ebene betrifft.

II. Die vertragliche Gewinnbeteiligung als Bestandteil von mezzaninen Finanzierungsinstrumenten Die vertragliche Gewinnbeteiligung bildet einen wesentlichen Baustein der sog. mezzaninen Unternehmensfinanzierung. Ein Fall aus der Praxis könnte sich etwa wie folgt zutragen: Die Ö-GmbH ist im Bereich der Entwicklung erneuerbarer Wärmeenergien tätig. Für die Markteinführung einer neuen Technologie werden Mittel über 50 Mio. EUR benötigt. Von 28

Weigl, Stille Gesellschaft, Treuhand und Unterbeteiligung, 2012, S. 1. Zu einer möglichen Eintragungspflicht im Transparenzregister gemäß § 19 GwG vgl. Blaurock/Pordzik, NZG 2019, 413, passim. 30 Weigl, Stille Gesellschaft, Treuhand und Unterbeteiligung, 2012, S. 1, 3. 31 Mit einem umfassenden Überblick über die Gestaltungsmöglichkeiten: K. Schmidt, in: MüKoHGB, vor § 230 Mittelbare Teilhabe am Unternehmen. 29

B. Typische Einsatzfelder einer vertraglichen Gewinnbeteiligung in der Praxis

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Banken erhält die Ö-GmbH Darlehen über 10 Mio. EUR. Herkömmliche Sicherheiten für weitere Kredite stehen nicht zur Verfügung. Die Beteiligung eines externen Investors als Gesellschafter kommt nicht in Betracht, da aufgrund der alternativ-ökologischen Ausrichtung der Gesellschaft jede Form des Fremdeinflusses abgelehnt wird. Um die Finanzierungslücke zu schließen, gibt die Ö-GmbH 40.000 Genussscheine gegen Zahlung eines Nominalbetrags von jeweils 1.000 EUR an umweltbewusste Kapitalanleger aus. Die Genussscheine sind mit 7 % p. a. verzinst, wobei die Vergütungen nur zu bezahlen sind, soweit der Jahresüberschuss der Ö-GmbH hierfür ausreicht. Die Laufzeit der Genussrechte beträgt 10 Jahre. Die Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber werden bei etwaigen Verlusten der Ö-GmbH vermindert und im Insolvenzfall erst nach den sonstigen Gläubigern befriedigt.

Bei der Außen-Finanzierung eines Unternehmens wird zwischen dem Eigenkapital und dem Fremdkapital unterschieden.32 Nach herkömmlichem Verständnis fallen unter das Fremdkapital vor allem die Mittel der Kreditfinanzierung, d. h. das Kapital, das der Gesellschaft von Dritten, i. d. R. von Banken, auf einer schuldrechtlichen Grundlage gegen Zahlung einer Vergütung (Zins) sowie typischerweise gegen Einräumung von Kreditsicherheiten für einen begrenzten Zeitraum zur Verfügung gestellt wird.33 „Klassisches“ Eigenkapital sind dagegen die Einlagen, die die Gesellschafter aufgrund ihrer Gesellschafterstellung erbringen.34 Charakteristikum der Eigenkapitalfinanzierung ist u. a. die Gewinnabhängigkeit der Vergütung: Während den Fremdkapitalgebern im Regelfall ein fester Zinssatz versprochen wird, erhalten die Eigenkapitalgeber eine Beteiligung am Ertrag, der nach Abzug aller Aufwendungen – einschließlich der Fremdkapitalkosten – verbleibt.35 Eigen- und Fremdkapital stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern beeinflussen sich gegenseitig. So verbessert eine gute Eigenkapitalausstattung die Kreditwürdigkeit und erleichtert damit wiederum die Aufnahme von Fremdkapital.36 Die strikte Zweiteilung in Eigen- und Fremdkapital wird durch die mezzanine Finanzierung aufgeweicht. Mezzanine Finanzierungsinstrumente sind Verträge zwischen der Gesellschaft und einem Kapitalgeber, die die Komponenten des Eigen- und des Fremdkapitals miteinander kombinieren.37 Dahinter steht meist das Gestaltungsziel, die Eigenkapitalbasis der Gesellschaft in der Handelsbilanz zu stärken, dabei jedoch die Nachteile der „klassischen“ Eigenkapitalfinanzierung, wie die Änderung der Gesellschafterstruktur oder die mangelnde steuerliche Abzugsfähigkeit der Finanzierungskosten, zu vermeiden.38 Dies gelingt, indem die zugeführten Mittel – je nach 32

Statt vieler: Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 11. Statt vieler: Nautsch, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 1 Rn. 4. 34 Statt vieler: Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 11. 35 Schürnbrand/Verse, in: MüKoAktG, vor § 182 Rn. 19. 36 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 17. 37 Zum Begriff: Nautsch, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 1 Rn. 5; Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 14 ff.; Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1090 f. 38 Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 15. 33

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

Rechtsgebiet – teilweise die Merkmale des Eigenkapitals und teilweise die Merkmale des Fremdkapitals erfüllen:39 Im Recht der Handelsbilanz wird das Eigenkapital funktional, entsprechend des zugrundeliegenden Bilanzzwecks bestimmt.40 Eigenkapital i. S. d. § 266 Abs. 3 HGB sind die Mittel, die den Gläubigern im Falle einer Krise typischerweise als „Haftungspuffer“ zur Verfügung stehen.41 Entsprechend dieser Haftungsfunktion sind kumulative Voraussetzungen für den Eigenkapitalausweis (1.) die Erfolgsabhängigkeit der Vergütung, (2.) die Nachrangigkeit des Kapitals im Falle der Insolvenz und Liquidation, (3.) die Längerfristigkeit der Kapitalüberlassung sowie (4.) die Teilnahme an den Verlusten des Kapitalnehmers.42 Im Gesellschaftsrecht gilt eine formale Betrachtungsweise, die sich am Rechtsgrund der Kapitalüberlassung orientiert: Eigenkapital liegt vor, wenn die Kapitalzufuhr nicht schuldrechtlich, sondern gesellschaftsrechtlich veranlasst ist, weil der Kapitalgeber eine mitgliedschaftliche Beteiligung erlangt.43 Auch das Steuerrecht folgt im Ausgangspunkt einer formalen Betrachtungsweise. Aufwendungen für eine Kapitalüberlassung, die nicht auf einer mitgliedschaftlichen, sondern auf einer vertraglichen Grundlage beruht, mindern den zu versteuernden Gewinn.44 Von diesem Grundsatz enthalten § 8 Abs. 3 KStG und § 15 EStG jedoch Ausnahmen: § 8 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 KStG verbietet den steuerlichen Abzug der gezahlten Kapitalvergütung, wenn diese an den Inhaber eines Genussrechts erfolgt, der sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös der Gesellschaft beteiligt ist und damit, bezogen auf seine vermögensrechtliche Position, zu sehr in die Nähe eines Gesellschafters rückt.45 Eine ähnliche Beschränkung bewirkt § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, der Zahlungen an einen Kapitalgeber als Gewinnverteilung (und damit nicht als Aufwendungen) qualifiziert, wenn das Vertragsverhältnis die Voraussetzungen einer Mitunternehmerschaft zwischen Kapitalgeber und -nehmer erfüllt.46 Der Dreiklang aus Handels-, Gesellschafts-, und Steuerrecht gibt bei der Gestaltung mezzaniner Finanzierungsinstrumente den Rahmen vor. Im Einzelfall sind 39

Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 39 f. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 21 f. 41 Vgl. BGH, Urt. v. 21. 3. 1988 – II ZR 238/87, BGHZ 104, 33, 39; Kropff, in: MüKoBilanzR, § 272 HGB Rn. 2; Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1098 f. 42 So ausdrücklich für Genussrechte: IDW, Stellungnahme HFA 1/1994, WPg 1994, 419, 420; für die Anwendung dieser Kriterien bei jeder vertraglichen Kapitalüberlassung: Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 21 f.; Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1098. 43 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 29 ff.; Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1096 ff. 44 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 27. 45 Häger/Müller, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 4 Rn. 778; Breuninger/Prinz, DStR 2006, 1345, 1347. 46 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 28; Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1101. 40

B. Typische Einsatzfelder einer vertraglichen Gewinnbeteiligung in der Praxis

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weitere Rechtsgebiete von Bedeutung, etwa das Bankaufsichtsrecht47 oder das Rating.48 Innerhalb des hierdurch vorgezeichneten Gestaltungsrahmens existiert eine breite Vielfalt mezzaniner Finanzierungsinstrumente, die zwischen dem klassischen Eigenkapital und dem klassischen Fremdkapital rangieren.49 Dabei liegt der mezzaninen Finanzierung kein einheitlicher oder gar eigenständiger Vertragstyp zugrunde. Enthalten mezzanine Finanzierungsinstrumente – wie im Regelfall – eine Gewinnbeteiligung zugunsten des Kapitalgebers, ist das Vertragsverhältnis als partiarisches Darlehen, Genussrecht oder stille Gesellschaft einzuordnen.

III. Die vertragliche Gewinnbeteiligung von Mitarbeitern Ein weiteres Einsatzfeld für eine vertragliche Gewinnbeteiligung ist die Vergütung von Mitarbeitern. Auch hier soll ein kurzer Beispielsfall der Veranschaulichung dienen: Die F-GmbH betreibt als Start-Up eine digitale Vermögensverwaltung. Das Stammkapital beträgt 90.000 EUR. Die F-GmbH möchte den erfahrenen Investmentbanker B als Mitarbeiter gewinnen. B, der das Potential der F-GmbH erkennt, erklärt sich bereit, für ein niedriges Festgehalt zu arbeiten. Im Gegenzug möchte er an der wirtschaftlichen Entwicklung und den künftigen Erfolgen der F-GmbH partizipieren. An der internen Willensbildung der GmbH soll B nicht beteiligt sein, weshalb eine Aufnahme als Gesellschafter ausscheidet. Man einigt sich, dass B – neben einer gewinnunabhängigen Grundvergütung – einen „virtuellen Anteil“ i. H. v. 10.000 EUR erhält, der diesen berechtigt, an Gewinnausschüttungen entsprechend seiner „fiktiven Beteiligungsquote“, d. h. in Höhe von 1:10, teilzuhaben. Entsprechendes gilt für den Erlös bei einer Unternehmensveräußerung oder der Auflösung der GmbH.

Die wirtschaftliche Beteiligung von Mitarbeitern am Erfolg eines Unternehmens (kurz: Mitarbeiterbeteiligung) ist ein beliebtes Mittel zur Motivationssteigerung und Förderung der Identifikation des Mitarbeiters mit „seinem“ Arbeitgeber.50 Für junge Unternehmen in der Wachstumsphase, die noch keine hohen Festgehälter bezahlen können, bietet der Einsatz von Mitarbeiterbeteiligungen ferner die – oft einzige – Möglichkeit, renommierte Spezialisten für sich zu gewinnen.51 Mitarbeiterbeteiligungen können gesellschaftsrechtlich ausgestaltet sein, entweder durch die Gewährung von Gesellschaftsanteilen oder durch Einräumung einer Option auf späteren Anteilserwerb.52 Nachteil ist in beiden Fällen, dass neue Mit47 Vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 81 ff.; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 559 ff.; Dangelmayer, Genussrechtsinhaber, 2013, S. 80. 48 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 33; Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1103; Schmeisser/Clausen, DStR 2008, 688. 49 Schmeisser/Clausen, DStR 2008, 688. 50 Kutsch, in: MAH AktR, § 32 Rn. 4; Stenzel, DStR 2018, 82; Wilhelm, NZG 2013, 1211. 51 Schniepp/Giesecke, NZG 2017, 128; Wilhelm, NZG 2013, 1211. 52 Stenzel, DStR 2018, 82, 83 ff.; ders., DStR 2018, 139.

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

gliedschaftsrechte geschaffen werden, die die Beteiligung der bisherigen Anteilsinhaber verwässern.53 Auch sind die Unternehmensinhaber oft darauf bedacht, die Mitarbeiter aus dem Prozess der gesellschaftsinternen Willensbildung herauszuhalten.54 Bei einer schuldrechtlichen Mitarbeiterbeteiligung werden die Mitarbeiter vertraglich, durch eine entsprechende Vereinbarung in oder zusätzlich zu ihrem Anstellungsvertrag, an dem Gewinn und/oder der Wertsteigerung des Unternehmens beteiligt. Entsprechende Beteiligungen sind häufig als Jahresbonus ausgestaltet, bei welchem dem Mitarbeiter eine – oft auf einen Höchstbetrag begrenzte – Zusatzvergütung in Aussicht gestellt wird, bedingt durch das Erreichen bestimmter Zielvorgaben, z. B. die Erzielung eines Jahresüberschusses in bestimmter Höhe.55 Eine Kombination aus Gewinn- und Wertbeteiligung, die als Instrument der Mitarbeiterbeteiligung vor allem bei Start-up-Unternehmen verbreitet ist, enthalten sog. „virtuelle Anteile“.56 Diese bilden die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft umfassend nach, indem sie dem Mitarbeiter bei bestimmten Ereignissen, z. B. einer Gewinnausschüttung, der Veräußerung einer bestimmten Mehrheit von Gesellschaftsanteilen oder der Auflösung der Gesellschaft, einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Zahlung eines solchen Betrags vermitteln, den der Mitarbeiter erhalten hätte, wenn er zum maßgeblichen Zeitpunkt „echte“ Geschäftsanteile im Umfang seiner virtuellen Beteiligung gehalten und – im Falle einer Geschäftsanteilsveräußerung – mitveräußert hätte.57 Gewinnbeteiligungen von Mitarbeitern sind ebenfalls nicht auf einen bestimmten Vertragstypen beschränkt. Möglich ist auch hier eine Beteiligung in der Gestalt eines Genussrechts oder – sofern der Mitarbeiter eine Einlage in das Vermögen seines Arbeitgebers erbringt – in Form eines partiarischen Darlehens oder einer stillen Gesellschaft.58

C. Inhalte von Gewinnbeteiligungsverträgen I. Mögliche Bemessungsgrundlagen für die Gewinnbeteiligung 1. Kein einheitlicher Gewinnbegriff Bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung ist zunächst zu regeln, was unter dem „Gewinn“ im Sinne des jeweiligen Vertrags überhaupt zu verstehen ist, an welchem 53

Stenzel, DStR 2018, 82. Vgl. Stenzel, DStR 2018, 82 (zur Möglichkeit der Lösung dieses Problems durch die Beteiligung der Mitarbeiter über eine Beteiligungsgesellschaft). 55 Stenzel, DStR 2018, 139, 142. 56 Hoppe, NZG 2018, 811; Schönharr, GWR 2017, 293. 57 Wilhelm, NZG 2013, 1211. 58 Kutsch, in: MAH AktR, § 32 Rn. 179 ff.; Sieg, NZA 2015, 784, 785; Schanz, NZA 2000, 626, 627 f. 54

C. Inhalte von Gewinnbeteiligungsverträgen

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wirtschaftlichen Ergebnis der Vertragspartner also beteiligt sein soll. Das GmbHG selbst verwendet mehrere Gewinnbegriffe.59 Allein § 29 GmbHG nennt drei Bezugsgrößen, die als Bemessungsgrundlage für eine vertragliche Gewinnbeteiligung in Betracht kommen könnten, nämlich den „Jahresüberschuss“, das „Ergebnis“ und den „Bilanzgewinn“. Das Aktienrecht enthält mit § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG (Teilgewinnabführungsvertrag) und § 221 AktG (Gewinnschuldverschreibung bzw. Genussrecht) zwei Regelungen zur vertraglichen Beteiligung am Gewinn einer AG. Keine der Regelungen besagt jedoch, an welcher Bezugsgröße die Beteiligung bestehen muss, damit die in § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG bzw. § 221 AktG genannten Rechtsfolgen (z. B. das Erfordernis eines Hauptversammlungsbeschlusses) gelten.60 Die Bemessungsgrundlage für die mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligung eines GmbH-Gesellschafters ist durch § 29 Abs. 1 GmbHG vorgegeben: Ausgangsgröße ist nach § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG der Jahresüberschuss, d. h. ein positiver Saldo zwischen Erträgen und Aufwendungen im Rahmen der handelsrechtlichen Gewinnund Verlustrechnung.61 Aus dem Jahresüberschuss zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags ergibt sich das Jahresergebnis (in Worten des § 29 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GmbHG: „Ergebnis“).62 Das Jahresergebnis bildet grundsätzlich die Verwendungsmasse und – vorbehaltlich einer abweichenden Gewinnverwendung – die Ausschüttungsmasse für die Gesellschafter. An die Stelle des Jahresergebnisses tritt nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG der Bilanzgewinn als Gegenstand der Gewinnbeteiligung, wenn die Bilanz gemäß § 268 Abs. 1 Satz 1 HGB unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung aufgestellt wird oder wenn Rücklagen aufgelöst werden.63 Bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung unterliegt die Festlegung der Bemessungsgrundlage der Privatautonomie.64 Die Vertragsparteien können auf einen der in § 29 GmbHG genannten Gewinnbegriffe zurückgreifen, sie müssen dies jedoch nicht. In Betracht kommt vielmehr jede Kennzahl, die die Ertragskraft der GmbH zur Geltung bringt.65

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Ebenso zum Gewinnbegriff im AktG: Großmann, Unternehmensziele, 1980, S. 72. Vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 25; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 54 ff. 61 Statt vieler: Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 10a. 62 Zum Begriff „Jahresergebnis“: Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 11. 63 Ausführlich zu § 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG: Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 22 ff. 64 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 543; Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 32, 34. 65 So etwa zum Gewinnbegriff der § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und § 221 AktG: Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 161, im Anschluss an Schulze-Osterloh, ZGR 1974, 427, 438. 60

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

2. Am Gewinnanspruch der Gesellschafter orientierte Gewinnbeteiligungen In der Praxis variiert die Bemessungsgrundlage je nach Gestaltungsziel, das mit der Gewinnbeteiligung verfolgt wird. Ist es das Ziel, die Gesellschafterstellung möglichst authentisch nachzubilden, orientiert sich die Gewinnbeteiligung an dem tatsächlich an die Gesellschafter ausgeschütteten Betrag, sprich an der „Dividende“.66 Von dem erwirtschafteten Jahresüberschuss abzuziehen sind dann nicht nur etwaige Verlustvorträge und die Beträge, die aufgrund von Gesetz oder Satzung in die Rücklagen einzustellen sind. Auch die Gewinnanteile, die freiwillig thesauriert, d. h. kraft Gesellschafterbeschluss in die Rücklagen eingestellt oder als Gewinn vorgetragen werden, mindern die Höhe des Zahlungsanspruchs. Für den Vertragspartner ist eine solche Verknüpfung mit dem ausgeschütteten Gewinn riskant, da seiner Gewinnbeteiligung keine verbandsinternen Entscheidungsbefugnisse über die Gewinnverwendung gegenüberstehen.67 Die Gesellschafter können die Anspruchshöhe manipulieren, indem sie Gewinne während der Vertragslaufzeit in die Gewinnrücklage einstellen, um diese nach Vertragsende aufzulösen und an sich selbst auszuschütten.68 Ein Kompromiss zwischen der Annäherung an die vermögensrechtliche Stellung eines Gesellschafters einerseits und der Vermeidung einer „Aushungerungspolitik“ zulasten des Vertragspartners andererseits ist die Verknüpfung der vertraglichen Gewinnbeteiligung mit dem verwendbaren Jahresergebnis i. S. d. § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG bzw. dem Bilanzgewinn i. S. d. § 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG. In diesem Fall orientiert sich der Beteiligungsanspruch an dem Ertrag, der den Gesellschaftern für eine Ausschüttung (theoretisch) zur Verfügung stünde, während die konkrete Verwendungsentscheidung unberücksichtigt bleibt. Sowohl bei einer Anknüpfung an das verwendbare Jahresergebnis bzw. den Bilanzgewinn als auch bei einer Anknüpfung an den ausgeschütteten Gewinn fließen nicht nur die aktuellen Ergebnisse in die Anspruchsbemessung mit ein: Besteht ein Gewinn- oder Verlustvortrag aus dem Vorjahr oder werden vor der Vertragslaufzeit gebildete Gewinnrücklagen aufgelöst, partizipiert der Vertragspartner auch an den Erfolgen bzw. – im Fall eines Verlustvortrags – an den Misserfolgen früherer Geschäftsjahre.69

3. An der Ertragskraft des Unternehmens orientierte Gewinnbeteiligungen Soll der Vertragspartner – losgelöst von der konkreten Gewinnverwendung – möglichst an dem operativen Ergebnis des von der GmbH betriebenen Handelsgeschäfts beteiligt werden, so bietet es sich an, die Gewinnbeteiligung mit dem Jah66 67 68 69

Vgl. Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 220 („Dividendenbeteiligungen“). Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 220. Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 220; Stadler, NZI 2003, 579, 582. Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 218.

C. Inhalte von Gewinnbeteiligungsverträgen

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resüberschuss zu verknüpfen.70 Der Beteiligungsanspruch besteht dann unabhängig davon, ob mit dem Jahresüberschuss Verluste aus den vergangenen Jahren gedeckt werden und ohne Rücksicht darauf, ob eine Gewinnausschüttung an die Gesellschafter stattfindet.71 Umgekehrt partizipiert der Vertragspartner nicht an wirtschaftlichen Erfolgen aus der Zeit vor Beginn des Vertragsverhältnisses, da Gewinnvorträge und aufgelöste Rücklagen im Jahresüberschuss nicht berücksichtigt sind. Soll die Beteiligung noch stärker auf die operative Leistungsfähigkeit konzentriert sein, können die Vertragsparteien den Jahresüberschuss um außerbetriebliche „Sondereffekte“, wie die Veräußerung von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens, „bereinigen“.72 Die Darstellung des operativen Ergebnisses ist auch das Ziel betriebswirtschaftlicher Kennzahlen wie EBIT und EBITDA, die in der Praxis vereinzelt als Bemessungsgrundlagen für vertragliche Gewinnbeteiligungen verwendet werden.73 Ein ähnliches Ansinnen steht hinter der allgemeinen Empfehlung aus der kautelarjuristischen Literatur, vertragliche Gewinnansprüche nicht anhand der Handelsbilanz, sondern anhand der Steuerbilanz zu berechnen, da die steuerlichen Bilanzierungsregeln stärker darauf abzielen, einen zu geringen Gewinnausweis zu verhindern.74 Schließlich ist es möglich, dass der Vertragspartner nicht an dem wirtschaftlichen Gesamterfolg, sondern nur an einem bestimmten, von den Vertragsparteien definierten Teilerfolg partizipiert. So kann sich die Gewinnbeteiligung durch Wahl einer entsprechenden Bemessungsgrundlage auf das Ergebnis eines (Teil-)Betriebs oder einer Sparte eines Unternehmens beschränken, bis hin zu den Erträgen, die mit einem einzelnen Projekt oder Produkt erwirtschaftet werden.75

II. Formen der Gewinnzuweisung Bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung gilt es, den Anspruch des Gewinnberechtigten mit einer der oben genannten Bemessungsgrundlagen in Verbindung zu bringen. Die Zuweisungsformen, die sich in Literatur und Praxis herausgebildet haben, lassen sich im Wesentlichen in zwei Gruppen unterteilen: Gewinnvariablen und Gewinnvorbehalte.76

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Vgl. Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 219. Stadler, NZI 2003, 579, 582. 72 Vgl. das Vertragsmuster (stille Gesellschaft) von Messerschmidt, in: Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, L. II. 1. 73 Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 34; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 36. 74 Krauß, in: BeckOF Vertrag, Form. 7.2.1 Anm. 17; Kolberg, in: Formularbuch Recht und Steuern, Form. A. 14.03 Anm. 16. 75 Vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 95; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/ Weber, AktG, § 221 Rn. 34. 76 Zu dieser Zweiteilung etwa Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 415 f. 71

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

1. Gewinnvariablen Bei einer „Gewinnvariable“77 sind die Ansprüche des Vertragspartners – wie die Gewinnansprüche eines Gesellschafters – der Höhe und dem Grunde nach am Gewinn der Gesellschaft orientiert. Im Schrifttum ist in diesem Zusammenhang häufig von „gewinnorientierten“ Gestaltungen die Rede.78 Beispiel für solche Gewinnbeteiligungen sind prozentuale Beteiligungen an einer der genannten Bezugsgrößen,79 z. B. die Begründung eines Zahlungsanspruchs in Höhe von 20 % des Jahresüberschusses der GmbH.80 Anstelle eines starren Prozentsatzes kann sich der Gewinnanteil auch nach der Höhe der Gegenleistung bemessen, die der Vertragspartner an die Gesellschaft erbringt.81 Beispiel: Der Kapitalgeber erhält pro 1.000 EUR überlassenes Kapital eine Vergütung in Höhe von 0,03 % des Jahresüberschusses des Kapitalnehmers.82 Verbreitet sind ferner Gestaltungen, bei denen sich die Gewinnbeteiligungsquote – angelehnt an die gesetzliche Verteilungsregel des § 29 Abs. 3 Satz 1 GmbHG – nach dem Verhältnis zwischen der vertraglich geschuldeten Gegenleistung und dem Stammkapital der GmbH bemisst.83 Beträgt das Stammkapital beispielsweise 90.000 EUR und die Gegenleistung 10.000 EUR, wäre der Vertragspartner bei einer entsprechenden Abrede im Verhältnis 1:10 am Gewinn der Gesellschaft beteiligt. Bei einer Gewinnvariable handelt es sich – auch mit Blick auf die aktienrechtlichen Gewinnbeteiligungsvorschriften gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und § 221 AktG – um die eindeutigste Form einer Gewinnbeteiligung. Der Vertragspartner partizipiert – wie ein Gesellschafter – unmittelbar an den Erfolgen und Risiken der Gesellschaft. Obwohl die geschuldeten Zahlungen auf einem vertraglichen Anspruch gegen die Gesellschaft beruhen, führen diese auf der vermögensrechtlichen Ebene zu einer faktischen Erweiterung des Gesellschafterkreises.84 Bei wirtschaftlicher Betrachtung macht es kaum einen Unterschied, ob sich die Verteilungsquote gemäß § 29 Abs. 3 Satz 1 GmbHG wegen des Hinzutretens eines weiteren Gesellschafters

77

Mit diesem Begriff: Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 39. So etwa Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 99; Merkt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 221 Rn. 62 ff.; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 36; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 34; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 25a; Hartlieb, Schutz besonderer Gläubiger, 2017, S. 15 ff.; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 415 f.; Gehling, WM 1992, 1093, 1094. 79 Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 39. 80 Vgl. die Gewinnbeteiligungsvereinbarung bei BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149. 81 Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 329; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 546. 82 Vgl. die Gewinnbeteiligungsvereinbarung bei FG Münster, Urt. v. 7. 12. 2018 – 4 K 1366/ 17, BeckRS 2018, 38282. 83 Vgl. das Vertragsmuster (stille Gesellschaft) von Kolberg, in: Formularbuch Recht und Steuern, Form. A. 14.03 § 10 Abs. 1. 84 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 86; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 306. 78

C. Inhalte von Gewinnbeteiligungsverträgen

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verringert oder ob die Verteilungsmasse – wegen der „Vorabausschüttung“ an den Vertragspartner – von vornherein geringer ausfällt. 2. Gewinnvorbehalte Weniger eindeutig den Gewinnbeteiligungen zuzuordnen sind Gestaltungen, bei denen dem Vertragspartner ein der Höhe nach fester Anspruch eingeräumt wird, dessen Erfüllung ganz oder teilweise unter dem Vorbehalt steht, dass die Gesellschaft einen bestimmten Gewinn erzielt. Im Schrifttum werden solche Gewinnvorbehalte meist als „gewinnabhängige“ Gestaltungen bezeichnet.85 Beispiel: Ein Angestellter erhält einen Jahresbonus in Höhe von 20.000 EUR, wenn sein Arbeitgeber-Unternehmen einen Gewinn von mindestens 10 Mio. EUR erzielt. Oder: Ein Kapitalgeber erhält einen Zinssatz in Höhe von 5 % p. a. des Nennwerts des überlassenen Kapitals, vorausgesetzt, der Kapitalnehmer erwirtschaftet einen Gewinn von mindestens 50 Mio. EUR. Während der Bonus bzw. die Vergütung in den genannten Beispielen vollständig und endgültig entfällt, wenn die Gewinnschwelle nicht erreicht wird, werden Gewinnvorbehalte in der (mezzaninen) Finanzierungspraxis häufig in – zweifach – abgeschwächter Form vereinbart: Zum einen ist typischerweise vorgesehen, dass die vereinbarte Festverzinsung bei mangelhafter Gewinnerzielung nicht zwangsläufig zur Gänze entfällt, sondern nur insoweit, als durch die Bezahlung bei der Gesellschaft ein Verlust entsteht.86 Anders formuliert: Eine Verzinsung ist lediglich „aus den Gewinnen“, z. B. dem Jahresüberschuss des Kapitalnehmers, zu leisten.87 Zum anderen werden Gewinnvorbehalte häufig durch Nachzahlungsklauseln, auch „Besserungsabreden“88 genannt, ergänzt. Diese sehen vor, dass eine geminderte oder entfallene Vergütung bei einer hinreichenden Gewinnerzielung in den Folgejahren gemeinsam mit den dann fälligen Zinsraten nachzubezahlen ist.89 Durch eine nur gleitende Anspruchskürzung oder eine Nachzahlungsklausel enthält auch ein Gewinnvorbehalt ein variables Element. Gleichwohl unterscheidet sich die Beziehung des vertraglichen Anspruchs zum Gewinn der Gesellschaft bei einem Gewinnvorbehalt von derjenigen bei einer Gewinnvariable. Diese Unterschiede betreffen sowohl die rechtliche Konstruktion als 85

So etwa Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 100; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 37; Merkt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 221 Rn. 62 ff.; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 34; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 25a; Hartlieb, Schutz besonderer Gläubiger, 2017, S. 15 ff.; Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 44 ff.; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 415; Gehling, WM 1992, 1093, 1094. 86 Vgl. etwa die Gestaltungen bei BGH, Urt. v. 14. 6. 2016 – II ZR 121/15, NZG 2016, 983; BGH, Urt. v. 28. 5. 2013 – II ZR 67/12, BGHZ 197, 284, 294; BGH, Urt. v. 9. 11. 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141; vgl. auch Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 330; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 101; Gehling, WM 1992, 1093, 1094. 87 Vgl. Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 44. 88 Vgl. etwa OLG München, Beschl. v. 29. 10. 2008 – 31 Wx 92/07, NZG 2009, 38. 89 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 544; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 37.

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

auch die wirtschaftliche Zielrichtung der Gewinnbeteiligung. In rechtlicher Hinsicht ist der Anspruch bei einer Gewinnvariable bereits in seiner Entstehung mit dem erwirtschafteten Gewinn der Gesellschaft verknüpft. Bei einem Gewinnvorbehalt hingegen wird die Verbindung zwischen dem – im Grundsatz festen – Anspruch und der Gewinnerzielung erst dadurch hergestellt, dass entweder ein aufschiebend bedingter Erlass bzw. – im Fall einer Nachzahlungspflicht – eine aufschiebend bedingte Stundung vereinbart ist oder der Zahlungsanspruch selbst unter die auflösende Bedingung einer unzureichenden Gewinnerzielung gestellt wird.90 In wirtschaftlicher Hinsicht vermittelt eine Gewinnvariable eine echte Erfolgsbeteiligung. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass die einzelnen Zahlungsansprüche bei Vertragsschluss nicht bezifferbar und in ihrer Höhe nach oben hin offen ausgestaltet sind. Der Gewinnvorbehalt hingegen zeichnet sich dadurch aus, dass (1.) die Anspruchshöhe von vornherein auf einen bestimmten Höchstbetrag festgeschrieben wird und dass (2.) die Erfüllung des Anspruchs nur aus den freien Mitteln der Gesellschaft erfolgt.91 Aus Sicht der verpflichteten Gesellschaft bildet der Gewinnvorbehalt damit ein Instrument zur Schonung der Liquidität und zur Vermeidung einer Überschuldung. Der Gläubiger trägt spiegelbildlich dazu ein erhöhtes Ausfallrisiko.92 Hierdurch rückt der Gewinnvorbehalt stärker in die Nähe einer Rangrücktrittsvereinbarung als in die Nähe einer vertraglichen Erfolgsbeteiligung.93 Trotz der genannten Unterschiede werden Gewinnvariablen und Gewinnvorbehalte in Rechtsprechung94 und Teilen des aktienrechtlichen Schrifttums95 jeweils als Gewinnbeteiligung behandelt, soweit es um die Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und § 221 AktG geht. Eine Analyse der Hintergründe dieser Gleichstellung und die Prüfung ihrer Übertragungsfähigkeit in das GmbH-Recht erfolgt in nachfolgenden Teilen der Untersuchung.96

III. Häufige weitere Regelungen in einem Gewinnbeteiligungsvertrag Eine Gewinnbeteiligung wird meist nicht isoliert vereinbart, sondern als Teil eines Vertrags, der weitere Rechte und Pflichten der Vertragsparteien vorsieht. Die weiteren Regelungen, d. h. die Regelungen neben der Gewinnbeteiligungsabrede selbst, 90

Zur rechtlichen Konstruktion: Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45. Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45. 92 Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 415. 93 Ähnlich Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45. 94 BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – II ZR 127/11, BeckRS 2013, 250; BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412; BGH Urt. v. 9. 11. 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 147. 95 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 99 f.; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 33; Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 44; Hartlieb, Schutz besonderer Gläubiger, 2017, S. 15 ff.; a. A. Gehling, WM 1992, 1093, 1095; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 416; dazu auch 3. Kapitel, A.I.1.b)cc). 96 Siehe 3. Kapitel, A.I.1.b)cc) und C.III.3.a) sowie 4. Kapitel, B.III.4. 91

C. Inhalte von Gewinnbeteiligungsverträgen

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sind mit Blick auf die Begründungsvoraussetzungen eines Gewinnbeteiligungsvertrags in zweifacher Hinsicht relevant: Erstens ermöglichen mitunter erst die sonstigen Rechte und Pflichten der Parteien eine Abgrenzung der verschiedenen Vertragstypen, im Rahmen derer eine Gewinnbeteiligung vereinbart sein kann. Der Vertragstyp wiederum kann – so jedenfalls die h. M. im Aktienrecht97 – entscheidend für die Frage sein, welche Verfahrens- und Formvorschriften für die Begründung der Gewinnbeteiligung gelten. Zweitens wäre denkbar, dass allein die ergänzenden Regelungen zu der Gewinnbeteiligungsabrede einen Rechtszustand begründen, der – bereits nach der Kompetenzordnung des GmbHG – von den Geschäftsführern nicht ohne Mitwirkung der Gesellschafter herbeigeführt werden kann bzw. darf. 1. Beteiligung am Wertzuwachs Vertragliche Erfolgsbeteiligungen können sich nicht nur auf den Gewinn, sondern auch auf den Unternehmenswert beziehen. Bei mezzaninen Finanzierungsinstrumenten tritt eine Wertbeteiligung häufig als zusätzlicher Vergütungsbestandteil neben eine gewinnorientierte oder gewinnabhängige „Basisvergütung“.98 Entsprechendes gilt bei einer Gewinnbeteiligung als Instrument der mittelbaren Unternehmensbeteiligung oder der Mitarbeiterbeteiligung, sofern die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft – quasi als „virtueller Anteil“ – umfassend nachgebildet wird.99 Im Gegensatz zu der meist laufend zu zahlenden Gewinnbeteiligung sind Wertbeteiligungen regelmäßig erst am Ende der Vertragslaufzeit oder bei Eintritt bestimmter Bedingungen, z. B. einem Börsengang oder einer Unternehmensveräußerung, fällig.100 Inhaltlich wird zwischen zwei Formen der Wertbeteiligung unterschieden: Gesellschaftsrechtliche Wertbeteiligungen, die auf den (späteren) Erwerb von Geschäftsanteilen gerichtet sind („equity-kicker“) und schuldrechtliche Wertbeteiligungen ohne späteren Anteilserwerb („non-equity-kicker“).101 Bei einer gesellschaftsrechtlichen Wertbeteiligung erhält der Gläubiger das Recht, zu einem späteren Zeitpunkt Gesellschaftsanteile zu erwerben (Bezugsrecht).102 Hierdurch kommen ihm die Wertsteigerungen zugute, die zwischen der Einräumung des Bezugsrechts und dessen Ausübung eingetreten sind. Bei einer schuldrechtlichen Wertbeteiligung erhält der Berechtigte einen Zahlungsanspruch, dessen Höhe sich an einer auf den Unternehmenswert bezogenen Bemessungsgrundlage orientiert. Grundfall einer solchen Wertbeteiligung ist eine 97

Dazu 3. Kapitel, A.II.3.b). Vgl. Weitnauer, in: Weitnauer, Handbuch Venture Capital, Teil F Rn. 283; Bock, DStR 2005, 1067; Reichling/Leopold, DStR 2004, 1360, 1362. 99 Eingehend zu virtuellen Beteiligungen etwa Hoppe, NZG 2018, 811. 100 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45. 101 Grundlegend zu dieser Unterscheidung und den Begrifflichkeiten: Lörsch, MezzanineFinanzierung, 2012, S. 45 ff. 102 Zusammenfassend Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 49 f. 98

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

Beteiligung am Liquidationserlös der Gesellschaft, d. h. eine vertragliche Nachbildung der Wertbeteiligung, die den Gesellschaftern gemäß § 72 Satz 1 GmbHG kraft ihrer Mitgliedschaft zusteht.103 Liquidationserlös ist das Nettoschlussvermögen der zu liquidierenden GmbH, das nach Begleichung der Verbindlichkeiten verbleibt.104 Übersteigt der Liquidationserlös das Stammkapital, so spiegelt dieser Überschuss grundsätzlich den Wert der stillen Reserven wider.105 In aller Regel ist eine vertragliche Beteiligung am Liquidationserlös nicht erst im Fall einer realen Liquidation zur Zahlung fällig. Errechnet wird vielmehr ein fiktiver Erlös, der sich theoretisch ergeben hätte, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt des Vertragsendes liquidiert worden wäre.106 Verwandte Formen einer schuldrechtlichen Wertbeteiligung sind sonstige Gestaltungen, die eine wirtschaftliche Beteiligung an den stillen Reserven gewähren, z. B. eine Zusatzzahlung, die sich an dem (fiktiven) Erlös einer Geschäftsanteilsveräußerung orientiert.107 Auch wenn eine Gewinnbeteiligung und eine Wertbeteiligung als zwei selbstständige Vergütungsbestandteile vereinbart sind, stehen diese nicht isoliert nebeneinander. Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns und die Entscheidung über dessen Verwendung beeinflusst den Unternehmenswert. Besteht eine Wertbeteiligung ergänzend zu einer Gewinnbeteiligung, kann dies dem Gläubiger den Anteil an den stillen Reserven sichern, die während der Vertragslaufzeit zu Lasten seines Gewinnanspruchs gebildet wurden.108 Bei wirtschaftlicher Betrachtung können daher die Grenzen zwischen einer Wertbeteiligung und einer Gewinnbeteiligung, bei der lediglich die Zahlungsfälligkeit auf das Vertragsende hinausgeschoben ist, ineinander verschwimmen.109 2. Festverzinsung Im Rahmen eines mehrgliedrigen Vergütungssystems kann die Gewinnbeteiligung mit einem festen, gewinnunabhängigen Zahlungsanspruch kombiniert sein.110 Vor allem im Bereich der mezzaninen Finanzierung ist die Vergütung des Kapitalgebers oft in eine fixe Grundvergütung und eine gewinnorientierte Zusatzvergütung untergliedert, wobei gewinnunabhängige Festverzinsung und laufende Gewinnab103 Vgl. etwa Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 551; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 114; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 36; von Alvensleben, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 4 Rn. 728; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 166; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 131. 104 von Alvensleben, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 4 Rn. 728; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 47. 105 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 47. 106 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 47. 107 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 114. 108 Hense, Stille Gesellschaft, 1990, S. 282. 109 Vgl. Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 48. 110 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 44.

C. Inhalte von Gewinnbeteiligungsverträgen

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führung untereinander beliebig, etwa durch An- oder Verrechnungen, kombiniert oder kumulativ zur Anwendung gebracht werden können.111 Eine vom Unternehmenserfolg unabhängige Festverzinsung garantiert dem Gläubiger auch bei ausbleibenden Gewinnen eine Basisrendite.112 Auf Seiten der Gesellschaft führt eine solche Kombination der Vergütungsarten nicht nur zum (teilweisen) Verlust des liquiditätsschonenden Elements, das mit einer (rein) gewinnbezogenen Vergütung verbunden ist. Ausgehend von der Überlegung, dass eine Gesellschaft nicht mehr Gewinn an ihre Mitglieder verteilen kann, als sie erwirtschaftet hat, erhält der Gläubiger mit einer solchen „Gewinngarantie“ eine bessere Position als die Gesellschafter der GmbH.113

3. Verlustbeteiligung Häufig ist der Vertragspartner nicht nur an den Gewinnen, sondern spiegelbildlich auch an den Verlusten der Gesellschaft beteiligt.114 Eine solche Verlustbeteiligung lässt sich vertraglich konstruieren, indem ein vereinbarter Zahlungsanspruch proportional gekürzt wird, wenn die Gesellschaft Verluste erzielt. Bei einem Kapitalüberlassungsverhältnis geschieht dies üblicherweise durch eine Reduzierung des Rückzahlungsanspruchs, teilweise auch durch Herabschreibung der Berechnungsgrundlage für die laufende Verzinsung.115 Mögliche Kennziffern für die Verlustbeteiligung sind dieselben Größen, die als Bemessungsgrundlage für eine Gewinnbeteiligung in Betracht kommen, etwa ein Bilanzverlust oder ein Jahresfehlbetrag.116 Als weitere Form der Verlustbeteiligung sind in der Praxis Gestaltungen verbreitet, bei denen sich ein vertraglicher Anspruch reduziert, wenn die Gesellschaft ihr Stammkapital zur Deckung von Verlusten herabsetzt.117 Eine Verlustbeteiligung steht einer Gewinnbeteiligung wirtschaftlich insofern nahe, als auch im Fall einer Verlustbeteiligung ein vertraglicher Anspruch – unter umgekehrten Vorzeichen – mit dem Erfolg der Gesellschaft verknüpft wird. Die Grenze zwischen Gewinn- und Verlustteilnahme verschwimmt zusätzlich, wenn eine 111

Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 39 f. Weitnauer, BKR 2006, 179. 113 Zu den Voraussetzungen und Grenzen einer Gewinngarantie zugunsten eines GmbHGesellschafters im Hinblick auf § 30 Abs. 1 GmbHG vgl. etwa Deusens, in: BeckOK GmbHG, § 29 Rn. 35. 114 Vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 102; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 39; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 39; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 86 Rn. 47; Hartlieb, Schutz besonderer Gläubiger, 2017, S. 18 ff.; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 122 ff. 115 Vgl. Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 39; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 548; Hartlieb, Schutz besonderer Gläubiger, 2017, S. 18 ff., 20. 116 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 103; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 123. 117 Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 41; vgl. auch das Muster (Genussrecht) von Kolberg, in: Formularbuch Recht und Steuern, Form. B. 8a. 112

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

Verlustbeteiligungsvereinbarung zugleich eine Besserungsabrede enthält, nach der sich die Gesellschaft verpflichtet, einen verlustreduzierten Anspruch mit den Gewinnen künftiger Geschäftsjahre „wiederaufzufüllen“.118 Die Nähe einer solchen Regelung zu einer Gewinnbeteiligung, insbesondere in Gestalt eines Gewinnvorbehalts, ist unverkennbar. 4. Nachrangvereinbarungen Nachrangvereinbarungen sind vertragliche Abreden, durch welche die Reihenfolge der Anspruchsbefriedigung für den Fall der Insolvenz des Schuldners zulasten eines Gläubigers verändert wird (sog. Rangrücktritt).119 Es gibt verschiedene Arten von Nachrangvereinbarungen, die sich dadurch unterscheiden, hinter welche Forderungen der Gläubiger zurücktritt. Möglich ist ein „einfacher“ Rücktritt nur zugunsten einzelner oder bestimmter Gruppen (z. B. alle Darlehensgläubiger) von Gläubigern bis hin zu einem „qualifizierten“ Rücktritt hinter sämtliche Gläubiger, mit der Folge, dass der Zurücktretende nur im Rahmen der Schlussverteilung nach § 199 Satz 2 InsO berücksichtigt wird und damit wie ein Gesellschafter haftet.120 Bei näherer Betrachtung entpuppt sich eine Nachrangabrede als eine Sonderform der vertraglichen Verlustbeteiligung.121 Nachrangige Gläubiger können, jedenfalls ab einer gewissen Tiefe des Rangrücktritts, im Insolvenzfall regelmäßig keine Befriedigung erwarten.122 Aus wirtschaftlicher Sichtweise ist die Anspruchserfüllung dadurch bedingt, dass die Gesellschaft während der Vertragslaufzeit nicht in Insolvenz gerät.123 Somit bewirkt auch eine Nachrangabrede eine Verknüpfung zwischen einem vertraglichen Anspruch und dem wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens, mit der Besonderheit, dass sich diese Verknüpfung – im Unterschied zu einer laufenden Gewinn- oder Verlustteilnahme – erst im Insolvenzfall realisiert. 5. Mitwirkungsrechte Der Inhaber einer vertraglichen Gewinnbeteiligung ist dem Erfolg bzw. Misserfolg des Unternehmens ausgeliefert.124 Er hat damit ein nachvollziehbares Inter118

Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 39; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 612; Habersack, NZG 2014, 1041. 119 Statt vieler: Weitnauer, GWR 2012, 193, 195. 120 Steinhauer, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 3 Rn. 499; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 116; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 42 (auch mit Hinweisen zur uneinheitlichen Terminologie). 121 So auch Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 102; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 41; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 119; Dangelmayer, Genussrechtsinhaber, 2013, S. 37; Hartlieb, Schutz besonderer Gläubiger, 2017, S. 20. 122 Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, § 39 Rn. 1; Mock, NZI 2014, 102, 106. 123 Vgl. Hartlieb, Schutz besonderer Gläubiger, 2017, S. 20. 124 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 47 f.

C. Inhalte von Gewinnbeteiligungsverträgen

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esse, die für die Anspruchsbemessung maßgeblichen Kennzahlen auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen oder sogar selbst – durch unternehmerische Mitsprache in der GmbH – auf deren Entwicklung Einfluss zu nehmen. Weil gesellschaftsrechtliche Mitwirkungsrechte den Verbandsmitgliedern vorbehalten sind, ist der Gläubiger einer Gewinnbeteiligungszusage auf vertragliche Informations- und Mitspracherechte angewiesen.125 Ein gewisses Mindestmaß an vertraglichen Einflussmöglichkeiten ist – je nach Vertragstyp der Gewinnbeteiligungsabrede – sogar gesetzlich vorgesehen. Mitwirkungsrechte lassen sich nach ihrem Inhalt unterteilen in bloße Informationsrechte einerseits und unternehmerische Mitspracherechte andererseits.126 a) Informationsrechte Informationsrechte sind darauf gerichtet, dem Anspruchsinhaber die Kontrolle der für ihn maßgeblichen Ergebnisse zu ermöglichen. „Grundnorm“ für die Informationsrechte bei einer Gewinnbeteiligung ist § 233 HGB.127 Die Regelung gewährt nach § 233 Abs. 1 HGB einen Anspruch, von dem Vertragspartner eine abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses, d. h. eine Kopie der Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs. 3 HGB), zu verlangen.128 Der Anspruchsinhaber hat ferner das Recht, die Richtigkeit des Jahresabschlusses unter Einsicht der Bücher und Papiere des Anspruchsgegners zu prüfen. Darüber hinaus kann gemäß § 233 Abs. 3 HGB die Vorlage (weiterer) Geschäftsunterlagen jederzeit bei Gericht beantragt werden, wenn ein wichtiger Grund hierfür besteht.129 Zwar gelten die in § 233 HGB genannten Einsichts- und Kontrollrechte nach dem Gesetzeswortlaut nur für Gewinnbeteiligungen in Form der stillen Gesellschaft. Ein gesetzlicher Anspruch auf Mitteilung des Jahresabschlusses ist jedoch auch bei den anderen gewinnbezogenen Vertragstypen auf Grund eines Auskunfts- und Einsichtsrechts gemäß §§ 242, 810 BGB anerkannt.130 Ferner ist es bei allen Vertragstypen möglich, Auskunfts- und Einsichtsrechte vertraglich zu regeln.131 Viele Gewinnbeteiligungsabreden ordnen

125

Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 119. Vgl. zu dieser Kategorisierung etwa. Saenger, Gesellschaftsrecht, § 15 Rn. 560. 127 Ähnlich Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 133 („§ 233 HGB als Grundtypus der Verwaltungsrechte für das schuldrechtliche Beteiligungskapital“). 128 Lamprecht, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 12.47; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 81 Rn. 3. 129 Zu diesem außerordentlichen Aufsichtsrecht statt vieler: Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 233 Rn. 14 ff. 130 Schäfer, in: MüKoBGB, vor § 705 Rn. 113; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 619; ders., in: FS K. Schmidt, 2009, S. 399, 422; Schön, ZGR 1993, 210, 232 f.; Stöber, NZG 2017, 1401, 1402 ff. 131 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 134 f.; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 17. 126

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1. Kap.: Grundlagen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung

die Geltung des § 233 HGB ausdrücklich an132 oder gehen sogar darüber hinaus, indem sie ein zeitlich und inhaltlich unbeschränktes Unterrichtungs- und Einsichtsrecht des Gewinnberechtigten entsprechend § 716 BGB vorsehen.133 b) Mitspracherechte, insbesondere Zustimmungsrechte Mitspracherechte gewähren ihrem Inhaber die Möglichkeit, die Unternehmensleitung direkt zu beeinflussen. Stärkste Form der unternehmerischen Mitsprache ist die Einräumung von aktiven Geschäftsführungsrechten. Bei einer GmbH ist dies in der Form denkbar, dass entweder der Vertragspartner selbst zum Geschäftsführer bestellt wird oder diesem – vergleichbar zum Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG – Weisungsbefugnisse gegenüber den Geschäftsführern gewährt werden.134 Allerdings sind solche Weisungs- oder (unmittelbaren) Geschäftsführungsbefugnisse bei einer vertraglichen Beteiligung meist unerwünscht. Sie sind aus steuerrechtlichen Gründen (etwa zur Begründung einer Mitunternehmerschaft) nicht erforderlich und mit Haftungsrisiken für den Vertragspartner verbunden.135 In der Praxis stehen daher „reaktive“ Mitspracherechte in Form von Widerspruchsrechten oder – noch häufiger – Zustimmungsrechten im Mittelpunkt. In vielen Vertragsmustern sind bestimmte Strukturmaßnahmen und Geschäfte aufgelistet, die sich bei typisierender Betrachtung auf den Gewinn der GmbH besonders auswirken können und daher der Zustimmung des Vertragspartners bedürfen. Zustimmungspflichtig sind dann etwa Maßnahmen wie die Aufnahme neuer Gesellschafter, bestimmte Satzungsänderungen wie die Änderung des Unternehmensgegenstands oder die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft, die Bestellung oder Abberufung von Geschäftsführern, Konzernierungs- und Umwandlungsmaßnahmen, die Veräußerung des Geschäftsbetriebs, die Begründung weiterer schuldrechtlicher Gewinnbeteiligungen sowie Kreditaufnahmen oder Investitionen, die einen bestimmten Betrag überschreiten.136 Möglich sind auch „generalklauselartig“ formulierte Zustimmungsrechte, z. B. durch einen Verweis auf das Zustimmungsrecht eines Kommanditisten gemäß § 164 Halbsatz 2, § 116 Abs. 2 HGB, d. h.

132

Vgl. das Muster (partiarisches Darlehen) von Weigell/Beckert, in: Formularbuch Recht und Steuern, Form. B. 16 § 3 Abs. 1. 133 Vgl. die Muster (jeweils zur stillen Gesellschaft) von Kolberg, in: Formularbuch Recht und Steuern, Form. A. 14.03 § 6 und Blaum/Scholz, in: Scholz/Gebele, Beck’sches Formularhandbuch BHW, Form. VIII. E. 1 § 9. 134 Vgl. Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 81 Rn. 45, 47. 135 Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348, 349 Fn. 14; Wittig, WM 1996, 1381, 1389. 136 Vgl. die Vertragsmuster (jeweils zur stillen Gesellschaft) von Kolberg, in: Formularbuch Recht und Steuern, Form. A. 14.03 § 4; Blaum/Scholz, in: Scholz/Gebele, Beck’sches Formularhandbuch BHW, Form. VIII. E. 1 § 4; Messerschmidt, in: Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, L. II. 1 § 5; vgl. auch Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 50; Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 296; Weitnauer, NZG 2001, 1065, 1070.

C. Inhalte von Gewinnbeteiligungsverträgen

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für alle Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen.137 Welche Rechtsqualität ein vertraglicher Zustimmungsvorbehalt aus der Perspektive der verpflichteten GmbH hat, ergibt sich aus den Rechtsfolgen, die mit dessen Missachtung verknüpft sind. Hier stehen – vorbehaltlich der gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit einer entsprechenden Regelung138 – mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung: Schärfste Sanktion ist die Unwirksamkeit der Rechtshandlung im Außenverhältnis. Milderes, aber gleichwohl einschneidendes Mittel ist ein gerichtlich durchsetzbarer Leistungs- oder Unterlassungsanspruch, gerichtet auf Unterlassung bzw. Rückgängigmachung der zustimmungswidrigen Maßnahme. Möglich ist aber auch, dass der Vertragspartner auf vertragliche Sekundäransprüche wie Schadensersatz oder ein Kündigungsrecht beschränkt ist.139

137 138 139

Vgl. Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 81 Rn. 44. Dazu 4. Kapitel, A.III.2.b)aa). Zu Vorstehendem insgesamt: Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348, 349.

2. Kapitel

Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags Der Gewinnbeteiligungsvertrag ist kein selbstständig geregelter Vertragstyp. Vielmehr kann eine vertragliche Gewinnbeteiligung Gegenstand verschiedener Regelungsformen sein. Von praktischer Bedeutung ist dabei das partiarische Darlehen, das Genussrecht und die stille Gesellschaft.

A. Partiarisches Darlehen und Gewinnschuldverschreibung Das partiarische Darlehen ist die dogmatisch unkomplizierteste Form einer vertraglichen Gewinnbeteiligung. Es handelt sich nicht um einen eigenständigen Vertragstypen, sondern um eine Sonderform des Darlehensvertrags gemäß § 488 BGB.140 Die inhaltliche Grundstruktur des partiarischen Darlehens folgt damit aus § 488 Abs. 1 BGB:141 Der Darlehensgeber verpflichtet sich, dem Darlehensnehmer für einen befristeten Zeitraum Kapital zur Verfügung zu stellen (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB). Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Kapital bei Fälligkeit zurückzubezahlen und – als Gegenleistung für die Kapitalüberlassung – eine vereinbarte Vergütung zu leisten (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB). Als Besonderheit des partiarischen Darlehens ist als Vergütung kein fester Zinssatz vereinbart, sondern ein Anspruch, der dem Grunde oder der Höhe nach von den Erfolgen des Darlehensnehmers abhängt. Aus dem Blickwinkel der mezzaninen Unternehmensfinanzierung steht das partiarische Darlehen dem „klassischen“ Fremdkapital am nächsten.142 Die Integration einer Gewinnbeteiligung in das vertragliche Austauschverhältnis berührt weder den Darlehenscharakter noch die schuldrechtliche Einordnung des Rechtsgeschäfts.143 Die Gewinnbeteiligung bildet vielmehr ein „Leistungsentgelt wie jedes andere auch“.144 140

BFH, Urt. v. 13. 9. 2000 – I R 61/99, DStRE 2001, 8; Sächsisches FG, Urt. v. 7. 12. 2009 – 5 K 669/06, DStRE 2011, 297, 299; Schäfer, in: MüKoBGB, vor § 705 Rn. 112; Weidenkaff, in: Grüneberg, BGB, vor § 488 Rn. 20; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 54. 141 Vgl. Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 107 f. 142 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 60 (allerdings zum Nachrangdarlehen). 143 Schön, ZGR 1993, 210, 211.

B. Genussrecht

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Werden die Ansprüche eines partiarischen Darlehensgebers (gewinnbezogene Vergütung und Kapitalrückzahlung) als Schuldverschreibung verbrieft, handelt es sich um eine Gewinnschuldverschreibung.145 Diese ist für die AG, gemeinsam mit dem Genussrecht, in § 221 AktG geregelt. In Wissenschaft und Praxis spielt die Gewinnschuldverschreibung keine nennenswerte Rolle.146 Grund hierfür ist, dass verbriefte Gewinnbeteiligungszusagen i. d. R. als Genussrecht (dazu sogleich) ausgestaltet sind.147

B. Genussrecht Von den Vertragstypen, die eine Gewinnbeteiligung enthalten können, ist das Genussrecht inhaltlich am flexibelsten und in seinen Erscheinungsformen am vielfältigsten. Der historische Gesetzgeber hat auf eine detaillierte Regelung des Genussrechtsvertrags bewusst verzichtet, um die Entwicklung verschiedener Genussrechtstypen in der Praxis nicht zu hemmen.148 Bis heute enthält das Gesetz keine Legaldefinition oder verbindliche Vorgaben zum möglichen Inhalt dieses Vertragstypen. Allein die Existenz des Genussrechts wird in § 221 Abs. 3 AktG und weiteren Normen (z. B. § 23 UmwG, § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG, § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG) vorausgesetzt. Folge der gesetzgeberischen Zurückhaltung ist, dass das Genussrecht bezüglich seines Inhalts und seiner dogmatischen Einordnung nach wie vor keine abschließenden Konturen erfahren hat. Inhaltliche Voraussetzung für das Vorliegen eines Genussrechts ist nach Rechtsprechung149 und Literatur150 allein, dass einem Vertragspartner (1.) auf schuldrechtlicher Basis (2.) Vermögensrechte gewährt werden, die (3.) typischerweise den Gesellschaftern zustehen. Neben Beteiligungen am Gewinn oder Unternehmenswert – die in der Praxis den Regelfall bilden151 – sind dies alle weiteren vermö144

Schön, ZGR 1993, 210, 212. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 57, 93. 146 Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 353; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 2; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 24. 147 Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 353. 148 Reichsjustizministerium, Begründung zum Entwurf eines Aktienrechts 1930, S. 124; vgl. auch Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 64, 75; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 35; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 58; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 1. 149 BGH, Urt. v. 5. 10. 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 310, 314; BGH, Urt. v. 9. 11. 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 147; BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413; BFH, Urt. v. 8. 4. 2008 – VIII R 3/05, ZIP 2008, 2264, 2267. 150 Vgl. nur Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 331; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 95; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 64; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 221 Rn. 20; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 26; Merkt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 221 Rn. 48; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 25; Gehling, WM 1992, 1093, 1094; Sethe, AG 1993, 293, 297. 151 Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 329. 145

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2. Kap.: Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags

genswerten Rechte, die den Gesellschaftern kraft ihrer Mitgliedschaft gebühren oder durch die Satzung eingeräumt werden können, bis hin zu einem Recht auf Benutzung bestimmter Betriebseinrichtungen (z. B. Fuhrpark, Golfclub oder Kindergarten) oder einem Recht auf die Erbringung von Dienstleistungen durch die Gesellschaft.152 Spiegelbildlich zu den gesellschaftertypischen Vermögensrechten können im Rahmen eines Genussrechts auch entsprechende Pflichten übernommen werden, etwa in Form einer Verlustbeteiligung oder einer Nachrangvereinbarung.153 Als Reaktion auf die Vielfalt unterschiedlicher Genussrechtstypen haben Wissenschaft und Praxis bestimmte Genussrechts-Kategorien gebildet. Die Kategorisierung orientiert sich dabei entweder an der Funktion oder an dem Vertragsinhalt des Genussrechts.154 Hinsichtlich der Funktion des Genussrechts wird im Wesentlichen zwischen Genussrechten zu Finanzierungszwecken (sog. „Finanzierungs-Genussrecht“) einerseits und Genussrechten zu sonstigen Zwecken andererseits unterschieden.155 In der Praxis stehen die Finanzierungs-Genussrechte im Vordergrund.156 Die Gewährung von Vermögensrechten erfolgt in diesem Fall als Gegenleistung für die Überlassung von Kapital durch den Genussrechtsinhaber (sog. Genussrechtskapital) an die Gesellschaft. Das Genussrecht erhält hierdurch den Charakter eines Kreditverhältnisses.157 Genussrechts-Zwecke außerhalb der Unternehmensfinanzierung sind z. B. die Entlohnung von Mitarbeitern („Arbeitnehmer-Genussrecht“), die Gewährung von Gründervorteilen („Gründer-Genussrecht“) oder die Vergütung für die Überlassung von Immaterialgüterrechten („Patent- und Lizenz-Genussrecht“).158 Im Hinblick auf den Vertragsinhalt wird zwischen „fremdkapitalähnlichen“ (auch: „obligationsähnlichen“) und „eigenkapitalähnlichen“ (bei der AG auch: „aktienähnlichen“) Genussrechten unterschieden.159 Je nachdem, wie umfassend die Rechtsposition des Genussrechtsinhabers an die Rechtsposition eines Gesellschafters angenähert ist, rangiert ein eingebrachtes Genussrechtskapital – bei wirtschaftlicher Betrachtung – näher am klassischen Eigenkapital, d. h. den Einlagen der Gesellschafter, oder näher am klassischen Fremdkapital, d. h. einem herkömmlichen Darlehen bzw. einer herkömmlichen Anleihe. Die Grenzziehung zwischen fremd- und eigenkapitalähnlichen Genussrechten erfolgt im Schrifttum nicht immer einheitlich. Den fremdkapitalähnlichen Genussrechten werden jedenfalls solche Vereinbarungen zugeordnet, die außer einer unter Gewinnvorbehalt 152 153 154

S. 58. 155

Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 94 ff., 118. Statt vieler: Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 101 ff. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 75; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012,

Vgl. Sethe, AG 1993, 293, 298 ff. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 80; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 20; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 22. 157 Vgl. Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 1, 32. 158 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 84; Sethe, AG 1993, 293, 300. 159 Vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 76 ff.; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 168 f.; Gehling, WM 1992, 1093, 1094; Sethe, AG 1993, 293, 300. 156

B. Genussrecht

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stehenden Festverzinsung keine weiteren gesellschaftertypischen Rechte und Pflichten vorsehen.160 Ein eigenkapitalähnliches Genussrecht beinhaltet dagegen mindestens eine variable Gewinnbeteiligung sowie eine Verlustteilnahme des Genussrechtsinhabers.161 Auch bezüglich der Rechtsnatur des Genussrechts werden unterschiedliche Auffassungen vertreten.162 Manche Autoren ordnen das Genussrecht als partiarisches Darlehensverhältnis ein,163 andere wiederum als stille Gesellschaft164 oder als abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 BGB.165 Dagegen sieht die herrschende Meinung in dem Genussrecht einen eigenständigen Vertragstypen in Gestalt eines „Dauerschuldverhältnisses sui generis“.166 Ungeachtet dieses Streits um die dogmatische Qualifikation des Genussrechts besteht allerdings Einigkeit dahingehend, dass die Genussrechtsinhaber Gläubiger sind und als solche keine mitgliedschaftliche Rechtsposition in der verpflichteten Gesellschaft erhalten.167 Genussrechte können als Wertpapier („Genussschein“) verbrieft und nach Maßgabe der §§ 32 ff. BörsG an der Börse gehandelt werden.168 Da die Möglichkeit, Genussrechte zu begründen, nicht nur der AG offensteht, können sich nicht-börsenfähige Unternehmen, wie die GmbH, über die Emission von Genussscheinen Zugang zum regulierten Kapitalmarkt verschaffen.169

160

Vgl. Dangelmayer, Genussrechtsinhaber, 2013, S. 43. Vgl. Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 168; je nach Umfang der Annäherung an die Gesellschafterrechte wird teilweise noch zwischen „aktienähnlichen“ und „aktiengleichen“ Genussrechten differenziert, vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 78 f.; Haberstock/ Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 43. 162 Mit einer Zusammenfassung des Streitstands: Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 59. 163 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 93 (für Genussrechte ohne Verlustteilnahme); Gottlieb, Genußschein, 1931, S. 28 f.; Thielemann, Genußrecht, 1988, S. 63. 164 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 88 ff. (für Genussrechte mit Verlustteilnahme); Schön, JZ 1993, 925, 929. 165 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 538; Angerer, DStR 1994, 41, 42. 166 BGH, Urt. v. 5. 10. 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305; BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413; BGH, Urt. v. 14. 6. 2016 – II ZR 121/15, NZG 2016, 983, 984; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 27; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 221 Rn. 23; Scholz, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 64 Rn. 71; Rid-Niebler, Genußrechte, 1989, S. 82; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 177. 167 Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 331; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 86; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 23; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 3; Lutter, ZGR 1993, 291, 294. 168 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 53; Stöber, NZG 2017, 1401. 169 Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 31; Rid-Niebler, Genußrechte, 1989, S. 147 ff. 161

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2. Kap.: Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags

C. Stille Gesellschaft Der Vertragstyp der stillen Gesellschaft ist in den §§ 230 – 236 HGB in Grundzügen normiert. Eine stille Gesellschaft liegt vor, wenn sich ein Dritter als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe eines anderen mit einer Einlage beteiligt, ohne dass dies im Außenverhältnis erkennbar wird.170 Inhaber des beteiligungsgegenständlichen Handelsgewerbes kann jeder Kaufmann sein, mithin auch eine GmbH als Formkaufmann gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG i. V. m. § 6 Abs. 1 HGB.171 Der stille Gesellschafter hat gemäß § 230 Abs. 1 HGB eine Geld- oder Sacheinlage zu leisten, die dinglich in das alleinige Vermögen des Geschäftsinhabers übergeht.172 Die Beteiligung an dem Handelsgewerbe, die dem stillen Gesellschafter im Gegenzug gewährt wird, meint eine Beteiligung an den wirtschaftlichen Ergebnissen dieses Handelsgewerbes.173 Unabdingbares Merkmal der stillen Gesellschaft ist dabei gemäß § 231 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB die Gewinnbeteiligung des Vertragspartners.174 Dagegen kann eine Teilnahme an den Verlusten, die den gesetzlichen (§ 231 Abs. 2 Halbsatz 1 HGB) und praktischen Regelfall bildet, vertraglich ausgeschlossen werden.175 Ausgehend von der Überlegung, dass die Bestimmungen zur stillen Gesellschaft weitgehend dispositiv sind, werden zwei Grundformen der stillen Gesellschaft voneinander unterschieden: Bei einer typisch stillen Gesellschaft entsprechen die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien im Wesentlichen dem gesetzlichen Leitbild nach §§ 230 ff. HGB. Dieses Leitbild beinhaltet eine Beteiligung des stillen Gesellschafters an den Gewinnen des Geschäftsinhabers und wahlweise auch an dessen Verlusten.176 Demgegenüber zeichnet sich eine atypisch stille Gesellschaft dadurch aus, dass zugunsten des stillen Gesellschafters weitergehende als die in §§ 230 ff. HGB vorgesehenen Rechte vereinbart sind. Für eine solche Abweichung vom gesetzlichen Normalbild existieren zwei Einfallstore: Die Vermögensrechte und die Mitwirkungsrechte des stillen Gesellschafters.177 In vermögensrechtlicher Hinsicht ist eine stille Beteiligung atypisch ausgeprägt, wenn dem stillen Gesellschafter 170 BFH, Urt. v. 8. 4. 2008 – VIII R 3/05, DStR 2008, 1629, 1630; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 72 Rn. 9; Mailänder, in: Weitnauer, Handbuch Venture Capital, Teil E Rn. 243. 171 Statt vieler: Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 35. 172 Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 230 Rn. 16; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 83 Rn. 24; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 121. 173 Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 19. 174 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 2; Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 230 Rn. 14; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 72 Rn. 15. 175 Vgl. nur K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 231 Rn. 20; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 122. 176 Vgl. Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 3; Blaurock, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 4.25; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 127. 177 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 68 f.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 76; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 103.

C. Stille Gesellschaft

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nicht nur eine Gewinnbeteiligung, sondern auch ein Anteil an den stillen Reserven des Handelsgewerbes versprochen wird, etwa in Gestalt eines Anspruchs auf einen (fiktiven) Liquidationserlös.178 Im Hinblick auf die Mitwirkungsrechte liegt eine atypische Gestaltung vor, wenn zugunsten des stillen Gesellschafters Zustimmungs-, Widerspruchs- oder Weisungsrechte vereinbart sind, die nach Umfang und Intensität jedenfalls mit dem Zustimmungsrecht eines Kommanditisten bei außergewöhnlichen Geschäften gemäß § 164 Halbsatz 2, § 116 Abs. 2 HGB vergleichbar sind.179 Die Atypik der stillen Gesellschaft lässt sich dahingehend zuspitzen, dass die Beteiligten vereinbaren, die stille Gesellschaft wie eine Personenhandelsgesellschaft ohne Außenwirkung auszugestalten.180 Aus gesellschaftsrechtlicher Perspektive ist dann von einer „Innen-KG“181 die Rede. Ihren Ursprung hat die Rechtsfigur der atypisch stillen Gesellschaft hingegen im Steuerrecht:182 Ein atypisch stiller Gesellschafter, der „wie ein Mitunternehmer“ an unternehmerischen Entscheidungen mitwirkt („Mitunternehmerinitiative“) und an dem Unternehmensvermögen partizipiert („Mitunternehmerrisiko“), erzielt Einkünfte aus Gewerbebetrieb, § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG.183 Hinsichtlich ihrer dogmatischen Struktur unterscheidet sich die stille Gesellschaft teilweise von den weiteren Formen der vertraglichen Gewinnbeteiligung. Die stille Gesellschaft ist eine Personengesellschaft in Form einer nicht-rechtsfähigen Innengesellschaft. Sie stellt als solche einen Spezialfall der BGB-Gesellschaft nach § 705 BGB dar.184 Zwar tritt nach außen nur der Geschäftsinhaber in Erscheinung. Im Innenverhältnis jedoch ist die Rechtsbeziehung zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Geschäftsinhaber – aufgrund des Hinzutretens eines gemeinsamen Zwecks – gesellschaftsvertraglicher Natur.185 Dabei darf die Rechtsnatur der stillen Gesellschaft selbst nicht darüber hinwegtäuschen, dass der stille Gesellschafter, sofern die stille Beteiligung an einer Personen- oder Kapitalgesellschaft begründet wird, keine mitgliedschaftliche Stellung in dieser Personen- oder Kapitalgesellschaft erhält. Die stille Gesellschaft tritt in einem solchen Fall vielmehr neben den bereits 178

Statt vieler: Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 32 f. Vgl. nur K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 77; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 103. 180 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 67. 181 Insbesondere K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 81; daran anknüpfend etwa BGH, Urt. v. 8. 12. 2015 – II ZR 333/14, NZG 2016, 422; OLG Schleswig, Urt. v. 30. 10. 2008 – 5 U 66/08, NZG 2009, 256; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 43; Florstedt, Der „stille Verband“, 2007, S. 3 ff. 182 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 66. 183 BFH, Urt. v. 1. 7. 2010 – IV R 100/06, GmbHR 2010, 1168; BFH, Urt. v. 13. 7. 2017 – IV R 41/14, DStR 2017, 2104; Bode, in: Blümich, EStG, § 15 Rn. 315. 184 AllgM, vgl. RG, Urt. v. 30. 9. 1911 – V 591/10, RGZ 77, 223, 228; BGH, Urt. v. 11. 7. 1951 – II ZR 45/50, BGHZ 3, 75, 79; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 6; Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 12; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 2; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 72 Rn. 18. 185 Dazu sogleich 2. Kapitel, D.II.1. 179

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2. Kap.: Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags

bestehenden Verband der Geschäftsinhaber-Gesellschaft.186 Im Verhältnis zu diesem Verband und seinen Mitgliedern hat der stille Gesellschafter keine mitgliedschaftlichen, sondern lediglich vertragliche Rechte und Pflichten. Dies gilt auch für die besonderen Vermögens- und Mitwirkungsrechte, die eine atypisch stille Gesellschaft kennzeichnen. Es handelt sich um schuldrechtliche Nachbildungen der entsprechenden Gesellschafterrechte.187 Im Hinblick auf die Rechtsnatur der einzelnen vermögensrechtlichen Ansprüche des stillen Gesellschafters besteht damit – unabhängig von dem verbandsrechtlichen Charakter der stillen Gesellschaft selbst – kein Unterschied zum Genussrecht und zum partiarischen Darlehen.

D. Abgrenzung der einzelnen Regelungstypen I. Mögliche Bedeutung der Abgrenzungsfragen im Hinblick auf die Begründungsvoraussetzungen eines Gewinnbeteiligungsvertrags mit einer GmbH Die Übergänge zwischen den einzelnen gewinnbezogenen Vertragstypen sind fließend. Jede Gestaltungsform unterliegt in weiten Teilen dispositivem Recht und ermöglicht ihrerseits eine Mehrzahl unterschiedlicher Gestaltungen. Oft kann ein bestimmtes wirtschaftliches Ziel, das einer Gewinnbeteiligung zugrunde liegt, durch jeden der genannten Vertragstypen in gleichwertiger Weise erreicht werden.188 Gleichwohl hält es die h. M. für unerlässlich, die einzelnen Rechtsformen voneinander abzugrenzen und jeden Vertrag einem bestimmten Typus zuzuordnen. Zu bedeutend seien die Unterschiede auf der Rechtsfolgenseite, die sich aus der Zuordnung zu dem einen oder zu dem anderen gewinnbezogenen Vertragstypen ergeben.189 Im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen einem partiarischen Darlehen und einer stiller Gesellschaft beispielsweise betreffe dies die gesetzlichen Kündigungsfristen (§ 488 Abs. 3 BGB gegenüber § 234 Abs. 1 i. V. m. § 132 HGB), die Übertragung der Beteiligung an einen Dritten, die bei der stillen Gesellschaft stets der Zustimmung des Vertragspartners bedürfe, sowie die Anwendbarkeit der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, die ebenfalls der stillen Gesellschaft vorbehalten

186

Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 57. Vgl. Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 67; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 38; Weiß, in: BeckHdB AG, § 9 Rn. 187; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 57. 188 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 100. 189 Vgl. Schäfer, in: MüKoBGB, vor § 705 Rn. 112 f.; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 76; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 9, 13; zweifelnd: K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 58 f. 187

D. Abgrenzung der einzelnen Regelungstypen

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sei.190 Ihre Zuspitzung findet die unterschiedliche Behandlung der einzelnen Gewinnbeteiligungstypen im Aktienrecht: Auf Seiten einer AG gelten, so jedenfalls die h. M., für die Begründung der verschiedenen Gewinnbeteiligungstypen unterschiedliche Wirksamkeitsvoraussetzungen. Stille Gesellschaften191 und partiarische Darlehen192 seien als Teilgewinnabführungsverträge gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG einzustufen und damit, wie ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, den formellen Konzernbildungsregeln nach §§ 293 ff. AktG zu unterwerfen. Ein Genussrecht hingegen müsse sich allein an den Vorgaben des § 221 AktG messen lassen.193 Diese Vorgaben sind, wie das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre gemäß § 221 Abs. 4 AktG zeigt, aus dem Kapitalerhöhungsrecht der AG entlehnt.194 Obwohl das GmbHG keine den § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und § 221 AktG entsprechenden Regelungen kennt, hält die im Aktienrecht vorherrschende, vertragstypenbezogene Betrachtungsweise auch in das GmbH-Recht Einzug: Wirksamkeitsfragen zur stillen Beteiligung195 an einer GmbH sowie – mit deutlich verringerter Aufmerksamkeit – zum partiarischen Darlehen196 werden oft dem Unternehmensvertragsrecht zugeordnet. Teile der GmbH-rechtlichen Literatur behandeln die stille Beteiligung wie einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag und verlangen für deren Wirksamkeit einen notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss sowie die Eintragung des stillen Gesellschaftsvertrags im Handelsregister.197 In eine andere Richtung gehen die Ausführungen im GmbH-rechtlichen Schrifttum über die Begründung von Genussrechten: Hier steht nicht die mögliche Einstufung eines Ge190 Vgl. K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 59 f.; Blaurock, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 5.21 ff; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 13, Schön, ZGR 1993, 210, 212 f. 191 Siehe nur BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – II ZR 50/11, NZG 2013, 53; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 65 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 292 Rn. 15; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 302; Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, S. 83, 85; Habersack, in: FS Happ, 2006, S. 49, 53. 192 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 69; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 25; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 26; Elkemann-Reusch, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 3 Rn. 528. 193 Siehe nur Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 102; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 72 ff.; Stadler, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 221 Rn. 93; Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 163 ff.; Dangelmayer, Genussrechtsinhaber, 2013, S. 80; Habersack, in: FS Happ, 2006, S. 49, 54; Busch, AG 1994, 93, 97. 194 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 76. 195 Vgl. etwa Melchior/Schulte, in: FS Mock, 2009, 187; Habersack, in: FS Happ, 2006, 49, 55; Morshäuser/Dietz-Vellmer, NZG 2011, 1135, 1136 ff.; Mertens, AG 2000, 32. 196 Vgl. Weitnauer, GWR 2014, 383, 387; Jebens, BB 1996, 701, 703. 197 Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 715, 805 f.; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 214; ders., in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 37 f.; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29 Rn. 134; Strohn, in: Henssler/Strohn, Gesellschafsrecht, § 29 GmbHG Rn. 72; Priester, NZG 2020, 1, 3; nur für die atypisch stille Beteiligung: Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG, § 53 Rn. 160; Schulte/Waechter, GmbHR 2002, 189, 190.

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2. Kap.: Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags

nussrechts als Unternehmensvertrag im Vordergrund, sondern vielmehr die Frage, ob die Ausgabe von Genussrechten einer Satzungsermächtigung oder eines Gesellschafterbeschlusses im Innenverhältnis bedarf.198 Vereinzelt wird ferner erwogen, ob in analoger Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG ein Bezugsrecht der GmbH-Gesellschafter auf Genussrechte besteht.199 Aber auch ohne Rücksicht auf die möglicherweise unterschiedlichen, gesetzlichen Wirksamkeitsvoraussetzungen ist die Abgrenzbarkeit der einzelnen Vertragstypen von Bedeutung: In der GmbH-Praxis enthalten Satzungen oft ausdrückliche Zustimmungsvorbehalte, die für bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführer im Innenverhältnis eine Mitwirkung der Gesellschafterversammlung vorsehen.200 In solchen Zustimmungskatalogen findet sich mitunter auch die Begründung bestimmter Gewinnbeteiligungstypen, insbesondere einer stillen Gesellschaft, als zustimmungspflichtige Maßnahme.201 Was wäre nun die Folge für die Reichweite eines solchen, Vertragstypen-orientierten Zustimmungsvorbehalts, wenn das Genussrecht, wie teilweise vertreten,202 nach seiner dogmatischen Struktur zugleich eine stille Gesellschaft darstellt? Wie verhält es sich umgekehrt, wenn sich ein als „stille Gesellschaft“ bezeichnetes Rechtsverhältnis „nur“ als partiarisches Darlehen entpuppt? Und ist es möglicherweise geboten, die Begründung bestimmter Gewinnbeteiligungstypen, etwa der stillen Gesellschaft,203 auch ohne ausdrückliche Satzungsbestimmung, sondern allein wegen ihrer Bedeutung, im Innenverhältnis der Gesellschafterversammlung vorzulegen? Die Frage, inwieweit eine Differenzierung anhand des Vertragstypen bei den Begründungsvoraussetzungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung angezeigt ist, kann nur beantwortet werden, wenn geklärt ist, ob und ggf. wie sich die einzelnen Gewinnbeteiligungstypen voneinander unterscheiden.

198 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 234; Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 91; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 137; Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 29 Rn. 66; DNotI-Report 2004, 57, 59. 199 Vgl. Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 140; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 55 Rn. 53; Rid-Niebler, Genußrechte, 1989, S. 48 f.; Lutter, in: FS Döllerer, 1988, S. 383, 385; Sethe, AG 1993, 293, 315. 200 Statt vieler: Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 7. 201 Vgl. etwa Wälzholz, in: Fuhrmann/Wälzholz, Formularbuch Gesellschaftsrecht, Form. M 13.2 § 5 Abs. 6. 202 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 88 ff. (für Genussrechte mit Verlustteilnahme); Schön, JZ 1993, 925, 929. 203 So etwa Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 35 ff.

D. Abgrenzung der einzelnen Regelungstypen

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II. Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen 1. Der gemeinsame Zweck als dogmatisches Abgrenzungsmerkmal Hinsichtlich ihrer Rechtsnatur unterscheiden sich die stille Gesellschaft und das partiarische Darlehen grundlegend: Die stille Gesellschaft ist eine Innengesellschaft, das partiarische Darlehen hingegen nur ein schuldrechtlicher Austauschvertrag.204 Bezugnehmend auf diesen dogmatischen Unterschied konzentriert sich die überwiegende Ansicht in Rechtsprechung205 und Schrifttum206 auf das Abgrenzungsmerkmal des gemeinsamen Zwecks. Entscheidend sei, ob sich die Parteien zur Förderung eines gemeinsamen Ziels verpflichten wollen (Gesellschaftsvertrag) oder jede Partei ihre eigenen Interessen verfolgt (Austauschvertrag).207 Die h. M. räumt dabei ein, dass ein konkreter Gesellschaftszweck bei der stillen Gesellschaft nur selten ausdrücklich vereinbart sei. Dessen Existenz müsse vielmehr durch Auslegung, anhand „aller Umstände des konkreten Einzelfalls“, ermittelt werden.208 Der oft erhobenen Forderung nach einer klaren Typenabgrenzung ist damit nicht gedient. Regelmäßig ist der Gesellschaftszweck einer stillen Gesellschaft auf den gewinnbringenden Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet209 – ein Ziel, das von den Parteien eines partiarischen Austauschvertrags gleichsam verfolgt wird.210 Die Abgrenzung orientiert sich daher nicht an dem Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks, sondern an dessen rechtlicher Qualität: Bei einem partiarischen Darlehen bildet das Gewinnstreben nur die Geschäftsgrundlage, während es bei einer stillen Gesellschaft zur vertraglichen Hauptpflicht erhoben wird.211 Die Grenze zwischen einer stillen Beteiligung und einem partiarischen Darlehen verschwimmt weiter, wenn man bedenkt, dass auch die stille Gesellschaft – entsprechend ihrem gesetzlichen Grundmuster gemäß § 230 Abs. 1 HGB – ein quali204 Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 35; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 104. 205 BGH, Urt. v. 26. 6. 1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573; BGH, Urt. v. 29. 6. 1992 – II ZR 284/91, NJW 1992, 2696; BGH, Urt. v. 10. 10. 1994 – II ZR 32/94, NJW 1995, 192; BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412; BFH, Urt. v. 8. 4. 2008 – VIII R 3/05, DStR 2008, 1629. 206 Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 76; Blaurock, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 5.32; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 35; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 10. 207 BGH, Urt. v. 10. 10. 1994 – II ZR 32/94, NJW 1995, 192; BGH, Urt. v. 26. 6. 1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573, 574; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 35. 208 Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 77; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 35 f.; Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 230 Rn. 15. 209 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 13; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 3. 210 Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 11; Blaurock, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 5.32. 211 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 37.

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2. Kap.: Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags

fiziertes Kreditverhältnis ist:212 Der stille Gesellschafter ist verpflichtet, eine Einlage in das Vermögen des Geschäftsinhabers zu leisten. Hierfür erhält er – sozusagen als Vergütung – einen Anteil an dessen Gewinn.213 In der Rechtsanwendung führt das Merkmal des gemeinsamen Zwecks damit oft zu mehr Zweifelsfragen, als es zu einer klaren Unterscheidung beitragen kann. Vorrangig gilt es, dieses Kriterium anhand inhaltlicher Abgrenzungsmerkmale mit Leben zu füllen und zu untersuchen, ob die dogmatische Struktur des einen oder des anderen Vertragstypen der Vereinbarung bestimmter Regelungen von vornherein entgegensteht.214 2. Inhaltliche Abgrenzungskriterien a) Ausschluss der Verlustbeteiligung bei einem partiarischen Darlehen Das entscheidende Abgrenzungsmerkmal beruht auf der gesetzlichen Grundstruktur des partiarischen Darlehens. Wesenselement des Darlehensvertrags ist die Verpflichtung des Darlehensnehmers zur vollständigen Rückzahlung der Darlehensvaluta gemäß § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB. Geklärt ist daher, dass eine Verlustbeteiligung, auf Grund derer sich der Tilgungsanspruch des Kapitalgebers reduziert, im Rahmen eines partiarischen Darlehens nicht vereinbart werden kann.215 Im Recht der stillen Gesellschaft ist eine Verlustteilnahme des Vertragspartners nicht nur möglich, sondern gemäß § 231 Abs. 1 HGB als gesetzlicher Regelfall vorgesehen.216 Aus der Perspektive des partiarischen Darlehens ist die Verlustbeteiligung damit ein negatives Abgrenzungsmerkmal, dessen Vorliegen einem Rechtsverhältnis den Darlehenscharakter entzieht. Allerdings verbietet sich ein Umkehrschluss, wonach bei einem Ausschluss der Verlustbeteiligung zwangsläufig ein partiarisches Darlehen vorliegt: Gemäß § 231 Abs. 2 Halbsatz 1 HGB kann in dem Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass der Vertragspartner an den Verlusten nicht beteiligt ist. Der Charakter als stilles Gesellschaftsverhältnis wird hierdurch nicht beeinträchtigt.217

212

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 62 II 2b; Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 295. Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 295. 214 Vgl. K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 54. 215 BGH, Urt. v. 10. 6. 1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052, 1053; OLG Hamm, Urt. v. 2. 3. 1999 – 27 U 257 – 98, NJW-RR 1999, 1415, 1416; Schäfer, in: MüKoBGB, vor § 705 Rn. 112; Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 38; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 60; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 9. 216 Statt vieler: Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 122. 217 Vgl. BGH, Urt. v. 10. 10. 1994, II ZR 32/94, NJW 1992, 192, 193. 213

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b) Gewinnbeteiligung als Abgrenzungsmerkmal Auf Seiten der stillen Gesellschaft verdient das Merkmal der Gewinnbeteiligung besondere Aufmerksamkeit: Nach § 231 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB kann die „Beteiligung am Gewinne“ für den stillen Gesellschafter nicht ausgeschlossen werden. Die Gewinnbeteiligung ist damit – ähnlich wie bei einem Darlehen die zwingende Kapitalrückzahlung – begriffsnotwendige Voraussetzung für den Vertragstyp der stillen Gesellschaft.218 aa) Einschränkung der möglichen Bemessungsgrundlagen für die Gewinnbeteiligung bei einer stillen Gesellschaft Unter einer Gewinnbeteiligung i. S. d. § 231 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB ist die Gewährung eines Anteils am positiven Geschäftsergebnis des Handelsgeschäfts zu verstehen.219 Eine Umsatzbeteiligung, die auch in Verlustjahren zu Ausschüttungen führen kann, reicht ebenso wenig aus wie die Beteiligung am Gewinn eines einzelnen Geschäfts.220 Für die Gewinnbeteiligung des partiarischen Darlehensnehmers gibt es keine gesetzlichen Vorgaben. Es geht schlicht um die begriffliche Abgrenzung zwischen einem gewöhnlichen und einem partiarischen Darlehen. Als „partiarisch“ werden solche Darlehensverhältnisse bezeichnet, bei denen die Verzinsung mit den Erfolgen des Darlehensnehmers verknüpft ist.221 Anders als bei der stillen Gesellschaft kann sich diese Erfolgsbezogenheit nicht nur in einer Beteiligung am Unternehmensgewinn, sondern auch in einer Beteiligung am Umsatz oder am Gewinn aus einzelnen Geschäften manifestieren.222 Für die Unterscheidung der Vertragstypen in der Praxis hat diese Erkenntnis nur geringe Bedeutung, da sich vertragliche Erfolgsbeteiligungen meist auf den Jahresüberschuss oder den Bilanzgewinn beziehen.223 bb) Gewinnvorbehalte als Gewinnbeteiligung gemäß § 231 HGB? Bei einem partiarischen Darlehen kann sich die erforderliche Verknüpfung zwischen Verzinsung und Unternehmenserfolg des Darlehensnehmers sowohl aus 218 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 38; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 231 Rn. 9; Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 231 HGB Rn. 1; Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 230 Rn. 15. 219 Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 19; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 121. 220 BFH, Urt. v. 22. 10. 1987 – IV R 17/84, NJW 1988, 3231, 3232; Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 231 Rn. 12; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 72 Rn. 15; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 105. 221 Vgl. Sprau, in: Grüneberg, BGB, § 705 Rn. 9. 222 BFH, Urt. v. 13. 9. 2000 – I R 61/99, DStRE 2001, 81, 82; BGH, Urt. v. 22. 10. 1997 – XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803, 805; Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 230 Rn. 15. 223 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 105.

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2. Kap.: Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags

einer variablen Gewinnbeteiligung („gewinnorientierte“ Vergütung) als auch aus einer Festverzinsung unter Gewinnvorbehalt („gewinnabhängige“ Vergütung) ergeben.224 Ob letztere auch den Tatbestand einer stillen Gesellschaft erfüllen kann, bedarf im Hinblick auf § 231 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB und dem Erfordernis einer Teilhabe „am positiven Geschäftsergebnis des Handelsgeschäfts“ der Überprüfung. Anerkannt ist jedenfalls, dass § 231 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB einer festen Mindestverzinsung nicht entgegensteht, sofern zusätzlich ein gewinnbezogener Vergütungsteil vereinbart ist.225 Umgekehrt ist es auch möglich, die Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters auf einen bestimmten Höchstbetrag zu limitieren.226 Eine unbegrenzte Teilhabe des stillen Gesellschafters an den Geschäftsergebnissen ist damit weder „nach unten“ noch „nach oben“ hin erforderlich. Besteht hingegen die Vergütung ausschließlich in einer Festverzinsung, liegt keine stille Gesellschaft, sondern ein gewöhnliches Darlehen vor.227 Eine Festverzinsung, die unter dem Vorbehalt der Gewinnerzielung des Darlehensnehmers steht, rangiert bei wirtschaftlicher Betrachtung zwischen einer gewinnunabhängigen Kreditverzinsung und einer variablen Gewinnbeteiligung, die auf einen Höchstbetrag in Höhe des Festzinssatzes begrenzt ist.228 Einerseits bedeutet der Gewinnvorbehalt für den Vertragspartner – verglichen zu einem gewöhnlichen Darlehenszins – lediglich eine zusätzliche Teilnahme an den Risiken des Handelsgewerbes, nicht aber an den Erträgen.229 Andererseits erhält auch eine feste Vergütung durch den Gewinnvorbehalt ein gewinnbezogenes Element, zwar nicht der Höhe, aber zumindest dem Grunde nach. Dem Personengesellschaftsrecht ist eine solche Gewinnbeteiligung in Gestalt einer „gewinnabhängigen Festverzinsung“ nicht unbekannt:230 Nach der gesetzlichen Gewinnverteilungsregel im Recht der oHG erhält jeder Gesellschafter gemäß § 121 Abs. 1 Satz 1 HGB „zunächst einen Anteil in Höhe von vier von Hundert seines Kapitalanteils“. Die volle Auszahlung dieser Festvergütung steht gemäß § 121 Abs. 1 Satz 2 HGB unter dem Vorbehalt, dass ein entsprechend hoher Gewinn erzielt worden ist. Nach der Rechtsprechung können die Anforderungen des § 231 HGB auch bei einem der Höhe nach festen Vergütungsanspruch erfüllt sein, sofern nur die Anspruchserfüllung von der Erzielung eines bestimmten Gewinns abhängt.231 Zu der 224

BFH, Urt. v. 22. 6. 2010 – I R 78/09, DStR 2010, 2448, 2449; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 105. 225 Statt vieler: K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 231 Rn. 24. 226 Statt vieler: Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 231 Rn. 4. 227 Statt vieler: K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 231 Rn. 24. 228 Ähnlich Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 46; Busch, AG 1994, 93, 96. 229 Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 46; Gehling, WM 1992, 1093, 1095. 230 Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45. 231 RG, Urt. v. 29. 1. 1942 – II 118/41, RGZ 168, 284, 285 f.; BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – II ZR 50/11, NZG 2013, 53 (implizit); BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412 (implizit); vgl. auch Busch, AG 1994, 93, 95.

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Abgrenzung zwischen einer Gewinnbeteiligung und einer bloßen Darlehensverzinsung heißt es in RGZ 168, 284, 285 f.:232 „Ist die bruchteilsma¨ ßige Vergu¨ tung nur aus einem etwaigen Gewinn zu entrichten, so liegt keine Zinsvereinbarung, sondern eine Gewinnbeteiligung mit einem festen Betrage vor. (…) Eine Gewinnbeteiligung kann auch gegeben sein, wenn ein in einem bestimmten Hundertsatz des Kapitals bemessener Mindestsatz vom Gewinn zu entrichten ist; es handelt sich dann eben um einen Gewinnanteil. Ist dagegen der Bruchteil des Kapitals auch dann zu vergu¨ ten, wenn kein oder kein hinreichender Gewinn erzielt worden ist, so handelt es sich um Zinsen.“

Im Schrifttum findet das Merkmal der Gewinnbeteiligung, trotz zahlreicher Abhandlungen zur Unterscheidung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen, als Abgrenzungskriterium bislang kaum Beachtung. Dies deutet darauf hin, dass auch die h. L. der Art der Gewinnzuweisung keine abgrenzende Funktion beimisst.233 c) Atypische Beteiligung an den stillen Reserven Als Abgrenzungsmerkmale werden häufig die Kriterien ins Feld geführt, die auf Ebene der stillen Gesellschaft eine Atypik begründen.234 Eine in vermögensrechtlicher Hinsicht atypisch stille Gesellschaft zeichnet sich dadurch aus, dass der Vertragspartner nicht nur am Gewinn, sondern zusätzlich an den stillen Reserven des Handelsgewerbes beteiligt ist.235 Nach einer Ansicht im Schrifttum ist eine solche Wertbeteiligung dem partiarischen Darlehen fremd.236 Aus vermögensrechtlicher Perspektive verenge sich die Abgrenzung damit auf das partiarische Darlehen und die typisch stille Gesellschaft. Allerdings finden sich weder im Gesetz (§§ 488 ff. BGB) noch in der dogmatischen Struktur des (partiarischen) Darlehens Anhaltspunkte für eine solche Einschränkung. Das Gesetz statuiert in § 488 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB lediglich Mindestvoraussetzungen für das Vorliegen eines Darlehens, nämlich (1.) die Kapitalüberlassung durch den Darlehensgeber und (2.) die (ungekürzte) Rückzahlung des Kapitals durch den Darlehensnehmer. Die Vergütung für die Kapitalüberlassung, vom Gesetz „Zins“ genannt, tritt fakultativ hinzu. Von einem partiarischen Darlehen ist immer dann die Rede, wenn die Vergütung nicht als fester Prozentsatz am Kapital, 232

RG, Urt. v. 29. 1. 1942 – II 118/41, RGZ 168, 284, 285 f.; eingehend hierzu Busch, AG 1994, 93, 95 f. 233 So mit kurzer Begründung: Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 105. 234 Vgl. Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 38; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 60; Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 230 Rn. 15; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 145, 149; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 31. 235 Statt vieler: Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 32 f. 236 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 38; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 60; Mock, in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 230 Rn. 15; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 145.

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sondern am Erfolg (nicht zwingend: am Gewinn) des Unternehmens bemessen ist.237 Die Wahl der Kennziffer, durch die der Unternehmenserfolg zum Ausdruck kommt, obliegt den Vertragsparteien. In Betracht kommen Gewinngrößen ebenso wie Berechnungsgrundlagen, die auf den Unternehmenswert bezogen sind, etwa ein fiktiver Liquidations- oder Veräußerungserlös, der Börsenkurs oder sonstige Vergleichsgrößen.238 Auch der Umstand, dass neben der Darlehensrückzahlung und einer laufenden Verzinsung zusätzliche Rechte des Darlehensgebers vereinbart sind, etwa eine am Unternehmenswert orientierte Sonderzahlung, vermag an der Einordnung als Darlehensvertrag nichts zu ändern.239 Gerade im Bereich der mezzaninen Finanzierung, bei der die Kapitalbeschaffung eines Unternehmens und damit der Kreditcharakter des Rechtsverhältnisses im Vordergrund steht, wird die laufende Kapitalvergütung oft mit einer sog. „kicker“-Komponente kombiniert, d. h. einer Beteiligung am Unternehmenswert, die zum Ende des Vertragsverhältnisses fällig wird.240 Eine solche Wertbeteiligung steht nicht isoliert neben der Gewinnbeteiligung, sondern bildet einen ergänzenden Baustein der Gesamtvergütung für die Kapitalüberlassung. Sie sichert dem Vertragspartner einen Anteil an den stillen Reserven, die während der Vertragslaufzeit zu Lasten seines Gewinnanspruchs gebildet wurden.241 d) Unternehmerische Mitspracherechte Als weiteres Kriterium, das ebenfalls aus der Abgrenzung zwischen typisch und atypisch stiller Gesellschaft entlehnt ist, werden die unternehmerischen Mitspracherechte des Vertragspartners genannt. Eine Begrenzung von Geschäftsführungsbefugnissen des Geschäftsinhabers, namentlich in Form von Zustimmungsvorbehalten, sind nach einer Auffassung bei einem partiarischen Darlehen ausgeschlossen,242 nach anderer Ansicht zumindest derart ungewöhnlich, dass eine starke Indizwirkung für die Vereinbarung einer stillen Gesellschaft spricht.243 237

Vgl. Sprau, in: Grüneberg, BGB, § 705 Rn. 9 („erfolgsbezogen“). Zu den möglichen Bemessungsgrundlagen für eine Wertbeteiligung: Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 47 f. 239 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 121 (zur möglichen Beteiligung am Liquidationserlös bei einem partiarischen Darlehen); Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 58 (allerdings bezogen auf die Abgrenzung zwischen einer Gewinnschuldverschreibung und einem Genussrecht). 240 Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 11; Kiethe, DStR 2006, 1763, 1764. 241 Hense, Stille Gesellschaft, 1990, S. 282. 242 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 38; ähnlich Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 31. 243 Für eine solche Indizwirkung: BGH, Urt. v. 26. 06. 1989 – II ZR 128/88, NJW 1990, 573, 574; BGH, Urt. v. 10. 10. 1994 – II ZR 32/94, NJW 1995, 192, 194; BFH, Urt. v. 19. 10. 2005 – I R 48/04, DStRE 2006, 239, 240; OLG Hamm, Urt. v. 2. 3. 1999 – 27 U 257/98, NJW-RR 1999, 1415, 1416; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 64; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 4; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 149. 238

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aa) Mitspracherechte als zwingendes Abgrenzungskriterium Die Auffassung, wonach unternehmerische Mitspracherechte ein Ausschlusskriterium für das Vorliegen eines Darlehensverhältnisses bilden, ist abzulehnen. Wie bereits dargestellt, stehen die §§ 488 ff. BGB einer Vereinbarung weitergehender Rechte des Darlehensgebers nicht entgegen. Hierzu gehören auch etwaige Zustimmungsrechte des Darlehensgebers bei bestimmten Maßnahmen des Darlehensnehmers, die als Teil der darlehensvertraglichen Nebenpflichten vereinbart sind. bb) Gegenstand der Mitspracherechte als indizielles Abgrenzungskriterium Auch die den unternehmerischen Mitspracherechten oft nachgesagte Indizwirkung für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft bzw. gegen das Vorliegen eines Darlehensverhältnisses ist mittlerweile abgeschwächt. Die einschlägige Rechtsprechung hierzu stammt aus einem Zeitraum, in welchem die Vorstellung des partiarischen Darlehens geprägt war vom Bild des klassischen (Bank)-Darlehens und einer strengen Zweiteilung der Unternehmensfinanzierung, bestehend aus Eigenund Fremdkapital.244 Mit der Aufweichung dieser Dichotomie durch die mezzanine Finanzierung ging ein zunehmender Verzicht auf Kreditsicherheiten im herkömmlichen Sinn einher, häufig gepaart mit einer vereinbarten Nachrangigkeit des mezzaninen Kapitals.245 Diese zusätzlichen Risiken werden durch vertragliche Nebenabreden abgesichert, die dem Darlehensgeber die Kontrolle des hingegebenen Kapitals bei dem Darlehensnehmer ermöglichen (sog. „Covenants“).246 Typischerweise sehen solche Nebenabreden auch Kontroll- und Zustimmungsrechte des Darlehensgebers vor, die von den entsprechenden Rechten eines stillen Gesellschafters häufig nicht zu unterscheiden sind. Die Zustimmungskataloge im Rahmen darlehensvertraglicher Covenants umfassen regelmäßig Strukturmaßnahmen, teilweise aber auch bedeutsame Geschäftsführungsmaßnahmen, die bei typisierender Betrachtung die Rückzahlung des Darlehens gefährden können und deren Durchführung daher der Zustimmung des Darlehensgebers bedürfen (z. B. die Aufnahme von weiteren Darlehen).247 Damit geht die tatbestandliche Reichweite eines solchen Zustimmungsrechts mitunter über die Reichweite des Mitspracherechts eines typisch stillen Gesellschafters hinaus. Diesem steht nach der h. M. ein (ungeschriebenes) Zustimmungsrecht nur bei „Grundlagengeschäften“ des Geschäftsinhabers zu, z. B. bei einer Änderung des Unternehmensgegenstands.248 Unternehmerische Mitspra244

Mit entsprechendem Befund auch Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 106. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 17 f., 47 f., 105. 246 K. P. Berger, in: MüKoBGB, vor § 488 Rn. 41; Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 2. Teil Ziff. V (Bankgeschäfte) Rn. H/7; Natusch, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 1 Rn. 70 ff. 247 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 50; Weitnauer, NZG 2001, 1065, 1070 f.; vgl. exemplarisch auch BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636. 248 Statt vieler: Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 199. 245

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2. Kap.: Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags

cherechte haben daher auf der tatbestandlichen Ebene ihre Abgrenzungskraft verloren. cc) Rechtsfolgen der Mitspracherechte als indizielles Abgrenzungskriterium Erhöhte Aufmerksamkeit gilt damit den Rechtsfolgen, die bei einem Verstoß gegen ein Zustimmungsrecht vereinbart sind:249 Denkbar sind bloße Kündigungsrechte oder Ansprüche auf finanzielle Entschädigung einerseits sowie Ansprüche auf Unterlassung der zustimmungswidrigen Maßnahme bzw. deren Rückgängigmachung andererseits.250 Während den Interessen eines Darlehensgebers regelmäßig genügt ist, wenn der ursprüngliche Zustand in wirtschaftlicher Hinsicht wiederhergestellt ist, hat ein stiller Gesellschafter ein Interesse an der Fortführung des Handelsgewerbes selbst. Letzterem wäre durch bloße Kündigungs- oder Geldersatzansprüche nicht gedient. Umgekehrt wird der Geschäftsinhaber die Einräumung eines Unterlassungs- oder Wiederherstellungsanspruchs regelmäßig davon abhängig machen wollen, dass dessen Ausübung durch gesellschaftsrechtliche Treuepflichten – die allein bei der stillen Gesellschaft bestehen – beschränkt ist.251 Abgeschwächt wird die praktische Bedeutung dieses – ohnehin nur indiziellen – Abgrenzungsmerkmals dadurch, dass entsprechende Zustimmungskataloge in der Praxis häufig keine ausdrückliche Regelung der Rechtsfolgen für den Fall eines Verstoßes enthalten.252 e) Sonstige indizielle Abgrenzungskriterien Weitere Merkmale, die oft als Indizien für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft genannt werden, sind die Vereinbarung von Informationsrechten zugunsten des Kapitalgebers,253 eine lange oder sogar unbestimmte Vertragsdauer254 sowie ein Ausschluss oder eine Beschränkung der Übertragbarkeit255. Gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks und für ein reines Darlehensverhältnis sprächen eine 249

Vgl. Schön, ZGR 1993, 210, 228. Zu den Regelungsmöglichkeiten siehe 1. Kapitel, C.III.5.b); zu den verbandsrechtlichen Schranken siehe 4. Kapitel, A.III.2.b)aa). 251 Zu den Ausübungsbeschränkungen des Zustimmungsrechts aufgrund gesellschaftsvertraglicher Treuepflichten: Winter, in: FS Peltzer, 2001, S. 645, 653 f. 252 Mertens, AG 2000, 32, 35 ff.; vgl. exemplarisch auch Blaum/Scholz, in: Scholz/Gebele, Beck’sches Formularhandbuch BHW, Form. VIII. E. 1 § 4 Abs. 2. 253 BGH, Urt. v. 10. 10. 1994 – II ZR 32/94, NJW 1995, 192; OLG Hamm, Urt. v. 2. 3. 1999 – 27 U 257/98, NJW-RR 1999, 1415, 1416; Blaurock, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 5.35. 254 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 61; Schücking, in: Münch. Hdb. GesR I, BGBGesellschaft, § 2 Rn. 44. 255 Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 4; Schücking, in: Münch. Hdb. GesR I, BGBGesellschaft, § 2 Rn. 44; Blaurock, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 5.33. 250

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kurze Vertragslaufzeit und eine einfache Kündbarkeit des Vertragsverhältnisses,256 die Einräumung von Kreditsicherheiten257 sowie eine planmäßige, insbesondere ratenweise Tilgung.258 Die genannten Indizien haben mitunter die Schwäche, dass sie sich bereits aus dem Gesetz ergeben, wenn der Tatbestand einer bestimmten Gestaltungsform erfüllt ist. Hierdurch lässt sich die vermeintliche Indizwirkung eines Kriteriums für den einen oder für den anderen Vertragstypen schnell in die Gegenrichtung deuten:259 So wäre etwa die Vereinbarung einer Abtretungsbeschränkung, die nach teilweise vertretener Ansicht das Vorliegen einer stillen Gesellschaft indiziert, im Rahmen eines solchen Gesellschaftsvertrags gewissermaßen redundant, weil die Beteiligung an einer Personengesellschaft ohnehin nur mit Zustimmung aller Mitgesellschafter übertragbar ist.260 Eine vertragliche Bestimmung, die dem Vertragspartner ausdrücklich „Informationsrechte im Umfang des § 233 HGB“ gewährt,261 könnte einerseits als deklaratorischer Hinweis auf die Rechte und Pflichten verstanden werden, die im Rahmen des beabsichtigten Gesellschaftsverhältnisses bestehen. Andererseits könnte eine solche Bestimmung für den Darlehenscharakter des Vertragsverhältnisses sprechen, da ein Rekurs auf § 233 HGB überflüssig wäre, wenn die Bestimmung bei der beabsichtigten Regelungsform schon kraft Gesetzes gilt.262 f) Die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses als verbleibendes Abgrenzungsmerkmal Schließlich verbleibt als Indiz die Bezeichnung des Vertragsverhältnisses durch die Parteien. Dieses Abgrenzungsmerkmal gewinnt an Zuverlässigkeit, je eher die Parteien die Bezeichnung bewusst und in Kenntnis des Unterschieds zwischen partiarischem Darlehen und stiller Gesellschaft gewählt haben.263 Entsprechendes gilt für den Wortlaut einzelner Bestimmungen,264 etwa, ob das hingegebene Kapital als „Valuta“ oder als „Einlage“ bezeichnet wird. Sind Fachleute an der Vertragsgestaltung beteiligt und stehen objektive Ausschlusskriterien der bezeichneten Ge256 BGH, Urt. v. 10. 10. 1994 – II ZR 32/94, NJW 1995, 192; BGH, Urt. v. 10. 6. 1965 – III ZR 239/63, WM 1965, 1052, 1053; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 67; Lienau/Lotz, DStR 1991, 618, 620. 257 BFH, Urt. v. 10. 2. 1978 – III R 115/76, NJW 1978, 1280; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 36; Blaurock, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 5.35. 258 Schücking, in: Münch. Hdb. GesR I, BGB-Gesellschaft, § 2 Rn. 44. 259 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 106; Schön, ZGR 1993, 210, 215. 260 Vgl. K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 65. 261 Vgl. als Beispiel aus der Gestaltungspraxis: Kolberg, in: Formularbuch Recht und Steuern, Form. A. 14.03 § 5 Abs. 1. 262 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 106; Schön, ZGR 1993, 210, 215. 263 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 61; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 12. 264 Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 12.

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staltungsform nicht entgegen, werden Bezeichnung und Formulierung des Vertrags oft den Ausschlag für die Abgrenzung geben.265

III. Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und Genussrecht Verglichen mit der Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen widmet das Schrifttum der Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und Genussrecht weniger Aufmerksamkeit. In den einschlägigen Kommentierungen findet sich oft nicht viel mehr als ein Hinweis, dass Genussrechte primär von großen, rechtlich beratenen Kapitalgesellschaften ausgegeben würden, weshalb die Unterscheidbarkeit meist ohnehin durch eine rechtssichere Vertragsgestaltung sichergestellt sei.266 1. Dogmatische Unterscheidung zwischen stiller Gesellschaft und Genussrecht Nach herrschender Ansicht verläuft die Abgrenzung der stillen Gesellschaft von einem Genussrecht in dogmatischer Hinsicht parallel zur Abgrenzung der stillen Gesellschaft von einem partiarischen Darlehen: Dem Genussrecht liegt, wie auch dem partiarischen Darlehen, ein schuldrechtlicher Austauschvertrag zugrunde. Dieser Austauschvertrag unterscheidet sich von einem (stillen) Gesellschaftsvertrag durch das Fehlen eines gemeinsamen Zwecks.267 In der Minderheit sind hingegen die Autoren, die den Genussrechtsvertrag zugleich als stilles Gesellschaftsverhältnis einstufen.268 Gegen eine solche Überschneidung von Genussrecht und stiller Gesellschaft auf tatbestandlicher Ebene sprechen die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die das Gesetz in verschiedenen Rechtsgebieten an das Vorliegen der einen oder aber der anderen Gestaltungsform knüpft:269 Beispielsweise ist der stille Gesellschafter steuerrechtlich, je nach Abweichungsgrad vom Normalstatut der §§ 230 ff. HGB, entweder als Gewerbetreibender oder als Kapitalanleger anzusehen (vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG); der Genussrechtsinhaber hingegen erzielt unabhängig von der Ausgestaltung des Genussrechtsverhältnisses stets Kapitaleinkünfte, § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Im Insol265

Im Ergebnis ebenso Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 110. Vgl. Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 27; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 15; ähnlich K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 53. 267 BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NZG 2003, 1023; BFH, Urt. v. 8. 4. 2008 – VIII R 3/05, DStR 2008, 1629; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 53; Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 230 Rn. 18; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 39; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 15. 268 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 88 ff. (für Genussrechte mit einer Verlustbeteiligung); Gottlieb, Genußschein, 1931, S. 28 f.; Thielemann, Genußrecht, 1988, S. 63; Schön, JZ 1993, 925, 929. 269 Vgl. die Beispiele bei Florstedt, in: FS K. Schmidt, 2009, 399, 401. 266

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venzfall haftet nur der stille Gesellschafter erweitert nach § 136 InsO, § 236 HGB; die Ansprüche eines Genussrechtsinhabers bilden – vorbehaltlich einer vertraglichen Nachrangabrede – einfache Insolvenzforderungen i. S. d. § 38 InsO.270 Bankaufsichtsrechtlich durfte das Genussrechtskapital unter Anwendung des KWG271 bestenfalls als Ergänzungskapital eingestuft werden (§ 10 Abs. 5 KWG a. F.), während die Einlagen stiller Gesellschafter dem Kernkapital zugerechnet werden konnten (§ 10 Abs. 4 KWG a. F.).272 Diese Unterschiede auf der Rechtsfolgenseite deuten darauf hin, dass der Gesetzgeber – jedenfalls in den genannten Rechtsgebieten273 – von zwei dogmatisch eigenständigen und voneinander abgrenzbaren Regelungstypen ausgeht.274 2. Äußere Abgrenzungsmerkmale: Verbriefung und massenhafte Begründung? Nach herkömmlichem Verständnis ermöglichen oft bereits äußere Merkmale, nämlich die Art und Weise des Vertragsschlusses sowie die äußere Form, in der die Rechte begründet werden, eine eindeutige Zuordnung zwischen Genussrecht und stiller Gesellschaft. Anders als die stille Gesellschaft275 würden Genussrechte regelmäßig nicht durch individuellen Vertragsschluss entstehen, sondern im Kollektiv, genauer: im Rahmen großer Genussscheinemissionen, bei denen eine Vielzahl inhaltsgleicher Genussrechte in verbriefter Form, meist über den organisierten Kapitalmarkt, an ein breites Anlegerpublikum begeben werden.276 Dieses tradierte Erscheinungsbild prägt teilweise noch heute die Vorstellung von einem Genussrecht und dessen Abgrenzung zur stillen Gesellschaft.277 Dabei gilt mittlerweile als geklärt, dass eine „massenhafte“ oder „standardisierte“ Begründung – unabhängig von der Reichweite des Anwendungsbereichs des § 221 Abs. 3 AktG278 – jedenfalls begrifflich kein zwingendes Merkmal für das Vorliegen 270

Mock, NZI 2014, 102, 104. Seit dem 26. 6. 2013 sind die bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Eigenkapitalsurrogate geregelt in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012. 272 Florstedt, in: FS K. Schmidt, 2009, 399, 401. 273 Zu einer möglichen normabhängigen Interpretation des Genussrechtsbegriffs siehe 3. Kapitel, C.III.3.b)bb). 274 Ebenso Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 28 (bezogen auf die unterschiedliche Behandlung im Steuerrecht). 275 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 119. 276 Schön ZGR, 1993, 210, 235; Hirte, ZBB 1992, 50, 51. 277 Vgl. etwa Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 20; Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 90; dazu auch 3. Kapitel, C.I.2. 278 Zu einer einschränkenden Auslegung des Tatbestands des § 221 Abs. 3 AktG im Hinblick auf eine massenhafte bzw. standardisierte Begründung der Rechte siehe 3. Kapitel, A.II.3.b)cc). 271

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eines Genussrechts ist.279 Individuell abgeschlossene Genussrechtsverträge sind ebenso denkbar wie umgekehrt stille Beteiligungen, die inhaltsgleich mit einer Vielzahl von stillen Gesellschaftern begründet werden. Der zeitgleiche Abschluss von gleichartigen, vorformulierten Gewinnbeteiligungsverträgen mit einem Kreis von anonymen Vertragspartnern mag – im Lichte der dogmatischen Unterscheidung zwischen einem Genussrechtsvertrag und einem Gesellschaftsvertrag – ein Indiz dafür sein, dass der Parteiwille eher auf Begründung einer reinen Kapitalbeteiligung gerichtet ist und weniger auf die Begründung eines von wechselseitigen Treuepflichten geprägten Gesellschaftsverhältnisses. Gemessen an der praktischen Bedeutung der beiden Regelungsformen ist diese Indizwirkung jedoch nur schwacher Natur: Die stille Gesellschaft als Publikumsgesellschaft bildet ebenfalls ein standardisiertes Anlagemodell, das sich in der Vergangenheit auf dem „grauen Kapitalmarkt“ großer Beliebtheit erfreut hat.280 Zahlreiche Gerichtsurteile und wissenschaftliche Abhandlungen zur stillen Publikumsgesellschaft belegen dies.281 Als äußeres Abgrenzungsmerkmal verbleibt das Kriterium der Verbriefung. Gemäß § 221 Abs. 3 AktG können Genussrechte fakultativ als Genussschein verbrieft sein.282 Bei der stillen Gesellschaft scheidet eine solche Verbriefung aus: Der Beteiligung an einer deutschen Personengesellschaft fehlt a priori – mangels gesetzlicher Übertragbarkeit ohne die Zustimmung aller Mitgesellschafter – die Verkehrsfähigkeit, die für die Erstellung eines selbstständig handelbaren Wertpapiers gemäß § 2 Abs. 1 WpHG erforderlich ist.283 Die Abgrenzungsproblematik verengt sich daher auf das Verhältnis zwischen der stillen Gesellschaft und einem Genussrecht, das nicht als Genussschein verbrieft ist.284 3. Vermögensrechte als Abgrenzungskriterium Erlauben die äußeren Kriterien keine eindeutige Zuordnung, so hat auch die Abgrenzung zwischen dem Genussrecht und der stillen Gesellschaft anhand des konkreten Vertragsinhalts zu erfolgen. Insoweit bildet die Verlustteilnahme – anders 279 BGH, Urt. v. 9. 11. 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141 (implizit); Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 333; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 66; Sethe, AG 1993, 293, 309. 280 Statt vieler: Polzer, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 74 Rn. 1 (auch zu den regulatorischen Vorgaben). 281 Vgl. nur BGH, Urt. v. 16. 5. 2017 – II ZR 284/15, NZG 2017, 907; BGH, Urt. v. 18. 7. 2013 – IX ZR 198/10, NJW 2014, 305; BGH, Urt. v. 30. 3. 1998 – II ZR 20/97, NJW 1998, 1946; OLG Celle, Urt. v. 16. 7. 2004 – 9 U 15/04, NJW-RR 2005, 545; Reusch, Stille Gesellschaft, 1989, passim; Albracht, Die stille Gesellschaft im Recht der Publikumspersonengesellschaften, 1990 passim; Bornemann, ZHR 166 (2002), 211; Kauffeld/Mock, ZIP 2019, 1411. 282 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 63; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 140. 283 Kumpan, in: Schwark/Zimmer, § 2 WpHG Rn. 19; Voß, BKR 2007, 45, 51; Reuter, Gutachten B zum 55. DJT, 1984, B 32; speziell zur stillen Beteiligung: von Alvensleben, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 4 Rn. 620; Luttermann, Genußrechte, 1998, S. 115. 284 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 112.

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als bei der Unterscheidung zwischen der stillen Gesellschaft und dem partiarischen Darlehen – kein taugliches Abgrenzungskriterium. Eine Beteiligung an den Verlusten des Vertragspartners kann bei einem Genussrecht und einer stillen Gesellschaft jeweils wahlweise vereinbart oder ausgeschlossen sein.285 Erhalten bleibt auf der vermögensrechtlichen Ebene das Merkmal der Gewinnbeteiligung i. S. d. § 231 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB, das für die stille Gesellschaft konstitutiv ist. Für Genussrechte ist eine Beteiligung am positiven Geschäftsergebnis nicht zwingend. Theoretisch sind Genussrechte sogar ohne jeglichen Gewinnbezug denkbar, da definitionsgemäß nur die Einräumung irgendeines gesellschaftertypischen Vermögensrechts verlangt wird.286 Ein solches Vermögensrecht wäre beispielsweise auch die (isolierte) Beteiligung am Liquidationserlös. In der Genussrechtspraxis ist die Gewinnbeteiligung des Vertragspartners der Regelfall, sodass dem Kriterium für die Abgrenzung nur eine geringe Bedeutung zukommt.287 4. Entgeltlichkeit der Gewinnbeteiligung Als weiteres Abgrenzungsmerkmal wird die Entgeltlichkeit der Gewinnbeteiligung angeführt.288 Während die stille Gesellschaft – im Gegenzug für die Beteiligung am Gewinn des Handelsgewerbes – die Leistung einer Einlage in das Vermögen des Geschäftsinhabers voraussetze, könnten die Vermögensrechte im Rahmen eines Genussrechts auch ohne Gegenleistung gewährt werden. Diese Ansicht misst dem Einlageerfordernis gemäß § 230 Abs. 1 HGB eine zu weitreichende Bedeutung bei. Selbst wenn die Einlagepflicht mit der h. M. als konstitutive Voraussetzung der stillen Gesellschaft angesehen wird,289 ist jedenfalls nicht erforderlich, dass der stille Gesellschafter seine Einlage von außen in das Vermögen des Geschäftsinhabers erbringt. Ausreichend ist vielmehr, dass er eine Einlage in einem Unternehmen hält, sei es auch nur durch Schenkung der Einlage.290 Tatbestandsmerkmal der stillen Gesellschaft ist damit nicht die Einlageleistung, sondern die – entgeltliche oder unentgeltliche – Verbuchung eines bestimmten Betrags auf einem Einlagekonto, das die Rechengröße für die Ansprüche des stillen Gesellschafters bildet (vgl. § 232 Abs. 2 285 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 101; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 39. 286 Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 74 f.; Küting/Dürr, DStR 2005, 938, 939. 287 Vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 94; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/ Weber, AktG, § 221 Rn. 33; Stöber, NZG 2017, 1401, 1403. 288 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 115. 289 So etwa Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 29; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 14 ff.; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 20; a. A. Kauffeld, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 7.2; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 122. 290 BGH, Urt. v. 24. 9. 1952 – II ZR 136/51, NJW 1952, 1412; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 37; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 29; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 17; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 20.

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und 3, § 236 HGB).291 Der Umstand, dass Vermögensrechte unentgeltlich gewährt werden, führt damit nicht zur zwingenden Einstufung des Rechtsverhältnisses als Genussrechtsvertrag. 5. Verwaltungsrechte als Abgrenzungskriterium In der Literatur zum Genussrecht heißt es oft, dass die Beteiligungsform auf die Einräumung von Vermögensrechten beschränkt sei. Die Gewährung (auch) von gesellschaftertypischen Verwaltungsrechten sei dem Genussrecht wesensfremd.292 Diese Unvereinbarkeitserklärung hat jedoch nicht die Unterscheidung zwischen dem Genussrecht und der stillen Gesellschaft im Blick. Sie betrifft vielmehr die Abgrenzung des Genussrechts von der Mitgliedschaft selbst.293 Mitgliedschaftliche Verwaltungsrechte können weder einem Genussrechtsinhaber noch einem (typisch oder atypisch) stillen Gesellschafter eingeräumt werden. Die Frage, inwieweit entsprechende Verwaltungsrechte durch vertragliche Vereinbarung „nachgebildet“ werden können, ist nicht anhand der vertragstypenbezogenen Bestimmungen zur stillen Gesellschaft oder zum Genussrecht zu beantworten. Schranken ergeben sich vielmehr aus dem Verbandsrecht der beteiligungsgegenständlichen Gesellschaft, z. B. aus dem Grundsatz der Verbandssouveränität, dem Abspaltungsverbot nach § 717 BGB oder – im Fall der AG – dem Grundsatz der Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 AktG.294 Für die Abgrenzung zwischen der stillen Gesellschaft und dem Genussrecht bedeutet dies, dass der Umfang der vereinbarten Mitwirkungsrechte keinen zwingenden Rückschluss auf die eine oder auf die andere Beteiligungsform zulässt. Dass Mitwirkungsrechte nicht der stillen Gesellschaft vorbehalten sind, zeigt die Gestaltungspraxis im Bereich der mezzaninen Unternehmensfinanzierung: Vertragliche Informations- und Mitspracherechte haben sich im Rahmen von Covenants selbst in Kreditverträgen etabliert. Trotz der unstreitig schuldrechtlichen Einordnung dieser Verträge werden gegen die Zulässigkeit entsprechender Abreden keine dogmatischen Bedenken vorgebracht.295 Verglichen mit einem Genussrecht bewegt sich ein Darlehen näher am „klassischen“ Eigenkapital. Damit stehen der Einräumung schuldrechtlicher Informations- und Mitspracherechte bei einem Genussrecht – erst recht – keine dogmatischen Einwände entgegen, sofern diese mit dem Verbandsrecht der betroffenen Gesellschaft vereinbar sind. Allerdings besteht, wie bei der Abgrenzung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Darlehen, auf der Rechtsfolgenseite eine Indizwirkung zugunsten der 291

K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 37. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 119; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 26; Rid-Niebler, Genußrechte, 1989, S. 49; Sethe, AG 1993, 351, 355. 293 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 117. 294 Vgl. zum Genussrecht: Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 538; Merkt, in: K. Schmidt/ Lutter, AktG, § 221 Rn. 85; zur stillen Gesellschaft: Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293; Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348. 295 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 117. 292

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stillen Gesellschaft, wenn die Missachtung eines vertraglichen Zustimmungsrechts nicht nur mit einem Kündigungs- oder Geldersatzanspruch sanktioniert ist, sondern dem Vertragspartner ein Anspruch auf Unterlassung oder Rückgängigmachung der zustimmungswidrigen Maßnahme zusteht.296 6. Abgrenzung im Übrigen Sofern die genannten Kriterien keine klare Zuordnung ermöglichen, ist auch bei der Abgrenzung zwischen dem Genussrecht und der stillen Gesellschaft anhand einer indizienbasierten Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien einen gemeinsamen Zweck als vertragliche Hauptpflicht vereinbaren wollten oder ob das einvernehmliche Gewinnstreben lediglich die Geschäftsgrundlage eines Austauschvertrags bildet. Insoweit kann auf die Ausführungen zur Abgrenzung zwischen der stillen Gesellschaft und dem partiarischen Darlehen verwiesen werden. Auch hier bleibt das unbefriedigende Ergebnis, dass in vielen Fällen nur die Bezeichnung des Vertrags und die von den Vertragsparteien gewählten Formulierungen als belastbare Indizien bestehten.297

IV. Abgrenzung zwischen Genussrecht und partiarischem Darlehen bzw. Gewinnschuldverschreibung Im Verhältnis zwischen dem Genussrecht und dem partiarischen Darlehen ist allein die Vereinbarung einer Verlustteilnahme ein zuverlässiges Abgrenzungskriterium. Eine Reduzierung des Rückzahlungsanspruchs bei Verlusten des Kapitalnehmers wäre mit dem Charakter eines Darlehensverhältnisses unvereinbar.298 In Genussrechtsverträgen ist eine solche Form der Verlustbeteiligung möglich und in der Praxis häufig vorgesehen, wenn auch nicht zwingend.299 Ein weiteres Abgrenzungsmerkmal, dessen Bedeutung jedoch eher theoretischer Natur ist, bildet die Entgeltlichkeit der Gewinn- bzw. Vermögensbeteiligung: Das partiarische Darlehen setzt nach § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB als Gegenleistung eine Kapitalüberlassung durch den Darlehensgeber voraus, während die Vermögensrechte im Rahmen eines Genussrechts auch unentgeltlich gewährt werden können.300 In der Praxis werden Genussrechte überwiegend zu Finanzierungszwecken und damit ebenfalls gegen

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Dazu 2. Kapitel, D.II.2.d)cc). Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 531 unter Hinweis auf BFH, Urt. v. 8. 4. 2008 – VIII R 3/05, BFHE 221, 25. 298 Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 35; Schlösser/Schüppen, in: MAH AktR, § 21 Rn. 72; Dangelmayer, Genussrechtsinhaber, 2013, S. 62. 299 Statt vieler: Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 101. 300 Ziebe, DStR 1991, 1594, 1595. 297

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eine Kapitaleinlage durch den Genussrechtsinhaber ausgegeben.301 Im Übrigen erlauben Art und Umfang der eingeräumten Vermögensrechte keinen Rückschluss auf einen der beiden Vertragstypen. Das Genussrecht gewährt „gesellschaftertypische Vermögensrechte“, während das partiarische Darlehen über eine modifizierte Zinsvereinbarung eine – wie auch immer geartete – „Erfolgsteilhabe“ vermittelt. Sofern als äußeres Abgrenzungsmerkmal die mögliche Verbriefung des Genussrechts ins Feld geführt wird,302 trifft dies an sich zu, da eine Verbriefung bei einem partiarischen Darlehen begriffsnotwendig ausgeschlossen ist. Werden die Ansprüche aus einem partiarischen Darlehen als Schuldverschreibung verbrieft, liegt eine Gewinnschuldverschreibung (§ 221 Abs. 1 AktG) vor.303 Damit ermöglicht das Merkmal der Verbriefung jedoch nur eine Zuordnung im Verhältnis zwischen dem (verbrieften) Genussschein und dem (unverbrieften) partiarischen Darlehen. Die Problematik verlagert sich dann auf die – im Übrigen parallel verlaufende – Abgrenzung zwischen dem Genussschein und der Gewinnschuldverschreibung. Hier verbleibt wiederum nur das Merkmal der Verlustteilnahme als zuverlässiges Unterscheidungskriterium.304

V. Zwischenergebnis In dogmatischer Hinsicht lassen sich die stille Gesellschaft einerseits sowie das Genussrecht und das partiarische Darlehen andererseits voneinander unterscheiden, nämlich anhand des Merkmals des gemeinsamen Zwecks. Für die Abgrenzbarkeit in der Praxis ist dadurch wenig gewonnen, da sich viele der von der h. M. genannten Indizien, die angeblich für bzw. gegen das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks sprechen, sowohl in die eine als auch in die andere Richtung deuten lassen.305 Im Rahmen der Abgrenzung zwischen einem partiarischen Darlehen und einem Genussrecht entfällt selbst dieser dogmatische Unterschied.306 Bei beiden Gestaltungsformen fehlt die Absicht des gesellschaftsrechtlichen Zusammenwirkens.307 Hier wie dort beruht die Gewinnbeteiligung auf einem schuldrechtlichen Austauschvertrag. Im Hinblick auf die möglichen Vertragsinhalte verbleibt als zwingendes Abgrenzungsmerkmal allein die Vereinbarung einer Verlustteilnahme. Eine Beteiligung 301 Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 20; Dangelmayer, Genussrechtsinhaber, 2013, S. 43. 302 So Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 121. 303 Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 8; Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012. 304 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 58. 305 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 123; Schön, ZGR 1993, 210, 215. 306 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 121, 123. 307 Vgl. Ernst, Genußschein, 1963, S. 121.

D. Abgrenzung der einzelnen Regelungstypen

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an den Verlusten des Vertragspartners schließt das partiarische Darlehen aus, umgekehrt erlaubt die Abwesenheit dieses Merkmals jedoch keinen Rückschluss auf einen bestimmten Vertragstypen. Keine Unterschiede bestehen ferner im Hinblick auf Art und Umfang der Gewinnbeteiligung sowie im Hinblick auf etwaige weitere Vermögensrechte des Vertragspartners. Bei jedem der in Frage kommenden Vertragstypen kann die Gewinnbeteiligung sowohl als variable Gewinnabführung als auch als bloßer Gewinnvorbehalt ausgestaltet sein. Eine Beteiligung an den stillen Reserven, die neben die Gewinnbeteiligung tritt, ist nicht der stillen Gesellschaft vorbehalten, sondern bei einem Genussrecht und einem partiarischen Darlehen gleichsam möglich. Bei den vertraglichen Mitspracherechten, die in der Vergangenheit häufig als entscheidendes Kriterium für die stille Gesellschaft angeführt wurden, ist die Indizwirkung auf die Rechtsfolgenseite beschränkt: Sehen die entsprechenden Klauseln für den Fall der Missachtung eines Zustimmungsrechts einen gerichtlich durchsetzbaren Unterlassungs- oder Wiederherstellungsanspruch des Zustimmungsberechtigten vor, spricht dies für das Vorliegen einer stillen Gesellschaft. Schließlich ermöglicht eine etwaige Verbriefung der Rechte eine Abgrenzung zwischen der stillen Beteiligung und dem Genussrecht in Gestalt des Genussscheins. Dieses Abgrenzungskriterium verliert seine Bedeutung jedoch, wenn ein Genussrecht unverbrieft begründet wird.308 Da eine verbindliche Abgrenzung anhand der vereinbarten Vermögensrechte nicht möglich ist, ziehen sich Rechtsprechung und Schrifttum oft auf eine „Abgrenzung durch Auslegung“ zurück. Dies drängt die Abgrenzung nicht nur „hart an die Grenze des Zufälligen“,309 sondern führt dazu, dass allein die Parteibezeichnung den Vertragstypen vorgibt, wenn sich die Zuordnung nicht aus den sonstigen, nichtvermögensrechtlichen Vertragsinhalten ergibt. Sind nun die Anforderungen an den Vertragsschluss, etwa im Hinblick auf ein Mitwirkungserfordernis der Gesellschafter, bei den einzelnen Gewinnbeteiligungstypen unterschiedlich ausgestaltet, so hätten die Vertragsparteien diesbezüglich ein „faktisches Wahlrecht“.310 Ausgeübt würde dieses Wahlrecht in der Regel von den Geschäftsführern, die als Vertretungsorgan für die Formulierung der Verträge zwischen der GmbH und Dritten verantwortlich sind. Ähnliche Bedenken ergeben sich hinsichtlich der Verfahrensund Formvorschriften, die dem Schutz des Rechtsverkehrs dienen, z. B. die Eintragung im Handelsregister. Eine Eintragungspflicht für bestimmte Gewinnbeteiligungstypen wäre mit dem Klarheits- und Vollständigkeitsgebot des Handelsregisters311 schwer zu vereinbaren, wenn andere Gewinnbeteiligungsverträge nur aufgrund ihrer abweichenden Bezeichnung, jedoch bei identischem Vertragsinhalt, aus dem Register nicht ersichtlich wären. Diese Unwägbarkeiten sprechen dafür, die 308

So etwa die Genussrechte bei BGH, Urt. v. 9. 11. 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141. Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 33; zustimmend Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 73 Rn. 14. 310 So Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 123 (im Hinblick auf die Abgrenzung der Anwendungsbereiche von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und § 221 Abs. 1 AktG). 311 Krafka, Registerrecht, Teil 1 Rn. 1. 309

70

2. Kap.: Die verschiedenen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags

Voraussetzungen für den Vertragsschluss – bezogen auf die vermögensrechtliche Seite des Vertragsverhältnisses – in erster Linie an dem Inhalt der Gewinnbeteiligungsabrede festzumachen und weniger daran, ob die Gewinnbeteiligung im Kleide eines partiarischen Darlehens, eines Genussrechts oder einer stillen Gesellschaft erfolgt.

3. Kapitel

Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen bei der Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung durch eine GmbH Die GmbH ist nach der Vorstellung des historischen Gesetzgebers und nach ihrer gesetzlichen Grundstruktur eine vereinfachte Form der AG.312 Zugleich ist das GmbHG, verglichen zum AktG, deutlich kürzer und einfacher strukturiert. Es enthält eine Vielzahl von Regelungslücken, auf deren Ausfüllung der Gesetzgeber, trotz verschiedener Regelungsbestrebungen in der Vergangenheit, letztlich stets verzichtet hat.313 Zur Lückenfüllung greifen Rechtsprechung und Schrifttum immer wieder auf die Vorschriften des AktG zurück.314 Beispiele sind das Beschlussmängelrecht (§§ 241 ff. AktG)315 oder die Behandlung von Sondervorteilen und Gründungsaufwand (§ 26 AktG)316. Es verwundert daher nicht, dass die Diskussion um die entsprechende Anwendung von Aktienrecht vor vertraglichen Gewinnbeteiligungen einer GmbH nicht Halt macht. Auch hier ist die Ausgangssituation bei beiden Gesellschaftsformen dieselbe: Im Außenverhältnis liegt die Zuständigkeit für den Abschluss eines Gewinnbeteiligungsvertrags bei dem jeweiligen Vertretungsorgan, nämlich den Vorstandsmitgliedern (§ 78 AktG) bzw. den Geschäftsführern (§ 35 GmbHG), jeweils in ihrer vertretungsberechtigten Zahl. Schutzvorschriften zugunsten der Gesellschafter enthält jedoch nur das AktG, und zwar mit § 292 Abs. 1 Nr. 2 und § 221 AktG gleich in doppelter Ausführung.

312

Statt vieler: Fleischer, in: MüKoGmbHG, Einl. Rn. 156, 72. Vgl. etwa zur GmbH-Novelle 1980: Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 8/3908, S. 66. ff.; vgl. auch Ulmer/Habersack, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, Einl. A. Rn. 27; Fleischer, GmbHR 2008, 673, 678 f. 314 Fleischer, in: MüKoGmbHG, Einl. Rn. 156; ders., GmbHR 2008, 673. 315 Vgl. BGH, Urt. v. 16. 12. 1953 – II ZR 167/52, NJW 1954, 385; BGH, Urt. v. 11. 2. 2008 – II ZR 187/06, NZG 2008, 317, 318; Wertenbruch, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 47 Rn. 1; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. § 47 Rn. 1. 316 BGH, Beschl. v. 20. 2. 1989 – II ZB 10/88, NJW 1989, 1610; Ulmer/Habersack, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, Einl. A. Rn. 27; Schwandtner, in: MüKoGmbHG, § 5 Rn. 295. 313

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht I. Die vertragliche Gewinnbeteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG 1. Tatbestandsmerkmale des Teilgewinnabführungsvertrags Nach der Legaldefinition des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG handelt es sich bei einem Teilgewinnabführungsvertrag um einen Vertrag, durch den sich eine AG verpflichtet, einen Teil ihres Gewinns oder den Gewinn einzelner ihrer Betriebe ganz oder zum Teil an einen anderen abzuführen. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG regelt keinen eigenständigen Vertragstypen, der von anderen Gestaltungsformen, etwa einer stillen Gesellschaft oder einem partiarischen Darlehen, abzugrenzen ist. Die Vorschrift bildet vielmehr eine Qualifikationsnorm, die bestimmte Rechtsfolgen anordnet, wenn bestimmte Vertragsinhalte vereinbart sind.317 Jedenfalls per definitionem ist zunächst jede vertragliche Gewinnbeteiligung, unabhängig von ihrer Bezeichnung und ihrer vertragstypologischen Einordnung, zugleich ein Teilgewinnabführungsvertrag.318 Es gilt daher, die Tatbestandsmerkmale des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG näher zu beleuchten und auf eine einschränkende Auslegung hin zu überprüfen. a) Vertragspartner Vertragspartner eines Teilgewinnabführungsvertrags kann jeder „andere“ sein. Ob es sich dabei um ein Unternehmen oder eine Privatperson handelt, ist für die Anwendbarkeit des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG irrelevant. Dies ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu § 291 Abs. 1 AktG sowie § 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG, wo die Unternehmensqualifikation des begünstigten Vertragsteils jeweils ausdrücklich gefordert wird.319 Ferner verlangt § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht, dass der Vertragspartner an der verpflichteten Gesellschaft als Gesellschafter beteiligt ist. Die Regelung erstreckt sich auch auf die konzernfreie Gesellschaft.320 Der weite persönliche Anwendungsbereich des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG passt zur Vorstellung des Gesetzgebers von der Rechtsnatur des Teilgewinnabführungsvertrags: Danach handelt es sich nicht um einen korporationsrechtlichen Organisationsvertrag, sondern um einen schuldrechtlichen Austauschvertrag,321 der die Einbeziehung der Aktionäre allein aufgrund seiner wirtschaftlichen Bedeutung erfor317

Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 27. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn. 23a; Schulze-Osterloh, ZGR 1974, 427, 436. 319 Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 362. 320 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 205; Koppensteiner, in: KK-AktG, § 292 Rn. 14; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 14; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 364. 321 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 378. 318

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht

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dert, selbst wenn es sich bei dem anderen Vertragsteil nicht um ein anderes Unternehmen oder einen Mitgesellschafter handelt.322 b) Teilgewinn i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG besagt nicht, was unter dem „Gewinn“ zu verstehen ist. Auch das AktG kennt keinen einheitlichen Gewinnbegriff.323 Welche Gestaltungen von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG erfasst sind, kann daher nur anhand des Schutzzwecks der Norm ermittelt werden. aa) Schutzzweck des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG Die Gesetzesmaterialien zu § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG geben über den Normzweck nur ansatzweise Aufschluss.324 Nach der Vorgängerregelung (§ 256 AktG 1937) war eine Mitwirkung der Hauptversammlung erst ab einer Abführung von drei Vierteln des Gewinns vorgesehen. Laut der Regierungsbegründung zu § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG habe auf Basis dieser alten Rechtslage die Möglichkeit bestanden, „den Gewinnspruch des Aktionärs ungebührlich zu schmälern“.325 Dabei sei „gleichgültig wie der abzuführende Gewinn berechnet wird“.326 Wie diese Zielvorstellung des Gesetzgebers genau zu verstehen ist, wird im Schrifttum uneinheitlich beurteilt.327 Nach herkömmlichem Verständnis dient § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG dem Schutz des Gewinnverwendungsrechts der Hauptversammlung gemäß § 174 AktG.328 Demgegenüber sieht eine im vordringlichen befindliche Auffassung den Normzweck allgemein im Schutz der Vermögensrechte der Aktionäre vor einer Verwässerung,329 d. h. einer Entwertung des mitgliedschaftlichen Gewinnrechts durch eine Vergrößerung des Anspruchskreises.330 Dieses allgemeine Verständnis ist vorzuziehen. Gegen eine Beschränkung des Regelungsziels auf die Kompetenzsicherung der Hauptversammlung spricht bereits, dass Zahlungen aufgrund eines Teilgewinnabführungsvertrags, die als solche außerhalb der Mitgliedschaft versprochen werden, keine Gewinnverwendung i. S. d. § 174 AktG sind, 322

Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 14; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 364. Großmann, Unternehmensziele, 1980, S. 72. 324 Vgl. Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 2. 325 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 379. 326 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 379. 327 Vgl. den Überblick bei Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 84 ff. 328 So insbesondere Schulze-Osterloh, ZGR 1974, 427, 437; vgl. auch Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 3, 61. 329 Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 16; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 86; Veil, Unternehmensverträge, 2003, S. 154 f.; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 362; Gehling, WM 1992, 1093, 1096. 330 Veil, Unternehmensverträge, 2003, S. 155. 323

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

sondern gewinnmindernder Aufwand.331 Charakteristische Folge einer schuldrechtlichen (Teil-)Gewinnabführung ist damit nicht die rechtliche Beschneidung der Gewinnverwendungskompetenz, sondern allgemein der Umstand, dass die Aktionäre ihren Gewinn mit einer weiteren Person teilen müssen.332 Obwohl diese Konkurrenz nur tatsächlicher und nicht rechtlicher Natur ist,333 sind die Auswirkungen eines Teilgewinnabführungsvertrags – bezogen auf die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft – aus Sicht eines Aktionärs mit einer Kapitalerhöhung unter Bezugsrechtsausschluss vergleichbar.334 In beiden Fällen werden die Rechte der Aktionäre durch das Hinzutreten neuer Berechtigter proportional entwertet. bb) Mögliche Bemessungsgrundlagen für den Teilgewinn Dem Schutzzweck der Norm entsprechend ist es erforderlich – aber auch ausreichend –, dass der Teilgewinnabführungsvertrag eine wirtschaftliche Position betrifft, die den Aktionären, als Teil ihrer Mitgliedschaft, rechtlich zugewiesen ist.335 § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG erfasst daher Beteiligungen, die am Bilanzgewinn oder am Jahresüberschuss orientiert sind.336 Der Bilanzgewinn bildet gemäß § 58 Abs. 4 AktG den Bezugspunkt des mitgliedschaftlichen Gewinnanspruchs; der Jahresüberschuss ist diesem rechnerisch vorgelagert. Mögliche Bemessungsgrundlagen für einen Teilgewinn i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind ferner die Gesellschafterdividende, modifizierte Gewinngrößen wie EBIT oder EBITDA sowie jede andere, aus dem Jahresabschluss ableitbare Kennziffer.337 Kaum erörtert wird bislang, ob auch eine vertragliche Wertbeteiligung, etwa am Liquidationserlös, dem Anwendungsbereich der Norm unterfällt. Sieht man den Zweck des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG allgemein im Schutz der Mitgliedschaftsrechte vor einer Verwässerung, ist es konsequent, auch wertbezogene Zahlungsansprüche dem Schutzsystem der §§ 293 ff. AktG zu unterwerfen.338 Eine Beteiligung an den stillen Reserven begründet einen Eingriff in eine Vermögensposition, die den Aktionären als solche bereits zugewiesen ist, wie § 271 AktG (Vermögensverteilung im Auflösungsfall) zeigt. Hinzu kommt, dass die rechtlichen und wirtschaftlichen Übergänge zwischen einer Gewinnbeteiligung und einer Wertbeteiligung fließend sind.339 Der Umstand, dass eine 331

Vgl. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 Rn. 24; dazu auch 4. Kapitel, A.II.2.d)aa)(2). 332 Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 16; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 306. 333 Vgl. Gehling, WM 1992, 1093, 1094. 334 Lorenz/Wirth, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 332. 335 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 57; Schulze-Osterloh, ZGR 1974, 427, 437 ff. 336 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 25; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 292 Rn. 13. 337 Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 37 (mit weiteren Beispielen). 338 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 157 ff. 339 Dazu 1. Kapitel, C.III.1.

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht

75

Wertbeteiligung in der Gestaltungspraxis meist nicht als wiederkehrende Vergütung, sondern als stichtagsbezogene Einmalzahlung (z. B. bei Ende der Vertragslaufzeit) vereinbart ist, steht einer Qualifikation als Teilgewinnabführungsvertrag nicht entgegen. Zwar wird im Schrifttum überwiegend vertreten, dass § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG nur „periodische“ Gewinne erfasse.340 Mit dieser einschränkenden Auslegung soll jedoch nur die Anwendbarkeit des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG auf eine Beteiligung an „Einmal-Gewinnen“, die aus einzelnen Geschäften der AG resultieren, vermieden werden.341 Solche Gewinne sind den Aktionären – im Gegensatz zu den stillen Reserven des Unternehmens – rechtlich noch nicht zugewiesen. cc) Feste Ansprüche unter Gewinnvorbehalt als Teilgewinnabführung? Nach überwiegender Meinung unterfällt dem Tatbestand des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG sowohl eine variable Gewinnbeteiligung als auch ein fester Anspruch, dessen Erfüllung unter Gewinnvorbehalt steht.342 Auch im letztgenannten Fall erfolge die Zahlung „aus den Gewinnen“ der AG.343 Ferner werde das durch den Gewinnvorbehalt begründete Ausfallrisiko regelmäßig dadurch ausgeglichen, dass ein über dem Marktzins liegender Zinssatz vereinbart sei.344 Im Schrifttum erfährt diese erweiternde Auslegung des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG berechtigte Kritik.345 Gewinnvorbehalte dienen in erster Linie der Liquiditätsschonung des Kapitalnehmers, da Zahlungen ausgesetzt werden, wenn ausreichende Mittel nicht vorhanden sind.346 Anders als eine variable Gewinnbeteiligung, die auch der Höhe nach an den Gewinnen der Gesellschaft orientiert ist, führt eine gewinnabhängige Festverzinsung nicht zu einer auf den Gewinnanspruch bezogenen, faktischen Erweiterung des Gesellschafterkreises. Steht ein Anspruch unter Gewinnvorbehalt, so teilt der Gläubiger mit den Aktionären zwar das Risiko, nicht aber die Erfolgschancen der Gesellschaft.347 Aus Sicht der Aktionäre sind Zahlungspflichten unter Gewinnvorbehalt damit nicht nur vorteilhafter als eine variable Gewinnbe340 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 292 Rn. 13; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 26; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 17; Krieger, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 73 Rn. 16. 341 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 62; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 18; Krieger, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 73 Rn. 16. 342 BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – II ZR 50/11, NZG 2013, 53 (implizit); BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412 (implizit); Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 26a; Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45 f.; Busch, AG 1994, 93, 96 f. 343 Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45. 344 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 100 (zu § 221 AktG); Busch, AG 1994, 93, 96. 345 Gehling, WM 1992, 1093, 1096; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 415 ff. 346 Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45. 347 Gehling, WM 1992, 1093, 1095; zustimmend Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 415 ff.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

teiligung,348 sondern auch weniger belastend als ein gewöhnliches Darlehen, bei dem Zins und Tilgung auch in Verlustzeiten zu erbringen sind. Ist ein Gewinnvorbehalt vereinbart, bleiben die Rücklagen der AG unangetastet, wenn die laufenden Gewinne für den Schuldendienst nicht ausreichen.349 Auch der Umstand, dass ein Gewinnvorbehalt oft durch einen höheren Zinssatz ausgeglichen wird, rechtfertigt die Anwendung des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht. Ein erhöhter Zinssatz ist keine spezifische Folge eines Gewinnvorbehaltes, sondern allgemeine Folge eines erhöhten Ausfallrisikos für den Kapitalgeber.350 Ein solches – zinserhöhendes – Ausfallrisiko kann auf verschiedenen Umständen beruhen, etwa auf einer Nachrangabrede oder auf einer schlechten Bonität des Darlehensnehmers. Es sprechen daher gute Gründe dafür, § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG – entgegen der bislang h. M. – nur auf variable Gewinnbeteiligungen anzuwenden.351 c) Die Gewinnbeteiligung im Rahmen eines Vertrags des laufenden Geschäftsverkehrs gemäß § 292 Abs. 2 AktG § 292 Abs. 2 AktG regelt Ausnahmen, bei denen – trotz Erfüllung des Tatbestands nach § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG – kein Teilgewinnabführungsvertrag vorliegt. Die Norm definiert zum einen konkrete Ausnahmetatbestände, nämlich die Gewinnabführung zugunsten von Vorstand, Aufsichtsrat oder einzelnen Arbeitnehmern sowie die Gewinnabführung im Rahmen von Lizenzverträgen. Zum anderen enthält § 292 Abs. 2 AktG eine Auffangregelung: Kein Teilgewinnabführungsvertrag ist eine „Abrede über eine Gewinnbeteiligung im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs“. Aus dem Gesetz geht nicht hervor, was unter einem „Vertrag des laufenden Geschäftsverkehrs“ zu verstehen ist. Die Regierungsbegründung zielt auf die Entlastung der Hauptversammlung ab, die – so wörtlich – „nicht mit allen im Wirtschaftsleben üblichen Formen der Gewinnbeteiligung befaßt werden“ könne.352 „Unbedeutende Gewinnabführungen“ müssten daher zustimmungsfrei bleiben.353 Die überwiegende Meinung im Schrifttum orientiert sich bei der Auslegung des Begriffs „laufender Geschäftsverkehr“ an § 116 Abs. 1 HGB.354 Entscheidend sei, ob die Gewinnabführung von dem „gewöhnlichen Geschäftsbetrieb“ umfasst ist, d. h. 348

Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 416. Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 416. 350 Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 417. 351 So wie hier Gehling, WM 1992, 1093, 1096; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 417 f.; vgl. auch OLG München, Beschl. v. 29. 10. 2008 – 31 Wx 92/07, NZG 2009, 38 (kein Teilgewinnabführungsvertrag bei unter Gewinnvorbehalt stehendem Darlehensrückzahlungsanspruch samt Nachzahlungsvereinbarung). 352 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 379. 353 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 379. 354 Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 110; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 80; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 292 Rn. 28; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 292 Rn. 33. 349

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht

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häufig wiederkehrt und sich in dem Bereich bewegt, mit dem die Geschäftsführung nach dem Betrieb des Unternehmens ständig befasst ist.355 Der Rückgriff auf § 116 Abs. 1 HGB und die daraus gebildete Abgrenzungsformel bringen jedoch gegenüber den Tatbestandsmerkmalen des § 292 Abs. 2 AktG kaum einen Konkretisierungsgewinn.356 Erschwerend kommt hinzu, dass quantitative Kriterien, d. h. die Höhe des abzuführenden Gewinnanteils, im Rahmen des § 292 Abs. 2 AktG nach der h. M. keine oder allenfalls eine untergeordnete Rolle spielen sollen.357 So überrascht es nicht, dass die Frage, wann eine Gewinnbeteiligung einen Teil des „gewöhnlichen Geschäftsverkehrs“ bildet, uneinheitlich beurteilt wird. Während teilweise vertreten wird, dass Gewinnbeteiligungen Dritter per se oder zumindest im Regelfall außergewöhnlich i. S. d. § 116 Abs. 1 und 2 HGB seien,358 nehmen andere an, dass bestimmte Vertragstypen, wie das partiarische Darlehen,359 aber auch die typisch stille Gesellschaft,360 generell dem Ausnahmetatbestand des § 292 Abs. 2 AktG unterfielen. Gemessen am Normzweck des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist allerdings weder ein Rückgriff auf die allgemeinen Auslegungsgrundsätze zu § 116 HGB noch eine vertragstypenbezogene Betrachtungsweise zielführend, um die Reichweite des § 292 Abs. 2 AktG zu bestimmen. Eine Anwendung des Ausnahmetatbestands nur bei bestimmten Vertragstypen, z. B. dem partiarischen Darlehen, verbietet sich schon aufgrund der mangelnden Abgrenzbarkeit der verschiedenen Gewinnbeteiligungsformen.361 Je nach konkreter Ausgestaltung kann der Gewinnanspruch der Aktionäre durch ein partiarisches Darlehen stärker beeinträchtigt sein als etwa durch eine stille Gesellschaft. In Anbetracht der Zielrichtung des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte umfassend zu schützen, ist vielmehr darauf abzustellen, ob aus Sicht der Aktionäre im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Einräumung einer entsprechenden Gewinnbeteiligung konkret zu rechnen war. Für die Feststellung des maßgeblichen Gesellschafterhorizonts bietet es sich an, zwei Kriterien kumulativ anzuwenden: Den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft einerseits und den konkreten Inhalt des Vertrags andererseits. Für die Erfassung der Gewinnabführung vom gewöhnlichen Geschäftsbetrieb kann etwa der Umstand sprechen, dass es sich um ein junges Unternehmen mit hohem Finanzierungsbedarf handelt, das seinen Kapitalbedarf typischerweise (auch) mit mezzaninen, gewinn355

Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, S. 83, 84. So bereits die Kritik zur Auslegung des § 116 HGB: Jickeli, in: MüKoHGB, § 116 Rn. 17. 357 KG, Urt. v. 15. 3. 1999 – 8 U 4630/98, NZG 1999, 1102, 1106; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 81; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 33. 358 Vgl. Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 80; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 302. 359 Weitnauer, GWR 2014, 383, 387; Jebens, BB 1996, 701; tendenziell auch Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 110; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 35. 360 Weitnauer, GWR 2014, 383, 384. 361 Hoffmann, FB 2005, 373, 379 f. 356

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

bezogenen Finanzierungsinstrumenten deckt.362 Darüber hinaus muss sich der konkret vereinbarte Vertragsinhalt im Rahmen des Marktüblichen halten.363 Entscheidend sind dabei Anlass und Höhe der Gewinnabführung. Von einer objektiven Betrachtungsweise aus ist meistens mit solchen Gewinnbeteiligungen zu rechnen, die als Gegenleistung für eine Kapitalüberlassung gewährt werden und deren Höhe, gemessen an einem objektiven Prognosegewinn, die Höhe der gewöhnlichen Vergütung für eine entsprechende festverzinsliche Einlage, zuzüglich eines gewissen Risikozuschlags, nicht überschreiten.364 d) Subsumtion einzelner Regelungstypen unter den Begriff des Teilgewinnabführungsvertrags Obwohl § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG vertragstypenunabhängig anzuwenden ist, orientieren sich Rechtsprechung und Lehre oft an der typologischen Einordnung des Vertrags, innerhalb dessen die Gewinnbeteiligung vereinbart ist. Diese herrschende Meinung wird nachfolgend im Hinblick auf die einzelnen, gewinnbezogenen Vertragstypen näher beleuchtet. aa) Stille Gesellschaft Nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung365 und Schrifttum366 erfüllt eine stille Beteiligung an einer AG die Merkmale des Teilgewinnabführungsvertrags. Dies folge bereits aus § 231 Abs. 2 Halbsatz 2 HGB, wonach der stille Gesellschafter zwingend am Gewinn des Handelsgewerbes zu beteiligen ist.367 Nach zutreffender Auffassung gilt dies mit der Einschränkung, dass die Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters variabel ausgestaltet sein muss oder – wie im Fall der vermögensrechtlich-atypisch stillen Gesellschaft – eine Wertbeteiligung vorgesehen ist.368 Eine Stimme in der Literatur äußert Zweifel an der Einordnung der stillen Beteiligung als Teilgewinnabführungsvertrag, wenn die stille Gesellschaft, durch Vereinbarung entsprechender Mitwirkungsrechte des Stillen, in unternehmerischer 362

Vgl. Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 24. Vgl. Hoffmann, FB 2005, 373, 380 ff. 364 Vgl. Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 29 (bezogen auf das partiarische Darlehen); Hoffmann, FB 2005, 373, 381 (bezogen auf die stille Gesellschaft). 365 BGH, Urt. v. 18. 9. 2012 – II ZR 50/11, NZG 2013, 53; BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412; BGH, Urt. v. 29. 11. 2004 – II ZR 6/03, NJW-RR 2005, 627, 628. 366 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 65 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 29; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 23; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 292 Rn. 15; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 302; Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, S. 83, 85; Habersack, in: FS Happ, 2006, S. 49, 53. 367 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 29; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 300. 368 Dazu oben 3. Kapitel, A.I.1.b)bb) und cc). 363

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht

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Hinsicht atypisch ausgestaltet ist.369 Da die abführungsverpflichtete Gesellschaft in diesem Fall nicht mehr autonom tätig werde, komme allenfalls die Einordnung als Betriebsüberlassungsvertrag gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG in Betracht.370 Hingegen partizipiere der Stille nicht mehr am Gewinn „der AG“ i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sofern die stille Gesellschaft selbst zur Unternehmensträgerin aufrücke. Gegen diese Ansicht spricht, dass die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft nicht Träger von Rechten und Pflichten sein kann.371 Sie ist damit weder tauglicher Adressat einer Gewinnauszahlungsverpflichtung noch kann sie überhaupt einen ihr zurechenbaren Gewinn erzielen. Der Grundsatz, dass ein atypisch stiller Gesellschafter gemeinsam mit dem Inhaber des Handelsgewerbes – als „Mitunternehmer“ – einen gemeinsamen Gewinn erwirtschaftet, entstammt dem Steuerrecht gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Er ist auf das Gesellschaftsrecht – mangels Rechtsfähigkeit der stillen Gesellschaft – nicht übertragbar.372 Aus der verbandsrechtlichen Perspektive liegt das Gewinnermittlungszentrum373 vielmehr bei dem Rechtsträger, in dessen Namen das Handelsgewerbe betrieben wird, und zwar unabhängig davon, ob eine stille Beteiligung hieran typisch oder atypisch ausgestaltet ist. bb) Partiarisches Darlehen Die Diskussion über die Einstufung von vertraglichen Gewinnbeteiligungen als Teilgewinnabführungsverträge ist stark auf die stille Gesellschaft fokussiert.374 Dabei kann ein partiarisches Darlehen die Merkmale des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG gleichermaßen erfüllen.375 Ob die Gewinnabführung im Kleide eines (modifizierten) Darlehenszinses oder eines Gewinnanspruchs eines stillen Gesellschafters erfolgt, ist für die Einordnung als Teilgewinnabführungsvertrag ohne Belang. Voraussetzung ist, dass der Darlehenszins dem Grunde und der Höhe nach mit dem Gewinn des Darlehensnehmers verknüpft ist, d. h. mit diesem steigt und fällt. Eine Festverzinsung unter Gewinnvorbehalt, d. h. eine Abhängigkeit nur dem Grunde nach, ist nicht ausreichend. Vereinzelt wird im Schrifttum vorgetragen, dass sich das partiarische Darlehen nicht auf einen Teilgewinn der AG i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG bezieht, sondern

369

Schulze-Osterloh, ZGR 1974, 427, 447. Schulze-Osterloh, ZGR 1974, 427, 450 ff.; zur möglichen Einstufung der „Innen-KG“ als Betriebsüberlassungsvertrag auch K. Schmidt, NZG 2014, 881, 885. 371 Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 24. 372 Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 24; Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 95. 373 Zu diesem Begriff: K. Schmidt, NZG 2014, 881, 884. 374 Vgl. Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 292 AktG Rn. 9 („Hauptanwendungsfall“). 375 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 69; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 25; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 26. 370

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

auf den Gewinn eines Einzelgeschäfts.376 Diese Sichtweise beruht auf einer zu pauschalierten Betrachtungsweise des partiarischen Darlehens.377 Sie unterstellt, dass der Darlehensgeber stets nur am konkreten Gewinn desjenigen Geschäfts beteiligt ist, für welches das Darlehen gewährt wird, etwa zur Finanzierung eines Immobilienprojekts.378 Liegt ein solcher Fall vor, so bezieht sich die Erfolgsbeteiligung tatsächlich nicht auf einen periodisch ermittelten Gewinn der AG, der den Aktionären bereits zugewiesen ist. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist dann nicht anwendbar.379 Orientiert sich der Darlehenszins hingegen an einer auf den Gesamtgewinn der AG bezogenen Rechengröße, wie dem Jahresüberschuss oder dem Bilanzgewinn, so ist der Gewinnbegriff des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG erfüllt.380 cc) Genussrecht und Gewinnschuldverschreibung Genussrechte erfüllen den Tatbestand des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sofern das aktionärstypische Vermögensrecht, das dem Genussrechtsinhaber gewährt wird, in einer variablen Gewinnbeteiligung oder einer Beteiligung am Unternehmenswert besteht.381 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die für Genussrechte geltende Sonderregelung des § 221 AktG einer Anwendung der §§ 293 ff. AktG entgegensteht.382 Diese Frage betrifft nicht den Tatbestand des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, sondern die Rechtsfolgen. Dasselbe gilt für die Gewinnschuldverschreibung, die regelungstechnisch ebenfalls in § 221 AktG verortet ist. 2. Rechtsfolgen bei Vorliegen eines Teilgewinnabführungsvertrags a) Formelle Anforderungen an den Vertragsschluss Gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG ist der Teilgewinnabführungsvertrag ein Unternehmensvertrag. Diese Qualifikation impliziert einen Rechtsfolgenverweis auf die §§ 293 bis 299 AktG, die nach ihrem Wortlaut unterschiedslos für alle „Unternehmensverträge“ gelten. Ein Teilgewinnabführungsvertrag unterliegt damit, im Hinblick auf seine Begründung, Änderung und Beendigung, den gleichen Verfah376

Geßler, in: G/H/E/K, AktG, § 292 Rn. 35; Würdinger, in: GK-AktG, 3. Aufl. 1975, § 292 Anm. 12; ähnlich Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 292 Rn. 27. 377 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 131. 378 Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 99; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 64; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 301; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 415. 379 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 62; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 17; Krieger, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 73 Rn. 16. 380 Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 99; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 230; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 415. 381 Vgl. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 31; Krieger, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 73 Rn. 18. 382 Dazu sogleich 3. Kapitel, A.II.3.

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht

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rens- und Formvorschriften wie ein Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag gemäß § 291 Abs. 1 AktG. Hieraus ergeben sich, bezogen auf den Vertragsschluss durch eine zur Teilgewinnabführung verpflichtete AG, drei Wirksamkeitsvoraussetzungen: (1.) Ein Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung gemäß § 293 Abs. 1 AktG, (2.) ein konstitutives Eintragungserfordernis im Handelsregister gemäß § 294 AktG sowie (3.) die Einhaltung der Schriftform gemäß § 293 Abs. 3 AktG, § 126 BGB, als Formerfordernis i. S. d. § 125 BGB für den Vertrag selbst. Der Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung ist gemäß § 293 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG mit qualifizierter Dreiviertel-Mehrheit zu fassen und, als Folge des qualifizierten Zustimmungsquorums, gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 und 3 AktG zwingend notariell zu beurkunden. Zur Vorbereitung des Hauptversammlungsbeschlusses regeln die §§ 293a ff. AktG besondere Verfahrens- und Informationspflichten zugunsten der Aktionäre, vergleichbar zu den Berichts- und Prüfungspflichten des Umwandlungsrechts (§§ 8 bis 12 UmwG).383 Fehlt ein formgerechter Zustimmungsbeschluss, ist hierdurch die Vertretungsmacht des Vorstands beschränkt.384 Der Vertrag ist gemäß § 177 BGB zunächst schwebend und nach Verweigerung der Zustimmung durch die Hauptversammlung endgültig unwirksam.385 b) Materielle Anforderungen an den Vertragsinhalt, insbesondere Höchstbetrag der Gewinnabführung gemäß § 301 AktG Im Gegensatz zu den Verfahrens- und Formvorschriften gelten die inhaltlichen Anforderungen, welche die §§ 300 ff. AktG zum Schutz der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und der außenstehenden Aktionäre statuieren, vorwiegend für die Verträge nach § 291 Abs. 1 AktG. So besteht im Rahmen eines Teilgewinnabführungsvertrags weder eine Verpflichtung zur Verlustübernahme gemäß § 302 AktG noch zur Sicherung außenstehender Aktionäre gemäß §§ 304 und 305 AktG. Eine bedeutsame materielle Vorgabe des Konzernrechts, die nach ihrem Wortlaut auch auf Teilgewinnabführungsverträge anwendbar ist, enthält § 301 AktG. Die Regelung beschränkt die Höhe des abführbaren Gewinns. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Vertragsparteien einer Gewinnabführungsvereinbarung die Bemessungsgrundlage und den Umfang einer Gewinnbeteiligung privatautonom vereinbaren können.386 Übersteigt der abzuführende Gewinn den Bilanzgewinn der AG, so wäre diese gezwungen, während der Vertragslaufzeit stets einen Verlust 383 Vgl. Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 293a Rn. 2; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 293a Rn. 1; Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, S. 83, 84. 384 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 293 Rn. 12; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 293 Rn. 8; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn. 15. 385 Koppensteiner, in: KK-AktG, § 293 Rn. 11. 386 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 301 Rn. 7.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

auszuweisen.387 Das Grundkapital der Gesellschaft wäre gefährdet.388 § 301 AktG sieht daher vor, dass eine AG höchstens den Betrag als Gewinn abführen kann, der ihr als Jahresüberschuss ohne die Gewinnabführung verbliebe, abzüglich eines aus dem Vorjahr bestehenden Verlustvortrags und abzüglich der Beträge, die gemäß § 300 AktG in die Rücklagen einzustellen oder gemäß § 268 Abs. 8 HGB gegen eine Ausschüttung geschützt sind.389 aa) Anwendbarkeit des § 301 AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag Einzelne Autoren verneinen die Anwendbarkeit des § 301 AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag. Dies wird damit begründet, dass bei einem Teilgewinnabführungsvertrag ohnehin eine angemessene Gegenleistung zu vereinbaren sei, die der Gewinnabführung als hinreichende Kompensation gegenüberstehe.390 Gegen eine solche Einschränkung spricht bereits der Gesetzeswortlaut. § 301 Satz 1 AktG verweist vollumfänglich auf § 300 AktG, der unter § 300 Nr. 2 AktG eine Pflicht zur Rücklagendotierung bei einem Teilgewinnabführungsvertrag statuiert.391 Auch die Regierungsbegründung zu § 301 AktG erwähnt den Teilgewinnabführungsvertrag, ohne die Geltung der Norm bei diesem in Frage zu stellen.392 Schließlich spricht der Schutzzweck des § 301 AktG für eine einheitliche Anwendung der Norm auf sämtliche Gewinnabführungsverpflichtungen einer AG.393 Eine Gefährdung der durch § 301 AktG geschützten Kapitalreserven kann ohne Rücksicht auf die absolute Höhe des abzuführenden Gewinns eintreten.394 Auch bei Vereinbarung einer gleichwertigen Gegenleistung entfällt dieses Schutzbedürfnis nicht vollständig. So könnte ein mit der Gegenleistung erwirtschafteter Gewinn in voller Höhe an den Berechtigten zurückfließen, wenn § 301 AktG nicht gilt.395 387 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 389; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 89. 388 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 389. 389 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 301 Rn. 5; Elkemann-Reusch, in: Häger/ElkemannReusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 273. 390 Stephan, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 301 Rn. 11; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 301 Rn. 6 (für eine Anwendung nur auf unentgeltliche Teilgewinnabführungsverträge); Krieger, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 73 Rn. 22; zu dem Erfordernis einer angemessenen Gegenleistung bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung siehe 4. Kapitel, A.III.1.b). 391 LG Bonn, Urt. v. 10. 1. 2006 – 11 O 79/05, AG 2006, 465; Deilmann, in: Hölters/Weber, AktG, § 301 Rn. 2; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 90; Habersack, in: FS Happ, 2006, S. 49, 56; Rust, AG 2006, 563, 565. 392 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 389 f. 393 Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 301 Rn. 5; Deilmann, in: Hölters/Weber, AktG, § 301 Rn. 2; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 301 Rn. 2; Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 301 AktG Rn. 4. 394 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 90. 395 Kauffeld, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 8.32; vgl. auch Altmeppen, in: MüKoAktG, § 301 Rn. 9.

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht

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bb) Mögliche Unvereinbarkeit einer Festverzinsung mit § 301 AktG Gemessen am Gesetzeswortlaut und am Regelungsziel verstößt auch eine gewinnunabhängige Festverzinsung, die zusätzlich zu einer Gewinnbeteiligung vereinbart ist, gegen § 301 AktG.396 In diesem Fall entfällt im Verlustfall lediglich der gewinnabhängige Vergütungsbestandteil, während die Festvergütung weiter zu leisten ist, und zwar auch aus Beträgen, die eigentlich nach § 301 AktG gegen eine Auszahlung geschützt sind. Der Vertragspartner wäre in der komfortablen Position, auf der einen Seite wie ein Gesellschafter an den Erfolgen der Gesellschaft zu partizipieren, ohne auf der anderen Seite das gesellschaftertypische Ausfallrisiko bei unternehmerischen Misserfolgen der Gesellschaft tragen zu müssen. Zwar lehnen einige Stimmen aus dem Schrifttum einen Verstoß gegen § 301 AktG mit der Begründung ab, die Festverzinsung betreffe bereits die Ebene der Gewinnermittlung, die der Gewinnverwendung vorgelagert sei und vom Schutzbereich des § 301 AktG nicht erfasst werde.397 Gegen eine solche Differenzierung spricht, dass auch die Teilgewinnabführung selbst – anders als die mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligung der Gesellschafter – bei handelsbilanzieller Betrachtung keine Gewinnverwendung ist, sondern gewinnmindernden Aufwand, der bereits im Rahmen der Gewinnermittlung zu berücksichtigen ist.398 Ferner ist es für die Erhaltung des Grundkapitals unerheblich, ob mehr als der Gewinn abgeführt wird oder ob bereits vor Entstehung eines abzuführenden Gewinns Zahlungen zu leisten sind, die die Erträge übersteigen, sodass zwingend ein Verlust entsteht.399

II. Vertragliche Gewinnbeteiligungen als Rechtsverhältnisse i. S. v. § 221 Abs. 1 und 3 AktG 1. Tatbestand des § 221 AktG Mit § 221 AktG enthält das Aktienrecht eine weitere Bestimmung, die bestimmte Anforderungen für die Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung statuiert. Anders als § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG setzt der Tatbestand des § 221 AktG das Vorliegen bestimmter Vertragstypen voraus.400 Die in § 221 AktG genannten Regelungsformen lassen sich, bezogen auf die Art des Rechtseingriffs, der mit ihrer 396

Kauffeld, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 8.33; Elkemann-Reusch, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 273; Hofert/ Arends, ZIP 2005, 1297, 1299. 397 LG Bonn, Urt. v. 10. 1. 2006 – 11 O 79/05, AG 2006, 465; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 301 Rn. 11; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 301 Rn. 16; Habersack, in: FS Happ, 2006, S. 49, 57 ff.; Rust, AG 2006, 563, 565 f. 398 Vgl. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 Rn. 24; dazu auch 4. Kapitel, A.II.2.d)aa)(2). 399 Dies einräumend auch Rust, AG 2006, 563, 566. 400 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 73.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

Begründung für die Aktionäre verbunden ist, in zwei Gruppen unterteilen: Die erste Gruppe bilden vertragliche Regelungen, bei denen der Berechtigte, im Wege eines Umtausch- oder Optionsrechts, einen Anspruch auf den späteren Erwerb von Aktien erhält (Wandelschuldverschreibungen gemäß § 221 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AktG). Diese Rechte führen – im Zeitpunkt der Ausübung des Erwerbsrechts – zu einem Eingriff in die Beteiligungsstruktur der AG.401 Die zweite Gruppe besteht aus Rechten, bei denen der Rechtseingriff auf die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft beschränkt ist: Gewinnschuldverschreibungen (§ 221 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG) und Genussrechte (§ 221 Abs. 3 AktG). Die Regelungstypen der zweiten Gruppe zeichnen sich dadurch aus, dass die Vermögensrechte der Aktionäre, wie insbesondere das Recht auf Gewinnbezug gemäß § 58 Abs. 4 Satz 1 AktG, vertraglich nachgebildet werden, die Struktur der Anteilseigner als solche jedoch unberührt bleibt.402 Während § 221 Abs. 1 AktG für die Wandel- und Gewinnschuldverschreibung jeweils eine kurze Legaldefinition vorsieht, entbehrt § 221 Abs. 3 AktG jeder Konkretisierung des Genussrechts. Insofern deckt sich der Anwendungsbereich des § 221 AktG mit der Reichweite des Genussrechtsbegriffs.403 Der Gesetzgeber ging davon aus, dass die in § 221 AktG genannten Verträge typischerweise zum Zwecke der Unternehmensfinanzierung abgeschlossen werden. Dies zeigt die systematische Stellung der Norm, die im Abschnitt über die Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (§§ 182 ff. AktG) verortet ist. Auch das Schrifttum spricht im Zusammenhang mit § 221 AktG oft von „Finanzierungsinstrumenten“.404 Gleichwohl enthält § 221 AktG keine tatbestandliche Einschränkung dahingehend, dass der Kreditcharakter des Rechtsgeschäfts Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Regelung ist. So unterfallen dem Tatbestand z. B. auch Genussrechte zugunsten von Arbeitnehmern, die ohne Erbringung einer Kapitaleinlage begründet werden.405 Allgemein sieht die Bestimmung eine Ausnahmeregelung, wie für den Teilgewinnabführungsvertrag in § 292 Abs. 2 AktG geregelt, nicht vor. Vielmehr liegt § 221 AktG eine pauschale Vermutung zugrunde, dass die in der Vorschrift genannten Vertragstypen, unabhängig von ihrem konkreten Inhalt und von dem Zweck des Vertragsschlusses, eine besondere Gefährdung für die Rechte der Aktionäre begründen.406

401

Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 2. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 21 f. 403 Dazu 3. Kapitel, A.II.3.b) und 3. Kapitel, C.III.3. 404 So etwa Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 2; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 221 Rn. 2; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 1; Hermanns, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 221 AktG Rn. 1. 405 Vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 83. 406 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 73. 402

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht

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2. Rechtsfolgen des § 221 AktG Bei den Rechtsfolgen unterscheiden sich § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG grundlegend. Zwar fordert auch § 221 Abs. 1 Satz 2 AktG einen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung, der mit qualifizierter Mehrheit zu fassen ist. Allerdings berührt dieses Zustimmungserfordernis weder die Vertretungsmacht des Vorstands im Außenverhältnis noch die Wirksamkeit des Vertrags im Übrigen.407 Die Rechtsfolgen des § 221 AktG sind auf das Innenverhältnis der AG beschränkt. Auch gelten im Vorfeld des Zustimmungsbeschlusses keine besonderen Prüfungs,- Berichts- oder Auslegungspflichten, wie in §§ 293a bis 293g AktG für den Teilgewinnabführungsvertrag vorgesehen.408 Umgekehrt enthält § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG für das Verfahren zur Mitwirkung der Hauptversammlung sogar eine Erleichterung: Anstelle einer Zustimmung zu jedem konkreten Vertragsabschluss ist es ausreichend, wenn die Hauptversammlung dem Vorstand eine Ermächtigung zur Begründung entsprechender Rechte gemäß § 221 Abs. 2 AktG erteilt, die für höchstens fünf Jahre gültig ist.409 Für die Rechte des § 221 AktG besteht weder eine konstitutive noch eine deklaratorische Eintragungspflicht im Handelsregister. Sie sind nach der h. M. nicht einmal eintragungsfähig.410 Im Fall einer Ausgabeermächtigung des Vorstands ist jedoch der Ermächtigungsbeschluss und eine Erklärung zur Ausgabe durch Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzenden gemäß § 221 Abs. 2 Satz 2 AktG beim Handelsregister zu „hinterlegen“ (nicht: einzutragen). Auf der einen Seite, nämlich im Hinblick auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Gewinnbeteiligungsvertrag selbst, bleibt § 221 AktG damit deutlich hinter den Anforderungen der §§ 293 ff. AktG zurück. Auf der anderen Seite enthält § 221 AktG einen zweiten, eigenständigen Schutzmechanismus, der neben das Mitwirkungserfordernis der Hauptversammlung tritt: Werden Rechte begründet, die die Kriterien des § 221 Abs. 1 und 3 AktG erfüllen, haben die Aktionäre hierauf ein Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 Satz 1 und 2 i. V. m. § 186 AktG. Durch den Verweis auf das Kapitalerhöhungsrecht implementiert § 221 Abs. 4 AktG das Schutzsystem, das bei Ausgabe neuer Aktien gilt, in das Recht der vertraglichen Gewinnbeteiligungen. Die Aktionäre erhalten die Möglichkeit, die in § 221 AktG genannten Rechte selbst zu erwerben, und zwar entsprechend dem Verhältnis ihrer mitgliedschaftlichen Beteiligung an der AG. Übt ein Aktionär dieses Bezugsrecht 407

OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 6. 11. 2012 – 5 U 154/11, ZIP 2013, 212, 213; Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 100; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 178; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 74, 150; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 57; Rieder/ Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 221 Rn. 49. 408 Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 100. 409 Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 383; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 36; Scholz, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 64 Rn. 80 (auch dazu, dass § 221 Abs. 2 AktG trotz des fehlenden Verweises in § 221 Abs. 3 AktG auch auf Genussrechte anzuwenden ist). 410 Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 389; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 146.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

aus, so bleibt sein Anteil am Gewinn der AG auch in wirtschaftlicher Hinsicht unverändert.411 3. Das Verhältnis zwischen § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG a) Identischer Gewinnbegriff in § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG Das aktionärstypische Vermögensrecht, das im Rahmen eines Genussrechts gewährt wird, besteht in aller Regel – im Falle einer Gewinnschuldverschreibung sogar zwangsläufig – in einer Teilhabe am Gewinn. Die vom Tatbestand des § 221 AktG erfassten Bemessungsgrundlagen für die Gewinnbeteiligung sind dabei identisch zu denjenigen des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG.412 Auch § 221 AktG bezweckt nach der h. M. den Schutz der Aktionäre vor einer Verwässerung ihrer Vermögensrechte.413 Die Diskussion um die unterschiedlichen Arten der Gewinnzuweisung, namentlich die Erfassung von reinen Gewinnvorbehalten, wird bei beiden Normen parallel geführt.414 Die Auffassung, nach der Gewinnvorbehalte nicht dem Tatbestand des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG unterfallen, wendet auch § 221 AktG nur auf variable Gewinnbeteiligungen an,415 während nach wohl überwiegender Meinung sowohl § 221 AktG416 als auch § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG417 für Gewinnvariablen und Gewinnvorbehalte unterschiedslos gelten. Folge dieser parallelen Auslegung ist, dass Gewinnschuldverschreibungen und gewinnbezogene Genussrechte i. S. d. § 221 AktG zugleich den Tatbestand des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG erfüllen. b) Mögliche Folgen bei Überschneidung der Anwendungsbereiche von § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG Trotz der Tatbestandsüberschneidung ordnen § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG unterschiedliche Rechtsfolgen an. Das Verhältnis der Normen zueinander ist daher zu klären. Hierzu werden im Wesentlichen drei unterschiedliche Lösungswege vertreten: 411

Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 163. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 130. 413 Vgl. Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 337; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 20; Merkt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 221 Rn. 9, 48; Rieder/Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 221 Rn. 19. 414 Vgl. Busch, AG 1994, 93, 95. 415 Gehling, WM 1992, 1093, 1095, 1096. 416 BGH, Urt. v. 9. 11. 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 145 ff. (implizit); Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 100; Merkt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 221 Rn. 66; Rieder/ Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 221 Rn. 22; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 33; Sethe, AG 1993, 293, 298; Busch, AG 1994, 93, 95; a. A.: Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 544; Gehling, WM 1992, 1093, 1095; Lutter, ZGR 1993, 291, 306; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 416. 417 Dazu 3. Kapitel, A.I.1.b)cc). 412

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht

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aa) Spezialität des § 221 Abs. 3 AktG bei gleichzeitiger Abgrenzung nach Regelungstypen Die h. M. grenzt die Anwendungsbereiche von § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anhand des jeweiligen Regelungstypen voneinander ab.418 Diese Auffassung stützt sich auf die Gesetzessystematik. Da der Tatbestand des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG nicht voraussetze, dass die Teilgewinnabführung im Rahmen eines bestimmten Vertragstypen erfolge, sei § 221 AktG lex specialis, wenn das zugrundeliegende Rechtsverhältnis als Genussrecht oder als Gewinnschuldverschreibung zu qualifizieren sei. Die Anwendbarkeit des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG sei damit auf die sonstigen Regelungstypen mit einer vertraglichen Gewinnbeteiligung beschränkt, d. h. auf stille Gesellschaften und partiarische Darlehen.419 Diese Abgrenzungsmethode beruht auf der Hypothese, dass jedes Vertragsverhältnis einem bestimmten Regelungstypen zugeordnet werden kann.420 Dass eine solche Zuordnung anhand der vereinbarten Vertragsinhalte oft nicht möglich ist, wurde bereits dargelegt.421 Zwar unterscheidet sich die stille Gesellschaft von den schuldvertraglichen Beteiligungsformen durch das Vorliegen eines gemeinsamen Zwecks. Als inhaltliches Indiz zur Ausfüllung dieses dogmatischen Abgrenzungsmerkmals verbleiben jedoch nur die Rechtsfolgen der unternehmerischen Mitwirkungsrechte, die möglicherweise zugunsten des Gewinnberechtigten vereinbart sind. Im Hinblick auf die vertraglichen Vermögensrechte, deren Begründung die § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG und § 221 AktG jeweils vor Augen haben, bestehen keine qualitativen Unterschiede zwischen den einzelnen Regelungsformen. bb) Kumulative Anwendung von § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG Eine andere Ansicht löst die Konkurrenz zwischen § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG durch eine kumulative Anwendung beider Regelungen.422 Soweit die Rechtsfolgen nicht übereinstimmen, sei diejenige Regelung maßgeblich, die einen höheren Schutz für die Aktionäre gewährleiste. Erfüllt also ein Rechtsverhältnis den Tatbestand beider Normen, so hinge die Wirksamkeit des Vertrags von der Durchführung des Beschlussverfahrens gemäß §§ 293 bis 293g AktG und einer Eintragung 418 Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 102; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 72 ff.; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 73; Stadler, in: Bürgers/Körber/Lieder, AktG, § 221 Rn. 93; Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 163 ff.; Dangelmayer, Genussrechtsinhaber, 2013, S. 80; Busch, AG 1994, 93, 97; Feddersen/Meyer/Landrut, ZGR 1993, 312, 315 f.; in diese Richtung auch BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412. 419 Vgl. Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 95 ff.; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 23 ff.; Krieger, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 73 Rn. 18. 420 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 123, 184; Hellwig, Verlustausgleich und Risikotragung, 2019, S. 84 f. 421 Dazu 2. Kapitel, D. 422 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 31.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

im Handelsregister gemäß § 294 AktG ab. Zusätzlich bestünde ein gesetzliches Bezugsrecht der Aktionäre gemäß § 221 Abs. 4 AktG. Gegen eine solche Kumulation der beiden Schutzsysteme werden Bedenken im Hinblick auf die Interessen des Rechtsverkehrs geäußert. Die fehlende Außenwirkung der in § 221 AktG genannten Restriktionen beruht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, die dem Umstand Rechnung trägt, dass die in § 221 AktG genannten Rechte, jedenfalls nach ihrem traditionellen Erscheinungsbild, oft in großen Emissionen begeben werden und zum Handel am Kapitalmarkt vorgesehen sind.423 Das Vertrauen eines breiten Anlegerkreises in die wirksame Begründung dieser Titel würde durch die zusätzliche Anwendung der §§ 293 ff. AktG erschüttert. So ist im Schrifttum, im Hinblick auf eine mögliche, kollektive Unwirksamkeit aller Genussrechte, die entgegen § 294 AktG nicht im Handelsregister eingetragen sind, von einem „kapitalmarktlichen Unglücksfall“424 die Rede. Bei einer Einordnung des Genussrechts als Teilgewinnabführungsvertrag bedürfte ferner jede Einzelrechtsnachfolge auf Seiten des Genussrechtsinhabers – als Vertragsänderung i. S. d. § 295 Abs. 1 Satz 1 AktG – einer Zustimmung der Hauptversammlung und einer Eintragung der Änderung im Handelsregister gemäß § 295 Abs. 1 Satz 2, § 294 AktG.425 Durch diese Einschränkung der Verkehrsfähigkeit wären die Rechte kaum für einen Kapitalmarkthandel geeignet. cc) Abgrenzung zwischen § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG anhand der Kriterien der massenhaften Begründung oder standardisierten Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse Die dritte Auffassung will die beiden Normen anhand äußerer Kriterien voneinander abgrenzen. § 221 AktG sei nur auf massenhaft begründete bzw. standardisiert ausgestaltete Rechtsverhältnisse anzuwenden, während Tatbestand und Rechtsfolgen der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG auf Individualverträge zugeschnitten seien.426 Dieser Ansicht liegt die Überlegung zugrunde, dass das Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 AktG die Bezugsfähigkeit des ausgegebenen Titels voraussetzt: Erforderlich sei die Fungibilität des Bezugsobjekts sowie eine gewisse Standardisierung der Regelungsinhalte, die bei einer Bezugsrechtsausübung vom Bezugsberechtigten übernommen werden.427 Umgekehrt sind die mit §§ 293 ff. AktG verbundenen Einschränkungen der Verkehrsfähigkeit leichter in Kauf zu 423

Vgl. Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 20. Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 102. 425 Busch, AG 1994, 93, 97. 426 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 32, 525; Karollus, in: G/H/E/K, AktG, § 221 Rn. 252; Teichmann/Koehler, AktG, 3. Aufl. 1950, § 174 Anm. 4; Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 165 ff.; Wünsch, in: FS Strasser, 1983, 871, 877; Hirte, ZBB 1992, 50, 51 f. 427 Vgl. Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 173; Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 131 f. (im Ergebnis jedoch a. A.). 424

A. Regelungen zur vertraglichen Gewinnbeteiligung im Aktienrecht

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nehmen, wenn das Gewinnbeteiligungsverhältnis durch einen individuellen Vertragsschluss begründet worden ist. Wenngleich diese Abgrenzungsmethode den Eigenheiten der beiden Schutzsysteme Rechnung trägt, muss sie sich den Regelungswortlaut und die Gesetzessystematik entgegenhalten lassen. Auf Seiten des § 221 Abs. 1 und 3 AktG enthält der Gesetzeswortlaut keine Anhaltspunkte für eine Beschränkung des Tatbestands auf Massen- oder Standardverträge. Auch hat der Gesetzgeber bei dem Genussrecht gemäß § 221 Abs. 3 AktG, wie ein Umkehrschluss zu § 221 Abs. 1 AktG zeigt, bewusst auf das Erfordernis einer obligatorischen Verbriefung verzichtet.428 Auf Seiten des Teilgewinnabführungsvertrags sieht § 294 Abs. 1 Halbsatz 2 AktG eine Erleichterung für die Handelsregistereintragung vor, wenn eine „Vielzahl von Teilgewinnabführungsverträgen“ besteht. Die Bestimmung offenbart, dass § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG nach der Vorstellung des Normgebers nicht nur bei Einzelverträgen zur Anwendung kommt.429 Unklar bleibt ferner, wie das Kriterium der „Massenhaftigkeit“ bzw. der Grad der erforderlichen Standardisierung zu bestimmen ist. Die Forderungen aus dem älteren Schrifttum,430 die Rechte i. S. d. § 221 AktG müssten in einer „breit gestreuten Emission“431 begeben werden, „gleichartige, irgendwie genormte Rechtsvorteile“432 gewähren oder ein „kollektives Element“433 aufweisen, ermöglichen keine trennscharfe Abgrenzung.434 Andere Vorschläge lauten dahingehend, das Kriterium der Massenhaftigkeit anhand des Begriffs des öffentlichen Angebots i. S. d. § 2 Nr. 4 WpPG a. F. zu konkretisieren435 oder § 221 AktG nur anzuwenden, wenn inhaltsgleiche, abstrakte Schuldversprechen begründet werden, die als solche – losgelöst von den Einwendungen aus dem vertraglichen Grundverhältnis – wertpapierrechtlichen Bestands- und Gutglaubensschutz genießen.436 Auch diese Ansichten finden keine Stütze im Gesetz.

III. Zwischenergebnis Während eine spezifische Regelung für Gewinnbeteiligungsverträge im GmbHRecht fehlt, herrscht im Aktienrecht eine Überregulierung. Mit § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m §§ 293 ff. AktG sowie § 221 AktG existieren zwei in sich geschlossene 428

Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 66. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 73; zustimmend Hellwig, Verlustausgleich und Risikotragung, 2019, S. 71. 430 Vgl. den Überblick bei Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 521. 431 Karollus, in: G/H/E/K, AktG, § 221 Rn. 252. 432 Teichmann/Koehler, AktG, 3. Aufl. 1950, § 174 Anm. 4. 433 Wünsch, in: FS Strasser, 1983, 871, 877. 434 Mit entsprechender Kritik: Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 66; Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 135, 165. 435 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 180 ff. 436 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 525; ders., in: FS K. Schmidt, 2009, 399, 409. 429

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

Regelungssysteme, die jeweils bestimmte Begründungsvoraussetzungen für einen Gewinnbeteiligungsvertrag statuieren.437 Folge des konturenlosen Tatbestands des § 292 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 AktG zum einen und des weiten Genussrechtsbegriffs i. S. d. § 221 Abs. 3 AktG zum anderen ist dabei nicht nur, dass nahezu jede Beteiligung am Gewinn einer AG unter eine der beiden Regelungen fällt. Vielmehr erfüllen zahlreiche Vertragsverhältnisse, jedenfalls nach dem Wortlaut des Gesetzes, den Tatbestand beider Normen zugleich. Für den Rechtsanwender ist dies problematisch, da die Bestimmungen den Schutz der Aktionäre auf völlig unterschiedliche Art gewährleisten: Während man über § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zur Anwendung des formellen (§§ 293 bis 299 AktG) und teilweise auch materiellen (§ 301 AktG) Konzernrechts gelangt, verweist § 221 AktG auf das Schutzsystem des Kapitalerhöhungsrechts, ohne dabei die Wirksamkeit des Gewinnbeteiligungsvertrags im Außenverhältnis zu beschränken. Alle Vorschläge zur Auflösung des Anwendungskonflikts zwischen § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und § 221 AktG sind mit Schwierigkeiten verbunden. Eine „Abgrenzung nach Vertragstypen“, wie von der h. M. vertreten, ist kaum praktikabel, da die unterschiedlichen Beteiligungsformen auf der vermögensrechtlichen Ebene nicht voneinander abgrenzbar sind. Eine kumulative Anwendung beider Normen scheitert an der mangelnden Kompatibilität der jeweiligen Rechtsfolgen. Die Auffassung, die § 221 AktG nur bei Massen- bzw. Standardverträgen anwendet, gelangt zwar zu befriedigenden Ergebnissen auf der Rechtsfolgenseite. Auf der Tatbestandsseite stehen einer solchen Abgrenzung jedoch Wortlaut und Systematik des Gesetzes entgegen. Kommt man für die GmbH zu dem Ergebnis, dass sowohl § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG als auch § 221 AktG analog anzuwenden sind, so würden die geschilderten Abgrenzungsschwierigkeiten in das GmbH-Recht implementiert. Gelingt hingegen der Analogieschluss nur für eine der beiden Normen, so wäre zu überprüfen, inwieweit die genannten Abgrenzungskriterien, die im Aktienrecht die Trennlinien zwischen § 221 und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG bilden, auch im GmbH-Recht den Anwendungsbereich der betroffenen Norm definieren. Wird beispielsweise unterstellt, dass allein § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG im GmbH-Recht anwendbar ist, so lautet die Folgefrage, ob die Bestimmung bei einer GmbH, mangels tatbestandlicher Konkurrenz zu § 221 AktG, auch das Genussrecht erfasst.

437 Mit entsprechenden Befunden Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 125 f., 184 f.; Hellwig, Verlustausgleich und Risikotragung, 2019, S. 84 f.

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG im GmbH-Recht Die Analogie ist im Zivilrecht das wichtigste Instrument der Rechtsfortbildung.438 Sie ermöglicht es, den zu engen Wortlaut einer Norm zu korrigieren, um diese auf einen Fall anzuwenden, der nach dem Gesetzeszweck ebenfalls zu erfassen ist.439 Ein Analogieschluss setzt nach herkömmlicher Formulierung (I.) eine planwidrige Regelungslücke sowie (II.) eine vergleichbare Interessenlage im Hinblick auf den geregelten und den ungeregelten Sachverhalt voraus.440 Hinsichtlich der zweiten Voraussetzung ist es präziser, von einer vergleichbaren „Wertungslage“ zu sprechen, weil die Interessen der Beteiligten einseitig und in ihrer Zielrichtung oft gegenläufig ausgerichtet sind.441 Entscheidend ist, ob die gesetzlichen Wertungen, die in der Norm zum Ausdruck kommen, auch auf den ungeregelten Sachverhalt passen.442

I. Planwidrige Regelungslücke Es existiert keine ausdrückliche Regelung für die Beteiligung Dritter am Gewinn einer GmbH. Vertretungsbeschränkungen, Publizitätspflichten oder Formvorschriften, wie in §§ 293 ff. AktG geregelt, sieht das GmbHG nicht vor. Nach dem Gesetz könnten allein die vertretungsberechtigten Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) Gewinnbeteiligungen aller Art durch einfachen Vertragsschluss mit dem Gewinnberechtigten begründen. Ob die Gewinnbeteiligung die Merkmale eines Teilgewinnabführungsvertrages erfüllt, wäre gleichgültig. Aufmerksamkeit gebührt daher der Voraussetzung der Planwidrigkeit. Hieran mangelt es, wenn die Unvollständigkeit vom Gesetzgeber als solche beabsichtigt war.443 Für die Ermittlung des gesetzgeberischen Willens stehen zwei Anknüpfungspunkte zur Verfügung: Subjektive Kriterien, d. h. die Äußerungen und das Verhalten des historischen Gesetzgebers (nachfolgend 1.), sowie objektive Kriterien, namentlich Wortlaut und Systematik des Gesetzes (nachfolgend 2.).444 438 Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 394; Schneider, JA 2008, 174, 175; Würdinger, AcP 206 (2006), 946. 439 Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6 Rn. 112; Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 394. 440 Vgl. nur BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505, 506; BGH, Urt. v. 14. 12. 2006 – IX ZR 92/05, NJW 2007, 992, 993; BGH, Urt. v. 16. 7. 2003 – VIII ZR 274/02, NJW 2003, 2601, 2603; Danwerth, ZfPW 2017, 230, 233. 441 Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 396. 442 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, S. 381 f.; Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 396 f.; Regenfus, JA 2009, 579, 580. 443 Statt vieler: Schneider, JA 2008, 174, 175. 444 Eingehend zu den subjektiven und objektiven Ermittlungsmethoden zur Feststellung des gesetzgeberischen Willens: Möllers, Juristische Methodenlehre, § 6 Rn. 60 ff.; Würdinger, JuS 2016, 1, passim.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

1. Gesetzgebungshistorie Die Gesetzgebungshistorie erlaubt keine Rückschlüsse dahingehend, dass der GmbH-Gesetzgeber von einer Regelung des Teilgewinnabführungsvertrags bewusst abgesehen hat. Zwar war die Kodifikation eines GmbH-Konzernrechts in einem Referentenentwurf 1969445 und in zwei Regierungsentwürfen 1971/73446 vorgesehen. Dabei enthielten die Gesetzesentwürfe jeweils eine Bestimmung, die dem § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG wörtlich entsprach (§ 235 Abs. 1 Nr. 2 RefE GmbHG 1969, § 231 Abs. 1 Nr. 2 ReGE GmbHG 1971/73). Dass die Entwürfe in ihrer Gesamtheit nicht Gesetz geworden sind, lag jedoch weniger an einzelnen Bestimmungen des gescheiterten Reformgesetzes, wie der Regelung des GmbH-Teilgewinnabführungsvertrags. Nachdem der 6. Bundestag den Regierungsentwurf 1973 noch in einer ersten Lesung behandelt hatte,447 endete die Legislaturperiode aufgrund von Neuwahlen vorzeitig. Unter dem 7. Bundestag wurde die Neuregelung des GmbHG bewusst nicht mehr weiterverfolgt, ohne dabei die Lückenhaftigkeit des GmbHG im Hinblick auf konzernrechtliche Regelungen in Frage zu stellen.448 Vielmehr wurden das Mitbestimmungsgesetz sowie andere Reformvorhaben als vordringlich erachtet.449 Der anvisierten Normierung des Teilgewinnabführungsvertrags wurde im Rahmen des Reformvorhabens nur wenig Beachtung zuteil.450 Dies ist darauf zurückzuführen, dass dem Teilgewinnabführungsvertrag zur Zeit des Gesetzgebungsverfahrens kaum praktische Bedeutung zugemessen wurde – insbesondere, weil allein der (Voll-)Gewinnabführungsvertrag die Voraussetzungen einer steuerlichen Organschaft zu erfüllen vermag.451 Diese Vorstellung des Teilgewinnabführungsvertrags als bloßes „minus“ zum Gewinnabführungsvertrag hat sich als Fehlvorstellung entpuppt.452 Mittlerweile ist anerkannt, dass eigenständige und in der Praxis verbreitete Regelungstypen, wie die stille Gesellschaft, ebenfalls dem Tatbestand des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG unterfallen.453

445

BMJ, RefE eines Gesetzes mit beschränkter Haftung, 1969, S. 106 f. BT-Drucks. 6/3088, S. 63 (Regierungsentwurf 1971) und BT-Drucks. 7/253, S. 63 (Regierungsentwurf 1973). 447 Protokoll der 178. Sitzung des 6. Deutschen Bundestags vom 16. 3. 1972, abrufbar unter https://www.bundestag.de/protokolle. 448 Vgl. BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 298 f.; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 659; Lutter/Hommelhoff, NJW 1988, 1240. 449 Fleischer, in: MüKoGmbHG, Einl. Rn. 106 unter Hinweis auf Begr. RegE 1977, BTDrucks. 8/1347, S. 27. 450 Vgl. K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 309. 451 Goerdeler/Müller, in: Hachenburg, GmbHG, 7. Aufl. 1979, § 29 Rn. 69. 452 K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 309. 453 Dazu 3. Kapitel, A.I.1.d). 446

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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2. Gesetzeswortlaut und Systematik Auch Wortlaut und Systematik des GmbHG enthalten keine Anhaltspunkte für eine bewusste Lückenhaftigkeit im Hinblick auf den Teilgewinnabführungsvertrag. § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG setzt voraus, dass eine GmbH verpflichtete Partei eines Unternehmensvertrags sein kann. Nach der Bestimmung ist die Kapitalbindung suspendiert, wenn Leistungen bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags i. S. d. § 291 AktG erfolgen. Der Umstand, dass § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG ausdrücklich nur auf § 291 AktG Bezug nimmt, steht einer entsprechenden Anwendung auch des § 292 AktG nicht entgegen. Hintergrund der Ausnahmeregelung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG ist, dass der Gesetzgeber in der Verlustübernahmepflicht des anderen Vertragsteils gemäß § 302 Abs. 1 AktG analog eine hinreichende Kompensation für die Aufhebung der Kapitalbindung sieht.454 Eine solche Verpflichtung zur Verlustübernahme besteht nur bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen gemäß § 291 AktG, nicht bei den anderen Unternehmensverträgen gemäß § 292 AktG.455

II. Vergleichbare Wertungslage 1. Möglicher Umfang einer Analogie und Prüfungsmaßstab für die Bestimmung der vergleichbaren Wertungslage Die Prüfung der vergleichbaren Wertungslage erfolgt anhand einer Ähnlichkeitsbestimmung zwischen dem geregelten und dem ungeregelten Sachverhalt.456 Die Kontrollfrage lautet: Ist der ungeregelte Sachverhalt mit dem im Gesetz beschriebenen Tatbestand soweit vergleichbar, dass der Gesetzgeber den ungeregelten Sachverhalt entsprechend entscheiden würde, wenn er sich bei dieser Entscheidung von den gleichen Grundsätzen leiten lassen würde wie bei Erlass der anzuwendenden Gesetzesvorschrift?457 a) Einzel- oder Gesamtanalogie? Nach einer Auffassung im Schrifttum sind die aktienrechtlichen Vorschriften zu den Unternehmensverträgen in ihrer Gesamtheit in das GmbH-Recht zu übertragen. 454

BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151; Verse, in: Scholz, GmbHG, § 30 Rn. 75; Kuntz, in: Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, § 30 Rn. 93. 455 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – NZG 2019, 1149, 1151; Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 30 Rn. 44; Heidinger, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 30 Rn. 212; Schmolke, in: BeckOK GmbHG, § 30 Rn. 161; dazu auch 4. Kapitel, A.II.2.c). 456 Fleischer, GmbHR 2008, 673, 678. 457 BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505, 506; BGH, Urt. v. 18. 9. 2018 – II ZR 312/16, NZG 2018, 1344, 1349; BGH, Urt. v. 3. 2. 2015 – II ZR 105/13, NZG 2015, 511, 512.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

Nur in einzelnen Belangen komme eine Anpassung an die strukturellen Eigenheiten der GmbH in Betracht.458 Von einer solchen „modifizierten Gesamtanalogie“ wäre auch die Regelung des Teilgewinnabführungsvertrags gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG erfasst, einschließlich der wesentlichen Rechtsfolgen gemäß §§ 293 ff. AktG. Voraussetzung für eine Gesamtanalogie ist eine vergleichbare Wertungslage im Hinblick auf die §§ 291 ff. AktG in ihrer Gesamtheit. Eine solche strukturelle Vergleichbarkeit von AG und GmbH hat der Gesetzgeber im Kontext des Unternehmensvertragsrechts einst bejaht: Bezogen auf das GmbH-Konzernrecht orientierten sich der Referentenentwurf 1969459 und die Regierungsentwürfe 1971/73460 stark am Regelungskonzept des Aktienrechts.461 Die damalige Regierungsbegründung hat der anvisierten Regelung über die GmbH-Konzernverfassung keine geringere Bedeutung zugemessen als den entsprechenden Bestimmungen im Aktienrecht. Die GmbH finde vielfach als Konzerninstrument Verwendung, etwa im Rahmen eines Vertragskonzerns.462 Ob diese Erwägungen des historischen Gesetzgebers, die in Bezug auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach wie vor zutreffen,463 auch auf Unternehmensverträge in Gestalt von Teilgewinnabführungsverträgen übertragbar sind, kann mangels empirischen Materials nicht überprüft werden. In der Praxis sind Teilgewinnabführungsverträge einer GmbH meist nicht im Handelsregister eingetragen. Sie liegen deshalb außerhalb des Blickfelds der Rechtstatsachenforschung.464 Zahlreiche Gerichtsentscheidungen, insbesondere zur stillen Beteiligung an einer GmbH, lassen jedoch eine hohe Praxisrelevanz vermuten.465 Eine Gesamtanalogie ist gleichwohl abzulehnen. Ungeachtet der Praxisrelevanz des GmbH-Unternehmensvertragsrechts würde eine „Gesamtanwendung“ der §§ 291 ff. AktG den strukturellen Unterschieden zwischen der AG und der GmbH, die sowohl nach der Legalstruktur der beiden Gesellschaftsformen als auch nach deren realen Erscheinungsbild in der Praxis bestehen, nicht gerecht.466 Die GmbH ist in vielen Bereichen personalistischer strukturiert als die AG. Während die AG als 458 459

RefE).

Servatius, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, Syst. Darst. 4 Rn. 34. BMJ, RefE eines Gesetzes mit beschränkter Haftung, 1969, S. 106 ff. (§§ 230 bis 243

460 BT-Drucks. 6/3088, S. 63 ff. und BT-Drucks. 7/253, S. 63 ff. (jeweils §§ 230 bis 243 RegE). 461 So auch Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 33. 462 BT-Drucks. 6/3088, S. 211; BT-Drucks. 7/253, S. 209. 463 Vgl. die empirischen Erhebungen bei Lieder/Hoffmann, GmbHR 2019, 1261, 1263. 464 Lieder/Wernert, NZG 2020, 361. 465 Vgl. etwa KG, Beschl. v. 24. 3. 2014 – 12 W 43/12, NZG 2014, 668; OLG München, Beschl. v. 17. 3. 2011 – 31 Wx 68/11, DNotZ 2011, 949; BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636; LG Darmstadt Urt. v. 24. 8. 2004 – 8 O 96/04, BeckRS 2011, 10537; AG Berlin-Charlottenburg, Beschl. v. 29. 11. 2005 – HRB 96299 B, GmbHR 2006, 258; FG Hessen, Urt. v. 5. 9. 2006 – 11 K 2034/03, BeckRS 2006, 26023653. 466 Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 4 f.; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 412 f.; Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, 83, 91.

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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Gesellschaftsform für eine große Anzahl anonymer und ständig wechselnder Mitglieder konzipiert ist, liegt dem GmbHG die Vorstellung von einem kleinen und konsistenten Mitgliederkreis zugrunde, bei dem sich die Gesellschafter gegenseitig kennen und ihre Verhältnisse in erster Linie selbst regeln.467 Der Grundsatz der Satzungsautonomie nach § 45 Abs. 1 GmbHG erlaubt es, das Innenverhältnis der GmbH weitgehend frei und entsprechend den individuellen Bedürfnissen der Gesellschafter auszugestalten.468 Dieser weite Regelungsspielraum der Gesellschafter harmoniert mit der geringeren Regelungsdichte des GmbHG. Die analoge Anwendung ganzer Normkomplexe des AktG, das Organisationsfragen engmaschig und gemäß § 23 Abs. 5 AktG grundsätzlich unabdingbar regelt, würde sich dabei nicht nur über die bewusste Regelungszurückhaltung des GmbH-Gesetzgebers hinwegsetzen.469 Sie stünde auch in Widerspruch zu dem realen Erscheinungsbild der GmbH, die in der Praxis meist eine größere Nähe zur oHG oder KG aufweist als zur AG.470 Nach einer statistischen Erhebung sind fast 60 % der GmbH EinpersonenGesellschaften.471 Der Gesamtanteil der GmbH, die entweder Einpersonen- oder Familiengesellschaften – insbesondere Ehegattengesellschaften – sind oder sonst von einem Mehrheitsgesellschafter beherrscht werden, wird auf über 80 % geschätzt.472 Obwohl das GmbHG eine Drittorganschaft erlaubt, überwiegt in der Praxis die Selbstorganschaft.473 Der Anteil der GmbH, bei denen die Geschäftsführung ausschließlich durch die Gesellschafter erfolgt, liegt rechtstatsächlichen Untersuchungen zufolge bei 74 bis 82 %.474 Nun könnte erwogen werden, die Gesamtanwendung der §§ 291 ff. AktG auf Sachverhalte zu beschränken, bei denen die GmbH – ausnahmsweise – eine kapitalistische Realstruktur aufweist.475 Dies wäre etwa der Fall, wenn die Satzung die Machtverhältnisse wie bei einer AG ausgestaltet oder wenn der Gesellschafterkreis eine gewisse Größe überschreitet („Publikums-GmbH“).476 Dagegen spricht jedoch, dass das GmbHG selbst nicht zwischen den unterschiedlichen Typen der GmbH unterscheidet.477 Eine solche Differenzierung wäre ferner mit Rechtsunsicherheit verbunden. Möchte ein Vertragspartner die anwendbaren Regelungen ermitteln, um die Vertragswirksamkeit sicherzustellen, so wäre dieser gehalten, zunächst durch Einsicht in die Handelsregisterakten die Satzung und die Gesellschafterliste da467 468 469 470 471 472 473 474 475 476 477

Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 8/3908, S. 67 (zur GmbH-Novelle 1980). Liebscher, in: MüKoGmbHG, § 45 Rn. 2. Fleischer, GmbHR 2008, 673, 681. Fleischer, GmbHR 2008, 673. Bayer/Hoffmann, GmbHR 2014, 12, 13. Altmeppen, GmbHG, Einl. Rn. 10. J. Schmidt, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, Einl. Rn. 112. J. Schmidt, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, Einl. Rn. 112 m. w. N. In diese Richtung Jebens, BB 1996, 701, 703. Jebens, BB 1996, 701, 703. Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 4.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

hingehend zu überprüfen, ob das Binnenverhältnis der GmbH eher kapitalistisch oder eher personalistisch ausgestaltet ist. b) Prüfungsmaßstab der h. M. für die analoge Anwendung der §§ 291 ff. AktG bei Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen einer abhängigen GmbH Im Hinblick auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag löst die h. M. das Spannungsverhältnis zwischen dem konzernrechtlichen Regelungsbedarf im GmbH-Recht einerseits und den Strukturunterschieden zwischen der GmbH und der AG andererseits dadurch auf, dass primär die §§ 53 und 54 GmbHG zur Anwendung gelangen und lediglich ergänzend auf die Vorschriften des Aktienkonzernrechts zurückgegriffen wird.478 Für diese ergänzende Anwendung der §§ 291 ff. AktG hat der BGH eine zweistufige Prüfung entwickelt: Voraussetzung für die analoge Anwendung einer Vorschrift des Aktienkonzernrechts ist, dass (1.) der Schutzzweck der entsprechenden Norm bei der GmbH gleichermaßen zutrifft und (2.) die jeweilige Regelung nicht auf den Unterschieden zwischen der Binnenverfassung der GmbH und derjenigen der AG beruht.479 Damit genügt nicht bereits die positive Feststellung eines entsprechenden Regelungsbedarfs bei der GmbH aufgrund einer vergleichbaren Schutzwürdigkeit der Gesellschaft, der Gesellschafter oder der Gläubiger. Es bedarf vielmehr zugleich eines negativen Befundes, dass durch die Anwendung der Aktienrechtsvorschrift keine für die GmbH untypischen Regelungszustände entstehen.480 c) Übertragung dieses Prüfungsmaßstabs auf Teilgewinnabführungsverträge einer verpflichteten GmbH Der Prüfungsmaßstab des BGH lässt sich im Grundsatz auf den Teilgewinnabführungsvertrag übertragen. Er berücksichtigt sowohl die Schutzbedürftigkeit der Gesellschafter als auch die strukturellen Unterschiede zwischen AG und GmbH. Dabei sind jedoch zwei Besonderheiten zu beachten: Erstens sind, jedenfalls aus Sicht der Rechtsprechung,481 die §§ 53 und 54 GmbHG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag mangels satzungsüberlagernder 478 BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296, 298; BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn. 38 ff.; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 748 ff.; Beurskens, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, Konzernrecht Rn. 101 ff.; Verse, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 13 GmbHG Rn. 60 ff. 479 BGH, Urt. v. 16. 6. 2015 – II ZR 384/13, NZG 2015, 912; BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151; vgl. auch Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn. 38. 480 Vgl. OLG München, Beschl. v. 16. 3. 2012 @ 31 Wx 70/12, NZG 2012, 590. 481 Dazu 4. Kapitel, A.II.2.a).

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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Wirkung im Grundsatz nicht anwendbar.482 Die Analogieprüfung erfolgt daher nicht nur im Hinblick auf eine mögliche lückenfüllende Funktion der §§ 291 ff. AktG. Dies gilt jedenfalls für die Voraussetzungen, die sich bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag bereits aus einer Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG ergeben, nämlich dem Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses nach satzungsändernden Grundsätzen (§ 293 Abs. 1 AktG) sowie einer konstitutiven Handelsregistereintragung (§ 294 AktG). Zweitens sind die rechtlichen Unterschiede zwischen einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag einerseits und einem Teilgewinnabführungsvertrag andererseits zu berücksichtigen. Dies gilt auch für diejenigen Bestimmungen der §§ 291 ff. AktG, deren Anwendbarkeit auf einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag mit einer abhängigen GmbH befürwortet wird, z. B. das Schriftformerfordernis gemäß § 293 Abs. 3 AktG.483 Die Anwendbarkeit der Bestimmung auch auf den Teilgewinnabführungsvertrag setzt voraus, dass die Gleichstellung von einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag mit einem „sonstigen Unternehmensvertrag“, wie von § 292 AktG angeordnet, jedenfalls im Hinblick auf den Teilgewinnabführungsvertrag in das GmbH-Recht übernommen werden kann. 2. Bestehen einer vergleichbaren Wertungslage im Hinblick auf die einzelnen Regelungen der § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. §§ 293 ff. AktG a) Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafter gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 293 Abs. 1 AktG aa) Ausnahmecharakter der Regelung im Hinblick auf das Prinzip der unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht Die im Außenverhältnis unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht des Handlungsorgans ist ein Leitprinzip des Gesellschaftsrechts, das für die AG in § 82 Abs. 1 AktG geregelt ist und für die GmbH sowie andere Gesellschaftsformen in parallelen Normen zum Ausdruck kommt, vgl. § 37 Abs. 2 GmbHG, § 126 Abs. 2 HGB oder § 27 Abs. 2 GenG.484 Ist nichts Abweichendes im Handelsregister eingetragen, darf der Rechtsverkehr auf die Einhaltung dieses Prinzips vertrauen (§ 15 HGB).485 § 293 Abs. 1 AktG durchbricht diesen Grundsatz der Unbeschränktheit und Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht, indem Satz 1 der Norm die Zustimmung 482 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149; KG, Beschl. v. 24. 3. 2014 – 12 W 43/12, NZG 2014, 668; OLG München, Beschl. v. 17. 3. 2011 – 31 Wx 68/11, DNotZ 2011, 949; BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636. 483 Vgl. nur BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 299; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn. 41; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 751. 484 BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505, 509. 485 Wachter, GmbHR 2019, 185 f.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

der Gesellschafter zur Wirksamkeitsvoraussetzung für den Vertragsschluss erhebt. Folge ist eine Verkürzung der Handlungsbefugnisse des Vorstands im Außenverhältnis, die für Dritte aus dem Handelsregister nicht ersichtlich ist. Diese Einschränkung der Vertretungsmacht liegt aus Sicht eines verständigen Vertragspartners nahe, wenn sich eine Gesellschaft einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag unterwirft. Solche Verträge greifen in die Organisationsstruktur der abhängigen Gesellschaft ein und berühren damit Regelungsbereiche, die, ähnlich wie die Änderung der Satzung, der Zuständigkeit der Gesellschafter unterliegen. Im Gegensatz dazu handelt es sich bei einem Teilgewinnabführungsvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG nach der Vorstellung des Gesetzgebers um einen schuldrechtlichen Vertrag, gerichtet auf den Austausch von Leistung und Gegenleistung.486 Bei einem solchen Austauschvertrag, etwa in Gestalt eines Darlehensvertrags mit einem gewinnabhängigen Zinssatz, werden nur wenige Vertragspartner eine Handlungsbeschränkung des Vertretungsorgans vermuten. Wird § 293 Abs. 1 AktG, wie für die AG vorgeschrieben, auch auf Teilgewinnabführungsverträge angewandt, so werden die Verkehrsschutzinteressen hierdurch in einem Maß beeinträchtigt, das über die Beeinträchtigung im originären Anwendungsbereich der Norm gemäß § 291 Abs. 1 AktG hinausgeht. Damit steht fest, dass § 293 Abs. 1 AktG – bezogen auf dessen Anwendung auf Teilgewinnabführungsverträge gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG – eine Ausnahmevorschrift zum Grundsatz der unbeschränkten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Vorstands ist. Zwar steht der Ausnahmecharakter einer Regelung einer Analogie nicht generell entgegen.487 Es spricht allerdings eine gewisse Vermutung gegen die Erweiterbarkeit, wenn die Bestimmung auf einer nur punktuellen Wertung des Gesetzgebers beruht, die als solche von dem Leitbild der übrigen Regelungen abweicht.488 bb) Einschlägigkeit des Schutzzwecks des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 293 Abs. 1 AktG bei der GmbH Der Schutzzweck489 des Zustimmungserfordernisses gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 293 Abs. 1 AktG trifft auch bei der GmbH zu. Durch die vertragliche Gewinnabführung wird der Gewinnanspruch der Gesellschafter verwässert. Gleichwohl liegt die Zuständigkeit für den Vertragsschluss, jedenfalls im Außenverhältnis, allein bei den Geschäftsführern. Dabei ist das Interesse der GmbH-Gesellschafter, selbst über die Verwendung des gemeinsamen Gewinns zu entscheiden, typischerweise noch ausgeprägter als bei den Aktionären, die regelmäßig nur ka-

486 487 488 489

RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 378. Meier/Jocham, JuS 2016, 392, 395; Würdinger, JuS 2008, 949; Schneider, JA 2008, 174. Meier, DNotZ 2020, 246, 249; Würdinger, AcP 206 (2006), 946, 961. Dazu 3. Kapitel, A.I.1.b)aa).

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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pitalistisch beteiligt sind.490 Dieser Unterschied kommt auch im Gesetz zum Ausdruck. So können Vorstand und Aufsichtsrat in größerem Umfang als die Geschäftsführer einer GmbH auf die Gewinnverwendung Einfluss nehmen, wenn sie über die Feststellung des Gewinns entscheiden und den verwendbaren Gewinn, in den Grenzen des § 58 Abs. 2 und 2a AktG, durch Rücklagenbildung vermindern. cc) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter auf die Geschäftsleitung Trotz Einschlägigkeit des Schutzzwecks ist die legislative Wertung, die in § 292 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 293 Abs. 1 AktG zum Ausdruck kommt, nicht auf das GmbHRecht übertragbar. Das AktG ist von einer strikten Kompetenzabgrenzung zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung geprägt.491 Es garantiert neben der unbeschränkten Vertretungsmacht des Vorstands im Außenverhältnis auch dessen Weisungsunabhängigkeit bei der Geschäftsführung im Innenverhältnis gemäß § 76 Abs. 1 AktG. Mit Ausnahme der in Gesetz oder Satzung ausdrücklich geregelten Fälle (§ 82 Abs. 2 AktG) darf die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung nur entscheiden, wenn der Vorstand es verlangt, § 119 Abs. 2 AktG.492 Damit hätten die Aktionäre, trotz des ihre Vermögensrechte beeinträchtigenden Charakters der in § 292 AktG genannten Verträge, ohne eine entsprechende Regelung keinerlei Kontrolle über den Vertragsschluss. Im Gegensatz dazu sind die GmbH-Geschäftsführer gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG an die Weisungen der Gesellschafter gebunden. Sie unterliegen der ständigen Überwachung durch die Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 6 GmbHG) und können von dieser jederzeit abberufen werden (§ 46 Nr. 5 GmbHG).493 Bei außergewöhnlichen Geschäften sind die Geschäftsführer von sich aus verpflichtet, einen Gesellschafterbeschluss herbeizuführen, § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG.494 Während also der Vorstand die AG in eigener Verantwortung zu führen hat, leiten die GmbH-Geschäftsführer ihre Verantwortung von der Gesellschafterversammlung ab.495 Zwar haben die vorgenannten Restriktionen lediglich Innenwirkung, weshalb ein weisungswidrig oder ohne die nach § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG erforderliche Gesellschafterzustimmung abgeschlossener Vertrag – anders als bei einem Verstoß gegen das Zustimmungserfordernis aus 490

Vgl. Heckschen, in: BeckNotar-HdB, § 25 Rn. 14k (bezogen auf das Interesse der Gesellschafter am Erhalt des Gesellschaftsvermögens). 491 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1152; BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505, 506. 492 BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505, 506; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308. 493 Vgl. BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505, 509. 494 Vgl. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1152; BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505, 509; Habersack, in: FS Happ, 2006, 49, 55; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, 201 ff. 495 Statt vieler: Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

§ 293 Abs. 1 AktG – nicht unwirksam ist. Die GmbH-Gesellschafter haben jedoch andere Schutzinstrumente als die Aktionäre, um der mit Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags verbundenen Verwässerung ihrer Vermögensrechte bereits im Vorfeld entgegen zu wirken und ihre Interessen zu wahren. Die Entscheidung des Gesetzgebers, diesen Schutzinstrumenten lediglich Innenwirkung zuzuweisen, ist vor dem Hintergrund des in § 35 Abs. 1, § 37 Abs. 2 GmbHG zum Ausdruck kommenden Verkehrsschutzes zu akzeptieren. Ist der Vertragspartner ausnahmsweise nicht schutzwürdig, weil er die Beschränkungen der Geschäftsführung kennt, so kann er sich nach den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht nicht auf die Unbeschränktheit der Vertretungsmacht berufen.496 Auch hierdurch werden die Gesellschafter geschützt.497 Rückt der Teilgewinnabführungsvertrag nach seinem Inhalt in die Nähe eines Gewinnabführungsvertrags, kommt ferner eine Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG nach den zu Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen entwickelten Grundsätzen in Betracht.498 Einer analogen Anwendung des § 293 Abs. 1 AktG auf alle Teilgewinnabführungsverträge bedarf es dagegen nicht.499 b) Vorbereitung der Beschlussfassung gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. §§ 293a bis 293g AktG Der Umstand, dass das Beschlusserfordernis gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 293 Abs. 1 AktG nicht analog gilt, steht einer Übertragung der Verfahrensregelungen gemäß §§ 293a ff. AktG in das GmbH-Recht für sich genommen nicht entgegen. Die Vorschriften enthalten eine Berichtspflicht des Vorstands gegenüber der Hauptversammlung (§ 293a AktG), Regelungen zur Prüfung des Vertrags durch unabhängige Sachverständige (§§ 293b bis 293d AktG) samt Erstellung eines Prüfungsberichts hierüber (§ 293e AktG) sowie Bestimmungen zur rechtzeitigen Bekanntgabe dieser Unterlagen an die Gesellschafter vor der Beschlussfassung (§§ 293f und 293g AktG).500 Die Regeln ermöglichen eine umfassende und möglichst objektive Information der Gesellschafter vor der Abstimmung über den Vertrag.501 Ihre entsprechende Anwendung im GmbH-Recht wäre auch dann denkbar, wenn sich ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung zu einem Gewinnbeteiligungsvertrag aus anderen Bestimmungen, etwa aus § 49 Abs. 2 496

Dazu 4. Kapitel, B.IV. Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 309. 498 Dazu 4. Kapitel, A.III.1.a). 499 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1152; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 8; Verse, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 13 GmbHG Rn. 124; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 78; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, 203; Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, 83, 91; Habersack, in: FS Happ, 2006, 49, 55. 500 Zusammenfassend Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 56. 501 Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 56. 497

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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Halbsatz 2 GmbHG oder, wie bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, aus § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, ergibt.502 aa) Grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 293a ff. AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag Betrachtet man den Meinungsstand zum Anwendungsbereich der §§ 293a ff. AktG bei der AG, steht weniger dessen Erweiterung durch eine Analogie im Raum, sondern vielmehr dessen Einschränkung im Wege einer teleologischen Reduktion.503 So ist umstritten, ob die Bestimmungen bei einem Teilgewinnabführungsvertrag überhaupt anwendbar sind.504 Zwar gelten die §§ 293a bis 293g AktG nach ihrem Wortlaut jeweils unterschiedslos für alle Unternehmensverträge i. S. d. §§ 291 AktG und 292 AktG. Gegen die Anwendung auch bei einem Teilgewinnabführungsvertrag sprechen jedoch die Gesetzgebungshistorie und der Regelungszweck der §§ 293a ff. AktG. Durch Einführung der Bestimmungen mit dem Umwandlungsrechtsbereinigungsgesetz 1994 sollten die Berichts- und Prüfungspflichten des Umwandlungsrechts (§§ 8 bis 12 UmwG) in das Recht der Unternehmensverträge kopiert werden.505 Dahinter stand die Vorstellung des Gesetzgebers, dass ein Unternehmensvertrag und eine Verschmelzung im Wesentlichen austauschbare Instrumente sind, um dasselbe wirtschaftliche Ziel zu erreichen.506 Eines solchen Umgehungsschutzes bedarf es bei Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags nicht. Ein schuldrechtlicher Austauschvertrag bildet keine „Vorstufe zur Verschmelzung“, selbst wenn dieser eine Beteiligung am Gewinn eines Vertragspartners gewährt.507 Daher sind auch die Regelungen zu den Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen der Aktionäre gemäß §§ 304 und 305 AktG, deren Ermittlung einen inhaltlichen Schwerpunkt der Berichts- und Prüfungspflichten bildet (vgl. § 293a Abs. 1 Satz 1 AktG, § 293e Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 AktG), bei den anderen Unternehmensverträgen gemäß § 292 AktG nicht anwendbar. Für eine Anwendung der §§ 293a ff. AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag spricht hingegen nicht nur der eindeutige Gesetzeswortlaut, sondern auch das drohende Informationsdefizit der Aktionäre, die ohne eine entsprechende Rechts502 Zur Anwendbarkeit der § 293a ff. AktG bei einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag einer GmbH vgl. etwa Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 56 ff.; Servatius, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 293a Rn. 14 ff.; Maierhofer, GmbHVertragskonzern, 2018, S. 116 ff. 503 So auch Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. zu § 52 Rn. 102. 504 Dafür: LG München I, Urt. v. 5. 11. 2009 – 5 HKO 13585/09, BeckRS 2010, 3716; Veil/ Walla, in: BeckOGK, AktG, § 293a Rn. 4; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 293a Rn. 2; Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, S. 83, 84; a. A. Altmeppen, in: MüKoAktG, § 293a Rn. 5, 22; einschränkend auch Lorenz/Wirth, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 334 ff. 505 BT-Drucks. 12/669 S. 178; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 781. 506 BT-Drucks. 12/669 S. 178. 507 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 293a Rn. 5.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

grundlage auf ihr eingeschränktes Fragerecht in der Hauptversammlung nach § 131 AktG verwiesen wären.508 Auch außerhalb der Bestimmungen über die Ausgleichsund Abfindungsansprüche gemäß §§ 304 und 305 AktG kann ein Bedürfnis für eine besondere Rechenschaftspflicht des Vorstands bestehen, etwa im Hinblick auf die Angemessenheit der Gegenleistung, die der Gewinnbeteiligung gegenübersteht.509 bb) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH hinsichtlich der Informationsrechte der Gesellschafter Das einzige teleologische Argument für die Anwendbarkeit der §§ 293a ff. AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag, nämlich das drohende Informationsdefizit der Gesellschafter, entfällt, wenn es sich bei der verpflichteten Gesellschaft um eine GmbH handelt. Das GmbH-Recht gewährt jedem Gesellschafter ein unentziehbares Auskunftsund Einsichtsrecht gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG.510 Dieser Anspruch besteht – anders als das Fragerecht nach § 131 AktG – unabhängig von einem bestimmten Anlass, z. B. der Behandlung eines Punktes in der Tagesordnung der Gesellschafterversammlung oder der Fassung eines Beschlusses hierüber.511 Inhaltlich erstreckt sich das Auskunftsrecht auf alles, was mit der Geschäftsführung, den wirtschaftlichen Verhältnissen sowie der Beziehung der Gesellschaft zu Dritten zusammenhängt.512 Dies erfasst auch Fragen zur Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung bei geschlossenen oder beabsichtigten Verträgen der Gesellschaft. Das Einsichtsrecht bezieht sich auf alle bei der Gesellschaft vorhandenen schriftlichen und digitalen Dokumente,513 einschließlich des Rechts, Fotokopien hiervon anzufertigen.514 Zwar ist der Auskunfts- und Einsichtsanspruch nach § 51a Abs. 1 GmbHG nur auf Verlangen der Gesellschafter zu erfüllen, während der Vorstand den Pflichten nach §§ 293a ff. AktG auch ohne gesonderte Aufforderung nachkommen muss.515 Eine derart umfassende „Bringschuld“ existiert für die GmbH allerdings nicht einmal im UmwG, dem Regelungsvorbild für die §§ 293a ff. AktG. So bestehen auch die 508 Vgl. BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505, 510 (bezogen auf die Informationspflichten nach § 179a Abs. 2 AktG). 509 Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 293a Rn. 4. 510 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 293a Rn. 6; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. zu § 52 Rn. 102; Beurskens, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, Konzernrecht Rn. 104; Habersack, in: FS Happ, 2006, 49, 55; Lieder/Wernert, NZG, 362, 364; Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1159; Eschwey, MittBayNot 2018, 299, 308. 511 Vgl. BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505, 510; Hillmann, in: MüKoGmbHG, § 51a Rn. 41; Maierhofer, GmbH-Vertragskonzern, 2018, S. 124. 512 Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 51a Rn. 11. 513 Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 51a Rn. 21. 514 BayObLG, Beschl. v. 15. 10. 1999 – 3Z BR 239/99, NJW-RR 2000, 487; Römermann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 51a Rn. 172. 515 Diesen Unterschied betonend: Servatius, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 293a Rn. 17; Maierhofer, GmbH-Vertragskonzern, 2018, S. 124 f.

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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Prüfungspflichten nach §§ 9 bis 12 UmwG – anders als bei der AG – nur bei ausdrücklichem Verlangen eines GmbH-Gesellschafters gemäß § 48 UmwG. c) Handelsregistereintragung gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 294 AktG Auch bei der Eintragungspflicht des Teilgewinnabführungsvertrags im Handelsregister gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 294 AktG beurteilt sich die analoge Anwendbarkeit im GmbH-Recht danach, ob rechtsformspezifische Unterschiede zur AG der Annahme einer vergleichbaren Wertungslage entgegenstehen. Dazu ist der Zweck des Eintragungserfordernisses in den Blick zu nehmen: § 294 AktG soll die Öffentlichkeit, namentlich die zukünftigen Gesellschafter, sowie die Gläubiger der Gesellschaft über den Unternehmensvertrag unterrichten.516 aa) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf die Unterrichtung zukünftiger Gesellschafter als Eintragungszweck Soweit der Gesetzgeber das Publizitätsbedürfnis mit dem Informationsinteresse zukünftiger Gesellschafter begründet, sind diese Erwägungen nicht in das GmbHRecht übertragbar.517 Nach ihrem Realtypus in der Praxis hat die GmbH einen überschaubaren und in seiner Zusammensetzung konsistenten Gesellschafterkreis.518 Im Gegensatz dazu sind Aktien typischerweise als standardisierte Beteiligungen ausgestaltet, die von einer Vielzahl anonymer Anleger erworben werden und häufig für einen Handel am organisierten Kapitalmarkt vorgesehen sind.519 Dass dieser Realtypus auch jeweils dem gesetzlichen Leitbild entspricht, zeigt der Umstand, dass die Fungibilität der Anteile bei GmbH und AG grundlegend verschieden ausgestaltet ist.520 Einem freien Handel mit GmbH-Beteiligungen stehen bereits die gesetzlichen Formerfordernisse entgegen: Sowohl die Abtretung eines GmbH-Anteils als auch die Verpflichtung hierzu bedarf gemäß § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG der notariellen Beurkundung. bb) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf die Unterrichtung von Gläubigern als Eintragungszweck Im Hinblick auf das Informationsbedürfnis der Gläubiger lassen sich zwar keine rechtsformspezifischen Unterschiede zwischen der AG und der GmbH feststellen, 516

RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 382. Hellich/Reschke, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 240 ff.; Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, 83, 95; Schmidt-Ott, GmbHR 2001, 182, 185. 518 Statt vieler: Fleischer, GmbHR 2008, 673, 674. 519 Vgl. Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, 83, 95. 520 Hellich/Reschke, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 241. 517

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

die der Annahme einer vergleichbaren Wertungslage entgegenstehen.521 Allein mit Erwägungen des Gläubigerschutzes kann ein konstitutives Eintragungserfordernis entsprechend § 294 AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag jedoch nicht begründet werden. Dies zeigen die qualitativen Unterschiede zwischen den Verträgen des § 291 Abs. 1 AktG und denjenigen des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag führt zwangsläufig zum Verlust der Leitungsautonomie bzw. zur Abführung des Gesamtgewinns zugunsten des herrschenden Unternehmens. Mit der Verlautbarung des Bestehens eines solchen Vertrags sowie der Kundgabe des Namens des Vertragspartners gemäß § 294 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 AktG umfasst die Eintragung im Handelsregister Informationen, die für die Gläubiger unmittelbar Aufschluss über die Existenzfähigkeit der Gesellschaft geben können. Im Gegensatz dazu hängt das Ausmaß der wirtschaftlichen Beeinträchtigung durch einen Teilgewinnabführungsvertrag von weiteren Faktoren des Einzelfalls ab, insbesondere von der Höhe des abzuführenden Teilgewinns und der geschuldeten Gegenleistung. Das Informationsbedürfnis der Gläubiger ist insofern nicht höher als bei den sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Ferner ist der Inhalt der Handelsregistereintragung – im Hinblick auf eine mögliche Gefährdung der Zahlungsfähigkeit durch den Teilgewinnabführungsvertrag – von geringer Aussagekraft.522 Die in § 294 Abs. 1 Halbsatz 2 AktG a. F. enthaltene Verpflichtung zur Angabe der Höhe des abzuführenden Teilgewinns wurde mit dem Gesetz zur Einführung des elektronischen Registers im Jahr 2001 aufgehoben, um die Registerpraxis zu entlasten.523 Auch erlauben die Angaben im Handelsregister keinen Rückschluss auf Art und Umfang einer etwaigen Gegenleistung. All diese Informationen wären erst durch Einsicht in die Handelsregisterakte erkennbar.524 d) Schriftformgebot gemäß § 292 Abs. 1 AktG i. V. m. § 293 Abs. 3 AktG Das Schriftformgebot gemäß § 293 Abs. 3 AktG gilt nach der h. M. entsprechend, wenn eine GmbH als abhängiger Vertragsteil einen Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 291 AktG abschließt.525 Gegen eine Übertragung dieser Analogiebildung in das Recht der GmbH-Teilgewinnabführungsverträge spricht, dass das Schriftformerfordernis in untrennbaren Zusammenhang mit den weiteren Verfahrensbestimmungen gemäß §§ 293 ff. AktG steht, die das Aktienrecht auch für 521

Hellich/Reschke, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 239; Beck, GmbHR 2014, 1075, 1082. 522 Hellich/Reschke, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 239. 523 BT-Drucks. 14/6855, S. 21. 524 Vgl. BT-Drucks. 14/6855 S. 21 f.; Hellich/Reschke, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 239. 525 Vgl. nur BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 299; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn. 41; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 751.

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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die Unternehmensverträge nach § 292 AktG anordnet.526 Die schriftliche Fixierung des Vertrags bildet die Grundlage für den Beschluss der Hauptversammlung. Auch die Bestimmungen zur Vorbereitung der Beschlussfassung nach §§ 293a bis 293g AktG setzen voraus, dass der Vertrag in Schriftform vorliegt.527 Dasselbe gilt für die Pflicht zur Einreichung des Vertragstexts beim Handelsregister gemäß § 294 Abs. 1 Satz 2 AktG.528 Wie bereits dargestellt, finden all diese Verfahrenserfordernisse bei einem Teilgewinnabführungsvertrag einer GmbH keine Anwendung. Zwar dient das Schriftformgebot aus Sicht der Vertragsparteien zugleich der Beweissicherung und der Rechtssicherheit.529 Unter Berufung auf diese Formzwecke befürworten einzelne Stimmen im Schrifttum – trotz Ablehnung eines Analogieschlusses hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen der §§ 293 ff. AktG – eine entsprechende Anwendung des § 293 Abs. 3 AktG bei einem GmbH-Teilgewinnabführungsvertrag.530 Tatsächlich bestehen im Hinblick auf die mögliche Beweissicherungsfunktion des Schriftformerfordernisses keine Unterschiede in der Binnenverfassung von AG und GmbH, die einer Analogie entgegenstehen.531 Begründung und Systematik des Gesetzes zeigen jedoch, dass der Gesetzgeber dem Formerfordernis in erster Linie eine verfahrenssichernde Funktion zumisst. Nach der Regierungsbegründung werde die Schriftform „zur Sicherung einer ausreichenden Publizität“ verlangt.532 Die Beweissicherung zugunsten der Vertragsparteien wird als Formzweck nicht erwähnt. Auch stand das Schriftformerfordernis ursprünglich im unmittelbaren Regelungszusammenhang mit den Auslegungs- und Informationspflichten bei Vorbereitung und Durchführung der Hauptversammlung gemäß § 293 Abs. 3 Satz 2 bis 6 und Abs. 4 AktG a. F., den Vorgängerbestimmungen der heutigen §§ 293a bis 293g AktG.533 Gegen eine analoge Anwendung des § 293 Abs. 3 AktG spricht schließlich, dass die Vertragsparteien auf den im Privatrecht geltenden Grundsatz der Formfreiheit534 vertrauen dürfen, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Dies gilt vor allem in Anbetracht der schuldrechtlichen Einordnung des Teilgewinnabführungsvertrags, die dadurch bekräftigt wird, dass der andere Vertragsteil nicht einmal ein Unternehmen sein muss.535 Das Vertrauen auf die – formfreie – Wirksamkeit des 526

Lieder/Wernert, NZG 2020, 362, 364. Altmeppen, in: MüKoAktG, § 293 Rn. 16; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn. 41; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 293 Rn. 26. 528 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 293 Rn. 16; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktienund GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn. 22. 529 Lieder/Wernert, NZG 2020, 362, 364; Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1158. 530 Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1158; Pöschke, DB 2019, 2618, 2621. 531 Vgl. Lieder/Wernert, NZG 2020, 362, 364; Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1158. 532 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 381. 533 Vgl. RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 381; BT-Drucks. 12/669, S. 178. 534 Vgl. nur Hertel, in: Staudinger, BGB, § 125 Rn. 3; Einsele, in: MüKoBGB, § 125 Rn. 1; Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, § 125 Rn. 1. 535 Lieder/Wernert, NZG 2020, 362, 364. 527

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

Vertrags ist schutzwürdig und überwiegt das Bedürfnis nach Beweissicherung. Letzterem können die Vertragsparteien – was ohnehin der üblichen Praxis entsprechen dürfte536 – durch freiwillige Wahrung der Schriftform genügen. Der Sanktion der Nichtigkeit gemäß § 125 BGB bedarf es dafür nicht. e) Höchstbetrag der Gewinnabführung gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG i. V. m. § 301 AktG aa) Anwendbarkeit des § 301 AktG bei einem Gewinnabführungsvertrag einer GmbH Nach überwiegender Meinung gilt § 301 AktG analog, wenn sich eine GmbH zur Abführung ihres gesamten Gewinns gemäß § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG verpflichtet.537 Dafür spricht, dass § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG das Kapitalerhaltungsgebot – wie bei der AG gemäß §§ 57 Abs. 1 Satz 3, 291 Abs. 3 AktG – suspendiert, wenn eine GmbH als abhängige Gesellschaft Leistungen im Rahmen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erbringt. Es ist konsequent, dass eine GmbH – quasi als Ausgleich für dieses „Konzernprivileg“538 – zugleich die Schutzvorschriften des AktG zugunsten der Gesellschaft und ihrer Gläubiger beachten muss. Bei einem Gewinnabführungsvertrag steht § 301 AktG ferner in sachlichem Zusammenhang mit der Verlustausgleichspflicht gemäß § 302 AktG. Letztere findet im GmbH-Recht ebenfalls analoge Anwendung.539 § 301 AktG verhindert, dass durch eine übermäßige Gewinnabführung Beträge abgeführt werden, die im Rahmen des Verlustausgleichs ohnehin wieder ausgeglichen werden müssten.540 Die abhängige Gesellschaft wird so vor dem Risiko der Uneinbringlichkeit der Forderung aus § 302 AktG bewahrt.541 Für einen Analogieschluss wird ferner der Wortlaut des § 17 KStG ins Feld geführt.542 Die Vorschrift setzt die Anwendbarkeit des § 301 AktG im GmbH-Recht 536

Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1158. Hirte, in: GK-AktG, § 301 Rn. 35; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 301 Rn. 8; Servatius, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, Syst. Darst. 4 Rn. 278; für eine Anwendung nur auf Mehrpersonen-Gesellschaften: Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 881; Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 224. 538 Vgl. Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 30 Rn. 276; Heidinger, in: Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 30 Rn. 212. 539 Zur analogen Anwendung des § 302 AktG bei der GmbH vgl. BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, NJW 1988, 1326; BGH, Urt. v. 11. 11. 1991 – II ZR 287/90, NJW 1992, 505; BGH, Urt. v. 11. 10. 1999 – II ZR 120/98, NJW 2000, 210; Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 225; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 Rn. 25; Zöllner, ZGR 1992, 173, 192. 540 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 301 Rn. 3; Habersack, in: FS Happ, 2006, S. 49, 52. 541 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 301 Rn. 3; Habersack, in: FS Happ, 2006, S. 49, 52. 542 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 301 Rn. 8. 537

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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voraus, indem § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KStG für die Entstehung einer steuerlichen Organschaft verlangt, dass die Gewinnabführung durch die GmbH den Höchstbetrag des § 301 AktG nicht übersteigt. Zwar kann das Steuerrecht keine verbindlichen Aussagen über die analoge Anwendung gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen treffen. Eine gewisse Indizwirkung ist jedoch im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung geboten.543 bb) Einschlägigkeit des Gewinnbegriffs i. S. d. § 301 AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag einer GmbH Im GmbH-rechtlichen Schrifttum wird die Geltung des § 301 AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag vereinzelt mit der Begründung abgelehnt, dass es sich bei den abgeführten Beträgen nicht um den „Gewinn“ im Sinne dieser Vorschrift handle.544 Aufgrund seines schuldrechtlichen Charakters betreffe ein Teilgewinnabführungsvertrag nicht den verteilungsfähigen Gewinn gemäß § 29 GmbHG. Vielmehr würden – wie bei den sonstigen schuldrechtlichen Verbindlichkeiten der Gesellschaft – Geschäftsunkosten begründet, die den verteilungsfähigen Gewinn bereits vorab vermindern.545 Unabhängig davon, ob man die Unterscheidung zwischen Gewinnverteilung und Gewinnminderung teilt, erlaubt diese Differenzierung für sich genommen keinen Rückschluss auf die mögliche Geltung des § 301 AktG. Auch bei der AG wird die schuldrechtliche Einordnung des Teilgewinnabführungsvertrags546 – mit der Folge der Einstufung der geleisteten Beträge als Geschäftsunkosten – kaum in Frage gestellt. Gleichwohl ist die Ausschüttungsgrenze nach dem Wortlaut des § 301 AktG, dem die h. M. im Aktienrecht folgt, bei einem Teilgewinnabführungsvertrag anwendbar.547 Ferner ist nicht ersichtlich, weshalb der Begriff des Gewinns i. S. d. § 301 AktG im GmbH-Recht anders zu verstehen sein sollte als im Aktienrecht. Weder das AktG noch das GmbHG enthält eine eigenständige Definition des Gewinns. Ausgangsgröße für den mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch ist bei beiden Gesellschaftsformen ein etwaiger Jahresüberschuss i. S. d. § 275 Abs. 2 Nr. 17 bzw. Abs. 3 Nr. 16 HGB, aus dessen Fortschreibung sich das verwendbare Jahresergebnis i. S. d. § 29 543

Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 79; ders., AG 1988, 369, 371 (bezogen auf das Erfordernis einer Handelsregistereintragung). 544 Lieder/Wernert, NZG 2020, 362, 364; Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1156. 545 Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1156 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151. 546 So bereits RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 378; dem jeweils folgend: Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 11; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 292 Rn. 2; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 292 Rn. 1; Müller, in: Wachter, AktG, § 292 Rn. 1; Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, S. 83, 84. 547 Dazu 3. Kapitel, A.I.2.b)aa).

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

Abs. 1 Satz 1 GmbHG bzw. der Bilanzgewinn gemäß § 58 Abs. 4 AktG, § 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG als Ausschüttungsgrundlage ergibt.548 Die Aufmerksamkeit ist daher nicht auf die bilanzrechtliche Einordnung der geschuldeten Zahlungen zu richten, sondern auf die Erwägungen, die im Aktienrecht für die Anwendung des § 301 AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag angestellt werden. cc) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf die Kapitalbindung Ein Teilgewinnabführungsvertrag führt weder zur Aufhebung der Kapitalbindung noch zur Auslösung der Verlustausgleichspflicht nach § 302 AktG. Dass die Ausschüttungsgrenze des § 301 AktG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag einer AG trotzdem gilt, wird zum einen mit dem Gesetzeswortlaut und zum anderen mit dem Schutzzweck der Norm begründet, der darin besteht, eine Gefährdung des Grundkapitals durch eine übermäßige Gewinnabführung zu verhindern.549 Das Wortlautargument, wonach § 301 Satz 1 AktG auch auf die Pflicht zur Rücklagendotierung bei Teilgewinnabführungsverträgen gemäß § 300 Nr. 2 AktG verweist, läuft bei der GmbH leer.550 Die Bildung einer gesetzlichen Rücklage, wie von § 150 Abs. 2 AktG vorgesehen und von § 300 Nr. 2 AktG vorausgesetzt, ist bei der GmbH nicht vorgeschrieben.551 Auch der Schutzzweck des § 301 AktG ist bei einer GmbH nicht in gleicher Weise einschlägig wie bei der AG. Dies gilt jedenfalls dann, wenn nicht der Schutz des Verlustausgleichsanspruchs nach § 302 AktG (analog) in Mitten steht, sondern – wie bei einem Teilgewinnabführungsvertrag – der Erhalt der allgemeinen Kapitalbindung, die bei der AG und der GmbH unterschiedlich ausgestaltet ist. Das AktG gewährt zugunsten der Gesellschaftsgläubiger einen umfassenden Vermögensschutz, der insbesondere darin zum Ausdruck kommt, dass Leistungen der AG an ihre Aktionäre gemäß § 57 Abs. 3 AktG nur im Rahmen der Ausschüttung des Bilanzgewinns zulässig sind.552 Eine vergleichbare Vermögensbindung kennt das GmbHG nicht. Vorbehaltlich der Schranken des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG dürfen auch Rücklagen zur Gewinnausschüttung verwendet werden.553 Ein generelles 548 Vgl. jeweils statt vieler: Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 58 Rn. 3 (für die AG); Wicke, GmbHG, § 29 Rn. 5 f. (für die GmbH). 549 Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 301 Rn. 2; Deilmann, in: Hölters/Weber, AktG, § 301 Rn. 2; Servatius, in: Grigoleit, AktG, 2013, § 301 Rn. 1; Paschos, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 301 AktG Rn. 4. 550 Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1156. 551 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 301 Rn. 13; Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 235 f.; Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1156. 552 Statt vieler: Grigoleit/Rachlitz, in: Grigoleit, AktG, § 57 Rn. 1. 553 Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 224.

B. Analoge Anwendung der § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG

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Verbot von Zahlungen, die nicht aus den vorhandenen Gewinnen der GmbH bestritten werden können, ist daher aus Gründen des Gläubigerschutzes nicht geboten.554 Eine solche Zahlungsschranke besteht nicht einmal, wenn ein Gesellschafter – neben seinem Gewinnanteil nach § 29 Abs. 3 GmbHG – eine feste, gewinnunabhängige Zahlung als „Mindestgewinn“ erhält, sofern das Stammkapital hierdurch nicht unterschritten wird.555 Erst recht keiner Einschränkungen bedarf es, wenn ein Dritter, der nicht zum Kreis der Auszahlungsempfänger gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zählt, am Gewinn der GmbH beteiligt ist.556

III. Zwischenergebnis Das konzernrechtliche Regelungsregime, dessen Geltung § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG bei tatbestandlichem Vorliegen eines „Teilgewinnabführungsvertrags“ anordnet, führt bei vertraglichen Gewinnbeteiligungen einer GmbH nicht zu sachgerechten Ergebnissen. Das Zustimmungserfordernis der Gesellschafter gemäß § 293 Abs. 1 AktG betrifft die Wirksamkeit des Vertrags im Außenverhältnis. Der damit verbundene Eingriff in das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf die unbeschränkte organschaftliche Vertretungsmacht ist bei der GmbH nicht gerechtfertigt, da das GmbHG den Gesellschaftern im Binnenverhältnis umfassendere Kontroll- und Einflussmöglichkeiten gegenüber den Vertretungsorganen gewährt als das AktG. Auch im Hinblick auf die weiteren Bestimmungen des Aktienkonzernrechts ist die Gleichstellung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung mit einem Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrag nur mit den organisationsrechtlichen Besonderheiten der AG zu erklären. So rechtfertigt allein das erhöhte Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit die Eintragungspflicht im Handelsregister gemäß § 294 AktG, die strengere Kapitalbindung die Ausschüttungsbegrenzung nach § 301 AktG oder die beschränkten Auskunftsrechte der Aktionäre die Berichts- und Prüfungspflichten gemäß §§ 293a ff. AktG. Bei einer GmbH treffen diese Erwägungen nicht zu. Die §§ 293 ff. AktG sind daher weder in ihrer Gesamtheit noch in einzelnen Belangen anzuwenden, selbst wenn die Gewinnbeteiligung die Tatbestandsmerkmale eines Teilgewinnabführungsvertrags gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG erfüllt.

554 Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 236 f.; Morshäuser/Dietz-Vellmer, NZG 2011, 1135, 1138; vgl. auch Altmeppen, in: MüKoAktG, § 301 Rn. 13 (allerdings im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 301 AktG bei einer Gewinnabführung durch eine Einmann-GmbH). 555 Deusens, in: BeckOK GmbHG, § 29 Rn. 35; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29 Rn. 115. 556 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29 Rn. 116.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht I. Grundsätzliche Übertragbarkeit des § 221 AktG in das GmbH-Recht 1. § 221 AktG als aktienrechtliche Sonderregelung? Auch eine GmbH kann Gewinnschuldverschreibungen (§ 221 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG) und Genussrechte (§ 221 Abs. 3 AktG) begründen.557 Anders als das AktG enthält das GmbHG hierfür keine Regelung. Soweit ersichtlich ist, hat sich die Rechtsprechung mit der Frage, ob diese Regelungslücke durch eine analoge Anwendung des § 221 AktG zu schließen ist, noch nicht beschäftigt.558 Auch die Literatur misst der Begründung von Genussrechten durch die GmbH und einer etwaigen Analogie zu § 221 AktG, verglichen mit der Frage der Behandlung von Teilgewinnabführungsverträgen bei der GmbH, nur beschränkte Aufmerksamkeit bei. Von denjenigen Autoren, die sich mit der Begründung von Genussrechten im GmbH-Recht auseinandersetzen, befürworten lediglich einzelne die analoge Anwendung von § 221 AktG,559 während die Mehrheit dies meist mit knapper Begründung ablehnt.560 Andere behandeln das Genussrecht im GmbH-Recht unter dem Aspekt eines möglichen Satzungsvorbehalts561 oder des Unternehmensvertragsrechts562, ohne dabei einen Analogieschluss zu § 221 AktG in Erwägung zu ziehen. Auch der Gesetzgeber hat sich – im Gegensatz zur anvisierten Kodifikation eines GmbH-Konzernrechts durch den 6. Deutschen Bundestag563 – noch nicht mit einer eigenen GmbH-rechtlichen Regelung zu Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen sowie Genussrechten auseinandergesetzt. Diese Zurückhaltung in Literatur und Gesetzgebung sowie die fehlende einschlägige Rechtsprechung lassen vermuten, dass es sich bei § 221 AktG um eine aktienrechtliche Sonderregelung handelt, deren Regelungsgehalt auf andere Gesellschaftsformen nicht übertragen werden kann.

557

Vgl. nur Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 10. Vgl. zur Begründung eines Genussrechts durch eine GmbH: AG Berlin-Charlottenburg, Beschl. v. 29. 11. 2005 – HRB 96299 B, GmbHR 2006, 258 (ohne Erwähnung des § 221 AktG). 559 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 55 Rn. 53; Rid-Niebler, Genußrechte, 1989, S. 48 f.; Lutter, in: FS Döllerer, 1988, S. 383, 385; Sethe, AG 1993, 293, 315. 560 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 234; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 140; Leuschner, in: Habersack/Casper/Lo¨ bbe, GmbHG, § 29 Rn. 222; Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 91; Protz/Krome, in: BeckHdB GmbH, § 7 Rn. 222. 561 Roth, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl. 2015, § 29 Rn. 66; von Alvensleben, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 4 Rn. 655; DNotI-Report 2004, 57, 59. 562 So AG Berlin-Charlottenburg, Beschl. v. 29. 11. 2005 – HRB 96299 B GmbHR 2006, 258 (im Ergebnis ablehnend). 563 Dazu 3. Kapitel, B.I.1. 558

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

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2. Das traditionelle Erscheinungsbild des Genussrechts Für eine Einordnung des § 221 AktG als aktienrechtliche Spezialvorschrift spricht das realtypische Erscheinungsbild des Genussrechts, das der Gesetzgeber bei der erstmaligen Einführung einer entsprechenden Regelung in das AktG im Jahr 1937 vorgefunden hat.564 Während die Gewinnschuldverschreibung in der Praxis seit jeher ein Schattendasein führt,565 erlebte das Genussrecht seine erste Hochkonjunktur in Deutschland in den 1920er und 1930er Jahren.566 Zwar existierten bereits vor dieser Zeit Genussrechte, die als Belohnungen für individuelle Verdienste oder zur Gewährung von Gründervorteilen an einzelne Personen begeben wurden,567 flächendeckende Bedeutung gewann das Genussrecht jedoch erst durch seine Verwendung als standardisiertes Finanzierungsinstrument, vorwiegend für Industrieunternehmen und Banken.568 Die Emittenten der damaligen Zeit waren in der Regel als AG organisiert.569 Für diese bildete der verbriefte Genussschein einen börsenfähige Ersatz zu der stimmrechtslosen Vorzugsaktie, deren Begründung erst nach Inkrafttreten des AktG 1937 zulässig war.570 Das Gestaltungsziel war (und ist) dabei, der AG auf der einen Seite Kapital zuzuführen, auf der anderen Seite jedoch – im Gegensatz zur Ausgabe neuer Aktien – die Aufnahme neuer, stimmberechtigter Aktionäre in die Gesellschaft zu vermeiden.571 Durch § 174 AktG 1937, die nahezu wortgleiche Vorgängerregelung des § 221 AktG, sollten diese „Zwischenformen zwischen Aktie und Schuldverschreibung“572 einer gesetzlichen Grundlage zugeführt werden, um einen missbräuchlichen Einsatz zu verhindern.573 3. Die vermeintlich fehlende Relevanz des Genussrechts im GmbH-Recht Während den sonstigen Formen einer vertraglichen Erfolgsbeteiligung, etwa der stillen Gesellschaft, auch im GmbH-Recht eine große Bedeutung beigemessen wird, überwiegt bei dem Genussrecht der Eindruck, dass diese Regelungsform der AG 564

Eingehend dazu Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 112 ff., 120 ff. Vgl. nur Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 353; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 2; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 24. 566 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 78; Luttermann, Genußrechte, 1998, 57 ff. 567 Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 121 f. 568 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 78; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 47 ff.; Ernst, Genußschein, 1963, S. 65 f. 569 Vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 16; Ernst, Genußschein, 1963, S. 68. 570 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 78; ders., in: FS K. Schmidt, 2009, 399, 405; Frantzen, Genußscheine, 1993, S. 58. 571 Statt vieler: Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 16. 572 Klausing, Aktiengesetz, 1937, S. 155. 573 Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 1. 565

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

vorbehalten sei.574 Im Schrifttum ist nach wie vor die Einstellung verhaftet, dass Genussrechte vorwiegend in großen Genussscheinemissionen ausgegeben werden und regelmäßig zum Börsenhandel zugelassen sind. Zwar ist anerkannt, dass auch eine GmbH Genussscheine an der Börse platzieren kann.575 Gleichwohl würden die Genussscheine großer Publikums-AGs den Kapitalmarkt dominieren.576 Der Befund über die mangelnde praktische Relevanz von Genussrechten im GmbH-Recht überrascht, wenn man sich der weiten Definition des Genussrechts entsinnt.577 Hiernach erfüllt jede schuldrechtliche Nachbildung von gesellschaftertypischen Vermögensrechten, insbesondere einer Gewinnbeteiligung, zunächst den Begriff des Genussrechts.578 Die Notwendigkeit einer einschränkenden Auslegung dieses weiten Genussrechtsbegriffs folgt im Aktienrecht allein aus dem Umstand, dass mit § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG ein weiteres Regelungsregime existiert, dessen Anwendungsbereich es von demjenigen des § 221 AktG abzugrenzen gilt. Diese Abgrenzung hat nach der h. M. im Aktienrecht danach zu erfolgen, ob das Rechtsverhältnis als Genussrecht oder aber als stille Gesellschaft bzw. partiarisches Darlehen einzustufen ist. Dass nun das GmbH-rechtliche Schrifttum das Genussrecht als standardisiertes Anlageprodukt von Großunternehmen charakterisiert, steht im Widerspruch zu dieser im Aktienrecht vorherrschenden Abgrenzungslehre, die eine Einschränkung des Genussrechtsbegriffs anhand objektiver Kriterien, wie einer Verbriefung oder einer massenhaften Begründung der Rechte, vehement ablehnt.579 4. Die praktische Weiterentwicklung des Genussrechts vom massenhaft begebenen Genussschein hin zum individuellen Genussrechtsvertrag Ungeachtet des Umstands, dass allein aus der rechtstatsächlichen Situation nicht auf die Reichweite des Genussrechtsbegriffs geschlossen werden kann,580 ignoriert die einschränkende Sichtweise im Schrifttum zur GmbH die fortschreitende Entwicklung der Genussrechts-Praxis seit Einführung des § 221 AktG.

574 Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 90; Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 338; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 135; Rodewald, in: Centrale für GmbH, GmbHHdb., Rn. 822. 575 Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 31; Fleischer, in: Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, Syst. Darst. 5 Rn. 113; Rid-Niebler, Genußrechte, 1989, S. 147 ff. 576 So Fleischer, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, Syst. Darst. 5 Rn. 115; Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 90. 577 Dazu bereits 2. Kapitel, B. 578 BGH, Urt. v. 5. 10. 1992 – II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 310, 314; BGH, Urt. v. 9. 11. 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 147; Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 328; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 513; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 64; Gehling, WM 1992, 1093, 1094; Sethe, AG 1993, 293, 297. 579 Dazu 3. Kapitel, A.II.3. 580 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 167; Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 120.

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

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Bei der Wandelschuldverschreibung und der Gewinnschuldverschreibung ist die Ausgestaltung als fungibler Finanztitel jeweils gesetzlich geregelt. Die Verbriefung als Schuldverschreibung ist Teil der Legaldefinition des § 221 Abs. 1 Satz 1 AktG.581 Im Gegensatz dazu sieht § 221 Abs. 3 AktG für das Genussrecht keine tatbestandlichen Einschränkungen vor. Insbesondere ist es möglich, das Genussrecht sowohl als abstrakte Schuldverschreibung (Genussschein) als auch als konkreten Genussrechtsvertrag auszugestalten.582 Auf der Grundlage dieses offenen Gesetzeswortlauts hat sich das Genussrecht auch nach seinem realen Erscheinungsbild von der massenweise begebenen Schuldverschreibung entfernt.583 Ab Mitte der 1980er Jahren wurden Genussrechte vermehrt zu Zwecken außerhalb der kapitalmarktorientierten Unternehmensfinanzierung eingesetzt, z. B. zur Beteiligung von Mitarbeitern am Unternehmenserfolg.584 Der Gesetzgeber hat diese Entwicklung unterstützt, indem er Genussrechte von Arbeitnehmern in den Katalog der vermögenswirksamen Leistungen des 4. VermBG und der steuerlich begünstigten Vermögensbeteiligungen nach § 19a Abs. 3 Nr. 2 EStG a. F. aufgenommen hat.585 Ferner haben sich Genussrechte seit der Finanzkrise in den Jahren 2007/2008 im Bereich der privaten Finanzierung etabliert, insbesondere bei Finanzierungsvorhaben kleinerer und mittlerer Unternehmen, denen der Zugang zu den öffentlichen Kapitalmärkten (noch) nicht offensteht.586 Mit dieser Zweckerweiterung ging zwangsläufig eine Entwicklung weg vom standardisierten Anlageprodukt und hin zum individuellen Genussrechtsvertrag einher.587 Seit sich das Genussrecht von der Schuldverschreibung losgelöst hat,588 ist auch die praktische Funktion des § 221 AktG nicht mehr auf die Kontrolle großer Genussscheinemissionen beschränkt. Vielmehr ist § 221 AktG ein Instrument des allgemeinen Verwässerungsschutzes, das – vorbehaltlich einer Abgrenzung zum Anwendungsbereich des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG – auf jeden Gewinnbeteiligungsvertrag Anwendung finden kann. Dieser Schutzzweck ist bei einer GmbH in gleicher Weise einschlägig wie bei einer AG.

581

Statt vieler: Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 45. BGH, Urt. v. 9. 11. 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141 (implizit); Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 333; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 66; Sethe, AG 1993, 293, 309. 583 Florstedt, in: FS K. Schmidt, 2009, 399, 406. 584 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 17. 585 Gesetz zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer durch Kapitalbeteiligungen (Vermögensbeteiligungsgesetz) vom 22. 12. 1983, BGBl. I, S. 1592 ff.; vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 17; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 81. 586 Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 4; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 87. 587 Vgl. Florstedt, in: FS K. Schmidt, 2009, 399, 406. 588 Florstedt, in: FS K. Schmidt, 2009, 399, 406. 582

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

II. Analoge Anwendung von § 221 Abs. 1 und 2 AktG (Zustimmung der Gesellschafter) im GmbH-Recht § 221 Abs. 1 Satz 1 AktG statuiert ein Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung, wenn eine AG Wandel- oder Gewinnschuldverschreibungen ausgibt. Bei der Begründung von Genussrechten gilt dieses Zustimmungserfordernis gemäß § 221 Abs. 3 AktG entsprechend. Gesetzessystematisch ist § 221 AktG im Abschnitt über die Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (§§ 182 ff. AktG) verortet. Die Bestimmung gewährt den Aktionären ein Mitspracherecht bei der Begründung vertraglicher Ansprüche gegen die AG, wenn diese Ansprüche in ähnlicher Weise wie die Ausgabe neuer Aktien in die Beteiligungs- oder Vermögensstruktur der Gesellschaft eingreifen.589 Die Beschlussvoraussetzungen nach § 221 Abs. 1 Satz 2 bis 4 AktG sind in weiten Teilen an das Beschlussverfahren bei einer Kapitalerhöhung gemäß § 182 Abs. 1 und 2 AktG angeglichen.590 1. Analoge Anwendung des Beschlusserfordernisses gemäß § 221 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 AktG Anders als bei Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags (§ 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, § 293 Abs. 1 AktG) wirkt der Zustimmungsvorbehalt nach § 221 Abs. 1 AktG nur im Innenverhältnis; er beschränkt mithin die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands, nicht dessen Vertretungsmacht.591 Aufgrund der bloßen Innenwirkung des Beschlusserfordernisses stehen Gründe des Verkehrsschutzes einer Übertragung des § 221 Abs. 1 AktG auf andere Gesellschaftsformen nicht entgegen. Das in § 221 Abs. 1 AktG zum Ausdruck kommende Grundprinzip, wonach Eingriffe in die Vermögensrechte der Gesellschafter – jedenfalls im Innenverhältnis – deren Zustimmung bedürfen, gilt auch im GmbH-Recht.592 Zur Durchsetzung dieses Prinzips bedarf es bei der GmbH jedoch keiner analogen Anwendung des § 221 Abs. 1 AktG. Während die Aktionäre auf die Entscheidungen der Geschäftsleitung nur beschränkten Einfluss haben, räumt das GmbHG den Gesellschaftern umfassende Mitwirkungsrechte ein, namentlich ein uneingeschränktes Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung (§ 37 Abs. 2 GmbHG) sowie eine Pflicht der Geschäftsführer, von sich aus eine Entscheidung der Gesellschafterversammlung herbeizuführen, wenn dies im Gesellschaftsinteresse erforderlich ist (§ 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG). Ferner bleibt es den GmbH-Gesellschaftern unbenommen, weitere Entscheidungszuständigkeiten durch die Satzung an sich zu ziehen. Dem 589

Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 130. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 143. 591 OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 6. 11. 2012 – 5 U 154/11, ZIP 2013, 212, 213; Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 100; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 178; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 74, 150; Haberstock/Greitemann, in: Hölters/Weber, AktG, § 221 Rn. 57; Rieder/ Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 221 Rn. 49. 592 Vgl. Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 35 ff. 590

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

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Satzungsgeber bei der AG ist dieser Weg versperrt, da § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG eine Abweichung von der gesetzlichen Kompetenzverteilung der Organe nur dort erlaubt, wo das AktG dies ausdrücklich zulässt.593 Im Hinblick auf das „Ob“ der Zustimmung der Gesellschafter bei Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung besteht damit kein Bedarf für eine analoge Anwendung des § 221 Abs. 1 AktG. Hier gewährt das GmbHG selbst einen ausreichenden Schutz. Ein Analogieschluss kommt nur in Betracht, wenn und soweit die Bestimmungen für das Beschlussverfahren nach § 221 Abs. 1 und 2 AktG über die allgemeinen Beschlussanforderungen des GmbHG hinausgehen. 2. Analoge Anwendung des Beschlussverfahrens gemäß § 221 Abs. 1 und 2 AktG a) Qualifizierte Kapitalmehrheit gemäß § 221 Abs. 1 Satz 2 AktG Beschlüsse der GmbH-Gesellschafterversammlung sind gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG mit einfacher Stimmenmehrheit zu fassen, sofern in Gesetz oder Satzung nichts Abweichendes bestimmt ist. Wer einen qualifizierten Mehrheitsbeschluss fordert, wenn eine GmbH eine Gewinnschuldverschreibung oder ein Genussrecht begründet,594 hat mit dem Beschlussquorum nach § 221 Abs. 1 Satz 2 AktG kein taugliches Regelungsvorbild an der Hand: Das GmbHG verlangt bei wichtigen Entscheidungen der Gesellschafter, wie bei einer Kapitalerhöhung oder einer sonstigen Satzungsänderung gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, die qualifizierte Mehrheit der abgegebenen Stimmen, nicht hingegen die qualifizierte Mehrheit des bei Beschlussfassung vertretenen Kapitals, wie von § 221 Abs. 1 Satz 2 AktG vorgesehen.595 b) Notarielle Beurkundung des Beschlusses § 221 Abs. 1 AktG regelt keine besonderen Formerfordernisse, die im Wege der Analogiebildung in das GmbH-Recht übertragen werden könnten. Zwar bedarf der Hauptversammlungsbeschluss nach § 221 Abs. 1 Satz 1 AktG zwingend der notariellen Beurkundung. Dieses Formerfordernis folgt jedoch aus der allgemeinen Verfahrensvorschrift des § 130 Abs. 1 Satz 1 und 3 AktG, weil § 221 Abs. 1 Satz 2 AktG für den Beschluss eine Dreiviertel-Mehrheit vorsieht.596 Bei einer analogen Anwendung des § 221 Abs. 1 AktG im GmbH-Recht würden mithin die rechtsformspezifischen Formerfordernisse gelten, die das GmbHG für die Beschlussfas593

Vgl. nur Kubis, in: MüKoAktG, § 119 Rn. 17; Hoffmann, in: BeckOGK, AktG, § 119 Rn. 71; Herrler, in: Grigoleit, AktG, § 119 Rn. 12. 594 So Rid-Niebler, Genußrechte, 1989, 89 ff., 95 (für Genussrechte mit Eigenkapitalcharakter). 595 Vgl. Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 83. 596 Kubis, in: MüKoAktG, § 130 Rn. 33.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

sung vorsieht. Beschlüsse sind bei der GmbH grundsätzlich formfrei zu fassen, sofern nicht ausnahmsweise das Gesetz eine strengere Form vorschreibt, wie bei satzungsändernden Beschlüssen gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG.597 c) Ermächtigungsverfahren gemäß § 221 Abs. 2 AktG Gemäß § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG kann die Hauptversammlung dem Vorstand, analog zu den Vorgaben bei einem genehmigten Kapital gemäß § 202 Abs. 1 und 2 AktG,598 für maximal fünf Jahre eine Ermächtigung zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen erteilen. Bei der Begründung von Genussrechten und Gewinnschuldverschreibungen gilt die Bestimmung entsprechend.599 Ohne § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG wäre eine solche Zuständigkeitsdelegation bei der AG nicht zulässig. Einer von § 221 Abs. 1 AktG abweichenden Kompetenzverteilung in der Satzung steht der Grundsatz der Satzungsstrenge gemäß § 23 Abs. 5 AktG entgegen. Für die Umgestaltung des Innenverhältnisses einer GmbH bedarf es hingegen keiner entsprechenden Rechtsgrundlage. Einschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis – und eine solche enthält § 221 Abs. 1 AktG – sind im GmbH-Recht grundsätzlich dispositiv.600 Auch das von § 221 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG geregelte Ermächtigungsverfahren ist auf den Regeltypus der AG zugeschnitten: Der Ermächtigungsbeschluss der Hauptversammlung ist beim Handelsregister zu hinterlegen und in den Geschäftsblättern bekannt zu machen. Diese Publizitätspflichten dienen nicht dem Schutz individueller Gesellschafterrechte, sondern dem öffentlichen Interesse an einem funktionierenden Finanzmarkt. Sie sollen eine angemessene Information der Kapitalanleger sicherstellen.601 Solche Publizitätsinteressen sind bei der GmbH, aufgrund des im Regelfall überschaubaren Gesellschafterkreises und der eingeschränkten Verkehrsfähigkeit der Anteile, schwächer ausgeprägt als bei der AG.602 Daher ist auch der Anwendungsbereich von Art. 68 Abs. 4 der EU-Gesellschaftsrechtsrichtlinie603, dessen Umsetzung § 221 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG dient,604 auf die AG beschränkt.605

597

Statt vieler: Drescher, in: MüKoGmbHG, § 47 Rn. 56. BT-Drucks. 8/1678, S. 19. 599 OLG München, Urt. v. 11. 08. 1993 – 7 U 2529/93, AG 1994, 372, 373; Hirte, in: GKAktG, § 221 Rn. 383; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 149; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 36; Scholz, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 64 Rn. 80. 600 Vgl. nur Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 59; Hüffer/Schäfer, in: Habersack/ Casper/Lo¨ bbe, GmbHG, § 46 Rn. 3; Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 7. 601 Zu Vorstehendem insgesamt Merkt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 221 Rn. 11. 602 Vgl. Blaurock, in: FS Grossfeld, 1999, 83, 95; Schmidt-Ott, GmbHR 2001, 182, 185. 603 Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. 6. 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, Abl. EU Nr. L 46 vom 30. 6. 2017. 604 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 148. 598

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

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III. Analoge Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG (gesetzliches Bezugsrecht) im GmbH-Recht 1. Vergleichbare Schutzbedürftigkeit der GmbH-Gesellschafter und der Aktionäre im Hinblick auf das gesetzliche Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 AktG Aktionäre haben auf die in § 221 AktG genannten Titel ein gesetzliches Bezugsrecht. § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG verweist hierfür auf § 186 AktG, die gesetzliche Regelung zum Bezugsrecht auf neue Aktien bei einer Kapitalerhöhung. Damit regelt § 221 AktG ein zweigliedriges Schutzsystem, bestehend aus dem Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung gemäß § 221 Abs. 1 und 2 AktG zum einen und dem gesetzlichen Bezugsrecht nach § 221 Abs. 4 AktG zum anderen. Beide Sicherungsinstrumente schützen die Aktionäre vor einer Verwässerung ihrer Mitgliedschaftsrechte, gewährleisten diesen Schutz jedoch auf unterschiedliche Weise: Während der Zustimmungsvorbehalt eine präventive Äquivalenzkontrolle der Verträge durch die Hauptversammlung ermöglicht,606 dient das Bezugsrecht der nachträglichen Sicherung des wirtschaftlichen Besitzstands zugunsten des einzelnen Aktionärs.607 Selbst wenn die Hauptversammlung einer Begründung der in § 221 AktG genannten Rechte zustimmt, hat jeder Aktionär die Möglichkeit, seine Beteiligungsquote am Gewinn bzw. Vermögen der AG aufrechtzuerhalten, indem er die Ansprüche, die mit seinen Vermögensrechten konkurrieren, anteilig selbst erwirbt. Ein mit § 221 AktG vergleichbares Schutzniveau gewährleistet das GmbHG nur im Hinblick auf die Mitwirkung der Gesellschafter vor dem Vertragsschluss. Durch die Einflussmöglichkeiten der GmbH-Gesellschafter auf die Geschäftsführung ermöglicht das GmbHG eine Angemessenheitskontrolle in ähnlicher Form wie das Beschlusserfordernis nach § 221 Abs. 1 AktG. Im Hinblick auf den zweiten Baustein des durch § 221 AktG vermittelten Gesellschafterschutzes, das gesetzliche Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 AktG, fehlt es an einem GmbH-rechtlichen Äquivalent. Das Bezugsrecht dient im Besonderen dem Schutz der überstimmten Minderheitsgesellschafter. Sein Ausschluss durch die Mehrheit ist nur unter engen formellen Voraussetzungen zulässig und bedarf grundsätzlich einer sachlichen Rechtfertigung.608 Im Gegensatz dazu sind die Mitwirkungsrechte der GmbH-Gesellschafter, etwa das Weisungsrecht gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG oder die Zustimmungsvorbehalte nach § 46 Abs. 1 bzw. § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG, durch Gesellschafterbeschluss auszuübende Mehrheitsrechte. Sie nützen dem Minder605 Art. 44 Abs. 1 i. V. m. Anhang I der Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. 6. 2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, Abl. EU Nr. L 46 vom 30. 6. 2017. 606 Florstedt, in: FS K. Schmidt, 2009, 399, 411 f. 607 Vgl. Schürnbrand, in: MüKoAktG, 4. Aufl. 2016, § 186 Rn. 2 (zum Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung). 608 Dazu sogleich 3. Kapitel, C.III.5.b)bb).

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

heitsgesellschafter nichts, wenn die Gesellschaftermehrheit gegen seine Stimme die Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung beschließt und sein Gewinnbezugsrecht hierdurch verwässert wird. 2. Keine rechtsformspezifischen Unterschiede zwischen der GmbH und der AG, die einer Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG im GmbH-Recht entgegenstehen Überträgt man den vom BGH entwickelten Prüfungsmaßstab zur analogen Anwendung der §§ 293 ff. AktG im GmbH-Recht auf die Analogieprüfung im Kontext zu § 221 AktG, so sagt die vergleichbare Schutzbedürftigkeit der GmbH-Gesellschafter für sich genommen noch nichts über die Übertragungsfähigkeit einer Aktienrechtsvorschrift in das GmbH-Recht aus. Vielmehr ist kumulativ erforderlich, dass die Regelung nicht gerade auf den strukturellen Unterschieden der Binnenverfassung von AG und GmbH beruht.609 a) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf das Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung Das gesetzliche Bezugsrecht ist ein Schutzinstrument des aktienrechtlichen Kapitalerhöhungsrechts (§ 186 AktG), das durch § 221 Abs. 4 AktG in das Recht der vertraglichen Gewinnbeteiligungen übertragen wird. Anhaltspunkte für eine strukturelle Vergleichbarkeit zwischen AG und GmbH im Hinblick auf ein gesetzliches Bezugsrecht der Gesellschafter bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung sind deshalb im Kapitalerhöhungsrecht der GmbH zu suchen. aa) Dogmatische Grundlage des Bezugsrechts bei einer Kapitalerhöhung einer GmbH Die Kapitalerhöhungsvorschriften der GmbH gemäß §§ 55 ff. GmbHG enthalten keine Regelung zu einem gesetzlichen Bezugsrecht der Gesellschafter. Gleichwohl wird ein Anrecht der GmbH-Gesellschafter, an einer Kapitalerhöhung im Verhältnis ihrer bisherigen Beteiligung am Stammkapital teilzunehmen, von Rechtsprechung610 und Schrifttum611 vorausgesetzt, mitunter sogar erst recht für erforderlich gehal609

BGH, Urt. v. 16. 6. 2015 – II ZR 384/13, NZG 2015, 912; BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151. 610 BGH, Urt. v. 18. 4. 2005 – II ZR 151/03, NZG 2005, 551, 552 (ohne Festlegung auf eine Rechtsgrundlage); BFH Urt. v. 8. 4. 1992 – I R 128/88, BeckRS 1992, 22010279; OLG München, Beschl. v. 23. 1. 2012 @ 31 Wx 457/11, NJW-RR 2012, 612, 613; OLG Stuttgart, Urt. v. 1. 12. 1999 – 20 U 38/99, NZG 2000, 156, 157. 611 Hermanns, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 55 Rn. 38; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 55 Rn. 19; Ziemons, in: BeckOK GmbHG, § 55 Rn. 71; Wicke, GmbHG, § 55 Rn. 11; Wiese/Schneider, MAH GmbHR, § 5 Rn. 212; Saß, RNotZ 2016, 213, 215.

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

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ten.612 Angesichts der engen persönlichen Verbundenheit sowie der starken Stellung der Gesellschafter hat der Erhalt der ursprünglichen Beteiligungsstruktur im GmbHRecht eine noch größere Bedeutung als im Aktienrecht. Uneinigkeit besteht allein hinsichtlich der dogmatischen Begründung des Bezugsrechts. (1) Gesetzliches Bezugsrecht gemäß § 186 AktG analog? Dogmatische Grundlage für die Anwartschaft der Altgesellschafter auf Übernahme neuer Geschäftsanteile ist nach herrschender Meinung ein gesetzliches Bezugsrecht nach dem Vorbild des Aktienrechts. Dieses Recht ergibt sich nach überwiegender Auffassung aus § 186 AktG analog,613 nach anderer Ansicht aus der Mitgliedschaft selbst.614 Der Wortlaut des § 55 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, wonach bei einer Kapitalerhöhung die „bisherigen Gesellschafter oder andere Personen“ zur Übernahme eines Geschäftsanteils zugelassen werden können, steht einem solchen Bezugsrecht nicht entgegen.615 Die Bestimmung besagt lediglich, dass im Wege der Kapitalerhöhung auch eine Erweiterung des Gesellschafterkreises erfolgen kann, ohne sich zu einem etwaigen Bezugsrecht der Altgesellschafter zu äußern.616 Bei der Gesetzesauslegung ist ferner zu beachten, dass die Formulierung des § 55 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aus dem Jahr 1892 stammt. Ein gesetzliches Bezugsrecht wurde im Aktienrecht erst mit Wirkung zum 1. 1. 1900 durch Einführung des § 282 HGB geschaffen. Es liegt deshalb fern, dass der historische Gesetzgeber bereits im Jahr 1892 eine Aussage zur Nichtexistenz eines gesetzlichen Bezugsrechts bei der GmbH treffen wollte.617 (2) Bezugsrecht nur aufgrund einer Zulassungsentscheidung gemäß § 55 Abs. 2 Satz 1 GmbHG? Nach der Gegenauffassung ist ein gesetzliches Bezugsrecht nach aktienrechtlichem Regelungsvorbild mangels GmbH-rechtlicher Regelungslücke nicht erfor612

Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 70; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 45; Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 55 Rn. 20; Altmeppen, GmbHG, § 55 Rn. 27. 613 Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 70; Hermanns, in: Michalski/Heidinger/Leible/ J. Schmidt, GmbHG, § 55 Rn. 39; Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 55 Rn. 20; Ziemons, in: BeckOK GmbHG, § 55 Rn. 71; Wiese/Schneider, MAH GmbHR, § 5 Rn. 212; in diese Richtung auch OLG München, Beschl. v. 23. 1. 2012 @ 31 Wx 457/11, NJW-RR 2012, 612, 613 (für eine analoge Anwendung der § 203 Abs. 1 i. V. m. § 186 Abs. 3 und 4 AktG bzw. § 203 Abs. 2 AktG bei einem Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines genehmigten Kapitals). 614 Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 46; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 55 Rn. 19. 615 So aber Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 55 Rn. 52; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 55 Rn. 35. 616 Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 47. 617 Zu Vorstehendem insgesamt Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 70; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 47.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

derlich.618 Zwar haben die Altgesellschafter auch nach dieser Ansicht ein Anrecht darauf, dass ihre Beteiligungsquote durch Kapitalmaßnahmen nicht geschmälert wird.619 Ein konkretes Bezugsrecht folge jedoch erst aus dem Zulassungsbeschluss, dessen Fassung § 55 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bei einer Kapitalerhöhung zwingend voraussetze. Dieser Beschluss sei durch die Treuepflicht und den Gleichbehandlungsgrundsatz dahingehend gebunden, dass grundsätzlich die Altgesellschafter pro rata ihrer bisher bestehenden Beteiligung am Stammkapital zur Übernahme der neuen Anteile zuzulassen sind, sofern deren Ausschließung nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist.620 In ihren Ergebnissen für den Schutz der Minderheitsgesellschafter stimmen die h. M. und die abweichende Ansicht damit weitgehend überein.621 Nach beiden Ansichten besteht materiell-rechtlich eine Situation, die mit derjenigen bei der AG vergleichbar ist.622 bb) Übertragung der Erwägungen für das Bestehen eines Bezugsrechts bei Kapitalerhöhungen einer GmbH auf das Bezugsrecht bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung einer GmbH (1) Vergleichbarer Schutzzweck von § 186 AktG und § 221 Abs. 4 AktG Wird § 186 AktG im Wege des Analogieschlusses in das GmbH-Recht übertragen, so kommt man kaum umhin, die Analogie auch auf § 221 Abs. 4 AktG zu erstrecken. § 186 AktG und § 221 Abs. 4 AktG weisen die gleiche Stoßrichtung auf. Unmittelbar ersichtlich ist die Nähe zwischen beiden Normen bei den in § 221 AktG ebenfalls geregelten Options- und Wandelanleihen, die ein Recht auf künftigen Erwerb der Mitgliedschaft beinhalten. Die Auswirkungen dieser Rechte sind mit den Auswirkungen einer regulären Kapitalerhöhung vergleichbar:623 In beiden Fällen kommt es sowohl zu einer Verwässerung der mitgliedschaftlichen Vermögensrechte als auch zu einer Veränderung der Beteiligungsstruktur und der damit verbundenen Stimmkraft des einzelnen Gesellschafters.624 Bei einer Wandel- oder Optionsanleihe erfolgen diese Beeinträchtigungen lediglich zeitversetzt, in dem Moment der Ausübung des Wandelungs- oder Optionsrechts.

618

Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 55 Rn. 52; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 55 Rn. 35; Wegmann, in: Münch. Hdb. GesR III, GmbH, § 53 Rn. 24. 619 Wegmann, in: Münch. Hdb. GesR III, GmbH, § 53 Rn. 24. 620 Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 55 Rn. 36; Wegmann, in: Münch. Hdb. GesR III, GmbH, § 53 Rn. 25. 621 Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 55 Rn. 34. 622 Wegmann, in: Münch. Hdb. GesR III, GmbH, § 53 Rn. 25 Fn. 54. 623 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 222. 624 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 222.

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

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Bei den gewinnbezogenen Rechten des § 221 AktG, d. h. Genussrechten und Gewinnschuldverschreibungen, beruht der Eingriff in die Rechte der Gesellschafter zwar auf einer schuldrechtlichen Grundlage. Bezogen auf die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft entspricht die Eingriffsqualität jedoch derjenigen, die mit der Begründung neuer Gesellschaftsanteile im Wege einer Kapitalerhöhung verbunden ist.625 Es besteht die Gefahr, dass sich Dritte vorrangig vor den Gesellschaftern aus den Erträgen der Gesellschaft bedienen und hierdurch den verteilungsfähigen Gewinn vermindern, noch bevor dieser entsteht.626 Zwar kann das Bezugsrecht diesen Eingriff nicht verhindern. Es schafft jedoch einen nachträglichen Ausgleich:627 Im Fall eines gewinnbezogenen Genussrechts oder einer Gewinnschuldverschreibung ist das Bezugsrecht auf Abschluss eines gleichlautenden Gewinnbeteiligungsvertrags mit dem Gesellschafter gerichtet. Übt letzterer dieses Bezugsrecht aus, bleibt sein Anteil am Gesamtgewinn erhalten. Ebenso denkbar ist, dass er das Bezugsrecht durch Veräußerung an einen Dritten verwertet und den wirtschaftlichen Nachteil durch den Erlös kompensiert.628 Indem § 221 AktG den Anwendungsbereich des Bezugsrechts auf schuldvertragliche Beteiligungen erstreckt, werden die Gesellschafter nicht erst bei einer rechtlichen, sondern bereits bei einer wirtschaftlichen Verwässerung ihrer Vermögensrechte geschützt. § 221 AktG komplementiert damit den durch § 186 AktG vermittelten Minderheitenschutz. (2) Bedarf für ein gesetzliches Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 AktG analog mangels gesonderter Zulassungsentscheidung über die Person des Gewinnberechtigten Dem materiell-rechtlichen Schutzbedürfnis der GmbH-Gesellschafter vor einer Verwässerung ihrer Vermögensrechte kann bei Begründung eines Gewinnbeteiligungsvertrags nur durch Anerkennung eines unmittelbaren gesetzlichen Bezugsrechts Rechnung getragen werden. Für die Auffassung, die ein Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung einer GmbH lediglich auf Grund eines inhaltlich gebundenen Zulassungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung anerkennt, ist im Rahmen der gewinnbezogenen Rechte des § 221 AktG kein Raum. Die Begründung eines Gewinnbeteiligungsvertrags geschieht im Außenverhältnis unmittelbar durch Vertragsschluss zwischen dem Vertretungsorgan und dem künftigen Rechtsinhaber. Eine gesonderte Zulassungsentscheidung über die Person des Berechtigten, wie von § 55 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vorgesehen, findet hier nicht statt.

625

Lorenz/Wirth, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 332 (allerdings bezogen auf die stille Gesellschaft). 626 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 2; Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 223; Paschos, DB 2019, 2511, 2512. 627 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 223. 628 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 223.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

b) Rechtsformspezifische Unterschiede zwischen der AG und der GmbH im Hinblick auf Binnenverfassung sowie Realstruktur Auch die Unterschiede bei der Rollenverteilung der Organe von AG und GmbH stehen einer Übertragung des § 221 AktG in das GmbH-Recht nicht entgegen. Zwar haben die GmbH-Gesellschafter bereits kraft der gesetzlichen Kompetenzverteilung umfassendere Möglichkeiten, den Vertragsinhalt zu beeinflussen. Bezogen auf das zweigliedrige Schutzsystem des § 221 AktG entfällt hierdurch jedoch nur der Bedarf für eine analoge Anwendung des Zustimmungserfordernisses nach § 221 Abs. 1 AktG, nicht aber hinsichtlich des Bezugsrechts gemäß § 221 Abs. 4 AktG und des damit verbundenen Erhalts der Beteiligungsquote am Gewinn. Anders als die Prüfungs- und Eintragungspflichten bei einem Teilgewinnabführungsvertrag gemäß §§ 293 ff. AktG, die auf die Informationsbedürfnisse eines anonymen Anlegerkreises zugeschnitten sind, gewinnt das Bezugsrecht auf die in § 221 AktG genannten Titel bei einer personalistischen Realstruktur, die die GmbH typischerweise aufweist,629 besonders an Bedeutung.630 Ferner lässt ein Verstoß gegen die Pflicht zur Gewährung eines vorgeschriebenen Bezugsrechts die Vertretungsmacht des Vorstands sowie die Wirksamkeit des Vertrags im Außenverhältnis unberührt. Verkehrsschutzinteressen sind durch eine analoge Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG nicht beeinträchtigt. 3. Möglicher Anwendungsbereich des Bezugsrechts gemäß § 221 Abs. 4 AktG analog bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung im GmbH-Recht Ausgehend von der gesetzlichen Definition des Genussrechts, wonach jedes gesellschaftertypische Vermögensrecht – und damit zwangsläufig jede Gewinnbeteiligung – ein Genussrecht ist, wäre der Anwendungsbereich des § 221 Abs. 4 AktG analog im GmbH-Recht denkbar weit. Für die AG existieren zwei Anhaltspunkte für eine einschränkende Auslegung des zu weitgehenden Wortlauts von § 221 AktG: der Schutzzweck der Norm (dazu a.) und die Anwendungskollision von § 221 AktG mit § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG (dazu b.). a) Unterscheidung zwischen Gewinnvariablen und Gewinnvorbehalten Die Gewährung eines Bezugsrechts und der hierdurch vermittelte Verwässerungsschutz sind nur erforderlich, wenn das potenzielle Bezugsobjekt tatsächlich mit den Gesellschafterrechten konkurriert.631 Feste Ansprüche unter Gewinnvorbehalt (gewinnabhängige Rechte) führen für die Aktionäre auch bei wirtschaftlicher Be629 Vgl. Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 70; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 45; Fleischer, GmbHR 2008, 673, 674. 630 Dazu sogleich 3. Kapitel, C.III.3.b)bb). 631 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 20; Gehling, WM 1992, 1093, 1095.

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

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trachtung nicht zu einer Schmälerung ihrer Beteiligungsquote am Gewinn. Die Auswirkungen eines Gewinnvorbehalts gehen vielmehr einseitig zu Lasten des Anspruchsinhabers, indem sie diesem ein erhöhtes Ausfallrisiko aufbürden.632 Aus diesem Grund ist bereits im ursprünglichen Anwendungsbereich des § 221 Abs. 4 AktG der Ansicht zu folgen, die die Anwendung der Norm auf variable Gewinnbeteiligungen (gewinnorientierte Rechte) einer AG beschränkt.633 Diese schutzzweckorientierte Auslegung634 ist in das GmbH-Recht zu übertragen. Ein gesetzliches Bezugsrecht besteht nur bei einer variablen Beteiligung am Gewinn einer GmbH.635 b) Unterscheidung zwischen den verschiedenen Regelungstypen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung Zweiter Anknüpfungspunkt für eine Eindämmung des Tatbestands des § 221 Abs. 3 AktG ist – neben dem Schutzzweck der Norm – dessen Konkurrenz zum Anwendungsbereich des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG im Aktienrecht. Wie bereits dargelegt, scheidet eine kombinierte Anwendung von § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG mangels Kompatibilität der jeweils angeordneten Rechtsfolgen aus. Zur Lösung dieser Konkurrenzsituation hat die aktienrechtliche h. M. ein Abgrenzungsregime nach Vertragstypen entwickelt, das de facto oft auf eine Abgrenzung nach der Vertragsbezeichnung hinausläuft.636 Folge dieses Abgrenzungsverfahrens ist, dass vertragliche Gewinnbeteiligungen einer AG, die nicht im Kleide eines Genussrechts daherkommen, sondern als stille Gesellschaft oder als partiarisches Darlehen tituliert sind, nicht dem Regelungsregime des § 221 AktG unterliegen, sondern dem Recht der Teilgewinnabführungsverträge gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG. aa) Entfall der Anwendungskonkurrenz zwischen § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG im GmbH-Recht Die Abgrenzungsproblematik entfällt bei einer Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG im GmbH-Recht, weil die § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG auf vertragliche Gewinnbeteiligungen einer GmbH von vornherein nicht anwendbar sind.637 Im Gegensatz zu der Situation im Aktienrecht spricht daher aus gesetzessystematischen Gründen nichts dagegen, § 221 Abs. 4 AktG – getreu seines Schutzzwecks und der weiten Definition des Genussrechts – auf jedes Rechtsverhältnis anzuwenden, das 632

Dazu 3. Kapitel, A.I.1.b)cc). Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 527; Gehling, WM 1992, 1093, 1095 f.; Krecek/ Röhricht, ZIP 2010, 413, 417 f. 634 Vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 20. 635 Ebenso Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 55 Rn. 53. 636 Dazu 3. Kapitel, A.II.3.b). 637 Dazu 3. Kapitel, B. 633

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

nach seinem Inhalt geeignet ist, eine Konkurrenzsituation mit den Vermögensrechten der Gesellschafter zu schaffen. Die Folge wäre ein gesetzliches Bezugsrecht der Gesellschafter bei jeder vertraglichen Beteiligung am Gewinn einer GmbH, sofern diese variabel ausgestaltet ist. Damit wäre der sachliche Anwendungsbereich des § 221 Abs. 4 AktG im Rahmen der analogen Anwendung der Norm im GmbH-Recht umfassender als bei deren ursprünglichen Anwendung im Aktienrecht. Gegen eine vertragstypenunabhängige Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG lässt sich einwenden, dass diese den Wortlaut der Norm überdehnt. So wären neben den in § 221 Abs. 1 und 3 AktG genannten Rechtsverhältnissen (Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen, Genussrechte) auch Gewinnbeteiligungen in Gestalt der stillen Gesellschaft oder des partiarischen Darlehens von dem Bezugsrecht erfasst. Allerdings wurde bereits dargelegt, dass die unterschiedlichen Regelungstypen des Gewinnbeteiligungsvertrags – in Ermangelung näherer gesetzlicher Vorgaben – ihrerseits kaum voneinander abgrenzbar sind. Auch die dogmatische Trennlinie zwischen den rein schuldvertraglichen Beteiligungsformen und der stillen Gesellschaft kommt, bezogen auf die möglichen Vertragsinhalte, allein dadurch zum Ausdruck, dass einem stillen Gesellschafter mitunter weitergehende unternehmerische Mitwirkungsrechte zustehen als einem Genussrechtsinhaber oder einem partiarischen Darlehensgeber.638 Auf Ebene der Vermögensrechte, deren Schutz § 221 AktG bezweckt, ergeben sich keine belastbaren Unterschiede. Die Konturenlosigkeit der gewinnbezogenen Regelungstypen erreicht in § 221 Abs. 3 AktG ihren Höhepunkt. Die Regelung setzt zwar das Vorliegen eines Genussrechts als Tatbestandsmerkmal voraus. Die Entwicklung eines subsumtionsfähigen Begriffs hat der Normgeber des AktG 1937 jedoch ausdrücklich der Rechtspraxis überlassen.639 Damit bildet das Genussrecht einen vom Gesetzgeber bewusst geschaffenen Auffang-Typus, der im Grundsatz bei jedweder Nachbildung gesellschaftertypischer Vermögensrechte vorliegen kann, sofern der jeweilige Normzweck dies erfordert.640 Hieraus resultiert eine flexible Auslegung des Genussrechtsbegriffs, deren Ergebnis davon abhängt, welches Rechtsgebiet oder welche Rechtsvorschrift das Vorliegen eines Genussrechts konkret voraussetzt.641 bb) Die Auslegung des Begriffs „Genussrecht“ gemäß § 221 Abs. 3 AktG bei analoger Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG im GmbH-Recht Werden aktienrechtliche Normen im Wege des Analogieschlusses in das GmbHRecht übertragen, so sind diese bei Bedarf an die gesetzlichen und realtypischen 638

Dazu 2. Kapitel, D.II.2.d)cc) und D.III.5. Vgl. Reichsjustizministerium, Begründung zum Entwurf eines Aktienrechts 1930, S. 124. 640 Siehe nur Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 2, 22. 641 Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 23. 639

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

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Strukturmerkmale der GmbH anzupassen. Dies ist auch in anderen Bereichen anerkannt: Beispielsweise gilt bei analoger Anwendung der §§ 241 ff. AktG im GmbHRecht jeder GmbH-Gesellschafter als anfechtungsbefugt, weil das formalisierte Verfahren nach § 245 Nr. 1 – 3 AktG nicht zu dem vergleichsweise freien Verfahren der Beschlussfassung bei der GmbH passt.642 Wenn nun § 221 Abs. 4 AktG im Wege des Analogieschlusses in das GmbHRecht übertragen wird, ist in diesem Zusammenhang eine weite Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Genussrecht“ gemäß § 221 Abs. 3 AktG angezeigt. Dafür spricht nicht nur der Umstand, dass die Konkurrenzsituation zwischen § 221 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG auf der Tatbestandsebene entfällt. Mit dem realtypischen Erscheinungsbild der GmbH geht ein im Vergleich zur AG noch stärker ausgeprägtes Interesse der Gesellschafter einher, den Status quo ihrer Beteiligung – auch in vermögensrechtlicher Hinsicht – zu erhalten.643 Den Regeltypus der GmbH bildet die Ein- oder Zweimanngesellschaft, bei der die Gesellschafter selbst im operativen Geschäft tätig sind. Viele dieser Gesellschafter werden mit der GmbHBeteiligung und dem hieraus erzielten Gewinn einen wesentlichen Anteil ihres Gesamteinkommens erwirtschaften. Für einen Aktionär hingegen stellt seine Beteiligung meist nur eine von mehreren Kapitalanlagen dar. Die Nähebeziehung der GmbH-Gesellschafter zu dem Gewinn der Gesellschaft kommt auch in den Vorschriften über die Gewinnfeststellung und -verwendung zum Ausdruck. Während Vorstand und Aufsichtsrat die Gewinnverwendung einer AG gemäß § 58 Abs. 2 AktG maßgeblich beeinflussen können, sofern nicht ausnahmsweise die Hauptversammlung über die Gewinnfeststellung entscheidet, ist im GmbH-Recht die Zuständigkeit für die Gewinnfeststellung und -verwendung gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG bei den Gesellschaftern konzentriert. Diesen steht der Gewinn, in Ermangelung gesetzlich vorgeschriebener Rücklagen, grundsätzlich zur freien Verfügung. Die besondere Schutzwürdigkeit auch der vermögensrechtlichen Seite der Mitgliedschaft bei der GmbH spricht für eine möglichst lückenlose Anwendung des Verwässerungsschutzes, den das Bezugsrecht nach § 221 Abs. 4 AktG analog vermittelt. Aus Sicht des Gesellschafters spielt es keine Rolle, ob der Vertrag, durch den die Konkurrenzsituation mit den Mitgliedschaftsrechten droht, als „Genussrecht“, „partiarisches Darlehen“ oder „stille Gesellschaft“ bezeichnet ist. Die Festlegung des Anwendungsbereichs von § 221 Abs. 4 AktG analog nach dem Vorliegen oder Fehlen bestimmter – praktisch jedoch kaum voneinander abgrenzbarer – Vertragstypen ist deshalb für die GmbH abzulehnen. Maßgeblich für die Entstehung eines Bezugsrechts ist allein, ob nach dem Vertragsinhalt ein Konkurrenzverhältnis zu den Vermögensrechten der Gesellschafter begründet wird. Methodisch bedarf es hierfür keiner weiteren Analogiebildung im Anwendungsbereich des § 221 AktG. Grundlage ist stattdessen eine entsprechende Auslegung des Genussrechtsbegriffs. 642 643

Fleischer, in: MüKoGmbHG, Einl. Rn. 160; ders., GmbHR 2008, 673, 677. Heckschen, DStR 2001, 1437, 1438.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

4. Rechtsfolge des Bezugsrechts bei einem Gewinnbeteiligungsvertrag a) Grundsatz: Anspruch auf Abschluss eines inhaltsgleichen Gewinnbeteiligungsvertrags Beabsichtigen die Geschäftsführer einer GmbH, einen Dritten am Gewinn der Gesellschaft zu beteiligen, so sind die Gesellschafter gemäß § 221 Abs. 4 AktG analog zum Bezug der Gewinnbeteiligung pro rata ihrer Beteiligung am Stammkapital berechtigt. Zwar ist das Bezugsrecht nach seiner gesetzlichen Grundkonzeption auf die – typischerweise breit angelegte – Emission junger Aktien zugeschnitten.644 Es wäre jedoch zu kurz gegriffen, daraus zu schließen, auch das Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 Satz 1 AktG setze eine gewisse Stückelung, die besondere Fungibilität oder gar eine Verbriefung des Bezugsobjekts als Schuldverschreibung voraus. Bereits nach dem Gesetzeswortlaut ordnet § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG nur die „sinngemäß[e]“ Geltung des § 186 AktG an. Wird das Rechtsfolgenregime des Kapitalerhöhungsrechts sinngemäß auf den Abschluss eines Schuldvertrags übertragen, so bezieht sich das Bezugsrecht nicht auf den abstrakten Erwerb eines übertragungsfähigen Rechts. Der Bezugsberechtigte kann vielmehr verlangen, dass ein gleichlautender Vertrag mit seiner Person geschlossen wird.645 Dass dem Gesetz ein solches Recht, gerichtet auf Abschluss eines inhaltsgleichen Individualvertrags, nicht unbekannt ist, zeigt die Existenz des Vorkaufsrechts gemäß §§ 463 ff. BGB. b) Ausnahme bei höchstpersönlichen Vertragsverhältnissen Voraussetzung für die Ausübbarkeit des Bezugsrechts in der Spielart des § 221 Abs. 4 Satz 1 AktG ist damit nicht die Abstraktheit oder Fungibilität des Bezugsobjekts, sondern allein die Austauschbarkeit des Vertragspartners. Hieran wird es häufig fehlen, wenn die Gewinnbeteiligungsabrede in einem Arbeits- oder Dienstvertrag mit einem Angestellten oder Organmitglied der Gesellschaft enthalten ist. Wegen des höchstpersönlichen Charakters des Anstellungs- bzw. Dienstverhältnisses besteht in diesen Fällen kein Bezugsrecht.646 Ferner kann in diesem Zusammenhang647 auf die Wertung des § 292 Abs. 2 AktG zurückgegriffen werden, wonach solche Verträge auch nicht als Teilgewinnabführungsvertrag einzustufen sind.648

644

Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 173; Eyber, Abgrenzung, 1997, S. 132; Wünsch, in: FS Strasser, 1983, 871, 877. 645 Vgl. Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 520. 646 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 67 (bezogen auf die AG). 647 Zur Anwendbarkeit der Wertung des § 292 Abs. 2 AktG im GmbH-Recht im Übrigen siehe 4. Kapitel, B.III.3. 648 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 67 (bezogen auf die AG).

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

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5. Regelungsmöglichkeiten hinsichtlich des Bezugsrechts im GmbH-Recht Die Anerkennung eines gesetzlichen Bezugsrechts ist zum Schutz der Minderheitsgesellschafter vor einer Verwässerung ihrer Vermögensrechte erforderlich. Sie ruft jedoch zugleich den Rechtsgestalter auf den Plan, wie dieses Bezugsrecht in unpassenden Situationen vermieden werden kann. Bedarf für einen Bezugsrechtsausschluss kann dabei nicht nur in den Fällen bestehen, in denen die Gewinnbeteiligung im Rahmen eines Individualvertrags vereinbart ist und ein besonderes Interesse an der Person des Vertragspartners bzw. der von ihm erbrachten Leistung besteht. Auch bei standardisierten Gewinnbeteiligungsabreden, insbesondere im Rahmen mezzaniner Finanzierungsvorhaben, kann ein gesetzliches Bezugsrecht dem allseitigen Wunsch nach einer flexiblen und unkomplizierten Verfahrensgestaltung entgegenstehen. Erhält ein Kapitalgeber anstelle eines festen Zinssatzes – oder neben diesem – auch eine gewinnorientierte Vergütung, so verlangt § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 Abs. 1 Satz 2 AktG die Einhaltung einer mindestens zweiwöchigen Ausübungsfrist für das Bezugsrecht. Neben diesem Zeitverlust droht ein Verlust an Planungssicherheit, da die Konditionen der (Fremd-)Finanzierung erst feststellbar sind, wenn feststeht, welcher Finanzierungsanteil von den eigenen Gesellschaftern in Ausübung ihres Bezugsrechts erbracht wird. a) Verzicht der Gesellschafter auf das Bezugsrecht Die Gesellschafter können auf ihr gesetzliches Bezugsrecht verzichten.649 Bei einem Verzicht aller Gesellschafter sind die Wahrung einer Ausübungsfrist und ein förmlicher Bezugsrechtsausschluss entbehrlich.650 Entsprechendes gilt, wenn die Gesellschafter über die Begründung eines Gewinnbeteiligungsvertrags einstimmig Beschluss fassen, selbst dann, wenn sich der Beschluss zu dem Bezugsrecht nicht explizit äußert. In diesem Fall ist ein konkludenter Verzicht darin zu sehen, dass der Betroffene für die Beteiligung eines Anderen am Gewinn der GmbH stimmt.651 Für den Regeltypus der GmbH, der sich durch einen überschaubaren und homogenen Gesellschafterkreis auszeichnet, bietet ein solcher Verzicht ein probates Mittel, um die mit der Ausübung bzw. dem Ausschluss des gesetzlichen Bezugsrechts verbundenen Förmlichkeiten zu vermeiden.

649 Vgl. nur Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 86; Hermanns, in: Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 55 Rn. 48 (jeweils zum Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung). 650 Vgl. Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 64 (zum Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung). 651 Vgl. Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 64 (zum Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung).

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

b) Bezugsrechtsausschluss durch Gesellschafterbeschluss gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 Abs. 3 und 4 AktG analog Eine Möglichkeit zum Ausschluss des Bezugsrechts auch gegen die Stimmen einzelner Gesellschafter eröffnet § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG, indem die Bestimmung die Regeln über den Bezugsrechtsausschluss bei einer Kapitalerhöhung gemäß § 186 Abs. 3 und 4 AktG für sinngemäß anwendbar erklärt. aa) Formelle Anforderungen des Bezugsrechtsausschlusses Bei einer Kapitalerhöhung einer GmbH muss ein Bezugsrechtsausschluss grundsätzlich denselben formellen Anforderungen genügen, die § 186 Abs. 3 und 4 AktG für die AG statuiert.652 Diese Anforderungen gelten wiederum – kraft des Verweises in § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG – bei einem Bezugsrechtsausschluss im Kontext zu § 221 AktG entsprechend. Auf der verfahrensrechtlichen Seite bedarf es daher auch im GmbH-Recht der vorherigen Ankündigung des Bezugsrechtsausschlusses in der Tagesordnung gemäß § 51 Abs. 2 GmbHG sowie dessen Begründung durch die Geschäftsführer nach § 186 Abs. 4 Satz 2 AktG analog.653 Der Gesellschafterbeschluss über den Bezugsrechtsausschluss ist mit satzungsändernder Mehrheit zu fassen. Bei der GmbH bedeutet dies gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG die Beschlussfassung mit Drei-Viertel-Mehrheit der Stimmen, sofern die Satzung keine strengeren Mehrheitserfordernisse vorsieht.654 Zwar ist das qualifizierte Mehrheitserfordernis, das § 221 Abs. 1 Satz 2 AktG für die Zustimmung zur Ausgabe der gewinnbezogenen Rechte erfordert, im GmbH-Recht nicht (sinngemäß) anwendbar.655 Hieraus ergibt sich jedoch kein Widerspruch, da Zustimmungserfordernis und Bezugsrecht zwei eigenständige Sicherungsinstrumente bilden, die den Schutz der Gesellschafter auf unterschiedliche Weise gewährleisten. Bei näherer Betrachtung verhält es sich mit der Sinnhaftigkeit und Sinnlosigkeit des Bezugsrechts sogar umgekehrt: Da das AktG für die Zustimmung zur Ausgabe und den Bezugsrechtsausschluss die gleichen Mehrheiten in der Hauptversammlung verlangt, kommt dem Bezugsrecht nach § 221 Abs. 4 AktG im Aktienrecht kaum praktische Bedeutung zu.656

652 Vgl. nur Hermanns, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 55 Rn. 56; Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 83; Ziemons, in: BeckOK GmbHG, § 55 Rn. 79 ff. 653 Zu den formalen Anforderungen der Begründung vgl. Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 84. 654 So auch zum Bezugsrechtsausschluss bei einer Kapitalerhöhung: Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 83; Ziemons, in: BeckOK GmbHG, § 55 Rn. 81. 655 Dazu 3. Kapitel, C.II.2.a). 656 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 215.

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

129

bb) Materielle Anforderungen des Bezugsrechtsausschlusses (1) Grundsätzliche Geltung materieller Schranken bei einem Bezugsrechtsausschluss gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 AktG im Aktienrecht Im Aktienrecht ist umstritten, ob ein Ausschluss des Bezugsrechts auf Genussrechte oder Gewinnschuldverschreibungen neben den formellen Anforderungen auch einer inhaltlichen Kontrolle unterliegt.657 Während eine Ansicht die Geltung materieller Schranken generell ablehnt,658 wollen andere die Rechtsprechungsgrundsätze zur Kapitalerhöhung auf alle Rechte des § 221 AktG übertragen.659 Durchgesetzt hat sich eine vermittelnde Auffassung, die nach der inhaltlichen Ausgestaltung der Rechte unterscheidet:660 Bei Genussrechten oder Gewinnschuldverschreibungen, die lediglich „obligationsähnlich“ ausgestaltet sind, d. h. keine weiteren Vermögensrechte gewähren als eine unter Gewinnvorbehalt stehende Festvergütung, unterliegt der Bezugsrechtsausschluss nur den formellen Anforderungen gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 Abs. 3 bis 5 AktG. Bei weitergehenden Vermögensrechten, etwa einer variablen Gewinnbeteiligung oder einer Teilhabe am Liquidationserlös, bedarf es wie bei der Kapitalerhöhung zusätzlich einer sachlichen Rechtfertigung des Bezugsrechtsausschlusses. Im Rahmen der dann durchzuführenden Inhaltskontrolle sind die Interessen der Gesellschaft und die Nachteile für die ausgeschlossenen Aktionäre gegeneinander abzuwägen.661 (2) Entsprechende Geltung materieller Schranken bei einem Bezugsrechtsausschluss gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 AktG analog im GmbH-Recht Im Kapitalerhöhungsrecht der GmbH gilt das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung entsprechend.662 Der beschriebene Meinungsstreit lässt sich daher in das GmbH-Recht übertragen, wenn den GmbH-Gesellschaftern ein Bezugsrecht in analoger Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG zuerkannt wird. Eine Besonderheit besteht nach der hier vertretenen Auffassung insofern, als „obligationsähnliche“ Rechte, die einen unter Gewinnvorbehalt stehende Festvergütung gewähren, bereits 657

Zum Meinungsstand vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 186. Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 409; ders. ZIP 1988, 477, 486. 659 Wünsch, in: FS Strasser, 1983, 871, 885 f.; Vollmer/Lorch DB 1991, 1313, passim; Ebenroth/Müller BB 1993, 509, 512 ff. 660 BGH, Urt. v. 9. 11. 1992 – II ZR 230/91, BGHZ 120, 141, 146 ff.; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 187; Merkt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 221 Rn. 107; Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 129 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 43; Rieder/ Holzmann, in: Grigoleit, AktG, § 221 Rn. 40; Scholz, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 64 Rn. 82. 661 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 178. 662 Vgl. nur Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 55 Rn. 27; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 54 ff.; zur Anwendung dieser Grundsätze, wenn statt eines gesetzlichen Bezugsrechts ein positiver Zulassungsbeschluss verlangt wird: Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, § 55 Rn. 58 ff. 658

130

3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

nicht unter den Tatbestand des § 221 AktG fallen.663 Die Prüfung verengt sich daher auf die Rechte, die – nach der Terminologie des Aktienrechts – „aktienähnlich“ ausgestaltet sind, d. h. eine Gewinnvariable oder weitergehende Vermögensrechte vorsehen. Auf der Grundlage dieser tatbestandlichen Einschränkung finden die Grundsätze zur Inhaltskontrolle des Bezugsrechtsausschlusses uneingeschränkt Anwendung. Betrachtet man nämlich die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft, so hat eine variable Gewinnbeteiligung denselben Effekt, der mit einer Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile verbunden ist. In Anbetracht des Schutzzwecks des § 221 AktG gibt die Intensität der Verwässerung zugleich den Prüfungsmaßstab für den Bezugsrechtsausschluss vor.664 Hinsichtlich der möglichen Sachgründe, die einen Bezugsrechtsausschluss rechtfertigen, gelten die zum Aktienrecht entwickelten Grundsätze entsprechend. Eine Rechtfertigung kommt insbesondere in Betracht, wenn seitens der Gesellschaft ein besonderes Interesse an der Person des Vertragspartners oder der von ihm erbrachten Leistung besteht, z. B. bei Erbringung einer bestimmten Sachleistung durch diesen.665 Daneben sind situationsabhängige Gründe denkbar, etwa die besondere Eilbedürftigkeit in einer Sanierungssituation.666 (3) Erleichterter Bezugsrechtsausschluss gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG i. V. m. § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG analog im GmbH-Recht Eine materiell-rechtliche Erleichterung des Bezugsrechtsausschlusses enthält § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG für börsennotierte Gesellschaften. Auch einer GmbH steht die Möglichkeit offen, vertragliche Gewinnbeteiligungen zum Börsenhandel zuzulassen, wenn diese als Genussscheine oder Gewinnschuldverschreibungen verbrieft sind.667 Hier besteht ein wesentlicher Unterschied zur Kapitalerhöhung einer GmbH, wo ein Rückgriff auf § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG – mangels Börseneignung des GmbH-Geschäftsanteils – von vornherein versperrt ist.668 Allerdings verlangt § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG neben der Grundvoraussetzung der Börsennotierung, dass (1.) der Ausgabebetrag der Rechte den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet und (2.) die Kapitalerhöhung 10 % des Grundkapitals nicht übersteigt. Bezüglich der ersten Voraussetzung kommt allenfalls eine sinngemäße (§ 221 Abs. 4 Satz 2 AktG) Anwendung in Betracht, da ein aktueller Börsenkurs für

663

Dazu 3. Kapitel, C.III.3.a). Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 241. 665 Vgl. Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 58; Heckschen, DStR 2001, 1437, 1441 (jeweils zum Bezugsrechtsausschluss bei einer Kapitalerhöhung). 666 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 244, 250. 667 Eingehend dazu Rid-Niebler, Genußrechte, 1989, S. 147 ff. 668 Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 56; Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 93; Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 55 Rn. 27. 664

C. Analoge Anwendung des § 221 AktG im GmbH-Recht

131

vertragliche Gewinnbeteiligungen nicht existiert.669 Wird stattdessen auf einen fiktiven Börsenpreis abgestellt, ist dies mit erheblichen Bewertungsschwierigkeiten verbunden. Aufgrund der inhaltlichen Vielfalt dieser Rechte werden nur selten belastbare Vergleichswerte vorliegen, um einen fiktiven Marktwert zu ermitteln. Dies gilt bei Genussscheinen und Gewinnschuldverschreibungen einer GmbH in noch stärkerem Maße als bei entsprechenden Rechten einer AG, die häufiger an der Börse gehandelt werden. Jedenfalls aber scheitert der Rückgriff auf § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG an dem Erfordernis der Einhaltung der 10 %Grenze des Grundkapitals: Eine vertragliche Gewinnbeteiligung hat keinen betragsmäßig feststellbaren Bezug zum Grund- bzw. Stammkapital der Gesellschaft.670 c) Regelungen zu dem Bezugsrecht in der GmbH-Satzung Die Lösung für Situationen, in denen ein Bezugsrecht der Gesellschafter von vornherein unerwünscht ist, liegt in der im GmbH-Recht geltenden Satzungsautonomie. In einer GmbH-Satzung sind Einschränkungen eines gesetzlichen Bezugsrechts der Gesellschafter – bis hin zu dessen Ausschluss – möglich.671 Zwar schreibt § 186 Abs. 3 Satz 1 AktG (i. V. m. § 221 Abs. 4 Satz 2 AktG) für einen Bezugsrechtsausschluss zwingend die Beschlussform vor. Die Bestimmung ist jedoch Ausdruck der aktienrechtlichen Satzungsstrenge und als solche im GmbH-Recht nicht anwendbar. Was für das Bezugsrecht bei Kapitalerhöhungen einer GmbH allgemein anerkannt ist, gilt für das Bezugsrecht nach § 221 Abs. 4 AktG analog erst recht: Ein genereller Bezugsrechtsausschluss kann entweder in der Gründungssatzung oder später durch Satzungsänderung erfolgen. In letzterem Fall ist jedoch die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich, da es sich bei dem Bezugsrecht um ein Minderheitsrecht handelt, das ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters nicht nachträglich entziehbar ist.672 Umgekehrt kann die Satzung den Gesellschaftern ein Bezugsrecht auch ausdrücklich zuerkennen. Auf diese Gestaltungsmöglichkeit weisen insbesondere diejenigen Autoren hin, die ein gesetzliches Bezugsrecht nach § 221 Abs. 4 AktG analog nicht anerkennen.673 Nach zutreffender Auffassung hat eine entsprechende 669 Eingehend zum Streitstand bei Wandelschuldverschreibungen: Seiler, in: BeckOGK, AktG, § 221 Rn. 96 ff.; zu Gewinnschuldverschreibungen und Genussrechten: Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 223; generell gegen die sinngemäße Anwendbarkeit des § 183 Abs. 3 Satz 4 AktG mangels Existenz eines aktuellen Börsenkurses: Hüffer, ZHR 161 (1997), 214, 226 f.; Heckschen, DNotZ 1995, 275, 286 f.; Lutter, AG 1994, 429, 445. 670 Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 409; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 192; Klawitter, AG 2005, 792, 796; Ihrig/Wagner, NZG 2002, 657, 659. 671 Vgl. nur Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 104; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 70; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 55 Rn. 22 (jeweils zum Bezugsrecht bei einer Kapitalerhöhung). 672 Vgl. Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 55 Rn. 70. 673 Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 91; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 14 Rn. 140.

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3. Kap.: Analoge Anwendung aktienrechtlicher Regelungen

Satzungsregelung aufgrund des gesetzlichen Bezugsrechts nur deklaratorischen bzw. konkretisierenden Charakter.674

IV. Zwischenergebnis Entgegen einer im Schrifttum verhafteten Ansicht ist der Tatbestand des § 221 AktG nicht auf kapitalmarktgängige Finanztitel von Großunternehmen beschränkt, sondern im Grunde auf jede vertragliche Gewinnbeteiligung anwendbar. Das Rechtsfolgenregime des § 221 AktG ist grundsätzlich sowohl mit der Legalstruktur als auch mit dem realtypischen Erscheinungsbild einer GmbH kompatibel. Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafter im Innenverhältnis, wie von § 221 Abs. 1 AktG normiert, kennt auch das GmbHG. Gegen eine aktienrechtliche Analogie spricht insofern nur, dass schon das GmbHG selbst die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter umfassend und abschließend regelt. Ferner beruht das Verfahren, das § 221 Abs. 1 und 2 AktG für die Beteiligung der Hauptversammlung vorsieht, mitunter auf aktienrechtlichen Besonderheiten. Im Hinblick auf das gesetzliche Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 AktG steht einem Analogieschluss nichts im Weg. Obwohl das Bezugsrecht für die GmbH keine Regelung erfahren hat, ist es als Schutzinstrument bei einer Kapitalerhöhung anerkannt. Ein lückenloser Verwässerungsschutz ist dabei nur gewährleistet, wenn sich das Bezugsrecht auch auf vertragliche Rechte i. S. d. § 221 AktG erstreckt, sofern diese Rechte die vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft in gleicher Weise beeinträchtigen, wie die Begründung neuer Geschäftsanteile. Letzteres ist bei einer variablen Gewinnbeteiligung der Fall, nicht hingegen bei einer Festzinsvereinbarung, die lediglich unter einem Gewinnvorbehalt steht. Im Übrigen ist für die Auslegung des Tatbestands des § 221 AktG nicht die vertragstypenbezogene Betrachtungsweise des Aktienrechts anzulegen, da diese Sichtweise von der Abgrenzungsproblematik zwischen § 221 Abs. 4 AktG und § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG getrieben ist. Im GmbH-Recht existiert keine vergleichbare Konkurrenz der Schutzsysteme. Eine analoge Anwendung des § 221 Abs. 4 AktG ist daher auch angezeigt, wenn die Gewinnbeteiligung einer GmbH in der Gestalt eines partiarischen Darlehens oder einer stillen Gesellschaft vereinbart ist. Begründen lässt sich diese tatbestandliche Erweiterung mit einer schutzzweckorientierten Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Genussrecht“ in § 221 Abs. 3 AktG. Für einen Ausschluss des Bezugsrechts existieren mehrere Optionen, die eine flexible Handhabung ermöglichen. Auch der GmbH steht das förmliche Verfahren gemäß § 221 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. § 186 Abs. 3 und 4 AktG zur Verfügung, um das Bezugsrecht im Beschlusswege auszuschließen. Ferner ist möglich, dass alle Gesellschafter – auch konkludent – auf ihr Bezugsrecht verzichten. Schließlich erlaubt 674 Vgl. Lieder, in: MüKoGmbHG, § 55 Rn. 104 (zu einem satzungsmäßigen Bezugsrecht bei Kapitalerhöhungen).

D. Zusammenfassung

133

der Grundsatz der Satzungsautonomie – in Abweichung zum Aktienrecht – einen Bezugsrechtsausschluss auch durch die Satzung.

D. Zusammenfassung Das AktG enthält mit § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG sowie § 221 AktG zwei Regelungsregime für die Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung. Für keine dieser Vorschriften existiert ein GmbH-rechtliches Pendant. Ungeachtet der Zweigleisigkeit des aktienrechtlichen Schutzes wird die Diskussion um die Gewinnbeteiligungen einer GmbH nahezu ausschließlich unter dem Aspekt des Aktienkonzernrechts geführt. Dagegen fristet § 221 AktG, gemessen an der Beachtung der Norm in der GmbH-rechtlichen Literatur und Rechtsprechung, im GmbH-Recht ein Schattendasein. Diese ungleiche Verteilung der Aufmerksamkeit wird der möglichen Bedeutung der jeweiligen Bestimmungen für das GmbH-Recht nicht gerecht. Während der Schutzzweck der Norm noch bei beiden Regelungsregimen im GmbH-Recht gleichermaßen zutrifft, gehen die Ergebnisse im Hinblick auf die Kompatibilität der Rechtsfolgen auseinander: Das konzernrechtliche Schutzsystem der §§ 293 ff. AktG ist im Kontext eines Gewinnbeteiligungsvertrags nicht mit den organisationsrechtlichen Eigenheiten der GmbH zu vereinbaren. Im Gegensatz dazu lassen sich die Rechtsfolgen des § 221 AktG nahezu ohne Umschweife in das GmbHRecht übertragen. Das gesetzliche Bezugsrecht gemäß § 221 Abs. 4 AktG ist – mit den gebotenen Anpassungen im Anwendungsbereich der Norm – im Wege des Analogieschlusses in das GmbH-Recht zu übernehmen. Hinsichtlich des Zustimmungserfordernisses der Hauptversammlung, wie von § 221 Abs. 1 und 2 AktG vorgesehen, gilt es zu untersuchen, ob ein vergleichbares Mitwirkungserfordernis der Gesellschafter auch nach den Vorschriften des GmbHG besteht.

4. Kapitel

Die Kompetenzverteilung bei der Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung nach dem GmbHG A. Die Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung auf eine vertragliche Gewinnbeteiligung I. Anwendungsvoraussetzungen der §§ 53 und 54 GmbHG im Allgemeinen Die §§ 53 und 54 GmbHG beschreiben das Verfahren zur Änderung der Satzung einer GmbH. § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG erfordert einen notariell beurkundeten Gesellschafterbeschluss mit einer Drei-Viertel-Mehrheit der abgegebenen Stimmen. § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG statuiert ein konstitutives (§ 54 Abs. 3 GmbHG) Eintragungserfordernis im Handelsregister. Ferner setzt § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG die textliche Anpassung der Satzungsurkunde voraus; der geänderte Satzungswortlaut ist mit notarieller Bescheinigung über die Richtigkeit zum Handelsregister einzureichen.675 Dem ersten Anschein nach ist ein Vertrag zwischen einer GmbH und einem Dritten keine Satzungsänderung. Gleichwohl greift der BGH seit seiner sog. „Supermarkt-Entscheidung“ bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag einer GmbH auf die §§ 53 und 54 GmbHG in modifizierter Form zurück.676 Eine Diskussion über die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG auch auf die „sonstigen Unternehmensverträge“ i. S. d. § 292 AktG, einschließlich des Teilgewinnabführungsvertrags gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, liegt damit auf der Hand. Inhaltlich konzentriert sich die Erörterung um das Für und Wider einer Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG weniger auf die Tatbestandsvoraussetzungen dieser Normen. Im Vordergrund steht vielmehr die Erwägung, ob der Teilgewinnabführungsvertrag mit den Unternehmensverträgen i. S. d. § 291 AktG in einem solchen Maße vergleichbar ist, dass eine Gleichstellung dieser Verträge, wie sie das Aktienrecht durch § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG vollzieht, in sinngemäßer Form auch im GmbH-Recht angezeigt ist. Vereinfacht formuliert: Gelten „die Supermarkt-Grundsätze“ auch für Teilge675

Trölitzsch, in: BeckOK GmbHG, § 54 Vorbem. BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295; BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452. 676

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

135

winnabführungsverträge einer GmbH?677 Dabei gerät mitunter aus dem Blickfeld, was der Tatbestand der §§ 53 und 54 GmbHG nach dem Gesetzeswortlaut voraussetzt: eine Änderung des Gesellschaftsvertrags. Stattdessen werden Begriffe wie „materielle Satzungsänderung“,678 „Satzungsdurchbrechung“679 oder „Satzungsüberlagerung“680 oft ohne inhaltliche Unterscheidung verwendet und für bzw. gegen die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG angeführt. Eine exakte Bestimmung, unter welchen Voraussetzungen eine vertragliche Gewinnbeteiligung dem Rechtsfolgenregime der §§ 53 und 54 GmbHG unterliegt, erfordert als ersten Schritt eine Klärung der Tatbestandsvoraussetzungen dieser Vorschriften. 1. Unmittelbare Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einer materiellen Satzungsänderung a) Der Begriff der Satzung i. S. d. §§ 53 und 54 GmbHG Der Gesellschaftsvertrag, meist ohne inhaltlichen Unterschied als Satzung bezeichnet,681 ist die verbandsautonome Verfassung einer GmbH, mit welcher der durch das GmbHG vorgegebene Ordnungsrahmen ausgefüllt oder im Rahmen des Zulässigen modifiziert wird.682 Die Satzung i. S. d. §§ 53 f. GmbHG ist nicht gleichbedeutend mit dem Text, der von den Gesellschaftern in der Satzungsurkunde fixiert und beim Handelsregister hinterlegt wird.683 Vielmehr enthält eine Satzungsurkunde in der Regel „echte“ und „unechte“ Satzungsbestandteile.684 „Unechte“ Satzungsbestandteile, die mitunter auch als „formelle“ oder „nichtkorporative“ Satzungsbestandteile bezeichnet werden, befinden sich zwar textlich in der Satzungsurkunde, beinhalten jedoch rein informatorische Angaben oder schuldrechtliche Nebenabreden.685 Beispiele sind Angaben über die Beträge, die auf das Stammkapital ein677 Vgl. Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 204 ff.; Mertens, AG 2000, 32; Jebens, BB 1996, 701, 702 ff. 678 Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 806. 679 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 138; S. Schmidt, BWNotZ 1995, 153. 680 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149; Ulmer/Casper, in: Ulmer/ Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 161; Beck, GmbHR 2014, 1075, 1076. 681 Statt vieler: Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 8. 682 Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 53 Rn. 7. 683 Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 53 Rn. 4. 684 Vgl. nur BGH, Urt. v. 25. 10. 1962 – II ZR 188/61, NJW 1963, 203, 204; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 9 ff.; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 53 Rn. 6; Priester/ Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 5 ff.; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 2 ff.; Altmeppen, GmbHG, § 3 Rn. 41; Wicke, DNotZ 2006, 419. 685 Vgl. nur Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 6 f.; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 53 Rn. 17; Wicke, DNotZ 2006, 419, 420.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

gezahlt sind, oder Regelungen zu den Geschäftsführerbezügen in der Satzung.686 Die Regelungswirkung einer unechten Satzungsbestimmung beschränkt sich auf das Verhältnis zwischen den beteiligten Gesellschaftern.687 „Echte“ Satzungsbestandteile, teilweise auch „materielle“ oder „korporative“ Satzungsbestandteile genannt, sind die Bestimmungen zur Organisation der Gesellschaft, zu ihrer Beziehung zu den Gesellschaftern sowie zur Rechtsstellung ihrer Organe.688 Die rechtliche Wirkung einer solchen Bestimmung geht über den Kreis der derzeitigen Gesellschafter hinaus, indem auch künftige Mitglieder – ohne Rücksicht auf ihr Wissen und Wollen – an die korporativen Bestandteile der Satzung gebunden sind.689 Ferner haben echte Satzungsbestandteile rechtsgestaltende Wirkung gegenüber Organmitgliedern sowie Dritten, wie das Beispiel einer vom dispositiven Recht abweichenden, satzungsmäßigen Vertretungsregelung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zeigt.690 Nur die Änderung eines echten Satzungsbestandteils erfüllt den Tatbestand der §§ 53 f. GmbHG.691 Regelungen, die als unechter Satzungsbestandteil im Satzungstext enthalten sind, unterliegen nicht der Satzungsförmlichkeit.692 Ihr rechtliches Schicksal richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften, die für den betroffenen Regelungsgegenstand gelten.693 Handelt es sich z. B. um eine schuldrechtliche Nebenabrede, die textlich in der Satzungsurkunde enthalten ist, so kann diese durch eine entsprechende Vereinbarung aller Vertragsbeteiligten auch außerhalb der Satzung geändert werden.694 Zwar kann die Abgrenzung, ob eine Bestimmung nur formal in den Satzungstext aufgenommen worden oder aber materiell der Verfassung der Gesellschaft zuzurechnen ist, im Einzelfall schwierig sein.695 Das GmbHG gibt jedoch eine Reihe von Gestaltungen vor, die außerhalb der Satzung nicht wirksam geregelt werden können. Wird eine solche, unter Satzungsvorbehalt stehende Regelung von den Gesellschaftern getroffen, hat diese zwingend korporativen Charakter. Sie ist daher den

686 BGH, Urt. v. 29. 9. 1955 – II ZR 225/54, NJW 1955, 1716; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 18, 23. 687 Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 11. 688 Vgl. nur Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 8; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 9, 18; Wicke, DNotZ 2006, 419, 420. 689 Wicke, DNotZ 2006, 419, 424 f. 690 Wicke, DNotZ 2006, 419, 424. 691 Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 31; Trölitzsch, in: BeckOK GmbHG, § 53 Rn. 1. 692 BGH, Urt. v. 29. 9. 1955 – II ZR 225/54, BGHZ 18, 205, 208; OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 5. 6. 2018 – 11 U 16/17, BeckRS 2018, 19511; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 10; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53 Rn. 1, 4 f. 693 Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 24. 694 Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 24; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 10. 695 Wicke, DNotZ 2006, 419, 426.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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echten Satzungsbestandteilen zuzuordnen.696 Beispiele, für die das Gesetz die Satzungsform vorschreibt, sind die Vinkulierung von Geschäftsanteilen gemäß § 15 Abs. 5 GmbHG, die Ermöglichung einer Einziehung nach § 34 Abs. 1 GmbHG, eine Änderung des gesetzlichen Gewinnverteilungsmaßstabs gemäß § 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG sowie alle Bestimmungen, die nach § 45 Abs. 2 GmbHG von dem in §§ 46 bis 51 GmbHG dispositiv geregelten Normalstatut der GmbH abweichen.697 b) Materielle Satzungsänderung ohne Eingriff in den Satzungstext Die materielle Interpretation des Begriffs „Satzung“ im Kontext zu §§ 53 und 54 GmbHG bedeutet zugleich, dass der Tatbestand dieser Normen auch erfüllt sein kann, wenn die Gesellschafter den normativen Gehalt einer (echten) Satzungsbestimmung ändern, ohne zugleich den Satzungstext anzupassen. Das Gleiche gilt, wenn die Gesellschafter außerhalb der Satzungsurkunde Regelungen treffen, für die das GmbHG einen Satzungsvorbehalt vorsieht, etwa zur Gewinnverteilung gemäß § 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG.698 Nicht überzeugend ist die Auffassung, die den Tatbestand der §§ 53 und 54 GmbHG nur als erfüllt ansieht, wenn auch der Satzungstext geändert wird.699 Die textliche Änderung der Satzungsurkunde ist nicht Teil des Tatbestands, sondern die Rechtsfolge einer Satzungsänderung, wie der Wortlaut des § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG zeigt.700 Ein Beleg für ein textunabhängiges Verständnis des Satzungsbegriffs ist ferner die Behandlung der Regelung zum Gesellschaftszweck im GmbH-Recht:701 Obwohl der Zweck gemäß § 1 GmbHG – wie bei jeder Gesellschaft (vgl. für die Personengesellschaften § 705 BGB und für die Vereine § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB) – zu den essentialia negotii des GmbH-Gesellschaftsvertrags zählt,702 ist unstrittig, dass der Gesellschaftszweck im Regelfall keiner ausdrücklichen Erwähnung in der Satzungsurkunde bedarf.703 Wäre Satzung i. S. d. §§ 53 f. GmbHG immer nur das, was auch im Satzungstext steht,704 so wäre die Mehrzahl der

696 Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 16; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 9. 697 Vgl. Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 13; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/ Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 8; Wicke, DNotZ 2006, 419, 427. 698 Vgl. Selentin, NZG 2020, 292, 296. 699 Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 21; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 1; in diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 298. 700 Vgl. Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 10 (zur Abgrenzung zwischen formellen und materiellen Satzungsbestandteilen). 701 Dazu auch 4. Kapitel, A.II.2.d)dd)(1). 702 Vgl. nur Ulmer/Löbbe, in: Habersack/Casper/Lo¨ bbe, GmbHG, § 1 Rn. 9; C. SchmidtLeithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 1 Rn. 5; K. Schmidt, GesR § 4 II 1. 703 Vgl. nur Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 1 Rn. 12; Altmeppen, GmbHG, § 1 Rn. 7; Wicke, GmbHG, § 1 Rn. 2. 704 So aber Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 53 Rn. 4.

138

4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

GmbH-Satzungen – aufgrund des Fehlens eines wesentlichen Regelungsbestandteils – dem Verdikt der Nichtigkeit ausgesetzt. Unter welchen Voraussetzungen eine materielle Änderung des Statuts der GmbH rechtlich wirksam ist, betrifft einen von der Auslegung des Tatbestands der §§ 53 f. GmbHG zu unterscheidenden Fragekreis. Die Missachtung der Satzungsförmlichkeit, einschließlich der Pflicht zur Anpassung des Satzungstexts, führt grundsätzlich zur Unwirksamkeit der beabsichtigten Änderung.705 Unter Umständen kommt jedoch die Umdeutung in eine schuldrechtliche Nebenabrede gemäß § 140 BGB in Betracht.706 Umstritten ist ferner, ob die Unwirksamkeitsfolgen generell einzuschränken sind, wenn sich die Wirkung der satzungsändernden Maßnahme in einem Einzelakt erschöpft, z. B. bei einem Gesellschafterbeschluss über eine vom Gesetz abweichende Gewinnverteilung nur für ein Geschäftsjahr.707 Teile des Schrifttums vertreten, dass solche Beschlüsse – als „punktuelle Satzungsdurchbrechung“ – zumindest ohne Handelsregistereintragung gemäß § 54 GmbHG wirksam sind.708 Für die Zwecke dieser Untersuchung kann diese Frage dahinstehen. Vertragliche Gewinnbeteiligungen werden in aller Regel im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen gewährt, weshalb ihre Wirkung nicht nur punktueller, sondern regelmäßig dauerhafter Natur ist. c) Materielle Satzungsänderung durch die Entscheidung über den Abschluss eines Vertrags? Auf Grundlage einer vom Satzungstext losgelösten Definition der Satzungsänderung i. S. d. §§ 53 f. GmbHG ist jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass auch die Entscheidung der Gesellschafter über einen Vertragsschluss eine materielle Satzungsänderung bewirkt, sofern hierdurch in den normativen Gehalt einer echten Satzungsbestimmung eingegriffen wird oder ein Zustand entsteht, der nach dem GmbHG nur durch die Satzung regelbar ist. Auch im Aktienrecht scheint der Gesetzgeber von einer möglichen „Satzungsrelevanz“ der Unternehmensverträge auszugehen: § 293 Abs. 1 Satz 4 AktG bestimmt, dass die aktienrechtlichen Satzungsänderungsvorschriften auf einen Zustimmungsbeschluss zu einem Unternehmensvertrag nicht anwendbar sind. Kann ein Unternehmensvertrag eine Satzungs705 BGH, Urt. v. 7. 6. 1993 – II ZR 81/92, NJW 1993, 2246; Hoffmann, in: Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 40; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 53 Rn. 45. 706 BGH, Beschl. v. 15. 3. 2010 – II ZR 4/09, NJW 2010, 3718; Hoffmann, in: Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 42; Selentin, NZG 2020, 292, 297. 707 Vgl. Wachter, MittBayNot 2019, 116, 119; Lawall, DStR 1996, 1169, 1173. 708 Vgl. nur Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 39; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 51; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 30a; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 44; Altmeppen, GmbHG, § 53 Rn. 59 ff.; Wicke, GmbHG, § 53 Rn. 19; Priester, ZHR 151 (1987), 40, 53 ff.; mit einem Überblick über den Meinungsstand: Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse, 2020, S. 17 ff.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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änderung von vornherein nicht bewirken, hätte es einer solchen Klarstellung nicht bedurft.709 2. Analoge Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einer Satzungsüberlagerung a) Mögliche Fallgruppen einer Satzungsüberlagerung Nach verbreiteter Ansicht sind die §§ 53 und 54 GmbHG auch bei sonstigen „Grundlagenentscheidungen“ einer GmbH anzuwenden, wenn diese „wie eine Satzungsänderung“ wirken.710 Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge einer GmbH werden überwiegend dieser Kategorie zugeordnet,711 vereinzelt auch der GmbH-Teilgewinnabführungsvertrag, sofern ein Rückgriff auf die §§ 53 f. GmbHG bei einem Teilgewinnabführungsvertrag vertreten wird.712 Weitere Beispiele, bei denen manche Autoren die entsprechende Anwendung von Satzungsänderungsvorschriften befürworten, sind die Veräußerung des gesamten Gesellschaftsvermögens713 oder – in Anlehnung an die Holzmüller/Gelatine-Doktrin des BGH714 – die Verlagerung wesentlicher Vermögensbestandteile auf Tochter- oder Enkelgesellschaften.715 Oft kommt dabei nicht zum Ausdruck, ob die Anwendung der Satzungsänderungsregeln auf einer entsprechend weiten Auslegung des Tatbestands der §§ 53 f. GmbHG oder auf einem Analogieschluss beruht. Ohne die vorstehenden Fallgruppen abschließend zu bewerten, lässt sich Folgendes feststellen: Auch auf der Grundlage einer materiellen Interpretation des 709

Eingehend zur diesbezüglichen Diskussion im aktienrechtlichen Schrifttum: Mülbert, in: GK-AktG, § 293 Rn. 56 ff. 710 Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 151; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 53 Rn. 3; Wicke, GmbHG, § 53 Rn. 3; Trölitzsch, in: BeckOK GmbHG, § 53 Rn. 8; Marquardt, in: Münch. Hdb. GesR III, GmbH, § 22 Rn. 4, 114; ähnlich Altmeppen, GmbHG, § 53 Rn. 15 ff. 711 Vgl. BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 298; Casper, in: Ulmer/ Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 203; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 749 ff.; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53 Rn. 3; Trölitzsch, in: BeckOK GmbHG, § 53 Rn. 8.1; Altmeppen, GmbHG, § 53 Rn. 20; für eine unmittelbare Anwendung dagegen Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 150. 712 Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 806; Altmeppen, GmbHG, § 53 Rn. 20, Anh. zu § 13 Rn. 123 ff.; Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 229; Mertens, AG 2000, 32, 36; vgl. auch BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 (die analoge Anwendung der §§ 53 f. GmbHG im Ergebnis jedoch ablehnend). 713 Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53 Rn. 3; Marquardt, in: Münch. Hdb. GesR III, GmbH, § 22 Rn. 114; Hoffmann/Barlitz, DB 2019, 1833, 1835; Pfeiffer, BB 2019, 1107 (bei faktischer Aufgabe des Unternehmensgegenstands); zum Meinungsstand vgl. DNotI-Report 2019, 193 ff. 714 BGH, Urt. v. 25. 2. 1982 – II ZR 174/80, NJW 1982, 1703 („Holzmüller“); BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02; NJW 2004, 1860 („Gelatine“). 715 Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 53 Rn. 30.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Satzungsbegriffs verbleiben Konstellationen, in denen zwar die Anwendung der Satzungsänderungsvorschriften erwogen wird, die §§ 53 f. GmbHG ihrem Wortsinn nach aber nicht einschlägig sind. Als Beispiel soll der Fall dienen, in dem die Geschäftsführer ohne Zustimmung der Gesellschafterversammlung das einzige Betriebsgrundstück der GmbH, das zugleich deren gesamtes Vermögen bildet, an einen Dritten veräußern.716 Diese Maßnahme ist, auch bei einer vom Satzungstext losgelösten Betrachtungsweise, nicht auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrags gerichtet. Nur die Verbandsmitglieder selbst, d. h. die GmbH-Gesellschafter, können die Verbandsverfassung ändern (vgl. § 53 Abs. 1 GmbHG).717 Die Rechtshandlungen eines unzuständigen Organs, wie der Geschäftsführer, fallen daher schon nicht unter den Tatbestand der §§ 53 f. GmbHG.718 Gleichwohl wird im Beispielsfall die GmbH, gemessen an ihrer tatsächlichen Tätigkeit, zu einer Abwicklungsgesellschaft, wenn diese ihren Unternehmensgegenstand i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG nach dem Verlust des Betriebsgrundstücks nicht mehr ausfüllen kann. Es entsteht ein „satzungswidriger Zustand“719. Kann dieser Zustand nicht in absehbarer Zeit beseitigt werden, etwa durch Anschaffung eines gleichwertigen Betriebsgrundstücks, so ist die Satzung von den tatsächlichen Verhältnissen überlagert.720 Wer hier eine Anwendung der §§ 53 f. befürwortet,721 kommt nicht umhin, den Weg der Rechtsfortbildung zu beschreiten. b) Die Rechtsfigur der Satzungsüberlagerung bei anderen Gesellschaftsformen Der Vergleich zu anderen Gesellschaftsformen zeigt, dass der Gesetzgeber und die Rechtsprechung Fälle der „Satzungsüberlagerung“ anerkennen. Das Aktienrecht sieht für die Veräußerung des „ganzen“722 Gesellschaftsvermögens gemäß § 179a AktG die Mitwirkung der Hauptversammlung vor. Der Bestimmung wäre überflüssig, wenn es sich bei der Gesamtvermögensveräußerung bereits um eine Sat716

Eine analoge Anwendung des § 179a AktG auf die GmbH in diesem Fall ablehnend: BGH, Urt. v. 8. 1. 2019 – II ZR 364/18, NZG 2019, 505. 717 Eingehend dazu Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse, 2020, S. 206 ff. 718 Ähnlich die Stimmen im Schrifttum, die dieses Problem unter dem Begriff der „faktischen Satzungsänderung“ behandeln: Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 42; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 51; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 33; Bochmann/Scheller, in: Centrale für GmbH, GmbH-Hdb., Rn. 421; Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 70 f. 719 Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 103 (für die AG). 720 Zu dem Begriff Satzungsüberlagerung in Zusammenhang mit einem Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrag: Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 67 ff., 97 ff. 721 So jeweils im Hinblick auf § 53 GmbHG: Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53 Rn. 3; Marquardt, in: Münch. Hdb. GesR III, GmbH, § 22 Rn. 114; Hoffmann/Barlitz, DB 2019, 1833, 1835; Pfeiffer, BB 2019, 1107. 722 Zum Maßstab für das „ganze“ Gesellschaftsvermögen vgl. Seibt, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 179a Rn. 8; Stein, in: MüKoAktG, § 179a Rn. 17 ff.; Weber, DNotZ 2018, 96, 100 ff.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

141

zungsänderung i. S. d. § 179 AktG handeln würde.723 Weitere Hauptversammlungszuständigkeiten für Maßnahmen, die zwar keine formelle oder materielle Satzungsänderung sind, einer solchen in ihrer Wirkung jedoch ähneln, hat der BGH in seiner Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung entwickelt.724 Im Personengesellschaftsrecht ist das „Grundlagengeschäft“ als „dritte Kategorie“, neben den gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäften gemäß § 116 Abs. 1 und 2 HGB, allgemein anerkannt: Ein Geschäft, das nach seiner Bedeutung (auch) das Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern betrifft, bedarf – wie die Änderung des Gesellschaftsvertrags – der Zustimmung aller Gesellschafter, im Falle der KG einschließlich der Kommanditisten.725 c) Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einer Satzungsüberlagerung aa) Planwidrige Regelungslücke Das GmbHG enthält keine Bestimmungen, durch die etwaige Fälle einer Satzungsüberlagerung ausdrücklich normiert sind. Auch sind keine Anhaltspunkte dahingehend erkennbar, dass eine Lückenfüllung im Wege der Analogie dem Regelungsplan des Normgebers widerspricht. Zwar hat der GmbH-Gesetzgeber, entgegen anderslautenden Reformbestrebungen, immer bewusst an der sparsamen Regelungstechnik des GmbHG festgehalten.726 Er hat dabei aber ebenso auf die Möglichkeit verwiesen, etwaige Schutzlücken im Wege der Rechtsfortbildung durch Wissenschaft und Rechtsprechung zu schließen.727 bb) Vergleichbare Wertungslage Im Hinblick auf eine analoge Anwendung der §§ 53 f. GmbHG liegt eine vergleichbare Wertungslage zur Situation einer Satzungsänderung nicht schon in jedem Fall vor, in dem eine bestimmte Rechtshandlung zu einer Regelung des materiellen Statuts der GmbH in Widerspruch steht. Andernfalls würden auch einfache Satzungsverletzungen, z. B. eine einmalige Überschreitung des Unternehmensgegenstands durch die Geschäftsführer, dem Verfahren nach §§ 53 f. GmbHG unterlie723

Vgl. BT-Drucks. 12/6699, S. 177; Stein, in: MüKoAktG, § 179 Rn. 35; Hüren, RNotZ 2014, 77, 79. 724 BGH, Urt. v. 25. 2. 1982 – II ZR 174/80, NJW 1982, 1703; BGH, Urt. v. 26. 4. 2004 – II ZR 155/02; NJW 2004, 1860. 725 BGH, Urt. v. 11. 2. 1980 – II ZR 41/79, NJW 1980, 1463, 1464; RG, Urt. v. 20. 12. 1939 – II 88/39, RGZ 162, 370, 374; Kindler, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 114 Rn. 2; Grunewald, in: MüKoHGB, § 164 Rn. 16. 726 Eingehend dazu Fleischer, GmbHR 2008, 673. 727 Vgl. etwa zur GmbH-Novelle 1980: Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 8/3908, S. 66 f.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

gen.728 Von einer „Überlagerung“ kann vielmehr erst dann die Rede sein, wenn die betreffende Maßnahme eine Bestimmung der Satzung oder des dispositiven gesetzlichen Statuts der GmbH faktisch außer Kraft setzt und damit wie eine materielle Satzungsänderung wirkt. In einer solchen Situation besteht das Risiko, dass die sonstigen Regelungen des GmbHG, etwa ein einfacher Gesellschafterbeschluss im Innenverhältnis gemäß § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG, den Schutz der (Minderheits-)Gesellschafter oder schutzwürdiger Dritter nicht hinreichend gewährleisten. Als Bezugspunkt für die Analogieprüfung dient dabei das Rechtsfolgenregime der §§ 53 und 54 GmbHG: Ein Analogieschluss ist angezeigt, wenn (1.) die Bedeutung der Maßnahme für die Gesellschaft und deren Auswirkungen auf die Minderheitsgesellschafter einen qualifizierten Mehrheitsentscheid gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG erfordern und (2.) nicht nur die Interessen der derzeitigen Gesellschafter betroffen sind, sondern auch die Belange von künftigen Gesellschaftern oder Dritten, wie Arbeitnehmern oder Gläubigern der Gesellschaft, sodass eine Handelsregistereintragung nach § 54 GmbHG zur Schaffung der erforderlichen Publizität geboten ist. 3. Zwischenergebnis Eine vertragliche Gewinnbeteiligung kann grundsätzlich Auslöser für eine Anwendung der Satzungsänderungsvorschriften sein. Der Tatbestand der §§ 53 f. GmbHG verlangt nicht die Änderung des Satzungswortlauts, sondern allein den Eingriff in den materiellen Gehalt des Statuts der GmbH. Ein solcher Eingriff liegt auch vor, wenn die Gesellschafter einen Regelungszustand schaffen, der nach dem Gesetz nur durch die Satzung geschaffen werden darf. Ferner kommt eine analoge Anwendung der §§ 53 f. GmbHG in Betracht, wenn der Eingriff nicht auf normative, sondern auf tatsächliche Weise erfolgt.

II. Generelle Anwendbarkeit der §§ 53 und 54 GmbHG entsprechend den Grundsätzen des GmbH-Unternehmensvertragsrechts bei Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung? Bei dem Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags sind auf Seiten einer abhängigen GmbH die §§ 53 f. GmbHG zu beachten. Dies gilt seit der sog. Supermarkt-Entscheidung729 des BGH aus dem Jahr 1988 als gesichert. Von Bedeutung ist bei der GmbH vor allem der Gewinnabführungsvertrag, weil dessen Abschluss für die Begründung einer körperschaft- und gewerbesteuerlichen Or728

Vgl. zur Nicht-Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG in diesen Fällen: Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 42; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 33 f. 729 BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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ganschaft gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1, § 17 KStG, § 2 Abs. 2 GewStG ausreicht.730 Auch wenn der BGH explizit nur über den Fall eines kombinierten Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrags entschieden hat, treffen die Erwägungen, die der Senat für die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG angestellt hat, auch auf einen isolierten Gewinnabführungsvertrag zu.731 Von einem Gewinnabführungsvertrag wiederum unterscheidet sich eine Gewinnbeteiligung – jedenfalls begrifflich – nur in quantitativer Hinsicht. Es bedeutet für die Vertragsteile kaum einen Unterschied, ob die Gesellschaft 99 % oder 100 % ihres Gewinns abführt.732 Fraglich ist daher, ob sich die Gründe für die Anwendung der §§ 53 f. GmbHG bei einem Gewinnabführungsvertrag nicht generell auf Beteiligungen am Gewinn einer GmbH übertragen lassen. Im Aktienrecht ordnet § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG einen solchen Gleichlauf zwischen einer (Gesamt-)Gewinnabführung und einer bloßen Gewinnbeteiligung dem Grunde nach an. Würde diese Wertung sinngemäß in das GmbH-Recht übertragen, so fände das Verfahren nach §§ 53 f. GmbHG Anwendung, wenn eine vertragliche Gewinnbeteiligung den Tatbestand des Teilgewinnabführungsvertrags gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG erfüllt. Die Reichweite der Anwendung der Satzungsänderungsvorschriften hinge mithin davon ab, wie der Begriff des Teilgewinnabführungsvertrags, einschließlich etwaiger Ausnahmen entsprechend § 292 Abs. 2 AktG, für die GmbH zu definieren wäre. 1. Grundsätze zur Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einem Unternehmensvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG mit einer GmbH als verpflichtete Gesellschaft a) Anpassung von §§ 53 und 54 GmbHG an die Eigenart eines Unternehmensvertrags Bei einem Gewinnabführungsvertrag verpflichtet sich eine AG oder KGaA, ihren gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG) oder ihr Unternehmen für Rechnung eines anderen Unternehmens zu führen (§ 291 Abs. 1 Satz 2 AktG). Ein Beherrschungsvertrag liegt vor, wenn eine AG oder KGaA die Leitung ihrer Gesellschaft einem anderen Unternehmen unterstellt (§ 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 AktG). Die Legaldefinitionen des § 291 Abs. 1 AktG sind in das GmbH-Recht zu übertragen.733 730 Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 193; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 199; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 153. 731 U. H. Schneider/Reusch, DB 1989, 713. 732 Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 208; Mertens, AG 2000, 32, 34. 733 Vgl. BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. zu § 52 Rn. 24.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen dieser Verträge greift der BGH734 – und diesem folgend die h. L.735 – zwar grundsätzlich auf die Satzungsänderungsregeln des GmbHG zurück. Das Verfahren nach §§ 53 f. GmbHG wird jedoch an die „Eigenart des Unternehmensvertrags“736 angepasst. Im Ergebnis entsprechen die Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Begründung eines Unternehmensvertrags bei einer abhängigen GmbH weniger dem Verfahren einer herkömmlichen Satzungsänderung, sondern mehr dem Verfahren nach §§ 293 ff. AktG: Hinsichtlich der Handelsregistereintragung reicht eine Bezugnahme auf den Gesellschafterbeschluss i. S. d. § 54 Abs. 2 GmbHG nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, in entsprechender Anwendung des § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, die Eintragung des Bestehens und der Art des Unternehmensvertrags sowie der Name des Vertragspartners (vgl. § 294 Abs. 1 Satz 1 AktG).737 Der Vertrag selbst bedarf, wie auch in § 293 Abs. 3 AktG vorgesehen, der Schriftform.738 Vertrag und Beschluss der Gesellschafterversammlung sind der Handelsregisteranmeldung beizufügen, wobei analog § 294 Abs. 1 Satz 2 AktG auch der Zustimmungsbeschluss der herrschenden Gesellschaft vorzulegen ist.739 Ferner ist der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags entsprechend § 293 Abs. 2 AktG – und entgegen § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG – nicht von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt. Das Erfordernis eines Zustimmungsbeschlusses gemäß § 53 GmbHG hat damit Außenwirkung.740

734 Grundlegend BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296 ff.; BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1453. 735 Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. 77 Rn. 203; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 293 Rn. 38 ff.; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 749 ff.; Beurskens, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, Konzernrecht Rn. 101 ff.; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 49 ff.; Verse, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 13 GmbHG Rn. 60 ff.; Beck, DNotZ 2013, 90, 97 ff. 736 BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 299; BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1454. 737 BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 298; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 53 Rn. 159. 738 Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. 77 Rn. 203; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. zu § 52 Rn. 101; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 50; implizit („lediglich Schriftform“) auch BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 299. 739 BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 796. 740 BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296; Casper, in: Ulmer/ Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. 77 Rn. 202; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 141; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 55.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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b) Gründe für die Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG bei einem Gewinnabführungsvertrag Trotz der Annäherung der Rechtsfolgen an die §§ 293 ff. AktG begründen BGH und h. L. die (modifizierte) Anwendung der §§ 53 f. GmbHG mit GmbH-rechtlichen Erwägungen, nämlich dem Verhältnis eines Unternehmensvertrags zur Satzung und zum gesetzlichen Normalstatut der GmbH. Die Argumentation beginnt häufig mit der Feststellung, dass ein Beherrschungs- und/oder ein Gewinnabführungsvertrag nicht als schuldrechtlicher Vertrag, sondern als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag einzustufen sei.741 Ohne in den Satzungstext einzugreifen, ändere dieser Vertrag das materielle Statut der verpflichteten Gesellschaft.742 Von Interesse ist im Folgenden allein der Gewinnabführungsvertrag: Dieser beseitigt – jedenfalls de facto – das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter nach § 29 Abs. 1 GmbHG. Das Gleiche gilt für deren Dispositionsbefugnis über die Verwendung und Verteilung des Gewinns gemäß § 29 Abs. 3 und § 46 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG, weil kein Gewinn mehr übrigbleibt, der den Gegenstand einer entsprechenden Verwendungs- oder Ausschüttungsentscheidung bilden könnte.743 Darüber hinaus ändert der Gewinnabführungsvertrag den Zweck der Gesellschaft. Ist in der Satzung nichts anderes geregelt, ist das Ziel einer GmbH die Gewinnerzielung zu eigenen Zwecken.744 Für die Dauer des Gewinnabführungsvertrags erfolgt die Gewinnerzielung jedoch ausschließlich im Interesse des herrschenden Unternehmens.745 Der faktische Verlust der rechtlichen und wirtschaftlichen Selbstständigkeit ist nicht nur für die derzeitigen Gesellschafter, sondern auch für Gläubiger, Arbeitnehmer und potentielle Anteilserwerber von grundlegender Bedeutung, weshalb ein Bedürfnis für die Publizität des Unternehmensvertrags im Handelsregister besteht.746 Schließlich kommt die Statutenänderung bei der verpflichteten Gesellschaft auch im Gesetz zum Ausdruck: Nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG gelten 741 Vgl. nur BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, NJW 1988, 1326; BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296; OLG Stuttgart, Urt. v. 29. 10. 1997 – 20 U 8/97, NZG 1998, 601, 602; OLG Oldenburg, Urt. v. 23. 3. 2000 – 1 U 75/99, NZG 2000, 1138; 1139; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 53 Rn. 154; Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 672; Beurskens, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, Konzernrecht Rn. 97; Servatius, in: BeckOK GmbHG, Konzernrecht Rn. 62, 351; Beck, GmbHR 2014, 1075, 1076. 742 Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 53 Rn. 155. 743 Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 53 Rn. 155; Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 88, 94. 744 BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296; BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1453; Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 90; Flume, DB 1956, 455, 457; zur eigennützigen Gewinnerzielung als selbstverständlichen Gesellschaftszweck einer GmbH siehe ferner 4. Kapitel, A.II.2.d)dd)(2). 745 BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, NJW 1988, 1326; BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1453; BayObLG, Beschl. v. 16. 6. 1988 – BReg. 3 Z 62/88, DNotZ 1988, 626, 628; Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. 77 Rn. 203. 746 BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 300.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Leistungen nicht als Verstoß gegen das Kapitalerhaltungsgebot, wenn diese bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erfolgen. c) Einstufung eines Unternehmensvertrags als materielle Satzungsänderung oder als Satzungsüberlagerung? Während hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ der Anwendung der §§ 53 f. GmbHG Einigkeit besteht, herrscht hinsichtlich der dogmatischen Begründung kein einheitliches Meinungsbild. Unklar ist, ob ein Unternehmensvertrag nach § 291 Abs. 1 AktG die Satzung der abhängigen GmbH materiell ändert oder aber nur überlagert.747 Manche sprechen von einer „Satzungsüberlagerung,748 andere von einem „Eingriff“ in das Satzungsgefüge749 oder einer „satzungsgleich(en)“ Statusänderung.750 In seiner „Supermarkt-Entscheidung“ bescheinigt der BGH dem Unternehmensvertrag eine „materiell satzungsändernde“ Wirkung, stellt jedoch heraus, dass mangels Änderung des Satzungstexts nur eine analoge Anwendung der §§ 53 f. GmbHG in Betracht käme.751 Nach abweichender, zutreffender Auffassung wären die §§ 53 f. GmbHG im Fall einer materiellen Satzungsänderung direkt anzuwenden, ohne dass es auf einen Eingriff in den Satzungstext ankommt.752 Dem BGH ist gleichwohl zuzustimmen, was das Ergebnis einer nur analogen Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG angeht, wenn auch mit abweichender Begründung: Ein Unternehmensvertrag bewirkt weder eine inhaltliche Änderung noch eine „Außerkraftsetzung“753 materieller Satzungsregelungen. Eine solche Modifikation kann gemäß § 53 Abs. 1 GmbHG nur durch die Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft erfolgen. Diese sind die „Herren der Satzung“.754 Den weiteren Akteuren eines Unternehmensvertrags, d. h. den Vertragsteilen sowie den für diese handelnden Vertretungsorganen, fehlt eine entsprechende Regelungskompetenz. Als Anknüpfungspunkt für eine unmittelbare Anwendung der §§ 53 f. GmbHG kommt daher nur ein etwaiger Beschluss der Gesellschafterversammlung in Betracht, namentlich ein Weisungs- oder Zustimmungsbeschluss über den Abschluss des Un747

Beck, DNotZ 2013, 90, 97 Fn. 49. BayObLG, Beschl. v. 16. 6. 1988 – BReg. 3 Z 62/88, DNotZ 1988, 626, 628; Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 224; Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 64, 98; Beck, DNotZ 2013, 90, 97; Lutter/Hommelhoff, NJW 1988, 1240, 1241. 749 Priester, in: Hommelhoff/Semler/Doralt/Roth, Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, 1986, S. 151, 184. 750 So noch BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, NJW 1988, 1326. 751 BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 298; ebenso für das Vorliegen einer materiellen Satzungsänderung: Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. 77 Rn. 203; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 150 (für eine direkte Anwendung der §§ 53 f. GmbHG); Hillers, DNotZ 1988, 633, 638 („satzungsüberlagernd und materiell-satzungsändernd“). 752 Dazu 4. Kapitel, A.I.1.b). 753 So aber BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296. 754 Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse, 2020, S. 207. 748

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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ternehmensvertrags. Selbst bei einer solchen Beteiligung der Gesellschafter ist die Beeinträchtigung des materiellen Statuts der GmbH aber nicht die unmittelbare rechtliche Folge des Gesellschafterbeschlusses, sondern die mittelbare Auswirkung einer Folgemaßnahme (Vertragsschluss durch die Geschäftsführer). Unter Umständen ist im Zeitpunkt der Beschlussfassung noch nicht einmal gesichert, ob der spätere Vertragsschluss tatsächlich gelingt.755 Bei Annahme einer Satzungsänderung wäre es ferner kaum zu erklären, weshalb die geänderten bzw. außer Kraft getretenen Satzungsregelungen nach Beendigung des Vertrags automatisch wieder in Kraft treten.756 Die Anwendung der Satzungsänderungsvorschriften kann damit nur über einen Analogieschluss erfolgen. 2. Übertragung der Argumente für die Anwendung von §§ 53 und 54 GmbHG bei einem Gewinnabführungsvertrag auf einen Gewinnbeteiligungsvertrag? a) Das „Grundsatzurteil“ des BGH vom 16. 7. 2019 – II ZR 175/18 Nach mehreren instanzgerichtlichen Entscheidungen, die die Anwendung der §§ 53 f. GmbHG auf Gewinnbeteiligungsverträge jeweils abgelehnt hatten,757 hat sich der BGH erstmals in einem Urteil vom 16. 7. 2019758 damit befasst, ob die „Supermarkt-Grundsätze“ auch für „Teilgewinnabführungsverträge“ gelten. Die Entscheidung wird im Schrifttum als Grundsatzurteil rezipiert.759 Es entsteht der Eindruck, als erfahre die Behandlung des GmbH-Teilgewinnabführungsvertrags, insbesondere im Hinblick auf die mögliche Anwendung der §§ 53 f. GmbHG, eine grundlegende Klärung. Die folgenden Absätze beschränken sich auf eine Zusammenfassung des wesentlichen Inhalts (Ziff. (1) und (2)) sowie eine Analyse der Reichweite (Ziff. (3)) der Entscheidung. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Argumentation des BGH sowie den Stellungnahmen im Schrifttum hierzu ist den späteren Teilen der Untersuchung vorbehalten.760

755

Vgl. DNotI-Report 2019, 193, 195 (zum Zustimmungsbeschluss zu einer Gesamtvermögensveräußerung). 756 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 41. 757 KG, Beschl. v. 24. 3. 2014 – 12 W 43/12, NZG 2014, 668; OLG München, Beschl. v. 17. 3. 2011 – 31 Wx 68/11, DNotZ 2011, 949; BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636; LG Darmstadt, Urt. v. 24. 8. 2004 – 8 O 96/04, BeckRS 2011, 10537; AG Berlin-Charlottenburg, Beschl. v. 29. 11. 2005 – HRB 96299 B, GmbHR 2006, 258. 758 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149. 759 So ausdrücklich Lieder/Wernert, NZG 2020, 361; ähnlich Heckschen, GWR 2020, 87, 89. 760 Dazu 4. Kapitel, A.III.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

aa) Merkmale der entscheidungsgegenständlichen Gewinnbeteiligung Über die entscheidungsgegenständliche Gewinnbeteiligung sind folgende Umstände bekannt: Die Beklagte, eine GmbH, verpflichtete sich, bis zu 20 % ihres Jahresüberschusses an die Klägerin abzuführen. Bei der Klägerin handelt es sich um eine ehemalige Landwirtschaftliche Produktionsgenossenschaft. Die Beklagte wurde bei einer Umstrukturierung der Klägerin gegründet. Dabei hat die Beklagte von der Klägerin verschiedene Wirtschaftsgüter zur landwirtschaftlichen Produktion übernommen. Die Verpflichtung zur Gewinnbeteiligung erfolgte zur Besicherung einer Rangrücktrittsvereinbarung zwischen der Klägerin und ihrer finanzierenden Bank. Die Gewinnbeteiligungsabrede wurde nicht im Handelsregister der Beklagten eingetragen. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten stimmte der Vereinbarung im Nachhinein zwar einstimmig zu. Über eine notarielle Beurkundung des Beschlusses ist hingegen nichts bekannt. Die Klägerin fordert mit ihrer Klage die Auszahlung des anteiligen Jahresüberschusses vergangener Geschäftsjahre. Die Beklagte begehrt widerklagend die Feststellung der Unwirksamkeit der Gewinnbeteiligungsvereinbarung. Nachdem bereits das Berufungsgericht die Widerklage abgewiesen und die Beklagte antragsgemäß verurteilt hatte,761 blieb auch die Revision zum BGH erfolglos. bb) Aussagen des BGH zur Anwendbarkeit der §§ 53 und 54 GmbHG bei Abschluss eines Gewinnbeteiligungsvertrags Der BGH stellt eingangs klar, dass er an seinen „Supermarkt-Grundsätzen“ festhält. Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge mit einer abhängigen GmbH unterliegen weiterhin den (modifizierten) Wirksamkeitsvoraussetzungen gemäß §§ 53 f. GmbHG analog.762 Die gegenständliche Vereinbarung stuft der Senat als Teilgewinnabführungsvertrag ein. Dabei wird, ohne nähere Begründung, auf die Legaldefinition des § 292 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 AktG zurückgegriffen.763 Wird ein solcher Teilgewinnabführungsvertrag durch eine GmbH geschlossen, sei – im Unterschied zu einem Unternehmensvertrag i. S. d. § 291 AktG – grundsätzlich keine entsprechende Anwendung der §§ 53 f. GmbHG angezeigt. Dies gelte jedenfalls, „wenn der Teilgewinnabführungsvertrag keine satzungsüberlagernde Wirkung hat“.764 Ein Teilgewinnabführungsvertrag begründe „in erster Linie“ schuldrechtliche Ansprüche des Berechtigten, so der BGH.765 Bei gewinnbezogenen Zahlungen, die außerhalb des Mitgliedschaftsverhältnisses vereinbart sind, handle es sich nicht um 761 762 763 764 765

OLG Jena, Urt. v. 16. 5. 2018 – 2 U 79/15, BeckRS 2018, 44681. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1150 f. Rn. 17, 22. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1150 Rn. 15. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149 Leitsatz 1. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 Rn. 24.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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eine Gewinnverteilung i. S. d. § 29 GmbHG, sondern um gewinnmindernde Geschäftsunkosten.766 Ein Eingriff in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter nach § 29 GmbHG oder in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Entscheidung über die Gewinnverwendung gemäß § 46 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG sei daher nicht zu erkennen.767 Einem Satzungsvorbehalt unterliege gemäß § 29 GmbHG nur das Gewinnstammrecht, d. h. „das allgemeine Recht der Gesellschafter auf Teilhabe an den periodischen Ergebnissen der Gesellschaft“.768 Unter welchen Umständen ein Teilgewinnabführungsvertrag ausnahmsweise doch eine satzungsüberlagernde Wirkung hat, könne offenbleiben. Ebenfalls keiner Klärung bedürfe, ob die §§ 53 f. GmbHG zur Anwendung gelangen, wenn der Teilgewinnabführungsvertrag in die Nähe eines Gewinnabführungsvertrags rückt, indem ein „Großteil oder zumindest ein überwiegender Anteil der Gewinne“ abgeführt wird.769 Jedenfalls lägen bei der gegenständlichen Vereinbarung über die Abführung bis zu 20 % des Jahresüberschusses derartige Umstände nicht vor. cc) Reichweite der Entscheidung und offene Fragen Wenngleich der BGH der Anwendung der §§ 53 f. GmbHG im konkreten Fall eine deutliche Absage erteilt, hinterlässt die Entscheidung offene Fragen. Im Hinblick auf die Wirksamkeit des Vertrags bleibt unklar, wo die Schwelle des „Großteils“ bzw. „überwiegenden Anteils“ liegt, ab welcher die Satzungsänderungsvorschriften – möglicherweise – doch wieder anwendbar sind. Fraglich ist ferner, welche sonstigen Umstände bei einem Teilgewinnabführungsvertrag eine „satzungsüberlagernde“ Wirkung begründen, die nach Auffassung des BGH im konkreten Fall nicht vorlag. Auffällig ist dabei, dass der Senat kein Wort über den Vertragstypen verliert, dem die Gewinnbeteiligung möglicherweise zuzuordnen ist. Auch im GmbH-rechtlichen Schrifttum wird hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen – ähnlich wie bei der AG – häufig danach unterschieden, ob die Gewinnbeteiligung im Rahmen einer typisch oder atypisch stillen Gesellschaft, einem Genussrecht oder einem partiarischen Darlehen erfolgt.770 Es scheint zunächst, als würde der BGH dieser typologischen Zuordnung keine Bedeutung beizumessen, sondern seine Prüfung allein am Inhalt der konkreten Gewinnbeteiligungsabrede ausrichten. Allerdings führt der Senat unter Rn. 26 der Entscheidung aus, dass die Frage nach einer etwaigen satzungsüberlagernden Wirkung des Teilgewinnabführungsvertrags im Einzelfall „unter Berücksichtigung der dem Berechtigten eingeräumten Rechtstellung“ zu würdigen sei. In dem anschließenden Klammerzusatz verweist der BGH auf den Streitstand zur Anwendung der §§ 53 f. GmbHG auf die stille Gesellschaft.771 Es 766 767 768 769 770 771

BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 Rn. 24. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 Rn. 24. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 Rn. 24. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149 Leitsatz 1. Dazu 2. Kapitel, D.I. BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1152.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

könnte sein, dass sich der Senat mit diesem Hinweis die Möglichkeit einer Sonderbehandlung der stillen Gesellschaft offenhalten wollte. Da die Ausführungen der Entscheidung auf die aktienrechtliche Figur des Teilgewinnabführungsvertrags beschränkt sind, beanspruchen sie ferner keine Geltung, wenn eine GmbH-Gewinnbeteiligung nicht die Kriterien des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG erfüllt. Hervorzuheben ist schließlich, dass sich die Entscheidung nur mit der Wirksamkeit des Vertrags im Außenverhältnis beschäftigt. Dass ein Verstoß gegen das Erfordernis einer Satzungsänderung zugleich die (schwebende) Unwirksamkeit eines durch die Geschäftsführer abgeschlossenen Vertrags bewirkt, ist eine Ausnahme vom Grundsatz der unbeschränkten Vertretungsmacht gemäß § 37 Abs. 2 GmbHG. Diese Ausnahme haben Rechtsprechung und Literatur für Beherrschungsund Gewinnabführungsverträge entwickelt – unter Hinweis auf den organisationsrechtlichen Charakter dieser Verträge. Eine vergleichbare Beschränkung der Vertretungsbefugnis hat der BGH für den gegenständlichen Teilgewinnabführungsvertrag abgelehnt. Nicht Gegenstand der Entscheidung war hingegen die Frage, welchen Voraussetzungen der Abschluss eines Teilgewinnabführungsvertrags im Innenverhältnis der verpflichteten GmbH unterliegt. b) Die Rechtsnatur des Gewinnbeteiligungsvertrags als Kriterium für die Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG? aa) Die Unterscheidung zwischen Organisationsvertrag und Schuldvertrag Als Kriterium für und wider die Anwendung der §§ 53 f. GmbHG bei der Begründung von Gewinnbeteiligungsverträgen wird oft die Rechtsnatur dieser Verträge ins Feld geführt. Die Frage lautet, ob es sich bei einem Gewinnbeteiligungsvertrag um einen Organisationsvertrag oder nur um einen Schuldvertrag handelt. Die Autoren, die eine Anwendung der Satzungsänderungsvorschriften befürworten, stufen meist im gleichen Zuge den Gewinnbeteiligungsvertrag als Organisationsvertrag ein.772 Die Gegenauffassung, wie auch der BGH in der Entscheidung vom 16. 7. 2019, betont den schuldrechtlichen Charakter dieser Verträge und lehnt eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG aus diesem Grund ab.773 Im Aktienrecht deutet der Gesetzgeber an, dass er von einer Differenzierung zwischen Organisationsvertrag und Schuldvertrag ausgeht. So heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 292 AktG ausdrücklich, die sonstigen Unternehmensverträge des § 292 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AktG würden – „im Gegensatz zu den in § 291 AktG behandelten Beherrschungs- und Gewinnabfüh772 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 214; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32 Rn. 53; Priester, NZG 2020, 1, 3; Timm, BB 1981, 1491, 1493. 773 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 Rn. 24; OLG München, Beschl. v. 17. 3. 2011 – 31 Wx 68/11, DNotZ 2011, 949, 950; Schnorbus, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, Anh. zu § 52 Rn. 128; Beurskens, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, Konzernrecht Rn. 97a; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 312; Morshäuser/Dietz-Vellmer, NZG 2011, 1135, 1136.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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rungsverträgen“ – nur „schuldrechtliche Verträge mit Austausch von Leistung und Gegenleistung“ darstellen.774 Überträgt man die Aussage des Aktiengesetzgebers in das GmbH-Recht und käme es dort für die (entsprechende) Anwendung der §§ 53 f. GmbHG tatsächlich auf die Abgrenzung zwischen Organisationsvertrag und Schuldvertrag an, so wäre die Anwendung der Satzungsänderungsvorschriften nur auf Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträge – nicht jedoch auf bloße Gewinnbeteiligungsverträge – folgerichtig. bb) Die Merkmale eines Organisationsvertrags Die Unterschiede zwischen der Rechtsnatur eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags sowie derjenigen der sonstigen, schuldrechtlichen Verträge einer Gesellschaft wurden im älteren konzernrechtlichen Schrifttum herausgearbeitet.775 Im Zuge dieser Abgrenzung wurde der Begriff „Organisationsvertrag“ gebildet. Er kennzeichnet nach der h. M. die Rechtsnatur der Verträge gemäß § 291 AktG.776 Als Charakteristikum eines Organisationsvertrags gilt, dass dieser die wirtschaftliche und rechtliche Struktur der verpflichteten Gesellschaft verändert.777 Der wirtschaftliche Struktureingriff liegt auf der Hand, wenn sich eine Gesellschaft verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen. In rechtlicher Hinsicht ist bezüglich der Eingriffswirkung eines Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrags wie folgt zu differenzieren: Zum einen ist ein Unternehmensvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG ein Organisationsvertrag, weil er Bestimmungen der Satzung oder dispositive gesetzliche Vorschriften, die unter einem Satzungsvorbehalt stehen, durch seinen Vertragsinhalt überlagert.778 Bezogen auf einen Gewinnabführungsvertrag, verlieren die gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen zur Gewinnverwendung und -verteilung ihre Bedeutung, da während der Vertragsdauer kein verwendbarer Gewinn bei der verpflichteten Gesellschaft anfällt. Zum anderen gehen die rechtlichen Wirkungen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags über den durch die Satzung regelbaren Bereich hinaus: Die §§ 291 ff. AktG bewirken Abweichungen bzw. Ausnahmen von gesetzlichen Vorschriften, die für die abhängige Gesellschaft eigentlich zwingend, d. h. nicht einmal satzungsdispositiv, sind. Ein Beherrschungsvertrag macht aus einem weisungsfreien Vorstand gemäß § 76 Abs. 1 AktG einen weisungsgebundenen Vorstand

774

RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 378. Flume, DB 1956, 455; ders., DB 1959, 190, 195; Würdinger, DB 1958, 1447, 1451 f. 776 Vgl. nur BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, NJW 1988, 1326; BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296; BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1454; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 291 Rn. 29; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 292 Rn. 2; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 53 Rn. 154; Lutter/Hommelhoff, NJW 1988, 1240, 1241. 777 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 27. 778 Dazu 4. Kapitel, A.II.1.b). 775

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

gemäß § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG.779 Im GmbH-Recht, das ohnehin die Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer vorsieht, führt ein Beherrschungsvertrag zu einer Verlagerung des Weisungsrechts von der Gesellschafterversammlung auf den herrschenden Vertragsteil.780 Diesem erlaubt § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG auch nachteilige Weisungen im Konzerninteresse – eine Möglichkeit, die der Gesellschafterversammlung ansonsten nicht offensteht, wenn Minderheitsgesellschafter vorhanden sind.781 Insbesondere aber verstoßen Leistungen im Rahmen sowohl eines Beherrschungsvertrags als auch eines Gewinnabführungsvertrags gemäß § 291 Abs. 3 AktG nicht gegen die Vorschriften zur Sicherung des Gesellschaftsvermögens (§§ 57, 58, 60 AktG). Die Kapitalbindung ist insoweit aufgehoben. Dies gilt gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG auch für die GmbH. cc) Folgerungen aus der Rechtsnatur des Vertrags im Hinblick auf die Anwendbarkeit der §§ 53 und 54 GmbHG bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung Die Begrifflichkeiten „Schuldvertrag“ und „Organisationsvertrag“ erlauben für sich genommen keine rechtlichen Schlussfolgerungen.782 Dies zeigt die vorstehende Analyse der Merkmale des Organisationsvertrags. Die satzungs- und rechtsüberlagernde Wirkung eines Unternehmensvertrags folgt nicht aus der Rechtsnatur dieses Vertrags als Organisationsvertrag. Es verhält sich vielmehr umgekehrt: Die Verträge nach § 291 AktG sind nicht als gewöhnliche Schuldverträge einzustufen, weil ihnen nach ihrem Vertragsinhalt und den für sie geltenden Rechtsvorschriften eine Wirkung innewohnt, die das gesellschaftsrechtliche Organisationsgefüge beeinträchtigt.783 Die Einordnung eines Gewinnbeteiligungsvertrags als Organisations- oder Schuldvertrag sagt damit nichts über die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG aus. Zwar handelt es sich bei den Merkmalen, die einen Organisationsvertrag kennzeichnen, zugleich um die Kriterien, aufgrund derer eine analoge Anwendung der §§ 53 f. GmbHG womöglich angezeigt ist. Dies entbindet jedoch nicht von dem Erfordernis, jeden Vertrag anhand seines konkreten Vertragsinhalts auf dessen satzungsüberlagernde Wirkung zu überprüfen. Bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag sind die Kriterien, die zu dessen Einstufung als Organisationsvertrag führen, bereits in den gesetzlich vorgegebenen Mindestinhalten gemäß §§ 291 ff. AktG angelegt. Gewinnbeteiligungsabreden hingegen unterscheiden sich untereinander nicht nur im Hinblick auf die Art und den Umfang der Gewinnabführung, sondern auch bezüglich der weiteren Rechte und Pflichten, deren Vereinbarung größtenteils der Vertragsfreiheit unterliegt. 779

Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 28. Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 64. 781 BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1454; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 46. 782 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 30. 783 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 30. 780

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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Auch der Umstand, dass eine Gewinnbeteiligung auf einem schuldrechtlichen Austauschvertrag beruht, steht einer möglichen Anwendung der §§ 53 f. GmbHG nicht entgegen. Die besondere Qualität eines Organisationsvertrags ergibt sich nicht aus der Rechtsnatur der vertraglichen Anspruchsbeziehungen, sondern aus deren Wirkung. Auch im Rahmen der Unternehmensverträge gemäß § 291 AktG entstehen beiderseitige Leistungspflichten.784 Die hieraus resultierenden Ansprüche sind unmittelbar einklagbar.785 Sie unterliegen den Regeln des allgemeinen Schuldrechts, soweit das AktG keine Sonderregelungen vorsieht.786 Dies gilt insbesondere für den Gewinnabführungsvertrag, der mit der Verpflichtung zur Gewinnauszahlung ein „im Ausgangspunkt schuldrechtliches Element“787 beinhaltet. Allein die Höhe des abzuführenden Gewinns gibt dabei keinen Aufschluss, ob der Gewinnbeteiligungsvertrag im Verhältnis zu dem Gewinnabführungsvertrag ein „aliud“ oder doch nur ein „minus“ ist.788 Jedenfalls aber entsteht weder im Fall des § 291 AktG noch in dem des § 292 AktG eine Situation, die mit den rechtlichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren Organen vergleichbar ist.789 c) Die vertragliche Gewinnbeteiligung im Verhältnis zu zwingenden Regelungen des GmbHG, insbesondere zur Kapitalerhaltung Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge setzen sich über zwingende Regelungen des GmbHG hinweg. Sie regeln damit mehr, als den Gesellschaftern selbst im Rahmen ihrer Satzungsautonomie zu regeln gestattet wäre. Im Hinblick auf den Gewinnabführungsvertrag betrifft dies die Kapitalbindung gemäß §§ 30, 31 GmbHG. Leistungen bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags bedeuten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG keinen Verstoß gegen den Kapitalerhaltungsgrundsatz. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob die herrschende Gesellschaft als Gesellschafterin an der abhängigen Gesellschaft beteiligt ist sowie unabhängig davon, ob die Leistung aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen erfolgt (sog. Konzernprivileg).790 Da § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG keinen Verweis auch auf die aktienrechtliche Bestimmung des Teilgewinnabführungsvertrags (§ 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG) vorsieht, käme eine Suspendierung der Kapitalbindung bei einer reinen Gewinnbeteiligung nur im Wege einer Analogie in Betracht. Dies setzt voraus, dass der Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG, entgegen dem gesetzlichen Re784 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rn. 27; Mülbert, in: GK-AktG, § 291 Rn. 21, 33. 785 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 37; Mülbert, in: GK-AktG, § 291 Rn. 32 ff. 786 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 11 Rn. 22. 787 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 92. 788 Diese Frage aufwerfend K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 309. 789 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 37 Fn. 88. 790 Statt vieler: Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 11 Rn. 35.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

gelungsplan, zu eng gefasst ist. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers steht das Konzernprivileg im Zusammenhang mit dem vermögensrechtlichen Schutz, den die Aktionäre und Gläubiger bei Bestehen eines Vertragskonzerns durch die §§ 300 ff. AktG erfahren.791 An die Stelle der gläubigerschützenden Kapitalerhaltung tritt dabei vor allem § 302 Abs. 1 AktG:792 Das herrschende Unternehmen hat jeden Jahresfehlbetrag auszugleichen, der bei dem abhängigen Unternehmen während der Vertragsdauer entsteht. Dass diese Verpflichtung zur Verlustübernahme bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag einer GmbH entsprechend gilt, ist weitgehend unumstritten.793 Der unbeschränkte794 Verlustausgleich durch das herrschende Unternehmen bildet das Korrelat für den wirtschaftlichen Struktureingriff, der daraus folgt, dass das abhängige Unternehmen eines Vertrags nach § 291 Abs. 1 AktG ausschließlich im Interesse des herrschenden Unternehmens wirtschaftet.795 Ein Teilgewinnabführungsvertrag begründet keine Verpflichtung zum Ausgleich etwaiger Jahresfehlbeträge bei der verpflichteten Gesellschaft.796 Dies folgt aus einem Umkehrschluss zu der klaren Formulierung des § 302 Abs. 1 und 2 AktG. Zwischen der Pflicht zur lückenlosen Verlustübernahme und dem Entfall des Auszahlungsverbots gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG besteht damit ein Wechselspiel, dessen Durchbrechung erkennbar dem gesetzgeberischen Willen widerspricht.797 Die unterschiedlichen Rechtsfolgen von (Gesamt-)Gewinnabführung und bloßer Gewinnbeteiligung im Hinblick auf die Kapitalbindung bedeuten zugleich, dass sich ein Gewinnbeteiligungsvertrag von einem Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG nicht nur in quantitativer, sondern auch in qualitativer Hinsicht unterscheidet. Zwar erfährt das Kapitalerhaltungsgebot gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG durch die Abführung des Gesamtgewinns als solche keine weitergehende Einschränkung als durch die Abführung nur eines Gewinnteils. Ein abführbarer Gewinn setzt nämlich immer voraus, dass wenigstens das Stammkapital durch das 791

RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 378. Siehe nur BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, NJW 1988, 1326, 1328; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 302 Rn. 9; Heidinger, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 30 Rn. 212; Schmolke, in: BeckOK GmbHG, § 30 Rn. 161; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1296; Ulmer, NJW 1986, 1579, 1584. 793 BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, NJW 1988, 1326; BGH, Urt. v. 11. 11. 1991 – II ZR 287/90, NJW 1992, 505; BGH, Urt. v. 11. 10. 1999 – II ZR 120/98, NJW 2000, 210; Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 225; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 302 Rn. 25; Zöllner, ZGR 1992, 173, 192. 794 Zu der nur beschränkten Verlustausgleichspflicht gemäß § 302 Abs. 2 AktG bei einem Betriebspacht- und Überlassungsvertrag i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 3 AktG, die auf den Ausgleich eines etwaigen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung beschränkt ist, vgl. Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 302 Rn. 38 ff. 795 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 302 Rn. 16. 796 Statt vieler: Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 302 Rn. 15. 797 Verse, in: Scholz, GmbHG, § 30 Rn. 74; Schmolke, in: BeckOK GmbHG, § 30 Rn. 161; Drygala/Kremer, ZIP 2007, 1289, 1296. 792

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vorhandene Aktivvermögen gedeckt ist. Bezüglich der vertraglichen Hauptleistungspflichten bleibt das Konzernprivileg damit ohne Auswirkung.798 Allerdings erfasst § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG – anders als noch die enger formulierte Regelung des § 291 Abs. 3 AktG a. F.799 – sämtliche Transaktionen im Konzernverbund, unabhängig davon, ob die Leistung gerade „auf Grund“ des Unternehmensvertrags erfolgt.800 Die Vorschrift ermöglicht damit Vermögensverschiebungen zwischen den Vertragsteilen, die über die reine Gewinnauszahlung hinausgehen, etwa im Rahmen einer Darlehensgewährung oder der Teilnahme an einem CashPool.801 d) Die vertragliche Gewinnbeteiligung im Verhältnis zur Satzung der verpflichteten GmbH Eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG wäre angezeigt, wenn sich der Gewinnbeteiligungsvertrag über das materielle Statut der GmbH hinwegsetzt, indem er bestehende Regelungen der Satzung materiell ändert oder diese aufgrund seiner Auswirkungen faktisch überlagert. Dasselbe gilt, wenn der Gewinnbeteiligungsvertrag Regelungen enthält, für die das GmbHG einen Satzungsvorbehalt vorsieht. aa) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf die mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligung der Gesellschafter Erster Anknüpfungspunkt für eine mögliche Satzungsrelevanz des Gewinnbeteiligungsvertrags ist dessen Verhältnis zu der Gewinnbeteiligung der Gesellschafter gemäß § 29 GmbHG. Die Stimmen aus dem GmbH-rechtlichen Schrifttum, die – vor802 oder in Widerspruch zu803 dem Urteil des BGH vom 16. 7. 2019804 – die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG bei einem GmbH-Teilgewinnabführungsvertrag befürwort(et)en, begründen dies überwiegend mit dem Eingriff der vertraglichen Gewinnbeteiligung in das mitgliedschaftliche Gewinnbezugsrecht.

798

Schmolke, in: BeckOK GmbHG, § 30 Rn. 161. RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 376. 800 Heidinger, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 30 Rn. 212. 801 BT-Drs. 16/6140, S. 41; Drygala/Kremer ZIP 2007, 1289, 1296. 802 Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 2. Auf. 2016, § 53 Rn. 161; Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 2. Aufl. 2016, Anh. nach § 77 Rn. 219; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl. 2019, § 292 Rn. 37; ders., in: Scholz, GmbHG, 12. Aufl. 2018, Anh. § 13 Rn. 214; Maul, in: Gehrlein/Born/ Simon, GmbHG, 4. Aufl. 2019, Anh. 2 Rn. 50 f.; einschränkend, nur bei fehlender angemessener Gegenleistung: Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 111 ff. 803 Liebscher, in: MüKoGmbHG, Anh. zu § 13 Rn. 806; Priester, NZG 2020, 1, 3. 804 II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151. 799

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

(1) Die Satzungsdispositivität des mitgliedschaftlichen Gewinnbezugsrechts Gegenstand der mitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligung ist das Gewinnbezugsrecht, d. h. das (abstrakte) Recht auf Teilhabe an allen Gewinnen, die die GmbH während der Mitgliedschaft des Gesellschafters erwirtschaftet.805 Soweit die Gesellschafter nichts Abweichendes bestimmen, ist sämtlicher Gewinn der GmbH an deren Gesellschafter nach dem Verhältnis ihrer Geschäftsanteile auszuschütten. Dieses Recht steht den Gesellschaftern kraft ihrer Mitgliedschaft zu, ohne dass es einer ausdrücklichen Zuerkennung durch die Satzung bedarf.806 Allerdings gestattet § 29 GmbHG selbst Einschränkungen des Gewinnbezugsrechts, und zwar (1.) auf der Ebene der Gewinnverwendung sowie (2.) auf derjenigen der Gewinnverteilung. Die Zuständigkeit hierfür liegt jeweils bei den Gesellschaftern. Dies folgt für die Gewinnverwendung aus § 29 Abs. 1 und 2, § 46 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG sowie für die Gewinnverteilung aus § 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG. Im Rahmen der Gewinnverwendung können die Gesellschafter eine andere Verwendung als die Ausschüttung des Gewinns bestimmen, z. B. die Einstellung eines Gewinnanteils in Rücklagen. Der auszuschüttende Gewinn fällt dann geringer aus, und zwar für alle Gesellschafter gleichermaßen.807 Bei der Gewinnverteilung können die Mitglieder einen Verteilungsmaßstab festlegen, der von dem gesetzlichen Verteilungsmaßstab gemäß § 29 Abs. 3 Satz 1 GmbHG (Verhältnis der Geschäftsanteile) abweicht, und so die Gewinnbeteiligung einzelner Gesellschafter, deren Zustimmung vorausgesetzt,808 verkürzen oder sogar ausschließen. Etwaige Regelungen über die Gewinnverwendung (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG) oder den Verteilungsmaßstab (§ 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG) sind vorrangig durch den Gesellschaftsvertrag zu treffen. Eine Entscheidung durch Gesellschafterbeschluss ist von vornherein nur möglich, wenn die Wirkung der Entscheidung nicht über den Einzelfall hinausgeht, d. h. nur das Ergebnis einer einzigen Rechnungslegungsperiode betrifft.809 Für die Gewinnverwendung ist eine solche Beschlussmöglichkeit in § 29 Abs. 2 GmbHG ausdrücklich vorgesehen. Nach überwiegender Meinung ist auch eine von Gesetz oder Satzung abweichende Gewinnverteilung auf Grund eines satzungsdurchbrechenden Beschlusses im Einzelfall zulässig.810 Entfaltet die Regelung über die Verwendung oder Verteilung des Gewinns hingegen Dauerwirkung, ist das Verfahren nach §§ 53 f. GmbHG ohne Einschränkung durchzuführen.811

805

Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 29 Rn. 3. Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 93. 807 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 69. 808 Vgl. statt vieler: Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29 Rn. 108. 809 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 215, 134, 192. 810 Vgl. nur Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 192; Verse, in: Scholz, GmbHG, § 29 Rn. 76; Deussen, in: BeckOK GmbHG, § 29 Rn. 34a; Wachter, MittBayNot 2019, 116, 119 f.; Bender/Bracksiek, DStR 2014, 121. 811 Vgl. jeweils statt vieler: Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 134 (zur Gewinnverwendung); Deussen, in: BeckOK GmbHG, § 29 Rn. 34a (zur Gewinnverteilung). 806

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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(2) Materiell-satzungsändernde Wirkung der vertraglichen Gewinnbeteiligung im Hinblick auf das Gewinnbezugsrecht In Rechtsprechung und Schrifttum beginnt die Prüfung des Verhältnisses zwischen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung und dem mitgliedschaftlichen Gewinnbezugsrecht häufig mit dem Ausgangsbefund, dass eine vertragliche Gewinnbeteiligung keine Gewinnverwendung oder -verteilung i. S. d. § 29 GmbHG darstelle, sondern einen gewinnmindernden Aufwand. Letzterer vermindere den verwendungs- und verteilungsfähigen Gewinn bereits vorab, nämlich auf Ebene der Gewinnerwirtschaftung.812 Viele ziehen daraus die Schlussfolgerung, dass Gewinnbeteiligungsverträge, jedenfalls aus der Perspektive des § 29 GmbHG, keiner Satzungsgrundlage bedürfen.813 Die Gewinnerwirtschaftung falle in das Kompetenzfeld der Geschäftsführer und sei – anders als die Gewinnverwendung und -verteilung – nicht den Gesellschaftern vorbehalten. (a) Die vertragliche Gewinnbeteiligung im Verhältnis zur Gewinnverwendung gemäß § 29 Abs. 1 und 2 GmbHG Im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen Gewinnerwirtschaftung und Gewinnverwendung ist der vorgenannten Klassifizierung zuzustimmen. Bezugsgröße für die Gewinnverwendung durch die Gesellschafter ist die Gewinn- und Verlustrechnung (GuV). Die Verwendungsmasse, ein etwaiger Jahresüberschuss i. S. d. § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, wird in der GuV als positiver Saldo zwischen Erträgen und Aufwendungen nach § 275 Abs. 2 Nr. 17, Abs. 3 Nr. 16 HGB ausgewiesen.814 Im Kontext zu § 29 GmbHG bildet die GuV damit die Abrechnungsgrundlage unter den Gesellschaftern.815 Aus diesem Grund sind gewinnorientierte Zahlungen, die außerhalb der Mitgliedschaft vereinbart werden, im Rahmen der GuV nicht als Gewinnverwendung, sondern als Aufwandsposten zu behandeln.816 Betritt man das Feld der mezzaninen Unternehmensfinanzierung, so gilt diese Einordnung ohne Rücksicht darauf, ob die geleisteten Einlagen in der Handelsbilanz der Gesellschaft als 812 Vgl. nur BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 Rn. 24; BGH, Urt. v. 29. 9. 1955 – II ZR 225/54, NJW 1955, 1716 (für eine Geschäftsführertantieme); Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 81; Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 208; Leuschner, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 29 Rn. 194 f.; Beckmann, in: Gehrlein/Born/Simon, GmbHG, § 29 Rn. 46; Strohn, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 29 GmbHG Rn. 73; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 310. 813 So insbesondere BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151; zustimmend Leuschner, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 29 Rn. 196 f.; Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1159; zuvor bereits OLG München, Beschl. v. 17. 3. 2011 – 31 Wx 68/11, DNotZ 2011, 949, 950 f.; BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636, 637; K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 310. 814 Zur Berechnung des mitgliedschaftlichen Gewinnanspruchs siehe bereits 1. Kapitel, C.I.1. 815 Hennrichs, in: FS K. Schmidt, 2019, S. 435, 446 f. 816 So zur stillen Gesellschaft: Hennrichs, in: FS K. Schmidt, 2019, S. 435, 447; zustimmend Priester, NZG 2020, 1, 3.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Fremdkapital auszuweisen sind oder aber die Kriterien des Eigenkapitals erfüllen.817 Die Voraussetzungen, die für den bilanziellen Ausweis als Eigenkapital maßgebend sind (Erfolgsabhängigkeit, Verlustteilnahme, Längerfristigkeit, Nachrangigkeit), orientieren sich an der Funktion des Eigenkapitals als Haftungspuffer für die Gläubiger der Gesellschaft.818 Auf das Abrechnungsverhältnis unter den Gesellschaftern wirken sich diese Kriterien nicht aus. Aus dem gleichen Grund ist es für die zivilrechtliche Einstufung als Aufwand ohne Belang, ob die Zahlungen an den Gewinnberechtigten steuerrechtlich ebenfalls als Aufwand, mithin als Betriebsausgaben, oder aber als Gewinnverwendung einzuordnen sind. Letzteres betrifft die atypisch stille Gesellschaft gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sowie unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 KStG das Genussrecht. In beiden Fällen ist nicht Art oder Umfang des Gewinnanspruchs der Auslöser für das steuerliche Abzugsverbot. Ausschlaggebend ist stattdessen, dass eine Teilhabe des Vertragspartners an den stillen Reserven neben dessen Gewinnbeteiligung tritt. Im Recht der stillen Gesellschaft kommt die Mitunternehmerinitiative, d. h. die Vereinbarung von Zustimmungs- und Kontrollrechten, als steuerrechtliches Abgrenzungskriterium hinzu. Dagegen bildet die Beteiligung am Gewinn bereits nach den zivilrechtlichen Grundvorgaben des § 231 Abs. 1, Abs. 2 Halbsatz 2 HGB ein notwendiges Tatbestandsmerkmal jeder stillen Gesellschaft, unabhängig davon, ob diese typisch oder atypisch ausgestaltet ist. (b) Die vertragliche Gewinnbeteiligung im Verhältnis zur Gewinnverteilung gemäß § 29 Abs. 3 GmbHG Auch mit Blick auf die Gewinnverteilung gemäß § 29 Abs. 3 GmbHG ergibt sich kein materiell satzungsändernder Charakter des Gewinnbeteiligungsvertrags. Der Teilnahme eines Nicht-Mitglieds an der satzungsgemäßen Gewinnverteilung steht bereits das gesellschaftsrechtliche Abspaltungsverbot entgegen.819 Wird eine Gewinnbeteiligungsabrede zugunsten eines Dritten in die Satzungsurkunde aufgenommen, ist diese zwingend als unechter Satzungsbestandteil einzustufen.820 Hierdurch ändert sich nichts an der schuldvertraglichen Rechtsnatur des Gewinnanspruchs.821 Das Vorgenannte gilt ohne Rücksicht auf die Bemessungsgrundlage, an der die Zahlungsansprüche orientiert sind. Zwar lassen sich die vertragliche und die mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligung wirtschaftlich weitgehend gleichstellen. Dies gelingt, indem die vertragliche Gewinnbeteiligung nicht anhand des Jahresüberschusses berechnet wird, sondern anhand des Gewinns, der tatsächlich an die Ge817

Hennrichs, in: FS K. Schmidt, 2019, S. 435, 446 f. Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1098, 1120. 819 Dazu 1. Kapitel, A.II. 820 Vgl. Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 203; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 18. 821 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 203. 818

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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sellschafter ausgeschüttet wird. Allerdings ist die Zahlungsverpflichtung auch in diesem Fall in den Jahresabschluss der GmbH einzustellen, nämlich in ihrer prognostizierten Höhe.822 Erweist sich die Prognose im Nachhinein als falsch, weil die Gesellschafter eine geringere oder höhere Ausschüttung beschließen, so entsteht ein ausschüttungsbedingter Zusatzertrag bzw. -aufwand gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 a. E. GmbHG.823 Dieser ist in den Ergebnisverwendungsbeschluss aufzunehmen und erhöht bzw. verringert den Betrag, der für die Gewinnverwendung im Übrigen verfügbar ist.824 Auch eine ausschüttungsbezogene Gewinnbeteiligung fließt damit rückwirkend in die Gewinnermittlung ein. Sie kann für die anschließende Gewinnverteilung i. S. d. § 29 Abs. 3 GmbHG nicht mehr relevant werden.825 (3) Satzungsüberlagernde Wirkung der vertraglichen Gewinnbeteiligung im Hinblick auf das Gewinnbezugsrecht Da der Gewinnbeteiligungsvertrag das materielle Statut der GmbH im Hinblick auf § 29 GmbHG nicht ändert, scheidet eine unmittelbare Anwendung der §§ 53 f. GmbHG nach dem Gesetzeswortlaut aus. Wer die Prüfung an dieser Stelle beendet, geht jedoch – verglichen mit den Erwägungen, die die h. M. bei den Unternehmensverträgen nach § 291 AktG anstellt – nur den halben Weg: Noch nicht berücksichtigt wurde die Möglichkeit einer analogen Anwendung der §§ 53 f. GmbHG, die angezeigt sein kann, wenn der Gewinnbeteiligungsvertrag wie eine Satzungsänderung wirkt, indem er Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags oder satzungsdispositive Normen des GmbHG faktisch überlagert. Um den Gewinnbeteiligungsvertrag im Kontext zu § 29 GmbHG auf seine satzungsüberlagernde Wirkung zu überprüfen, stehen zwei Vergleichspole zur Verfügung: Diejenigen, die eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG unter dem Gesichtspunkt einer etwaigen Überlagerung des mitgliedschaftlichen Gewinnanspruchs ablehnen, ziehen den Vergleich zu den sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die dem Grunde sowie der Höhe nach fest bestimmt sind und deren Begründung grundsätzlich den Geschäftsführern allein überantwortet ist826 (dazu (a)). Den Gegenpol bildet der Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG, der sich von einem Gewinnbeteiligungsvertrag – dem ersten Anschein nach – nur anhand der Höhe des abzuführenden Gewinns unterscheidet und dessen Abschluss nach 822

Zu Vorstehendem insgesamt: Leuschner, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 29 Rn. 195. 823 Leuschner, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 29 Rn. 195. 824 Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 27. 825 Vgl. Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 110. 826 So insbesondere BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1151 Rn. 24; OLG München, Beschl. v. 17. 3. 2011 – 31 Wx 68/11, DNotZ 2011, 949, 950 f.; BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636, 637; Kersting, in: Noack/Servatius/ Haas, GmbHG, § 29 Rn. 81; Leuschner, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 29 Rn. 192; Strohn, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 29 GmbHG Rn. 73.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

einhelliger Meinung der Satzungsform gemäß §§ 53 f. GmbHG analog unterliegt827 (dazu (b)). (a) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf das Gewinnbezugsrecht verglichen mit den entsprechenden Auswirkungen einer festen Verbindlichkeit Werden die faktischen Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf das mitgliedschaftliche Gewinnbezugsrecht mit den entsprechenden Auswirkungen einer festen Verbindlichkeit verglichen, so steht auf der einen Seite ein gewichtiges Argument, das gegen eine analoge Anwendung der §§ 53 f. GmbHG spricht: Eine gewinnorientierte Zahlungsverpflichtung, z. B. im Zusammenhang mit einer Darlehensaufnahme, bedeutet keine größere Schmälerung des verwendbaren und verteilbaren Gewinns i. S. d. § 29 GmbHG als eine Festverzinsung, deren Höhe dem Durchschnitt eines vertraglich abzuführenden Gewinns entspricht.828 Im letzten Fall ist das Risiko für die Liquidität der verpflichteten Gesellschaft sogar noch größer, da Zins und Tilgung unabhängig vom wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens versprochen sind.829 Auf der anderen Seite stehen zwei Aspekte, durch die sich eine Gewinnbeteiligung, ungeachtet ihres quantitatives Umfangs, von den sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft unterscheidet.830 Der erste Aspekt betrifft den Grundsatz, dass die Gesellschafter selbst über die Anzahl sowie die Auswahl der Personen entscheiden sollen, mit denen sie den Erfolg bzw. Misserfolg der Gesellschaft teilen.831 Dieser Grundsatz kommt insbesondere im Recht der Unternehmensfinanzierung zum Vorschein: Grundsätzlich ist die Kapitalbeschaffung ein Teilbereich der Unternehmensleitung und damit den Geschäftsführungsmaßnahmen zuzuordnen, sodass Entscheidungen über das Ob und Wie der (Außen-)Finanzierung, vorbehaltlich abweichender Bestimmungen in der Satzung, den Geschäftsführern obliegen.832 Ist aber die Finanzierungsmaßnahme mit einer Aufnahme neuer Gesellschafter oder mit einer sonstigen Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse in der Gesellschaft verbunden, so folgt daraus die zwingende Zuständigkeit der Gesellschafter. Dies gilt sowohl für die Ausstattung mit Gründungskapital gemäß § 2 Abs. 1 GmbHG als auch für die spätere Erhöhung oder Herabsetzung des satzungsmäßigen Kapitals gemäß § 53 Abs. 1, §§ 55 ff. GmbHG.833 Ein zweiter Unterschied zwischen einer Gewinnbeteiligung und einem festen Zahlungsversprechen ergibt sich daraus, dass die 827 Dies betonend etwa Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 53 Rn. 161; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 148; Mertens, AG 2000, 32, 34. 828 Vgl. Schulze-Osterloh, ZGR 1974, 427, 432 (bezogen auf die AG). 829 Becker, GmbHR 1941, 282, 283. 830 K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 306. 831 K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 306. 832 Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1094. 833 Klingberg, in: FS Westermann, 2008, 1087, 1095.

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Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung bei einem gewinnbezogenen Entgelt für die Geschäftsführer besonders schwer zu kalkulieren ist.834 Das wirtschaftliche Prognoserisiko, das in gewissem Maße bei jedem Vertragsschluss besteht, wird bei einer Gewinnbeteiligung dadurch verschärft, dass die von der Gesellschaft zu tragende Gesamtbelastung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststeht.835 (b) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf das Gewinnbezugsrecht verglichen mit den entsprechenden Auswirkungen eines Gewinnabführungsvertrags i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG Auch ein Gewinnabführungsvertrag beeinträchtigt das Gewinnbezugsrecht bereits auf der Ebene der Gewinnerwirtschaftung: Der abzuführende Gewinn i. S. d. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG ist in einer Vorbilanz nach handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften zu ermitteln. In der endgültigen Handelsbilanz ist dieser Gewinn sodann als Verbindlichkeit gemäß § 266 Abs. 3 Nr. C 6 HGB auf der Passivseite zu verbuchen, nachdem er in der GuV nach § 277 Abs. 3 Satz 2 HGB als Aufwand verarbeitet wurde.836 Aus der Perspektive des Jahresschlusses, der Abrechnungsgrundlage für den mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch gemäß § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, besteht damit kein nennenswerter Unterschied zwischen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung und einem (Voll-) Gewinnabführungsvertrag.837 Ungeachtet dieser bilanzrechtlichen Gemeinsamkeit gibt es zwei Gesichtspunkte, die einer Gleichbehandlung eines Gewinnbeteiligungsvertrags und eines Gewinnabführungsvertrags i. S. d. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG – jedenfalls im Generellen – entgegenstehen.838 Der erste Gesichtspunkt betrifft das quantitative Gewicht des Eingriffs in die Gesellschafterrechte. Ein Gewinnabführungsvertrag bewirkt, dass dem hypothetischen Gewinn, der ohne die Gewinnabführungsverpflichtung bestünde, eine Verbindlichkeit in gleicher Höhe gegenübersteht – gerichtet auf phasengleiche Abführung desselben Gewinnbetrags an die herrschende Gesellschaft.839 Für die Dauer des Vertrags ist damit ausgeschlossen, dass bei der abhängigen Gesellschaft ein positives Ergebnis entsteht, das gemäß § 29 Abs. 1 GmbHG den Gegenstand einer Gewinnverwendungsentscheidung oder einer Gewinnausschüttung bilden könnte. Das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter, das nach Gesetz und Satzung zwar fortbesteht, bleibt faktisch als leere Hülle zurück. Dagegen existiert bei einer bloßen Gewinnbeteiligung immer ein – sei es auch nur geringer – Restgewinn, über dessen Verwendung und Verteilung es nach Maßgabe des § 29 GmbHG zu 834

K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 306. Dies betonend: Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 40; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 227. 836 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 291 Rn. 64. 837 K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 300. 838 Vgl. zu diesen Unterschieden: Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 49 ff. 839 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 145. 835

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

entscheiden gilt. Der zweite Unterschied betrifft die geschuldete Gegenleistung. Bei einem Gewinnabführungsvertrag ist die Vereinbarung eines Entgelts ausgeschlossen, da hierdurch ein selbständiger Gewinn bei der abhängigen Gesellschaft entstehen würde.840 Welche Leistungen gegenüber der abhängigen Gesellschaft zu erbringen sind, ist in den §§ 302 ff. AktG abschließend geregelt. Durch die Verpflichtungen der herrschenden Gesellschaft, namentlich zur Verlustübernahme gemäß § 302 Abs. 1 AktG (analog), werden mögliche Nachteile kompensiert; diese Verpflichtungen bewirken jedoch nicht, dass bei der abhängigen Gesellschaft ein Gewinn ausgewiesen wird. Demgegenüber wird eine Gewinnbeteiligung typischerweise im Rahmen eines Austauschvertrags vereinbart. Stehen Leistung und Gegenleistung in einem äquivalenten Verhältnis, wird die durch die Gewinnbeteiligung begründete Verbindlichkeit bereits auf der Ebene der Gewinnerwirtschaftung wieder ausgeglichen. Der Gewinn i. S. d. § 29 GmbHG fällt dann nicht geringer aus als ohne die Gewinnbeteiligung. Er kann sogar darüber hinausgehen, wenn die Gesellschaft mit dem vereinnahmten Entgelt erfolgreich wirtschaftet. bb) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf die gesetzliche Zuständigkeit der Gesellschafter gemäß § 46 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG Gemäß § 46 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG unterliegt die Gewinnverwendung der Entscheidung der Gesellschafter. Die Bestimmung ist eng mit § 29 GmbHG verbunden, wo eine entsprechende Beschlusszuständigkeit der Gesellschafter in § 29 Abs. 2 GmbHG vorausgesetzt wird. § 46 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG schützt das Gewinnbezugsrecht auf der verfahrensrechtlichen Ebene. Da der Zuständigkeitskatalog in § 46 GmbHG zu dem gesetzlichen Normalstatut der GmbH zählt, können abweichende Bestimmungen nur durch den Gesellschaftsvertrag erfolgen (§ 45 Abs. 2 GmbHG).841 Nach einer Auffassung im Schrifttum führt der Abschluss eines Gewinnbeteiligungsvertrags durch die Geschäftsführer zu einem Eingriff in die Zuständigkeit nach § 46 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG.842 Diese Ansicht ist abzulehnen. Eine Vorabminderung des verwendbaren Gewinns durch eine Geschäftsführungsmaßnahme bedeutet weder eine rechtliche noch eine faktische Verlagerung der Gewinnverwendungskompetenz auf ein anderes Gesellschaftsorgan. Insoweit besteht kein Unterschied zu den sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, deren Begründung den Geschäftsführern überantwortet ist. § 46 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG garantiert ebenso wenig wie § 29 GmbHG, dass der Gewinn der GmbH eine bestimmte Höhe erreicht. Die Ausübung der Zuständigkeit steht vielmehr umgekehrt unter dem Vorbehalt, dass überhaupt ein Gewinn erzielt wird, über dessen Verwendung es zu entscheiden gilt. 840

Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 291 Rn. 63; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 52. Statt vieler: Ganzer, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 46 Rn. 2. 842 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 214; Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 113 f.; Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 36 ff. 841

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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cc) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf den Unternehmensgegenstand Der Unternehmensgegenstand der GmbH beschreibt den Tätigkeitsbereich der Gesellschaft. Er dient zum einen der Information interessierter Dritter im Außenverhältnis und beschränkt zum anderen die Befugnisse der Geschäftsführer im Innenverhältnis.843 Der Unternehmensgegenstand ist gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ein obligatorischer und damit zwingend materieller Satzungsbestandteil.844 Seine Änderung unterliegt dem Verfahren nach §§ 53 f. GmbHG. Ist eine Gewinnbeteiligung Bestandteil eines Austauschvertrags, so wird der Zweck dieses Vertrags in aller Regel von der Gegenleistung des Gewinnberechtigten geprägt.845 In den üblichen Fällen dient die Gewinnbeteiligung als Entgelt für die Überlassung von Kapital oder für die Erbringung von Arbeits- oder Dienstleistungen.846 Dabei handelt es sich um die Mittel, mit denen die Gesellschaft ihren Unternehmensgegenstand ausfüllt.847 Ein Austausch dieser Mittel (z. B. der Umstieg von Eigen- auf Fremdfinanzierung) bewirkt nicht, dass die interessierten Wirtschaftskreise die Tätigkeit der GmbH (z. B.: „Handel mit Automobilzubehör“) in Zukunft einem anderen Geschäftszweig zuordnen.848 Aber selbst dann, wenn der Zweck des Gewinnbeteiligungsvertrags und die geschuldete Gegenleistung außer Acht gelassen werden, hat die Gewinnbeteiligung keinen satzungsändernden bzw. -überlagernden Charakter im Hinblick auf den Unternehmensgegenstand. Der Unternehmensgegenstand i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG impliziert nicht, dass die GmbH im eigenen Interesse wirtschaftet.849 Vielmehr setzt ein zu erwirtschaftender Gewinn den Unternehmensgegenstand als Mittel für diesen Zweck voraus, unabhängig davon, ob die Gewinnerzielung im eigenen oder im fremden Interesse erfolgt. Die anschließende Verwertung der erzielten Erträge beeinflusst nicht den Sachbereich der Tätigkeit der GmbH.850 Ein Gewinnbeteiligungsvertrag ist damit gegenstandsneutral.851

843 Vgl. etwa C. Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 3 Rn. 9; Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 1 Rn. 5; Cziupka, in: Scholz, GmbHG, § 3 Rn. 10. 844 Statt vieler: Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 12. 845 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 111. 846 Dazu 1. Kapitel, B. 847 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 111. 848 Zu dieser Funktion des Unternehmensgegenstands vgl. Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 53 Rn. 116. 849 Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 90. 850 Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 90 (bezogen auf den Gewinnabführungsvertrag). 851 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 111 (bezogen auf den Teilgewinnabführungsvertrag und die Gewinngemeinschaft).

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

dd) Die Auswirkungen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung auf den Gesellschaftszweck (1) Die Satzungsrelevanz des Gesellschaftszwecks Einige Stimmen im Schrifttum, die sich für eine Anwendbarkeit der Satzungsänderungsregeln bei Abschluss eines Gewinnbeteiligungsvertrags aussprechen, betonen das Spannungsverhältnis zwischen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung und dem Zweck der GmbH.852 Der Rückgriff auf den Gesellschaftszweck zur Begründung der Anwendung der §§ 53 f. GmbHG erinnert an die Argumentation der h. M. betreffend den Gewinnabführungsvertrag gemäß § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG: Dieser sei zweckbeeinträchtigend und falle (unter anderem) aus diesem Grund unter die §§ 53 f. GmbHG.853 Dabei ist es nicht selbstverständlich und auf den ersten Blick erkennbar, dass eine Änderung des Gesellschaftszwecks überhaupt Auslöser für die Durchführung des Satzungsänderungsverfahrens sein kann. Der Zweck der GmbH ist – anders als der Unternehmensgegenstand gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG – kein obligatorischer Satzungsbestandteil und in der Mehrzahl der GmbH-Satzungen auch nicht fakultativ enthalten.854 Anders als z. B. bei einer Änderung der Gewinnverteilung (§ 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG) existiert keine gesetzliche Regelung, die für eine nachträgliche Zweckänderung zwingend die Satzungsform vorschreibt. In der einschlägigen Kommentarliteratur heißt es zwar meist, dass für eine Änderung des Gesellschaftszwecks in analoger Anwendung des § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB ein einstimmiger Gesellschafterbeschluss erforderlich sei.855 Eine ausdrückliche Stellungnahme zur Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG unterbleibt in diesem Zusammenhang jedoch häufig. Gleichwohl ist die „Satzungsrelevanz“ des Gesellschaftszwecks zu bejahen. Eine exakte Definition des „Zwecks“ kann dabei ebenso dahinstehen wie dessen – im Detail umstrittene – Abgrenzung zum Unternehmensgegenstand.856 Geklärt ist jedenfalls, dass der Gesellschaftszweck das Ziel ist, das die Gesellschafter mit ihrem Zusammenschluss erreichen wollen.857 Im Regelfall ist dabei der Unternehmensgegenstand (z. B. „Vertrieb juristischer Fachliteratur“) das Mittel, mit dem dieses

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Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 214; Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 215; Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 109 f. 853 Dazu 4. Kapitel, A.II.1.b). 854 Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 1 Rn. 5. 855 Vgl. etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 1 Rn. 20, § 53 Rn. 23; C. SchmidtLeithoff, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 1 Rn. 6; C. Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 1 Rn. 3. 856 Mit einem Überblick über das breit gefächerte Meinungsbild: Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 1 Rn. 8. 857 Servatius, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 1 Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschafsrecht, § 4 II 3.

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Ziel (z. B. die Gewinnerzielung zugunsten der Gesellschafter) erreicht werden soll.858 Der Zweck ist daher meist weiter als der Unternehmensgegenstand und diesem gewissermaßen „übergeordnet“. Er bezieht sich vorrangig auf das Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern.859 Als gemeinsames Ziel der Gesellschafter hat der Gesellschaftszweck eine verbandskonstituierende Funktion.860 Eine Gesellschaft ohne Zweck kann es nicht geben. Auch das GmbHG setzt den Gesellschaftszweck in § 1 (zulässige Zwecke der GmbH) und § 61 Abs. 1 GmbHG (Unmöglichkeit der Zweckerreichung als Auflösungsgrund) als notwendigen Inhalt der Einigung zwischen den Gesellschaftern voraus. Als „essentiale negotii des Gesellschaftsvertrags“861 ist der Gesellschaftszweck zugleich ein notwendig materieller Bestandteil der Satzung der GmbH.862 Die Folge dieses materiellen Satzungscharakters ist, dass eine nachträgliche Änderung des Gesellschaftszwecks nur in Form der §§ 53 f. GmbHG erfolgen kann.863 Auf einen (auch) formellen Eingriff in den Satzungswortlaut kommt es dabei nicht an.864 (2) Die Bestandteile des vermuteten Gesellschaftszwecks einer GmbH Obwohl eine nachträgliche Zweckänderung nur durch eine Satzungsänderung möglich ist, entspricht es einhelliger Auffassung, dass die Gründungssatzung einer GmbH den Verbandszweck nicht ausdrücklich benennen muss.865 Im Recht der Körperschaften ist dies nicht selbstverständlich: Nach § 57 Abs. 1 BGB hat die Satzung eines Vereins u. a. den Vereinszweck zu enthalten. Erst diese Zweckangabe ermöglicht eine Zuordnung zu einem der in § 21 BGB (nicht wirtschaftlicher Verein) oder § 22 BGB (wirtschaftlicher Verein) geregelten Vereinstypen.866 Für die GmbH und die AG fehlen entsprechende Bestimmungen; sowohl das AktG als auch das GmbHG verlangen lediglich die Festlegung des Unternehmensgegenstands (§ 23 Abs. 3 Nr. 2 AktG, § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Zugleich ist weder die AG867 noch die

858 J. Schmidt, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 1 Rn. 4; Altmeppen, GmbHG, § 1 Rn. 6; C. Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 1 Rn. 2 jeweils unter Hinweis auf OLG Hamburg, Beschl. v. 18. 9. 1967, 2 W 125/67, BB 1968, 267. 859 Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 60, 91. 860 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4 II 1; Tieves, Unternehmensgegenstand, 1998, S. 35. 861 Grigoleit, in: Grigoleit, AktG, § 1 Rn. 5. 862 Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 118. 863 So ausdrücklich Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 118; die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG bei einer Zweckänderung ebenfalls voraussetzend: Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 188; Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 53 Rn. 29; W. Goette/M. Goette, GmbH, § 1 Rn. 6. 864 Dazu bereits 4. Kapitel, A.I.1.b). 865 Statt aller Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 1 Rn. 12 f. 866 Tieves, Unternehmensgegenstand, 1998, S. 35. 867 Statt vieler: Grigoleit, in: Grigoleit, AktG, § 1 Rn. 5.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

GmbH868 auf einen bestimmten Gesellschaftszweck beschränkt. Für die GmbH ist diese Zweckoffenheit in § 1 GmbHG ausdrücklich normiert. Der Umstand, dass das GmbHG einerseits keinen bestimmten Gesellschaftszweck vorgibt, andererseits dennoch keine ausdrückliche Zweckangabe in der Satzung verlangt, erlaubt nur eine Schlussfolgerung: Nach der Vorstellung des Gesetzgebers existiert für die GmbH ein bestimmter „Regelzweck“, dessen Wiedergabe in der Satzung als unnötiger Formalismus einzustufen wäre.869 Rechtsprechung und Schrifttum definieren diesen Zweck als die „erwerbswirtschaftliche und unabhängige Teilnahme der GmbH am Wirtschaftsverkehr“.870 Bei näherer Betrachtung impliziert diese Formulierung zwei Zielentscheidungen, die getrennt voneinander zu analysieren sind:871 (a) Als erste Komponente enthält die Formel mit dem Merkmal der „Erwerbswirtschaftlichkeit“ eine Vermutung, dass die GmbH im Zweifel auf die Gewinnerzielung gerichtet ist872 (nachfolgend: „Gewinnerzielungsvermutung“). Verfolgt die GmbH dagegen nichtwirtschaftliche Ziele, z. B. künstlerischer, religiöser oder gemeinnütziger Art, bedarf es einer ausdrücklichen Festlegung dieses Zwecks in der Satzung.873 (b) Als zweite Komponente impliziert das Kriterium der „Unabhängigkeit“ eine Vermutung des eigennützigen Handelns (nachfolgend: „Eigennützigkeitsvermutung“). Ist nichts Abweichendes in der Satzung geregelt, sollen die Gewinne, die im Rahmen der Erwerbstätigkeit der GmbH erwirtschaftet werden, den Gesellschaftern zugutekommen.874 Dagegen ist das Wirtschaften im Interesse eines Dritten nicht von dem Normalzweck der GmbH erfasst. (3) Die Vereinbarkeit einer vertraglichen Gewinnbeteiligung mit dem vermuteten Gesellschaftszweck Verpflichtet sich die Gesellschaft, ihren gesamten Gewinn an ein anderes Unternehmen abzuführen, so ist die Erreichung des regulären Gesellschaftszwecks, nämlich die Gewinnerwirtschaftung zu eigenen Gunsten, vorübergehend unmöglich. Aus diesem Grund überlagert ein Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG den Gesellschaftszweck und damit die Satzung, wenn nicht ausnahmsweise die Gewinnerwirtschaftung für das berechtigte Unternehmen ausdrücklich als Gesell868

Statt vieler: Altmeppen, GmbHG, § 1 Rn. 4. Tieves, Unternehmensgegenstand, 1998, S. 36. 870 Vgl. nur BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 296; BGH, Beschl. v. 30. 1. 1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1453; Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 1 Rn. 12 f.; ähnlich bereits Flume, DB 1956, 455, 457. 871 Tieves, Unternehmensgegenstand, 1998, S. 37. 872 Tieves, Unternehmensgegenstand, 1998, S. 37. 873 Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 1 Rn. 13; C. Jaeger, in: BeckOK GmbHG, § 1 Rn. 6 ff. 874 Tieves, Unternehmensgegenstand, 1998, S. 37. 869

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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schaftszweck in der Satzung geregelt ist.875 Unklar ist, wie sich die Abführung nur eines Gewinnteils zum vermuteten Zweck der GmbH verhält. Maßgeblich ist, wie weit die „Gewinnerzielungsvermutung“ und die „Eigennützigkeitsvermutung“ jeweils reichen. Beinhalten die beiden Komponenten des Regelzwecks zugleich eine Ausschließlichkeitsvermutung dahingehend, dass die Verfolgung jeglicher Nebenzwecke ausscheidet, oder gilt die Vermutung nur in Bezug darauf, dass die GmbH immer auch zum Zwecke eigennütziger Gewinnerzielung tätig ist? Oder ist möglicherweise eine Schwerpunktbetrachtung angezeigt, sodass eine Zweckänderung nicht vorliegt, solange die Gesellschaft überwiegend im eigenen Interesse nach Gewinnen strebt? Ob bzw. unter welchen Voraussetzungen eine vertragliche Gewinnbeteiligung mit den beiden Komponenten des vermuteten Gesellschaftszwecks in Einklang steht, kann nur geklärt werden, wenn die dogmatischen Grundlagen dieser Vermutungen sowie deren Reichweite feststehen. (a) Vereinbarkeit mit der Gewinnerzielungsvermutung Die Gesetzgebungsmaterialien des GmbHG enthalten keinen Anhaltspunkt für die Reichweite des vermuteten Gesellschaftsziels der Gewinnerzielung. Es bedarf daher eines Rückgriffs auf die Gesetzessystematik und die dort zum Ausdruck kommenden Wertungen des Gesetzgebers. Als Beleg für das vermutete Gewinnstreben der GmbH werden oft die gesetzlichen Bestimmungen zur Gewinnverwendung und -verteilung gemäß § 29 und § 46 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG angeführt.876 Allerdings enthalten die Bestimmungen keine Zielvorgabe für die GmbH als solches. Sie stehen vielmehr unter dem Vorbehalt, dass die Gesellschaft überhaupt einer Tätigkeit nachgeht, durch die ein Gewinn erwirtschaftet wird.877 Von Bedeutung sind die Regeln zur Gewinnverwendung und -verteilung damit erst auf der zweiten Stufe, nämlich bei der Frage nach dem Schicksal eines etwaigen Gewinns (dazu sogleich unter (b)). Eine gesetzliche Wertung, wonach die Tätigkeit einer GmbH bereits im Ausgangspunkt auf die Gewinnerwirtschaftung gerichtet ist, enthält hingegen § 13 Abs. 3 GmbHG.878 Nach der Bestimmung ist eine GmbH stets Handelsgesellschaft i. S. d. § 6 Abs. 1 HGB, und zwar auch dann, wenn diese ausnahmsweise kein Handelsgewerbe betreibt. Dahinter steht die Intention des Gesetzgebers, die GmbH dem Sonderprivatrecht der Kaufleute zu unterwerfen, namentlich der Pflicht zur kaufmännischen Buchführung.879 Da das Sonderprivatrecht der Kaufleute auf die 875

Kort, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, 1986, S. 93. Für die AG: Semler, Leitung und Überwachung, 1996, S. 24 ff.; Harbarth, Anlegerschutz, 1998, S. 127 Fn. 41; H. Westermann, in: FS Schnorr v. Carlosfeld, 1972, S. 515, 523 f.; für die GmbH: Tieves, Unternehmensgegenstand, 1998, S. 38 Fn. 100. 877 Dies einräumend H. Westermann, in: FS Schnorr v. Carlosfeld, 1972, S. 515, 524. 878 Vgl. zur Parallelvorschrift des § 3 AktG: Großmann, Unternehmensziele, 1980, S. 69 ff. (der jedoch im Ergebnis aus § 3 AktG kein die Gesellschaftsorgane rechtlich verpflichtendes Gewinnziel ableitet). 879 Entwurf des GmbHG des Reichsjustizamts nebst Begründung und Anlagen, 1891, S. 59. 876

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

gewerbliche Tätigkeit i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB zugeschnitten ist, erscheint die Einordnung der GmbH als Formkaufmann gemäß § 13 Abs. 3 GmbHG nur zweckmäßig, falls auch der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass unter dieser Rechtsform normalerweise ein Gewerbe betrieben wird.880 Die Definition des Gewerbes wiederum enthält die Absicht zur Gewinnerzielung – wenn nicht als zwingendes, dann zumindest als typisches Merkmal.881 Nimmt man die Auslegung des Gewerbebegriffs gemäß § 1 Abs. 2 HGB als Blaupause für die Definition des vermuteten Gesellschaftszwecks der GmbH, so bedeutet dies, dass der Gewinnbeteiligungsvertrag im Hinblick auf die Zielentscheidung der Gewinnerwirtschaftung nicht zwecküberlagernd ist. Selbst nach herkömmlicher Auffassung, wonach die Gewinnerzielungsabsicht einen zwingenden Bestandteil des Gewerbebegriffs bildet,882 beansprucht dieses subjektive Merkmal im Rahmen des § 1 Abs. 2 HGB keine Ausschließlichkeit – im Sinne eines Strebens nach einer Gewinnmaximierung.883 Ausreichend ist bereits, dass die Gesellschaft einen wirtschaftlichen Erfolg anstrebt, der den Aufwand übersteigt.884 Ein derartiges Gewinnstreben ist auch gegeben, wenn die Gesellschaft einen Dritten an ihrem Gewinn partizipieren lässt, solange nur der Gesellschaft selbst ein Eigengewinn verbleibt. Erst recht gelangt man zur Vereinbarkeit der vertraglichen Gewinnbeteiligung mit dem vermuteten Gesellschaftszweck der Erwerbstätigkeit, wenn man im Rahmen der Auslegung des Gewerbebegriffs einer neueren, im Vordringen befindlichen Lehre folgt: Diese verzichtet auf das subjektive Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht und verlangt stattdessen allein das Anbieten einer (objektiv) entgeltlichen Tätigkeit am Markt.885 Wem das erzielte Entgelt zugutekommt, stellt die Entgeltlichkeit der Tätigkeit als solche nicht in Frage. (b) Vereinbarkeit mit der Eigennützigkeitsvermutung Die Vermutung, dass die Gesellschaft im Zweifel zugunsten ihrer Gesellschafter tätig ist, ergibt sich aus dem gesetzlichen Gewinnanspruch der Gesellschafter sowie der Regelung über die Verwendung und Verteilung des Gewinns gemäß § 29 GmbHG. Die Bestimmung ordnet die erwirtschafteten Erträge der GmbH in ihrer 880

Vgl. Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980, S. 70 (bezogen auf die AG). Großmann, Unternehmensziele im Aktienrecht, 1980, S. 71. 882 So etwa BGH, Urt. v. 2. 7. 1985 – X ZR 77/84, NJW 1985, 306; BGH, Urt. v. 22. 4. 1982 – VII ZR 191/81, NJW 1982, 181; BGH, Urt. v. 18. 1. 1968 – VII ZR 101/65, NJW 1968, 63; Brüggemann, in: Staub § 1 HGB, 4. Aufl. 1983, Rn. 9 ff.; Baumann AcP 184 (1984) 45, 50 f. 883 BGH, Urt. v. 2. 7. 1985 – X ZR 77/84, NJW 1985, 3063. 884 Kindler, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 1 Rn. 29 unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur Gewerblichkeit von öffentlichen Unternehmen: BGH, Urt. v. 2. 7. 1985 – X ZR 77/84, NJW 1985, 3063; BGH, Urt. v. 25. 4. 1991 – VII ZR 280/90, NJW 1991, 2134; KG, Urt. v. 30. 4. 1998 – 12 U 854/97, NJW-RR 1999, 638. 885 So etwa K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 1 Rn. 31; Servatius, in: BeckOGK, HGB, § 1 Rn. 28; Roth, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 1 Rn. 10; Körber, in: Oetker, HGB, § 1 Rn. 29. 881

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Gesamtheit den Gesellschaftern zu, indem diese über die Verwendung und Verteilung des Gewinns entscheiden. Erfolgt die Gewinnerzielung ausschließlich im Interesse eines Anderen, wie bei einem Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG, ist die Eigennützigkeitsvermutung widerlegt. Erfolg und Misserfolg liegen nicht mehr im Interesse der Gesellschafter, da ein hypothetischer Gewinn direkt an das herrschende Unternehmen abzuführen ist und umgekehrt anfallende Verluste nach § 302 AktG analog von diesem auszugleichen sind. Hiervon unterscheidet sich die Interessenlage bei einer bloßen Gewinnbeteiligung, bei der die Gesellschafter weiterhin an den (verbleibenden) Erträgen der GmbH partizipieren. Dass neben den Gesellschaftern auch Dritte ein wirtschaftliches Interesse an Erfolg und Misserfolg der Gesellschaft haben, ist keine Besonderheit des Gewinnbeteiligungsvertrags, sondern mitunter auch bei gewöhnlichen Gläubigern oder Arbeitnehmern der Gesellschaft der Fall. Aber selbst, wenn bereits die kleinste „Fremdnützigkeit“ für eine Zwecküberlagerung genügen sollte, wäre diese Voraussetzung nicht zwangsläufig bei jedem Gewinnbeteiligungsvertrag erfüllt. In aller Regel erfolgt die Gewährung einer Gewinnbeteiligung weder als Selbstzweck noch aus altruistischen Motiven, sondern als Bestandteil eines Austauschvertrags. Zweck der Gewinnbeteiligung ist in diesem Fall die Erlangung einer Gegenleistung durch den Vertragspartner. Die Gewinnbeteiligung bildet hier nur eine Leistungsmodalität, die dem Gesellschaftszweck nicht entgegenläuft, sondern mitunter sogar fördert, wenn eine gleich- oder höherwertige Gegenleistung zweckentsprechend verwendet wird.886 3. Zwischenergebnis Eine vertragliche Gewinnbeteiligung steht mit dem Statut der GmbH nicht per se in Widerspruch. Die für einen Gewinnabführungsvertrag geltenden Grundsätze lassen nicht sich auf eine bloße Gewinnbeteiligung übertragen. Ein Gewinnabführungsvertrag setzt zwingend die Abführung des gesamten Gewinns an das herrschende Unternehmen voraus, der weitere Vertragsinhalt ist nach §§ 300 ff. AktG (analog) größtenteils gesetzlich vorgezeichnet. Demgegenüber sind vertragliche Gewinnbeteiligungen vielfältig, sowohl hinsichtlich Art und Umfang der Gewinnabführung als auch bezüglich der sonstigen Rechte und Pflichten, einschließlich der von dem Vertragspartner zu erbringenden Gegenleistung. Diese Vielgestaltigkeit verbietet im GmbH-Recht eine Gleichbehandlung aller Gewinnbeteiligungsabreden, wie sie für die AG durch § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, vorbehaltlich der Ausnahmeregelung des § 292 Abs. 2 AktG, vorgeschrieben ist. Der Gegenauffassung, die mit dem fließenden Übergang zwischen einer Gewinnbeteiligung und einer (Gesamt-) Gewinnabführung argumentiert,887 ist zuzugestehen, dass sich eine Gewinnbeteiligung über 99 % – jedenfalls bei wirtschaftlicher Betrachtung – kaum von einer 886 887

Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 109. So etwa Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, 53 Rn. 161.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Gewinnabführung über 100 % unterscheidet. Eine Gleichbehandlung aller Gewinnbeteiligungen rechtfertigt dieser Umgehungsgedanke jedoch nicht. So bedeutet es einen erheblichen Unterschied, ob eine Gesellschaft 99 % oder nur 1 % ihres Gewinns abzuführen hat.888 Umgehungsgefahren ist durch eine analoge Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG im Einzelfall zu begegnen. Mit dem Gewinnbezugsrecht gemäß § 29 GmbHG sowie dem vermuteten Gesellschaftszweck der GmbH existieren zwei Anknüpfungspunkte für eine mögliche satzungsüberlagernde Wirkung einer Gewinnbeteiligungsabrede. Sie bilden zugleich das Einfallstor für eine Anwendung der Satzungsänderungsvorschriften, wenn der Gewinnbeteiligungsvertrag einen bestimmten Gestaltungsrahmen verlässt. Aufmerksamkeit verdienen ferner die Abreden, die neben der Gewinnbeteiligung getroffen sind. In aller Regel besteht eine Beteiligung am Gewinn nicht als isolierter Zahlungsanspruch, sondern als Teil eines Bündels vertraglicher Rechte und Pflichten. Beurteilt man die Eingriffsintensität des Gesamtvertrags aus der Sicht der Gesellschafter, so ist oft mehr noch als die Höhe des abzuführenden Gewinns entscheidend, ob neben der Gewinnbeteiligung weitere Rechte des Vertragspartners, etwa eine Teilhabe am Unternehmenswert oder Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsleitung, vereinbart sind.

III. Kriterien für die Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG nur bei bestimmten Gewinnbeteiligungsverträgen 1. Satzungsüberlagernde Wirkung der Gewinnbeteiligungsabrede selbst Zwei Umstände sind ausschlaggebend dafür, dass eine Gewinnbeteiligungsabrede nicht in jedem Fall mit dem Statut der GmbH in Konflikt steht: erstens die variable, unter Umständen nur geringe Höhe des abzuführenden Gewinns sowie zweitens die mögliche Vereinbarung einer Gegenleistung, die der Gewinnbeteiligung gegenübersteht. Diese beiden Variablen definieren nicht nur die Trennlinie zwischen einer bloßen Gewinnbeteiligung und einer Gewinnabführung i. S. d. § 291 Abs. 1 AktG. Es handelt sich zugleich um die Komponenten, die auch einer Gewinnbeteiligung im Einzelfall einen satzungsüberlagernden Charakter verleihen können. a) Satzungsüberlagerung wegen des Umfangs der Gewinnbeteiligung aa) Annahme eines „verdeckten Gewinnabführungsvertrags“ bei übermäßiger Gewinnabführung? Eine schematische Anwendung der §§ 53 f. GmbHG nur auf (Gesamt-)Gewinnabführungsverträge eröffnet Umgehungsmöglichkeiten. Die Vertragsparteien 888

Mertens, AG 2000, 32, 34; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 208.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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könnten sich einerseits durch den Rückbehalt eines Gewinnteils bei der GmbH das aufwendige Satzungsänderungsverfahren ersparen und andererseits nahezu dasselbe wirtschaftliche Ergebnis wie bei einem Gewinnabführungsvertrag erzielen, wenn der zurückbehaltene Gewinnanteil nur marginal ist. Zwar ist die praktische Relevanz „übermäßiger“ Gewinnbeteiligungen dadurch verringert, dass nur die Abführung des gesamten Gewinns für eine körperschaft- und gewerbesteuerliche Organschaft gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1, § 17 KStG, § 2 Abs. 2 GewStG ausreicht.889 Es gibt jedoch auch Fälle, in denen der Vertragsschluss nicht steuerrechtlich veranlasst ist oder in denen den Vertragsteilen die Umgehung der Schutzvorschriften bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrags wichtiger ist als eine etwaige Steuervergünstigung.890 Ein Beispiel liefert der Sachverhalt, der einer Entscheidung des BayObLG aus dem Jahr 2003 zugrunde lag:891 Eine GmbH erhielt von der KfW ein Darlehen und verpflichtete sich im Gegenzug, „99 % der kumulierten Jahresüberschüsse […] abzüglich der kumulierten Jahresfehlbeträge“ an die KfW abzuführen. Der Antrag der GmbH auf Eintragung des Vertrags im Handelsregister wurde zurückgewiesen. Im Beschwerdeverfahren gegen die Zurückweisung bestätigte das BayObLG die Entscheidung des Registergerichts. Die Eintragungsfähigkeit eines Gewinnbeteiligungsvertrags unter Anwendung des § 54 GmbHG sei abzulehnen. Aus Gründen der Rechtssicherheit sei bei der Abgrenzung zwischen eintragungspflichtiger GesamtGewinnabführung und nicht-eintragungspflichtiger Gewinnbeteiligung eine „eher schematische Behandlung“ geboten, selbst dann, wenn die Gewinnbeteiligung hoch sei.892 (1) Bedeutung des „ganzen“ Gewinns gemäß § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG im Aktienrecht Ein Gewinnabführungsvertrag setzt gemäß § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG die Abführung des ganzen Gewinns voraus. Gemeint sind 100 % des Gewinns. Eine Literaturmeinung, wonach ein „verdeckter Gewinnabführungsvertrag“ vorliegt, wenn sich die verpflichtete Gesellschaft einen nur unbedeutenden Gewinnanteil zurückbehält, ist vereinzelt geblieben.893 Nach der im Aktienrecht vorherrschenden Meinung gibt es keine Missbrauchs- oder Bagatellgrenze.894 Bei Rückbehalt eines noch so geringen Gewinnanteils, sei es auch nur in obligatorischer Höhe („ein Euro“), liegt tatbestandlich kein Gewinnabführungsvertrag vor.895 889

Vgl. Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 213. Geßler, in: FS Ballerstedt, 1975, 219, 226. 891 BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636. 892 BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636, 637. 893 Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 292 Rn. 20; Geßler, in: FS Ballerstedt, 1975, 219, 226 f. 894 Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 89; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 50; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 292 Rn. 13; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 19; Krieger, in: Münch. Hdb. GesR IV, AG, § 73 Rn. 15; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 362. 895 Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 89. 890

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Obwohl ein Restgewinn von einem Euro wirtschaftlich keinen Unterschied zur Gesamtgewinnabführung bedeutet und die Gesellschafterrechte betreffend die Verwendung und Verteilung des Gewinns faktisch ausgeschlossen sind: Die enge Auslegung des § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG führt bei der AG im Regelfall nicht zu unbilligen Ergebnissen. Im Hinblick auf das Verfahren gemäß §§ 293 ff. AktG, namentlich die notwendige Beteiligung der Hauptversammlung nach § 293 Abs. 1 AktG, ist die Gefahr einer Umgehung durch den Rückbehalt eines Bagatellgewinns dadurch gebannt, dass das AktG auch die Verpflichtung zur Abführung nur eines Teilgewinns gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG – in formeller Hinsicht – als Unternehmensvertrag qualifiziert. Zwar sind die materiellen Schutzvorschriften zugunsten der Gläubiger und der Minderheitsaktionäre nach §§ 302 ff. AktG auf einen Teilgewinnabführungsvertrag nicht anwendbar. Im Gegenzug lässt § 292 AktG jedoch – anders als § 291 Abs. 3 AktG für den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag – die strengen Kapitalerhaltungsregeln des AktG unberührt.896 Daraus folgt insbesondere, dass eine Teilgewinnabführung zugunsten eines Aktionärs nur wirksam vereinbart werden kann, wenn sich dieser zur Erbringung einer angemessenen Gegenleistung verpflichtet. Andernfalls liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor, die gemäß § 57 Abs. 3 AktG i. V. m. § 134 BGB zur Vertragsunwirksamkeit führt.897 (2) Übertragbarkeit der Grundsätze zur Bestimmung des ganzen Gewinns gemäß § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG in das GmbH-Recht Im GmbH-Recht ist die Situation eine andere: Es gibt keine „Auffangnorm“ für Gewinnbeteiligungen (knapp) unter 100 % des Gesamtgewinns, da § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG für die GmbH nicht gilt. Werden die §§ 53 f. GmbHG nur auf Gewinnabführungsverträge angewandt und wird dabei die enge Definition des § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG zugrunde gelegt, so unterliegt eine bloße Gewinnbeteiligung im Außenverhältnis keinen besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen, unabhängig davon, ob diese 99 % oder 1 % des Gewinns der GmbH erfasst. Die begriffliche Abgrenzung zwischen Gewinnbeteiligung und Gewinnabführung wäre zugleich die Trennlinie zwischen der uneingeschränkten Vertragsabschlusskompetenz der Geschäftsführer einerseits sowie der verbindlichen Mitwirkung der Gesellschafterversammlung samt konstitutiver Eintragung des Vertrags im Handelsregister gemäß §§ 53 f. GmbHG andererseits. Die (Standard-)Situation bei der GmbH ist damit vergleichbar mit der folgenden Sondersituation im Aktienrecht: Eine Gewinnbeteiligung erfasst nahezu den gesamten Gewinn der AG, fällt aber zugleich unter die – nur auf den Teilgewinnabführungsvertrag anwendbare – Ausnahme des § 292 Abs. 2 AktG, etwa weil die Gewinnbeteiligung im Rahmen eines Lizenzvertrags vereinbart wird. In dieser Sondersituation wird auch im Aktienrecht 896

Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 27a. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12. 7. 1996 – 17 U 201/95, AG 1996, 473, 474; Mülbert, in: GKAktG, § 292 Rn. 38 f., 89; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 27a; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 22. 897

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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eine Anwendung der für den Gewinnabführungsvertrag geltenden Regeln – trotz grundsätzlicher Abwesenheit einer Missbrauchsgrenze – als sachgerecht empfunden.898 Bei der GmbH besteht eine vergleichbare Missbrauchsgefahr bei jeder Gewinnbeteiligung, wenn der Schutz des GmbH-Unternehmensvertragsrechts auf den Gewinnabführungsvertrag i. S. d. § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG beschränkt wird. Der Anreiz für derartige Umgehungsgestaltungen erhöht sich dadurch, dass die Kapitalbindung bei der GmbH ohnehin schwächer ausgestaltet ist als bei der AG. Die Sanktion für die Vereinbarung eines nur „verdeckten“ Gewinnabführungsvertrags, der Verlust des Konzernprivilegs gemäß § 30 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 GmbHG, ist damit weniger einschneidend. Insbesondere lässt sich aus den Kapitalerhaltungsvorschriften des GmbHG kein allgemeiner Angemessenheitsvorbehalt für Gewinnbeteiligungen von Mitgesellschaftern ableiten: Im Gegensatz zu § 57 Abs. 3 AktG verbietet § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG eine verdeckte Gewinnausschüttung nur insoweit, als dadurch das zum Erhalt des Stammkapitals erforderliche Vermögen angetastet wird.899 (3) Zwischenergebnis In quantitativer Hinsicht bilden die Grundsätze zur Auslegung des § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG nicht den Prüfungsmaßstab für die Anwendung der §§ 53 f. GmbHG. Der Rückbehalt eines obligatorischen „Marginalgewinns“ verhindert nicht, dass die Gewinnbeteiligungsabrede im Hinblick auf das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter und den Gesellschaftszweck möglicherweise satzungsüberlagernd ist. Der obengenannten Entscheidung des BayObLG900 ist zwar insoweit zuzustimmen, als ein klarer Prüfungsmaßstab für die Registergerichte wünschenswert ist. Vergleichbare Rechtssicherheit lässt sich jedoch auch bei Orientierung an einer bestimmten Gewinnschwelle knapp unterhalb des Gesamtgewinns erreichen, ohne dass hierdurch der Schutz der Gesellschafter hinter dem Bedürfnis nach einer einfachen Handhabung in der Praxis zurückstehen muss. bb) Mögliche Grenzen für das Vorliegen einer satzungsüberlagernden Gewinnbeteiligung Anders als das BayObLG deutet der BGH in seinem Urteil vom 16. 7. 2019 an, dass die Abführung eines „Großteils“ oder eines „überwiegenden Anteils“ der Gewinne möglicherweise satzungsüberlagernd ist.901 Anknüpfend an diese Entscheidung wird seitdem im Schrifttum diskutiert, ab welcher Gewinnhöhe diese „kritische

898

Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 162; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 291 Rn. 29. Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 71 f. 900 BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636, 637. 901 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1152; zu den Einzelheiten der Entscheidung siehe 4. Kapitel, A.II.2.a). 899

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Schwelle“ erreicht sein könnte. Im Raum stehen verschiedene Abführungsquoten, die jeweils als bestimmter Prozentsatz auf den Gesamtgewinn bezogen sind.902 (1) Abführung von über 50 % des Gewinns Im Schrifttum wird mehrfach die Meinung vertreten, dass eine Gewinnbeteiligung satzungsüberlagernd sei, wenn diese über 50 % des Gewinns der GmbH erfasst.903 Die Anhänger dieser Auffassung sehen sich auf einer Linie mit dem BGH, da der im Urteil erwähnte „Großteil“ bzw. „überwiegende Anteil“ des Gewinns vorliege, wenn mehr als die Hälfte des Gewinns an den Vertragspartner abgeführt würde.904 Eine begriffliche Gleichsetzung des vom BGH erwähnten „Großteils“ bzw. „überwiegenden Anteils“ mit „mehr als der Hälfte“ ist jedoch nicht zwingend. Für ein dahingehendes Verständnis der Entscheidung spricht zwar, dass der BGH im Zusammenhang mit einer möglichen satzungsüberlagernden Wirkung einer Gewinnbeteiligung auf eine Auffassung von Heckschen/Kreußlein verweist,905 die bereits vor dem maßgeblichen Urteil im Jahr 2019 die 50 %-Grenze als Kriterium für die Anwendung der Satzungsänderungsvorschriften herangezogen hat.906 An derselben Stelle zitiert der Senat jedoch die Auffassung von K. Schmidt, der keine prozentuale Grenze nennt, sondern vielmehr von einer „exorbitanten“ Gewinnabführung spricht, die eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung aus Gründen des Gesellschafterschutzes „unentbehrlich“ macht.907 Ein konkreter Maßstab kann der Entscheidung ferner deshalb nicht entnommen werden, weil sich der BGH nicht zu der Vergleichsgröße äußert, im Verhältnis zu welcher die Gewinnbeteiligung einen „überwiegenden Anteil“ ausmachen muss, um satzungsüberlagernd zu wirken. Ein möglicher Vergleichspunkt wäre anstelle des Gesamtgewinns der GmbH auch der Gewinnanteil des einzelnen Gesellschafters. Erhält z. B. bei einer GmbH mit fünf Gesellschaftern jeder Gesellschafter 20 % des Gewinns, so würde bereits eine vertragliche Gewinnbeteiligung von 21 % den mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch jedes Gesellschafters „überwiegen“.

902

Vgl. den Überblick über den Meinungsstand bei Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 365. Trölitzsch, in: BeckOK GmbHG, § 53 Rn. 1d.1; Heckschen/Kreußlein, in: Heckschen/ Heidinger, GmbH, Kap. 15 Rn. 142; Goslar, EWiR 2019, 649, 650; Mock, JZ 2019, 1162, 1164; zur Vorsicht mahnend auch Verse, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 13 GmbHG Rn. 123; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 365; Pöschke, DB 2019, 2618, 2623. 904 So etwa die Interpretation von Verse, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, Anh. § 13 GmbHG Rn. 123. 905 BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1152 Rn. 27. 906 Heckschen/Kreußlein, in: Heckschen/Heidinger, GmbH, Kap. 15 Rn. 142. 907 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 114. 903

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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(2) Abführung von über 75 % des Gewinns Zielführender als eine semantische Analyse der Begriffe „überwiegend“ und „Großteil“ ist die Suche nach einer gesetzlichen Grundlage, der eine Höchstgrenze für die Gewinnbeteiligung Dritter entnommen werden kann. Einen möglichen Anhaltspunkt enthält § 256 Abs. 1 AktG 1937, die Vorgängerregelung des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG.908 Anders als nach heutiger Rechtslage im Aktienrecht bedurfte eine Gewinnbeteiligung gemäß § 256 Abs. 1 AktG 1937 (nur dann) der Zustimmung der Hauptversammlung, wenn die Gewinnabführungsverpflichtung mehr als drei Viertel des Gewinns der AG erfasst hat. Intention der Vorschrift war es, eine Umgehung der damaligen Bestimmungen über die Verschmelzung von Aktiengesellschaften zu verhindern. Aus Sicht des Gesetzgebers rückte ein Teilgewinnabführungsvertrag ab einer Höhe des abzuführenden Gewinns von 75 % – wie ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag – in die Nähe einer Verschmelzung.909 Mit Einführung des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG durch das AktG 1965 hat sich der Gesetzgeber vom (alleinigen) Normzweck des Umgehungsschutzes verabschiedet und der Regelung den Charakter einer allgemeinen „Verwässerungsschutzklausel“910 verliehen, indem er das Zustimmungserfordernis nicht mehr auf quantitativ bedeutsame Gewinnabführungen begrenzt.911 Für die GmbH hingegen ist der mit § 256 AktG 1937 verfolgte Zweck des Umgehungsschutzes weiter relevant. (3) Abführung von über 90 % des Gewinns Eine Literaturmeinung setzt die Grenze noch höher und schlägt – ohne Nennung einer Rechtsgrundlage – eine Abführungsquote von 90 % des Bilanzgewinns als Richtwert für die Anwendung der §§ 53 f. GmbHG vor.912 Dadurch werde eine weitere Einengung auf Missbrauchs- und Umgehungskonstellationen ermöglicht. (4) Ungeeignetheit prozentualer Abführungsgrenzen zur Beurteilung des Vorliegens einer Satzungsüberlagerung? Die Anwendung prozentualer Abführungsgrenzen, die an der Höhe des abzuführenden Gewinns und dessen Verhältnis zum Gesamtgewinn der GmbH orientiert sind, ist in dreifacher Hinsicht mit Schwächen verbunden: Erstens droht die von den Registergerichten befürchtete Rechtsunsicherheit913 auch bei einer Statuierung fester Prozentsätze. So existiert mit der Bemessungsgrundlage der Gewinnbeteiligung ein weiteres Einfallstor für etwaige Auslegungsschwierigkeiten. Der Bezugspunkt einer vertraglichen Gewinnbeteiligung ist gerade 908 909 910 911 912 913

RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 378. Zu Vorstehendem insgesamt: Klausing, Aktiengesetz, 1937, S. 219 f. Zu dem Normzweck des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG siehe 3. Kapitel, A.I.1.b)aa). K. Schmidt, ZGR, 1984, 295, 304. Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 365. Dies betonend BayObLG, Beschl. v. 18. 2. 2003 – 3Z BR 233/02, NZG 2003, 636, 637.

176

4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

nicht auf die in § 29 Abs. 1 GmbHG genannten Gewinnbegriffe914 beschränkt, sondern der Privatautonomie der Vertragsparteien unterstellt. Unklar bleibt, wie die Abführungsgrenze zu bestimmen ist, wenn sich die vertragliche Gewinnbeteiligung nicht an dem Jahresüberschuss oder dem Bilanzgewinn bemisst, sondern an modifizierten Gewinngrößen, z. B. EBIT, EBITDA, „Gesamtkapitalrendite“ oder „CashFlow“.915 Ähnliches gilt bei einer Beteiligung am Gewinn nur eines bestimmten Geschäfts. Derartige Einzel-Beteiligungen werden sich vom Anwendungsbereich der §§ 53 f. GmbHG jedenfalls dann nicht ausnehmen lassen, wenn der Gewinn aus einem bestimmten Geschäft zugleich den wesentlichen Gewinn der GmbH ausmacht, etwa im Fall einer Projektgesellschaft. Zweitens ist die Anwendung fester Grenzsätze mit Umgehungsgefahren verbunden. Übersteigt eine Gewinnbeteiligung den maßgeblichen Prozentsatz, bliebe es den Geschäftsführern unbenommen, eine Vielzahl kleinerer Gewinnbeteiligungen ohne Einhaltung der §§ 53 f. GmbHG zu vereinbaren.916 Drittens erlaubt die absolute Höhe des abzuführenden Gewinns nicht zwingend einen Rückschluss über die Qualität des Eingriffs in Gesellschafterrechte. Das Gleiche gilt für eine etwaige Gefährdung der Gläubiger der Gesellschaft. Die Belange der Gesellschafter und schutzwürdiger Dritter sind jedoch der Gradmesser für das Vorliegen einer Satzungsüberlagerung und einer damit verbundenen Anwendung der §§ 53 f. GmbHG analog. Eine Verpflichtung zur Abführung von 50 %, 75 % oder 90 % des Gewinns ist rechtlich und auch wirtschaftlich nicht notwendig von anderer Qualität, als einer Abführungsverpflichtung unterhalb dieser Schwellen.917 Erst dann, wenn der verbleibende Gewinn aus Sicht der Gesellschafter so unbedeutend ist, dass ein Anreiz für eine Ausübung ihrer den Gewinn betreffenden Mitgliedschaftsrechte entfällt, bleiben diese Gesellschafterrechte, ähnlich wie bei einem Gewinnabführungsvertrag gemäß § 291 Abs. 1 AktG, nur noch als leere Hülle zurück. Kriterium hierfür ist nicht nur das Verhältnis von Gesamtgewinn und abgeführtem Gewinn, sondern auch das Verhältnis des verbleibenden Gewinns zu den Kapital- und Vermögensverhältnissen der Gesellschaft, einschließlich der Leistungen der Gesellschafter, die diese für „ihren“ Gewinn erbracht haben. Man denke an einen Millionengewinn, der überwiegend mit dem Kapital des gewinnberechtigten Dritten, beispielsweise mit der Einlage eines stillen Gesellschafters, erwirtschaftet wurde, während die GmbH-Gesellschafter womöglich nur ihre Mindesteinlagen auf ein Stammkapital von 25.000 EUR geleistet haben. In diesem Fall wäre auch ein verbleibender Gewinn von unter 50 % aus Sicht der Gesellschafter wesentlich, da ihr eigener Aufwand zur Erlangung dieses Gewinns verhältnismäßig gering war. Auch die Gläubiger der Gesellschaft haben kein schutzwürdiges Vertrauen auf eine bessere 914

Zu den verschiedenen Gewinnbegriffen des § 29 Abs. 1 GmbHG siehe 1. Kapitel, C.I.1. Vgl. die Beispiele bei Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 37. 916 Vgl. Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 44. 917 Vgl. Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 365 (die jedoch eine Gewinnabführung i. H. v. 90 % als Richtwert vorschlagen). 915

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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Liquidität, als es das im Handelsregister eingetragene Garantiekapital vermuten lässt. (5) Satzungsüberlagerung nur in Missbrauchs- oder Umgehungsfällen unter Berücksichtigung des für die Gesellschafter verbleibenden Gewinns Die angeführten Einwände erfordern einen Perspektivwechsel, weg von der Höhe der konkreten Gewinnbeteiligung und hin zu dem Gewinnanteil, der den Gesellschaftern in der Summe verbleibt. Eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG ist angezeigt, wenn der den Gesellschaftern verbleibende Gewinn – gemessen an dem hierfür erbrachten Aufwand – von derart untergeordneter Bedeutung ist, dass der Gewinnbeteiligungsvertrag aus Sicht der Gesellschafter in die Nähe des Gewinnabführungsvertrags rückt.918 In diesem Fall liegt die Vermutung nahe, dass der zurückbehaltene Gewinnanteil bei der Gesellschaft nur dem Zweck dient, mögliche Schutzvorschriften bei Bestehen eines Gewinnabführungsvertrags zu umgehen. (a) Verbleibender Gewinn unter 4 % des Stammkapitals als Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Satzungsüberlagerung Einen Richtwert für das mögliche Vorliegen einer Satzungsüberlagerung enthält § 254 Abs. 1 AktG: Aktionäre haben grundsätzlich ein Anfechtungsrecht gegen den Gewinnverwendungsbeschluss der Hauptversammlung, wenn die beschlossene Gewinnausschüttung 4 % des Grundkapitals unterschreitet. Noch nicht eingeforderte Einlagen sind dabei vom Grundkapital abzuziehen. Im Übrigen ist eine Unterschreitung der 4 %-Grenze nur zulässig, soweit Beträge nach Gesetz oder Satzung von der Verteilung ausgeschlossen sind oder eine Gewinnthesaurierung wirtschaftlich zwingend erforderlich ist. Die Bestimmung berücksichtigt das Verhältnis zwischen dem für die Gesellschafter verbleibenden Gewinn auf der einen Seite und den Kapitalverhältnissen der Gesellschaft, einschließlich der von den Gesellschaftern erbrachten Aufwendungen, auf der anderen Seite. Regelungsziel des § 254 Abs. 1 AktG ist die Verhinderung einer übermäßigen Thesaurierungspolitik durch die Gesellschaftermehrheit zulasten der Minderheitsaktionäre.919 Damit verfolgt die Bestimmung zwar einen anderen Zweck als die Begrenzung übermäßiger Gewinnbeteiligungen. Sie impliziert allerdings die Wertung, dass die Gesellschafter – jedenfalls in ihrer Gesamtheit – eine „Mindestrendite“ i. H. v. 4 % des Grundkapitals erwarten dürfen.920 Für die Übertragungsfähigkeit der Wertung des § 254 Abs. 1 AktG in das Recht der Gewinnbeteiligungen spricht, dass die Bestimmung bereits im früheren Aktienkonzernrecht von einer – wenn auch in der Minderheit gebliebenen – Literaturmeinung für die Abgrenzung zwischen Gewinnabführung und Teilgewinnab918

Im Ergebnis ähnlich Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1159. RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 340. 920 Vgl. nur J. Koch, in: MüKoAktG, § 254 Rn. 2, 10 f. (auch zu der Gegenauffassung, die darauf abstellt, ob die Dividende des einzelnen Aktionärs unter der 4 %-Grenze liegt). 919

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

führung angewendet wurde.921 Während eine solche Grenzziehung im Aktienrecht wegen der „Auffangregelung“ des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG überflüssig ist, kann die Abgrenzungsmethode für die GmbH weiterhin fruchtbar gemacht werden. Dass der in § 254 Abs. 1 AktG verwurzelte Schutzgedanke dem GmbH-Recht nicht fremd ist, zeigt die Gesetzgebungshistorie: In dem Regierungsentwurf zu dem Bilanzrichtliniengesetz 1985922 war mit § 42h GmbHG-E ursprünglich eine Regelung vorgesehen, die inhaltlich § 254 Abs. 1 AktG entsprach.923 Die Einwände, aufgrund derer die Regelung letztlich nicht in das GmbHG übernommen wurde, namentlich der Erhalt der Flexibilität bei der Innenfinanzierung der GmbH,924 lassen sich nicht vorbringen, wenn die Schwelle des § 254 Abs. 1 AktG im Rahmen der Begrenzung von vertraglichen Gewinnbeteiligungen zugunsten Dritter entsprechend angewendet wird. Denn anders als im direkten Anwendungsbereich der Norm geht es nicht um die Eindämmung einer übermäßigen Thesaurierungspolitik durch die Mehrheitsgesellschafter. Es geht vielmehr um die Abgrenzung, ab welchem Umfang einer außermitgliedschaftlichen Gewinnbeteiligung eine Gesellschaft das Ziel der eigennützigen Gewinnerzielung soweit aus den Augen verliert, dass diese bei wirtschaftlicher Betrachtung ausschließlich im Interesse des gewinnberechtigten Dritten handelt. Das Interesse an einer flexiblen Innenfinanzierung der GmbH steht einem Rückgriff auf § 254 Abs. 1 AktG in diesem Zusammenhang nicht entgegen. (b) Feststellung der Satzungsüberlagerung zum Zeitpunkt des Abschlusses des Gewinnbeteiligungsvertrags Der erwirtschaftete Gewinn und die daraus geschuldete Vergütung stehen erst fest, wenn die von der Gewinnabführungsverpflichtung betroffenen Geschäftsjahre abgelaufen sind. Eine verbindliche Feststellung, ob den Gesellschaftern ein Gewinnanteil über der Schwelle des § 254 Abs. 1 AktG verblieben ist, kann damit nur ex post getroffen werden. Für die Wirksamkeitskontrolle einer Gewinnbeteiligungsabrede kommt es jedoch auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Zur Überprüfung der Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG ist daher ex ante eine Prognose über die erwarteten Gewinne anzustellen. Diese ist möglich, indem die GmbH durch einen Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer Planbilanzen erstellen lässt. Anstelle einer solchen Prognose oder zur Überprüfung derselben kann ferner der Durchschnittsgewinn aus den letzten Geschäftsjahren vor Abschluss des Gewinnbeteiligungsvertrags verwendet werden.925 921

Geßler, in: FS Ballerstedt, 1975, 219, 226 f. Gesetz zur Durchführung der Vierten, Siebenten und Achten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts (BilanzrichtlinienGesetz – BiRiLiG) vom 19. 12. 1985, BGBl. I, S. 2355. 923 BT-Drucks. 10/317, S. 39. 924 Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 29 Rn. 86; Liebs, DB 1986, 2421; Ehlke, DB 1987, 671, 677 f.; äußerst vage dagegen die Begründung des Gesetzgebers, vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 10/4268, S. 131 („ordnungspolitische Gründe“). 925 Driver, BB 2014, 195, 198 (bezogen auf § 23 UmwG). 922

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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Aufgrund der etwa anzustellenden Gewinnprognose ist auch eine an § 254 Abs. 1 AktG orientierte Lösung nicht frei von Rechtsunsicherheit. Allerdings nimmt der Gesetzgeber selbst vergleichbare Beurteilungsschwierigkeiten im Zusammenhang mit den Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Gewinnbeteiligungsabrede in Kauf, wie die unbestimmte Ausnahmeregelung des § 292 Abs. 2 AktG (Gewinnbeteiligungen „im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs“) zeigt. Für die GmbH gilt die durch § 292 Abs. 2 AktG geschaffene Rechtslage in umgekehrter Form: Eine vertragliche Gewinnbeteiligung unterliegt nur im Ausnahmefall den Wirksamkeitsvoraussetzungen der §§ 53 f. GmbHG, wenn diese den Gewinnanspruch der Gesellschafter nahezu vollständig verdrängt. b) Berücksichtigung der Gegenleistung für die Gewinnbeteiligung als Kriterium für die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG In aller Regel ist eine Gewinnbeteiligung als Entgelt für eine Leistung vereinbart, die der Vertragspartner gegenüber der verpflichteten Gesellschaft erbringt. Je nach Zweck der Gewinnbeteiligungsabrede besteht diese Leistung in der Überlassung von Kapital oder der Erbringung von Sach-, Dienst- oder Arbeitsleistungen.926 Stehen dabei Leistung und Gegenleistung in einem angemessenen Verhältnis, so lässt sich die Abführung des anteiligen Gewinns in wirtschaftlicher Hinsicht kompensieren oder sogar überkompensieren. Fraglich ist jedoch, wie eine Gewinnbeteiligung zu behandeln ist, wenn diese ausnahmsweise unentgeltlich erfolgt oder die vereinbarte Gegenleistung hinter dem Wert der Gewinnbeteiligung zurückbleibt. aa) Gründe für eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG bei fehlender oder unangemessener Gegenleistung Dass bei einer Gewinnbeteiligung einer GmbH die Gegenleistung sowie deren Angemessenheit zu berücksichtigen sind, geht auf eine Auffassung im Schrifttum zurück. Mehrere Autoren beurteilen die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG nicht bzw. nicht allein nach der Höhe des abzuführenden Gewinns, sondern danach, ob der Gewinnbeteiligung eine angemessene Gegenleistung gegenübersteht oder nicht.927 Die einzelnen Vertreter dieser Auffassung begründen dies mit unterschiedlichen Argumenten.

926 Zu den typischen Einsatzfeldern einer vertraglichen Gewinnbeteiligung siehe 1. Kapitel, B. 927 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 208, 212 ff.; Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 109 ff.; Mertens, AG 2000, 32, 35; nur im Zusammenhang mit einem Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB analog: Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 215; ders., in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbHKonzernrecht, § 292 Rn. 37a.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

(1) Parallele zum Aktienkonzernrecht Eine der vorgenannten Literaturstimmen zieht eine Parallele zum Aktienkonzernrecht und zu der dortigen Abgrenzung zwischen dem Gewinnabführungsvertrag und dem Teilgewinnabführungsvertrag.928 Nach dieser Auffassung beruht die Unterscheidung zwischen den „echten“ Unternehmensverträgen in § 291 AktG und den „sonstigen“ Unternehmensverträgen in § 292 AktG auf der Grundannahme, dass nur die Verträge nach § 292 AktG eine angemessene Gegenleistung enthalten. Bei einem Gewinnabführungsvertrag rührt der notwendige Ausschluss einer Gegenleistung daher, dass andernfalls entgegen § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG ein Gewinn bei der verpflichteten Gesellschaft verbliebe.929 Ist nun bei einem Teilgewinnabführungsvertrag ausnahmsweise keine angemessene Gegenleistung vereinbart, so rückt dieser Vertrag hierdurch in die Nähe des Gewinnabführungsvertrags. Die genannte Auffassung folgert daraus, dass die Grundsätze der „Supermarkt-Rechtsprechung“, wonach Gewinnabführungsverträge bei der GmbH den §§ 53 f. GmbHG unterliegen, für einen Teilgewinnabführungsvertrag ohne angemessene Gegenleistung sinngemäß gelten müssten.930 (2) Parallele zur verdeckten Gewinnausschüttung Eine Meinung aus der Kommentarliteratur begründet die Anwendung der §§ 53 f. GmbHG bei einer unangemessen vergüteten Gewinnbeteiligung mit einer Parallele zu den Grundsätzen über die verdeckte Gewinnausschüttung.931 Diese Auffassung erkennt an, dass partiarische Austauschgeschäfte, als Teil der Gewinnerwirtschaftung (und nicht der Gewinnverwendung), grundsätzlich der Geschäftsführung zuzuordnen sind. Diese Zuweisung zu den Geschäftsführungsmaßnahmen stehe jedoch unter dem Vorbehalt, dass mit der Gewinnbeteiligung ein äquivalenter wirtschaftlicher Vorteil für die GmbH verbunden sei. Hält der Gewinnbeteiligungsvertrag einer Äquivalenzkontrolle nicht stand, so bedürfe es – im Außenverhältnis – einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung nach Maßgabe der §§ 53 f. GmbHG.932 Nach dieser Meinung ist ein Gewinnbeteiligungsvertrag vergleichbar mit einem Austauschgeschäft zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter. Auch in letzterem Fall steht die Vertretungsbefugnis der Geschäftsführer nach der h. M. unter dem Vorbehalt einer angemessenen Gegenleistung; andernfalls liegt eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.933 Werde nun ein verbandsfremder Dritter „wie ein Gesellschafter“ an dem Gewinn der GmbH be928

Mertens, AG 2000, 32, 35. Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 291 Rn. 63; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 52. 930 Mertens, AG 2000, 32, 35. 931 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 208. 932 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 208, 212 ff. 933 Zum Tatbestand einer verdeckten Gewinnausschüttung im GmbH-Recht vgl. Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 68. 929

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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teiligt, so bestehe eine identische Erwartungshaltung der Mitgesellschafter, was die Angemessenheit der Gegenleistung betrifft, so die vorgenannte Ansicht. Es liege daher nahe, einen Gewinnbeteiligungsvertrag wie ein Gesellschaftergeschäft zu behandeln und dessen Wirksamkeit – unabhängig von der Person des Vertragspartners – einem Äquivalenzvorbehalt zu unterstellen.934 (3) Eingriff in § 29 GmbHG und in den Gesellschaftszweck Ein dritter Meinungsstrom im Schrifttum begründet den Angemessenheitsvorbehalt mit dem Verhältnis einer unentgeltlichen oder unangemessen vergüteten Gewinnbeteiligung zu dem gesetzlichen Normalstatut der GmbH, namentlich zu § 29 GmbHG und dem vermuteten Gesellschaftszweck.935 Während eine vertragliche Gewinnbeteiligung bei einer angemessenen Gegenleistung lediglich zu einer „strukturellen Änderung“ des Gewinnverwendungsrechts führe und nicht zu dessen Beeinträchtigung, werde bei einer unangemessenen Gegenleistung die Höhe des verwendbaren Gewinns ersatzlos gemindert, und zwar anteilig in Höhe der Differenz zwischen abzuführendem Gewinn und vereinbarter Gegenleistung.936 Ein solcher Eingriff in das Gewinnbezugsrecht bedürfe gemäß § 29 Abs. 1 GmbHG der Satzungsform. Hinsichtlich des Verstoßes gegen weitere Satzungsvorbehalte wird anhand der Person des Gewinnberechtigten differenziert: Handele es sich bei dem Gewinnberechtigten um einen Mitgesellschafter und schuldet dieser keine angemessene Gegenleistung, so liege darin zugleich ein Verstoß gegen den Satzungsvorbehalt des § 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG (Änderung der Gewinnverteilung).937 Erfolge eine entsprechende Gewinnbeteiligung zugunsten eines Dritten, so stehe diese in Widerspruch zu dem regelmäßigen Gesellschaftszweck der GmbH.938 Zwar ändere die Gewinnbeteiligung nichts an dem grundsätzlichen Ziel der Gesellschaft, weiter Gewinne zu erzielen. Im Zweifel sei Gesellschaftszweck jedoch nicht nur die Gewinnerzielung im Allgemeinen, sondern die Gewinnerzielung „zugunsten der Gesellschafter“.939 Die Auffassung bezieht sich damit auf die Eigennützigkeitsvermutung als weitere Komponente des vermuteten Gesellschaftszwecks einer GmbH.940

934

Zu Vorstehendem insgesamt: Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 208. Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 214 f.; ders., in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 37a; Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 109 ff. 936 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 112. 937 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 113. 938 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 215; ders., in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 37a; Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 110. 939 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 110. 940 Dazu 4. Kapitel, A.II.2.d)dd)(2). 935

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

bb) Gründe gegen eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG allein aufgrund fehlender oder unangemessener Gegenleistung Bei näherer Betrachtung kann keine der unter aa) genannten Begründungen überzeugen. (1) Kein Angemessenheitsvorbehalt für Teilgewinnabführungsverträge im Aktienkonzernrecht Allein aus einer Wertung des Aktienkonzernrechts941 lässt sich die Anwendbarkeit der §§ 53 f. GmbHG bei einer unangemessen vergüteten Gewinnbeteiligung nicht ableiten. Ein Gewinnabführungsvertrag gemäß § 291 Abs. 1 AktG unterscheidet sich von einem Teilgewinnabführungsvertrag gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG gerade nicht nur durch das Fehlen einer Gegenleistung, sondern auch durch die absolute Höhe des abzuführenden Gewinns. Die Abwesenheit einer Gegenleistung ist damit nur eines von zwei Kriterien, deren kumulatives Vorliegen den einschneidenden Charakter eines Gewinnabführungsvertrags ausmacht. Eine „Grundannahme“,942 wonach ein Teilgewinnabführungsvertrag zwingend eine angemessene Gegenleistung vorsieht, ist den §§ 291 ff. AktG nicht zu entnehmen. Zwar spricht die Gesetzesbegründung zu § 292 AktG von „schuldrechtliche[n] Verträge[n] mit Austausch von Leistung und Gegenleistung“, die nur geschlossen werden „dürften […], wenn die Gesellschaft eine angemessene Gegenleistung erhält“.943 Aus dieser Beschränkung des rechtlichen „Dürfens“ ergeben sich jedoch – jedenfalls aus der Perspektive des Unternehmensvertragsrechts – keine weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen für den Vertragsschluss im Außenverhältnis. Die Beteiligung am Gewinn einer AG erfüllt nach dem Gesetzeswortlaut den Tatbestand des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG, und zwar ohne Rücksicht auf das Vorliegen einer Gegenleistung oder der Angemessenheit derselben. Entgeltliche, aber auch unentgeltliche Teilgewinnabführungsverträge unterliegen damit jeweils dem Verfahren nach §§ 293 bis 301 AktG.944 Dagegen ist die Anwendung der materiell-inhaltlichen Anforderungen nach §§ 302 bis 305 AktG den Unternehmensverträgen nach § 291 AktG vorbehalten.945 Zwar vertritt die überwiegende Meinung im Aktienrecht, dass ein nicht oder nur unangemessen vergüteter Teilgewinnabführungsvertrag zugunsten eines Aktionärs

941

Mertens, AG 2000, 32, 35. So ausdrücklich Mertens, AG 2000, 32, 35. 943 RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 378. 944 Vgl. Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 292 Rn. 18; Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 292 Rn. 21; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 292 Rn. 14; Geßler, in: FS Ballerstedt, 1975, 219, 225. 945 Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 27a. 942

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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unwirksam ist.946 Allerdings ergeben sich aus diesen Grundsätzen, die bereits im Aktienrecht keinen Rückschluss auf die Behandlung eines Teilgewinnabführungsvertrags mit einem Nicht-Gesellschafter erlauben,947 keine Schlussfolgerungen hinsichtlich der Zulässigkeit unentgeltlicher Gewinnbeteiligungen im GmbH-Recht. Auslöser für den Äquivalenzvorbehalt bei Vertragsschluss mit einem Aktionär sind nicht die Bestimmungen des Unternehmensvertragsrechts gemäß §§ 291 ff. AktG, sondern die strengen Kapitalbindungsregeln für die AG nach §§ 57, 58, 60 AktG. Ein Verstoß hiergegen führt gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrags.948 (2) Keine Übertragungsfähigkeit der Grundsätze zur verdeckten Gewinnausschüttung auf Gewinnbeteiligungsverträge mit Dritten Anders als im Schrifttum vertreten,949 folgt auch aus den Grundsätzen über die verdeckte Gewinnausschüttung kein allgemeiner Angemessenheitsvorbehalt für Gewinnbeteiligungsverträge. Zwar existiert ein solcher Vorbehalt, wenn eine GmbH einen Austauschvertrag mit einem ihrer Gesellschafter schließt. Schuldet der Gesellschafter der GmbH keine angemessene Gegenleistung, so ist regelmäßig der Tatbestand einer verdeckten Gewinnausschüttung erfüllt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob zugleich ein Verstoß gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung gemäß §§ 30, 31 GmbHG vorliegt.950 Konsequenz ist nach überwiegender Meinung die schwebende Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts gemäß §§ 177 ff. BGB.951 Die dogmatische Begründung für diese Unwirksamkeitsfolge lässt sich jedoch auf ein Rechtsgeschäft mit einem Dritten nicht übertragen, unabhängig davon, ob dieser Dritte eine feste oder eine gewinnorientierte Leistung erhält. Die Folge einer verdeckten Gewinnausschüttung ist zunächst (nur) eine Pflichtverletzung des Geschäftsführerhandelns im Innenverhältnis. Aufgrund eines Verstoßes gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung und gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sind die Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis gemäß § 37 Abs. 1 946 OLG Düsseldorf, Urt. v. 12. 7. 1996 – 17 U 201/95, AG 1996, 473, 474; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 27a; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 292 Rn. 20; Veil/Walla, in: BeckOGK, AktG, § 292 Rn. 22. 947 Vgl. dazu Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 28. 948 Statt vieler: Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 27a. 949 Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 208. 950 Eingehend zum Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung im Gesellschaftsrecht: Ekkenga, in: MüKoGmbHG, § 29 Rn. 257 ff. 951 Leuschner, in: Habersack/Casper/Löbbe, GmbHG, § 29 Rn. 276; Verse, in: Scholz, GmbHG, § 29 Rn. 125; Kersting, in: GmbHG, § 29 Rn. 76; Strohn, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 29 GmbHG Rn. 68; K. Schmidt, GesR § 37 III 2d; Schulze-Osterloh, in: FS Stimpel, 1985, 487, 492 ff; enger (nur bei Missbrauch der Vertretungsmacht): Müller, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, GmbHG, 2. Aufl. 2014, § 29 Rn. 169.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

GmbHG überschritten.952 Aus dieser Überschreitung der Binnenkompetenz folgt bei einem Vertragsschluss mit einem Gesellschafter – ausnahmsweise – zugleich eine Einschränkung der Vertretungsbefugnis.953 Methodisch begründen lässt sich diese Durchbrechung des Grundsatzes der unbeschränkten Vertretungsmacht gemäß § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG mit einer teleologischen Reduktion.954 Der Wortlaut des § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ist planwidrig zu weit, wenn der Geschäftspartner nicht außerhalb, sondern innerhalb des Verbandes steht und damit Einblick in die innergesellschaftliche Kompetenzverteilung hat. Bei Verträgen mit verbandsfremden Personen sind diese Erwägungen nicht einschlägig. In diesen Fällen entzieht sich der Kenntnis des Vertragspartners, ob das Geschäftsführerhandeln nicht doch auf einem Zustimmungs- oder Weisungsbeschluss der Gesellschafterversammlung beruht. Eine erweiterte Anwendung der Grundsätze über die verdeckte Gewinnausschüttung auch auf Verträge mit Dritten wäre ferner mit erheblicher Rechtsunsicherheit verbunden. Die Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung lässt sich oft schwer ermitteln. Dies gilt in besonderem Maße, wenn der betreffende Austauschvertrag ein variables, gewinnorientiertes Element enthält. Erfolgt die Gewinnbeteiligung als Gegenleistung für die Überlassung von Kapital, so wäre eine Prognose darüber anzustellen, ob die abzuführenden Gewinne im arithmetischen Mittel einer marktüblichen Festverzinsung entsprechen.955 Kaum mehr durchführbar ist eine solche Angemessenheitsprognose, wenn keine Geld- oder Sachleistungen zu erbringen sind, sondern die Gewinnbeteiligung als Entgelt für Arbeits- oder Dienstleistungen versprochen ist. Die daraus folgenden Bewertungsschwierigkeiten sind im Innenverhältnis hinnehmbar, nicht jedoch im Außenverhältnis.956 (3) Keine materielle Satzungsänderung und keine zwingende Satzungsüberlagerung bei unangemessener Gegenleistung im Hinblick auf § 29 GmbHG und den Gesellschaftszweck Keine Zustimmung verdient ferner die Auffassung, die in jeder Gewinnbeteiligung, der keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, einen zur Anwendung

952

Vgl. etwa Strohn, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 29 GmbHG Rn. 65 ff. Verse, in: Scholz, GmbHG, § 29 Rn. 125; Kersting, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 29 Rn. 76; Strohn, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 29 GmbHG Rn. 68; K. Schmidt, GesR § 37 III 2d; Schulze-Osterloh, in: FS Stimpel, 1985, 487, 492 ff. 954 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 178 ff., 181; mit dem gleichen Ergebnis aufgrund einer einschränkenden Auslegung des Wortlauts der Norm: BGH, Urt. v. 23. 6. 1997 – II ZR 353/95, NJW 1997, 2678; Wisskirchen/Kuhn/Hesser, in: BeckOK GmbHG, § 37 Rn. 53. 955 Vgl. Mülbert, in: GK-AktG, § 292 Rn. 92. 956 K. Schmidt, ZGR 1984, 295, 310. 953

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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der §§ 53 f. GmbHG führenden Eingriff in das Gewinnbezugsrecht und den Gesellschaftszweck sieht.957 Eine materielle Satzungsänderung wird durch eine vertragliche Gewinnbeteiligung auch dann nicht bewirkt, wenn diese (teilweise) unentgeltlich erfolgt. Allein die Abwesenheit einer angemessenen Gegenleistung qualifiziert die Gewinnbeteiligungsvereinbarung nicht in eine satzungsmäßige Regelung über die Gewinnverwendung oder -verteilung gemäß § 29 Abs. 1 und 3 GmbHG um. In gleicher Weise kann ein Vertragsschluss mit einem Dritten – mag dieser für die GmbH auch wirtschaftlich ungünstig sein – den Gesellschaftszweck, als rechtlich verbindliche Zielvorgabe für die Gesellschaft und ihre Organe, nicht verändern. Sofern für einen Satzungseingriff angeführt wird, dass der mitgliedschaftliche Gewinnanspruch in Höhe der Differenz zwischen dem abzuführenden Gewinn und der vereinbarten Gegenleistung anteilig vermindert werde,958 gilt dies bei jeder anderen Verbindlichkeit der GmbH entsprechend, wenn dieser kein angemessener Gegenwert gegenübersteht. Das GmbHG enthält keine Bestimmung, die den Abschluss von Verträgen ohne Gegenleistung allgemein verbietet oder einem Satzungsvorbehalt unterstellt.959 Anders als bei einer materiellen Satzungsänderung, die bereits bei einer noch so geringfügigen Abweichung vom Ist-Zustand der Satzung bzw. vom gesetzlichen Normalstatut der GmbH eine Durchführung des Satzungsänderungsverfahrens verlangt, führen faktische Beeinträchtigungen der Satzung nur im Ausnahmefall zu einer – dann analogen – Anwendung der §§ 53 f. GmbHG, nämlich im Fall einer Satzungsüberlagerung.960 Davon zu unterscheiden sind bloße Satzungsverletzungen durch die Geschäftsführer, z. B. die punktuelle Überschreitung des Unternehmensgegenstands durch ein einzelnes Rechtsgeschäft.961 Bezogen auf § 29 GmbHG sowie den Gesellschaftszweck der GmbH wurde die Abgrenzung zwischen einer reinen Satzungsverletzung und einer Satzungsüberlagerung bereits aufgezeigt: Maßgeblich ist, was den Gesellschaftern, gemessen an dem von ihnen geleisteten Aufwand und den Kapitalverhältnissen der Gesellschaft, an verwendbarem Gewinn verbleibt. Nach der anzuwendenden Wertung des § 254 Abs. 1 AktG liegt eine Satzungsüberlagerung erst vor, wenn dieser Gewinn 4 % des Stammkapitals der GmbH unterschreitet.962 Dieser Prüfungsmaßstab berücksichtigt auch das Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. So wirken sich Art und Umfang der Gegen-

957 Emmerich, in: Scholz, GmbHG, Anh. § 13 Rn. 214 f.; ders., in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 292 Rn. 37a; Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 109 ff. 958 Führling, Sonstige Unternehmensverträge, 1993, S. 112. 959 Vgl. Geßler, in: FS Ballerstedt, 1975, 219, 225 (bezogen auf die AG). 960 Dazu 4. Kapitel, A.I.2. 961 Vgl. etwa Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 42. 962 Dazu 4. Kapitel, A.III.1.a)bb)(5)(a).

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

leistung wiederum auf die Höhe des Gewinns aus, der bei der GmbH während der Vertragsdauer erwirtschaftet wird. cc) Anderweitiger Schutz der Gesellschafter vor Gewinnbeteiligungen mit fehlender oder unangemessener Gegenleistung Schließlich ist die Annahme eines Äquivalenzvorbehalts nicht erforderlich, um die Gesellschafter vor einer „Verschenkung“ des Gewinns der GmbH zu schützen.963 Stehen die Leistung der GmbH und die hierfür empfangene Gegenleistung in keinem angemessenen Verhältnis, so begründet der Vertragsschluss regelmäßig eine Pflichtverletzung des Geschäftsführers. Dieser ist im Rahmen seiner Sorgfaltspflichten gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG verpflichtet, den Zweck der Gesellschaft zu fördern.964 Handelt es sich bei dem Gewinnberechtigten um einen Mitgesellschafter, so tritt ein Verstoß gegen den gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz und unter Umständen gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG hinzu.965 Im Außenverhältnis werden die Gesellschafter durch die allgemeinen Schranken des Stellvertretungsrechts geschützt. Ein Mitgesellschafter kann sich als Vertragspartner der GmbH – aufgrund einer teleologischen Reduktion des § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG – nicht auf die unbeschränkte Vertretungsmacht der Geschäftsführer berufen, wenn der Vertragsschluss unter Überschreitung der Innenkompetenz erfolgt.966 Gegenüber Dritten gelten die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht. Weichen Leistung und Gegenleistung erkennbar voneinander ab, so werden die Voraussetzungen für einen solchen Vertretungsmissbrauch häufig vorliegen. Dass die Geschäftsführer den Gewinn der GmbH nicht verschenken dürfen, ist einem Vertragspartner im Regelfall bekannt.967 c) Zwischenergebnis Das Kernelement des Gewinnbeteiligungsvertrags, die Vereinbarung einer gewinnorientierten oder gewinnabhängigen Zahlungspflicht der GmbH, führt für sich genommen nur selten zu einer Anwendbarkeit der Satzungsänderungsvorschriften. Starre Abführungsgrenzen, etwa i. H. v. 50 % des Gewinns, sind dabei ebenso abzulehnen wie ein allgemeiner Angemessenheitsvorbehalt für das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Gewinnbeteiligung nach ihrem Gesamtumfang einen „verdeckten Gewinnabführungsvertrag“ darstellt. 963

Dies bei der AG befürchtend: Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 75. Statt vieler: Verse, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 50. 965 Vgl. LG Darmstadt, Urt. v. 24. 8. 2004 – 8 O 96/04, BeckRS 2011, 10537 (bezogen auf die stille Gesellschaft). 966 Dazu 4. Kapitel, A.III.1.b)bb)(2). 967 Altmeppen, in: MüKoAktG, § 292 Rn. 77 (für die AG). 964

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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Dies ist erst der Fall, wenn der bei der GmbH verbleibende Gewinn derart marginal ist, dass aus Sicht der Gesellschafter kein Unterschied zwischen der vereinbarten Gewinnbeteiligung und einer Verpflichtung zur (Gesamt-)Gewinnabführung i. S. d. § 291 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 AktG besteht. Zur Bestimmung dieser Umgehungsgrenze kann auf die Wertung des § 254 Abs. 1 AktG zurückgegriffen werden, wonach den Gesellschaftern ein Gewinnanteil i. H. v. mindestens 4 % des eingeforderten Stammkapitals verbleiben muss. Wird diese Schwelle voraussichtlich unterschritten, so ist der Gewinnbeteiligungsvertrag in formeller Hinsicht wie ein Gewinnabführungsvertrag zu behandeln. Es bedarf dann einer Durchführung des Verfahrens nach §§ 53 f. GmbHG analog, und zwar entsprechend den für das GmbH-Unternehmensvertragsrecht geltenden Grundsätzen. 2. Anwendung der §§ 53 f. GmbHG aufgrund von Abreden neben der Gewinnbeteiligung Die typischen Regelungsformen einer vertraglichen Gewinnbeteiligung sind nicht auf die Vereinbarung einer gewinnbezogenen Zahlungspflicht beschränkt. In aller Regel sind weitere Rechte und Pflichten vereinbart, die neben die Gewinnbeteiligung treten oder diese ergänzen.968 Wenn nun diese weiteren Abreden dem Vertragswerk einen satzungsüberlagernden oder gar einen materiell-satzungsändernden Charakter verleihen, so sind die Satzungsänderungsvorschriften bereits aus diesem Grund anzuwenden, und zwar ohne Rücksicht auf Art und Umfang der Gewinnabführung selbst. Das Schrifttum konzentriert sich in diesem Zusammenhang auf die stille Gesellschaft. Im Fokus stehen die Vertragsinhalte, die den Unterschied zwischen einer typisch stillen Gesellschaft und einer atypisch stillen Gesellschaft ausmachen: die Beteiligung des Vertragspartners am Gesellschaftsvermögen sowie die Einräumung unternehmerischer Mitwirkungsrechte.969 Zweifelsohne bedeutet die Vereinbarung von Vermögensbeteiligungen und Mitwirkungsrechten zugunsten eines Dritten einen Einschnitt in die entsprechenden Gesellschafterrechte, der im Kontext zu einer möglichen Anwendung der §§ 53 f. GmbHG besonderer Berücksichtigung bedarf. Dabei handelt es sich aber, anders als die im Schrifttum geführte Diskussion vermuten lässt, um ein vertragstypenübergreifendes Problem. Wie die Untersuchung bereits gezeigt hat, ist weder die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen noch die Einräumung von unternehmerischen Mitwirkungsrechten dem Vertragstyp der stillen Gesellschaft vorbehalten.970

968

Dazu 1. Kapitel, C.III. Vgl. K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 115; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 52; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 83 ff.; Heckschen/ Kreußlein, in: Heckschen/Heidinger, GmbH, Kap. 15 Rn. 132 ff. 970 Dazu 2. Kapitel, D.II.2.c) und d). 969

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

a) Beteiligung am Gesellschaftsvermögen Eine vertragliche Beteiligung am Gesellschaftsvermögen unterscheidet sich von einer Gewinnbeteiligung dadurch, dass sich die Ansprüche des Vertragspartners nicht an den laufenden Erträgen bemessen, sondern an den stillen Reserven, die bei der Gesellschaft während der Vertragsdauer gebildet worden sind.971 Dieser Austausch der Bemessungsgrundlage begründet bei abstrakter Betrachtung kein höheres Schutzbedürfnis der Gesellschafter. Eine vertragliche Vermögensbeteiligung beeinträchtigt zwar den wirtschaftlichen Gehalt des Wertrechts der Gesellschafter, das gesetzlich in dem Anspruch auf den Liquidationserlös gemäß § 72 Satz 1 GmbHG zum Ausdruck kommt,972 verändert dieses Recht in materiell-rechtlicher Hinsicht aber nicht.973 Der Vertragspartner nimmt nicht an der gesellschaftsrechtlichen Verteilung des Gesellschaftsvermögens teil. Seine Ansprüche beruhen – wie bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung – auf einer schuldrechtlichen Nachbildung entsprechender Gesellschafterrechte.974 Auch eine Satzungsüberlagerung, deren Vorliegen sich an der Schwere des faktischen Eingriffs in die Mitgliedschaftsrechte bemisst, ist mit einer vertraglichen Wertbeteiligung nicht in jedem Fall verbunden. Ob in wirtschaftlicher Hinsicht einer Vermögens- oder einer Gewinnbeteiligung ein höheres Gewicht zukommt, lässt sich pauschal nicht beurteilen, sondern hängt von den tatsächlichen Gegebenheiten ab: Bei einer vermögensverwaltenden GmbH, die kaum Gewinne erwirtschaftet, ist allein das Gesellschaftsvermögen von Interesse, während bei einer operativ tätigen GmbH häufig die Beteiligung an den laufenden Erträgen im Vordergrund steht. Für eine vertragliche Beteiligung am Vermögen der Gesellschaft sind daher die gleichen Maßstäbe anzulegen wie bei einer Beteiligung am Gewinn: Eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG ist nur im Ausnahmefall angezeigt, wenn der Anspruch des Vertragspartners nahezu das gesamte Gesellschaftsvermögen erfasst, das Mitgliedschaftsrecht aus § 72 Satz 1 GmbHG mithin als leere Hülle zurücklässt. b) Vereinbarung von Mitwirkungsrechten zur Sicherung des Gewinnanspruchs Viele Gewinnbeteiligungsverträge gewähren dem Vertragspartner Informationsrechte oder sogar unternehmerische Mitspracherechte, um seine Ansprüche abzusichern.975 Rechtsprechung und Literatur beschäftigen sich mit diesen Rechten vor allem im Rahmen der Abgrenzung der einzelnen Vertragstypen voneinander. Ob und in welchem Umfang sich unternehmerische Mitwirkungsrechte Dritter durch einen Vertrag begründen lassen, wird dabei vorwiegend aus der Perspektive der jeweiligen 971

Dazu 1. Kapitel, C.III.1. Vgl. etwa K. Schmidt/Scheller, in: Scholz, GmbHG, § 72 Rn. 3. 973 Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 83. 974 Vgl. LG Darmstadt, Urt. v. 24. 8. 2004 – 8 O 96/04, BeckRS 2011, 10537; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 83. 975 Dazu 1. Kapitel, C.III.5. 972

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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Beteiligungsform erörtert. So wird z. B. im handelsrechtlichen Schrifttum zur stillen Gesellschaft die Dispositivität der §§ 230 ff. HGB betont, die es den Parteien ermögliche, einem stillen Gesellschafter nach Belieben Kontroll- und Mitspracherechte einzuräumen.976 Denkbar seien etwa Zustimmungsvorbehalte zu bestimmten Unternehmungen des Geschäftsinhabers, deren Missachtung einen Anspruch des stillen Gesellschafters auf Unterlassung der zustimmungswidrigen Maßnahmen begründe.977 Bei strukturändernden Maßnahmen, die „die Grundlagen des vom Geschäftsinhaber betriebenen Handelsgeschäfts betreffen“, bestehe ein solches Zustimmungsrecht sogar kraft Gesetzes.978 Kaum erörtert wird, ob entsprechende Mitwirkungsrechte auch aus der Perspektive des Geschäftsinhabers zulässig sind.979 Eine solche Diskussion ist entbehrlich, wenn es sich bei dem Geschäftsinhaber um einen Einzelkaufmann handelt, der seine Entscheidungen alleine trifft.980 Ist der Verpflichtete hingegen eine Personen- oder Kapitalgesellschaft, so bedeuteten die Informations- und Mitspracherechte Dritter zugleich einen Eingriff in die verbandsinternen Entscheidungsprozesse. Die Zulässigkeit und Grenzen solcher Eingriffe richten sich nach dem Organisationsrecht, das für die jeweilige Gesellschaftsform gilt.981 aa) Zustimmungsrechte des Gewinnberechtigten Stärkste Form der unternehmerischen Mitwirkung ist ein eigenes Mitspracherecht des Vertragspartners bei den Entscheidungen der Gesellschaft. Ist ein solches Recht bei einem Gewinnbeteiligungsvertrag vereinbart, wird dieses regelmäßig in Gestalt eines Zustimmungsvorbehalts gewährt. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine GmbH ihre Entscheidungen von der Zustimmung eines Dritten abhängig machen kann, hängt zum einen von dem Gegenstand des Zustimmungsrechts ab. Die gängigen Vertragsmuster enthalten einen Katalog bestimmter Maßnahmen, die die verpflichtete Gesellschaft nur mit Zu-

976 So die kritische Feststellung von Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348; vgl. im handelsrechtlichen Schrifttum etwa Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 63; Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 230 HGB Rn. 12, 30; Kindler, in: Koller/ Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 230 Rn. 18; Lamprecht, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 12.45. 977 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 210; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 21; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 151, 154; Grunewald, Gesellschaftsrecht § 4 Rn. 23; dies., Gesellschafterklage, 1990, S. 63 f. 978 Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 51; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 8; Lamprecht, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 12.61; Winter, in: FS Peltzer 2001, S. 645. 979 Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348 (mit entsprechender Kritik, bezogen auf die AG). 980 Vgl. Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348 (die eine Erörterung jedoch nur bei der AG für erforderlich halten, nicht bei der GmbH und bei Personengesellschaften). 981 Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348.

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stimmung des Gewinnberechtigten durchführen darf.982 Meist umfasst ein solcher Katalog sowohl Strukturmaßnahmen (z. B. einzelne Satzungsänderungen wie die Änderung des Unternehmensgegenstands oder Maßnahmen nach dem UmwG – dazu im Folgenden (1)) als auch bestimmte, besonders bedeutsame Geschäftsführungsmaßnahmen (z. B. Kreditaufnahmen ab einem bestimmten Betrag oder die Veräußerung wichtiger Betriebsgegenstände – dazu im Folgenden (2)). Entscheidend für die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit eines vertraglichen Zustimmungsrechts ist zum anderen, welche Rechtsfolgen an die Missachtung des Zustimmungsvorbehalts geknüpft sind.983 Ein Verstoß kann entweder zur Unwirksamkeit der zustimmungswidrigen Rechtshandlung führen oder auf schuldrechtliche Sanktionen beschränkt sein.984 Bei einem nur schuldrechtlich wirkenden Zustimmungsvorbehalt ist wiederum wie folgt zu unterscheiden: Dem Berechtigten kann ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf Unterlassung bzw. Rückgängigmachung der zustimmungswidrigen Maßnahme zustehen. Möglich ist aber auch, dass dieser auf Sekundärrechte, namentlich auf ein Recht zur außerordentlichen Kündigung oder einen Geldersatzanspruch, verwiesen ist.985 (1) Zustimmungsrechte bei Strukturmaßnahmen, insbesondere Satzungsänderungen (a) Wirksamkeitsrelevante Zustimmungsvorbehalte Die Entscheidungszuständigkeit für die Änderung der Satzung liegt gemäß § 53 Abs. 1 GmbHG zwingend bei den Gesellschaftern (Satzungsautonomie).986 Die Kompetenz zur Satzungsänderung ist, anders als die in § 46 GmbHG geregelten Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung, nicht auf ein anderes Organ der Gesellschaft delegierbar.987 Einem Dritten kann die Satzungshoheit nicht einmal durch einen Beherrschungsvertrag übertragen werden.988 Dasselbe gilt für andere strukturändernde Maßnahmen, z. B. Umwandlungsmaßnahmen (§§ 50 Abs. 1, 125, 176 Abs. 1, 177 Abs. 1, 233 Abs. 1, 240 Abs. 1 UmwG).989 Zustimmungsvorbehalte, 982 Vgl. etwa Kolberg, in: Formularbuch Recht und Steuern, Form. A. 14.03 § 4; Blaum/ Scholz, in: Scholz/Gebele, Beck’sches Formularhandbuch BHW, Form. VIII. E. 1 § 4; Messerschmidt, in: Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht, L. II. 1 § 5. 983 Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348. 984 Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 300 ff.; Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348. 985 Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348. 986 Vgl. nur Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 55; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 62; Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse, 2020, S. 207. 987 BGH, Urt. v. 25. 2. 1965 – II ZR 287/63, NJW 1965, 1378; Ulmer/Casper, in: Ulmer/ Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 95; Altmeppen, GmbHG, § 53 Rn. 25; Trölitzsch, in: BeckOK GmbHG, § 53 Rn. 13. 988 OLG Stuttgart, Urt. v. 29. 10. 1997 – 20 U 8/97, NZG 1998, 601, 602; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 55; Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 62. 989 Vgl. nur Wicke, GmbHG, § 46 Rn. 1; J. Vetter, in: Lutter, UmwG, § 50 Rn. 11, 34; Reichert, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG, § 50 Rn. 4.

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die die Wirksamkeit einer Strukturmaßnahme von der Zustimmung eines Dritten abhängig machen, sind daher mit dem Verbandsrecht der GmbH unvereinbar.990 (b) Schuldrechtlich wirkende Zustimmungsvorbehalte mit einem durchsetzbaren Unterlassungs- oder Wiederherstellungsanspruch Näherer Betrachtung bedarf, inwieweit strukturrelevante Entscheidungen einer GmbH Gegenstand einer schuldrechtlichen Vereinbarung sein können, soweit aus dieser Vereinbarung durchsetzbare Leistungs- oder Unterlassungsansprüche des Vertragspartners entstehen. Dabei sind in einem ersten Schritt die allgemeinen Anforderungen zu klären, unter denen sich eine GmbH im Zusammenhang mit einer Satzungsänderung bzw. einer vergleichbaren Strukturmaßnahme durchsetzbaren, schuldrechtlichen Bindungen unterwerfen kann (dazu lit. (aa)). In den weiteren Schritten gilt es, diese allgemeinen Anforderungen für die besondere Konstellation eines Zustimmungsvorbehalts, wie dieser in einem Gewinnbeteiligungsvertrag typischerweise vereinbart ist, zu konkretisieren (dazu lit. (bb) bis (ee)). (aa) Allgemeine Anforderungen an die Begründung durchsetzbarer, schuldrechtlicher Verpflichtungen im Zusammenhang mit Strukturmaßnahmen Eine schuldrechtliche Verpflichtung einer GmbH zur Durchführung einer Strukturmaßnahme, wie einer Satzungsänderung, ist nach allgemeiner Ansicht unter zwei Voraussetzungen zulässig:991 Erstens muss die Verpflichtung auf eine konkrete Strukturmaßnahme begrenzt sein, z. B. die Erhöhung des Kapitals um einen festen Betrag.992 Allgemeine Zusagen, etwa die Satzung auf Wunsch des Vertragspartners beliebig zu ändern, sind mit diesem Konkretisierungserfordernis nicht vereinbar. Eine generelle Verlagerung der Satzungsänderungskompetenz auf einen Dritten verstößt gegen den Grundsatz der Verbandssouveränität, selbst wenn diese Verlagerung nur im Gewand einer schuldrechtlichen Vereinbarung erfolgt.993 Zweitens ist die ausschließliche Zuständigkeit der Gesellschafter gemäß § 53 Abs. 1 GmbHG dadurch zu wahren, dass die Gesellschafterversammlung die Geschäftsführer im Wege eines mit satzungsändernder Mehrheit zu fassenden Beschlusses zur Eingehung der Verpflichtung ermächtigt. Fehlt ein solcher Ermächtigungsbeschluss, handeln die Geschäftsführer bei dem Vertragsschluss ohne Vertretungsmacht.994 Der von § 37 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bezweckte Vertrauensschutz greift nicht ein, wenn 990

Vgl. Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 297 (speziell für die stille Gesellschaft). Vgl. Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 35; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 42; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 136; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53 Rn. 40; Herfs, Willensbildungsprozess, 1994, S. 240 ff., 264; Fleck, ZGR 1988, 104, 113 ff. 992 Fleck, ZGR 1988, 104, 113. 993 Fleck, ZGR 1988, 104, 113. 994 Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 136; Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 305 f.; U. H. Schneider/Reusch, DB 1989, 713, 716. 991

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die Geschäftsführer die GmbH gegenüber einem Dritten zur Vornahme von Satzungsänderungen oder vergleichbaren innergesellschaftlichen Akten verpflichten, die nach der Kompetenzstruktur des GmbHG zwingend den Gesellschaftern vorbehalten sind.995 (bb) Konkretisierung des Zustimmungsgegenstands bei einem Zustimmungsvorbehalt im Rahmen eines Gewinnbeteiligungsvertrags Bei einem Zustimmungsvorbehalt verpflichtet sich eine GmbH nicht zur Durchführung, sondern – umgekehrt – zur Unterlassung einer Satzungsänderung oder einer vergleichbaren Strukturmaßnahme, wenn der Vertragspartner dieser Maßnahme nicht zustimmt. Problematisch ist, ob die in den Gewinnbeteiligungsverträgen verbreiteten Zustimmungsvorbehalte nach ihrem Inhalt mit dem Konkretisierungserfordernis vereinbar sind. In der Regel werden die zustimmungspflichtigen Rechtsvorgänge nur abstrakt beschrieben (z. B. „Änderung des Gegenstands des Unternehmens“996). Der Zustimmungsvorbehalt bezieht sich damit gerade nicht auf eine konkret umrissene Strukturmaßnahme, wie dies bei einer entsprechenden Leistungspflicht verlangt wird. Allerdings ist zu beachten, dass eine Unterlassungsverpflichtung von vornherein nicht so konkret beschrieben werden kann wie die Verpflichtung zur Herbeiführung eines bestimmten Erfolgs. Diese mangelnde Konkretisierbarkeit wird auch in anderen Rechtsgebieten berücksichtigt, z. B. bei den Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags einer Unterlassungsklage gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO: Der BGH gestattet eine gewisse Verallgemeinerung von Antrag und Titel, wenn darin wenigstens das Charakteristische der zu unterlassenden Handlung zum Ausdruck kommt.997 Wird eine Unterlassungspflicht hingegen zu eng formuliert, so besteht die Gefahr, dass diese durch ähnliche Handlungen umgangen wird.998 Dem Bedürfnis nach einer gewissen Verallgemeinerung seitens des Zustimmungsberechtigten steht auf Seiten der GmbH ein – im Vergleich zu einer entsprechenden Durchführungspflicht – geringerer Eingriff in die Satzungsautonomie gegenüber. Ein Zustimmungsvorbehalt erlaubt es dem Vertragspartner nicht, der GmbH aktiv seinen Willen aufzuzwingen. Er ermöglicht nur eine Reaktion, wenn sich der Gesellschafterwillen bereits auf eine bestimmte Strukturmaßnahme konkretisiert hat. Es ist daher als ausreichend anzusehen, wenn die Zustimmungsgegenstände so weit eingegrenzt sind, dass das Zustimmungsrecht bei verständiger Betrachtung nur der Sicherung der vertraglichen Hauptleistungspflichten dient, d. h. der Gewinnbe995

Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 136. Vgl. die Regelung in dem Muster (stille Gesellschaft) von Blaum/Scholz, in: Scholz/ Gebele, Beck’sches Formularhandbuch BHW, Form. VIII. E. 1 § 4 Abs. 2 lit. (a). 997 BGH, Urt. v. 23. 6. 1994 – I ZR 15/92, NJW 1994, 2820, 2821; BGH, Urt. v. 16. 3. 2000 – I ZR 229/97, NJW-RR 2001, 329, 330; Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, § 253 Rn. 33. 998 So jeweils die Erwägungen zu § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bei BGH, Urt. v. 23. 6. 1994 – I ZR 15/92, NJW 1994, 2820, 2821; BGH, Urt. v. 16. 3. 2000 – I ZR 229/97, NJW-RR 2001, 329, 330; Foerste, in: Musielak/Voit, ZPO, § 253 Rn. 33. 996

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teiligung und ggf. der Rückzahlung des überlassenen Kapitals.999 Als Orientierungshilfe kann auf die von der h. M. entwickelten Grundsätze zur stillen Gesellschaft zurückgegriffen werden: Danach besteht ein ungeschriebenes Zustimmungsrecht des stillen Gesellschafters bei solchen Maßnahmen, die den unveränderten Fortbestand des Handelsgeschäfts betreffen und sich damit auf den Gewinn oder die Zahlungsfähigkeit des Geschäftsinhabers auswirken können.1000 Entsprechende Maßnahmen sind auch als zulässiger Gegenstand eines ausdrücklich vereinbarten Zustimmungsrechts anzuerkennen. Auf den zugrundeliegenden Vertragstypen kann es dabei nicht ankommen, da ein vergleichbares Sicherungsbedürfnis bei jedem Gewinnbeteiligungsvertrag besteht. Möglich sind damit Zustimmungsvorbehalte, z. B. bei einer Änderung des Unternehmensgegenstands, bei einer Sitzverlegung ins Ausland, bei Maßnahmen nach dem UmwG oder bei dem Abschluss eines Beherrschungs- bzw. Gewinnabführungsvertrags.1001 Nicht mit der Satzungsautonomie vereinbar ist dagegen ein Zustimmungsvorbehalt, der bei jeder Satzungsänderung die Zustimmung des Gewinnberechtigten verlangt.1002 (cc) Ermächtigungsbeschluss durch die Gesellschafterversammlung bei Begründung eines Zustimmungsvorbehalts im Rahmen eines Gewinnbeteiligungsvertrags In formeller Hinsicht gelten die unter lit. (aa) beschriebenen Grundsätze über die Verpflichtung zur Durchführung einer Satzungsänderung oder vergleichbaren Strukturmaßnahme entsprechend, wenn eine solche Maßnahme den Gegenstand eines unterlassungsbewährten Zustimmungsvorbehalts bildet.1003 Hat der Zustimmungsberechtigte die Möglichkeit, seinen Anspruch auf Unterlassung einer zustimmungswidrigen Strukturmaßnahme gerichtlich durchzusetzen, so ist die Satzungsautonomie – spiegelbildlich betrachtet – ebenso beeinträchtigt wie bei einer Zusage, eine bestimmte Strukturmaßnahme durchzuführen. Abzulehnen ist eine Ansicht aus dem Schrifttum, die es bei einer Unterlassungsverpflichtung als ausreichend ansieht, wenn der erforderliche Ermächtigungsbeschluss der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit gefasst wird. Die Auffassung argumentiert damit, dass es für die Verhinderung einer Sat999

Vgl. zu dieser Abgrenzung LG Darmstadt, Urt. v. 24. 8. 2004 – 8 O 96/04, BeckRS 2011, 10537 (als mögliches Kriterium für eine Anwendung der §§ 53 f. GmbHG bei einer stillen Gesellschaft). 1000 Vgl. etwa K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 138, 179; Gehrlein, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 51; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 8; Lamprecht, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 12.61; dazu auch 4. Kapitel, A.III.2.b)dd)(2). 1001 Enger: Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 298 (nur Änderung des Unternehmensgegenstands). 1002 Vgl. Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 297, 302 (bezogen auf schuldrechtlich wirkende Zustimmungsvorbehalte im Allgemeinen). 1003 Fleck, ZGR 1988, 104, 119 f.; Mertens, AG 2000, 32, 36.

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zungsänderung, anders als für deren Durchführung, keiner Dreiviertelmehrheit bedürfe, sondern nur eines Minderheitsvotums von grundsätzlich 25 % der Stimmen.1004 Diese Sichtweise ignoriert die unterschiedliche Tragweite eines ablehnenden Beschlusses im Innenverhältnis einerseits und einer vertraglichen Unterlassungsverpflichtung gegenüber einem Dritten andererseits. Ein abweisender Gesellschafterbeschluss wirkt lediglich punktuell. Entfallen nachträglich die Stimmen für die notwendige Sperrminorität, etwa nach einem Gesellschafterwechsel, so bleibt die Durchführung der Satzungsänderung aufgrund eines entsprechenden Votums in einer späteren Gesellschafterversammlung uneingeschränkt möglich. Dagegen begründet eine Unterlassungsverpflichtung einen Dauerzustand, der erst mit Ablauf der vertraglichen Bindung endet – ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaftermehrheit diese Entscheidung nach wie vor trägt. Eine solch nachhaltige Beschneidung der Satzungsänderungskompetenz erfordert, dass hierüber ebenfalls mit satzungsändernder Mehrheit entschieden wird. (dd) Notarielle Beurkundung des Ermächtigungsbeschlusses Bei einer Verpflichtung zur Durchführung einer Satzungsänderung ist umstritten, ob der erforderliche Ermächtigungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der notariellen Beurkundung bedarf.1005 Für ein Beurkundungserfordernis spricht, dass Gesellschaft und Gesellschafter durch einen Anspruch auf Satzungsänderung mitunter so stark gebunden sind, dass die Verpflichtung in ihrer rechtlichen Tragweite dem Satzungsänderungsbeschluss selbst gleichkommen kann. Hat der Vertragspartner die Möglichkeit, seinen Leistungsanspruch gerichtlich durchzusetzen, so ist das erstrittene Urteil nach § 894 ZPO vollstreckbar.1006 Es ersetzt damit den Satzungsänderungsbeschluss, einschließlich der in § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG vorgeschriebenen notariellen Beurkundung.1007 Gegen die Beurkundungspflicht des Ermächtigungsbeschlusses wird angeführt, dass eine Verpflichtung zur Satzungsänderung, anders als deren spätere Erfüllung, zunächst nur inter partes wirke.1008 Die Ansicht unterstellt, dass die notarielle Beurkundung im Rahmen einer Satzungsänderung nicht der Warnung und Belehrung der beteiligten Personen dient, sondern allein der Beweissicherung im öffentlichen 1004

Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 141. Dafür: Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 35; Schnorbus, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 85; Wicke, GmbHG, § 53 Rn. 24; Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 304 f.; Mertens, AG 2000, 32, 36; Fleck, ZGR 1988, 104, 114; ähnlich, allerdings für die Beurkundung des Verpflichtungsvertrags, nicht des Gesellschafterbeschlusses: Herfs, Willensbildungsprozess, 1994, S. 245 f, 248; dagegen: Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/ Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 42; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 137; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, § 53 Rn. 40; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 50. 1006 Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 138; Fleck, ZGR 1988, 104, 115. 1007 Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 138; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/ Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 42. 1008 Sieger/Schulte, GmbHR 2002, 1050, 1052. 1005

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Interesse.1009 Diese Beweisfunktion sei erfüllt, wenn allein der spätere Satzungsänderungsbeschluss beurkundet werde.1010 Dabei übersieht die Auffassung, dass das Beurkundungserfordernis gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, ebenso wie das Beurkundungserfordernis bei anderen Grundlagenbeschlüssen, z. B. bei einem Verschmelzungsbeschluss nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG,1011 neben der Beweissicherung jedenfalls auch die Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit der beschlossenen Maßnahme bezweckt.1012 Der Notar soll als „Vorprüfungsinstanz“ die Gerichte entlasten und die inhaltliche Richtigkeit strukturrelevanter Entscheidungen gewährleisten.1013 Selbst wenn die notarielle Belehrung bei Durchführung eines Gesellschafterbeschlusses für verzichtbar gehalten wird,1014 steht jedenfalls die im Interesse der Rechtspflege durchzuführende Rechtmäßigkeitsprüfung nicht zur Disposition der Parteien.1015 Die Vorabkontrolle durch den Notar ginge mitsamt der beabsichtigten Entlastung der Justiz verloren, wenn eine formlos vereinbarte Satzungsänderung gerichtlich durchgesetzt, nach § 894 ZPO vollstreckt und anschließend zur Eintragung beim Handelsregister beantragt werden könnte.1016 Ein Zustimmungsvorbehalt, bei dem der Zustimmungsberechtigte einen gerichtlich durchsetzbaren Unterlassungsanspruch erlangt, begründet – in umgekehrter Form – die gleiche Bindungswirkung wie eine entsprechende Durchführungspflicht.1017 Die Vollstreckung eines entsprechenden Unterlassungstitels erfolgt nach § 890 Abs. 1 ZPO. Ein etwaiges Ordnungsgeld ist dabei gegen die GmbH festzusetzen, da diese selbst die Unterlassung schuldet.1018 Ferner kann der Zustimmungsberechtigte auf Unterlassung der Eintragung der zustimmungswidrigen Maßnahme im Handelsregister klagen oder eine einstweilige Verfügung erwirken. An eine solche Entscheidung ist das Registergericht gemäß § 16 Abs. 2 HGB ge1009 Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 137; Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/ Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 42; Sieger/Schulte, GmbHR 2002, 1050, 1052; ausdrücklich für eine Belehrungsfunktion dagegen BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 298; BGH, Beschl. v. 16. 2. 1981 – II ZB 8/80, NJW 1981, 1160. 1010 Sieger/Schulte, GmbHR 2002, 1050, 1052. 1011 KG, Beschl. v. 26. 7. 2018 – 22 W 2/18, NZG 2018, 1195; Heckschen, in: Widmann/ Mayer, UmwR, § 13 UmwG Rn. 222; Diehn, DNotZ 2019, 146, 147 f.; Lieder, ZIP 2018, 1517, 1518 ff. 1012 Vgl. nur BGH, Beschl. v. 24. 10. 1988 – II ZB 7/88, NJW 1989, 295, 298; Röhricht/ Schall, in: GK-AktG, § 23 Rn. 62 (für die AG); Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 74 f.; Trölitzsch, in: BeckOK GmbHG, § 53 Rn. 23a; Wicke, GmbHG, § 53 Rn. 13; ders., ZIP 2006, 977, 979; W. Goette, DStR 1996, 709, 713. 1013 Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 75; Bredthauer, BB 1986, 1864, 1868. 1014 So unter Hinweis auf das bei Gesellschafterbeschlüssen mögliche Beurkundungsverfahren gemäß §§ 36 ff. BeurkG, bei welchem die Belehrungspflichten gemäß § 17 BeurkG nicht gelten: Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse, 2020, S. 255 ff. 1015 Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 75. 1016 Vgl. Herfs, Willensbildungsprozess, 1994, S. 245. 1017 Vgl. Fleck, ZGR 1988, 104, 118 f. 1018 Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 141; Fleck, ZGR 1988, 104, 119.

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bunden, sodass über diesen Weg eine Eintragung und damit ein Wirksamwerden einer Satzungsänderung gemäß § 54 Abs. 3 GmbHG im Außenverhältnis verhindert werden kann.1019 Entsprechendes gilt für die sonstigen Strukturmaßnahmen, für die das Gesetz eine konstitutive Eintragungspflicht vorschreibt. Kommt die Intervention des Zustimmungsberechtigten beim Registergericht zu spät, so wird die zustimmungswidrige Strukturmaßnahme zwar mit Eintragung im Handelsregister wirksam. In diesem Fall erwächst jedoch aus einem Zustimmungsvorbehalt mittelbar ein Zwang zum positiven Tun, wenn dem Berechtigten ein Schadensersatzanspruch zusteht, aufgrund dessen er die Rückgängigmachung der Strukturmaßnahme im Wege der Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen und gerichtlich durchsetzen kann.1020 Dieser actus contrarius, z. B. die Aufhebung einer vollzogenen Satzungsänderung, unterliegt den gleichen verfahrensrechtlichen Anforderungen, wie deren ursprüngliche Durchführung.1021 Aufgrund der vergleichbaren rechtlichen Wirkungen gelten die vorstehenden Erwägungen betreffend die Verpflichtung zur Durchführung einer Satzungsänderung entsprechend, wenn ein Zustimmungsvorbehalt, der eine Satzungsänderung oder eine vergleichbare Strukturmaßnahme erfasst, mit einem Unterlassungsanspruch und/oder einem auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch verbunden ist. Hier wie dort bedarf der Ermächtigungsbeschluss in analoger Anwendung des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG der notariellen Beurkundung. (ee) Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses in das Handelsregister Letzte Konsequenz einer entsprechenden Anwendung des Satzungsänderungsverfahrens wäre schließlich, gemäß § 54 GmbHG analog die Eintragung des Ermächtigungsbeschlusses in das Handelsregister zu verlangen. Gleichwohl lehnt die überwiegende Meinung eine solche Eintragungspflicht ab, wenn eine Verpflichtung zur Durchführung oder Unterlassung einer Satzungsänderung vereinbart werden soll.1022 Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Die genannten Argumente für eine Geltung der Mehrheits- und Formerfordernisse des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG lassen sich nicht auf das Eintragungsverfahren übertragen. Die Eintragungspflicht gemäß § 54 GmbHG dient nicht dem Zweck, eine materiell-rechtliche Überprüfung satzungsändernder Beschlüsse zum Schutz der einzelnen Gesellschafter zu ermöglichen oder eine besondere Stabilität der Satzung als

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So im Hinblick auf die Eintragung einer Verschmelzung: Weng, Stille Gesellschaft in der Umwandlung, 2007, S. 83; Winter, in: FS Peltzer 2001, S. 645, 656. 1020 Weigl, GmbHR 2002, 778, 780. 1021 Für die Aufhebung einer Satzungsänderung: Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 53 Rn. 87; Wicke, GmbHG, § 53 Rn. 12. 1022 Ulmer/Casper, in: Ulmer/Habersack/Lo¨ bbe, GmbHG, § 53 Rn. 42; Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 137; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53 Rn. 40; Hoffmann, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 53 Rn. 50; Fleck, ZGR 1988, 104, 114; a. A. Priester/Tebben, in: Scholz, GmbHG, § 53 Rn. 35.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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Verbandsverfassung zu gewährleisten.1023 Ziel der Veröffentlichung einer Satzungsänderung im Handelsregister und der vorgelagerten Kontrolle durch das Registergericht ist der Schutz des Rechtsverkehrs. Dieser soll sich auf die Rechtmäßigkeit und auf die Aktualität der Satzungsregeln verlassen können, die aus dem Registerblatt bzw. den Registerakten ersichtlich sind.1024 Dem Interesse des Rechtsverkehrs, dass bei einer vertraglichen Satzungsänderungsverpflichtung über den Weg der Zwangsvollstreckung (§ 894 ZPO) keine rechtswidrigen Satzungsänderungen Einzug in das Handelsregister erhalten, ist bereits durch die notarielle Beurkundung des Ermächtigungsbeschlusses gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG analog gedient. Ein daneben bestehendes Publizitätsbedürfnis existiert bei einer nur schuldrechtlichen Verpflichtung zur Durchführung oder Unterlassung einer Strukturmaßnahme nicht. Sind die Gesellschafter durch eine vertragliche Bindung der GmbH gegenüber einem Dritten in ihrer Satzungsänderungsfreiheit beschränkt, so geht die rechtliche Wirkung dieser Verpflichtung nicht über den Kreis der Gesellschafter hinaus.1025 Zwar ist ein gewisses Schutzbedürfnis anzuerkennen, wenn ein neuer Gesellschafter hinzutritt, da dieser an die vereinbarten Beschränkungen gleichermaßen gebunden ist. Dem kann jedoch durch die Annahme einer entsprechenden Aufklärungspflicht des Anteilsveräußerers genügt werden.1026 Hingegen ist es nicht die Aufgabe des Handelsregisters, ein umfassendes Bild über die Beziehungen und Rechtsverhältnisse der Gesellschaft zu geben, selbst wenn diese Tatsachen für Dritte von wirtschaftlichem oder allgemeinem rechtlichem Interesse sind.1027 (c) Schuldrechtliche Zustimmungsvorbehalte mit einem Kündigungsrecht oder Geldersatzanspruch bei Missachtung des Zustimmungsrechts Die vorgenannten Einschränkungen in inhaltlicher (Konkretisierung des Zustimmungsgegenstands) und formeller (Ermächtigungsbeschluss) Hinsicht bestehen nicht, wenn der Zustimmungsberechtigte nicht die Unterlassung oder Aufhebung der zustimmungswidrigen Maßnahme verlangen kann, sondern nur zur außerordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt ist.1028 Dasselbe gilt bei monetären Sanktionen, wie der Vereinbarung einer Vertragsstrafe oder der Abrede, dass der Vertragspartner die Auswirkungen der zustimmungswidrigen Maßnahme bei der Bemessung seiner Beteiligungsansprüche nicht gegen sich gelten lassen muss.1029 Unbedenklich ist ferner ein Schadensersatzanspruch, dessen Rechtsfolge kraft 1023

Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse, 2020, S. 235. Pöschke, Satzungsdurchbrechende Beschlüsse, 2020, S. 235. 1025 Vgl. Sieger/Schulte, GmbHR 2002, 1050, 1052. 1026 Harbarth, in: MüKoGmbHG, § 53 Rn. 137; Fleck, ZGR 1988, 104, 114. 1027 Krafka, Registerrecht, Teil 1 Rn. 85 unter Hinweis auf KG, Beschl. v. 24. 3. 2014 – 12 W 43/12, NZG 2014, 668; OLG München, Beschl. v. 17. 3. 2011 – 31 Wx 68/11, ZIP 2011, 949. 1028 Vgl. Weigl, GmbHR 2002, 778, 783; Mertens, AG 2000, 32, 35. 1029 Vgl. das Vertragsmuster (typisch stille Gesellschaft) von Kauffeld, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Teil IV M 1 § 4 Abs. 3. 1024

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Vereinbarung nicht auf Naturalrestitution, sondern ausschließlich auf Geldersatz gemäß § 251 BGB gerichtet ist.1030 Zwar können auch Sanktionen wirtschaftlicher Natur eine gewisse Zwangswirkung entfalten,1031 in rechtlicher Hinsicht besteht jedoch ein deutlicher Unterschied zwischen einem gerichtlich durchsetzbaren Unterlassungs- oder Wiederherstellungsanspruch und einer Sanktion, die lediglich die Beendigung eines Vertragsverhältnisses oder einen gegen die Gesellschaft gerichteten Zahlungsanspruch zur Folge hat. Im ersten Fall müssen sich die Gesellschafter einem fremden Willen beugen, der über den Weg der Zwangsvollstreckung mit Außenwirkung durchsetzbar ist. Im zweiten Fall ist die Sanktion auf das vertragliche Binnenverhältnis beschränkt. Den Gesellschaftern bleibt die Wahl, im Außenverhältnis ihre eigene Entscheidung umzusetzen, wenn auch um den Preis der Kündigung oder des Schadensersatzes.1032 Wirtschaftlichen Zwängen, bestimmte Strukturmaßnahmen durchzuführen oder zu unterlassen, sind die Gesellschafter im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit einer GmbH regelmäßig ausgesetzt.1033 Haben z. B. die Geschäftsführer der GmbH ein lukratives neues Geschäftsfeld erschlossen, so kann für die Gesellschafter ein gewisser Handlungsdruck bestehen, die Satzungsbestimmung zum Unternehmensgegenstand entsprechend zu erweitern. Eine Beeinträchtigung der Satzungsautonomie ist damit nicht verbunden. (2) Zustimmungsrechte bei Geschäftsführungsmaßnahmen Zu den Gegenständen eines Zustimmungskatalogs in einem Gewinnbeteiligungsvertrag zählen neben Strukturmaßnahmen typischerweise auch einzelne, besonders bedeutsame Maßnahmen der Geschäftsführung, etwa der Abschluss von Investitions- oder Kreditgeschäften ab einem bestimmten Geldbetrag. Bei solchen Geschäftsführungsfragen ist ein „außenwirksamer“ Zustimmungsvorbehalt bereits wegen der im Außenverhältnis unbeschränkbaren Vertretungsmacht der Geschäftsführer gemäß § 37 Abs. 2 GmbHG ausgeschlossen.1034 Möglich wäre es, dem Vertragspartner im Innenverhältnis ein unmittelbares Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern einzuräumen, wie es nach § 37 Abs. 1 GmbHG der Gesellschafterversammlung zusteht. Die Übertragung mitgliedschaftlicher Weisungsbefugnisse setzt jedoch voraus, dass der Weisungsberechtigte entweder die Stellung eines

1030 Ähnlich differenzierend Weigl, DStR 1999, 1568, 1572; ebenso Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 303 (der aber im Ergebnis bei einem Zustimmungsvorbehalt zu einer Satzungsänderung immer einen notariell beurkundeten Ermächtigungsbeschluss mit satzungsändernder Mehrheit verlangt, vgl. S. 305). 1031 Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 303. 1032 Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 303. 1033 Lörsch, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 144. 1034 Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348, 350 (für die AG).

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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Gesellschaftsorgans erhält1035 oder als herrschender Vertragsteil mit der GmbH einen Beherrschungsvertrag abschließt.1036 Auch bei Geschäftsführungsfragen stehen daher schuldrechtliche Zustimmungsvorbehalte im Fokus. Vertragliche Bindungen sind hier in größerem Umfang zulässig als im Bereich der Strukturmaßnahmen. Dies ergibt sich bereits aus der Erwägung, dass mit nahezu jedem Vertragsschluss einer GmbH durchsetzbare Ansprüche des Vertragspartners auf Vornahme bzw. Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen als vertragliche Haupt- und Nebenpflichten einhergehen. Während ein schuldrechtliches Mitspracherecht bei den Geschäftsführungsangelegenheiten einer AG unter Umständen mit der von § 76 Abs. 1 AktG garantierten Eigenverantwortlichkeit des Vorstands kollidiert,1037 kennt das GmbH-Recht keine vergleichbare Leitungsautonomie der Geschäftsführungsorgane. Auch das Weisungsrecht der Gesellschafter gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG erfährt durch einen Zustimmungsvorbehalt keine unmittelbare Einschränkung. Die Weisungsbefugnis besteht unabhängig davon, ob durch die Ausführung der Weisung eine Vertragsverletzung gegenüber einem Dritten bewirkt wird. So müssen die Geschäftsführer grundsätzlich auch solche Weisungen befolgen, die für die GmbH wirtschaftlich nachteilhaft sind.1038 Zwar kann die Umsetzung einer Weisung der Gesellschafterversammlung im Außenverhältnis unmöglich werden, wenn dem Dritten ein vollstreckbarer Anspruch auf Unterlassung einer weisungsgemäßen, aber zustimmungswidrigen Maßnahme zusteht. Dabei werden jedoch – anders als bei einer gerichtlich durchsetzbaren Verpflichtung zu einer Satzungsänderung – keine gesellschaftsinternen Entscheidungen vorweggenommen, für die das GmbHG das besondere Verfahren nach §§ 53 f. GmbHG anordnet. Soweit durch einen vertraglichen Zustimmungsvorbehalt eine Beeinträchtigung des Weisungsrechts droht, genügt zu dessen Schutz ein einfacher Beschluss der Gesellschafter im Innenverhältnis.1039 bb) Informationsrechte des Gewinnberechtigten Das GmbH-Recht sieht einen Informationsanspruch gemäß § 51a GmbHG nur für die Gesellschafter vor. Als unselbständiger Teil der Mitgliedschaft ist dieses Recht nicht ohne die Gesellschafterstellung übertragbar.1040 Zwar schließt § 51a GmbHG 1035 1036 1037

350.

Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 37 Rn. 2; Fleck, ZGR 1988, 104, 132 f. U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 81 f. Vgl. dazu Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 300; Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348,

1038 OLG Frankfurt a. M., Urt. v. 7. 2. 1997 – 24 U 88/95, NJW-RR 1997, 736, 737; Lenz, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 37 Rn. 20; Wisskirchen/Kuhn/Hesser, in: BeckOK GmbHG, § 37 Rn. 23; Ebert, GmbHR 2003, 444, 446. 1039 Dazu 4. Kapitel, B. 1040 Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 51a Rn. 5; Schindler, in: BeckOK GmbHG, § 51a Rn. 16.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

nicht aus, dass Dritten auf einer vertraglichen Grundlage vergleichbare Einsichtsund Auskunftsansprüche zustehen. Solche Ansprüche müssen sich jedoch mit dem für die GmbH geltenden Organisationsrecht messen lassen. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob die vertraglichen Informationsrechte ausdrücklich vereinbart oder – z. B. durch § 233 HGB – bereits gesetzlich angeordnet sind. (1) Kollision vertraglicher Informationsrechte mit der Verschwiegenheitspflicht der Geschäftsführer Ein vertragliches Informationsrecht, das z. B. einen Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsbücher und Papiere der Gesellschaft gewährt, kann mit Geheimhaltungsinteressen der Gesellschaft und der damit korrespondierenden Verschwiegenheitspflicht der Geschäftsführer kollidieren. Zwar fehlt im GmbH-Recht eine ausdrückliche Regelung zum Geheimnisschutz, etwa nach aktienrechtlichem Vorbild gemäß § 93 Abs. 1 Satz 3 AktG. Gleichwohl ist anerkannt und in der Strafvorschrift des § 85 GmbHG vorausgesetzt, dass die Geschäftsführer über die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der GmbH Stillschweigen zu bewahren haben.1041 (2) Informationsrechte zur Kontrolle des Gewinnanspruchs Die Verschwiegenheitspflicht gilt nicht schrankenlos. Eine Ausnahme besteht, wenn die Erteilung der entsprechenden Informationen im Interesse der Gesellschaft liegt.1042 Hiervon ist auszugehen, soweit das Informationsrecht der Kontrolle eines vertraglichen Gewinnanspruchs dient. Besteht eine wirksame Gewinnbeteiligungsverpflichtung, so liegt es im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft, dass dem Vertragspartner die für ihn maßgeblichen Zahlen, meist in Gestalt des Jahresabschlusses, mitgeteilt werden. Das Gleiche gilt für die Möglichkeit, die Richtigkeit der Ergebnisse zu überprüfen, z. B. durch Einsicht in die Prüfungsberichte oder die Steuer- und Buchhaltungsunterlagen der Gesellschaft.1043 Entsprechende Informationsrechte, wie von § 233 HGB vorgesehen, sind ein notwendiger Annex zur vertraglichen Hauptleistungspflicht.1044 Ihre Begründung unterliegt daher keinen weitergehenden Voraussetzungen als die Begründung der Gewinnbeteiligungsabrede selbst. Es ist dann Aufgabe der Geschäftsführer, die Auskunfts- oder Einsichtsersuchen im Einzelfall zu prüfen und die offenzulegenden Informationen auf dasjenige zu beschränken, was zur Kontrolle der Gewinnansprüche erforderlich ist.

1041 Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 43 Rn. 199; Verse, in: Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 225; Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 25; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 43 Rn. 20; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 35 Rn. 40; Gunßer, in: Oppenländer/Trölitzsch, GmbH-GF-HdB, § 36 Rn. 32. 1042 Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 43 Rn. 207; Ziemons/Pöschke, in: BeckOK GmbHG, § 43 Rn. 193. 1043 Vgl. für die AG Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348, 352. 1044 Vgl. Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348, 352.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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(3) Weitergehende Informationsrechte Problematisch sind dagegen Bestimmungen, die dem Gewinnberechtigten einen Anspruch auf zeitlich und sachlich unbeschränkte Auskunft einräumen1045, z. B. durch einen Verweis auf § 716 BGB.1046 Die Pflicht zur Verschwiegenheit ist zwingendes Recht1047, wie die Verbotsnorm des § 85 GmbHG zeigt. Sie kann weder durch vertragliche Vereinbarung noch durch die GmbH-Satzung eingeschränkt oder ausgeschlossen werden.1048 Soweit keine Ausnahme einschlägig ist, tritt die Verschwiegenheitspflicht nur zurück, wenn sämtliche Gesellschafter die Geschäftsführer durch Beschluss von ihrer Schweigepflicht entbinden.1049 Zwar lassen anderslautende Meinungen im Schrifttum einen Mehrheitsentscheid1050 oder eine entsprechende Satzungsregelung1051 genügen. Für ein Zustimmungserfordernis aller Gesellschafter spricht jedoch, dass die Verschwiegenheitspflicht nicht nur im Interesse der Gesellschaft, sondern auch im Interesse der einzelnen Gesellschafter besteht.1052 Verpflichten die Geschäftsführer die Gesellschaft zur pauschalen Freigabe geheimnisgeschützter Informationen, haben diese zuvor eine Gesellschafterversammlung einzuberufen und einen einstimmigen Befreiungsbeschluss herbeizuführen.1053 Einer Durchführung des Verfahrens gemäß §§ 53 f. GmbHG bedarf es dabei nicht. cc) Zwischenergebnis Vertragliche Mitwirkungsrechte, die oft als Nebenpflicht zu einer Gewinnbeteiligung vereinbart sind, können bei isolierter Betrachtung, d. h. ungeachtet der Ge1045

Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348, 351 Fn. 41. Vgl. die Vertragsmuster (jeweils zur stillen Gesellschaft) von Kolberg, in: Formularbuch Recht und Steuern, Form. A. 14.03 § 6 und Blaum/Scholz, in: Scholz/Gebele, Beck’sches Formularhandbuch BHW, Form. VIII. E. 1 § 9. 1047 Bank, NZG 2013, 801, 802. 1048 Vgl. Bank, NZG 2013, 801, 802 (bezogen auf eine Einschränkung durch „Vereinbarung oder Beschluss“). 1049 LG Köln, Urt. v. 26. 3. 2008 – 90 O 11/08, GmbHR 2008, 261, 262; Altmeppen, GmbHG, § 43 Rn. 25; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 43 Rn. 21; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 35 Rn. 40. 1050 Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 43 Rn. 208; Ziemons/Pöschke, in: BeckOK GmbHG, § 43 Rn. 207. 1051 U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 43 Rn. 148. 1052 Vgl. zu § 85 GmbHG: Rönnau, in: Scholz, GmbHG, § 85 Rn. 4; Dannecker, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, § 85 Rn. 9; Schaal, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 85 Rn. 1; Saenger, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 85 Rn. 6; a. A. (nur die Gesellschaft ist geschützt): Beurskens, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 85 Rn. 30; Altenhain, in: MüKoGmbHG, § 85 Rn. 6; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 85 Rn. 1. 1053 Vgl. Fleischer, in: MüKoGmbHG, § 43 Rn. 208; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 43 Rn. 21 (jeweils bezogen auf eine Informationserteilung im Rahmen einer Due Diligence-Prüfung). 1046

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

winnbeteiligungsabrede selbst, die Durchführung des Verfahrens gemäß § 53 GmbHG erfordern. Da eine Übertragung von Organbefugnissen an einen Dritten in einem Schuldvertrag nicht möglich ist, geht es allein um die Zulässigkeit von schuldrechtlichen Mitwirkungsbefugnissen.1054 Bei schuldrechtlichen Zustimmungsrechten ist nach Gegenstand und Rechtsfolgen des Zustimmungsvorbehalts zu differenzieren. Soweit der Zustimmungsvorbehalt nur Geschäftsführungsmaßnahmen betrifft, kann dieser – zumindest im Außenverhältnis – allein durch die Geschäftsführer vereinbart werden. Bezieht sich der Zustimmungsvorbehalt auf Satzungsänderungen oder vergleichbare Strukturmaßnahmen der Gesellschaft, ist weiter wie folgt zu unterscheiden: Keine gesonderten Anforderungen gelten, wenn die Missachtung des Zustimmungsrechts nur mit einem Kündigungsrecht oder einem Zahlungsanspruch des Vertragspartners sanktioniert ist. Folgt hingegen aus dem Zustimmungsvorbehalt ein Anspruch auf Unterlassung der zustimmungswidrigen Strukturmaßnahme oder kann der Zustimmungsberechtigte deren Aufhebung gemäß § 249 Abs. 1 BGB verlangen, so ist der Vertragsschluss nicht von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt. In diesem Fall ist ein Ermächtigungsbeschluss durch die Gesellschafterversammlung erforderlich. Der Beschluss ist mit satzungsändernder Mehrheit der Stimmen zu fassen und in analoger Anwendung des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG notariell zu beurkunden. Ferner sind die von dem Zustimmungsvorbehalt betroffenen Strukturmaßnahmen hinreichend konkret zu bezeichnen. Einer Eintragung im Handelsregister gemäß § 54 GmbHG bedarf es hingegen nicht. Auch der Vereinbarung von vertraglichen Informationsrechten sind durch das Organisationsrecht der GmbH Schranken gesetzt. Auskunfts- und Einsichtsrechte im Umfang des § 233 HGB sind ein zulässiger Annex einer Gewinnbeteiligungsabrede. Dagegen bedarf es zur Legitimation weitergehender Informationsansprüche (z. B. entsprechend § 716 BGB) einer Befreiung der Geschäftsführer von der Verschwiegenheitspflicht. Diese ist durch sämtliche Gesellschafter zu erteilen. Die Einhaltung des Verfahrens gemäß §§ 53 f. GmbHG ist hierfür allerdings weder erforderlich noch ausreichend. dd) Folgen der Schranken vertraglicher Mitwirkungsrechte für Gewinnbeteiligungsverträge in Gestalt einer stillen Gesellschaft Die Abgrenzungsversuche zwischen der stillen Gesellschaft einerseits und dem partiarischen Darlehen sowie dem Genussrecht andererseits laufen häufig auf die Mitwirkungsrechte des stillen Gesellschafters als entscheidendes Unterscheidungsmerkmal hinaus. Dies gilt jedenfalls, wenn man sich nicht mit der Bezeichnung des Vertragsverhältnisses durch die Vertragsparteien begnügt, sondern eine Abgrenzung anhand inhaltlicher Kriterien versucht. Zwar ist die Vereinbarung kreditsichernder Mitwirkungsrechte auch im Rahmen (partiarischer) Darlehensverträge 1054

Vgl. Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348, 350.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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verbreitet und selbst bei einem Genussrecht keinesfalls ausgeschlossen. Ist jedoch ein Mitspracherecht bei den unternehmerischen Entscheidungen des Gewinnverpflichteten vereinbart, namentlich in Gestalt eines Zustimmungsvorbehalts, so bleibt eine gewisse Indizwirkung auf der Rechtsfolgenseite des Zustimmungsrechts erhalten: Folgt auf dessen Missachtung nicht nur eine monetäre Sanktion, sondern ein Anspruch auf Unterlassung oder Aufhebung der zustimmungswidrigen Maßnahme, so ist das Vertragsverhältnis im Zweifel als stille Gesellschaft einzuordnen.1055 Im Folgenden gilt es, die gefundenen Ergebnisse zu den Abgrenzungsfragen in eine Relation zu den Begründungsvoraussetzungen des Vertragsverhältnisses zu setzen. Auf beiden Ebenen spielen die Rechtsfolgen der Mitwirkungsrechte des Gewinnberechtigten eine tragende Rolle. Bezogen auf die stille Gesellschaft, sind dabei nicht nur die Fälle von Interesse, in denen Zustimmungsrechte in einem stillen Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vereinbart sind. Fraglich ist vielmehr, ob deren Geltung bei einer stillen Gesellschaft überhaupt einer vertraglichen Einräumung bedarf. Gehören entsprechende Mitwirkungsrechte bereits zum gesetzlichen Inhalt einer stillen Gesellschaft, so würde allein die Wahl dieses Vertragstypen genügen, um ein Beteiligungserfordernis der Gesellschafterversammlung entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auszulösen. Nach den soeben dargelegten Grundsätzen wäre dies der Fall, wenn (1) dem stillen Gesellschafter auch ohne ausdrückliche Vereinbarung Zustimmungsreche zustehen, (2) diese Zustimmungsrechte auch Strukturmaßnahmen des Geschäftsinhabers erfassen und (3) der stille Gesellschafter hieraus Unterlassungs- oder Leistungsansprüche gegen die GmbH ableiten kann. (1) Bestehen gesetzlicher Zustimmungsrechte zugunsten des stillen Gesellschafters Zwar sehen die Sonderregeln zur stillen Gesellschaft gemäß §§ 230 ff. HGB ein Zustimmungsrecht des stillen Gesellschafters für die Handlungen des Geschäftsinhabers nicht explizit vor, ein solches folgt jedoch aus dem Charakter der stillen Gesellschaft als Personengesellschaft: Der Geschäftsinhaber ist nach § 705 BGB verpflichtet, sein Handelsgeschäft so zu führen, dass der Zweck der stillen Gesellschaft nicht beeinträchtigt wird.1056 Ist nichts anderes vereinbart, besteht der Zweck der stillen Gesellschaft in dem gewinnbringenden Betrieb des Handelsgewerbes durch den Geschäftsinhaber.1057 Diesem Zweck entsprechend, kann der stille Gesellschafter verlangen, dass das Handelsgeschäft insgesamt fortgeführt wird und dabei keine wesentlichen Änderungen gegen seinen Willen erfährt.1058 Beabsichtigt 1055

Dazu 2. Kapitel, D.II.2.d)cc) und 2. Kapitel, D.III.5. Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 8. 1057 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 3; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 3. 1058 BGH, Urt. v. 25. 9. 1963 – V ZR 133/61, WM 1963, 1209, 1210; BGH, Urt. v. 29. 6. 1987 – II ZR 173/86, NJW 1988, 413, 414; Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 199 ff.; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 138, 179 f.; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 230 Rn. 51; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 15; Lamprecht, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 12.61; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR 1056

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

hingegen der Geschäftsinhaber, seinen Betrieb einzustellen oder diesen in seinen Grundlagen zu verändern, so handelt es sich nicht um eine Maßnahme der Geschäftsführung i. S. d. § 709 BGB, zu deren Vornahme der Geschäftsinhaber im Verhältnis zum stillen Gesellschafter allein berechtigt ist. Vielmehr entspricht es einem allgemeinen Grundsatz des Personengesellschaftsrechts, dass an einer Grundlagenentscheidung, die etwa den Zweck der Gesellschaft betrifft, auch die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter zu beteiligen sind.1059 Damit gilt bei jeder stillen Gesellschaft – ganz gleich, ob typisch oder atypisch – ein Zustimmungsvorbehalt für grundlegende Änderungen im Betrieb des Geschäftsinhabers, sofern im Gesellschaftsvertrag nicht ausdrücklich etwas Abweichendes vereinbart ist.1060 (2) Strukturmaßnahmen als Gegenstand der gesetzlichen Zustimmungsrechte des stillen Gesellschafters Eine Handlung des Geschäftsinhabers ist auf Ebene der stillen Gesellschaft als zustimmungspflichtige Grundlagenänderung einzustufen, wenn die Realisierbarkeit des Gesellschaftszwecks hierdurch unmöglich oder zumindest gefährdet wird.1061 Als Indikator für eine Gefährdung des Gesellschaftszwecks dienen die Ansprüche des stillen Gesellschafters. Zustimmungspflichtig ist im Zweifel, d. h. vorbehaltlich einer abweichenden vertraglichen Regelung, was die Gewinnansprüche oder eine evtl. vereinbarte Vermögensbeteiligung des stillen Gesellschafters beeinträchtigen kann.1062 Dies trifft nicht nur auf bedeutsame Geschäftsführungsmaßnahmen zu, etwa die Veräußerung wesentlicher Betriebsmittel1063 oder die Einstellung des Geschäftsbetriebs.1064 Riskant für die Ansprüche des stillen Gesellschafters sind vielmehr auch die Strukturmaßnahmen des Geschäftsinhabers, die bei einer GmbH allein den Gesellschaftern vorbehalten sind. Ändert sich auf Ebene der GeschäftsinhaberGmbH z. B. der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand, so betrifft dies nicht nur II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 8; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 141 ff.; Raquet, NZG 2020, 970, 972. 1059 Speziell zur stillen Gesellschaft: Servatius, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 230 HGB Rn. 29; allgemein zur Rechtsfigur des Grundlagengeschäfts im Personengesellschaftsrecht: BGH, Urt. v. 11. 2. 1980, II ZR 41/79, NJW 1980, 1463, 1464; RG, Urt. v. 20. 12. 1939 – II 88/39, RGZ 162, 370, 374; Kindler, in: Koller/Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 114 Rn. 2; Grunewald, in: MüKoHGB, § 164 Rn. 16. 1060 Vgl. statt vieler: Weigl, GmbHR 2002, 778, 780. 1061 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 199; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 8; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 142; noch strenger: RG Urt. v. 8. 3. 1918 – II 409/17, RGZ 92, 292, 293 (Betrieb des Handelsgeschäfts im Rahmen dessen, was bei „gleichartigen und mit gleichen Mitteln ausgestatteten Unternehmungen üblich“ ist). 1062 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 199. 1063 BGH Urt. v. 25. 9. 1963 – V ZR 133/61, WM 1963, 1209, 1210; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 8. 1064 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 234 Rn. 41; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 142.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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die Grundlagen der GmbH selbst, sondern zugleich die Grundlagen der stillen Gesellschaft – dürfen doch die GmbH-Geschäftsführer das Handelsgewerbe, das gemäß § 230 Abs. 1 HGB den Bezugspunkt der stillen Beteiligung bildet, nur innerhalb dieses Unternehmensgegenstands betreiben. Auslöser für eine Zustimmungspflicht auf Ebene der stillen Gesellschaft ist in diesem Fall nicht erst die faktische Abweichung vom bisherigen Gegenstand des Handelsgewerbes durch die Handlungen der Geschäftsführer, sondern bereits die förmliche Änderung der Satzung durch die GmbH-Gesellschafter.1065 Weitere Strukturmaßnahmen, bei denen ein Zustimmungsrecht des stillen Gesellschafters anerkannt ist, sind die Änderung des Satzungssitzes und der Firma,1066 Maßnahmen nach dem UmwG1067 sowie der Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags als abhängige Gesellschaft.1068 Wie stark die Position ist, die der stille Gesellschafter durch dieses Zustimmungsrecht erhält, wird deutlich, wenn dessen Rechtsstellung mit derjenigen eines GmbH-Gesellschafters verglichen wird:1069 Ein GmbH-Gesellschafter kann Satzungsänderungen gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nur verhindern, wenn er mit mindestens 25 % der Anteile an der Gesellschaft beteiligt ist, sofern nicht die Satzung noch strengere Anforderungen statuiert. Ein stiller Gesellschafter allein hat dagegen ein gesetzliches Vetorecht, wenn die Satzungsänderung zugleich die Grundlagen des Handelsgeschäfts betrifft, und zwar ohne Rücksicht auf die Höhe seiner Beteiligung.1070 (3) Unterlassungs- und Leistungsansprüche des stillen Gesellschafters bei zustimmungswidrigen Strukturmaßnahmen Der Eingriff in die Verbandsautonomie wird nicht allein dadurch abgeschwächt, dass die Zustimmungsrechte des stillen Gesellschafters nur schuldrechtlich wirken.1071 Nach der Kompetenzordnung der GmbH sind Strukturentscheidungen zwingend den Gesellschaftern vorbehalten. Dass dieser Aspekt auch bei schuld1065

Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 230 Rn. 74; ebenfalls für eine ungeschriebene Zustimmungspflicht bei einer Änderung des Unternehmensgegenstands: BGH, Urt. v. 10. 10. 1994 – II ZR 32/94, NJW 1995, 192; BGH, Urt. v. 21. 7. 2003 – II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3414; Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 203; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 179; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 8. 1066 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 203; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 230 Rn. 51; Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 230 Rn. 74; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 143. 1067 Lamprecht, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 17.22, 17.39, 17.44; Weng, Stille Gesellschaft in der Umwandlung, 2007, S. 55 f.; Sedlmayer, DNotZ 2003, 611, 618; Schlitt/Beck, NZG 2001, 688, 690. 1068 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 206; K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 179. 1069 Zu diesem Vergleich Weigl, GmbHR 2002, 778, 780; Mertens, AG 2000, 32, 35. 1070 Weigl, GmbHR 2002, 778, 780; Mertens, AG 2000, 32, 35. 1071 Weigl, GmbHR 2002, 778, 780.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

rechtlichen Bindungen in diesem Bereich zu beachten ist, wurde bereits dargelegt.1072 Von der unbeschränkten Vertretungsmacht der GmbH-Geschäftsführer wäre der Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrags nur erfasst, wenn die Sanktionen der Zustimmungsvorbehalte bei Strukturmaßnahmen von vornherein auf Kündigungsrechte oder Zahlungsansprüche beschränkt sind. Kann hingegen der stille Gesellschafter aufgrund seines Zustimmungsrechts die Unterlassung oder Aufhebung zustimmungswidriger Strukturmaßnahmen verlangen, so gelten die gleichen Anforderungen wie bei einer Verpflichtung einer GmbH zur Vornahme oder Unterlassung einer Satzungsänderung: Der Vertragsschluss bedarf im Außenverhältnis eines legitimierenden Gesellschafterbeschlusses, der den Anforderungen des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG entspricht. Die Frage nach den Rechtsfolgen zustimmungswidriger Strukturmaßnahmen stellt sich dabei nicht nur im Hinblick auf die ungeschriebenen Zustimmungsrechte des stillen Gesellschafters. In der Praxis kommt es häufig vor, dass die zustimmungspflichtigen Maßnahmen des Geschäftsinhabers zwar vertraglich benannt sind, eine Regelung zu den Rechtsfolgen bei einem Verstoß hiergegen jedoch fehlt.1073 (a) Handelsrechtliche Sichtweise: Bestehen von Unterlassungs- und Leistungsansprüchen des stillen Gesellschafters gegen den Geschäftsinhaber Wer den Charakter der stillen Gesellschaft als Personengesellschaft ernst nimmt, kommt nicht umhin, einen auf Erfüllung gerichteten Primärleistungsanspruch des stillen Gesellschafters anzuerkennen, was das zweckkonforme Handeln oder Unterlassen des Geschäftsinhabers betrifft.1074 Auch im Recht der KG besteht nach überwiegender Meinung ein eigener, aus der Mitgliedschaft resultierender Unterlassungsanspruch des Kommanditisten, wenn der geschäftsführungsberechtigte Komplementär ein Grundlagengeschäft ohne dessen notwendige Zustimmung durchführt.1075 Verglichen hierzu wäre die Rechtsstellung des stillen Gesellschafters erheblich entwertet, würden dessen Rechte bei einer Missachtung seines Zustimmungsrechts auf ein Recht zur außerordentlichen Kündigung oder einen finanziellen Ausgleich reduziert.1076 Dabei ist der stille Gesellschafter in besonderem Maße auf seine eigenen Ansprüche angewiesen, da dieser – anders als der Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft – nicht die Möglichkeit besitzt, entsprechende Leistungs- oder Unterlassungsansprüche der Gesellschaft im Wege der actio pro socio geltend zu machen.1077 Es nimmt daher nicht Wunder, dass im Schrifttum zur 1072

Dazu 4. Kapitel, A.III.2.b)aa)(1)(b). Hierauf hinweisend Mertens, AG 2000, 32, 35 ff.; vgl. exemplarisch Blaum/Scholz, in: Scholz/Gebele, Beck’sches Formularhandbuch BHW, Form. VIII. E. 1 § 4 Abs. 2. 1074 Vgl. Geibel, in: BeckOGK, BGB, § 706 Rn. 93 (bezogen auf die GbR). 1075 Grunewald, in: MüKoHGB, § 164 Rn. 13, 18; Casper, in: Staub, HGB, § 164 Rn. 16; Oetker, in: Oetker, HGB, § 164 Rn. 14. 1076 Weigl, GmbHR 2002, 778, 781. 1077 BGH, Urt. v. 14. 11. 1994 – II ZR 160/93, NJW 1995, 1353, 1355; Kindler, in: Koller/ Kindler/Roth/Drüen, HGB, § 230 Rn. 23; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, 1073

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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stillen Beteiligung kaum angezweifelt wird, dass der stille Gesellschafter die Primärpflichten des Geschäftsinhabers im Wege der Leistungs- oder Unterlassungsklage einfordern kann.1078 Gelangt eine Maßnahme ohne die erforderliche Zustimmung des stillen Gesellschafters gleichwohl zur Durchführung, so ist der Geschäftsinhaber Schadensersatzansprüchen des stillen Gesellschafters ausgesetzt. Dieser Schadensersatzanspruch ist auf Naturalrestitution gerichtet, d. h. auf Rückgängigmachung der zustimmungswidrigen Maßnahme gemäß § 249 Abs. 1 BGB.1079 Zwar wird teilweise vertreten, dass die Ausübung des Zustimmungsrechts durch die gesellschaftsvertragliche Treuepflicht des stillen Gesellschafters beschränkt sei. Ist ausgeschlossen, dass die Interessen des stillen Gesellschafters durch die beabsichtigte Handlung des Geschäftsinhabers beeinträchtigt sind, dürfe dieser seine Zustimmung hierzu nicht ohne Grund versagen.1080 Da jedoch Strukturänderungen die Ertragslage und damit die Ansprüche des stillen Gesellschafters nahezu immer beeinflussen können, dürfte eine Zustimmungspflicht in diesem Bereich eine Ausnahme bilden.1081 Nur vereinzelt wird ein durchsetzbares „Vetorecht“ des stillen Gesellschafters bereits dem Grunde nach abgelehnt. Dabei handelt es sich um die Stimmen, die zugleich die dogmatische Unterscheidbarkeit der stillen Gesellschaft von dem partiarischen Darlehen und dem Genussrecht in Frage stellen.1082 Sieht man in der stillen Gesellschaft nichts anderes als eine Sonderform eines partiarischen Darlehens1083 oder geht man davon aus, dass Genussrechte regelmäßig zugleich stille Gesellschaften sind,1084 so schiene es in der Tat verfehlt, dem stillen Gesellschafter stärkere Mitwirkungsrechte zuzugestehen als den Inhabern dieser Beteiligungsformen. Erkennt man hingegen mit der h. L. und der Rechtsprechung einen rechtlichen Unterschied zwischen der stillen Gesellschaft und den anderen partiarischen § 72 Rn. 18; für die Möglichkeit einer actio pro socio bei einer atypisch stillen Gesellschaft in Gestalt einer Innen-KG: K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 179, 186; Mock/Cöster, GmbHR 2018, 67, 72. 1078 So auch der Befund von Schön, ZGR 1993, 210, 228; ausdrücklich für das Bestehen entsprechender Leistungs- und Unterlassungsansprüche etwa Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 210; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 22; Weng, Stille Gesellschaft in der Umwandlung, 2007; Grunewald, Gesellschafterklage, 1990, S. 64, 82; Reusch, Stille Gesellschaft, 1989, S. 111; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 151. 1079 Hoffmann-Theinert, in: BeckOK HGB, § 230 Rn. 75; Kindler, in: Koller/Kindler/Roth/ Drüen, HGB, § 230 Rn. 23; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 151; Weigl, GmbHR 2002, 778, 780. 1080 Dazu eingehend Winter, in: FS Peltzer, 2001, S. 645, 653 ff.; vgl. auch Weigl, GmbHR 2002, 778, 781. 1081 Weigl, GmbHR 2002, 778, 781. 1082 Florstedt, in: FS K. Schmidt, 2009, 399, 422, Fn. 11 (mit Ausnahme der stillen Gesellschaft in Gestalt des „stillen Verbands“); Schön, ZGR 1993, 210, 228 f. 1083 In diese Richtung Schön, ZGR 1993, 210, passim. 1084 Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 88 (für Genussrechte mit Verlustteilnahme); Schön, JZ 1993, 925, 929.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Rechtsverhältnissen, der darin besteht, dass mit der stillen Gesellschaft ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird, nämlich der (unveränderte) Betrieb des Handelsgewerbes durch den Geschäftsinhaber, so wäre es widersprüchlich, dem stillen Gesellschafter ein auf diesen Zweck gerichtetes Erfüllungsinteresse abzusprechen und ihn bei einer Pflichtverletzung auf Kündigungsrechte und Geldersatzansprüche zu beschränken. Geschützt wären dann nur die finanziellen Interessen des Vertragspartners, die auch einem partiarischen Darlehen und einem Genussrecht zugrunde liegen. (b) Gesellschaftsrechtliche Sichtweise: Keine Unterlassungs- und Leistungsansprüche des stillen Gesellschafters bei einer AG oder GmbH als Geschäftsinhaber? Der herrschenden handelsrechtlichen Sichtweise stellen sich einzelne Gegenstimmen aus dem gesellschaftsrechtlichen Schrifttum entgegen, die Unterlassungsund Leistungsansprüche des stillen Gesellschafters zwar grundsätzlich als gesetzlichen Teil dieser Regelungsform anerkennen, deren Bestehen jedoch im Einzelfall ablehnen, wenn diese mit dem Organisationsrecht des Geschäftsinhabers nicht vereinbar sind. Nach einer Meinung aus dem aktienrechtlichen Schrifttum sind die Rechte des stillen Gesellschafters bei einer stillen Beteiligung an einer AG im Hinblick auf Strukturänderungen von vornherein auf Kündigungsrechte beschränkt. Eine Verpflichtung der AG, Satzungsänderungen ohne Zustimmung eines Dritten zu unterlassen, sei mit der Satzungsautonomie der Hauptversammlung nicht zu vereinbaren.1085 In eine ähnliche Richtung geht eine andere Literaturansicht, wonach Zustimmungsvorbehalte in Verträgen über stille Beteiligungen an einer GmbH zur „Vermeidung einer formellen Unwirksamkeit des ganzen Vertrags“ dahingehend auszulegen seien, dass ein Verstoß hiergegen lediglich Kündigungsrechte auslöse.1086 Eine solche automatische Anpassung der Rechte des stillen Gesellschafters an die Kompetenzordnung des Geschäftsinhabers ist abzulehnen. Sie stellt den hypothetischen Willen am Erhalt der Vertragswirksamkeit, der erst im Rahmen der §§ 139 f. BGB zu berücksichtigen ist, vor den tatsächlichen Willen der Vertragsparteien. Das Zustimmungsrecht des stillen Gesellschafters bei grundlegenden Änderungen des Handelsgewerbes korreliert mit den gesellschaftsvertraglichen Treuepflichten des Geschäftsinhabers aus der stillen Beteiligung.1087 Umfang und Intensität dieser Treuepflichten richten sich nicht danach, unter welcher Rechtsform das beteiligungsgegenständliche Handelsgewerbe betrieben wird. Dies folgt bereits aus der Erwägung, dass sich diese Rechtsform während der Vertragsdauer verändern kann. So kann sich eine stille Beteiligung an einem einzelkaufmännischen Unternehmen 1085 Bachmann/Veil, ZIP 1999, 348, 349; dem folgend Lorenz/Wirth, in: Häger/ElkemannReusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 204. 1086 Mertens, AG 2000, 32, 36. 1087 BGH Urt. v. 25. 9. 1963 – V ZR 133/61, WM 1963, 1209, 1210; BGH, Urt. v. 29. 6. 1987 – II ZR 173/86, NJW 1988, 413, 414; Seffer/Erhardt, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 80 Rn. 8.

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erst nachträglich in eine stille Beteiligung an einer GmbH „umwandeln“, wenn z. B. das einzelkaufmännische Unternehmen durch Ausgliederung (§§ 152 ff. UmwG) auf eine GmbH übertragen wird. Bezogen auf die GmbH, können die Interessen der GmbH-Gesellschafter auch auf anderem Weg geschützt werden, als durch eine (gesetzliche) Reduktion der Rechte des stillen Gesellschafters. So wird die Entscheidungsfreiheit der GmbH-Gesellschafter auch bei Anerkennung eines durchsetzbaren Mitspracherechts des stillen Gesellschafters bei Strukturfragen jedenfalls dann nicht unzumutbar beeinträchtigt, wenn bereits die Begründung der stillen Gesellschaft einen den Anforderungen des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG genügenden Gesellschafterbeschluss erfordert.1088 Ferner ist es möglich, den stillen Gesellschaftsvertrag durch ausdrückliche Regelungen, namentlich den Ausschluss von Unterlassungsansprüchen und auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzansprüchen, dergestalt zu modifizieren, dass dieser mit dem gesetzlichen Normalstatut der Geschäftsinhaber-GmbH vereinbar ist.1089 (4) Fazit: Regelmäßige Anwendbarkeit des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG bei Begründung einer stillen Gesellschaft Aufgrund der Mitspracherechte des stillen Gesellschafters bei den Strukturmaßnahmen des Geschäftsinhabers bedarf die Begründung einer stillen Beteiligung an einer GmbH zu ihrer Wirksamkeit grundsätzlich der Mitwirkung der GmbHGesellschafter gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG analog. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die stille Gesellschaft – entsprechend der verbreiteten handels- und steuerrechtlichen Kategorisierung – „typisch“ oder „atypisch“ ausgestaltet ist. Es ist noch nicht einmal entscheidend, ob entsprechende Zustimmungsrechte des stillen Gesellschafters, wie in der Praxis verbreitet, ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag normiert sind. Diese bilden vielmehr einen Bestandteil der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten des Geschäftsinhabers gegenüber dem stillen Gesellschafter und gelten daher kraft Gesetzes, soweit nichts anderes vereinbart ist. Allein durch einen vertraglichen Ausschluss durchsetzbarer Leistungs- und Unterlassungspflichten im Zusammenhang mit den Strukturmaßnahmen des Geschäftsinhabers kann bewirkt werden, dass der Vertragsschluss auch ohne gesonderten Ermächtigungsbeschluss der Gesellschafterversammlung von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer gedeckt ist.

1088 1089

Weigl, GmbHR 2002, 778, 781. Vgl. Weigl, GmbHR 2002, 778, 783.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

ee) Folgen der Schranken vertraglicher Mitwirkungsrechte für Gewinnbeteiligungsverträge in Gestalt eines partiarischen Darlehens oder eines Genussrechts (1) Genussrechte und partiarische Darlehen ohne vertraglich vereinbarte Mitwirkungsrechte Obwohl partiarische Darlehen und Genussrechte auf der vermögensrechtlichen Seite oft identisch ausgestaltet sind wie stille Gesellschaften, existieren bei diesen Rechten – mangels Vorliegens eines Gesellschaftsvertrags – keine gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten, die Grundlage für ein ungeschriebenes Zustimmungsrecht bei Strukturmaßnahmen der verpflichteten GmbH sein könnten.1090 Dies bedeutet nicht, dass Genussrechtsinhaber und partiarische Darlehensgeber den Strukturmaßnahmen der verpflichteten Gesellschaft schutzlos ausgeliefert sind. Der Schutz verlagert sich von der verwaltungsrechtlichen auf die vermögensrechtliche Ebene; genauer: weg von unternehmerischer Mitsprache und hin zum Prinzip des „Verwässerungsschutzes“.1091 Die Rechtsinhaber erhalten – als Ausgleich für den mangelnden Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen ihres Vertragspartners – einen Anspruch auf Anpassung ihrer Rechte an die durch die Strukturmaßnahme geänderten Verhältnisse.1092 Bei manchen Strukturmaßnahmen ist dieser Verwässerungsschutz gesetzlich geregelt. So bestimmt § 57m Abs. 3 GmbHG, dass eine nominelle Kapitalerhöhung den Inhalt gewinnabhängiger Ansprüche unberührt lässt. § 23 UmwG sieht vor, dass den Inhabern bestimmter Rechte z. B. von Genussrechten und Gewinnschuldverschreibungen, bei einer Verschmelzung ihres Vertragspartners gleichwertige Rechte in dem übernehmenden Rechtsträger zu gewähren sind.1093 In anderen Fällen ergibt sich ein Anpassungsanspruch aus ergänzender Vertragsauslegung oder aus den Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage.1094 Unterwirft sich beispielsweise eine Gesellschaft, die Genussscheine begeben hat, nachträglich einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, so sind die Genussscheinbedingungen gemäß § 313 Abs. 1 BGB dergestalt anzupassen, dass die Genussrechte künftig aufgrund einer Ertragsprognose zu bedienen sind, bei der die Auswirkungen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags ausgeblendet bleiben.1095 Anders als bei der stillen Gesellschaft besteht bei einem Genussrecht oder einem partiarischen Darlehen auch keine Primärpflicht des Kapitalnehmers, das von ihm 1090 1091

690. 1092

Vgl. Thielemann, Genußrecht, 1988, S. 62 (bezogen auf das Genussrecht). Zum Begriff: Hirte, in: GK-AktG, § 221 Rn. 174; Schürnbrand, ZHR 173 (2009), 689,

Vgl. Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 622; Sethe, AG 1993, 355, 362 ff. Zur Anwendbarkeit des § 23 UmwG auf andere partiarische Rechtsverhältnisse: Kalss, in: Semler/Stengel/Leonard, UmwG, § 23 Rn. 7. 1094 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 149; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 221 Rn. 67; Dangelmayer, Genussrechtsinhaber, 2013, S. 185; Schürnbrand, ZHR 173 (2009), 689, 690 f. 1095 BGH, Urt. v. 28. 5. 2013 – II ZR 67/12, NZG 2013, 987. 1093

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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betriebene Handelsgewerbe in einer bestimmten Form fortzuführen. Die Interessen des Vertragspartners beschränken sich auf die Auszahlung des versprochenen Gewinnanteils und die Rückzahlung des hingegebenen Kapitals bei Ende der Vertragslaufzeit.1096 Damit begründet die Vornahme einer Strukturmaßnahme ohne die Zustimmung des Gewinnberechtigten bereits keine Pflichtverletzung, die einen entsprechenden Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch nach sich ziehen könnte.1097 Dem Prinzip des Verwässerungsschutzes liegt vielmehr die Überlegung zugrunde, dass die unternehmerische Handlungsfreiheit des Vertragspartners gerade nicht im Interesse des Gewinnberechtigten beschränkt ist.1098 Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung im Zusammenhang mit einer Strukturmaßnahme des Gewinnverpflichteten bildet daher nur die unterbliebene oder unzureichende Anpassung des Gewinnbeteiligungsvertrags, wenn die Strukturmaßnahme die Gewinnansprüche beeinträchtigt. Ein hieraus folgender Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB mit dem Ziel der Naturalrestitution wäre nicht auf Rückgängigmachung der Strukturmaßnahme gerichtet, sondern auf Auszahlung eines Gewinnanteils, der sich bei ordnungsgemäßer Durchführung des Verwässerungsschutzes ergeben hätte.1099 (2) Genussrechte und partiarische Darlehen mit vertraglich vereinbarten Mitwirkungsrechten Auch im Rahmen eines partiarischen Darlehens oder eines Genussrechts können Mitwirkungsrechte des Gewinnberechtigten ausdrücklich vereinbart werden, einschließlich eines Zustimmungsrechts bei bestimmten Strukturmaßnahmen des Gewinnverpflichteten.1100 Ist dabei die Rechtsfolge bei einem Verstoß gegen das vertragliche Zustimmungsrecht nicht explizit geregelt, so ist die Bestimmung ohne weitere Anhaltspunkte nicht dahingehend auszulegen, dass ein Unterlassungs- oder Wiederherstellungsanspruch des Zustimmungsberechtigten besteht. Entsprechende Mitwirkungsrechte sind Teil der vertraglichen Nebenabreden und sichern als solche die Erfüllung der Primärleistungspflichten, d. h. die Zahlung einer gewinnorientierten oder gewinnabhängigen Vergütung sowie regelmäßig die Rückzahlung des überlassenen Kapitals nach Ende der Vertragsdauer. Zum Schutz dieser (rein finanziellen) Interessen genügt die Anerkennung eines außerordentlichen Kündigungsrechts und eines auf Ersatz des entgangenen Gewinns gerichteten Schadensersatzanspruchs.1101 1096

Vgl. Schön, ZGR 1993, 210, 228. Vgl. BGH, Urt. v. 28. 5. 2013 – II ZR 67/12, NZG 2013, 987, 990 Rn. 35; Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 320; Verse/Wiersch, NZG 2014, 5, 7 (jeweils zum Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags nach der Ausgabe von Genussrechten). 1098 Florstedt, in: KK-AktG, § 221 Rn. 127. 1099 Noch enger: BGH, Urt. v. 5. 10. 1992 – II ZR 172/91, NJW 1993, 57, 64 (nur Schadensersatz in Geld gemäß § 251 Abs. 1 BGB); vgl. auch Schön, ZGR 1993, 210, 228. 1100 Dazu 2. Kapitel, D.II.2.d) und D.III.5. 1101 Vgl. Schön, ZGR 1993, 210, 228. 1097

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Im Ergebnis verhält es sich bei einem partiarischen Darlehen und einem Genussrecht damit genau umgekehrt zum Recht der stillen Gesellschaft: Vertragliche Mitwirkungsrechte des Gewinnberechtigten lösen ein Ermächtigungserfordernis entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nur aus, wenn diese Rechte vertraglich vereinbart sind und deren Missachtung expressis verbis mit der Rechtsfolge eines Unterlassungs- oder Wiederherstellungsanspruchs belegt ist. c) Auswirkung fehlerhaft begründeter Mitwirkungsrechte auf den Gewinnbeteiligungsvertrag im Übrigen aa) Teilunwirksamkeit oder Gesamtunwirksamkeit des Gewinnbeteiligungsvertrags (§ 139 BGB)? Nach den dargestellten Grundsätzen erfordert eine Gewinnbeteiligungsvereinbarung mitunter allein wegen der vereinbarten oder ungeschriebenen Mitwirkungsrechte des Gewinnberechtigten einen Beschluss der Gesellschafterversammlung entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Ist eine solche Beteiligung der GmbH-Gesellschafter unterblieben, so stellt sich die Frage, ob die Restvereinbarung wirksam bestehen bleibt. Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, führt dieser Umstand gemäß § 139 BGB im Regelfall zur Gesamtnichtigkeit. Eine Ausnahme gilt, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Parteien den Restvertrag auch ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten. (1) Ersatzlose Streichung unzulässiger Mitwirkungsrechte unter Aufrechterhaltung des Gewinnbeteiligungsvertrags im Übrigen Die ersatzlose Streichung unzulässiger Mitwirkungsrechte unter Aufrechterhaltung des Gewinnbeteiligungsvertrags im Übrigen wird oft nicht dem mutmaßlichen Parteiwillen entsprechen. Vertragliche Mitwirkungsrechte werden vereinbart, um dem Dilemma zu entgehen, dass der Gläubiger dem Erfolg eines Unternehmens ausgeliefert ist, auf dessen Entwicklung er kraft Gesetzes keinen Einfluss hat. Bei einer Gewinnbeteiligungsabrede in Form einer stillen Beteiligung gewährleisten die Zustimmungsrechte des stillen Gesellschafters die unveränderte Fortführung des Handelsgeschäfts als gesellschaftsvertragliche Hauptleistungspflicht des Geschäftsinhabers. Bei partiarischen Kreditverhältnissen sind vertragliche Mitwirkungsrechte meist Bestandteil sog. „Covenants“, die die klassischen Kreditsicherheiten ersetzen.1102 Ihre Streichung würde den Verlust eines wesentlichen – unter Umständen sogar des einzigen – Sicherungsmittels für den Gewinnberechtigten bedeuten.

1102

Vgl. Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 2. Teil Ziff. V (Bankgeschäfte) Rn. H/7.

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(2) Reduzierung unzulässiger Mitwirkungsrechte auf ein zulässiges Maß Ohne anderslautende Anhaltspunkte kommt daher nur die Reduzierung der Mitwirkungsrechte auf das höchstzulässige Maß in Betracht; konkret: Die Ersetzung etwaiger Unterlassungs- und Wiederherstellungsansprüche durch ein außerordentliches Kündigungsrecht sowie einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld. Dies ist zwar kein Fall der in § 139 BGB geregelten Teilnichtigkeit, sondern eine geltungserhaltende Reduktion.1103 Die h. M. befürwortet jedoch eine analoge Anwendung des § 139 BGB, wenn davon auszugehen ist, dass die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit einer unteilbaren Bestimmung stattdessen eine andere, auf das zulässige Maß beschränkte Regelung getroffen hätten.1104 Ob ein derartiger Ersetzungswille bei einer Gewinnbeteiligungsvereinbarung besteht, ist eine Frage des Einzelfalls.1105 (3) Verhinderung der Gesamtunwirksamkeit durch eine salvatorische Klausel? Der Wille an der Aufrechterhaltung des Restvertrags wird vermutet, wenn die Parteien in einer salvatorischen Klausel die ersatzlose Streichung (sog. „Erhaltungsklausel“) oder den Ersatz einer unzulässigen Regelung durch eine (noch) zulässige Regelung (sog. „Ersetzungsklausel“) vereinbart haben.1106 Die salvatorische Klausel ändert die Vermutungsrichtung des § 139 BGB.1107 Damit ist aber nicht ausgeschlossen, dass sich der Vertrag – bei der weiterhin notwendigen Auslegung – trotz salvatorischer Klausel als gesamtnichtig erweist.1108 Dieses Risiko besteht insbesondere, wenn durch die Streichung bzw. Ersetzung einer unzulässigen Regelung der Gesamtcharakter des Vertrags verändert würde.1109 Eine solche Änderung des Gesamtcharakters wird bei einer Streichung oder Reduzierung der Mitwirkungsrechte zumindest dann oft vorliegen, wenn eine Gewinnbeteiligung in Form der stillen Gesellschaft vereinbart ist. Ist es doch gerade die Qualität der Mitwirkungsrechte, wodurch sich die stille Gesellschaft von einem partiarischen Darlehen und einem Genussrecht unterscheidet.

1103

Busche, in: MüKoBGB, § 139 Rn. 25; Grunewald, NZG 2017, 1321, 1323. BGH, Urt. v. 19. 9. 1988 – II ZR 329/87, NJW 1989, 834, 836; BGH, Urt. v. 5. 6. 1989 – II ZR 227/8, NJW 1989, 2681, 2682; Roth, in: Staudinger, BGB, § 139 Rn. 61; Ellenberger, in: Grüneberg, BGB, § 139 Rn. 14. 1105 So auch Priester, in: FS Raiser, 2005, S. 293, 302 (speziell für den Fall der stillen Gesellschaft). 1106 Busche, in: MüKoBGB, § 139 Rn. 13; Wendtland, in: BeckOK BGB, § 139 Rn. 7. 1107 BGH, Beschl. v. 15. 3. 2010 – II ZR 84/09, NJW 2010, 1660, 1661; BGH, Urt. v. 24. 9. 2002 – KZR 10/01, NJW 2003, 347; BGH, Urt. v. 11. 10. 1995 – VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773, 774. 1108 Busche, in: MüKoBGB, § 139 Rn. 13. 1109 BGH, Beschl. v. 15. 3. 2010 – II ZR 84/09, NJW 2010, 1660, 1661; BGH, Urt. v. 11. 10. 1995 – VIII ZR 25/94, NJW 1996, 773, 774; Busche, in: MüKoBGB, § 139 Rn. 13. 1104

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

bb) Aufrechterhaltung des Gewinnbeteiligungsvertrags gemäß den Grundsätzen des fehlerhaften Vertragsverhältnisses (1) Grundlegendes zum fehlerhaften Vertragsverhältnis Eine Einschränkung der gesetzlichen Nichtigkeitsfolgen kann sich ferner aus den Grundsätzen des fehlerhaften Vertragsverhältnisses ergeben. Die Anwendbarkeit dieses Rechtsinstituts ist jedoch von vornherein auf bestimmte Vertragstypen beschränkt. Es handelt sich um eine Abweichung von den allgemeinen Nichtigkeitsfolgen des BGB, die als solche einer besonderen Rechtfertigung bedarf.1110 Diese Rechtfertigung liegt darin begründet, dass die Konsequenz der anfänglichen Nichtigkeit, nämlich die Rückabwicklung des Vertrags gemäß §§ 812 ff. BGB, bei manchen Vertragsverhältnissen unpassend ist. Im Gesellschaftsrecht ist das in richterlicher Rechtsfortbildung geschaffene Rechtsinstitut der „fehlerhaften Gesellschaft“ fest etabliert.1111 Die Aufrechterhaltung eines fehlerhaften Gesellschaftsvertrags dient zum einen dem Bestandsschutz, d. h. dem Schutz der häufig komplexen, internen Beziehungen der Gesellschafter vor einer Rückabwicklung, und zum anderen dem Verkehrsschutz, d. h. dem Schutz Dritter, die mit der Organisation in Kontakt getreten sind und auf deren Rechtsfähigkeit vertrauen.1112 Eine vergleichbare Denkstruktur ist im Arbeitsrecht zu finden:1113 Da die anfängliche Nichtigkeit des Arbeitsvertrags unter Umständen dem Arbeitnehmerschutz widerspricht und eine Rückabwicklung bei einer bereits erbrachten Arbeitsleistung zu praktischen Schwierigkeiten führt, haben BAG und arbeitsrechtliche Literatur die Lehre vom „fehlerhaften Arbeitsverhältnis“ entwickelt.1114 Sind die Grundsätze des fehlerhaften Vertragsverhältnisses auf einen bestimmten Vertragstypen dem Grunde nach anwendbar, so erfolgt eine Einschränkung der Nichtigkeitsfolgen im konkreten Fall unter drei kumulativen Voraussetzungen: Erforderlich sind (1.) ein erfolgter, wenn auch an einem Mangel leidender Vertragsschluss, (2.) der tatsächliche Vollzug des Vertragsverhältnisses sowie (3.) das Fehlen vorrangiger Schutzinteressen, z. B. des Minderjährigenrechts, die einer Einschränkung der Unwirksamkeitsfolgen entgegenstehen.1115 Rechtsfolge der Anerkennung 1110

Joussen, NZA 2006, 963, 966. Siehe nur RG, Urt. v. 13. 11. 1940, II 44/40 – RGZ 165, 193, 204 f.; BGH, Urt. v. 24. 10. 1951 – II ZR 18/51, NJW 1952, 97; BGH, Urt. v. 29. 6. 1970 – II ZR 158/69, NJW 1971, 375, 377; BGH, Beschl. v. 5. 5. 2008 – II ZR 292/06, NZG 2008, 460, 461 („gesicherter Bestandteil des Gesellschaftsrechts“); Miras, in: Münch. Hdb. GesR I, BGB-Gesellschaft, § 100 Rn. 6 ff.; Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, 62 ff., 71 ff.; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 5 ff., 24 ff.; Oechsler, NJW 2008, 2471 (passim); W. Goette, DStR 1996, 266 (passim). 1112 Miras, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 95 Rn. 2; W. Goette, DStR 1996, 266 f.; mit einem Überlick über die dogmatischen Begründungswege Schäfer, in: MüKoBGB, § 705 Rn. 358 ff. 1113 Joussen, NZA 2006, 963, 965. 1114 Vgl. nur BAG, Urt. v. 5. 12. 1957 – 1 AZR 594/56, NJW 1958, 51; Maties, in: BeckOGK, BGB § 611a Rn. 675 ff.; Joussen, NZA 2006, 963. 1115 Vgl. zusammenfassend Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 75. 1111

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eines fehlerhaften Vertragsverhältnisses ist, dass der Vertrag trotz des Mangels als wirksam behandelt wird und eine Rückabwicklung ausgeschlossen ist.1116 Wird die Fehlerhaftigkeit später erkannt, kann jede Vertragspartei das Vertragsverhältnis nur mit Wirkung ex nunc durch Kündigung beenden.1117 Dabei liegt der zur Kündigung berechtigende wichtige Grund bereits in der Fehlerhaftigkeit des Vertragsverhältnisses an sich.1118 (2) Anwendbarkeit der Grundsätze des fehlerhaften Vertragsverhältnisses bei einem Gewinnbeteiligungsvertrag (a) Gewinnbeteiligungsverträge in Gestalt der stillen Gesellschaft Ob die Grundsätze des fehlerhaften Vertragsverhältnisses auch bei der stillen Gesellschaft Anwendung finden, ist – trotz der Rechtsnatur der stillen Gesellschaft als Personengesellschaft – umstritten. Einige Autoren lehnen die Existenz einer „fehlerhaft stillen Gesellschaft“ generell ab.1119 Fragen des Verkehrsschutzes seien nur bei rechtsfähigen Außengesellschaften relevant, während die stille Gesellschaft als Innengesellschaft keine Rechtsbeziehungen zu Dritten unterhalte. Da bei der stillen Gesellschaft kein Gesamthandsvermögen gebildet werde, würden auch keine Rückabwicklungsschwierigkeiten drohen, die einen besonderen Bestandsschutz zugunsten der Gesellschafter erfordern würden.1120 Eine vermittelnde Ansicht differenziert nach der konkreten Ausgestaltung der stillen Gesellschaft im Einzelfall.1121 Nach dieser Auffassung ist ein besonderer Bestandsschutz angezeigt, wenn die stille Gesellschaft eine den Handelsgesellschaften angenäherte Organisations- und Vermögensstruktur aufweist.1122 Bei der atypisch stillen Gesellschaft wäre dies regelmäßig der Fall. Im Gegensatz dazu bilde die typisch stille Gesellschaft „nur eine durch den gemeinsamen Zweck intensivierte

1116 Schäfer, in: MüKoBGB, § 705 Rn. 354; Miras, in: Münch. Hdb. GesR I, BGB-Gesellschaft, § 100 Rn. 5; W. Goette, DStR 1996, 266, 269. 1117 BGH, Urt. v. 18. 7. 2013 – IX ZR 198/10, NJW 2014, 306; Sprau, in: Grüneberg, BGB, § 705 Rn. 18b; Hellich, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 284. 1118 BGH, Urt. v. 24. 10. 1951 – II ZR 18/51, NJW 1952, 97; Schäfer, in: MüKoBGB, § 705 Rn. 356; Hellich, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 284; W. Goette, DStR 1996, 266, 269 f. 1119 Harbarth, in: Staub, HGB, § 230 Rn. 174 ff., 184; Schöne, in: BeckOK BGB, § 705 Rn. 161; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, 1980, 162 ff.; Koenigs, Stille Gesellschaft, 1961, S. 104 ff. 1120 Schäfer, in: MüKoBGB, § 705 Rn. 371 (jedoch mit Ausnahme für die Innen-KG). 1121 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 134; Wedemann, in: Oetker, HGB, § 230 Rn. 65. 1122 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 134.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

schuldrechtliche Beziehung“.1123 Diese verdiene keinen stärkeren Schutz als andere Dauerschuldverhältnisse.1124 Der BGH und ein großer Teil des Schrifttums wenden die Lehre des fehlerhaften Vertragsverhältnisses auf jede Form der stillen Gesellschaft an.1125 Diese Auffassung argumentiert weniger mit dem Verkehrs- oder Bestandsschutz, sondern vielmehr damit, dass durch die vertragliche Aufteilung von Gewinn und ggf. Verlust eine Leistungs- und Risikogemeinschaft zwischen den Vertragspartnern entsteht. Eine Rückabwicklung würde zu unbilligen Ergebnissen führen, die der vertraglichen Risikoverteilung widersprechen. So würde im Fall des wirtschaftlichen Misserfolgs allein der stille Gesellschafter von einer Rückabwicklung profitieren, da dieser trotz aufgelaufener Verluste seine Einlage in voller Höhe zurückerhielte. Umgekehrt verhält es sich in Zeiten des Aufschwungs: Anders, als im Vertrag vorgesehen ist, kämen die erwirtschafteten Erfolge allein dem Geschäftsinhaber zugute, während sich der stille Gesellschafter mit einem Bereicherungsanspruch in Höhe seines Anfangsinvestments begnügen müsste.1126 Die letztgenannte Auffassung überzeugt. Sie vermeidet unbillige Rückabwicklungsergebnisse und ermöglicht eine rechtssichere Handhabung. Weder ein gemeinsames Auftreten im Rechtsverkehr noch die Schaffung von Gesamthandsvermögen ist erforderlich, um die Vertragsparteien vor den Unwägbarkeiten einer Rückabwicklung zu schützen. Dies zeigen z. B. die Grundsätze des fehlerhaften Arbeitsvertrags.1127 Eine einheitliche Behandlung aller stillen Gesellschaften vermeidet dabei Abgrenzungsschwierigkeiten. Es existiert kein „Idealtypus“ der typisch oder atypisch stillen Gesellschaft, sondern eine Vielzahl von Zwischenformen, die es im Einzelfall einzuordnen gilt. Hinge die Wirksamkeit des Vertragsverhältnisses von dieser schwierigen Zuordnung ab, wäre dies mit erheblichen Rechtsunsicherheiten verbunden. Zwar ist einzuräumen, dass es sich hierbei zuvorderst um pragmatische Erwägungen handelt,1128 jedoch beruht bereits die Lehre des fehlerhaften Vertragsverhältnisses an sich auf ebensolchen Pragmatismuserwägungen.1129 1123 Hellich, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 287 (im Ergebnis jedoch für die Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Vertragsverhältnisses bei jeder stillen Gesellschaft). 1124 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 132 ff. 1125 BGH, Urt. v. 29. 11. 1952 – II ZR 15/52, NJW 1953, 818; BGH, Urt. v. 29. 6. 1970 – II ZR 158/69, NJW 1971, 375; BGH, Urt. vom 19. 11. 2013 – II ZR 383/12, NZG 2013, 142; Sprau, in: Grüneberg, BGB, § 705 Rn. 19a; Gehrlein, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 230 Rn. 31; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 11; Blaurock, in: Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, Rn. 11.12; Miras, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 95 Rn. 9; Hellich, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 285 ff. 1126 Zu Vorstehendem insgesamt BGH, Urt. v. 29. 6. 1970 – II ZR 158/69, NJW 1971, 375, 377. 1127 Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 230 Rn. 11. 1128 Mit entsprechender Kritik Schäfer, in: MüKoBGB, vor § 705 Rn. 371.

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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(b) Gewinnbeteiligungsverträge in Gestalt des Genussrechts oder partiarischen Darlehens Die Gründe, aufgrund derer die Rechtsprechung die Anwendbarkeit der Lehre der fehlerhaften Gesellschaft sowohl auf die atypisch als auch auf die typisch stille Gesellschaft bejaht, sprechen für eine einheitliche Behandlung aller Gewinnbeteiligungsverträge: Abgrenzungsprobleme drohen nicht nur zwischen den einzelnen Formen der stillen Gesellschaft, sondern auch zwischen der stillen Gesellschaft und dem partiarischen Darlehen bzw. dem Genussrecht.1130 Ferner entsteht bei jeder Gewinnbeteiligung – egal, ob gesellschafts- oder rein schuldvertraglicher Natur – eine Risikogemeinschaft zwischen den Vertragsparteien, deren rückwirkende Auflösung demjenigen zugutekäme, zu dessen Lasten sich das vertragliche Risiko stärker verwirklicht hat. Dass die Lehre des fehlerhaften Vertragsverhältnisses nicht auf gesellschaftsvertragliche Rechtsverhältnisse beschränkt ist, belegt ein Blick in das Arbeitsrecht.1131 Auch im Aktienrecht spricht sich eine Literaturmeinung dafür aus, unwirksame Teilgewinnabführungsverträge i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG einheitlich entsprechend den Grundsätzen des „fehlerhaften Unternehmensvertrags“1132 zu behandeln, unabhängig davon, ob der Teilgewinnabführungsvertrag zugleich die Merkmale einer stillen Gesellschaft erfüllt.1133 Die Lehre des fehlerhaften Vertragsverhältnisses ist damit dem Grunde nach auf alle Gewinnbeteiligungsverträge anzuwenden. (3) Entstehen eines fehlerhaften Vertragsverhältnisses bei Vertragsschluss durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht? Zweifelhaft ist jedoch, ob die Grundsätze des fehlerhaften Vertragsverhältnisses auch über die fehlende Vertretungsmacht eines Vertragsschließenden hinweghelfen können. Ein solcher Vertretungsmangel ist die Folge, wenn ein Gewinnbeteiligungsvertrag durchsetzbare Mitspracherechte des Gewinnberechtigten im Hinblick auf die Grundlagenentscheidungen der GmbH enthält, ohne dass der Vertragsschluss in analoger Anwendung des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG durch einen Gesellschafterbeschluss legitimiert ist.1134

1129

Miras, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 95 Rn. 9; Hellich, in: Häger/ Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 289. 1130 Dazu 2. Kapitel, D. 1131 Vgl. Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 292 Rn. 51. 1132 Zur Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Vertragsverhältnisses im Recht der Unternehmensverträge vgl. BGH, Urt. v. 14. 12. 1987 – II ZR 170/87, NJW 1988, 1326; BGH, Urt. v. 11. 11. 1991 – II ZR 287/90, NJW 1992, 505; BGH, Urt. v. 5. 11. 2001 – II ZR 119/00, NJW 2002, 822; Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 204 ff; Kort, Bestandsschutz, 1998, S. 130 ff. 1133 Vgl. Servatius, in: Grigoleit, AktG, § 292 Rn. 51. 1134 Dazu 4. Kapitel, A.III.2.b)aa)(1)(b)(aa).

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Auch ein fehlerhaftes Vertragsverhältnis erfordert zwei übereinstimmende Willenserklärungen. Fehlt ein solcher Erklärungsaustausch, so handelt es sich nicht um ein fehlerhaftes, sondern – mangels Vertragsschluss – um ein nicht existierendes Vertragsverhältnis.1135 Die – wenn auch mit Mängeln behafteten – Willenserklärungen müssen ferner den beabsichtigten Vertragsparteien zurechenbar sein.1136 Bei der Begründung eines fehlerhaften Vertragsverhältnisses durch einen vollmachtlosen Vertreter ist dabei nach allgemeiner Ansicht wie folgt zu unterscheiden: Eine Anwendung der Grundsätze des fehlerhaften Vertragsverhältnisses mit der Folge einer eigenen Verpflichtung des vermeintlich Vertretenen kommt in Betracht, wenn dieser selbst den Vertragsschluss durch den falsus procurator veranlasst hat.1137 Mögliche Zurechnungsgrundlage ist insbesondere eine rechtsgeschäftliche Vollmacht, die von dem Vertretenen zwar durch entsprechende Erklärung erteilt wurde, jedoch an einem Wirksamkeitsmangel leidet.1138 Fehlt ein solcher Zurechnungsakt, so bleibt es bei der alleinigen Haftung des vollmachtlosen Vertreters gemäß § 179 BGB. Dem vermeintlich Vertretenen können keine vertraglichen Verpflichtungen aufgedrängt werden, ohne dass sich dieser in irgendeiner Form rechtserheblich verhalten oder überhaupt Kenntnis von dem Vertragsschluss hat.1139 Unklar ist, ob sich diese Grundsätze auch auf die Fälle einer – mangelhaften – organschaftlichen Vertretung übertragen lassen. Nach einer Auffassung, die im Kontext zur stillen Gesellschaft vertreten wird, fehlt es an einer vertraglichen Grundlage für die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, wenn man den Vertragsschluss auf Seiten der Geschäftsinhaber-GmbH als ein von der Vertretungsmacht der Geschäftsführer ausgenommenes Grundlagengeschäft ansieht.1140 Nach anderer Ansicht sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch bei einem Mangel der organschaftlichen Vertretungsmacht anwendbar.1141 Dies gelte jedenfalls, wenn auf Seiten der Geschäftsinhaber-Gesellschaft das (ansonsten) vertretungsberechtigte Organ gehandelt habe. In diesem Fall folge die Zurechen-

1135 Hellich, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 290. 1136 BGH, Urt. v. 28. 11. 1953 – II ZR 188/52, NJW 1954, 231. 1137 Jeweils zur fehlerhaften Gesellschaft: BGH, Urt. v. 12. 10. 1987 – II ZR 251/86, NJW 1988, 1321, 1323; BGH, Urt. v. 14. 10. 1991 – II ZR 212/90, NJW 1992, 1501, 1502; BGH, Urt. v. 1. 6. 2010 – XI ZR 389/09, NJW 2011, 66, 68; Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 105 Rn. 330; Henssler, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 105 HGB Rn. 132; Roth, in: Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Rn. 80; Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 209. 1138 Wertenbruch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 105 Rn. 330. 1139 BGH, Urt. v. 18. 10. 1962 – II ZR 12/61, WM 1962, 1353, 1354; Schäfer, Fehlerhafter Verband, 2002, S. 208; Hellich, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 291. 1140 H. P. Westermann, in: FS Ulmer, 2003, 657, 665. 1141 In diese Richtung: BGH, Urt. v. 23. 7. 2013 – II ZR 143/12, NZG 2013, 1060, 1161 (bezogen auf die die stille Beteiligung an einer KG).

A. Anwendung der Vorschriften über die Satzungsänderung

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barkeit des Vertreterhandelns bereits aus der Organstellung des falsus procurator.1142 Beide Auffassungen legen eine zu pauschale Betrachtungsweise zu Grunde. Die erste Ansicht übersieht, dass auch bei einer fehlerhaften organschaftlichen Vertretung der Vertragsschluss von dem vermeintlich Vertretenen veranlasst sein kann, während die zweite Auffassung vollständig auf das Erfordernis eines rechtsgeschäftlichen Zurechnungsakts verzichtet. Angezeigt ist eine vermittelnde Lösung, die ein fehlerhaftes Vertragsverhältnis entstehen lässt, wenn der Vertragsschluss auf Ebene der GmbH demjenigen zurechenbar ist, der durch die Folgen des fehlerhaften Vertragsverhältnisses in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Einschränkungen der Verbandsautonomie, die mit einer durchsetzbaren Verpflichtung im Hinblick auf die Strukturmaßnahmen der GmbH verbunden sind, treffen die Gesellschafter der GmbH, bei denen die Verbandshoheit ausschließlich angesiedelt ist. Für die Änderung der Satzung kommt dies in § 53 Abs. 1 GmbHG zum Ausdruck. Diese zwingende Zuständigkeit der Gesellschafter erstreckt sich auch auf die schuldrechtlichen Verpflichtungen der GmbH in diesem Bereich, einschließlich etwaiger Zusagen, bestimmte Satzungsänderungen oder Strukturmaßnahmen ohne Zustimmung eines Dritten zu unterlassen.1143 Zurechnungsadressat für die Entstehung eines fehlerhaften Vertragsverhältnisses ist deshalb allein die Gesellschafterversammlung, und zwar in ihrer satzungsändernden Mehrheit gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG. Als tauglicher Zurechnungsakt für ein fehlerhaftes Gewinnbeteiligungsverhältnis kommt damit ein mit satzungsändernder Mehrheit gefasster Weisungs- oder Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung in Betracht. In diesem Fall hat das zuständige Satzungsänderungsorgan den Vertragsschluss durch die Geschäftsführer hinreichend konkret veranlasst, selbst dann, wenn der Beschluss an Mängeln leidet, z. B., weil dieser entgegen § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nicht notariell beurkundet ist. Fehlt es dagegen an einer zustimmenden Entscheidung der Gesellschafterversammlung, so kann ein fehlerhaftes Vertragsverhältnis durch die Geschäftsführer nicht im Alleingang begründet werden.1144 cc) Zwischenergebnis Führen allein die – gesetzlichen oder vereinbarten – Mitspracherechte des Gewinnberechtigten zu einem Mitwirkungserfordernis der Gesellschafter entsprechend § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, so gefährdet ein Verstoß hiergegen gleichwohl die Wirksamkeit des gesamten Gewinnbeteiligungsvertrags. Einer Aufrechterhaltung des Restvertrags oder einer Reduzierung der Mitspracherechte auf ein noch zulässiges Maß steht häufig die Vermutung des § 139 BGB entgegen. Die Grundsätze des fehlerhaften Vertragsverhältnisses, die dem Grunde nach bei jedem Gewinnbetei1142

Hellich, in: Häger/Elkemann-Reusch, Mezzanine Finanzierungsinstrumente, Teil 2 Rn. 292. 1143 Dazu 4. Kapitel, A.III.2.b)aa)(1)(b). 1144 So auch für den Fall des fehlenden Hauptversammlungsbeschlusses gemäß § 293 AktG: Altmeppen, in: MüKoAktG, § 291 Rn. 207.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

ligungsvertrag anwendbar sind, schaffen nur dann Abhilfe, wenn der Vertragsschluss durch die Gesellschafter mit satzungsändernder Mehrheit veranlasst worden ist.

B. Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung I. Grundlegendes zu den Schranken der Geschäftsführungsbefugnis eines GmbH-Geschäftsführers Unbeschränkte Handlungsbefugnisse der Geschäftsführer garantiert das GmbHRecht gemäß § 37 Abs. 2 GmbHG nur im Außenverhältnis, bei der Vertretung der Gesellschaft. Im Innenverhältnis besteht hingegen ein Spannungsverhältnis zwischen den Befugnissen der Geschäftsführer und denen der Gesellschafter.1145 Zwar liegt auch die interne Entscheidungskompetenz im Grundsatz bei den Geschäftsführern, soweit die laufenden Geschäfte der GmbH betroffen sind.1146 Dies impliziert die Koordination der vertraglichen Verhältnisse der Gesellschaft, sei es mit Geschäftspartnern im Rahmen des operativen Geschäfts, sei es zur Beschaffung von Fremdkapital durch Banken oder Investoren. Dabei gelten jedoch Schranken, die sich im Wesentlichen in zwei Kategorien unterteilen lassen:1147 Zum einen können die Gesellschafter die Entscheidungen über die Geschäftsführung jederzeit aktiv beeinflussen, und zwar entweder im Allgemeinen durch eine entsprechende Satzungsregelung oder im Einzelfall durch Ausübung ihres Weisungsrechts. Zum anderen existieren reaktive Mitspracherechte der Gesellschafter, die die Geschäftsführer von sich aus zu beachten haben. In letzterem Fall bleibt es bei der Erstzuständigkeit der Geschäftsführer, die die zu treffenden Maßnahmen initiieren und vorbereiten. Sie treffen beispielsweise eine Vorauswahl bezüglich des Vertragspartners und führen die Vertragsverhandlungen.1148 Vor der Durchführung der Maßnahme, d. h. etwa vor einem Vertragsschluss, ist diese jedoch einem anderen Organ, i. d. R. der Gesellschafterversammlung, zur Entscheidung vorzulegen.1149 Entsprechende Zustimmungspflichten ergeben sich zunächst aus der Satzung der GmbH, in der Praxis meist in Gestalt eines Katalogs bestimmter Maßnahmen, die der Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfen.1150 Nicht selten führen solche Zustimmungskataloge den Abschluss von „Unternehmensverträgen“ aus-

1145

Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 5. Paefgen, in: Habersack/Casper/Lo¨ bbe, GmbHG, § 37 Rn. 4; Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 12; U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 12. 1147 Vgl. Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 107 ff. 1148 Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 65, 127. 1149 Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 123 ff. 1150 Statt vieler: Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 7. 1146

B. Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis

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drücklich als zustimmungspflichtige Maßnahme auf.1151 In diesem Fall wäre eine Gewinnbeteiligungsabrede bereits kraft Satzung zustimmungspflichtig, vorausgesetzt, die Tatbestandsmerkmale eines Teilgewinnabführungsvertrags i. S. d. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG sind erfüllt. Fehlt eine ausdrückliche Satzungsbestimmung, ist zu prüfen, ob sich aus den Bestimmungen des GmbHG gesetzliche Schranken der Geschäftsführungsbefugnis ergeben.

II. Bestehen gesetzlicher Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung bei Fehlen einer ausdrücklichen Satzungsregelung Eine Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei Abschluss eines Gewinnbeteiligungsvertrags wird im Schrifttum für die einzelnen gewinnbezogenen Regelungstypen gesondert erörtert, jedoch meist anhand der gleichen Fragestellung: Ist die Begründung einer stillen Gesellschaft,1152 eines Genussrechts1153 oder eines partiarischen Darlehens1154 für die GmbH eine „außergewöhnliche Maßnahme“? Hinter dieser Diskussion stehen zwei Teilaspekte, die getrennt voneinander zu betrachten sind. Zu klären ist erstens, ob die Geschäftsführungsbefugnis der GmbHGeschäftsführer auf „gewöhnliche“ Geschäfte beschränkt ist und zweitens, ob eine Gewinnbeteiligung generell bzw. unter bestimmten Voraussetzungen als ein „außergewöhnliches“ Geschäft einzustufen ist. 1. Die Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei „außergewöhnlichen Maßnahmen“ der GmbH in Rechtsprechung und Schrifttum Während im Recht der oHG und KG gemäß § 116 Abs. 2 und § 164 Satz 1 Halbsatz 2 HGB ein Beschluss aller Gesellschafter vorgeschrieben ist, wenn die Handlung eines geschäftsführenden Gesellschafters den „gewöhnlichen Handelsbetrieb“ der Gesellschaft überschreitet, sieht das GmbHG expressis verbis keine vergleichbare Begrenzung vor. Gleichwohl geht die Rechtsprechung zur GmbH von ungeschriebenen Schranken der Geschäftsführungsbefugnis aus, die nach ihrer Struktur an die im Personengesellschaftsrecht geltenden Grundsätze angenähert sind. So wurden Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafterversammlung in der Vergangenheit etwa damit begründet, dass ein Vorhaben „nach seiner Größenord1151

Vgl. Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366 Fn. 81 (mit Beispielen aus der kautelarjuristischen Literatur). 1152 K. Schmidt, in: MüKoHGB, § 230 Rn. 114; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 77; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 225 f. 1153 Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 242 f.; Sethe, AG 1993, 293, 314. 1154 Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 231 f.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

nung und Bedeutung über den bisherigen Geschäftsbetrieb der GmbH hinausging“1155, Maßnahmen wegen ihrer Bedeutung oder ihres unternehmerischen Risikos „Ausnahmecharakter haben“1156 oder der Geschäftsführer „eine langjährig praktizierte Geschäftspolitik“ ändert.1157 Auch im Schrifttum orientiert sich die Mehrzahl der Autoren am Maßstab des Personengesellschaftsrechts und bejaht – oft ohne nähere Problematisierung – einen generellen Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung, wenn eine Maßnahme den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der GmbH überschreitet.1158 Begründet wird diese Sichtweise teilweise mit einem Rückgriff auf § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG,1159 teils mit allgemeinen gesetzlichen Wertungen, wie der Weisungsgebundenheit der Geschäftsführer. Einzelne Gegenstimmen, die ein solches Zustimmungsrecht der Gesellschafter ablehnen, verweisen hingegen auf den Grundsatz der Fremdorganschaft gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 GmbHG und auf den abschließenden Charakter des Systems der Geschäftsführungsbefugnisse in §§ 35, 37, 45 und 46 GmbHG.1160 Dazwischen stehen vermittelnde Auffassungen, die sich beispielsweise für eine fallgruppenorientierte Betrachtung aussprechen1161 oder einen generellen Zustimmungsvorbehalt entsprechend § 116 Abs. 2, § 164 Satz 1 Halbsatz 2 HGB nur bei der personalistisch geprägten GmbH befürworten.1162 2. Die Einberufungspflicht gemäß § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG als Grundlage für eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis bei außergewöhnlichen Maßnahmen der GmbH Im Ergebnis ist Rechtsprechung und h. L. dahingehend zuzustimmen, dass ein Zustimmungsrecht der Gesellschafter bei besonders bedeutsamen Maßnahmen der GmbH besteht. Während das AktG auch für das Innenverhältnis eine klare Abgrenzung der Organzuständigkeiten vorsieht, hält sich das GmbHG diesbezüglich weitgehend zurück. Von einem „ausdifferenzierten System der Geschäftsführungs1155

BGH, Urt. v. 5. 12. 1983 – II ZR 56/82, NJW 1984, 1461, 1462. OLG Stuttgart, Urt. v. 19. 12. 2012 – 14 U 10/12, GmbHR 2013, 414, 419; OLG Stuttgart, Beschl. v. 14. 1. 2013 – 14 W 17/12, GmbHR 2013, 535, 540. 1157 BGH, Urt. v. 25. 2. 1991 – II ZR 169/90, NJW 1991, 1680, 1682. 1158 U. H. Schneider/S. H. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 37 Rn. 34; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 37 Rn. 10; Baukelmann, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 37 Rn. 10; Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 3; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 123, 126 f. 1159 Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 37 Rn. 10; Wicke, GmbHG, § 37 Rn. 3; Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 77; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366; Hommelhoff, ZGR 1978, 119, 123, 126 f. 1160 So Beurskens, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 37 Rn. 47; ähnlich Paefgen, in: Habersack/Casper/Lo¨ bbe, GmbHG, § 37 Rn. 21. 1161 Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 129. 1162 Altmeppen, GmbHG, § 37 Rn. 23 (mit dem Hinweis, dass diese in der Praxis den Regelfall darstellt). 1156

B. Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis

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befugnisse“, wie von der Gegenmeinung aufgeführt, kann daher nicht die Rede sein. Vielmehr steht mit § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG ein Auffangtatbestand für etwaige Begrenzungen der Geschäftsführungsbefugnis zur Verfügung. Ein unmittelbarer Rückgriff auf allgemeine Wertungen des GmbH-Rechts, die im Rahmen der Auslegung des § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG berücksichtigt werden können, ist damit jedoch ebenso wenig erforderlich wie eine – bereits mangels planwidriger Regelungslücke abzulehnende – Analogie zu § 116 Abs. 2, § 164 Satz 1 Halbsatz 2 HGB. Gemäß § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG haben die Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn es im Interesse der Gesellschaft erforderlich erscheint. Was unter dem „Interesse der Gesellschaft“ zu verstehen ist, ergibt sich weder aus dem systematischen Zusammenhang noch aus den Gesetzgebungsmaterialien, in welchen die Regelung des § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG keine gesonderte Beachtung findet.1163 In der Kommentarliteratur zu § 49 Abs. 2 GmbHG wird häufig auf § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG verwiesen.1164 Die Bestimmung ist ähnlich formuliert und statuiert eine Einberufungspflicht der Hauptversammlung durch den Aufsichtsrat, wenn „das Wohl der Gesellschaft es erfordert“. Die Auslegung dieser Vorschrift liefert für das GmbH-Recht jedoch keinen Erkenntnisgewinn. So ist die Einberufungspflicht nach § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG von vornherein auf die Fälle beschränkt, in denen auch der gesetzliche Zuständigkeitsbereich der Hauptversammlung gemäß § 119 Abs. 1 AktG eröffnet ist.1165 Im Gegensatz zum Aktienrecht sind die Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung im GmbH-Recht nicht abschließend geregelt. § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG ist daher, anders als § 111 Abs. 3 Satz 1 AktG, dem Grunde nach auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft anwendbar. Als Anhaltspunkt für die Ermittlung der Schutzrichtung des § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG drängt sich vielmehr die vom GmbHG vorgesehene Rollenverteilung zwischen den Organen auf, konkret: die fehlende Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführer und deren Weisungsgebundenheit gegenüber der Gesellschafterversammlung. Auf der einen Seite können die Gesellschafter die Entscheidungen in Geschäftsführungsfragen, die grundsätzlich in die Zuständigkeit der Geschäftsführer fallen, durch Ausübung ihres Weisungsrechts gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG an sich ziehen. Auf der anderen Seite könnten die Geschäftsführer dieses Weisungsrecht aushöhlen, wenn sie sämtliche Geschäftsführungsangelegenheiten, über welche 1163 Entwurf des GmbHG des Reichsjustizamts nebst Begründung und Anlagen, 1891 (dort § 50 Abs. 2 GmbHG); zur Auswertung der Gesetzgebungsmaterialien zu § 49 Abs. 2 GmbHG vgl. Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 151 f. 1164 Noack, in: Noack/Servatius/Haas, GmbHG, § 49 Rn. 17; Hüffer/Schäfer, in: Habersack/Casper/Lo¨ bbe, GmbHG, § 49 Rn. 21; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG § 49 Rn. 13; Hillmann, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 49 GmbHG Rn. 9; a. A. Bergjan, in: Saenger/Inhester, GmbHG, § 49 Rn. 12. 1165 Habersack, in: MüKoAktG, § 111 Rn. 104; Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 111 Rn. 48; Grigoleit/Tomasic, in: Grigoleit, AktG, § 111 Rn. 63.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

mutmaßlich die Gesellschafter entscheiden wollen würden, vorauseilend selbst erledigen. Diese Gefahr erkennend, verpflichtet § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG die Geschäftsführer, den Gesellschaftern die Ausübung ihres Weisungsrechts von sich aus zu ermöglichen.1166 Auch außerhalb der in Satzung oder Gesetz benannten Fälle haben die Geschäftsführer eine Gesellschafterversammlung einzuberufen, wenn sie vernünftigerweise annehmen müssen, dass die Gesellschafter, hätten sie Kenntnis von der anvisierten Maßnahme, eine eigene Entscheidung hierzu treffen wollen würden.1167 Zwar steht den Geschäftsführern, wie es das Wort „erscheint“ in § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG zum Ausdruck bringt, ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.1168 Dessen Reichweite ist von den individuellen Verhältnissen der Gesellschaft abhängig, namentlich von der in der Satzung zum Ausdruck kommenden Kompetenzverteilung und der tatsächlichen Entscheidungspraxis in der Vergangenheit.1169 Der eröffnete Entscheidungsspielraum kann sich jedoch zu einer Einberufungspflicht verengen, beispielsweise, wenn der Geschäftsführer mit einer Ablehnung der Maßnahme durch die Gesellschafter rechnen muss.1170

III. Bestehen einer Einberufungspflicht gemäß § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG vor Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung 1. Einberufungspflicht aufgrund der faktischen Konkurrenz einer vertraglichen Gewinnbeteiligung zu den Rechten und Zuständigkeiten der Gesellschafter Die Ansprüche aus einem Gewinnbeteiligungsvertrag konkurrieren mit dem Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter, ohne dieses in rechtlicher Hinsicht zu beschränken. Daher ist zu untersuchen, ob bereits diese faktische Beeinträchtigung der Gesellschafterrechte den durch § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG eröffneten Beurteilungsspielraum dahingehend einengt, dass eine Einberufung der Gesellschafterversammlung, vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung in der Satzung, zwingend zu erfolgen hat.1171 1166

Vgl. Altmeppen, GmbHG, § 49 Rn. 14. Vgl. Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 134; Ganzer, in: Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG, § 49 Rn. 9; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366. 1168 Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 49 Rn. 20; ähnlich („Ermessen“): Hüffer/Schäfer, in: Habersack/Casper/Lo¨ bbe, GmbHG, § 49 Rn. 21. 1169 Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366. 1170 BGH, Urt. v. 5. 12. 1983 – II ZR 56/82, NJW 1984, 1461, 1462; OLG Hamburg Urt. v. 28. 6. 1991 – 11 U 148/90, GmbHR 1992, 43, 46; Stephan/Tieves, in: MüKoGmbHG, § 37 Rn. 134; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366. 1171 So Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 35 ff. (allerdings ohne Rückgriff auf § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG). 1167

B. Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis

225

Der Annahme einer Einberufungspflicht steht zunächst nicht entgegen, dass der Vertragspartner einer vertraglichen Gewinnbeteiligung bei einer bilanziellen Betrachtungsweise nicht an dem verwendbaren Jahresergebnis i. S. d. § 29 Abs. 1 GmbHG partizipiert, weil sein Anspruch bei der GmbH gewinnschmälernden Aufwand bildet.1172 Für die Einberufungspflicht im Innenverhältnis ist nicht entscheidend, ob die Gewinnbeteiligungsabrede die Satzung der GmbH materiell ändert oder überlagert, sodass eine Mitwirkung der Gesellschafter bereits gemäß § 53 GmbHG erforderlich wäre.1173 Maßgeblich ist allein, ob die Gesellschafter, hätten sie Kenntnis von der Angelegenheit, selbst hierüber entscheiden wollen würden. Löst sich der Betrachter von einer bilanziellen, d. h. am Jahresabschluss der Gesellschaft orientierten Betrachtungsweise, so wirkt eine vertragliche Gewinnbeteiligung aus wirtschaftlicher Perspektive wie eine vorweggenommene Entscheidung über die Gewinnverwendung bzw. – im Fall der Beteiligung eines Mitgesellschafters – über die Gewinnverteilung. Entscheidungen hierüber sind nach § 29 Abs. 2 GmbHG, § 46 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 GmbHG (Gewinnverwendung) bzw. nach § 29 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 53 Abs. 1 GmbHG (Gewinnverteilung) den Gesellschaftern vorbehalten. Im Zweifel werden die Gesellschafter solche Entscheidungen, deren wirtschaftliche Auswirkungen ähnlich gelagert sind, wie die Ausübung einer entsprechenden gesetzlichen Entscheidungszuständigkeit, vorrangig selbst treffen wollen. Zwar ist diese Argumentation dem Einwand ausgesetzt, dass eine entsprechende Vorab-Schmälerung des Gewinns auch durch die gewöhnlichen Geschäfte der GmbH eintreten kann.1174 Allerdings können die Geschäftsführer im Regelfall, z. B. bei einem festen Kaufpreis, schon bei Vertragsschluss beurteilen, welche Belastung auf die Gesellschaft zukommt.1175 Diese Belastung bildet für die Gesellschafter den Prüfungsmaßstab, ob eine Mitwirkung der Gesellschafter angezeigt ist. Ist die von der GmbH zu erbringende Leistung mit dem Gewinn der Gesellschaft verknüpft, so ist die Höhe der Verbindlichkeit und die Angemessenheit einer etwaigen Gegenleistung erst erkennbar, wenn die maßgebliche Gewinnermittlungsperiode abgelaufen ist.1176 Die Schutzbedürftigkeit des mitgliedschaftlichen Gewinnanspruchs vor faktischen, auf schuldrechtlicher Ebene stattfindenden Beeinträchtigungen hat auch der Aktiengesetzgeber erkannt, wie § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG sowie § 221 Abs. 1 und 3 AktG zeigen. Anwendungsvoraussetzung ist für beide Normen nicht die Beteiligung unmittelbar am Bilanzgewinn der AG, sondern der Umstand, dass der „Gewinn“ der AG als Berechnungsgrundlage für einen vertraglichen Anspruch vereinbart ist.

1172

Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 38 f. Vgl. Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366. 1174 Vgl. Schulze-Osterloh, ZGR 1974, 427, 432 (bezogen auf die AG). 1175 Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 39 f. 1176 Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 40; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 227. 1173

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

Gleichgültig ist, wie dieser Gewinn konkret ermittelt wird1177 und wie die Zahlungen an den Gewinnberechtigten im Jahresabschluss der AG auszuweisen sind.1178 Zwar besteht im GmbH-Recht für eine analoge Anwendung der Beschlusserfordernisse gemäß § 292 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 293 Abs. 1 AktG und § 221 Abs. 1 und 2 AktG kein Bedürfnis, weil sich ein entsprechender Schutz der GmbH-Gesellschafter durch deren Mitwirkungsrechte im Innenverhältnis gewährleisten lässt.1179 Wird jedoch diese Argumentation konsequent zu Ende geführt, so ist es zur Vermeidung von Schutzlücken im GmbH-Recht angezeigt, zumindest diejenigen Gestaltungen unter § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG zu subsumieren, die im Aktienrecht von § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG oder § 221 Abs. 1 und 3 AktG erfasst sind. 2. Einberufungspflicht aufgrund von Abreden neben der Gewinnbeteiligung Die angestellten Erwägungen lassen sich auf die weiteren Rechte übertragen, die typischerweise neben einer Gewinnbeteiligung vereinbart sind. Eine vertragliche Beteiligung an den stillen Reserven konkurriert bei einer wirtschaftlichen Betrachtung mit dem Anspruch der Gesellschafter auf den Liquidationserlös gemäß § 72 Satz 1 GmbHG. Aber auch außerhalb der vermögensrechtlichen Ebene kommt eine faktische, zu einer Einberufungspflicht führende Beeinträchtigung der Gesellschafterrechte in Betracht. So sehen Gewinnbeteiligungsverträge oft vor, dass bestimmte Geschäftsführungsmaßnahmen, z. B. Vertragsschlüsse ab einem bestimmten Geschäftswert, nur mit Zustimmung des Gewinnberechtigten vorgenommen werden dürfen.1180 Anders als bei einer Verpflichtung zur Vornahme bzw. Unterlassung einer Satzungsänderung führt ein solches Mitspracherecht zwar nicht zur entsprechenden Anwendbarkeit des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG.1181 Im Innenverhältnis ist den Gesellschaftern jedoch Gelegenheit zu geben, selbst über eine Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit der GmbH und einer damit einhergehenden Hintanstellung ihrer eigenen Kontrollbefugnisse aus § 37 Abs. 1 GmbHG zu entscheiden.

1177

So zu § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG bereits die Gesetzesbegründung: RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 379; zu § 221 AktG die h. M., vgl. statt vieler Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 55. 1178 Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 39 (bezogen nur auf § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG). 1179 Dies besonders betonend: BGH, Urt. v. 16. 7. 2019 – II ZR 175/18, NZG 2019, 1149, 1152 Rn. 25. 1180 Vgl. das Vertragsmuster (atypisch stille Gesellschaft) von Krauß, in: BeckOF Vertrag, Form. 7.2.2.1 § 7 Abs. 2 lit. m). 1181 Dazu 4. Kapitel, A.III.2.b)aa)(2).

B. Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis

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3. Einschränkung der Einberufungspflicht bei Gewinnbeteiligungen im Rahmen von Verträgen des laufenden Geschäftsverkehrs? Die herrschende Meinung im Schrifttum erkennt an, dass die Begründung einer vertraglichen Gewinnbeteiligung Auslöser für eine Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis sein kann.1182 Uneinigkeit besteht bei der Frage, ob jeder Gewinnbeteiligungsvertrag einem Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung unterliegt. Teilweise findet eine Differenzierung danach statt, ob die Gewinnbeteiligung selbst bedeutend oder unbedeutend ist.1183 Dabei wird mitunter versucht, die Vorlagepflicht an quantitativen Grenzwerten festzumachen, z. B. wenn „wenigstens 50 % des Gewinns an die andere Vertragspartei abgeführt werden“,1184 das „Genussrechtskapital 10 % des Stammkapitals [überschreitet]“1185 oder die „eingeräumte Verzinsung 30 % über den marktüblichen Zinsen für Fremdgelder [liegt]“.1186 Teilweise wird zwischen den verschiedenen Vertragstypen differenziert und eine Vorlagepflicht beispielsweise verneint, wenn der Gewinnbeteiligungsvertrag „nur“ als partiarisches Darlehen einzustufen sei.1187 Dieser differenzierenden Sichtweise liegt eine Überlegung zugrunde, die für die AG durch § 292 Abs. 2 AktG Gesetz geworden ist:1188 Mit unbedeutenden, im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs begründeten Gewinnbeteiligungen sollen die Gesellschafter nicht befasst werden.1189 Diese Erwägungen, die auf eine reibungslose Erledigung der laufenden Geschäfte durch den Vorstand abzielen, lassen sich nicht in das GmbH-Recht übertragen.1190 Verglichen zur zeit- und arbeitsaufwändigen Abhaltung einer Hauptversammlung lässt sich eine Entscheidung der GmbH-Gesellschafter meist schnell und unkompliziert herbeiführen.1191 Bereits die gesetzliche Einberufungsfrist beträgt bei der GmbH-Gesellschafterversammlung (§ 51 Abs. 1 Satz 2 GmbHG) weniger als ein Viertel der Dauer der Einberufungsfrist einer Hauptversammlung (§ 123 Abs. 1 AktG), der Kreis der zu beteiligenden Ge1182

Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 77; Ebert, Mezzanine Kapitaltitel, 2010, S. 225 f., 231 f., 242 f.; Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 35 ff.; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366; Wachter, GmbHR 2019, 1153, 1161, 1165 f.; Sethe, AG 1993, 293, 314; U. H. Schneider/Reusch, DB 1989, 713, 715. 1183 So ausdrücklich U. H. Schneider/Reusch, DB 1989, 713, 715; ähnlich Keul, in: Münch. Hdb. GesR II, Stille Gesellschaft, § 76 Rn. 77. 1184 Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366 (die allerdings zugleich die Maßgeblichkeit der Umstände des Einzelfalls betonen). 1185 Sethe, AG 1993, 293, 314. 1186 Sethe, AG 1993, 293, 314. 1187 Jebens, BB 1996, 701, 703. 1188 Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 42. 1189 Vgl. zu § 292 Abs. 2 AktG: RegBegr. bei Kropff, Aktiengesetz, 1965, S. 379. 1190 Eingehend dazu Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 42 ff. 1191 Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 43.

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4. Kap.: Kompetenzverteilung nach dem GmbHG

sellschafter ist in der Regel überschaubar.1192 Neben diese Praktikabilitätserwägungen treten die unterschiedlichen gesetzlichen Wertungen des AktG und des GmbHG. Die Hauptversammlung darf mit Geschäftsführungsfragen nur in Ausnahmefällen befasst werden, nämlich dann, wenn entweder der Vorstand dies nach § 119 Abs. 2 AktG freiwillig verlangt oder eine Beschlusskompetenz unmittelbar im Gesetz bzw. auf gesetzlicher Grundlage in der Satzung geregelt ist. Auch dieser Rollenverteilung zwischen den Organen, die gemäß § 23 Abs. 5 AktG zwingend ist,1193 wird § 292 Abs. 2 AktG gerecht.1194 Die Bestimmung verhindert ein Mitspracherecht der Aktionäre, wenn Gewinnbeteiligungsverträge vom Vorstand im Rahmen des gewöhnlichen Tagesgeschäfts begründet werden. Im GmbH-Recht kehrt sich das Regel-Ausnahme-Verhältnis der Kompetenzverteilung um: Die Gesellschafterversammlung kann durch Satzung oder Beschluss jede Angelegenheit an sich ziehen, sofern keine zwingenden gesetzlichen Regelungen entgegenstehen.1195 Quantitative Unterschiede im Hinblick auf die Höhe der Gewinnbeteiligung können für die Reichweite der Einberufungspflicht nicht den Ausschlag geben. Anders als bei einer etwaigen Anwendung der §§ 53 f. GmbHG kommt es gerade nicht darauf an, dass die Gewinnansprüche der Gesellschafter durch die vertragliche Gewinnbeteiligung „überlagert“ werden. Bei einer differenzierenden Sichtweise, insbesondere bei einer Unterscheidung nach der Höhe des abgeführten Gewinns, wäre es ferner möglich, das Vorlageerfordernis dadurch zu umgehen, dass eine bedeutende Gewinnbeteiligung in mehrere unbedeutende Gewinnbeteiligungen aufgespalten wird.1196 Schließlich ist es für die drohende Beeinträchtigung des Gewinnbezugsrechts ohne Belang, ob die Gewinnbeteiligung im Rahmen einer stillen Gesellschaft, eines partiarischen Darlehens oder eines Genussrechts gewährt wird. Wie bereits aufgezeigt wurde, sind Art und Umfang der Gewinnbeteiligung von vornherein kein taugliches Kriterium, um die einzelnen Gewinnbeteiligungstypen voneinander abzugrenzen. Soweit eine Differenzierung zwischen den einzelnen Regelungstypen möglich ist, ergeben sich Unterschiede allein hinsichtlich der weiteren Rechte und Pflichten, die neben der Gewinnbeteiligung vereinbart sind.1197 4. Keine Einberufungspflicht bei reinen Gewinnvorbehalten Bei der Frage nach einer möglichen Einschränkung der Einberufungspflicht ist anstelle der Höhe des abzuführenden Gewinns die Art der Gewinnbeteiligung in den Fokus zu setzen. Im Schrifttum werden variable Gewinnbeteiligungen und bloße 1192 1193

Rn. 2. 1194 1195 1196 1197

Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 43. Herrler, in: Grigoleit, AktG, § 119 Rn. 1; Spindler, in: K. Schmidt/Lutter, AktG, § 119 Vgl. Beck, GmbHR 2014, 1075, 1082. W. Goette/M. Goette, GmbH, § 7 Rn. 2. Zitzmann, Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsführers, 1991, S. 43 f. Dazu 2. Kapitel, D.

B. Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis

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Gewinnvorbehalte, bei denen die Erfüllung eines an sich festen Anspruchs unter dem Vorbehalt einer bestimmten Gewinnerzielung steht, oft unterschiedslos einem bestimmten Rechtsfolgeregime unterworfen.1198 Im letztgenannten Fall ist die Konkurrenz zwischen den vertraglichen Ansprüchen und den Gesellschafterrechten jedoch nicht größer als bei einem Gläubiger, dessen Anspruch unabhängig von den wirtschaftlichen Erfolgen der Gesellschaft zu erfüllen ist. Anders als bei einer variablen Gewinnbeteiligung teilt der Gläubiger mit den GmbH-Gesellschaftern aufgrund des Gewinnvorbehalts nur das Ausfallrisiko, nicht hingegen die Erfolgschancen des Unternehmens.1199 Ein Gewinnvorbehalt begründet daher für sich genommen keine Einberufungspflicht gemäß § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG. Eine solche kann sich aber daraus ergeben, dass der unter Gewinnvorbehalt stehende Zinssatz – als Risikoausgleich für den Vertragspartner – den Zinssatz eines marktüblichen Darlehens häufig bei weitem übersteigt1200 und aus diesem Grund eine außergewöhnliche Belastung für die Gesellschaft begründet wird.

IV. Rechtsfolge der Einberufungspflicht nach § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG Die Gesellschafter haben über die ihnen von den Geschäftsführern zur Entscheidung vorgelegten Angelegenheiten durch Gesellschafterbeschluss zu entscheiden. Für diesen Beschluss genügt, vorbehaltlich einer abweichenden Bestimmung in der Satzung, die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG. Die Form- und Mehrheitsanforderungen des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG sind nicht anwendbar, sofern sich das Zustimmungserfordernis der Gesellschafter allein aus § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG ergibt und der Gewinnbeteiligungsvertrag keine satzungsüberlagernde Wirkung hat.1201 Adressaten der Einberufungspflicht sind die Geschäftsführer. Unterbleibt die Einberufung, bedeutet dies eine Pflichtverletzung gegenüber der Gesellschaft und führt bei schuldhaftem Handeln zur Schadensersatzhaftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG.1202 Hingegen berührt der Verstoß gegen die Einberufungspflicht im Innenverhältnis nicht die Wirksamkeit des Vertrags mit einem Dritten im Außenverhältnis, sofern nicht die Geschäftsführer ausnahmsweise ihre organschaftliche Vertretungsmacht missbrauchen oder mit dem anderen Vertragsteil kollusiv zulasten der GmbH zusammenwirken.1203 1198

Dazu 1. Kapitel, C.II.2. Gehling, WM 1992, 1093, 1095; zustimmend Marzinkowski, Mezzanine-Finanzierung, 2012, S. 45; Krecek/Röhricht, ZIP 2010, 413, 415 ff. 1200 Vgl. Habersack, in: MüKoAktG, § 221 Rn. 100; Busch, AG 1994, 93, 96. 1201 Vgl. Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366. 1202 Vgl. nur Hüffer/Schäfer, in: Habersack/Casper/Lo¨ bbe, GmbHG, § 49 Rn. 31; Seibt, in: Scholz, GmbHG, § 49 Rn. 35; Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366. 1203 Lieder/Wernert, NZG 2020, 361, 366. 1199

Zusammenfassung der Ergebnisse 1. Eine GmbH kann Personen, die nicht zum Kreis der Gesellschafter gehören, durch Vertrag an ihrem Gewinn beteiligen. Relevante Regelungsformen für eine vertragliche Gewinnbeteiligung sind die stille Gesellschaft, das partiarische Darlehen und das Genussrecht. Die einzelnen Regelungsformen sind auf der vermögensrechtlichen Seite, insbesondere hinsichtlich Art und Umfang der Gewinnbeteiligung, nicht voneinander abgrenzbar. Es ist daher nicht angezeigt, bei den Wirksamkeitsvoraussetzungen der Gewinnbeteiligungsabrede selbst zwischen den einzelnen Regelungsformen zu unterscheiden. Eine solche Differenzierung findet nur auf Ebene der vertraglichen Nebenpflichten statt. 2. Die § 292 Abs. 1 Nr. 2, §§ 293 ff. AktG sind weder in ihrer Gesamtheit noch in einzelnen Belangen auf den Teilgewinnabführungsvertrag einer GmbH übertragbar. Dies gilt nicht nur für die Voraussetzungen, die sich bei der GmbH bereits aus einer Anwendung der §§ 53 f. GmbHG ergeben würden, nämlich das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses nach satzungsändernden Grundsätzen sowie dessen Eintragung im Handelsregister. Auch die darüberhinausgehenden Bestimmungen der §§ 293 ff. AktG, wie das Schriftformerfordernis gemäß § 293 Abs. 3 AktG oder die Begrenzung der Gewinnabführung nach § 301 AktG, finden keine Anwendung. 3. Das Aktienrecht enthält mit § 221 AktG eine weitere Regelung für eine vertragliche Gewinnbeteiligung. Der Schutzzweck und das Rechtsfolgenregime dieser Bestimmung sind im Hinblick auf das gesetzliche Bezugsrecht nach § 221 Abs. 4 AktG in das GmbH-Recht übertragbar. Auf der Grundlage des offenen Genussrechtsbegriffs gemäß § 221 Abs. 3 AktG ist der Tatbestand der Regelung im GmbHRecht dahingehend auszulegen, dass dieser Tatbestand jedes vertragliche Recht erfasst, das mit dem Gewinnanspruch der GmbH-Gesellschafter konkurriert. Die Gesellschafter haben daher ein Bezugsrecht nach § 221 Abs. 4 AktG analog, wenn eine GmbH einem Dritten eine variable Beteiligung an ihrem Gewinn verspricht. 4. Anders als bei einem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag einer abhängigen GmbH sind die §§ 53 und 54 GmbHG bei einer vertraglichen Gewinnbeteiligung nicht in jedem Fall anwendbar, sondern nur, wenn die Gewinnbeteiligung nahezu den gesamten Gewinn der Gesellschaft erfasst oder der Gewinnbeteiligungsvertrag aufgrund der vertraglichen Nebenpflichten satzungsüberlagernde Wirkung entfaltet.

Zusammenfassung der Ergebnisse

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5. Wegen der Höhe des abzuführenden Gewinns ist eine Anwendung der §§ 53 und 54 GmbHG angezeigt, wenn die Gewinnbeteiligung nach ihrem Umfang einen „verdeckten Gewinnabführungsvertrag“ darstellt. Zur Bestimmung der maßgeblichen Gewinnhöhe kann auf die Wertung des § 254 Abs. 1 AktG zurückgegriffen werden. Danach muss den Gesellschaftern ein Gewinnanteil i. H. v. mindestens 4 % des eingeforderten Stammkapitals verbleiben. Wird diese Schwelle unterschritten, so ist der Gewinnbeteiligungsvertrag in formeller Hinsicht wie ein Gewinnabführungsvertrag einer abhängigen GmbH zu behandeln. 6. Aus den vertraglichen Nebenpflichten ergibt sich eine satzungsüberlagernde Wirkung, wenn zum Schutz des Gewinnberechtigten Mitspracherechte geregelt sind, die diesem erlauben, Satzungsänderungen oder vergleichbare Strukturmaßnahmen der GmbH zu verhindern oder deren Rückgängigmachung zu verlangen. Bei einer Gewinnbeteiligung in Gestalt einer stillen Gesellschaft bestehen entsprechende Mitspracherechte auch ohne ausdrückliche Vereinbarung. In einem solchen Fall sind die Geschäftsführer durch einen Gesellschafterbeschluss, der den Mehrheits- und Formerfordernissen des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG entspricht, zu dem Vertragsschluss zu ermächtigen. 7. Ist zu einem Gewinnbeteiligungsvertrag ein qualifizierter Ermächtigungsbeschluss gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG analog erforderlich, so beschränkt dieses Erfordernis die Vertretungsmacht der Geschäftsführer. Ein gleichwohl abgeschlossener Gewinnbeteiligungsvertrag kann entsprechend den Grundsätzen des fehlerhaften Vertragsverhältnisses wirksam sein, wenn die Gesellschafter den Vertragsschluss mit satzungsändernder Mehrheit veranlasst haben, namentlich durch einen formlosen Gesellschafterbeschluss. 8. Im Innenverhältnis bedarf die Begründung einer variablen Gewinnbeteiligung stets eines einfachen Zustimmungsbeschlusses gemäß § 49 Abs. 2 Halbsatz 2 GmbHG. Eine Differenzierung zwischen bedeutenden und unbedeutenden Gewinnbeteiligungen, wie von § 292 Abs. 2 AktG vorgesehen, findet nicht statt.

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Sachverzeichnis Abspaltungsverbot 24, 158 Angemessenheitsvorbehalt 173, 179 ff. atypisch stille Gesellschaft 48 f., 57 ff., 78 f., 158, 215 f. Aufwand 157 f. Ausgabeermächtigung 85, 116 Bemessungsgrundlage 30 ff., 55, 74 f., 158 f., 175 f. Bericht spflicht 81, 100 ff. Beschluss 81, 85, 97 ff., 114 ff., 134, 193 ff., 229 Bezugsrecht 85, 117 ff. Bezugsrechtsausschluss 127 ff. Bilanzgewinn 31 ff. Covenants

40 ff., 59, 66

Dividende

32, 158 f.

Einlage

65 f.

fehlerhaftes Vertragsverhältnis 214 ff. Festverzinsung 38, 83 Form 81, 104, 115, 134, 194 ff. Gegenleistung 65 f., 67 f., 179 ff. Genussrecht 45 ff., 62 ff., 67 ff., 80, 84, 111 ff., 124 f., 210 ff., 217 Gesamtanalogie 93 Geschäftsführungsbefugnis 220 ff. Gesellschaftszweck 145, 164 ff., 184 ff. Gewinnabführungsvertrag 96, 145 ff., 161 f., 170 ff. Gewinnbezugsrecht 23, 155 ff. Gewinnschuldverschreibung 44 f., 67 f., 80, 84 Gewinnvorbehalt 35 f., 55, 75 f., 122 f., 228 f. Gläubigerschutz 103

Handelsregistereintragung 81, 103 f., 134, 196 f. Höchstbetrag 81 ff., 106 ff. Informationsrechte Jahresüberschuss

41 f., 199 ff. 31 ff., 158 f.

Kapitalerhaltung 93, 153 ff. Kapitalerhöhung 118 ff. Konzernprivileg 153 ff. Konzernrecht 72 ff., 91 ff., 142 ff., 180, 182 f. laufender Geschäftsverkehr 76 ff., 227 f. massenhafte Begründung 63 f., 88 f. materielle Satzungsänderung 135 ff., 146 f., 157 ff. Mehrheitserfordernis 81, 85, 115, 134, 193 f., 229 mezzanine Finanzierung 26 ff. Missbrauch der Vertretungsmacht 100, 186, 229 Mitarbeiterbeteiligung 29 f., 126 mittelbare Unternehmensbeteiligung 25 f. Mitwirkungsrechte 40 ff., 188 ff., 199 ff., 226 Naturalrestitution 196, 207, 211, 229 notarielle Beurkundung 81, 115, 134, 194 ff. Organisationsvertrag

150 ff.

partiarisches Darlehen 44 f., 53 ff., 67 ff., 79 f., 87, 210 ff., 217 Prüfungspflicht 81, 100 ff. salvatorische Klausel 213 Satzungsänderung 134 ff.

Sachverzeichnis Satzungsdurchbrechung 138 Satzungsüberlagerung 139 ff., 146 f., 159 ff., 170 ff. Schadensersatz 196, 207, 211 Schriftform 81, 104 Schuldverschreibung 63 f., 68, 89, 113, 126 stille Gesellschaft 48 ff., 62 ff., 78 f., 202 ff., 215 f. stille Reserven 37 f., 57 f., 74 f., 188 Supermarkt-Beschluss 143 ff. Teilgewinnabführungsvertrag 72 ff., 91 ff., 142 ff., 171 ff., 180, 182 f. Teilnichtigkeit 212 f. typisch stille Gesellschaft 48 f. Umsatzbeteiligung 55 Unternehmensgegenstand

163

249

Unternehmensvertrag 142 ff.

72 ff., 91 ff.,

Verbriefung 63 f., 68, 89, 113, 126 verdeckte Gewinnausschüttung 180 f., 183 f. Verlustausgleich 108, 154 Verlustbeteiligung 39, 54 f. Verschwiegenheitspflicht 200 f. Vertretungsmacht 81, 85, 97 f., 191 f., 217 ff. virtueller Anteil 29 f., 37 Wertbeteiligung

37 f., 57 f., 74 f., 188

Zustimmungsvorbehalt 226

42 f., 189 ff.,