Beteiligung des Privatsektors am Straßenbau: Am Beispiel Mexiko 9783110492965, 9783110494556

Citation preview

Cecilia Ponce Rivera Beteiligung des Privatsektors am Straßenbau: Am Beispiel Mexikos

Cecilia Ponce Rivera

Beteiligung des Privatsektors am Straßenbau Am Beispiel Mexikos

ISBN 978-3-11-049455-6 e-ISBN (PDF) 978-3-11-049296-5 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-049178-4 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2017 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: Satzstudio Borngräber, Dessau-Roßlau Druck und Bindung: Hubert & Co GmbH und Co KG, Göttingen ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Beteiligung der Privatwirtschaft am Autobahnbau am Beispiel Mexikos Vorwort In unserer heutigen Welt spielt der Staat noch immer eine entscheidende Rolle bei der Suche nach Wegen zu mehr Entwicklung und Wohlstand. Einer der dabei äußerst relevanten Aspekte ist der Ausbau des Straßennetzes. Es verbindet nicht nur verschiedene Gemeinden miteinander, sondern öffnet außerdem weitere Chancen zur Anhebung des Lebensstandards der Bevölkerung, insbesondere Zugang zu Handel und Dienstleistungen. Ausbau und Entwicklung von Straßen ist somit einer der Faktoren, die zu einer besseren Vernetzung beitragen. Generell ist bei Infrastrukturprojekten heute die ständige Beteiligung des Privatsektors empfehlenswert, sowohl bei der Finanzierung als auch bei der Verwaltung. Dies gilt auch im Fall des Ausbaus des Straßennetzes. Seit Ende des vorigen Jahrhunderts unternimmt Mexiko politische Maßnahmen zur Einbindung der Privatwirtschaft in den Ausbau des Straßennetzes. Diese spiegeln sich heute in öffentlich-privaten Partnerschaften in diesem Bereich wider. Das Ausloten von Möglichkeiten für politische Maßnahmen zur Entwicklungsförderung zählt zu den ständigen und ureigenen Aufgaben staatlichen Handelns; jedoch bringt die gesellschaftliche Öffnung im 21. Jahrhundert zusätzliche Herausforderungen mit sich. Die Bürger fordern immer stärker ihre Beteiligung an politischen Entscheidungsprozessen und an der Nachverfolgung und Evaluierung der Umsetzung der entsprechenden Maßnahmen ein, insbesondere bei Entscheidungen, die Finanzen und Verwaltung betreffen. Daher geht politisches Handeln des Staates heute immer auch einher mit Maßnahmen für mehr Transparenz, Rechenschaftslegung und Korruptionsbekämpfung. Die amtierende mexikanische Regierung hat diese Politik mit der Schaffung des Nationalen Systems für Transparenz und des Nationalen Systems gegen Korruption in der Verfassung verankert und ihr damit einen entscheidenden Impuls verliehen. Diese beiden Systeme bündeln die Erfahrungen öffentlicher Verwaltungsinstitutionen mit besten Praktiken für Transparenz und Korruptionsbekämpfung. Die Präsenz dieser beiden Systeme beim Ausbau der Entwicklung der Infrastruktur und der Vergabe von öffentlichen Aufträgen führt dazu, dass die Öffentlichkeit über den gesamten Entscheidungsprozess informiert wird und an diesem aktiv mitwirken kann. Durch die transparente Vergabe bzw. das sogenannte

VI 

 Vorwort

Politikmodell der offenen Regierungsführung werden Entscheidungsprozesse für die Allgemeinheit nutzbringend gestaltet. Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gewährleisten die beiden Systeme in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit die Transparenz aller politischen Maßnahmen, von der Konzeption, Planung, Analyse verschiedener Optionen, Beteiligung und Umsetzung bis hin zur Nachverfolgung von Entscheidungen über den Einsatz von Mitteln und die Evaluierung der Ergebnisse. Das mexikanische Modell berücksichtigt bei der Realisierung jeder einzelnen Etappe die besten Praktiken der Korruptionsvorbeugung, Ethik und Integrität beim politischen Handeln und zielt zudem auf Vermeidung von Interessenskonflikten ab. In diesem Sinne macht sich Mexiko eine neue Art des politischen Handelns zu eigen, die nicht nur die traditionellen Aspekte wie Festlegung von Prioritäten und Nutzenabwägung des öffentlichen gegenüber dem privatwirtschaftlichen Modell berücksichtigt, sondern zudem mit Transparenz, Ethik- und Integritätsnormen die Bürgerinformation und -beteiligung fördert. Die Arbeit von Cecilia Ponce spiegelt das stetige Interesse der Wissenschaft und der Bürgerinnen und Bürger an einer bestmöglichen Mitgestaltung politischer Maßnahmen und Entscheidungsprozesse des Staates bei der Infrastrukturpolitik, in diesem konkreten Fall beim Ausbau des Straßennetzes, wider.

Juni 2016

Virgilio Andrade

(mexikanischer Bundesminister SFP/Secretaría de la Función Pública – Bundesministerium für den öffentlichen Dienst)

Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2015/2016 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Zunächst möchte ich mich bei meinem Doktorvater, Herrn Prof. Ulrich Battis,  für die Überlassung des Themas dieser Dissertation bedanken sowie für seine Geduld und die Großzügigkeit, mit der er mich an seinen Kenntnissen teilhaben ließ. Seine Anmerkungen haben mir stets die Richtung gewiesen und mir doch alle gedankliche Freiheit gelassen. Bei ihm arbeiten und lernen zu dürfen war für mich eine besondere Ehre und ein Privileg.  Bedanken möchte ich mich ganz besonders bei meinem lieben Mann, Daniel Ralf Schmitz, für seine Unterstützung und Förderung in jedem Moment bis zum Ende des Weges. Ihm widme ich diese Arbeit.  Berlin, im August 2016   Cecilia Ponce Rivera

Inhalt Vorwort — V Widmung — VII Einleitung — 1

I. Teil. Überblick über die Beteiligung des Privatsektors durch PPP-Modelle am Autobahnbau 1 Die Beteiligung des Privatsektors an öffentlichen Verwaltungsaufgaben — 5 2 Privatsektorbeteiligung, Privatisierung und PPP — 7 2.1 Privatsektorbeteiligung — 7 2.2 Privatisierung — 8 2.3 Public Private Partnerships (öffentlich-private Partnerschaften) — 11 3 Definition von PPP im Rahmen dieser Arbeit — 17 4 PPP-Vertragsmodelle — 18 4.1 Erwerbermodell — 18 4.2 Inhabermodell — 19 4.3 Leasingmodell — 20 4.4 Mietmodell (oder Vermietungsmodell) — 22 4.5 Vertragsmodell oder Contractingmodell — 23 4.6 Gesellschaftsmodell oder Kooperationsmodell — 24 4.7 Konzessionsmodelle (Gebührenmodelle) — 25 5 Internationale Anwendung von PPP-Modellen für Autobahnen — 29 5.1 Konzessionsmodell oder Betreibermodell — 29 5.2 Chilenische Erkenntnisse: Erfolgsfaktoren — 31 5.3 Portugiesische Erkenntnisse: Faktoren des Scheiterns beim Schattenmodell — 33 6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen — 35 6.1 Geschichtlicher Abriss — 35 6.2 Das F-Modell — 53 6.3 Das A-Modell — 62 6.4 Zweite Staffel von ÖPP-Projekten nach dem A-Modell — 71 6.5 Verfügbarkeitsmodell — 74

X 

 Inhalt

6.6 Funktionsbauvertrag — 76 7 Mexiko und seine Autobahnen — 78 7.1 Geschichtlicher Abriss der konzessionierten Autobahnen und PPPs — 79 7.2 Mexikos PPP-Modelle bei Autobahnen — 97

II. Teil. Ausschreibung von PPP-Autobahnkonzessionen in Mexiko im Vergleich 1 Einführung — 109 1.1 Der juristische Rahmen für die Ausschreibung einer mexikanischen Autobahnkonzession — 109 1.2 Ausschreibungsprozess einer Autobahnkonzession — 114 1.3 Identifizierung von Mängeln in der Erteilung von Autobahnkonzessionen unter PPP-Modellen in Mexiko — 152 2 Die Kriterien, auf denen die Reformvorschläge beruhen — 160 2.1 Transparenz — 160 2.2 Folgerichtigkeit im Sinne von Effektivität — 163 2.3 Flexibilität — 166 2.4 Funktionsfähigkeit — 168 3 Orientierung an Best Practice — 170 3.1 Europäische Richtlinien und NAFTA-Vorschriften: Gemeinschaft vs. Kooperationsmechanismus — 172 3.2 Das deutsche und das US-amerikanische Vergaberecht in Bezug auf Transparenz und Leistungsfähigkeit: Abbau von Wettbewerbsbeschränkungen, Auflösung von Interessen und Handelshindernissen von Privatgruppen und Rechtsschutz der unterlegenen Bieter — 179 3.3 US-amerikanisches Vergaberecht: Anlass zu Kritik und Lob — 192 3.4 Fazit — 199 4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung — 202 4.1 US-amerikanische Gesetzgebung — 210 4.2 Deutsches Rechtssystem zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung — 213

Inhalt 

III. Teil. Reformvorschläge Einführung — 225 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante — 227 1 Zustand/Motivation — 227 2 Umsetzungsprobleme — 232 3 Elemente des Reformvorschlags — 244 4 Reformvorschlag für die Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts — 250 B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben — 265 1 Zustand/Motivation — 265 2 Umsetzungsprobleme — 287 3 Elemente des Reformvorschlags — 307 4 Reformvorschlag: Art der Vergaben — 319 C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung — 341 1 Zustand/Motivation — 341 2 Umsetzungsprobleme — 347 3 Elemente des Reformvorschlags: Das Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung — 374 4 Reformvorschlag. Die Vergabeverfahren: Bewertung der Angebote und Konzessionserteilung — 387 D Antigeldwäschereform — 410 1 Zustand/Motivation — 410 2 Umsetzungsprobleme — 434 3 Elemente des Reformvorschlags — 440 4 Reformvorschlag: Antigeldwäschereform — 450 Zusammenfassung in Thesen — 463 Literaturverzeichnis — 471 Rechtsprechung und Case Law — 515

 XI

Einleitung Gegenstand dieser Arbeit ist die Bewertung und Reform der mexikanischen Public Private Partnerships (PPP) im Straßenbau und insbesondere der rechtlichen Grundlagen für die Erteilung von Bundesfernstraßenkonzessionen in Mexiko. Ziel der Arbeit ist es, die mexikanische Autobahnvergabegesetzgebung zu verbessern, die Wettbewerbsverfahren redlicher und rechtssicherer zu machen und ihre Finanzierung frei von Geldwäsche zu halten, ohne die erforderliche Flexibilität, die heutzutage durch die vorhandenen Modelle gewährleistet wird, zu beeinträchtigen. Dafür werden eine Analyse des Korruptionsphänomens durchgeführt und rechtsfreie Räume innerhalb der Gesetzgebung identifiziert. Mehr als eine theoretische Analyse ist es das Ziel dieser Arbeit, durch die Einführung von Vorschriften einen praktischen Beitrag dazu zu leisten, die Erteilung von Konzessionen in Mexiko attraktiver zu machen und durch die Gewährleistung von Transparenz, Unparteilichkeit und Rechtssicherheit mehr Investitionen anzuziehen. Die Arbeit ist in drei Teile gegliedert. Der erste Teil gibt einen Überblick über die Beteiligung des Privatsektors an typischen Tätigkeiten, die früher exklusiv vom Staat wahrgenommen wurden, und dessen Verwandlung in einen attraktiven Geschäftspartner für die private Hand. In diesem Prozess erscheinen eine Vielzahl vertraglicher und organisatorischer Modelle von Kooperationsformen zwischen der privaten und der öffentlichen Hand, die für die langfristige Durchführung solcher Projekte praktiziert werden. Hauptsächlich werden in der Arbeit die sogenannten öffentlich-privaten Partnerschaften (ÖPP) oder Public Private Partnerships (PPP) und ihre internationale Anwendung beim Bau, dem Betrieb, der Instandhaltung und Finanzierung von Autobahnen oder Fernstraßen dargestellt. Dafür werden Beispiele von verschiedenen angewendeten Modellen kritisch vorgestellt, zum Beispiel das Schattenmautmodell in Chile. Die Entwicklung zu ÖPP-Modellen bei Autobahnen in Deutschland sowie in Mexiko wird vertieft dargestellt. Dabei zeigt sich ein deutlicher Unterschied zwischen einem überwiegend auf Mautgebühren basierten System in Mexiko (Konzessionsmodell, PPS-Modell (für Dienstleistungsprojekte) und Güterverwertungsmodell (AA-Modell: Aprovechamiento de Activos) und den in Deutschland angewandten Systemen (A-Modell, F-Modell, Verfügbarkeitsmodell, Funktionsbauvertrag)). Der zweite Teil der Arbeit beschreibt das mexikanische Straßennetz und die Entwicklung der Autobahnkonzessionsvergabe seit dem Widerruf der Konzessionen in den 1990er Jahren. Dies erlaubt uns, die vorhandenen Schwachpunkte im Ausschreibungsprozess der neuen PPP-Modelle zu identifizieren, um eine rechtliche Grundlage nach Best Practice für einen Reformvorschlag zu schaffen, die (i) mehr Rechtssicherheit für Bieter gewährleistet, (ii) die Aufgaben der öffent-

2 

 Einleitung

lichen Auftraggeber sowie die optimale Verwendung von staatlichen Mitteln erleichtert und (iii) Geldwäsche bei Autobahnkonzessionen vermeidet. Als Grundlage dieser Analyse werden zunächst vier Prinzipien eingeführt, und zwar: Transparenz, Flexibilität, Folgerichtigkeit und Funktionsfähigkeit. An diesen Kriterien und an der Best Practice des europäischen, deutschen und US-amerikanischen Vergaberechts orientiert sich unser Reformvorschlag. Warum wurden Deutschlands Vergabevorschriften als überwiegende Referenz für Reformüberlegungen gewählt und nicht nur die US-amerikanische Best Practice als Orientierungsbasis für einen Vorschlag zur Änderung des mexikanischen Vergaberechts? Der Vorzug deutscher Vergabevorschriften gegenüber dem US-amerikanischen Vergaberecht, trotz dessen Vorreiterrolle in diesem Bereich des Rechts, liegt hauptsächlich in den Rechtsschutzmöglichkeiten des deutschen Vergaberechts für unterlegene Bieter und wird in Teil II, Kap. 3 „Orientierung an Best Practice“ ausführlicher vorgestellt. Der Vergleich zeigt, dass, obwohl in beiden Systemen, dem europäischen wie dem US-amerikanischen, Konzepte wie Transparenz und Vermeidung von Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu bestehen scheinen, sich diese Konzepte in Europa auf einen redlichen Wettbewerb und den Schutz der Bieter beziehen, während man in den USA selbstverständlich davon spricht, die „buying power“ im Interesse des Staates zu nutzen. Letztlich wird eine Balance zwischen der sogenannten Regulierung und der Vereinfachung der Verfahren gesucht, um diese effektiver zu machen und durch die Anwendung dieser Kriterien und Vorschriften dem Einfluss von wirtschaftlich und politisch elitären Gruppen in diesem Bereich in Mexiko entgegenzuwirken. Der dritte Teil der Arbeit entwickelt Reformvorschläge, um die mexikanische Gesetzgebung zur Ausschreibung von Autobahnkonzessionen zu modifizieren. Die Reformen werden in verschiedenen Phasen präsentiert: von den Machbarkeitsstudien der Projekte und ihrer Planung bis zur Entwicklung des Wettbewerbsverfahrens, der Bewertung der Angebote und der Zuschlagsentscheidung und schließlich während der Konzessionsausführung selbst in Bezug auf den Kampf gegen Geldwäsche. Die Reformen zielen auf die Bekämpfung der Korruption, die Schaffung eines redlichen, diskriminierungsfreien Wettbewerbs durch mehr Transparenz und Klarheit bei der Vergabe der Aufträge und in der Verwendung von Staatsgeldern und auf die Vermeidung von Geldwäsche, die beim Bau und/oder dem Betrieb von Autobahnen stattfinden kann. Die Struktur der Vorschläge erfasst die Untersuchung des aktuellen Zustands, stellt die juristischen und anderen praktischen Probleme dar, stellt eine Lösung vor und schließt mit der Darstellung der Elemente der Reform und der Reformvorschläge selbst.

I. Teil. Überblick über die Beteiligung des Privatsektors durch PPP-Modelle am Autobahnbau

1 Die Beteiligung des Privatsektors an öffentlichen Verwaltungsaufgaben Eine Folge des schnellen industriellen, ökonomischen und sozialen Wachstums, das schon zu Anfang des letzten Jahrhunderts eingeleitet wurde, sind Änderungen im Verhältnis zwischen staatlicher Verwaltung und privater Wirtschaft, insbesondere in Bezug auf die Ausführung öffentlicher Aufgaben. Der Staat befindet sich heute in der Situation, sich der Geschäftswelt als attraktiver Partner präsentieren, andererseits jedoch auch Wettbewerbsfreiheit und eine ordnungsgemäße Verwendung der öffentlichen Mittel sicherstellen zu müssen. Dieser Umwandlungsprozess ist eine Antwort auf die immer komplexeren Probleme, vor die sich der öffentliche Sektor gestellt sieht. Ein gutes Beispiel ist die optimale Ausführung von Aufgaben, für die früher allein die öffentliche Hand zuständig war, überwiegend aus dem Bereich der öffentlichen Dienstleistungen. Hier sieht sich der Staat zunehmend gezwungen, aufgrund budgetärer und Knowhow-Einschränkungen neue Finanzierungs- und Kooperationsformen suchen zu müssen. Zunehmend suchen Staaten die Lösung für diese Probleme in der Zusammenarbeit von öffentlicher und privater Hand. Dabei ist es Aufgabe des Staates, nicht nur als wirtschaftlicher Akteur aufzutreten, sondern stets das allgemeine Ideal zu verfolgen, eine Gesellschaftsform anzustreben, die – um mit Jean Jacques Rousseau zu sprechen – „mit der ganzen gemeinsamen Kraft die Person und das Vermögen jedes Gesellschaftsgliedes verteidigt und schützt“1. In dieser neuen „Staat-Verwaltungswelt“, in der der Staat als ökonomischer Akteur und Partner von Privatunternehmen auftritt2, existiert eine Vielzahl von vertraglichen und organisatorischen Modellen und Formen für die Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen und dem privaten Sektor. Diese Modelle und Kooperationsformen sind unter anderem unter den Begriffen „Privatsektorbeteiligung“ (PSB) bzw. „Private Sector Participation“ (PSP), als „Privatisierung“ und als „Private Public Partnerships“ (PPP) oder „öffentlich-private Partnerschaften“ (ÖPP) bekannt3. Das Sozialversicherungssystem, die Ausbildung, die Staatsgefängnisse und Rehabilitationsprogramme sowie Müllentsorgung, Öffentlicher Verkehr, Wasserversorgung und Wasseraufbereitung, der Bau von Autobahnen, Brücken, Kran-

1 Rousseau Du contrat social ou Principes du droit politique. Vom Gesellschaftsvertrag oder Grundsätze des Staatsrechts, S. 43. 2 Siehe Battis/Kersten Standortmarketing 13–40. 3 Öffentlich-private Partnerschaften oder Entwicklungspartnerschaften mit der Wirtschaft sind international als Public Private Partnerships (PPP) bekannt.

6 

 I. Teil. Überblick

kenhäusern, Schulen und allgemein Bau, Betrieb und Instandhaltung aller Arten von Infrastruktur sind nur einige Beispiele, bei denen der private Sektor eine große Rolle spielt.4

4 Siehe Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships. Chapter 1. The Public-Private-Partnership Movement; Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 2–84.

2 Privatsektorbeteiligung, Privatisierung und PPP 2.1 Privatsektorbeteiligung Der Begriff Privatsektorbeteiligung (PSB) – Private Sector Participation (PSP) – wurde von der Weltbank für eine „echte Beteiligung des privaten Sektors“ im Zusammenhang mit öffentlichen Aufgaben eingeführt.5 Unter diesem Oberbegriff werden fast alle Möglichkeiten der materiellen Privatisierung zusammengefasst. Es existiert in der Literatur bisher allerdings keine genaue Definition des Begriffs, ebenso wenig wie für den auch im Deutschen oft synonym gebrauchten Begriff Public Private Partnership (PPP). 6 Um den Begriff „Privatsektorbeteiligung“ in einem so weiten Kontext zu verstehen, muss man ihn mit dem Begriff „Outsourcing“ gemeinsam betrachten: Privatsektorbeteiligung umfasst die Auslagerung („Outsourcing“) von delegierbaren Aufgaben der öffentlichen Hand, die effizienter von privaten Unternehmen übernommen werden können.7 Der Begriff „Outsourcing“, der seit den 1990er Jahren vor allem im angelsächsischen Raum populär wurde, wird in der Literatur uneinheitlich benutzt.8 Viele Autoren erklären alle Arten von Fremdbezug von Leistungen für Outsourcing, andere nur den Fremdbezug von Leistungen, die zuvor unternehmensintern erbracht wurden. Ein typisches Beispiel von Outsourcing ist der Fremdbezug von Computerdienstleistungen, durch den die Unternehmen unnötige Personal- und Anlagenerneuerungskosten vermeiden (zum Beispiel können Computer gemietet und die Dienstleistungen für ihre Wartung, Reparatur und Aktualisierung fremdbezogen werden). In Deutschland wird mit dem Begriff Outsourcing oft die Auslagerung von Arbeitsplätzen in tarifungebundene Tochtergesellschaften bezeichnet. Outsourcing findet auch in Form von Joint Ventures statt – und zwar besonders

5 World Bank & PPIAF Public Private Partnerships Reference Guides. S. 11–13; Brenal/Etlinger/ Streeruwitz et. al. Bundesministerium für Land und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (Österreich) Private Sector Participation in der Siedlungswasserwirtschaft, S. 3. 6 World Bank & PPIAF Public Private Partnerships Reference Guides, S. 11–13; Brenal/Etlinger/ Streeruwitz Ernst et. al. Bundesministerium für Land und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (Österreich) Private Sector Participation in der Siedlungswasserwirtschaft, S. 2–6 und 47. 7 Savas (1999) Privatization and Public-Private Partnerships S.  3–17. Alfen/Fischer in: Weber/ Schäfer/Hausmann Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 3. 8 Mair Outsourcing < Outside Resource Using? A German Folk Etymology for an English Neologism: in Fill/Marko/Newby David/Penz, S. 105–115.

8 

 I. Teil. Überblick

im öffentlichen Sektor, in dem sich das Modell der Public Private Partnership (PPP) etabliert hat (Beispiele dafür sind Toll Collect oder WIVERTIS9). Zusammengefasst: Outsourcing bedeutet die Rationalisierung von Geschäftsprozessen: Prozesskomplexität reduzieren, Managementkapazitäten freisetzen sowie Unternehmen flexibilisieren und sie sich auf das Kerngeschäft fokussieren lassen.10 Nach dieser Definition kann man sagen, dass Maßnahmen der PSB fester Bestandteil einer ressourcen- und effizienzoptimierenden Verwaltung („New Public Management“) sind.11

2.2 Privatisierung Allgemein meint Privatisierung die Überführung der Kontrolle über ein staatliches Unternehmen (Verwaltungseinheit) von der öffentlichen Hand auf den Privatsektor. Denkbar ist auch, dass durch eine Privatisierung das Eigentum an einem öffentlichen Unternehmen auf den Privatsektor übertragen wird.12 Eine Privatisierung und selbst eine implizite Privatisierung kann schnell identifiziert werden und zwar bei einer Deregulierung des öffentlichen Sektors (Öffnung von vorbehaltenen Märkten für private Investoren13). Unter den Begriff „Privatisierung“ fasst man: (a) Formale Privatisierung: Durch die Überführung öffentlicher Unternehmen in eine private Rechtsform (zum Beispiel als GmbH oder AG in Deutschland oder als S.A de C.V.14 in Mexiko) versucht der Staat, staatliche Monopole abzubauen15. Der Zweck der Zulassung privater Konkurrenzfirmen in diesem Verselbstständigungsprozess der öffentlichen Aufgaben ist im Grunde die Suche nach Effizienz

9 Ein Beispiel für PPP-Modelle in der Informationstechnologie ist das 2004 gegründete Unternehmen WIVERTIS zwischen Siemens (Siemens Business Services) und der Landeshauptstadt Wiesbaden. 10 Mair Outsourcing < Outside Resource Using? A German Folk Etymology for an English Neologism: in Fill/Marko/Newby/Penz, S. 105–115. 11 Siehe Proeller/Schedler New Public Management, S. 39–49ff. 12 Megginson/Netter From State To Market: A Survey Of Empirical Studies On Privatization in: JEL (2009), S. 321–389.  13 Vgl. den Überblick über definitorische und inhaltliche Aspekte des Privatisierungsbegriffs bei Kämmerer Privatisierung – Typologie – Determinanten – Rechtspraxis – Folgen, S. 16ff.; siehe Savas (1999) Privatization and Public-Private Partnerships S. 3–17. 14 Sociedad Anónima de Capital Variable. 15 Siehe Ayala Espino Economía del Sector Público Mexicano. S. 696ff.



2 Privatsektorbeteiligung, Privatisierung und PPP  

 9

und damit das Verschwinden der bürokratischen Strukturen. Die Besonderheit bei dieser Form der Privatisierung ist, dass die öffentliche Hand zu 100 Prozent Eigentümer bleibt.16 Ein gutes Beispiel für die formale Privatisierung ist die frühere Bundespost, deren Funktionsbereich Fernmeldewesen in den 1990er Jahren infolge der Öffnung des Telekommunikationssektors für private Anbieter in die Telekom AG umgewandelt wurde. (b) Materielle Privatisierung: Bei dieser Form von Privatisierung geht es um die vollständige oder teilweise Übertragung (Verkauf) eines Anteils eines Staatsbetriebes an private Investoren, auf Dauer oder zeitlich befristet. Im Gegensatz zur formalen Privatisierung gehen bei der materiellen Privatisierung die Eigentumsrechte ganz oder teilweise auf den Investor über (der Investor erhält Mitbestimmungsrechte im Aufsichtsrat und wird prozentual an der Gewinnausschüttung beteiligt). Beispiele sind die Flughäfen von Düsseldorf und Hamburg17. (c) Funktionale Privatisierung: Eine funktionale Privatisierung findet statt, „wenn bestimmte Aufgaben oder Leistungen teilweise oder vollständig, auf Dauer oder zeitlich befristet von der öffentlichen Hand auf den Privatsektor übertragen werden“18. Private Public Partnerships sind in der Regel eine Form der funktionalen Privatisierung. In das Umfeld der funktionalen Privatisierung lässt sich überdies das bereits erklärte Konzept der Privatsektorbeteiligung einordnen19.

PPP Privatisierung

PSB

16 Kämmerer Privatisierung, Typologie – Determinanten –Rechtpraxis – Folgen, S. 16ff. 17 Loer, Elmar Public Private Partnership und Public Public Partnership, S. 36. 18 Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership / Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 2. 19 Dazu siehe Burgi Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe; Savas (1999) Privatization and Public-Private Partnerships, S. 3–17; siehe auch Battis/Kersten Das Outsourcing der Beihilfebearbeitung in: ZBR 2000, S. 145. Vgl. Ayala Espino Economía del Sector Público Mexicano.

10 

 I. Teil. Überblick

New Public Management

Effizienz bzw. effektivitätssteigernde Maßnahmen

–– Einführung der Doppik –– Restrukturierung

Privatisierung

Beschreibung

Beispiele

Deregulierung, d. h. Öffnung bisher dem öffentlichen Sektor vorbehaltener Märkte für private Wettbewerber

–– Paketdienste –– Telekommunikation

Privatisierungstyp Implizite Betriebe Explizite –

Formale

Wechsel zu privatrechtlicher Gesellschaftsform; die öffentliche Hand bleibt zu 100 Prozent Gesellschafter = „öffentlicher Betrieb in privatem Gewand“

Explizite –

(PSP) PPP

Aufgaben Funktionale Outsourcing/Vergabe von: –– Teilleistungen im Rahmen von Planung, Bau, Finanzierung Erhaltung/Betrieb, ggf. Verwertung –– Lebenszyklusprojekte Betriebe Materielle Voll Teil

–– –– –– ––

Deutsche Bahn AG VIFG GmbH Liegenschaftsbetriebe (Länder/Kommunen)

–– –– –– ––

losweise Vergabe GU-Verträge Funktionsbauvertrag Mogendorfer Modell

Baukonzessionen Warnow-/Travequerung

Übergang von Eigentums-/ Bereitstellungsfunktion

–– Telekom –– versch. Kliniken –– Tank & Rast AG

–– Börseneinführung Gesellschaften mit öffentlichen und privaten Partnern (mit unterschiedlichen Beteiligungsverhältnissen)

–– Flughafen Düsseldorf –– Flughafen Hamburg

Private Public Partnership Quelle: Die Abbildung wurde von Alfen/Fischer in Weber/Schäfer/Hausmann: Praxishandbuch Public Private Partnership. C.H. Beck, München 2005, S. 2 übernommen.



2 Privatsektorbeteiligung, Privatisierung und PPP  

 11

2.3 Public Private Partnerships (öffentlich-private Partnerschaften) Das Konzept Public Private Partnership oder Private Finance Initiative (PPP/PFI) wurde in Großbritannien zu Beginn der 1990er Jahre entwickelt und breitete sich langsam auf andere Länder aus20. Laut Definition des Britischen Ministeriums für Kommunale Angelegenheiten handelt es sich bei PPP um ein Abkommen zwischen der Regierung und dem privaten Sektor mit dem Ziel, Infrastruktur, öffentliche Einrichtungen und damit verbundene Dienstleistungen bereitzustellen. Nach dieser Definition sind solche Partnerschaften durch die Aufteilung des Investitionsrisikos, der Haftung und des Gewinns zwischen den beiden Partnern gekennzeichnet.21 Der Begriff PPP ist sehr breit definiert und umfasst in Großbritannien nicht nur Betreiberprojekte, sondern folgende drei Bereiche: (i) Privatisierung öffentlicher Unternehmen mit einer Beteiligung der öffentlichen Hand; (ii) Verkauf öffentlicher Dienstleistungen am Markt und (iii) PFI-Betreiberprojekte. Ziel der Private Finance Initiatives ist es, Effizienzvorteile zu nutzen, die der Privatsektor der öffentlichen Verwaltung für komplexe Infrastrukturprojekte bieten konnte. Seit 1996 haben die PFIs weltweit große Aufmerksamkeit erregt. Dazu wurden von der britischen Regierung Institutionen und Organisationen wie die Treasury Taskforce22, das Office of Government Commerce23, das Public Private Partnership Programme24, der CABE- Report25 etc. eingerichtet.26

20 Siehe Anderson/Cangiano Public-Private Partnerships, Government Guarantees, and Fiscal Risk. Chapter 1 Public Private Partnership. B. Country Experience. 21 Ministry of Municipal Affairs (Kanada) Public Private Partnership. A Guide for Local Government, S. 5ff. 22 1997 wurde die Treasury Taskforce (TTF) mit der Standardisierung des PFI-Verfahrens maßgeblich betraut. Später bestand ihre Aufgabe darin, die lokale Verwaltung im Hinblick auf Beschaffung und Projektmanagement zu unterstützen. 23 Das OGC hat zum Ziel, Effizienzgewinne bei den Finanztransaktionen der öffentlichen Hand zu erzielen. 2001 wurde der „Gateway Process“ entwickelt, ein öffentliches Verwaltungsinstrument, um Probleme im Frühstadium zu erkennen und damit die Beobachtung und Beurteilung der Effizienz von Projekten zu ermöglichen. Siehe Anderson/Cangiano Public-Private Partnerships, Government Guarantees, and Fiscal Risk. Chapter 1 Public Private Partnerships; siehe Littwin/Schöne Recht und Verwaltung: Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau. 24 Kurz als „4Ps“ bezeichnet, arbeitet mit der Regierung zusammen, um die weitere Standardisierung von PFI-Verträgen zu erreichen. Im Rahmen dieser Programme wurden „Procurement

12 

 I. Teil. Überblick

256Wie wir sehen werden, entsprechen die PFI-Projekte weitestgehend dem deutschen ebenso wie dem mexikanischen Verständnis von PPP-Projekten gemäß der Definition des britischen Ministeriums für Kommunale Angelegenheiten27. Diese Definition gilt auch für Konzessionen und Franchises. In Deutschland ist der Begriff Public Private Partnership (PPP) nicht neu; es wird darüber seit etlichen Jahren diskutiert und in einem konstanten Prozess eine eigene Definition entwickelt. „In früheren Jahren stand [der Begriff] lediglich für eine moderne Kooperationsmöglichkeit zwischen den Privaten und Öffentlichen Sektoren, heute erscheint allerdings den Herausgebern grundlegend und entscheidend für das Verständnis einer PPP die integrative Verbindung von Planen, Bauen/Herstellen, Finanzieren und Betreiben öffentlicher Infrastruktur zu sein.“28 Dieses Verständnis des Begriffs PPP wird zum Beispiel von Alfen und Fischer wie folgt definiert: „Unter Public Private Partnership versteht man die langfristige, vertraglich geregelte Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft zur wirtschaftlichen Erfüllung öffentlicher Aufgaben, wobei die erforderlichen Ressourcen (z. B. Know-how, Betriebsmittel, Kapital, Personal) von den Partnern in einen gemeinsamen Organisationszusammenhang eingestellt und vorhandene Projektrisiken entsprechend der Risikomanagement-Kompetenz der Projektpartner angemessen verteilt werden.“29

Packs“ entwickelt, die im Rahmen von PFI-Projekten bei der Vergabe eingesetzt werden können. Siehe Winter/Stuhr/Neunzehn in: Littwin/Schöne (Hrsg.) Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau S. 429ff. 25 CABE oder die „Commission for Architecture and the Built Environment“ fördert hohe Standards beim Design öffentlicher Gebäude durch Unterstützung der Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen mit hohen Ansprüchen in Bezug auf Form und Funktion. Siehe Winter/Stuhr/ Neunzehn. Länderüberblick Großbritannien – IV. Länderüberblick Großbritannien und V. Fallstudie Schulprojekt Glasgow in: Littwin/Schöne (Hrsg.) Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau S. 430. 26 Winter/Stuhr/Neunzehn Länderüberblick Großbritannien – IV. Länderüberblick Großbritannien und V. Fallstudie Schulprojekt Glasgow in: Littwin/Schöne (Hrsg.) Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau S. 429ff. 27 Vgl. PFIs in Britisches Finanzministerium (HM Treasury) PFI: Meeting the investment challenge, 2003. 28 Weber/Schäfer/Hausmann Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, Vorwort. 29 Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 3.



2 Privatsektorbeteiligung, Privatisierung und PPP  

 13

Dabei wird beispielsweise die im Eigenbetrieb organisierte Abwasserentsorgung einer Gemeinde auf eine Organisation des Privatrechts (zum Beispiel eine Aktiengesellschaft) übertragen. 2000 erstellte das Deutsche Institut für Urbanistik (Difu) für die PPP-Arbeitsgruppe des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) eine PPP-Projektstudie. Die Studie zeigte, dass sich in den letzten Jahren die PPP-Infrastrukturprojekte in Deutschland weit ausgebreitet hatten, besonders auf Gemeindeebene (Kommunalebene).30 Obwohl es in Deutschland schon seit vielen Jahren PPP-Projekte gibt, gehört die Bundesrepublik im Vergleich zu vielen ihrer Nachbarländer eher zu den „Spätentwicklern“. Erst ab 2004 nimmt diese Kooperationsform deutlich zu. 2004 und 2005 erteilte die Regierung 100 Prozent mehr öffentliche Aufträge als in früheren Jahren. In den Jahren 2007 und 2008 gab es einen stärkeren Anstieg bei der Realisierung von PPP-Projekten. Eine Umfrage, die das Deutsche Institut für Urbanistik (Difu) 2005 im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (BMVBW) bei 1500 Städten und Gemeinden und in allen Landkreisen durchführte, ergab bei den erfassten Projekten, die seinerzeit in Planung waren, für die Jahre 2006 und folgende ein Gesamtinvestitionsvolumen von ca. 890 Millionen Euro (Kommunen) bzw. 1,2 Milliarden Euro (Bund und Länder).31 Die Prognose für der Zeitraum von Ende 2008/Anfang 2009 allein bei den Kommunen führte zu einem Gesamtvolumen bei PPP-Projekten in Höhe von etwa 8,4 Milliarden Euro. Dazu kam eine geschätzte Beteiligung von Bund und Ländern an PPP-Projekten in Höhe von 5,8 Milliarden Euro in den nächsten fünf Jahren.32 Insbesondere in den Sektoren Straßenverkehrsinfrastruktur und öffentlicher Hochbau war in der letzten Dekade eine deutliche Entwicklung zu verzeichnen. Maßgeblich verantwortlich für die Höhe des gesamten Volumens ist sicherlich Toll Collect ab 2005 mit reinen Mauteinnahmen von ca. drei Milliarden Euro jährlich und einer Laufzeit von zwölf Jahren.33 Im Bereich Mauteinnahmen waren im Jahr 2012 im Bundeshaushalt insgesamt 4 610 Millionen Euro veranschlagt. Nach Abzug der Systemkosten und der Ausgaben zur Entlastung des deutschen Güterkraftverkehrsgewerbes sowie unter Berücksichtigung der gesperrten und vor-

30 Busso/Reidenbach/Rottmann/Seidel-Schulze PPP Task Force at the BMVBW. Public Private Partnership in Germany Summary German Institute of Urban Affairs, S. 4ff. 31 Proll/Drey (Hrsg.) Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland, S. 8. 32 Wenke-Thiem PPP-Projekte in Deutschland 2009, S. 1. 33 Proll/Drey (Hrsg.) Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland, S. 9.

14 

 I. Teil. Überblick

Projekte in der Nutzungsphase • Inzwischen insgesamt mehr als hundert Projekte in der Umsetzung • Stärkerer Anstieg in den letzten Jahren flacht wieder ab

PPP-ähnliche Vorhaben Echte PPP 9

7 1

1

2

1 1

3

3

4

vor 2004

2004

2005

2006

2007

4 4

8

7

2008

2009

9

ab 2010

sorglich zurückbehaltenen Mittel standen zu Beginn des Jahres 2012 insgesamt 3 245 Millionen Euro für Bundesfernstraßen zur Verfügung.34 Während PPP im Wasser-, Abwasser- und Abfallbereich vielleicht die längste Tradition in Deutschland haben,35 werden mittlerweile auch verstärkt Schulprojekte geplant – besonders in den neuen Bundesländern.36 Trotz dieses Aufschwungs ist wegen der Finanzkrise und ihrer Auswirkungen in Form zunehmender Haushaltsengpässe in den Kommunen sowie der Zurückhaltung der Banken und Sparkassen eine gewisse „Abkühlung“ des PPP-Marktes deutlich zu sehen.37 Gleichwohl werden PPP-Projekte beim Bau von Schulen, Freizeit- und Touristikeinrichtungen etc., gefolgt von Verwaltungsgebäuden und Verkehrsprojekten, weiterhin realisiert werden; das wird sich laut einer Difu-Studie von 2009 auch

34 BT – 18. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2012, S 18. 35 Entscheidend für die weitere Entwicklung ist die von der EU-Kommission angekündigte Evaluierung der Wasserwirtschaft als Aufgabe der Daseinvorsorge. 36 Proll/Drey (Hrsg.) Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland, Seite 9. Siehe auch Busso/ Reidenbach/Rottmann/Seidel-Schulze PPP Task Force at the BMVBW. Public Private Partnership in Germany Summary German Institute of Urban Affairs, S. 4ff. 37 Wenke-Thiem PPP-Projekte in Deutschland 2009, S. 1.



2 Privatsektorbeteiligung, Privatisierung und PPP  

 15

in den kommenden Jahren nicht wesentlich ändern.38 Die Bundesregierung hat für die nächsten fünf Jahre insgesamt fast 15 Milliarden Euro für PPP-Projekte vorgesehen, nach dem Beispiel vergleichbarer Industrieländer.39 Durch Minderinanspruchnahme der Systemkosten sowie teilweise Bereitstellung der vorsorglich vorgehaltenen Mittel war zu Beginn des Jahres 2012 ein Betrag von knapp 3 485 Millionen Euro für Bundesfernstraßen verfügbar. 176 Millionen Euro entfielen auf den Bereich PPP.40 In Mexiko sind PPP als Asociaciones Público Privadas (APP) bekannt. Beispiele für PPP-Projekte findet man in Mexiko in verschiedenen Bereichen, zum Beispiel im Energiesektor, bei der Bereitstellung von Dienstleistungen in diversen Sektoren, als Treuhandfonds (FINFRA41, FONCAR42 und FONATUR43) oder als Konzessionen für Autobahnen und Wasserversorgung. Die Weltfinanzkrise machte die Schwäche der PPP-Projekte und ähnlicher Einrichtungen überall sichtbar. Ganz besonders deutlich hat die Bilanz in den letzten drei Jahren bezüglich neuer PPP-Projekte in Lateinamerika und der Karibik gelitten,44 allerdings mit Ausnahme des Gesundheits- sowie Verkehrssektors. Laut dem mexikanischen Ministerium für Telekommunikation und Verkehr (SCT) wurden für das PPP-Programm (Esquema de Asociación Público-Privada) 23 Millionen Pesos (ca. 131,556 Millionen Euro45) für Bundesautobahnen ausgegeben.46 Dem im Oktober 2010 vom Senat beschlossenen PPP-Gesetz (Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP)) stimmte die Unterkammer des mexikanischen Parlaments zunächst nicht zu, sodass (laut dem mexikanischen Koordinationsrat für Wirtschaftsunternehmen47) 240 Millionen Pesos, die für PPP-Projekte verfügbar waren, ohne Anwendung blieben.48 Das Gesetz wurde schließlich am 14. Dezember 2011 erlassen.

38 Wenke-Thiem PPP-Projekte in Deutschland 2009, S. 1. Vgl. SCT El Sector Carretero en Mexico 2009. 39 Wenke-Thiem PPP-Projekte in Deutschland 2009, S. 2. 40 BT – 18. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2012, S. 18. 41 Infrastrukturtreuhandfonds (Fideicomiso de Infraestructura). 42 Treuhandfonds für Fernstraßen und Autobahnen (Fondo Carretero). 43 Der Nationale Treuhandfonds für Tourismus (Fondo Nacional para el Turismo). 44 Bassat/Lincoln Financing Public Private Partnerships – Best Practices in Latin America. 45 1 MXN Peso = 17,63 Euro www.xe.com/ucc/es/ (Stand 14. September 2011). 46 El Economista: Resalta SCT alza en Inversión para infraestructura por APPs. November 2010. 47 Consejo Coordinador Empresarial (CCE). 48 Information erhalten durch Kontakt zum mexikanischen Koordinationsrat für Wirtschaftsunternehmen CCE, www.cce.org.mx am 14. September 2011.

16 

 I. Teil. Überblick

Die folgende Tabelle nennt spezifische Beispiele in Mexiko:49 Anwendungsgebiete

Spezifische Projekte

Gesundheit: Regionale Krankenhäuser und spezielle medizinische Einrichtungen

HRAE Bajío

Bildung: Hochschulen

PPS Universidad Politécnica de San Luis Potosí RAE de Cd. Victoria y Unidades de Apoyo.

Verkehr: Autobahnen

Tapachula–Talismán Río Verde–Cd. Valles Nueva Italia–Apatzingán Nuevo Necaxa–Àvila Camacho Querétaro–Irapuato Irapuato–La Piedad

Abwasser-/Wassermanagement

PPP-Projekt E2139 „Pilotprojekt zur Wiederverwendung von Abwasser in Mexiko“49

49 Dieses Projekt wurde seit Januar 2009 von der Deutschen Investitions- und Entwicklungsgesellschaft (DEG) in Zusammenarbeit mit den Partnern ATB Umwelttechnologien GmbH Porta Westfalica, Ingenieurbüro Blumberg, Bovenden und der AquaTec, S.A. de C.V. Mexico-City durchgeführt. Das Projekt wurde durch die DEG (KfW-Bankengruppe) aus öffentlichen Mitteln des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung mitfinanziert. Im Rahmen eines auf zwei Jahre angelegten Pilotprojektes wird eine naturnahe, dezentrale Technologie zur Abwasserbehandlung entwickelt, die eine Wiederverwendung von Abwasser zur Bewässerung von Grünflächen ermöglicht.

3 Definition von PPP im Rahmen dieser Arbeit Die drei mexikanischen Modelle, für die Konzessionen erteilt werden, entsprechen dem deutschen Verständnis einer PPP insoweit, als der Zweck dieser drei Modelle Planung, Bau/Herstellung, Finanzierung und Betrieb öffentlicher Infrastruktur ist. Diese Projekte gehören zu der zweiten Generation50 von PPP, die vom deutschen Gesetzgeber als ÖPP-Projekte anerkannt sind und in der Literatur Akzeptanz erlangt haben. Hierfür ist eine gemeinsame Definition erforderlich, die das deutsche und das mexikanische Verständnis von einer Public Private Partnership vereint. Aus diesem Grund formuliere ich die folgende PPP-Begriffsdefinition, die in dieser Arbeit verwendet wird. „PPP ist ein Abkommen zwischen der Regierung und dem privaten Sektor mit dem Ziel, Planung, Bau/Herstellung, Finanzierung und Betrieb öffentlicher Infrastruktur und die damit verbundenen Dienstleistungen bereit zu stellen. Solche Partnerschaften sind durch die Aufteilung des Investitionsrisikos, der Haftung und des Gewinns zwischen den beiden Partnern gekennzeichnet.“

50 Die erste Generation von Projekten sind die sogenannten Investorenmodelle (Finance and Built). Vgl. Busso/Reidenbach/Rottmann/Seidel-Schulze PPP Task Force at the BMVBW. Public Private Partnership in Germany Summary German Institute of Urban Affairs, S. 4ff.

4 PPP-Vertragsmodelle Wegen der hohen Komplexität von PPP-Projekten sind neben der Finanzierung auch Kreativität und Flexibilität in der Vertragsstruktur notwendig. Die Struktur eines PPP-Projektvertrages orientiert sich im Prinzip an traditionellen Vertragstypen, ihre „Architektur“ geht aber weit über diese hinaus, da sie im Gegensatz zu den traditionell verwendeten Vertragstypen den PPP-Lebenszyklusansatz unabhängig von ihrer Benennung der Projektphasen (Planen, Bauen, Finanzieren, Betreiben und Verwerten) umfasst. Genau wegen dieses Lebenszyklus oder der Nutzungsdauer, die kennzeichnend für ein PPP-Projekt ist, können mehrere der nachfolgend dargestellten Vertragstypen gleichzeitig zur Anwendung kommen. Dabei ist zu beachten, dass die folgenden PPP-Vertragsmodelle lediglich eine modellhafte Orientierung für die projektspezifische Ausgestaltung vertraglicher Strukturen darstellen.51

4.1 Erwerbermodell Dieses Vertragsmodell ist eine Kombination von schlüsselfertiger Neuerrichtung52 und Verkauf eines Gebäudes durch den privaten Auftragnehmer mit einer Laufzeit von 20 bis 30 Jahren. In diesem Vertragsmodell werden die baulichen Anlagen durch den Privatinvestor auf dessen eigenem Grundstück errichtet und betrieben (Instandhaltung, Energiemanagement, Hausmeister, Reinigungsdienstleistungen etc.53) und nach Fertigstellung dem öffentlichen Auftraggeber zur Nutzung überlassen.54 Der Auftragnehmer ist für die Erstellung, Planung und Finanzierung des Projekts und die Eigentumsübertragung (Verwertung) verantwortlich, während das Risiko des zufälligen Untergangs (sog. Sach- und Preisgefahr) in der Regel vor Beginn der Betriebsphase auf den Auftraggeber übergeht.

51 Nitzsche Modell eines lebenszyklusorientierten PPP-Angebotsprozesses, S. 22–27. 52 Dieses Vertragsmodell kann grundsätzlich auch für sanierungsbedürftige Bestandsgebäude, die zunächst im Eigentum des privaten Auftragnehmers stehen, Verwendung finden. 53 Auf die Leistungen des Auftragnehmers im Rahmen seiner Betriebs- und Managementpflicht findet das Dienstvertragsrecht § 611 ff, BGB und das Werkvertragsrecht § 631ff. BGB Anwendung. Dies kann im Einzelfall durch Vorschriften des Auftragsrechts ergänzt werden (§  675 BGB). Vgl. jeweils zum Verwaltervertrag: BGH NJW 1998, 680 (681); BGH WM 1965, 1181; OLG Hamm, NJW-RR 1993, 845 (846); OLG Köln, NJWE-MietR 1997, 63. 54 Auf die Pflicht des Auftragnehmers, dem Auftraggeber schon während der Betriebsphase den Projektgegenstand zur Nutzung zu überlassen, findet Kaufvertragsrecht gemäß §§ 433ff. BGB Anwendung.

4 PPP-Vertragsmodelle 

 19

Das Verwertungsrisiko nach Eigentumserwerb am Ende der Vertragslaufzeit liegt ebenfalls beim öffentlichen Auftraggeber.55 Der Auftragnehmer erhält ein festgelegtes monatliches oder jährliches Entgelt („Kauf- und Verfügbarkeitsraten“), welches sich aus den Entgeltbestandteilen für Planung, Bau, Finanzierung, Betrieb und gegebenenfalls Verwertung zusammensetzt.56 Das Eigentum an den baulichen Anlagen samt Grundstück geht normalerweise am Ende der Vertragslaufzeit oder spätestens nach Abschluss der Betriebsphase auf den öffentlichen Auftraggeber über (§§ 873ff., 925 BGB). Weil bei Vertragsabschluss der Auftragnehmer Grundstückseigentümer ist, ist er in aller Regel auch Eigentümer der Bauwerke (§§ 94, 946 BGB), die Bestandteil des Grundstücks sind. Damit hat der öffentliche Auftraggeber während der Vertragslaufzeit kein zivilrechtliches Eigentum.57

4.2 Inhabermodell Das Inhabervertragsmodell entspricht grundsätzlich dem Erwerbermodell. Der Unterschied liegt im Eigentum des Grundstücks, das in diesem Fall dem öffentlichen Auftraggeber gehört. Die baulichen Anlagen58 mit umfassendem Facility Management, Instandhaltung sowie Dienstleistungen werden durch den PPPPartner auf dem Grundstück des öffentlichen Auftraggebers errichtet (Sanierung oder Errichtung von Gebäuden59) und betrieben und ihm nach Fertigstellung der

55 Also eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung, zum Beispiel durch Verwertung des Gebäudes nach Eigentumserwerb. 56 Auf die Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung des Entgelts findet regelmäßig entweder Kaufvertragsrecht (§§ 433ff. BGB) oder Werkvertragsrecht (§§ 631ff. BGB) Anwendung. Dieses Modell findet oft Anwendung im Gesundheitsbereich, zum Beispiel bei Krankenhausprojekten. Siehe Haarländer/Bühner/Schwandt/Schöffski Public Private Partnership (PPP) im Krankenhausbereich, S. 25 ff. und Thorn Haftungsrisiken der Bank bei der Finanzierung von Immobilienkapitalanlagen am Beispiel des Erwerbermodells. 57 Siehe Littwin in Meyer/Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 5. 58 Auf die Leistungen des Auftragnehmers findet je nach Art der jeweiligen Leistung Dienstoder Werkvertragsrecht (§§  611ff. oder 631ff. BGB) Anwendung. Siehe Schede/Pohlmann in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 137. 59 Auf die Bau- und Sanierungsleistungen des Auftragnehmers findet genau wie beim PPP-Erwerbermodell Werkvertragsrecht gemäß §§ 631ff. BGB Anwendung. Zweifel an der Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts bestehen lediglich in den Fällen, in denen die vom Auftragnehmer

20 

 I. Teil. Überblick

Baumaßnahmen zur Nutzung überlassen.60 Die Betriebsphase hat eine Dauer von ungefähr 15 bis 20 Jahren.61 Während der einzelnen Projektphasen liegen die Risiken größtenteils beim Auftragnehmer. Lediglich das Verwertungsrisiko trägt grundsätzlich der Auftraggeber.62 Der Auftragnehmer erhält ein festgelegtes monatliches oder jährliches Entgelt, welches sich aus den Entgeltbestandteilen für Planung, Bau, Finanzierung, Betrieb und gegebenenfalls Verwertung zusammensetzt.63 Wie gesagt, geht in diesem Vertragsmodell das Eigentum an den Bauwerken nicht erst am Ende der Vertragslaufzeit auf den Auftraggeber über, da bereits bei der Errichtung der öffentliche Auftraggeber zivilrechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer ist (§ 946 BGB).64 Der Auftraggeber hat ein Nutzungsrecht, das aus dem dinglichen Recht des Eigentümers folgt (§ 903 BGB)65. Dem Auftragnehmer kann während der Betriebsphase ein umfassendes Nutzungs- und Besitzrecht an der Immobilie im Wege des Nießbrauchs oder einer schuldrechtlichen Vereinbarung eingeräumt werden.66

4.3 Leasingmodell Bei diesem Vertragsmodell übernimmt der Auftragnehmer Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb einer Immobilie für üblicherweise 20 bis 30 Jahre67, aber

zu errichtenden Bauwerke Scheinbestandteile des Grundstücks oder Gebäude des Auftraggebers sind (§ 95 BGB), wegen der Neufassung des § 651 BGB (Kaufvertragsrecht oder Werklieferungsvertrag?). Für eine vertiefte Analyse des anwendbaren Rechts siehe Schede/Pohlmann in Weber/ Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 135, 136. Auf jeden Fall gilt, dass, falls an die Stelle der Herstellung lediglich der Erwerb eines bereits hergestellten Projektgegenstandes tritt, ausschließlich Kaufvertragsrecht Anwendung findet (§§ 433ff. BGB). 60 Littwin in: Meyer/Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 5. 61 Kann aber je nach Investitionsumfang auch einen längeren Zeitraum aufweisen. 62 Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 59. 63 Auf die Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung des Entgelts findet regelmäßig entweder Kaufvertragsrecht (§§ 433ff. BGB) oder Werkvertragsrecht (§§ 631ff. BGB) Anwendung. Siehe Möllers Public Private Partnership S. 27ff. 64 Koenig Public Private Partnership. Alternative Beschaffungsformen der öffentlichen Hand im Hochbau in der praktischen Anwendung, S. 63. 65 Das heißt das Recht, sein Eigentum selbst umfassend nutzen zu dürfen. 66 Schede/Pohlmann in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 59. 67 Möllers Public Private Partnership, S. 24.

4 PPP-Vertragsmodelle 

 21

im Gegensatz zum Erwerbermodell besteht keine Verpflichtung des Auftraggebers, das Eigentum an dem Gebäude am Ende der Vertragslaufzeit zu erwerben, sondern der Auftraggeber hat ein Optionsrecht.68 Der öffentliche Auftraggeber kann am Ende der Vertragslaufzeit entweder die Immobilie zurückgeben oder zu einem vorab fest kalkulierten Restwert erwerben. Der Preis, zu dem der öffentliche Auftraggeber das Eigentum bei Vertragsablauf erwerben kann, ist ebenfalls bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses fixiert. Neben der Kaufoption sind auch Mietverlängerungsoptionen oder Verwertungsabreden möglich.69 Für den privaten Auftragnehmer sind Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb der Immobilie nicht eigens Gegenstand der vertraglich vereinbarten Leistungspflichten70, sondern tatsächliche Voraussetzung zur Erfüllung seiner vertraglichen Gebrauchsüberlassungspflicht. Der Auftraggeber schuldet ein in Raten gestaffeltes Entgelt71, das auf Basis einer Teilamortisationsberechnung der Investitionskosten (Finanzierungskosten) kalkuliert ist.72 Zweck dieses Vertrages sind nicht die Leistungspflichten an sich, sondern die Überlassung des Projektgegenstandes an den Auftraggeber als Leasingnehmer zur Nutzung gegen Zahlung eines Entgelts.73 Während der Projektphasen liegen die Risiken beim Auftragnehmer, ebenso die Sach- und Preisgefahr und auch das Verwertungsrisiko, wenn der Auftraggeber seine Kaufoption nicht ausübt.74

68 Koenig Public Private Partnership. Alternative Beschaffungsformen der öffentlichen Hand im Hochbau in der praktischen Anwendung, S. 57. 69 Stoj Das PPP-Leasingmodell. 70 Auf die vom Auftragnehmer geschuldeten Betreiber- und Managementpflichten findet je nach Art der Leistung Dienst- oder Werkvertragsrecht (§§  611ff. bzw. 631ff. BGB) Anwendung. Siehe Schede/Pohlmann in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 125. 71 Stoj Das PPP-Leasingmodell. 72 Auf die Verpflichtung des Auftraggebers zur Zahlung des ratenweise gestaffelten Entgelts findet regelmäßig entweder Mietvertragsrecht (§§ 535ff. BGB) oder Wertvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht (§§ 611ff. bzw. 631ff. BGB) Anwendung. Siehe Alfen/Fischer: in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 58 und 125ff. 73 Damit entspricht das Vertragsverhältnis zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber dem des Mietvertrages gemäß §§ 535ff. BGB. 74 Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 58.

22 

 I. Teil. Überblick

4.4 Mietmodell75 (oder Vermietungsmodell) Dieses Modell entspricht dem Leasingmodell, mit dem Unterschied, dass das Gebäude zu dem zum Zeitpunkt des Vertragsablaufs zu ermittelnden Verkehrswert erworben werden kann, also nicht aufgrund einer Kaufoption mit zuvor festgelegtem Kaufpreis.76 Im Fall der Vereinbarung einer Kaufoption soll der Kaufpreis dem erst bei Optionsausübung zu ermittelnden Verkehrswert des Bauwerkes entsprechen.77 Der Auftragnehmer erhält regelmäßig festgelegte Raten für die Gebrauchsüberlassung („Miete“) und für den Betrieb (Facility Management) in einem Zeitraum von üblicherweise 20 bis 30 Jahren.78 Das Facility Management umfasst nicht die Instandhaltung und Instandsetzung des Bauwerks (bei Gebäuden inklusive „Dach und Fach“), weil diese Leistungselemente bereits Bestandteil der Verpflichtung zur Nutzungsüberlassung sind.79 Als Vermieter des Gebäudes ist der Auftragnehmer verpflichtet, das Gebäude in einem vertragsgemäßen Zustand zu überlassen und es während der Betriebsphase in diesem Zustand auf eigene Kosten zu erhalten.80

75 Wird auch als BOO-Modell (Build-Operate-Own) bezeichnet. Der Private bleibt grundsätzlich über die Vertragslaufzeit hinaus Eigentümer des Wirtschaftsguts bzw. als Investorenmodell. Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch, S. 6, Fußnote 2. 76 Gaztke Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung, S. 171. Wegen der Pflicht des Auftragnehmers, dem Auftraggeber während der Betriebsphase den Besitz am Bauwerk zur Nutzung zu überlassen, findet beim PPP-Vermietungsmodell nicht nur „in erster Linie“, sondern ausschließlich Mietvertragsrecht gemäß §§ 535ff. BGB Anwendung. 77 Koenig Public Private Partnership. Alternative Beschaffungsformen der öffentlichen Hand im Hochbau in der praktischen Anwendung, S. 60. 78 Auf die Zahlungspflichten des Auftraggebers findet regelmäßig entweder Mietvertragsrecht (§§ 535ff. BGB) oder Werkvertrags- (§§  631ff. BGB) bzw. Dienstvertragsrecht (§§  611ff. BGB) Anwendung. 79 Gaztke Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung, S. 171. 80 (§§ 535 Abs. 1 Satz 2, 538 BGB). Eine Abwälzung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht des Auftragnehmers auf den Auftraggeber ist individualvertraglich grundsätzlich in allgemeinen Geschäftsbedingungen gem. § 307 BGB nur in gewissen Grenzen zulässig. Schede/Pohlmann in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 126 Fußnote 103.

4 PPP-Vertragsmodelle 

 23

4.5 Vertragsmodell oder Contractingmodell81 In seiner Hauptanwendungsform des Liefer-, Anlagen-, Wärme- oder Energiecontractings bezieht sich der Begriff auf die Bereitstellung bzw. Lieferung von Betriebsstoffen (Wärme, Kälte, Strom, Dampf, Druckluft usw.) und den Betrieb zugehöriger Anlagen. Bei diesem Vertragsmodell geht es um eine Kombination der (Ein-)Bauarbeiten bzw. energiewirtschaftlichen Optimierung von Anlagen (-teilen) und das Facility Management82 durch den Auftragnehmer (Contractor)83 für ein im Eigentum des öffentlichen Auftraggebers stehendes Gebäude. Im Unterschied zum Inhabermodell beschränken sich beim Vertragsmodell die Leistungen des Auftragnehmers auf technische Anlagen(-teile) und nicht auf Gebäude (-teile).84 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, den Auftraggeber regelmäßig mit Energie zu beliefern gegen Zahlung eines Entgelts durch den Auftraggeber.85 Das Entgelt besteht in regelmäßigen, bei Vertragsschluss festgesetzten Zahlungen zur Abdeckung von Planungs-86, Durchführungs-, Betriebs- und Finanzierungskosten des Auftragnehmers. Dieses Entgelt soll grundsätzlich sämtliche Investitionskosten für diese Leistungen sowie sonstige Betriebskosten und den Gewinn des Auftragnehmers abdecken. Allerdings sollen in diesem Modell dem Auftraggeber keine Mehrkosten entstehen, sondern das Entgelt soll sich vielmehr

81 Der Begriff „Contracting“ wird in Deutschland ganz überwiegend mit der allgemeinen Auslagerung technischer Ver- und Entsorgungsleistungen sowie des Betriebs sonstiger technischer Anlagen im Rahmen der Gebäudebewirtschaftung verbunden. Dabei handelt es sich in erster Linie um den Bereich der Energie- und Wärmerversorgung. Siehe Weber/Schäfer/Hausmann (2005) Seite 137, Fußnote 147; Hessisches Ministerium für Umwelt, Energie, Jugend, Familie und Gesundheit, Contracting-Leitfaden für öffentliche Liegenschaften, Mai 1998, S.  3ff.; Derleder, NZM 2003, 737ff.; Schreiber, NZM 2002, 320ff.; Tiefenbacher, NZM 2000, 161. 82 Da der Auftragnehmer im Interesse des Auftraggebers die Anlagen(-teile) errichtet, wird das Werkvertragsrecht durch Vorschriften des Auftragsrechts (§ 675 BGB) ergänzt. Auf die Leistungen des Auftragnehmers im Rahmen seiner Betriebs- und Managementpflichten findet Dienst- oder Werkvertragsrecht (§§ 611ff. bzw. 631ff. BGB) Anwendung. 83 Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.) Public Private Partnerships, S.  6. Vgl. Schede/Pohlmann in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 138. 84 Alfen/Fischer und Schede/Pohlmann in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 59 und 139. 85 Auf diese Pflicht findet Kaufvertragsrecht gemäß §§ 433ff. BGB Anwendung. 86 Auf die Planungs- und (Ein-)Bauleistungen des Auftragnehmers findet regelmäßig Werkvertragsrecht gemäß §§ 631ff. Anwendung. Da der Auftragnehmer im Interesse des Auftraggebers die Anlagen(-teile) errichtet, wird das Werkvertragsrecht durch Vorschriften des Auftragsrechts (§ 675 BGB) ergänzt.

24 

 I. Teil. Überblick

an den bisherigen Energiekosten des Auftraggebers orientieren.87 Da überdies das Ziel der Auslagerung die Ausschöpfung etwaiger Einsparungspotenziale ist, obliegt es durch die Entgeltformel dem Auftragnehmer, durch eine ökonomische Energiebewirtschaftung die Energiekosten des Gebäudes zu senken, um sich über die so erreichten Einsparungen zu refinanzieren und Gewinne zu generieren.88 Die Anlagen(-teile) gehen grundsätzlich wie beim Inhabermodell bereits mit deren (Ein-)Bau in das Eigentum des Auftraggebers als Grundstückseigentümer über.89 Die Laufzeit der Betriebsphase beträgt ca. fünf bis 15 Jahre. Die Risiken liegen während der Projektphasen beim Auftragnehmer, während das Verwertungsrisiko grundsätzlich der Auftraggeber trägt.90

4.6 Gesellschaftsmodell oder Kooperationsmodell Das Gesellschaftsmodell beschreibt weniger ein Vertragsmodell als vielmehr eine Variante der bereits untersuchten Vertragsmodelle. Die EU-Kommission differenziert zwischen zwei PPP-Formen:91 (a) PPP auf rein vertraglicher Basis und (b) institutionalisierte PPP, bei denen die Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen und privaten Sektor innerhalb eines eigenständigen Rechtssubjekts erfolgt. Die zweite Variante entspricht im Wesentlichen dem Gesellschafts- oder Kooperationsmodell; jedoch sind Mischformen denkbar.92 Beim Gesellschaftsmodell werden öffentliche Aufgaben (zum Beispiel Planung, Herstellung/Sanierung, Betrieb und/oder Finanzierung und Durchführung eines Infrastrukturprojekts) auf eine privatrechtliche Gesellschaft übertra-

87 Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 59. 88 Idem. 89 (§§ 94, 946 BGB) Der Auftraggeber erwirbt die Anlagen(-teile) (§ 946 BGB), weil sie regelmäßig Bestandteile des Grundstücks oder Gebäudes gemäß § 94 BGB sind. Für eine vertiefte Analyse des Transfers des „Anlageneigentums“ vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber siehe Weber/ Schäfer/Hausmann, S. 141–142. 90 Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 60. 91 Europäische Kommission Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftsrechtlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen, 30. April 2004, KOM (2004) 327, S. 9. 92 Pauli Entwicklung einer Entscheidungshilfe zur Beurteilung der PPP-Eignung kommunaler Bauvorhaben, S. 136ff.

4 PPP-Vertragsmodelle 

 25

gen, an der die öffentliche Hand (oftmals mehrheitlich) und ein oder mehrere private Unternehmen beteiligt sind.93 Genau wie bei den zuvor dargestellten Vertragsmodellen werden bestimmte öffentliche Aufgaben auf einen privaten Auftragnehmer übertragen; die Besonderheit des PPP-Gesellschaftsmodells besteht darin, dass der öffentliche Auftraggeber direkt oder indirekt als Gesellschafter dieses Unternehmens auf Auftragnehmerseite an dem Projekt beteiligt ist.94 Dieses Modell findet insbesondere im Bereich der Abfallentsorgung und der Wasserversorgung bzw. der Abwasserentsorgung Anwendung95, zumeist in Form einer Aufspaltung (splitting up) in die „Besitzgesellschaft“, die das Eigentum an den Anlagen hält und mehrheitlich der öffentlichen Hand gehört, und eine „Betriebsgesellschaft“, welche die Anlagen von der Besitzgesellschaft mietet oder pachtet und eigenverantwortlich betreibt.96 Als Gesellschaftsform einer PPP-Projektgesellschaft kommen grundsätzlich Kapitalgesellschaften (insbesondere AG und GmbH) sowie die GbR in Betracht. Die Gestaltung von Entscheidungsrechten und Haftungsfragen sind entscheidende Faktoren bei der Wahl der Gesellschaftsform.97 Diese gesellschaftsvertragliche Vereinbarung kann mit weiteren PPP-Vertragsmodellen kombiniert werden.

4.7 Konzessionsmodelle (Gebührenmodelle) Bei Konzessionsmodellen verpflichtet sich der Auftragnehmer, eine bestimmte Leistung während einer Betriebsphase von zehn bis 30 Jahren unmittelbar an den Bürger zu erbringen.98 Das tut der private Auftragnehmer auf eigenes wirtschaftliches Risiko. Im Gegenzug erhält er das Recht (Konzession), seine Kosten über vom Nutzer zu entrichtende Entgelte oder Gebühren zu finanzieren.99

93 Siehe Littwin in: Littwin/Schöne (Hrsg.), Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau, S. 3. 94 Schede/Pohlmann in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 146. 95 Littwin in: Littwin/Schöne (Hrsg.), S.  3. Vgl Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), S. 6. 96 Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln, S. 19–25. 97 Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 59. 98 Koenig Public Private Partnership. Alternative Beschaffungsformen der öffentlichen Hand im Hochbau in der praktischen Anwendung, S. 66. 99 Siehe Konzessionsrichtlinie RL 2014/23/EU.

26 

 I. Teil. Überblick

Der Auftragnehmer steht in unmittelbarer vertraglicher Beziehung zu den Nutzern, da in diesem Modell nicht der Auftraggeber als Nutzer des Projektgegenstands und der sonstigen Leistungen des Auftragnehmers auftritt, sondern eine Vielzahl von Dritten, die nicht selbst Parteien des PPP-Vertrages sind, jedoch durch die Verleihung der Berechtigung zur Erhebung einer Gebühr oder durch eine Tarifgenehmigung zur Erhebung eines privatrechtlichen Entgelts dieses Modell finanzieren werden.100 In Bezug auf die Erhebung von Nutzungsentgelten kann entweder der private Auftragnehmer die Entgelte direkt von den Drittnutzern verlangen oder aber der öffentliche Auftraggeber zieht die Entgelte von den Drittnutzern ein, um sie sodann an den Auftragnehmer weiterzuleiten.101 Während des Betriebs des Projekts kann der Auftraggeber sich im Rahmen einer Anschubfinanzierung an den Kosten des Auftragnehmers beteiligen oder Zuschüsse zusichern.102 Die Risiken in den Projektphasen liegen überwiegend beim Auftragnehmer. Zu beachten sind zwar immer die Einzelheiten des jeweiligen Konzessionsprojekts; in jedem Fall trägt der Auftragnehmer aber das Refinanzierungsrisiko in enger Verbindung mit dem Nutzungsrisiko.103 Dieses Risiko kann allerdings minimiert werden, wie etwa beim chilenischen Autobahnkonzessionsmodell.104 Der Leistungsumfang des Auftragnehmers umfasst in der Regel die Planung, den (Ein-)Bau bzw. die Sanierung oder Optimierung, die Finanzierung, den Betrieb und unter Umständen auch den Eigentumsübergang. So kann der Gegenstand einer Konzession sowohl eine Bau- als auch eine Lieferleistung/Dienstleistung (wenn der Schwerpunkt der Leistungspflichten der Betrieb oder die Finanzierung ist) sein.105

100 Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln. S. 19–25; vgl. Schede/Pohlmann in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 143. 101 Loer, Elmar. Public Private Partnership und Public Public Partnership, S. 34. 102 Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.) Public Private Partnerships, S. 7. 103 Siehe Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln, S. 26–30. 104 Vgl. Chilenische Erkenntnisse: Erfolgsfaktoren in Teil I. 5.2. dieser Arbeit. 105 Schede/Pohlmann in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 143, Fußnote 170. Im Konzessionsmodell ist es nicht ausgeschlossen, dass der Auftragnehmer für die Konzession und das damit verbundene Recht, eine entgeltpflichtige Leistung gegenüber Dritten anbieten zu dürfen, selbst auch ein eigenes Entgelt an den Auftraggeber zahlen muss (vgl. Legaldefinition für Baukonzessionen gemäß § 32 Abs. 1. VOB/A (Anschubfinanzierung)).

4 PPP-Vertragsmodelle 

 27

Zu beachten ist aber, dass bereits ein nicht nur unerheblicher Anteil an Bauleistungen (Errichtung/Sanierung eines Bauwerks) nach deutscher Rechtsprechung ausreicht, um die Konzession als Baukonzession zu qualifizieren.106 Der neu eingefügte § 99 Abs. 6 GWB107 lautet: „(6) Ein öffentlicher Auftrag, der sowohl den Einkauf von Waren als auch die Beschaffung von Dienstleistungen zum Gegenstand hat, gilt als Dienstleistungsauftrag, wenn der Wert der Dienstleistungen den Wert der Waren übersteigt. Ein öffentlicher Auftrag, der neben Dienstleistungen Bauleistungen umfasst, die im Verhältnis zum Hauptgegenstand Nebenarbeiten sind, gilt als Dienstleistungsauftrag.“

Die VOB/A betrachtet die zu vergebenden Leistungen und definiert deswegen Bauleistungen als (§ 1 VOB/A und gleichlautend § 1 VOB/A-SKR): „Arbeiten jeder Art, durch die eine bauliche Anlage hergestellt, instand gehalten, geändert oder beseitigt wird“. Wenn eine solche Leistung zu vergeben ist, muss die VOB/A herangezogen werden.108 Ob der PPP-Konzessionsmodellvertrag als öffentlich-rechtlicher (zum Beispiel Erschließungsverträge und städtebauliche Verträge) oder als zivilrechtlicher Vertrag (zum Beispiel Einräumung von hoheitlichen Befugnissen, Gewährung von Genehmigungen, etc …) einzuordnen ist, hängt vom Vertragszweck und/ oder dem Gegenstand ab. Nach §§ 54ff. der VwVgG109 des Bundes und der Länder gehört ein Konzessionsvertrag zur öffentlich-rechtlichen Rechtssphäre, wenn der Gegenstand und die Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses dem öffentlichen Recht zuzuordnen sind. Ein Vertrag wird nicht als öffentlich-rechtlich, sondern als Zivilvertrag angesehen, wenn trotz der Erfüllung oder Vorbereitung öffentlicher Aufgaben keine unmittelbare Ausgestaltung einer öffentlich-rechtlichen Berechtigung oder Verpflichtung geregelt wird. Zu beachten sind Verträge über

106 § 99 Abs. 6 GWB: schärfere Abgrenzung zwischen Bau- und Dienstleistungen sowie Lieferleistungen und Dienstleistungen. Siehe Loer Public Private Partnership und Public Public Partnership, S. 34. 107 Die Zuweisung zu VOL/A (gilt für Lieferungs- und Dienstleistungsaufträge), VOB/A (gilt für Bauaufträge) oder VOF (gilt für freiberufliche Leistungen) hängt nach dieser Regelung ab: (a) von dem Wert der Auftragsteile, wenn ein Vertrag sowohl Liefer- als auch Dienstleistungen enthält, und (b) von der hauptsächlichen Vertragsleistung, wenn ein Vertrag sowohl Bau- als auch Dienstleistungen enthält. Enthält ein Vertrag sowohl Bau- als auch Planungsleistungen, liegt ein gemischter Vertrag vor, der nach § 99 Abs. 6 GWB zugeordnet werden muss. Je nach Charakter des Vertrags ist entweder der Schwellenwert für Bauleistungen (5 Millionen Euro) oder für Dienstleistungen (400 000 Euro) zu beachten. Dies macht diese Entscheidung deutlich. 108 Wieterscheim/Schranner VOB/A 2006 Das Neue Vergaberecht. S. 12. 109 Verwaltungsverfahrensgesetze.

28 

 I. Teil. Überblick

die Errichtung und den Betrieb von Bauwerken für öffentliche Einrichtungen, die dem Zivilrecht zuzuordnen sind.110 Das PPP-Konzessionsmodell kann auch Fälle des Erwerbs und/oder der Veräußerung von Grundstücken durch die öffentliche Hand umfassen. In solchen Fällen werden Kombinationen des PPP-Konzessionsvertragsmodells mit anderen Vertragsmodellen eingesetzt; darauf finden die Vorgaben des §63 BHO Anwendung.111 Nach deutschem Recht gilt: Ist der Auftraggeber Grundstückseigentümer bei Errichtung des Projektgegenstands (zum Beispiel Straßen), finden §§ 94, 946 BGB Anwendung, wonach der Auftraggeber auch Eigentümer des Projektgegenstandes wird. In dem Fall, dass der Auftragnehmer als Konzessionär der Eigentümer (§§  94, 946 BGB) des von ihm errichteten und betriebenen Projektgegenstands sein soll, ist dies auszugestalten mit dem Auftragnehmer als Scheinbestandteilseigentümer (§ 95 BGB) oder als Erbbauberechtigter (§ 1 Abs. 1 Erbbau VO). In diesem Fall wird das Verwertungsrisiko am Ende der Vertragslaufzeit entweder beim Auftraggeber oder beim Auftragnehmer liegen. Wenn das Eigentum an dem Projekt beim Konzessionär (Auftragnehmer) verbleibt, können die Vertragsparteien vereinbaren, nach Vertragsablauf entweder das Eigentum am Projektgegenstand vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber zu übertragen oder dem Auftraggeber eine entsprechende Kaufoption einzuräumen.112

110 Schede/Pohlmann in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 145. 111 Neumann/Szabados in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 174. 112 Schede/Pohlmann in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 145.

5 Internationale Anwendung von PPP-Modellen für Autobahnen Die Beschaffung von Straßenverkehrsinfrastruktur mittels PPP-Projekten wird sehr oft durch Konzessionsmodelle umgesetzt, wobei die Ergebnisse nicht immer positiv sind.

5.1 Konzessionsmodell oder Betreibermodell Im Bereich von Verkehrsinfrastrukturmaßnahmen geht es oft um ein Auftragsverhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem privaten Konzessionär, in dem sich der Konzessionär gegenüber dem Auftraggeber langfristig verpflichtet, Aufgaben wie Bau und Erhaltung zu erfüllen. Der Betrieb wird langfristig auf den Privaten übertragen.113 Damit trägt der Auftragnehmer normalerweise während der Vertragslaufzeit das Nutzerrisiko zur Refinanzierung seiner Projektgesamtinvestition.114 Der Private kann seine Kosten direkt über Entgelte von Nutzern finanzieren. Jedoch bezahlt der Staat eine Anschubfinanzierung, die der Betreiber im Wettbewerb fordert. In diesem Modell bleibt die Verantwortung gegenüber den Bürgern beim Staat, obwohl das wirtschaftliche Risiko an die Bauherreneigenschaft geknüpft ist.115 Bei Autobahnen kann man auf internationaler Ebene prinzipiell zwischen drei Hauptmodellen unterscheiden116: Das erste Modell ist das sogenannte Nutzermaut-Modell, auch bekannt als „Real-toll-Modell“. In diesem Modell kann der private Konzessionär zur Refinanzierung eine Maut direkt von den Nutzern erheben.117 Zu der Gruppe von Ländern, in denen das Nutzermaut-Modell angewendet wird, gehören zum Beispiel Brasilien, Chile, Ungarn, Österreich, Dänemark,

113 Schede/Pohlmann in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 144. 114 Idem. 115 Siehe Reidt/Stickle/Glahs Vergaberecht Kommentar; § 32 VOB/A Rn, S. 26f. 116 Die anderen sind die sogenannten Actie Management, zum Beispiel „Congestion Payment“ „Safety Payment“ und Mischmodelle. Siehe Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch, S. 395–401. 117 Alfen Privatwirtschaftliche Modelle für eine bedarfsgerechte Straßenverkehrsinfrastruktur in: Internationales Verkehrswesen. (2000); Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen: PPP im öffentlichen Hochbau. Band 1: Leitfaden. Berlin, 2003. Siehe Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships. Chapter 6. The Chicago Skyway and the Indiana Toll Road.

30 

 I. Teil. Überblick

Spanien, Frankreich, Griechenland, Italien und Portugal.118 Auch Deutschland mit seinem F-Modell und Mexiko mit dem Konzessionsmodell zählen zu dieser Gruppe von Ländern. In Ländern mit starken öffentlichen Einrichtungen ist die Qualität der Ausführung oft besser. Gute Beispiele für die Anwendung dieses Modells sind Südafrika, Australien und Chile119 sowie in Europa Österreich, Dänemark, Spanien, Frankreich, Griechenland, Italien, Norwegen und Portugal.120 Im Durchschnitt wird die Verkehrsmenge bei den Nutzermautmodellen um 31 Prozent unterschritten.121 Der chilenische Erfolgsfall ist eine nähere Betrachtung wert. In Chile wurden bis zum Jahr 2009 Konzessionen mit einem gesamten Investitionswert von 3,3 Milliarden US-Dollar für Straßen mit einer Gesamtlänge von über 2000 Kilometern im Fernstraßensektor vergeben.122 Zunächst wurden kleinere Projekte über Ausschreibungen vergeben, um den Markt zu testen und das Risiko des Privatsektors zu minimieren. An der Ausschreibung dieser Projekte haben 27 Konsortien und mehr als 40 chilenische und ausländische Unternehmen aus zehn verschiedenen Ländern teilgenommen. Im chilenischen Modell kann der Konzessionär eine Maut direkt von den Nutzern einfordern und die Maut gemäß den Richtlinien zur Mautfestlegung erheben. Parallel gibt es auch Zahlungen durch den Staat und dadurch einen Ausgleich zwischen rentablen und unrentablen Strecken. Der Konzessionär erhält bei unrentablen Strecken eine Subvention, während er bei besonders rentablen Strecken, zu denen die meisten Strecken gehören, einen festgelegten Betrag an den Staat zahlen muss.123 Den Fall Chile kann man als erfolgreich ansehen,124 da nicht nur die Modernisierung der Landesinfrastruktur ermöglicht wurde und gleichzeitig Einnahmen

118 Vgl. Bousquet/Fayard Road Infrastructure Concession Practice in Europe. World Bank (2001), S. 6ff. 119 Cuttaree Successes and Failures of PPP Projects (2008); Hodges PPP Highways Experiences Chile and Mexico. 120 Bousquet/Fayard Road Infrastructure Concession Practice in Europe. World Bank (2001), S. 6ff. 121 Standard & Poor’s Corporation Traffic Risk in Start-Up Toll Facilities. (2002). 122 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 403. 123 Der Staat erhält von den Konzessionären zwichen USD 130 Mio. und 150 Mio. jährlich. Siehe Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/ Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 403. 124 Vgl. Engel/Fischer/Galetovic Highway Franchising: Pitfalls and Opportunities, in: American Economic Review, S. 68–72.



5 Internationale Anwendung von PPP-Modellen für Autobahnen 

 31

für den Staat generiert wurden, sondern weil das PPP-Programm als transparent, realistisch (in Bezug auf die prognostizierten Einnahmen) und wettbewerbsfähig bewertet werden kann.125 In Chile haben solide Institutionen bislang die Interessen des Staates, der Nutzer und der privaten Unternehmen gewahrt.126 Demzufolge wurde das Programm in Chile von sozialen Gruppen sowie von lokalen und Bundesverwaltungsmitarbeitern auf einer Skala von 1 bis 7 mit der Bestnote  7 bewertet.127

5.2 Chilenische Erkenntnisse: Erfolgsfaktoren (a) In Chile wurden transparente und wettbewerbliche Verfahren, fokussiert auf das Gemeinschaftsbewusstsein für eine tolling culture, eingerichtet. Durch die Transparenz wurden ausländische Unternehmen angezogen. Damit wurde der Regierung nicht nur die Finanzierung der Infrastruktur ermöglicht, sondern man erzielte auch eine Steigerung von Know-how und Glaubwürdigkeit. (b) Flexibilität und Funktionsfähigkeit: Die Regierung lernte durch starke Überwachung im Laufe der Ausführung des Projekts und griff im Fall unvorhersehbarer Ereignisse korrigierend ein. (c) Folgerichtigkeit und Funktionsfähigkeit: Mit einem zweckmäßigen PPPund Sektor-Gesetzesrahmen wurde die Folgerichtigkeit und Funktionsfähigkeit des öffentlichen Sektors gestärkt. Für Ungarn lässt sich in dieser Hinsicht nicht dasselbe sagen. Bei der Autobahn M5 wurde eine von dem Konzessionär festgelegte Maut nicht von den Nutzern angenommen. Die Gebühr war der höchste Mautsatz Europas, überdies konnten die Nutzer auf eine kostenfreie und in ziemlich gutem Zustand befindliche Alternativstrecke ausweichen. Infolge eines Nachfrageausfalls musste der Konzessionär Insolvenz beantragen und die Strecke fiel an den Staat zurück.128

125 Vgl. Engel/Fischer/Galetovic The Chilean Infrastructure Concessions Program: Evaluation, Lessons and Prospects for the Future in: Larraín, F. Vergara, R. (Hrsg.), La Transformación Económica de Chile. Kap. 6. Eduardo Engel ist Professor an der Universidad de Chile für den Lehrstuhl Makroökonomische Studien und Internationale Wirtschaft. 126 Vgl. Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages. 127 Hodges PPP Highways Experiences Chile and Mexico. 128 Siehe Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships und vgl. mit Meyer-Hofmann/Riemen-

32 

 I. Teil. Überblick

Das zweite Modell ist das sogenannte Schattenmautmodell oder Shadow Toll, das seit 1994 in Großbritannien angewandt wird.129 Auch Finnland, Portugal und die Niederlande haben dieses Modell mit zum großen Teil positiven Ergebnissen angewandt oder wenden es noch immer an.130 Beim Schattenmautmodell werden die Investitionen des Konzessionärs über eine Schattenmaut refinanziert. Der Konzessionär ist für den Bau, die Instandhaltung und den Betrieb des Projekts verantwortlich. Er erhebt aber von den Nutzern keine Gebühr; stattdessen wird die Verkehrsmenge gemessen und die Mautzahlungen werden vom Staat übernommen.131 Das Schattenmautmodell ist besonders für den Nutzer attraktiv, da für die Nutzung neuer Infrastruktur keine Maut bezahlt werden muss, wobei er, falls er die Maut selbst zahlen müsste, mautfreie Alternativrouten nutzen könnte. Dem Konzessionär kommt genau dies ebenfalls zugute.132 2002 dokumentierte Standard & Poor’s, dass im Durchschnitt bei Schattenmautmodellen die erwartete Verkehrsmenge tatsächlich um 2,5 Prozent überschritten wurde, während im Vergleich hierzu die erwartete Verkehrsmenge bei den Nutzermautmodellen um 31 Prozent unterschritten wurde. Nach dieser Studie erscheint das Nutzermodell insgesamt riskanter als das Schattenmautmodell, obwohl im Schattenmautmodell der Staat kein Mindestnutzungsniveau garantiert.133 Als positives Beispiel für die Anwendung dieses Modells kann Finnland genannt werden mit dem 70 Kilometer langen Ausbau der E75 (road No. 4, E75) zwischen Jarvenpaa (nahe Helsinki) und Lahti. Die Autobahn wurde schneller als geplant gebaut und das Autobahnnutzungsniveau ist höher als erwartet. Auch die Zahl von Unfällen nahm ab.134 Die Zahlungen richten sich nach dem

schneider/Weihrauch, S.  403 und 404; Alfen Privatwirtschaftliche Modelle für eine bedarfsgerechte Straßenverkehrsinfrastruktur in: Internationales Verkehrswesen. (2000). 129 Vgl. zum folgenden die Internetseite Highways Agency in Großbritannien. 130 2004 wurde in Portugal das letzte Projekt unter diesem Modell abgeschlossen; vgl. Bousquet/Fayard Road Infrastructure Concession Practice in Europe. World Bank (2001), S. 13ff. 131 Reise, Sönke Realisierungsvarianten bei PPP-Projekten. Verkehrsjournal 02/2008. S. 36–46. www.verkehrsjournal.at. Abgerufen am 20. September 2011. (Journal verfügbar als PDF) Vgl. Agustin, C. Realisierungsvarianten von PPP-Projekten, Vortrag beim Baltic Sea Forum am 10. Oktober 2006 in Hamburg. 132 Reise, Sönke Realisierungsvarianten bei PPP-Projekten. Verkehrsjournal 02/2008. S. 36–46. www.verkehrsjournal.at. Abgerufen am 20.September 2011 (Journal verfügbar als PDF). 133 Meyer-Hofmannn/Riemenschneider/Weihrauch, S.  403; vgl. Standard & Poor’s Corporation Traffic Risk in Start-Up Toll Facilities, (2002). 134 Hajszan/Schrefel Erfahrungen mit Public Private Partnership im Hochleistungsstraßenbau in Europa, S. 34–36.



5 Internationale Anwendung von PPP-Modellen für Autobahnen 

 33

auftretenden Verkehrsvolumen und wurden nach oben hin begrenzt. Nach unten wurde keine Grenze eingeführt.135 Der Fall Portugal zeigt offensichtlich, wie entscheidend es ist, bei der Durchführung großer Investitionsprojekte realistisch und objektiv den finanziellen Zustand und den kulturellen Hintergrund des betroffenen Teils der Bevölkerung zu berücksichtigen. Schattenmaut-Autobahnen wurden in Portugal gebaut, um das Hinterland besser anzuschließen; die Fahrtzeit verringerte sich zum Teil um Stunden. Damit wurden die Inlandbewohner ebenso begünstigt wie Unternehmen. Als die Schattenmautkonzessionen (SCUTs) nicht mehr vom Staat finanziert werden konnten, wurde im Jahr 2004 bekannt gegeben, dass alle SCUTs ab 2005 in Mautkonzessionen umgewandelt werden sollten. Ein System, das Straßengebühren direkt von den Nutzern verlangte, trat am 15. Oktober 2010 in Kraft. Die Gebührenberechnungsphase sollte am 15. Juni 2011 in Kraft treten, wurde aber wegen des Wahlkampfs verschoben. Bei der Einführung der Mautkonzessionen wird die finanzielle Leistungsfähigkeit der Bevölkerung eine entscheidende Rolle spielen. Die Autobahnen werden möglicherweise nicht genutzt werden, damit wäre die Bevölkerung im Grunde genommen fast so abgeschnitten wie zuvor. Es ist zu befürchten, dass viele Personen auf die Nebenstraßen ausweichen, um der Gebühr zu entgehen, und damit den Verkehr in den Dörfern erhöhen. Als Beispiel nennen Schrefel und Hajszan die zahlungspflichtige Autobahn Lissabon– Elvas.136 Das Deutsche A-Modell kann in diese Gruppe eingeordnet werden.

5.3 Portugiesische Erkenntnisse: Faktoren des Scheiterns beim Schattenmodell In Portugal wurden unrealistische Verkehrsprognosen erstellt und die Projekte, die über PPP vergeben wurden, erwiesen sich als unwirtschaftlich. Es wurde versäumt, bei der Schätzung eines realistischen Nutzungsniveaus die finanzielle Leistungsfähigkeit der Bevölkerung zugrunde zu legen. Die verschiedenen PPPModelle unterscheiden sich in dem unterschiedlichen Anteil des Risikos, da die

135 Hajszan/Schrefel Erfahrungen mit Public Private Partnership im Hochleistungsstraßenbau in Europa, S. 36–38. 136 „Aufgrund des starken Verkehrsaufkommens auf den alten Parallelstraßen müssen Umfahrungsstraßen für verkehrsgeplagte Dörfer gebaut werden. Die Autobahn daneben ist kaum befahren“. Hajzan und Schrefel Erfahrungen mit Public Private Partnership im Hochleistungsstraßenbau in Europa, S. 38.

34 

 I. Teil. Überblick

Verkehrsprognose für die Amortisationszeit unterschiedliche Wirtschaftlichkeitseinschätzungen erlaubt137. Je sicherer die Kenntnis über die Anzahl der zukünftigen Nutzer ist, desto eher kann eine Regierung entscheiden, welches PPP-Modell mit Blick auf die Stärkung privatwirtschaftlicher Verantwortung zu einem bestimmten Projekt passt. Schließlich gibt es eine dritte Vergütungsmöglichkeit, die sich auf die Verfügbarkeit der Strecke bezieht (Verfügbarkeitsmodell oder Availability-Modell).138 Gute Beispiele für dieses dritte Hauptmodell finden sich in Großbritannien mit dem Projekt A13139 und in Österreich mit dem Projekt Ostregion140. Bei dieser dritten Variante wird ein bestimmter Gesamtbetrag, der vom Staat an den Betreiber gezahlt wird, dann reduziert, wenn die entsprechende Strecke der Öffentlichkeit nicht zur Verfügung steht. In beiden Ländern wurde dieses Modell mit einer Schattenmaut kombiniert. Zu dieser Gruppe gehört, wie wir später sehen werden, das PPS-Modell Mexikos.141

137 Dazu Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships. Chapter 3 The Players: Developers und Financers. 138 Alfen Privatwirtschaftliche Modelle für eine bedarfsgerechte Straßenverkehrsinfrastruktur in: Internationales Verkehrswesen. (2000); Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 403–405. 139 Die Schattenmaut wird bei diesem Projekt für Busse, LKWs, Fahrzeiten von Linienbussen und einen Sicherheitsfaktor vergütet: vgl. zum folgenden die Internetseite der Highways Agency in Großbritannien. 140 Refinanziert zu etwa 70 Prozent durch ein Verfügbarkeitsentgelt und zu ca. 30 Prozent durch eine Schattenmaut. Siehe Böger/Gerdes. Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 395–406. 141 Das deutsche Funktionsbauvertragsmodell könnte auch in dieser Gruppe angeführt werden. Nur im juristischen Sinne ist dieses Modell als Bauvertrag und nicht als Baukonzession eingeordnet.

6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen 6.1 Geschichtlicher Abriss Die Geschichte des deutschen Autobahnbaus ist nicht nur eng mit der weltweiten Entwicklung von Straßenbau, Verkehrstechnik und Motorisierung zu Beginn des 20. Jahrhunderts verknüpft, sondern auch und insbesondere mit einer Reihe weltpolitischer Ereignisse, die diese Geschichte deutlich prägten und sie in verschiedene Epochen unterteilten. In Deutschland begann die Ära der Autobahn 1904, als Kaiser Wilhelm II. die Anregung zum Bau einer Automobil-Rennstrecke gab. Während eines Autorennens in Hamburg entstand die Idee, zementierte und für den Parallelverkehr geeignete Straßen anzulegen.142 Die erste Autobahn der Welt war die AVUS (Automobil-Verkehrs- und ÜbungsStraße) in Berlin. Die AVUS GmbH wurde von einer Gruppe Berliner Privatleute aus Sport und Finanzkreisen gegründet, um ein Trainingsangebot für Rennautomobilisten zu schaffen.143 Die Arbeiten für den Bau der 9,8 Kilometer langen Strecke begannen 1913 und wurden 1914 wegen des Ersten Weltkriegs kurz vor der Fertigstellung eingestellt. 1921 konnte durch private Unterstützung von Hugo Stinnes die AVUS zu Ende gebaut und am 21. September 1921 für den öffentlichen Verkehr eröffnet werden.144 Die AVUS liegt im Südwesten Berlins und ist heute der nördliche Teil der Autobahn A115. Sie führt vom Funkturm bis zum Berliner Stadtring (A100) geradeaus durch den Grunewald bis nach Nikolassee und wurde bis April 1998 zusätzlich an bestimmten Wochenenden als Rennstrecke genutzt.145 Angesichts der Konzeption der AVUS, namentlich ausreichende Breite zum Überholen, Spuren für jede Fahrtrichtung, kreuzungsfreie Querung anderer Verkehrswege, ebene Straßendecke und für hohe Geschwindigkeiten geeignete Kurven, kann die AVUS als Prototyp der heutigen Autobahnen angesehen werden.146 Seitdem das Auto nicht mehr als Luxusgefährt oder gefährliches Transportmittel galt, stieg die Autoproduktion während der ersten Hälfte der 1920er Jahre und vor allem nach dem Ersten Weltkrieg (1914–1918) um mehr als 300 Prozent

142 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 10ff. 143 Idem. 144 Kubisch/Rietner Die AVUS im Rückspiegel. Rennen, Rekorde, Rückstaus. 145 Kirchner Die Avus: Deutschlands legendäre Rennstrecke – acht Jahrzehnte Motorsport. 146 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 10ff.

36 

 I. Teil. Überblick

(von 75.000 auf ca. 200.000 Personenkraftwagen) und die damalige Straßennetzkapazität war überlastet.147 Um die Straßennetzkapazität auszubauen, gab es im Jahr 1927 einen Plan, das Netz um 22.000 Kilometer zu erweitern, der aber infolge des New Yorkers Börsenkrachs und der anschließenden Weltwirtschaftskrise wieder fallen gelassen wurde. Schon damals gab es private Gesellschaften, die sich mit der Planung und dem Bau verschiedener Strecken, die später Teil des Autobahnnetzes sein sollten, beschäftigten. Die bekanntesten dieser Gesellschaften, die zur Förderung des Automobilstraßenbaus gegründet wurden, waren der HaFraBa-Verein e.V., gegründet am 19. November 1926, und die 1924 gegründete STUVA (Studiengesellschaft für den Automobilstraßenbau).148 1926 wurde vom HaFraBa das Autobahnprojekt quer durch das Deutsche Reich von den Hansestädten Hamburg, Bremen und Lübeck über Frankfurt bis Basel gebaut. Der Vorsitzende des HaFraBa war Robert Otzen149, als Organisator und Chefplaner fungierte der technische Geschäftsführer der Firma Sager & Woerner, Dr. Ing. Fritz Todt.150 Der Begriff „Autobahn“ wurde erst drei Jahre später von Robert Otzen eingeführt. In Analogie zur Eisenbahn erhielt damals eine Fachzeitschrift der HaFraBa den Namen „Autobahn“. Es dauerte bis 1932, dass der Begriff als Beschreibung einer kreuzungsfreien Schnellstraße ohne Gegenverkehr anerkannt wurde.151 Für die privaten Investoren war der Einsatz ihres Know-hows und der geleisteten Arbeit in der Planungsphase nicht rentabel. Der HaFraBa sowie die anderen damaligen Organisationen überdauerten nicht bis zur Verwirklichung ihrer Pläne, da wegen der hohen finanziellen und bürokratischen Hürden die Realisierung vieler Strecken scheiterte.152 Überdies spielten auch politische Aspekte in der Weimarer Zeit und zu Beginn der nationalsozialistischen Herrschaft eine Rolle. So war zum Beispiel 1935 der HaFraBa (unter dem Namen GEZUVOR) bereits damit befasst, die Reichsautobahn zu bauen, als die Aufgaben von der

147 HAFRABA e.V. Deutsche Autobahn-Planung 1926–1934, S. 94ff. 148 Idem. 149 Robert Otzen (* 9. Mai 1872 in Giesensdorf; † 3. Oktober 1934 in Hannover, vollständiger Name: Ehlert Robert Friedrich Otzen) war Präsident des staatlichen Material-Prüfungsamtes in Berlin-Dahlem und seit dem 19. November 1926 Vorsitzender des Autobahnprojekts HaFraBa. Quelle: URL: http://www.hermsdorf-regional.de/autobahn-rasthof/bauleitung/index-todt.html. Stand 1. September 2014. 150 HAFRABA e.V. Deutsche Autobahn-Planung 1926–1934, S. 94ff. 151 Timmdorf (Hrsg.) Autobahn-Maut, S. 25ff. 152 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 11.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 37

STUFA (Studiengesellschaft für Automobilstraßenbau) übernommen wurden; später gab es sodann Schwierigkeiten zwischen den beiden Vereinigungen.153 Parallel zu der Detailplanung der insgesamt 880 Kilometer langen Autobahnen schuf Dr. Fritz Todt im Rahmen seiner Tätigkeit für den HaFraBa durch technische Grundlagenarbeiten den Standard, der für alle zukünftigen Autobahnen verpflichtend wurde.154 Folgerichtig wurde am 6. August 1932 die erste deutsche Autobahn zwischen Köln und Bonn, die heutige A555, von Konrad Adenauer mit den Worten eröffnet: „So werden die Straßen der Zukunft aussehen.“ Die damals 20 Kilometer lange Autobahn war bereits visionär in Bezug auf Mobilität angelegt, denn sie wurde für Fahrzeuggeschwindigkeiten von 120 km/h konzipiert, obwohl eine solche Geschwindigkeit für ein damaliges Auto nicht zu erreichen war.155 Es wurden 5500 Arbeitslose mit 300.000 Tagewerken beschäftigt, die Kosten für die Errichtung dieser Autobahn betrugen elf Millionen Reichsmark.156 Nach dem Ende der Weimarer Republik wurde ab 1933 der Bau von Autobahnen beschleunigt vorangetrieben. Nach dem Modell des italienischen Faschismus war der Autobahnbau Teil einer gezielten Propaganda des Nationalsozialismus, wobei die „Straßen des Führers“ den entschlossenen Fortschrittswillen der neuen Regierung zeigen und eine positive Zukunftsperspektive für sechs Millionen Arbeitslose eröffnen sollten.157 Allerdings kann das Argument, dass der Straßenbau zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit vorgesehen sei, nicht bestätigt werden, da es in den ersten Baujahren nicht gelang, die angestrebten Zahlen zu erreichen und später die benötigten Arbeitskräfte wegen der anlaufenden Rüstungsindustrie nicht wie geplant beschafft werden konnten. In diesem Zusammenhang zu erwähnen ist, dass die Arbeitsbedingungen, vor allem die Unterbringung, Unzufriedenheit unter den Arbeitern auslöste.158 Ein anderes bedeutendes Thema sind die Überlegungen bezüglich einer militärisch-strategischen Zielsetzung, die bei vielen Historikern eine wichtige Rolle spielen. Dennoch kann man über etwaige militärisch-strate-

153 HAFRABA e.V. Deutsche Autobahn-Planung 1926–1934, S. 94ff. 154 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, Seite 11. 155 Timmdorf (Hrsg.) Autobahn-Maut, S. 25. 156 Hahn 50 Jahre Autobahnen in Deutschland. in: Straße und Autobahn, S. 1–4. 157 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 12. 158 Gruber/Schütz Mythos Reichsautobahn – Bau und Inszenierung der „Straßen des Führers“ 1933–1941, S. 179ff.

38 

 I. Teil. Überblick

gische Zielsetzungen der Autobahnplanung nur spekulieren, da die Autobahnen im Krieg kaum genutzt wurden.159 Mit dem Bau der Reichsautobahnen als Netz aus Schnellstraßen wurde das Fundament des heutigen Bundesautobahnnetzes gelegt. Überdies entwickelte sich aus einem Omnibus-Schnellverkehr, der auf Druck Hitlers auf den ersten Autobahnabschnitten eingerichtet werden musste, der Bahnbusverkehr der Deutschen Bundesbahn.160 Obwohl auch in anderen Ländern Autobahnen gebaut wurden (zum Beispiel die Autobahn im Raum Mailand von dem Italiener Piero Puricelli), gab es die Netzkonzeption nur in Deutschland. Durch das Straßenneuregelungsgesetz vom März 1934 wurde gewährleistet, dass alle übergeordneten Fernverkehrsstraßen in einem Netz der Reichsautobahnen und Reichsstraßen zusammengefasst wurden.161 Verantwortlich dafür waren der Generalinspektor für das deutsche Straßenwesen Fritz Todt, der Landschaftsarchitekt Alwin Seifert und der Architekt Paul Bonatz. Positiv aus diesem Zeitraum festzuhalten ist die mit großer Sorgfalt vorgenommene Einfügung der Autobahnen in die Landschaft. „Wir werden dafür sorgen, dass die Reichsautobahnen nicht nur die schnellsten, sichersten und modernsten, sondern auch die schönsten Straßen der Welt werden“, sagte Dr.  Todt 1934. Die Reichsautobahnen sollten als Teil der Natur erscheinen und das harmonische Bild der Landschaft nicht stören. Man sprach vom „Hineinkomponieren“ der Autobahnen in die Landschaft – „eine Kunst, die erst allmählich erlernt werden musste und die vieler Erfahrungen bedurfte“.162 Dass dies nicht nur Wunschdenken blieb, sollte mit dem Naturschutzgesetz vom 26. Juni 1935 erreicht werden, das vorschrieb, dass jede Schönheit der Landschaft im Bereich der Autobahn erhalten werden musste.163 Am 19. Mai 1932 wurde die 22 Kilometer lange vierspurige Autobahn Frankfurt–Darmstadt als erste Reichsautobahn-Teilstrecke eröffnet. 1935 äußerte sich Fritz Todt anlässlich einer Besichtigung wie folgt: „… ich bin erschüttert über das schlechte Aussehen der zahlreichen Brücken, die dort über die Fahrbahn gehen. Es hat aber keinen Zweck, gemachten Fehlern lange nachzutrauern. Jeder Fehler wird dann positiv, wenn wenigstens aus der negativen Erfahrung gelernt wird. Ich möchte daher den fertigen Abschnitt einer Kritik unterziehen lassen, um ihn

159 Idem. 160 Idem. 161 Zweite Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Errichtung eines Unternehmens „Reichsautobahnen“. S. 177. 162 Koester Die deutschen Autobahnen – ein Rück- und Ausblick, in: Straße und Autobahn, S. 284. 163 Schönleben Fritz Todt. Der Mensch. Der Ingenieur. Der Nationalsozialist, S. 58ff.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 39

mit allen positiven und negativen Wirkungen zum Lehrbeispiel zu machen.“164 Rigorose Maßnahmen wurden angewendet. Paul Bonatz berichtete: „Eine hässliche Tankstelle, die das Bild seiner Bahn störte, wurde abgerissen, auch wenn sie von einem Mann mit Namen gebaut worden war.“165 Um solche Vorfälle in Zukunft auszuschließen, wurden alle neuen Autobahnen, Brücken, Tankstellen etc. von Todt zu „Werken der Kultur“ erklärt. Dadurch verband er landschaftsgebundenes und handwerkliches Bauen zum „Heimatschutz“-Prinzip, welches mit der Verordnung über Baugestaltung von 1936 gesetzlich verankert wurde.166 Die Verordnung wurde als Vorbild für alle Autobahnplanungen herangezogen. Autobahnen wurden modifiziert. „Mit den hohen Anforderungen, die an die Reichsautobahn als Kulturwerk gestellt werden, müssen auch die zur Straße in Beziehung stehenden Hochbauten Schritt halten. Das bedeutet: organische Angliederung an die Reichsautobahn, deutliche und würdige Gesamthaltung, künstlerische Geschlossenheit der Anlage, neuzeitliche architektonische Durchbildung der Einzelheiten und gleichzeitige Wiederbelebung gesunder alter Handwerkskunst und sorgfältige Einfügung der Bauten in die umgebende Landschaft mit ihren überlieferten bodenständigen Baugepflogenheiten.“167

Die Hochbauarchitekten waren verpflichtet, die landgebundenen Bauprinzipien durch formal-ästhetische Elemente in ihren Planungen anzuwenden. Zu diesen Elementen gehörten die Lage des Bauwerks in der Landschaft, die Wahl „heimischer“ Materialien sowie eine „bodenständige“ Gestaltung und Innenausstattung.168

164 Zit. nach Teut Architektur im Dritten Reich 1933–1945, S. 302. 165 Teut Architektur im Dritten Reich 1933–1945, S. 307. 166 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S.  23; Jedermanns Lexikon. Heimatschutz, eine um 1900 lebhaft entfaltete Bewegung zur Erhaltung heimatlichen Kulturguts und der Naturdenkmäler, S. 183. 167 Limpert Die Straßenmeistergehöfte Münchberg und Blintendorf an der Reichsautobahn Schleiz–Bayreuth, in: Die Straße (1937), S. 681. 168 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 23.

40 

 I. Teil. Überblick

6.1.1 „Anständige Baugesinnung“: Die Verordnung über Baugestaltung169 § 1 [Bauliche Anlagen] Bauliche Anlagen und Änderungen sind so auszuführen, daß sie Ausdruck anständiger Baugesinnung und werkgerechter Durchbildung sind und sich in die Umgebung einwandfrei einfügen. Auf die Eigenart oder die beabsichtigte Gestaltung des Orts-, Straßenoder Landschaftsbildes, auf Denkmale und bemerkenswerte Naturgebilde ist Rücksicht zu nehmen. § 2 [Satzung oder Verordnung] (1) Zur Verwirklichung der Ziele dieser Verordnung, vor allem zur Durchführung bestimmter städtebaulicher Absichten, können durch Ortssatzung oder Baupolizeiverordnung für Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen besondere Anforderungen gestellt werden … (2) Die Anforderungen nach Abs. 1 können sich vor allem beziehen auf die Lage und Stellung der baulichen Anlagen, die Gestaltung des Baukörpers und der von außen sichtbaren Bauteile, besonders des Daches (einschließlich der Aus- und Aufbauten) und der Außenwände, sowie auf die Gestaltung der Grundstückseinfriedung. (3) Anforderungen nach Abs. 1 und 2 können innerhalb der Ortssatzung oder Baupolizeiverordnung auch in Form von Plänen (Aufbauplänen) gestellt werden. § 4 [Versagung eines Bauvorhabens, Rechtsmittel] (1) Solange bei einem Bauvorhaben den Vorschriften des § 1 oder den besonderen Anforderungen nach § 2 nicht Rechnung getragen ist, ist die baupolizeiliche Genehmigung zu versagen. (2) Die Rechtsmittel bestimmen sich nach den Landesgesetzen.

Zu § 1170 (1) Die in § 1 gestellten Anforderungen haben den Zweck, ein harmonisches, von Gemeinschaftsgeist und fachlichem Können zeugendes Gesamtbild zu erreichen. Dies bedingt, daß das einzelne Bauwerk nicht nur an sich und nach den Regeln einer guten Baukunst klar gestaltet und werkgerecht durchgebildet, sondern auch in das Ganze einwandfrei eingeordnet und auf seine Umgebung abgestimmt wird. Hierbei ist auch auf eine beabsichtigte Änderung der Umgebung Rücksicht zu nehmen. An städtebaulich hervorragenden Stellen und bei bedeutenderen Bauwerken kann ein strengerer Maßstab angelegt werden. Wird nach diesen Anforderungen gebaut, so ist die in der Verordnung gestellte Forderung nach anständiger Baugesinnung als erfüllt anzusehen … Zu § 2171 (1) Die „besonderen Anforderungen“, die an die baulichen Anlagen im Wege der Ortssatzung oder Baupolizeiverordnung gestellt werden dürfen, sollen einerseits die Handgaben bieten, die bauliche Gestaltung nach dem Willen der zuständigen Stellen zu führen, andererseits den Bauherren und Architekten den architektonischen Rahmen geben, in den sie sich mit ihren Bauvorhaben von vornherein einzupassen haben. Bei der Festlegung dieses Rahmens wird aber darauf zu achten sein, daß für eine Durchbildung der baulichen Anlagen im einzelnen genügend Raum bleibt und Schematismus vermieden wird …

169

169 Auszug aus der „Verordnung über Baugestaltung vom 10. November 1936“ in: Reichgesetz-



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 41

170Im Jahr 1936 waren schon 1000 Kilometer Autobahn erstellt und es war geplant, jedes Jahr das Netz um weitere 100 Kilometer wachsen zu lassen.1772 Allerdings wurde dieser Rhythmus unterbrochen, da nicht genug Bauarbeiter für die verschiedenen Strecken zur Verfügung standen; damit war die Baukapazität überfordert und viele Teilstücke, die für zusammenhängende Streckenabschnitte nötig waren, wurden geschlossen. Während des Zweiten Weltkriegs, ab dem Herbst 1943, durften Autobahnen wegen des geringen Fahrzeugverkehrs auch von Radfahrern benutzt werden. Bezüglich der Gestaltung herrschte große Unsicherheit unter den Reichsautobahn-Architekten, wie der Wettbewerb „Melk“ gezeigt hatte. Dieser Wettbewerb erfuhr große Resonanz, den ästhetischen Anforderungen konnte aber nicht Genüge getan werden. Der Misserfolg war nicht nur auf die sehr hohen Standards zurückzuführen. Der hohe Standard war nicht nur schwer zu erreichen, sondern nach dem Linzer Architekten G. Leowald, dessen Urteil hoch geschätzt war, auch der recht vage und missverständlich formulierten Forderung nach „harmonischer Einfügung in das Landschaftsbild“ geschuldet.173 Leowald kritisierte, „daß die Preisverteilung fast ausschließlich nach dem Gesichtspunkt erfolgt ist, welche Arbeit am besten den Charakter des Baues in Niederdonau widerspiegelt. Die Art dieses Charakters noch zu differenzieren, war nicht möglich. Der Auslober hätte wohl getan, hier seine immerhin feststehende Meinung in der Ausschreibung bekanntzugeben, sicher wären die Ergebnisse weniger unsicher gewesen.“174 Mit der Kapitulation im Mai 1945 endete das Deutsche Reich und das Unternehmen Reichsautobahn wurde von den Alliierten aufgelöst. Der Geschäftsbetrieb der Reichsautobahn-Kraftstoffgesellschaft (RAK) und der Reichsautobahn-Raststättengesellschaft (RAR) wurde nicht wieder aufgenommen. Beide Gesellschaften wurden 1954 (RAK) bzw. 1952 (RAR) liquidiert. Fast alle Autobah-

blatt Teil 1 Jahrgang 1936. Hrsg: Reichsministerium des Innern, Berlin 1936, S.  938. Zitiert in: Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 24. 170 Auszug aus Bundesarchiv (BArchB, R 65 III/7). Erläuterungen zur Verordnung über Baugestaltung bekanntgegeben durch Erlass des Reicharbeitsministers (1936) S. 2. Zitiert von Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 24. 171 Idem. 172 Dieser Plan konnte bis zum Beginn des Krieges eingehalten werden. Am 17. Dezember 1937 wurde der 2000. Kilometer, am 15. Dezember 1938 der 3000. Kilometer fertiggestellt. Siehe Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 15 Zitat 17. Vgl. Gruber/Schütz Mythos Reichsautobahn – Bau und Inszenierung der „Straßen des Führers“ 1933–1941, S. 139. 173 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 30; Bauwelt Bauen an der Reichsautobahn, S. 1–8. 174 Zitat Bauwelt Bauen an der Reichsautobahn, S. 7.

42 

 I. Teil. Überblick

nen waren von Brandbomben und Fliegerbeschuss schwer beschädigt oder total zerstört worden. Unversehrte Betriebe wurden von den Besatzungsmächten für eigene Zwecke genutzt.175 Allerdings beseitigten von den Besatzungsmächten organisierte Reparaturtrupps zwischen 1945 und 1950 die schlimmsten Schäden des Krieges, danach standen wieder ca. 2200 Kilometer Autobahnen zur Verfügung. Später wurden die Reparaturtrupps in Autobahnämter überführt.176 „Der Bund ist Eigentümer der bisherigen Reichsautobahnen und Reichsstraßen“. Mit Artikel 90 (1) des Grundgesetzes der Bundesrepublik Deutschland wurde seit 24. Mai 1949 die ehe­malige Zusammenfassung der Reichsautobahnen und Reichsstraßen beendet und in Bundesautobahnen und Bundesstraßen gegliedert. Die Aufgabe, den Verkehr wieder in Fluss zu bringen, wurde den Bundesländern übertragen. Die grundlegenden Richtlinien und Anweisungen des Generalinspektors Fritz Todt, die für die Planung und Bauausführung der Autobahnen geschaffen worden waren, wurden im Laufe der Zeit weiterentwickelt.177 1957 wurde der „Ausbauplan für die Bundesfernstraßen“ vom Bundesministerium für Ver­kehr beschlossen.178 Bei Ablauf des Ausbauplanes im Jahr 1970 war der Nachholbedarf mit 4460 Kilometern in Betrieb und weiteren 1200 Kilometern, die sich im Bau befanden, nicht gedeckt. Der Zweite Ausbauplan wurde für das Jahr 1985 projektiert mit Hilfe von Verkehrs­prognosen, die das Kraftfahrzeugaufkommen betrachteten.179 Der „Bedarfsplan für Bundesfernstraßen“, der Anlage zum Gesetz über den Ausbau der Bundesfernstraßen in den Jahren 1971 bis 1985 war, hatte als Ziel die gleichwertigen Lebensbedingungen im ganzen Land und berücksichtigte auch die Pflege wirtschaftlicher europäischer Verkehrsverflechtungen.180 Aufgrund des steigenden Verkehrsaufkommens wurden in den 1970er Jahren die Belastungen durch Verkehrslärm, Immissionen, Emissionen sowie Luftverunreinigungen zunehmend als Gefahren für die Allgemeinheit oder die Nachbarschaft angesehen. Da nun nicht mehr nur auf die ästhetischen Gesichtspunkte geachtet wurde, sondern auch auf den Umweltschutz, trat konsequenterweise

175 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 36. 176 Wolter Autobahn Profi 2000, S. 20. 177 Johannes/Wölki Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur, S. 36. 178 BMV Ausbauplan für die Bundesfernstraßen, (1957). 179 BMV Ausbauplan für die Bundesfernstraßen (Ökonomische Untersuchung), Teil IV. (1971–1985); BMV Ausbauplan für die Bundesfernstraßen (Auswertung der Straßenverkehrszählungen auf den Bundesfernstraßen) Teil V – Auswertung der Straßenverkehrszählungen auf den Bundesfernstraßen. 180 Idem.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 43

das Bundesimmissionsschutzgesetz181 in Kraft. Der Zweck des Gesetzes war, Menschen, Tiere und Pflanzen, den Boden, das Wasser, die Atmosphäre sowie Kulturund sonstige Sachgüter vor schädlichen Umwelteinwirkungen zu schützen und dem Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen vorzubeugen (§ 1 BlmSchG). Mit einer fortschrittlichen, auf Umweltschutz ausgerichteten Denkweise bewegte sich die Ge­staltung der deutschen Autobahnen wieder auf einem guten Weg. Im Jahr 1990 umfasste das Autobahnnetz in Westdeutschland rund 8800 Kilometer. Nach der Wiedervereinigung kamen aus dem Beitrittsgebiet noch rund 1900 Kilometer Autobahnen hinzu.

6.1.2 1990 bis heute Nach dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland am 3. Oktober 1990 kon­zentrierte sich die Politik zunehmend auch auf die West-Ost-Verbindungen182. Um gleiche Lebensverhältnisse der Bevölkerung zu gewährleisten, waren der Bau neuer und der Ausbau alter Autobahnen, die umfassend sanierungsbedürftig waren, in den neuen Bundesländern unbedingt notwendig. Am 9. April 1991 beschloss die Bundesregierung mit den sogenannten Verkehrsprojekten Deutsche Einheit (VDE) für Schienen-, Straßen- und Wasserstraßenvorha­ben Investitionen in Straßenprojekte mit einer Gesamtlänge von fast 2000 Kilometern, davon rund 1550 Kilometer in den neuen Bundesländern. Im Zeitraum 2001–2012 wurden 1200 Kilometer Autobahnen für über 13,1 Milliarden Euro neu gebaut und 990 Kilometer für über 8,1 Milliarden Euro auf sechs oder mehr Fahrstreifen erweitert.183 Für Investitionen im Jahr 2012 standen mehr als 10,5 Milliarden Euro zur Verfügung, davon für Bundestraßen rund 5,4 Milliarden Euro. Zahlreiche Projekte erhielten einen Schub durch die zusätzlichen Finanzmittel, die im Zuge des ersten Infrastrukturbeschleunigungsprogramms (IBP) für die Jahre 2012 und 2013 bereitgestellt wurden, aus dem für 2012 die Hälfte, rund 500 Millionen Euro, investiert wurde.184

181 Siehe § 2(4) und §§ 41 bis 43 des Gesetzes zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge BlmSchG (1974). 182 Götz. u.a. (Bearb.) Verkehrsuntersuchung West-Ost-Verbindung. Vorstudie. 183 BT – 18. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2012, S 1. 184 BT – 18. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2012, S. 21.

44 

 I. Teil. Überblick

Zu diesem Zweck wurde das Unternehmen Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und -bau GmbH (DEGES) gegründet.185 Auf dem Gebiet der PPP betreut DEGES in den alten sowie den neuen Bundesländern zum Beispiel die A4 in Thüringen und das erste länderübergreifende Verfügbarkeitsmodell im Zuge der A7 in Hamburg und Schleswig-Holstein. Nach Bericht des BMVI und gemäß § 5 Abs. 1 des Fernstraßenausbaugesetzes sollen von 2011 bis 2015 rund 50 Milliarden Euro investiert werden. Davon werden 44 Milliarden für Erhaltung (28,2 Milliarden Euro), Neu- und Ausbau der Verkehrswege vorgesehen. Rund sechs Milliarden Euro fließen in die sonstigen Investitionen. Von Projektvolumen entfallen auf die Bundestraßen 19,7 Milliarden Euro. Anhand von Kriterien wie dem Planungsstand wurden die Projekte vier Kategorien zugeordnet (A, B, C, D). In der Kategorie A befinden sich Bundesfernstraßen, die Sammelpositionen für Refinanzierungen, Abfinanzierungen und Mautweiterleitung wie zum Beispiel bei Leistungen des Bundes für PPP-Projekte186. Straßenprojekt/Stand

Länge/Kosten

Beschreibung

Autobahn A20, Lübeck–Stettin.

323 km/1900 Mio. €

Die Autobahn verbindet den Ostseeküstenraum, große Bereiche von MecklenburgVorpommern und Brandenburg sowie Polen und die baltischen Staaten mit dem westdeutschen und westeuropäischen Verkehrsnetz. Seit Dezember 2005 ist die vierstreifige Neubaustrecke unter Verkehr.

Autobahnen A2, Hannover–Berlin (209 km), und A10, Berliner Süd- und Ostring.

324 km/2300 Mio. €

Die Autobahnen verbinden Berlin, Brandenburg, Sachsen-Anhalt und Niedersachsen mit Anbindung an den Verdichtungsraum Rhein/Ruhr. Der 208 km lange, zur A2 gehörende Projektteil wurde bereits 1999 durchgängig für den Verkehr freigegeben. Von der 124 km langen Erweiterungsstrecke des Berliner Süd-Ostrings im Zuge der A 10 sind seit 2012 mehrere Abschnitte in einer Gesamtlänge von 109 km unter Verkehr.

185 Gesellschafter sind die Bundesrepublik Deutschland (50 Prozent) sowie die Länder Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen, Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern (mit je zehn Prozent). 186 BT – 18. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2012, S. 14.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 45

Straßenprojekt/Stand

Länge/Kosten

Beschreibung

Autobahn A9, Berlin– Nürnberg. Projekt ist in Abschnitten fertiggestellt, die noch ausstehenden Baumaßnahmen sind in Planung187.

372 km/2900 Mio. €

Die Autobahn verbindet Berlin mit den neuen Bundesländern bis nach Bayern. Die Erweiterung von vier auf sechs Fahrstreifen war Ende 2012 mit einer Gesamtlänge von 350 km sechsstreifig unter Verkehr. Als Teil eines PPP-Projekts wird der Abschnitt AS Schleiz–AS Triptis ausgebaut und damit der sechsstreifige Streckenausbau weiterer rund 19 km voraussichtlich bis Ende 2015 erreicht. Abschließend wird auch der Um- und Ausbau des AK Hermsdorf angestrebt.

Autobahnen A38, Göttingen–Halle, A9 und A143, Westumfahrung Halle. Teilabschnitte des Projekts befinden sich derzeit noch im Bau.188

Erst 22 km/ 1700 Mio. € geplant. Seit dem 10. Dezember 2008 auf einer Länge von insgesamt 93,5 km unter Verkehr. Insgesamt sind 208 km geplant.

Das Projekt verbindet den Ballungsraum Halle/Leipzig mit dem Raum Rhein/ Ruhr über die A44 Kassel–Dortmund als überregionale Verkehrsachse und entlastet die Autobahnen A2, Dortmund–Hannover– Berlin, und A4, Eisenach–Görlitz. Von der geplanten 208 km langen, vierstreifigen Neubaustrecke waren Ende 2012 rund 196 km unter Verkehr.

Autobahn A14, Magdeburg–Halle. Ende 2000 abgeschlossen189.

102,9 km/650 Mio. €

Das Projekt bildet eine Verkehrsachse von Sachsen bzw. dem südosteuropäischen Raum über den Ballungsraum Halle/Leipzig in Richtung Magdeburg/Niedersachsen und in den norddeutschen/nordwesteuropäischen Raum. Der Neubau ist das erste bundesweit vollständig für den Verkehr freigegebene VDE-Straßenprojekt. Nach zehn Jahren ist die Strecke durchgehend befahrbar.

Autobahnen A44, Fast 457 km/ Kassel–Eisenach und 4600 Mio. € A4, Teilabschnitt Eisenach–Görlitz. Abschnitte des Projekts sind bereits befahrbar, andere befinden sich derzeit im Bau oder 187 188 in der Planungsphase.

Das Projekt verbindet die Zentren Rhein/ Main und Rhein/Ruhr mit Thüringen und Sachsen und dem polnischen Industriegebiet Liegnitz/Breslau und verbessert die Weiterführung in Richtung Südosteuropa. Es ist das längste VDE-Straßenprojekt. Ende 2012 war eine Gesamtlänge von 380 km für den Verkehr freigegeben. Weitere 37 km befinden sich im Bau. Tabelle (fortgesetzt)

187 Aßmann/Uhlenbrock Verkehrsprojekte Deutsche Einheit. 188 Die Trasse zwischen dem Dreieck Halle-Süd und der Anschlussstelle Halle-Neustadt ist seit

46 

 I. Teil. Überblick

Straßenprojekt/Stand

Länge/Kosten

A71 – vierstreifiger 152 km und Neubau Erfurt–Schwein- 70 km/2600 Mio. € furt) und A 73 (Suhl– Lichtenfels). Beide sind durchgehend befahrbar.

Beschreibung Die 222 km lange vierstreifige Neubaustrecke ist seit September 2008 als drittes Neubauprojekt durchgängig unter Verkehr.

Quellen: Aßmann/Uhlenbrock und Tabelle 1. Verkehrsprojekte Deutsche Einheite und BT – 18. Wahlperiode: Verkehrsinvestitionsbericht 2012.

6.1.3 Struktur189 Deutsche Autobahnen sind in der Regel Bundesautobahnen (BAB) für den Schnellverkehr mit jeweils mehreren Fahrstreifen für den einzelnen Richtungsverkehr. Am 1. Januar 2004 umfasste das Bundesfernstraßennetz eine Länge von 53.183 Kilometern, wovon 12.044 Kilometer auf die Bundesautobahnen (BAB) und 41.139 Kilometer auf die Bundesstraßen entfielen.190 Im Zeitraum von 2001 bis 2010 wurden in das Bundesfernstraßennetz rund fünf Milliarden Euro investiert. 2008 verfügte die Bundesrepublik Deutschland über ein Bundesfernstraßennetz von rund 231.181 Kilometern Länge. Davon waren 12.594 Kilometer Bundesautobahnen (BAB).191 2011 stieg der Anteil der Bundesfernstraßen auf rund 12.800 Kilometer Bundesautobahnen. Das deutsche Autobahnnetz ist nach dem Interstate Highway System (75.376 Kilometer) in den USA und dem National Trunk Highway System (45.400 Kilometer) der Volksrepublik China das drittlängste Fernstraßensystem der Welt.192

2004 unter Verkehr. Für die Nordtrasse lag im Mai 2005 Baurecht vor. Doch bis heute blockieren Naturschützer den Fortgang der Arbeiten. Im Januar 2007 wurde der Bau der A143 bis auf Weiteres untersagt. Neue Untersuchungen wurden angestellt und Planungen modifiziert. Nach Bericht von: BI Hochstraße Halle an der Saale e.V. (Halles innovative Bürgerinitiative). 13.03.2011. 189 DEGES Report ̓99. Autobahn A14 Madeburg–Halle. 190 BMVBW Straßenbaubericht (2005), S. 8ff. 191 BT – 16. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2008, S. 25. 192 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages. Vgl. BT – 17. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2009, S. 18ff.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 47

Autobahnen in Deutschland Bestand in Bau in Planung

Quelle: http://de.wikipedia.org/w/index.php?title=Datei:Autobahnen_in_Deutschland.svg&fil etimestamp=20091228152648

48 

 I. Teil. Überblick

In diesem Bereich hält der Bund laut Artikel 90 GG das Eigentum an Bundesstraßen, die Länder sind für die Verwaltung der Bundesstraßen und Bundesautobahnen zuständig.193 Gemäß § 1 des Fernstraßengesetzes (FStrG) sind in Deutschland die „… Bundesstraßen des Fernverkehrs (Bundesfernstraßen) … öffentliche Straßen, die ein zusammenhängendes Verkehrsnetz bilden und einem weiträumigen Verkehr dienen oder zu dienen bestimmt sind.“194 Die Bundesfernstraßen unterteilen sich wiederum gemäß § 5 Abs. 4 FStrG in die Bundesautobahnen und die Bundesstraßen. Bundesautobahnen sind gemäß § 1 Abs. 3 FStrG „… nur für Schnellverkehr mit Kraftfahrzeugen bestimmt und so angelegt, dass sie frei von höhengleichen Kreuzungen und für Zu- und Abfahrt mit besonderen Anschlussstellen ausgestattet sind.“195 Auf europäischer Ebene ist Deutschland wie alle anderen EU-Mitglieder durch Art. 170 bis 172 AUEV196 zum Auf- und Ausbau transeuropäischer, moderner und leistungsfähiger Netze verpflichtet, die die peripher gelegenen Gebiete mit den zentralen Gebieten der Union verbinden, um den Binnenmarkt zu vollenden und den territorialen sowie sozialen Zusammenhalt in der EU zu stärken.197 Der Titel „Transeuropäische Netze“ wurde im Jahr 1983 für die Verkehrsnetze in den (EWG-)Vertrag aufgenommen und 1995 für Energie- und Telekommunikationsnetze ergänzt.198 Die TEN-Leitlinien schreiben kein Bau- oder Finanzierungsprogramm vor, sondern definieren Vorhaben für die Harmonisierung technischer Normen, die von Mitgliedsstaaten unternommen werden müssen.199 Nur nach der Realisierung dieser Vorhaben gemäß einer EU-Machbarkeitsstudie können die Mitgliedsstaaten die Finanzierungsquellen der EU beanspruchen. In diesem Zusammenhang sind die Mitgliedsstaaten zur Hauptfinanzierung der Projekte verpflichtet. Die EU beteiligt sich an der Finanzierung mithilfe einer eigenen TEN-

193 Idem. 194 Timmdorf (Hrsg.) Autobahn-Maut, S. 26ff. 195 Idem. Laut Timmdorf gibt es Strecken, die eine Bundesautobahn sind, ohne den notwendigen Ausbauzustand zu haben (zum Beispiel Strecken, bei denen bisher nur eine Richtungsfahrbahn fertiggestellt werden konnte) und die daher vorübergehend wie eine Bundesstraße, oft jedoch mit dem Zeichen 331 auch als Kraftfahrstraße beschildert wurden. 196 Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) zählt zum Primärrecht der EU und ist seit 1. Dezember 2009 in Kraft. 197 Wolf Transeuropäische Netze (TEN), in: Bergman (Hrsg.), Das Handlexikon der Europäischen Union. 198 Van Elst Transeuropäische Verkehrsnetze: „Am Beispiel der Betuwe-Route“, S. 5–10. 199 Die neue Verordnung (EU) Nr. 1315/2013 über Leitlinien für die transeuropäischen Verkehrsnetze (TEN-V) ist am 22.12.2013 in Kraft getreten.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 49

Haushaltslinie und mit Mitteln aus Fonds wie dem Europäischen Fonds für regionale Entwicklung (EFRE) und dem Kohäsionsfonds. Die Europäische Investitionsbank (EIB) stellt Darlehen zur Verfügung und berät Projektträger des öffentlichen Sektors bei der Durchführung von öffentlich-privaten Partnerschaften (PPP). Derzeit sind 30 vorrangige Vorhaben zu Verkehrsachsen (-abschnitten) als TEN-V-Projekte definiert. Beispiele sind die Eisenbahnachse Paris–Bratislava über Stuttgart und die Fehmarnbeltquerung bis zur Meeresautobahn Westeuropa, mit der Portugal und Spanien an die Irische See und die Nordsee angebunden werden sollen.200 Einige Projekte wurden bereits fertiggestellt, unter anderem die Hochgeschwindigkeitsstrecke Köln–Frankfurt, die Öresundbrücke, die Autobahnen Coruna–Lissabon–Sevilla–Lissabon, die Via-Egnatia-Autobahn und der Flughafen Malpensa in Mailand.201 Von 1996 bis 2001 wurden insgesamt 172 Milliarden Euro investiert, allein von 1998 bis 2001 waren es 129 Milliarden Euro. Nach neueren Schätzungen wird die Realisierung des TEN-V bis 2020 rund 600 Milliarden Euro kosten.202 Über die Zukunft des TEN-V-Netzes äußerte sich die KOM mit dem Weißbuch von 2010. Der TEN-V wird ergänzt durch die Paneuropäischen Verkehrskorridore (PEK, auch PAN-Korridore), die Europa mit seinen Nachbarstaaten verbinden. Darüber hinaus ermöglicht Art. 171 AEUV, die TEN in Zusammenarbeit mit den Nachbarstaaten der EU gesamteuropäisch zu gestalten.203 Als Europas Transitland Nummer 1 ist Deutschland ganz besonders auf ein leistungsfähiges Fernstraßennetz angewiesen. Angesichts des Zuwachses des Verkehrs, insbesondere des Lkw-Verkehrs, und des zunehmenden Alters der Straßeninfrastruktur wird deutlich, dass wegen der Steigerung der Erhaltungskosten der Bundesfernstraßen die finanziellen Mittel für den Neu- und Ausbau immer knapper werden. Mehrere Reformen zum Bau und der Finanzierung der Bundesfernstraßen in Deutschland, die auf dem Einsatz privaten Kapitals basierten, wurden schon Anfang der 1990er Jahre konzipiert und seit Mitte der 90er

200 Wolf Transeuropäische Netze (TEN) in: Bergman (Hrsg.), Handlexikon der Europäischen Union. 201 Grundlage für die Gewährung von Gemeinschaftszuschüsen für Transeuropäische Netze für die neue Förderperiode 2007–2013 ist die Verordnung (EG) nr. 680/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007. Siehe Van Elst Transeuropäische Verkehrsnetze: „Am Beispiel der Betuwe-Route“ S. 18. 202 Hüttmann Große/Wehling (Hrsg.) Das Europalexikon. Für Investionen im Jahr 2013 in Deutschland siehe http://www.bmvi.de/DE/VerkehrUndMobilitaet/Verkehrspolitik/EuropaeischeVerkehrspolitik/TranseuropaeischeNetzeTEN/transeuropaeische-netze_node.html. 203 Siehe Wolf Transeuropäische Netze (TEN) in: Bergman (Hrsg.), Handlexikon der Europäischen Union.

50 

 I. Teil. Überblick

Jahre umgesetzt. In den 90er Jahren wurden 27 Bundesfernstraßenprojekte mit einem Investitionsvolumen von etwa 2,5 Milliarden Euro realisiert. Das Modell, das damals angewendet wurde, war das sogenannte Vorfinanzierungsmodell. Dieses Modell ist gekennzeichnet durch das Element der privaten Vorfinanzierung der Bauinvestition, das eine partielle Ähnlichkeit mit PPP-Projekten besitzt.204 Bei PPP-Projekten wird indes anders als beim Vorfinanzierungsmodell die Investition vollständig mit privatem Kapital durchgeführt. Die Laufzeit der PPP-Projekte beträgt 20 bis 30 Jahre, während im Vorfinanzierungsmodell die Vergütung innerhalb von 15 Jahren mit Hilfe von jährlich fälligen Annuitäten aus Haushaltsmitteln erfolgt. Beim Vorfinanzierungsmodell werden die Leistungen für den Bau oder Ausbau einer Straßeninfrastruktur durch ein privates Unternehmen erbracht, das als Generalunternehmer sämtliche Arbeiten erbringen muss und dabei Subunternehmen einsetzen kann. Im Gegensatz zu den PPP-Projekten übernimmt indes nach Fertigstellung der neuen Straßeninfrastruktur der Staat die Verantwortung für deren Erhaltung und Betrieb.205 1994 wurden durch den Bundestag zwölf Pilotprojekte im Bereich Bundesstraßen mit einem Investitionsvolumen von rund 2,2 Milliarden Euro und im Jahr 1998 15 weitere Projekte mit einen Investitionsvolumen von rund 0,25 Milliarden Euro genehmigt.206 Die frühzeitige Realisierung der Projekte aufgrund des Einsatzes privaten Kapitals wurde vom Bundesministerium für Verkehr (BMV) als Vorteil des Vorfinanzierungsmodells angesehen. Es wurde allerdings anerkannt, dass die private Vorfinanzierung von Investitionen die Flexibilität und Spielräume belastet, weil sie durch die Rückzahlungsverpflichtung die Verwendung zukünftiger Haushaltsmittel für den Verkehrssektor einschränkt.207 Das gilt nicht

204 Huber, H. Erfahrungen aus der bisherigen Anwendung des Privatfinanzierungsgesetzes in: Straße + Autobahn, S. 625–635. 205 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages. 206 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages. Vgl. Keppel/Hinrichs Betreibermodelle im Rahmen des FstrPrivFinG in: Internationales Verkehrswesen (2000), S. 258–263. 207 Laut Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 157: Dieser Aspekt belastet die Politik mit dem Nachteil, dass eine Kreditfinanzierung stärker in der Öffentlichkeit wahrgenommen und kritisiert wird. Dies bewirkt die Behinderung „zukünftiger Haushaltsmittel, die in den zukünftigen Haushaltsjahren durch Vergütungszahlungen für Vorfinanzierungsmodell-Projekte gebunden sind, [aber] besser für heute noch nicht absehbare Verwendungszwecke“ eingesetzt werden könnten.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 51

nur, weil bei einigen der realisierten Projekte die Baukosten erheblich überschritten worden waren, sondern auch wegen der ökonomischen und politischen Wirkung dieses Modells, das in der Öffentlichkeit kritisch als eine erhöhte Kreditaufnahme des Staates und im Endeffekt als Missachtung des Haushaltssystems als institutionell gebotener Weg zur Finanzierung der staatlichen Aktivitäten angesehen wurde.208 Aus diesem Grund wurde das Vorfinanzierungsmodell, das vom Bundesrechnungshof wiederholt kritisiert worden war, seit dem Jahr 2000 vom BMVBW nicht weiterverfolgt.209 Die folgende Suche nach Mitteln zur Finanzierung spiegelt sich deutlich im Koalitionsvertrag zur 17. und 18. Legislaturperiode der Bundesregierung sowie im Aktionsplan Güterverkehr und Logistik des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS), in dem der Auftrag zur Umsetzung der Zusammenarbeit zwischen dem öffentlichen Sektor und privaten Unternehmen erneuert und bekräftigt wurde.210

Verkehrsinvestitionen im Jahr 2012 (in Mio. Euro, einschließlich der Mittel aus KP211 I, KP II sowie der EU-Mittel (TEN und EFRE)) Bereich

Neu- und Ausbau

Erhaltung

Sonstige Investitionen212 Summe

Bundesfernstraßen

2197,1213

2218,3214

942,3215

5357,7

Quelle: BT – 18. Wahlperiode: Verkehrsinvestitionsbericht 2012. S. 22. Tabelle 4.211212213214215

208 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 156. 209 Vgl. Bundesrechnungshof (2000), Bemerkung Nr. 46. S.  165ff. und Bundesrechnungshof (1995), Bemerkung Nr. 18. S. 58ff. 210 Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (2011). Stand 6. Oktober 2011 und Finanzplan des Bundes 2011–2015. 211 Konjunkturpaket I (II). 212 Investitionen, die nicht unmittelbar der Erhaltung sowie dem Aus-und Neubau der Verkehrsinfrastruktur dienen (zum Beispiel Lärmsanierung). 213 Bundes- und EU-Mittel für Investitionen in die Bundesfernstraßen (ohne Anteile Dritter und private Investionen im Rahmen von PPP-Vorhaben). 214 Ohne Erhaltungsanteile kombinierter Maßnahmen (zum Beispiel sechsstreifiger Autobahnausbau). 215 Investitionen, die nicht unmittelbar dem Erhalt sowie Aus- und Neubau der Verkehrsinfrastruktur dienen (zum Beispiel Lärmsanierung und Lkw-Parkflächenausbau).

52 

 I. Teil. Überblick

Ab 2008, als der Masterplan Güterverkehr und Logistik vom Bundeskabinett verabschiedet wurde, erscheinen die PPP-Kooperationsmodelle dann (vor allem für Bundesfernstraßen) als logische Konsequenz.216 PPP-Projekte sollten in der Folge zu einer wichtigen Säule der qualitativen Verbesserung des Bundesfernstraßennetzes werden. Im Bereich der Straßenverkehrsinfrastruktur in Deutschland sind ÖPP-Projekte größtenteils auf Bundesebene eingeführt als auf 20 bis 30 Jahre Laufzeit angelegte Vertragsmodelle zwischen jeweils mindestens einem öffentlichen und einem privaten Partner, die sich insbesondere durch die in der folgenden Tabelle dargelegten Merkmale auszeichnen.217 In Deutschland gilt es, für die maßgeblichen Strecken zwischen zwei Modellen zu unterscheiden: dem Betreibermodell (F-Modell) und dem Betreibermodell für den mehrstreifigen Autobahnausbau (A-Modell), wobei zwischen dem A-Modell mit Verkehrsmengerisiko und der abgewandelten Form des Verfügbarkeitsmodells, dem sogenannten V-Modell, zu differenzieren ist.

Kriterium

F-Modell

A-Modell

V-Modell

Funktionsbauvertrag

Modellgegenstand

in der Regel 30-jährige Konzessionen für Planung, Neubau, Erhaltung, Betrieb und Finanzierung von: Brücken, Tunnels, Gebirgspässen und mehrstreifigen Bundesstraßen

in der Regel 30-jährige Konzessionen für Ausbau von Bundesautobahnen (4 auf 6 Streifen), Erhaltung/Betrieb von neuen und bestehenden Streifen und Finanzierung

20–30-jährige Konzession für Planung/Bau/ Sanierung, Finanzierung, Erhaltung und Betrieb einer Verkehrsinfrastruktur

15–30-jähriger Bauvertrag für Neubau oder Ausbau und Erhaltung einer Straße. Über die gesamte Vertragslaufzeit werden die vertragsgemäßen Gebrauchseigenschaften einer Straße durch explizite Beschreibung festgelegt, um technische Qualitäten zu erreichen.

216 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 395–406. 217 Böger/Gerdes in Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships. Gestaltung von Leistungsbeschreibungen, Finanzierung, Ausschreibung und Verträgen in der Praxis, S. 395–406; vgl. BMVBW 2003: 4ff.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 53

Kriterium

F-Modell

A-Modell

V-Modell

Funktionsbauvertrag

Rechtliche Grundlage

FStrPriFinG FernStraßenbauPrivatFinanzierungsgesetz

keine gesonderte rechtliche Grundlage

keine gesonderte keine gesonderte rechtliche Grund- rechtliche Grundlage lage

Finanzierungsquelle

Anschubfinanzierung: max. 20% der Investition. Hauptvergütungsanteil: Maut von allen Fahrzeugtypen: (i) erhoben vom Konzessionär; (ii) als „Beliehener“; (iii) reguliert durch Verordnung, BMBW; (iv) auf Antrag des Konzessionärs

Anschubfinanzierung: max. 50% der Investition. Hauptvergütungsanteil: LKW-Maut: (i) erhoben von unabhängigem privatem Betreiber (Toll Collect); (ii) für das BMF/ BMBF/VIFG; (iii) Mauthöhe per Gesetz festgelegt, unabhängig vom A-Modell

Vergütung aus Vergütung Haushaltsmitaus öffentlichen teln durch eine Haushaltsmitteln Anschubfinanzierung und ein Leistungsentgelt, das an die Verfügbarkeit einer Straße und/ oder die Qualität der Leistung geknüpft ist

Quellen: Alfen/Fischer in Weber/Schäfer/Hausmann: S.  8; vgl. Hirschhausen/Beckers/Klatt (2005) und BMVBW-Straßenbericht (2011) S. 19.

6.2 Das F-Modell 6.2.1 Hochmoselübergang Die maßgeblichen Rechtsgrundlagen sind: Das Gesetz über den Bau und die Finanzierung von Bundesfernstraßen durch Private – Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz, FStrPrivFinG (BGBl. I 2003, 98, letzte Änderung BGBl. I 2005, 2676) Die Verordnung zur Bestimmung von privatfinanzierten Abschnitten von Bundesfernstraßen – Fernstraßenbauprivatfinanzierungs-Bestimmungsverordnung, FStrPrivFinBestV (BGBl. I 2005, 1686) Die Verordnung über die Höhe der Maut für die Benutzung des Herrentunnels – HerrentunnelMauthöheverordnung, HerrentunnelMautHV (BGBl. I 2005, 2108) sowie Die Verordnung über die Höhe der Maut für die Benutzung des Warnowtunnels – WarnowTunnel-Mauthöheverordnung, WarnowMautHV (BGBl. I 2003, 835).

54 

 I. Teil. Überblick

Auf spezieller rechtlicher Grundlage (FStrPrivFinG) können in Deutschland, ähnlich wie in Österreich und Dänemark, Autostraßen, Brücken, Tunnel, Bergpässe oder Streckenabschnitte nach dem sogenannten F-Modell von einem privaten Partner gebaut oder ausgebaut, erhalten und betrieben werden; der private Partner kann eine Maut zur Finanzierung erheben (§§  1, 2 und 3 FStrPrivFinG).218 1994 war die Anwendung des F-Modells aus europarechtlichen Gründen im FStrPrivFinG auf Brücken, Tunnel und Gebirgspässe bei Bundesfernstraßen sowie Bundesstraßen mit getrennten Fahrbahnen für den Richtungsverkehr beschränkt worden. Das F-Modell ermöglicht es privaten Investoren, die Planung, den Bau und die Finanzierung sowie den Betrieb von bestimmten (gesetzlich definierten) öffentlichen Hochbaumaßnahmen mittels Maut zu refinanzieren.219 Laut der EURichtlinie zur Wegekostenberechnung 1999/62/EG durften auf Brücken, Tunnel und Gebirgspässe Nutzungsgebühren erhoben werden. Mit dem – im Folgenden als ÖPP-Gesetz abgekürzten – Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich-Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich-Private Partnerschaften wurde im Jahr 1994 die rechtliche Grundlage für die Verabschiedung des in den Jahren 2002 und 2005 (ÖPP-Gesetz) modifizierten Fernstraßenprivatfinanzierungsgesetzes (FStrPrivFinG) gelegt.220 Mit der Einführung der LKW-Vignette im August 2003 sowie der Einführung der LKW-Maut wurde die Änderung des Deutschen FStrPrivFinG im Sinne der Ausweitung seines Anwendungsbereichs dringend notwendig.221 In Bezug auf die Maut gemäß § 3a FStrPrivFinG war das Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) für die Mautgenehmigung zuständig, bis im Jahr 2005 das ÖPP-Beschleunigungsgesetz in Kraft trat, welches das FStrPrivFinG modifizierte und dem BMVBW das Recht verlieh, die Entscheidung der Länder zu kon-

218 Proll/Drey (Hrsg.) Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland, S. 9. 219 Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 6. 220 Das ÖPP-Gesetz wurde am 30. Juni 2005 vom Bundestag beschlossen. Der Bundesrat stimmte dem Gesetz am 8. Juli 2005 zu und am 8. September 2005 erlangte es durch die Verkündung im Bundesgesetzblatt Gesetzeskraft. Siehe Alfen/Fischer in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 6–7; Proll/Drey Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland, S. 9. 221 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 158.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 55

trollieren. Für den Erlass von Verordnungen zur Mautbemessung und Kalkulation ist nun der Bund verantwortlich.222 Seither kann der Privatinvestor entscheiden, ob die Maut in Form einer öffentlich-rechtlichen Gebühr oder eines privatrechtlichen Entgelts erhoben werden soll (§§ 1 (5), 2 (1 bis 4), FStrPrivFinG).223 Das F-Modell ist im Grunde ein Nutzermautmodell, das es dem Privatkonzessionär ermöglicht, über eine Zeitspanne von 30 Jahren eine Strecke zu planen, bauen, finanzieren und zu betreiben. Dafür erhält er das Recht, von den Nutzern der Strecke eine Maut zu erheben, um die Refinanzierung des Projekts zu sichern (§ 1 Abs. 5 FStrPrivFinG).224 Nach diesem Zeitraum muss der Privatkonzessionär die Autobahn in einem vorher definierten Zustand an die öffentliche Hand übergeben. Das F-Modell wurde in den Jahren 2002 und 2005 modifiziert. Beim F-Modell ist die Abgabe von Verkehrsmengen- oder Einnahmegarantien vonseiten der öffentlichen Hand nicht vorgesehen. Der Privatinvestor ist für die Finanzierung des Neubaus verantwortlich, dafür kann der Konzessionär auf Basis des FStrPrivFinG eine Anschubfinanzierung erhalten.225 Während das Land für die Projektdurchführung zuständig ist, muss der Bund aufgrund seines Weisungsrechts als Auftragsverwalter die Gewährung dieser Anschubfinanzierung an den Betreiber billigen. Die häufig angenommene Begrenzung einer Anschubfinanzierung beläuft sich gesetzlich nicht auf maximal 20 Prozent der Investitionssumme, wobei diese Anschubfinanzierung auf die Länderquote angerechnet ist.226 Bei der Planung eines F-Modells wird eine Machbarkeitsuntersuchung durchgeführt. In dieser Vorplanungsphase werden die Kosten, Verkehrser-

222 Die Kompetenz zur Prüfung und Genehmigung der Höhe der Maut war gemäß § 3a FStrPrivFinG grundsätzlich dem Bund zugeordnet. 223 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in Meyer-Hofmannn/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships. Gestaltung von Leistungsbeschreibungen, Finanzierung, Ausschreibung und Verträgen in der Praxis. S. 402. Fußnote 350; Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 160. 224 Meyer-Hofmann (Hrsg.) 2008, S. 401–402. 225 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmannn/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 403. 226 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmannn/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S.  403–405; vgl. BMVBW (2005), S.  20 und Keppel/Hinrichs Betreibermodelle im Rahmen des FstrPrivFinG in: Internationales Verkehrswesen (2000), S.  258–263. Beim F-Modell-Projekt Herrentunnel in Lübeck wurde im Rahmen einer projektbezogenen (Sonder-)Lösung eine Anschubfinanzierung von 50 Prozent gewährt.

56 

 I. Teil. Überblick

wartungen sowie die verschiedenen Mauthöhen prognostiziert. Dafür wird die Anschubfinanzierung mit der Höhe der Maut abgestimmt.227 Die Konzession kann nach den Planungen auf zwei verschiedene Arten vom BMVBW erteilt werden. Eine Möglichkeit ist die Konventionelle Planung, wo nach Abschluss der Planungsphase die Konzession vergeben wird, eine andere der Ideenwettbewerb, der vor dem Planfeststellungsverfahren ausgerufen wird.228 Bei der Konventionellen Planung ist die Beteiligung der potenziellen Konzessionäre an der Planung des Projekts nicht vorgesehen. Technische und Gestaltungselemente sind nicht Gegenstand der Ausschreibung an die Privatinvestoren, im Gegensatz zum Ideenwettbewerb, wo Gestaltungsvorschläge zum technischen Design des Projekts von potenziellen Konzessionären vorgebracht werden können. Eine Beratergruppe empfiehlt, bei F-Modellen die Leistungen, die der private Betreiber erbringen muss, funktionell zu beschreiben.229 Obwohl dieses Modell schon seit 1994 existiert und bereits eine Projektliste vom BMVBS erstellt wurde, sind bislang nur zwei Projekte realisiert worden.230 Beide Pilotprojekte, der Herrentunnel in Lübeck sowie die Warnow-Querung in Rostock, zeigten, dass die begrenzten Möglichkeiten dieses Modells die in der Praxis benötigte Flexibilität nicht ermöglichen.231 Selbst das größte europäische F-Projekt, der Kanaltunnel zwischen Frankreich und Großbritannien, spricht nicht für dieses Modell, das bei künftigen Projekten flexibler ausgestaltet werden sollte.232

227 Vgl. Balthaus/Keppel Privatfinanzierung von Bundesstraßen nach dem Betreibermodell – Machbarkeitsstudien in: Internationales Verkehrswesen (2000), S. 507–509; Hinrichs, S. Privatfinanzierung der Bundesfernstraßen in Deutschland – Entwicklung, gegenwärtige Situation, Perspektiven in: Backhaus/Werthschulte (Hrsg.), Projektfinanzierung – Wirtschaftliche und rechtliche Aspekte einer Finanzierungsmethode für Großprojekte, S. 145–169. 228 Zitiert: BMVBW (Hrsg.) Limberger, et al. Gutachten und Erläuterungsbericht zu einem Musterkonzessionsvertrag, ein Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (2001). Siehe KonzessionsRichtlinie RL 2014/23/EU. 229 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages S. 72ff.; siehe auch Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln, S. 23. 230 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 402. 231 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 402. 232 Joksch ÖPP im Bundesfernstraßenbau – Anforderungen an ÖPP. Brücken, Tunnel, Straßen und Straßennetze – ÖPP für alle Aufgaben oder nur für „besondere Fälle“? Vortrag. (2009) S. 1; vgl. SCT. El Sector Carretero en Mexico 2009.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 57

Dies gilt beispielsweise für die Ausgestaltung und Allokation des Verkehrsmengenrisikos, da in beiden genannten Fällen die prognostizierten Nutzungszahlen nicht erreicht wurden, weil die Nutzer längere, aber dafür mautfreie Umwegrouten wählten.233 Genau wie 1997 in Mexiko musste die Zusage an die Betreiber zur Refinanzierung aus den Mauteinnahmen widerrufen werden. Sobald gebührenfreie Alternativrouten parallel zu einem F-Projekt zur Verfügung stehen, wird das F-Modell nach häufiger Meinung nur dann eine Zukunft haben, wenn der Staat das Nachfragerisiko voll übernimmt.234 Aus juristischer Sicht ist ein Projekt nach dem F-Modell als Baukonzession einzuordnen.235 Bislang wurden die folgenden zwei Projekte durch Anwendung des F-Modells realisiert:

6.2.2 Der Warnowquerung-Tunnel in Rostock „Er verbindet die Regionen östlich und westlich der Warnow zur Umgehung der Rostocker Innenstadt. Vom Überseehafen, wo die Fähren aus dem Baltikum und Skandinavien anlegen“, gelangt man durch den Tunnel direkt auf die vierspurige B103 entweder in Richtung Küste (Warnemünde, Heiligendamm) oder Richtung Westen/Südwesten (Bad Doberan, A20).236 Da Anfang der 1990er Jahre nur drei Projekte in den ordentlichen Bedarf der BVWP aufgenommen wurden und keine Chance auf eine Realisierung des Projektes auf dem üblichen Bundesfinanzierungsweg für Fernstraßen innerhalb der nächsten 20 Jahre gesehen wurde, wurde der Warnowquerung-Tunnel von der Stadt Rostock im Jahr 1994 ohne die Finanzierungsunterstützung des Bundes beschlossen.237 Um das Projekt ohne die Beteiligung des Bundes zu ermöglichen,

233 Joksch ÖPP im Bundesfernstraßenbau – Anforderungen an ÖPP. Brücken, Tunnel, Straßen und Straßennetze – ÖPP für alle Aufgaben oder nur für „besondere Fälle“? Vortrag (2009) S. 1. 234 Idem. S.  6–7. Siehe Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships. Chapter 3. The Players: Developers und Financers. 235 BMVBW (Hrsg.). Limberger, et al. Gutachten und Erläuterungsbericht zu einem Musterkonzessionsvertrag, ein Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (2001), S. 122f. 236 Warnowtunnel Rockstock. Er verbindet die Regionen östlich und westlich der Warnow zur Umgehung der Rostocker Innenstadt. Vom Überseehafen, wo die Fähren aus dem Baltikum und Skandinavien anlegen, gelangt man durch den Tunnel direkt auf die vierspurige B103 entweder in Richtung Küste (Warnemünde, Heiligendamm) oder Richtung Westen/Südwesten (Bad Doberan, A20). 237 Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln, S. 23ff.

58 

 I. Teil. Überblick

wurde die Strecke zur Ortsdurchfahrt einer Bundesstraße umgewidmet, sodass die Straßenbaulast an die Stadt Rostock überging. Ende 1994 wurde ein Ausschreibungsverfahren nach dem Modell des Ideenwettbewerbs gestartet. 1996 wurde die Konzession zum Bau des Tunnels an den französischen Baukonzern Bouygues erteilt und ein paar Jahre später auch an den australischen Infrastrukturfinanzierungsfonds Macquarie. Im Herbst 2003 wurde das Projekt begonnen. Das konzessionärseigene Kapital betrug 219 Millionen Euro, die 20 Prozent der Gesamtinvestitionssumme des Projekts abdecken sollten. 68 Prozent wurden von Banken bereitgestellt und zwölf Prozent steuerte die öffentliche Hand bei.238 Ende der 1990er Jahre stiegen die Baukosten deutlich, vermutlich aufgrund einer Diskrepanz zwischen den geplanten und den faktischen Kosten des Projekts und auch als Konsequenz der erhöhten Auflagen im Rahmen des Planfeststellungs- und Genehmigungsverfahrens.239 Die Mauttarife wurden irrigerweise erhöht und die Nutzer wurden belastet. Der erhöhte Mauttarif wurde von den Nutzern nicht mehr akzeptiert; damit wurde die wichtigste Finanzierungsquelle des Projekts in Mitleidenschaft gezogen und das Projekt selbst gefährdet. In der Ausschreibungsplanungsphase war dem Privatinvestor von der öffentlichen Hand ohne Gewährleistung für deren Korrektheit eine Verkehrsprognose von werktäglich 30.000 Fahrzeugen und am Wochenende 15.000 Fahrzeugen zur Verfügung gestellt worden.240 In den ersten Monaten wurde der Tunnel aber nur von etwa 6100 Fahrzeugen pro Tag genutzt; in den letzten Jahren ist die Nachfrage bedeutend gesunken. Das Projekt wurde daraufhin neu strukturiert als Zusammenarbeit von Investoren, Aktionären und dem öffentlichen Sektor.241 2003 betrug die Maut für PKW zwischen 1,50 Euro und 2,50 Euro (je nach Jahreszeit und Art der Gebührenerhebung) sowie für schwere LKW zwischen 7,50 Euro und 17,50 Euro.242 2012 beträgt die Maut für PKW zwischen 2,25 Euro und 3,40 Euro (je

238 Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln, S. 23ff. 239 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 161–162. 240 Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln, S. 15. 241 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 9. 242 Warnow-Tunnel-Mauthöheverordnung – warnowMautHV. 10.06.2003. bgbl 2003. 11.06.2003.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 59

nach Jahreszeit und Art der Gebührenerhebung) sowie für schwere LKW zwischen 6,50 Euro und 14,90 Euro (je nach Jahreszeit und Art der Gebührenerhebung).243 Akteure des öffentlichen Sektors nannten Gründe für die Probleme, die bei diesem Projekt aufgetreten waren. Zum einen habe die Stadt Rostock nur begrenzte Ressourcen für das Projekt aufbringen können, zum anderen habe der Wunsch nach einer Beschleunigung der Projektrealisierung durch eine frühzeitige Vergabe der Konzession bestanden. Wie schon dargelegt wurde, müssen in einem Ausschreibungsverfahren nach dem Modell eines Ideenwettbewerbs Vorschläge der Bieter für die technischen Elemente bei der Entscheidung berücksichtigt werden.244 Weil das finanziell eingeschränkte Projekt über einen Ideenwettbewerb ausgeschrieben worden war, war ein Gewinn praktisch unmöglich, da schon in der Planungsphase extensive Anpassungen (wie zum Beispiel Verkehrsprognosen) erforderlich waren, die zu Mehrkosten führten, welche zum Großteil von der öffentlichen Hand zu tragen waren. Daneben wurden den Privatinvestoren hohe Anreize geboten, um eine effiziente Leistungserbringung zu erzielen.245 Dafür mussten aber die Mauttarife, wie wir schon gesehen haben, deutlich erhöht werden und damit wurden auch die Nutzer getroffen.

6.2.3 Herrentunnel-Projekt in Lübeck Vor dem Herrentunnel gab es eine einzige feste Querung zwischen Lübeck und Travemünde (Bestandteil der Bundestraße B104), die sogenannte Herrenbrücke. Der Bau der Doppeldrehbrücke wurde im Jahr 1901 begonnen, als Folge der Korrektur mehrerer Stellen des Traveverlaufs, unter anderem an der Herreninsel, unter der Leitung des damaligen Oberbaudirektors Rehder. Die Freigabe erfolgte am 1. April 1902, während der Schiffsverkehr den Durchstich ab Oktober 1902 nutzen konnte. Die Passage für den Schiffsverkehr war kostenlos, aber für den Straßenverkehr wurde eine Maut erhoben. 1960 erfolgte die Ausschreibung für den Neubau einer Brücke. Die Konzession wurde vom Straßenbauamt Lübeck schließlich an die Arge Sager Woerner, Hochtief AG und Rheinstahlunion erteilt.

243 www.warnowtunnel.de/tarife.html. Stand 17. Januar 2012. 244 Kohnke Die Gestaltung des Beschaffungsprozesses im Fernstraßenbau unter Einbeziehung privatwirtschaflicher Modelle. in: Schriftenreihe des Fachgebietes. Bauwirtschaft und Baubetrieb der TU Berlin, S. 76. 245 Nach Angabe von Herrn Dieter Schörken (zuständiger Senator in der Hansestadt Rostock für das Projekt „Warnowquerung“ als Senator für Finanzen und Wirtschaft vom 1. September 1997 bis zum 1. August 2001 und Senator für Wirtschaft und Tourismus vom 1. August 2001 bis zum 31. August 2004).

60 

 I. Teil. Überblick

Bei einer maximalen Höhe für die Schifffahrt von 22 Metern konnten viele Wasserfahrzeuge die Brücke passieren, ohne dass sie geöffnet werden musste. 1964 wurde die größte Doppelklappbrücke Europas dem Verkehr übergeben.246 1995 war das Ende des Lebenszyklus der Brücke erreicht und ein Neubau wurde erforderlich. Als Träger der Straßenbaulast und damit gesetzlich verpflichtet, einen gleichwertigen Ersatz für die Brücke bereitzustellen, bot der Bund an, eine neue Brücke zu finanzieren, nicht jedoch die darüber hinausgehenden Kosten für den Bau eines Tunnels. Stattdessen bewilligte er einen Zuschuss in Höhe der Kosten einer neuen Brücke und der Straßenbaulast an die Stadt Lübeck. Danach wurde vereinbart, dass die Stadt Lübeck den Tunnel als F-Modell-Projekt realisieren würde.247 Dementsprechend wurde im Jahr 1997, genau wie beim Warnowquerung-Tunnel, das Ausschreibungsverfahren gemäß dem Konzept des Ideenwettbewerbs eröffnet. Im März 1999 wurde die Konzession zu Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb des Herrentunnels an ein Konsortium der deutschen Baukonzerne Hochtief (Partner Hochtief PPP Solutions) und Bilfinger & Berger (Bilfinger Berger Project Investments) vergeben.248 Die Bauarbeiten wurden im Jahr 2001 nach Erteilung des Planfeststellungsbeschlusses an die Herrentunnel GmbH & Co. KG begonnen.249 Die Herrenbrücke wurde am 26. August 2005 durch die Eröffnung des teilweise privat finanzierten und somit mautpflichtigen sogenannten Herrentunnels ersetzt.250 Für dieses Projekt wurde eine Investitionssumme von 176 Millionen Euro ausgegeben, die sich zusammensetzte aus elf Prozent Eigenkapitalbeitrag der Konzessionäre, 34 Prozent Fremdkapital von Banken (HSH Nordbank Hamburg und die Kreditanstalt für Wiederaufbau in Frankfurt am Main) und 51 Prozent öffentlichen Mitteln des Bundes.251

246 Siehe Herrenbrücke. 247 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 163. 248 Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln, S. 13. 249 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 164. 250 Idem; Proll/Drey Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland, S. 9. 251 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 164.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 61

Der vom Betreiber beantragte Mauttarif für den Herrentunnel betrug jedoch knapp 50 Prozent mehr als ursprünglich in Aussicht gestellt: 0,60 Euro wurden als notwendiger Inflationsausgleich erforderlich, 0,05 Euro aufgrund einer Erhöhung der Baukosten252 und 0,10 Euro nach Angaben des Betreibers infolge des derzeit angewandten Verfahrens zur Berechnung der Mauthöhe.253 Die Übergabe des Bauwerkes an die Hansestadt Lübeck soll 2035 erfolgen.254 Es bleibt abzuwarten, ob die Erfahrungen aus dem Herrentunnel- und dem Warnowtunnelprojekt die Entwicklung weiterer Brücken- und Tunnelprojekte nach diesem Modell beeinflussen werden. Auf jeden Fall müssen zukünftige Projekte, die nach diesem Modell durchgeführt werden sollen, in Bezug auf Verkehrswerterwartungen und ihre Allokation flexibler angelegt werden – vor allem, wenn Parallelstrecken vorliegen oder geplant sind, die es dem potenziellen Betreiber unmöglich machen, die notwendige Verkehrsmenge zu generieren. Diese Situation verscheucht potenzielle Investoren, da bis heute das Verkehrsmengenrisiko ausschließlich vom privaten Betreiber getragen wird.255 Dafür ist das Projekt der Strelasundquerung zur Insel Rügen („Rügenbrücke“) ein gutes Beispiel: Bei diesem Projekt musste die Ausschreibung zurückgezogen werden, da sich aufgrund der Allokation des Verkehrsmengenrisikos ausschließlich bei der privaten Hand kein Bieter fand.256 Um die bisherige Projektbilanz beim F-Modell zu verbessern, wertete das BMVBS die Erfahrungen aus den ersten F-Modell-Projekten systematisch aus, um die Strukturen entsprechend fortzuentwickeln. Daraus wurden diverse Empfehlungen für eine Weiterentwicklung abgeleitet.

252 Aufgrund nach Abschluss des Konzessionsvertrags erlassener gesetzlicher Vorgaben zur Verbesserung der Tunnelsicherheit, was darüber hinaus auch höhere Betriebskosten bedingte und eine Steigerung der Maut rechtfertigte. Siehe Beckers. Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 164. 253 Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln, S. 13. 254 Siehe Herrentunnel-Internetseite. URL: http://www.herrentunnel.de/index.php/article/ detail/1009 Stand 27. Januar 2012. 255 Kirschner Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln, S. 23–24. 256 Idem.

62 

 I. Teil. Überblick

Weitere geplante Projekte nach diesem Modell sind: Bundesautobahn Abschnitt

Zeitplan

A252

Hafenquerspange („Nordvariante“)

Machbarkeit der Nordvariante als F-Modell wurde geprüft, hat sich aber durch anderweitige von Hamburg favorisierte Trassenführung („Südvariante“) zwischenzeitlich erledigt.

A281

Weserquerung

Machbarkeitsstudie als F-Modell liegt vor, Voraussetzungen für den Start der Ausschreibung sind ein absehbarer bestandskräftiger Planfeststellungsbeschluss, ein positives Ergebnis der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung und absehbar verkehrswirksame wichtige Zulaufstrecken (Abschnitte der A281).

6.3 Das A-Modell257 Genau wie beim F-Modell wird das A-Modell (das „A“ steht für „Autobahnausbau“) vom BMVBW als Baukonzession eingeordnet. In diesem SchattenmautBetreibermodell übernimmt ein Privatinvestor die Finanzierung, den Bau, die Erhaltung oder den Betrieb eines Bundesautobahnabschnitts für einen Zeitraum von 20 bis 30 Jahren. Dabei handelt es sich bei dem betreffenden Autobahnabschnitt um die Erweiterung einer bestehenden Autobahnstrecke in der Regel von vier auf sechs Fahrstreifen.258 Das Verkehrsmengenrisiko ist vollständig vom Betreiber zu tragen.259 Beim A-Modell erhält der Betreiber eine öffentliche Finanzierung in Form einer Anschubfinanzierung in Höhe von maximal 50 Prozent der Baukosten; zudem erhält er das monatliche Gebührenaufkommen oder Teile davon aus der auf dem entsprechenden Autobahnabschnitt erhobenen Lkw-

257 Das „A“ steht für das Kernmerkmal des Modells, den Ausbau von Bundesautobahnen. Vgl. Fußnote 352. Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 402. 258 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 402. 259 BMVBW Gutachten zur Erarbeitung der Muster eines Konzessionsvertrages und Regelungen für die Ausschreibung/Vergabe von Konzessionen für das Betreibermodell für den mehrstreifigen Autobahnausbau („A-Modell“), S.  141ff. Vgl. für eine kritische Diskussion der rechtlichen Einordnung des A-Modells vom BMVBW als Baukonzessionen Roth Erstes Betreibermodell für den privaten Ausbau und Betrieb von Autobahnen in Deutschland in: NVwZ (2003) S. 1059. Siehe auch Konzessionsrichtlinie RL 2014/23/EU.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 63

Maut.260 Die Lkw-Maut fließt über den Haushalt und die VIFG an den Betreiber. Die Kapitalbereitstellung erfolgt dann durch den privaten Betreiber (abgesehen von der Anschubfinanzierung), da die Vergütung während der Vertragslaufzeit zum Großteil aus den Lkw-Mauteinnahmen an den Betreiber gezahlt wird.261 Im Bereich Finanzierung muss der Konzessionsnehmer jederzeit in der Lage sein, seine Verpflichtungen ohne weitere Einnahmen außer der ihm regulär zustehenden Maut und der Anschubfinanzierung zu erfüllen. Dafür muss die Finanzierungsstruktur solide und ausreichend sein, um mögliche Fluktuationen bei Einnahmen und Kosten zu verkraften. Im Unterschied zum F-Modell basiert das A-Modell auf einer vertraglichen Grundlage und nicht auf einer gesonderten gesetzlichen Grundlage. Gleichwohl wurde für A-Modelle zusätzlich das Gesetz über die Erhebung von streckenbezogenen Gebühren für die Benutzung von Bundesautobahnen mit schweren Nutzfahrzeugen, das sogenannte Autobahnmautgesetz für schwere Nutzfahrzeuge (ABMG) entwickelt. Es wird ergänzt durch die Verordnung zur Festsetzung der Höhe der Autobahnmaut für schwere Nutzfahrzeuge (Mauthöheverordnung – MautHV) und durch die Verordnung zur Erhebung, zum Nachweis der ordnungsgemäßen Entrichtung und zur Erstattung der Maut (Lkw-Maut-Verordnung – LKwMautV), die vorwiegend Technisches regelt. Das AMBG hat der Bundesrepublik die Möglichkeit gegeben, für Lkws, die existente Bundesfernstraßen nutzen, Gebühren zu erheben. Die Lkw-Maut ist eine verkehrsmengenabhängige Vergütung, die mehr als direkte Mauterhebung durch den Betreiber als Mautweiterleitung durch den Konzessionär zu sehen ist.262 Am 1. Januar 2005 in Deutschland eingeführt, gilt sie auf Bundesautobahnen und einigen stark frequentierten Bundesstraßen für Kraftfahrzeuge oder Fahrzeugkombinationen, die ausschließlich für den Güterkraftverkehr bestimmt sind oder eingesetzt werden und deren zulässiges Gesamtgewicht mindestens zwölf Tonnen betragen muss.263 Die Jahresgesamteinnahmen beliefen sich 2005 auf insgesamt 2,85 Milliarden Euro. Die bislang erwarteten drei Milliarden Euro Mauteinnahmen waren nach Aussagen des Sprechers des BMVBS

260 Proll/Drey (Hrsg.) Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland, S. 10. Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 179. 261 Beckers/Klatt/Hirschhausen (Hrsg.) Aktuelle ÖPP-Modelle für die Bundesfernstraßen – Eine ökonomische Analyse; Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 180. 262 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 403. 263 Timmdorf (Hrsg.) Autobahn-Maut, S. 33.

64 

 I. Teil. Überblick

Dirk Inger nur als „politisches Ziel“ zu verstehen. Im Jahr 2006 wurden 3,1 Milliarden Euro eingenommen. Im ersten Halbjahr 2007 flossen 1,6 Milliarden Euro in die Kassen von Toll Collect. Für das Gesamtjahr 2007 rechnete der Betreiber mit 3,3 Milliarden Euro Einnahmen.264 Das deutsche Mauterhebungssystem wurde von dem privaten Unternehmen Toll Collect entwickelt, eingerichtet und im Auftrag des Bundesamtes für Güterverkehr auch betrieben. Gesellschafter der Toll Collect sind die Deutsche Telekom AG und die Daimler Financial Services AG mit einer je 45-prozentigen Mehrheit der Geschäftsanteile sowie die Französische Cofiroute SA mit einem Anteil von zehn Prozent.265 Innerhalb der Europäischen Union wurde mit der neuen Eurovignettenrichtlinie für die Mitgliedsstaaten die Möglichkeit eröffnet, ab 2012 dem Schwerlastverkehr (Fahrzeuge des Güterverkehrs ab 3,5 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht) externe Kosten anzulasten. Demnach können künftig in die Lkw-Maut neben Bau- und Unterhaltskosten auch Kosten für Luftverschmutzung und Lärm einbezogen werden.266 Damals hatten die Peripheriestaaten wie Spanien, Portugal, Griechenland und die baltischen Staaten Bedenken wegen möglicher negativer Auswirkungen auf ihre Wettbewerbsfähigkeit, während Schwerlastverkehr-Transitstaaten wie Frankreich, Deutschland, Österreich, Belgien, Niederlande und Luxemburg die Vorschläge unterstützten. 267 Weil im deutschen Mautsystem die Systemkosten bei einer Mautpflicht ab 3,5  Tonnen unangemessen hoch wären, versuchte Deutschland mit Erfolg, bei den Verhandlungen zu der EU-Richtlinie eine Ausnahmeregelung durchzusetzen. Bei den zu erwartenden geringeren Mautgebühren für kleinere mautpflichtige Fahrzeuge würden die dann entstehenden Kosten über 30 Prozent der Mauteinnahmen ausmachen.268 Da der Anteil der kleineren Fahrzeuge etwa viermal so viele Fahrzeuge umfasst, versucht Deutschland auf eine Mautpflicht bei Kleinlastern ab 3,5 Tonnen zulässigem Gesamtgewicht zu verzichten.269

264 Focus Lkw-Maut-Einnahmen steigen um zehn Prozent (01.07.2011). 265 Timmdorf (Hrsg.) Autobahn-Maut, S. 33. 266 www.toll-collect.de/de/toll_collect/presse/pressemitteilungen/detailseite_press_4416.html. 267 EU-RL 93/89/EC; EU-RL 1999/62/EC; EU-RL 2006/38/EC. Siehe Euractiv.de. Eurovignette: Kompromiss zur Lkw-Maut verabschiedet. (02. 2012). 268 Siehe BMBU Die LKW-Maut. Stand 1. April 2009. URL: http://www.bmub.bund.de/themen/ luft-laerm-verkehr/verkehr/gueterverkehr/lkw-maut/ Abgerufen 3. Februar 2012. 269 Siehe European Comission Road charging: Heavy Lorries to pay for costs of air and noise pollution. URL: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/11/378&fo rmat=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en. Stand: 7. Juni 2011. Timmdorf (Hrsg.) Autobahn-Maut, S. 33.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 65

Die Ausschreibung von Projekten eines A-Modells kann nach dem Verfahren des Ideenwettbewerbs sowie nach dem Verfahren der Konventionellen Planung geschehen. Bei der ersten Möglichkeit wird das Projekt vor Abschluss des Planfeststellungsverfahrens ausgeschrieben. Dagegen wird das Projekt bei der Konventionellen Planung, wo der Betreiber nur ergänzende Ausführungsplanungen erstellen kann, nach Abschluss des Planfeststellungsverfahrens ausgeschrieben. Ein Projekt nach dem A-Modell braucht die Zustimmung und Kooperation sowohl des Bundes als auch des jeweiligen Landes. Während der Bund für die Gewährung der Anschubfinanzierung zuständig ist, ist das Land für die Projektdurchführung verantwortlich.270 Mit Blick auf die Erfüllung der Pflichten und Wahrung dieser Rechte sollten die Projekte geprüft, begleitet und ausgewertet werden. „Erkenntnisse, ob die Betreiber auch die Erhaltung zum betriebswirtschaftlich optimalen Zeitpunkt ausführen, um das Vermögensgut ‚Straße‘ bestmöglich zu bewirtschaften, werden so erzielt und gesichert.“271 Laut dem BMVBS hat der Markt überwiegend positiv auf die A-Modell-Pilotprojekte reagiert. Mehr Bewerberkonsortien aus sowohl nationalen wie internationalen Unternehmen sollten am Wettbewerb beteiligt werden. Nach ersten Analysen des BMVBS und der Verkehrsinfrastrukturfinanzierungsgesellschaft272 (VIFG) wurde vor allem die Projektumsetzungsphase sehr positiv bewertet. Die privaten Betreiber bauen „lehrbuchmäßig“ und damit qualitativ hochwertig, vermutlich, weil die Wertschöpfungsstufen mehr Verantwortung erfordern und die privaten Betreiber möglichst wenige Verkehrsbeeinträchtigungen wünschen. Damit erhalten das Thema Überwachung von Eigen- und Fremdkapital sowie die besondere Termintreue beim Streckenausbau für die privaten Betreiber grundlegende Bedeutung.273 Obwohl das A-Modell bei der Bundesregierung und bei der Bauwirtschaft größere Wertschätzung als das F-Modell erfährt, ist es kein risikoloses Modell. Die Höhe der abschnittsbezogenen Lkw-Maut hängt größtenteils von politischen Entscheidungen ab, einschließlich der gesetzlichen Festsetzung und Entwicklung der Mauthöhe und der Gewährung von Ausnahmen oder Vergünstigungen, zum

270 Beckers/Klatt/Hirschhausen (Hrsg.) Aktuelle ÖPP-Modelle für die Bundesfernstraßen – Eine ökonomische Analyse; Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 181. 271 Bundesministerium für Verkehr, Bau und das Bayerisches Staatsministerium des Innern, S. 12. 272 Nach dem Verkehrsinvestitionsbericht für das Berichtsjahr 2012 des BMVI ist die VIFG als PPP-Kompetenzzentrum und Teil des föderalen Kompetenznetzwerks Verkehr zu einem wichtigen Bestandteil zur Umsetzung von PPP im Verkehrsbereich geworden. 273 Bundesministerium für Verkehr, Bau und das Bayerische Staatsministerium des Innern, S. 12.

66 

 I. Teil. Überblick

Beispiel Boni aufgrund von Maßnahmen gegen Luftverschmutzung und Lärm. Auch das Nachfragerisiko ist ein nicht zu unterschätzendes Element, wie sich bei alternativen Routen deutlich zeigen lässt: Etliche Städte beklagen beispielsweise bereits, dass Lkw statt der Autobahn die nächstbeste Bundesstraße benutzen, um die Maut zu sparen.274 Nach Medienberichten werden bereits bei den Pilotprojekten mehr Mauteinnahmen an die Betreiber abgeführt, als streckenbezogen anfallen. „Die erste Ausbaustrecke zwischen Augsburg-West und Palsweis beträgt 37 Kilometer, aber die Lkw-Maut wird für 52 Kilometer abgeführt.“275 Diese Tendenz macht den Verkehrspolitikern Sorge, weil die Konsequenz droht, „dass dem Staat am Ende … die Lkw-Mauteinnahmen fehlen, die ja an die Streckenbetreiber gehen.“276 Erste Pilotausschreibungen aus einer Liste des BMVBS mit zwölf Projekten sind ab dem Jahr 2005 erfolgt. Das BMVBS hat vier A-Modell-Pilotvorhaben mit einem Bauvolumen von rund einer Milliarde Euro an Private vergeben.277 Zwischen 2005 und 2009 wurden die ersten vier Pilotprojekte auf den Weg gebracht. Die vier laufenden A-Modell-Projekte umfassen insgesamt rund 230 Kilometer Bundesautobahnen. Das reine Bauvolumen beträgt rund 1,1 Milliarden Euro.278 Anfang 2007 erfolgte der erste Zuschlag für ein Projekt auf der A8 in Augsburg.279

6.3.1 A8 Die A8 Ulm–Augsburg–München ist eine Hauptverkehrsachse von europäischer Bedeutung und Teil des transeuropäischen Netzes (TEN). Die vierstreifigen, über 60 Jahre alten Abschnitte waren dem Verkehr schon lange nicht mehr gewachsen. Die verkehrsreiche Route mit einem Aufkommen von bis zu 100.000 Kfz/Tag

274 Joksch ÖPP im Bundesfernstraßenbau – Anforderungen an ÖPP. Brücken, Tunnel, Straßen und Straßennetze – ÖPP für alle Aufgaben oder nur für „besondere Fälle“? – Vortrag (2009), S. 7. 275 Keppel Betreibermodelle für Bundesfernstraßen in Deutschland in: FGSV (2002), S. 184–189. 276 H. Hinze „Verkehrsminister prüft Autobahn-Privatisierung“, ebd. S.  98f. Zitiert in Joksch ÖPP im Bundesfernstraßenbau – Anforderungen an ÖPP. Brücken, Tunnel, Straßen und Straßennetze – ÖPP für alle Aufgaben oder nur für „besondere Fälle“? Vortrag (2009), S. 10. 277 BMVBS/Bayerisches Staatsministerium des Innern Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg. (2010), S. 11. 278 BMVBS/Bayerisches Staatsministerium des Innern Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg. (2010), S. 13. 279 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 10.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 67

war oft wegen baulicher Unzulänglichkeiten, wie zum Beispiel fehlender Standstreifen, großer Steigungen oder unübersichtlicher Kuppen mit unzureichenden Sichtweiten, Ursache von Unfällen und Staus. Der vordringliche Bedarf führte, mit erheblichem Einsatz bayrischer Landesmittel, zur Bildung einer speziellen Projektgruppe („Task Force“), um Aufträge an Ingenieurbüros zur Schaffung des notwendigen Baurechts zu vergeben. Für die Strecke zwischen Augsburg und München besteht vollziehbares Baurecht bereits seit Oktober 2004 und für die Strecke zwischen Augsburg und Ulm seit März 2007. Die Bekanntmachung erfolgte von der Autobahndirektion Südbayern unter Einbeziehung der zuständigen Ministerien am 18. März 2005 im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften. In einem Memorandum wurden grundsätzlich der Ablauf sowie die Risikoverteilung und die Vergütungsmechanismen eines strukturierten Verhandlungsverfahrens beschrieben. Die Anmeldung der Teilnahmeanträge erfolgte am 31. Mai 2005. Im September 2005 wurden vier der fünf Bewerber nach Abschluss eines Vergabenachprüfverfahrens zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert. Nach Abschluss der Frage-Antwort-Phase (Aufklärungsphase) reichten alle präqualifizierten Bieter ihre Best And Final Offer (BAFO) ein. Am 13. September 2006 wurden zwei sogenannte bevorzugte Bieter ausgewählt, mit denen in der letzten Phase des Verfahrens (Planungsrunde(n), Technikrunde(n) Finanzierungsrunde(n) und rechtliche Runde(n)) bis zum 21. Dezember 2006 verhandelt wurde. Nach Prüfung und Wertung beider BAFOs wurde am 15. März 2007 über das Ergebnis informiert und am 1. Mai 2007 wurde die Baukonzession A8, eine Konzessionsstrecke von rund 52 Kilometern (davon rund 37 Kilometer Ausbau) als erstes A-Modell-Projekt an den niederländischdeutsch-französischen Konzessionsnehmer Autobahnplus A8 GmbH, eine zum Zeitpunkt des Zuschlags bereits gegründete Projektgesellschaft, erteilt.280 Der Konzessionsvertrag wurde nach Abschluss aller Finanzierungsverträge am 30. April 2007 unterschrieben und am 12. Juni 2007 begannen die Bauarbeiten des ersten A-Modell-Projekts in Deutschland. Es wurde für den Verkehr am 9. Dezember 2010 freigegeben und soll nach 30 Jahren baulicher Erhaltung und Betrieb wieder an die öffentliche Hand zurückgegeben werden.281 Das Konzessionsvolumen (Haushaltsmittel für Bau, Betrieb, Erhaltung und Finanzierung) beträgt rund 750 Millionen Euro.282 Die Anschubfinanzierung liegt

280 BMVBS/Bayerisches Staatsministerium des Innern Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg. (2010), S. 13–20. 281 BMVBS/Bayerisches Staatsministerium des Innern Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg. (2010), S. 18–25. 282 BMVBS/Bayerisches Staatsministerium des Innern Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg. (2010), S. 13.

68 

 I. Teil. Überblick

bei rund sechs Millionen Euro.283 Sie wurde während der Bauzeit in jährlichen Raten ausbezahlt. Mit Ausnahme der Anschubfinanzierung sind sämtliche Leistungen, deren Bedienung ausschließlich aus dem Cashflow des Projektes erfolgt, durch den privaten Betreiber zu finanzieren. Als Gegenleistung erhält der Konzessionär die in dem Streckenabschnitt monatlich anfallende Lkw-Maut für schwere Lkw ab zwölf Tonnen und die vorgenannte Anschubfinanzierung. Ein weiteres geplantes Projekt nach diesem Modell ist die Bundesautobahn A8 (Abschnitt AK Ulm/Elchingen–AS Augsburg-West (BY), die zur zweiten Staffel der A-Modell-Projekte gehört. Die Vergabe fand am 29. Januar 2009 statt und der Zuschlag wurde am 11. April 2011 erteilt. Die Bauarbeiten begannen am 15. Juni 2011.284

6.3.2 BAB A4, Hörselberge in Thüringen Nach massiven Staus und Behinderungen auf der A4, ausgelöst durch den gestiegenen Transport- und Schwerlastverkehr infolge der EU-Osterweiterung, wurde der Bau einer 22,5 Kilometer langen Umfahrungsroute der Hörselberge dringend notwendig. Das A-Modell A4 Hörselberge gehört zu der Teilstrecke des Verkehrsprojektes Deutsche Einheit der Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und -bau GmbH DEGES. Diese Konzession hat ein Investitionsvolumen von rund 550 Millionen Euro und wurde am 16.  Oktober 2007 an die französisch-deutsche Via Solutions Thüringen GmbH & Co. KG erteilt. Am 6. Januar 2010 ging nach nur knapp zweijähriger Bauzeit der erste sechsstreifige Neubauabschnitt der A4 bei Eisenach in Betrieb. Da die Autobahn A4 im Abschnitt der Hörselberge bei Eisenach in einer topografisch sehr ungünstigen Hanglage durch ein Naturschutzgebiet verläuft, sollte die A4 durch einen weiter nördlich geführten Neubauabschnitt ersetzt werden. Durch einen Rückbau (ebenfalls zehn Kilometer) wurde ein sogenannter Grüner Korridor im Abschnitt Hörselberge ermöglicht, der der vom Aussterben bedrohten Wildkatzenpopulation des Nationalparks zur Steigerung ihrer Überlebenschancen eine Ausbreitung nach Süden ermöglicht. Der privatwirtschaftliche Konzessionär ist während der 30-jährigen Laufzeit für die Betreuung des Neubaus der Hörselbergumfahrung sowie die Erhaltung und den

283 BMVBS/Bayerisches Staatsministerium des Innern Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg. (2010), S. 20. 284 BMVBS/Bayerisches Staatsministerium des Innern Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg. (2010), S. 15ff.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 69

Betrieb der Autobahn auf insgesamt 45 Kilometern Streckenlänge verantwortlich. Im Gegenzug erhält er einen Anteil der auf diesem Streckenabschnitt anfallenden Lkw-Maut.285

6.3.3 BAB A1, Bremen–Hamburg in Niedersachsen Die A1 ist für den Wirtschafts- wie für den touristischen Verkehr die wichtigste Verbindung im nordwestlichen Raum. Die Erweiterung einer der meistbefahrenen Autobahnen in Deutschland ist eines der dringendsten Autobahnausbauvorhaben. Die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr (NLStBV) begleitet das Ausbauvorhaben schon seit Beginn der Erweiterungsplanungen. Unter Leitung der NLStB erfolgte die Erarbeitung der Planfeststellungsunterlagen als rechtliche Grundlage des Ausbaus und damit der Konzession für die ca. 72 Kilometer lange Strecke, die an die deutsch-britische A1 mobil GmbH & Co. KG erteilt wurde. Genau wie bei anderen Projekten muss die Bauausführung zum Beispiel auch Lärmschutz und Brücken berücksichtigen, die während der Bauarbeiten durch Behelfsbrücken zu ersetzen sind.286 Die Bauarbeiten begannen am 4. August 2008. Für den Ausbau war der Erwerb bestimmter Grundstücke für A1 mobil nötig, der von der Bundesrepublik Deutschland durchgeführt wurde, die damit neue Eigentümerin dieser Grundstücke wurde. Das Konzessionsvolumen beträgt rund eine Milliarde Euro. A1 mobil trägt die Verantwortung für den Neubau von Fahrbahnen, Brücken, Anschlussstellen, Lärmschutzanlagen und die Herstellung der landschaftspflegerischen Kompensationsflächen. Neben dem Ausbau umfasst die Konzession die Erhaltung des gesamten Abschnitts und den Betrieb auf 65 Kilometern. Dazu gehören zum Beispiel Streckenkontrollen, Absicherung von Unfallstellen, Winterdienst und Grünpflege.287 Der vertragliche Termin zur Fertigstellung des Ausbaus war der 31. Dezember 2012. Der Konzessionsnehmer führte den Ausbau wie vertraglich gefordert durch. Doch im Verlauf der Ausbauarbeiten nahmen wegen hoher Geschwindigkeiten auf dieser Strecke und zu geringem Abstand von der Baustelle Sachschäden durch Unfälle zu. Daher stimmte der Bund einer sogenannten provisorischen

285 BMVBS Öffentlich-Private-Partnerschaften. Am Beispiel des Bundesfernstraßenhaus. ÖPP Konkret – Projektdetails (2011), S. 22. 286 Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr Betreibermodell BAB A1 (A-Modell) Hamburg–Bremen. 287 BMVBS  Öffentlich-Private-Partnerschaften. Am Beispiel des Bundesfernstraßenhaus. ÖPP Konkret – Projektdetails (2011), S. 23.

70 

 I. Teil. Überblick

Fahrbahnverbreiterung für 2011 zu, die unabhängig von der Realisierungsform im Vorfeld geprüft wurde.288

6.3.4 BAB A5, Malsch–Offenburg in Baden-Württemberg Die BAB A5 schließt am Hattenbacher Dreieck an die BAB A7 an und verläuft dann in südlicher Richtung über Frankfurt und Karlsruhe nach Basel in der Schweiz. Die schwer belastete Strecke war über 40 Jahre alt und dem heutigen Verkehr nicht mehr gewachsen. Als eine der wichtigsten durchgehenden Nord-Süd-Verbindungen Europas sowie eine der meistgenutzten Straßen Deutschlands (bis zu 70.000 Fahrzeuge pro Tag) wurde eine hohe Investition von rund einer Milliarde Euro für den Bau einer 60 Kilometer langen Strecke (rund 41 Kilometer Ausbau) notwendig. Die Konzession mit einer Laufzeit von 30 Jahren wurde am 10. Februar 2009 an den französisch-deutschen Konzessionsnehmer Via Solutions Südwest GmbH & Co. KG als A-Modell erteilt. Gesellschafter dieser Konzessionsgesellschaft sind VINCI Concessions (50 Prozent), Meridiam Infrastructure (37,5 Prozent) und Kirchhoff (12,5 Prozent). Der Generalunternehmervertrag der Konzessionsnehmer für den sechsstreifigen Ausbau wurde von Eurovia (50 Prozent), Kirchhoff (41 Prozent) und Reif (neun Prozent) ausgestaltet. Konzessionsgeber ist die Bundesrepublik Deutschland vertreten durch das Land Baden-Württemberg vertreten durch das Regierungspräsidium Freiburg. Kreditgeber für dieses Projekt sind die Europäische Investment Bank, Santander, BVVA, KBC, NIBC und L-Bank.289 Die Refinanzierung des Projekts wird durch die Weiterleitung der Maut für Lkw über zwölf Tonnen, die im entsprechenden Konzessionsabschnitt erhoben wird, an den Betreiber erfolgen. Zusätzlich kann dem Konzessionsnehmer eine einmalige Anschubfinanzierung des Bundes als Ausgleich für die Infrastruktur-Nutzungskosten der nicht mautpflichtigen Kraftfahrzeuge gewährt werden.290 Via Solutions Südwest GmbH & Co. KG plant, finanziert, baut, erhält und betreibt die A5. Der Konzessionsbeginn war am 1. April 2009. Die Aufgaben umfassen neben dem sechsstreifigen Ausbau den Neu- und Umbau von 58 Brücken

288 BMVBS Öffentlich-Private-Partnerschaften. Am Beispiel des Bundesfernstraßenhaus. ÖPP Konkret – Projektdetails (2011), S. 23. 289 Schleswig-Holsteinischer Landtag/VINCI Autobahnkonzessionen. Erfahrungen aus europäischen Autobahnkonzessionen für die Realisierung der Autobahnen A20/A22/, S. 10ff. 290 Vinci VINCI in Deutschland Konzessionsnehmer für das A-Modell A5. (10.02.2009); vgl. Schleswig-Holsteinischer Landtag/VINCI Autobahnkonzessionen. Erfahrungen aus europäischen Autobahnkonzessionen für die Realisierung der Autobahnen A20/A22/, S. 11ff.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 71

sowie den Bau von fünf Stützen und von ca. 12,5 Kilometer Lärmschutzwänden.291 Das Projekt ist in vier Ausbauphasen zwischen 2010 bis 2013 unterteilt. Im Juni 2010 wurden bereits die ersten Überführungsbauwerke für den Verkehr freigegeben. Zudem wurden auf der Fahrbahn in Richtung Basel die ersten 400 Meter auf drei Fahrstreifen ausgebaut.292 Die Fertigstellung des Ausbaus der BAB5 Malsch–Offenburg in Baden-Württemberg ist vertragsgemäß für den 30. August 2014 vorgesehen.293

6.4 Zweite Staffel von ÖPP-Projekten nach dem A-Modell Für eine zweite Staffel von ÖPP-Projekten nach dem A-Modell hat das BMVBS praktische Erkenntnisse aus der ersten Staffel berücksichtigt; unter anderem wurden Modifikationen bei Streckenlänge und Vertragslaufzeit, eine Kombination der verfügbarkeits- und verkehrsmengenabhängigen Vergütung, Projektschwerpunkte im Bereich der Erhaltung und Vertiefung der funktionalen Ausschreibungsanforderungen sowie eine stärkere Berücksichtigung ökologischer Aspekte in Aussicht gestellt.294 Im Jahr 2012 lag der Schwerpunkt der Arbeit der VIFG auf der Projektbetreuung und dem Projektmanagement. Die Ausschreibung der A7 zwischen Bordesholm und Hamburg hat den Bewerbern erstmalig die Möglichkeit eröffnet, die Europa-2020-Projektanleihen-Initiative zu nutzen, mit der die EU TEN-Projekte unterstützen möchte (Project Bonds). Die VIFG beteiligte sich aktiv zum Beispiel an der Erarbeitung der Anforderungen bei Vergabeverfahren und der Durchführung von Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen für Projekte wie die A7, AD Salzgitter–AS Göttingen in Niedersachsen und führte eine Eignungsprüfung unterschiedlicher Modellvarianten zum Albaufstieg im Zuge der A8 durch.295

291 Ministerium für Verkehr und Infrastruktur Baden-Württemberg http://www.mvi.badenwuerttemberg.de/servlet/is/66252/ Stand 11.02.2012; BMVBS Öffentlich-Private-Partnerschaften. Am Beispiel des Bundesfernstraßenhaus. ÖPP Konkret – Projektdetails (2011), S. 24. 292 VIFG A-Modell. Chronologische Übersicht der Projekte. Das A-Modell in Baden-Württemberg. A5 (Malsch–Offenburg). 293 BMVBS  Öffentlich-Private-Partnerschaften. Am Beispiel des Bundesfernstraßenhaus. ÖPP Konkret – Projektdetails (2011), S. 24. 294 BMVBS Öffentlich-Private-Partnerschaften. Am Beispiel des Bundesfernstraßenhaus. ÖPP Konkret – Projektdetails 2011), S. 26. 295 BT – 18. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2012, S. 19.

72 

 I. Teil. Überblick

Im Rahmen der sogenannten zweiten Staffel von ÖPP-Projekten im Bundesfernstraßenbau plant das BMVBS folgende Projekte:296 Vergabestart 1

A8, AK Ulm–Elchingen–AD Augsburg/West

28.01.2009

2

A9, AS Lederhose–Landesgrenze TH/BY

18.03.2009

3

A6, AK Wiesloch–Rauenberg–AK Weinsberg

2010 (angestrebt)

4

A1, AK Lotte/Osnabrück–AS Münster/Nord und A30 AS Rheine/Nord–AK Lotte/Osnabrück

2011 (angestrebt)

5

A7, AD Bordesholm– AD Hamburg/Nordwest

2010 (angestrebt)

6

A7, AD Salzgitter– AD Drammetal

2012 (angestrebt)

7

Vorhaben im Zuge der A 45, LGr. NRW/Hessen–AK Gambach

2011 (angestrebt)

8

Vorhaben im Zuge der A 60, AS Mainz–Laubenheim A 60/A 643, AD Mainz–A 643 AK Schierstein

2012 (angestrebt)

6.4.1 BAB A8, Ulm–Augsburg, Bayern Über die 60 Jahre alte Strecke A8 zwischen Augsburg und Ulm fahren jeden Tag etwa 90.000 Autos – auf meistens zwei Spuren pro Richtung. Die vierspurigen Abschnitte der wichtigen Autobahn werden seit Jahren nach und nach verbreitert. Zuletzt wurde der 37 Kilometer lange und stark befahrene Abschnitt München– Augsburg bis Ende 2010 sechsspurig ausgebaut.297 Der Ausbau der A8 ist nicht nur für Bayern von großer Bedeutung, da die Autobahn eine der wichtigsten Verbindungen in Süddeutschland ist und von Karlsruhe über Stuttgart, Ulm, Augsburg und München bis nach Salzburg führt. Zudem ist sie Teil des transeuropäischen Netzes.298 Die A8 ist das erste Projekt aus der zweiten Staffel der A-Modelle mit einem Investitionsvolumen von etwa 410 Millionen Euro. Im Januar 2009 wurde die Ausschreibung bekanntgegeben, der Konzessionsvertrag wurde im April 2011

296 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Anton Hofreiter, Winfried Hermann, Cornelia Behm, weiterer Abgeordneter und der Fraktion BÜNDNIS 90/ DIE GRÜNEN – Realisierung der zweiten Staffel von Projekten nach dem A-Modell bei Bundesfernstraßen, S. 1. 297 Siehe in dieser Arbeit. Teil I. 6.3.1. A8. 298 Auto Motor und Sport Autobahn A8 wird ausgebaut.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 73

zwischen der Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch VIFG, und Hochtief-Strabag, einem Konsortium bestehend aus der Hochtief-Konzessionstochter Hochtief PPP Solutions (50 Prozent) und der Strabag-SE-Tochtergesellschaft Hermann Kirchner Projektgesellschaft (50 Prozent), geschlossen. Inhalt der Konzession sind Planung, Finanzierung und Ausbau sowie der 30-jährige Betrieb und Erhalt einer etwa 58 Kilometer langen Strecke, die beinahe ausschließlich in Bayern liegt; nur drei Kilometer führen durch Baden-Württemberg. Laut Plan wird die Fahrbahn zwischen Günzburg und der Anschlussstelle Augsburg-West bei fließendem Verkehr auf ein 41 Kilometer langes Teilstück der A8 ausgebaut – die restlichen 17 Kilometer sind bereits auf sechs Spuren erweitert. Der private Betreiber wird das Projekt durch einen Teil der auf dem Abschnitt erhobenen Lkw-Maut für Schwerverkehr plus eine staatliche Anschubfinanzierung von rund 90 Millionen Euro refinanzieren.299 Nachdem der Nachprüfungsantrag des Mitbewerbers A8 mobil, der sich ungerecht behandelt gefühlt und beim Oberlandesgericht München (OLG) Beschwerde eingereicht hatte, gescheitert war, wurden die Ausbauarbeiten mit dem Bau von Behelfsbrücken im Juni 2011 begonnen.300 Die Ausbauarbeiten sollen bis Ende September 2015 abgeschlossen sein. Die Vorbereitungen für den Ausbau waren indes längst getroffen: Im Winter 2009/2010 waren im Auftrag der Autobahndirektion Südbayern Bäume an der Ausbaustrecke gefällt worden und später, im Sommer 2010, war der Boden zudem auf mögliche archäologische Funde oder Sprengkörper hin untersucht, das Baufeld vorbereitet und die Baustellenverkehrsführung provisorisch eingerichtet worden.301

299 E-Autobahn. A 8 Sechsstreifiger Ausbau Günzburg–Augsburg.; BMVBS/Bayerisches Staatsministerium des Innern Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg (2010). 300 Justiz Bayern Oberlandesgericht München. Im Vergabeverfahren BAB 8 Zivilsachen 5/11. 07.  April 2011 wies der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München in einem sich gegen die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegnerin richtenden Verfahren die sofortige Beschwerde einer sich um den Erhalt eines Großauftrags für den Ausbau eines Teilstücks der Bundesautobahn A8 bemühenden Bietergemeinschaft und deren Projektgesellschaft gegen die Entscheidung der Vergabekammer Süd zurück. Gegen den Beschluss ist kein Rechtsmittel möglich. Der Zuschlag an den Konkurrenten kann damit erfolgen. Der Bau kann beginnen. 301 Auto Motor und Sport Autobahn A8 wird ausgebaut.

74 

 I. Teil. Überblick

6.5 Verfügbarkeitsmodell Das Verfügbarkeitsmodell (V-Modell) ist neben dem A-Modell eine weitere Variante zur Bereitstellung von Straßenverkehrsinfrastruktur, angedacht sowohl für den Autobahnbereich wie für Straßennetze auf Landes-, Kreis- und kommunaler Ebene. Beim V-Modell übernimmt der private Auftragnehmer die Verantwortung für Planung, Bau/Sanierung, Finanzierung, Erhaltung und Betrieb einer Verkehrsinfrastruktur im Auftrag der öffentlichen Hand für eine Dauer von 20 bis 30 Jahren. Im Unterschied zum A-Modell ist die Vergütung beim V-Modell nicht von der Verkehrsmenge oder einer anderen Variante der Nutzungsfinanzierung abhängig, sondern von der Qualität der Bereitstellung bzw. der Verfügbarkeit des Straßenbauwerks, für welches der öffentliche Auftraggeber ein monatliches Leistungsentgelt zahlt.302 Das bedeutet, dass bei eingeschränkter Verfügbarkeit (zum Beispiel Fahrstreifen- oder Geschwindigkeitsreduktion) oder Qualitätsmängeln das Entgelt reduziert wird. Das Entgelt deckt Investitions- und Betriebskosten sowie Risiko und Gewinn des privaten Auftragnehmers ab. Neben dem Verfügbarkeitsentgelt vergütet die öffentliche Hand die Leistungen des ÖPP-Betreibers durch eine Anschubfinanzierung.303 Beim V-Modell liegt das zivilrechtliche Eigentum an dem entsprechenden Grundstück beim öffentlichen Auftraggeber. Dafür sind wie für den öffentlichen Hochbau Vertragsmodelle, also das PPP-Inhabermodell304 und das PPP-Erwerbermodell, anwendbar.305

6.5.1 BAB A9, Lederhose – Landesgrenze in Thüringen Bei diesem öffentlich-privaten Partnerschafts-(ÖPP-)Projekt handelt es sich erstmals um ein Verfügbarkeitsmodell im Bundesfernstraßenbau. Die A9 verbindet die deutsche Hauptstadt Berlin über die mitteldeutschen Industriezentren mit Nordbayern und München und ist Teil des transeuropäischen Straßennetzes. Die BAB A9 ist die wichtigste Nord-Süd-Verbindung zwischen den östlichen Bundes-

302 Die Deutsche Bau Industrie PPP-Plattform. V-Modell. 303 BMVBS Öffentlich-Private-Partnerschaften. Am Beispiel des Bundesfernstraßenhaus. ÖPP Konkret – Projektdetails, S. 19. 304 Siehe in dieser Arbeit Teil I. 4.1. Erwerbermodell. 305 PPP Task Force im BMVBS PPP-Modelle Kurzübersicht PPP-Vertragsmodelle http:// www.ppp-projektdatenbank.de/fileadmin/user_upload/Downloads/PPP-Modelle.pdf Abruf 14.02.2012; siehe auch Competitiononline-Wettbewerbe und Architektur. Verfügbarkeitsmodell BAB A9 AS Lederhose – Landesgrenze Thüringen/Bayern (PPP-Projekt)-Ausschreibung.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 75

ländern und dem süddeutschen Raum sowie weiter nach Österreich und Italien. Die Ausbauabschnitte in den Bundesländern Brandenburg und Sachsen-Anhalt sind bereits seit 1999 bzw. 2003 unter Verkehr. Mit der Fertigstellung des Ausbaus bei Bayreuth stehen seit 2006 auch auf bayrischer Seite sechs Fahrstreifen zur Verfügung.306 Die Vergabe für den Abschnitt der Autobahn A9 zwischen der Anschlussstelle Lederhose in Thüringen und der bayrischen Landesgrenze ist das erste PPP-Projekt nach dem Verfügbarkeitsmodell. Die Teilstrecke der V-Modelle wurde am 18. März 2009 ausgeschrieben und am 9. April 2009 war der Bewerbungsschluss. Nach einem Verhandlungsverfahren wurden die Verträge für die 47 Kilometer lange Konzessionsstrecke (davon rund 19 Kilometer Ausbau) am 21. September 2011 zwischen dem Konzessionsgeber, der Bundesrepublik Deutschland vertreten durch den Freistaat Thüringen vertreten durch die DEGES, Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und Bau GmbH, Berlin, und Via Gateway Thüringen, einem Gemeinschaftsunternehmen von Vinci Concessions Deutschland (50 Prozent) und BAM PPP Solutions (50 Prozent), unterzeichnet. Der private Betreiber wird das betreffende Straßenstück planen, finanzieren, ausbauen sowie 20 Jahre lang betreiben und erhalten. Der Konzessionsvertrag trat am 1. Oktober 2011 in Kraft. Die Dauer des rund 19 Kilometer langen sechsstreifigen Ausbaus zwischen Triptis–Dittersdorf– Schleiz beträgt ca. drei Jahre (bis 2014). Die Erhaltung und der Betrieb umfassen die insgesamt ca. 46,5 Kilometer lange Teilstrecke zwischen der Anschlussstelle Lederhose und der Landesgrenze Thüringen/Bayern. Der Ausbau sowie die Erhaltung und der Betrieb haben unter Aufrechterhaltung des Verkehrs zu erfolgen. Die Finanzierung des Projekts erfolgt über Darlehen der Geschäftsbanken BBVA und KfW IPEX in Höhe von rund 120 Millionen Euro sowie eine vom Bund gewährte Anschubfinanzierung in Höhe von ca. 88 Millionen Euro und zwölf Millionen Euro Eigenkapital vom privaten Betreiber. Insgesamt liegt das Investitionsvolumen bei etwa 220 Millionen Euro.307 Für die während des Vertragszeitraums zu erbringenden Leistungen erhält der Auftragnehmer eine Vergütung aus anteiligen Abschlagszahlungen sowie ein ratenweise zu zahlendes Verfügbarkeitsentgelt.308

306 VIFG Verfügbarkeitsmodell A 9 Thüringen. 307 VINCI VINCI bringt Finanzierung für das A-Modell A9 in Deutschland unter Dach und Fach (21.09.2011). 308 Competitionline. A9 AS Lederhose–Landesgrenze Thüringen/Bayern-Ausschreibung.

76 

 I. Teil. Überblick

6.6 Funktionsbauvertrag Neben dem F-Modell, dem A-Modell und dem V-Modell findet mit dem so genannten Funktionsbauvertrag in Deutschland seit 1999 ein weiteres PPP-Modell auf Bundes- und Landesstraßen Anwendung. Der Funktionsbauvertrag ist eine Alternative zu der konventionellen Vergabe von Bauleistungen, da er im juristischen Sinne nicht als Baukonzession, sondern als Bauvertrag eingeordnet und im Rahmen eines nicht-offenen Verfahrens nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb vergeben wird.309 Bund und Länder arbeiten in der Projektauswahl als Fachgruppe zusammen und stellen die Ergebnisse für weitere Projekte zur Verfügung. Das Ziel ist es, die Qualität der Straße über die gesamte Nutzungsdauer zu verbessern durch weniger Eingriffe in den Verkehr, die Minimierung der Gesamtkosten, bestehend aus Bau-, Erhaltungs- und Nutzungskosten in Form von Zeitverlusten, Förderung innovativer Bauweisen und -verfahren, längerfristige Planbarkeit der Erhaltungskosten im Zuge der Finanzplanung und Vereinfachung und Einsparung von Personalkosten im Bereich der Bauüberwachung und Abrechnung.310 Die Realisierung von Projekten nach dem Funktionsbauvertrag erfolgt durch die Bundesländer, aber jeder Anwendung des Funktionsbauvertrags muss vom Bund zugestimmt werden.311 Bei diesem Modell ist der Auftragnehmer neben dem Neubau, dem Ausbau oder der Grunderneuerung einer Straße in einem 15- bis 30-jährigen Zeitraum für die Erhaltung des entsprechenden Streckenabschnitts verantwortlich. Über die gesamte Vertragslaufzeit werden die vertragsgemäßen Gebrauchseigenschaften einer Straße ausschließlich über Funktionsanforderungen an den Straßenzustand (zum Beispiel Ebenheit, Griffigkeit) definiert und nicht mehr an bautechnischen Größen wie Baustoffe, Bindemittelgehalt und -menge etc. festgemacht.312

309 Jeder Anwendung des Funktionsbauvertrages muss vom Bund zugestimmt werden, wobei die Realisierung von Projekten durch die Bundesländer erfolgt. Siehe Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages. 310 Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 190. 311 Beckers/Klatt/Hirschhausen (Hrsg.) Aktuelle ÖPP-Modelle für die Bundesfernstraßen. Eine ökonomische Analyse; Beckers Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages, S. 188. 312 BT – 16. Wahlperiode Unterrichtung durch Bundesregierung. Verkehrsinvestitionsbericht 2008, S. 41.



6 Deutschland: PPP-Modelle bei Bundesautobahnen  

 77

Technische Qualität soll durch explizite Beschreibung erreicht werden. Beispiele dafür sind die sogenannten Performance Specified Contracts, die in den USA und in Australien üblich sind.313 Die Vergütung erfolgt nicht durch die Beförderung von Dritten wie bei den anderen Modellen, sondern vollständig aus öffentlichen Haushaltsmitteln. Das BMVBS strebt eine Erweiterung der Funktionsbauverträge im Bundesfernstraßenbau an. Dafür ist die Ausweitung des Funktionsbauvertragsmodells auf Straßenausstattung sowie Ingenieurbauwerke angedacht.314 Die Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen e.V. hat einen Arbeitsausschuss eingerichtet, der sich mit der Weiterentwicklung der Technischen Vertragsbedingungen befasst. Das BMVBS bezeichnet den Funktionsbauvertrag wie das A-Modell, das F-Modell und das V-Modell als Geschäftsmodell. Alle Modelle sind straßenbautechnisch orientiert und greifen damit auf das Instrumentarium des Funktionsbauvertrages zurück; vielleicht ein Indiz dafür, dass in der Zukunft mehr und mehr die Funktionsbauleistungen Anwendung finden werden.315 Zu diesem Modell gehören Projekte wie zum Beispiel die zehn Kilometer Richtungsfahrbahn zwischen AK Koblenz und AS Kruft; die A81 Würzburg– Singen in Baden-Württemberg, zehn Kilometer Richtungsfahrbahn zwischen AS Oberndorf und AS Rottenweil; A93 Dreieck Inntal–Kiefersfelden in Bayern, elf Kilometer Richtungsfahrbahn zwischen AS Brandenburg und AS Kiefersfelden; die A31 Emden–Bottrop in Nordrhein-Westfalen, elf Kilometer zwischen AS Gescher/Coesfeld und AS Reken; die B3a Friedberg, Hessen, sechs Kilometer Ortsumgehung; die A61, Mönchengladbach–Hockenheim in Nordrhein-Westfalen, 8,7 Kilometer zwischen dem Rastplatz „Blauer Stein“ und AS Miel; die A6 Saarbrücken–Weidhausen in Rheinland-Pfalz, 8,2 Kilometer grundhafte Erneuerung zwischen AK Landstuhl-Lgr RP/Saarland.316 In der Bauphase befindet sich die A6 Saarbrücken–Weidhausen in Bayern, 5,6 Kilometer sechsstreifiger Ausbau zwischen A5 Roth und AK Nürnberg-Süd.317

313 Durth Perspektiven im Straßenbau. Grundlagen und erste Erfahrungen. Funktionsbauverträge, S. 1ff. 314 BT – 16. Wahlperiode Unterrichtung durch die Bundesregierung. Verkehrsinvestitionsbericht 2008. S. 41. 315 Durth Perspektiven in Straßenbau – Grundlagen und erste Erfahrungen. Funktionsbauverträge, S. 6. 316 BT – 17. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2009, S.  203; BT – 17. Wahlperiode Verkehrsinvestitionsbericht 2010, S. 195–201ff. 317 Idem.

7 Mexiko und seine Autobahnen

Quelle: http://www.mapacarreteras.org/p156-mapa-carreteras-mexico.html

Das mexikanische Straßennetz (MSN) (Red Carretera Mexicana – RCM) verfügt laut Sektorenprogramm 2007–2012 des SCT über mehr als 356.942 Kilometer an Straßenwegen aller Art und wird unterteilt in drei Teile: a) Das rund 49.000 Kilometer lange Bundesstraßennetz, das in die 31.147 Kilometer langen Hauptautobahnen (selbst in 7698 Kilometer gebührenpflichtige Straßen (Mautstraßen) und 23.449 Kilometer gebührenfreie Straßen aufgeteilt) und die 17.172 Kilometer regionale Autobahnen unterteilt ist.318 b) Das ca. 72.172 Kilometer lange zweispurige Pflasterstraßennetz, das die 31 Ländernetze umfasst.319 c) Das Landstraßennetz mit einer Gesamtlänge von 236.447 Kilometern, das einspurige nichtgepflasterte Straßen mit ca. 167.877 Kilometern sowie Ausbaustraßen mit einer Länge von 68.570 Kilometern umfasst.320

318 SCT Programa Nacional de Infraestructura 2007–2012, S. 3. 319 SCT Programa Nacional de Infraestructura 2007–2012, S. 3. 320 SCT Programa Nacional de Infraestructura 2007–2012, S. 3.



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 79

Unter Bezug auf eine internationale Vergleichsstudie aus dem Jahre 2000 wird hervorgehoben, dass die Straßennetzdichte (das heißt die Länge der Straßen pro Quadratkilometer des Bundesgebietes) im Vergleich mit anderen Ländern relativ gering ist, wie aus der untenstehenden Tabelle ersichtlich wird: Internationaler Straßendichtevergleich (Straßenkilometer pro Gebietsquadratkilometer) Mexiko

USA

Kanada

Frankreich Deutschland Italien

Japan

England

0,14

0,64

0,10

1,62

3,04

1,61

1,77

1,04

Quelle: The World Competitiveness Yearbook 2000321

7.1 Geschichtlicher Abriss der konzessionierten Autobahnen und PPPs „Mexiko ist das eigentliche Land der Ungleichheit; denn nirgends ist sie in Verteilung der Glücksgüter, der Zivilisation, des Anbaus und der Bevölkerung gröber als hier.“ (Alexander von Humboldt, Die amerikanische Reise, 1814)322

Wenn Alexander von Humboldt am Anfang des 21. Jahrhunderts nach Mexiko gereist wäre, hätte er vielleicht hinzugefügt, dass Mexiko das Land der Antidemokratie ist und zwar nicht, weil in dem Land tyrannische oder totalitäre Unterdrückung ausgeübt würde, sondern weil einem großen Teil der Bevölkerung ein gelebtes Verständnis von Demokratie fehlt.323 Die letzte Präsidentenwahl in Mexiko im Jahr 2012 ist dafür das perfekte Beispiel. Wann immer in Mexiko gewählt wird, sind, genau wie bei der Durchführung eines öffentlichen Projekts oder selbst im Herzen der Verwaltung einer Gewerkschaft „Unregelmäßigkeiten eine typische Begleiterscheinung“324. In diesem Umfeld ist Misstrauen als realistische Furcht oder selbst als vorauseilender Verdacht selbstverständlich: Denn „wer in Mexiko an die Urne tritt und seinen Stimmzettel einwirft, kann nie wirklich sicher sein, ob sein Votum am Ende auch so gezählt wird, wie es abgegeben wurde“ – genau

321 Garelli The World Competitiveness Yearbook 2000. 322 Biermann „Der Traum meines ganzen Lebens“. Humboldts amerikanische Reise. 323 Zaid La Economía Presidencial in: Vuelta, S. 11–30; Zaid La Nueva Economía Presidencial. 324 Ehringfeld Präsidentenwahl in Mexiko: Wut der Betrogenen, in: Spiegel online (2012).

80 

 I. Teil. Überblick

wie etwa bei der Schätzung eines Angebots in einem öffentlichen Wettbewerb oder bei einer Krediterteilung für einkommensschwache Bevölkerungsschichten, die vom Infonavit abgedeckt sind.325 „Tricksen“ ist ein Bestandteil der Alltagskultur, manchmal zynisch, manchmal raffiniert. Der Spiegel berichtet über die Präsidentenwahl vom August 2012: „Stimmen gingen verloren, andere Wahlzettel wurden für ungültig erklärt oder für die andere Partei gezählt.“ „Getrickst wird rechts wie links: bei der konservativen Regierungspartei PAN, der linken Partei der Demokratischen Revolution (PRD) oder der früheren Staatspartei der Institutionalisierten Revolution (PRI), die bei der Präsidentenwahl am Sonntag wieder an die Macht gewählt wurde. Nur das Ausmaß ist unterschiedlich.“ Bei der PRI kaufte man Stimmen mit der „elektronischen Geldbörse“ (monedero electrónico), einer Geldkarte über 100 Pesos (ca. sechs Euro), die in einer der größten Supermarktketten eingelöst werden konnte. Bei der PAN hätten PAN-Werber Stimmen mit Bargeld zu kaufen versucht und „aus einem ländlichen Bundesstaat heißt es, die PRD habe vor der Wahl in den Dörfern großzügig Lebensmittel verschenkt.“326 Das ist Mexiko und damit sollte man auch rechnen. Daher ist ein Überblick über die verschiedenen historischen und politischen Ereignisse sowie über die verschiedenen ökonomischen und sozialen Faktoren die Voraussetzung, um die vorgeschlagenen juristischen Reformen zu verstehen. Damit der Leser die Reformvorschläge bezüglich Transparenz und Anti-Korruption beziehungsweise Anti-Geldwäsche, die in dieser Arbeit vorgestellt werden, als wichtigen Teil der technisch-juristischen Reformen erkennt, wird in diesem Kapitel zunächst ein Überblick über die Geschichte von Privatinvestitionen im mexikanischen Autobahnsystem gegeben. In direkten Zusammenhang damit wird schwerpunktmäßig der Widerruf der Konzessionen in den 90er Jahren dargestellt, ein Vorfall, der bis heute als großer Korruptionsskandal gilt und ein deutliches Beispiel dieser Unregelmäßigkeiten gibt.

325 Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT). Eine mexikanische Institution, die in Jahr 1972 gegründet wurde und sich mit Baukrediten und Renditen zu Einsparungen im nationalen Altersversorgungsfonds für die Arbeitnehmer beschäftigt. 326 Ehringfeld Präsidentenwahl in Mexiko: Wut der Betrogenen, in: Spiegel online (2012).



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 81

7.1.1 Von den 1970er Jahren bis zur Führungs- und Finanzelite von Salinas de Gortari327 In den 1970er Jahren kam es in Mexiko aufgrund einer hohen Inflationsrate zu einem starken Beschäftigungsrückgang und der Lebensstandard sank. Durch den ständigen Anstieg der Erdölpreise am Weltmarkt bezog Mexiko wie andere Erdöl produzierende Länder enorme Einnahmen, welche in den europäischen Finanzmarkt eingebracht wurden, was zur Verschuldung führte, während zur selben Zeit die Erdölerlöse zunahmen.328 Als zu Beginn der 80er Jahre die Erdöleinnahmen sanken, kam es zu einer ernsten Krise der öffentlichen Finanzen und der laufenden Kosten, was zu einer Erhöhung der Zinssätze führte. Das Unvermögen, die Rückzahlungen der Auslandsverbindlichkeiten zu finanzieren, und der große Devisenbedarf führten 1982 zu einer Geldentwertung um 40 Prozent und die Inflation wurde auf über 100 Prozent katapultiert. In einem Versuch, eine massive Kapitalflucht zu verhindern, verstaatlichte der Präsident José López Portillo329 das Bankwesen und erreichte damit eine Erosion der Beziehung zwischen Staat und privatem Sektor. Aufgrund der Geldentwertung und des Rückgangs der Erdölpreise beschleunigte sich die Inflationsspirale. Ende 1985 waren die Regierungseinkünfte noch schwerer beeinträchtigt, was 1986 zu einer wirtschaftlichen Rezessions- und Inflationsphase führte. Am 15. Dezember 1987 wurde das „Wirtschaftssolidarabkommen“ (Pacto de Solidaridad Económica) unterzeichnet, ein auf einem Abkommen zwischen den Direktoren der führenden Wirtschaftssektoren basierendes Programm, und im selben Jahr wurden 766 Unternehmen, welche drei Prozent der gesamten staatlichen Produktion ausmachten, ausgegliedert.330

327 Salinas de Gortari, Carlos: Mexikanischer Präsident (1988–1994). 328 Die sogenannten eurodólares wurden zu niedrigen Zinssätzen und Vorzugskonditionen angeboten. Unter „Eurodollars“ versteht man US-amerikanische Dollars, die in anderen Ländern in Besitz sind, vor allem weil damit niedrigere Zinssätze bezahlt werden können. Der typische Kredit in Eurodollars erfordert weder einen Mindestbetrag noch Garantien. Der reale Zinssatz und der nominale Zinssatz ähneln sich im Allgemeinen mehr als bei inländischen Krediten und die Zahlungsfrist läuft normalerweise vor Jahresende aus. 329 López Portillo, José: Mexikanischer Präsident (1976–1981). Siehe Ayala Espino. Economía del Sector Público Mexicano. S. 326ff. 330 Unter den beschlossenen Maßnahmen fand sich die Anpassung von Preisen mit Schlüsselfaktorwirkung einschließlich Einkommen, Reduzierung der Kreditobergrenzen der Handelsbanken, Festlegung des Wechselkurses, Beschleunigung der Maßnahmen zur Wirtschaftsliberalisierung und restriktivere Steuerpolitik.

82 

 I. Teil. Überblick

„Der ab 1983 erfolgende Machtwechsel zu Gunsten einer Elite, welche zuerst im Kabinett des Präsidenten de la Madrid zu finden war, verstärkte sich in der Regierungszeit von Salinas de Gortari in dem Ausmaß, dass diese Elite vollständig die Leitung des Geld- und Finanzsektors übernahm.“331 Die Beziehung zwischen dem Staat und den Privatunternehmern intensivierte sich ab 1988 mit der Machtübertragung an eine politische Elite. Aus Mitgliedern dieser Elite setzte sich de la Madrids Regierungskabinett 1983 und später die Finanzverwaltung in Salinas de Gortaris Regierung zusammen.332 Mitglieder der zweiten Generation dieser Elite gehören zum Regierungskabinett von Präsident Enrique Peña Nieto (1.12.2012–1.12.2018) Damals stärkte die mexikanische Regierung die Verbindungen mit den Unternehmensspitzen noch mehr über Rücksprachen und Abänderungen des vorhandenen Steuersystems, wie die Senkung der Steuersätze für natürliche und juristische Personen und die Aufhebung einer großen Anzahl von Steuerbefreiungen.333 Während des Jahres 1990 wurde außer den Reformen des Finanzsystems auch die Neuverhandlung der Auslandsverbindlichkeiten durchgeführt, was einen Anreiz für ausländische Investoren schuf.334 1989 begann eine neue Etappe der Privatisierung von beaufsichtigten Monopolen im Rahmen infrastruktureller Dienstleistungen.335 Die Telekommunikation beispielsweise befindet sich mittlerweile völlig in der Hand eines einzelnen Unternehmers. Eine internationale Vergleichsstudie zeigte, dass 1992 die Qualität der mexikanischen Infrastruktur denen der ärmsten Ökonomien des OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Économiques)336 glich; der Luftverkehr und die Straßenbaubehörde wurden von dieser Vergleichsstudie am günstigsten bewertet, die Energie und Telekommunikation wurden als durchschnittlich

331 Garrido/Motamen Emerging markets. Past and present experiences and future prospects, S. 424ff. 332 Garrido/Motamen Emerging markets. Past and present experiences and future prospects, S. 424ff. 333 Elizondo Illegality in the Urban Sector of Mexico City (in Beyond Regulation: the Informal Economy in Latin America, S. 55–83. Von 1991 bis zum Juli 1992 wurden 18 Banken privatisiert. Es ergab sich eine Oligarchie, in der drei dieser Banken 60 Prozent aller Passiva und Aktiva kontrollierten. 334 Von Juni 1991 bis Juli 1992 konkretisierte man die Privatisierung von 18 Banken durch die Schaffung einer Oligarchie von drei Banken, welche 60 Prozent der Aktiva und Passiva des ganzen Sektors kontrollierten. 335 Garrido/Motamen Emerging markets. Past and present experiences and future prospects, S. 424ff.; siehe OECD. Recommendation of the Council on Improving the Quality of Government Regulation. 336 Organization for Economic Co-operation and Development (OECD).



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 83

eingestuft, während das Eisenbahnsystem und die Seehäfen als in schlechtem Zustand beurteilt wurden.337 Im Jahr 1997 waren nur 189 von 1155 Einheiten im Staatseigentum verblieben. Man gewann 23.700 Millionen US-Dollar, welche in einen Kontingenzfonds eingezahlt und allgemein für die Zahlung der öffentlichen Staatsschulden bestimmt wurden. Das Erscheinungsbild der Auslandsverbindlichkeiten verbesserte sich infolge der gesunkenen Zinszahlungen und einer teilweisen Tilgung. 1990 wurde der Telekommunikationssektor durch einen Verkauf an die Grupo Carso338, France Telecom und Southwestern Bell privatisiert. 1992 wurden die Seehäfen zunächst dezentralisiert und im Februar 1995 wurde die internationale Dienstleistungsausschreibung für die Verwaltung von vier Seehäfen (Manzanillo, Lázaro Cárdenas, Veracruz und Altamira) offiziell eröffnet.339 In diesem Kontext erscheint der Privatisierungsprozess in Mexiko als Teil einer Ökonomiestrukturumwandlung, die ihre Ursache im Glaubwürdigkeitsbedürfnis der mexikanischen Regierung hat, um Kapitalquellen für die Absenkung des Staatsdefizits und die Auflösung der Auslandsverschuldung zu erschließen.

7.1.2 Öffentlich-private Partnerschaften bei Autobahnen von 1987 bis heute Der erste Teil dieses Kapitels befasst sich mit der Darstellung und Analyse des Anteils des privaten Sektors an der Durchführung von Straßenbauprojekten auf mexikanischer Bundesebene im Zeitraum von 1987 bis heute. Dieser Zeitraum kann grob in drei Phasen unterteilt werden: In den Jahren von 1987 bis 1993/94 wurden erste öffentlich-private Partnerschaften eingegangen. Damals fehlte jedoch ein geordneter juristischer Rahmen. Die Phase von 1993/94 bis 2002 war geprägt durch das Scheitern der in der vorherigen Phase eingegangenen Partner-

337 Siehe OECD. Recommendation of the Council on Improving the Quality of Government Regulation. 338 Die Grupo Carso ist die Dachgesellschaft von Unternehmen des mexikanischen Milliardärs Carlos Slim Helú, die 1990 aus der Corporación Industrial Carso und Grupo Inbursa gebildet wurde. Der Gesellschaftsname Carso steht für Carlos Slim und Soumaya Domit de Slim, seine verstorbene Ehefrau. Die Grupo Carso bündelt Anteile an Baufirmen, Einzelhändlern, Restaurants, Finanzdienstleisten, Kfz-Zulieferern, Nahrungsmittelproduzenten etc. Im Jahre 1996 wurde aus den Telekommunikationsunternehmen Telemex, Telcel und América Móvil die Grupo Carso Global Telecom gebildet. 2014 war Carlos Slim Helú mit 77,1 Milliarden US-Dollar der zweitreichste Mann der Welt (Stand 25.04.2015 FORBES) www.forbes.com. 339 Alarco Tosoni/del Hierro Carrillo Límites Económicos a la Privatización Portuaria. El caso mexicano 1992–1995 in: Gestión y Política Pública, S. 195–260.

84 

 I. Teil. Überblick

schaften und eine Intervention des Staates. Die dritte Phase umfasst die Jahre seit 2002, in denen der mexikanische Staat, parallel zu anderen Programmen, drei neue Modelle für Public Private Partnership (PPP) bei Straßenbauprojekten eingeführt hat. Im Folgenden werden wir die Entwicklung hin zum neuen Modell der PPP im Straßenbau in drei Phasen untersuchen. Einen Überblick gibt die Abbildung 1. 1987

1989/94

2002

2002–2006

2007

Erteilung von Konzessionen auf Basis § 28 der mexikanischen Verfassung

5000 Kilometer

neue Ansätze des Staates für Private Public Partnership im Straßenbau

VerkehrsMinisterium vergibt zehn PPP-Projekte

Budget von ca. € 2 Mrd. für 400 km neue Straßen/ 150.000 Arbeitsplätze

erste Kooperation zwischen Staat und Privaten

Als erster richtiger juristischer Rahmen für PPP tritt das GBBB in Kraft. (1993)

kein ausreichender juristischer Rahmen

langsamer Konkurs von verschiedenen Konzessionären

Bau von ca. 980 km Straßen InvestitionsVolumen von über € 2 Mrd.

Widerruf/ Intervention des Staats Umwandlung von privater zu öffentlicher Schuld (ca. € 12 Mrd.)

Abb. 1: Timeline (Eigene Recherchen)

7.1.3 Erste Kooperationen zwischen Staat und Privaten: Die Jahre von 1987 bis 1993/94 Bis 1987 war das Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen (Secretaría de Comunicaciones y Transportes – SCT) als einzige staatliche Institution auf Bundesebene für Planung, Erstellung, Bewirtschaftung und Instandhaltung des Straßennetzes Mexikos verantwortlich. Dazu wurden vom SCT nach öffentlichen Ausschreibungen Bauunternehmen beauftragt und für die Bewirtschaftung und



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 85

Instandhaltung wurde ein staatliches Spezialorgan namens Caminos y Puentes Federales de Ingresos y Servicios Conexos – CAPUFE) („Gebührenpflichtige Bundesstraßen und Brücken und damit verbundene Dienstleistungen“) geschaffen. Im Jahr 1987 befanden sich nur 30 Prozent des 235.000 Kilometer umfassenden mexikanischen Straßennetzes (Red Carretera Mexicana – RCM) in angemessenem Zustand.340 Infolge des schlechten Straßenzustands beschloss man 1987, das Straßennetz umfassend zu modernisieren und auszubauen.341 Zur Finanzierung eines ersten Projekts wurde ein privater Treuhandfonds unter der Beteiligung von Landesregierungen und privaten Bauunternehmen gegründet. Dieser wurde von der Nationalbank für Öffentliche Bauarbeiten (Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos S.N.C. – Banobras) finanziert, die gleichzeitig als Fiduziar fungierte. In den kommenden Jahren erteilte das SCT Konzessionen und Verträge und ermöglichte damit weitere Kooperationen zwischen Staat und privaten Investoren im Straßenausbau. Das Oberste Bundesgericht fasst die Konzession als einen gemischten Verwaltungsakt auf; er ist von Natur aus öffentlich- und auch privatrechtlich. Er ist öffentlich-rechtlich, weil der Konzessionsvertrag öffentlich-rechtliche Verwaltungsklauseln, die das Allgemeinwohl schützen, enthält, aber auch privatrechtlich, weil es auch nicht-öffentlich-rechtliche Vertragsbestimmungen gibt, durch die die finanziellen Interessen des Konzessionärs gesichert werden.342 In der Literatur wird erläutert, dass der entscheidende Moment die Erteilung der Konzession ist, weil genau dann die Rechtsbeziehung aufgebaut wird. In diesem Moment ist der Fernstraßenbaukonzessionsvertrag als öffentlich-rechtlicher Vertrag klassifiziert, der hinsichtlich Gegenstand und Rechtsnatur des Rechtsverhältnisses in das öffentliche Recht verweist.343 Die Konzessionen erteilt das SCT auf Basis des verfassungsrechtlichen Paragraphen § 28, obwohl kein weitergehender rechtlicher Rahmen existierte, der die

340 SCT/DGST. Estado Superficial de la Red Nacional de Carreteras, Informe de Labores (1987–1988). 341 Insbesondere mit Hinblick auf folgende drei Autobahnen: Guadalajara–Colima, Atlacomulco–Maravatio und Tepic-Entronque de San Blas. 342 Verwaltungskonzession. Alle Änderungen von Vertragsklauseln wegen Gesetzgebungsänderungen, die keine Beruhigung oder Einfluss auf erworbene Rechte haben, verstoßen nicht gegen den Grundsatz, wonach die Rückwirkung von Gesetzen verboten ist. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo: XXII, Agosto 2005. Tesis: 1a. LXXVII/2005. S. 297. Constitucional Admnistrativo. Tesis Aislada. No. De Registro. 177,666. 343 Acosta Romero Teoría General del Derecho Administrativo, S. 380ff.

86 

 I. Teil. Überblick

notwendigen Verfahrensschritte regelte.344 Zur Schlichtung von sich in der Folge ergebenden Kontroversen wurden im Nachhinein die folgenden gesetzlichen Bestimmungen herangezogen: das Gesetz für Allgemeine Verkehrswege (Ley de Vías Generales de Comunicación – LVGC), das Handelsgesetzbuch (Código de Comercio) und die Bürgerlichen Gesetzbücher für den Bundesdistrikt sowie für Bundeszivilverfahren (Códigos Civil del Distrito Federal y Federal de Procedimientos Civiles).345 Um die Konzessionen zu erteilen, wurden öffentliche Ausschreibungsverfahren durchgeführt, bei denen der Minister des SCT auf Basis des Organgesetzes intervenierte.346 Die öffentliche Ausschreibung wies folgende Kriterien für die Auswertung der Angebote auf – in abfallender Reihenfolge ihrer Gewichtung: (1) niedrigere Einzelpreise, (2) geringere Finanzierungskosten, (3) Kapitalstruktur, (4) Baukosten, (5) kürzeste Konzessionsfrist, (6) im Falle einer Gleichwertigkeit: kürzere Baufertigstellungsdauer. Das SCT führte eine Auswertung der Angebote durch, und zwar vom juristischen und wirtschaftlichen Standpunkt aus gesehen mit Hilfe seiner Direktion für juristische Angelegenheiten (Dirección de Asuntos Jurídicos) und unter dem bautechnischen Aspekt von seiner Generaldirektion für Straßennetze (Dirección General de Carreteras).347 Das Finanzministerium (Secretaría de Hacienda y Crédito Público – SHCP) seinerseits genehmigte die Finanzierungsstruktur. Der Endbericht wurde schließlich dem SCT zur Begutachtung überlassen. Die vom SCT ausgegebenen Ausschreibungsunterlagen für die diversen Straßenbauprojekte umfassten einen Vertragsentwurf für das Konzessionsprojekt, der Informationen enthielt über die mit der Konzession verbundenen steuerlichen Regelungen, die Straßennutzungsbedingungen, die Qualitätsnormen zur Beurteilung des Straßenzustands, die Bauzeichnungen zu den Projekten, die Kal-

344 § 28 der mexikanischen Verfassung erteilt dem Staat die Berechtigung, Konzessionen für öffentliche Dienstleistungen zu vergeben sowie für die Nutzung, den Gebrauch oder die Beanspruchung der Güter des Bundesgebietes. 345 § 3 des Gesetzes für Allgemeine Verkehrswege (LVGC) zeigt die Befugnisse des SCT bezüglich der Konzessions- und Bewilligungserteilung, der ständigen Überwachung und Beaufsichtigung der vereinbarten Aktivitäten sowie der Beschlussfassung über Widerruf oder Beendigung auf. § 5 des Gesetzes für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (GBBB) (Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal) bezieht sich auf die Befugnisse des SCT in dieser Hinsicht. 346 Siehe § 7 GBBB und § 8 LVGC. 347 Die Generaldirektion für Straßennetze prüfte den Bau von Erdarbeiten, Abflusssystemen, Straßenbelägen, Strukturen, zusätzlichen Bauten und die Gesamtkosten der Baustelle, und zwar im Vergleich des Angebots des bietenden Teilnehmers mit dem von der Generaldirektion erarbeiteten Kostenvoranschlag.



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 87

kulation über die Anzahl der Fahrzeuge, die die Straße nutzen werden, und die Mauthöhe pro Fahrzeugtyp, die über den gesamten Zeitraum der Konzessionsgültigkeit garantiert werden sollte.348 Die Rechte der mit den Straßen verbundenen Dienstleistungen wie Gaststätten, Tankstellen, Rastplätze, Fahrzeugwartungszonen und Hotels etc. wurden mit den Konzessionen vergeben. Das dadurch geschaffene Monopol ließ sich der Staat durch eine Zahlung von 0,5 Prozent der jährlichen Bruttoeinkünfte der Mauterträge exklusive Mehrwertsteuer (Impuesto al Valor Agregado – IVA) entgelten.349 Nach Konzessionsablauf sollten alle von der Straßennutzung betroffenen Güter in gutem Zustand und ohne zusätzliche Kosten oder Belastungen an die Bundesregierung zurückgegeben werden (einschließlich der Straßenrechte). Bei vorhandenen Mängeln wurde ein Beauftragter der Bundesregierung eingesetzt, der unter anderem Vertragsstrafen einfordern konnte.350 Es wurde beschlossen, dass der Konzessionsinhaber seine Investition im Gesamtumfang zurückerhalten würde. Im gegenteiligen Fall konnten das SCT und der Konzessionsinhaber das vorzeitige Ende oder die Kündigung der Konzession vereinbaren. Es wurde festgelegt, dass der private Sektor den notwendigen Investitionsbedarf der einzelnen Projekte decken sollte. Die Banken sollten zwischen 40 und 70 Prozent des Investitionsbedarfs auftreiben. Der Rest sollte durch Beiträge der Landesregierungen, halbstaatlicher Unternehmen, anderer Treuhandfonds oder in manchen Fällen auch durch Anleihen eingebracht werden. Nach Erhalt der Konzession sollten der Konzessionsinhaber und die Kredit gebende Finanzinstitution einen Treuhandfonds begründen, um die Gelder verwalten zu können.351

348 Während der Konzessionslaufzeit wurden die Mautgebühren halbjährlich der Entwicklung des nationalen Verbraucherpreisindizes entsprechend angepasst. Vgl. Figueroa. Adjudicación de concesiones a la iniciativa privada para construir, explotar y conservar obras que se operen bajo el régimen de cuota. S. 30ff. 349 Sandoval Financial Crisis and Bailout: Legal Challenges and International Lessons. From Mexico, Korea and the United States, S.  543–568 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law; Juarez Torres, M. Contratos Incentivos y Renegociación en el Concesionamiento Carretero, S. 43ff. 350 Ebd. Zur Anwendung kommen die §§  89 und 29 LVGC in Bezug auf die Klausel XVII des Konzessionstitels. 351 Dieser Typ von Treuhandfonds ist in Mexiko als Fideikommiss bekannt, aber um Verwirrung zu vermeiden, wurde dieser Begriff in dieser Arbeit nicht übernommen, da er in Deutschland eine andere Bedeutung hat und nicht mehr gebräuchlich ist. In dieser Arbeit bezeichnet ein Treuhandfonds einen Vertrag, der eine natürliche oder juristische Person (Begründer eines Fideikommisses) berechtigt, bestimmte Werte (Güter und Rechte) auf einen Fiduziar zu übertragen oder diesem zuzueignen und diesen mit der Durchführung festgelegter Aufgaben und Angelegenheiten zu Gunsten einer dritten Person oder zu eigenen Gunsten zu betrauen. § 3 des

88 

 I. Teil. Überblick

Die Gelder sollten dem bestimmten Bauunternehmen zugeführt werden, um den entsprechenden Bau auszuführen, und sollten dann nach Inbetriebnahme der Autobahn wieder in den Treuhandfonds zurückfließen. Auf diese Weise sollte die Zahlung der Tilgung und der Zinsen des Kredits, der Betriebskosten und aller anderen vertraglichen Verbindlichkeiten gewährleistet werden. Dem Konzessionär und dem Kreditinstitut sollte ihre Investition zuzüglich des erwirtschafteten Überschusses zum Zeitpunkt des Ablaufs der Konzessionsfrist zurückgezahlt werden.352 Resultat dieses Prozesses waren während der Jahre 1989 bis 1994 5316 Kilometer353 an Autobahnen für hohe Anforderungen, 14 Umfahrungen und sechs Brücken internationalen Ausmaßes. Dies wurde durch die Erteilung von 52 Konzessionen, von denen 62,1 Prozent dem privaten Sektor, 7,8 Prozent Finanzinstituten und den Entwicklungsbanken Nafinsa (Nacional Financera) und Banobras und 28,9 Prozent den Landesregierungen zugesprochen wurden, erreicht.354 Dennoch wurden die Erwartungen an die Kooperation von öffentlicher Hand und privaten Investoren in diesem Zeitraum nicht erfüllt. Die geschätzten Kosten waren um 26,4 Prozent höher als die tatsächlichen Kosten. Die Kapitalquote der privaten Konzessionäre blieb unter den angestrebten Zielen. Ca. 51 Prozent des Investitionsbedarfs wurden durch Bankkredite, 36 Prozent vom privaten Sektor, elf Prozent von der Bundesregierung und zwei Prozent von den Landesregierungen abgedeckt.355 Außerdem wurden die Konzessionen vom SCT und der SHCP

Organgesetzes der Öffentlichen Bundesverwaltung definiert es als halbstaatliche Einheit; im § 47 desselben Gesetzes findet sich eine weniger ausführliche Definition, aber unter Erwähnung des Vorkommens von Technischen Ausschüssen. In diesem Fall gab es einen aus fünf Mitgliedern der Kreditinstitution und des Konzessionsgebers bestehenden Technischen Ausschuss, dem die Überwachung der Baustelle oblag, die Genehmigung der Ausgabe von Mitteln, die Verhängung von Sanktionen, die Bestimmung der Einnahmen und die Genehmigung der Investition der nicht verwendeten Mittel in festverzinslichen Anlagen. Der Konzessionsgeber seinerseits hatte die Freiheit, ohne diesbezügliche Beschränkungen das den Bauauftrag ausführende Bauunternehmen zu bestimmen. 352 Zusätzlich wurde ein anderes Finanzierungsmodell in fünf Projekten erlassen, nämlich der Börsengang oder die Verschuldung auf internationalen Märkten mit dem Autobahneinkommen als Garantieleistung. Die Ausstellung solcher Anleihen wurde von der Bundesregierung unterstützt. 353 In diesem Zeitabschnitt wurden insgesamt 6294 Kilometer an Autobahninfrastruktur gebaut, sowohl gebührenpflichtige als auch gebührenfreie. Vgl. Plan Nacional de Desarrollo. Informe de Ejecución (1994–2000). (Mexikos Nationaler Entwicklungsplan. Ausführungsbericht. Bundesexekutivgewalt (1994–2000)). 354 Juárez Torres, M. Contratos Incentivos y Renegociación en el Concesionamiento Carretero, S. 50. 355 Sandoval Financial Crisis and Bailout: Legal Challenges and International Lessons. From



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 89

nicht an die Bieter vergeben, welche die rentabelsten Vorschläge in finanzieller und betrieblicher Hinsicht vorgelegt hatten. Die Angebote wurden hinsichtlich der in ihnen spezifizierten Garantieleistungen und Nutzungs- und Erhaltungsbedingungen nicht ausreichend evaluiert, wodurch gegen den verfassungsrechtlichen Paragraphen § 134 verstoßen wurde, in dem es im 2. Absatz heißt: „Der Erwerb, die Verpachtung oder Veräußerung jeder Art von Gütern, Dienstleistungen jeglicher Art und die Auftragsvergabe von zu erfüllenden Bauvorhaben sollen über öffentliche Ausschreibungen und mittels öffentlicher Einberufungen erteilt oder durchgeführt werden, damit freie solvente Angebote in geschlossenen Umschlägen vorgelegt werden, welche öffentlich geöffnet werden, um dem Staat die bestmöglichen Bedingungen in Bezug auf Preis, Qualität, Finanzierung, Durchführbarkeit und weitere angezeigte Umstände zu gewährleisten.“356

Die Kosten für die Infrastruktur wurden um 26,4 Prozent unterschätzt und die zu erwartende Fahrzeugauslastung sowie der mögliche Gewinn aus den Mautgebühren überschätzt.357 Von 32 in Betrieb genommenen Projekten hatten nur fünf eine tägliche Auslastung, die höher war als die vom Staat kalkulierte. Daher versuchten viele Konzessionsinhaber gleich nach der Straßeneröffnung, durch Einführungspreisnachlässe und Mautgebührensenkungen die Nachfrage zu erhöhen.358 Als sich die Konzessionäre schließlich in einer ernsten finanziellen Krise befanden, beschloss das SCT die Ergreifung von drei Maßnahmen: (i) die Mautgebührsenkung auf durchschnittlich 60 Prozent auf 28 Autobahnen, (ii) die Fristverlängerung bis zur Obergrenze von 30 Jahren359 und (iii) die Verabschiedung

Mexico, Korea and the United States, S.  543–568 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law; San Martín Romero Privatización de la Infraestructura Básica en México: El caso de las Autopistas Concesionadas. 356 (Hervorhebung C.P.R.); siehe Licitación Pública. El cumplimiento de sus Bases es Requisito Indispensable para Analizar las Ofertas y Adjudicar el Contrato Respectivo (Öffentliche Ausschreibung. Die Vergabeunterlagen sind von grundlegender Bedeutung für die Wertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung). Época: Octava Época, Registro: 210243, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: IV, Octubre de 1994, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.3o. A. 572 A. Página: 318. 357 Hernández Carreteras. Informe Especial in: Expansión (1997), S. 138–148. 358 Sandoval Financial Crisis and Bailout: Legal Challenges and International Lessons. From Mexico, Korea and the United States, S.  543–568 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law. 359 Die Projekte Mazatlán–Culiacán und San Martín Texmelucan–Tlaxcala wurden als Modelle herangezogen. Das Finanzministerium (Secretaría de Hacienda y Crédito Público – SHCP) Jahresbericht 1996. (Informe Anual SHCP (1996)) zitiert aus Juárez Torres, Miriam Contratos Incentivos y Renegociación en el Concesionamiento Carretero, S. 53.

90 

 I. Teil. Überblick

des Programms zur Finanzrestrukturierung der Autobahnen (Programa de Reestructuración Financiera de Carreteras).360 Kurz danach, Ende Dezember 1993, wurde das Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal – LCPAF) erlassen, welches Erstellung, Bewirtschaftung, Erhaltung, Nutzung und Instandhaltung der Bundesstraßen und Brücken regelt.361 Dieses Gesetz begrenzte unter anderem die Konzessionsfristen auf einen Zeitraum von maximal 30 Jahren und bildete damit einen ersten, wahren juristischen Rahmen für die Kooperation zwischen Privaten und dem Staat im Straßenbau.

7.1.4 Scheitern und langsame Erholung: Die Jahre von 1993/94 bis 2002 Die späten Maßnahmen der Regierung zwischen 1993 und 1994 reichten nicht aus, um die Situation zu verbessern. Bald danach wurden die Mautgebühren wieder erhöht. Dies trug zur Wirtschaftskrise im Dezember 1994 bei und endete mit dem Konkurs der Konzessionsinhaber. Daraufhin beschloss die Regierung den Widerruf der Konzessionen (Rescate Carretero).362 Am 27. August 1997 erklärte eine Präsidentschaftsverfügung laut LCPAF die vorzeitige Auflösung von 23 Konzessionen mit der Begründung, dass die Straßen einen nicht zu behebenden Schaden nehmen und die momentanen Einkünfte nicht die Kosten decken würden, insbesondere jene der Geldgeber. Der Absatz  I

360 Darin wurde festgelegt, dass die Belastungen, welche nicht von den Konzessionsinhabern mit den Nettoeinkünften der Autobahnen gedeckt werden konnten, mit Steuermitteln bezahlt werden sollten. Siehe SHCP. Programa de Reestructuración Financiera de Carreteras (1997). 361 Beide, sowohl LVGC als auch GBBB, bestimmen, dass die an einer Konzessionserteilung interessierten Bieter ihr Ansuchen dem SCT, der für die Erteilung beauftragten Behörde, vorlegen müssen. Siehe § 4 LVGC, in Kraft bis zum Erlass des GBBB. 362 Salgado La solución, poco apegada al mercado: Merrill Lynch. No convence a nadie el Programa de Consolidación de Autopistas. Serfin, Inverlat, Bancomer, Mexicano y Bital, los más beneficiados, in: El Financiero, Wirtschaftsektion (09.1997), S. 4–7. Laut einer von Kazuya Hamada und Ken Taniguchi an der Universität Tokio vorgelegten Studie war der günstigste Augenblick für den Expräsidenten Salinas, den Mexikanischen Peso zu entwerten bzw. von allen Bindungen zu befreien und ihn frei floaten zu lassen, genau im Februar 1994 gekommen, als sich noch keine Kapitalflucht abzeichnete und die Reserven auf Höchstniveau standen. Diese Entscheidung wurde mit dem Druck hinsichtlich der Überbewertung der realen Wechselkurse und dem wachsenden Haushaltsdefizit begründet, welches mit Devisen aus dem Ausland gedeckt werden musste, sowie der Unsicherheit und dem Misstrauen im Ausland wegen des politischen Konflikts in Chiapas. Braun/ Mukhe/Runkle Delayed financial disclosure: Mexico’s recent experience (1996) FRBM, S. 13–21.



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 91

des verfassungsrechtlichen Paragraphen §  89 berechtigt den Präsidenten zum Erlass und zur Ausführung von Maßnahmen solcher Art.363 Gleichwohl wurde der Widerruf der Konzessionen von einem außerordentlichen Vorgang begleitet: Die von den privaten Investoren eingegangenen finanziellen Verpflichtungen wurden vom Staat übernommen. Die Widerruffeststellung erklärt, dass den Konzessionären der Gesamtkapitalwert des Projektes verlorengehen würde. Die Regierungsbeiträge (Bundesregierung, Landesregierung, Capufe und Petroleos Mexicanos – PEMEX) wurden als Beitrag „à fonds perdu“ staatlich anerkannt, während die fälligen Verbindlichkeiten und Bankdarlehen als Teil der Entschädigungsleistung abgelöst wurden.364 SCT, SCHP, unabhängige Rechnungsprüfungsfirmen und Secodam (heute das Ministerium für Öffentliche Aufgaben) bestimmten die Entschädigungssumme für alle Konzessionäre. In Bezug auf die Entschädigungsleistungen erhielten die Konzessionäre Debitoren von der Bundesregierung, die später in Zahlungsscheine eingewechselt wurden. Diese Zahlungsscheine, die sogenannten PICs (Pagarés de Idemnización Carretera – „Zahlungsscheine für Entschädigungsleistungen beim Straßenbau“) waren vom Staat garantierte Schuldtitel, die in UDIs (Unidades de Inversión365 – Investitionseinheiten) geschätzt wurden. Die PICs werden auf dem mexikanischen Finanzmarkt täglich gehandelt mit der Anerkennung von Diskontsatzschwankungen, die als Folge der Inflation gefertigt sind. Ursprünglich hatten diese Finanzinstrumente ein Zahlungsziel von

363  „I. Verlautbarung und Vollstreckung der Gesetze, die der Unionskongress erlässt, zur genauen Beachtung und Ausführung im Verwaltungsbereich“. Absatz I des Paragraphen § 89 der Verfassung. 364 Die Entschädigungen, die die Banken als Projektguthaben bekommen dürfen, wurden im Rahmen von Fobaproa (Fondo Bancario de Protección al Ahorro – Bankfonds zum Schutz des Sparguthabens) geleistet. Es wurde geschätzt, dass fast 70 Prozent dieser Portefeuillekredite verkauft wurden, um das Kapitalisierungsprogramm zu erfüllen. Am 31. März 1997 verkündete Serfin, eine Bank, die fünf Autobahnen dieses Programms finanziert hatte, dass sie ihre Autostraßen zu einem Nominalwert von 6200 Millionen Mexikanischen Pesos an Fobaproa verkauft habe (1997 entsprach ein US-Dollar ca. 8 Mexikanischen Pesos; 6200 Millionen Mexikanische Pesos also ungefähr 775 Millionen US-Dollar. Wechselkurs 1997–2004) URL: http://biblioteca. itam.mx/docs/infgob02/286-289.pdf (Stand: 09.September.2007); vgl. Salgado La solución, poco apegada al mercado: Merrill Lynch. No convence a nadie el Programa de Consolidación de Autopistas. Serfin, Inverlat, Bancomer, Mexicano y Bital, los más beneficiados, in: El Financiero, Wirtschaftsektion (09.1997), S. 4–7. 365 Die UDIs sind verbuchte Einheiten mit einem Wert in Mexikanischen Pesos, die täglich aufgrund der Inflation indexiert werden. Die Inflation ist vom Verbraucherpreisindex festgelegt. Vgl. Werttabelle von 1998 UDIs mit UDIs 2007.

92 

 I. Teil. Überblick

fünf, zehn oder 15 Jahren, heute bis zu 30 Jahren (PIC-FARAC), und erzielen jährliche Zinseinkünfte.366 Die Umwandlung von privater zu öffentlicher Schuld erfolgte über die Schaffung eines Fonds, des sogenannten Fonds 1936 oder FARAC (Fondo de Rescate Carretero). In diesem Prozess wurde Banobras zum Treuhänder und Treugeber ernannt, obwohl Banobras nicht als Konzessionär fungieren konnte, da Straßenbau und -verwaltung in dessen Institutionszweck nicht verankert (oder erlaubt) sind. 367 Kurz nach dem Widerruf von 23 Straßenbaukonzessionen erfolgte indes die Konzessionserteilung an Banobras.368 Nach der Widerrufsverordnung der Bundesbehörde sollten Verwaltung und Betrieb der 23 Autobahnen an SCT und SHCP zurückfallen, während die Secodam sich um die Überwachung kümmern sollte.369 Auf dem Rechtsgrund von Artikel 80 des mexikanischen Bankengesetzes gründete der FARAC ein Technisches Komitee, das selbst die Gründung von drei Subkomitees beschloss, um das Technische Komitee zu führen. Die Schaffung dieses Fonds erfolgte mit Bundeszuschüssen fern jeden Protokolls, wodurch gegen Absatz IV des Paragraphen § 74 der Verfassung verstoßen wurde, der die Abgeordnetenkammer berechtigt, jährlich den Budgetvoranschlag für Bundesausgaben zu genehmigen370. „Paragraph § 74 zu Exklusivrechten der Abgeordnetenkammer: IV. Jährliche Genehmigung des Ausgabenbudgets des Bundes nach vorangehender Prüfung, Diskussion und gegebenenfalls Abänderung des vom Bundespräsidenten eingereichten Projekts, der vorher genehmigten Beiträge, die nach ihrem Ermessen zur Zahlung erlassen werden müssen, ebenso wie die Überprüfung der öffentlichen Abrechnung des vorangegangenen Jahres …“

366 Zum Ablauf der PIC siehe im Internet: Bolsa Mexicana de Valores. 367 Castañeda Principales aspectos del informe de resultados de la revisión de la cuenta pública 2003, elementos para un diagnóstico del fideicomiso 1936 de apoyo para el rescate de autopistas concesionadas in: Revista Debate Parlamentario (2005), S. 20–25; siehe und vgl. Ayala Espino Economía del Sector Público Mexicano, S. 308ff. 368 Siehe Ayala Espino Economía del Sector Público Mexicano, S. 308ff. 369 CESOP/Gónzalez Rodríguez (2007) Las Conseciones de las Autopistas mexicanas, Exámen de su Vertiente Legislativa. (Die mexikanischen Autobahnkonzessionen, Studium ihrer Bestandteile im legislativen Bereich), S. 23ff.; siehe auch Braun/Mukhe/Runkle Delayed financial disclosure: Mexico’s recent experience (1996) FRBM, S. 13–21. 370 Ayala Espino Economía del Sector Público Mexicano, S. 308ff.



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 93

Widerrufene Konzessionen: Erteilungstag

Komzessionsgegenstand

Konzessionär

27. AUGUST 1990

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHNEN CÓRDOBA–VERACRUZ LA TINAJA–ACAYUCAN ACAYUCAN–COSOLEACAQUE

PROMOTORA DE AUTOPISTAS DEL GOLFO, S.A. DE C.V.

21. OKTOBER 1992

BEWIRTSCHAFTUNG DURCH BETRIEBSFÜHRUNG UND INSTANDHALTUNG der AUTOBAHN ESTACIÓN DON–NOGALES

DIE LANDESREGIERUNG VON SONORA

25. FEBRUAR 1991

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN CAMPECHE–CHAMPOTÓN

CONSORCIO DE CONSTRUCTORES CAMPECHANOS, S.A. DE C.V.

6. NOVEMBER 1989

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN MONTERREY–NUEVO LAREDO

VIADUCTOS DE PEAJE, S.A. DE C.V.

8. DEZEMBER 1993

ERSTELLUNG, BETRIEBSFÜHRUNG UND BEWIRTSCHAFTUNG DER AUTOBAHN REYNOSA–MATAMOROS

DIE LANDESREGIERUNG VON TAMAULIPAS

19. OKTOBER 1993

ERSTELLUNG, BETRIEBSFÜHRUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER INTERNATIONALEN BRÜCKE: PUENTE INTERNACIONAL REYNOSA–PHARR

DIE LANDESREGIERUNG VON TAMAULIPAS

7. DEZEMBER 1990

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND BETRIEBSFÜHRUNG DER AUTOBAHN LIBRAMIENTO NORESTE DE LA CIUDAD DE QUERÉTARO

DIE LANDESREGIERUNG VON QUERÉTARO

12. NOVEMBER 1990

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN MAZATLÁN–CULIACÁN

AUTOVÍAS SINALOENSES, S.A. DE C.V.

16. NOVEMBER 1993

ERSTELLUNG, BETRIEBSFÜHRUNG, BEWIRTSCHAFTUNG, INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN CÁRDENAS–ENTRONQUE AGUA DULCE

DIE LANDESREGIERUNG VON TABASCO

30. APRIL 1991

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN: CHAMAPA–LECHERÍA

PROMOTORA Y ADMINISTRADORA DE CARRETERAS, S.A. DE C.V. Tabelle (fortgesetzt)

94 

 I. Teil. Überblick

Erteilungstag

Komzessionsgegenstand

Konzessionär

7. NOVEMBER 1990

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN LEÓN–LAGOS–AGUASCALIENTES

AUTOPISTAS CONCESIONADAS DEL CENTRO, S.A. DE C.V.

1. DEZEMBER 1989

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN LIBRAMIENTO PONIENTE DE TAMPICO

AUTOPISTAS CONCESIONADAS DE TAMPICO, S.A. DE C.V.

28. JULI 1989

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN CUERNAVACA–ACAPULCO

GRUPO MEXICANO DE DESARROLLO, S.A. DE C.V.

9. OKTOBER 1992

ERSTELLUNG, INSTANDHALTUNG UND BEWIRTSCHAFTUNG DER AUTOBAHN CARRETERO MARAVATÍO–ZAPOTLANEJO Y LIBRAMIENTO DE TOLUCA

AUTOPISTA DEL OCCIDENTE, S.A. DE C.V.

23. AUGUST 1989

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN GUADALAJARA–TEPIC

AUTOPISTAS MEXICANAS CONCESIONADAS, S.A. DE C.V.

27. JANUAR 1993

VERBREITERUNG ZU VIERSPURIGER STRASSE, ERSTELLUNG, INSTANDHALTUNG UND BEWIRTSCHAFTUNG DER AUTOBAHN GUADALAJARA–ZAPOTLANEJO

AUTOPISTAS MEXICANAS CONCESIONADAS, S.A. DE C.V.

18. APRIL 1990

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN ZAPOTLANEJO–LAGOS DE MORENO

CAMINOS ALFA OMEGA, S.A. DE C.V.

27. JANUAR 1994

ERSTELLUNG, BETRIEBSFÜHRUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN TORREÓN–SALTILLO

EJES TERRESTRES DE COAHUILA, S.A. DE C.V.

4. AUGUST 1994

ERSTELLUNG, BETRIEBSFÜHRUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER BRÜCKE PUENTE ZACATAL

PROMOTORA DE INFRASTRUCTURA VIAL, S.A. DE C.V.

15. DEZEMBER 1993

ERSTELLUNG, BETRIEBSFÜHRUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN SANTA ANA–CABORCA–SONOITA

DIE LANDESREGIERUNG VON SONORA

25. JANUAR 1991

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN CADEREYTA–REYNOSA

IMPULSORA DE AUTOPISTAS, S.A. DE C.V.



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 95

Erteilungstag

Komzessionsgegenstand

Konzessionär

27. OKTOBER 1993

ERSTELLUNG, BETRIEBSFÜHRUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN CARRETERO GÓMEZ PALACIO LÍMITE DEL ESTADO DE DURANGO CON EL ESTADODE CHIHUAHUA

DIE LANDESREGIERUNG VON DURANGO

15 . JANUAR 1992

ERSTELLUNG, BEWIRTSCHAFTUNG UND INSTANDHALTUNG DER AUTOBAHN LIBRAMIENTO ORIENTE DE SALTILLO (LA CARBONERA–OJO CALIENTE) Y LOS CHORROS

DIE LANDESREGIERUNG VON COAHUILA

Quelle: DOF371

Am 3. Februar 1998 fand die Sitzung zu den 23 Bankfonds zum Schutz des Sparguthabens (Fondo Bancario de Protección al Ahorro – Fobaproa)372 statt. Dort betonte der Präsident von Fobaproa, Javier Arrigunaga373, dass 1998 zum ersten Mal die Informationen, die die Banken an den Fonds gegeben hätten, überprüft

371 Eigene Übersetzung der Tabelle, die in der „Widerrufsverfügung wegen Berücksichtigung des Allgemeinwohls von 23 Autobahnen“ enthalten ist. Diese Verfügung wurde am 27. August 1997 im Mexikanischen Bundesblatt publiziert (Diario Oficial de la Federación – DOF). 372 Fobaproa ist ein aus Steuergeldern finanzierter Fonds zur Stützung der mexikanischen Bankenbranche, die nach der massiven Entwertung des Peso im Dezember 1994 ins Strudeln geriet. Der Fobaproa, formell 1990 geschaffen angesichts einer damaligen Bankenkrise, war als Notinstrument im Falle einer schweren Finanzkrise gedacht. Dieser Fall trat im Dezember 1994 ein, als aufgrund einer massiven Abwertung des Peso, des Einfrierens ausländischer Investitionen aufgrund des Chiapas-Konflikts und politischer Spannungen und eines drastischen Anstiegs der Zinsen Unternehmen die Kredittilgungen einstellten und Verbraucher in massiver Form ihre Sparguthaben abzogen, weil sie das Vertrauen in die Banken zu verlieren glaubten. Parlamentarische Kritiker sind der Meinung, dass der „Caso Fobaproa“ noch lange nicht legal abgeschlossen sei. 373 Cousin von Margarita Zavala, Frau des heutigen mexikanischen Präsidenten Felipe Calderón. Zu bemerken ist, dass María Elena Hernández Rámirez, die Schwester von Roberto Hernández Ramírez, mit Iñigo Laviada (verstorben), dem Onkel von Javier Arrigunaga, verheiratet war, als Arrigunaga die Zahlungscheine von Fobaproa unterschrieb. Roberto Hernández ist ein Banker, der Banamex für mehr als zehn Jahre leitete und die Bank an die Citigroup weiterverkaufte, ohne Steuern zum gesetzlichen Satz zu entrichten. Heutzutage ist er Vorstandsmitglied und Aktionär von Citigroup. Damals kassierte Banamex ca. 60.000 Millionen Mexikanische Pesos inklusive Zinsen (ca. 6000 Millionen Euro. Damals 9.50 Mx.P pro Euro). Nach seinem Ausscheiden aus dem Amt wurde Arrigunaga zum Botschafter der OECD in Paris ernannt. Galván Ochoa Negocios de Familia (Familiengeschäfte). in: La Jornada (2006).

96 

 I. Teil. Überblick

worden wären. Das Problem, sagte er, seien die Treuhandfonds, die zum Fobaproa gehörten, da die Banken die monatliche Information nicht abgeliefert hätten und die abgelieferten Finanzausweise nicht von den zuständigen Funktionären unterschrieben gewesen seien.374 In derselben Sitzung erklärte Javier Arrigunaga, als ob die zuständigen Beamten von der Nationalen Kommission der Banken und (Aktien-)Werte (Comisión Nacional Bancaria y de Valores – CNBV) nie in Fobaproas Entscheidungsprozess involviert gewesen wären, dass der Fonds einen Brief zur CNBV geschickt habe, um für die Banken, die an Fobaproas Sitzungen teilgenommen hätten, ein Geschäftsbereichsausweitungsschema und die zugehörigen Treuhandfondsfinanzausweise zu erbitten.375 Bis 2006 verhindert die Finanzbehörde den Aktenzugang zu Informationen über den Fobaproas-Treuhandfonds (inklusive dem FARAC) mit Hinweis auf das Bankgeheimnis.376 Seit dem 30. September 2006 finden sich aufgrund des Bundesgesetzes für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen (Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental) alle Informationen in Bezug auf den FARAC-Treuhandfond unter der Überschrift: „Treuhandfonds für öffentliche, nicht halbstaatliche Bundesautobahn, Zuständigkeitsbereich für Infrastrukturangelegenheiten“ (Fideicomiso Carretero Federal no Paraestatal, Atribuciones de Negocios de Infraestructura) im Bundesinstitut für den Zugang zu öffentlichen Informationen (Instituto Federal de Acceso a la Información Pública – IFAI). 377 Dieser Vorgang gilt bis heute als politischer Skandal und die involvierten Personen werden der Korruption verdächtigt. Die Kosten (alleine des FARAC) für den mexikanischen Staat lassen sich heute mit ca. zwölf Milliarden Euro beziffern.378

374 Fernandez-Vega Expediente Fobaproa in: la Jornada. (1999), S. 23. 375 Fernandez-Vega Expediente Fobaproa in: la Jornada. (1999), S. 23. 376 Fernandez-Vega Expediente Fobaproa in: la Jornada. (1999), S. 23. 377 SHCP (2006) Información Sobre los fideicomisos, mandatos y análogos que no son entidades. 378 Bis heute wuchs die Verschuldung auf 165.000 Millionen Pesos an (11.822.652.657,95 Euro) Herangezogener Wechselkurs aus http://www.xe.com/ucc/es (28. August 2007). Für detaillierte Informationen bezüglich der Zusammensetzung der Verbindlichkeiten siehe González Abarca, R. Costo Financiero del Programa para el Rescate de Autopistas Concesionadas (Finanzierungskosten des Programms zur Rettungsinitiative der konzessionierten Autobahnen) in CESOP/Abarca. (2004). Costo Financiero del Programa para el Rescate de Autopistas Concesionadas. S. 13ff.



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 97

7.2 Mexikos PPP-Modelle bei Autobahnen Im Vergleich mit konzessionierten Autobahnen in anderen Ländern der Welt hat Mexiko die höchsten Mautgebühren pro Kilometer für Autos, Autobusse und Schwerfahrzeuge. Das wurde in einer Studie aus dem Jahr 2004 des Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública (CESOP) (Institut für Gesellschaftsstudien und Meinungsforschung) der Abgeordnetenkammer Mexikos mit dem Titel „Vergleichende Analyse der Mautgebühren konzessionierter Autobahnen: die Fallbeispiele Argentinien, Brasilien, Spanien und Mexiko“ (Análisis comparativo de tarifas en autopistas concesionadas: los casos de Argentina, Brasil, España y México) festgestellt.379 Das heißt, dass der Kilometertarif in Mexiko bis zum Jahr 2004 0,807 Euro, hingegen in Brasilien 0,0123, in Argentinien 0,0050, in Spanien 0,0690, in Frankreich 0,0728 und in Russland 0,0278 Euro betrug. 380 Wie wir schon gesehen haben, sind PPPs in Mexiko als Asociaciones Público Privadas (APP) bekannt und finden sich in verschiedenen Bereichen. Bei Autobahnen wie auch bei der Wasserversorgung werden dafür Konzessionen erteilt.381 2002 unternahm die mexikanische Regierung einen neuen Versuch, drei PPP-Modelle im Straßenbau einzuführen, und zwar das Konzessionsmodell (Modelo de Conseciones), die sogenannten „Neuen Konzessionen“ (K-Modell), das PPS-Modell (Proyectos para la Prestación de Servicios) oder Dienstleistungsmodell und als dritte Möglichkeit eine Kombination dieser zwei Formen, die als AA-Modell (Aprovechamiento de Activos) oder Güterverwertung bekannt ist. Durch das PPP-Programm wurden von 2007 bis 2012 ca. 35 Projekte des Sektorenprogramms für Verkehrs- und Transportwesen finanziert. Dafür wurden 2193 Kilometer von 23 mautgebührenpflichtigen Autobahnen entwickelt. In der letzten Phase hat die SCT in Zusammenarbeit mit der SCHP die Konzessionen paketweise ausgeschrieben, wobei jeweils neue, mautpflichtige Autobahnen mit Autobahnen aus dem ehemaligen Besitz von FONADIN kombiniert wurden. Die von der SCT erhaltene finanzielle Gegenleistung wurde danach von der SCT weiter an den FONADIN zurückgezahlt. Der Konzessionär verpflichtet sich, die Autobahn zu bauen, zu betreiben und instandzuhalten und erwirbt mit der Kon-

379 CESOP (2004) Análisis comparativo de tarifas en autopistas concesionadas: los casos de Argentina, Brasil, España y México (Vergleichende Analyse der Mautgebühren konzessionierter Autobahnen: die Fallbeispiele Argentinien, Brasilien, Spanien und Mexiko). 380 Herangezogener Wechselkurs aus http://www.xe.com/ucc/es (Stand: 15.09.06). 381 Siehe in dieser Arbeit Teil I. 2.3. Public Private Partnerships (Öffentlich-private Partnerschaften).

98 

 I. Teil. Überblick

zession zudem das Recht, von den Nutzern der neu ausgebauten Strecken eine Autobahnmaut zu erheben.382 Laut dem mexikanischen Ministerium für Telekommunikation und Verkehr (SCT) wurden für das PPP-Programm (Esquema de Asociación Público-Privada) für Bundesautobahnen im Jahr 2010 23 Millionen Pesos (ca. 405,49 Millionen Euro383) ausgegeben.384 Im Oktober 2010 wurde das vom Senat vorgelegte PPPGesetz (Ley de Asociaciones Público Privadas – LAPP) von der Unterkammer des mexikanischen Parlaments nicht zugelassen; damit blieben 240 Millionen Pesos für PPP-Projekte ohne Anwendung.385 Schließlich wurde LAPP, das „mexikanische PPP-Gesetz“, am 14. Dezember 2011 erlassen. Das Gesetz regelt einen Großteil der ÖPP-Projekte, bedauerlicherweise nach §  10 LAPP aber nicht die Konzessionen für Autobahnen oder Projekte aus dem Ölsektor, die ihre spezifische Rechtsordnung haben. Die Anwendung des LAPP ist für solche Projekte explizit untersagt. Gemäß § 28 Abs. 4 der mexikanischen Verfassung ist für die Nutzbarmachung einer Straße durch eine Privatperson eine Konzession erforderlich, die öffentlich ausgeschrieben und vergeben werden muss. Die Vergabe der Konzession reglementiert das Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (GBBB) und nicht das LAPP. Im Fall von Autobahnen kommt das LAPP nur bei einem der drei bei Autobahnen angewandten PPP-Modelle zur Geltung: Das LAPP reglementiert die Ausschreibung des Dienstvertrags im Rahmen des PPS-Modells, das früher vom Gesetz für den Erwerb, die Verpachtung und die Dienstleistungen des öffentlichen Sektors (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público) reglementiert wurde (§ 7 LAPP). Der Dienstvertrag wird automatisch mit dem Gewinner der öffentlichen Ausschreibung geschlossen, sobald nach der Ausschreibungsentscheidung die Konzession vergeben wird, und tritt in Kraft, sobald der Konzessionär autorisiert ist, die Bauarbeiten zu beginnen.

382 SCT (2006) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en México. Vgl. SCT. El Sector Carretero en Mexico 2009. 383 1 MXN Peso = 17,63 Euro www.xe.com/ucc/es/ (Stand 14.09.2011). 384 El Economista: Resalta SCT alza en Inversión para infraestructura por APPs. November, 2010. 385 CCE.



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 99

7.2.1 Das Konzessionsmodell Modellgegenstand

Rechtliche Grundlage

–– Autobahn: Neubau/ –– gebührenpflichtig –– Konzession (30 Jahre) –– Konzessionär verpflichtet sich, eine Autobahn zu bauen und instandzuhalten. –– Erwirbt mit der Konzession zudem das Recht, eine Autobahnmaut von Nutzern einzufordern

Öffentliche Ausschreibung der Konzession wird durch das Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (GBBB) geregelt.

Finanzierungsquelle Treuhandfonds aus: –– öffentlichen Mitteln –– privaten Mitteln –– Mauteinnahmen –– Staat: Maximalwert –– Investor: Mautgebühr in Bezug auf Fahrzeugtypen differenzieren.

Im Konzessionsmodell wird eine Konzession mit einer Laufzeit von 30 Jahren öffentlich ausgeschrieben und vergeben. Der Konzessionär verpflichtet sich, die Autobahn zu bauen und instandzuhalten. Er erwirbt mit der Konzession zudem das Recht, eine Autobahnmaut von den Nutzern einzufordern. Die öffentliche Ausschreibung der Konzession wird durch das Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (GBBB) reglementiert und die Finanzierung des Neubaus der Autobahn erfolgt durch einen Treuhandfonds, der sich insbesondere aus drei Finanzierungsquellen speist: (a) aus öffentlichen Mitteln, (b) aus privaten Mitteln (der Investor soll 25 Prozent der Gesamtinvestition bereitstellen) und (c) aus den Mauteinnahmen. Für die Maut gilt, dass der Staat einen Maximalwert für die Mautgebühr pro Fahrzeug vorgibt. Unterhalb dieses Wertes kann der Investor die Mautgebühr mit Bezug auf Fahrzeugtypen differenzieren.

100 

 I. Teil. Überblick

Erteilte Konzessionen K-Modell Projekt

Länge (km)

Gesamtbetrag (mexikanische Pesos in Millionen386)

Libramiento de Matehuala

14,2

428,4

Libramiento de Mexicali

41,0

793,1

Amozoc–Perote

103,0

1.857,0

Tepic–Villa Unión

152,0

3.041,0

83,0

1.751,5

222,0

5.880,0

4,0

176,1

Monterrey–Saltillo y Libramiento Poniente de Saltillo

92,0

2.770,0

Puente Internacional Reynosa–McAllen „Anzaldúas“

10,0

650,0

Arriaga–Ocozocoautla

93,0

2.153,0

0,4

80,0

Libramiento de Irapuato

30,0

620,0

Perote-Xalapa y Libramiento de Xalapa

60,0

2.676,0

Puente Internacional Río Bravo–Donna

0,2

200,0

904,8

23.076,1

Morelia –Salamanca Libramiento Norte de la Ciudad de México Libramiento de Tecpan

Puente Internacional San Luís Río Colorado II

Total 3Q 68 uelle: SCT APP Ing. José San Martín Romero387

Weitere Projekte, die sich in der Ausschreibungsphase oder in der Vorbereitungsphase befinden: Libramiento de La Piedad y Acceso a autopista México– Guadalajara mit einer Länge von 50 Kilometern (736 Millionen Mexikanische Pesos–mmxp); Libramiento Chihuahua (42 km; 1200 mmxp); Ejutla–Puerto Escondido (104,0 km; 2800 mmxp), La Venta–Colegio Militar (104 km; 2800 mmxp); Colegio Militar–Chalco (40 km; 3500 mmxp); Indios Verdes–Santa Clara (12 km; 1500 mmxp).

386 1 EUR = 17.341 MXN. http://www.xe.com/ucc/convert/?language=es&Amount=1&From=MX N&To=EUR Stand 25.04.2012. 387 San Martín Romero (2008) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México. RNCT/SCT (Vortrag).



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 101

7.2.2 PPS-Modell oder Dienstleistungsprojekte (Proyectos para la prestacíon de Servicios): Modellgegenstand

Rechtliche Grundlage

Finanzierungsquelle

–– Autobahn: Bestand/gebührenfrei –– Konzession (30 Jahre) für die Modernisierung und Instandhaltung einer existenten Autobahn –– Dienstleistungsvertrag (15 bis 30 Jahre) für den Betrieb der Autobahn

–– Öffentliche Ausschreibung der Konzession wird durch das Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (GBBB) geregelt. –– Dienstvertrag geregelt vom PPP-Gesetz, von den Richtlinien 2004 und von der Normeneinleitung für Budget der öffentlichem Bundesverwaltung

Öffentliche Hand zahlt ledlich periodisch einen Betrag dafür, dass die Autobahn der Öffentlichkeit zur Verfügung steht. Die Zahlungen werden aus dem laufenden Haushalt beglichen.

Dieses Modell umfasst die Durchführung eines öffentlichen Vergabewettbewerbs oder einer Ausschreibung für die Erteilung einer Konzession (genau wie beim Konzessionsmodell), aber auch eine PPP-Vergabe als Folge der Exklusivrechte, welche mit der entsprechenden Konzessionserteilung für den Konzessionsinhaber verbunden sind. Eine PPS-Modellkonzession (Concesión bajo el Esquema) ist eine juristische Amtshandlung, durch die vom Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen (SCT) einem Konzessionsinhaber die Rechte übertragen werden, die konzessionierte Straße zu bewirtschaften, zu warten und zu erhalten; sie erteilt die Erlaubnis für die Modernisierung der vorhandenen Autobahn und anerkennt das Exklusivrecht für die direkte Zuteilung eines PPP-Vertrages. Im PPS-Modell werden eine Konzession und ein Dienstvertrag kombiniert. Es werden mittels einer öffentlichen Ausschreibung eine Konzession für die Modernisierung und Instandhaltung bereits existierender, gebührenfreier Autobahnen sowie ein Dienstvertrag mit 15- bis 30-jähriger Laufzeit für den Betrieb der Autobahn vergeben. Der Dienstvertrag wird automatisch mit dem Gewinner der öffentlichen Ausschreibung geschlossen, sobald nach der Ausschreibungsentscheidung die Konzession vergeben wird. Er tritt in Kraft, sobald der Konzessionär autorisiert ist, die Bauarbeiten zu beginnen.388

388 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México, S. 88–108; SCT El Sector Carretero en Mexico 2009.

102 

 I. Teil. Überblick

Die öffentliche Ausschreibung der Konzession ist wie bei allen Autobahnkonzessionen im GBBB reglementiert. Die Ausschreibung des Dienstvertrags dagegen, die bis Ende 2011 im Gesetz für den Erwerb, die Verpachtung und die Dienstleistungen des öffentlichen Sektors (Ley, de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público) reglementiert wurde, wird heutzutage trotz des Fehlens einer entsprechenden Verordnung vom neuen Gesetz für öffentlich-private Partnerschaften (PPP-Gesetz oder LAPP) (§§ 7, 10 LAPP) geregelt.389 Laut der SCT handelt es sich beim PPS-Modell nicht um eine Privatisierung öffentlicher Leistungen, da der private Investor lediglich Dienstleistungen für den Staat übernimmt und der Staat wiederum diese Dienstleistungen der Öffentlichkeit zur Verfügung stellt. Die Finanzierung der Modernisierungsmaßnahmen muss der private Investor bereitstellen. Die öffentliche Hand zahlt lediglich periodisch (nämlich vierteljährlich) einen Betrag dafür, dass die Autobahn der Öffentlichkeit zur Verfügung steht. Diese Zahlungen werden aus dem laufenden Haushalt beglichen. Während der Planungsphase der PPS-Modelle wird zudem die Richtlinie zur Festlegung der Regeln für die Durchführung von Dienstleistungsprojekten (Acuerdo por el que se establecen las Reglas para la Realización de Proyectos para Prestación de Servicios) angewandt. In der Vorbereitungsphase befinden sich Projekte wie Apizaco–Calpulapan (51 Kilometer); Macuspana–Límite de Estados Campeche/Quintana Roo (434 Kilometer); Arriaga–La Ventosa (137 Kilometer); Salina Cruz–Huatulco (146 Kilometer); Acayucan–La Ventosa (170 Kilometer) mit einer geschätzten Privatinvestition von 7720 mmxp für Modernisierung und 9383 mmxp für Instandhaltung.390

389 Publiziert am 16.01.2012 in Diario Oficial de la Federación (DOF) (Offizielles Bundesamtsblatt). 390 San Martín Romero (2008) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México. RNCT/SCT (Vortrag).



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 103

Erteilte Konzessionen K-Modell Projekt

Länge (km)

Private Gesamtbetrag Modernisierung/ Investition Instandhaltung (Mexikanische Pesos in Millionen391)

Vergebene Verträge Irapuato–La Piedad

75,0

631

1.140

Querétaro–Irapuato

93,0

1.511

1.275

Tapachula–Talismán con Ramal a Ciudad Hidalgo

45,0

868

1.523

Nuevo Necaxa–Tihuatlán

85,0

8.000

6.042

Rioverde–Ciudad Valles

112,0

3.418

1.854

Nueva Italia–Apatzingán

32,0

761

1.266

163,0

4.000

1.286

Zacatecas–Saltillo

163,0

4.000

1.286

Total

818,0

20.389

18.636

In Ausschreibung Mitla-Entronque Tehuantepec Kommende Ausschreibungen

7.2.3 Das AA-Modell oder Güterverwertungsmodell (Modelo de Aprovechamiento de Activos):391 Modellgegenstand

Rechtliche Grundlage

Finanzierungsquelle

–– Autobahn: Bestand/gebührenpflichtig –– Konzession (30 Jahre) für die Modernisierung (Verbreiterung) und Instandhaltung einer Autobahn –– Dienstleistungsvertrag für den Betrieb

–– Öffentliche Ausschreibung vom GBBB geregelt –– Dienstvertrag geregelt vom PPP-Gesetz, von den Richtlinien 2004 und von der Normeneinleitung für Budget der öffentlichen Bundesverwaltung

Treuhandfonds aus: –– privaten Mitteln –– Mautgebühren –– Die Höhe der Mautgebühren wird wie im Konzessionsmodell festgelegt. Und periodische Zahlungen beglichen aus dem laufenden Haushalt.

391 1 EUR = 17.341 MXN. http://www.xe.com/ucc/convert/?language=es&Amount=1&From=MX N&To=EUR Stand 25.04.2012.

104 

 I. Teil. Überblick

Das AA-Modell kombiniert Charakteristika des Konzessionsmodells und des PPS-Modells. Es handelt sich hierbei um eine Konzession mit einer Laufzeit von 30 Jahren für die Modernisierung (zumeist handelt es sich dabei um die Verbreiterung), Betrieb und Instandhaltung von gebührenpflichtigen Autobahnen. Dabei wird der Betrieb der Autobahn dem privaten Investor mittels eines langfristigen Dienstleistungsvertrags (für 15 bis 30 Jahre) übertragen. Sowohl die öffentliche Ausschreibung als auch die Vergabe der Konzession reglementiert im AA-Modell das GBBB. Der Dienstleistungsvertrag wird im PPP-Gesetz reglementiert. Die Finanzierung des AA-Modells wird durch ein Fideikommiss (Treuhandfonds) sichergestellt, das insbesondere durch (a) die Mittel des privaten Sektors und (b) durch die Mautgebühr gespeist wird. Die Höhe der Mautgebühr wird wie im Konzessionsmodell festgelegt.

7.2.4 Variationen für das PPS-Modell Der juristische Rahmen des Konzessionsmodells gilt grundsätzlich für das Dienstleistungsvertrags-Modell oder PPS-Modell. Das PPS-Modell wird auch von den Paragraphen § 28, 4. Absatz und § 134 der Verfassung, dem Nationalen Entwicklungsplan (Plan Nacional de Desarrollo) und dem Sektorenplan (Plan Sectorial) erfasst. Der Unterschied zwischen beiden Modellen ist der Dienstleistungsvertrag des PPS-Modells. Der Dienstvertrag wurde früher vom Gesetz für Erwerb, Verpachtung und Leistungen des Öffentlichen Sektors (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público) geregelt. Heutzutage wird der Vertrag selbst vom PPP-Gesetz reglementiert. Das Bundesgesetz für Budget und steuerliche Haftung (Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria) und die Normenanleitung für das Budget der Öffentlichen Bundesverwaltung (Manual de Normas Presupuestarias para la Administración Pública Federal) sind in diesem Fall ebenfalls anwendbar. Die Richtlinie zur Festlegung der Regeln für die Durchführung von Dienstleistungsprojekten „Mexikanische Dienstleistungsrichtlinien/2004“ (Acuerdo por el que se establecen las Reglas para la Realización de Proyectos para Prestación de Servicios) regeln die Planungsphase des Dienstleistungsvertrags. Die Richtlinie sieht ein neues PPS-Modell auf Basis eines langfristigen Dienstleistungsvertrags vor. In diesem Modell wird nach einer öffentlichen Ausschreibung eine Konzession erteilt, die wie alle Autobahnkonzessionen vom GBBB geregelt wird. Der Staat schließt dann mit dem Konzessionär einen langfristigen Dienstleistungsvertrag ab (vom ÖPP-Gesetz geregelt), in dem sich der Konzessionsinhaber verpflichtet, die nötigen Anlagegüter laut den festgelegten Bedingungen zu planen,



7 Mexiko und seine Autobahnen  

 105

zu finanzieren und zu erstellen sowie die Wartungen zu unterziehen und für den Erhalt zu sorgen, damit die Regierung ihrerseits ihrer öffentlichen Dienstleistungspflicht nachkommen kann.392 Die Richtlinie wurde am 9. April 2004 von der Regierung über das SHCP und das Ministerium für den Öffentlichen Dienst (SFP) (Secretaría de la Función Pública) im Bundesamtsblatt (Diario Oficial de la Federación – DOF) veröffentlicht.393

7.2.5 Variationen für das Güterverwertungsmodell (AA-Modell) Für das AA-Modell gilt der verfassungsmäßige Rahmen des K-Modells und des PPS-Modells (die Paragraphen § 28, 4. Absatz und § 134 der Verfassung, der Nationale Entwicklungsplan (Plan Nacional de Desarrollo), der Sektorenplan (Plan Sectorial), die oben genannte Richtlinie usw. und im Allgemeinen stehen die gleichen Rechtsmittel zur Verfügung). In Bezug auf die Ausschreibung zur Konzessionsvergabe wird für das AAModell, genau wie für das K-Modell und das PPS-Modell, das GBBB angewendet und im Fall des PPP-Dienstleistungsvertrags wird, genau wie beim PPS-Modell, das ÖPP-Gesetz angewendet.

392 Dieses Abkommen setzt das Abkommen zur Festlegung der Regeln für die Durchführung von Dienstleistungsprojekten außer Kraft, veröffentlicht im DOF am 26. März 2003, mit nunmehriger Gültigkeit der Richtlinien zur Erstellung einer Kosten-Nutzen-Rechnung von Dienstleistungsprojekten zulasten der Zweigstellen und Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung (Lineamientos para la elaboración del análisis costo y beneficio de los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal), erlassen von der Investment-Behörde (Unidad de Inversiones) des SHCP am 26. Juni 2003 (Richtlinien) mit seinen Anlagen wie die „Methoden zum Vergleich wirtschaftlicher Angebote im Verfahren der Auftragsvergabe in Bezug auf Dienstleistungsprojekte zu Lasten der Zweigstellen und Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung“ (Metodología para la comparación de ofertas económicas en los procedimientos de contratación con relación a los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal), erlassen von der Investment-Behörde des SHCP im Amtsschreiben Nr. 400.1.410.04.059 (2003). 393 Laut §  2 des Gesetzes zum Bundesamtsblatt und den Ministerialblättern ist das DOF das Organ der konstitutionellen Regierung der Vereinigten Mexikanischen Staaten, von Dauerhaftigkeit und öffentlichem Interesse geprägt, dessen Funktion es ist, auf Staatsgebiet die Gesetze, Erlässe, Regelungen, Abkommen, Rundschreiben, Anordnungen und andere Amtshandlungen zu veröffentlichen, welche von den Bundeskräften in ihren entsprechenden Befugnisrahmen mit dem Zweck erlassen werden, dass diese Anwendung und besondere Beachtung finden.

106 

 I. Teil. Überblick

Das Bundesgesetz für Budget und steuerliche Haftung (Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria) und die Normenanleitung für das Budget der Öffentlichen Bundesverwaltung (Manual de Normas Presupuestarias para la Administración Pública Federal) kommen ebenso wie die Richtlinie zur Festlegung der Regeln für die Durchführung von Dienstleistungsprojekten („Mexikanische Dienstleistungsrichtlinien/2004“) in Bezug auf die Planungsphase des Dienstleistungsvertrags zur Anwendung.394

394 Dieses Abkommen setzt das „Abkommen zur Festlegung der Regeln für die Durchführung von Dienstleistungsprojekten“ außer Kraft, veröffentlicht im DOF am 26. März 2003, mit nunmehriger Gültigkeit der „Richtlinien zur Erstellung einer Kosten-Nutzen-Rechnung von Dienstleistungsprojekten zu Lasten der Zweigstellen und Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung“ (Lineamientos para la elaboración del análisis costo y beneficio de los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal), erlassen von der Investment-Behörde (Unidad de Inversiones) des SHCP am 26. Juni 2003 (Richtlinien) mit seinen Anlagen wie die „Methoden zum Vergleich wirtschaftlicher Angebote im Verfahren der Auftragsvergabe in Bezug auf Dienstleistungsprojekte zu Lasten der Zweigstellen und Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung“ (Metodología para la comparación de ofertas económicas en los procedimientos de contratación con relación a los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal), erlassen von der Investment-Behörde des SHCP im Amtsschreiben Nr. 400.1.410.04.059 vom 26. (2003).

II. Teil. Ausschreibung von PPP-Autobahnkonzessionen in Mexiko im Vergleich

1 Einführung In diesem Teil der Arbeit werden der juristische Rahmen einer mexikanischen Autobahnkonzession dargestellt, die Ausschreibung für ihre Erteilung beschrieben und die wesentlichen Mängel in dem Prozess identifiziert. Im Anschluss daran soll – auf der Basis von Best Practice in der europäischen, deutschen und US-amerikanischen Gesetzgebung – eine optimale Rechtsgrundlage ermittelt werden. Die Frage, warum dabei nicht die US-amerikanische, sondern die deutsche Gesetzgebung als überwiegende Referenz für Reformüberlegungen und als Orientierungsbasis für einen Vorschlag zur Änderung des mexikanischen Vergaberechts dient, wird ebenfalls in diesem Teil der Arbeit beantwortet (siehe Kapitel 3: Orientierung an Best Practice).

1.1 Der juristische Rahmen für die Ausschreibung einer mexikanischen Autobahnkonzession 1.1.1 Artikel 26a der Verfassung – Nationaler Entwicklungs- und Sektorenplan In Mexiko übt eine einzige Person die Exekutivgewalt aus, nämlich der Präsident der Vereinigten Staaten von Mexiko,395 der sechs Jahre im Amt bleibt und nicht wiedergewählt werden kann.396 Alle sechs Jahre erarbeitet das Finanzministerium (SHCP) auf der Grundlage des Planungsgesetzes einen Nationalen Entwicklungsplan397, der den anderen Ministerien als Grundlage dient, um Sektorenprogramme398 zu erstellen; das sogenannte Sektorenprogramm für Verkehrs- und Transportwesen, das vom Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen (SCT)399 erarbeitet wird, befasst sich mit den Straßen. Die Sektorenprogramme werden von der SHCP im Hinblick auf die voraussichtlichen Einnahmen aufeinander abgestimmt.400 Der Präsident der Republik leitet diesen Nationalen Plan an den Kongress weiter, damit dieser sich dazu

395 Artikel 80 der mexikanischen Verfassung (MV). 396 Artikel 83 MV. 397 § 14 (II) LP. 398 Artikel 26 A, Absatz 2 der Verfassung. § 27 LP; § 36, insbesondere § 36 (I) des Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF) (Grundgesetz der Öffentlichen Bundesverwaltung). Grundgesetz der Öffentlichen Bundesverwaltung. 399 § 36 (I) LOAPF. 400 §§ 14 und 15 (II) LP.

110 

 II. Teil. Vergleich

äußert.401 Die Abgeordnetenkammer erhält die Gesetzesinitiativen über die Einnahmen und die Entwürfe der Budgets für die Ausgaben und informiert über deren allgemeinen Inhalt und das Verhältnis zu den Jahresprogrammen.402 Der Kongress (beide Kammern, die der Abgeordneten und die der Senatoren) hat die Pflicht, das Gesetz der Einnahmen403 zu bewilligen, die Abgeordnetenkammer muss das Budget der Ausgaben404 genehmigen (Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria). Nach dieser Bewilligung werden der Nationale Entwicklungsplan (PND) und die Sektorenprogramme im offiziellen Bundesamtsblatt (Diario Oficial de la Federación)405 veröffentlicht.

1.1.2 Artikel 27 der Verfassung – Vermögen als Staatseigentum Artikel 27, Abschnitt 1 legt fest, dass Länder und Wasser innerhalb der Landesgrenzen Staatseigentum sind und dass der Staat als deren Eigentümer sowohl Modalitäten festlegen als auch das Eigentumsrecht hierfür an Privatpersonen übertragen kann. Das Allgemeine Gesetz für Staatvermögen (Ley General de Bienes Nacionales – LGBN) reglementiert derartiges Eigentum406 und definiert, dass die Bundesstraßen Eigentum zum Gebrauch der Allgemeinheit407 sind. Gemäß Artikel 8 des LGBN können diese von den Einwohnern der Republik unter Wahrung der gesetzlichen Vorschriften und nach Ersuchen um eine Genehmigung zur Sondernutzung für diese Art von Eigentum genutzt werden.

1.1.3 Artikel 28 der Verfassung – Konzessionen für Straßen Gemäß Artikel 28, Absatz 4 der Verfassung ist für die Nutzbarmachung einer Straße im Wesentlichen eine Konzession erforderlich. Anders als bei anderen öffentlichen Bauarbeiten ist das Gesetz für Öffentliche Bauarbeiten und damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen (Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas – LOPS) bei der Vergabe von Konzessionen für den

401 § 5 LP. 402 § 7 LP als Grundlage von Artikel 26 A (4) MV. 403 Artikel 73 (VIII) MV. 404 Artikel 74 (IV) MV. 405 § 30 LP. 406 § 1 (I) LGBN. 407 § 7 (XI) LGBN.

1 Einführung 

 111

Bau von Straßen an Privatpersonen nicht anwendbar.408 Artikel 1 des LOPS grenzt sich von dieser Gesetzgebung ab und definiert klar und deutlich: „Gemäß dem Wortlaut der anzuwendenden Gesetzgebung gelten die Bestimmungen dieses Gesetzes nicht für die Ausführung von Bauarbeiten, um die für die Leistung von öffentlichen Diensten notwendige Infrastruktur zu schaffen, die Privatpersonen gewährt wurde und wenn diese sie durchführen.“

Das Gesetz für Öffentliche Bauarbeiten findet jedoch bei zusätzlichen Bauarbeiten Anwendung. Falls aus technischen, umweltbedingten, archäologischen oder sozialen Gründen zusätzliche Arbeiten notwendig sind, können sie beim Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen (SCT) in Form eines eigenständigen Vertrags beantragt werden, der dem Gesetz für Öffentliche Bauarbeiten und damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen (LOPS) verpflichtet ist. Das Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (Straßengesetz)409 ist die Rechtsverordnung, die die Konzessionen für Straßen (Konstruktion, Ausführung, Nutzung, Erhalt und Unterhalt von Bundesstraßen, Wegen und Brücken) reguliert und die den grundlegenden rechtlichen Rahmen für Ausschreibungen festlegt. Hierzu gewährt sie dem Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen (SCT) die Befugnis, entsprechende Konzessionen und Bewilligungen auszustellen sowie deren Einhaltung zu beaufsichtigen und gegebenenfalls über die Aufhebung oder Beendigung der Befugnis zu entscheiden.410 Allein das SCT ist befugt, die technischen Daten der Straßen, Wege und Brücken festzulegen und die allgemeinen Grundlagen für die Tarifregelung zu bestimmen,411 damit gemäß Artikel 28 der Verfassung, Absatz 2 das öffentliche Interesse berücksichtigt wird. Zusätzlich und in folgender Reihenfolge finden ebenfalls das Gesetz für Allgemeine Verkehrswege412, die Handelsgesetzbücher, die Bürgerlichen Gesetzbücher für den Bundesdistrikt (D.F.) auf kommunaler Ebene und für die gesamte Republik auf Bundesebene und die Bundesgesetzbücher für Zivilverfahren Anwendung.413

408 § 1 LOPS.  409 § 1 Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal. Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (GBBB). 410 § 5 (III) GBBB. 411 §  5 (V) (VIII) GBBB; § 36 (XII) LOAPF. 412 Hier müssen wir präzisieren, dass das LVGC ein Gesetz ist, dessen Originalinhalt um mehr als 60 Prozent verändert worden ist. Ursprünglich wurden in Artikel 1 des Gesetzes allgemeine Verkehrswege als Straßen definiert, jetzt bezieht sich das nur auf Straßen mit Postverkehr. 413 § 4 GBBB.

112 

 II. Teil. Vergleich

Das Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen bestimmt die Dauer der Genehmigungen, die bis zu 30 Jahre betragen kann (eine Frist, die bis zu einer festgelegten Frist verlängert werden kann)414 und legt fest, dass die Genehmigungen für Mexikaner oder Gesellschaften gemäß den mexikanischen Gesetzen ausgestellt werden können.415

1.1.4 Artikel 134 – Ausschreibungen Artikel 134, Absatz 2 der Verfassung schreibt vor, dass die Vergabe der Straßenbaukonzession im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung zu erfolgen hat.416 Der grundlegende gesetzliche Rahmen für den Vorgang der Ausschreibung wird ebenfalls vom Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen geregelt.

1.1.5 Gesetz des wirtschaftlichen Wettbewerbs Das Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen nimmt Bezug auf das Gesetz des wirtschaftlichen Wettbewerbs.417 Gemäß der Allgemeinen Grundlagen muss der Gewinner der Ausschreibung oder des öffentlichen Gebots die Genehmigung für den Zuschlag der Konzession erhalten, wenn festgestellt wurde, dass der Tatbestand der Unternehmenskonzentration nicht gegeben ist, auf die sich das genannte Gesetz bezieht.418

1.1.6 Gesetz über öffentlich-private Partnerschaften Das Gesetz über öffentlich-private Partnerschaften (LAPP oder „mexikanisches PPP-Gesetz“) reglementiert die Ausschreibung des Dienstvertrags im PPS-Modell (eines der drei Modelle zu PPP beim Autobahnbau), die früher vom Gesetz für den Erwerb, die Verpachtung und die Dienstleistungen des öffentlichen Sektors

414 § 60 Abs. 3. GBBB. 415 § 60 Abs. 2. GBBB. 416 Verfügung, die in § 7 GBBB geregelt wird. 417 § 10 GBBB. 418 § 33 bis Abs. 1 und §§ 17, 18 des mexikanischen Bundesgesetzes für wirtschaftlichen Wettbewerb (LFCE).

1 Einführung 

 113

(Ley, de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público) reglementiert wurde (§ 7 LAPP).

1.1.7 Gesetze zu den verfügbaren Rechtsbeschwerdemitteln (i) Das Verfassungsbeschwerdegesetz (Ley de Amparo); (ii) das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (Ley Federal de Procedimiento Administrativo – LFPA); (iii) das Bundesgesetzbuch für Zivilverfahren (Código Federal de Procedimientos Civiles – CFPC).

1.1.8 Zusatzgesetze Unter anderen Regelungen finden im Hinblick auf das Wegerecht419 folgende Gesetze Anwendung: das Bundesgesetz für Monumente und archäologische, künstlerische und historische Gebiete, die Verordnung zur Nutzung des Wegerechts der Bundesstraßen und angrenzenden Gebiete, die Verfahrensanleitung für die Nutzung des Wegerechts, das Bundesabgabengesetz und die Verordnung zur Werbung für Nahrungsmittel, Getränke und Medikamente, das Allgemeine Gesetz für das ökologische Gleichgewicht und zum Umweltschutz und seine diversen Vorschriften; dazu interne Vorschriften des SCT; das Bundessteuergesetzbuch; das Bundesgesetz für Metrologie und Standardisierung und seine Vorschriften (NOM); Spezifikationen der Konstruktion in den Ausschreibungsbedingungen oder der Leistungsbeschreibung; die Vorschriften des Bundeswettbewerbsgesetzes (Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria) und die Normenanleitung für das Budget der Öffentlichen Bundesverwaltung (Manual de Normas Presupuestarias para la Administración Pública Federal).

419 Vom § 2 GBBB (III) definiert als „Landstreifen, der für den Bau, die Erhaltung, die Erweiterung, den Schutz und ganz allgemein eine angemessene Nutzung eines Verbindungsweges benötigt wird, dessen Breite und Ausmaße das SCT gestimmt; diese dürfen nicht weniger als 20 Meter an jeder Seite der Wegachse betragen. Handelt es sich um eine zweigeteilte Straße, wird die Messung jeweils an der Achse der beiden Teile vorgenommen.“

114 

 II. Teil. Vergleich

1.2 Ausschreibungsprozess einer Autobahnkonzession Viele der Strukturschwächen der 1990er Jahre sind immer noch präsent, doch bei den aktuellen PPP-Modellen gibt es auch Fortschritte. Nachfolgend werden wir von beidem sprechen sowie die Notwendigkeit der Reformen beleuchten, die hier vorgeschlagen werden.

1.2.1 Vorbereitungsphase: Machbarkeitsstudie Heutzutage führt, bevor ein Projekt ausschreibungsreif ist, das SCT zusammen mit dem Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C (Banobras) eine Machbarkeitsstudie durch, um festzustellen, ob eine neue Autobahn über ein PPP-Modell errichtet werden kann.420 Im PPS-Modell wird parallel zu der Machbarkeitsstudie eine Zulassung vom SHCP (Finanzministerium) ausgegeben, sodass das SCT den Dienstleistungsvertrag abschließen kann. Da das AA-Modell eine Mischung der beiden Modelle ist, wird diese Frage dort abhängig von der Struktur des jeweiligen AA-Projekts geregelt. Zur Vorbereitung der Ausschreibung werden die folgenden Aktionen ausgeführt: Das SCT erwirbt das Eigentum an den Grundstücken und allen anderen zugehörigen Grundvermögensgegenständen, um den Bau der neuen Autobahn zu ermöglichen. Alle freiberuflichen Dienstleistungen, Verhandlungen und Formalitäten, die im Zusammenhang mit den vorgenannten Transaktionen zu erledigen sind, werden vom SCT bezahlt.421 Im Falle des K-Modells und ebenso beim AAModell und nur, wenn es in der Ausschreibungsunterlage und dem Konzessionsvertrag so angegeben wurde, wird der ausgezahlte Betrag vom Konzessionär an das SCT erstattet.422 Dieser Betrag soll in einen Fonds für allgemeine Versicherungsrisiken, den sogenannten Fondo Contingente, eingezahlt werden.423 Wenn die Mittel dieses Fonds nicht ausreichen, wird die Differenz vom SCT übernom-

420 Für ein Beispiel siehe Banobras www.banobras.gob.mx und/oder SCT http://www.sct.gob. mx (Stand 19.11.07). 421 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.3.4.4. § 22 Ley GBBB. 422 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 22; siehe auch SCT El Sector Carretero en Mexico 2009. 423 Fonds für allgemeine Versicherungsrisiken, der sogenannte Fondo Contingente gemäß § 15 (VII) GBBB. Siehe SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 22–41.

1 Einführung 

 115

men und als Teil des öffentlichen Mittelbeitrags zur Finanzierung des Projekts erfasst.424 Im Fall des PPS-Modells wird die Dienstleistungsschätzungsmethode, nach der das SCT den privaten Partner auszahlt, herangezogen und als Teil der Ausschreibungsunterlagen bekanntgemacht.425 Während dieser Phase wird für das PPS-Modell zudem die Richtlinie zur Festlegung der Regeln für die Durchführung von Dienstleistungsprojekten (Acuerdo por el que se establecen las Reglas para la Realización de Proyectos para Prestación de Servicios) angewandt.426 Für jedes Projekt unter dem AA-Modell wird individuell die Kombination von beiden Modalitäten, Konzessionsmodell oder PPS-Modell, vom SCT angewandt. Das SCT (Auftraggeber) bereitet die erste Version verschiedener Dokumente und Unterlagen vor, die bis zur Bewertung der Angebote der Ausschreibungsteilnehmer vom SCT und den Ausschreibungskandidaten bearbeitet werden427. Zu diesen Unterlagen gehören die erste Fassung der Verkehrsablauf-Autobahnleistungsfähigkeitsstudie, der Finanzierungsvorschriften (zu diesen gehört der Treuhandfonds428), der Ausschreibungsunterlagen (zu diesen gehört das sogenannte vorläufige Ausführungsprojekt429, die jedes PPP-Projekt nach den internen Verwaltungsvorgaben des SCT enthalten muss) und der potenzielle Konzessionsvertrag selbst.

1.2.2 Öffentliche Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen Sobald entschieden ist, ein Projekt in einem PPP-Modell durchzuführen, beginnt das Vergabeverfahren430 mit der Bekanntmachung der öffentlichen Ausschreibung und der Ausschreibungsbedingungen im Bundesblatt.431 An der öffentlichen Ausschreibung können Personen, Unternehmen (Korporationen) sowie

424 § 15 (VIII) GBBB; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 22. 425 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, S. 92ff. 426 A/2004. Mexikanische Dienstleistungsrichtlinien/2004. 427 In der Ausschreibungsphase von den Bietern zusammen mit dem Aufraggeber (das SCT) bearbeitet. 428 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, S. 23–50. 429 Primer Párrafo §  23 GBBB. SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México, Kap. 2. Seite 2. 430 § 7 GBBB. 431 § 7 (II) GBBB. Vgl. SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 23.

116 

 II. Teil. Vergleich

Konsortien von mexikanischen oder ausländischen Unternehmen teilnehmen.432 Um sich beteiligen zu können, müssen die Bewerber eine Beteiligungsurkunde erlangen und alle Ausschreibungsbedingungen erfüllen.433 Diese Beteiligungsurkunde wird vom SCT zusammen mit allen Ausschreibungsunterlagen an die Teilnehmer ausgegeben.434 Eine öffentliche Ausschreibung kann auf Initiative des SCT oder auf Anregung eines privaten Partners vom SCT durchgeführt werden.435 Wenn die Initiative von einem Privaten ausgeht, muss das SCT innerhalb einer angemessenen Frist, die nicht mehr als 90 Werktage betragen darf, entweder zum Gebot auffordern oder die Ablehnungsgründe angeben.436 Die Öffentliche Ausschreibung ist durch das Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (GBBB) (Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal – LCPAF) geregelt, das Ausschreibungsbedingungen und andere Unterlagen enthält wie zum Beispiel:437 eine erste Version des vorläufigen Ausführungsprojekts, das im Rahmen der Machbarkeitsstudie formuliert wurde;438 eine erste Version der Konzessionsurkunde, im Fall des K-Modells die Grundbedingungen des Treuhandfonds sowie der Gründungskapitaleinlage (Aportacion Inicial) und eventuell der sogenannten Nachrangdarlehenskapitaleinlage (Aportacion Subordinada); und für das PPSModell den Dienstvertrag mit dem periodischen Betrag aus dem laufenden Haushalt dafür, dass der Öffentlichkeit die Autobahn zur Verfügung gestellt wird. Für jedes Projekt unter dem AA-Modell wird individuell die Kombination der beiden Modalitäten – Konzessionsmodell oder PPS-Modell – vom SCT angewandt; die Verkehrsprognose, die im Rahmen der Machbarkeitsstudie erstellt wurde. Die Gründungskapitaleinlage ist eine vom Privatinvestor erwünschte Kapitaleinlage. Sie wird von der Bundesregierung durch FINFRA beigetragen und ist als Teil des Konzessionspreises berechnet, falls sie vom Privatpartner verlängert

432 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.1.2. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico Kap. 2 S. 24ff.; siehe Internationale Konsortien gegründet gemäß § 6 Abs. 2. GBBB und § 7 (IV) GBBB. In Bezug auf Genehmigungen ist §§ 8 und 9 Abs. 1 GBBB anwendbar. Siehe auch SCT El Sector Carretero en Mexico 2009. 433 § 7 GBBB. 434 § 7 (II) Ley de Caminos; siehe Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.2.1.2 und 1.2.4. 435 § 7 (I) GBBB. 436 § 7 (I) Abs. 2 GBBB. 437 Gemäß §§ 1, 2 (I), 5 (I), (III), (V) und (IX), 6, 7 und 30 GBBB und § 10 (XIII) Reglamento Interior de la SCT (RISCT). Interne Verfahrensvorschriften des Verkehrsministerium (RISCT). 438 § 5 Fracción V de la Ley de Caminos.

1 Einführung 

 117

wird.439 Der Privatinvestor muss diesen Beitrag nicht zurückzahlen, aber falls er das Risikokapital während des Konzessionsbetriebs wiedererlangt, ist er verpflichtet, den Gewinn mit FINFRA zu teilen.440 Die Nachrangdarlehenskapitaleinlage, die ebenfalls von der Bundesregierung durch FINFRA beigetragen wird, funktioniert wie ein Unterstützungsnachschuss und kann ebenfalls vom Privatinvestor als Teil des Konzessionspreises verlängert werden. Sie wird benutzt, um die Kreditlast zu decken, falls der Mittelzufluss durch die Mautgebühren dafür nicht ausreicht. Der Privatinvestor ist verpflichtet, den Kredit und den vereinbarten Zins der Nachrangdarlehenskapitaleinlage an FINFRA zurückzuzahlen.441 Der Konzessionspreis im K-Modell enthält die Summe von beidem (Gründungskapitaleinlage und eventuelle verlängerte Nachrangdarlehenskapitaleinlage) plus die Kapitaleinlage, die der Konzessionär als Gegenleistung für die Konzession zahlt.

1.2.3 Elektronische Ausschreibung Für PPP-Projekte in Mexiko werden die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen in verschiedenen Medien publiziert. Neben dem DOF werden sie auch in zwei Tageszeitungen (eine landesweit verbreitete Zeitung und eine Zeitung, die in der Region erscheint, in der das Projekt angesiedelt ist) sowie in einem elektronischen System publiziert,442 dem sogenannten CompraNet-System443. Das CompraNet-System für Öffentliches Beschaffungswesen beruht auf der Automatisierung verschiedener Phasen des Beschaffungswesens der Bundesregierung durch die direkte Verbindung zwischen Beschaffungseinheiten und Lieferanten oder Anbietern ebenso wie anderen Akteuren wie zum Beispiel Banken und Versicherungsagenturen, die an dem Prozess beteiligt sind.444 Im März 1996 hat das Ministerium für den Staatsdienst (Secretaría de la Función Pública SFP), früher das Sekretariat der Generalkontrolle der Föderation

439 FONADIN (Bundesinfrastrukturtreuhandfonds). 440 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. Seite 31; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 441 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. Seite 32; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 442 § 7 II GBBB. 443 Siehe A/2011 CompraNet Richtlinien; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. Seite 25; Art. 34 MV; LOPS. 444 A/2011 CompraNet Richtlinien.

118 

 II. Teil. Vergleich

(Secretaría de la Contraloría General de la Federación) die Internetseite online gestellt.445 Seitdem gehen nach Aussage des Leiters der Abteilung für Öffentliche Beschaffung des Ministeriums für den Öffentlichen Dienst (Secretaría de la Función Pública – SFP), Herrn Javier Dávila Pérez, bei CompraNet 30.000 Abfragen pro Tag ein. CompraNet erfasst mehr als 91.000 eingetragene Unternehmen, hat in seinem System ca. 15.000 eingetragene Verbraucher für Trainee-Programme und mehr als 9000 Systemnutzungsverbraucher. Dazu sind 3745 Abnehmer registriert. Alle Interessenten können die publizierten Ausschreibungsunterlagen im CompraNet bestellen und mittels eines Bezahlsystems kaufen. Um die Ausschreibungsunterlagen und alle Änderungen dazu zu erklären, wird ein Treffen veranstaltet. Die Interessenten geben dann ihre technischen und finanziellen Angebote ab, zusammen mit einer Zahlungsgarantie. Alle Dokumente müssen sowohl in Papier- als auch in elektronischer Form eingereicht werden; dies gilt auch für die Zuschlagsentscheidung und die Entscheidungsbekanntgabe sowie die Konzessionsurkunde und den Zahlungsgarantieersatz. Der elektronische Beschaffungsprozess wird in jeder Phase parallel mit dem konventionellen Beschaffungsprozess durchgeführt; daher ist es allen Anbietern möglich, entweder im Rahmen des elektronischen Systems an der Ausschreibung teilzunehmen oder nur einen Teil des Systems zu nutzen und im Übrigen an dem Verfahren auf konventionellem Wege beteiligt zu sein.446 Das sogenannte CompraNet-IM (Informations- und Marketingmodul für öffentliche Beschaffung) erlaubt die Analyse von Einheitspreisen sowie die Aktualisierung von Informationen und bietet direkte Abfragemöglichkeiten gegenüber festgelegten Berichten. Die neuen technologischen Möglichkeiten erlauben eine intensive Nutzung und können dazu beitragen, die Kosten zu senken, da sie den Abbau von Handelshemmnissen und sogar von Bürokratie fördern.447 Deshalb erlangen die elektronischen Systeme bei der Regierung, aber auch bei Verbrauchern mehr und mehr Akzeptanz. Da die Modernisierung der Informationstechnologie die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit bedeutet, ist es wichtig, durch die Erstellung eines Rechtsrahmens die transparente und diskriminierungsfreie Vergabe zu gewährleisten. In den USA wird Effizienz als pflegliche Behandlung des „taxpayers’ money“ verstanden; überdies ist die Qualität der beschafften Produkte von größter

445 https://compranet.funcionpublica.gob.mx/web/login.html (Stand 10.10.2012). 446 Idem. 447 Siehe National Association of State Auditors, Comptrollers and Treasurers. South Carolina, U.S.A., 2013.

1 Einführung 

 119

Bedeutung.448 Nach diesen Maßstäben ist der Ermessensspielraum der US-amerikanischen Behörden deutlich breiter als in anderen Rechtssystemen,449 wo neben der Erkenntnis der Wichtigkeit einer hervorragenden technischen Umsetzung die Sorge um „rechtliche Rahmenbedingungen, welche klare Voraussetzungen und Verfahren sowie entsprechende Sicherheitsvorkehrungen bieten“450, eine Prämisse geworden ist.451 Mit der EU-Vergabekoordinierungsrichtlinie und dem deutschen Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen sind die EU und Deutschland dem einen Schritt näher gekommen.452 In dem mexikanischen elektronischen System (CompraNet) sowie der neuen Anwendersoftware CompraNet-IM spiegelt sich die Tendenz zu simplified acquisition procedures (FAR 13.2002). CompraNet soll, was die Möglichkeiten zur Überwachung und Kontrolle der Ausgaben der öffentlichen Hand angeht, laut dem Leiter der Abteilung für öffentliche Beschaffung des Ministeriums für den Öffentlichen Dienst (Secretaría de la Función Pública – SFP), Herrn Julián Olivas Ugalde, eines der besten elektronischen Beschaffungssysteme sein. In der Columbia-Versammlung sagte Herr Olivas Ugalde, die Schnelligkeit des Online-Geschäftsvorgangs solle Transparenz in den öffentlichen Beschaffungsprozessen gewährleisten und der öffentlichen Hand Zugriff auf wichtige Informationen für ihre Entscheidungsfindung erlauben.453 Laut Herrn Javier Dávila Pérez, Amtsträger in der Abteilung für Öffentliche Beschaffung der SFP, sollen öffentliche Beschaffungen mehr als 40 Prozent des Staatshaushalts der Bundesministerien betragen; allein von 2009 bis 2012 ist der Wert der öffentlichen Beschaffungen auf 53 Milliarden US-Dollar gestiegen.454

448 Siehe FAR 13.002. 449 Siehe FAR. 13.104; FAR 13.106-1(c). 450 Parrillo Testing Weber: compensation for public services, bureaucratization and the development of positive law in the United States, S. 47–62 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law; siehe Eifert Electronic Government: Das Recht der elektronischen Verwaltung, S. 28ff.; Bovis EU Public Procurement Law, S. 359–361. 451 Domberger/Jensen Contracting out by the public sector: theory, evidence, prospects in: OREP 1997, S. S. 67–78. 452 Burgi/Gölnitz Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US in: DÖV 2009, S. 829–835; siehe § 1. Abs. 7 VKR (elektronische Auktion) und § 1 Abs. 6 VKR (dynamisches Beschaffungssystem) und in Verbindung damit auch §§ 16, 16a, 21 VOL/A (elektronische Beschaffungssysteme). Siehe die neue Richtlinie über Öffentliche Aufträge RL 2004/24/EU. 453 National Association of State Auditors, Comptrollers and Treasurers. South Carolina, USA, 2013. 454 National Association of State Auditors, Comptrollers and Treasurers. South Carolina, USA, 2013.

120 

 II. Teil. Vergleich

Der einschlägige rechtliche Rahmen für das CompraNet-System findet sich im Gesetz für den Erwerb, die Verpachtung und die Dienstleistungen des öffentlichen Sektors (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público – LAASP), im Öffentlichen Bau- und Dienstleistungsgesetz (Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas – LOPS), in den Allgemeinen Regeln für die Register, Allokation und Bereitschaft von beweglichem Vermögen (Normas Generales para el Registro, Afectación y Disposición Final y Baja de Bienes Muebles), Regelung der notariellen Pflichten und des Bundesgrundeigentums (Función Notarial y del Patrimonio Inmobiliario Federal)455, Rechtsnormen für öffentliche Anschaffungen sowie für Vertragsabschlüsse, die mit externen Krediten finanziert werden (Normatividad de contrataciones Financiadas con Créditos Externos). In Prinzip wäre das CompraNet-System nur für Dienstleistungsverträge im PPS-Modell anwendbar, da in diesem Fall vom PPP-Gesetz (Ley de Asociaciones Público Privadas – LAPP) die rechtliche Verbindlichkeit festgestellt wird.456 Trotzdem ist das elektronische System in der Praxis für alle drei PPP-Modelle anwendbar, obwohl das GBBB, das die Autobahnkonzessionserteilung regelt, keinen Bezug auf das CompraNet-System nimmt.

1.2.4 Planungsprozess Der Planungsprozess für die Erteilung einer Konzession im mexikanischen PPPKonzessionsmodell funktioniert im Prinzip als eine Art von paralleler Strategie, da die Beteiligung des Privatsektors durch mehrere Bieter bei der Planung von Dokumenten und Unterlagen wie zum Beispiel der Leistungsbeschreibung überwiegt. Dennoch erfolgt in diesem PPP-Prozess keine Einengung des Bewerberkreises, sondern alle Bewerber können ein Angebot abgeben. Der Prozess wird geregelt, als handelte es sich um ein normales offenes Verfahren und nicht eine Variante eines gestuften Verhandlungsprozesses, die Elemente eines Verhandlungsverfahrens mit Elementen eines Ausschreibungsverfahrens kombiniert, was in der Realität eher zutrifft.457 Wichtig ist zu betonen, dass der Dialog oder die Verhandlung nur bis zur Ausschreibung geführt werden.

455 Ein Katalog verschiedener Gesetze, Normen und Regeln wie zum Beispiel das Allgemeine Gesetz für Staatsvermögen, die Richtlinie für den Verkauf von Staatsimmobilien oder die Richtlinie für den Verkauf von staatlichen Grundstücken bei öffentlichen Versteigerungen. 456 §§ 11, 12 (5), 14 (ix) (b), 30, 44, 45, 55 LASPP. 457 Genau wie beim deutschen Wettbewerblichen Dialog § 101 Abs. 1 und 5 GWB.

1 Einführung 

 121

Widersprüche zwischen den verschiedenen Dokumentversionen oder Entwürfen der Ausschreibungsunterlagen werden nach einer „Pyramidenformel“ aufgelöst. Dabei bildet die Druckfassung der Konzessionsurkunde, nachdem die Konzession erteilt ist, das Dokument an der Spitze der Pyramide – dasjenige, dem das größte Gewicht verliehen wird.458 Nachdem die öffentliche Ausschreibung angekündigt worden ist, haben die Bieter eine Frist von 90 bis zu 180 Werktagen, um das vorläufige Ausführungsprojekt, das vom SCT ausgehändigt wurde, zu überprüfen.459 Diese Dokumente sind nicht als rechtskräftig zu betrachten, sondern nur als Informationsmaterial, da im Endeffekt die Bieter für ihre Angebote sowie die darin genannten Informationen verantwortlich sind.460 In der Praxis wird der Entwurf des Ausführungsprojekts sowie der Verkehrsablauf-Autobahnleistungsfähigkeitsstudie von allen Bietern durchgeprüft, um Rechenfehler sowie andere Mängel zu korrigieren.461 Die Änderungen, die von den Bietern gefordert werden, werden nach ihrer Genehmigung durch das SCT als vorläufiges Ausführungsprojekt vorgestellt, auf dem die technischen sowie die finanziellen Angebote der Bieter beruhen können.462 Bevor die Angebote erstellt werden, können die Bieter das Baufeld besuchen, um benötigte Informationen für sich zu sammeln.463 Kurz danach werden Informationsveranstaltungen durchgeführt, deren Zweck die Abklärung von Fragen ist, die die Bieter schriftlich gestellt haben.464

458 Die Amtsprache im Projekt Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa ist Spanisch, aber alle finanziellen und technischen Informationen wie zum Beispiel Broschüren oder Kataloge sind auf Englisch verfügbar. 459 Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.7. Abs. (1); vgl. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 25. Vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 460 Primer Párrafo § 23 Ley de Caminos. SCT. Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo en México (2006), Kap. 2. S. 23. 461 Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.3.1.2 und 1.3.1.3; vgl. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. Seite 23. 462 Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10.1 und 1.1.10.2. Alle Änderungen an den Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa sind bei der SCT durch das Formular „Formulario de Preguntas, Respuestas, Sugerencias y Aclaraciones“ zu beantragen. Normalerweise gibt es vier Informationsveranstaltungen innerhalb von ca. vier Monaten. Die Frist, um Fragen zu stellen, wird vor jeder Informationsveranstaltung festgelegt. Siehe Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.5. 463 Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.9. 464 Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10 und 1.1.9.5 in Bezug auf Klausel 1.1.5; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero

122 

 II. Teil. Vergleich

Der Zeitraum zwischen den Ortsterminen, den Informationsveranstaltungen und der Abgabe der Angebote beträgt zehn Werktage, aber auf Verlangen der Bieter oder des SCT selbst können Sonderinformationsveranstaltungen einberufen werden.465 Die Sonderveranstaltungen sind in der Regel nicht später als vier Werktage vor der Angebotsabgabe durchzuführen.466 Die Fristen zwischen den verschiedenen Ortsterminen sowie Veranstaltungen sind nicht gesetzlich verankert. Sie werden nach Bedarf bei jedem Projekt individuell festgelegt. In der letzten Informationsveranstaltung erhalten die Bieter die Software mit den Ausschreibungsunterlagen in der letzten korrigierten Version, in der die Änderungen ganz klar markiert und zu erkennen sind.467 Gleichwohl muss das SCT alle Änderungen der Ausschreibungsunterlagen allen Bietern schriftlich mitteilen, da diesem gedruckten Dokument das größte Gewicht verliehen wird.468 Obwohl es nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, ist die Vorbereitungsphase in der Praxis eine Art Interessenbekundungsverfahren, in dem alle Bieter die Realisierbarkeit und Leistungsfähigkeit eines Projekts bestätigen und überprüfen und verschiedene Durchführungsvarianten in der Form von Angeboten dargestellt werden. Leider sind die Fristen, das geistige Eigentum und viele andere wichtige Einzelheiten nicht rechtlich geregelt. Daher kann ein redlicher Wettbewerb nicht sichergestellt werden. Der Vorschlag einer Reform, um einen wettbewerblichen Dialog sowie ein Verhandlungsverfahren mit der vorherigen öffentlichen Aufforderung zur Teilnahme in das mexikanische Ausschreibungsverfahren für PPP-Autobahnen, vor allem für das K-Modell, einzuführen, ist in diesem Kontext daher besonders zielführend. Der wettbewerbliche Dialog soll es dem öffentlichen Auftraggeber bei besonders komplexen Aufträgen, wie etwa dem Bau einer Autobahn, ermöglichen, die Auftragsbedingungen mit den Bewerbern gemeinsam durch einen Dialogprozess festzulegen.469 Da die mexikanischen Konzessionsmodelle wie das PPS- und das AA-Modell in der Praxis bereits als eine Art paralleler Strategie angewendet

en México (2006), Kap. 2. S. 24; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 465 Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.9. 466 Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.1. Abs. 5. 467 Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.3. 468 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. S. 37; Bases Generales del Proyecto Perote–Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.2.2 und 1.1.10.2.3. Siehe auch SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 469 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 265.

1 Einführung 

 123

werden, erscheint der wettwerbliche Dialog als ein optimales Verfahren für komplexe Projekte, bei denen der Auftraggeber objektiv nicht in der Lage sein könnte, „1. die technischen Mittel anzugeben, mit denen seine Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können oder 2. die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben“470. Noch dringlicher dürfte es sein, die Verhandlungs- oder Dialogphase im Planungsprozess durch festgelegte gesetzliche Regeln zu gestalten und nicht nur aufgrund interner Verwaltungsvorgaben des SCT, bezüglich derer die Teilnehmer von keiner Rechtssicherheit profitieren können. Da nur eine optimale Leistungsbeschreibung zu vergleichbaren Angeboten führen kann,471 bietet bei komplexen Ausschreibungen der wettbewerbliche Dialog eine gute Möglichkeit, für die Gleichbehandlung der Bieter zu sorgen, die Bekämpfung von Korruption zu fördern und eine optimale Verwendung öffentlicher Mittel zu erleichtern. Das mexikanische Autobahn-Vergabeverfahren ist bereits sehr flexibel und erfüllt damit eine Bedingung für die Durchführung komplexer Verfahren. Allerdings bedarf seine Flexibilität einer gewissen Struktur. Der wettbewerbliche Dialog sowie das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb würde dieser derzeit noch formlosen Flexibilität die nötige Ordnung verschaffen und durch festgelegte gesetzliche Regeln allen Beteiligten Rechtsicherheit bieten.

1.2.5 Teilnehmer Es können weder Beamte teilnehmen,472 die bei der Zuschlagserteilung einer Konzession mitgewirkt haben,473 noch Personen, denen die Bundesregierung auf dem Verwaltungswege einen Vertrag aufgekündigt oder eine Bewilligung wegen eines schuldhaften Umstands innerhalb der letzten fünf Jahre entzogen hat,474 die die Herausgabe von Vermögenswerten nicht erfüllt haben oder säumig sind oder der Bundesregierung geschuldete Dienstleistungen nicht erbracht haben,475 ebenso wenig wie Personen, die handelsrechtlichen Konkurs oder Insolvenz angemeldet haben476 oder die Tatbestände nach § 32-D des mexikanischen Bun-

470 § 13 Abs. 1 VSVgV. 471 Wietersheim/Schranner VOB/A 2006, Das neue Vergaberecht, S. 22ff. 472 Für präzise Ausschlussgründe siehe Bases Generales del Proyecto Perote Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3. 473 Bases Generales del Proyecto Perote Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3.1. 474 § 17 GBBB; Bases Generales del Proyecto Perote Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3.3. y 1.2.1.3.9. 475 Bases Generales del Proyecto Perote Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3.4. 476 § 7 GBBB Bases Generales del Proyecto Perote Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3.5.

124 

 II. Teil. Vergleich

dessteuergesetzbuches erfüllen477. Es wäre sinnvoll, eine Reform auf dieser Ebene durchzuführen, nämlich in §  7 GBBB in Verbindung mit §  16 Abs.  3 GBBB und § 17 GBBB, die den Ausschluss von Wettbewerbsteilnehmern bei Autobahnkonzessionsvergaben, welche die legitime Herkunft der Finanzierungsmittel für das Projekt nicht erklären können, sicherstellen könnte. Dafür wäre es wichtig, nicht nur die Finanzquellen von Privaten (der Konzessionäre) zu überprüfen, sondern auch der Banken, die einen Teil der Finanzierung leisten sollen. Die Überprüfung würde in zwei wichtigen Phasen ausgeführt: zunächst, wenn die Treuhand gebildet und zusammengeschlossen ist, und sodann im Laufe des Projekts als eine kontinuierliche Überwachung der durchgeführten Transaktionen. Eine solche Reform wäre eine große Bereicherung, da mit der Vergabe wichtiger Projekte (wie in diesem Fall Autobahnen) nicht nur ökonomische Vorteile gewährt werden, sondern auch elitären Gruppen (oder sogar Kriminellen) Zugang zu politischer Kontrolle verschafft wird. Im mexikanischen Autobahnvergabeverfahren müssen die Bieter während des Planungsprozesses ein System der Qualitätssicherung vorlegen und dem SCT einen entsprechenden Plan präsentieren, der während der Bauphase und später bei Betrieb, Nutzung, Instandhaltung und Wartung der Straße weiterzuführen ist.478 Dabei muss es sich um ein uneingeschränktes und dauerhaftes System handeln, um nach Auslaufen des Vertrages dem SCT alle notwendigen Rechte an materiellem oder geistigem Eigentum in Verbindung mit dem Bauwerk, der Instandhaltung, der Finanzierung, dem Betrieb und der Verwaltung des Straßenabschnitts zu übertragen.479 Bieter müssen: (a) über ein Mindesteigenkapital verfügen, dessen Höhe in den Allgemeinen Grundlagen zur Gewährung von Konzessionen festgesetzt ist (normalerweise soll der Investor in der Praxis 25 Prozent der Gesamtinvestition bereitstellen). Handelt es sich um Konzerne, kann das Mindestkapital aus der Summe des entsprechen-

477 (i) Personen, die verbindliche Steuerschulden haben; (ii) Personen, die bestimmte verbindliche oder keine verbindlichen Steuerschulden haben und die nicht in einer der vom Steuergesetz erlaubten Form beglichen oder gewährleistet wurden, (iii) Personen, die nicht im Bundesregister für Steuerpflichtige eingetragen sind, (iv) Personen, deren Frist abgelaufen ist, um eine vorläufige oder nicht vorläufige Erklärung abzugeben und die – unabhängig davon, ob ein Betrag zu zahlen ist oder nicht – diese nicht vorgelegt haben (was nicht zur Anwendung kommt, da es sich um Unterlassung der Vorlage von Erklärungen handelt, die ausschließlich der Information dienen). 478 § 70 GBBB. 479 § 18 GBBB.

1 Einführung 

 125

den Eigenkapitals aller Mitglieder des Konzerns errechnet werden.480 Nachzuweisen ist, dass die im allgemeinen Kostenvoranschlag angegebenen Preise für die Arbeiten den aktuellen Marktpreisen entsprechen.481 Das Mindesteigenkapital wird vom SHCP (Finanzministerium) von Projekt zu Projekt festgestellt. Eine deutliche Vorgabe dafür gibt es im GBBB nicht. Es ist lediglich in § 15 Abs. 8 gesetzlich verankert, dass die vom SCT vorgeschlagenen Zahlungen der Bundesregierung vom Finanzministerium festgesetzt werden. Der Bieter muss nachweisen, dass das Kapital für das Projekt mit einem Kreditbrief oder in bar bereitgestellt werden kann. Es muss ein Fonds, der sogenannte Fonds für Erhaltung und Reserven, geschaffen werden, um die Kosten für unvorhergesehene Ereignisse zu bestreiten.482 Im Allgemeinen muss der Antrag des Auftragnehmers eine Aufstellung der Versicherungen und Finanzmechanismen enthalten. Die Versicherungen sind vom Privatinvestor zu decken. Eine Sicherheit in Höhe von 17 Prozent der Baukosten für den Fonds als Begünstigten, um den Projektabschluss sicherzustellen, sowie eine Sicherheit in Höhe von drei Prozent der Baukosten für das SCT als Begünstigten, um den Gesamtbetrag für die Bauarbeiten sicherzustellen, sind weitere von den Bietern zu erfüllende finanzielle Anforderungen. Die Aufstellung der Versicherungen und Sicherheiten, außer derjenigen für Schäden Dritter (deren Fehlen ein Kündigungsgrund gemäß § 17 Abs. 7 GBB ist) ist im GBB nicht verankert. (b) Referenzen über den Bau und/oder die Erneuerung von mindestens 100 Kilometer Autobahn des Typs A2 asphaltiert;483 Erfahrung beim Betrieb von Mautautobahnen oder Brücken über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren innerhalb der letzten 15 Jahre; Bonitätsnachweis und Steuerschuldenfreiheit, die durch eine eidesstattliche Versicherung bestätigt sein müssen;484 Nachweis, dass der Bieter seine Vertragsverpflichtungen gegenüber dem SCT oder Banobras innerhalb der letzen fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der

480 Für das unmittelbar vorhergehende Geschäftsjahr ist ein Lagebericht zur Prüfung durch einen externen Wirtschaftsprüfer vorzulegen. 481 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. Seite 25; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 482 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. Seite 42; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 483 Siehe SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. Seite 25; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 484 Nach § 32-D CFF.

126 

 II. Teil. Vergleich

Ausschreibung erfüllt hat und dadurch keine wirtschaftlichen Verluste für den öffentlichen Haushalt verursacht hat.485 (c) Liquiditätsnachweis. Sollte ein Unternehmen sich mit anderen Unternehmen für den Bau oder Betrieb zusammenschließen, dann müssen die finanzielle Situation der Unternehmensgruppe und der Konsortiumsvertrag offengelegt werden.486 Das SCT ist ermächtigt, einen Nachweis über die finanzielle Situation des Konsortiums anzufordern.487 In Bezug auf die vorgenannten Anforderungen und die Pflicht, die Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen zu erfüllen, ist im § 7 Abs. 4 GBBB nur allgemein festgelegt, dass der Bieter seine Bonität sowie seine technische, betriebswirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit nachweisen muss.

1.2.6 Technische Spezifikationen Nach § 7 Abs. 3 GBBB müssen die technischen Spezifikationen in den Ausschreibungsbedingungen ausführlich beschrieben werden.488 Dazu gehört, auch gemäß den Ausschreibungsbedingungen nach den internen Verwaltungsvorgaben des SCT, eine genaue Beschreibung des Ausführungsprojekts, der Baupläne, der Straßenbeläge, der Abwasserkanäle, der Verkehrszeichen oder Schilder, der Materialien, Baugeräte sowie der Qualitätsnormen und Sicherheitsmaßnahmen für den Betrieb und die Instandsetzung des Projekts.489 In der Praxis bereitet die Erfüllung so hoher Präzisionsansprüche oft große Schwierigkeiten, besonders bei komplexen Projekten wie Bau und Betrieb einer mautpflichtigen Autobahn, wo große Flexibilität und Innovationsvorschläge nötig sind. Schon weil nur eine optimale Leistungsbeschreibung zu vergleichbaren Angeboten führen kann, sind Präzisionsmängel in schwachen Leistungsbeschreibungen das Kernproblem, das zu Ungleichbehandlung führt.490

485 Das ist ein für einen Widerruf typischer Fall, siehe § 17, letzter Absatz, GBBB. 486 In Erfüllung der in Klausel 1.2.3 der Bases Generales del Proyecto–Perote Banderilla y Libramiento Xalapa erforderlichen Formalitäten. § 10 GBBB. Siehe auch das mexikanische Bundesgesetz zum wirtschaftlichen Wettbewerb (LFCE). 487 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 26. Als Konzessionär kann das SCT immer einen Nachweis über die finanzielle Situation des Konsortiums fordern; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 488 §§ 5 (V) GBBB, 7 (III) GBBB. 489 § 41 LVGC. 490 Wietersheim/Schranner VOB/A 2006 Das Neue Vergaberecht, S. 22.

1 Einführung 

 127

Grundlage einer jeden öffentlichen Vergabe ist die Leistungsbeschreibung. Deren inhaltliche Qualität ist entscheidend für die Qualität der Angebote möglicher Dienstleister/Berater. Die zu erbringende Leistung ist darin präzise und vollständig, aber wettbewerbsneutral zu beschreiben, um Unklarheiten auszuschließen, Chancengleichheit zu ermöglichen und die Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen.491 Zu diesem Zweck sollen auch schon die Ausschreibungsbedingungen gemäß den internen Verwaltungsvorgaben des SCT eine genaue Beschreibung des Ausführungsprojekts (Proyecto Ejecutivo), der Baupläne, der Straßenbeläge, der Abwasserkanäle, der Verkehrszeichen oder Schilder, der Materialien, der Baugeräte sowie der Qualitätsnormen und Sicherheitsmaßnahmen für den Betrieb und die Instandhaltung des Projekts umfassen.492

1.2.7 Risikoverteilung Obwohl in der Praxis die vorgenannte Risikoverteilung angewendet wird, ist sie im Gesetz nicht genau geregelt und kann deswegen von Projekt zu Projekt variiert werden. Das Risiko von Gesetzessänderungen wird vom SCT übernommen.493 (i) SCT Das Risiko der Erteilung der sogenannten Verkehrswegerechte (Derechos de Vía494) und von erforderlichen Genehmigungen oder Zulassungen sowie das Risiko bestehender Gewässer- oder Bodenbelastung und Luftverschmutzung bleibt beim SCT. Ebenso trägt das SCT das Risiko der Auswirkungen erforderlicher Planungsänderungen, die vom SCT beauftragt wurden, sowie der vom SCT verursachten Verzögerungen. (ii) Privatinvestor Der Privatinvestor dagegen trägt das Risiko von Mängeln in den Entwürfen, die Gemeinkosten, allgemeine Verzögerungen (außer bei von anderen Behörden als

491 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 21; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 492 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 39; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 493 § 15 (V); SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), S. 21; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 494 §§ 2 (III), 22 GBBB.

128 

 II. Teil. Vergleich

vom SCT verursachten Verzögerungen) und für Umweltschäden und Schädigungen Dritter sowie bei Materialmängeln (Sachmängel)495. (iii) SCT und Privatinvestor Das Risiko archäologischer Funde wird verteilt zwischen dem SCT und dem Privatinvestor. Im K-Modell werden die Tarife, wie in den 90er Jahren, vom Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen (SCT) festgelegt, allerdings diesmal nur als Vorschlag, da die erste Version der Verkehrsablauf-Autobahnleistungsfähigkeitsstudie vom Privatinvestor angenommen werden kann oder nicht. Somit trägt das Risiko der Konzessionär. Dagegen bleibt das Risiko von Schadensersatzansprüchen wegen Einschränkungen der Wettbewerbsfähigkeit der Autobahn, die durch nachfolgende alternative Verkehrswege verursacht werden, beim SCT. Im PPS-Modell ist der Konzessionär dafür verantwortlich, dass der Öffentlichkeit die Autobahn zur Verfügung gestellt wird. Allerdings sind beide Parteien für durch Verkehrszunahme verursachte Wartungskosten zuständig.496 (iv) Finanzielles Risiko Das Unternehmen muss Mechanismen entwickeln, um die Wechselkursrisiken zwischen Pesos, Dollars und Euros abzudecken, da die Kreditinstitute in unterschiedlichen Währungen zahlen.497 Überdies trägt der Privatinvestor das Inflationsrisiko. Dafür werden die Mautgebühren jährlich berechnet und aktualisiert. Der Staat gibt einen Maximalwert für die Mautgebühr pro Fahrzeug vor, aber unterhalb dieses Wertes kann der Investor die Mautgebühr im Hinblick auf die Fahrzeugtypen differenzieren. Im Endeffekt ist der Privatinvestor zuständig für die Verkehrsablauf-Autobahnleistungsfähigkeitsstudie.498 In Projekten nach dem PPS-Modell trägt das SCT die Folgen von Zinsschwankungen bis zum Bilanzjahresabschluss des öffentlichen Haushalts; danach trägt

495 Schädigungen Dritter. § 17 (VI) (XII) GBBB. 496 § 15 (V) GBBB; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006). S. 21; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 497 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), S. 44; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 498 §§ 5 (VIII), 17 (IV), 19, 20, 21, 74 (I) GBBB. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), S.  21; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico.

1 Einführung 

 129

das Risiko der Privatinvestor.499 Aber es besteht immer die Möglichkeit, die Nachrangdarlehenskapitalanlage effektiv zu machen, um das Risiko zu minimieren.

1.2.8 Umwelt In Bezug auf die Umweltaspekte wird im Zusammenhang mit den Verkehrswegerechten das SCT vom Umweltministerium (Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales – SEMARNAT) die Erklärung zu den Umweltauswirkungen und das Zulassungsgutachten erhalten. Der Konzessionär bleibt für alle anderen baubezogenen Umweltaspekte zuständig.500 Umweltvorschriften sind in § 15 des Gesetzes für Allgemeine Verkehrswege (Ley de Vías Generales de Comunicación – LVGC) enthalten. Im GBBB sind sie nicht zu erkennen. Diese Situation führt dazu, dass im Verfahren Uneindeutigkeit herrschen kann.

1.2.9 Bewertung der Angebote Die Interessenten legen ihre Angebote in einem verschlossenen Umschlag vor. Die Umschläge werden an einem zuvor festgelegten Tag in Anwesenheit der Bieter geöffnet.501 Die Auswertungsphase wird sodann zweigeteilt. Im ersten Teil werden zunächst die technischen Elemente der Angebote bewertet; nur die Angebote der in dieser Hinsicht als leistungsfähig eingestuften Bieter werden in der zweiten Phase unter finanziellen Aspekten geprüft.502 Ab der Umschlagöffnung und Kontrolle und während des Auswertungszeitraums erfahren alle Interessenten, welche Angebote ausgewählt werden und welche nicht sowie die Begründung dafür.503

499 § 15 (V) GBBB. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), S. 21; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 500 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 23; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 501 § 7 (I) GBBB. 502 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 26; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 503 § 7 (V) GBBB.

130 

 II. Teil. Vergleich

Leistungsfähig ist, wer als Unternehmer über die wirtschaftlichen, technischen und finanziellen Mittel verfügt, um den Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht durchzuführen.504 Um ein Projekt im Rahmen einer PPP zu vergeben, müssen alle Bedingungen gemäß den Ausschreibungsunterlagen erfüllt werden, aber für das K-Modell ist das wichtigste Kriterium das Preiselement, das heißt, dass die Baukosten gleich oder höher sein müssten, wenn das gleiche Projekt im Rahmen eines traditionellen Werkvertrags vergeben würde oder wenn die Regierung selbst das Projekt realisieren würde.505 Daraus resultiert, dass im K-Modell die Ausschreibungsgewinner a) entweder den Nutzern die niedrigsten Mautgebühren anbieten können; oder b) den größten Risikokapitalbeitrag als Teil der Projektfinanzierung leisten.506 Im K-Modell gibt es zwei Sorten von Gegenleistungen: eine infolge der Rückzahlung der Autobahnbewirtschaftung oder -vermarktung und die andere als Zahlung nach der Erteilung der Konzession.507 Ein Projekt kann beide Gegenleistungen (Kapitalanlage) enthalten und beide sind in der Konzessionsurkunde definiert: a) Bewirtschaftungsgegenleistung: Diese Gegenleistung wird vom Verkehrsministerium (SCT) vorgeschlagen und vom Finanzministerium (SHCP) definiert.508 Normalerweise wird dieser Tarif mit 0,5 Prozent der Konzessionsbruttorealeinnahmen fixiert und nach den Einnahmen des vorherigen Jahres bezahlt.509

504 Hertwig Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, S. 123–127. 505 Für Beispiele siehe Banobras und SCT. 506 § 7 (III) GBBB; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2001–2006), S. 20. Zusätzlich ist die SCT dafür verantwortlich, alle erforderlichen Genehmigungen bei Petróleos Mexicanos (Erdölversorgung), der Comisión Federal de Electricidad (Bundesstaatliche Kommission für Elektrizität), der Comisión de Agua (Wasserkommission) und beim Instituto Nacional de Antropología e Historia (Nationales Institut für Antropologie und Geschichte) in Bezug auf die Verkehrswegerechte einzuholen; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap 2. S. 27; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 507 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap 2. S. 46; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 508 § 15 (VIII) GBBB. 509 Guadarrama Desdeñan Inversionistas las Licitaciones Carreteras en México. in: Excelsior (2011). SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006),

1 Einführung 

 131

b) Konzessionsgegenleistung: Diese Gegenleistung wird in bar auf ein vom SCT bestimmtes Konto überwiesen.510 Der Konzessionspreis im K-Modell enthält die Summe von beiden, Gründungskapitalanlage und die eventuelle verlangte Nachrangdarlehenskapitalanlage plus die Kapitalanlage selbst, die der Konzessionär als Gegenleistung für die Konzession bezahlt.511 Im PPS-Modell werden die dem Stand der Technik entsprechenden Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten, über die der Bieter verfügt, sowie die finanziellen Elemente der Ausschreibungsunterlagen bewertet, aber das wichtigste Bewertungskriterium für die Vergabe eines Projekts in diesem Modell wird im Endeffekt der niedrigste aus dem laufenden Haushalt vom Bieter verlangte Beitrag sein.512 Für jedes Projekt unter dem AA-Modell wird individuell eine Kombination beider Modalitäten, Konzessionsmodell oder PPS-Modell, vom SCT angewandt. Der Kern einer öffentlichen Vergabe ist die Bewertung der Angebote. Die Konzessionen werden in Mexiko vom öffentlichen Auftraggeber aufgrund des billigsten und nicht aufgrund des wirtschaftlichsten Angebots vergeben, jedenfalls nicht nach dem GBBB. Nur das PPS-Modell erlaubt in Bezug auf den Dienstvertrag eine wirtschaftliche Bewertung des Angebots.513 Dieser Wertungsfehler liegt darin begründet, dass die Vergabestellen sich zum einen nicht vorwerfen lassen wollen, zu großzügig mit öffentlichen Mitteln umzugehen. Vor allem aber ist es am einfachsten, eine Zuschlagsentscheidung nach dem niedrigsten Preis zu treffen und nicht anhand anderer, qualitativer Kriterien wie zum Beispiel Innovation, Reparaturkosten, sonstige Folgekosten, Lebensdauer, technische Unterstützung, Umweltbewusstsein, Ästhetik, Aus-

Kap 2. S. 45; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 510 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap 2. S. 32; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 511 Gemäß § 7 (III) GBBB sind die Zuschlagskriterien grundsätzlich die Preise und die Tarife für die Nutzer der Straßen, das technische Projekt und gegebenenfalls die angebotenen Gegenleistungen für die Konzession. Vgl. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap 2. S. 26; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 512 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap 2. S. 97; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 513 Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships. Chapter 1. The Public-Private-Partnership Movement. Global Survey of PPP Modelle. Best Value: one European Approach.

132 

 II. Teil. Vergleich

führungs- und Lieferfristen, Kundenservice, Benutzerfreundlichkeit, Sicherheit gegen Angriffe auf der Straße, Marketingkonzept etc.514 Die Bewertung nach anderen Kriterien als dem niedrigsten Preis ist für die Auftraggeber schwer vermittelbar und in der Praxis häufig schwer durchführbar. Trotzdem obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, bei der Wertung so weit wie möglich alle Aspekte der Angebote zu berücksichtigen.515 Dementsprechend sollte der Zuschlag für einen öffentlichen Auftrag aufgrund des wirtschaftlichsten Angebots erteilt werden. Dabei ist nicht allein der niedrigste Preis entscheidend, sondern das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis, wobei somit dem Grundsatz der sparsamen und effektiven Verwendung von Haushaltsmitteln in diesem Zusammenhang immer mehr Bedeutung zukommt. Dafür ist ein Reformvorschlag in diesem Bereich zu formulieren. Die Wirtschaftlichkeit sollte an der Realisierbarkeit verschiedener Elemente eines Projekts gemessen werden und nicht an einer genauen Preisvorstellung der Teilnehmer, da letzteres nicht als Indiz für die PPP-Fähigkeit eines Bauprojekts im Sinne einer Markterkundung angesehen werden kann. Wichtig ist, dass die Bewertungskriterien schon in den Verdingungsunterlagen vom Auftraggeber angegeben werden, um die qualitativen Unterschiede der Angebote abgrenzen und ermitteln zu können.516 Die Kriterien, deren transparente Anwendung der Auftraggeber im konkreten Fall vorsieht, müssen zudem sachlich gerechtfertigt, diskriminierungsfrei, willkürfrei und sachgemäß sein.517 Diese Zuschlagserteilungs- und Bewertungskriterien sind nach § 52 des neuen PPP-Gesetzes erforderlich, aber nicht nach dem GBBB, das letztlich das Ausschreibungsverfahren für die Erteilung von Autobahnkonzessionen regelt.

514 Hertwig Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, S. 123–127. 515 Licitación Pública. El cumplimiento de sus Bases es Requisito Indispensable para Analizar las Ofertas y Adjudicar el Contrato Respectivo. (Öffentliche Ausschreibung. Die Vergabeunterlagen sind von grundlegender Bedeutung für die Wertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung) Época: Octava Época, Registro: 210243, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: IV, Octubre de 1994, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.3o. A. 572 A. Página: 318. 516 Vgl. BayObLG, Beschluss vom 12.9.2000, Verg 4/00. 517 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot. Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren.

1 Einführung 

 133

1.2.10 Vor der Konzessionserteilung Vor der Zuschlagsentscheidung verpflichten sich die Bieter, eine Aktiengesellschaft nach mexikanischem Recht mit spezifischem Unternehmenszweck zu gründen.518 Die Aktienaufteilung dieser Gesellschaft darf sich zwischen vorgelegtem Angebot und Konzessionserteilung sowie für die ersten drei Jahre nach Erteilung der Konzessionserteilung nicht verändern.519

1.2.11 Konzessionserteilung Der Bieter, der das beste Angebot eingereicht hat, wird als Gewinner bestimmt. Mit diesem bevorzugten Bieter werden die Konzessionsvertragsvorbereitungen mit dem Ziel des Vertragsabschlusses eingeleitet; zum Beispiel müssen vor der Konzessionserteilung ein Treuhandfonds sowie ein Technischer Vorstand gegründet werden.520 Die Begründung der Zuschlagsentscheidung wird allen Wettbewerbern mitgeteilt. Sodann wird die Konzession der erfolgreichen Aktiengesellschaft erteilt.521 Sollte der Konzessionär keinen Treuhandfonds gegründet oder eine zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung begangen haben, wird die Konzession aufgehoben und erneut erteilt, diesmal an den Zweitplatzierten.522 Der Zweitplatzierte muss die Bedingungen gemäß den Ausschreibungsunterlagen erfüllen und den als Gegenleistung vorgelegten Gesamtbetrag (Kapitalanlage plus die Gründungskapitalanlage und die eventuelle verlangte Nachrangdarlehenskapitalanlage), der nicht niedriger als zehn Prozent gegenüber dem vom ursprünglichen Gewinner übernommenen Gesamtbetrag sein darf, übernehmen. Durch diese Möglichkeit bleibt zumindest ein potenzieller Wettbewerbsdruck auf den Gewinner erhalten.523 Gleichwohl könnte diese Möglichkeit auch die Tür für Korruption

518 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 27; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 519 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.4.6.1, 1.4.6.2, 1.4.6.3, 1.4.6.4; vgl. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 27; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 520 In Bezug auf die Treuhandfonds siehe in dieser Arbeit Teil III. D. Antigeldwäschereform. 521 § 7 (V) (VI) GBBB. 522 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 32–35; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 523 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch

134 

 II. Teil. Vergleich

und Betrug öffnen, da der Zweitplatzierte auf dem Wege geheimer Verhandlungen mit dem Gewinner eine für beide profitable Vereinbarung erreichen könnte. Falls keine Angebote abgegeben wurden, die nach der Bewertung des öffentlichen Auftraggebers die Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllen, oder im Falle eines Naturereignisses oder höherer Gewalt wird der Wettbewerb aufgehoben und eine neue Ausschreibung veröffentlicht.524

1.2.12 Subjektive Rechte und Rechtsmittel a) Zehn Werktage Frist Den unterlegenen Bietern steht ab der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung eine Frist von zehn Werktagen zur Verfügung, um ihren Widerspruch zu bekunden.525 Der diesbezügliche Beschluss wird vom Verkehrsministerium gefasst. b) Recurso de Revisión Zur Verfügung steht auch das Widerspruchsverfahren oder Recurso de Revisión, § 83 GBBB, das vom Bundesgesetz für Verwaltungsverfahren (Ley Federal de Procedimiento Administrativo) geregelt ist. Der Recurso de Revisión wird eingelegt gegen verwaltungsbehördliche Akte oder Beschlüsse, die ein Verwaltungsverfahren oder eine Instanz beenden, oder gegen den Erlass eines Bescheids.526 Die Frist für den Widerspruch beträgt 15 Tage und beginnt einen Tag, nachdem die Zustellung der Entscheidung, die angefochten wird, wirksam wird.527 Der Widerspruch muss bei der Behörde erhoben werden, die den angefochtenen Akt erlassen hat, und wird von dem vorgesetzten Beamten entschieden. Wurde der angefochtene Akt von einem Amtsinhaber erlassen, dann wird die Entscheidung über den Widerspruch von ihm selbst getroffen.528 Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den angefochtenen Akt muss vom Antragsteller beantragt werden und tritt nur inkraft, wenn das

Public Private Partnership/Rechtlicher Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 262. 524 § 7 (VII) GBBB; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 32–35; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 525 § 7 (VI) GBBB. 526 § 83 LFPA (Bundesgesetz für Verwaltungsverfahren); Baltzar Robles/CEDI La Ley de Amparo 2015, S. 123–143. 527 § 85 LFPA. 528 § 86 LFPA.

1 Einführung 

 135

Rechtsmittel zugelassen wird und die öffentlichen Interessen dem nicht entgegenstehen.529 Als Folge der Rechtsmitteleinlegung kann die beauftragte Behörde: (i) das Rechtsmittel verwerfen wegen Unzulässigkeit oder das Verfahren einstellen; (ii) den angefochtenen Akt bestätigen; (iii) die Nichtigkeit, die Rechtsunwirksamkeit oder Anfechtbarkeit des angefochtenen Aktes erklären oder diesen ganz oder teilweise aufheben; oder (iv) die Abänderung oder den neuen Erlass des angefochtenen Akts verfügen oder verkünden.530 Gegen das Urteil des Widerspruchsverfahrens kann das sogenannte Verwaltungsstreitverfahren eingeleitet werden. Da in der Praxis die Widerspruchsentscheidung fast immer die Entscheidung des Untergeordneten bestätigt, muss von Rechts wegen heutzutage der Recurso de Revisión nicht erschöpft werden; vielmehr kann der Kläger direkt das Verwaltungsstreitverfahren, also den Prozessweg wählen.531 c) Verwaltungsstreitverfahren Das Verwaltungsstreitverfahren, früher Nichtigkeitsprozess oder juicio de nulidad genannt, ist ein vollständiger gerichtlicher Verwaltungsprozess, dessen Zweck nicht nur die Nichtigkeitserklärung des angefochtenen Aktes ist, sondern auch der Beschluss subjektiver Rechte der Parteien durch die entsprechende Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz.532 Im Verwaltungsstreitverfahren werden die Fehler oder Unrechtmäßigkeiten des Verwaltungsakts bewertet, zum Beispiel wegen unterlassener Zustellung oder Zustellung ohne die entsprechenden Formalitäten.533 Die Rechtsbeschwerde

529 § 87 LFPA. 530 § 91 LFPA. 531 Geregelt in la Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo (LFPCA). Bundes Gesetzt des verwaltungsrechtlichen Verfahren. 532 Amparo Directo 309/2010. Laboratorios Cryopharma, S.A. de C.V. 17 de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretarío: Juan Guillermo Muñiz Lara. Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionados, cuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verluste zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204. 533 § 1 LFPCA; Serra Rojas. Derecho Administrativo.

136 

 II. Teil. Vergleich

wird gegen die Entscheidung der verursachenden Behörde eingelegt und gegebenenfalls wird der Verwaltungsakt von dem ranghöheren Beamten der Behörde für nichtig erklärt. Rührt der angefochtene Akt von einem Amtsinhaber einer Zweigstelle her, so wird dessen Nichtigkeit durch diesen selbst entschieden.534 Wenn die Entscheidung eines Rechtsmittelsverfahrens vom Bundesgerichtshof für Finanz- und Verwaltungsjustiz als nicht eingeleitet erklärt oder als unbegründet abgewiesen wird, kann die Zulässigkeit des Verwaltungsverfahrens von der zuständigen regionalen Kammer nach dem Bundesgesetz für Verwaltungsverfahren behoben und damit festgestellt werden.535 Dafür haben die öffentlich Bediensteten Widerspruch gegen die Ausführung zu erheben, in welchem Falle die Weigerung aktenkundig begründet werden sollte.536 Für den Fall, dass der angefochtene Verwaltungsakt vollzogen wurde oder dass seine Rückwirkung unmöglich wäre, kommt nur die Haftung des entsprechenden Beamten infrage.537 Im Prinzip sollte das Urteil im Verwaltungsstreitverfahren ein Sachurteil über die Konzession sein. Dennoch entscheiden die meisten Urteile auf die Wiederholung der Zuschlagsentscheidung, die für eine korrekte Erteilung der Konzession sorgen sollte. Im Endeffekt wird erst die Amparo Directo (§ 170 Amparo-Gesetz) die Frage stellen, ob die getroffene Gerichtshofsentscheidung dem Gesetz entsprach oder nicht. d) Rechtsmittel gegen Wettbewerbsbeschränkungen In Mexiko heißt Wettbewerb Wirtschaftswettbewerb, als Gegenstand wird meistens das Thema Antikartell behandelt. Die Klagen sind vor der Bundeswettbewerbskommission (Comisión Federal de la Competencia – COFECO) zu erheben, welche die Anzeigeinstanz erledigt und letztendlich im Plenum über die Nachprüfung der Beschwerden beschließt. Ein Verwaltungsgericht hat über diese Klagen keine Gerichtsbarkeit. Gegen die letztinstanzliche Entscheidung der COFECO wird keine Juicio Contencioso eingeleitet, sondern es kann ein Amparo Indirecto Anwendung finden. Gegen solche Amparo Indirecto kann ein Amparo in Revisión angestrengt werden. Dieses Thema wurde durch die Rechtsprechung klar entschieden.538

534 §  1 LFPCA. Die Auferlegung der Kosten des Verfahrens wird nur in Fällen festgestellt, in denen das Verfahren durch sinnlose Anträge (Prozessverschleppung) absichtlich verzögert wurde. Siehe § 39 LFPCA. 535 § 1 LFPCA. 536 §§ 2, 3 LFPCA. 537 § 2 LFPCA. 538 Als Beispiel siehe Amparo-Klage erhoben beim Präsident von COFECO gegen Hindernis

1 Einführung 

 137

In Mexiko gibt es drei verschiedene Verfahren, die gegen unlauteren Wettbewerb statthaft sein könnten: (d.1.) Antikartellklagen werden vor die Bundeswettbewerbskommission (Comisión Federal de la Competencia – COFECO) gebracht. Dies umfasst Auseinandersetzungen bei der öffentlichen Ausschreibung von Fernstraßen oder Autobahnen. In diesem Zusammenhang kann nach § 10 Beförderungswesen (GBBB) (Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal – LCPAF) die COFECO angerufen werden. (d.2.) Klagen, die mit Verbraucherschutz zu tun haben, werden vor die Bundesanwaltschaft für Verbraucherschutz PROFECO (Procuraduria Federal del Consumidor) gebracht, um allgemein unlauteren Wettbewerb durch vergleichende Werbung zu vermeiden. (d.3.) In Bezug auf das Recht auf geistiges Eigentum kann bei unlauterem Geschäftsgebaren, das mit Marken und Patenten zu tun hat, ein Prozess vor dem Mexikanischen Institut für geistiges Eigentum (Instituto Mexicano de la Propiedad Intelectual – IMPI) eingeleitet werden. e) Amparo-Verfahren539 (e.1.) Hintergrund. Die Entwicklung der mexikanischen Verfassung ist ohne Frage durch drei Hauptquellen beeinflusst, namentlich die Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika, das 300 Jahre währende spanische Kolonialsystem und drittens die französische Verfassung. Auch das Amparo-Verfahren als Teil des Verfassungsrechts speist sich aus diesen Quellen. Aus der Verfassung der Vereinigten Staaten von Amerika stammt der Gedanke der gerichtlichen Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen.540 Dazu diente das anglo-amerikanische writ of habeas corpus als Vorbild für das Amparo. Die zentralistische

(Zweite Kammer des Obersten Gerichtshofs der Nation (SCJN)) 19.4.2011. Für ihre Mitteilung siehe COFECO/Amparo-Klage 194/2011. 19. Oktober. 2011. 539 Artikel 103 und 107 MV. Das Verfassungsbeschwerdegesetz (Amparo) wacht über die Verfassung jedoch nicht nur in den Sonderfällen, auf die in Artikel 103 Bezug genommen wird; deshalb ist das Verfassungsbeschwerdegesetz zweifelsohne ein konstitutionelles Kontrollsystem; siehe Burgoa. El Juicio de Amparo. Kapitel III; Ley de Amparo (Verfassungsbeschwerdegesetz), das die Artikel 103 und 107 des MV reglementiert. Letzte Reform. (Bundesblatt) DOF 02.04.2013. 540 Diese Kenntnisse wurden an erster Stelle durch A. Toquevilles La Démocratie en Amérique (1835) vermittelt, das später (1855) auch in einer spanischen Übersetzung erschien. Zitat von Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 272.

138 

 II. Teil. Vergleich

Konzentration des Amparo-Verfahrens bei der obersten mexikanischen Kontrollinstanz, dem Bundesgericht, verweist auf die frühere zentralistische Kolonialmacht.541 Und schließlich zeigt sich der französische Einfluss der Déclaration des droits de lʼhomme et du citoyen von 1789 an der Garantie von Individualrechten (garantías individuales)542 und des Recours de Cassation in wesentlichen Apekten des Amparo-Verfahrens.543 Die Entwicklung des Amparo-Verfahrens fand im Wesentlichen in drei Phasen statt. 1841 wurde die Verfassung des mexikanischen Bundesstaats Yucatán von Manuel Cresencio Rejón entworfen; durch Rejón wurde die erste gerichtliche Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen in Lateinamerika eingeführt. Danach revidierte auf Bundesebene der von Mariano Otero entworfene Artikel 25 der Acta de Reformas vom 8. Mai 1847 die Bundesverfassung von 1824. Daraus wurde die sogenannte Otero-Formel (Fórmula Otero) bekannt, also das Prinzip der Wirkung inter partes der gerichtlichen Amparo-Urteile, die als wesentliches Merkmal des Amparo geblieben ist. Die dritte Phase begann mit Art. 101 und 102 der liberalen Verfassung Mexikos vom 5. Februar 1857; beide Artikel legten die wichtigsten Elemente des Amparo-Verfahrens fest: die Gerichtsbarkeit der Bundesgerichte (der Oberste Gerichtshof – la Suprema Corte de Justicia de la Nación) in Bezug auf den Schutz der in der Verfassung garantierten Individualrechte auf Bundes- sowie auf Landesebene auf Antrag der betroffenen Person, die bis zur Reform vom 2. April 2013 nur nach der Otero-Formel zu entscheiden hatten.544 Mit der Reform wurde die berühmte Fórmula Otero im Hinblick auf verfassungswidrige Gesetze umgestaltet: Gemäß dieser Reform hat, wenn der mexikanische Oberste Gerichtshof ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt, diese Entscheidung eine allgemeine Wirkung für alle betroffenen Personen, einschließlich derjenigen, die keine Amparo-Klage eingelegt haben.545

541 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 272. Fairen Guillen Antescedentes Aragoneses de los juicios de amparo. Lira Gonzáles El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. 542 Nach den letzten Verfassungsreformen vom 6. und 10. Juni 2011 (die die Verfassungsartikel 94, 103, 104 und 107 änderten), sowie der Reform vom 2. April 2013 sind nicht nur die Garantías Individuales zu beachten, sondern auch alle Menschenrechte und alle in völkerrechtlichen Vereinbarungen enthaltenen Rechte fallen unter die Schutzgewährung der Rechtsfigur Amparo. 543 Vgl. Fairen Guillen Antescedentes Aragoneses de los juicios de amparo. 544 Vgl. Lira Gonzáles El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. Siehe El Juicio de Amparo. Kapitel III; Ley de Amparo (Verfassungsbeschwerdegesetz); siehe Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 272–274. 545 Baltzar Robles G. E. La Ley de Amparo 2013. Comparada, Concordada y Comentada. (Vergleich von ex Art. 76 heute Art 73), S. 77.

1 Einführung 

 139

Dieses Verfassungsverfahren, das seine Hauptquelle in der Verfassung von Mexiko findet, wird vom Amparo-Gesetz geregelt. Es gab mehrere AmparoGesetze unter der Geltung der Verfassung von 1857546, die die deutliche und effektive Entwicklung der Vorschriften des Verfassungsverfahrens als ein konstitutionelles Kontrollinstrument mit fünf Zielen erlaubten, nämlich den Schutz der in der Verfassung garantierten Individualrechte, Menschenrechte und aller Rechte aus völkerrechtlichen Vereinbarungen, die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen (Normenkontrolle), die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit rechtskräftiger Gerichtsentscheidungen, die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit von Verwaltungsakten und der Schutz der sozialen Rechte der Bauern im Zusammenhang mit Vorhaben der Agrarreform.547 Aber erst 1857 bildeten sich die Entscheidungen des indirekten und des direkten Amparo (Amparo Indirecto, § 107 Amparo-Gesetz, und Amparo Directo, § 170 Amparo-Gesetz) heraus, welche in der mexikanischen Verfassung vom 5. Februar 1917 (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos) in ihren Art. 103 und 107 sehr detailliert wurden.548 1951 wurden die Bundesdistriktsgerichte (Juzgados de Distrito) und der Oberste Gerichtshof (fünf Kollegialgerichte) (Tribunales Colegiados de Circuito) eingerichtet, um dem Suprema Corte de Justicia Entlastung zu verschaffen.549 Mit der Reform vom 2. April 2013 wurden die folgenden Änderungen des AmparoGesetzes beschlossen: –– Die Fórmula Otero wurde modifiziert im Hinblick auf verfassungswidrige Gesetze: Wenn der mexikanische Oberste Gerichtshof ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt, wird diese Gerichtsentscheidung eine allgemeine Wirkung für alle betroffenen Personen haben, einschließlich derjenigen, die keine Amparo-Klage eingelegt haben.550 –– Einführung des elektronischen Verfahrens und der sogenannten elektronischen Unterschrift.551

546 Hierzu Burgoa El juicio de Amparo; González Cosio, A. El juicio de Amparo. 547 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 276; vgl. Burgoa El Juicio de Amparo, S. 140. Nach der Reform vom 2. April 2013 ist das Zweite Buch (das AgrarBuch) weggefallen. Dennoch haben fast alle entsprechenden Vorschriften ein Äquivalent in dem neuen Gesetz. 548 Siehe Tena Ramirez Derecho Constitucional Mexicano; Acosta Romero/Gongora Pimentel Ley de Amparo. Legislación-Jurisprudencia-Doctrina; Tena Ramírez Derecho Constitucional Mexicano; Artikel 103 und 107 MV. 549 Burgoa El Juicio de Amparo, S. 379ff.; González Cosía (Anm. 3) 178ff. 550 Baltzar Robles G. E. La Ley de Amparo 2013. Comparada, Concordada y Comentada S. 77ff. 551 § 3 LA. Solche Verfahren wurden effektiv bei Finanzstreitfragen verwendet.

140 

 II. Teil. Vergleich

–– Parallel zu den Individualrechten stehen alle Menschenrechte sowie Rechte in allen völkerrechtlichen Vereinbarungen (bei denen Mexiko Vertragspartei ist) unter der Schutzgewährung der Amparo-Rechtsfigur (§ 1 Amparo-Gesetz). –– Sammelklagen sind jetzt möglich.552 –– Nicht nur Handlungen oder Taten der Behörden werden von der Schutzgewährung durch die Amparo-Figur erfasst, sondern auch Unterlassungsfälle, die als passive Widmung gekennzeichnet sind.553 –– Der Entfall der Verjährung. Der Anspruch erlischt nicht, sondern die Richter bleiben verpflichtet, bezüglich der Handlung oder Unterlassung in der Hauptsache zu entscheiden.554 –– Das Aussetzungs-Zwischenverfahren wurde begrenzt.555 (e.2.) Das Amparo-Verfahren oder juicio de amparo wird zu Recht als der wohl bedeutendste Beitrag der mexikanischen Rechtswissenschaft auf dem Gebiet der Sicherung und Durchsetzung der Bestimmungen einer Verfassung angesehen.556 Das Amparo-Verfahren für einstweilige Verfügungen ist eine Verfassungsklage, ein konstitutioneller Kontroll- oder Schutzmechanismus gegen Akte oder Unterlassungen jedweder hoheitlichen Gewalt in einem Verfahren oder durch die Anwendung eines bestimmten erlassenen Gesetzes, die eine Person betreffen oder schädigen; es findet ausschließlich auf Antrag dieser Person Anwendung.557 Im Rahmen eines Amparo-Verfahrens erfolgt eine Kontrolle der richtigen Anwendung einfachen Rechts,558 insbesondere im Bereich der Verwaltungsentscheidungen, wo das Amparo-Verfahren Funktionen übernommen hat, die in anderen Rechtssystemen von der Verwaltungsgerichtsbarkeit ausgeübt werden.559 Anträge auf Amparo können aus prozessualen oder materiellen Gründen zurückgewiesen werden. Die Urteile im Amparo-Verfahren werden zum Beispiel dazu auffordern, die dem Kläger garantierten Individualrechte, Menschenrechte sowie Rechte in allen völkerrechtlichen Vereinbarungen (bei denen Mexiko Ver-

552 § 4 (I) LA. Die Reform war für Umweltklagen sehr bedeutend. 553 In Verbindung mit der Beschwerde Queja, die die Richter verpflichtet, mangelhafte Beschwerden zu korrigieren und/oder zu ergänzen. Siehe in dieser Arbeit Teil II.1.2.12.e.5 Rechtsmittel des Amparo-Verfahrens (ii) Das Rechtsmittel „Queja“, § 79 (IV) und § 213 LA. Auch allgemein § 79 LA 554 § 3 Transitorio Ley de Amparo (Übergangs§ 3 LA). 555 §§ 128 und 129 LA. Baltzar Robles, G.E./Complejo Educativo de Desarrollo Integral La Ley de Amparo 2013. Comparada, Concordada y Comentada, S. 129ff. 556 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 275ff. 557 Burgoa El Juicio de Amparo, Editorial Porrúa, México 1999. 35. Edición, Seite 139 Supra. 558 Burgoa El Juicio de Amparo, S. 250ff. 559 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 277ff.

1 Einführung 

 141

tragspartei ist) zu beachten oder den Status quo ante wiederherzustellen oder das Verwaltungsverfahren ab der unterlassenen Handlung fortzusetzen (§  80 Amparo-Gesetz).560 (e.3.) Zuständige Gerichte. Die für das Amparo-Verfahren zuständigen Gerichte sind (a) der Oberste Gerichtshof (oberste Instanz), der aus vier Senaten oder salas besteht, jeder gebildet aus fünf Richtern (ministros) und zusätzlich auch aus Hilfsrichtern (ministros supernumerarios) mit jeweils eigener sachlicher Zuständigkeit (Straf-, Zivil-, Verwaltungs- und Arbeitsrecht), (b) die Tribunales Colegiados de Circuito, die aus drei Richtern bestehen und jeweils für bestimmte Gerichtsbezirke zuständig sind, und (c) die Bundesdistriktgerichte, die auch für bestimmte Gerichtsbezirke zuständig sind.561 (e.4.) Zugang zu einem Amparo als Rechtsmittel Wenn nach Erschöpfung der verwaltungsinternen Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsentscheidungen kein Rechtsweg zu Gerichten besteht, ist das Amparo-Verfahren zu erheben. Zwar sind die Zehn-Tage-Frist-Verhandlung und eventuell das Widerspruchsverfahren (Recurso de Revisión) durch das Bundesgesetz für Verwaltungsverfahren (Ley Federal de Procedimiento Administrativo) geregelt sowie die Erschöpfung des recurso de juicio contencioso administrativo gegen Verwaltungsentscheidungen, der vor der entsprechenden Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz (Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativo) zu erheben ist, doch kann der Privatinvestor, der an einer Konzessionsausschreibung teilgenommen hat, einen Direkt-Amparo beim örtlich zuständigen Gericht, dem Obersten Gerichtshof oder den Tribunales Colegiados einreichen (§ 34 Amparo-Gesetz).562 Ein Amparo Directo ist nach § 134 der mexikanischen Verfassung zu erheben. Dieser Artikel gewährleistet rechtswahrend Verfahrensrechtssicherheit und Zugang zur Gerechtigkeit. Daher sind Klagen gegen Verfahrensbrüche, Formverletzungen und subjektive Rechtsverletzungen wie zum Beispiel die Verwendung von anderen Wertungskriterien als dem Preis (etwa mit Hilfe eines Punktbewertungssystems) berechtigt und zutreffend563 (im Fall von PPS-Dienstverträgen ist

560 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 835. 561 In einigen Fällen auch gliedstaatliche Gerichte. 562 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 280. 563 Licitación Pública. El cumplimiento de sus Bases es Requisito Indispensable para Analizar las Ofertas y Adjudicar el Contrato Respectivo. (Öffentliche Ausschreibung. Die Vergabeunterlagen sind von grundlegender Bedeutung für die Wertung der Angebote und die Zuschlagsent-

142 

 II. Teil. Vergleich

dies geregelt durch das Ley de Obras y Adquisiciones). Der Amparo Directo hat hauptsächlich einen Kassationseffekt. Die Ausnahme von der Regel, nach der der Privatinvestor die verwaltungsinternen Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsentscheidungen nicht ausschöpfen muss, ist der indirekte Amparo, der beim örtlichen Bundesdistriktsgericht zu erheben ist, um die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes zu fordern (§  35 Amparo-Gesetz).564 Nach Eingang des Antrags erfolgt durch den Richter die Zustellung an die beklagte Behörde, die in der Regel innerhalb von fünf Tagen zu erwidern hat (§  47 Amparo-Gesetz). „Die Ähnlichkeit mit einem zivilrechtlichen Verfahren zeigt sich etwa darin, dass die unentschuldigte Fristversäumnis der Erwiderung als Eingeständnis der angegriffenen Handlung gewertet wird.“565 (e.5) Rechtsmittel des Amparo-Verfahrens (i) Antrag auf Revision. (Nachprüfung) (Recurso de Revisión) (§§ 80 bis 96 AmparoGesetz): Das allgemeine Rechtsmittel des Amparo-Verfahrens, egal ob beim Amparo Indirecto oder Amparo Directo, ist der Antrag auf Revision, der gegen alle Entscheidungen der Bundesdistriktsgerichte oder die nächsthöhere Instanz (Tribunales Colegiados oder Oberster Gerichtshof) in Amparo-Sachen möglich ist, wie zum Beispiel in Fällen der Ablehnung einer Amparo-Klage (§ 81 Amparo-Gesetz). Die Entscheidung des Bundesdistriktsgerichts wird dann in einem Recurso de Revisión dem Obersten Gerichtshof oder einem der Tribunales Colegiados vorgelegt und wird vom jeweiligen Gerichtspräsident auf seine Zulässigkeit hin über-

scheidung) Época: Octava Época, Registro: 210243, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: IV, Octubre de 1994, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.3o. A. 572 A. Página: 318; Licitación Pública. Etapas del Procedimiento Administrativo Respectivo en su Desarrollo Cronológico. (Öffentliche Ausschreibung. Die unterschiedlichen Phasen des Verwaltungsverfahrens in ihrer chronologischen Entwicklung) Época: Novena Época, Registro: 171994. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tésis: Aislada, Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo XXVI, Julio de 2007, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.4o. A. 588 A. Página: 2651; Amparo en Revisión 1283/94 EMACO, S.A.de C.V. 14 de juliode 1994. Mayoría de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario. Jacinto Juárez Rosas. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito; Pérez Johnston, R. Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos, en Seguridad Jurídica: Diagnóstico y Propuestas; Colección Foro de la Barra Mexicana, Editorial Themis. México 2006. 564 Burgoa El Juicio de Amparo, S. 629ff. 565 Siehe Tena Ramirez Derecho Constitucional Mexicano; Hofmann Grundzüge des AmparoVerfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 281.

1 Einführung 

 143

prüft. Danach haben die Parteien zehn Tage (§ 86 Amparo-Gesetz) für die Abgabe ihrer Stellungnahmen vor der Urteilsverkündung. Dem Urteil können votos particulares (Sondervoten) beigefügt werden (§ 84 Amparo-Gesetz).566 Die Verteilung zwischen Oberstem Gerichtshof (§ 85 Amparo-Gesetz) und den Tribunales Colegiados (§ 84 Amparo-Gesetz) erfolgt nach der Wichtigkeit der Sache (nach Einschätzung des Obersten Gerichtshofs).567 (ii) Das Rechtsmittel Queja (§§ 80, 97 bis 103 Amparo-Gesetz) ist eine Beschwerde, die gegen Entscheidungen im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz und in Fällen angeblicher verfahrensrechtlicher Fehler, wie etwa die Annahme einer unzulässigen Klage oder Akte in Bezug auf die provisorische sowie endgültige Aussetzung geltend gemachter Verfassungsverstöße, eingelegt werden kann (§ 95 Amparo-Gesetz)568. Nach der Reform von 2013 sind die Richter verpflichtet, mangelhafte Beschwerden auszugleichen; deswegen fiel die Queja gegen übermäßige oder fehlerbehaftete Strafvollstreckung der zuständigen Behörde weg. Der Kläger muss sich an das Bundesdistriktsgericht wenden, dessen Entscheidung die Rechtverletzung verursacht hat (§ 99 Amparo-Gesetz). (iii) Unterschiede zwischen dem Antrag auf Revision und der Queja Beide befassen sich mit anzufechtenden Verwaltungsakten (§§ 83 und 97 AmparoGesetz); der Unterschied liegt in der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit. Für den Antrag auf Revision (§§ 83–96) sind der Oberste Gerichtshof oder die Tribunales Colegiados zuständig, während für die Queja (§ 97), abhängig vom Einzelfall, auch die Bundesgerichte zuständig sind. (iv) Reklamation (Recurso de Reclamación) (§§ 80, 104 bis 106 Amparo-Gesetz) Das Rechtsmittel der Reklamation kann gegen verfahrensleitende Beschlüsse des Präsidenten des Obersten Gerichtshofs oder der Präsidenten der Senate (salas) der Tribunales Colegiados eingelegt werden. Die Entscheidung kann in erstgenanntem Fall vom Plenum oder von einem der vier Senate (salas) getroffen werden. In Bezug auf die Tribunales Colegiados sind die zwei restlichen Richter (ministros) dafür zuständig (§ 104 Amparo-Gesetz).569

566 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 284; Burgoa El Juicio de Amparo, S. 582–606ff.; González Cosio, A. El juicio de Amparo, S. 162ff. 567 Tena Ramirez Derecho Constitucional Mexicano. 568 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 284. 569 Burgoa El Juicio de Amparo, S. 625.

144 

 II. Teil. Vergleich

In beiden Fällen steht den Parteien eine drei Tage lange Frist zur Verfügung, um Rechtsmittel einzulegen (§  104 Amparo-Gesetz); danach soll die entsprechende Entscheidung innerhalb einer Frist von zehn Tagen getroffen werden (§ 105 Amparo-Gesetz). (e.6.) Einstellung des Amparo-Verfahrens Die Einstellung des Verfahrens (Sobreseimiento, §§ 27 f Abs. 2, 63 bis 65 AmparoGesetz) in verwaltungsrechtlichen Sachen erfolgt bei beiden Verfahrensarten, Amparo Directo und Amparo Indirecto, wenn der Kläger nicht innerhalb von 300 Tagen nach Verfahrenseinleitung und jeweils weiteren 300 Tagen sein Interesse an einer Fortführung des Verfahrens erklärt. Das Sobreseimiento ist eine Sanktion, die keine rechtlich relevante Aussage über das Vorbringen des Klägers enthält.570 Dagegen ist die Unzulässigkeit (Improcedencia, §§ 61, 62 Amparo-Gesetz) eine Erklärung, die aus verfahrensrechtlichen Gründen zu einer ausdrücklichen Bestätigung der angegriffenen Entscheidung führt.571 (e.7.) Aussetzungsverfahren (Incidente de Suspensión) Das Rechtinstitut der Suspensión dient dazu, die Rechte des Klägers bis zum Erlass eines Urteils zu sichern und die Entstehung irreparablen Schadens zu verhindern (§§ 80, 90, 97, 102, 110, 115, 125 bis 127, 128 bis 158 Amparo-Gesetz).572 Die Anträge auf Aussetzung des Verfahrens, nämlich auf Suspendierung, sind jedoch aus Gründen des entgegenstehenden ordre public (Gemeinwohls) zurückzuweisen (§ 129 Amparo-Gesetz), da in Verwaltungsrechtsstreitfragen nicht nur das Privatinteresse zu berücksichtigen ist. Schließlich ist klar, dass die Suspendierung nur auf Antrag des Klägers stattfinden kann.573 In vielen Fällen werden durch die Vorschriften Sicherheiten (fianza) verlangt (zum Beispiel §§  206, 209, 263). Nachdem die Parteien über das Zwischenverfahren (Incidentes) benachrichtigt

570 Die Sanktion des Sobresimiento darf im strafrechtlichen Amparo nicht verhängt werden. 571 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 281. Vgl. Burgoa El Juicio de Amparo, Kap. XX La Suspensión del Acto Reclamado Generalidades XXI La Suspensión del Acto Reclamado en el Amparo Indirecto und XXII La Suspensión del Acto Reclamado en el Amparo Directo S. 811–812; González Cosio, A. El juicio de Amparo, S. 135ff. 572 Hofmann Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993), S. 284; vgl. Burgoa El Juicio de Amparo, S. 778–816; Fix Zamudio El Juicio de Amparo, S. 342ff.; González Cosío El Juicio de Amparo, S. 162ff. 573 Burgoa El Juicio de Amparo, Kap. XXII La Suspensión del Acto Reclamado en el Amparo Directo, S. 811ff.

1 Einführung 

 145

wurden, haben sie eine Erklärungsfrist von drei Tagen (§ 67 Amparo-Gesetz), die nach Bedarf verlängert werden kann; danach werden die Beweise und Offenbarungen erhoben und die Entscheidung soll vom Gericht getroffen werden. Die Entscheidung des Gerichts, das über einen Antrag auf Aussetzung seines eigenen Urteils entscheidet, kann mittels Beschwerde (Queja) beim Obersten Gerichtshof oder bei einem der Tribunales Colegiados angegriffen werden. Gegen eine unterbliebene oder unvollständige Vollstreckung der Aussetzung sowie gegen eine übermäßige oder fehlerbehaftete Vollstreckung ist das Zwischenverfahren nach §§ 206 bis 209 Amparo-Gesetz zulässig. (e.8.)  Zwangscharakter des Amparo-Urteils und das Verfahren bei Nichtdurchführung Nach §  192 des Amparo-Gesetzes muss ein Urteil innerhalb einer Frist von drei Tagen, nachdem es erlassen wurde, erfüllt werden. Verpflichtet sind nicht nur die verklagte Behörde, die sich nach dem Urteil richten muss, sondern auch alle anderen Beamten, die an der Vollziehung des Urteils teilnehmen müssen.574 Der reformierte Artikel § 192 entspricht der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, die schon vorher angewendet wurde.575 „Vollstreckbare Amparo-Urteile müssen sofort von allen Behörden vollzogen werden, denen das Urteil bekannt wird und die aufgrund ihres Tätigkeitsbereiches an der Vollziehung des Amparo-Urteils mitwirken müssen, da der letzte Teil des ersten Absatzes der Artikel 103 und 107 der Bundesverfassung sich nicht nur an die verantwortliche Behörde des AmparoVerfahrens richtet, sondern auch an jede andere Behörde, die aufgrund ihres Tätigkeitsbereiches an der Vollziehung des Urteils mitarbeiten muss.“ 576

Falls ein Urteil nicht vollzogen wurde und der angefochtene Akt von irgendeiner Behörde oder einem Gericht mittels Ausreden oder illegaler Verfahren wiederholt oder verschoben wurde, kann der Kläger ein Verfahren wegen Nichtdurchführung in Gang bringen (§§ 201 bis 203 Amparo-Gesetz). Die Vollstreckung des AmparoUrteils hat zu gewährleisten, dass die entsprechenden Behörden die erforderlichen Handlungen vornehmen bzw. Gerichte unter Beachtung des Amparo-Urteils erneut entscheiden; befolgt eine Behörde oder ein Gericht nicht innerhalb einer

574 Burgoa El Juicio de Amparo, S. 552. 575 Rechtsprechung: Compilación de Tésis. Apéndice al Tomo CXVIII, Tesis 406, Tesis 101 de la Complilación 1917–1965 y Tesis 99 del Apéndice 1975, Materia General. (Tesis 137 del Apéndice 1985). Idem. Informe de 1968. Segunda Sala, pág. 137. Y 138. Tesis 236 del Apéndice 1995, Materia Común. 576 Idem.

146 

 II. Teil. Vergleich

gesetzten Frist die Anordnungen des Amparo-Gerichts, kann das Plenum des Obersten Gerichtshofs den zuständigen Beamten unter Androhung der in der Verfassung vorgesehenen gravierenden disziplinar- und strafrechtlichen Sanktionen zur Vornahme der erforderlichen Handlungen auffordern (§§  193 bis 200 Amparo-Gesetz).577 Solange das Amparo-Urteil nicht vollständig vollzogen ist, kann die Sache nicht zu den Akten gelegt werden (§  214). Vor diesem Hintergrund verpflichtet §  237 des Amparo-Gesetzes den Generalanwalt (das Ministerio Público Federal) zur Überwachung der Urteilsvollstreckung. Darüber hinaus soll nach der Jurisprudencia (Rechtsprechung mit einer gewissen Präzedenzkraft von Urteilen in Amparo-Verfahren) des Obersten Gerichtshofes die Vollstreckung des Urteils nicht auf die Erneuerungsentscheidung eines Urteils begrenzt, sondern auch die Beobachtung der Vollstreckung durch die untergeordnete Behörde angeordnet werden.578 Der Zwangscharakter des Amparo-Urteils ist dem ordre public (Gemeinwohl) untergeordnet.579 (e.9.) Betroffene Dritte Auch betroffene Dritte können im Verfahren des Amparo Directo gehört werden, zum Beispiel, falls eine Autobahnkonzession, die im Nichtoffenen oder im Verhandlungsverfahren hätte erteilt werden sollen, im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung erteilt wurde. In solchen Fällen sollte eine Untersuchung etwaiger Rechtsverletzungen durchgeführt werden, welche in Bezug auf wettbewerbsrechtliche Rechtsstreitigkeiten nach Meinung von Prof. Raúl Pérez-Johnston (Inhaber des Lehrstuhls für Verwaltungsrecht an der Escuela Libre de Derecho in Mexiko-Stadt) vermutlich unwahrscheinlich wäre. Beim Amparo Indirecto haben neben den eigentlichen Parteien auch potenziell betroffene Dritte die Möglichkeit zur Stellungnahme in der entsprechenden mündlichen Verhandlung.

577 Burgoa El Juicio de Amparo, Kap. XVI. El Cumplimiento de las Ejecutorias de Amparo. Vgl. §§ 13 und 70 Ley de Víctimas (LV). Opfergesetz. 578 Compilación de Tésis Apéndice al Tomo CXVIII, Tesis 404. Idem. Compliación Tesis 99 y Tesis 97 del Apendice 1975, Materia General (Tesis 143 del Apendice 1985) Tesis 243 del Apendice 1995, Materia Común. 579 Siehe § 129 LA.

1 Einführung 

 147

f) Fazit Das subjektive öffentliche Recht verpflichtet die zuständige Behörde zu einem bestimmten Verhalten gegenüber dem Berechtigten.580 In Mexiko wird indes bei der Erteilung einer Autobahnkonzession der Umfang der Informationspflichten des Auftraggebers nicht gesetzlich spezifiziert. § 7 Abs. 6 GBBB (Ley de Caminos) besagt zwar, dass den unterlegenen Bietern die Zuschlagsentscheidung mitgeteilt werden muss, aber wie und inwieweit sie informiert werden, bleibt immer noch diffus (§ 7 Abs. 6 GBBB (Ley de Caminos)). In der Praxis werden die unterlegenen Bieter eine Zusammenfassung der Zuschlagsentscheidung erhalten. Nachdem sie üblicherweise eine Beschwerde eingelegt haben mit einer generellen Begründung wie zum Beispiel der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, werden den Betroffenen eine vollständige Version des erfolgreichen Angebots und andere relevante Dokumente übergeben, damit sie ihre Klage objektiv mit einer bestimmten subjektiven Rechtsverletzung begründen können.581 Obwohl die unterlegenen Bieter ex ante über die Entscheidung für den Zuschlag an den Konkurrenten und die Gründe der Nichtberücksichtigung zu unterrichten sind, werden in der Praxis die Verträge in einem Zeitraum zwischen 30 und 60 Tagen trotz der Einlegung von Rechtsmitteln (Zehn-Tage-Verhandlungsfrist, Widerspruchsverfahren, recurso de juicio contencioso administrativo und das Amparo-Verfahren) abgeschlossen. In dieser Zeit werden, unabhängig von der Anfechtung und dem Verfahrensablauf bei dem zuständigen Verwaltungsorgan oder vor Gericht, die Konzession erteilt und der Konzessionsvertrag geschlossen. Das heißt, dass im Falle eines ungünstigen Beschlusses über die Zuschlagserteilung nach Vertragsschluss die Kündigung der Konzession erfolgen kann. In der Praxis dauert die Erschöpfung all dieser Rechtsmittel insgesamt zwischen zwei und vier Jahren.582 Diese Situation widerspricht dem Prinzip des

580 § 97 GWB. 581 Perez-Johnston Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos in: BMCA. 582 Amparo Directo 309/2010. Laboratorios Cryopharma, S.A. de C.V. 17 de septiembre de 2010.Unanimidad de votos. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretarío: Juan Guillermo Muñiz Lara. Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionadoscuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verlusten zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados

148 

 II. Teil. Vergleich

wirtschaftlichen und sparsamen Umgangs mit den staatlichen Ressourcen und birgt ein großes Risiko nicht nur für den Bieter oder den Konzessionär, dessen subjektive Rechte und deren effektiver Schutz unklar bleibt, sondern auch für den Staat, dessen Bild als attraktiver Partner geschwächt wird. Damit müssen alle Akteure rechnen und diese Situation als Teil der Risikobewertung des Projekts berücksichtigen. Urteile, die zum Widerruf der Konzession verpflichten, können einen großen Vermögensschaden für den Konzessionär sowie für dessen Gläubiger bedeuten, genau wie für den Staat und das Projekt selbst. Ein intransparenter und unredlicher Wettbewerb berührt alle, die mit dem Vergabeprozess zu tun haben. Der Schutz unterlegener Bieter ist gleichzeitig der Schutz und die Bestätigung der Transparenz der Vergabe selbst. Er erhöht dementsprechend die Attraktivität des Staates als Geschäftspartner für Privatinvestoren. In der gegenwärtigen Rechtspraxis bleiben die unterlegenen Bieter indes ungeschützt angesichts der besonderen Weise, wie sie über die Zuschlagsentscheidung informiert werden sowie der Dauer der Prozesse, die im Falle der Einlegung von Beschwerden oder anderen Rechtsmitteln gegen Entscheidungen des SCT als Belastungsfaktoren und Wettbewerbsrisiko aller Akteure eingeschätzt werden müssen. Dem unterlegenen Bieter muss es leicht möglich sein, jede Entscheidung der Vergabebehörde und deren Gründe nachzuvollziehen, sodass bei Rechtsverstößen unverzüglich um Rechtsschutz nachgesucht werden kann. „Danach dient die Dokumentation des Vergabeverfahrens und dessen wesentlicher Entscheidungen nicht nur der Herbeiführung der Überprüfbarkeit zum Beispiel für Rechnungsbehörden, sondern auch und insbesondere der Transparenz und damit der Überprüfbarkeit durch die Bieter. Diese sollen in nachvollziehbarer Weise nicht nur erfahren, warum sie gegebenenfalls nicht mehr am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen“, sondern sich auch davon überzeugen können, dass die weiteren Entscheidungen fehlerfrei erfolgt sind. Um einen effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, müssen für die Bieter aber gegebenenfalls entsprechende Zwischenentscheidungen bereits vor Zuschlagserteilung nachvollziehbar und damit auch dokumentiert sein.583 Ein effektives Rechtsmittelsystem muss den Bieter mit wirksamen Wiedergutmachungsmitteln versorgen, die die Behörden davon abhalten, gegen die Regeln zu verstoßen und unter Investoren Vertrauen in die faire Vergabe öffentlicher

de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204. 583 OLG Brandenburg, Beschl. vom 03.08.1998, Wu W/E Verg 231 = WuW 1999, 929, 936 – Flughafen Berlin.

1 Einführung 

 149

Aufträge durch den Staat schaffen. Rechtsmittel, die die Wertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung behandeln, bietet das mexikanische Rechtssystem in diesem Fall nicht an. Insbesondere ein Eilverfahren steht den unterlegenen Bietern nicht zur Verfügung. Der Bedarf nach einem effektiven, abgekürzten (Eil-)Verfahren, das den Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe von Autobahnen durch öffentliche Aufträge gewährleistet, ist aus diesem Grund zwingend. Die Reform der Vergabeverordnung sollte einen gesetzlich spezifizierten Umfang der Vorabinformationspflichten gegenüber den unterlegenen Bietern enthalten, durch die ihnen das obsiegende Angebot sowie die Kriterien und das angewendete Zuschlagsbewertungssystem bekannt gegeben werden, und zwar zu dem Zeitpunkt, zu dem sie über die Zuschlagsentscheidung informiert werden und die Korrektur der Rechtsverletzung noch möglich ist. Solche Verfahren sollten alle wesentlichen Verfahrensgarantien enthalten, um potenzielle Verfassungsverstöße zu verhindern.

1.2.13 Erteilung der Konzessionsurkunde Das Verkehrsministerium (SCT) ist verpflichtet, die Konzessionsurkunde innerhalb einer vorher in den Ausschreibungsbedingungen festgelegten Frist zu erteilen.584 Die Konzession wird aufgehoben, wenn das dafür gegründete Unternehmen seine Pflicht nicht erfüllt, ein Bauzertifikat auszuhändigen, das den Beginn der Bauarbeiten beweist (das Bauanfangszertifikat – BA-Zertifikat). Die so genannte Certificado de Inicio de Construcción585 muss in einer vorher festgelegten Frist ausgestellt werden. Im Fall einer Gesetzesreform nach Erteilung der Konzessionsurkunde kann das SCT Änderungen fordern586 und ist bevollmächtigt, andere Konzessionäre mit dem Bau und Betrieb alternativer Autobahnen zu beauftragen.587 Gleichwohl

584 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 35. In diesem Zeitraum soll der Konzessionär die Verhandlungen mit den Banken beenden und die entsprechenden Kreditverträge schließen. 585 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 35. In der Praxis werden dem Konzessionär zwei Fristverlängerungen gewährt, falls er die Anforderung der Anzeige nicht erfüllt. Die Nichterfüllung der Anforderung innerhalb der ersten Verlängerungsfrist wird mit Sanktionen bestraft. Dannach wird die Konzession widerrufen und die Zahlung der entsprechenden Garantie gefordert. 586 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 29. 587 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S.  29. § 30 (I) GBBB.

150 

 II. Teil. Vergleich

ist der Konzessionär dazu berechtigt, Ausgleichsmaßnahmen zu fordern, falls solche Autobahnen einen Nachfragerückgang aufweisen.588 Solche Bedingungen werden im Voraus in der Konzessionsurkunde festgelegt. Schließlich wird die sogenannte Garantía de Seriedad (Verbindlichkeitskaution) nach der Unterzeichnung des Konzessionsurteils und nachdem alle geforderten Gewährleistungen erfüllt wurden, an den Konzessionär zurückgezahlt.589 Wie schon erwähnt, wird die Konzession aufgehoben, falls der Konzessionär keinen Treuhandfonds gegründet oder eine andere Pflichtverletzung begangen hat, und an den Zweitplatzierten neu erteilt.590 Der Zweitplatzierte muss die Erfordernisse der Ausschreibungsunterlagen erfüllen und den als Gegenleistung vorgelegten Gesamtbetrag (Kapitalanlage plus die Gründungskapitalanlage und die eventuell verlangte Nachrangdarlehenskapitalanlage), der nicht niedriger als zehn Prozent gegenüber demjenigen des ursprünglichen Gewinners sein darf, übernehmen. Wenn er dazu nicht in der Lage ist, wird die Konzession neu ausgeschrieben.591 Der Grund, warum die Konzession, wenn sie aus irgendeinem Grund aufgehoben wurde (etwa, wenn eine zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung begangen wurde), nunmehr erneut dem Zweitplatzierten erteilt wird, war ursprünglich ein praktischer, denn auf diese Weise musste der Staat nicht eine weitere öffentliche Ausschreibung durchführen. Früher bot diese Regelung Gelegenheit zu Absprachen zwischen dem Erst- und dem Zweitplatzierten. Daher wird heute, wenn ein Angebot ohne Grund zurückgezogen wird, der entsprechende Bieter vom Ministerium für den Öffentlichen Dienst (Secretaría de la Función Pública – SFP) empfindlich bestraft. Die Strafe kann den Ausschluss von öffentlichen Ausschreibungen für Monate oder gar Jahre bedeuten.592 Dies trug dazu bei, die erwähnten Absprachen einzudämmen. Dennoch finden sich nach wie vor korrupte Methoden, wie zum Beispiel Vereinbarungen zwischen dem Gewinner und anderen Bietern (vor allem dem Zweitplatzierten) über den Abschluss von Subunternehmerverträgen, um die Erfüllung von Konzessionsvertragspflich-

588 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2, S. 29. 589 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.3.3.5.; vgl. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 27. 590 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico (2006), Kap. 2. S. 32–35; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 591 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 32–35. 592 Bundes-Antikorruptionsgesetz für Öffentliche Auftragsvergaben. [LFACP] am 11. Juni 2012 im DOF bekannt gemacht und in Kraft getreten am 12. Juni 2012.

1 Einführung 

 151

ten zu ermöglichen, nachdem die Konzession erteilt wurde – selbstverständlich gegen eine entsprechende finanzielle Gegenleistung.593

1.2.14 Abtretung von Rechten594 Die Abtretung von Rechten und Pflichten ist möglich, falls sie in der Konzessionsurkunde oder in der entsprechenden Genehmigung gestattet ist.595 Dafür sind Anforderungen sine qua non, dass (i) die Konzession oder die entsprechende Genehmigung mindestens drei Jahre lang gültig bleibt; (ii) der Abtretende alle ihre Pflichten erfüllt; (iii) der Abtretungsempfänger alle Anforderungen für die Erteilung der Konzession und/oder die entsprechende Genehmigung erfüllt. Die Abtretung muss innerhalb einer Frist von nicht mehr als 60 Tagen596 vom SCT bestätigt werden. Die Verlängerung dieser Frist begünstigt den Abtretungsempfänger und die Abtretung wird automatisch erfolgen.597

1.2.15 Verkehrswegerechte Die sogenannten Verkehrswegerechte (Derechos de Vía) werden vom SCT mit der Erteilung der Konzession auf den Konzessionär übertragen.598 Dafür – und nur, wenn es in der Konzessionsurkunde festgelegt wurde – werden nach der Ausstellung des Certificado de Inicio alle Kosten der Verkehrswegerechte an das SCT zurückerstattet.

593 Perez-Johnston (2013) Persönliches Interview, geführt von der Verfasserin. 594 § 13 GBBB. 595 § 13 (I) GBBB. 596 Die 60 Tage sind Kalendertage und werden ab dem Tag der Antragstellung gezählt; § 13 (I) GBBB. 597 Segundo Párrafo del § 13 GBBB. 598 § 2 (III) GBBB.

152 

 II. Teil. Vergleich

1.2.16 Kostenrückzahlung an das SCT Nachdem das Certificado de Inicio, das BA-Zertifikat, ausgestellt wurde, muss die Kostenrückzahlung in Bezug auf (i) das Vor-Proyecto Ejecutivo (Ausschreibungsunterlagen), (ii) die Verkehrswegerechte, (iii) die Umweltplanung, (iv) die Verkehrsablauf-Autobahnleistungsfähigkeitsstudie und (v) alle entsprechenden Handlungen zur Erlangung der Bescheinigungen vom Konzessionär an das SCT erfolgen.599 Die Differenz der Kosten dieser Planungskonzepte zwischen dem geschätzten und allen Ausschreibungsbietern mitgeteilten Betrag und den tatsächlichen Kosten wird vom SCT als Projektbeitrag zugewendet.600

1.3 Identifizierung von Mängeln in der Erteilung von Autobahnkonzessionen unter PPP-Modellen in Mexiko Mit den neuen PPP-Modellen kamen vorteilhafte Elemente ins Spiel, die den Ausschreibungsprozess von Autobahnen in Mexiko modernisiert haben. Zu nennen sind zum Beispiel die Einführung der Machbarkeitsstudie, die das SCT zusammen mit dem Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C (Banobras) durchführt, um zu ermitteln, ob es zielführend ist, eine neue Autobahn in einem PPP-Modell zu errichten, die Einführung von CompraNet, dem elektronischen Ausschreibungssystem, sowie das PPP-Gesetz (nur auf den Dienstleistungsvertrag des PPS-Modells anwendbar). Überdies, obwohl nicht als innovative Anforderung konzipiert, sind die neu eingeführten Umweltmaßnahmen nennenswert. Auch die Regulierung durch die Ausschreibungsbedingungen, die später zum Proyecto Ejecutivo und schließlich zur Konzessionsurkunde werden, erlaubt ohne Zweifel große Flexibilität in der Gestaltung von Konzessionen, da der Inhalt dieser Dokumente im Endeffekt meistens durch die Ausarbeitung des Angebots des Privatinvestors bestimmt wird; auch wenn das SCT den Vorschlag des VorProyecto Ejecutivo erstellt, ist es der Privatinvestor, der durch seine Überprüfung und Zustimmung die Änderungen des Vor-Proyecto Ejecutivo verursacht und das letzte und verbindliche Proyecto Ejecutivo vereinbart.

599 § 22 GBBB Vgl. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico (2006), Kap. 2. S. 34. Diese Summe ist in dem Treuhandfonds als Risikokapital bereitgestellt; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 600 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico (2006), Kap. 2. S. 23 und 34; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico.

1 Einführung 

 153

Dennoch schwächen die Lücken im Gesetz den Regulierungsrahmen deutlich. Es gibt immer noch keine besonderen Regelungen für die Gewährung von Konzessionen (technische Einzelheiten) oder gegen die Veruntreuung von Geldern (für die Form, in der Geldmittel gehandhabt werden, und in welcher Höhe). Patente oder innovative Finanzinstrumente werden bei der Bewertung der Angebote nicht in Betracht gezogen. Das Angebotsbewertungssystem mit den vom Gesetz festgesetzten Kriterien für die Zuschlagserteilung beruht immer noch und offensichtlich auf dem niedrigsten Preisangebot, den geringsten Kosten, der besten Kapitalstruktur, den niedrigsten Baukosten und der kürzesten Bauzeit601 und ist damit überholt. Generell reguliert das GBBB den Vergabeprozess dieser drei PPP-Modelle nicht in allen Einzelheiten; es schreibt lediglich einen grundsätzlichen Rahmen für die Vertragsbestimmungen vor. Es legt fest, dass Konzessionen durch eine öffentliche Ausschreibung vergeben werden müssen; es bestimmt die Mindestinhalte für die Grundlagen der Ausschreibung (BC) und den Titel der Konzession sowie die Genehmigungen, die beim SCT angefordert werden können.602 Es reguliert in allgemeiner Form die Vorbereitung des Projekts sowie dessen Beaufsichtigung, Durchführung und Überwachung; es bestimmt die Sanktionen bei Nichterfüllung und Rückfälligkeit; und es benennt ebenfalls in allgemeiner Form die Gründe für eine Beendigung und einen Widerruf.603 Die Verantwortung der Behörden, die die Konzession gewähren, und ihre Handlungsfreiheit innerhalb der Modelle werden weder genau beschrieben noch eingeschränkt; das ist ungewöhnlich, da eine Behörde grundsätzlich nur das tun darf, was im Gesetz angegeben ist. Der Grund dafür ist, dass die Konzession einer Privatperson gewährt wird, damit sie eine Straße baut, modernisiert und/oder herstellt, also für die Regierung eine Dienstleistung vollbringt, die diese jedoch ihrerseits den Benutzern der Straße als Dienstleistung zur Verfügung stellt. Überdies machen ohne juristische Mechanismen, durch die sich nachweisen ließe, dass die Bewertungskriterien nicht auf die Angebote angewendet wurden, fehlende Transparenz und Wettbewerbsverzerrungen den Straßenbau in PPP zu einem unattraktiven Geschäft für Privatinvestoren. Obwohl die Private-Public-Partnership-Modelle für Autobahnen flexibel ausgestaltet sind, bestehen die folgenden kulturellen, juristischen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Probleme bei der Beteiligung des Privatsektors an der

601 Für eine detaillierte Erklärung über das Scheitern der Konzessionen zwischen 1989–1994 siehe Ruster A Retrospective on the Mexican Toll Road Program (1989–94). in: WB/17083 (1997). 602 §§ 7, 8, 15 GBBB. 603 §§ 22, 23, 28, 16, 17 GBBB.

154 

 II. Teil. Vergleich

Gewährung von Konzessionen für Fernstraßen: fehlende Transparenz, Unerfahrenheit bei Planung, Ausschreibung und Vertragsabschluss, Unzulänglichkeiten im juristischen Rahmen und – von besonderer Bedeutung – fehlende Mechanismen, um Geldwäsche im Rahmen von Autobahnkonzessionen zu vermeiden.

1.3.1 Korruption, fehlende Transparenz und Interessenhäufung In den Jahren von 1987 bis zum Widerruf der Autobahnkonzessionen Mitte der 90er Jahre begünstigte die Struktur der mexikanischen Finanz- und Industriekonzerne eine Interessenkonvergenz der Unternehmer: Die Auftragnehmer waren gleichzeitig Aktionäre der das Projekt unterstützenden Banken und Eigentümer von Bauunternehmen. Dadurch wurden die Zielsetzung des Konzepts – dass der Auftragnehmer die Gelder effizient verwaltet – und das selbstverständliche Monitoring, das das Bankinstitut über die Verwaltung des Auftragnehmers hätte ausüben sollen, unterlaufen. Dies galt auch für das Monitoring des Auftragnehmers über den Bauunternehmer. Aus dem zuvor Dargestellten ergibt sich, dass es den Unternehmern, die größtenteils Eigentümer von Bauunternehmen waren, in erster Linie darum ging, einen Bauvertrag zu erhalten, und nicht so sehr darum, die getätigten Investitionen durch wirtschaftliche Rentabilität des Projekts zurückzugewinnen.604 Die Konkurrenz war in Mexiko damals sehr klein, da die Bauwirtschaft in wenigen Händen lag und ausländische Investoren eine besondere Genehmigung benötigten, wodurch ihre Teilnahme an Ausschreibungsverfahren im Bausektor äußerst eingeschränkt wurde.605 Diese Situation verschlimmerte sich zusehends und führte in vielen Fällen dazu, dass fast kein echter Wettbewerb mehr stattfand. Kontrolle und strenges Monitoring bei der Verwendung von Staatsgeldern

604 Juárez Torres, M. Contratos Incentivos y Renegociación en el Concesionamiento Carretero. Kap. III. Evaluación de Esquema General de Autopistas 1989–1994, S. 65ff. 605 „Die Bauwirtschaft reagiert sehr sensibel auf wirtschaftliches Wachstum, sie erwirtschaftet 5% des Bruttoinlandsprodukts; 10% der Beschäftigten arbeiten in der Bauwirtschaft. Die Aktivitäten sind hoch konzentriert, die kleinsten, kleinen und mittleren Bauunternehmen, die 87,1% der Unternehmen des Sektors ausmachen, beschäftigen mehr Arbeitskräfte. In den 90er Jahren wurde aus Haushalts- und Steuermitteln finanziert, heute erfolgt eine private Finanzierung durch Vergabe der Arbeiten an große Bauunternehmen. Durchschnittlich 60% der Bauarbeiten werden von 2% der Bauunternehmen und die restlichen 40% von 98% der Bauunternehmen ausgeführt“ – Juarez Torres, M. Contratos Incentivos y Renegociación en el Concesionamiento Carretero, S. 75, Fußnote 73.

1 Einführung 

 155

wurden nicht ernst genommen und die Verantwortungsaufteilung zwischen Privatinvestoren und Regierung verhindert. Bei den Widerrufsverfahren und der sich anschließenden finanziellen Handhabung der daraus entstandenen Schulden kam es zu einer Reihe von Unregelmäßigkeiten und Zuwiderhandlungen. So wurden Konzessionen vergeben, obwohl die Bieter nicht das beste Angebot unterbreitet hatten, und es wurden öffentliche Schulden ohne Zustimmung des Kongresses gemacht. Überdies wurden die Widerrufskonzessionen ohne Rechtsgrundlage auf Banobras übertragen.606 Mangelnde Transparenz sowie Korruption in Verwaltung und Wirtschaft erschweren das tägliche Leben der meisten Menschen der mexikanischen Bevölkerung. Im Namen falsch verstandener Vorstellungen von „Loyalität“ und „Diskretion“ ist in Mexiko so etwas wie eine „Vetternwirtschaft“ entstanden, die es gewissen Gruppen ermöglicht, das gesellschaftliche, politische und wirtschaftliche Leben in diesem Land auszunutzen und zu beherrschen. Korruption ist deswegen in Mexiko, einem Land großer wirtschaftlicher und sozialer Kontraste, eines der wichtigsten Probleme, das auf allen Ebenen der Politik, Gesellschaftsund Wirtschaftsstruktur behoben werden muss.607 Früher, als der autoritäre Staat stärker war, organisierte der Staat selbst die Korruption. Nach dem Beginn des Demokratisierungsprozesses wurde es, genau wie nach dem Ende der Sowjetunion,608 durch die Schwächung der staatlichen Institutionen für die organisierte Kriminalität einfacher, große Teile des Staates zu übernehmen. Trotz eines fortschrittlichen Transparenzgesetzes für die öffentlichen Bereiche und der Einrichtung von Anlaufstellen für Bürger sind die Mängel immer noch deutlich zu sehen: Mexiko stand im Jahr 2010 auf dem Korruptionsindex von Transparency International, einer Nichtregierungsorganisation, auf Platz 98 von 178 Ländern.609 Überdies ist die innere Sicherheit die größte aller Sorgen für die Mehrheit der Mexikanerinnen und Mexikaner und natürlich auch für Privatinvestoren. Der „Drogenkrieg“ zwischen den Staatskräften und den Drogenkartel-

606 Castañeda Principales aspectos del informe de resultados de la revisión de la cuenta pública 2003, elementos para un diagnóstico del fideicomiso 1936 de apoyo para el rescate de autopistas concesionadas in: Revista Debate Parlamentario (2005), S. 20–25. 607 Laut einer Studie von Transparency International Mexiko sollen jedes Jahr ca. 2,3 Milliarden US-Dollar, also ca. ein Prozent von Mexikos Wirtschaftswachstum, als Bestechungsgelder bezahlt werden. 14 Prozent des Einkommens der ärmsten Familien soll dafür ausgegeben werden. 608 Endres Mexiko ist eine Mafiakratie Interview mit Edgardo Buscaglia am 17.03.2011, für Zeit Online. 609 Transparency International Corruption Perception Index – CPI 2010: Tabellarisches Ranking.

156 

 II. Teil. Vergleich

len sowie alle parallelen kriminellen Handlungen, wie zum Beispiel die steigende Zahl an Entführungen, zersetzt Tag für Tag das Vertrauen und den Kampfgeist der Bevölkerung.

1.3.2 Irrtümer, unvollständiger Rechtsrahmen und fehlende Flexibilität Die Autobahnkonzessionen wurden während der wirtschaftlichen Umstrukturierung in Mexiko zu einem Zeitpunkt gewährt, zu dem man von wirtschaftlicher Stabilität ausging.610 Es wurde keine Vorsorge gegen ungünstige makroökonomische Situationen getroffen; das Nationale Programm für Autobahnen wurde kurzfristig bekannt gegeben, als die Finanzreformen – mit Aussicht auf ein Handelsabkommen mit den Vereinigten Staaten von Amerika und Kanada – beschlossen wurden. Die Erwartungen an Mexiko waren groß. Die Finanzmärkte prognostizierten ein kurz- und mittelfristiges Wirtschaftswachstum. Insbesondere die Aussicht auf massive Kapitalflüsse und der Anstieg der Aktienkurse führten dazu, dass Banken und Bauunternehmen optimistische Prognosen für das Nationale Autobahnprogramm abgaben und die mexikanische Regierung mitwirkte. Die wirtschaftlichen Bedingungen Ende 1994 sowie der steigende Zinssatz in den Vereinigten Staaten von Amerika wirkten sich auf den Kreditmarkt in Mexiko derart aus, dass die Vermittlungsgebühren der Banken stiegen. Die Spreads der Bankmittlertätigkeit und die Refinanzierung der Schulden der Auftragnehmer wurden erschwert.611 Als Folge davon erhöhten sich die finanziellen Kosten der Projekte. Eine Neufinanzierung wurde folglich fast unmöglich; die Projekte sowie deren Banken hatten Liquiditätsprobleme, die die Bedingungen für die Bereitstellung von Kapital erschwerten.612 Mithin fand die erste Neuverhandlung der

610 Die Deregulierung wurde genauso wie die Vergabe von Konzessionen für den Bau von Autobahnen entsprechend dem Dekret des Präsidenten umgesetzt. Das Gesetz wurde bis 1993 veröffentlicht und die gesetzliche Regelung 1994; zwischen 1989 und 1993 beschleunigte der immer näher rückende Abschluss des Freihandelsvertrages mit den Vereinigten Staaten von Amerika und Kanada die Instrumentalisierung der Reformen. 611 Die Inkompatibilität zwischen dem festen Wechselkurs (auch Werkzeug zur Kontrolle der Inflation) und der makroökonomischen Expansionspolitik in den Jahren 1993/94 mit dem massiven kurzfristigen Zufluss von Kapital und dem erhöhten Defizit des laufenden Kontos führten zu einer Überbewertung des Wechselkurses. 612 Die Zinssätze für Wertpapiere der Regierung mit 28 Tagen Laufzeit, die in den Wochen vor der Krise bei etwa 20 Prozent lagen, lagen bei 65 Prozent. Siehe Montes Negret./Landa The Behavior of domestic interest rates and bank spreads in Mexico during episodies of financial and external liberalization.

1 Einführung 

 157

Verträge der Konzessionäre (Auftragnehmer) in einer finanziell äußerst schwierigen Lage statt. Unerfahrenheit bei Vertragsabschlüssen und die Eile, mit der die Planung, die Ausschreibung und die Vertragsabschlüsse vorgenommen wurden, waren entscheidende Gründe, warum die Autobahnkonzessionen, die ab dem Jahr 1987 bis zum Widerruf erteilt wurden, nicht erfolgreich sein konnten. Die Projekte waren in der Regel nicht realistisch und es mangelte ihnen an Flexibilität: Um gut dazustehen, kalkulierte die Regierung viel zu optimistisch und unterschätzte notwendige Investitionen. Die vom Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen (SCT) festgelegten Tarife waren viel zu hoch angesetzt und wenig wettbewerbsfähig. Trotz der neuen Regelung des Straßengüterverkehrs, mit der damals neue Mechanismen eingeführt wurden, blieben die Tarifbedingungen unflexibel. Verhandlungen mit den Transportgesellschaften wurden unterschätzt und Gelegenheiten für potenzielle Einnahmen aus Nutzungsverträgen der Autobahnen blieben ungenutzt.613 Es wurden in der Regel keine Vermarktungsstrategien zur Ermäßigung für häufige Verkehrswegenutzer wie die Transportgesellschaften oder andere betroffene Sektoren vorgeschlagen, obwohl alternative Verkehrswege den Nutzern zur Verfügung standen; damit wurde die Wettbewerbsfähigkeit der konzessionierten Autobahnen eingeschränkt.614 So wurde die Reform und Liberalisierung des Straßengüterverkehrs obsolet.

613 Diese Änderungen kurbelten den Sektor wirkungsvoll an, denn zwischen 1989 und 1996 stieg die Anzahl der eingetragenen Einheiten auf 92 Prozent. Das Verkehrsaufkommen stieg zwischen 1989 und 1995 effektiv um 50 Prozent und die realen Transportkosten in Mexiko verringerten sich zwischen 1987 und 1994 um 25 Prozent, obwohl 1988 die Aktivitäten in der Hand von 150 Gesellschaften mit über 100 Lastwagen/Bussen und 1996 in der Hand von 190 Gesellschaften lagen. Bei Autobahnen, von denen man annahm, dass Lastwagen/Busse zwischen 20 und 45 Prozent der Gesamtkapazität ausmachen, betrug deren Anteil jedoch in der Praxis weniger als fünf Prozent des gesamten Verkehrsaufkommens. Im Durchschnitt liegen die realen Einnahmen durch die Benutzung der Autobahnen 40 Prozent niedriger als ursprünglich geplant; 70 Prozent der geplanten Autobusse wurden registriert und weniger als ein Drittel der Lastkraftwagen. Siehe OECD (1999) OECD Reviews of Regulatory Reform: Regulatory Reform in Mexico, S. 117–120 und OCDE (1999) Estudios Económicos de la OCDE/OCDE Economic Surveys. 614 Diese kostenfreien Straßen erhöhten die Preiselastizität bei der Nachfrage von Verkehrswegen, für die eine Konzession gewährt wurde und die dadurch keine Monopolstellung mehr hatten. Obwohl diese Verkehrswege mittel- und langfristig positive Auswirkungen für die Nutzer haben, da sie den Auftragnehmer angesichts der drohenden Gefahr von erheblichen Einnahmeeinbußen zwingen, wettbewerbsfähigere Gebühren anzubieten, traten auch Faktoren auf, die eine Neuverhandlung des Vertrages angesichts der Interessenkollision erforderlich machten, die in der Regel mit der wirtschaftlichen Dynamik des Landes in enger Verbindung steht. Siehe Juá-

158 

 II. Teil. Vergleich

Obwohl die Verträge über Konzessionen für Straßen auf die Leistungsfähigkeit abstellten, gelang es nicht, die Risiken für die Projekte zu verteilen. In der Folge wurden sie in den meisten Fällen vom mexikanischen Staat getragen. Baumehrkosten entstanden unerwartet, da die Pläne zur Errichtung der Infrastruktur häufig geändert werden mussten, um Strukturen zu schaffen, die im Laufe der Zeit notwendig wurden. Überdies machte man sich weder Gedanken über die Auswirkungen der neuen Infrastruktur auf die Region noch auf die Umwelt. Eine strategische Planung der Infrastruktur, die den Bedürfnissen des Landes gerecht geworden wäre, fand in der Regel nicht statt.615

1.3.3 Geldwäsche in Autobahnkonzessionen616 Mexiko steht auf der Liste der Länder, in denen am meisten Geld gewaschen wird, an zweiter Stelle nach China und vor Russland. Es gibt zur Zeit in Mexiko eine starke Anti-Geldwäsche-Kampagne, die als erstes die Pflichten der Banken, Wirtschaftsprüfer, Immobilienmakler, Kaufleute sowie anderer anmeldepflichtiger Wirtschaftsteilnehmer zu reformieren versucht, um im Herzen der Kartelle deren finanzielles Imperium zu zerschlagen. Zu diesem Zweck wurde am 11. Oktober  2012 das „Bundesgesetz zur Verhinderung und Identifizierung von Transaktionen mit illegalen Ressourcen für die Bekämpfung von organisiertem Verbrechen und Geldwäsche“ (das mexikanische Gesetz gegen Geldwäsche) erlassen. Ein gutes Beispiel für einen der Fälle von Geldwäsche im Bereich Öffentliche Aufträge in Mexiko, die derzeit von der Generalstaatsanwaltschaft der Republik (Procuraduría General de la República – PGR) untersucht werden, ist das mexikanische Unternehmen Oceanografía S.A. de C.V.617 Oceanografía ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Mehrheitsgesellschafter Jorge Alberto und Manuel Bribiesca Sahagún, Söhne von Martha Sahagún de Fox, der Ehefrau des mexikanischen Ex-Präsidenten Vicente Fox (2000–2006) sind. Die Unternehmen sind auf Offshore-Ölmarkt-Dienstleistungen (Petroleos Mexicanos –

rez Torres, M. Contratos Incentivos y Renegociación en el Concesionamiento Carretero, S. 70ff.; Ruster A Retrospective on the Mexican Toll Road Program (1989–94). in: WB/17083 (1997), S. 6. 615 Obwohl Nebenstraßen vorhanden waren, wurden die wichtigen Hauptstraßen zwischen Mexiko-Stadt und Guadalajara, Monterrey und Nuevo Laredo und an der Grenze zu den Vereinigten Staaten von Amerika gebaut; insbesondere Laredo, Texas. 616 Siehe in dieser Arbeit Teil 2 Kap. 4. Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung. 617 Oceanografía.

1 Einführung 

 159

PEMEX) spezialisiert. Das Managementholding ist mit verschiedenen Tochtergesellschaften und Beteiligungen in verschiedenen öffentlichen Bereichen wie zum Beispiel der Sozialversicherung durch den IMSS618, öffentlichem und sozialem Wohnen durch INVONAVIT619 sowie Autobahnkonzessionen tätig. Am 23. Dezember 2011 wurde die Autobahn Cuapiaxtla–Cuacnopalan hinsichtlich Bau, Betrieb und Instandhaltung von dem Bundesland Puebla an Osa Constructora y Edificadora S.A. de C.V., eine Tochtergesellschaft von Oceanografía, direkt vergeben, nachdem die Ausschreibung 001-CPP/2011 ergebnislos geblieben war. Obwohl der Bescheid der Regierung die Geldwäscheuntersuchung gegen Oceanografía nicht erwähnt, wurde die Autobahnkonzession am 5. März 2014 aufgrund der Nichteinhaltung der Baufrist, die im Februar 2014 abgelaufen war, widerrufen. Das Unternehmen soll der Regierung des Bundeslands Puebla eine Bankgarantie für die Ausführung des Autobahnbaus von 100 Prozent des gesamten Baubetrags gewährt haben.620 Reformen, die der Korruptionsbekämpfung sowie der Vermeidung von Geldwäsche dienen, sind dringend erforderlich. Da Autobahnen nicht nur ein sehr rentables Geschäft für das organisierte Verbrechen sein können, sondern auch die Transportlogistik gewährleisten, sind Reformen bei ihrer öffentlichen Ausschreibung von außerordentlicher Bedeutung, wie zum Beispiel die Sperrung von Wettbewerbsteilnehmern, die die legitime Herkunft der Finanzmittel für das Projekt nicht erklären können. Zudem wird empfohlen, neben der Genehmigung der zuständigen Kartellbehörde auch die Zustimmung des Finanzministeriums erforderlich zu machen. Dazu wäre es wichtig, nicht nur die Finanzierungsquellen der Privaten zu erfassen, sondern auch die der Banken, die einen Teil der Finanzierung leisten sollen, während der Treuhandfonds gebildet und konsolidiert wird. Der Fokus der Sperre würde sich zur Vermeidung von Geldwäsche auf zwei Mechanismen konzentrieren: a) Prüfung der legitimen Herkunft der Finanzmittel, die durch eine festgeschriebene Meldepflicht unterstützt wird; und b) Überwachung der Geschäftsbeziehungen, während das Projekt läuft.

618 IMSS. 9. März 2014. 619 INFONAVIT. 9. März 2014. 620 Hernández, G. Moreno Valle Retira Conceción a Oceanografía. in Proceso, 5. Mai 2014.

2 Die Kriterien, auf denen die Reformvorschläge beruhen Ein allgemein akzeptierter Kriterienkatalog zur Bewertung von PPP-Recht existiert noch nicht. Dennoch werden in der Literatur vielfach Ziele und wünschenswerte Charakteristika von PPP-Recht in Verbindung mit Vergaberecht genannt. Diese Charakteristika sind für die vorliegende Arbeit in vier Hauptkriterien unterteilt. Die Kriterien beruhen auf der Basis der historischen Erfahrung Mexikos sowie der internationalen Rechtsgrundsätze, des Geistes der Staatsverträge, des Völkerrechts, der Richtlinien und Gerichtsentscheidungen der WTO und der Europäischen Union sowie des US-amerikanischen und des deutschen Vergaberechts. Unsere Analyse bezieht sich auf den Ausschreibungsprozess der drei PPPModelle in Mexiko mit dem Ziel, die Ausschreibungsverfahren für Autobahnen zu verbessern bezüglich der vier Prinzipien, die in dieser Arbeit festgestellt wurden, namentlich Transparenz, Folgerichtigkeit, Flexibilität und Funktionsfähigkeit.

2.1 Transparenz Das Wort Transparenz621 leitet sich von lateinisch trans „(hin)durch“ und parere „sich zeigen, scheinen“ ab.622 Damit etwas transparent ist, muss es durchsichtig und klar sein. Das Prinzip der Transparenz verlangt im Kontext der WTO, dass alle WTO-Mitgliedsstaaten Informationen über ihre Regierungstätigkeiten offenlegen.623 Damit soll gewährleistet werden, dass alle Handelspartner bzw. (potenziellen) Investoren ihre Handels- und Investitionsstrategien entsprechend planen können. Diese Transparenz des Handelns erlaubt es allen Interessenten, sich nach den gleichen Bedingungen zu messen, und schafft die Möglichkeit, das gewünschte Ziel mittels der besten verfügbaren Wahl zu erreichen. Im Bereich der Öffentlichen Beschaffung (Auftragsvergabe) legt das Übereinkommen über

621 Transparenzprinzip: (i) Artikel 5–14 des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Korruption (The United Nations Convention Against Corruption) (UNCAC). (ii) (LFT) Bundesgesetz für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen und das LFAC. Bundes-Antikorruptionsgesetz für Öffentliche Auftragsvergaben; (iii) Artikel 2 VKR. 622 Huerkamp Gleichbehandlung und Transparenz als gemeinschaftsrechtliche Prinzipien der Staatlichen Auftragsvergabe in: JusIntEu (2010), S. 312–341. 623 Loer, Elmar Public Private Partnership und Public Public Partnership, S. 52.



2 Die Kriterien, auf denen die Reformvorschläge beruhen  

 161

das öffentliche Beschaffungswesen (GPA)624 einen Rahmen von Rechten und Pflichten fest, dessen Grundstein die Nichtdiskriminierung und die Gleichbehandlung sind. In gleicher Weise finden sich in den EU-Vergaberichtlinien die entsprechenden Ziele der Stärkung von Transparenz, Gleichbehandlung und Korruptionsbekämpfung.625 Das Wort Korruption stammt vom lateinischen corrumpere „(verderben, vernichten“); nach der Definition von Transparency International626 ist Korruption der Missbrauch von anvertrauter Macht zum privaten Nutzen oder Vorteil.627 Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist einer der Bereiche des Handelns öffentlicher Einrichtungen, die mit hohen Korruptionsrisiken verbunden sind. Laut Transparency International Deutschland e.V. ist die Korruption bei der Vergabe öffentlicher Aufträge eine Gefahr, weil sie auf Kosten der Allgemeinheit geht und zu überhöhten Preisen oder zu verminderter Qualität der Leistungen führt sowie die Legitimität der öffentlichen Institutionen untergräbt.628 Daher rührt die Bedeutung der Transparenzmaßnahmen bei allen Arten von Verfahren zur Bekämpfung der Korruption. Bei der Auftragsvergabe sind geeignete Transparenzmaßnahmen beispielsweise Publikationspflichten, Informationspflichten, Angebotswertungspflichten629 und die Prüfung von

624 WTO-Übereinkommen. Deutschland ist dem am 1. Januar 1996 beigetreten, Mexiko bis heute nicht. 625 (i) 93/37/EWG, Bauaufträge, vom 14. Juni 1993; (ii) EU-RL 89/665/EWG (RMR) vom 21. Dezember 1989; (iii) EG-Sektorenüberwachungs-Richtlinie R1. 92/13/EWG, vom 25. Februar 1992; (iv) DKR, Dienstleistungen, vom 18. Juni 1992; (v) 93/36/EWG, Lieferaufträge, vom 14. Juni 1993; (vi) 93/38/EWG, Sektoren vom 14. Juni 1993; und (vii) 97/52/EG vom 13. Oktober 1997; siehe die Vergabekoordinierungsrichtlinie RL 2004/18/EG, die neue RL 2014/14/EU; Sektorenrichtlinie RL 2004/17/EG und die neue 2014/25/EU und die Konzessionsrichtlinie RL 2014/23/EU. 626 Transparency International, kurz TI, ist eine weltweit agierende nichtstaatliche Organisation mit Sitz in Berlin, die sich in der nationalen und internationalen volks- und betriebswirtschaftlichen Korruptionsbekämpfung engagiert. Transparency International wurde 1993 in Berlin vom ehemaligen Weltbankdirektor Peter Eigen und engagierten Freunden aus aller Welt gegründet. Näheres unter http://www.transparency.de/. 627 Definition von Korruption nach Transparency International Deutschland. Was ist Korruption? – Begriff; siehe auch Kreutner. The Corruption Monster – Ethik, Politik und Korruption. 628 Transparency International. Stellungnahme von Transparency International Deutschland (TI) zum Gesetzentwurf zur Änderung des Vergabegesetzes für das Land Bremen, Bremisches Gesetz zur Sicherung von Tariftreue, Sozialstandards und Wettbewerb bei öffentlicher Auftragsvergabe. Weitergehende Informationen unter: http://www.transparency.de. 629 Dokumentationspflichten, insbesondere bei der Erstellung des Vergabevermerkes (§§  30 VOB/A und VOL/A sowie §  18 VOF). Auch Akteneinsichtsrecht (§  111 GWB); vgl. Licitación Pública. El cumplimiento de sus Bases es Requisito Indispensable para Analizar las Ofertas y Adjudicar el Contrato Respectivo. (Öffentliche Ausschreibung. Die Vergabeunterlagen sind von

162 

 II. Teil. Vergleich

Interessenkonflikten630 – dies sind notwendige Voraussetzungen für einen freien Wettbewerb. Um das Diskriminierungsverbot nach geltendem Recht sicherzustellen, müssen transparente Bewertungen des PPP durchgeführt werden, und zwar während des gesamten Zyklus des PPP von der Vergabe über die Durchführung bis zur Beendigung.631 Dabei gilt es auch, die Pflichten sowohl der Beamten als auch der Konzessionäre sowie die Bewertungskriterien genau zu definieren. „Diese Kriterien können nachträglich noch geändert werden, sofern die Änderungen den beteiligten Unternehmen rechtzeitig vor Ablauf der Bewerbungs- bzw. Angebotsfrist mitgeteilt werden.“632 Aber auf jeden Fall hat der Auftraggeber vor der Bekanntmachung der Ausschreibung und der Versendung der Verdingungsunterlagen die Kriterien für die Vergabe des Auftrags zu bestimmen.633 Daneben müssen die Normen präzise und klar sein. Ein gutes Beispiel ist die Pflicht, den Bietern die Gewichtung der Kriterien und der Unterkriterien vorher mitzuteilen, entweder in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen.634 Dabei ist der Auftraggeber nicht völlig frei bei der Wahl der Anforderungen an die Eignung, sondern ihm sind insbesondere durch den Gleichbehandlungsgrundsatz Grenzen gesetzt.635 Das elementare vergaberechtliche Transparenzgebot folgt bereits aus dem primären Unionsrecht und ist in §  97 Abs.  1 GWB ausdrücklich normiert.636 Im deutschen Recht wird durch eine transparente Auftragsvergabe637 effektiver Rechtsschutz ermöglicht. Die Pflicht des Auftraggebers zur Veröffentlichung der

grundlegender Bedeutung für die Wertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung) Época: Octava Época, Registro: 210243, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: IV, Octubre de 1994, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.3o. A. 572 A. Página: 318. 630 § 16 VgV. 631 Artikel 10 Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption. (United Nations Convention Against Corruption (UNCAC)). Siehe auch Loer, Elmar: Public Private Partnership und Public Public Partnership, S. 52. 632 Siehe Berger in: Littwin/Schöne (Hrsg.), Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau, S. 133ff. 633 Hertwig Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, S. 123–127. 634 Siehe Berger in: Littwin/Schöne (Hrsg.), Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau, S. 133ff. 635 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren. 636 Ebenso § 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A; § 2 Abs. 1 Satz 1 VOL/A, § 2 EG Abs. 1 Satz 1 VOL/A. 637 § 97 Abs. 1 GWB.



2 Die Kriterien, auf denen die Reformvorschläge beruhen  

 163

Kriterien, nach denen er die Bewerbungen bzw. die Angebote bewerten will, folgt im Grundsatz aus dem in § 97 Abs. 1 GWB genannten Gebot der Beschaffung in transparenten Vergabeverfahren. Transparenz ist vor allem eine wesentliche Voraussetzung für die Verwirklichung des vergaberechtlichen Wettbewerbsgebots. Dieses Transparenzgebot wird in den Verdingungsverordnungen, und zwar in §§ 17, 17a VOB/A bzw. VOL/A, zugunsten der Bewerber und Bieter konkret geregelt. Die gemäß §  17a Abs. 1 Nr. 1 VOL/A zu verwendenden Bekanntmachungsmuster sehen im jeweiligen Absatz 3 (2) die zu veröffentlichenden Bedingungen für die Teilnahme vor. Hinsichtlich dieser ist es ebenfalls möglich, sie statt in der öffentlichen Bekanntmachung erst in den Verdingungsunterlagen zu veröffentlichen.638 Eine Grundlage, die die Ausschreibungsverfahren gegen Korruption und alle damit zusammenhängenden Prozesse schützt, schafft nicht nur effektive Rechtssicherheit für sowohl öffentliche als auch private Partner, sondern erhöht auch für die Bieter die Attraktivität der Ausschreibung.639

2.2 Folgerichtigkeit im Sinne von Effektivität Effektivität (von lateinisch: effectivus „bewirkend“) wird unterschiedlich definiert, je nachdem, welchen Sachverhalt man damit bezeichnet. Aus dem allgemeinen wissenschaftlichen Blickwinkel bedeutet Effektivität das Verhältnis von erreichtem Ziel zu definiertem Ziel. Das Kriterium für das Vorhandensein von Effektivität ist ausschließlich die Frage, ob das definierte Ziel erreicht wurde oder nicht. Ein Verhalten ist dann effektiv, wenn es ein vorgegebenes Ziel erreicht.640 Die Bereitstellung der Autobahn und ihre gute und sichere Instandhaltung sowie der Betrieb müssen in enger Verbindung mit der vorgesehenen ordnungsgemäßen Verwendung öffentlicher Mittel erfolgen, um effektiv zu sein.641 Für diese Arbeit soll der Begriff „Folgerichtigkeit“ verstanden werden als ein Synonym für die Sequenz oder Harmoniefolge von Auswirkungen, die eine effektive Norm produzieren sollte. In diesem Kontext bedeutet Folgerichtigkeit in einem Rechtsrahmen, dass die Normen auch dazu führen, dass die gewünschte

638 Berger in: Littwin, F./Schöne, F.J. (Hrsg.). Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau. S. 131. 639 Siehe Berger in: Littwin/Schöne (Hrsg.). Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau. S. 133. 640 Siehe z.B. Drucker The Effective Executive, S. 1ff. 641 Stober Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 46–90.

164 

 II. Teil. Vergleich

Konsequenz gezogen werden kann, dass sie also effektiv werden soll. Auch deshalb sollte die Nichterfüllung von Vertragspflichten zu einer materiellen Konsequenz führen, das heißt, es sollte entweder eine Sanktion folgen oder eine Pflicht zur Beseitigung bestehen.642 Damit dies gewährleistet ist, sollte die Gesetzgebung eine eindeutige Festlegung der Haftung enthalten. Damit diese Haftungsregelung effektiv werden kann, sodass die Rechtsansprüche auch erfüllt werden können, sollte ein unbürokratisches und beschleunigtes Verfahren verfügbar sein. Das Vergabeverfahren muss so gestaltet sein, dass so wenig Personal, Zeit und Sachmittel wie möglich eingesetzt werden müssen, um das gewünschte Ziel zu erreichen. In den USA wird angestrebt, dieses Ziel durch den Abbau bürokratischer Formalien und die Einräumung von Ermessensspielräumen für die Beschaffungsstellen zu erreichen.643 In diesem Zusammenhang meint effiziente Beschaffung den Einsatz von so geringen Ressourcen wie möglich ohne qualitative Einbußen.644 Sodann muss das Vergabeverfahren so unkompliziert wie möglich sein, ohne die wesentlichen Grundsätze, inklusive der entsprechenden Rechtsmittel, zu vernachlässigen. Die Theorie, dass undifferenziertes Festhalten an einem strikt regelgesteuerten Vergabesystem hohe Verluste für die öffentliche Hand bedeuten kann,645 soll nicht in Widerstreit mit einem Prozess stehen, der

642 (i) Lex imperfecta – ein Gesetz, das unvollkommen („nicht perfekt“) ist, weil es für den Fall der Zuwiderhandlung weder Strafe noch Unwirksamkeit der Handlung androht. Im Normalfall enthält eine Rechtsnorm eine Rechtsfolge, die, wenn es nötig ist, mit Zwang durchgesetzt wird. Wir nennen ein derart sanktioniertes Recht: lex perfecta. – Davon ist die lex imperfecta zu unterscheiden, die insofern unvollkommen ist, als sie für den Fall ihrer Übertretung/Nichtbeachtung von vorneherein keine Sanktion/Rechtsfolge enthält; sei es eine Strafe oder die Unwirksamkeit eines Rechtsakts. – Ordnet eine Rechtsnorm/das Gesetz bloß „Strafe“ im weiteren Sinne an, ohne bei ihrer Übertretung auch die Ungültigkeit des Rechtsakts vorzusehen, spricht man von lex minus quam perfecta. – Schließlich wird noch von lex plus quam perfecta gesprochen, wenn eine Norm im Falle ihrer Übertretung/Nichtbeachtung, „Strafe“, Nachteil und Nichtigkeit und Unwirksamkeit vorsieht. Siehe Bernard Manual de Introducción al Derecho, Kapitel 3; (ii) Alexy et al. Begriff und Geltung des Rechts; (iii) Artikel 16 und 17 (I) MV. 643 Siehe Lane, Jan-Erik Public Administration & Public Management, S. 93–99 und 256; Parrillo Testing Weber: compensation for public services, bureaucratization and the development of positive law in the United States, S. 47–62 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law. 644 Johnson/Joyce/Lee Public Budgeting Systems, S. 2–7. 645 Siehe Schwartz, J. Regulation and Deregulation in the Public Procurement Law Reform in the United States in: Thai/Piga (Hrsg.), Advancing Public Procurement, Chapter 9. S. 184. (Fn. 35) S. 179f.; Kelman Remaking Federal Procurement in: PCLJ (2002), S. 581ff.; Kelman Downsizing, Competition, and Organizational Change In Government: Is Necessity the Mother of Invention in JPAM 25.4 (2006); Kelman Public Management Needs Help! in: (AMJ), S. 967–969.



2 Die Kriterien, auf denen die Reformvorschläge beruhen  

 165

konkrete Schutzregelungen für die Gewährleistung einer von Grundrechtsverstößen freien Vergabe umfasst. Gute Beispiele von Folgerichtigkeit sind deswegen konkrete Rechtsschutzmöglichkeiten und das Nachprüfungsverfahren. Im deutschen Recht haben die Unternehmen beispielsweise Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält (§ 97 Abs. 7 GWB). Dieser Anspruch ist in Verbindung mit §§ 102ff. GWB im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens vollziehbar.646 Bewerber haben demzufolge Anspruch auf Beachtung einer zutreffenden Verfahrensweise.647 Das Nachprüfungsverfahren wurde vom deutschen Gesetzgeber im GWB geregelt. Die Nachprüfung beginnt auf Antrag des Unternehmens mit dem Verfahren vor der Vergabekammer (§  107 GWB)648, die sowohl auf Bundes- als auch auf Landesebene eingerichtet werden kann (§ 104 Abs. 1 GWB). In dieser Verwaltungsinstanz649 wird durch Verwaltungsakt darüber entschieden, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt wurde (§ 114 Abs. 1 GWB). Zugleich wird über die Beseitigung der Rechtsverletzung (§ 123 GWB) entschieden.650 Gegen die Entscheidung der Vergabekammer kann Beschwerde beim Oberlandesgericht erhoben werden (§  116 GWB). Der Vergabesenat beim Oberlandesgericht (zweite Instanz) ist die einzige gerichtliche Instanz, die über Ansprüche nach § 97 Abs. 7 GWB entscheidet (§ 116 Abs. 3). Eine Beispiel von Folgerichtigkeit wäre auch die Gründung eines Korruptionsregisters, da in diesem Fall Ausschreibungsteilnehmer, die die legitime Herkunft der von ihnen angebotenen Finanzierungsmittel nicht nachweisen können, vom Verfahren ausgeschlossen und eventuell rechtlich verfolgt werden könnten. Auch im weiteren Verlauf des Projekts würde von Konzessionär und Auftraggeber durch die transparente Überwachung der Geschäftsbeziehungen weiterhin Effektivität gefordert. Fazit: Die Normen und Verfahren müssen nicht nur transparent sein, sondern auch anwenderfreundlich. Die Schaffung eines transparenten und anwenderfreundlichen PPP-Modells sowie der Bürokratieabbau im Vergabeverfahren erscheinen daher im Hinblick auf die Reformvorschläge geboten.

646 Der Rechtsschutz für Bieter ist weiterhin in den älteren Richtlinien enthalten, etwa der EU-RL 89/665/EWG (RMR) (betreffend klassische öffentliche Auftraggeber). 647 Huber, P. The Europeanization of Public Procurement in Germany in: EPL (2001), S. 33–49; Schliesky Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 174ff. 648 Bundeskartellamt § 106 Abs. 1 S. 1 GWB. 649 Die Entscheidung ist kein gerichtliches Urteil, sondern ein Verwaltungsakt nach § 114 (3) GWB (in Sinne von § 35 s.1 VwVfg, in Verbindung mit dem Gesetz der Länder). 650 Schliesky Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 174ff.

166 

 II. Teil. Vergleich

2.3 Flexibilität Durch Flexibilität (lateinisch flectere = biegen, beugen651) sollte ein Modell die Möglichkeit bieten, das Projekt aktiv entsprechend den individuellen Bedürfnissen und Zielsetzungen der öffentlichen Hand auf Basis einer optimalen Leistungsbeschreibung zu entwickeln und damit erfolgreich zu werden.652 Wenn der Staat einen langfristigen Vertrag aushandelt, so muss genügend Flexibilität gewährleistet sein, dass der Staat notwendige Änderungen am Vertrag vornehmen kann, wenn dies durch die zukünftige Entwicklung angezeigt erscheint. Ein komplexes PPP-Projekt wie eine Autobahnmaut sollte nicht als ein Vorgang gesehen werden, dem mit einmaliger Betrachtung Genüge getan ist, sondern als ein Erkenntnis- und Entscheidungsprozess, der den gesamten Projektlebenszyklus begleitet.653 So ist es beispielsweise möglich, dass sich das Anforderungsprofil der Nutzer einer im Rahmen eines PPP ausgebauten Autobahn ändert und deshalb neue Arbeiten notwendig werden.654 Dann sollte es dem Staat möglich sein, den PPP-Vertrag zu ändern bzw. ihn an die neuen Bedürfnisse anzupassen. Bevor der Vertrag geschlossen wird, ist es daher wichtig, über Mechanismen nachzudenken, die solche Anpassungen des Vertragswerks möglich machen, und damit Flexibilität zu gewährleisten.655 Dem System der Tarifkalkulation, das in den 90er Jahren bei der Autobahnkonzessionserteilung in Mexiko genutzt wurde, mangelte es an ebenjener Flexibilität; zudem war es völlig unrealistisch: Um gut dazustehen, machte die Regierung viel zu optimistische Kalkulationen und unterschätzte die für das Projekt notwendigen Investitionen. Die Tarife waren viel zu hoch angesetzt und wenig wettbewerbsfähig. Darüber hinaus waren sie nicht flexibel; die vorher vom Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen (SCT) festgelegten Tarifanpassungen waren zu spezifisch. Es gab zu wenig Flexibilität, um Faktoren wie eine Vermark-

651 Aus Wiktionary Wörterbuch im Internet. Abgerufen am 19.04.08. 652 Beratergruppe-PriceWaterhouseCoopers/Freshfields Bruckhaus Deringer et al. Gutachten PPP im Öffentlichen Hochbau-Gutachten, S. 2. 653 Der Wirtschaftlichkeitsvergleich als Instrument für die Vorbereitung und Durchführung von PPP-Projekten in Beratergruppe-PriceWaterhouseCoopers/Freshfields Bruckhaus Deringer et al. Gutachten PPP im Öffentlichen Hochbau-Gutachten. 654 Vgl. Australian Department of Finance and Administration Australian Government Policy Principles for the Use of Public Private Partnerships – Financial Management Guidance, S. 2–21. 655 Vgl. Australian Department of Finance and Administration Australian Government Policy Principles for the Use of Public Private Partnerships – Financial Management Guidance, S. 3.



2 Die Kriterien, auf denen die Reformvorschläge beruhen  

 167

tungsstrategie zur Ermäßigung bei häufiger Nutzung von Verkehrswegen, für Lasten oder für andere innovative Elemente in das Projekt zu integrieren.656 Eine Autobahnmaut ist eine sehr komplexe Aufgabe, bei der der Auftraggeber die Vorgaben an die Bieter nicht immer abschließend definieren kann. Im Offenen Verfahren, wie es in Mexiko angewandt wird, wird dieses Problem besonders deutlich, da keine Verhandlungen über den Preis oder die Leistung selbst erlaubt sind. Unter diesen Bedingungen wird die Möglichkeit, Know-how für das Projekt aus der Privatwirtschaft zu transferieren, um gewohnte Abläufe zu optimieren (Verwaltungsmodernisierung), erheblich begrenzt.657 Dieses Problem von vergleichsweise starren Verfahren für komplexe Aufträge, bei denen vor allem in der Planungsphase Flexibilität und Innovation notwendig sind, hat die EU erkannt und führte daher ein neues Verfahren ein – den Wettbewerblichen Dialog (§ 101 Abs. 5 GWB)658. Mit dem Wettbewerblichen Dialog ist es bei der Vergabe besonders komplexer Aufträge möglich: (i) das Vergabeverfahren in mehrere Abschnitte zu unterteilen; und (ii) während des Vergabeverfahrens die Anforderungen an die zu vergebende Leistung zu definieren.659 Der wettbewerbliche Dialog entspricht dem Flexibilitätsverständnis, das zur Umsetzung solch komplexer Aufträge erforderlich ist. Das hat der deutsche Gesetzgeber erkannt und den wettbewerblichen Dialog bereits mit dem ÖPPBeschleunigungsgesetz umgesetzt.660

656 Die kostenfreien Straßen erhöhten die Preiselastizität bei der Nachfrage von Verkehrswegen, für die eine Konzession gewährt wurde und die dadurch keine Monopolstellung mehr hatten. Obwohl diese Verkehrswege mittel- und langfristig positive Auswirkungen für die Nutzer haben, da sie den Auftragnehmer angesichts der drohenden Gefahr von erheblichen Einnahmeeinbußen zwingen, wettbewerbsfähigere Gebühren anzubieten, traten auch Faktoren auf, die eine Neuverhandlung des Vertrages angesichts der Interessenkollision erforderlich machten, die in der Regel mit der wirtschaftlichen Dynamik des Landes in enger Verbindung steht. Siehe Juárez Torres, M. Contratos Incentivos y Renegociación en el Concesionamiento Carretero S. 70; Ruster. A Retrospective on the Mexican Toll Road Program (1989–94). in: WB/17083 (1997). S. 6. 657 Wietersheim, M./Schranner V. VOB/A 2006 Das neue Vergaberecht. S. 22; BeratergruppePriceWaterhouseCoopers/Freshfields Bruckhaus Deringer et al. Gutachten PPP im Öffentlichen Hochbau-Gutachten S. 1. 658 Wietersheim, M./Schranner V. VOB/A 2006 Das neue Vergaberecht, S. 22; § 101 Abs. 5 GWB. Ein wettbewerblicher Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge durch staatliche Auftraggeber. In diesem Verfahren erfolgen eine Aufforderung zur Teilnahme und anschließend Verhandlungen mit ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags. 659 Wietersheim, M./Schranner V. VOB/A 2006 Das neue Vergaberecht, S. 22. 660 Die maßgeblichen Regelungen wurden jetzt in die VOB/A 2006 aufgenommen. Ausführ-

168 

 II. Teil. Vergleich

Flexibilität bezieht sich einerseits insbesondere darauf, wie viel Ermessensspielraum den Behörden zugestanden wird, wenn sie sich in der Verhandlungsphase des PPP-Projekts befinden und wenn sie in der Zukunft Änderungen an dem Projekt vornehmen wollen. Andererseits liegt für die Unternehmen das Potenzial der Flexibilität in Bezug auf betriebliche Entscheidungssituationen in der Erweiterung des Aktionsspielraums, der die möglichen Handlungsalternativen in einer Entscheidungssituation umfasst, sowie in der Reduzierung der benötigten Zeit, einzelne Strategien und Aktionen umzusetzen und durchzuführen.661 Dass die Gesetzgebung das Thema Ermessensspielraum der Behörde und Aktionsspielraum der Unternehmen mit großer Präzision als Teil der erforderlichen Transparenz behandelt, ist eine wichtige Voraussetzung für Flexibilität. Darüber hinaus dürfte die deutliche Festlegung der Pflichten und der Risikoverteilung zwischen den Parteien die dazugehörige Abgrenzung zu strafbarem Verhalten erleichtern. Dies sollte zu mehr Transparenz und Folgerichtigkeit der Normen führen. Fazit: Flexibilität aller PPP-Projekte in Verbindung mit transparenten und anwenderfreundlichen Verfahren sollten insgesamt PPP-Erfolgsfaktoren sein.662

2.4 Funktionsfähigkeit Das letzte der vier Kriterien sollte die vorgenannten Kriterien Transparenz, Folgerichtigkeit und Flexibilität zusammenführen. Wie bereits ausgeführt, sollten die Normen präzise und transparent sein, also subjektive Konzepte vermieden werden. Dazu sollten die Normen innovativ und flexibel sein, um die erwünschten Ziele auch tatsächlich erreichen zu können. Wenn über Funktionalität gesprochen wird, sollte man sich auf ein System von Normen im Vergaberechtsgefüge beziehen. Diese Normen sollten Transparenz, Folgerichtigkeit und Flexibilität gewährleisten und sich gegenseitig harmo-

liche Regelungen zum wettbewerblichen Dialog finden sich in § 6a VgV und in den folgenden Regelungen des 2. Abschnitts der VOB/A 2006. 661 Jost, P-J. Organisation und Koordination. Eine ökonomische Einführung, S. 9ff. 662 Siehe GATS: Das Flexibilitätsprinzip ist in Bezug auf das Entwicklungsniveau des entsprechenden Landes anerkannt. Das Entwicklungsniveau ist in Zusammenhang mit dem Konzept „SDT‟ (a set of rights and privileges that apply to developing countries) des WTO berücksichtigt. Siehe auch als praktisches Beispiel das Bedürfnis von Flexibilität in neuen Vereinbarungen und Verträgen: (i) die Entwicklung von GATT in der Kennedy Round – Tokyo Round – Uruguay Round und Doha Round in Bernstein A Splendid Exchange: How Trade Shaped the World. S. 358ff.; (ii) § 20 GBBB; (iii) Der „Wettbewerbliche Dialog“ Art. 66–74. Richtlinie 2004/18/EG.



2 Die Kriterien, auf denen die Reformvorschläge beruhen  

 169

nisch ergänzen. Auf diese Weise wird ihre Interpretation als ein Ganzes erleichtert. Vorteilhaft ist, wenn alle Normen in nur einem Gesetz enthalten sind. Wenn dies nicht der Fall ist, so sollte das Hauptgesetz auf die anderen Gesetze, in denen sich weitere Normen zu diesem Fall befinden, verweisen. Diese Funktionsfähigkeit oder Übereinstimmung der Gesetzgebung soll sicherstellen, dass die Normen korrekt interpretiert und angewendet werden können. Dies erleichtert auch die Erfüllung des Prinzips „ut res magis valeat quam pereat/effet utile“663 und soll allgemein Probleme bei der Interpretation verringern. Ein Beispiel ist die Kongruenz und strukturelle Harmonie, die zwischen den mexikanischen Normen für die Ausschreibung einer Autobahn, den PPP-Normen und Finanz- sowie Antikorruptionsgesetzen bestehen sollte. Die Funktionsfähigkeit ist der Schnittpunkt zwischen den drei Grundsätzen, der wie folgt dargestellt werden kann:

663 WTO Interpretationsfälle: Kanada – Milchprodukte, Abs. 133; Argentinien – Schuhwerk (CE), Abs.  81; Argentinien – Schuhwerk, Abs.  95; Korea – Milchprodukte, Abs.  81; (ii) Enneccerus. Tratado de Derecho Civil. S. 197; (iii) § 1854–1857, § 2692 (CCF) Mexikanisches Bundesbürgerliches Gesetzbuch; siehe Bovis EU Public Procurement Law, S. 399; siehe EuGH v. 19.11.1991 – C-6/90; C-9/79 (Francovich und Bonifaci/Italienische Republik), Slg. 1991, I-5357.

3 Orientierung an Best Practice In Teil I dieser Arbeit wurden die große Bedeutung und die Auswirkungen aufgezeigt, die die historischen, sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Bedingungen auf die Einstellung eines Landes und damit auch auf dessen Gesetze und deren Anwendbarkeit haben. „Da das Recht nicht etwa primär und einseitig ein Befehl der Norm an das Leben, an die soziale Wirklichkeit ist,“664 soll der Vorschlag zur Verbesserung der Gesetzgebung eines Landes durch Rechtsvergleichung durch die Vorstellung eines Begriffsschemas eingeleitet werden,665 das das Rechtsgut der Normen des Rechtssystems A enthält und dessen Sinn im System B als erkennbares Recht gilt666. Daher muss bei der Rechtsvergleichung eine Methode konzipiert werden, die diese Elemente berücksichtigt und für realistische und effektive Ergebnisse des reformierten Rechtssystems sorgt. In dieser Form kann die Best Practice von Rechtssystem A durch die vorgeschlagenen Reformen leichter auf Rechtssystem B übertragen werden und damit die Gesetzgebung B effektiv beeinflussen. Die unmittelbare und genaue Übertragung von Regeln eines Rechtssystems A auf ein Rechtssystem B wäre hingegen nicht nur oberflächlich, sondern darüber hinaus sinnlos.667 Als bedeutende Aspekte der Reformvorschläge erscheinen auch die vier Elemente, die bereits beschrieben wurden, und zwar Transparenz, Flexibilität, Folgerichtigkeit und Funktionsfähigkeit. Darüber hinaus werden auch die Veränderungsprozesse in der Vergabe und der Wirtschaftswelt als beeinflussende Elemente berücksichtigt, derentwegen der Staat, der früher nur als Behörde auftrat, sich heute auch als attraktiver Partner präsentieren muss. Wenn ein Staat sich gegenüber privaten Investoren als attraktiver Geschäftspartner zeigen will, stellt sich natürlich die Frage nach potenziellen Einnah-

664 Wichtig ist hier „das Menschen, ihren Gemeinschaften und Gemeinwesen erwachsende Nachfragen nach Ordnung, auf die das Recht antwortet. Dogmatik hat deshalb eine vermittelnde Funktion: die Vermittlung zwischen der gesellschaftlichen Herausforderung an das Recht und den stets bedingten, fragmentarischen, lückenhaften Antworten des formulierten Rechts auf diese Herausforderungen“. Nach Zacher, H. in Lücke, G. et al. (Hrsg.) Rechtsvergleichung Europarecht und Staatenintegration, S. 945. 665 Dazu Braga, S. Zur Methode der rechtsvergleichenden Arbeit in Lücke et al. (Hrsg.) Rechtsvergleichung Europarecht und Staatenintegration, S. 99–100. 666 Der Sinn des Rechts muss im Gesetz sowie in der Rechtsprechung des Systems B zu erkennen sein. Siehe Zacher, in Lücke et al. (Hrsg.) Rechtsvergleichung Europarecht und Staatenintegration, S. 945. 667 Siehe Langrod La comparision en science juridique – Quelques remarques concernant ses avantages et les pièges á éviter in Lücke et al. (Hrsg.), Rechtsvergleichung Europarecht und Staatenintegration, S. 429–348.



3 Orientierung an Best Practice  

 171

men, die das Projekt den Investoren bieten kann, sowie nach der vom Staat gewährleisteten Rechtssicherheit. Dafür sind Prinzipien wie Transparenz und Wettbewerbsfreiheit eine notwendige Voraussetzung, damit die ausgehandelten Vertragsbedingungen eingehalten werden. Diese Prinzipien sind eine Konstante in internationalen wie in innerstaatlichen Vereinbarungen. In diesem Umwandlungsprozess des Staates nehmen die Vereinigten Staaten von Amerika eine Vorreiterrolle in der Förderung von öffentlichen Aufträgen sowie von redlichen wettbewerblichen Verfahren ein. Demgegenüber ist Deutschland eher ein „Nachzügler“. Darüber hinaus sind die Vereinigten Staaten nicht nur Nachbar von Mexiko, sondern auch Vertragspartei des Nordamerikanischen Freihandelsabkommens (North American Free Trade Agreement – NAFTA), bei dem Kanada weitere Vertragspartei ist. Dies führt zu der naheliegenden Frage: Warum Deutschland als überwiegende Referenz für Reformüberlegungen wählen und nicht nur die US-amerikanische Best Practice als Orientierungsbasis für einen Vorschlag zur Änderung des mexikanischen Vergaberechts nehmen? Diese Frage wird im folgenden Kapitel beantwortet; aber zunächst werden wir uns damit auf einer supranationalen Ebene beschäftigen: warum sich mehr an der Philosophie der Europäischen Gemeinschaft orientieren statt an der Philosophie des Handels, die der NAFTA zugrundeliegt? Um die Untersuchung auf einer gemeinsamen Basis durchzuführen, werden das europäische, das deutsche und das US-amerikanische Vergaberecht als Vergleichspunkte etabliert. Im Falle Europas und Deutschlands werden die EURichtlinien (Vergabekoordinierungsrichtlinie – VKR)668 und Rechtsmittelrichtlinien (RMR)669 bei Aufträgen oberhalb des EU-Schwellenwerts, besonders jene, die auf Rechtsschutz (GWB und Vergabeverordnung VgV, sowie VOB/A) für Bieter Bezug nehmen, als Referenzpunkte dienen.670 Aus dem US-amerikanischen Ver-

668 Rl. 2004/18/EG vom 31.3.2004, ABl. 2004 L 134, 114ff. (Mit der Verordnung angepasst wurden die Richtlinien 2004/17/EG (Sektorenrichtlinie) (vgl. mit RL 2014/25/EU), 2004/18/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie) und 2009/81/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit). Die Veröffentlichung der Verordnung im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte am 14. Dezember 2013 mit neuen Schwellenwerten). Vgl. mit RL 2014/24/EU. 669 EU-RL 89/665/EWG (RMR), ABl. L 395 vom 21.12.1989, 33ff. Die Sektorenkoordinierungsrichtlinie (SKR) wird nicht im Sinne dieser Arbeit als Referenzpunkt genommen. Siehe Sektorenkoordinierungsrichtlinie Rl. 2004/17/EG und EG-Sektorenüberwachungs-Richtlinie R1. 92/13/ EWG, 14ff. (Mit der Verordnung angepasst wurden die Richtlinien 2004/17/EG (SKR), 2004/18/ EG (VKR) und 2009/81/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit). Die Veröffentlichung der Verordnung im Amtsblatt der Europäischen Union erfolgte am 14. Dezember 2013 mit neuen Schwellenwerten). Vgl. mit RL 2014/24/EU. 670 Idem.

172 

 II. Teil. Vergleich

gaberecht wird auf Gesetze, Case Law und Regelungen der Bundesgesetzgebung hingewiesen, welche die Auftragsvergabe regeln. Da die Autobahnen in Mexiko eine Bundesangelegenheit sind, bewegen sich die Vergleiche aus allen drei Systemen jeweils auf Bundesebene.671

3.1 Europäische Richtlinien und NAFTA-Vorschriften: Gemeinschaft vs. Kooperationsmechanismus a) Geschichtlicher Abriss „Die französische Regierung schlägt vor, die Gesamtheit der französisch-deutschen Kohleund Stahlproduktion unter eine gemeinsame Oberste Aufsichtsbehörde (Haute Autorité) zu stellen, in einer Organisation, die den anderen Ländern zum Beitritt offen steht (…).“672 Aus der Erklärung des französischen Außenministers Robert Schuman vom 9. Mai 1950

Der Plan band nicht nur Frankreich, sondern auch Deutschland durch eine supranationale Organisation auf europäischer Ebene in eine kooperative Politik ein673 und schuf mit der Schuman-Erklärung die politischen Grundzüge für eine Zusammenlegung der deutschen und französischen Kohle- und Stahlproduktion, die Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS)674, welche den Aufbau eines neuen europäischen Machtblocks erlaubte und zur wirtschaftlichen und politischen Integration Europas beitrug.675 Die EGKS wurde von Frankreich, Deutschland, Italien, den Niederlanden, Belgien und Luxemburg 1951 als Montanunion gegründet und erwies sich, wie oben ausgeführt, als Basis für den Prozess der europäischen Integration, und dies trotz eines klaren Defizits, nämlich ihrer Beschränkung auf nur einen Wirtschaftssektor.676

671 Siehe in dieser Arbeit Teil 1, 7. Mexiko und seine Autobahnen. 672 Eine Zusammenlegung der deutschen und französischen Kohle- und Stahlproduktion nach dem Zweiten Weltkrieg, die am 9. Mai 1950 vom damaligen französischen Außenminister Robert Schuman (1886–1963) bekanntgegeben wurde. 673 Diese Versuche waren am Widerstand der USA und Großbritanniens gescheitert. 674 Wurde 2002 außer Kraft gesetzt. 675 Wurm. Großbritannien, Frankreich und die Westeuropäische Integration. S.  3ff.; Aust/ Schmidt-Klingenberg (Hrsg.) Experiment Europa. Ein Kontinent macht Geschichte. Stuttgart/ München und Hamburg 2003; Loth Der Weg nach Europa, Geschichte der europäischen Integration 1939–1957, S. 48–69ff. Siehe auch Stefanou in Battis/Tsatsos (Hrsg.), Europäische Integration und nationales Verfassungsrecht. 676 Wurm Großbritannien, Frankreich und die Westeuropäische Integration, S.  3ff.; Aust/



3 Orientierung an Best Practice  

 173

Sechs Jahre später, am 25. März 1957, wurden mit Unterzeichnung der Römischen Verträge durch Belgien, die Bundesrepublik Deutschland, Frankreich, Italien, Luxemburg und die Niederlande in Rom die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) und die Europäische Atomgemeinschaft (EURATOM) gegründet.677 Das bis dahin bestehende Defizit wurde durch die Hinzufügung wesentlicher Aufgaben wie beispielsweise die Beseitigung der Zölle und Einfuhrbeschränkungen zwischen den Mitgliedern, den freien Verkehr von Waren, Kapital, Personen und Dienstleistungen in einem gemeinsamen Markt, die Vergemeinschaftung (unter anderen) der Handels- und Wettbewerbspolitik und die Schaffung europäischer Institutionen überwunden.678 Mit der Fusion der drei Säulen – der EGKS von 1951, des EWG-Vertrags und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) von 1957 (ursprünglich „Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft“ genannt) sowie des EURATOM-Vertrags der Europäischen Atomgemeinschaft (EURATOM) von 1967679 – wurde der Abbau von Wettbewerbsbeschränkungen und damit der Integrationszweck der Europäischen Gemeinschaften weiter vorangetrieben mit dem Ziel, die Anpassung nationaler Märkte an einen gemeinsamen Markt (Single Market) zu erreichen.680 Dabei wurden mit dem europäischen Wettbewerbsrecht auch Interessen und Handelshindernisse von Privatgruppen, die den redlichen Wettbewerb gefährdeten, beseitigt und das Fundament der Europäischen Union (EU) gelegt.681 Im Jahr 1994 trat das Nordamerikanische Freihandelsabkommen (North American Free Trade Agreement – NAFTA) in Kraft, dessen Vorbild der bilaterale Handelsvertrag zwischen den USA und Kanada, das CUFSTA, ist. In eindeuti-

Schmidt-Klingenberg (Hrsg.) Experiment Europa. Ein Kontinent macht Geschichte. Stuttgart/ München und Hamburg 2003; Loth Der Weg nach Europa, Geschichte der europäischen Integration 1939–1957, S. 48–69ff. Siehe auch Stefanou in Battis/Tsatsos (Hrsg.), Europäische Integration und nationales Verfassungsrecht. 677 Wurm Großbritannien, Frankreich und die Westeuropäische Integration, S.  3ff.; Aust/ Schmidt-Klingenberg (Hrsg.) Experiment Europa. Ein Kontinent macht Geschichte. Stuttgart/ München und Hamburg 2003; Loth Der Weg nach Europa, Geschichte der europäischen Integration 1939–1957, S. 48–69ff. Siehe auch Stefanou in Battis/Tsatsos (Hrsg.), Europäische Integration und nationales Verfassungsrecht. 678 Bovis EU Public Procurement Law. S. 1–62. 679 Weidenfels/Wessels Europa von A bis Z. S. 16. 680 Siehe Harding/Joshua Regulating Cartels in Europe: A Study of Legal Control of Corporate Delinquency. S. 86ff. 681 Die Verträge traten am 1. Januar 1958 in Kraft und gelten als Basis der Fassung des Vertrages von Nizza fort. Gree/Hartley/Uscher The Legal Foundations of the Single European Market, S. 201; Korah An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice.

174 

 II. Teil. Vergleich

gem Kontrast zur Europäischen Gemeinschaft wurde das NAFTA als funktionaler Kooperationsmechanismus konzipiert, der sich wesentlich auf die Liberalisierung des Außenhandels konzentriert.682 Das Ende des Kalten Kriegs, als der US-amerikanische Präsident Ronald Reagan regierte, bewirkte in den USA einen Weggang vom Multilateralismus hin zum Regionalismus (Europa, Asien etc.). Die Informationstechnologie entwickelte sich schwungvoll und die Kapitalmobilität war global, sodass Finanzströme, Wechselkurse sowie Import/Export, nationale Zinssätze und Inflationsraten beeinflusst werden konnten.683 NAFTA stellte für seine Mitglieder ein risikoarmes und flexibles (keine gemeinsamen Institutionen) Integrationsmodell dar, das zu positiven wirtschaftlichen Veränderungen sowie zu der Senkung transnationaler Kosten führte. Es waren überwiegend wirtschaftliche Faktoren, die aus Sicht der Mitglieder für die Kooperation sprachen. Für Kanada ging es zum Beispiel darum, den Absatzmarkt aus der Freihandelszone CUSFTA zu sichern und Mexiko als wichtigsten Partner der lateinamerikanischen Länder hinzuzugewinnen.684 Mexiko, das damals noch an der Krise von 1982 litt, die durch die Abhängigkeit von Rohölexporten und die Finanzierung der Ölwirtschaft durch externe Kredite verursacht worden war, erhöhte durch NAFTA seine Standortattraktivität für Investoren nicht nur aus dem NAFTABlock, sondern aus der ganzen Welt. Des weiteren führte NAFTA für Mexiko zur Branchenspezialisierung und damit zur Kostenreduktion,685 die es Mexiko heute ermöglicht, 90 Prozent der verarbeiteten Produkte in die USA zu liefern.686 Für die USA schließlich schaffte NAFTA einen wirtschaftlichen Gegenpol zu anderen regionalen Wirtschaftsblöcken, die sich zu dieser Zeit in Europa und Asien entwickelten.687 Mit der verstärkten Arbeitsteilung und Branchenspezialisierung führte NAFTA für die USA, Kanada und Mexiko wirtschaftlich zu einer Verbesserung ihrer Positionen im globalen Marktsystem.688

682 Breisa/Seifert Globalisierung und Regionalisierung – zwei Seiten einer Medaille, S. 21. 683 Breisa/Seifert Globalisierung und Regionalisierung – zwei Seiten einer Medaille, S. 26. 684 Breisa/Seifert Globalisierung und Regionalisierung – zwei Seiten einer Medaille, S. 23. 685 Was auch zu einer Bedrohung der kleineren und mittleren Betriebe im Agrarsektor und damit zu einer Verschärfung der Migration führte, da NAFTA im Unterschied zur EU keinen Sozial- oder Regionalfonds besitzt; siehe von Breisa/Seifert Globalisierung und Regionalisierung – zwei Seiten einer Medaille, S. 23–24. 686 Schirm Kooperation. In den Amerikas. NAFTA, MERCOSUR und die neue Dynamik regionaler Zusammenarbeit, S. 59. 687 Schirm Reziprozität und Marktöffnung. Multilaterale, bilaterale und regionale Strategien in der Außenpolitik der USA, in: Rudolf/Wilzewski. Weltmacht ohne Gegner. Amerikanische Außenpolitik zu Beginn des 21. Jahrhunderts, S. 247–252. 688 Breisa/Seifert Globalisierung und Regionalisierung – zwei Seiten einer Medaille, S. 25.



3 Orientierung an Best Practice  

 175

Als der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in Kraft trat, hatte nur Deutschland ein inländisches Antikartellgesetz, sodass im Prinzip die neuen Antikartell-Regeln des EG-Vertrages mit deutlicher Liberalität formuliert wurden.689 Im Gegensatz hierzu verfügten alle NAFTA-Vertragsparteien bereits vor Inkrafttreten des Abkommens über jeweils nationale Kartellgesetze. Die Vereinigten Staaten zum Beispiel besaßen den Sherman Antitrust Act von 1980, den Clayton Antitrust Act von 1914 und den Federal Trade Commission Act von 1914.690 Dadurch mussten die USA keine neuen Antikartellgesetze übernehmen, um die NAFTA-Regeln einzuhalten. Ebenso hatte Kanada sein erstes Wettbewerbsgesetz von 1888, welches 1976 in deutlicher Anlehnung an das US-Gesetz reformiert worden war.691 Ferner wurde CUFSTA als Vorbild der NAFTA herangezogen. Ganz anders war die Position von Mexiko, denn damals hatte dieses Land nur ein generelles Monopolverbot, das in der mexikanischen Verfassung von 1917 enthalten war,692 und das mexikanische Monopolgesetz von 1934. Mexiko durfte nicht an dem Wirtschaftsblock teilnehmen, ohne seine Wirtschaftsgesetze zu aktualisieren, sodass eigentlich die NAFTA-Verhandlungen der Grund waren, warum Mexiko sein Wettbewerbsgesetz von 1992 erlassen musste693. Heutzutage bleibt das mexikanische Wettbewerbsgesetz immer noch schwach. Es umfasst in seinem Artikel 1 ein generelles Monopolverbot und regelt in einer oberflächlichen Art den wirtschaftlichen Wettbewerb und den Freihandel. Zum Thema Öffentliche Ausschreibung schreibt das Gesetz vor, dass alle Wettbewerbsteilnehmer dem Gesetz folgen müssen, was für die Erteilung von Autobahnkonzessionen bedeutet, dass nur eine einzige Voraussetzung erfüllt werden muss: Gemäß den Ausschreibungsbedingungen muss der Gewinner der Ausschreibung oder des öffentlichen Gebots eine von der Bundeswettbewerbskommission (Comisión Federal de Competencia, §  16 des mexikanischen Wettbewerbsgesetzes) erteilte Genehmigung des Zuschlags der Konzession erhalten (§ 10 GBBB), mit der festgestellt wird, dass kein Konzentrationsfall vorliegt, auf den sich das mexikanische Wettbewerbsgesetz bezieht.694 Angesichts dessen

689 Jones Competion Dimensions of NAFTA and the European Union; Semi-Common Compettion Policy, Uncommon Rules, and No Common Institutions, S. 7. 690 Jones Competion Dimensions of NAFTA and the European Union; Semi-Common Compettion Policy, Uncommon Rules, and No Common Institutions, S. 3. 691 Siehe Bérjault/Borgers Overview of Canadian Antitrust Law in: GCR – The Antitrust Review of the Americas (2004), S. 76–79. 692 Art. 28 MV. 693 Ley Orgánica del Artículo 28 Constitucional en Materia de Monopolios (LO A. 28). Publiziert am 31.08.1934 im DOF. 694 §§ 33 bis 1, 17 und 18 LFCE.

176 

 II. Teil. Vergleich

kann das mexikanische Wettbewerbsgesetz nach Meinung von Experten nicht als ein Antikartellgesetz bezeichnet werden.695 b) Keine supranationalen Organe, Wettbewerbsrichtlinien und Wettbewerbs-Streitschlichtungsverfahren in der NAFTA Mit dem Fusionsvertrag bezüglich EWG, EURATOM und EGKS von 1967 wurde nicht nur die Europäische Gemeinschaft geschaffen, sondern auch die Kommissionen und die Ministerräte zusammengelegt sowie eine gemeinsame parlamentarische Versammlung (jetzt Europäisches Parlament), ein gemeinsamer Gerichtshof und ein gemeinsamer Wirtschafts- und Sozialausschuss gebildet.696 Mit dem Inkrafttreten der Einheitlichen Europäischen Akte 1987 wurde der EWG-Vertrag geändert und ergänzt. Unter anderem wurde der Grundstein für die Wirtschaftsund Währungsunion gelegt. Sodann wurden 1993 mit der Unterzeichnung und dem Inkrafttreten des Maastrichter Vertrages ein einheitlicher Europäischer Markt mit einer gemeinsamen Währung (die 1999 bzw. 2002 eingeführt wurde) geschaffen und die Europäische Zentralbank gegründet.697 Damit wurden auf den drei Säulen der EG, nämlich EWG, EGKS und EURATOM, nicht nur die gemeinschaftliche Außen- und Sicherheitspolitik, sondern auch die Zusammenarbeit in Innenpolitik und Justiz aufgebaut.698 Im Gegensatz zur Europäischen Gemeinschaft fehlt es der NAFTA an supranationalen Organen (wie zum Beispiel einer Kommission oder einem Gerichtshof). Während der EG-Vertrag festlegt, dass die Europäische Kommission die maßgebliche Hüterin des Wettbewerbs innerhalb der Europäischen Union ist, stehen für die Vertragsparteien der NAFTA keine Wettbewerbs-Streitschlichtungsmittel oder ähnliche Verfahren zur Verfügung. Als reine Freihandelszone hat die NAFTA im Vergleich zu anderen regionalen Abkommen kaum institutionelle Strukturen: Als zentrales Organ gilt für die NAFTA nur die aus Handelsministern der Mitgliedsstaaten bestehende Kommission für Freihandel, die die Vertragseinhaltung überwacht.699

695 Jones Competion Dimensions of NAFTA and the European Union; Semi-Common Compettion Policy, Uncommon Rules, and No Common Institutions, S. 7; siehe LFCE. 696 Loth Der Weg nach Europa, Geschichte der europäischen Integration 1939–1957, S. 48, 69ff.; Saurer Supranational governance and networked accountability structures: Member State oversight of EU agencies, S. 618–631. in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law. 697 Breisa/Seifert Globalisierung und Regionalisierung – zwei Seiten einer Medaille, S. 18. Siehe auch Battis (Hrsg.) Europäische Integration und nationales Verfassungsrecht. 698 Loer, Elmar Public Private Partnership und Public Public Partnership, S. 52. 699 Schirm Internationale politische Ökonomie: eine Einführung, S.  189ff.; Dunker Regionale Integration im System des liberalisierten Welthandels: EG und NAFTA im Vergleich, S. 144.



3 Orientierung an Best Practice  

 177

Mit Ausnahme einiger Bestimmungen, die gegen staatliche Monopole gerichtet sind, und einiger eng begrenzter Bereiche (Wettbewerbs- und Kartellverbotssatzung, geregelt in fünf Artikeln des 15. Kapitels700) mangelt es der NAFTA an Kartellregeln, wie es sie in der EU gibt.701 Die EU verließ sich nicht nur auf die EWG-Vertragsbestimmungen, sondern schuf mit der Verabschiedung der Verordnung Nr. 17/1962 ein zentralisiertes Kontrollsystem, gemäß dem Kartelle, die den Handel zwischen den EU-Mitgliedsstaaten einschränken und beeinträchtigen könnten, bei der Kommission angemeldet werden müssen, um eine Freistellung zu erhalten. Dieser Unterschied hat seit 1994702 deutlich zugenommen und wurde ab dem 1. Mai 2004 mit der EU-Richtlinie 1/2003, die die Kartellrechtseinheitlichkeit der EU vorschreibt, noch verstärkt. Demgegenüber wurden die Antikartellregeln der NAFTA, anders als ursprünglich geplant, nicht weiter verfeinert.703 Heute verfügt die NAFTA immer noch nicht über Kartellverbotssatzungen, die im ganzen Vertragsgebiet gleichmäßig angewendet werden müssen, wie es die EU speziell mit Artikel 101 und 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der EU (vormals Artikel 81 und 82 des EG-Vertrags) vorsieht.704 Die NAFTA hingegen schreibt keine materiellen Wettbewerbs- oder Antikartellgesetze oder Richtlinien vor (mit Ausnahme von Artikel 1502 Abs.  3 und 4), die im Vertragsgebiet der NAFTA angewendet werden sollen, sondern verpflichtet nur die Vertragsparteien, ohne zu präzisieren, wie solche Gesetze in die entsprechende Gesetzgebung einfließen.705 Das führt dazu, dass die Vertragsanwendungseffektivität betroffen wird. Sogar die Ausnahme in Artikel 1502 Abs. 3 und 4, wonach es allen Vertragsparteien untersagt ist, ihr staatliches Machtmonopol auszuüben, um sich in wettbewerbswidrigem Verhalten zu engagieren, ist unzureichend. Denn trotz der Präsenz von verbindlichen Streitschlichtungsverfahren mit multilateralen Spruchkörpern sind die Wettbewerbsbestimmungen in Artikel 1501 nach dessen Absatz 3 vom Streitschlichtungsverfahren ausgeschlossen706. Nach Meinung von Clifford A. Jones, Professor der University of Florida, schließe die NAFTA die Wett-

700 NAFTA, Kap. 15. (Chapter Fifteen: Competition Policy, Monopolies and State Enterprises). 701 Siehe Artikel 1502 (3) der NAFTA. 702 NAFTA-Gültigkeitsdatum. 703 Jones Competion Dimensions of NAFTA and the European Union; Semi-Common Compettion Policy, Uncommon Rules, and No Common Institutions, S. 3ff. 704 Siehe Saurer Supranational governance and networked accountability structures: Member State oversight of EU agencies, S. 618. in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law. 705 Siehe NAFTA Artikel 1501 (1). 706 NAFTA Article 1501 (3) “No Party may have recourse to dispute settlement under this Agreement for any matter arising under this Article”.

178 

 II. Teil. Vergleich

bewerbspolitik von ihrem Streitbeilegungsverfahren aus, was paradoxerweise dazu führe, dass gerade Auseinandersetzungen über Wettbewerbsregeln von den NAFTA-Vertragsparteien durch formlose Zusammenarbeit gelöst werden oder vor die WTO (Welthandelsorganisation) getragen werden müssen.707 Wie oben ausgeführt, wurde mit der Verordnung Nr. 17/1962 zur Durchführung der in Artikel 101 und 102 des EG-Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln ein zentralisiertes Kontrollsystem eingerichtet, nach dem Kartelle, die versuchen, den Handel zwischen den EU-Mitgliedsstaaten einzuschränken, angemeldet werden müssen, um eine Freistellung zu erhalten. Dies hat die Bemühungen zur Förderung einer strikten und dezentralen Anwendung der EU-Wettbewerbsregeln nicht nur auf EU-Ebene, sondern auch auf innerstaatlicher Ebene vereitelt.708 c) Fazit Die NAFTA-Verhandlungen waren der eigentliche Grund, warum Mexiko sein Wettbewerbsgesetz von 1992 erlassen musste. Dieses kann aufgrund der genannten Schwächen709 nicht als Antikartellgesetz bezeichnet werden. Überdies stellt die NAFTA keine Orientierungsbasis für Mexiko dar, da das Abkommen keine materiellen Wettbewerbs- oder Antikartellgesetze vorgibt, an die die Vertragsparteien gebunden sind. Außerdem fehlt es NAFTA – im Gegensatz zu den Europäischen Gemeinschaften, denen das Europäische Parlament, ein Gerichtshof sowie die Kommission und der Ministerrat zur Verfügung stehen710 – an supranationalen Organen und es stehen keine Wettbewerbs-Streitschlichtungsmittel oder ähnliche Verfahren zur Verfügung. Es besteht nicht die Absicht, die NAFTA mit der Europäischen Union in Bezug auf ihre regionale und übernationale Entwicklung zu vergleichen, da NAFTA lediglich eine (mangelhafte) Freihandelszone ist und nicht ein Zolleinschlussgebiet oder ein Gemeinsamer Markt wie die Europäische Union. Dennoch – und selbst wenn die EU nicht als ein übernationales Modell für die NAFTA gesehen

707 Jones Competion Dimensions of NAFTA and the European Union; Semi-Common Compettion Policy, Uncommon Rules, and No Common Institutions, S. 3ff. 708 Zusammenfassungen der EU-Gesetzgebung. Anwendung der Artikel 101 und 102 EUAV (vormals Artikel 81 und 82 EG-Vertrag) http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/ l26092_de.htm Stand 20.12.2012; siehe auch Saurer Supranational governance and networked accountability structures: Member State oversight of EU agencies, S.  618–631. in: Ackerman/ Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law. 709 Siehe 3.1. Europäische Richtlinien und NAFTA-Vorschriften: Gemeinschaft vs. Kooperationsmechanismus, a) Geschichtlicher Abriss. 710 Loth Der Weg nach Europa, Geschichte der europäischen Integration 1939–1957, S. 48–126ff.



3 Orientierung an Best Practice  

 179

werden könnte711 – bieten sich die fortschrittlichen EU-Richtlinien, deren Zweck es ist, Wettbewerbsbeschränkungen zu vermeiden und Privatgruppeninteressen aufzulösen, als passende Orientierungsbasis für Best-Practice-Beispiele an.712 Die Mängel, an denen die NAFTA leidet, werden wahrscheinlich nicht nachgebessert, sofern die USA, Kanada und Mexiko nicht neu verhandeln. Alle Unstimmigkeiten zwischen den Vertragsparteien werden immer noch wie vor Inkrafttreten der NAFTA durch bilaterale Kooperation oder andere internationale Abkommen gelöst – im Gegensatz zur EU, wo die Stärkung der nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte sowie die kohärente, wirksame und gleichmäßige Umsetzung des EU-Wettbewerbsrechts durch die einheitliche Anwendung von konkreten Gesetzen gewährleistet ist, zu deren Vollzug die EU-Mitgliedsstaaten verpflichtet sind. Aus diesen Gründen wird für diese Arbeit die NAFTA nicht weiter betrachtet. Stattdessen dienen die EU-Richtlinien als Orientierungsbasis; konkret die deutschen Gesetze werden als Best Practice untersucht.

3.2 Das deutsche und das US-amerikanische Vergaberecht in Bezug auf Transparenz und Leistungsfähigkeit: Abbau von Wettbewerbsbeschränkungen, Auflösung von Interessen und Handelshindernissen von Privatgruppen und Rechtsschutz der unterlegenen Bieter Die weltweit repräsentativsten Vergaberechtssysteme in Bezug auf redliche Vergabeverfahren sind die der USA und der EU.713 Beide Rechtssysteme verbinden das Beschaffungsrecht mit dem Wettbewerbsrecht und haben grundlegende Eigenschaften gemeinsam, unter anderem das Streben nach Transparenz und redlichem Wettbewerb. Gleichwohl beruhen die Systeme auf wesentlich unter-

711 Jones Competion Dimensions of NAFTA and the European Union; Semi-Common Compettion Policy, Uncommon Rules, and No Common Institutions, S. 14. 712 Siehe Harding/Joshua Regulating Cartels in Europe: A Study of Legal Control of Corporate Delinquency, S.  94; Loth Der Weg nach Europa, Geschichte der europäischen Integration 1939–1957, S. 69ff.; Gree/Hartley/Uscher The Legal Foundations of the Single European Market, S. 201ff.; Korah An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, S. 1. 713 Siehe den Vertrag über die Europäische Union (EU) und den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) von 1.12.2009, die als Primärrecht bezeichnet werden. Neben den Grundfreiheiten des AEUV (Art. 28ff., 49, 56, 63ff. AEUV) ist das Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV der Kompass, nach dem das Vergaberecht sich richtet.

180 

 II. Teil. Vergleich

schiedlichen Prinzipien. Im US-amerikanischen Vergaberecht gilt das Prinzip „best value for taxpayers money,“ nach dem sich die Beschaffungstätigkeiten der amerikanischen Behörden richten, während Europa und damit auch Deutschland sich von dem Gedanken leiten lassen, die grundlegenden Prinzipien des Unionsrechts (AEUV)714, namentlich Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung (§  97 Abs.  1 und 2 GWB), umzusetzen.715 Während „in Europa die staatliche Beschaffungstätigkeit von vornherein unter dem Generalverdacht des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung zu stehen scheint, spricht man in den USA ganz selbstverständlich davon, die ‚buying power‘ im Interesse des Staates zu nutzen“.716

3.2.1 Das deutsche Vergaberecht: Von der Sehnsucht nach der korrekten und wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Gelder hin zur Einbindung des Beschaffungs- und Wettbewerbsrechts durch die Anwendung der europäischen Richtlinien und den Schutz unterlegener Bieter Die Bewertungskriterien des deutschen Vergaberechts sowie das Handeln der deutschen Vergabestellen wurden früher allein unter dem Blickwinkel des Haushaltsrechts betrachtet. Der Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit war die Leitlinie, nach der im öffentlichen Wettbewerb unter den Bietern das beste, das heißt günstigste Angebot ausgewählt wurde. Da die Auftragsvergabe zur privatrechtlichen Tätigkeit der öffentlichen Hand gehörte und es genügte, die Vergabe durch Haushaltsrecht und Verwaltungsvorschriften zu regeln, schienen weitergehende gesetzliche Regelungen damals nicht erforderlich. Da den Bietern keine subjektiven, einklagbaren Rechte zuerkannt wurden,717 konnten die Vor-

714 Artikel III.2 AEUV. 715 Domberger/Jensen Contracting out by the public sector: theory, evidence, prospects in: OREP 1997, S. 67–78; Burgi/Gölnitz Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US. in: DÖV 2009, S. 829. 716 Idem. Vgl. die Aussagen auf der Webseite der General Services Administration (GSA) – abrufbar unter www.gsa.gov (29.03.2013). Die GSA ist eine US-Behörde mit Sitz in Washington D.C., die sich vorwiegend als Dienstleister für andere US-Regierungsstellen versteht, mit der Aufgabe der Unterstützung der verschiedenen US-Bundesbehörden bei Verwaltungsquerschnittsaufgaben. Eine der Hauptaufgaben der GSA ist die Übernahme von Beschaffungen. 717 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S.  20. Vgl. mit der Begründung des Bundestages zum VgRÄG in Bezug auf öffentliche Auftragsvergaben: „Die deutschen Vergabevorschriften waren



3 Orientierung an Best Practice  

 181

schriften rein objektiv-rechtlich ausgestaltet werden.718 Den Unternehmen war es nicht möglich, die Korrektur rechtswidriger Entscheidungen der Behörde im Rahmen öffentlicher Ausschreibungen durch staatliche Gerichten zu verlangen. Das heißt, es wurden Regelungswerke ohne Rechtsnormqualität geschaffen719 „und selbst der Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo, der grundsätzlich nur auf den Ersatz des negativen Interesses, mithin des Ausgleichs der für ein erfolgloses Angebot aufgewendeten Kosten gerichtet ist, schaffte keinen angemessenen Ausgleich“720. Nach allgemeiner Ansicht verpflichteten die haushaltsrechtlichen Vorschriften die Auftraggeber im Verhältnis zu den betroffenen Bietern nicht. Neuen Schwung brachte das Europarecht mit seiner Zielsetzung, einen Binnenmarkt zu schaffen, in dem geeignete Bedingungen für einen wirksamen Wettbewerb um öffentliche Aufträge herrschten. Als Teil der EU stand Deutschland vor der Aufgabe, sein Vergaberecht zu modernisieren. Maßgeblich bestimmt wurde dieser Prozess durch vier Richtlinien der EG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge in Bezug auf Dienstleistungsaufträge, Lieferaufträge, Bauaufträge und Aufträge im Bereich Wasser, Energie und Verkehrsinfrastruktur sowie im Telekommunikationssektor aus den Jahren 1992 und 1993 sowie zwei Rechtsmittelrichtlinien, die nur für Aufträge oberhalb der sogenannten Schwellenwerte gelten. Das Thema Wettbewerb wurde europaweit

traditionell nur Verwaltungsvorschriften, die sich – dem Haushaltsrecht zugeordnet – mit dem alleinigen Zweck an die Vergabestellen wandten, die korrekte und wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Gelder zu sichern.“ (BT-Drucks. 13/9340, S. 12). 718 VGH Bad.-Württ, Urt. vom 29.06.1999, DÖV 1999,79. 719 Zu beachten waren die VOB (erste Fassung bereits 1926) und die VOL, die jeweils in ihrem Teil A Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge enthielten und kraft Verwaltungsvorschrift von öffentlichen Auftraggebern zu beachten waren. 720 Bovis EU Public Procurement Law. S.  392–394; siehe Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S.  20. Vgl. „zur ausnahmsweisen Gewährung des positiven Interesses, wenn dem Bieter der Nachweis gelang, dass bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren der Zuschlag auf sein Gebot hätte ergehen müssen“. BGHZ 120, 281; 139, 259, 261; 139, 273, 275; 139, 280, 282–283; BHG, Urt. vom 26.03.1981, BauR 1981, 368–369; BGH, Urt. vom 12.07.1984, BauR 1984, 631; OLG Düsseldorf, Urt. vom 26.11.1985, BauR 1986, 108, 109; OLG Düsseldorf, Urt. vom 05.03.1993, BauR 1993, 597, 598; OLG Düsseldorf Urt. vom 28.03.1995, BauR 1996, 98, 99; Boesen. Der Rechtschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in NJW (1997). S. 345, 349; Bornheim/Stockmann Die neuen Vergabevorschriften – Sind auch private Auftraggeber zur europaweiten öffentlichen Vergabe von Bauaufträgen verpflichtet? in: BB (1995), S. 582; Dreher Der Rechtsschutz nach „Umsetzung“ der EG-Vergaberichtlinie in: ZIP (1995), S. 1874ff.; Noch Vergaberecht und subjektiver Rechtschutz, S. 206ff.; Schumacher Rechtsschutz im öffentlichen Auftragswesen, S. 130ff.; Quak Deliktischer Rechtsschutz im Vergaberecht oder ist die VOB/A ein Schutzgesetz? in: ZVgR (1997), 92ff.

182 

 II. Teil. Vergleich

mit dem obersten Prinzip der Beschaffungsrichtlinien verbunden; die nationalen Gesetzgeber wurden verpflichtet, vorgezeichnete Bekanntmachungsvorschriften im Bereich der Einigungs- und Zuschlagsentscheidungen zu erlassen.721 „Die nationale Umsetzung einer Richtlinie habe so zu erfolgen, dass „(…) die vollständige Anwendung der Richtlinie in so deutlicher und bestimmter Weise gewährleistet [wird], [dass] – soweit die Richtlinie Ansprüche des Einzelnen begründen soll – die Begünstigten in der Lage sind, von all ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese vor den nationalen Gerichten geltend zu machen.“722 a) Die haushaltsrechtliche Lösung Den EU-Richtlinien entsprechend wurden im Jahr 1994 neue Regelungen im Haushaltsgrundsätzegesetz durch den deutschen Gesetzgeber eingeführt. Der deutsche Gesetzgeber schloss (dem Gesetzentwurf des HGrG entsprechend) ein individuelles, einklagbares Recht der Bieter ausdrücklich aus; das Gesetz begründete nur objektive Pflichten der Auftraggeber. Diese sogenannte haushaltsrechtliche Lösung wurde im deutschen Vergaberecht auf drei Rechtsquellen verteilt und zwar (i) das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) (Ermächtigungsgrundlagen), (ii) die Vergabeverordnung (VgV) (Anwendungsbefehl) und (iii) VOB/A, VOL/A und VOF. Gewissermaßen von oben herab durchziehen gewisse Grundregeln diese Rechtsquellen und das gesamte Vergaberecht, das deswegen als eine Kaskade bezeichnet wird. Jeder der drei von dem genannten Kaskadenprinzip erfassten Quellen weist das Vergaberecht eine bestimmte Funktion zu, deren Rechtsverbindlichkeit nur für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte besteht. Das GWB enthält Grundsätze in Bezug auf Definitionen für öffentliche Auftraggeber, Transparenz, Nichtdiskriminierung und andere Begriffe, regelt das System des Nachprüfungsverfahrens und bildet die Ermächtigungsgrundlage für die VgV.723 Die VgV beruht auf dieser Ermächtigung und stellt wichtige Regelungen für die Durchführung von Vergabeverfahren bereit. Eindeutig für das Vergaberechtssystem ist die Kenntnis der EUSchwellenwerte; diese geben die Auftragswerte an, die erreicht werden müssen, damit die Bestimmungen anzuwenden sind, mit denen die EU-Vergaberichtlinien in deutsches Recht umgesetzt werden.724

721 Art. 24ff. BKR; Art. 29ff. DKR; Art. 30ff. SKR. 722 Vgl. EuGH, Urt. vom 11.08.1995, Rs. C-433/93, Slg. 1995, 1-2203, Tz. 18 – Kommission/Bundesrepublik Deutschland. 723 Wietersheim, M. von/Schranner. U. VOB/A 2006, Das neue Vergaberecht, S. 9. 724 Definition übernommen von http://vergabe.brandenburg.de/cms/detail.php/bb1.c.247784. de. Stand 6.03.2013. Aufgrund der von der EU-Kommission zum 01. Januar 2012 erhöhten EU-



3 Orientierung an Best Practice  

 183

In der VgV werden alle zwei Jahre die Schwellenwerte definiert. Die VgV regelt auch die Vorabinformationen an die Bieter und nimmt Bezug auf Regelungen, die in der VOL/A, der VOB/A und der VOF enthalten sind.725 Die VOB/A ist für den Baubereich die unterste allgemein gültige Rechtsquelle für die Durchführung von Vergabeverfahren und besteht aus vier Teilen, die als „Schubladen“ bezeichnet werden. Die ersten zwei „Schubladen“ versorgen den klassischen öffentlichen Auftraggeber (Bund, Länder, Gemeinden, usw., §  98 GWB) unterhalb der Schwellenwerte mit (haushaltsrechtlichen) Regeln und enthalten Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte (durch die EU vorgegebene Regelungen). Die letzten zwei Abschnitte, die aufgrund der neuen Sektorenverordnung entfallen sind,726 haben damals Regelungen für Sektorenauftraggeber bei Vergaben nur oberhalb der Schwellenwerte nach § 98 Nr. 2 GWB (für „Schublade 3“) und § 98 Nr. 4 GWB (für „Schublade 4“)727 geschaffen. Als Aufträge im Sektorenbereich gelten Aufträge im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung. Bieterschutz gegen willkürliche Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber war nicht der Kernpunkt legislativer Bemühungen. Die „haushaltsrechtliche Lösung“ verzichtete auf subjektive Bieterrechte und überließ Einzelheiten des Verfahrens den Verdingungsordnungen.728 Es stand jedoch nunmehr mit der haushaltsrechtlichen Lösung den unterlegenen Bietern ein Verfahren zur Nachprüfung öffentlicher Auftragsvergaben zur Verfügung. Damit wurde eine objektive Rechtsmäßigkeitskontrolle vor verwaltungsinternen Vergabeprüfstellen und Vergabeüberwachungsausschüssen geschaffen, aber leider keine gerichtliche Überprüfung.729 Grundlagen dafür waren die §§ 57b und 57c HGrG und eine auf diesen Normen basierende Nachprüfungsverordnung (NpV)730.

Schwellenwerte gelten zunächst die Schwellenwerte der aktuellen Vergabeverordnung (VgV) über den 31. Dezember 2011 hinaus weiter, da diese niedriger und somit „strenger“ als die auf EU-Ebene festgelegten Schwellenwerte sind. Erst wenn eine entsprechende Änderung der VgV in Kraft getreten ist, gelten die höheren Schwellenwerte der EU-Verordnung auch auf nationaler Ebene. 725 Wietersheim, M. von/Schranner. U. VOB/A 2006, Das neue Vergaberecht, S. 9. 726 Siehe auch die Hinweise BAnz (2009). S. 5. 727 Siehe Graphik Wietersheim, M. von/Schranner. U. VOB/A 2006, Das neue Vergaberecht, S. 11. 728 §§ 57a–57c des HGrG. 729 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 25. 730 Nachprüfungsverordnung – NpV vom 22.02.1994 (BGBl. I S. 324), zitiert von Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 20. Fußnote 33.

184 

 II. Teil. Vergleich

b) Neue Impulse für das deutsche Vergaberecht Einen weiteren Änderungsimpuls erhielt das Vergaberecht durch die von der EU erlassenen Richtlinien im Rahmen ihrer Verpflichtungen aus dem Government Procurement Agreement (GPA) (Regierungsbeschaffungsabkommen), das am 1. Januar 1996 in Kraft trat, sowie durch eine Reihe internationaler Handelsfälle (zum Beispiel General Electric und Westinghouse), durch die Druck auf Deutschland entstand.731 In einer globalisierten Welt wurde dieser Druck zu hoch. Nachdem die Regelungen der haushaltsrechtlichen Lösung vom EuGH am 31. Juli 1996 als gegen Gemeinschaftsrecht verstoßend beurteilt worden waren,732 kam es zur Neuregelung durch das Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26.  August  1998, das in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einen vierten Teil (§§ 97ff. GWB) über die Vergabe öffentlicher Aufträge einfügte und erstmals subjektive Bieterrechte und ein effektives Rechtsschutzsystem einführte. Das am 1. Januar 1999 in Deutschland in Kraft getretene Vergaberechtsänderungsgesetz band zum ersten Mal das Recht der öffentlichen Aufträge in das Wettbewerbsrecht ein (§§ 97ff. GWB)733. c) Das ÖPP-Beschleunigungsgesetz Mit dem Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von öffentlich-privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP-Beschleunigungsgesetz) vom 1. September 2005 kam es zu wesentlichen Änderungen des GWB und der Vergabeverordnung.734 Das ÖPP-Beschleunigungsgesetz beschränkt sich auf einige wenige Aspekte des PPP-Spektrums. Die Änderungen der vergaberechtlichen Vorschriften in GWB, VgV und VOB/A sprechen fast nur den Wettbewerblichen Dialog an, dessen Bezeichnung und Verfahrensablauf allerdings aus dem Legislativpaket

731 The Bureau of National Affairs US Firms Blast Germany for Failing to Play Open Public Procurement Market in: International Trade Reporter, S. 378ff.; KG, 10.04.1995. Kart U 7605/94 in: der NJW (1995), S. 2797; Office of the US Trade Representative. (1996) Decisions on Discrimination in Foreign Government Procurement: “General Electric was inexplicably excluded from a final stage of bidding in which two German manufacturers were permitted to present best and final offers on price. When GE sought to challenge the procedure before an impartial German Review body, it experienced substantial difficulties in identifying a forum, despite the fact that Germany is obligated under the 1993 US-European Union (EU) Memorandum of Understanding (MOU) to provide a remedy mechanism.” Siehe Powers/Wildman Discrimination in Foreign Government Procurement, S. 26. 732 RMR. Rechtsmittelrichtlinien EU-Rechtlinie 1989 (89/665/EWG). 733 In der Fassung der Bekanntmachung vom 26.08.1998, BGBl. 1998 I, S. 2546ff. 734 BGBl. 2005 I, S. 2676.



3 Orientierung an Best Practice  

 185

von 2006 stammen.735 Daher könnte man sagen, dass das ÖPP-Beschleunigungsgesetz einen ersten Schritt zur Umsetzung des EU-Legislativpakets in das deutsche Vergaberecht darstellte.736 Die wesentlichen Regelungen des ÖPP-Beschleunigungsgesetzes im Sinne dieser Arbeit sind: § 99 Abs. 6 GWB (Abgrenzung zwischen Bau- und Dienstleistungen sowie Lieferungen und Dienstleistungen); § 101 Abs. 5 GWB (gesetzliche Grundlage für die Durchführung von Wettbewerblichen Dialogen); § 4 Abs. 4 VgV (betrifft die VOL/A und erlaubt den Einsatz von Nachunternehmern); § 4 Abs. 5 VgV (Regelung der Projektantenproblematik, die auftritt, wenn der Bieter den Auftraggeber zuvor beraten oder unterstützt hat); § 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV (Erlaubnis, bei Bauaufträgen Subunternehmer einzusetzen); §  13 VSVgV (Zulässigkeit und Durchführung des Wettbewerblichen Dialoges)737 ( § 13 VgV weggefallen). d) Das EU-Legislativpaket und die Vergaberechtsreform von 2006 Das sogenannte EU-Legislativpaket besteht aus den zwei EU-Richtlinien 2004/17/ EG738 und 2004/18/EG739. Damals wurde erwartet, dass mit der Ausführung des EU-Legislativpakets eine tiefgreifende Reform des deutschen Vergaberechts erreicht werden könne, deren Ziele die Umsetzung der Richtlinien in nationales Recht sowie die Modernisierung des deutschen Vergaberechts, insbesondere die Abschaffung des Kaskadenprinzips, waren. Der deutsche Gesetzgeber stand wegen der bereits am 31. Januar 2006 abgelaufenen Umsetzungsfrist unter erheblichem Zeitdruck. Einer fristgerechten Umsetzung zum 1. Februar 2006 standen jedoch die Auflösung des 15. und die Neuwahl des 16. Deutschen Bundestages entgegen. Diese Situation führte zur unmittelbaren Anwendung der EG-Vergaberichtlinien ab dem 1. Februar 2006. Dadurch wurde die erwartete tiefgreifende Reform verschoben; stattdessen erfolgte eine verspätete Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien durch Änderung der VgV sowie der VOB/A, VOL/A und VOF, die Vergaberechtsreform von 2006.740

735 Wietersheim, M./Schranner, U. VOB/A 2006, Das neue Vergaberecht, S. 30. 736 Idem. 737 Bundesnorm Wettbewerblicher Dialog. Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG gültig ab: 19. Juli 2012. 738 SKR. Vgl. RL 2004/17/EG mit RL 2014/25/EU. 739 VKR. Vgl. RL 2004/18/EG mit RL 2014/24/EU. 740 Schütte/Horstkotte/Schubert/Wiedemann Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis, S. 12.

186 

 II. Teil. Vergleich

Das deutsche Vergaberecht wurde durch die (marginale) Erhöhung der Schwellenwerte, die Definition des Anwendungsbereichs der Richtlinien, die Einführung einer Regelung zur Definition gemischter Aufträge, neue Mechanismen der elektronischen Vergabe und des Wettbewerblichen Dialogs, die gleichwertige Zulassung elektronischer Verfahren und die Zulassung von Rahmenvereinbarungen auch für klassische öffentliche Auftraggeber sowie die Erweiterung der auftraggeberseitigen Spielräume in Bezug auf die Leistungsbeschreibung und die Bekanntmachung der Kriterien für Bieter und Angebotsauswahl materiell reformiert.741 e) Die Vergaberechtsreform von 2009 und 2010 Mit der Vergaberechtsreform von 2009 (Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 23. April 2009)742 wurde die amerikanische Tendenz zur Vereinfachung aufgegriffen. Um das deutsche Vergaberecht zu modernisieren, transparenter zu machen und zu vereinfachen, wurden weitere Regelungen der EG-Vergaberichtlinien und der Rechtsmittelrichtlinien aufgenommen.743 Ende 2009 erfolgte die Anpassung der Vergabe- und Vertragsordnungen, womit das Regelungssystem zwar nicht grundlegend verändert, aber ein erster Schritt zu einem echten modernisierten Vergaberecht gegangen wurde.744 Im Juni 2010 wurde die Vergabeverordnung erneut reformiert, um damit einen vorläufigen Schlusspunkt unter die Vergaberechtsreform von 2009 zu setzen.745

741 § 101 Abs. 1 und 5 GWB, § 6a VgV a.F., mit der Novellierung der VgV im Juni 2010 ist § 6a wieder gestrichen worden. Zitiert von Schütte/Horstkotte/Schubert/Wiedemann Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis, S. 13 Fußnote. 63. 742 Änderte das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S.  2114), zuletzt geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 18. April 2009 (BGBl. I S. 770). 743 Am 23. September 2009 wurden auch neue Regeln geschaffen, die die neue Sektorenverordnung (SektVO) bilden (Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung). Siehe und vgl. 2004/17/EG mit 2014/25/EU. 744 Deutliche Kritik bei Ohrtmann/Csaki Die zweite Stufe der Vergaberechtsreform in: KommunalPraxis spezial 2008, S. 98–105 (Juris/2008); Burgi „Die Reform ist zum Reförmchen“ verkümmert; zur Zukunft der Vergaberechts in: NZBau. 2009, S. 609ff. So zitiert von Schütte/Horstkotte/ Schubert/Wiedemann Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis, S. 13. Fußnote 68. 745 BGBl. I S. 724.



3 Orientierung an Best Practice  

 187

f) Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) Das GWB wurde am 1. Januar 1999 aus dem Haushaltsrecht herausgelöst und in das Kartellrecht überführt. Der vierte Teil des GWB enthält die wesentlichen Bestimmungen des deutschen Vergaberechts (§§  97 bis 129b).746 Der erste Abschnitt (§§ 97 bis 101b GWB) umfasst die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens, den Anwendungsbereich des Gesetzes sowie die Arten der Vergabe.747 Der zweite Abschnitt (§§ 102 bis 124 GWB) regelt das Nachprüfungsverfahren zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes, während Gegenstand des dritten Abschnitts (§§ 125 bis 129b GWB) sonstige Regelungen sind, die Schadensersatzansprüche, Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass von Verordnungen und Vorschriften zu Verfahrenskosten betreffen.748 Die „Magna Charta“749 des deutschen Vergaberechts bildet § 97 Abs. 7 GWB. Danach haben die Unternehmen nunmehr gegenüber den öffentlichen Auftraggebern einen Anspruch auf Einhaltung der Vorschriften über das Vergabeverfahren. Die explizite Gewährung eines subjektiven Rechts gegenüber der einkaufenden öffentlichen Hand unterscheidet das neue Vergaberecht ganz erheblich von seinen Vorgängern.750 Das GWB findet erst ab Erreichen der EU-Schwellenwerte Anwendung. Unterhalb der Schwellenwerte gilt eine „Zweiteilung des deutschen Vergaberechts“, in erster Linie wird insoweit das Haushaltsrecht des Bundes und der Länder angewendet.751

746 Schütte/Horstkotte/Schubert/Wiedemann Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis, S. 13. 747 Loer, Elmar Public Private Partnership und Public Public Partnership, S. 56. 748 Idem. Vgl: Amparo Directo 309/2010. Laboratorios Cryopharma, S.A. de C.V. 17 de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretarío: Juan Guillermo Muñiz Lara. Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionados, cuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verlusten zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204. 749 So Gröning Rechtsschutzqualität und Verfahrensbeschleunigung im Entwurf für ein Vergaberechtsänderungsgesetz in ZIP 1998, S. 370–372. 750 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 19. 751 Schütte/Horstkotte/Schubert/Wiedemann Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis, S. 14.

188 

 II. Teil. Vergleich

g) Die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) Die VgV, die am 9. Januar 2011 erlassen wurde, enthält wichtige Regelungen zur konkreten Durchführung des Vergabeverfahrens und verweist im Übrigen auf die Anwendung der Verdingungsordnungen (VOL/A, VOB/A und VOF), die ihrerseits nur bei Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte verbindlich sind. Die VgV wurde seit ihrem Erlass bereits mehrere Male reformiert. Von wesentlicher Bedeutung im Kontext dieser Arbeit sind §  3 VgV (Schätzung der Auftragswerte), §  14 VgV (Bekanntmachung), §  16 VgV (elektronische Angebotsabgabe, vom Vergabeverfahren ausgeschlossene Personen) und §  17 VgV (Melde- und Berichtspflichten für Auftraggeber).752 h) Vergabe- und Vertragsordnungen Es gibt drei Vergabe- und Vertragsordnungen, die insgesamt den gesamten Beschaffungsbereich (mit Ausnahme des Sektorenbereichs) umfassen. Dies sind die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB), die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL) und die Vergabe- und Vertragsordnung für freiberufliche Leistungen (VOF). Sie enthalten in ihrem jeweiligen Teil A detaillierte Regelungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge. Nach der Reform von 2009 sollten VOB/A und VOL/A strukturelle Harmonie erlangen. i) Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) Die aktuelle Ausgabe von 2012 teilt die VOB auf in die Teile A, B und C, von denen Teil A für diese Arbeit größere Bedeutung hat, da er das Vergaberecht betrifft. Die vorletzte Reform hatte zum Ziel, die VOB/A durch die Reduzierung des Regelungsumfangs zu vereinfachen. Damit wurde eine größere Transparenz der Vergabeverfahren erzielt. Die Gliederung der VOB/A in Abschnitte (sog. Schubladensystem) wurde beibehalten, aber Abschnitte 3 und 4 sind entfallen.753 Teil 1 der VOB/A enthält die sogenannten Basisparagraphen; Teil 2 ergänzt die Basisparagraphen durch sogenannte A-Paragraphen, die die Bestimmungen der Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR) umsetzen.754

752 Siehe Reform der Art. 1 und Art. 2 des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 23.04.2009, 23.09.2009; und 07.06.2010. 753 Schütte/Horstkotte/Schubert/Wiedemann Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis, S. 15. 754 Schütte/Horstkotte/Schubert/Wiedemann Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis, S. 16.



3 Orientierung an Best Practice  

 189

3.2.2 Das US-amerikanische Vergaberecht: transparente und effiziente Beschaffung Die US-amerikanischen Vergaberegeln haben sich im Laufe der Zeit häufig geändert. Dennoch war es immer ein konstantes Ziel der Gesetzgebung, Betrug und Missbrauch bei staatlichen Aufträgen755 durch wettbewerbliche und transparente Vergabeverfahren zu verhindern. Die Sicherung eines wirtschaftlichen Einkaufs der öffentlichen Hand durch Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren ist zum Grundprinzip des US- amerikanischen Vergaberechts geworden.756 Allerdings liegt im amerikanischen Vergaberecht der Fokus weniger auf dem Wettbewerb selbst als vielmehr auf einer effizienten Beschaffung durch den Abbau bürokratischer Formalien und den Ausbau der Beschaffungsstellen auf Grundlage des US-amerikanischen Prinzips „best value for taxpayers’ money“.757 Dennoch kann man feststellen, dass für beide Doktrinen der sparsame Einkauf des Staates in Bezug auf Zuschlag und Vertragsschluss garantiert werden soll.758 In den Vereinigten Staaten, wo die Stellung des Vergaberechts als Sicherungsinstrument für den wirtschaftlichen und sparsamen Umgang mit staatlichen Haushaltsressourcen schon immer durch die Gerichte hervorgehoben wurde,759 sind nicht allein Elemente wie Kosten, Qualität und pünktliche Lieferung der beschafften Produkte entscheidend, sondern ob die Bestimmungen des Vergaberechts insgesamt eine wirtschaftliche und effiziente Verwendung der öffentlichen Mittel im Ergebnis ermöglichen, also ob der Verfahrensaufwand in angemessenem Verhältnis zu den Ergebnissen steht oder nicht.760

755 Den USA steht das Office of Procurement Policy zur Verfügung, um Privilegien zu verhindern. Siehe http://ppo.gov.mu/English/Pages/default.aspx. Stand 04.04.2013. 756 Massengale, E. Fundamentals of Federal Contract Law 1991, S. 19. 757 Siehe Baili et al. Procurement, Principles & Management, S.  83–110. Raadschelders, et al. Global Dimensions of Public Administration and Governance, S. 41–68, 129–155, 161–167, 165–167. 758 Raadschelders et al. Global Dimensions of Public Administration and Governance, S. 41–68, 129–155, 161–167, 165–167. Vgl. das im Haushaltsrecht kodifizierte allgemeine Wirtschaftlichkeitsund Sparsamkeitsprinzip. Siehe auch Kelman Procurement and Public Management (1990), S. 1, 62. 759 Siehe United States v. Brookridge Farm, Inc., 111 F.2d 461, 463 (10th Cir. 1940): “(…) the purpose of these statues is to prevent unjust favorism, or collusion or fraud; and thus to secure the Government the benefits which arise from competition”; Delta, Data System Corp v. Webster, 744 F. 2d 197, 206 (D.C.Cir. 1984) “In any case, this is not merely a private contract but one for the procurement of goods and services by the federal government. The award procedures established by legislation and regulation for that purpose are not designed to establish private ‘entitlements’ to public business, but rather to produce the best possible contracts for the government in the majority of cases.” 760 Parrillo Testing Weber: compensation for public services, bureaucratization and the devel-

190 

 II. Teil. Vergleich

a) Armed Service Procurement Act und Federal Property and Administrative Services Act Die ersten gesetzlichen Grundlagen für staatliche Beschaffungen in den USA findet man in der Zeit des Amerikanischen Bürgerkrieges (1861–1865) mit dem Civil Sundries Appropriation Act (CSAA) vom 2. März 1861 und seinen folgenden Änderungen durch Revised Statutes von 1874 und 1878.761 Der CSAA regulierte alle Beschaffungen und Dienstleistungen aller staatlichen Stellen außer personenbezogenen Dienstleistungen bis zum Jahr 1947, als der Armed Service Procurement Act (ASPA) erlassen wurde, der nach dem Zweiten Weltkrieg die Beschaffungen des Verteidigungsministeriums, der Weltraumbehörde und der Küstenwache regelte.762 1949 kam es zum Erlass des Federal Property and Administration Services Act (FPASA), der den Einkauf aller Behörden mit Ausnahme der vorgenannten (Verteidigungsministerium, Weltraumbehörde und Küstenwache) betraf.763 ASPA und FPASA gelten als maßgebliche Grundsätze der USamerikanischen öffentlichen Auftragsvergabe, von beiden stammt das Prinzip des „lowest responsible bidder“ für die Zuschlagserteilung, die nach einer öffentlichen Ausschreibung, dem Formal Advertising, ergehen sollte, unter Berücksichtigung der Umstände jedes Einzelfalles.764 Wichtig ist zu sagen, dass diese Pflicht nicht spezifisch gesetzlich definiert wurde in dem Sinne, ob der Beamte den Zuschlag nach Verhandlungen mit mehreren Unternehmen (beschränkte Gruppe ausgewählter Bieter oder unbeschränkt) erteilen darf oder auch die Möglichkeit hat, den Auftrag an ein Unternehmen ohne vorherige Verhandlungen mit Konkurrenten zu vergeben.765 Dieser großzügige Spielraum, der auf den Druck durch ein zwingendes wettbewerbliches Verfahren verzichtete, wurde von Beamten häufig missbraucht. Ein Skandal nach dem anderen führte dazu, dass die öffentliche Meinung Druck ausübte, insbesondere während des Kalten Krieges, als das Beschaffungswesen im Bereich der Rüstungswirtschaft attraktive Geschäfte für

opment of positive law in the United States, S.  47–62 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law. Burgi/Gölnitz Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US. in: DÖV 2009 S. 832. Vgl. FAR 1.102-2 (a) und FAR 1. 102 (1). (41 U.S.C. § 421 [c] [1]). 761 Civil Sundries Appropriation Act, 12 Stat. 220 (1861). 762 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S.  36. Siehe Armed Service Procurement Act, Pub.L. No. 413 (1947), 10 U.S.C. §§ 2301–2314. 763 Federal Property and Administrative Services Act, Pub.L.No. 152 (1949), 41 U.S.C. §§ 251–260. 764 Vgl. die alte Fassung von 10 U.S.C. § 2304 (a). 765 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 37.



3 Orientierung an Best Practice  

 191

korrupte Beamten und Produzenten ermöglichte. Im Rahmen der vom Federal Bureau of Investigation (FBI) durchgeführten „Operation III-Wind“, die drei Jahre ab 1986 dauerte, wurden korrupte private Rüstungsproduzenten (ca. 60 Privatpersonen) sowie Beamte und Angestellte des Verteidigungsministeriums (ca. zwölf Personen) wegen verschiedener Delikte verurteilt.766 Transparenz und der Kampf gegen Korruption sowie eine rechtmäßige Verwendung staatlicher Mittel wurden zur Priorität des Gesetzgebers. Der United Congress erließ 1988 den Procurement Integrity Act767, der vier wesentliche Bestimmungen enthielt: –– ein Verbot, Informationen aus dem Beschaffungsvorgang bekanntzugeben; –– ein Verbot, Bietern Zugang zu Informationen aus dem Beschaffungsvorgang zu gewähren; –– eine Meldepflicht bei Beziehungen zwischen Beamten oder Angestellten und Bietern; und –– ein Jahr Sperre bei Bestechung oder Vorteilsgewährung von privaten Auftragnehmern.768 b) Der Competition in Contracting Act Der Competition in Contracting Act von 1984 führte zu einer umfassenden Restrukturierung des ASPA und des FPASA. Nunmehr hatten die öffentlichen Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Verfahren zu beschaffen und die freihändige Vergabe wurde zur Ausnahme. Der Competition in Contracting Act enthält die wesentlichen Regeln des geltenden US-amerikanischen Vergaberechts.769 Einkäufe der Zivilbehörden sind weiterhin in 41 U.S.C. §§ 251 bis 260 geregelt, während 10 U.S.C. §§ 2302 bis 2328 die Militärbehörden erfasst. Parallel wird die Rechtsverordnung Federal Acquisition Regulation (FAR) vom 1. April 1984 angewendet, die das wesentliche Regelwerk im Bundesbeschaffungsverordnungssystem der USA darstellt.770 Die FAR enthält eine Reihe von Regeln, die das Beschaffungsverfahren (acquisition process) für den öffentlichen Auftraggeber – nicht aber des Privatsektors, mit der Ausnahme, dass Teile der Privatunternehmen mit der Angebotseinholung durch die Regierung (government

766 U.S. Senate (2005) – Mc Nulty (U.S. States Attorney ED of Virginia) Statement, S. 3–5. 767 The Procurement Integrity Act. 41 U.S.C. § 423, implemented at FAR 3.104. 768 41 U.S.C. Titel 41. Public Contracts. § 423. 769 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 39. 770 Neue Fassung: Federal Contracts under the Federal Acquisition Regulations 2005.

192 

 II. Teil. Vergleich

solicitations) oder durch Aufträge durch Verweisung (contracts by reference) verbunden sind – für die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen regelt. Die FAR sowie der Competition in Contracting Act ermöglichen eine detaillierte Regulierung öffentlicher Aufträge. Beispielsweise sind die Informationen, die nach US-Vergaberecht den unterlegenen Bietern mitgeteilt werden müssen, präzise definiert, während in Deutschland trotz des legislativen Verlangens nach Präzision die den unterlegenen Bietern mitzuteilenden Informationen relativ unscharf definiert sind.771 Trotz der Offenbarung der relevanten Zuschlagsinformationen hat die Nutzung von Rechtsschutzmöglichkeiten der unterlegenen Bieter erst nach dem mit dem Zuschlag einhergehenden Vertragsabschluss keine nachteiligen Auswirkungen, denn eine dem deutschen §  114 Abs.  2 S.  1 GWB entsprechende Norm, wonach ein bereits erteilter Zuschlag nicht wieder aufgehoben werden kann, existiert im US-amerikanischen Vergaberecht nicht.772

3.3 US-amerikanisches Vergaberecht: Anlass zu Kritik und Lob 3.3.1 Instrumentalisierung für politische Zwecke und Protektion der eigenen Industrie Die USA sind sich im Laufe ihrer Geschichte treu geblieben bezüglich der Tendenz, die einheimische Industrie bei staatlichen Einkäufen vor ausländischer Konkurrenz zu schützen – und das natürlich auch in enger Verbindung mit politischen Zwecken. Zu Beginn steht der Buy American Act von 1933, der mitten in der Krise Anfang der 30er Jahre erlassen wurde und auf einen verstärkten Einkauf US-amerikanischer Produkte durch die öffentlichen Auftraggeber abzielte;773 dabei war es auch schon Anfang der 30er Jahre Allgemeingut, dass durch den Ausschluss ausländischer Bieter der Wettbewerb um den Zuschlag beschränkt wurde und dies die Problematik höherer Preise der Güter und Dienstleistungen zum Nachteil des staatlichen Budgets und der Bevölkerung mit sich brachte.774 Danach kam der Trade Agreement Act 1979, denn trotz aller legislativen Mühen und der ent-

771 41 U.S.C. § 243b (e) (2) (A)–(F); 10 U.S.C. § 2305 (b)(1)(B9) (i)–(vi). 772 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 91. 773 Buy American Act, Publ.L.No. 428,47 Stat 1520 (1933); 41 U.S.C. § 10a. 774 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 48, 49.



3 Orientierung an Best Practice  

 193

sprechenden Änderungen konnte die Benachteiligung ausländischer Bieter nicht beseitigt werden.775 Nach der Executive Order No. 122260 vom 31. Dezember 1980 (48 F.R. 1653, Sec. 1-201) konnte der Präsident, wenn keine nationalen Beschränkungen gegenüber amerikanischen Produkten oder ihren Herstellern bestanden, die entsprechenden Restriktionen für das jeweilige Land aufheben.776 Es ist ein sehr politisches Thema. Bei der öffentlichen Auftragsvergabe ist die Tendenz klar zu erkennen, politische Zwecke daran zu koppeln; so ist es etwa dem US-Auftraggeber erlaubt, die Vergabe öffentlicher Aufträge frei von übergeordneten Vorgaben mit wirtschafts- und sozialpolitischen Kriterien zu verbinden. Dies steht im Gegensatz zu Deutschland, wo – trotz des ebenfalls präsenten Lobbyismus und der möglichen legalen Stellschrauben unterhalb der EU-Schwellenwerte (oder selbst der sozialen, umweltbezogenen und innovativen Anforderungen als Bewertungskriterien gemäß § 97 Abs. 4 GWB) – solche Versuche tendenziell zu einer verfassungswidrigen und/oder europarechtlichen Unzulässigkeit führen777. Für die EU gilt: „Damit auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ein echter Wettbewerb entsteht, ist es erforderlich, dass die beabsichtigten Auftragsvergaben der öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedsstaaten in der gesamten Gemeinschaft bekannt gemacht werden. Die in diesen Bekanntmachungen enthaltenen Angaben sollten es den in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen ermöglichen zu beurteilen, ob die vorgesehenen Aufträge für sie von Interesse sind, und sie zu diesem Zweck über die zu erbringenden (…) [L]eistungen und die damit verbundenen Bedingungen ausreichend informieren. Bei den nicht offenen Verfahren sollte die Bekanntmachung den Unternehmen (…) ermöglichen, ihr Interesse an den Aufträgen dadurch zu bekunden, dass sie sich bei den öffentlichen Auftraggebern um eine Aufforderung bewerben, unter den vorgeschriebenen Bedingungen ein Angebot einzureichen (…). Es bedarf gemeinsamer Vorschriften für die Beteiligung an öffentlichen (…) [A]ufträgen, die sowohl Kriterien für die qualitative Auswahl als auch Kriterien für die Auftragsvergabe umfassen müssen.“778 Paradoxerweise und trotz der US-amerikanischen Leitgedanken

775 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 49. Vgl. Trade Agreement Act. of 1979 U.S.C. §§ 2511–2518. Durch den Trade Agreement Act wurde das „Agreement on Government Procurement“ (GATTCode) in das US-Vergaberecht integriert; es wurde durch das WTO-Abkommen vom 15. April 1994 ergänzt und trat in den USA am 1. Januar 1996 in Kraft. 776 19 U.S.C. § 2511 (a) (b). 777 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 22. Vgl. dazu die Begründungserwägungen zur BKR. VOB/A 2006 Seite 91, 92. 778 Zitiert von Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

194 

 II. Teil. Vergleich

von Effizienz und guter Leistung können nach dem Competition Contracting Act von 1984 die US-Vergabebehörden bei einer staatlichen Beschaffung zahlreiche Sekundärzwecke in die Zuschlagskriterien einbinden, sodass im Endeffekt eine öffentliche Beschaffung in den USA im Durchschnitt dreimal so lange dauert wie eine äquivalente Beschaffung im privaten Sektor.779 Die Tendenz, den nationalen Protektionismus zu fördern, kann, wie die Entwicklung bestätigt, dramatische Folgen für die Wirtschaft eines Landes haben – zum Nachteil des staatlichen Budgets und der Bevölkerung. Dabei steigt auch das Risiko von Korruption, da gut gemeinte langfristige Beziehungen mit bewährten Unternehmen, die den Staat zu guten Preisen versorgen, aufgrund der engen Zusammenarbeit zwischen Behörde und Privaten zum Missbrauch tendieren können, zum Beispiel im Bereich der Rüstungswirtschaft nach dem Zweiten Weltkrieg.780 Die Verhinderung potenzieller Diskriminierungsverfahren erhöht die Attraktivität für Privatinvestoren, vor allem in Bezug auf langfristige PPP-Projekte, bei denen viel Geld, viel Know-how und Erfahrung benötigt werden.

3.3.2 „Capricious“-Klausel “Owner may at any time and for any reason terminate Contractor’s services and work at Owner’s convenience. Upon receipt of such notice, Contractor shall, unless the notice directs otherwise, immediately discontinue the work and placing of orders for materials, facilities and supplies in connection with the performance of this Agreement.”

Vorstehend wiedergegeben ist eine übliche „termination for convenience“Klausel in einem Beschaffungsvertrag in den USA. Die dortigen Vergabebehörden können auf Grund dieser Klausel den Beschaffungsvertrag jederzeit kündigen, ohne dem Zuschlagsempfänger den entgangenen Gewinn ersetzen zu müssen.781

nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 22. Vgl. dazu die Begründungserwägungen zur BKR. 779 Siehe Corr/Zissis Convergence and Opportunity : The WTO Government Procurement Agreement and U.S. Reform, in: NYLSJICL (1992), S. 303, 314. Vgl. die Änderung der Mittelstandsklausel in § 97 Abs. 3 GWB (nach den Reform von 25.04.2009). Insbesondere bei PPP-Projekten, wo der Auftragnehmer mit der Wahrnehmung oder Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut ist, muss er nach entsprechende Vorgabe des Auftraggebers vorgehen, also sozusagen die mittelständischen Interessen berücksichtigen, als ob er der öffentliche Auftraggeber wäre. 780 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 79 und 89. 781 Krygoski Construction Co., Inc. v. United States; Kalvar Corp. v. United States, Torncello v. United States; Salsbury Indus. v. United States; Caldwell & Santmyer, Inc. v. Glickman.



3 Orientierung an Best Practice  

 195

Dies bedeutet, dass das Vergabeverfahren nicht abgeschlossen ist, solange die Vertragsausführung noch im Gange ist. Dies ist anders als in Deutschland, wo gemäß § 114 Abs. 2 S. 1 GWB (aufgrund der Bestandskraft der Vergabeentscheidung) ein Recht des Zuschlagsempfängers darauf besteht, dass der erteilte Zuschlag nicht nachträglich aufgehoben wird. Das hat zur Folge, dass in Deutschland der Auftraggeber a priori die Verpflichtung hat, seine Entscheidung den unterlegenen Bietern mitzuteilen, während in den USA keine Informationspflicht a priori existiert,782 da dem dortigen Auftraggeber die ständige außerordentliche Kündigungsmöglichkeit, ohne Schadensersatzpflicht in Höhe des entgangenen Gewinns auszulösen, zur Verfügung steht. Dass die gesamte Projektkalkulation des Vertragspartners möglicherweise von dieser Kündigung betroffen sein könnte, bedeutet für den Vertragspartner ein erwähnenswertes und gefährliches Risiko, weshalb die USA als Vertragspartner in der Literatur den Ruf einer „Capricious Siren“ haben.783 Allerdings kann „der Unternehmer seine zwischen Auftragserteilung und Vertragskündigung angefallenen Kosten, also sein negatives Interesse, geltend machen.“784 Verträge mit Subunternehmen sind alle sofort zu kündigen und deren Ansprüche gegenüber dem Auftragnehmer durch entsprechende Vergleiche möglichst gering zu halten. Sofern es im Vertrag keine Kündigungsklausel gibt, die es der Behörde erlaubt, die Höhe der zu erstattenden Kosten einseitig festzulegen, wäre es möglich, dass der Auftragnehmer nach Abschluss der Verhandlungen mit den Subunternehmern gegenüber dem Staat (Vertragspartner) die Kosten geltend macht, was in der Regel zu einer Erhöhung der gestellten Gesamtforderung führen würde. In der Praxis führt diese Situation dazu, dass der Auftragnehmer die Kosten, insbesondere in Bezug auf die Subunternehmer, normalerweise selbst trägt, um eine positive Beziehung mit der Beschaffungsbehörde zu erhalten.785

782 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 22. Vgl. dazu die Begründungserwägungen zur BKR. 783 Giliam Contracting with the United States in ist Role as Regulator: Striking a Bargain with an Equitable Sovereign or a Capricious Siren? in: Miss. C.L.Rev 1997, S. 247ff.; United States v. Winstar Corporation. (1996); Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 57. Siehe Hensler v. City of Los Angeles (1954). (Hätte der Vertrag in diesem Fall eine Termination Clause gehabt, dann hätte das Gericht eine „reasonable purpose“ gehabt, um den Vertrag zu beenden. 784 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 54. 785 Giliam Contracting with the United States in ist Role as Regulator: Striking a Bargain with an Equitable Sovereign or a Capricious Siren? in: Miss. C.L.Rev 1997, S.  247ff.; United States v. Winstar Corporation. (1996).

196 

 II. Teil. Vergleich

Ein solches Vorgehen wäre für ein Land wie Mexiko, das sich als ein vertrauensvoller Vertragspartner mit einer attraktiven und profitablen Investitionslage präsentieren möchte, sinnlos. Geeignet ist vielmehr der europäische Gedanke des Vertrauensschutzes des Vertragspartners, der sich im deutschen Vergaberecht zeigt (§ 114 Abs. 2 S. 1 GWB). Auch dazu und in Bezug auf die unterlegenen Bieter ist allerdings im Gegensatz zu der US-amerikanischen Regelung der Umfang der Begründung für die Entscheidung nicht gesetzlich spezifiziert. § 97 Abs. 2 GWB verlangt jedoch transparente Einkäufe und damit auch transparente Zuschlagsentscheidungen.786

3.3.3 Elektronische Beschaffungssysteme: Effizienz erforderlich Nach den Korruptionsskandalen Ende der 1980er Jahre, die die Protektion bestimmter Unternehmen durch die Regierung zeigten787, wurde das US-amerikanische Vergaberecht Mitte der 90er Jahre radikal reformiert. Das Ziel eines transparenten und redlichen Wettbewerbs wurde um maximale Effizienz und gute Leistung zugunsten von „the people“ ergänzt.788 Zu diesem Zweck und in enger Verbindung mit der Entwicklung einer Technologiekultur kamen Konzepte wie Flexibilisierung und Vereinfachung des Beschaffungsprozesses durch den Aufbau der administrativen Anforderungen ins Spiel, derentwegen die Erweiterung des Ermessensspielraums der amerikanischen Auftraggeber eine selbstverständliche Bedingung wurde. Die Theorie der Effizienz ist „result oriented“ und zielt auf gute Leistung nicht nur in Bezug auf gute Preise, Qualität und pünktliche Lieferung,789 sondern auch in Bezug auf den Verfahrensaufwand, der „in einem angemessenen Verhältnis“ zu dem verfolgten Ergebnis stehen muss.790 Das „best value for taxpayers’ money“-Prinzip ist eine Maxime des US-amerikanischen Vergaberechts. Die Vergabebehörden handeln im Auftrag von „the people“. Dabei ist wichtig zu verstehen, dass nicht nur die Kosten des gesamten Beschaffungsprozesses berücksichtigt werden, sondern auch, ob im Endeffekt

786 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 86. 787 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 79 und 89. 788 Vgl. Summan Vergabegrundsätze und Vergabeverfahren im Rechtsvergleich Deutschland – USA, S. 43ff. 789 Vgl. FAR 1.102-2(a) und FAR 1.102-2 (1) und 41 U.S.C. § 421 [c][1]. 790 Savas (1999) Privatization and Public-Private Partnerships, S. 112, 288–289; Summan Vergabegrundsätze und Vergabeverfahren im Rechtsvergleich Deutschland – USA, S. 43f.



3 Orientierung an Best Practice  

 197

der Vorgang eine effiziente Verwendung der öffentlichen Mittel ermöglicht hat.791 Das heißt, dass nach den „performance standards“ in Bezug auf die Leistung der amerikanischen Beamten, die durch FAR 1.102-2 (c) vorgegeben werden, die Gegenleistung für die Steuerzahler verbessert werden soll. Was die Technologie für die Wirtschaftswelt tun kann, ist beeindruckend. In Bezug auf eine effiziente Leistung sind in den USA die elektronischen Beschaffungssysteme deutlicher etablierter als in Deutschland. Ein gutes Beispiel ist die General Service Administration (GSA), eine am 1. Juli 1949 gegründete unabhängige Behörde zur Unterstützung der Verwaltung verschiedener Bundesbehörden. Zu den Verwaltungsaufgaben gehören auch Planungen zur Kostenminimierung.792 Geschäftssparten der GSA sind zum Beispiel der Federal Acquisition Service (FAS) und der Public Buildings Service (PBS). Da die GSA mit einem erheblichen Nachfragevolumen auftritt, ist es ihr möglich, allen Bedarfsträgern in den gesamten USA durch modernste Technologie gute Qualität und Preise innerhalb kurzer Lieferfristen zu beschaffen – bei überdies reduzierten Verwaltungskosten.793 Beim Abruf über elektronische Beschaffungssysteme wird in den USA ein vollkommen offener Wettbewerb nach FAR 8.404 insoweit sichergestellt, als beim Einkauf von Waren und Dienstleistungen keine weitere Ausschreibung außerhalb der IQID794-Verträge erforderlich ist.795 Diese Tendenz zur Vereinfachung und Effizienz durch technische Mittel ist sowohl in Deutschland (§ 101 Abs. 6 GWB) als auch in Mexiko deutlich sichtbar: Art. 1 VKR: „(7) Eine ‚elektronische Auktion‘ ist ein iteratives Verfahren, bei dem mittels einer elektronischen Vorrichtung nach einer ersten vollständigen Bewertung der Angebote jeweils neue, nach unten korrigierte Preise und/oder neue, auf bestimmte Komponenten der Angebote abstellende Werte vorgelegt werden, und das eine automatische Klassifizierung dieser Angebote ermöglicht.“796

791 Roberts Econom Confronting the Looming Crisis in the Federal Acquisition Workforce in: PCLJ (2006), S. 171–183. 792 Siehe GSA. 793 Parrillo Testing Weber: compensation for public services, bureaucratization and the development of positive law in the United States, S. 47–62 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law. 794 Sogenannte Indefinite-delivery-indefinite-quantity-Verträge (IDIQ). 795 Burgi/Gölnitz Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US. in: DÖV 2009, S. 833. 796 Da die elektronische Auktion nur für standardisierte Produkte zielführend erscheint und es im Baubereich kaum entsprechende standardisierte Vorgänge gibt, ist die Anwendung im Bereich der VOB/A noch nicht zu erkennen. Es bleibt auch unklar, ob elektronische Auktionen

198 

 II. Teil. Vergleich

Das mexikanische elektronische System CompraNet sowie die neue Anwendungssoftware CompraNet-IM sollen in den letzten drei Jahren sehr gute Leistungen für die öffentliche Beschaffung erbracht haben: allein von 2009 bis 2012 sind die öffentlichen Beschaffungen auf 53 Milliarden US-Dollar gestiegen.797 Gleichwohl ist das System nach den Grundsätzen der Transparenz und diskriminierungsfreier Prozesse auf Grund der Verfassungsrechte gestaltet. Selbst auf der 2013 abgehaltenen Konferenz während der Versammlung der National Association of State Auditors, Controllers and Treasurers in Columbia, USA, wurden CompraNet und die neue Sofware als „ein transparentes Beschaffungswerk“ bezeichnet und als ein optimales Überwachungs- und Kontrollmittel der Ausgaben der öffentlichen Hand präsentiert.798 Auch wenn das Ziel einer Reform zur Modernisierung und Flexibilisierung der Systeme auf größere Effizienz gerichtet sein sollte (genau wie in der EU oder in Deutschland), muss die Implementierung solcher Prinzipien bestimmte Primärbedingungen erfüllen. Dies sind die sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden sine-qua-non-Anforderungen wie die Sicherstellung einer Bekanntmachung in geeigneten Medien, eine unparteiische Verfahrensdurchführung, eine diskriminierungsfreie Formulierung und Anwendung der Vergabekriterien, die Gewährung angemessener Fristen und andere.799 Art 1 VKR: „(5) ‚Dynamisches Beschaffungssystem‘ ist ein vollelektronisches Verfahren für Beschaffungen von marktüblichen Leistungen, bei denen die allgemein auf dem Markt verfügbaren Merkmale den Anforderungen des Auftraggebers genügen; dieses Verfahren ist zeitlich befristet und steht während der gesamten Verfahrensdauer jedem Wirtschaftsteilnehmer offen, der die Eignungskriterien erfüllt und ein erstes Angebot im Einklang mit den Verdingungsunterlagen unterbreitet hat.“800

oberhalb der Schwellenwerte durchgeführt werden dürfen oder nicht. Siehe Wietersheim, M./ Schranner, U. VOB/A 2006, Das neue Vergaberecht, S. 23. 797 Olivas Ugalde-SPF CompraNet, a la vanguardia mundial en materia de Transparencia. 798 Olivas Ugalde-SPF CompraNet, a la vanguardia mundial en materia de Transparencia. 799 Siehe Burgi, M. Die künftige Bedeutung der Freiheitsgrundrechte für staatliche Verteilungsentscheidungen, in: Gewerbearchiv (2007), S. 173. 800 Die Erlaubnis für die Durchführung ist noch nicht klar. Siehe Art. 33 VKR und Art. 15 SKR. Im Rahmen dieses Systems wird dann jede Beschaffung mit einer Art kleinem Vergabeverfahren durchgeführt. Siehe Wietersheim, M./Schranner, U. VOB/A 2006, Das neue Vergaberecht, S. 24.



3 Orientierung an Best Practice  

 199

3.4 Fazit Der US-amerikanische Grundsatz „best value for taxpayers’ money“ unterscheidet sich wesentlich von dem europäischen Gedanken, dessen grundlegende Prinzipien Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung sind (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Für die EU ist der Wettbewerb durch öffentliche Ausschreibung Kernpunkt des richtlinienkonformen Beschaffungsprozesses. Die nationalen Gesetzgeber sind dazu verpflichtet, diese Prinzipien durch sekundärrechtlich vorgezeichnete Bekanntmachungsvorschriften,801 Eignungs- und Zuschlagsbestimmungen802 zu implementieren und die Vergabebehörden auf die Durchführung eines wettbewerblichen Verfahrens zu verpflichten.803 Für die EU gilt: „Damit auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens ein echter Wettbewerb entsteht, ist es erforderlich, dass die beabsichtigten Auftragsvergaben der öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedsstaaten in der gesamten Gemeinschaft bekannt gemacht werden. Die in diesen Bekanntmachungen enthaltenen Angaben sollten es den in der Gemeinschaft ansässigen Unternehmen ermöglichen zu beurteilen, ob die vorgesehenen Aufträge für sie von Interesse sind, und sie zu diesem Zweck über die zu erbringenden (…) [L]eistungen und die damit verbundenen Bedingungen ausreichend informieren. Bei den nicht offenen Verfahren sollte die Bekanntmachung den Unternehmen (…) ermöglichen, ihr Interesse an den Aufträgen dadurch zu bekunden, dass sie sich bei den öffentlichen Auftraggebern um eine Aufforderung bewerben, unter den vorgeschriebenen Bedingungen ein Angebot einzureichen (…). Es bedarf gemeinsamer Vorschriften für die Beteiligung an öffentlichen (…) [A]ufträgen, die sowohl Kriterien für die qualitative Auswahl als auch Kriterien für die Auftragsvergabe umfassen müssen.“804 Obwohl in beiden Systemen, dem europäischen wie dem US-amerikanischen, Konzepte wie Transparenz und Vermeidung von Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu bestehen scheinen, beziehen sich diese Konzepte in Europa auf einen redlichen Wettbewerb und den Schutz der Bieter, während man in den USA selbstverständlich davon spricht, die „buying power“ im Interesse des Staates zu nutzen. Dazu passt die altbekannte protektionistische Position des US-amerikanischen Staats, die bei der Beschaffung von Gütern die Verfolgung

801 Art. 11ff. BKR; Art. 15ff. DKR; Art. 21f. SKR. 802 Art. 24ff. BKR; Art. 29ff. DKR; Art. 30ff. SKR. 803 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 21. 804 Zitiert von Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S. 22. Vgl. dazu die Begründungserwägungen zur BKR.

200 

 II. Teil. Vergleich

fremder Zwecke durch ihre Einbindung in das Vergaberecht als Zuschlagskriterien erlaubt.805 Die Förderung von Protektionismus wirkt sich wie oben beschrieben nicht nur zum Nachteil von Staat und Bevölkerung aus, sondern erhöht darüber hinaus das Korruptionsrisiko und schreckt potenzielle Investoren ab. Angesichts der Notwendigkeit, die Aufmerksamkeit privater Investoren für eine Beteiligung an PPP-Projekten, insbesondere langfristigen Projekten wie dem Bau oder der Modernisierung einer Autobahn, zu erlangen und für sie attraktiv zu bleiben, wäre es für Mexiko ein sinnloser und verlustreicher Luxus, sich als eine „capricious siren“ zu verhalten.806 Daher und darüber hinaus ist der europäische Gedanke in Bezug auf das die „staatliche Beschaffungstätigkeit bestimmende Vergaberecht nicht nur eine Wettbewerbsorientierungstendenz, sondern ein fundamental wirkender Grundsatz“, 807 wie im deutschen Vergaberecht an § 97 Abs. 1 GWB zu erkennen ist. Dasselbe gilt für Mexiko und dessen verfassungsrechtlich in Artikel 134 gesichertes Nichtdiskriminierungsgebot und alle entsprechenden verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorgaben, den Gerechtigkeitsbegriff und alle anderen grundlegenden Rechte.808 Vereinfachung, Modernisierung, Flexibilisierung und eine damit verbundene Effizienzsteigerung des Vergabewesens werden im europäischen Vergaberaum künftige Reformziele sein.809 Auch in Mexiko ist die Tendenz zur Vereinfachung und Effizienz des Vergaberaums an dem mexikanischen elektronischen System CompraNet und der neuen Anwendungssoftware CompraNet-IM gut zu erkennen: einem elektronischen Beschaffungssystem, das als Mittel zur Überwachung und Kontrolle der Ausgaben der öffentlichen Hand genutzt wird.810

805 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht, S.  45. Vgl. den §  97 Abs.  4 GWB nach den Reform von 15.04.2009. 806 Giliam Contracting with the United States in ist Role as Regulator: Striking a Bargain with an Equitable Sovereign or a Capricious Siren? in: Miss. C.L.Rev 1997, S.  247ff.; United States v. Winstar Corporation. (1996). 807 Burgi/Gölnitz Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US. in: DÖV 2009, S. 830. 808 Siehe Perez-Johnston Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos in: BMCA. 809 Burgi/Gölnitz Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US.  in: DÖV 2009, S.  830. Vgl. Burgi, M. Die künftige Bedeutung der Freiheitsgrundrechte für staatliche Verteilungsentscheidungen, in: Gewerbearchiv (2007), S. 173; siehe Hertwig Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, S. 89. 810 Idem.



3 Orientierung an Best Practice  

 201

Auch wenn das Ziel einer Reform zur Modernisierung und Flexibilisierung der Systeme mehr Effizienz in der Zukunft sein sollte, sollten gleichwohl jederzeit die verfassungsrechtlichen Anforderungen wie unter anderem die Sicherstellung einer Bekanntmachung in geeigneten Medien, eine unparteiische Verfahrensdurchführung, eine diskriminierungsfreie Formulierung und Anwendung der Vergabekriterien sowie die Gewährung angemessener Fristen eingehalten werden.811 Diese Rechte sind im deutschen Rechtsraum durch die Bieterschutznormen, die subjektiv-öffentliche Rechte enthalten, sichergestellt, während sie im Falle Mexikos in Form von Garantías Individuales in der Verfassung verankert sind.812 Infolge der deutlichen Ähnlichkeit der Rechtsauffassungen, die zwischen dem europäischen (und folglich auch dem deutschen) Gedanken813 und dem mexikanischen Gedanken festzustellen sind, werden als Beispiele von Best Practice für den Reformvorschlag zum mexikanischen Vergabeverfahren für Autobahnen in PPP-Modellen im Grunde die EU-Richtlinien und ihre Umsetzung in den deutschen Vergabevorschriften, die als eine direkte Konsequenz des EU-Legislativpakets von 2006 sowie die darauf folgenden Reformen bis 2010 und 2014 beschlossen wurden814, herangezogen werden. Besondere Beachtung werden Vorschriften erfahren wie zum Beispiel das in §  97 Abs.  1 GWB aufgestellte Wettbewerbsgebot, das durch den rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 Abs. 2 GWB unterstützt wird, die entsprechenden Rechtsmittel, die Vorabinformation an die unterlegenen Bieter gemäß § 101a GWB, das wirtschaftliche Angebot815 im Sinne des § 97 Abs. 4 GWB und der wettbewerbliche Dialog § 13 VSVgV und andere, die für die Reformvorschläge zum mexikanischen PPPVergaberecht für die Erteilung von Autobahnkonzessionen relevant sind.

811 Burgi, M. Die künftige Bedeutung der Freiheitsgrundrechte für staatliche Verteilungsentscheidungen, in: Gewerbearchiv (2007), S. 173–182. In Mexiko wurden auch das elektronische Verfahren und die sogenannte elektronische Unterschrift im Amparo-Verfahren und anderen elektronischen Verfahren in Bezug auf Finanzklagen vor dem Bundesgerichtshof für Finanz- und Verwaltungsjustiz (Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativo) eingeführt. 812 Vgl. Art. 134 MV. 813 EuGH, Urt. vom 20.09.1988 (Beentjes/Niederländischer Staat).; Huber, P. Gemeinschaftsrechtlicher Schutz vor einer Verteilungslenkung durch deutsche Behörden in: EuR (1991), S. 31–55. 814 Vgl. Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Aufträge (RL 2014/24/EU, ersetzt die bisherige Vergabekoordinierungsrichtline 2004/18/EG) Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen durch Aufraggeber im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (RL 2014/25/EU, ersetzt Richtlinie 2004/17/EG) Richtlinie über die Konzessionsvergabe (neue Konzessions-Richtlinie, RL 2014/23/EU). 815 Siehe Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships. Chapter 1. The Public-Private-Partnership Movement. Global Survey of PPP Modelle. Best Value: one European Approach.

4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung Während der Prohibitionsära der 1920er Jahre in den Vereinigten Staaten von Amerika wurden verschiedene Methoden angewendet, um die Vermögensquellen illegalen Handelns wie zum Beispiel Alkohol-/Drogenverkauf und Schutzgelderpressung zu verschleiern. Allerdings stammt der Begriff money laundering nicht, wie oftmals angenommen, von Al Capones Taktik, Münzwäschereidienstleistungen zu nutzen, um illegal erworbenes Geld zu verheimlichen, sondern es war das capital-flight-Überweisungssystem in die Schweiz und von dort zu OffshoreKonten des Mafioso Meyer Lansky, das den Begriff geprägt hat: Nach Al Capones Verurteilung wegen Steuerhinterziehung überwies Meyer Lansky Geldmittel von sogenannten carpet joints (kleine Casinos) in Florida auf Auslandskonten. 1934 wurde das Schweizer Bankengesetz erlassen und damit das Prinzip des Bankgeheimnisses kreiert, wovon Meyer Lansky profitierte. Er erwarb eine Schweizer Bank, auf deren Konten er Schwarzgeld durch ein komplexes Finanztransaktionssystem von Mantelgesellschaften, Beteiligungsgesellschaften und Schwarzgeldkonten überwies. Die Wortschöpfung money laundering wurde aber erst von der britischen Zeitung Guardian während des Watergate-Skandals benutzt, um den Prozess der Geldflussverschleierung, mit dem US-Präsident Richard Nixons „Komitee für die Wiederwahl des Präsidenten“ illegale Spenden durch Geldtransaktionen nach Mexiko und dann zurück zu einem Unternehmen in Miami geleitet hatte, als laundering („waschen“) zu kennzeichnen.816 Damals wurde der Begriff Geldwäsche oder money laundering nur für mit der organisierten Kriminalität verbundene Finanztransaktionen verwendet. Heutzutage wird der Begriff auch für jegliche Finanztransaktionen, die Anlagen- oder Vermögenswerte als Folge einer strafbaren Handlung erzielt haben, benutzt. Eingeschlossen sind solche Aktivitäten, die mit Steuerhinterziehung und Luftbuchungen verbunden sind.817 Allgemein besteht das wichtigste Merkmal des Begriffs Geldwäsche folglich darin, dass der Ursprung der Vermögensgegenstände direkt oder indirekt auf eine kriminelle, das heißt illegale und strafbare Handlung zurückzuführen ist.818 Das Ziel der Geldwäsche ist es, die unrechtmäßige Herkunft des Geldes durch Transaktio-

816 International Business Publications Global Money Laundering, S. 7, 8; Robinson Laundrymen 1995: The Laundrymen, Inside Money Laundering, The Worldʼs Third-Largest Business, S. 6ff. 817 U.S. Treasury Department (OCC) “Alerts 2014”. 818 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 5.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 203

nen und Handlungen zu verschleiern und ihm den Anschein der Rechtmäßigkeit zu geben.819 Mitte der 1980er Jahre verschärfte sich auf internationaler Ebene die organisierte Kriminalität, insbesondere der internationale Drogenhandel, für den die Thematik der Geldwäsche Priorität hatte.820 Dies erregte die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit; die Gegenreaktion lässt sich an der Sondersitzung „Das WeltDrogenproblem“ der UN-Generalversammlung (The General Assembly Special Session of the World Drug Problem) in New York am 8. Oktober 1998 deutlich ablesen. Dabei wurde klar festgestellt, dass die internationale Kooperation die wichtigste Voraussetzung für die Geldwäschebekämpfung darstellt und diese zu Recht zu einer internationalen Aufgabe erklärt. Die weltweite Abschaffung des Bankgeheimnisses wurde vorgeschlagen, und zwar für alle kriminalistischen Untersuchungen und nicht mehr nur bezüglich Drogen.821 Neben anderen Maßnahmen wurde es für notwendig erachtet, dass die Banken und Finanzdienstleister die Identität von verdächtigen Anlegern ermitteln, diese identifizieren und den Strafverfolgungsbehörden melden.822 Damit war das KYC-Prinzip (Know Your Customer) geboren, das im Bankensystem in Bezug auf die Legitimationsprüfung der Geldherkunft (Due Diligence) sowie zur Überwachung von Konten und Transaktionen zwecks Geldwäschevermeidung angewendet wird. 1988 wurde von den zehn führenden Bankaufsichtsorganen, die in dem 1974 in der Schweiz gegründeten Cooke Committee zusammengeschlossen waren, in ihrer Baseler Grundsatzerklärung zur Vermeidung des Missbrauchs des Bankensystems (damals für Banken und Finanzdienstleister) beschlossen, durch geeignete Maßnahmen und Verfahren auf nationaler und internationaler Ebene bei der Bekämpfung der Geldwäsche aktiv mitzuwirken.823 Nach dem 11. September 2001 wurde die Bekämpfung der Geldwäsche eine Priorität der USA, insbesondere in Bezug auf den Krieg gegen den Terror. Im Rahmen der folgenden Untersuchungen stellte sich heraus, dass Clearstream

819 Bongard Wirtschaftsfaktor Geldwäsche, S. 12ff.; Analyse und Bekämpfung; vgl. Vogt Begriff, Phänomen und Erscheinungsformen der Geldwäsche, in: Herzog, Mülhausen (Hrsg.), Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung, §§ 1.2. S. 25. 820 Siehe Klinger Die Implementations-Sicherungsmechanismen der UN-Drogenkonventionen, S. 81ff. 821 Der Vorschlag stammt vom damaligen Executive Direktor des UN-International Drug Control Programm (UN-DCP), Pino Alarchii. 822 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 55–56. 823 Schneider, F./Kepler Illegale Finanztransaktionen: Organisierte Kriminalität, Geldwäsche, Drogenhandel und Terrorismus.

204 

 II. Teil. Vergleich

International, eine Zentralverwahr- und Bankberechnungsstelle mit Sitz in Luxemburg, bekannt als eine „bank of banks“, die finanzielle Dienstleistungen für Hunderte von Banken in der ganzen Welt erbracht hatte, mittels geheimer Konten für die Schwarzwirtschaft gearbeitet hatte. Die Bahrain International Bank, die damals Osama bin Laden gehörte, soll von diesen Überweisungsdienstleistungen profitiert haben.824 Der Skandal veranlasste André Lussi, den CEO von Clearstream, am 31. Dezember 2001 zum Rücktritt. Darüber hinaus wurde die Europäische Kommission von Mitgliedern des Europäischen Parlaments aufgefordert, die Anwendung der EG-Richtlinie 91/308 vom 10. Juni 1991 zur Verhinderung der Nutzung der Finanzsysteme zum Zwecke der Geldwäsche durchzusetzen.825 Dies wurde von allen Mitgliedsstaaten einschließlich Luxemburg effektiv befolgt.826 Zum Kampf gegen die Schwarzwirtschaft wurde von der FATF eine Expertengruppe mit dem Auftrag eingesetzt, die Methoden der Geldwäsche zu untersuchen und die Aufdeckung schwarzer Vermögenswerte zu ermöglichen. Die so genannte FATF (englisch: Financial Action Task Force on Money Laundering, französisch: Groupe d’action financière (GAFI)), der Arbeitskreis für Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung mit Sitz in Paris, wurde im Juni 1989 von den Staats- und Regierungschefs der G7-Staaten und dem Präsidenten der Europäischen Kommission innerhalb der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) gegründet. Die FATF versucht, die auf internationaler Ebene zu ergreifenden Anti-Geldwäschemaßnahmen durch die Evaluation der verschiedenen Standards, die Ermittlung von deren Defiziten und die Verbesserung solcher Maßnahmen sowie durch Vorschläge und die internationale Koordination von Sanktionen zu koordinieren.827 Von Oktober 1989 bis Februar 1990 erarbeitete die FATF 40 Empfehlungen als Grundlage der internationalen Antwort auf das weltweite Phänomen der Geldwäsche. Darüber hinaus und als Folge des 11. September 2001 wurden am 30. Oktober 2003 neun weitere Sonderempfehlungen ausgesprochen und am 22. Oktober 2004 wurden 22 weitere eingeführt. Damit wurden die sogenannten 40-plus-9-Prinzipien gegen Geldwäsche und zum Kampf gegen die Finanzierung von Terrorismus (AML/CFT) (die „Empfehlungen“) als internationaler Standard etabliert. Ihre Einhaltung oder zumindest die Tendenz, diese Prinzipien einzuhalten, wird heute als wesentliche

824 International Business Publications Global Money Laundering, S. 7 und 8. Siehe Fallspiele „Money Plane“ und „Gianni Versace“ in: Bongard, Wirtschaftsfaktor Geldwäsche, S. 135–144. 825 EU-RL 91/308/EWG. 826 International Business Publications Global Money Laundering, S. 8. 827 Pieth, Mark (Entwicklung, 2006) Die internationale Entwicklung der Geldwäschebekämpfung in: Herzog, Mülhausen (Hrsg.), Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung, §§ 3–7.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 205

Voraussetzung für internationale Banken oder Finanzierungsdienstleistungseinheiten angesehen.828 Beispielhaft sind von den Empfehlungen zu nennen: die Identifikation der Kunden anhand von Ausweispapieren (Empfehlung 12 bis 14 FATF 40/1990); die Verpflichtung zur Registrierung und Aufbewahrung der Dokumente und Vermerke für mindestens fünf Jahre (Empfehlung 14 bis 15 FATF 40/1990); die Meldepflicht an die staatlichen Behörden bei verdächtigen Transaktionen mit Übergabe der Kundenidentifikationsunterlagen (Empfehlung 16 bis 19 FATF 40/1990); die Verpflichtung zu organisationsinternen Compliance- und Trainingsprogrammen (Empfehlung 20 bis 22 FATF 40/1990); und die Verpflichtung zur erhöhten Aufmerksamkeit bei unüblichen Umständen, insbesondere bei unüblich großen Transaktionen (Empfehlung 15 FATF 40/1990).829 Das zeitlich befristete Mandat der FATF wurde am 14. Mai 2004 bis Ende Dezember 2012 erneut verlängert.830 Die Durchführungsbestimmungen müssen nach dem europäischen Gesetzgeber Gegenstand der nationalen Umsetzung in den Mitgliedstaaten sein. Am 8. November 1990 wurde mit der Straßburger Konvention über die Notwendigkeit einer strukturierten Geldwäschebekämpfung auf der europäischen Ebene die Grundlage geschaffen, um die 40 FATF-Empfehlungen von 1990 sowie des Wiener Übereinkommens der Vereinten Nationen von 1998831 umzusetzen. Am 10. Juni 1991 wurde die erste EU-Richtlinie (RL 91/308/EWG) zur Verhinderung des Missbrauchs des Finanzsystems zum Zweck der Geldwäsche in Kraft gesetzt. Normadressat war der Finanzsektor (insbesondere Kredit und Finanzinstitute) und die Geldwäschedefinition wurde vorrangig in Verbindung mit Drogendelikten gesetzt. Am 4. Dezember 2001 wurde die zweite Richtlinie parallel und im Nachgang zu der Entwicklung der FATF-Empfehlungen von 1996 erlassen, die unter anderem Mitwirkungspflichten nicht nur für den Bankensektor, sondern auch für andere Finanzintermediäre, die Vermögensverwaltung, Währungsgeschäfte, Effekten-

828 Levy Federal Money Laundering Regulation, Chapter 27. 829 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 57. 830 Seit Juni 2000 veröffentlicht die Task Force auch eine Liste mit Ländern und Regionen (NCCT-Länder = non cooperative countries and territories), die sich aufgrund fehlender Rechtsvorschriften oder mangelnder Umsetzung im Kampf gegen die Geldwäsche unkooperativ zeigen. 831 Siehe Klinger Die Konvention der Vereinten Nationen gegen illegalen Handel mit Suchtsstoffen und psychotropen Substancen von 1988 in: Klinger, Die Implementations-Sicherungsmechanismen der UN-Drogenkonventionen, S. 81ff.; siehe Internetseiten von UN-International Drug Control Programm (UN-DCP) und UN-ODC.

206 

 II. Teil. Vergleich

oder Warentermingeschäfte betreiben, vorsah.832 Mit dieser 2. EU-Geldwäscherichtlinie (RL 2001/97/EG)833 wurde in erster Linie der Anwendungsbereich der Vorschriften auf bestimmte Berufsgruppen ausgeweitet, welche die Geldwäscher leicht für ihre Zwecke missbrauchen konnten. Adressaten der Normen waren außerhalb des Finanzsektors jetzt zum Beispiel auch Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater. In die Definition der Geldwäsche wurden schwere Straftaten einbezogen. 2005 wurde die 3. EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie 2005/60/EG) erlassen. Ihr Art. 33 Abs.  2 verlangt von den Mitgliedsstaaten die Erstellung und Veröffentlichung von Statistiken über: (i) die Anzahl der bei der FIU eingegangenen Verdachtsanzeigen; (ii) die im Anschluss daran ergriffenen Maßnahmen; (iii) die Anzahl der untersuchten Fälle; (iv) die Anzahl der wegen Geldwäschedelikten oder Terrorismusfinanzierung verfolgten und verurteilten Personen; sowie (v) Angaben zum Umfang der eingefrorenen, beschlagnahmten oder eingezogenen Vermögensgegenstände (gleichwohl sind nicht von allen FIUs auf EUStaatenebene entsprechende Angaben zu erhalten).834 Der Regelungsinhalt der 3. EU-Geldwäscherichtlinie, die von den Mitgliedstaaten bis zum 15. Dezember 2007 umzusetzen war, vollzieht die 40 FATF-Empfehlungen aus 2003 nach und stärkt das Präventionssystem gegen Geldwäsche durch ihre Risikokategorien und technischen Auslegungskriterien. Sie erfasst nicht nur die Geldwäsche von Erlösen aus Drogendelikten, sondern auch von Erlösen, die aus anderen Delikten herrühren, insbesondere solchen des organisierten Verbrechens und der Finanzierung des Terrorismus.835 Normadressaten sind nunmehr neben Rechtsanwälten und anderen Adressaten, die unter Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 a) fallen, auch Versicherungsvermittler, Treuhänder und andere Dienstleistungsunternehmen.836 Routinemäßig werden europaweit Daten zur Zahl der bei den FIUs eingereichten Geldwäscheverdachtsanzeigen ausgetauscht. Nur selten veröffentlicht werden allerdings die Zahl der von den Strafverfolgungsbehörden tatsächlich weiter verfolgten Verdachtsanzeigen, Angaben zum monetären Volumen, das hinter den Geldwäscheverdachtsanzeigen steht, die Anzahl der eröffneten Straf-

832 Vgl. FATF 40/1996. 833 ABl. der EU Nr. L 344 vom 28.12.2001. S. 76–82. 834 Schneider, F./Kepler Illegale Finanztransaktionen: Organisierte Kriminalität, Geldwäsche, Drogenhandel und Terrorismus, Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 14. 835 Vgl. mit FATF 40/1996. Vgl. Wiener Drogenkonvention den Begriff „Geldwäsche“ (Art. 1). 836 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 63.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 207

verfahren oder der Verurteilungen.837 Obwohl es die Tendenz gibt, Informationen öffentlich zu machen, wird lediglich die Zahl der Transaktionen und nicht deren Volumen mitgeteilt.838 Der Einfluss der organisierten Kriminalität auf wirtschaftlicher und politischer Ebene kann das Sozialgefüge, das kollektive Bewusstsein und letztlich auch die demokratischen Institutionen einer Gesellschaft stark beschädigen. Für Länder, die sich politisch im Umbruch zu einem demokratischen System befinden, kann dieser kriminelle Einfluss die Wandlung stark erschweren. Geldwäsche erleichtert den Zugang krimineller Gruppen zu den wirtschaftlichen und politischen Sphären, da Geldwäsche die Herkunft illegal erlangter Vermögensgegenstände verschleiert, um diese später unter dem Anschein der Legalität im Wirtschaftsverkehr benutzen zu können.839 Da Geldwäsche untrennbar mit den darunter liegenden kriminellen Tätigkeiten verbunden ist und ein „einsetzbares“ Geldvermögen erzeugt, ist sie eine der größten Gefahren für den Staat und seine Bevölkerung, weil sie die Finanzierung nicht nur von Drogen- und Waffenhandel, sondern auch anderer krimineller Handlungen wie etwa Terrorismus ermöglicht. Im Jahr 1995 belief sich das Volumen an organisierter Kriminalität auf 273 Milliarden US-Dollar und stieg bis zum Jahr 2006 auf 503 Milliarden US-Dollar.840 Kernmerkmale der Geldwäsche sind „die illegale Herkunft der Vermögensgegenstände sowie die Handlungen, die ergriffen und eingeleitet werden, um den Vermögensgegenständen den Anschein der Legalität zu verschaffen.“841 Geldwäsche ist eine Bedrohung der Funktionsweise des Finanzsystems, obwohl sie auch der wunde Punkt krimineller Tätigkeiten sein kann. Häufig ergeben sich aus der Untersuchung einer finanziellen Transaktion Informationen über kriminelle Tätigkeiten. Der Austausch von Informationen sowie der Zugang

837 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 19. 838 Schneider, F./Kepler Illegale Finanztransaktionen: Organisierte Kriminalität, Geldwäsche, Drogenhandel und Terrorismus. 839 Bongard Wirtschaftsfaktor Geldwäsche, S. 35–53. 840 Laut Friedrich Schneider soll das Volumen des Umsatzes der organisierten Kriminalität in 20 OECD-Ländern im Jahr 2006 rund 603 Milliarden US-Dollar betragen haben. Siehe Schneider, F./Kepler. Illegale Finanztransaktionen: Organisierte Kriminalität, Geldwäsche, Drogenhandel und Terrorismus. Die 20 Ländern sind: Australien, Belgien, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Großbritannien, Irland, Italien, Japan, Kanada, Neuseeland, Niederlande, Norwegen, Österreich, Portugal, Schweiz, Spanien, USA. 841 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 5.

208 

 II. Teil. Vergleich

zu finanzbezogenen Informationen erleichtert eine effektive Rechtsdurchsetzung, da sie ermöglichen, die stillen Reserven (hidden assets) zu entdecken und die Identität der Verbrecher, die für die kriminellen Handlungen verantwortlich sind, ans Licht zu bringen. Dafür ist die innerstaatliche und internationale Kooperation zwecks Zugang zu und Austausch von Informationen mit dem Ziel der Geldwäschebekämpfung grundsätzlich notwendig. Geldwäsche zu bekämpfen und die Kriminellen damit um ihren illegal erworbenen Gewinn zu bringen bedeutet, die Täter dort zu treffen, wo sie am verwundbarsten sind. Ohne nutzbares Vermögen können die kriminellen Unternehmungen nicht weiter fortdauern.842 Neben Kirchen, Sport (vor allen Fußball) und Wohltätigkeitsorganisationen sind Regierungstätigkeiten die effektivste Form, Schwarzvermögen zu legitimieren. Deshalb ist es wichtig, Erwerber staatlicher Schuldentitel (public debt buyers) und staatliche Projekte, vor allem PPP, zu überwachen. Ein stark gefährdeter Sektor ist der Baubereich. Dort sollte es für den Auftraggeber leicht sein, die Bauunternehmen und ihre Finanzierungsquellen zu identifizieren und die Fonds oder anderen Finanzierungsstrukturen für die Projekte transparent und öffentlich zu gestalten.843 Skandale wie der um Austral Construcciones, ein bedeutendes Bauunternehmen für öffentliche Projekte in Südargentinien, das als Zentrum einer komplizierten Geldwäschekonstruktion beschuldigt wurde, bestätigen diese Notwendigkeit.844 Die europäischen Empfehlungen werden bei den Reformvorschlägen dieser Arbeit mit berücksichtigt werden. Dies gilt auch für die Mindeststandards wie das sogenannte KYC845, die insbesondere bei Banken und Versicherungsunternehmen zur Geldwäschevermeidung in Bezug auf die Legitimationsprüfung der Geldherkunft (due diligence) auf Kunden, Transaktionen und Geschäftsmodelle angewendet werden, sowie das Prinzip der Überwachung von Konten und Transaktionen, gemäß dem jedes Kreditinstitut einen Geldwäschebeauftragten (Compliance Officer Money Laundering) benennen muss, sowie schließlich die Meldepflicht in Bezug auf verdächtige Transaktionen, die Akteure wie zum Beispiel Rechtsanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater verpflichtet, über

842 Levy Federal Money Laundering Regulation, Chapter 8 und 27. 843 Clouthier El Lavado de Dinero. in: Diario “El Universal”. 844 BNA Major public works contractor acussed of money laundering in Argentina, 22. April 2013. 845 Nach dem USA Patriot Act von 2001 wurde der Finanzminister verpflichtet, alle Regelungen vor dem 26. Oktober 2002 entsprechend zu ergänzen und das KYC für alle US-amerikanischen Banken verbindlich vorzuschreiben. Damit sind die US-amerikanischen Banken verpflichtet, einen Identifikationsprozess durchzuführen (Customer Identification Program – CIP). Vgl. Artikel 8 der 3. EU-Geldwäscherichtlinie.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 209

Höhe und Art der verdächtigen Geldwäschetransaktion zu informieren.846 Auch in Bezug auf juristische Personen muss diese Transparenz gewährleistet sein. Die jüngste Überarbeitung der FATF-Empfehlungen aus dem Jahr 2012 machte eine entsprechende Anpassung der 3. Geldwäsche-Richtlinie erforderlich. Dafür wurde in Deutschland das „Gesetz zur Ergänzung des Geldwäschegesetzes“ vom 18. Februar 2013847 durch die Einfügung einiger Sondervorschriften für Kreditinstitute, Versicherungen oder den Wertpapierhandel in das Kreditwesengesetz (KWG) und das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) ergänzt und der Straftatbestand der Geldwäsche § 261, der mit dem Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 eingeführt worden war848, in den letzten Jahren mehrfach geändert. Insbesondere wurde dabei der Vortatenkatalog zur Geldwäsche erweitert. Am 5. Februar 2013 wurde von der EU-Kommission ein Vorschlag zur Neufassung der 2005/60/EG-Richtlinie, die sogenannte 4. EU-Geldwäsche-Richtlinie, angenommen, um die FATF-Empfehlungen aus dem Jahr 2012 weiter zu implementieren.849 Dadurch sollte für sämtliche EU-Mitgliedsstaaten eine einheitliche Umsetzung der FATF-Empfehlungen und ein harmonisierter Rechtsrahmen gewährleistet werden.850 Die 4. EU-Geldwäsche-Richtlinie wird Neuerungen

846 Z.B. in Deutschland nach § 11 GwG und § 4 Abs. 6 S. 2 GwG. 847 GWGErG, BGBl. I, Seite 268. 848 Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG). 849 Derzeit wird in Deutschland die sogenannte 4. EU-Geldwäsche-Richtlinie verhandelt. Das Europäische Parlament hat seinen Bericht im März 2014 verabschiedet. Die gemeinsame Ausrichtung des Rates wurde am 28. Juni 2014 vom Ausschuss der Ständigen Vertreter beschlossen. Die Richtlinie wird Ende 2015 in deutsche Rechtslage umgesetzt. Siehe BT – 18. Wahlperiode: Ausweitung von internationalen Finanzermittlungen und Abfragen von Kontodaten. 850 In Deutschland wurde bereits 2011 im Vorgriff auf die Pflicht zur Einleitung von Mindestprüfpflichten (i) das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention vom 22.12.2011 (GwOptG) in § 5 Abs. 1 GwG eingeführt (wenn angewendet, kann auch bei vereinfachten Sorgfaltspflichten nie vollständig von der Identifizierung des Vertragspartners oder der Überwachung der Geschäftsbeziehung abgesehen werden); (ii) die Untersuchungspflicht nach aktueller deutscher Rechtslage nach § 25 Abs. 3 des Kreditwesengesetzes (KW, für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute) bzw. gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 3 GWG auch für alle anderen geldwäscherechtlich nach § 2 Abs. 1 GwG verpflichtend. Auch in Bezug auf die Erweiterung des Kreises der Verpflichteten durch das Gesetz zur Ergänzung des Geldwäschegesetzes von 2013 (GwGErgG) wurden die Anbieter von Glücksspiel im Internet, jedoch über die Adressaten in der Richtlinie hinaus auch E-Geld-Agenten (§ 2 Abs. 1 Nr. 2b GwG) und Unternehmen und Personen, die sonst E-Geld vertreiben oder rücktauschen (§  2 Abs.  1 Nr. 2c GwG) erfasst; (iii) gruppenweite Einhaltung von Sorgfaltspflichten (§ 25g KWG); Steuerstraftaten als kriminelle Aktivität (§ 261 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 StGB) Siehe GSK

210 

 II. Teil. Vergleich

bringen wie zum Beispiel mehr Transparenz juristischer Personen insbesondere im Hinblick auf die Identifizierbarkeit des wirtschaftlich Berechtigten, Absenkung des Schwellenwertes für die Bargeldannahme (durch Güterhändler von 15.000 Euro auf 10.000 Euro), Schaffung einer eigenen EU-Offshore-Politik und Einführung einer Blacklist nichtkooperativer Jurisdiktionen sowie Koordinierung der supranationalen Risikoanalyse durch die Kommission im Rahmen des EGMLT851. Dazu dürfen die Mitgliedsstaaten festlegen: (1) Faktoren zur Beurteilung der Risiken von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung; (2) Angemessenheit von vereinfachten bzw. verstärkten Sorgfaltspflichten und (3) den Inhalt der vereinfachten bzw. verstärkten Sorgfaltspflichten.852

4.1 US-amerikanische Gesetzgebung (a) Bank Secrecy Act. Die Vereinigten Staaten von Amerika besitzen ein anspruchs- und machtvolles Geldwäschekontrollsystem. 1970 wurden durch den Bank Secrecy Act853 (BSA) Banken und anderen Finanzinstitutionen Verpflichtungen auferlegt mit der Absicht, die Geldwäsche unter Kontrolle zu bringen. Unter anderem haben Banken hiernach eine Aufbewahrungspflicht (Schriftgutverwaltung) und müssen belastende Unterlagen oder Dokumente von Finanztransaktionen erhalten.854 In Bezug auf natürliche und juristische Personen wurde auch für Banken und Finanzinstitute eine Meldepflicht eingeführt (i) für die Identifizierung der Quelle sowie des Volumens und der Transaktionen von Währung oder versandten oder übertragenen sowie in Banken der USA hinterlegten Finanzwertpapieren, (ii) für Transaktionen von mehr als 10.000 US-Dollar und (iii) zur Identifizierung von Personen und deren Überweisungsberechtigungen.

Stockmann & Kollegen 4. EU-Geldwäscherichtlinie-Vorschlag zur Neufassung der Richtlinie 2005/60/EG. 851 Expertengruppe aus Kommission und Mitgliedstaatenvertretern zur Umsetzung der EUGeldwäsche-Richtlinien unter Hinzuziehung anderer relevanter EU-Institutionen (z.B. Europol, Europäische Bankenaufsicht etc.). 852 Siehe GSK Stockmann & Kollegen 4. EU-Geldwäscherichtlinie-Vorschlag zur Neufassung der Richtlinie 2005/60/EG. 853 Bank Secrecy Act § 31 U.S.C. 854 International Business Publications. Global Money Laundering, S. 104.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 211

(b) Money Laundering Act. Die USA waren das erste Land, das mit dem Money Laundering Act von 1986 Geldwäsche unter Strafe gestellt hat. Danach stieg die Zahl strafrechtlicher Verurteilungen von 28 im Jahr 1989 auf 1300 im Jahr 1997. Das Gesetz schrieb Geldwäsche als Bundesstraftat fest und verbot die Strukturierung von Transaktionen mit dem Ziel, den Currency Transaction Report (CTR) (Meldung von Finanztransaktionen) zu vermeiden. Im Rahmen der verbindlichen Überwachungspflichten wurden die Melde- und Aufbewahrungspflichten des BSA verfeinert. Darüber hinaus wurden Gesetzesbrüche mit zivil- und strafrechtlicher Beschlagnahme geahndet.855 (c) Anti Drug Act. 1998 wurde der Anti Drug Act erlassen. Damit wurde der Begriff der Finanzanstalten erweitert, um andere Geschäfte darin einzuschließen, wie zum Beispiel den Auto- und Immobilienhandel. Hinzu trat die Pflicht zur Anmeldung großer Transaktionen und zur Identifizierung aller Erwerber von währungspolitischen Instrumenten über 3000 US-Dollar.856 (d) Annunzio-Wylie Anti Money Laundering Act. Mit dem Annunzio-Wylie AntiMoney Laundering Act von 1992 wurde von den Banken die Überprüfung sowie die Schriftgutverwaltung von Banküberweisungen verlangt. Die Überprüfungspflichten wurden mit dem Money Laundering Supression Act von 1994 erweitert, mit dem das Training für Anti-Geldwäsche-Untersuchungen und die dafür vorgesehenen Verfahren verbessert wurden. Dieses Gesetz forderte, dass alle ausgeführten Finanzdienstleistungen (Money Service Business – MSB) vom Besitzer oder Controller gemeldet werden müssen. Die nicht erfolgte Meldung von MSB wurde als Bundesstraftat festgeschrieben. Unter US-Präsident Bill Clinton machte die Regierung einen der wichtigsten Schritte in der Geschichte des Kampfes gegen die Geldwäsche: der Erlass von Vorschriften des Treasury Department’s Office of Foreign Assets Control sowie der Abschluss verschiedener internationaler Abkommen über den Austausch von finanziellen Auskünften, von denen sieben mit Mexiko geschlossen wurden.

855 Siehe 18. U.S.C. §  1956 Laundering of Monetary Instruments. Damit wurden Maßnahmen ergriffen, um die Berichtigungs- und Aufbewahrungspflichten zu optimieren Mit Abschnitt 351 wurde das BSA reformiert und damit die Teilimmunität geschaffen bei Offenlegung verdächtiger Transaktionen oder Aktivitäten gegenüber der zuständigen Behörde, ohne die Person zu benachrichtigen, die durch solche Offenlegung identifiziert wurde. Zu diesem Zweck wurde verboten, die Öffentlichkeit über die Offenlegung solcher Information zu informieren. Vergleich mit den Identifikationspflichten (5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 FATF 40/2003) und Kundenüberprüfungspflichten (5 und 6 FATF 40/2003). 856 International Business Publications. Global Money Laundering, S. 104.

212 

 II. Teil. Vergleich

Diese Vereinbarungen zielen prinzipiell auf den Austausch von Informationen, die den Banken in Bezug auf Bartransaktionen von mehr als 10.000 US-Dollar zur Verfügung stehen. (e) Money Laundering and Financial Crimes Strategy Act und High Intensity Money Laundering and Related Financial Crime Area. Durch den Money Laundering and Financial Crimes Strategy Act von 1998 wurde die sogenannte High Intensity Money Laundering and Related Financial Crime Area (HIFCA) gegründet, eine Taskforce für die Durchsetzung der Anti-Geldwäsche-Gesetze auf Bundes-, Landes- und lokaler Ebene sowie in den sogenannten Zonen, in denen Geldwäsche weit verbreitet ist. Der relevanteste Beitrag dieses Gesetzes war die Einrichtung dieser Zonen nach nicht nur geografischen, sondern auch künstlich erzeugten Kriterien, um bestimmte Industriezweige oder ein Finanzinstitut bzw. eine Gruppe von Finanzinstituten mit der gleichen Methode untersuchen zu können.857 (f) Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools to Restrict, Intercept and Obstruct Terrorism Act –  der „USA Patriot Act“. Der zu recht kritisierte Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools to Restrict, Intercept and Obstruct Terrorism Act – der „USA Patriot Act“ – von 2001 verweist bereits in seinem Namen direkt auf die Finanzierung von Terrorismus. Der Patriot Act erweiterte das BSA-Bezugssystem durch die Verstärkung der KYC-Due-Diligence-Pflichten für Bankinstitute in den USA sowie im Ausland, besonders in Bezug auf Privatkonten und den entsprechenden Protokollzugriff sowie die verbindliche Rückmeldepflicht für Banken maximal 120 Stunden nach der entsprechenden Anfrage. Das Gesetz verbesserte das Informationsaustauschsystem zwischen Finanzinstitutionen und der US-Regierung durch die Anforderung von freiwilligem Austausch der Informationen. Zivil- und Strafmaßnahmen gegen Geldwäsche wurden durch dieses Gesetz stark verschärft. Die Beachtung von KYC-Dokumenten sowie Dokumenten zur Verhinderung von Geldwäsche im Rahmen der Prüfung von Fusionen und Übernahmen (Mergers & Acquisitions) oder andere Anträge im Zuge des Zusammenschlusses von Unternehmen wurde für die Bankinstitutionen des Bundes verbindlich.858

857 International Business Publications Global Money Laundering, S. 105. 858 Levy Federal Money Laundering Regulation, Chapter 3.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 213

(g) Intelligence Reform & Terrorism Prevention Act. Durch den Intelligence Reform & Terrorism Prevention Act von 2004859 wurde das BSA reformiert: Das Finanzministerium wurde ermächtigt, von bestimmten Finanzinstituten die Meldung von grenz- und sektorenübergreifenden elektronischen Finanztransaktionen anzufordern, falls solche Meldungen zur Bekämpfung von Geldwäsche und der Finanzierung von Terrorismus erforderlich wären.860 Andere internationale Abkommen erlauben die gegenseitige Rechtshilfe in rechtlichen Verfahren und den Informationszugang zur Nutzung in Untersuchungen und rechtlichen Prozessen zwischen den entsprechenden Vertragsparteien.

4.2 Deutsches Rechtssystem zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung Im Jahr 2009 wurden in Deutschland beim FIU-Deutschland 9046 Verdachtsanzeigen im Sinne von § 11 des Geldwäschegesetzes (GwG) erstattet. Das waren 23,1 Prozent mehr als im Vorjahr, wobei 8111 Verdachtsanzeigen von Kreditinstituten stammten.861 Dies zeigt, dass auch in Deutschland Geld „gewaschen“ wird – und zwar in nicht geringen Mengen, wie es zuletzt der Deutsche-Bank-Libor-Zinsmanipulationsskandal bestätigt hat.862

4.2.1 Zuständige Behörden Für die Bekämpfung der Geldwäsche und der Finanzierung von Terrorismus sind nach § 16 Abs. 2 GwG die folgenden Behörden zuständig: (i) Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) beaufsichtigt rund 1880 Banken und etwa 700 Finanzdienstleistungsinstitute. Die rechtliche Grundlage für die Aufsicht über Banken und Finanzdienstleister sowie über Versicherungsunternehmen und den Wertpapierhandel sind in erster Linie das Kreditwesengesetz (KWG) und das Wertpapierhandelsgesetz, flankiert von einigen Spezialgesetzen wie dem Pfandbrief-, dem Depot- und dem Bausparkas-

859 Intelligence Reform & Terrorism Prevention Act von 2004. PL 108–458. 860 International Business Publications. Global Money Laundering. S. 106. 861 Vgl. BKA 2009 und BKA 2010. S. 8–12. Im Jahr 2010 meldeten Kreditinstitute 92 Prozent der Anzeigen von einer Gesamtsumme von 11.042 Verdachtsanzeigen. 862 Siehe Reuters Bafin/Deutsche Bank im Zinsskandal erneut im Visier in: Handelsblatt 2013.

214 

 II. Teil. Vergleich

sengesetz, dem Geldwäschegesetz und den Sparkassengesetzen der Bundesländer.863 (ii) Die Gruppe Geldwäscheprävention: Die Aufgabe der BaFin ist aus gesamtwirtschaftlichen Gründen und aktuell auch zum Schutz der inneren Sicherheit des Staates und seiner Bevölkerung die effiziente Aufsicht zur Verhinderung des Missbrauchs des Finanzsystems durch Betrug und andere Aktivitäten, die Betrug, Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung zum Ziel haben. Innerhalb der BaFin gibt es die Gruppe Geldwäscheprävention, die die Aufsicht über alle Institute und Versicherungsunternehmen bezüglich der Gesetze gegen Geldwäsche ausübt. Die Gruppe dient auch als Ansprechpartner in diversen internationalen Gremien wie zum Beispiel der FATF. (iii) Maßgebliche Aufsichtsbehörden sind (nach §  16 Abs.  2 Nr. 4 bis 8 GwG) in Deutschland Rechtsanwälte, Patentanwälte, Notare, Wirtschaftsprüfer und Buchprüfer sowie Steuerberater und die jeweilige berufsständische Kammer. (iv) Das Bundeskriminalamt ist nach § 11 GwG die Zentralstelle für Verdachtsanzeigen (FIU) in Deutschland. Alle Verpflichteten im Sinne des Art. 22 der 3. EUGeldwäscherichtlinie müssen das Bundeskriminalamt (Zentralstelle für Verdachtsmeldungen) sowie die zuständigen Strafverfolgungsbehörden (in Kopie die Zentralstelle für Verdachtsanzeigen (FIU)) über Tatsachen informieren, die darauf hindeuten, dass es sich bei Vermögenswerten, die mit einer Transaktion oder Geschäftsbeziehung in Zusammenhang stehen, um den Gegenstand einer Straftat nach §  261 des Strafgesetzbuchs handelt oder die Vermögenswerte im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung stehen. (v) Polizeibehörden des Bundes und der Länder. Der am 15. Juli 1992 durch das mehrfach veränderte864 Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG)865 in das Strafgesetzbuch eingeführte § 261 StGB ist eine der zwei Säulen der Geld-

863 Banker und Finanzdienstleiter in: BaFin. 864 Der Straftatbestand wurde seitdem jedes Mal um weitere Vortaten erweitert. Die letzte Änderung datiert vom 1. September 2014 durch ihre Erweiterung mit einer Vortat (§  261 StGB wurde erweitert: 108e StGB (Bestechung von Mandatsträgern) wurde neu aufgenommen). Vgl. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordnung und anderer Gesetze vom 1994 und Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der organisierten Kriminalität von 1998 (Vgl. BGBl. Teil I, Nr. 25 vom 08.05.1998, Seite 845–850). 865 BGBl. Teil I, Nr. 34 vom 22.7.1992, S. 1302–1312.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 215

wäschebekämpfung im deutschen Rechtssystem. Die präventiven und besonderen Pflichten der mit Geldwäscheaktivitäten in Berührung kommenden Unternehmen wurden mit dem GwG vom 29. November 1993866 festgelegt.867 Diese Pflichten wurden durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der organisierten Kriminalität vom 4. Mai 1998 sowie durch das Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der Geldwäsche deutlich weiterentwickelt und verschärft und mit dem Gesetz zur Ergänzung der Bekämpfung der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung (Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz – GwBekErgG868) vom deutschen Gesetzgeber weiter ausgebaut und verfeinert.869

4.2.2 Die zwei Grundpfeiler des deutschen Rechtssystems zur Geldwäschebekämpfung: Geldwäschegesetz, EU-Geldwäscherichtlinien und Spezialbestimmungen Das Geldwäschegesetz (GwG)870 vom 13. August 2008 bildet mit der 3. EUGeldwäscherichtlinie,871 die es mit Wirkung zum 21. August 2009 umgesetzt hat, die beiden Grundpfeiler des deutschen Rechtssystems zur Geldwäschebekämpfung. Ergänzt werden die beiden Gesetze durch konkrete Spezialbestimmungen zum Beispiel im Kreditwesengesetz (§§ 6a, 24c, 25c bis 25h KWG), im Versicherungsaufsichtsgesetz (§§ 80c bis 80f VAG) und in der Abgabeordnung (§§ 31b, 154, 370a AO).872 Vergleichbar mit dem deutschem System ist dasjenige von Mexiko, wo es ebenfalls die zwei Grundsäulen des Código Penal Federal (§  400 Bis CPF) und des Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, a fin de combatir a la delincuencia organizada y el lavado de dinero (Bundesgesetz zur Verhinderung und Identifizierung von Transaktionen mit illegalen Ressourcen zwecks Bekämpfung des Organisierten Verbrechens

866 BGBl. Teil I, Nr. 56 vom 29.11.1993, S. 1770–1775. 867 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 67. 868 Vgl. BGBl. Teil I, Nr. 37 vom 20.08.2008 S. 1690–1707. 869 Bongard Wirtschaftsfaktor Geldwäsche, S. 318–331. 870 BGBl. Teil I, Nr. 37 vom 20.08.2008, S. 1690–1707. 871 Zuletzt geändert durch Art. 4. Abs.  9 des Gesetzes zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 2009. 872 Siehe Abgabenordnung (AO) 2002 (zuletzt geändert 30.12.2014); siehe auch Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 66.

216 

 II. Teil. Vergleich

und der Geldwäsche – das mexikanische Gesetz gegen Geldwäsche) gibt, die auch von Spezialbestimmungen wie zum Beispiel dem § 15 Bis Código Fiscal de la Federación (Bundesssteuergesetzbuch) und dem Ley Federal de Instituciones de Crédito (Bundesgesetz für Kreditinstitute) flankiert werden. In Deutschland wird genau wie in Mexiko der Geldwäschetatbestand über die Vortat definiert. Folgende Voraussetzungen müssen dafür gegeben sein: (a) Die Voraussetzung, dass der Vermögensgegenstand (Bargeld, Wertpapiere, Edelmetalle, Immobilien etc.), der Gegenstand der Geldwäsche ist, zuvor durch eine andere Straftat erlangt wurde. Im Falle Deutschlands muss er aus einer der in § 261 Abs. 1 S. 2 StGB genannten rechtswidrigen Vortaten (Menschenhandel, Geiselnahme, Bandendiebstahl, Versicherungsbetrug, Geldfälschung, Rauschgifthandel etc.) stammen. Es muss entweder ein Verbrechen sein oder als Vergehen explizit unter den Nrn. 2 bis 5 aufgeführt sein; das heißt, dass keine Strafbarkeit wegen Geldwäsche gegeben ist, wenn ein Vergehen nicht unter Nrn. 2 bis 5 aufgeführt ist, obwohl objektiv Gelder zum Beispiel aus einem einfachen Diebstahl gewaschen werden. In Mexiko genügt es, dass der Vermögensgegenstand aus einer rechtswidrigen Handlung oder Tätigkeit stammt (§ 400 Bis CPF). Die Straferleichterungen, die in §  261 Abs.  9 StGB normiert sind, schaffen einen Anreiz zur Anzeige von Geldwäschevorgängen, insbesondere im Rahmen der Organisierten Kriminalität.873 Nach dem Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes zur Bekämpfung der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz – GwBekErgG874) vom 20. August 2008 gelten heute auch eine größere Zahl von Vergehen als Vortat; wurden früher vor allem Straftaten aus dem Bereich der Organisierten Kriminalität als Vortaten eingestuft, so wird heute eine größere Zahl von Vergehen als Vortat zur Geldwäsche eingestuft, zum Beispiel Steuerhinterziehung, soweit sie gewerbs- oder bandenmäßig begangen wird, seit dem 1. Januar 2008. Die Verhinderung der Finanzierung von Terrorismus ist heutzutage zusammen mit der Geldwäschebekämpfung ein Hauptzweck dieses Gesetzes. Dabei sind auch nicht spezifisch terroristische Tatbestände wie zum Beispiel Entführung, schwerer Diebstahl und Fälschung von Verwaltungsdokumenten

873 Nestler, C. Der Straftatbestand der Geldwäsche (§ 261 StGB), in Herzog, Mülhausen (Hrsg.), Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung, S. 13–26. 874 Vgl. BGBl. Teil I, Nr. 37 von 20.08.2008 S. 1690–1707.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 217

erfasst, sofern sie mit der Zielrichtung der Finanzierung von Terrorismus begangen werden.875 (b) Als Tathandlung (der Versuch ist auch strafbar, § 261 Abs 3 StGB) kommen das Verbergen oder die Verschleierung der Herkunft solcher Vermögensgegenstände, das Vereiteln und Gefährden der Ermittlung der Herkunft, des Auffindens sowie des staatlichen Zugriffs (Einziehung gemäß §§  74ff. StGB oder Sicherstellung gemäß §§ 111bff. StGB) in Betracht (§ 261 Abs. 1 StGB als „Verschleierungstatbestand“): „(1) Wer einen Gegenstand, der aus einer in Satz 2 genannten rechtswidrigen Tat herrührt, verbirgt, dessen Herkunft verschleiert oder die Ermittlung der Herkunft, das Auffinden, den Verfall, die Einziehung oder die Sicherstellung eines solchen Gegenstandes vereitelt oder gefährdet …“.

4.2.3 Pflichten und Methoden des deutschen Rechtssystems zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismus(-Finanzierung) (a) Sorgfaltspflichten (§§ 3 bis 7 GwG) (Customer Due Diligence) Bei einem Auslösetatbestand sind Sorgfaltspflichten zu beachten. Welcher Grad von Sorgfalt beachtet werden muss, ist von der Risikokategorie des Kunden, Mandanten und/oder Vertragspartners in Bezug auf die jeweilige Transaktion oder Geschäftsbeziehung abhängig. Ob ein Fall mit geringem Risiko vorliegt, unterliegt nicht der subjektiven Einschätzung des Sorgfaltspflichtigen, sondern ist im Gesetz geregelt. Selbst für die höchste Risikogruppe gibt es zwei Gruppierungen. Sorgfaltspflichten sind also differenziert für (a) allgemeine Risikogruppen (mittlere Risikogruppe der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung) in §  3 GwG, (b) vereinfachte Fälle in § 5 GwG und (c) Fälle mit erhöhtem Risiko in § 6 GwG geregelt. Notarielle Tätigkeiten bei Amtsgeschäften sind im Katalog des § 2 Abs. 1 Nr. 7 GwG erfasst. Wie die Kundenidentifikation im Einzelnen durchzuführen ist, ist in Umsetzung der 3. EU-Geldwäscherichtlinie und der FATF-Empfehlungen in Deutschland in §§ 4, 6 Abs. 2 GwG geregelt.

875 Schneider, F./Kepler Illegale Finanztransaktionen: Organisierte Kriminalität, Geldwäsche, Drogenhandel und Terrorismus; Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 68. siehe § 1 Abs. 2 GwG und §§ 129a, 129b StGB vgl. § 11 GwG a.F.

218 

 II. Teil. Vergleich

Bei den allgemeinen Risikogruppen (§ 3 GwG) müssen die Sorgfaltsverpflichteten die folgenden Pflichten erfüllen: (b) Identifizierung des Vertragspartners (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 5 GwG) – eine Pflicht, die aus zwei Elementen besteht, namentlich (1) Feststellung der Identität und (2) Verifizierung der Angaben (§  4 Abs.  3 GwG). Dabei ist für die Verpflichteten geregelt, welche Dokumente überprüft werden müssen und dass die Identifizierung vor der Begründung der Geschäftsbeziehung erfolgen muss (Ausnahmen sind in § 4 Abs. 2 GwG, § 25 KWG, § 80 f VAG geregelt). Das Verfahren zur Kundenidentifikation ist im Geldwäschegesetz876 und den dazu erlassenen Rechtsverordnungen sowie rudimentär in der Abgabenordnung (§ 154 Abs. 2 AO) und dem Anwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zur Abgabenordnung (AEAO) geregelt877; (c) Klärung des Geschäftszwecks (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GwG) – also die Einholung von Informationen über den Zweck und die angestrebte Art der Geschäftsbeziehung im Hinblick auf etwaige Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung. Dazu wird zum Beispiel ein „Kundenprofil“ entwickelt; (d) Überprüfung der Vertretungsverhältnisse (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 GwG) – es geht um die Klärung, für wen der Vertragspartner handelt, ob er als wirtschaftlich Berechtigter oder für andere handelt oder ob Dritte den Vertragspartner kontrollieren und am Geschäft partizipieren, wie bei einem Stimm- und/oder Kapitalanteil von mehr als 25 Prozent (§ 1 Abs. 6 GwG). Die Ermittlung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten (§ 1 Abs. 6 GwG) muss anhand bestimmter Dokumente überprüft werden (§  1 Abs.  1 GwG). Ob es sich um eine natürliche (physisch anwesende (§ 4 Abs. 3 Nr. 1 GwG) oder physisch abwesende) (§ 7GwG)878 (§ 278 BGB879) oder juristische Person (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 GwG880) handelt, ist in der deutschen Gesetzgebung klar definiert. Analog zum US-amerikanischen Schutz von Privacy Rights nach Titel § 1956 Abschnitt 351 (Laundering of Monetary Instruments), mit dem Berichtigungs- und

876 GwG Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG). 877 Anwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zur Abgabenordnung (AEAO). 878 Vergleich EU-RL 2006/70/EG. Siehe (§ 675 BGB). 879 In Bezug auf den Zuverlässigen Dritten. 880 § 4 Abs. 3 und 4 GwG sind anwendbar bei Auslandsbezug.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 219

Aufbewahrungspflichten optimiert wurden durch den Ausschluss der Haftung bei Offenlegung verdächtiger Transaktionen oder Aktivitäten gegenüber der zuständigen Behörde ohne Benachrichtigung der Person, die durch eine solche Offenlegung identifiziert wurde881, ist auch im deutschen Gesetz ein Selbstschutz der Verpflichteten geregelt, mittels dieser Unterlagen, mit denen sie vor einem Vorwurf des Pflichtverstoßes geschützt sind.882 (e) Kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehungen (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG) (flankiert von § 25 c KWG) Das sogenannte Monitoring ist die kontinuierliche Überwachung und Aktualisierung der Dokumente, Daten und Informationen über die Geschäftsbeziehung besonders bei Diskrepanzen und Auffälligkeiten von Geschäftsbeziehungen, die eventuell zur Geldwäsche oder zur Finanzierung von Terrorismus ausgenutzt werden könnten. Der Aufwand, der hierfür betrieben werden muss, sollte selbstverständlich im Verhältnis zum Ausmaß der Geschäftsbeziehung stehen.883 Bei den mittleren Risikofallgruppen der Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung (§  3 Abs.  2 GwG), die die 3. EU-Geldwäscherichtlinie umsetzt, müssen die Verpflichteten Sorgfaltsmaßnahmen anwenden bei: der Begründung einer Geschäftsbeziehung (§  3 Abs.  2 Nr. 1 GwG), Transaktionen ab 15.000 EUR (§  3 Abs. 2 Nr. 2 GwG), Vorliegen von Straftaten nach § 261 StGB oder bei Vorhandensein von Terrorismusfinanzierung (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 GwG) sowie wenn die Identität oder wirtschaftliche Berechtigung des Vertragspartners nicht klar oder schwer festzustellen ist.884 Bei Fällen mit geringem Risiko bestehen vereinfachte Sorgfaltspflichten. Geringes Risiko besteht bei Geschäftspartnern, die in §  5 Abs.  2 GwG genannt sind, namentlich Kreditinstituten (§  5 Abs.  2 Nr. 1 GwG), börsennotierten Gesellschaften (§  5 Abs.  2 Nr. 2 GwG), inländischen Behörden (§  5 Abs.  2 Nr. 4 GwG), EU- und ausländischen Behörden und Notaren und Rechts-

881 Dazu wurde es verboten, die Öffentlichkeit über die Offenlegung solcher Information zu informieren. 882 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S.  83. Vergleich mit den Identifikationspflichten (5 bis 12 FATF 40/2003) und Kundenüberprüfungspflichten (5 und 6 FATF 40/2003). 883 Siehe IHK- Frankfurt am Main. Sorgfaltspflichten; vgl. Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 70–74. 884 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 70–74.

220 

 II. Teil. Vergleich

anwälten mit Anderkonten (§  5 Abs.  2 Nr. 3 GwG). Die vereinfachten Sorgfaltspflichten kommen dann zur Anwendung, wenn der Verdacht auf Geldwäsche oder Terrorismus, begründet in der Person des Vertragspartners, besteht885. Geschäftsbeziehungen mit erhöhtem Risiko, bei denen verstärkte Sorgfaltspflichten befolgt werden müssen, liegen vor bei politisch exponierten Personen (PEP)886 (§ 6 Abs. 2 Nr. 1a–1c GwG) und bei Vertragspartnern, die nicht persönlich anwesend sind (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 GwG). Bei der Begründung einer Geschäftsbeziehung mit einem PEP-Kunden nach §  6 Abs.  2 Nr. 1 GwG muss der für den Verpflichteten Handelnde (a) die Zustimmung seines übergeordneten Entscheidungsträgers einholen, (b) die Herkunft der Vermögenswerte (Gegenstand der Geschäftsbeziehung) klar feststellen und (c) seine Überwachungspflicht verstärken.887 (f) Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (§ 8 GwG) Die Pflicht besteht darin, alle erhobenen Angaben sowie eingeholten Informationen über Vertragspartner, wirtschaftlich Berechtigte, Geschäftsbeziehungen und Transaktionen aufzuzeichnen (§ 4 Abs. 3 GwG). Hierzu gehören auch die Art, Nummer und ausstellende Behörde des Ausweises oder Dokuments, welches im Rahmen des Kundenidentifikationsverfahrens vorzulegen ist (§  4 Abs.  4 Satz 1 Nr. 1 GwG). Für elektronische geführte Register- oder Verzeichnisdaten gilt die Anfertigung eines Ausdrucks als Aufzeichnung der darin enthaltenen Angaben (§  8 Abs.  1 GwG). Geregelt ist auch die Identifizierung einer natürlichen Person anhand eines elektronischen Identitätsnachweises (mit Verweis auf § 18 Personalausweisgesetz) sowie die Frage, wie, wie weit und für wie lange die Aufzeichnungen gespeichert werden müssen (§ 8 Abs. 2 und 3 GwG). Soweit aufzubewahrende Unterlagen einer öffentlichen Stelle vorzulegen sind, gilt § 147 Abs. 5 der Abgabenordnung entsprechend (§ 8 Abs. 4 GwG).

885 Für EU- und ausländische Behörden muss ihre Identität öffentlich nachprüfbar und transparent sein, um den Anforderungen an die Aufsicht zu genügen. 886 Vgl. die Liste des betroffenen PEPs in Art. 2 der EU-RL 2006/70/EG. (PEP sind nicht im Inland ansässige natürliche Personen, die ein wichtiges öffentliches Amt ausüben.). 887 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 74.



4 Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung  

 221

(g) Pflicht zu internen Sicherheitsmaßnahmen (§ 9 Abs. 2 GwG) Geregelt sind präventive interne Sicherheitsmaßnahmen, die von den Verpflichteten angewendet werden müssen. Dies betrifft zum Beispiel die Personalpolitik, Kontroll- und operative Systeme im Ablauf der entsprechenden Geschäfte, Software-Überwachungssysteme bei Transaktionen, Verfahren und Informationen zur Unterrichtung der Beschäftigten über Typologien und die Aktualisierung von Methoden zur Sicherstellung der Zuverlässigkeit bestimmter Mitarbeiter, die unterrichtet sein müssen etc. zum Zwecke der Verhinderung von Geschäftsbeziehungen und Transaktionen, die mit Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung zusammenhängen. Neben Kredit-, Finanz- und Versicherungsinstituten sind zum Beispiel auch Spielbanken und Unternehmen, die ihren Vertrieb mit E-Geld gestalten, sowie Rechtsanwälte, Kammerrechtsbeistände, Patentanwälte, Notare und Steuerberater etc. verpflichtet, diese Maßnahmen durchzuführen. (h) Verdachtsanzeigepflichten (§§ 11, 13 GwG) Alle Verpflichteten im Sinne von Art. 22 der 3. EU-Geldwäscherichtlinie888 müssen das Bundeskriminalamt (Zentralstelle für Verdachtsmeldungen) sowie die zuständigen Strafverfolgungsbehörden (in Kopie die Zentralstelle für Verdachtsanzeigen FIU) über Tatsachen informieren, die darauf hindeuten, dass es sich bei Vermögenswerten, die mit einer Transaktion oder Geschäftsbeziehung im Zusammenhang stehen, um den Gegenstand einer Straftat nach § 261 des Strafgesetzbuchs handelt oder die Vermögenswerte im Zusammenhang mit Terrorismusfinanzierung stehen. Die Meldepflicht muss unverzüglich mündlich, telefonisch, fernschriftlich oder durch elektronische Datenübermittlung erfüllt werden, unabhängig von der Höhe der Transaktion oder Geschäftsbeziehung. Schon der Versuch einer entsprechenden Tat ist strafbar. Notare, Rechtsanwälte etc. müssen an die zuständige Bundesberufskammer melden mit der Maßgabe, dass bei Notaren, die nicht Kammermitglied sind, an die Stelle der Berufskammer die für die Berufsaufsicht zuständige oberste Landesbehörde tritt (§ 11 Abs. 4 GwG). Einzelne typisierte Transaktionen, die stets nach Absatz 1 Satz 1 GwG von den Verpflichteten gemeldet werden müssen, können vom Bundesministerium des Innern und vom Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates festgelegt werden (§ 11 Abs. 7 GwG). Nach § 13 GwG verletzt die Erstattung einer Verdachtsanzeige nicht das Bankgeheimnis sowie

888 Art. 22 EU-RL 2005/60/EG. 3. EU-Geldwäscherichtlinie.

222 

 II. Teil. Vergleich

berufsbezogene Verschwiegenheitspflichten.889 Analog dazu ist der US-amerikanische Schutz von Privacy Rights nach Titel § 1956 Abschnitt 351 (Laundering of Monetary Instruments) zu sehen, mit dem Berichtigungs- und Aufbewahrungspflichten optimiert wurden890 durch den Ausschluss der Haftung bei Offenlegung verdächtiger Transaktionen oder Aktivitäten gegenüber der zuständigen Behörde, ohne die Person zu benachrichtigen, die durch diese Offenlegung identifiziert wurde891. Auch in der deutschen Gesetzgebung besteht der Selbstschutz der Verpflichteten mittels dieser Unterlagen, mit dem sie vor einem Vorwurf des Pflichtverstoßes geschützt sind.892 Das Bundeskriminalamt ist nach § 11 GwG die Zentralstelle für Verdachtsanzeigen (FIU) in Deutschland, unterstützt von den jeweiligen Polizeibehörden der Länder und des Bundes bei der Bekämpfung der Geldwäsche sowie der Terrorismusfinanzierung.893

889 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 76. 890 Durch die Reform des Bank Secrecy Act § 31 U.S.C. 891 Dazu wurde es verboten, die Öffentlichkeit über die Offenlegung solcher Information zu informieren. 892 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S.  83. Vergleich mit den Identifikationspflichten (5 bis 12 FATF 40/2003) und Kundenüberprüfungspflichten (5 und 6 FATF 40/2003). 893 Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 77.

III. Teil. Reformvorschläge

Einführung Die ausgeführte historische Analyse hat deutlich gezeigt, dass Korruption sowie Undeutlichkeit in den Leistungsbeschreibungen die größten Schwächen in den Vergabeverfahren auf dem Sektor des Autobahnbaus in Mexiko sind. Die Korruption begünstigende unzureichende Transparenz in den Vergabeprozessen hat zum Beispiel zu der Staatsverschuldung in den 90er Jahren, dem Widerruf der Autobahnkonzessionen und dem folgenden Bail-out mit hohen Kosten für den mexikanischen Staat und somit die mexikanische Bevölkerung geführt.894 Obwohl die neuen PPP-Modelle in Verbindung mit dem Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (GBBB) und dem Transparenzgesetz (GT) eine positive Wendung in Bezug auf Flexibilität in den Vergabeverfahren und neue Transparenzpflichten (Publikationspflichten) herbeigeführt haben, hat sich in der Praxis ein Verfahren herausgebildet, bei dem de facto die Ausarbeitung der Vergabeunterlagen in Erweiterung des GBBB das Vergabeverfahren reguliert. Auch hier fehlen klar anwendbare Vorschriften; es kommen verschiedene Gesetze zur Anwendung, die in manchen Fällen nicht harmonieren, was ihre Funktionsfähigkeit beeinträchtigt und zu Verwirrung führt. Neben der Korruption stellt die organisierte Kriminalität und ihre enge Beziehung zur Geldwäsche ein großes Problem dar; ein Phänomen, das sich erstaunlicherweise nicht nur im Zusammenhang mit Drogen-, Waffen- und Organhandel etc. findet, sondern auch im Umfeld der Kirchen895, von Sport896 und Ökologieprojekten897 sowie bei halbstaatlichen Unternehmen oder natürlich auch Fonds und Banken.898 Die Durchführung von Reformen bei der Erteilung von Autobahnkonzessionen, um durch mehr Transparenz und Klarheit der zu erbringenden Leistungen einen rechtssicheren Wettbewerb, bessere Dienstleistungen für die Nutzer der Autobahnen sowie attraktive Gewinne für Privatinvestoren und die wirtschaftli-

894 Siehe in dieser Arbeit Teil I. Kapitel 7.1 Geschichtlicher Abriss der konzessionierten Autobahnen und PPPs, bis 7.1.5. Chronologie des Wiederrufs. 895 Campbell, H. Narco-Propaganda in the Mexican Drug War: An Anthropological Perspective in: Latin American Perspectives Journal. 896 In den letzten zwölf Jahren soll es 25 Fälle gegeben haben, in denen Clubbesitzer in Verbindung mit solchen Straftaten gerieten und in denen 18 Clubs involviert waren. Siehe Hernández Castro Narco, lavado de dinero, fraudes... la triste realidad in: El Economista. (03.03.2014) 897 Preciado et al Política de los programas de combate a la pobreza en Jalisco in: Gómez Tagle. et al (Hrsg.). La Geografía del Poder y las Elecciones en México, S. 130ff. 898 Siehe auch Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement, S. 1. Supra.

226 

 III. Teil. Reformvorschläge

che Anwendung des Staatsvermögens zu erzielen, ist für Mexiko also von größter Bedeutung. Dabei muss insbesondere die Problematik der Geldwäsche in Verbindung mit Korruption im Auge behalten werden, da Autobahnen und Fernstraßen nicht nur eine wunderbare Transportlogistik für kriminelle Tätigkeiten, zum Beispiel den Handel mit Menschen Drogen, Waffen, Organen etc. bieten, sondern wegen ihrer Beschaffenheit und Rentabilität ein perfektes Werkzeug zur Geldwäsche darstellen. Die blau hinterlegten Stellen kennzeichnen Änderungsvorschläge der Verfasserin zu Gesetzestexten.

A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante 1 Zustand/Motivation Nach mexikanischem Verfassungsrecht ist gemäß §  28 Abs.  4 der Verfassung für die Nutzbarmachung einer Straße durch eine Privatperson eine Konzession erforderlich, die öffentlich ausgeschrieben und vergeben werden muss (§§ 7 und 6 Abs. 1 GBBB (LOPS)). Heutzutage führt, bevor ein Projekt ausgeschrieben wird, das SCT zusammen mit dem Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C (Banobras) eine Machbarkeitsstudie durch, um die Bedingungen zu ermitteln, unter denen eine neue Autobahn mittels eines PPP-Modells realisiert werden kann.899 Im PPS-Modell wird parallel zu der Machbarkeitsstudie eine Zulassung vom SHCP (Finanzministerium) ausgegeben, sodass das SCT den Dienstleistungsvertrag abschließen kann.900 Da das AA-Modell eine Mischung der beiden Modelle ist, wird diese Frage dort abhängig von der Struktur des jeweiligen AA-Projekts geregelt. Eine solche Machbarkeitsstudie ist eine sehr komplexe Aufgabe. Ein Autobahnprojekt erfordert wegen seiner Dauer und Komplexität regelmäßige Beratung durch einen oder mehrere Wirtschaftsexperten wie zum Beispiel Architektur-, Ingenieur-, Planungsbüros oder Rechtsanwaltskanzleien901 sowie Finanzberater. In Mexiko werden alle Dienstleistungsverträge in Verbindung mit einem potenziellen PPS-Modell902 zusätzlich durch die Richtlinie zur Festlegung der Regeln für die Durchführung von Dienstleistungsprojekten (Acuerdo por el que se esta-

899 § 5 Abs. I und V GBBB. Siehe SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, (2006). S. 18; § 4 Abs. (I) (X) LOPS. Siehe und vgl. SCT (2011) Asociaciones PúblicoPrivadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 900 Siehe in dieser Arbeit Modelle und Zahlungsweise in Teil I. Kap. 7.2. Mexikos PPP-Modelle bei Autobahnen; § 15 (VIII) GBBB und vgl. mit § 8 mexikanisches PPP-Gesetz und §§ 14, 24 und 41 mexikanisches PPP-Gesetz; vgl. § 24 BHO zum Beispiel mit § 24 Abs. 1 LHO-SH und mit §§ 3–7 LHO-BW. 901 Obwohl diese Büros in geschäftlicher Beziehung zu einem oder mehreren Bietern stehen könnten. Siehe zum Beispiel § 43a Abs. 4. BRAO, § 3 BORA und § 356 StGB, auch § 33 Abs. 1 Nr. 2 WpHG für Beratungsunternehmen und Kratzenberg Die Neufassung der Vergabeverordnung in: NZBau (2001), 119 (112). 902 Siehe in dieser Arbeit Teil I. Kap. 7.2.2. PPS-Modell oder Dienstleistunsprojekte (Proyectos para la Prestación de Servicios).

228 

 III. Teil. Reformvorschläge

blecen las Reglas para la Realización de Proyectos para la Prestación de Servicios von 2004) – die „mexikanischen Dienstleistungsrichtlinien/2004“ – geregelt. Nach § 14 Abs. II und § 15 der Dienstleistungsrichtlinien wird ein Referenzprojekt als ein hypothetischer Plan für die Bereitstellung von Dienstleitungen in Bezug auf eine Kosten- und Leistungsrechnungsuntersuchung beschrieben.903 Zusätzlich ist auch das Gesetz für den Erwerb, die Verpachtung und die Dienstleistungen des öffentlichen Sektors (Ley, de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público – LAASP) anzuwenden; außerdem hat die öffentliche Hand die Option, das Private-Partnership-Gesetz (Ley de Asociaciones Público Privadas  – „mexikanisches PPP-Gesetz“) anzuwenden.904 Falls es sich um ein Konzessionsmodell handelt, wird das Öffentliche Bau- und Dienstleistungsgesetz (Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas – LOPS) in Bezug auf die Erbringung vertraglicher Dienstleistungen anwendbar. Aber das gilt nur für die Machbarkeitsphase. Beide Gesetze, das LAASP und das LOPS, sehen die Gründung sogenannter Komitees vor, um unter anderem zu beobachten, inwiefern potenzielle Projekte eventuelle menschliche Ansiedlungen, Umweltbelange und Umweltverträglichkeitsprüfungen berücksichtigen, und um die Machbarkeit des Projekts im Hinblick auf Aufstellung und Einhaltung eines Finanzplans zu gewährleisten.905 Wenn keine öffentliche Ausschreibung eingeleitet wird, sehen das LOPS sowie das LAASP Ausnahmefälle vor, die von den Komitees überprüft werden müssen.906 Beide Gesetze erklären, dass eine Beratung nur erfolgen kann, wenn die öffentliche Hand nicht in der Lage ist, solche Leistungen selbst zu erbringen, und legen ein Verfahren mit bestimmten Fristen und Bedingungen fest, das auf solche Fälle angewendet werden kann.907 Das mexikanische PPP-Gesetz sieht vor, wann eine bestimmte Untersuchung erforderlich ist, um ein Projekt für machbar zu erklären, wann also eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung in Verbindung mit dem PPP-Projekt durchzuführen ist (zusätzlich zu den im LAASP vorgeschriebenen Fällen) und erklärt, welche inhaltlichen Voraussetzungen erforderlich

903 A/2004. Mexikanische Dienstleistungsrichtlinien/2004; §  2 Satz 2 mexikanisches PPP-Gesetz; vgl. § 7 BHO Abs. 3. 904 § 10 mexikanisches PPP-Gesetz. 905 Die Komitees können gleichzeitig Unterausschüsse begründen, um ihre Pflichten zu delegieren. Siehe § 22 LAASP und § 25 LOPS. 906 Für Projekte unter bestimmten Schwellenwerte ist die Erlaubnis der Komitees nicht vollziehbar. Siehe § 20 Satz 4 Mexikanisches PPP-Gesetz. 25 LOPS in Verbindung mit § 42 LOPS und § 22 in Verbindung mit § 41 LAASP. 907 § 17 LAASP und § 18 LOPS.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 229

wären.908 In Mexiko kann, auch nach dem LOPS und dem mexikanischen PPPGesetz909, jede Person vor dem SCT ein Projekt einreichen. Ein solches Projekt muss innerhalb fester Fristen vom SCT geprüft werden. Da solche Verfahren keine hoheitlichen Rechtsakte sind, stehen gegen die Entscheidung des SCT keine Rechtshilfen zur Verfügung, außer solchen unter Bezugnahme auf internationale Übereinkommen.910 Das mexikanische PPP-Gesetz legt fest, welche inhaltlichen Informationen die Vorschläge oder Varianten der Interessenten enthalten müssen, setzt feste Fristen und nimmt Bezug auf Bewertungsregelungen. Ob ein vorgeschlagenes Projekt danach ausgeschrieben wird, entscheidet das SCT.911 Falls ein öffentliches Ausschreibungsverfahren für das Projekt durchgeführt wird und der Projektant, dessen Vorschlag angenommen wurde, an der Ausschreibung nicht teilnimmt oder er nicht als Gewinner der Ausschreibung gewählt wurde, dann muss alle von ihm bereitgestellte Information inklusive allem geistigen und gewerblichen Eigentum unbegrenzt dem SCT gegen Zahlung eines angemessenen Betrags übertragen werden. Der entsprechende Betrag ist als „Preis“ im Gesetz vorgeschrieben.912 Falls der SCT sich entscheidet, das Projekt nicht öffentlich zu vergeben, dann sollten alle Informationen an die Projektanten zurückgegeben werden. Falls das Projekt vom SCT angenommen wurde, obwohl es nicht ausgeschrieben wurde, kann der SCT dem Projektanten ein Angebot machen, um die entsprechenden Informationen inklusive allem geistigen und gewerblichen Eigentum zu erwerben. Dazu werden alle getätigten Ausgaben des Projektanten belegt.913 Wenn während der Bewertungsphase der Projektant die entsprechenden Informationen (i) grundlos nicht zur Verfügung stellt; (ii) die Informationen anderen Körperschaften oder (iii) die Informationen Dritten überlässt, dann wird die Verhandlung abgeschlossen und die entsprechenden Informationen inklusive dem geistigen und gewerblichen Eigentum werden unbegrenzt der Bundesregierung übertragen.

908 § 15 Mexikanisches PPP-Gesetz. 909 §§ 26–37 Mexikanisches PPP-Gesetz. 910 Siehe §§ 2 (5), 18, 59 LOPS. Siehe auch § 36 Mexikanisches PPP-Gesetz. 911 § 31 Mexikanisches PPP-Gesetz. 912 § 31 (VI) LAAP. Der Betrag wird nach der Verordnung vom PPP-Gesetz geregelt (die Verordnung wurde noch nicht erlassen, Stand 10.06.2013). 913 Den Betrag wird von einem Dritten kalkuliert aufgrund von Marktforschungen oder zur Handelsinformation. Siehe §§ 32, 33 LAAP. Handlungen oder Unterlassungen werden nach dem Bundesgesetz zur Haftung von Abgeordneten in Bezug auf ihre Verwaltungstätigkeiten bestraft.

230 

 III. Teil. Reformvorschläge

Wenn in einem solchen Fall das Projekt ausgeschrieben wurde, muss dem Projektanten ein Recht auf Anhörung gewährleistet werden.914 Das mexikanische PPP-Gesetz, das eigentlich die Leistung von Interessenten, die auf eigene Initiative ein Projekt vorstellen, klar regelt, ist leider nicht zwingend für alle PPP-Modelle. In Bezug auf Beratungen oder andere Verfahren, die mit der Machbarkeitsstudie eines Projekts in Verbindung stehen, ist für das K-Modell (Baukonzession) das LOPS das anwendbare Recht. Dennoch: Ob es sich um eine leichte Beratungsdienstleistung oder eine komplexe Wirtschaftlichkeitsuntersuchung handelt, ist aus dieser Gruppe von Gesetzen nicht immer klar zu erkennen. Nach deutschem Recht soll privaten Anbietern im Rahmen des sogenannten Interessenbekundungsverfahrens für das Vergabeverfahren (IBV) die Möglichkeit gegeben werden, an einer „angemessenen“ Wirtschaftlichkeitsuntersuchung teilzunehmen.915 Die Angemessenheit einer effizienten Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ist dann gegeben, wenn die Untersuchung geeignet ist, den mit ihr verfolgten Zweck zu erreichen.916 Ziel eines Interessenbekundungsverfahrens nach deutschem Verständnis ist es in der Regel, einen umfassenden Marktüberblick zu erlangen, um festzustellen: (i) ob es Interessenten für die Übernahme der Aufgaben gibt, (ii) welche Preisvorstellungen zu diesen Leistungen existieren und (iii) welche Vorstellungen der Markt zur Art der Aufgabenerfüllung entwickelt.917 Wichtig ist zu erklären, dass das Interessenbekundungsverfahren nicht auf einen Vertragsschluss abzielt und dass es klar zu einem gegebenenfalls nachfolgenden Vergabeverfahren abzugrenzen ist. Es kann dieses auch nicht ersetzen. In der Regel bleibt das IBV deswegen außerhalb des Vergabeverfahrensspektrums.918 Die öffentliche Hand kann die verschiedenen Varianten abändern, kombinieren oder ergänzen, da die gelieferten Informationen den Bietern zunächst nur zu Orientierungszwecken zur Verfügung stehen. Die Entscheidung, ob ein potenzielles Projekt besser von Privaten, der öffentlichen Hand oder von einer Kombination aus beiden durchzuführen ist, muss genau wie die Entscheidung,

914 Siehe § 37 LAAP. 915 § 7 BHO Absatz 2. Verwaltungsvorschrift Nr. 3 zur BHO. 916 §§ 134, 74 Abs. 4 und 75 MV. Vgl. Motivation des (LFPRH) und Neumann/Szbados in Weber, M./ Schäfers, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 169. 917 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO. 918 Nur ausnahmsweise, wenn zum Beispiel ein Unternehmen auch eine Rolle bei der Ausschreibung spielen könnte, wird es Teil des Ausschreibungsverfahrens, aber nur während der Planungsphase.



A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 231

auf welchen Leistungen die Ausschreibung basieren wird, bei der öffentlichen Hand bleiben, da alle Unterlagen, vor allem die Finanzierungsschätzungen – die nach der Fertigstellung der Maßnahme entstehenden jährlichen Haushaltsbelastungen – berücksichtigt werden müssen.919 Denn im deutschen Recht verpflichten die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zur Prüfung, inwieweit staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten durch Ausgliederung und Entstaatlichung oder Privatisierung erfüllt werden können.920 Im Gegensatz dazu stellt das mexikanische PPP-Gesetz klar, dass es das Ziel eines solchen Verfahrens ist, eine Variante vorzustellen, die größere Vorteile für den Staat bringen könnte.921 In Deutschland wird die Aufforderung zur Teilnahme an einem Interessenbekundungsverfahren (IBV) öffentlich bekannt gemacht. Die Bekanntmachung enthält einen Hinweis auf die Stelle, bei der die Beschreibung der Aufgabe erhältlich ist. Es ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrages handelt und dass die Interessenten nicht an ihre Interessenbekundungen gebunden sind. Für die Abgabe von Interessenbekundungen ist eine Frist von mindestens einem Monat zu gewähren. Die Interessenbekundung soll in jedem Fall (i) die Art der Aufgabenerfüllung darlegen und (ii) eine Preisschätzung und deren maßgebliche Faktoren angeben, zu dem die Interessenten bereit wären, die Aufgabe zu erfüllen. Kosten werden im Interessenbekundungsverfahren nicht erstattet. Es kann jedoch ein Wettbewerb ausgeschrieben werden, und ein Preis für die beste Lösung einer Aufgabe ausgelobt werden: Die Gewinner werden durch ein Preisgericht bestimmt.922 Es ist sehr wichtig, zwischen einem IBV und bloßen Beratungen zu unterscheiden; das IBV ist ein komplexer Prozess, der schnell unnötige Kosten für die öffentliche Hand verursachen kann, wenn nur spezifische Beratungen gewünscht sind. Steht bei einem Interessenbekundungsverfahren nur die Ermittlung eines Schätzpreises im Vordergrund, ist wegen der Kosten des Verfahrens abzuwägen, ob andere Methoden zur Schätzpreisermittlung (zum Beispiel Preisableitung von vergleichbaren Leistungen) wirtschaftlich sein können.923 Einzelne Beratungen müssen eine reine Dienstleistung bleiben und auch entsprechend geregelt werden.

919 Siehe § 21 LAASP; § 18 Satz 7 LOPS und § 21 mexikanisches PPP-Gesetz; vgl. mit § 24 BHO. 920 § 7 (1) BHO. 921 § 35 mexikanisches PPP-Gesetz. 922 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO. Vgl. mit dem mexikanischen PPP-Gesetz. 923 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO.

232 

 III. Teil. Reformvorschläge

Schließlich sollten neben potenziellen Bietern auch andere Partner, wie beispielsweise Finanzinstitute oder Versicherungsunternehmen, für die Projekte angesprochen werden. Im Falle Mexikos wäre es, da die Autobahnen Bundessache sind, empfehlenswert, neben Banobras zum Beispiel auch die Kommunalverwaltungen anzusprechen924 – insbesondere nach den bisherigen Erfahrungen bei der Erteilung von Autobahnkonzessionen. Ein IBV soll im Prinzip nicht als Angebotswettbewerb, sondern als eine Beratungsdienstleistung betrachtet werden, durch die sich die öffentliche Hand bei Experten über verschiedene Durchführungsmöglichkeiten eines Projekts orientiert. Wenn sich danach ergibt, dass eine private Lösung voraussichtlich wirtschaftlich ist, ist ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge vorzusehen. Dafür ist das Ergebnis des Interessenbekundungsverfahrens im Rahmen einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung mit der eigenen Aufgabenwahrnehmung zu vergleichen.925

2 Umsetzungsprobleme 2.1 Welches Gesetz ist anzuwenden? Das anzuwendende Recht unterscheidet sich je nach PPP-Modell. Prinzipiell muss nach Verfassungsrecht für die Nutzbarmachung einer Straße durch eine Privatperson eine Konzession öffentlich ausgeschrieben und vergeben werden. Die Ausschreibung einer Konzession ist durch das GBBB geregelt,926 aber reine Beratungen oder wirtschaftliche Untersuchungen sind unterschiedlich geregelt. In Bezug auf den Dienstleistungsvertrag der PPS-Modelle (Dienstleistungskonzessionen) sind zusätzlich die Richtlinie zur Festlegung der Regeln für die Durchführung von Dienstleistungsprojekten (Acuerdo por el que se establecen las Reglas para la Realización de Proyectos para la Prestación de Servicios von 2004) (die „mexikanischen Dienstleistungsrichtlinien/2004“) sowie das Gesetz für den Erwerb, die Verpachtung und die Dienstleistungen des öffentlichen Sektors (Ley, de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público – LAASP) und optional auch das Private-Partnership-Gesetz (Ley de Asociaciones Público Privadas) („mexikanisches PPP-Gesetz“) anzuwenden.927 Falls es sich um ein Konzessions-

924 Da der Bau von Autobahnen eine Bundesaufgabe ist, bei der die Landesregierungen keine Zuständigkeit haben. 925 § 7 Absatz 2 Satz 1 BHO. 926 §§ 7 und 6 Abs. 1 GBBB. 927 § 10 Mexikanisches PPP-Gesetz.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 233

modell (Baukonzession) handelt, ist das Öffentliche Bau- und Dienstleistungsgesetz (Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas – LOPS) in Bezug auf die Erbringung von vertraglichen Dienstleistungen anzuwenden. Ob es sich um eine einfache Beratungsdienstleistung oder eine komplexe Wirtschaftlichkeitsuntersuchung handelt, ist aus dieser Gruppe von Gesetzen nicht immer klar zu erkennen. PPP-Modelle

Anwendbares Recht vor der Ausschreibung

Anwendbares Recht für die Ausschreibung

K-Modell

LOPS

GBBB

PPS-Modell

Mexikanische Dienstleistungsrichtlinien/2004 LAASP Optional das mexikanische PPP-Gesetz

GBBB

A-Modell

Je nachdem, ob das Projekt eher als K-Modell oder als PPS-Modell eingestuft wird, wird die entsprechende Gesetzgebung angewendet.

GBBB

Dies ist ein sehr problematisches Thema, vor allem bei so komplexen und langfristigen Projekten wie dem Neu- oder Ausbau, der Renovierung, Finanzierung und/oder dem Betrieb einer Autobahn, da es nicht leicht vorhersehbar ist, in welche Richtung ein Projekt sich entwickeln wird und unter welchem PPP-Modell das Projekt (und ob es überhaupt) öffentlich ausgeschrieben wird. Es ist zum Beispiel möglich, dass der Ausbau einer Autobahn erst unter einem bestimmten Modell konzipiert wird, das Projekt nach einer vollständigen Wirtschaftlichkeitsuntersuchung jedoch unter einem anderen, passenderen PPP-Modellformat öffentlich ausgeschrieben wird. Ein optimaler Reformvorschlag wäre, dass reine Beratungen sowie komplexere Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen vom selben Gesetz geregelt werden. Da das GBBB das geltende Recht für die Ausschreibung aller Autobahnen ist, wäre es sinnvoll, dass auch diese Fälle im GBBB reguliert würden. Dazu sollten die mexikanischen Dienstleistungsregelungen von 2004 nicht nur für Projekte unter der PPP-Variante, sondern für alle Projekte, bei denen regelmäßige Zahlungen an den Konzessionär erforderlich sind, anwendbar sein. Die Reform sollte auch deutliche Kriterien festlegen, um einfache Beratungen von komplexen Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen zu unterscheiden. Und schließlich wäre es sinnvoll, das Konzept des Interessenbekundungsverfahrens (IBV) in das entsprechende Gesetz einzuführen.

234 

 III. Teil. Reformvorschläge

2.2 Eine einfache Beratung oder ein Interessenbekundungsverfahren? Für die Durchführung eines Interessenbekundungsverfahrens sind grundsätzlich Maßnahmen oder Tätigkeiten geeignet, bei denen für einen privaten Anbieter eine Gewinnmöglichkeit in Betracht kommt.928 Nach dem deutschen Rechtssystem sind Fälle, in denen aus tatsächlichen (zum Beispiel keine Rendite) oder rechtlichen (zum Beispiel bei sogenannten privatisierungsfreien Räumen der Eingriffsverwaltung) Gründen eine Einbindung Privater nicht möglich ist, grundsätzlich nicht geeignet.929 Ein IBV unterscheidet sich von einer reinen Beratung durch: (a) die Art der benötigten Tätigkeiten und (b) ihre Verbindung mit dem gesamten Projekt. Je nachdem, ob es sich nur um die Ermittlung einzelner Elemente handelt (wie zum Beispiel die Ermittlung eines Schätzpreises) oder den Vergleich verschiedener Varianten eines Projekts der öffentlichen Hand, um die Möglichkeit seiner Durchführung zu überprüfen, muss die Entscheidung, welche Methode anzuwenden ist, aufgrund der Wirtschaftlichkeits- und Sparsamkeitsprinzipien von der öffentlichen Hand getroffen werden.930 Diese Entscheidung sollte auch die in Verbindung mit der Fertigstellung der Maßnahme entstehenden jährlichen Haushaltsbelastungen berücksichtigen.931 Nach den Prinzipien der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit sollen unnötige Kosten vermieden werden; das heißt, dass eine Methode gewählt werden sollte, mit der das Ziel der entsprechenden Untersuchung auch erreichbar ist.932 Der Aufwand und der Nutzen der Verfahren müssen abgewogen werden, um ihre Angemessenheit zu prüfen. Nach Hinweis der deutschen Best Practice933 sind Interessenbekundungsverfahren geeignet, um einen umfassenden Marktüberblick zu erlangen und um festzustellen: (i) ob es Interessenten für die Übernahme der Aufgaben gibt, (ii) welche Preisvorstellungen zu diesen Leistungen existieren und (iii) welche Vorstellungen der Markt zur Art der Aufgabenerfüllung entwickelt.934 „Im Unterschied zum Vergabever-

928 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO. 929 Idem. 930 § 7 (1) BHO. 931 Siehe § 21 LAASP; § 18 Satz 7 LOPS; § 21 mexikanisches PPP-Gesetz; vgl. mit § 24 BHO. 932 §§ 134, 74 Abs. 4 und 75 mexikanische Verfassung; LFPRH und Neumann/Szbados in Weber, M./ Schäfers, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 169. 933 § 7 BHO. 934 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 235

fahren ermöglichen sie dem Staat, vor einer grundsätzlichen Entscheidung über eine private Aufgabenwahrnehmung unverbindlich den Markt zu erkunden und damit auch neue und andere Wege der Aufgabenerfüllung/Zweckverwirklichung in den Entscheidungsprozess mit einzubeziehen. Sie tragen dadurch zur Erweiterung der Handlungsoptionen bei. Interessenbekundungsverfahren stellen in sich abgeschlossene Verfahren dar, deren Ergebnisse keine Vorfestlegung für ggf. sich anschließende Vergabeverfahren darstellen.“935 Wichtig ist, dass, sobald feststeht, dass Bedarf an einem IBV besteht, alle wesentlichen Informationen in der Bekanntmachung potenziellen Interessenten zur Verfügung gestellt werden. Diese Informationen sind:936 –– welche Aufgaben zu erfüllen sind in Verbindung mit einem von der öffentlichen Hand vorgegebenen Budget und deren maßgebliche Faktoren; –– inwieweit die Interessenten Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung einer Maßnahme übernehmen sollen; –– wie die Eigentumsverhältnisse geregelt werden sollen; –– über welchen Zeitraum sich die Maßnahme oder Tätigkeit erstrecken soll; –– welche Kriterien für die Entscheidung im Interessenbekundungsverfahren maßgeblich sind und –– welche Rechte sich der Staat bei der Maßnahme selbst sowie zur Kontrolle über die Ausführung der Aufgaben vorbehält.

2.3 Auslobung von Preisen und unrealistische Projektionen Interessenten präsentieren in ihrer Eigenschaft als wirtschaftliche Berater oder selbst als Projektanten (und damit potenzielle Bieter) eine Variante eines Projekts, innerhalb derer sie bereit wären, die dargestellten Aufgaben zu einem vorgegebenen geschätzten Preis zu erfüllen. Ein Problem in der Praxis ist das Risiko, Vorschläge ohne belastbare Grundlage für eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung zu erhalten, weil die Projektanten nicht verpflichtet sind, die genannten Preisvorstellungen einzuhalten.937 Da das IBV nur eine Orientierungshilfe für das Vergabeverfahren darstellen soll, werden hier oft auch sehr hohe Anforderungen gestellt, die von den Bietern später nicht realistisch erfüllt werden können. Hinzu kommt das Problem, dass die Angebotserstellungskosten im Interessenbekundungsver-

935 Idem. 936 Idem. Vgl. §§ 18, 20 und 26–30 mexikanisches PPP-Gesetz. 937 Neumann/Szbados in Weber, M./Schäfers, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 169.

236 

 III. Teil. Reformvorschläge

fahren nach deutschem Recht nicht erstattet werden. Diese Situation macht eine Teilnahme an einem IBV unter Umständen unattraktiv. Daher ist es sinnvoll, für wichtige Projekte einen Wettbewerb auszuschreiben, um dadurch den Anreiz zur Teilnahme und zur Abgabe marktorientierter Angebote zu erhöhen.938 Die Gewinner solcher Wettbewerbe würden wie nach deutschem Recht durch ein Preisgericht bestimmt.939 In solchen Fällen sollte die Entscheidung, welche Leistungen ausgeschrieben werden sollen, nicht allein auf den im IBV erhaltenen Angaben potenzieller Bieter beruhen940, da die Aufgabe der öffentlichen Hand in der Untersuchung der Varianten sowie der Bearbeitung, Kombination und Ergänzung der gelieferten Informationen besteht. Neben der formellen Befragung potenzieller Bieter im Rahmen eines IBV ist zur Erforschung des Interesses der Marktteilnehmer an einem Projekt bzw. zur Ermittlung verschiedener denkbarer Ausführungsvarianten auch eine informelle Nachfrage bei einzelnen Bietern denkbar.941 Dadurch sinkt die Gefahr der Bereitstellung fehlerhafter oder missverständlicher Verdingungsunterlagen, die zu einem für den Staat sehr teuren Misserfolg des Projekts führen könnte.

2.4 Diskriminierungsverbot: Informationsvorsprung vs. Gleichbehandlung Nach deutschem Recht soll privaten Anbietern im Rahmen des Interessenbekundungsverfahrens für das Vergabeverfahren die Möglichkeit gegeben werden, an einer „angemessenen“ Wirtschaftlichkeitsuntersuchung teilzunehmen.942 Dabei handelt es sich, gerade bei der Planung von sehr schwer zu beschreibenden, komplexen PPP-Projekten, aufgrund des Bedarfs an speziellen Sachkenntnissen um konkrete Gespräche über Einzelheiten des Projekts oder um Anfragen, oft an eine Gruppe oder manchmal auch an einzelne Interessenten gerichtet. Da diese Gespräche vor der öffentlichen Ausschreibung des Projekts

938 Hausmann/Mutschler-Siebert in Neumann/Szbados in Weber, M./Schäfers, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 271. 939 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach §  7 Absatz 2 Satz 2 BHO; vgl. mit dem mexikanische PPP-Gesetz. 940 Das kann zu teuren Fehlern führen, wie der Widerruf von bereits erteilten Autobahnkonzessionen in Mexiko in den 90er Jahren zeigt (der Projektemisserfolg hatte für den Staat katastrophale Folgen – nicht nur finanzielle). 941 Vgl. „VV-LHO § 7“ Anlage 1 zu Berliner AV-LHO Nr. 3 zu § 7; RdSchr. d. BMF v. 31.08.1995 – II A 3-H 1005-22/95, GmBl. 1995 S. 764. 942 § 7 BHO Absatz 2. Verwaltungsvorschrift Nr. 3 zur BHO.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 237

geführt werden, bietet sich hier die perfekte Gelegenheit für potenzielle Bestechungen und/oder Diskriminierungsfälle, die zu Verstößen führen könnten. Denn dabei werden bestimmten Interessenten wesentliche Informationen bereits vor der Bekanntmachung der Ausschreibung zur Verfügung gestellt; damit besteht die Gefahr eines uneinholbaren Wissensvorsprungs gegenüber anderen Bietern, falls der betreffende Projektant an der Ausschreibung teilnimmt. Um das Diskriminierungsverbot des Artikels 134 der mexikanischen Verfassung bei der Vergabe einer Autobahnkonzession gewährleisten sowie die Bestechungsgefahr so weit wie möglich minimieren zu können (und zwar durch transparente Prozesse) muss eine organisatorische sowie eine personale Trennung zwischen denjenigen, die die Leistungsbeschreibungen formulieren, und denjenigen, die sich durch ihre Angebote verpflichten, die Leistungsbeschreibungen zu erfüllen, gewährleistet sein.943 Ob die Motivation, nur eine einfache Dienstleistung anzubieten, der Gewinn eines Preises oder die Projektteilnahme selbst ist, ist im Grunde irrelevant. Diskriminierung sowie Korruption lassen sich vermeiden, wenn folgende Elemente berücksichtigt werden: (a) Die Feststellung der Rechtspersönlichkeit der Personen, die die Informationen in der Beratungsrunde ausgetauscht haben (zum Beispiel der Interessent selbst oder dessen Beziehung mit dem Ausschreibungsbieter); (b) der Anteil und die Qualität der angebotenen und ausgetauschten Informationen während der Beratungsrunden und (c) die Wirkung, die diese Informationen in der Ausschreibung haben können, insoweit, dass der Wettbewerb dadurch verzerrt werden könnte. Für das Vergabeverfahren ist in Deutschland (§ 16 VgV) ein Ausschlussregime statuiert, bei dem die Durchsetzung des Diskriminierungsverbots in jeder Phase des Vergabeverfahrens zu beachten ist. Nach § 7 Abs. IV des GBBB existiert ein solches statuiertes Ausschlussregime in der mexikanischen Gesetzgebung zur Erteilung von Autobahnkonzessionen nicht. Wer an einem Wettbewerb für die Erteilung einer Autobahnkonzession teilnehmen kann, wird für jeden konkreten Fall unter Beachtung von bestimmten Schwellenwerten in den Verdingungsunterlagen geregelt.944 Nach § 16 VgV bleibt, wenn Projektanten nicht konkurrieren können945, bei deren späterer Teilnahme an der Ausschreibung das Risiko eines

943 Hausmann/Mutschler-Siebert in Neumann/Szbados in Weber, M./Schäfers, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 270–273 und 283–289. Nach § 57 (III) des mexikanischen PPP-Gesetzes werden Bieter vom Wettbewerb ausgeschlossen, die vertrauliche Information für ihre Begünstigung ausgenutzt haben. 944 Vgl. Art. §§ 31, 51, 78 LOPS und §§ 42, 45, 50 LAASP. 945 Vgl. EuGH, Urteil über eine belgische Projektantenregelung vom 3. März 2005, Rs. C-21/03

238 

 III. Teil. Reformvorschläge

Vergaberechtsverstoßes auf ihrer Seite in ihrer Eigenschaft als Bieter. Denn ein Projektant hat gegenüber seinen Konkurrenten einen Informationsvorsprung, der potenziell seine Position im Wettbewerb verbessern kann, was für andere Bieter eine „Ungleichbehandlung“ bedeuten könnte. §  6 Abs.  7 (VOB/A-EG)946 stellt sicher, dass der Wettbewerb nicht durch die Teilnahme eines Bieters verfälscht wird, der bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder sonst unterstützt hat. Dies sicherzustellen, bleibt die Pflicht des Auftraggebers.947 Zusätzlich zu § 6 Abs. 7 EG ist die Beteiligung von Bietern an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens auch an § 16 VgV zu messen. Der Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung muss aber, wie schon gesagt, in jedem konkreten Fall feststellbar sein durch den Grad der Beeinflussung, den die Menge und Qualität des Informationsvorsprungs im Wettbewerb produziert hat. Der erforderliche Grad dieser Beeinflussung ist die Verfälschung oder Verzerrung des Wettbewerbs. Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, bei der Beteiligung eines Bieters „besonders sorgfältig und umfassend das Vergabeverfahren auf Abweichungen, Auffälligkeiten und Unregelmäßigkeiten hin (zu) überprüfen“.948 Das heißt: „Um vor späteren Beanstandungen durch die Nachprüfungsbehörden sicher zu sein, sollte er die Beauftragung eines Unternehmens mit der Erstellung der Vergabeunterlagen unter die Bedingung stellen, dass das betreffende Unternehmen weder unmittelbar noch mittelbar, zum Beispiel über ein Tochterunternehmen an dem von ihm vorbereiteten Vergabeverfahren teilnimmt.“949 Eine organisatorische sowie eine personelle Trennung ist nicht nur wichtig, um Korruption zu verhindern, sondern auch, um den Erfolg des Projekts zu gewährleisten, indem opportunistisches Verhalten erschwert wird. Dabei ist es wichtig, die Erfahrung des Widerrufs der mexikanischen Autobahnkonzessionen nicht zu vergessen. Damals erhielten die Aktionäre der Banken, die die Finan-

und C-34/03 „Fabricom“. Nach diesem Urteil muss jeder Bewerber die Möglichkeit haben, beweisen zu können, dass nach der entsprechenden Verhandlung oder Beratung der Wettbewerb nicht verfälscht sein wird. 946 Abschnitt 2 – Vergabebestimmungen in Anwendung der Richtlinie 2004/18/EG. Fassung von 2012. Seit 19. Juli 2012 unverändert. Früher ÖPP-Beschleunigungsgesetz § 4 Abs. 5 und § 6 Abs. 3 VgV. 947 Da in Deutschland die Kosten bei einem IBV nicht grundsätzlich erstattet werden, kann die Verantwortung und Beweislast nicht auf die Bieter verlagert werden. Die Verantwortung bleibt beim Auftraggeber. Siehe Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 287. 948 VÜA Niedersachsen, Beschluss vom 23. Dezember 1997 – 34.2–35.66, Tgb.-Nr. 15/97. 949 Siehe Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 287.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 239

zierung für die Projekte geplant hatten, gleichzeitig Aktien der Unternehmen, die die Konzessionen erhalten hatten. Damit waren die Banken hauptsächlich daran interessiert, ihre Investitionskosten zu amortisieren und kurzfristig so viel Gewinn wie möglich zu machen, als die Projekte in Schieflage gerieten, und verloren dabei die langfristige Perspektive aus den Augen.950

2.5 Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel Der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz951 ist ein Verfahrensfehler, der durch neue Vornahme oder auch Bestätigung der betroffenen Entscheidung unter Ausschluss der als voreingenommen geltenden Personen geheilt werden kann.952 In der mexikanischen Gesetzgebung ist das Verwaltungsstreitverfahren, das den Bietern zur Verfügung steht, der bereits genannte Nichtigkeitsprozess oder Juicio de Nulidad, heutzutage das Verwaltungsstreitverfahren (Juicio contencioso administrativo). Das Verwaltungsstreitverfahren ist ein voller Gerichtsbarkeitsverwaltungsprozess, dessen Zweck nicht nur die Nichtigkeit953 des angefochtenen Aktes ist, sondern auch die Funktion als ein Rechtsmittel, mit dem die entsprechende Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungs­ justiz subjektive Rechte der Parteien beschließen kann.954

950 Zusätzlich wurde ein anderes Finanzierungsmodell in fünf Projekten eingesetzt, nämlich der Börsengang oder die Verschuldung auf internationalen Märkten mit dem Autobahneinkommen als Garantieleistung. Die Ausgabe solcher Anleihen wurde von der Bundesregierung unterstützt. 951 § 134 MV. 952 Vgl. OLG Koblenz, NZBau 2002, 699. Siehe Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/ Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 284–285 (Supra) Siehe auch Reidt, in: Reidt/Stickle/Glahs, Vergaberecht. Kommentar § 16 VgV Rn. S. 43f. 953 Siehe in dieser Arbeit Teil III.4. Reformvorschlag: Art der Vergaben. III. Die Vergabeverfahren: Bewertung der Angebote und Konzessionserteilung. 2.3.1. Kurze Erklärung: Terminologieunterschiede. 954 Amparo Directo 309/2010. Laboratorios Cryopharma, S.A. de C.V. 17 de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretarío: Juan Guillermo Muñiz Lara; Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionados, cuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verlusten zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados

240 

 III. Teil. Reformvorschläge

Durch das Verwaltungsstreitverfahren werden Makel oder Unrechtmäßigkeiten des Verwaltungsakts ausgewertet.955 Die Rechtsbeschwerde wird gegen die Entscheidung der verursachenden Behörde eingelegt und gegebenenfalls wird der Verwaltungsakt vom ranghöheren Beamten der Behörde für nichtig erklärt. Rührt der angefochtene Akt von einem Amtsinhaber einer Zweigstelle her, so soll dessen Nichtigkeit durch diesen selbst entschieden werden.956 Ein Verwaltungsakt, der juristisch für nichtig und ungültig erklärt wurde und deswegen weder rechtmäßig noch vollstreckbar ist, kann aufgehoben werden unbeschadet der Möglichkeit, einen neuen Verwaltungsakt auszuführen. In diesem Fall sind Privatpersonen nicht verpflichtet, ihn zu erfüllen und die öffentlichen Bediensteten können Widerspruch gegen die Ausführung einlegen, in welchem Falle die Weigerung aktenkundig begründet werden sollte.957 Im Fall, dass der angefochtene Verwaltungsakt vollendet würde oder dass die Rückwirkung der Anfechtung unmöglich wäre, könnte nur die Haftung des verantwortlichen Beamten erfolgen.958 Die Formel „statuiertes Ausschlussregime (§  16 VgV) + Informationsvorsprungs-Überprüfungspflicht der Auftraggeber (6 Abs. 7 EG)“, nach der die Beteiligung von Bietern bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens zu messen ist, existiert für die öffentliche Ausschreibung von Autobahnen in Mexiko nicht.959 Wer an einem Wettbewerb für die Erteilung einer Autobahnkonzession teilnehmen kann, wird für jeden konkreten Fall in den Verdingungsunterlagen geregelt.960 Das Ausschlussregime, das präsent in § 51 LOPS, § 50 LAAPS sowie § 42 des mexikanischen PPP-Gesetzes präsent und für die Planungsphase anwendbar ist, bleibt im GBBB, das im Endeffekt die öffentliche Ausschreibung aller Modelle regelt, abwesend. § 7 Abs. IV GBBB nennt generelle Anforderungen in Bezug auf die finanziellen und technischen Leistungsfähigkeiten und überlässt die Regulierung der Teilnahme an einer Ausschreibung den Verdingungsunterlagen für jeden konkreten Fall. Welcher Grad des Informationsvorsprungs muss erreicht werden, damit eine Wettbewerbsverzerrung gegeben ist?961 Ein Angebot soll von einem Wettbewerb

de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204. 955 Siehe Juicio de Nulidad in Serra Rojas. Derecho Administrativo. 956 § 6 LFPA. 957 §§ 3, 6, 7 LFPA. 958 § 6 LFPA. 959 Siehe § 7 Abs. IV des GBBB. 960 Vgl. § 51 LOPS, §§ 50, 42 LAAPS. 961 Hier wird unterschiedlich geurteilt: VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 3. Juni 2002,



A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 241

ausgeschlossen werden, wenn der Informationsvorsprung eine tatsächliche Diskriminierung einzelner Bewerber oder Bieter in dem konkreten Vergabeverfahren durch Informationsvorteile des Projektanten zur Folge hat. Der Reformvorschlag soll den Auftraggeber verpflichten, „sicherzustellen, dass der Wettbewerb nicht durch die Teilnahme eines Bieters verfälscht wird, der bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder auf andere Weise unterstützt hat.“962 Also muss eine personelle sowie organisatorische Trennung zwischen denjenigen, die die Leistungsbeschreibung formulieren, und denjenigen, die die Angebote dieser Leistungsbeschreibung erstellen, gewährleistet sein.963 Um vor späteren Beanstandungen durch die Nachprüfungsbehörden sicher zu sein, sollte der Auftraggeber die Beauftragung eines Unternehmens mit der Erstellung der Vergabeunterlagen unter die Bedingung stellen, dass das betreffende Unternehmen weder unmittelbar noch mittelbar, zum Beispiel über ein Tochterunternehmen, an dem von ihm vorbereiteten Vergabeverfahren teilnimmt.964 Ob ein Informationsvorsprung vorliegt und damit der Gleichbehandlungsgrundsatz von § 134 der mexikanischen Verfassung verletzt wird, wird im Prinzip durch eine generelle Gleichbehandlungsklage festgestellt. Das Urteil des Verwaltungsstreitverfahrens sollte ein Sachurteil über die Konzession sein. Dennoch belaufen sich die meisten Urteile auf eine Wiederholung der Zuschlagentscheidung, die für eine korrekte Erteilung der Konzession sorgen soll.965 Im Endeffekt wird durch die Amparo Directo (§ 170 Amparo-Gesetz) die Frage gestellt, ob die getroffene Gerichtshofsentscheidung dem Gesetz entspricht oder nicht.

Az: 1 VK 20/02: besondere Umstände erforderlich, etwa dass die Leistungsbeschreibungen auf die spezifischen Interessen des Projektanten zugeschnitten sind; a.A.: VK Bund, Beschluss vom 11. September 2002, Az.: VK-2-42/02: ohne weitere Darlegung ist auf eine Wettbewerbsverzerrung aufgrund dieser „Insiderkenntnisse“ zu schließen.Der EuGH stellte mit Blick auf den Gleichheitsgrundsatz fest, dass eine Projektantentätigkeit potenziell geeignet sei, dem Projektanten Vorteile beim späteren Vergabewettbewerb zu verschaffen. Eine vorbehaltlose Zulassung des Projektanten zum Vergabewettbewerb könne daher das Recht anderer Bieter auf Gleichbehandlung verletzen. Ein genereller Ausschluss von vorbefassten Personen sei jedoch mit Rücksicht auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemeinschaftsrechtswidrig. Dem Projektanten müsse zumindest die Möglichkeit gegeben werden zu beweisen, dass seine Vorbefassung den Bieterwettbewerb nicht verfälscht. Siehe EuGH, vom 03.03.2005, Rs. C-21/03 und C-34/03 „Fabricom“. 962 Siehe Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 286. 963 VK Bund, Beschluss vom 11. September 2002, VK 2-42/02. 964 Siehe Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 287. 965 Baltzar Robles/CEDI La Ley de Amparo 2015, S. 122ff.

242 

 III. Teil. Reformvorschläge

Eine Reform ist erforderlich, um ein Ausschlussregime im GBB zu statuieren in Kombination mit einer Informationsüberprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers, die die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Bieter sicherstellt, damit für alle Bewerber die Grundsätze von Diskriminierungsverbot sowie Gleichbehandlung Geltung haben in Bezug auf angebliche Informationsvorsprünge; zu diesem Zweck sollte ein Schnellverfahren das Verwaltungsstreitverfahren ersetzen. Das vorgeschlagene Schnellverfahren wird in Kapitel XI des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA), das das Schnellstreitverfahren reguliert, eingeführt.

2.6 Rechtsschutzsystem: Verpassen von Fristen, Rechtlosigkeit? Nach deutschem Recht können Unternehmen, die Interesse an einem Auftrag966 haben, die Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen über das Vergabeverfahren vor den Vergabekammern und Vergabesenaten überprüfen lassen (§ 102 GWB). Auf Antrag leitet die Vergabekammer dieses Nachprüfungsverfahren ein (§ 107 Abs. 1 GWB) und die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch Verwaltungsakt (§ 114 Abs. 3 Satz 1 GWB).967 Gegen diese Entscheidung steht den Betroffenen eine sofortige Beschwerdemöglichkeit zur Verfügung. Antragsbefugt sind die am Verfahren vor der Vergabekammer Beteiligten (§  116 Abs.  1 GWB). Über die sofortige Beschwerde entscheidet ausschließlich das für den Sitz der Vergabekammer zuständige Oberlandesgericht. Bei den Oberlandesgerichten wird ein Vergabesenat gebildet (§ 116 Abs. 3 GWB). Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB steht für die Betroffenen eine Alternative für die zweite Instanz zur Verfügung: Will ein Oberlandesgericht von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen, so legt es die Sache dem Bundesgerichtshof vor. Der Bundesgerichtshof entscheidet anstelle des Oberlandesgerichts. Der Bundesgerichtshof kann sich auf die Entscheidung der Divergenzfrage beschränken und dem Beschwerdegericht die Entscheidung in der Hauptsache übertragen, wenn dies nach dem Sach- und Streitstand des Beschwerdeverfahrens angezeigt scheint (§ 124 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 GWB.)

966 Oberhalb der Schwellenwerte. 967 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 94.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 243

Auf diese Weise können subjektive Bieterrechte geltend gemacht werden. In Mexiko steht den unterlegenen Bietern ab der Zuschlagentscheidungsmitteilung eine Frist von zehn Werktagen zur Verfügung, um ihr Interesse zu bekunden.968 Der diesbezügliche Beschluss wird vom Verkehrsministerium getroffen und im Detail geklärt. Diese Möglichkeit wird nach dem vorliegenden Reformvorschlag auf den Ausschluss von Bietern/Bewerbern, die Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung und die Vermutung, dass kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken969, erweitert. Dies ermöglicht es, den rechtlichen Konflikt allen Bietern, die am Ausschreibungsverfahren teilnehmen, bekannt zu machen. Weiterhin soll die Reform deutliche Fristen für die Klage über den Informationsvorsprung festlegen sowie die Art und Weise bestimmen, wie ein solcher Informationsvorsprung allen Bietern im Prozess bekannt gemacht werden soll. Als Nachprüfungsverfahren in Bezug auf die SCT-Entscheidung wird das Schnellverfahren in Kapitel XI des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA), das das Schnellstreitverfahren reguliert, geregelt. Das Nachprüfungsverfahren, für das in Deutschland die Zuständigkeit – je nach Auftraggeber – in einer ersten Stufe bei den Vergabekammern des Bundes oder der Länder liegt (§ 104 GWB)970, muss in Mexiko vor der entsprechenden Kammer des Gerichtshofs für Finanzund Verwaltungsjustiz eingeleitet werden. Gegen die Entscheidung der Kammer ist die sofortige Beschwerde nach §§ 59–62 (Reclamación) und §§ 63, 64 (Revisión) zulässig971, die über die regionalen Kammern (Salas Regionales) und Kollegialgerichte Tribunal (Colegiado de Circuito) erfolgt.972 Gegen deren Entscheidung steht der Amparo Directo zur Verfügung. Wenn der Amparo Directo gegen dieselbe angefochtene Entscheidung oder das Urteil, gegen das das Rechtsmittel der Revisión eingelegt wurde, erhoben wird, ist nach § 64 des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) das Kol-

968 § 7 Fracción VI. GBBB. 969 Siehe Leitfaden-SH (2003) S. 782. 970 Die Vergabekammern sind eine Einrichtung der Verwaltung. Ihr Verfahren ist allerdings einem gerichtlichen Verfahren angenähert. Es ist in §§ 107–115 GWB geregelt. 971 Siehe § 58-8 LFPCA; Baltzar Robles/CEDI La Ley de Amparo 2015, S. 123–143. 972 Vgl. für das deutsche Rechtssystem §§ 116 bis 124 GWB. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, über die ein Vergabesenat des Oberlandesgerichts entscheidet, das für den Sitz der Vergabekammer zuständig ist § 116 GWB.

244 

 III. Teil. Reformvorschläge

legialgericht, das über die Amparo-Klage verhandelt, verpflichtet, das gleiche Urteil in derselben Gerichtsverhandlung für beide Klagegründe zu verkünden. Ein weiteres Problem ist die Arbeitsbelastung des Gerichtshofs. Dafür wäre der Aufbau spezieller Kammern für die Bearbeitung von Auftragsvergabeverfahrensstreitigkeiten sinnvoll. Spezielle oder Hilfskammern wurden schon für andere Bereiche wie zum Beispiel geistiges und gewerbliches Eigentum und Online-Verfahren durch die Reform zum Grundlagengesetz des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz (Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa973) vom 3. Juni 2011974 aufgebaut. Dies gilt unbeschadet der Haftung für Beamte975 und der Entschädigungen der Beschwerdepartei, die bei unbeabsichtigten/fahrlässigen oder vorsätzlichen Verstößen wegen der Nichteinhaltung verwaltungs-, zivil- oder strafrechtlicher Gesetze anwendbar wären976.

3 Elemente des Reformvorschlags 3.1 Anwendbares Recht Das Konzept von reinen Beratungen und das Interessenbekundungsverfahren werden in das GBBB eingeführt. Die mexikanischen Dienstleistungsregelungen von 2004 werden nach dem Reformvorschlag für alle Projekte, bei denen regelmäßige Zahlungen an den Konzessionär erforderlich sind, vollziehbar bleiben.977

973 Siehe Juicio en Línea Kap. X §§ 58/A-58/S LOTFJFA. 974 §§ 2 Abs. II, 8, 9, 18 Abs. II, X, XI, XII, XIII, XIV, XV,XVI, 20, 38-BIS, 41 Abs. IV, V, XI, LFPCA. 975 § 2 Abs. VII, § 47 und Kap.n II und II, Bundeshaftungsgesetz für Behörden der öffentlichen Bundesverwaltung (LFRASP – LFRASP). 976 Siehe Bundeshaftungsgesetz für Behörden der öffentlichen Bundesverwaltung (LFRASP), mexikanisches Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Federal) und mexikanisches Bundesstrafgesetzbuch (Código Penal Federal), Gesetz über das Bundesausgabenbudget und Vermögensstaatshaftung (LFPRH), Steuerverwaltungsdienstgesetz (LSAT). 977 Siehe in dieser Arbeit Teil III, Kap. A. Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante. 3.2. Angemessenheit der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung: leidliche Beratungen oder IBV.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 245

3.2 Angemessenheit der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung Aufgrund der Prinzipien von Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit muss eine effiziente Wirtschaftlichkeitsuntersuchung geeignet sein, den mit ihr verfolgten Zweck zu erfüllen.978 Ein IBV ist eine Orientierungsmöglichkeit, mit der sich ein umfassender Marktüberblick erlangen lässt, um festzustellen: (i) ob es Interessenten für die Übernahme der Aufgaben gibt, (ii) welche Preisvorstellungen zu diesen Leistungen existieren und (iii) welche Vorstellungen der Markt zur Art der Aufgabenerfüllung entwickelt.979 Wesentliche Informationen, die den Interessenten bei der Bekanntmachung eines IBV zur Verfügung stehen sollten, sind:980 –– welche Aufgaben zu erfüllen sind in Verbindung mit einer von der öffentlichen Hand abgegebenen Preisschätzung und deren maßgebliche Faktoren; –– inwieweit die Interessenten Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung einer Maßnahme übernehmen sollen; –– wie die Eigentumsverhältnisse geregelt werden sollen; –– über welchen Zeitraum sich die Maßnahme oder Tätigkeit erstrecken soll; –– welche Kriterien für die Entscheidung im Interessenbekundungsverfahren maßgeblich sind und –– welche Rechte sich der Staat bei der Maßnahme selbst sowie zur Kontrolle über die Ausführung der Aufgaben vorbehält.

3.3 Auslobung von Preisen und Vermeidung von unrealistischen Projektionen Um das Interesse an der Teilnahme an einem IBV zu erhöhen, kann ein Wettbewerb ausgeschrieben werden.981 Die Gewinner solcher Wettbewerbe werden durch ein Preisgericht bestimmt.982

978 §§ 134, 74 Abs. 4 und 75 MV. Vgl. Gesetz über das Bundesausgabenbudget und Vermögensstaatshaftung (LFPRH); und Neumann/Szabados in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 169. 979 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO. 980 Idem. Vgl. §§ 18, 20 und 26–30 mexikanisches PPP-Gesetz. 981 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 271. 982 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO. Vgl. mit dem mexikanischen PPP-Gesetz.

246 

 III. Teil. Reformvorschläge

Die Untersuchung der Varianten bleibt Aufgabe der öffentlichen Hand. Neben der formellen Befragung potenzieller Bieter im Rahmen eines IBV ist zur Erforschung des Interesseses der Marktteilnehmer an einem Projekt bzw. zur Ermittlung verschiedener denkbarer Ausführungsvarianten auch eine informelle Nachfrage bei einzelnen Bietern möglich.983 Dadurch sinkt die Gefahr der Bereitstellung fehlerhafter oder missverständlicher Verdingungsunterlagen.

3.4 Diskriminierungsverbot Jeder Projektant kann sich später als Bieter in den entsprechenden Ausschreibungen bewerben, wenn im konkreten Fall kein Interessenkonflikt besteht oder die Tätigkeiten sich nicht auf die Entscheidungen im vorliegenden Verfahren auswirken.984 Die Durchsetzung des Diskriminierungsverbots ist in jeder Phase des Vergabeverfahrens zu beachten.

3.5 Informationsvorsprung = Ungleichbehandlung in der Ausschreibung Der Informationsvorsprung eines Wettbewerbers führt daher dann zum Ausschluss des Angebots, wenn eine tatsächliche Diskriminierung einzelner Bewerber oder Bieter in einem konkreten Vergabeverfahren durch Informationsvorteile des Projektanten feststellbar ist, das heißt, wenn der Informationsvorsprung Einfluss auf eine konkrete Entscheidung (die Auswirkungen auf den Zuschlag hat) im entsprechenden Vergabeverfahren hat.985 Die Mitwirkung muss für die betroffene Person konkrete Nachteile bedingen.986

983 Vgl. Anlage 1 zu Berliner AV-LHO Nr. 3 zu § 7; RdSchr. d. BMF v. 31.08.1995 – II A 3-H 100522/95, GmBi. 1995 S. 764. 984 § 13 VSVgV und § 6 EG (7) VOB/A. Siehe auch EuGH, Urt. vom 3. März 2005, Rs. C-21/03 und C-34/03 „Fabricom“; vgl. §§ 26, 42 LASPP. 985 EuGH, Urt. vom 3. März 2005, Rs. C-21/03 und C-34/03 „Fabricom“. 986 „Zu verlangen ist vielmehr eine konkrete Wettbewerbsverzerrung durch die Nichtenthaltung des Neutralitätsgebotes“ Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 287 Fußnote 286; OLG Hamburg, NZBau 2001, 460 (461); OLG Koblenz, NZBau 2000, 534 (536).

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 247

3.6 Zuständigkeiten der Auftraggeber Aufgabe der öffentlichen Hand ist die Untersuchung der von den Interessenten präsentierten Varianten. Die Entscheidung und damit die Verantwortung, ein Projekt als PPP oder unter anderen, traditionellen Modalitäten auszuschreiben, bleibt beim öffentlichen Auftraggeber und muss in Harmonie mit den jährlichen Haushaltsbelastungen eingeplant werden.987 Falls ein Projektant am Wettbewerb teilnehmen möchte, ist der Auftraggeber in jeden Fall verpflichtet „besonders sorgfältig und umfassend das Vergabeverfahren auf Abweichungen, Auffälligkeiten und Unregelmäßigkeiten hin zu überprüfen.“988 Der Reformvorschlag soll den Auftraggeber verpflichten, „sicherzustellen, dass der Wettbewerb nicht durch die Teilnahme eines Bieters verfälscht wird, der bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder auf andere Weise unterstützt hat.“989 Um diesen Schutz zu gewährleisten, müssen folgende Elemente beachtet werden: Die Feststellung der Rechtspersönlichkeit der Personen, die die Informationen in der Beratungsrunde ausgetauscht haben (zum Beispiel der Interessent selbst oder dessen Beziehung mit dem Ausschreibungsbieter); (b) der Anteil und die Qualität der angebotenen und ausgetauschten Informationen während der Beratungsrunden und (c) die Wirkung, die diese Informationen in der Ausschreibung haben können, insoweit, dass der Wettbewerb dadurch verzerrt werden könnte.

3.7 Kompensationen und Kostenerstattungen Die Aufträge können durch Verträge vergeben oder selbst ausgeführt werden.990 Die Beratungsdienstleistungen brauchen die schriftliche Zustimmung des leitenden Beamten des entsprechenden Ministeriums oder seines Stellvertreters991 sowie der jeweiligen sachkompetenten Ministeriumsabteilung.992

987 § 21 LAAP, § 18 Satz 7 LOPS vgl. § 24 BHO. 988 VÜA Niedersachsen, Beschluss vom 23. Dezember 1997 – 34-2-35.66. 989 Siehe Haussmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 286. 990 § 26 LOPS; § 20 LASPPP und in diesem Fall auch § 3 s. VIII und IX Gesetz für den Erwerb, die Verpachtung und die Dienstleistungen des öffentlichen Sektors (Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público – LAASP). 991 Die Übertragung solcher Befugnis kann auf keinen Fall unterhalb des Generaldirektors oder vergleichbarer Führungsposition erfolgen. 992 § 19 LAASP.

248 

 III. Teil. Reformvorschläge

Die Verträge sind nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch und dem Handelsgesetzbuch reguliert. Kosten werden im Interessenbekundungsverfahren nicht erstattet. Es können jedoch ein Wettbewerb ausgeschrieben, Preise für die beste Lösung einer Aufgabe ausgelobt und die Gewinner durch ein Preisgericht bestimmt werden.993

3.8 Festlegung von Rechtsform und Kapitalausstattung In der Leistungsbeschreibung kann festgelegt werden, dass die Interessenten eine bestimmte Rechtsform annehmen und/oder über eine bestimmte Kapitalausstattung verfügen müssen, wenn dies sachlich erforderlich ist.

3.9 Fehler beim Vergabeverfahren Eine Reform ist erforderlich, um ein Ausschlussregime im GBBB994 zu statuieren in Kombination mit einer Informationsüberprüfungspflicht des öffentlichen Auftraggebers, die die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Bieter sicherstellt, damit für alle Bewerber in Bezug auf angebliche Informationsvorsprünge konkrete Ansprüche auf ein Diskriminierungsverbot sowie auf Gleichbehandlung bei der Teilnahme an einer öffentlichen Ausschreibung garantiert sind. Dafür wird auch vorgeschlagen, dass das Schnellverfahren995, das in Kapitel XI des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) geregelt wird, das Verwaltungsstreitverfahren ersetzt. In diesem Fall würde gegen das Urteil ein Amparo Directo (§ 170 Amparogesetz) anwendbar. Das Schnellverfahren muss gewährleisten, dass die wesentlichen Verfahrenserfordernisse erfüllt werden und dass das Anhörungsrecht nicht verletzt wird (§§ 14, 18 mexikanische Verfassung und § 25 amerikanische Menschenrechtskonvention (Convención Americana sobre Derechos Humanos)).996

993 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO. 994 Vgl. § 51 LOPS, § 50 LAASP sowie § 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 995 Siehe EuGH, Urt. vom 03.03.2005, Rs. C-21/03 und C-34/03 „Fabricom“. 996 Rechtsprechung: Suspensión en el Amparo. Debe negarse conforme a la teoría de Ponderación de Principios, cuando el interés social constitucionalmente tutelado, es preferente al de la quejosa. Aufschiebende Wirkung im Amparoverfahren. Muss nach der Gewichtungsgrundsätzetheorie verweigert werden, sollte das verfassungsmäßige öffentliche Interesse Vorrang gegenüber dem Anspruch der Betroffenen haben.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 249

Eine personelle sowie organisatorische Trennung zwischen denjenigen, die die Leistungsbeschreibung formulieren und denjenigen, die die Angebote zu dieser Leistungsbeschreibung erstellen, muss vom öffentlichem Auftraggeber sichergestellt werden.997 Grund dafür, ein Angebot von einem Wettbewerb auszuschließen, kann ein mutmaßlicher Informationsvorsprung, also die tatsächliche Diskriminierung einzelner Bewerber oder Bieter in dem konkreten Vergabeverfahren durch konkrete Informationsvorteile des Projektanten, sein.998 Die Reform kann von der sogenannten Sozialzeuge-Figur profitieren, die in § 26ter des LAAPS sowie in § 27 Bis LOPS reguliert wird, da der Sozialzeuge ein Gutachten über den Ablauf des Verfahrens erstellen muss, das auch von den betroffenen Parteien als Beweis vor Gericht verwendet werden könnte.999 Die am 10. Dezember 2004 durch das Ministerium für den Öffentlichen Dienst (Secretaría de la Función Pública – SFP) eingeführte Rechtsfigur ist ein bürgerliches Beteiligungsverfahren, in dem sich die Bürger in die wesentlichen öffentlichen Ausschreibungsverfahren, die aufgrund ihrer Komplexität, ihrer Auswirkungen oder der damit verbundenen monetären Mittel eine besondere Aufmerksamkeit verlangen, einbringen, um das Risiko von Korruption zu vermindern.1000

3.10 Fristen Da die Gleichbehandlung aller Bieter in jeder Phase der öffentlichen Ausschreibung gewährleistet sein muss, wird hier ein Schnellverfahren gegen Gleichbe-

Siehe auch Rechtsprechung Supensión de Obra Pública. Es improcedente por contravenir el interes social consagrado en el artículo 124, Fracción II, de la Ley de Amparo. Aussetzung von öffentlichen Bauarbeiten. Ist unzulässig, wenn eine solche Aktion gegen das öffentliche Interesse verstößt gemäß Artikel 124, Absatz II des Amparogesetzes. §  25 amerikanische Menschenrechtskonvention. (Text auf Englisch): „Article 25. Right to Judicial Protection 1. Everyone has the right to simple and prompt recourse, or any other effective recourse, to a competent court or tribunal for protection against acts that violate his fundamental rights recognized by the constitution or laws of the state concerned or by this Convention, even though such violation may have been committed by persons acting in the course of their official duties. 2. The States Parties undertake: a. to ensure that any person claiming such remedy shall have his rights determined by the competent authority provided for by the legal system of the state; b. to develop the possibilities of judicial remedy; and c. to ensure that the competent authorities shall enforce such remedies when granted.“ 997 VK Bund, Beschluss vom 11. September 2002, VK 2-42/02. 998 Siehe § 27 LOPS und § 26 LAAPS. 999 Siehe §§ 27, 27 BIS. LOPS. 1000 Acuerdo A/TS/2004.

250 

 III. Teil. Reformvorschläge

handlungsverstöße vorgeschlagen. Auf dieser Art wird die öffentliche Ausschreibung nicht unnötig lange verzögert und unnötige Kosten und die Schädigung des Staatsvermögens werden vermieden. Falls der Gerichtshof zu einem für den Kläger vorteilhaften Urteil findet, nachdem der Konzessionsvertrag geschlossen und damit die Konzession erteilt wurde, wird der Kläger nach den anwendbaren Gesetzen entsprechend entschädigt.1001

4 Reformvorschlag für die Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen Titel I Verwaltungsregelungen für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen Kapitel I Gesetzanwendungsbereich Artikel 1. Dieses Gesetz verfolgt das Ziel, die Planung , den Bau, den Betrieb, die Nutzung, die Erhaltung und die Instandhaltung der Bundesstraßen, Brücken und des Beförderungswesens genannt in Absatz I und V des Artikels Zwei dieses Gesetzes, die die öffentlichen Verkehrswege sowie die entsprechenden Bundeskraftverkehrsdienstleistungen bilden, die mit ihnen verbundenen Nebendienstleistungen und den entsprechenden Fahrzeugverkehr zu regulieren. Kapitel II Rechtsprechung und Gerichtsstand Artikel 5 (Ursprüngliche Fassung des Artikels)1002. Alles im Zusammenhang mit Bundesstraßen, Brücken und dem Bundesbeförderungswesen sowie die mit diesen verbundenen Nebendienstleistungen fällt in die Zuständigkeit der Bundesjustiz.

1001 Siehe Bundeshaftungsgesetz für Behörden der öffentlichen Bundesverwaltung (LFRASP), Bundesbürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Federal) und Bundesstrafgesetzbuch (Código Penal Federal), Gesetz über das Bundesausgabenbudget und Vermögensstaatshaftung (LFPRH), Steuerverwaltungsdienstgesetz (LSAT). 1002 Als Orientierungshilfe zum besseren Verständnis für die Leser.



A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 251

Unbeschadet der Übertragung von Befugnissen oder Funktionen an andere Abteilungen und Einrichtungen der Bundesverwaltung, übt das Ministerium folgende Funktionen aus: I. Die Planung, Formulierung und Durchführung von Programmen und die Politikgestaltung zu Bundesstraßen, Brücken und Beförderungsgewesen sowie den mit diesen verbundenen Nebendienstleistungen. Kapitel III Konzessionen Artikel 6 Vorbereitung und Einleitung von Projekten: Machbarkeitsstudie Jeder Person kann vor dem SCT ein Projekt darstellen, das innerhalb einer Frist von 30 Kalendertagen vom SCT geprüft werden muss.1003 Da solche Verfahren keine hoheitlichen Rechtsakte sind, stehen gegen die Entscheidung des SCT keine Rechtshilfen zur Verfügung außer solchen unter Bezugnahme auf internationale Übereinkommen.1004 Der Auftraggeber soll ermitteln und festlegen, wie die Bedürfnisse am besten erfüllt werden können.1005 Die zuvor erwähnte Vertragsschließung kann über eine Einladung durch den Auftraggeber erfolgen, die sich auf mindestens drei Personen bezieht, oder durch direkten Zuschlag.1006 Um die angemessene Durchführung eines Projekts bewerten zu können in Bezug auf Artikel I dieses Gesetzes1007, I. Soll der öffentliche Auftraggeber die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachten bei Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplans in Verbindung mit Artikel §§ 134, 74 Abs. 4 und 75 der politischen Verfassung der Vereinigten Mexikanischen Staaten und Absatz 2 und 3 des § 34 des Bundesgesetzes für Haushaltung und Finanzhaftung sowie das Einnahmebundesgesetz.

1003 §§ 26–37 mexikanisches PPP-Gesetz. 1004 Siehe §§ 2 (5), 18, 59 LOPS. Siehe auch § 36 mexikanisches PPP-Gesetz. 1005 § 13 Abs. (2) Satz 2 VSVgV Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit zur Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.  Juli  2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit – VSVgV). 1006 Vgl. § 19 LAASP, § 26 LOPS und § 20 mexikanisches PPP-Gesetz. 1007 Vgl. § 17 mexikanisches PPP-Gesetz.

252 

 III. Teil. Reformvorschläge

Die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichten zur Prüfung, inwieweit staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten durch Ausgliederung und Entstaatlichung oder Privatisierung erfüllt werden können.1008 II. Bei der Planung eines Projekts ist auch die Bewertung der Angemessenheit für seine Durchführung zu beobachten. Die Bewertung soll (i) eine Kosten- und Leistungsrechnung1009, (ii) den zu erwartenden gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Nutzen, (iii) die Relevanz des Zeitraums, in welchem das Projekt durchgeführt werden soll sowie (iv) mindestens ein Alternativprojekt mit einer unterschiedlichen Finanzierungsmöglichkeit zur Durchführungsangemessenheitsuntersuchung enthalten.1010 III. Um in geeigneten Fällen einen umfassenden Marktüberblick zu erlangen, ist privaten Anbietern die Möglichkeit zu geben darzulegen, ob und inwieweit sie staatliche Aufgaben oder öffentlichen Zwecken dienende wirtschaftliche Tätigkeiten nicht ebenso gut oder besser erbringen können (Interessenbekundungs­ verfahren).1011 Das Interessenbekundungsverfahren ist klar zu einem gegebenenfalls nachfolgenden Vergabeverfahren abzugrenzen und ersetzt dieses nicht.1012 Wenn sich danach ergibt, dass eine private Lösung voraussichtlich wirtschaftlich ist, ist ein Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge vorzusehen;1013 bis dahin ist die Entscheidung, ob ein Interessenbekundungsverfahren vorgenommen wird, jeweils nach den Umständen des Einzelfalls zu treffen. Dabei müssen Aufwand und Nutzen des Verfahrens in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen1014 in Übereinstimmung mit Artikel 6 Abs. I GBBB. Das Ergebnis des Interessenbekundungsverfahrens ist mit einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung mit der eigenen Aufgabenwahrnehmung zu vergleichen.1015

1008 Vgl. § 7 Abs. (1) BHO und das GBBB. 1009 Vgl. http://www.shcp.gob.mx/lashcp/marcojuridico/ProgramasYProyectosDeInFassung/ ProyectosParaPrestacionDeServicios/Reglas_PPS.pdf Stand 10.06.2013. Siehe auch § 2 Satz 2 mexikanisches PPP-Gesetz und vgl. § 7 BHO Abs. 3. 1010 Siehe § 17 mexikanisches PPP-Gesetz. 1011 § 7 Abs. 2 Satz 2 BHO. 1012 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO. 1013 Idem. 1014 Idem. 1015 Idem.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 253

Bei der Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens: (a) soll die Bekanntmachung öffentlich gemacht werden und klar darstellen, dass es sich nicht um die Vergabe eines öffentlichen Auftrages handelt1016. Die öffentlichen Zwecke oder wirtschaftliche Tätigkeit/finanzwirksame Maßnahme sollten funktional beschrieben werden insoweit, dass die Interessenten den Umfang dieser Aufgabe oder Tätigkeit klar erkennen und beurteilen können, ob und inwieweit die Interessenten Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung einer Maßnahme übernehmen können in Verbindung mit der Schätzung eines Preises, zu dem die Interessenten bereit wären, die Aufgabe zu erfüllen, und deren maßgeblichen Faktoren.1017 Dazu müssen auch die maßgeblichen Bewertungskriterien, die als Grundlage für die Entscheidung dienen, sowie die Rechte, die sich der Staat bei der Maßnahme selbst sowie zur Kontrolle über die Ausführung der Aufgaben vorbehält und die Art und Weise, wie die Eigentumsverhältnisse geregelt werden, dargestellt werden.1018 Der Auftraggeber kann von den Interessenten verlangen, dass die Interessenten eine bestimmte Rechtsform annehmen und/oder über eine bestimmte Kapitalausstattung verfügen müssen, wenn dies sachlich erforderlich ist.1019 (b) sollen Kosten im Interessenbekundungsverfahren nicht erstattet werden.1020 Nach Wahl der Auftraggeber können jedoch ein Wettbewerb ausgeschrieben, Preise für die beste Lösung einer Aufgabe ausgelobt und die Gewinner durch ein Preisgericht bestimmt werden.1021 (c) Für die Abgabe von Interessensbekundungen ist eine Frist von mindestens 30 Kalendertagen zu gewähren. IV. Für alle finanzwirksamen Maßnahmen sind angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen. Dabei ist auch die mit den Maßnahmen verbundene Risikoverteilung zu berücksichtigen1022.

1016 Sodass die Interessenten nicht an ihre Interessenbekundungen gebunden werden. 1017 § 7 Abs. (1) Satz 2 BHO. 1018 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach §  7 Absatz 2 Satz 2 BHO – Vgl. §§ 18, 20 und 26–30 mexikanisches PPP-Gesetz. 1019 Idem. 1020 § 7 BHO Wirtschaftlichkeit, Kosten-Leistungsrechnung. Bundeshaushaltsordnung 26 EL. Juni 2001. 1021 Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach §  7 Absatz 2 Satz 2 BHO – Vgl. §§ 18, 20 und 26–30 mexikanisches PPP-Gesetz. 1022 § 7 Abs. 2 Satz 1 BHO. Siehe auch Hertwig Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, S. 129–135.

254 

 III. Teil. Reformvorschläge

V. Der öffentliche Auftraggeber hat Rechtsbefugnis, sich für alle Projekte in Verbindung mit Autobahnen im Sinne von Artikel 2 Abs. I GBBB beraten zu lassen, um die Machbarkeit des Projekts festzustellen. Beratungsfälle schließen Machbarkeitsstudien, Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen, lediglich Beratungen (einfache Beratungen) und Interessenbekundungsverfahren nach Artikel 6 Abs.  III GBBB sowie jegliche andere Studien oder zu diesem Zweck vom Ministerium hergestellte Beziehungen im Sinne des Artikels 6 Absatz VI dieses Gesetzes ein. Die Feststellung der Machbarkeit des Projekts verpflichtet nicht zur Vergabe. Jedoch ist dieses Gesetz, inklusiv aller von diesem Gesetz vorgesehenen Ausnahmeregelungen sowie die entsprechenden Regelungen des Finanzministeriums1023 und aller anwendbaren internationalen Übereinkommen1024 anwendbar. VI. Der öffentliche Auftraggeber hat bei der Bewertung die Rechtsbefugnis, sich beraten zu lassen von: (a) Architektur-, Ingenieur- oder Planungsbüros oder Rechtsanwaltskanzleien, Banken oder anderen Kreditinstitutionen, Versicherungsgesellschaften, Umweltexperten und anderen Fachexperten, abhängig von der Komplexität des entsprechenden Projekts; (b) Projektentwicklungs- oder Bauunternehmern, die an der Teilnahme an der öffentlichen Ausschreibung interessiert sind; (c) anderen Ansprechpartnern wie Transportunternehmern und der Kommunalverwaltung der Umlandgemeinden, durch die die Autobahn führt; (d) Die Komitees nach Abs. VII dieses Artikels; (e) Personen, deren Beratung der Auftraggeber als angemessen und nötig erachtet. VII. Um zu überwachen, inwiefern potenzielle Projekte oberhalb der Schwellenwerte, die jährlich vom SFP1025 im Bundesblatt publiziert werden, eventuelle menschliche Ansiedlungen, Umweltbelange und Umweltverträglichkeitsprüfungen berücksichtigen, und um die Machbarkeit des Projekts im Hinblick auf Aufstellung und Einhaltung eines Finanzplans zu gewährleisten, können Komitees gegründet werden.1026 Die Komitees werden sich nach dem LOPS und LAAPS richten, soweit sie nicht diesem Gesetz widersprechen.

1023 Siehe A/2004. Mexikanische Dienstleistungsrichtlinien/2004. 1024 Siehe §§ 2 (5), 18, 59 LOPS; siehe auch § 36 mexikanisches PPP-Gesetz. 1025 Ministerium für den öffentlichen Dienst (Secretaría de la Función Pública – SFP). 1026 Die Komitees können gleichzeitig Unterausschüsse begründen, um ihre Pflichten zu delegieren. Siehe § 22 LAASP und § 25 LOPS.



A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 255

Die Auftraggeber dürfen Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines Unternehmens nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Unternehmen weitergeben1027 und diese nur im Rahmen des Vergabeverfahrens verwenden. Wie die entsprechenden Informationen inklusive allen geistigen und gewerblichen Eigentums zum Zweck der Planung eines Projekts ausgetauscht bzw. das Eigentum daran erworben wird, wird im Einzelfall vertraglich vereinbart.1028 Die Übertragung des Eigentums an solchen Informationen wird gegen Zahlung eines angemessenen Betrags erfolgen, der als Preis gekennzeichnet sein kann.1029 Der Betrag soll von einem Dritten auf der Basis von Marktforschungen oder Handelsinformationen kalkuliert werden.1030 VIII. Für potenzielle Projekte oberhalb der Schwellenwerte, die jährlich vom SFP1031 im Bundesblatt publiziert werden, können die konkreten Informationsvorteile auch mittels der Dokumentation, die der Sozialzeuge gemäß §  26ter LAAPS1032 sowie § 27 Bis LOPS1033 am Ende des Verfahrens als Gutachten des Verfahrensablaufs präsentieren muss, nachgeprüft werden. Besonders beim Austausch von Informationen werden Sozialzeugen gemäß LOPS sowie LAAPS verpflichtet, diese Prozesse zu beobachten. Der Sozialzeuge wird in einem Abschlussbericht sowie einem Gutachten den Verlauf der Handlungen während der Planung dokumentieren, inklusive aller Unregelmäßigkeiten insbesondere in Bezug auf die ausgetauschten Informationen zwischen Interessenten und der öffentlichen Hand. Der Abschlussbericht sowie das Gutachten müssen vom Sozialzeugen monatlich in elektronischer Form dem SFP und in Kopie dem SCT vorgelegt werden und elektronisch allen Interessenten zur Verfügung stehen. Das Gutachten kann als Beweismaterial vor Gericht dienen.

1027 § 3 (7) (4) (a) EG VOB/A. 1028 Siehe §§ 32, 33 mexikanisches PPP-Gesetz. 1029 Vgl. § 31 (VI), mexikanisches PPP-Gesetz. Der Betrag wird nach der Verordnung vom PPPGesetz geregelt. (Die Verordnung wurde noch nicht erlassen (Stand 10. Juni 2013). 1030 Handlungen oder Unterlassungen werden nach dem Bundesgesetz für die Haftung von Abgeordneten in Bezug auf ihre Verwaltungstätigkeiten bestraft. 1031 Ministerium für den öffentlichen Dienst (Secretaría de la Función Pública – SFP). 1032 Siehe § 26Ter LAAPS. 1033 Siehe § 27Bis LOPS.

256 

 III. Teil. Reformvorschläge

Artikel 6a PPP-Modelle I. Der Auftraggeber soll ermitteln und festlegen, ob die bestehenden Bedürfnisse mittels eines bestimmten PPP-Modells oder einer Kombination von PPP-Modellen am besten erfüllt werden können.1034 Die zuvor erwähnte Schließung eines Beratungsvertrags über PPP kann über eine Einladung des Auftraggebers erfolgen, die sich auf mindestens drei Personen bezieht, oder durch direkten Zuschlag.1035 II. Die Bedingung für die Erteilung einer Baukonzession als PPP-Modell ist dann gegeben, wenn die Baukosten gleich hoch oder höher sein würden, falls dasselbe Projekt traditionell vergeben würde oder wenn seine Durchführung durch den Staat erfolgen würde. Als Orientierungsquelle gilt das mexikanische PPPGesetz1036, soweit es diesem Gesetz nicht widerspricht.1037 III. Zur Durchführung eines Projekts im Rahmen eines PPP-Modells kann der öffentliche Auftraggeber im Sinne von Artikel 23, Satz I des mexikanischen PPPGesetzes, Verträge abschließen für: (a) alle benötigten Planungen, Untersuchungen oder Arbeiten inklusive des sogenannten vorläufigen Ausführungsprojekts1038 und aller anderen Unterlagen eines Projekts1039; (b) Dienstleistungen in Bezug auf den Erwerb und die Verwaltung von Besitztümern und Immobilien sowie für solche Projekte erforderliche Vermögensgegenstände und Rechte.1040 IV. Um zu überwachen, inwiefern potenzielle Projekte eventuelle menschliche Ansiedlungen, Umweltbelange und Umweltverträglichkeitsprüfungen berücksichtigen, und um die Machbarkeit des Projekts im Hinblick auf Aufstellung und Einhaltung eines Finanzplans zu gewährleisten, können Komitees gegründet

1034 § 13 Abs. (2) Satz 2 VSVgV. 1035 Vgl. § 19 LAASP, § 26 LOPS und § 20 mexikanisches PPP-Gesetz. 1036 Ley de Asociaciones Público Privadas (mexikanisches Gesetz für öffentlich-private Partnerschaften – „mexikanisches PPP-Gesetz“ oder LAPP). 1037 Siehe § 14 mexikanisches PPP-Gesetz. 1038 Ausführungsplanung. Siehe Kap. II dieser Arbeit. 1039 § 23 Abs. 1 GBBB. Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico (2006). Kap. 2. S. 2; vgl. SCT (2011). Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 1040 Vgl. § 20 Mexikanisches PPP-Gesetz.



A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 257

werden.1041 Die Komitees werden sich nach dem LOPS und LAAPS richten, soweit sie nicht diesem Gesetz widersprechen. V. Für potenzielle Projekte oberhalb der Schwellenwerte, die jährlich vom SFP1042 im Bundesblatt publiziert werden, können die konkreten Informationsvorteile auch mittels der Dokumentation, die der Sozialzeuge gemäß §  26ter LAAPS1043 sowie § 27 Bis LOPS1044 am Ende des Verfahrens als Gutachten des Verfahrensablaufs präsentieren muss, nachgeprüft werden. Besonders beim Austausch von Informationen werden Sozialzeugen gemäß LOPS sowie LAAPS verpflichtet, diese Prozesse zu beobachten. Der Sozialzeuge wird in einem Abschlussbericht sowie einem Gutachten den Verlauf der Handlungen während der Planung dokumentieren, inklusive aller Unregelmäßigkeiten insbesondere in Bezug auf die ausgetauschten Informationen zwischen Interessenten und der öffentlichen Hand. Der Abschlussbericht sowie das Gutachten müssen vom Sozialzeugen monatlich in elektronischer Form dem SFP und in Kopie dem SCT vorgelegt werden und elektronisch allen Interessenten zur Verfügung stehen. Das Gutachten kann als Beweismaterial vor Gericht dienen. Artikel 6b Konzessionen und Genehmigungen (Früher Artikel 6) Eine Konzession ist erforderlich, um Bundesstraßen und Brücken durch eine Privatperson zu bauen, betreiben, nutzen, bewahren und erhalten. Konzessionen werden nach den vorgesehenen Gesetzen und den entsprechenden Regelungen an Mexikaner oder nach geltendem mexikanischen Recht gegründete Gesellschaften erteilt. Die erteilten Konzessionen werden eine Dauer von 30 Jahren haben und können für nachfolgende Zeiträume mit der gleichen Laufzeit verlängert werden. Die Verlängerung kann jederzeit nach dem ersten Drittel der Konzessionsgültigkeit erfolgen, wenn nach der Meinung des Ministeriums zusätzliche Investitionen, die in den entsprechenden ursprünglichen Bedingungen des Konzessionsvertrages nicht vorgesehen sind, gerechtfertigt sein könnten, oder schon mit

1041 Die Komitees können gleichzeitig Unterausschüsse begründen, um ihre Pflichten zu delegieren. Siehe § 22 LAASP und § 25 LOPS. 1042 Ministerium für den öffentlichen Dienst (Secretaría de la Función Pública – SFP). 1043 Siehe § 26Ter LAAPS. 1044 Siehe § 27Bis LOPS.

258 

 III. Teil. Reformvorschläge

Inkrafttreten des Konzessionsvertrags, wenn neue, unvorhergesehene Umstände wie zum Beispiel Verzögerungen bei der Freigabe des Wegerechts auftreten, die eine Verlängerung rechtfertigen. Um eine Verlängerung beantragen zu können, muss der Konzessionär alle Bedingungen erfüllt haben. In beiden Fällen muss das Ministerium die Registrierung gemäß § 34 Abs. I und II des Gesetzes über die Einnahmen bewilligen und die Abgeordnetenkammer das Budget für die Ausgaben1045 genehmigen1046. Im Sinne des vorstehenden Unterabsatzes wird das Ministerium alle Anträge auf Verlängerung innerhalb einer Frist von nicht mehr als 60 Tagen Frist beantworten, gerechnet von dem Datum, zu dem der Verlängerungsantrag abschließend beantwortet wurde. Die entsprechende vollstreckbare Ausfertigung muss alle neuen Konzessionsbedingungen festlegen. Die Investition, die zukünftigen Kosten für Bau und Verbesserung der Straße sowie alle anderen finanziellen Prognosen und Betriebskosten in Bezug auf die Rentabilität der Konzession müssen berücksichtigt sein. Artikel 7 Konzessionserteilung Alle Konzessionen müssen durch öffentliche Ausschreibung vergeben werden unter der Voraussetzung, dass die unten genannten Bedingungen erfüllt sind. IV. Mit Ausnahme der in Artikel 7a GBBB genannten Personen1047 können einer oder mehrere Interessenten nach dem Nachweis ihrer Bonität1048 sowie ihrer technischen1049, verwalterischen und finanziellen Leistungsfähigkeit und nach Erfüllung aller vom Ministerium erforderten Ausschreibungsbedingungen an der öffentlichen Ausschreibung teilnehmen.

1045 Bundesgesetz über Vermögensstaatshaftung (LFPRH – LFPRH). 1046 DOF 4. November 2010. 1047 Vgl. § 16 VgV. 1048 Zum Beispiel Bonitätsnachweis und Steuerschuldenfreiheit, die in einer eidesstattlichen Erklärung bestätigt werden müssen; Beweis, dass die Bieter ihre Vertragsverpflichtungen gegenüber dem SCT oder Banobras innerhalb der letzen fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung erfüllt haben und keine wirtschaftlichen Verluste für die öffentliche Kasse verursacht haben. 1049 Zum Beispiel der Nachweis von Erfahrungen im Bau und/oder der Erneuerung von mindestens 100 Kilometern Autobahn des Typs A2 asphaltiert; Erfahrungen im Betrieb von mautpflichtigen Autobahnen oder Brücken über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren innerhalb der letzten 15 Jahre.

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 259

Der Auftraggeber hat dafür zu sorgen, dass alle Unternehmen beim Vergabeverfahren gleich behandelt werden1050. Insbesondere darf er nicht Informationen so weitergeben, dass bestimmte Unternehmen begünstigt werden könnten.1051 Hat ein Bieter oder Bewerber oder ein Berater, der in geschäftlicher Beziehung zu einem Bieter oder Bewerber steht, vor Einleitung des Vergabeverfahrens den Auftraggeber beraten oder anderweitig unterstützt inklusive der Mitglieder eines Komitees im Rahmen von Artikel 6b Absatz IV GBBB1052, so hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird.1053 In diesem Sinne ist der Auftraggeber verpflichtet, im Fall der Beteiligung eines Projektanten oder einer anderen Person mit geschäftlicher Beziehung zu den Bietern1054 am Wettbewerb „besonders sorgfältig und umfassend das Vergabeverfahren auf Abweichungen, Auffälligkeiten und Unregelmäßigkeiten hin (zu) überprüfen“1055. Der Auftraggeber soll die Beauftragung eines Unternehmens im Sinne des Artikels 7a mit der Erstellung der Vergabeunterlagen unter die Bedingung einer personalen sowie organisatorischen Trennung in Bezug auf das betreffende Unternehmen stellen, sodass dieses weder unmittelbar noch mittelbar an dem von ihm vorbereiteten Vergabeverfahren teilnimmt.1056 Sollte sich ein Unternehmen mit anderen Unternehmen für den Bau oder Betrieb zusammenschließen, dann müssen die finanzielle Situation der Unternehmensgruppe und die Konsortium-Vereinbarung offengelegt werden.1057 Der Auftraggeber ist ermächtigt, einen Nachweis über die finanzielle Situation der Aktionäre anzufordern.1058

1050 Teilnehmer am Wettbewerb Abschnitt 2 – Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG. 1051 § 3 (7) (4) (a) EG VOB/A, § 3 (5) (4) (a) VS VOB/A; vgl. § 50 Abs. VII LOPS.  1052 § 6 Abs. 7 EG VOB/A; vgl. § 51 Abs. X LOPS. § 50 Abs. IX und X LAAPS. 1053 § 6 EG (7) EG VOB/A. 1054 Vgl. § 51 Abs. VI; VII und VIII LOPS.  1055 VÜA Niedersachen, Beschluss vom 23. Dezember 1997 – 34.2–35.66, Tgb.-Nr. 15/97; siehe auch Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung und Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen. PPP in Task Force BMVBS und PPP-Task Force NRW. 1056 Vgl. §  51 Abs.  VIII LOPS und §  50 Abs.  VI LAASP. Siehe Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 287. 1057 In Erfüllung der in Klausel 1.2.3 der Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa § 10 GBB. Siehe auch das mexikanische Bundesgesetz über wirtschaftlichen Wettbewerb (LFCE). 1058 Secretaría de Comunicaciones y Transportes Asociaciones Público Privadas para el Desar-

260 

 III. Teil. Reformvorschläge

Um ein Angebot von einem Wettbewerb auszuschließen, muss neben den Statuten des Artikels 7a GBBB der mutmaßliche Informationsvorsprung des betroffenen Bieters und damit die tatsächliche Diskriminierung einzelner Bewerber oder Bieter in dem konkreten Vergabeverfahren durch konkrete Informationsvorteile des Projektanten feststellbar sein.1059 Artikel 7a Ausgeschlossene Personen1060 I. Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren1061 (a) Bieter oder Bewerber sind; (b) einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in Vergabeverfahren vertreten;1062 (c) (c.1) bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs tätig sind oder1063 (c.2) für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat,1064 es sein denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenskonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken.1065 Als voreingenommen gelten auch die Personen, deren Angehörige die Voraussetzungen nach § 7a Absatz I (a), (b), und (c) GBBB erfüllen. Angehörige sind der Verlobte, der Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader

rollo Carretero en Mexico. (2006), Kap. 2. S 26. Ff; vgl. SCT (2011) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. 1059 § 16 VgV; vgl. mit Artikel 51 de la LOPS, 50 LAASP und 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 1060 § 16 (1) 1 VgV; für einen tieferen Einblick in Ausschlussgründe, die in der Praxis in Mexiko ausgeübt werden, siehe Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.2.1.3 und 1.2.1.3.1. 1061 § 16 (1) VgV. 1062 § 16 (1) 2 VgV. 1063 § 16 (1) 3 (a) VgV. 1064 § 16 (1) 3 (b) VgV. 1065 § 16 (1) Paragraph 2 VgV.



A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 261

Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner, Geschwister der Eltern sowie alle Verwandten bis zur Verwandtschaft 4. Grades oder Schwagerschaftsverhältnisses.1066 II. Personen, denen die Bundesregierung auf dem Verwaltungswege einen Vertrag aufgekündigt oder eine Bewilligung wegen eines schuldhaften Umstands innerhalb der letzten fünf Jahre entzogen hat;1067 III. Personen, die die Herausgabe von Vermögenswerten nicht erfüllt haben oder säumig sind oder der Bundesregierung geschuldete Dienstleistungen nicht erbracht haben;1068 IV. Personen, die handelsrechtlichen Konkurs oder Insolvenz angemeldet haben;1069 V. Personen, die für ungeeignet für den Staatdienst1070 erklärt wurden im Sinne des Titels VI LOPS und des Titels V LAAPS;1071 VI. Personen, die in den Tatbeständen von §  32-D des mexikanischen Bundessteuergesetzbuches aufgeführt werden;1072

1066 Um § 16 Abs. 2 VgV mit der mexikanischen Gesetzgebung zu harmonisieren, werden zudem die Ausführungen zu Blutverwandten bis zum 4. Grad erweitert. Zudem werden die Rechtsfiguren von Pflegeeltern und Pflegekindern entfernt, da diese im mexikanischen Gesetz nicht existieren. Vgl. § 51 Abs. IX. und Abs. I, sowie § 50 Abs. I und XI LAASP. 1067 § 17 GBBB; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.2.1.3.3 und 1.2.1.3.9; vgl. § 51 Abs. III LOPS, wobei die Sperrung in diesem Fall nicht fünf Jahre sondern nur ein Jahr gültig bleibt und bei § 50 Abs. III LAASP ist die Sperrung zwei Jahre gültig. Vgl. § 6 (3)(g) EG VOB/A. 1068 § 50 Abs. V LAASP; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3.4; vgl. § 6 (3) (g) EG-VOB/A. 1069 § 51 Abs. V LOPS; § 50 Abs. VI. LAASP; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3.5; vgl. 6 (3) (e) (f) EG-VOB/A. 1070 Secretaría de la Función Pública. http://www.funcionpublica.gob.mx/index.php/ministryof-public-administration.html Stand 1. Juli 2013. 1071 Vgl. § 51 Abs. IV LOPS. Vgl. § 50 Abs. IV LAASP. 1072 (i) Personen, die verbindliche Steuerschulden haben; (ii) Personen, die bestimmte verbindliche oder keine verbindlichen Steuerschulden haben und die nicht in einer der vom Steuergesetz erlaubten Form beglichen oder gewährleistet wurden, (iii) Personen, die nicht im Bundesregister für Steuerpflichtige eingetragen sind, (iv) Personen, deren Frist abgelaufen ist, um eine vorläufige oder nicht vorläufige Erklärung abzugeben und die – unabhängig davon, ob ein

262 

 III. Teil. Reformvorschläge

VII. Personen, die Verträge abgeschlossen haben über geistiges und gewerbliches Eigentum, auf das sie keinen Anspruch haben.1073 Artikel 7c Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel Ein unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz abgegebenes Angebot ist von der Wertung auszuschließen.1074 Um diese Gleichbehandlungsverstöße zu heilen, steht den Bietern das Schnellverfahren des Kapitels XI Bundesgesetz des Verwaltungsrechtlichen Verfahrens zur Verfügung. Die entsprechende Klage kann in jedem Moment des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof für Finanz- und Verwaltungsjustiz erhoben werden, innerhalb eines Zeitraums von nicht mehr als 15 Kalendertagen nach Bekanntwerden der relevanten Fakten. Gegen die Entscheidung der entsprechenden Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz kann eine Amparodirecto-Klage vor dem örtlich zuständigen Obersten Gerichtshof oder den Tribunales Colegiados erhoben werden.1075 Für den Fall, dass der Gerichtshof zu einem für den Kläger vorteilhaften Urteil findet, nachdem der Konzessionsvertrag geschlossen wurde und damit die Konzession erteilt wurde, steht dem Kläger eine entsprechende Entschädigung nach den anwendbaren Gesetzen zu.1076 Verstöße gegen §  7a GBBB im Vergabeverfahren finden Anwendung auf (i) den Ausschluss von Bietern/Bewerbern in einer öffentlichen Ausschreibung; (ii) die Entscheidung über die Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung; (iii) die Vermutung, dass ein Interessenskonflikt einer Person besteht oder sich ihre Tätigkeiten auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken. Diese Vermutung muss vom Auftraggeber durch Darlegung und Beweis wider-

Betrag zu zahlen ist oder nicht – diese nicht vorgelegt haben (was nicht zur Anwendung kommt, da es sich um Unterlassung der Vorlage von Erklärungen handelt, die ausschließlich der Information dienen); vgl. § 6 (3) (h) EG-VOB/A. 1073 § 50 Abs. X LAASP. 1074 OLG Brandenburg. Beschluss vom 20. September 2011. Az: Verg W 11/11. 1075 Siehe in dieser Arbeit Teil III. Kap. I. Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante. 2.5. Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel; ebenfalls in dieser Arbeit Teil II. Kapitel 1.2. Ausschreibungsprozess einer Autobahnkonzession 1.2.12. Subjektive Rechte und Rechtsmittel (c) Verwaltungsstreitverfahren. 1076 Siehe Bundeshaftungsgesetz für Behörden der öffentlichen Bundesverwaltung (LFRASP), Bundesbürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Federal) und Bundesstrafgesetzbuch (Código Penal Federal), Gesetz über das Bundesausgabenbudget und Vermögensstaatshaftung (LFPRH), Steuerverwaltungsdienstgesetz (LSAT).

 A Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante  

 263

legt werden.1077 Wenn eine unter § 7a GBBB fallende Person am Vergabeverfahren beteiligt werden sollte, soll schriftlich erklärt werden, dass und warum für sie kein Interessenskonflikt besteht. Falls im Laufe des Vergabeverfahrens ein Mitarbeiter als eine nach § 7a GBBB ausgeschlossene Person erkannt wird, sollte er umgehend von der weiteren Mitwirkung am Vergabeverfahren befreit werden.1078 Sollten während eines laufenden Vergabeverfahrens Schritte zur Heilung des Verstoßes gegen § 7a GBBB eingeleitet werden, sollte die Vergabestelle veranlassen können, dass die unter Verstoß gegen § 7a GBBB zustande gekommenen Entscheidungen unter Ausschluss als voreingenommen geltender Personen einer Überprüfung unterzogen und neu getroffen werden.1079 Diese Maßnahmen sollten in jedem Fall gründlich dokumentiert werden.1080 Abschlussberichte sowie Gutachten von Sozialzeugen geführt nach Artikel 6 VIII und 6a (V) GBBB werden als Beweis vor Gericht zugelassen.

Gesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren Kapitel XI Schnellverfahren Artikel 58-2. Gegen endgültige Entscheidungen, welche gegen §  IV des Artikels  134 der mexikanischen Verfassung verstoßen oder die gegen Vergabeverfahrensvorschriften verstoßen, unabhängig von ihrem Streitwert, sowie gegen endgültige Entscheidungen, deren Streitwert nicht höher ist als fünfmal der zur Zeit der Entscheidung geltende allgemeine jährliche Mindestlohn in MexikoStadt (Bundesdistrikt), steht in den folgenden Fällen das Schnellverfahren zur Verfügung;1081 VI. Die Annahme von Angeboten, die gegen geltende Gesetze verstoßen in Bezug auf (i) den Ausschluss von Bietern/Bewerbern; (ii) die Entscheidung über die Aufhebung der öffentlichen Ausschreibung; (iii) die Vermutung, dass ein Interessenskonflikt einer Person besteht oder sich ihre Tätigkeiten auf die Entscheidun-

1077 Weyand. Praxiskommentar Vergaberecht – 2007. 56.2 Sinn und Zweck der Regelung. 3438; VK Bund, B. v. 1. August 2008 – Az.: VK 2 – 88/08. 1078 Leitfaden-SH (2003). § 16 VgV; Bultmann Beihilfenrecht und Vergaberecht, S. 301–303. 1079 Leitfaden-SH (2003). 1080 OLG Koblenz Entscheidung (Beschluss vom 5. September 2002, Az. 1 Verg 2/02). 1081 Vgl. mit Art. 58.2 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (LFPCA).

264 

 III. Teil. Reformvorschläge

gen in dem Vergabeverfahren auswirken. Diese Vermutung muss vom Auftraggeber durch Darlegung und Beweis widerlegt werden.1082 In Fällen, in denen die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers das konkrete Vergabeverfahren verfälschen könnte oder in Fällen von konkreten Informationsvorteilen des Projektanten, die feststellbar sein müssen.1083 Artikel 58-3. Ein Schnellverfahren kann nicht eröffnet werden, wenn: IV. es sich um einen Verstoß gegen Normen in Bezug auf geistiges und gewerbliches Eigentum handelt mit Ausnahme von solchen, die in Verbindung mit der Planung und/oder der öffentlichen Ausschreibung für die Erteilung einer Autobahnkonzession stehen und das Gleichbehandlungsprinzip nach Art. 134 Abs. IV. der mexikanischen Verfassung verletzen. V. es sich um einem Verstoß gegen § 134 der mexikanischen Verfassung oder um Verwaltungsverfahrensvorschriften handelt, die gegen Gerechtigkeits- und alle anderen Grundsatzrechte1084 verstoßen, die nicht in den Geltungsbereich des § 58-2 VI fallen.

1082 Weyand Praxiskommentar Vergaberecht – 2007. 56.2 Sinn und Zweck der Regelung. 3438; VK Bund, B. v. 1. August 2008 – Az.: VK 2 – 88/08. 1083 § 16 VgV. Vgl. mit Artikel 51 de la LOPS, 50 LAASP und 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 1084 Perez-Johnston (2013) Persönliches Interview, geführt vom Verfasser; siehe Perez-Johnston Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos in: BMCA.

B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben1085 1 Zustand/Motivation Nachdem mittels einer Machbarkeitsstudie erwiesen wurde, dass eine PPP oder ein anderes Format sinnvoll für das entsprechende Projekt ist, bereitet das SCT als Auftraggeber die erste Fassung verschiedener Dokumente und Unterlagen vor, die bis zur Bewertung der Angebote der Ausschreibungsteilnehmer vom SCT und den Ausschreibungskandidaten bearbeitet werden. Zu diesen Unterlagen gehören die ersten Fassungen der Verkehrsablauf-Straßenleistungsfähigkeitsstudie, der Finanzierungsvorschriften (inklusive des Treuhandfonds1086), der Ausschreibungsunterlagen (inklusive des sogenannten vorläufigen Ausführungsprojekts1087, das nach den Vorgaben des SCT Bestandteil jedes PPP-Projekts sein muss) und der potenzielle Konzessionsvertrag selbst. Unstimmigkeiten zwischen den verschiedenen Dokumentfassungen oder Entwürfen der Ausschreibungsunterlagen werden durch die Formel einer „Pyramide“ aufgelöst. Das heißt, dass dem Dokument an der höheren Stelle der Pyramide das größere Gewicht verlie-

Konzessionsurkunde

Ausschreibungsunterlagen Informationsveranstaltungen

Druckfassung SCT neueste publizierte elektronische Version

CompraNet Ausschreibungsunterlagen

Elektronische Versionen

Öffentliche Ausschreibung

Gesamte Information und bereitgestellte Dokumente

1085 Art. 29 Abs. 2 RL 2004/18/EG, § 101 Abs. 4 GWG, § 13 VSVgV, § 3 EG Abs. 1 und Abs. 7 VOL/A, § 3 EG Abs. 1 (4) und Abs. 7 VOB/A. 1086 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico (2006), Kap. 2, S. 23–50. 1087 § 23 (1) GBBB Siehe auch SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico (2006), Kap. 2. S. 2.

266 

 III. Teil. Reformvorschläge

hen wird. Damit stellt die Druckfassung der Konzessionsurkunde, nachdem die Konzession erteilt wurde, die als Regelwerk anzuwendende Verdingungsunterlage dar.1088 Der Planungsprozess, der mit der Veröffentlichung der Aufforderung zur Angebotsabgabe für die Erteilung einer Konzession beginnt, funktioniert im Prinzip als eine Art von Editionsstrategie, insbesondere beim mexikanischen PPP-Konzessionsmodell (Baukonzession). Die Beteiligung des Privatsektors ist in der Planung von Dokumenten und Unterlagen wie zum Beispiel der Leistungsbeschreibung überwiegend. Dennoch erfolgt in diesem PPP-Prozess keine Einengung des Bewerberkreises. Nachdem die öffentliche Ausschreibung veröffentlicht wurde, haben die Bieter eine Frist von 90 bis zu 180 Werktagen, um die vom SCT bereitgestellte erste Fassung des Ausführungsprojekts zu prüfen.1089 Diese Dokumente sind nicht rechtskräftig, sondern nur Informationsmaterial, da im Endeffekt die Bieter für ihre Angebote sowie die darin enthaltenen Informationen verantwortlich sind.1090 In der Praxis wird der von der öffentlichen Hand bereitgestellte Entwurf des Ausführungsprojekts sowie der Verkehrsablauf-Straßenleistungsfähigkeitsstudie von allen Bietern durchgeprüft, um Rechenfehler und andere Mängel zu korrigieren.1091 Die Änderungen, die von den Bietern gefordert werden, fließen nach Genehmigung durch das SCT in die erste Fassung des Ausführungsprojekts ein, auf der die technischen sowie die finanziellen Angebote der Bieter beruhen.1092

1088 Beim Perote-Banderilla-Projekt wurde Spanisch als offizielle Sprache benutzt, aber trotzdem wurde auch Englisch für spezielle Dokumentationen (technische und finanzielle Dokumente sowie Kataloge und Werbematerial wie zum Beispiel Flyer) akzeptiert. Siehe Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa. 1089 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.7 Abs. (1); vgl. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico (2006), Kap. 2. S. 25. 1090 § 23 (I) GBBB; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 23. 1091 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.3.1.2 und 1.3.1.3; vgl. SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 23. 1092 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10.1 und 1.1.10.2. Die Änderungen, die zur Verbesserung der Vergabeunterlagen gemacht werden, müssen schriftlich beim SCT durch das sogenannte Formulario de Preguntas, Respuestas, Sugerencias y Aclaraciones (Fragen-, Beantwortungs-, Vorschläge- und Erklärungsformular) beantragt werden. Dieses Formular wird zusammen mit dem Ausschreibungsterminplan (auch in den Ausschreibungsunterlagen enthalten) dem Bieter mit den Ausschreibungsunterlagen übergeben. Norma-



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 267

Bevor die Angebote präsentiert werden, können die Bieter das Baufeld besuchen, um selbst erforderliche Informationen zu sammeln.1093 Kurz danach finden Informationsveranstaltungen statt, deren Zweck die Abklärung der von den Bietern schriftlich gestellten Fragen ist.1094 Der Zeitraum zwischen den Besuchen auf dem Baufeld, den Informationsveranstaltungen und der Einreichung der Angebote beträgt zehn Werktage, aber auf Verlangen der Bieter oder des SCT selbst können Sonderinformationsveranstaltungen einberufen werden.1095 Die Sonderveranstaltungen finden in der Regel nicht später als vier Werktage vor der Angebotspräsentation statt.1096 Die Fristen zwischen den verschiedenen Besuchen sowie Veranstaltungen sind nicht gesetzlich verankert. Sie werden nach Bedarf für jedes Projekt individuell festgelegt und nach den entsprechenden Verdingungsunterlagen geregelt. Die öffentliche Hand editiert, kombiniert oder ergänzt die gelieferten Informationen und Varianten. Zu betonen ist, dass die angebotenen Informationen der Interessenten/Bieter bis zur Übergabe der Angebote als Ergebnis von Besprechungen und/oder Verhandlungen laufend überarbeitet werden.1097 In der letzten Informationsveranstaltung erhalten die Bieter die Software der letzten korrigierten Fassung der Ausschreibungsunterlagen, in der die Änderungen deutlich markiert und zu erkennen sind.1098 Jedoch muss das SCT alle Änderungen der Ausschreibungsunterlagen allen Bietern schriftlich mitteilen, da dem gedruckten Dokument das größte Gewicht verliehen wird.1099

lerweise finden vier Informationsveranstaltungen statt. Eine Frist zur Einreichung der Fragen wird vor jeder Informationsveranstaltung festgelegt. Die Einreichungsfrist sowie der Zeitraum zwischen den Veranstaltungen variiert. In der Praxis handelt es sich um vier Monate zwischen der ersten und der letzten Informationsveranstaltung. Siehe Bases Generales del Proyecto PeroteBanderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.5. 1093 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.9; vgl. § 50 neues mexikanisches PPP-Gesetz und allgemein der dritte Teil (Sección Tercera) des mexikanischen PPP-Gesetzes. 1094 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10, 1.1.9.5 in Verbindung mit der Klausel 1.1.5; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap. 2. S. 24. Vgl. § 50 neues mexikanisches PPP-Gesetz und allgemein der dritte Teil (Sección Tercera) des mexikanischen PPP-Gesetzes. 1095 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.9. 1096 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.1. Abs. 5; vgl. § 51 neues mexikanisches PPP-Gesetz und allgemein der dritte Teil (Sección Tercera) des mexikanischen PPP-Gesetzes. 1097 SCT Dirección General de Desarrollo Carrterro de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carrtero de México 2001–2006. 1098 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.3. 1099 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006),

268 

 III. Teil. Reformvorschläge

Prozesse werden wie in einem normalen Offenen Verfahren geregelt, in der Realität gleichen sie jedoch eher einer Art von gestuftem Verhandlungsprozess1100, eventuell auch einer Art von wettbewerblichem Dialog.1101 Nach § 7 des GBBB ist die Erteilung einer Konzession in Mexiko nur durch öffentliche Ausschreibungsvergabe möglich. Im Gegensatz zum LOPS und LAAPS spezifiziert §  7 des GBBB nicht, welche Art von Verfahren angewendet werden können und auch die zusätzlichen Normen geben darauf keine Antwort.1102 In der Praxis haben die Ausschreibungen der drei mexikanischen PPP-Modelle, also des Konzessionsmodells (Baukonzessionen) sowie des PPS-(Betriebskonzessionen) und des AA-Modells, die Form eines Verhandlungsverfahrens, gelegentlich auch eines wettbewerbliches Dialogs. Die Durchführung des Prozesses ist flexibel geregelt. Das bedeutet, dass konkrete Fälle meistens in den entsprechenden Ausschreibungsbedingungen und nicht per Gesetz geregelt werden; damit sind leider Fristen, die Frage des geistigen Eigentums und viele andere wichtige Einzelheiten von Fall zu Fall unterschiedlich geregelt und damit auch die Ansprüche unterschiedlich geschützt.1103 Im ersten Kapitel wurde eine öffentlich-private Partnerschaft im Sinne dieser Arbeit definiert als „ein Abkommen zwischen der Regierung und dem privaten Sektor mit dem Ziel, Planung, Bau/Herstellung, Finanzierung und Betrieb öffentlicher Infrastruktur und die damit verbundenen Dienstleistungen bereitzustellen. Solche Partnerschaften sind durch die Aufteilung des Investitionsrisikos, der Haftung und des Gewinns zwischen den beiden Partnern gekennzeichnet.“1104 Für solche Projekte sind Kompetenzen für sehr komplexe Aufgaben gefordert, vor allem im Infrastrukturbereich (wie zum Beispiel Bau oder Betrieb einer Autobahn), da neben der Finanzierung auch Kreativität (vor allen im technischen Bereich) und Flexibilität in der Vertragsstruktur wesentliche Notwendigkeiten sind. Dafür orientiert sich die vertragliche Struktur eines PPP-Projektvertrages

Kap. 2. S.  37. Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10.2.2 und 1.1.10.2.3. 1100 Siehe Verhandlungsverfahren § 101 GWB Abs. 1 und 5. Vgl. § 50 neues mexikanisches PPPGesetz und allgemein der dritte Teil (Sección Tercera) des mexikanischen PPP-Gesetzes. 1101 Genau wie beim deutschen wettbewerblichen Dialog § 101 Abs. 1 und 4. 1102 Nach §  4 GBBB sind zusätzliche Regelungen das Gesetz für Allgemeine Verkehrswege (LVGC), das mexikanische Handelsgesetzbuch, das mexikanische Bundesbürgerliche Gesetzbuch und das mexikanische Bundesverwaltungsverfahrensbuch (CFPA). 1103 Vgl. Die verschiedenen Konzessionserteilungsverträge stehen zur Verfügung unter www.sct.gob.mx unter dem Begriff: Carreteras/Dirección General de Carreteras/Licitaciones. 1104 Siehe in dieser Arbeit Teil I. Kap. II. 2.3. Public Private Partnerships (öffentlich-private Partnerschaften) und Kap. 3 Definition der PPP im Rahmen dieser Arbeit.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 269

prinzipiell an traditionellen Vertragstypen, geht aber, um die komplexen Anforderungen an Planung, Bau, Finanzierung, Betrieb und Verwertung auf Grund der Nutzungsdauer oder des Lebenszyklusansatzes zu erfüllen, weit darüber hinaus und kombiniert mehrere konventionelle Vertragstypen, um eine individuell maßgeschneiderte Struktur zu schaffen, mittels derer die Effizienzvorteile (Know-how und Finanzierungsmöglichkeiten) zu nutzen sind, die der Privatsektor der öffentlichen Verwaltung für komplexe Infrastrukturprojekte bieten kann.1105 Unser Reformvorschlag ermöglicht es dem öffentlichen Auftraggeber, verschiedene Wege zur Erteilung einer Konzession zu gehen. Dafür werden der vorgeschlagene wettbewerbliche Dialog sowie das Verhandlungsverfahren mit veröffentlichten Bekanntmachungen eingeführt. In der Praxis werden in Mexiko ständig Verfahren unter Anwendung dieser beiden Elemente durchgeführt.1106 Statt sich nur an den Vorgaben des SCT zu orientieren, bieten die Reformvorschläge eine Reihe von Regeln zur Standardisierung der Prozesse, ohne die benötigte Flexibilität zu verhindern. In diesem Kontext ergibt der Vorschlag einer Reform, um das Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung und den wettbewerblichen Dialog als Alternative zum konventionellen Ausschreibungsverfahren in das mexikanische Ausschreibungsverfahren für Autobahnen unter PPP-Modellen einzuführen, vor allem für das K-Modell (Baukonzessionen) Sinn, um: (a) subjektiven Rechtsschutz zu definieren. Dabei soll jeder vermutete Vergabeverstoß, den der Bieter zum Gegenstand einer Nachprüfung vor Gericht machen möchte, vorher und nach Gesetz gerügt werden;1107 (b) die Aufgabe der öffentlichen Auftraggeber zu erleichtern, besonders bei komplexen Projekten, wo die Beschreibung der Bedürfnisse schwerfällt1108, zum Beispiel, wenn die vertraglichen Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um zu wissen, unter welcher Art von Verfahren der Vertrag am besten zu vergeben wäre; und um (c) eine optimale, zielorientierte Verwendung öffentlicher Mittel zu erleichtern.

1105 Savas (1999) Privatization and Public-Private Partnerships, S.  94–95. Alfen/Fischer und Hausmann/Mutschler-Siebert in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S.  57 und 264–272. 1106 Siehe Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa. 1107 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 95. 1108 Wieterscheim/Schranner VOB/A 2006 Das Neue Vergaberecht, S. 22.

270 

 III. Teil. Reformvorschläge

a) Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung Sowohl in Mexiko1109 wie in Großbritannien und in Deutschland hat sich in der Praxis das sogenannte gestufte Verhandlungsverfahren entwickelt.1110 Das Verfahren kann in verschiedene aufeinander folgende Phasen eingeteilt werden,1111 genau wie die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird. Dazu ist es auch unbedingt notwendig, die Zuschlagskriterien, anhand derer die Bewertung durchgeführt wird, bekannt zu machen.1112 Beim Verhandlungsverfahren wendet sich der Auftraggeber an ausgewählte Unternehmer und verhandelt mit einem oder mehreren dieser Interessenten über den Auftragsinhalt (die unterbreiteten Angebote), um sie entsprechend den in der Bekanntmachung, den Vergabeunterlagen und etwaigen sonstigen Unterlagen angegebenen Anforderungen anzupassen, gegebenenfalls nach öffentlicher Vergabebekanntmachung.1113 Nach deutschem Vergaberecht (§ 101 Abs. 5 GWB) sind „Verhandlungsverfahren (…) Verfahren, bei denen sich der Auftraggeber mit oder ohne vorherige öffentliche Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln“. Wann das Verhandlungsverfahren durchgeführt werden soll, ist weder durch das europäische noch durch das deutsche Vergaberecht zwingend vorgegeben. Gegebenenfalls sollte dies in der Bekanntmachung oder im Falle von Bauaufträgen in den Verdingungsunterlagen veröffentlicht werden.1114 Das Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung ist nach europäischem Recht ausnahmsweise zulässig, sobald die ursprünglichen Auftragsbedingungen nicht grundlegend geändert werden,1115 wenn (a) keine ordnungsgemäßen Angebote nach dem Kriterium des wirtschaftlich günstigs-

1109 Siehe § 19 des mexikanischen PPP-Gesetzes. 1110 Vgl. OLG Frankfurt, Vergabe R 2001.299. 1111 Vgl. § 19 des mexikanischen PPP-Gesetzes: Projekte, die vorzugsweise in einem vollständigen Teil durchgeführt werden sollten, können auch in verschiedene aufeinander folgende Phasen mit dementsprechenden organisatorischen Vorteilen eingeteilt werden. Siehe § 3 EG (6) VOL/A. 1112 „(…) dass Auftraggeber und potentieller Auftragnehmer den Auftragsinhalt und die Auftragsbedingungen solange besprechen bis klar ist, wie die Leistung ganz konkret beschaffen sein soll, zu welchen Konditionen der Auftragnehmer dies liefert und grundsätzlich insbesondere auch, zu welchem Preis geliefert wird. Ein Vertrag wird am Ende des Verhandlungsprozesses mit dem Unternehmen geschlossen, das zum Schluss übrig geblieben ist.“ OLG Celle, Vergabe R 2002, 299. 1113 § 101 (1) (5) § 3a (1), Satz 4, (3) VOB/A; vgl. § 3 EG (3) VOL/A für Dienstleistungsaufträge. 1114 Artikel 30 (3) RL 2004/18/EG. 1115 Artikel 30 Abs. 1 (a) RL 2004/18/EG. § 3 (3) a) (4) a) EG VOL/A, § 3a VOB/A; vgl. § 52 mexikanisches PPP-Gesetz.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 271

ten Angebots1116 abgegeben wurden, (b) die abgegebenen Varianten nicht zugelassen sind oder es nicht möglich ist zu erklären, wie diese Varianten einzureichen wären1117 (wenn also zum Beispiel die Leistung nicht eindeutig beschrieben werden kann), (c) die vertraglichen Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um zu wissen, mittels welcher Art von Verfahren der Auftrag am besten zu vergeben wäre,1118 zum Beispiel wegen der Komplexität des Projekts oder der kreativen Leistungen,1119 (d) nicht definiert werden kann, ob Aufträge im Wege von Unteraufträgen an Dritte vergeben werden sollen oder von den Unternehmen selbst übernommen werden,1120 (e) wegen der Natur der Projekte oder den damit verbundenen Risiken die Erstellung einer umfassenden Preisschätzung nicht möglich ist,1121 (f) wenn die betroffenen Bauvorhaben nur zu Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecken und nicht mit dem Ziel der Rentabilität oder der Deckung der Entwicklungskosten durchgeführt werden.1122 Gemäß §  3a Abs.  5 VOB/A ist das Verhandlungsverfahren mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb zulässig: „1. wenn bei einem offenen Verfahren oder nicht offenen Verfahren keine wirtschaftlichen Angebote abgegeben worden sind, sofern die ursprünglichen Vertragsunterlagen nicht grundlegend geändert werden, 2. Wenn die betroffenen Bauvorhaben nur zu Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecken und nicht mit dem Ziel der Rentabilität oder der Deckung der Entwicklungskosten durchgeführt werden, 3. Wenn im Ausnahmefall die Leistung nach Art und Umfang oder wegen der damit verbundenen Wagnisse nicht eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden kann, dass eine einwandfreie Preisermittlung zwecks Vereinbarung einer festen Vergütung möglich ist“. Für den Fall der Vergabe von Dienstleistungen gemäß §  3  EG VOL/A sind Gründe für ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb „a) wenn in einem offenen oder einem nicht offenen Verfahren oder einem wettbewerblichen Dialog nur Angebote abgegeben worden sind, die ausgeschlossen wurden, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden; die Auftraggeber könnten in diesen Fällen von einem Teilnahmewettbewerb absehen, wenn sie in das Verhandlungsverfahren alle Unternehmen einbeziehen,

1116 Dieses Konzept wird in der nächsten vorgeschlagenen Reform eingeführt. 1117 Siehe Artikel 24 RL 2004/18/EG. Siehe § 3 (3) c) EG VOL/A § 3a (5) VOB/A. 1118 Siehe § 3 (3) c) EG VOL/A, § 3a (5) VOB/A. 1119 Jasper in Motzke/Pieztcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar-Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A. 1120 Siehe Artikel 25 RL 2004/18/EG, § 3a (5) Satz 1 VOB/A. 1121 Artikel 30 Abs. 1 (b) RL 2004/18/EG. Siehe § 3 (3) b) EG VOL/A, § 3a (5) Satz 3 VOB/A. 1122 Artikel 30 Abs. 1 (c) RL 2004/18/EG. Siehe § 3 (4) b) EG VOL/A, § 3a (5) Satz 2 VOB/A.

272 

 III. Teil. Reformvorschläge

welche die Voraussetzungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit erfüllen und form- und fristgerechte Angebote abgegeben haben; b) es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken die vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen; c) die zu erbringenden Dienstleistungsaufträge dergestalt sind, dass vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots in Übereinstimmung mit den Vorschriften über offene und nicht offene Verfahren vergeben zu können“. a.1 Bekanntmachungsphase In der Praxis ist das Verhandlungsverfahren insbesondere bei komplexen Vorhaben zulässig, die aufgrund eines offenen Konzepts oder erforderlicher kreativer Leistung Entwicklungsmöglichkeiten brauchen. Dieses Verfahren erlaubt die Ausweitung der potenziellen Angebotspalette, sodass ein echter Wettbewerb erfolgen kann. Komplexe Projekte sind solche, bei denen der Auftraggeber nicht in der Lage ist, die gewünschten Leistungen präzise zu beschreiben oder von vornherein festzulegen.1123 Besonders bei PPP kann es längere Zeit dauern, bis für das Gesamtpaket aus Planung, Bau, Finanzierung und Betrieb eine kreative und optimale Lösung gefunden ist, was die Vergabe verzögern kann. Anders liegen die Dinge allerdings, wenn der öffentliche Auftraggeber sich hinsichtlich der Frage, welches PPP-Modell zur Anwendung kommen soll, noch nicht festgelegt hat, sondern die Auswahl und Ausgestaltung des für ihn günstigsten und besten Modells erst im Rahmen des Wettbewerbs vornehmen will. Dies stimmt für konkrete Zahlungsverpflichtungen des öffentlichen Auftraggebers zur wirtschaftlichen Verbesserung und Optimierung des Modells, das harmonisch zunächst auf die spezielle haushaltsrechtliche Situation der öffentlichen Hand abgestimmt werden soll.1124 Wichtig ist zu erklären, dass der öffentliche Auftraggeber die Beweislast dafür trägt, dass die außergewöhnlichen Umstände, die eine Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen1125 und dass, zumindest in Deutschland, die obergerichtliche Rechtsprechung in mehreren Fällen die Wahl des Verhandlungsverfahrens für komplexe PPP-Projekte zumindest nicht beanstandet hat1126. Ein PPP ist nicht

1123 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. 2005, S. 260. 1124 Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships. Chapter 1. The Public-Private-Partnership Movement. Global Survey of PPP Modelle. Best Value: one European Approach. 1125 EuGH, Urt. v. 28.3.1996, Rs. C-318/94, Slg. 1996, 1-1949. 1126 Vgl. OLG Naumburg, Beschluss vom 21. August 2003, 1 Verg 12/03 (Baukonzession für



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 273

per se komplex. Das Verhandlungsverfahren kann auch für sonstige komplexe PPP-Projekte für zulässig erachtet werden, sofern dabei die angestrebte Lösung erst nach und nach durch Verhandlungen der Auftraggeber mit den Bietern, von deren Know-how und Ideen der Auftraggeber profitieren kann, entwickelt werden muss.1127 Die Entscheidung über die Auswahl der Bieter ist nach den bekannt gemachten Kriterien zu treffen.1128 a.2 Verhandlungsphase In der Verhandlungsphase des Verfahrens verhandelt der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern über die verfügbaren Angebote, die den öffentlichen Ausschreibungsunterlagen (Bekanntmachung, Verdingungsunterlagen etc.) entsprechen.1129 Das Verfahren kann zur Auswahl entweder (a) eine lineare Strategie, die sogenannte Preferred Bidder oder (b) eine parallele Strategie mit mehreren Bietern verfolgen. Nach der linearen Strategie wählt der Auftraggeber aus einer Shortlist den Bieter (Preferred Bidder), mit dem wirtschaftlichsten Angebot,1130 um mit ihm Verhandlungen mit dem Ziel des Abschlusses eines Vertrages führen zu können1131. Bei dieser Art von Strategie sind die Verhandlungen normalerweise effizient und intensiver; aufgrund der Existenz einer Shortlist bleibt zumindest ein potenzieller Wettbewerbsdruck auf den Preferred Bidder erhalten. Ein weiterer Vorteil dieser Strategie ist die Möglichkeit, durch abschließende Klärungen mit einem einzelnen Bieter und die Sicherstellung der Finanzierung Kosten zu reduzieren. Da die Entscheidung für den Preferred Bidder den anderen aus­ scheidenden Interessenten mitgeteilt werden muss, schafft die eintretende Rügepräklusion zudem möglichst frühzeitig Rechtssicherheit.1132

Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung eines Sportcenters); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.12.2001 Verg. 41/01 (LKW-Maut); OLG Dresden, Beschluss vom 21.3.2004, Verg 0002/04 (PPP für Teilprivatisierung der Abwässerentsorgung). 1127 Vgl. Kulartz in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 26. 1128 Siehe OLG Frankfurt, VergabeR 2001, 299; § 3 EG (5) VOL/A. 1129 Artikel 30 (2) RL 2004/18/EG. 1130 Dieses Konzept wird in der nächsten vorgeschlagenen Reform eingeführt. 1131 Vergleich Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 263. 1132 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 263.

274 

 III. Teil. Reformvorschläge

Bei der parallelen Strategie verhandelt der Auftraggeber mit mehreren Bietern parallel bis zum Abschluss eines Vertrages. Dadurch bleibt ein unmittelbarer Wettbewerb zwischen den Bietern bis zur Zuschlagsentscheidung erhalten. Diese Art von Strategie erlaubt einen aktiven Wettbewerb unter den Bietern bis unmittelbar zur Zuschlagsentscheidung und die Ausübung von ständigem akutem Wettbewerbsdruck auf die Bieter.1133 Dies erlaubt es dem Auftraggeber, die Angebotsprüfung und Wertung gleichzeitig durchzuführen, und den Bewerbern, ihre Angebote während des gesamten Verfahrens zu verbessern. Die Anwendung der parallelen Verfahrensstrategie erfordert zur Sicherstellung der Chancengleichheit, dass der Auftraggeber alle verbliebenen Bieter zeitgleich zur Abgabe letzter Angebote auffordern muss (last call). Bei dieser Durchführungsmöglichkeit wird Rechts- und Anfechtungssicherheit allerdings zu einem späteren Zeitpunkt erlangt, da die Anfechtung der Zuschlagsentscheidung bis zum Ende des Vergabeverfahrens möglich bleibt.1134 In der Praxis kommen Mischformen vor, bei denen der Entscheidung für einen Preferred Bidder mehrere parallele Verfahrensstufen vorausgehen. Zurecht wird bezweifelt, ob das Preferred-Bidder-Verfahren als echter Wettbewerb angesehen werden kann, da ausgesonderte Bewerber in einer Warteschleife bleiben. Die lineare Strategie mit der Auswahl eines Preferred Bidder wird von der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in der Literatur bislang für zulässig gehalten.1135 Die europäischen Vergaberichtlinien wie auch § 101 GWB geben vor, dass die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens im Einzelfall ein sehr sorgfältig zu begründender Ausnahmetatbestand sein soll.1136 Nach mexikanischem

1133 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 264. 1134 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 264. 1135 § 101 GWB; Art. 30 und 31 RL 2004/18/EG; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, NZBau 2002, 161ff.; Artikel 44 RL 2004/18/EG; OLG Celle Beschluss vom 16. Januar 2002, VergabeR 2002, 299ff., wo das Gericht sich nur dahingehend äußerte, dass es der Wettbewerbsgrundsatz gebiete, dass der Auftraggeber grundsätzlich mit mehreren Bietern verhandeln müsse. Aus dieser Aussage kann aber nicht hergeleitet werden, dass das Gericht das „Prefered-Bidder“-Verfahren generell für mit dem Wettbewerbsprinzip unvereinbar hält. Es gibt auch Meinungen, dass die lineare Strategie mit der VKR unvereinbar und unzulässig ist. Dafür siehe Reimnitz. Der neue Wettbewerbliche Dialog. Eine Alternative zum Verhandlungsverfahren unter Berücksichtigung von Public Private Partnership-Modellen. S. 145 supra. 1136 § 101 Rn. 29, vgl. Kulartz in: Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.), Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 101 Rn. 26. Abschnitt 2; § 3 EG VOL/A.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 275

Verfassungsrecht ist gemäß § 28 Abs. 4 der Verfassung für die Nutzbarmachung einer Straße durch eine Privatperson eine Konzession erforderlich, die öffentlich ausgeschrieben und vergeben werden muss (§§  7 und 6 Abs.  1 GBBB (LOPS)), daher wäre nur ein nicht offenes Verfahren nicht zulässig. Nach dem europäischen und deutschen Vergaberecht trägt, genau wie bei anderen Vergabeverfahren, der öffentliche Auftraggeber im Verhandlungsverfahren Sorge dafür, dass keine ungleiche Wettbewerbssituation bei den Verhandlungen entsteht.1137 Das heißt, der Auftraggeber ist verpflichtet, keine Informationen an Bieter weiterzugeben, durch die Bieter gegenüber anderen Bietern begünstigt werden könnten.1138 Bieter, die nicht am weiteren Verfahren beteiligt werden sollen, sollten regelmäßig zeitnah darüber informiert werden.1139 Mit der frühzeitigen Information beginnt die „Frist“ für etwaige Beanstandungen des Ausschlusses durch einen Bieter sofort zu laufen. In diesem Zeitraum muss der ausgeschlossene Bieter nach § 107, Abs. 3 GWB seine Bedenken äußern, um die Präklusion zu vermeiden.1140 Die Verhandlungen bei Projekten mit hohem finanziellem Risiko bedürfen der Abstimmung zwischen den vertragsschließenden Parteien. Denn in einer langjährigen Kooperation werden regelmäßig Probleme auftreten, wie zum Beispiel die Fragen, mit welcher Intensität die öffentliche Hand den Planungsprozess beeinflussen wird, wie und von wem das Projekt im Notfall refinanziert würde oder welche Risiken jede Partei übernehmen soll und zu welchen Bedingungen. Das Verhandlungsverfahren erlaubt es dem Auftraggeber, detaillierte Lösungen für jeden Einzelfall mit dem Bieter nach und nach zu entwickeln. b) Der wettbewerbliche Dialog Die Erkenntnis der Komplexität von Projekten mit langem Lebenszyklus, zu denen PPPs gehören, weckte weltweit Interesse an einem flexiblen und praktikablen Auftragsvergabeverfahren, mit dem die grundlegenden Prinzipien von Gleichbehandlung und Transparenz sowie die angemessene Verwendung von Haus-

1137 Vergleich des Gleichbehandlungsverstoßes gegen Diskriminierungsverbot des Art. 134 der MV. 1138 Artikel 30 (2) RL 2004/18/EG. 1139 Der Auftraggeber kann nach den Ergebnissen der ersten Verhandlungen die Anzahl der Bieter reduzieren, aber alle Bieter, die es nicht in die letzte Phase schaffen, sollten darüber informiert werden. 1140 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 261. Fußnote 145. Vgl. mit der Mehrdeutigkeit der §§ 8 (XVI), 9, Bundesgesetz für verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo).

276 

 III. Teil. Reformvorschläge

haltsmitteln gewährleistet werden könnte und das gleichzeitig die erforderliche Rechtssicherheit verspräche. Diesen Bedarf erkannte die Europäische Kommission bereits vor mehr als zehn Jahren und führte – als Teil des Legislativpakets von 20031141 – den wettbewerblichen Dialog als neues und flexibles Verfahren ein. Der wettbewerbliche Dialog ist durch Art. 29 der Richtlinien 2004/18EG geregelt. Im entsprechenden Grundbuch der Kommission zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 30. April 20041142 wird das optimale Anwendungsfeld für den wettbewerblichen Dialog (vor allem bei PPP-Modellen) dargestellt. In Deutschland hat sich der wettbewerbliche Dialog im Laufe der Zeit entwickelt. Von seiner Einrichtung bis zu seiner letzten Änderung durch die EURichtlinie zur Vergabe in den Bereichen Sicherheit und Verteidigung (2009/81/ EG1143), die sogenannte Defence Package, wurde dieses Verfahren immer wieder verfeinert. Jedoch immer mit dem Ziel, transparente und diskriminierungsfreie Vorschriften für einen gemeinsamen europäischen Markt für Verteidigungsgüter zu schaffen.1144 2005 setzte der deutsche Gesetzgeber den wettbewerblichen Dialog mit dem ÖPP-Beschleunigungsgesetz1145 um. Als Teil der Umsetzung der EU-Richt-

1141 EG-Vergaberichtlinien beschlossen am 30. April 2003: die sogenannte Basisrichtlinie 2004/18/EG (Vgl. die sogenannte Vergabekoordinierungsrichtlinie mit RL 2014/24/EU), die die Verfahren zur Vergabe von Bauaufträgen, Lieferaufträgen und Dienstleistungsaufträgen koordiniert und die Sektorenrichtlinie 2004/17/EG, beide zur Vereinfachung und Modernisierung der Vergabe dieser Aufträge (Vgl. mit 2014/25/EU). 1142 KOM (2004) S.  327 endg. Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 266. 1143 Das Europäische Parlament (EP) hatte am 16. Dezember 2008 die neue EU-Richtlinie zur Vergabe öffentlicher Aufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (2009/81/EG) verabschiedet, die eigentlich bis zum 21. August 2011 in allen Mitgliedsstaaten umgesetzt sein sollte. 1144 Bislang haben die Mitgliedsstaaten regelmäßig unter Berufung auf 346 Abs. 1b des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) – ehemals Art. 296 des EG-Vertrages – solche Güter und Dienstleistungen unter dem Deckmantel nationaler Sicherheitsinteressen regelmäßig nicht europaweit ausgeschrieben, sondern im Inland vergeben. Die neue Richtlinie soll für eine Öffnung dieses Marktes und für mehr Transparenz und Wettbewerb bei der Auftragsvergabe sorgen. 1145 Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von öffentlich-privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für öffentlich-private Partnerschaften (ÖPPGesetz).



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 277

linie (2009/81/EG1146), wurde die VSVgV1147 erlassen. Durch Änderungen im GWB wurde der Anwendungsbereich des neuen Sicherheitsvergaberechts festgelegt.1148 Damit sind die Verfahrensregelungen (VSVgV1149 sowie VOB/A-VS) für Beschaffungen im Bereich Verteidigung und Sicherheit in Deutschland am 19. Juli 2012 in Kraft getreten. Nach Veröffentlichung der geänderten VgV (§ 6) trat zudem der geänderte Abschnitt 2 der VOB/A (VOB/A EG) in Kraft. Nachdem sich die Mitgliedstaaten, das Europäische Parlament und die EUKommission bereits im Juni 2013 auf einen neuen Richtlinientext geeinigt hatten, nahmen das Europäische Parlament am 15. Januar 2014 und die Mitgliedstaaten am 11. Februar 2014 die neuen EU-Vergaberichtlinien1150 auch formal an. Am 28.  März 2014 wurden die neuen EU-Vergaberichtlinien im EU-Amtsblatt veröffentlicht. Die drei Richtlinien zur Modernisierung des EU-Vergaberechts traten damit am 17. April 2014 in Kraft. Die neuen Richtlinien, die bis April 2016 umzusetzen sind,1151 sollen die Vergabeverfahren durch die Erweiterung der elektronischen Vergabe sowie die Verbesserung des Zugangs für kleine und mittlere Unternehmen zu den Vergabeverfahren vereinfachen und flexibilisieren. Zudem sollen künftig strategische Aspekte zur Erreichung der Europa-2020-Ziele in den Vergabeverfahren durch die Harmonisierung sozialer und ökologischer Aspekte im Einklang mit dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz stärker berücksichtigt werden. Nach § 101 Abs. 4 GwG ist ein wettbewerblicher Dialog „ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge durch Auftraggeber (…). In diesem Verfahren erfolgen eine Aufforderung zur Teilnahme und anschließend Verhandlun-

1146 Das Europäische Parlament (EP) hatte am 16. Dezember 2008 die neue EU-Richtlinie zur Vergabe öffentlicher Aufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (2009/81/EG) verabschiedet, die eigentlich bis zum 21. August 2011 in allen Mitgliedsstaaten umgesetzt sein sollte. 1147 BGBl. I Nr. 33, 18. Juli 2012. Damit sind die Verfahrensregelungen (VSVgV sowie VOB/A-VS) für Beschaffungen im Bereich Verteidigung und Sicherheit in Deutschland am 19. Juli 2012 in Kraft getreten. Nach Veröffentlichung der geänderten VgV (§  6) trat zudem der geänderte Abschnitt 2 der VOB/A (VOB/A EG) in Kraft. (In dem neu eingefügten Abschnitt 3 („VOB/A-VS“) wurden die Verfahrensbestimmungen der Richtlinie 2009/81/EG für Bauaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit umgesetzt). 1148 BGBl. I Nr. 33, 18. Juli 2012. 1149 Die VsVg enthält die entsprechenden Verfahrensregeln. 1150 Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Aufträge (RL 2014/24/EU, ersetzt die bisherige Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG) Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (RL 2014/25/EU, ersetzt Richtlinie 2004/17/EG) Richtlinie über die Konzessionsvergabe (neue Konzessions-Richtlinie, RL 2014/23/EU). 1151 Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie ist für die Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien innerhalb der Bundesregierung federführend zuständig.

278 

 III. Teil. Reformvorschläge

gen mit ausgewählten Unternehmen über alle Einzelheiten des Auftrags.“ Da der wettbewerbliche Dialog es dem öffentlichen Auftraggeber bei besonders komplexen Aufträgen ermöglichen soll, die Auftragsbedingungen mit den Bewerbern durch einen Besprechungsprozess festzulegen,1152 könnte seine Definition dem mexikanischen Verfahren, das in der Praxis, je nach der Komplexität des einzelnen Projekts, angewendet wird, entsprechen. Ein „besonders komplexer Auftrag“ ist im Sinne von § 101 Abs. 4 GWB in § 13 VSVgV und § 3 EG Abs. 7 VOL/A, § 3a Abs. 1; § 3 EG Abs. 4 VOB/A ein Auftrag, bei dem der Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, „1 die technischen Mittel anzugeben, mit denen [seine] Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können oder 2.  die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben“1153: zwei Bedingungen, die bei der Komplexität von Bau, Finanzierung oder Betrieb einer Autobahn auf lange Dauer oft gegeben sind. Logischerweise setzt der wettbewerbliche Dialog die parallele Strategie um und kann nicht linear durchgeführt werden. Im Verfahren des wettbewerblichen Dialogs sind drei Phasen zu erkennen, und zwar: b.1 Bekanntmachungsphase Der öffentliche Auftraggeber muss eine Bekanntmachung veröffentlichen, in der er seine Bedürfnisse und Anforderungen und Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung formuliert und/oder in einer Beschreibung näher erläutert.1154 Als Grundlage der Verhandlungen ist ein vorläufiger Lösungsvorschlag mit behelfsmäßigen Kostenschätzungen zugelassen.1155 Nach welchen Kriterien die Bewerber ausgewählt werden, ist am Anfang des Prozesses nicht festgelegt, wesentlich ist aber, dass die Auswahl diskriminierungsfrei erfolgen muss. Insbesondere muss sich der Auftraggeber jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen enthalten, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden können.1156 Der Auftraggeber darf keine Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines Unternehmens ohne

1152 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 265. 1153 § 13 VSVgV; § 3 EG Abs. 7 VOL/A; § 3 EG Abs. 4 VOB/A. 1154 Art. 29 Abs. 2 RL 2004/18/EG. Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 und Abs. 4; § 13 VSVgV; § 101 Abs. 4 GWG; § 3 EG Abs. 7 a) VOL/A; § 3a Abs. 4 (2) VOB/A. 1155 Art. 29 Abs. 2 RL 2004/18/EG; vgl. § 13 Abs. 2 VSVgV. 1156 § 13 N. 2 Abs. 2 VSVgV; § 3a Abs. 4 (3) VOB/A; § 3 EG Abs. 7 b) VOL/A.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 279

die Zustimmung des entsprechenden Bieters an die anderen Unternehmen weitergeben.1157 Vorgegebene Zuschlagskriterien können entweder in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung eingegrenzt werden,1158 dafür muss aber vorher erklärt werden, ob diese Möglichkeit in Anspruch genommen wird.1159 Denjenigen oder diejenigen Bewerber, die seine Bedürfnisse am besten erfüllen, wählt der Auftraggeber zum Schluss aus, um einen Dialog zu führen.1160 b.2 Die Dialogphase Bei dieser Phase können alle Aspekte des Auftrags mit den ausgewählten Bewerbern verhandelt werden.1161 Dafür werden die ausgewählten Unternehmer aufgefordert, ihre Angebote vorzulegen. In dieser Phase kann der Auftraggeber Präzisierungen, Klarstellungen und/oder Ergänzungen zu den Angeboten verlangen, falls solche Änderungen keine grundlegenden Elemente des Angebots oder der Ausschreibung berühren. Diese Feinabstimmungen sollten den Wettbewerb nicht verfälschen oder eine Diskriminierungswirkung haben1162 und die Unternehmen, deren Lösungen nicht für die nächstfolgende Dialogphase vorgesehen sind, müssen darüber informiert werden1163. Die Dialogphase ist abgeschlossen, wenn eine oder mehrere tragfähige Lösungen gefunden sind.1164 b.3 Die Bietphase Nachdem der öffentliche Auftraggeber den Dialog für abgeschlossen erklärt und die Teilnehmer darüber informiert hat, werden die Bieter aufgefordert, ein

1157 § 13 N. 2 Abs. 2 VSVgV; § 3 EG Abs. 4 (3). Und 4. VOB/A; § 3 EG Abs. 7 b) und e) VOL/A. 1158 Das heißt, die Zuschlagskriterien können im Laufe des Dialogs sukzessive eingegrenzt werden, aber nur, wenn vorher in der Bekanntmachung darauf hingewiesen wurde; § 13 N. 2 Abs. 2 VSVgV; § 3a Abs. 4 (4) VOB/A; § 3 EG Abs. 7 (c) VOL/A. 1159 Art. 29 Abs. 4 RL 2004/18/EG; vgl. § 13 Abs. 3 VSVgv. 1160 § 13 N. 2 Abs. 2 Satz 1 VSVgV; § 13 N. 2 Abs. 2 VSVgV; § 3a Abs. 4 (3) VOB/A; § 3 EG Abs. 7 b) VOL/A. 1161 Art. 29 Abs. 3 RL 2004/18/EG; vgl. § 13 Abs. 2 VSVgv.; § 13 N. 2 Abs. 2 VSVgV; § 3a Abs. 4 (3) (4)VOB/A; § 3 EG Abs. 7 c) d) VOL/A. 1162 Art. 29 Abs. 3 RL 2004/18/EG Abs. 5; § 13 VSVgV Abs. 4 und Abs. 5; § 3 EG Abs. 7 b) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 b) VOB/A. 1163 § 13 VSVgV Abs. 3; § 3 EG Abs. 7 c) VOL/A; § 3a Abs. 4 (4) VOB/A. 1164 Auch wenn keine Lösung gefunden wurde, die die Bedürfnisse des Auftrags erfüllen kann. Art. 29 Abs. 3 RL 2004/18/EG Abs. 4; siehe § 13 Abs. 4 VSVgV; § 3 EG Abs. 7d) VOL/A; § 3a Abs. 4 (5) VOB/A.

280 

 III. Teil. Reformvorschläge

endgültiges Angebot für ihre verfeinerte Lösung einzureichen.1165 Diese Angebote müssen alle zur Ausführung des Projekts erforderlichen Einzelheiten enthalten. Weitere Präzisierungen können vom Auftraggeber nachgefragt werden, aber genau wie bei der vorhergehenden Phase dürfen diese Klarstellungen oder Ergänzungen keine Änderungen grundlegender Elemente des Angebots oder der Ausschreibung zur Folge haben, die den Wettbewerb verzerren, also die Gewährleistung der Gleichbehandlungsgrundrechte gefährden könnten1166. Nach Beurteilung der eingereichten Angebote wird vom Auftraggeber anhand der in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung festgelegten Zuschlagskriterien das passende Angebot ausgewählt. Auch hier kann verlangt werden, dass der Gewinner bestimmte Aspekte des Angebots näher erläutert und/oder Zusagen des Angebots bestätigt, sofern dies nicht dazu führt, dass wesentliche Aspekte des Angebots oder der Ausschreibung geändert werden müssen, insofern dies Wettbewerbsverzerrungen oder Diskriminierungen mit sich bringen könnte.1167 c) Rügeobliegenheit Nach deutschem Recht muss, bevor ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet sein kann, die Rügepflicht erfüllt sein. Das heißt, der Bieter muss das von ihm erkannte vergaberechtswidrige Verhalten des Auftraggebers gerügt haben.1168 Mit der frühzeitigen Information beginnt die „Frist“ für etwaige Beanstandungen des Ausschlusses durch einen Bieter sofort zu laufen. In diesem Zeitraum muss der ausgeschlossene Bieter nach § 107, Abs. 3 GWB seine Bedenken äußern, um die Präklusion zu vermeiden.1169 Damit soll gewährleistet werden, dass die vom Bieter vermuteten Vergabeverstöße im frühestmöglichen Stadium gerügt werden, sodass sie möglichst im Vergabeverfahren geklärt und geheilt werden können, um ein mögliches Nachprüfungsverfahren zu vermeiden.1170

1165 Siehe z.B. § 3 EG Abs. 7 d) VOL/A. 1166 Art. 29 Abs. 3 RL 2004/18/EG Abs. 6; § 13 VSVgV Abs. 4; § 3 EG Abs. 7 d) VOL/A; § 3a Abs. 4 (6) VOB/A. 1167 Art. 29 Abs. 3 RL 2004/18/EG Abs. 7; § 13 VSVgV Abs. 5; § 3 EG Abs. 7 e) VOL/A; § 3a Abs. 4 (6) VOB/A 1168 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, 4.2.1. Rügeobliegenheit S. 95. 1169 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 261. Fußnote 145. Vgl. mit der Mehrdeutigkeit der §§ 8 (XVI), 9, Bundesgesetz für verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). 1170 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, 4.2.1. Rügeobliegenheit S. 95.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 281

c.1 Auswirkungen des Versäumnisses der Rügepflicht Nach deutschem Vergaberecht § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Bieter (Antragsteller) einen Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Die Nichterfüllung dieser Pflicht bewirkt, dass ein Nachprüfungsverfahren in Bezug auf den gerügten Vergabeverstoß unzulässig wird (§ 107 (3) Satz 1 GWB) – andererseits führt sie auch zu einer materiellen Präklusion, sodass der Vergabeverstoß auch in anderem Zusammenhalt als dem Nachprüfungsantrag nicht mehr vorgetragen werden kann1171. Die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Nach Beschluss des OLG Rostock vom 5. Juli 20061172 hat eine mangelnde Rüge (unterlassene oder unwirksame Rüge) als Wirkung die Unzulässigkeit des Vergaberechtsverstoßes (§ 107 Abs. 3 GWB) im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens des § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB und eine materielle Präklusion zur Folge, weil der Vergabeverstoß nicht, anders als im Zusammenhang mit dem Nachprüfungsantrag, vorgetragen werden kann.1173 Da nach der Meinung dieses Gerichts § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB die Vergabekammer nicht ermächtigt, Vergabeverstöße, durch die der Antragsteller in eigenen Bieterrechten nicht betroffen ist, amtswegig aufzugreifen und auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zu Lasten des Antragstellers hinzuwirken1174: Gemäß §  114 GWB entscheidet die Vergabekammer, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und trifft die geeigneten Maßnahmen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Sie ist an die gestellten Anträge nicht gebunden (§ 114 Abs. 1 GWB). Dabei mag sie im Rahmen ihrer Entscheidungsmöglichkeit im Einzelfall zu einem Einwirken von Amts wegen und über den gestellten Antrag hinaus berechtigt sein. Auch steht ihr im Einzelfall die Befugnis zu, andere als die vom Antragsteller in der Antragsschrift genannten Vergaberechtsverstöße

1171 OLG Rostock, Beschluss vom 5. Juli 2006, Az.: 17 Verg 7/06. 1172 Idem. 1173 OLG Rostock, Beschluss vom 5. Juli 2006, Az.: 17 Verg 7/06. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Mai 2009, Az VII – Verg 68/08. 1174 Nach § 114 Abs. 1 Satz 2 GWB ist die Vergabekammer an die Anträge der Parteien an sich nicht gebunden und kann deswegen unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 95 Fußnote 95.

282 

 III. Teil. Reformvorschläge

zu ermitteln und zu prüfen. Dennoch so das Urteil, darf die Vergabekammer von der durch § 114 Abs. 1 S. 2 GWB geschaffenen Ermächtigung nur unter zwei Einschränkungen Gebrauch machen: Zum einen muss der Nachprüfungsantrag zulässig sein, zum anderen darf die Vergabekammer die Ermächtigungsnorm des § 114 Abs. 1 S. 2 GWB nicht dazu heranziehen, ungeachtet einer Benachteiligung des Antragstellers durch den Vergabeverstoß auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einzuwirken.1175 c.2 Elemente der Rügepflicht Die Rüge muss keine detaillierte rechtliche Würdigung enthalten, jedoch darf sie nicht völlig pauschal und undifferenziert sein.1176 Die Frage, wann der Inhalt der Rüge ausreichend ist, kann jeweils im Einzelfall entschieden werden.1177 Die Frage, ob die Rüge zuverlässig ist, ist auf die Gesamtumstände des jeweiligen konkret vorliegenden Einzelfalles abzustellen.1178 „Wie auch sonst, wenn das Gesetz auf positive Kenntnis abstellt, bilden eine Ausnahme nur die Fälle, in denen der Antragsteller sich der vorausgesetzten und ihm möglichen Erkenntnis bewusst verschließt.“1179 Die Rügepflicht umfasst zwei Inhaltselemente: Erkennbarkeit und eine Wertungsfrist. 1) Erkennbarkeit des Verstoßes Gemäß §  107 Abs.  3 Ziff. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich gilt grundsätzlich ein Zeitraum innerhalb von einem bis zu drei Tagen.1180

1175 OLG Rostock, Beschluss vom 5. Juli 2006, Az.: 17 Verg 7/06. 1176 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Januar 2008, Az.: VII-Verg 36/07. 1177 Weyand ibr-online Kommentar Vergaberecht, Stand. 18. Februar 2014, § 107 GWB Rn. 2981. 1178 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Mai 2009, Az.: VII-Verg 68/08. 1179 OLG Düsseldorf Beschluss vom 10.09.2009 (VII Verg 12/09); BGH, Beschluss vom 26.09.2006, Az.: ZB 14/06 – An dieses bewusste Sicherschließen vor der Erkenntnis des Rechtsverstoßes sind strenge und vom Auftraggeber darzulegende Anforderungen zu richten (OLG Dresden, Beschluss vom 23.04.2009, Az.: WVerg 0011/08) vgl. mit § 9 Bundesgesetz des verwaltungsrechtlichen Verfahrens (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo)“. 1180 VK Niedersachsen 14. Dezember 2012 VgK-48/2012; VK Niedersachsen 2. August 2012 VgK24/2012; OLG München, Beschluss vom 13. Februar 2007, Az.: Verg 01/07.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 283

Zu bemerken ist, dass eine bloße Erkennbarkeit nicht ausreichend ist. Dennoch genügt in der Rechtsprechung zum Teil das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt, und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.1181 Für die Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) sowie für Verstöße gegen Vergabevorschriften, die erst in den Vergabeunterlagen erkennbar sind (§  107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB) genügt die Kenntnis des Vergabeverstoßes.1182 Für beide Fälle steht der Bieter in der Pflicht, vor Ablauf der jeweils entsprechenden gesetzlichen Frist den von ihm vermuteten Verstoß, der Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens sein soll, zu rügen.1183 § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB ist anwendbar auf Fälle, bei denen zum Beispiel in der Bekanntmachung keine Frist zur Angebotsabgabe benannt wird, wie es regelmäßig beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung passiert.1184 Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren aus der Bekanntmachung erkannt wird, muss er nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unverzüglich gerügt werden.1185 Im Falle Mexikos stellen die Informationsveranstaltungen, bei denen von beiden Parteien Informationen ausgetauscht und Fragen geklärt werden, für einen Bieter die perfekte Gelegenheit zu einer Rüge dar. Grundsätzlich sind nur solche Verstöße „erkennbar“, die sich auf einer allgemeinen Rechtsüberzeugung der Vergabepraxis gründen und die bei einer Durchsicht der Vergabeunterlagen als Rechtsverstöße ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen. Übersteigerte Anforderungen sind nicht zu stellen, insbesondere ist nicht der fachliche Rat eines Rechtsanwalts einzuholen.1186 2) Wertungsfrist Dem Bieter muss genügend Zeit zur Abwägung seiner Position und deren Chancen und Risiken zur Verfügung stehen. Diese Einschätzung hängt vom Schwierigkeitsgrad der Sach- und Rechtslage ab.1187 Da es sich in den betreffenden Punkten um

1181 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 9. März 2007, Az.: 17 Verg 3/07. 1182 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 100. 1183 OLG Naumburg, Beschluss vom 5. Dezember 2008, Az.: 1 Verg 9/08. 1184 VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2010, Az.: Vk-SH 26/09. 1185 VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 03.12.2008, Az.: Vk-SH 12/08. 1186 VK Bund 5. Oktober 2012 VK 3 – 114/12. 1187 VK Düsseldorf, Beschluss vom 2. Mai 2006, Az.: VK-17/2006-B.

284 

 III. Teil. Reformvorschläge

ein rechtlich zu beanstandendes Vergabeverfahren handelt, ist eine zumindest laienhafte rechtliche Wertung des Bieters daher notwendig. Dabei besteht die Rügeobliegenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an, zu dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.1188 In diesem Zusammenhang ist es wichtig festzustellen, dass es sich nicht um den Moment handelt, zu dem dem Bieter diejenigen Tatsachen bekannt sind, aus denen sich eine tatsächliche oder vermeintliche Vergabe ergibt. Das heißt, die Rügefrist nach § 107 Abs. 1 Nr. 3 GWB beginnt bereits dann, wenn der Bieter Kenntnis von einem Sachverhalt hat, der aus seiner subjektiven Sicht den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und es als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.1189 Damit stellt sich die nächste Frage: Wie lange soll ein Bieter oder Bewerber mit seiner Rüge warten? Wann ist er verpflichtet zu rügen? Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 muss der Bieter 2.1) Unverzüglich nach Erkennung rügen. Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Als unverzüglich gilt nach deutscher Rechtsprechung grundsätzlich ein Zeitraum innerhalb von einem bis drei Tagen.1190 Im Falle einer schwierigen oder extrem schwierigen Sach- und Rechtslage, welche die Inanspruchnahme fachkundiger Hilfe erfordert,1191 kann diese Frist ausnahmsweise bis zu maximal zwei Wochen ab Kenntnis betragen.1192 Wie bereits weiter oben gesagt: Grundsätzlich sind nur solche Verstöße „erkennbar“, die sich auf einer allgemeinen Rechtsüberzeugung der Vergabepra-

1188 Vgl. Reidt in: Reidt/Stickle/Glahs, Vergaberecht. Kommentar. § 107 Rn. 32 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. August 2000, Verg 9/00; Thür. OLG ZfBR 2002, 522. 1189 OLG Naumburg, Beschluss vom 21. August 2003, 1 Verg 12/03. 1190 VgK Niedersachsen 14. Dezember 2012 VgK-48/2012, VgK Niedersachsen 2. August 2012 VgK24/2012, OLG München, Beschluss vom 13. Februar 2007, Az.: Verg 01/07. 1191 OLG Celle, Beschluss vom 8. März 2007, Az.: 13 Verg 2/07; OLG Dresden Beschluss vom 11. September 2006, Az.: WVerg 13/06. VK Bund, Beschluss vom 17. Januar 2008, Az.: VK 1-152/07 wobei bei Einholung externen Rechtsrates in durchschnittlichen Fällen auch eine Rüge nach sechs Arbeitstagen noch rechtzeitig sein kann. 1192 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 98.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 285

xis gründen und die bei einer Durchsicht der Vergabeunterlagen als Rechtsverstöße ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen. Übersteigerte Anforderungen sind nicht zu stellen, insbesondere ist nicht der fachliche Rat eines Rechtsanwalts einzuholen.1193 2.2) Innerhalb der Angebots- oder Bewerbungsfrist rügen, wenn der Verstoß aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar ist. Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB ist ein Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dabei muss sich die „Erkennbarkeit“ auf die den Rechtsverstoß begründenden Tatsachen und auf deren rechtliche Bewertung als Vergaberechtsverstoß beziehen.1194 Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GW kommt es nicht zwingend darauf an, dass sich die einzuhaltende Frist aus der Bekanntmachung ergeben muss, da in manchen Fällen – regelmäßig zum Beispiel beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung – keine Frist zur Angebotsabgabe benannt wird.1195 In dem Fall, dass der Bieter in den Vergabeunterlagen den Fehler selbst erkennt, muss er bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen. Wenn der Bieter einen Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren aus der Bekanntmachung erkennt, muss er nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB unverzüglich rügen.1196 Im Falle Mexikos stellen die Informationsveranstaltungen und Sonderinformationsveranstaltungen, bei denen von beiden Parteien schriftlich Informationen ausgetauscht und Fragen geklärt werden, für einen Bieter die perfekte Gelegenheit zu einer Rüge dar. Der Zeitraum zwischen den Besuchen auf dem Baufeld, den Informationsveranstaltungen und der Einreichung der Angebote beträgt zehn Werktage, aber auf Verlangen der Bieter oder selbst der SCT können Sonderinformationsveranstaltungen einberufen werden,1197 die in der Regel nicht später als vier Werktage vor der Angebotspräsentation stattfinden.1198 Die

1193 VgK Bund 5.10.2012 VK 3-114/12. 1194 Idem. 1195 VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2010, Az.: VK-SH 26/09. 1196 VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 3. Dezember 2008, Az.: VK-SH 12/08. 1197 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.9. 1198 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.1. 5º Párrafo. Vgl. § 51 neues mexikanisches PPP-Gesetz und allgemein den dritten Teil (Sección Tercera) des neuen mexikanischen PPP-Gesetzes.

286 

 III. Teil. Reformvorschläge

Fristen zwischen den verschiedenen Besuchen sowie Veranstaltungen sind nicht gesetzlich verankert. Sie werden nach Bedarf bei jedem Projekt individuell festgelegt und nach den entsprechenden Verdingungsunterlagen geregelt. Ergibt sich eine Frist für die Abforderung der Vergabeunterlagen unmittelbar und unmissverständlich aus der Bekanntmachung, so ist davon auszugehen, dass die Fristenproblematik selbst durch ein rechtlich nicht beratenes Unternehmen hätte erkannt werden und dieses hätte dazu veranlassen können, bei der Vergabestelle zumindest eine diesbezügliche telefonische Nachfrage zu stellen.1199 2.3) Innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Nichtabhilfeentscheidung ein Nachprüfungsverfahren einleiten, um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden. Der Hinweis über diese Rechtsprechung als Rechtsbehelfsfrist muss in der Bekanntmachung mitgeteilt werden, sonst ist die Frist von § 107 Abs. 3 Satz 4 GWB nicht anwendbar.1200 c.3 Rügepflichtige Der Bieter ist verpflichtet, die Rüge an den in der Ausschreibung benannten Auftraggeber zu richten.1201 c.4 Form der Rügepflicht Es gibt keine spezifische Formerfordernis, nur der Zugang muss beweisbar sein.1202 Dies muss nach Treue und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte geschehen.1203

1199 Idem. 1200 Siehe Nr. 24 des Anhangs VII, Teil A Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG. Vgl. mit RL 2014/24/EU. 1201 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 95. 1202 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, 4.2.1.2 S. 95. 1203 OLG München Beschluss vom 26. Juni 2007, Az.: Verg 6/07.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 287

2 Umsetzungsprobleme 2.1 Nach welchen Kriterien finden die Verhandlungsverfahren oder der wettbewerbliche Dialog Anwendung? „Öffentlich-private Partnerschaften haben als komplexe Gefüge eine besondere Affinität zum Verhandlungsverfahren sowie zum wettbewerblichen Dialog. Sie sind genauso vergabepflichtig wie herkömmliche Beschaffungen, was – mit der Besonderheit der Dienstleistungskonzession – unabhängig vom gewählten Modell gilt.“1204 Das deutsche Vergaberecht sowie die Best Practice geben uns Hinweise, in welchen Fällen besser das Verhandlungsverfahren oder der wettbewerbliche Dialog angewendet werden sollte. Diese Hinweise sind für unsere Zwecke jedoch nicht immer nutzbar. Zum Beispiel: a) Klassifizierung der Auftraggeber Abhängig davon, wer der Auftraggeber ist.1205 Das Verhandlungsverfahren steht in Deutschland allen Kategorien öffentlicher Auftraggeber offen (§  98 GWB), im Gegensatz zum wettbewerblichen Dialog, der nur staatlichen Auftraggebern (§  101 Abs.  5 S.  1 GWB) zur Verfügung steht.1206 Staatliche Auftraggeber sind öffentliche Auftraggeber im Sinne von § 98 Nr. 1 bis 3 GWB, soweit sie nicht in den Sektorenbereichen (Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung) tätig sind,1207 da in diesen Sektoren unterschiedliche Schwellenwerte gelten.1208 Eine Klassifikation von Auftraggebern gibt es in der mexikanischen Gesetzgebung nicht. Der Auftraggeber für die Erteilung der Autobahnkonzessionen ist die SCT, damit ist diese Differenzierung nicht nützlich.

1204 Egger Europäisches Vergaberecht. 1205 Auftraggeber § 98 und § 101 Abs. 1.1 GWB. 1206 Unter diesen fallen „klassische“ Auftraggeber § 98 Nr. 1–3 GWB, sowie die staatlich subventionierten privaten Auftraggeber § 98 Nr. 5 GWB, aber nicht die Sektorenauftragsgeber § 98 Nr. 4 GWB und die privaten Baukonzessionäre § 98 Nr. 6 GWB. 1207 Siehe § 101 (4), § 3a VOB/A. 1208 Mit der Sektorenverordnung (SektVO) wurde ein einheitliches Vergaberecht für die Bereiche Energie, Verkehr und Trinkwasser geschaffen. Seitdem gelten für die Sektorenauftraggeber lediglich noch die SektVO sowie das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) (siehe und Vergleich 2004/17/EG mit 2014/15/EU).

288 

 III. Teil. Reformvorschläge

b) Nach im Voraus etablierten Schwellenwerten Nach deutschem Recht gelten für beide Verfahren die Schwellenwerte der Vergabeverordnung. Dennoch ist sogar dieses Kriterium nicht immer einfach anzuwenden, da es bei vielen komplexen Projekten unmöglich ist, im Voraus eine exakte Preisermittlung durchzuführen. Zudem ist beim wettbewerblichen Dialog die Auftragsgegenstandwertschätzung erst nach der Entwicklung in der Dialogphase erlaubt. Die Frage, die in Bezug auf die Berechnungsgrundlagen zu stellen ist, lautet: Welche Vergabe könnte im entsprechenden Fall mehr Transparenz gewährleisten?1209 Im Verhandlungsverfahren ist das Risiko von Kartellbindung wegen der Bieterkonferenzen, die den geheimen Wettbewerb gefährden, höher als im Wettbewerb.1210 c) Gewährleistung von Transparenz c.1 Projektantenproblematik Eine komplexe Verfahrensgegenstanderstellung erfordert intensive Verhandlungen, um eine passende Leistungsbeschreibung zu erstellen. Beim Verhandlungsverfahren kann die Einschaltung eines bestimmten Projektanten durch den Auftraggeber zu einer Projektantenproblematik aufgrund eines Informationsvorsprungs führen. Da beim wettbewerblichen Dialog eine zu starke Modifikation erst in der Dialogphase stattfindet und alle Teilnehmer ihr Sonderwissen aus der Verfahrensvorbereitung nutzen können, schwächt sich in dieser Art Verfahren die Projektantenproblematik erheblich ab.1211 c.2 Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung Zuschlagskriterien sowie deren Bewertungsgewicht sollten nach deutschem Vergaberecht in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen angegeben werden. Im Verhandlungsverfahren ist die Festlegung von Zuschlagskriterien

1209 Siehe Nitzsche Modell eines lebenszyklusorientierten PPP-Angebotsprozesses, S.  35–59; Schwabe Schriften zu Wirtschaftsverwaltung und Vergaberecht. Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensdurchführung im funktionalen Vergleich, S. 369. 1210 Egger Europäisches Vergaberecht. 1211 Hertwig Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, S. 88; Schwabe Schriften zu Wirtschaftsverwaltung und Vergaberecht. Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensdurchführung im funktionalen Vergleich, S. 374 Supra. Siehe vorgeschlagene Reform über die Einführung von Interessenbekundungsverfahren IBV.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 289

und ihre Gewichtung relativ einfach im Gegensatz zum wettbewerblichen Dialog, wo der Auftragsgegenstand erst in der Dialogphase festgelegt wird. Diese Situation erlaubt vor allem bei den nachträglichen Kriterien Spielraum in der Gewichtung, der auf diskriminierende Weise ausgenutzt werden könnte.1212 Ein Vorteil für die Teilnehmer am Verhandlungsverfahren gegenüber dem wettbewerblichen Dialog ist die Präzision der einheitlichen Leistungsbeschreibung. c.3 Subjektive Rechte Im Verhandlungsverfahren dürfen die Teilnehmer und der Auftraggeber über die Angebote „verhandeln“, um die im Voraus bekanntgemachten Anforderungen des Auftraggebers anzupassen und das wirtschaftlichste Angebot zu finden oder den niedrigsten Preis zu ermitteln. Die Verhandlungen müssen immer Transparenz und Gleichbehandlung gewährleisten und können in verschiedenen aufeinander folgenden Phasen abgewickelt werden. „Verhandelbar sind grundsätzlich sämtliche Bestandteile der Angebote einschließlich des Preises.“1213 Beim wettbewerblichen Dialog wird hingegen „erörtert“.1214 Erörterbar sind nach Art. 29 Abs. 3 der Richtliniengrundlage „alle Aspekte des Auftrags“.1215 Beide Verfahrensarten sollen die allgemeinen Grundsätze von Vergabetransparenz und Gleichbehandlung gewährleisten, um den ursprünglichen Auftragsgegenstand zu bewahren. In Bezug auf den Preis dürfen die Teilnehmer über alle Faktoren oder über Kostenschätzungen der Lösung diskutieren, aber nicht über den konkreten Preis verhandeln.1216 Nachteile des wettbewerblichen Dialogs sind die Risiken schwer vergleichbarer Angebote und die entsprechende Nachprüfungsfälligkeit.1217 Obwohl die Vergabekoordinierungsrichtlinie dem Auftraggeber verbietet, Lösungsangebote oder vertrauliche Informationen ohne Zustimmung des Interessenten an die anderen Teilnehmer weiterzugeben, da die Verhandlung impliziert, dass der Auftraggeber nach dem Wirtschaftlichkeitsgrundsatz wenigstens eine

1212 Stober Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 16–41. 1213 Schwabe Schriften zu Wirtschaftsverwaltung und Vergaberecht. Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensdurchführung im funktionalen Vergleich, S. 375 Supra. 1214 § 13 VSVgV (2) 3. 1215 Art. 29 Abs. 3 RL 2004/18/EG. 1216 Schwabe Schriften zu Wirtschaftsverwaltung und Vergaberecht. Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensdurchführung im funktionalen Vergleich, S. 375. 1217 Hertwig Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, S. 88.

290 

 III. Teil. Reformvorschläge

Verhandlungsrunde im Verhandlungsverfahren durchführen muss, ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, mit allen Bietern zu verhandeln. Damit ergibt sich kein subjektives Teilnahmerecht im Gegensatz zum wettbewerblichen Dialog, bei dem die Verpflichtung, mit den ausgewählten Unternehmen einen Dialog zu eröffnen, zu einem subjektiven Recht aller ausgewählten Unternehmen auf die Teilnahme am Dialog führt. d) Komplexität als Anwendungsvoraussetzung Die Praxis hat gezeigt, dass bedeutende integrierte Verkehrsinfrastrukturprojekte regelmäßig eine hohe technische Komplexität aufweisen.1218 Der wettbewerbliche Dialog wird unter anderem oft für Mautsysteme vorgeschlagen,1219 aber beide Verfahren werden für komplexe Projekte empfohlen. Nach deutschem Recht ist der wettbewerbliche Dialog zulässig, wenn der Auftraggeber nicht in der Lage ist, die technischen Mittel, mit denen seine Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können und/oder die rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben,1220 während das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettwerb zulässig wird, wenn es sich um Aufträge handelt, die ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken die vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen,1221 oder für Dienstleistungsaufträge, deren vertragliche Spezifikationen nicht hinreichend klar festgelegt werden können und wenn durch die Wahl des besten Angebots der Auftrag nicht durch traditionelle Vergabeverfahren vergeben werden kann.1222 Bei Baukonzessionen wird das Verhandlungsverfahren zulässig, wenn zum Bespiel die betroffenen Bauvorhaben nur zu Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecken und nicht mit dem Ziel der Rentabilität oder der Deckung der Entwicklungskosten durchgeführt werden.1223

1218 Heiermann Der Wettbewerbliche Dialog in ZfBR (2005), S.  768; Schröeder Voraussetzungen, Strukturen und Verfahrensabläufe des Wettbewerblichen Dialogs in der Vergabepraxis in: NZBau (2007), S. 219. 1219 Bischof Die Leistungsbeschreibung im Vergaberecht in ITRB (2010), S. 192–195. 1220 § 3a Abs. 4 Nr. 1 VOB/A; § 3 EG Abs. 2 VOL/A. 1221 Die Unmöglichkeit der Gesamtpreisfestlegung liegt vor, wenn die Bildung einer einheitlichen Preisstruktur unmöglich ist. Sinnvoll erscheint es, die Preisermittlungsschwierigkeiten, die in der Natur des Auftrags liegen, auf die mangelnde Beschreibbarkeit der Leistung und die damit zusammenhängenden Risiken zurückzuführen. Siehe Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren; S. 370. § 3 EG Abs. 3 b) VOL/A. 1222 § 3 EG Abs. 3 c) VOL/A. 1223 § 3a Abs. 5 Satz 2 VOB/A; Völlink in: Völlink/Kehrberg et al. (Hrsg.), VOB/A Kommentar, S. 30.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 291

d.1 Verhandlungsverfahren als Ausnahmeverfahren Verhandlungsverfahren sind Ausnahmeverfahren, wenn der Auftrag nicht durch die Wahl des besten Angebots durch traditionelle Vergabeverfahren vergeben werden kann, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden.1224 Der Grund, warum der Auftraggeber den entsprechenden Auftrag mittels eines Verhandlungsverfahrens statt eines Erstverfahrens vergeben soll, liegt in dem Ziel, ein besseres Wettbewerbsergebnis zu erreichen. Richtigerweise gehört der wettbewerbliche Dialog nicht zum Erstverfahren.1225 Der Übergang von einem Erstverfahren zu einem Verhandlungsverfahren muss sich auf realistische Verdingungsunterlagen begründen und grundgeändert bleiben. Grundänderung heißt, dass die Änderung maßgeblich ist. Ob dies erforderlich ist, soll im Einzelfall abgeschätzt werden.1226 d.2  Unmöglichkeit, einen Gesamtpreis festzulegen Ein Verhandlungsverfahren ist auch zulässig, wenn ausnahmsweise eine Preisermittlung nicht möglich ist, weil die Art oder der Umfang der Leistung oder auch des damit verbundenen Risikos nicht deutlich oder detailliert beschrieben werden können. Für die europäischen Gesetzgeber ergibt sich die Ausnahme durch die Unmöglichkeit der Festlegung einer „vorherigen umfassenden Preisgestaltung“.1227 Dies bezieht sich auf die Unmöglichkeit, einen Kostenrahmen festzulegen und nicht auf die Festlegung eines exakten Endpreises. Nach deutschem Verständnis ist die Unmöglichkeit gegeben, wenn sich keine einheitliche Preisstruktur bilden lässt, aus welcher sich bei der Angebotsabgabe ein Gesamtpreis errechnen ließe,1228 denn, wie Schwage sagt, in diesem Fall „können die Angebote nämlich nicht miteinander verglichen werden“.1229 Nach dem Grundbuch der Europäischen Kommission zu ÖPP vom 30. April 2004 wird eine Ausnahmeregelung für Sonderfälle von der Europäischen Kommis-

1224 §§  3  EG Nr. 5–6 VOB/A; §  3a Nr. 1. Abs.  5 Nr. 2 VOL/A; EuGH v. 03.05.1994, Rs. C-328/92 (Kommission/Spanien) Slf, 1994 I-1592 Rn. 15f.; EuGH v. 13.01.2005, Rs. C-84/03 (Kommission/ Spanien), Slg 2005, I-139 Rn. 48. 1225 Kapellmann/Messerschmidt (Hrsg.) Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen mit Vergabeverordnung (VgV), VOB Teile A und B. 1226 Müller-Wrede in: Ingenstau/Korbion, VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teile A und B-Kommentar. 1227 Art. 30 Abs. 1 lit b) RL 2004/18/EC. 1228 Kaelble in: Müller-Wrede (Hrsg.), VOL/A Kommentar, § 3a Nr. 1–3, Rn. 116 (zur VOL/A). 1229 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 122.

292 

 III. Teil. Reformvorschläge

sion gefordert, wenn die erforderlichen Arbeiten, um den Auftrag zu erfüllen, nicht a priori berechnet werden können. Diesen Erklärungsansatz bestätigte der EuGH in verschiedenen Urteilen.1230 Von der engen Vorgabe, nur einen Gesamtpreis feststellen zu können, rückten die deutschen Gutachter ab. Sie erkannten die Schwierigkeiten, die einen Auftraggeber wegen eines Mangels an Know-how hindern könnten, bei komplexen Projekten einen Gesamtpreis vorzugeben und empfehlen in dem BMBW-Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau dem Auftraggeber, sich nicht in die Problematik, einen Gesamtpreis zu präsentieren, verwickeln zu lassen, sondern das Verhandlungsverfahren zu nutzen, um gemeinsam mit den Bietern die beste Lösung zu finden.1231 Für PPP-Projekte variieren die Überlegungen zwischen der Beschreibbarkeit der Leistung als Konstante und der globalen Preisgestaltung als Variable einerseits1232 oder der Annahme beider Faktoren als Variablen andererseits.1233 d.3 Unmöglichkeit, die vertraglichen Spezifikationen bei Dienstleistungsaufträgen festzulegen Wenn ausnahmsweise die vertraglichen Spezifikationen eines Dienstleistungsauftrags nicht hinreichend genau festgelegt werden können,1234 ist nach deutschem Vergaberecht (in der VOL/A erfasst) das Verhandlungsverfahren zulässig. Bei den „vertraglichen Spezifikationen“ handelt es sich um die einzelnen Elemente einer Leistungsbeschreibung.1235 Die Ausnahme entspricht der Situation, wenn eine erschöpfende und detaillierte Beschreibung der einzelnen Elemente vom Auftraggeber a priori nicht elaboriert und deutlich gemacht werden kann insofern, dass der Vergleich von Angeboten unter gleichen Bedingungen für alle Bieter nicht gewährleistet ist.1236 Charakteristisch für diesen Ausnahmetatbestand sind oft geistig-schöpferische Dienstleistungen, bei denen Innovation und

1230 Allgemein zu der engen Auslegung der Ausnahmetatbestände des Verhandlungsverfahrens: EuGH v. 10. März 1987. Rs. 199/85 (Kommission/Italien), Slg. 1987, 1039, Rn. 14; EuGH v. 13. Januar 2005, Rs. C-84/03 (Kommission/Italien) Slg. 1987, 1039, Rn. 14; EuGH v. 13. Januar 2005, Rs. C-84/03 (Kommission/Spanien), Slg. 2005 I-139 Rn. 47f. 1231 BMVBW (Hrsg.) Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau, (2003) S. 309f. 1232 Wagner/Schwede/Sura in: Langen/Bunte (Hrsg.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht. Bd. 1. § 101 GWB RN 49. 1233 Idem; und Franzius Verhandlungen im Verfahren der Auftragsvergabe, S.  142; Koenig/ Kühling/Hentschel in: Koenig/Kühling/Theobald (Hrsg.), Recht der Infrastrukturförderung. Ein Leitfaden für die Praxis. 151ff. 1234 Ax/Schneider/Nette Handbuch Vergaberecht, S. 12. 1235 Idem. 1236 Idem.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 293

Kreativität gefordert sind.1237 Auch PPP können unter diesen Ausnahmetatbestand fallen.1238 Ob die entsprechende Leistungsbeschreibung vom Auftraggeber nicht eindeutig und erschöpfend erstellt werden kann, muss in jedem Einzelfall geprüft werden.1239 Die Festlegung von Kriterien und Einzelheiten erfolgt wegen ihrer Schwierigkeit im wettbewerblichen Dialog in weniger detaillierter Weise als die Leistungsbeschreibung im Verhandlungsverfahren; dasselbe gilt für den Auftragsgegenstand, der vor der Dialogphase im wettbewerblichen Dialog nicht eindeutig bestimmt ist (die individuellen Lösungen werden erst in der Dialogphase entwickelt).1240 Insgesamt ist die Feststellung der Eignung des jeweiligen Bieters im wettbewerblichen Dialog schwieriger als im Verhandlungsverfahren, aber gleichzeitig ist der wettbewerbliche Dialog das beste Mittel, die Bedürfnisse des Auftraggebers zu bestimmen, weil der Auftraggeber durch den Dialog alle Aspekte des Auftrags, soweit er nicht Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines teilnehmenden Bewerbers ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergibt, erörtern kann. Die Komplexität eines Projekts wird beim wettbewerblichen Dialog deutlicher gesetzlich definiert. Komplexität bedeutet in diesem Fall, dass der Auftraggeber objektiv nicht in der Lage ist, festzustellen: welche „1 (…) technischen Mittel anzugeben sind, mit denen [seine] Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können oder welche 2. rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben“1241 sind, mit denen sich seine Bedürfnisse erfüllen lassen. Dass der Auftraggeber nicht in der Lage ist, die technischen oder rechtlichen oder finanziellen Bedingungen klar festzulegen, ist keine subjektive, sondern eine maßgebliche objektive Sichtweise.1242 Abgrenzungskriterium dafür ist der „zumutbare Aufwand“ bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung.1243

1237 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 124ff. 1238 EK. Guidelines for Successful Public-Private-Partnerships. (03.2003). S. 46. 1239 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 126; Kaelble in: Müller-Wrede (Hrsg.), VOL/A Kommentar. § 3a Nr. 1–3 VOL/A Rn. 121ff. 1240 Siehe Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 373. 1241 § 13 VSVgV. 1242 Rechtliche Definition eines „besonders komplexen Auftrags“ nach Artikel 1. Abs. 11 it. C USBs. 2 RL 2004/18/EG. Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 370. 1243 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 370.

294 

 III. Teil. Reformvorschläge

Es ist wichtig, klarzustellen, dass das Problem in der funktional-technischen Leistungsbeschreibung liegen muss und nicht in der Formulierung der technischen Spezifikationen.1244 Die Unfähigkeit der Auftraggeber, eine funktionale Leistungsbeschreibung zu erstellen, muss objektiv begründet werden. In Bezug auf die Unmöglichkeit, die finanziellen Bedingungen des Vorhabens zu beschreiben, stellen ÖPP-Projekte einen der wichtigsten Anwendungsfälle rechtlicher oder finanzieller Komplexität dar. Im deutschen Recht erschließt sich der Zusammenhang daraus, dass der wettbewerbliche Dialog mit dem ÖPPBeschleunigungsgesetz umgesetzt wurde.1245 Diese Schwierigkeiten betreffen normalerweise die Vertragsstrukturen, die für einen langfristigen Partnerschaftsvertrag wie eine PPP erforderlich sind, die vertraglichen Bedingungen und/oder die Vorkehrungen für die Projektfinanzierung.1246 In rechtlicher Hinsicht kommt die Unmöglichkeit zum Tragen, wenn die Vergabepflichten bei der Konzessionsabgrenzung schwierig sind oder wenn die Aufgabenübertragung unter Berücksichtigung der öffentlichen Interessen und die Ermittlung des geeigneten Privatisierungsmodells nicht darstellbar ist.1247 In finanzieller Hinsicht gilt dies für die Verteilung der Projektrisiken und für unterschiedliche Finanzierungsmodelle.1248 Die Europäische Kommission differenziert zwischen zwei Szenarien: Seltener tritt der Fall auf, dass der Auftraggeber keine technische Beschreibung seiner Bedürfnisse leisten kann; im zweiten Szenario, das häufiger auftritt, stellt sich die Frage, welche der infrage kommenden Lösungen den Bedürfnissen des Auftraggebers am besten gerecht wird – zum Beispiel, ob eine Brücke oder ein Tunnel besser geeignet wäre und aus welchem Material diese gefertigt werden sollten.1249 Nach 31 VKR ist der wettbewerbliche Dialog auch zulässig, wenn der Auftraggeber nicht objektiv beurteilen kann, „was der Markt an technischen bzw. finanziellen/rechtlichen Lösungen bieten kann“.1250

1244 Müller/Brauser-Jung Öffentlich-Private-Partnerschaften und Vergaberecht – Ein Beitrag zu den Vergaberechtlichen Rahmenbedingungen in: NVwZ 2007, S. 887. 1245 Franzius Verhandlungen im Verfahren der Auftragsvergabe, S. 198ff. 1246 Brown The impact of the new Procurement Directive on Large Public Infrastructure Projects. Competitive Dialogue or better the Devil you know in: PPLR (2004), S. 160ff. 1247 EK. CC/2005/04. Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie (10.2005), S. 3f. 1248 Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung/Finanzministerium NRW (Hrsg.) PPP im Hochbau, Vergaberechtsleitfaden, S. 29. 1249 EK. CC/2005/04. Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie (10.2005), S. 2. 1250 Sätze 1–2 des Erwäg. 31 VKR. Vergabekoordinierungsrichtlinie RL 2004/18/EG; vgl. mit RL 2014/24/EU; siehe auch Treumer The Field of Application of Competitive Dialogue in: PPLR (2006), S. 307ff.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 295

Die Komplexität einer PPP ist stets eine Frage des Einzelfalls,1251 das heißt, es muss jedes Mal abgeschätzt werden, ob der Auftraggeber besser das Verhandlungsverfahren, eine Markterkundung oder ein Interessenbekundungsverfahren durchführen sollte, um nach den Sparsamkeits- und Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen Kosten und Ressourcen zu sparen. e) Kreativität Bei der Vergabe von kreativen Leistungen oder Konzepten, die aufgrund ihrer Komplexität offen für neue Ideen bleiben sollen, fehlt eine eindeutige Leistungsbeschreibung. Diese Offenheit oder Flexibilität erlaubt die Ausweitung der potenziellen Angebotsmöglichkeiten. Für PPP-Projekte ist es aufgrund der Vergabe für einen langen Zeitraum sinnvoll, dem Auftraggeber zu erlauben, vom Know-how und den Ideen der Projektanten zu profitieren, um bessere Lösungen zu finden. Genauer gesagt: Es muss den Teilnehmern erlaubt sein, zusammen mit dem Auftraggeber auf Basis ihrer Angebote eine realisierbare Gesamtkonzeption mit angemessener Risikoverteilung zu entwickeln.1252 Bei einer langjährigen Kooperation ist die Abstimmung zwischen beiden Seiten in Bezug auf Pflichten und Risiken extrem wichtig im Hinblick auf die Realisierungsfähigkeit und den Erfolg des Projekts. Im wettbewerblichen Dialog ist die kreative Leistung der Teilnehmer von extremer Relevanz, da die Lösung nach und nach entwickelt wird. Dafür muss der Auftraggeber gewährleisten, dass die ausgetauschten Informationen nicht an konkurrierende Teilnehmer weitergegeben werden.1253 Der Auftraggeber enthält sich beim Verhandlungsverfahren jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten.1254 Im wettbewerblichen Dialog ist es verboten, Lösungsvorschläge oder vertrauliche Informationen eines teilnehmenden Bewerbers ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weiterzugeben.1255 Der Vertraulichkeitsschutz ist als Unterfall des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes auszulegen.1256

1251 EK. CC/2005/04. Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie (10.2005) S. 3f. 1252 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership, S. 261. 1253 § 13 VSVgV (2). 1254 § 3a (7) 1. VOB/A. 1255 § 3a (4) VOB/A. 1256 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 377.

296 

 III. Teil. Reformvorschläge

Ein Nachteil für die Teilnehmer im Verhandlungsverfahren ist der geringere Spielraum für Ideen und das Angewiesensein auf Nebenangebote im Gegensatz zum wettbewerblichen Dialog, wo die Ideen der Teilnehmer verwirklicht werden können und die Interessen der Unternehmen vorgestellt werden können, was für den Auftraggeber das Innovationspotenzial erhöht.1257 f) Flexibilitätsnotwendigkeit Der Bedarf an Flexibilität ist eine Konstante von komplexen PPP-Modellen. Die Problematik ist schon ab der Machbarkeitsstudie präsent, da der Auftraggeber oftmals im Vorhinein nicht abschließend einschätzen kann, ob für eine optimale Verwendung öffentlicher Mittel ein Projekt nur durch die öffentliche Hand durchgeführt werden sollte oder mit der Beteiligung des Privatsektors und inwiefern in letzterem Fall die Risiken geteilt werden sollten, um die bestmögliche Lösung zu finden.1258 Beide Verfahren, das Verhandlungsverfahren und der wettbewerbliche Dialog, können in verschiedenen Phasen abgewickelt werden1259 und bieten dem Auftraggeber Spielraummöglichkeiten. Weniger restriktiv ist der wettbewerbliche Dialog. Die Dialogphase erlaubt es dem Auftraggeber, alle Einzelheiten des Auftrags zu „erörtern“1260 und sie bis zum Ende des Verfahrens zu präzisieren, solange die Änderungen keine diskriminierende Auswirkung auf den Wettbewerb haben.1261 Ein weniger formales und von öffentlichen Auftraggebern wegen seiner großzügigen Flexibilität häufig angestrebtes Vergabefahren ist das Verhandlungsverfahren1262 (im Sinne dieser Arbeit mit Bekanntmachung). Das Verhandlungsverfahren erlaubt es dem Auftraggeber, im Sinne eines dynamischen

1257 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 383. 1258 „Geänderter Vorschlag der Kommission für eine BLD-RL vom 6. Mai 2002, KOM (2002) 236 endgültig, S. 9; RiLe KOM (2000) 275 endg., S. 22“ zitiert in Deringer/Price Water House Coopers et al. Beratergruppe – Gutachten PPP im Öffentlichen Hochbau, S. 320 Fußnote 891; Savas (1999) Privatization and Public-Private Partnerships, S. 94–95; Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/ Schäfer/Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 266. 1259 Vgl. § 19 mexikanisches PPP-Gesetz. 1260 § 13 (2) 2. VSVgV. 1261 § 13 (2) 4. VSVgV. Vgl. § 52 mexikanisches PPP-Gesetz. 1262 Vgl. Müller-Wrede in Ingenstau/Korbion, VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teile A und B-Kommentar.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 297

Prozesses über sämtliche Auftragsbedingungen zu verhandeln1263 und Angebote zu vergleichen.1264 g) Zahl der Teilnehmer Der Auftraggeber muss mindestens drei Teilnehmer zulassen, um einen echten Wettbewerb zu gewährleisten. Für die Teilnehmerauswahl macht er objektive und nicht diskriminierende Kriterien bekannt.1265 h) Kosten Die Dauer, der Aufwand und die Kosten sind beim wettbewerblichen Dialog normalerweise länger bzw. höher als beim Verhandlungsverfahren, obwohl der Geschwindigkeitsvorteil bei den Verhandlungen eine längere Vorbereitungszeit bei der Leistungsbeschreibung in der Regel kompensiert. Ein weiterer Nachteil ist die Kostentragung für und die Bindung an die Leistungsbeschreibung im Verhandlungsverfahren.1266 Aus Teilnehmersicht ist der wettbewerbliche Dialog das kostenintensivere und aufwändigere Verfahren und obwohl die Kostenerstattung im wettbewerblichen Dialog1267 derjenigen im Verhandlungsverfahren1268 gleicht, ist das Risiko der Teilnehmer, mit nicht erstattungsfähigen Kosten belastet zu werden, im wettbewerblichen Dialog höher als im Verhandlungsverfahren, da die Teilnehmer in ersterem Verfahren ein Mehr an nicht erstattungsfähigen Innovationen einbringen.1269

1263 Vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 13. Mai 2002, 1/SVK/027-02. 1264 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 383. 1265 Diese Kriterien müssen nach vorzugswürdiger Ansicht im Verhältnis zu den Eignungskriterien eigenständig sein, um nicht auf Umwegen eine diskriminierende Eignungsprüfung zu generieren. Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 373. 1266 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 373. 1267 § 13 (6) VSVgV, Art. 29 RL 2004/18/EG. 1268 Art. 30 RL 2004/18/EG Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 373. 1269 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 373.

298 

 III. Teil. Reformvorschläge

2.2 Die Gewährleistung der Gleichbehandlung der Teilnehmer Die Vergabegrundsätze der Wirtschaftlichkeit, der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie der Transparenz finden auf den wettbewerblichen Dialog sowie das Verhandlungsverfahren Anwendung, ebenso auch das Prinzip der Vertraulichkeit, das vom europäischen Gesetzgeber in Artikel 6 kodifiziert wurde: „(…) gibt ein öffentlicher Auftraggeber nach Maßgabe des innerstaatlichen Rechts, dem er unterliegt, keine ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter, wozu insbesondere technische und Betriebsgeheimnisse sowie die vertraulichen Aspekte der Angebote selbst gehören.“1270 Was im Prinzip gut klingt, kann in der Praxis unter Umständen schwer realisierbar sein. Hohe Präzisionsansprüche, komplexe Anforderungen und Zuschlagskriterien sind eine Konstante bei langfristigen Projekten wie zum Beispiel dem Bau einer Autobahn, wo Flexibilität und Innovationsvorschläge immer notwendig sind. Da nur eine optimale Leistungsbeschreibung zu vergleichbaren Angeboten führen kann,1271 ist der Präzisionsmangel in schwachen Leistungsbeschreibungen ein Kernproblem, das oft zur Ungleichbehandlung in einem Verfahren führen kann.1272 im Verhandlungsverfahren sowie im wettbewerblichen Dialog können die Details in jedem Einzelfall nach und nach mit dem Bieter entwickelt oder präzisiert werden, aber um zu einem vorläufigen Lösungskonzept mit vorläufiger Kostenschätzung zu kommen, das trotz eventueller späterer Veränderungen oder Feinabstimmungen als Grundlage der Verhandlung oder der Erörterungen fungieren kann, müssen viele sensible Daten und Informationen ausgetauscht werden. Diese sogenannten vertraulichen Informationen1273 sollten nicht ohne die Zustimmung des Bieters an die anderen Unternehmen weitergegeben und nur im Rahmen des Vergabeverfahrens verwendet werden.1274 Dementsprechend sollte der Auftraggeber alle Informationen (inklusive aller Änderungen in Verbindung mit den Zuschlagskriterien1275), die einem Teilnehmer einen

1270 Artikel 6 RL 2004/18/EG. 1271 Wieterscheim/Schranner VOB/A 2006 Das Neue Vergaberecht, S. 22; siehe § 3 EG Abs. 7. 1272 Idem. 1273 Siehe Artikel 6 RL 2004/18/EG; § 47j GWB; § 30 (3) VSVgV. 1274 Art. 29 Abs. (3) Satz 3 RL 2004/18/EG; siehe § 13 VSVgV (2) Satz 2; § 3 EG Abs. 7 b) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 (4) VOB/A. 1275 Siehe dieses Konzept in der nächsten vorgeschlagenen Reform „Bewertung der Angebote/ Zuschlagskriterien/Wirtschaftliches Angebot“.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 299

Wettbewerbsvorteil geben könnten, entweder allen oder keinem mitteilen.1276 Das Diskriminierungsverbot bezieht sich nicht nur auf eine Ungleichbehandlung, sondern schon auf die bloße Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung durch solche Informationsunterschiede. Um dies zu vermeiden, muss der Auftraggeber die Teilnehmer nichtdiskriminierend über ihre Lösungen auf dem Laufenden halten und ihnen gleiche Chancen für Modifikationen einräumen. Da beim wettbewerblichen Dialog eine stärkere Modifikation erst in der Dialogphase stattfindet und alle Teilnehmer ihr Sonderwissen aus der Verfahrensvorbereitung nutzen können, schwächt sich in dieser Art Verfahren die Projektantenproblematik erheblich ab.1277 Im wettbewerblichen Dialog ist dieses Verbot klar ausgedrückt; im Verhandlungsverfahren ist der Vertraulichkeitsgrundsatz de lege lata richtlinienkonform als Unterfall des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes auszulegen.1278 In jeden Fall sollte keine Diskriminierung durch Informationsvorteile einzelner Bewerber oder Bieter in einem konkreten Vergabeverfahren gefördert werden1279 und der ursprüngliche Auftragsgegenstand soll gewahrt bleiben.1280 Würde die Beteiligung eines Projektanten im Vorfeld einen Wettbewerb verfälschen und damit zum Ausschluss des betreffenden Projektanten führen, dann soll sowohl die Verantwortung als auch die Beweislast für den Informationsvorsprung beim Auftraggeber liegen. In diesem Sinne zwingt die entsprechende Stellung den Auftraggeber im Fall der Beteiligung eines Projektanten (oder jedes anderen mit geschäftlicher Beziehung zu Bietern) beim Wettbewerb „besonders sorgfältig und umfassend das Vergabeverfahren auf Abweichungen, Auffälligkeiten und Unregelmäßigkeiten hin [zu] überprüfen“.1281 Der Auftraggeber soll

1276 Art. 29 Abs. (3) Satz 3. RL 2004/18/EG; siehe § 13 VSVgV (2) Satz 2; § 3 EG Abs. 7 b) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 (4) VOB/A. 1277 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 374 Supra. 1278 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 374. 1279 Zu verlangen ist vielmehr eine konkrete Wettbewerbsverzerrung durch die Nichteinhaltung des Neutralitätsgebotes; OLG Hamburg, NZBau 2001, 460 (461); OLG Koblenz, NZBau 2000, 534 (536). 1280 Art. 30 und 29 Abs. (6) Paragraph 2. Satz 2. RL 2004/18/EG; vgl. Opitz Die Entwicklung des EG-Vergaberechts in den Jahren 2001 und 2002 – Teil 1 – Die Rechtstatsachen und der Rechtsrahmen. in: NZbau (2003), 183 (191); vgl. § 13 No. 2 Satz 4 VSVgV; § 3 EG Abs. 7 d) und e) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 (4) und (7) VOB/A. 1281 VÜA Niedersachen, Beschluss vom 23.12.1997 – 34.2–35.66.

300 

 III. Teil. Reformvorschläge

auch die ausgeschiedenen Unternehmen über die gefundenen Lösungen informieren.1282 Um das Vertrauen in eine unparteiliche Verfahrensdurchführung zu fördern, spricht nichts gegen die Einbindung eines neutralen Dritten.1283

2.3 Kostenerstattung Nach der entsprechenden europäischen Richtlinie ist die Gewährung einer Aufwandsentschädigung für die Teilnehmer am Dialog nicht obligatorisch, sondern steht im Ermessen des Auftraggebers (Art.  29 Abs.  8 RL 2004/18/EG). Mit dem früheren § 6a Abs. 7 VgV (heute § 3 EG Abs. 2f.) VOL/A, § 3a Abs. 4 Satz 7 VOB/A ging der deutsche Gesetzgeber jedoch weiter und sieht eine angemessene Kostenerstattung für die Unternehmen vor, die am Dialog teilnehmen. Diese Kostenerstattung umfasst die Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen, die von dem Teilnehmer ausgearbeitet werden.1284 Im Allgemeinen sind Entwürfe, Ausarbeitungen, Muster und Proben zu nicht berücksichtigten Angeboten zurückzugeben, wenn dies im Angebot oder innerhalb von 30 Kalendertagen nach Ablehnung des Angebots verlangt wird.1285 Falls nicht anders vereinbart, bleiben die Bieter Eigentümer solcher Entwürfe, Ausarbeitungen, Muster und Proben.1286 Die Verwendung von nicht berücksichtigten Angebotsunterlagen für eine neue Vergabe oder für andere Zwecke bleibt dem Auftraggeber also verboten aufgrund des Schutzes gegen Geschäftsgeheimnisse (oder unter Umständen des Urheberrechts1287).1288 Betroffene können nach § 249 BGB Vermögenseinbuße darlegen.1289 Im Gegensatz dazu werden im mexikanischen Konzessionsmodell alle Kosten in Bezug auf die Analyse, die Vorbereitung, die Formulierung und die Vorstellung der Angebote sowie der entsprechenden Besuche von den Bietern übernommen

1282 Art. 29 Abs. (6) Satz 1 RL 2004/18/EG; § 3 EG Abs. 2f.) VOL/A; § 3a Abs. 4 Satz 7 VOB/A. 1283 Vgl. mit der Sozialzeuge-Rechtsfigur, reguliert in § 26ter des LAAPS sowie in § 27 BIS LOPS 1284 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 268. 1285 § 19 EG (6) VOB/A; § 19 (4) VOB/A. Kostenerstattung für die Rücksendung der Anlagen ist nicht geregelt. 1286 Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 257. 1287 OLG München, Urteil v. 4. August 2005, 8 U 1540/05. 1288 § 19 EG (5) VOB/A; § 19 (3) VOB/A. 1289 Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 257.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 301

und als Teil des Angebotes betrachtet.1290 Für die Interessenten, die die Ausschreibung verlieren, bedeutet dies eine sehr teure Teilnahme. Diese Situation kann als Folge die Anzahl der Interessenten und damit auch den Wettbewerb beeinträchtigen. Die Ratio Legis oder der Normzweck des europäischen Gesetzgebers ist, dass die Teilnahme am wettbewerblichen Dialog für die Unternehmen interessant wird, auch im Fall, dass sie den Auftrag später nicht erhalten. Damit gewinnt auch der Auftraggeber, da er vom Know-how des Privatsektors besser profitieren kann. Deswegen ist eine angemessene Erstattung von Kosten empfehlenswert.

2.4 Fristen Bindefrist: Bei der Festsetzung der Fristen für den Eingang der Angebote und der Anträge auf Teilnahme berücksichtigen die Auftraggeber unbeschadet der nachstehend festgelegten Mindestfristen insbesondere die Komplexität des Auftrags und die Zeit, die für die Ausarbeitung der Angebote erforderlich ist. Die Auftraggeber bestimmen eine angemessene Frist, innerhalb der die Bieter an ihre Angebote gebunden sind. Diese Frist ist die sogenannte Bindefrist.1291 Beim offenen Verfahren beträgt die Frist mindestens 52 Tage und beginnt ab dem Tag der Absendung der Bekanntmachung.1292 Die Angebotsfrist kann verkürzt werden und sollte in der Regel nicht weniger als 36 Tage betragen. Ein Minimum von 22 Tagen ist zwingend.1293 Beim Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Vergabebekanntmachung sowie beim wettbewerblichen Dialog ist eine Frist von 37 Tagen ab dem Tag der Absendung der Bekanntmachung erforderlich. In Fällen besonderer Dringlichkeit beim Verhandlungsverfahren beträgt diese Frist mindestens 15 Tage oder mindestens zehn Tage bei elektronischer Übermittlung und kann bis auf sieben oder fünf Tage verkürzt werden.1294 Die mexikanische Gesetzgebung erfasst die Rechtsformen „besondere Dringlichkeit“ oder „äußerste Dringlichkeit“ nicht ausdrücklich, jedoch ist die EURichtlinie (RL 89/18/EC) in diesem Bezug mit der rechtswissenschaftlichen Interpretation der mexikanischen Rechtsform „Öffentliches Interesse“ vergleichbar.

1290 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.7 Abs. 2. und Klausel 1.1.9.4 Abs. 3. 1291 § 12 (1) EG VOL/A. Siehe Ferber Praxisratgeber Vergaberecht. Fristen in Vergabeverfahren, Kap. 17. S. 313. 1292 § 12 (2) EG VOL/A. 1293 Siehe § 12 (3) (a) und (b) EG VOL/A. 1294 § 12 (4), (6) EG VOL/A; § 12 (7) EG VOL/A.

302 

 III. Teil. Reformvorschläge

Nach dieser Interpretation soll die Dringlichkeit einer Angelegenheit nach einer Abwägung der Interessen durch die zuständigen Gerichte geklärt werden, um die möglichen Auswirkungen der Anwendung einer solchen Maßnahme im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Beispielsweise wird nach dem AmparoGesetz und nach Rechtsprechung „äußerste Dringlichkeit“ anerkannt, wenn das öffentliche Interesse verletzt wurde oder in Gefahr sein könnte.1295 Die Gerichte können beschließen, dass die vorläufige Maßnahme nicht angewendet werden darf, wenn die nachteiligen Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten.1296 Nach deutschem Recht können die Angebote nur nach einer Ortsbesichtigung oder Einsichtnahme in nicht übersandte Vergabeunterlagen erstellt werden. Sollten diese Vorgaben nicht eingehalten werden, müssen, ebenso wie bei elektronischer Übermittlung oder in beschleunigten Verfahren, die Angebotsfristen entsprechend verlängert werden.1297 Der Auftraggeber kann die Frist der Komplexität des entsprechenden Projekts sowie sonstigen bekannten Sonderbedingungen wie Urlaubszeit etc. individuell anpassen. „Er muss sich nicht stur auf die Mindestfristen zurückziehen.“1298 Kurz: Eine Frist von mindestens 37 Tagen wird für die Bewerbungsfrist empfohlen.1299 Es soll auch eine Bindefrist festgestellt werden, mit der der Bieter bis zu ihrem Ablauf an sein Angebot gebunden bleibt.1300

2.5 Rügepflicht a) Fehlen der „deutschen“ Rügepflicht in der mexikanischen Vergabegesetzgebung Die Rügepflicht des deutschen Vergaberechts ist nicht in der mexikanischen Vergabegesetzgebung zu finden. Es gibt Pflichten, an die der siegreiche Bieter

1295 Vgl. Dringlichkeitskonzepte des RL 2004/18/EC mit den mexikanischen Konzepten „interés püblico“ „interés social“, „interés individual“ im mexikanischen Amparo-Gesetz (Ley de Amparo). Siehe zum Beispiel § 4 Amparo-Gesetz (LA). 1296 Artikel 2 (5) EU-RL 89/665/EWG (RMR). 1297 § 12 (9) EG VOL/A. 1298 Ferber Praxisratgeber Vergaberecht. Fristen in Vergabeverfahren, Kap. 17. S. 313. Kap. 10. S. 199. Siehe auch Abschnitt 4.3.1. 1299 § 12 EG (4) VOL/A. 1300 § 10 Abs. 1 VOL/A; § 12 EG Abs. 1, Satz 2 VOL/A.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 303

gebunden ist, um die Absage der Zuschlagsentscheidung zu vermeiden1301, die mit der „Rüge“ und der Unzulässigkeit entsprechender Verstöße jedoch nichts zu tun haben. Der Begriff Rügepflicht wird in spanischen Übersetzungen des EuGH als „obligación de denuncia“ erklärt. Eine „obligación de denuncia“ kann nach mexikanischem rechtlichem Verständnis leicht als Anzeigepflicht oder Mitteilungspflicht verstanden werden. Um sie der mexikanischen Vergabegesetzgebung anzupassen, muss man sich an ihrer Bedeutung, ihrem Gegenstand und ihrer Wirkung nach mexikanischer Rechtslehre und Rechtsprechung orientieren. Nach deutschem Recht ist die Rügeobliegenheit die Pflicht, der alle Bieter einer öffentlichen Ausschreibung im Oberschwellenbereich unterliegen, einen von ihnen vermuteten Verstoß des Auftraggebers im Vergabeverfahren vor Einleitung des Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zu rügen.1302 Die Nichterfüllung dieser Pflicht hat zur Folge, dass im Nachprüfungsverfahren der Antrag, der das als vergaberechtswidrig erkannte Verhalten als Gegenstand hat, unzulässig ist, parallel zu einer materiellen Präklusion, sodass der Vergabeverstoß auch in anderem Zusammenhang als dem Nachprüfungsantrag nicht mehr vorgetragen werden kann.1303 Nach mexikanischem Recht würde die Rechtsform der Rügepflicht sich mit einer „Preclusión de la acción en razón del consentimiento tácito“ (Ausschluss von einer Gerichtinstanz nicht durch Fristversäumnis, sondern durch stillschweigende Zustimmung) vergleichen lassen.1304 Was in der mexikanischen Gesetzgebung traditionell als Klage (acción) bezeichnet wird, ist in der Rechtslehre der Prozessrechtssprache (Verfahrensrechtssprachen) als „Anspruch“ (pretención) bekannt. Da die Ersetzung des Begriffs „Klage“ durch den Begriff „Anspruch“ in der Gesetzgebung alle materiellen Rechtsvorschriften, die die Klageerhebung mit der Geltendmachung des Rechtsschutzinteresses verbinden, betreffen würde, wird sie in dem entsprechenden Reformvorschlag nicht vorgenommen.1305 Für unsere Analyse soll aber der

1301 Zum Beispiel müssen vor der Konzessionserteilung ein Treuhandfonds, eine Aktiengesellschaft sowie ein technischer Vorstand gegründet werden. Sodann wird die Konzession der erfolgreichen Aktiengesellschaft erteilt. Sollte der Konzessionär keinen Treuhandfonds gegründet oder eine zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung begangen haben, wird die Konzession aufgehoben und erneut erteilt, diesmal an den zweiten Gewinner. 1302 § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. 1303 OLG Rostock, Beschluss vom 5. Juli 2006, Az.: 17 Verg7/06. 1304 Perez-Johnston Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos in: BMCA. 1305 Becerra Bautista El Proceso Civil en México. Preclusión, Caducidad y Prescripción, S. 1680.

304 

 III. Teil. Reformvorschläge

Begriff „Anspruch“ (pretención) benutzt und mit der Rechtsform „Rechtsinteresse“ verbunden werden.1306 Die Rügepflicht aus § 107 Abs. 3 GWB wird als materiell-rechtliche Vorschrift in das GBBB eingeführt. Ihre Nichterfüllung soll damit zum Rechtsschutzinteresseausschluss durch stillschweigende Zustimmung führen.1307 Aufgrund der Anwesenheit des rechtlichen Interesses des Antrags, der das als vergaberechtswidrig erkannte Verhalten zum Gegenstand hat, ergibt sich die Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens (juicio contencioso administrativo) (§ 1 Abs. 2, § 8 (I) (IV) (XVI), Bundesgesetz für verwaltungsrechtliche Verfahren – Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). Sollte das Verfahren als unzulässig bestätigt werden, dann wird §  9 (II) Bundesgesetz für verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo) anwendbar (Einstellung des Verfahrens). Der § 288 des mexikanischen Bundesgesetzbuchs für Zivilverfahren (Código Federal de Procedimientos Civiles) ist passend in dem Sinne, dass „bei Überschreitung der von den Vertragsparteien vorgesehenen Fristen § 107 Abs. 3 (GWB), (…) das Anspruchsrecht der Partei, das in dieser festgestellten Frist geltend gemacht werden musste, ohne Versäumnisurteil (§  1262 mexikanisches Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Federal)), verloren[geht]“. Der Fristbeginn (inklusive der Wertungsfrist zur Sach- und Rechtslage) ist vom Tribunal Fiscal de la Federación zu entscheiden. Die Frist, zu deren Einhaltung der Bieter durch § 107 Abs. 3 verpflichtet ist, sollte im Nachprüfungsverfahren überprüft werden. Nach §  8 Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo ist die Zulässigkeit der Klage von Amts wegen (ex officio) nachzuprüfen. Im Gegensatz zu § 114 Abs. 1 GWB, wonach die Vergabekammer entscheidet, ob der Antragsteller in seinen Rechten verletzt ist und die geeigneten Maßnahmen trifft, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern, darf die Vergabekammer von der durch §  114 Abs.  1 S.  2 GWB geschaffenen Ermächtigung nur unter zwei Einschränkungen Gebrauch machen: Zum einen muss der Nachprüfungsantrag zulässig sein, zum anderen darf die Vergabekammer die Ermächtigungsnorm des § 114 Abs. 1 S. 2 GWB nicht dazu heranziehen, ungeachtet einer Benachteiligung des Antragstellers durch den Vergabeverstoß auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens

1306 Vgl. § 107 (2) GWB mit § 1 (2) Bundesgesetz für verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). 1307 Die Grund-/Menschenrechte der mexikanischen Verfassung Artikel 22 werden damit nicht verletzt.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 305

einzuwirken.1308 An sich ist die Vergabekammer nicht an die Anträge der Parteien gebunden und kann daher auch unabhängig davon die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens überprüfen.1309 b) Rügepflicht innerhalb der Angebots- oder Bewerbungsfrist nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB und die mexikanischen Informationsveranstaltungen und Sonderinformationsveranstaltungen1310 Nach § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GW muss sich die einzuhaltende Frist nicht zwingend aus der Bekanntmachung ergeben, da in manchen Fällen keine Frist zur Angebotsabgabe benannt wird,1311 wie es etwa regelmäßig beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung geschieht. Falls der Bieter in den Vergabeunterlagen den Fehler selbst erkennt, muss er bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen. Im Fall Mexikos könnten die Informationsveranstaltungen und die Sonderi nformationsveranstaltungen,1312 bei denen beide Parteien Informationen durch schriftlich gestellte Fragen austauschen und klären,1313 als perfekte Gelegenheit zu Rügen genutzt werden. Der Zeitraum zwischen den Informationsveranstaltungen und der Einreichung der Angebote beträgt zehn Werktage, aber auf Verlangen der Bieter oder des SCT selbst können Sonderinformationsveranstaltungen einberufen werden.1314 Die Sonderveranstaltungen liegen in der Regel nicht später als vier Werktage vor der Angebotspräsentation.1315 Die Fristen zwischen den verschiedenen Besuchen sowie Veranstaltungen sind nicht gesetzlich verankert.

1308 OLG Rostock, Beschluss vom 5. Juli 2006, Az.: 17 Verg 7/06. 1309 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 95. 1310 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.9; §  50 neues mexikanisches PPP-Gesetz und allgemein der dritte Teil (Sección Tercera) des neuen mexikanischen PPP-Gesetzes. 1311 VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2010, Az.: VK-SH 26/09. 1312 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.9; vgl. § 50 neues mexikanisches PPP-Gesetz und allgemein den dritten Teil (Sección Tercera) des neuen mexikanischen PPP-Gesetzes. 1313 Idem.; SCT. (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 24; vgl. § 50 neues mexikanisches PPP-Gesetz und allgemein den dritten Teil (Sección Tercera) des neuen mexikanischen PPP-Gesetzes. 1314 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.9. 1315 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.1. Abs. 5; vgl. § 51 neues mexikanisches PPP-Gesetz und allgemein den dritten Teil (Sección Tercera) des neuen mexikanischen PPP-Gesetzes.

306 

 III. Teil. Reformvorschläge

In der letzten Informationsveranstaltung erhalten die Bieter die Datei der letzten korrigierten Fassung der Ausschreibungsunterlagen, in der die Änderungen markiert und klar zu erkennen sind.1316 Nach der letzten Informationsveranstaltung muss das SCT jedoch allen Bietern alle Änderungen der Ausschreibungsunterlagen schriftlich mitteilen, da das gedruckte Dokument das größte Gewicht besitzt.1317 In diesem Fall wäre dann bis zu diesem Moment § 107 Abs. 3 Satz 1 No. 3 anwendbar. Nach § 39 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren muss jede Entscheidung innerhalb von nicht mehr als zehn Kalendertagen mittgeteilt werden. Die Mitteilung muss enthalten: (1) den vollständigen Wortlaut der Entscheidung (2) die Rechtsgründe, auf denen die Entscheidung beruht und (3) den Hinweis, ob sie im Verwaltungsrechtsweg endgültig ist. (4) Wenn die Entscheidung endgültig ist, soll die Mitteilung auch den Hinweis auf die gegebenenfalls mögliche Rechtsbeihilfe, die Frist, in der diese eingeleitet werden muss und das entsprechende anzurufende Gericht, bei dem der Antrag eingereicht werden muss, benennen. Sollte der Auftraggeber in den Informationsveranstaltungen oder den Sonderinformationsveranstaltungen die Bieter über eine Nichtabhilfeentscheidung informieren,1318 würde die Rügefrist von § 107 Abs. 3 Satz 1 No. 4 anwendbar. Hier muss der Bieter in jedem Fall innerhalb einer bestimmten Frist (nach deutschem Recht 15 Kalendertage) nach Eingang der Nichtabhilfeentscheidung das entsprechende Nachprüfungsverfahren einleiten (im Fall Mexikos das verwaltungsrechtliche Verfahren (juicio contencioso administrativo), das für die Schnellverfahren des § 58-2 Kapitel XI des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren in dieser Arbeit vorgeschlagen wird), sonst ist der Antrag unzulässig.1319 Nach dem Gesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren § 16 (X) (LFPA) ist der Auftraggeber verpflichtet, seine Antworten auf alle von Bietern schriftlich gestellten Fragen schriftlich mitzuteilen. Um die Anwendung der dreimonatigen Frist nach § 17 zu vermeiden und den Bietern mehr Rechtsicherheit gewährleisten zu können, wird hier vorgeschlagen, dass beide Fristen, und zwar die Rügefrist (für

1316 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.3. 1317 SCT. (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 37; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10.2.2 und 1.1.10.2.3. 1318 Siehe § 39 LFPA. 1319 Der Auftraggeber muss in der Bekanntmachung auf die Vorschrift und deren Wirkung in der Bekanntmachung hinweisen, um auf die Wirkung der Ausschlussfrist nicht verzichten zu müssen. Siehe Nr. 24 des Anhangs VII, Teil A der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/ EG (vgl. mit RL 2014/24/EU), zum Beispiel OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2009, Az.: VII-Verg 37/09.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 307

Bieter) sowie die Frist, die nicht länger als zehn Kalendertage sein sollte1320 nach § 16 (X) (LFPA) vom Auftraggeber allen Bietern schriftlich in der Bekanntmachung und, wenn dort nicht möglich, in den Vergabeunterlagen mittgeteilt werden. Die Fristbekanntgabe enthält den Hinweis auf die behaupteten Verstöße gegen die Vergabebestimmungen sowie die Nachprüfungsstellen mit der Anschrift, an die sich die Bieter/Bewerber zur Nachprüfung wenden können.1321

3 Elemente des Reformvorschlags: Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 3.1 Auftraggeber Auftraggeber für die Erteilung einer Autobahn im Sinne des GBBB ist die SCT.1322

3.2 Teilnehmer In beiden Verfahren überwiegen die Vorteile einer niedrigen Teilnehmerzahl; der Auftraggeber muss mindestens drei Teilnehmer zulassen, um den Wettbewerb zu gewährleisten.1323 Für die Teilnehmerauswahl macht er objektive und nicht diskriminierende Kriterien bekannt.1324

1320 § 32 LFPA. 1321 § 21 VOB/A. Vgl. §§ 16 X, 32 und 39 LFPA und die Nr. 24 des Anhangs VII, Teil A der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (vgl. mit RL 2014/24/EU) sowie zum Beispiel VK Sachsen, Beschluss vom 11. Dezember 2009, Az.: 1/SVK/054-09. 1322 Nach § 2 Abs. VI und § 5 Abs. III GBBB; vgl. § 98 GWB Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 bis 3, 5 und 6 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen haben bei der Vergabe von Bauaufträgen und Baukonzessionen die Bestimmungen des 2. Abschnittes des Teiles A der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Oktober 2011 (VOB/A 2012. Vgl. BAnz. Nr. 182a vom 2. Dezember 2011 mit BAnz AT 07.05.2012 B1 und letze Änderung BAnz AT 13.07.2012 B3) anzuwenden; für die in § 98 Nr. 6 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Auftraggeber gilt dies nur hinsichtlich der Bestimmungen, die auf diese Auftraggeber Bezug nehmen. 1323 § 3 EG Abs. 6 S. 2 VOL/A, § 3a Abs. 4 VOB/A. 1324 Diese Kriterien müssen nach vorzugswürdiger Ansicht im Verhältnis zu den Eignungskriterien eigenständig sein, um nicht auf Umwegen eine diskriminierende Eignungsprüfung zu generieren. Siehe § 6 EG VOL/A und § 6 VOB/A. Vgl. mit dem mexikanischen § 7 (4) GBBB.

308 

 III. Teil. Reformvorschläge

3.3 Transparenz und Gleichbehandlungsgrundsatz1325: die Gewährleistung der Gleichbehandlung von Bietern Alle Bieter und Bewerber haben Anspruch auf ein transparentes Wettbewerbsverfahren, in dem sie gleich und diskriminierungsfrei behandelt werden.1326 Dafür muss der öffentliche Auftraggeber Sorge tragen, keine ungleiche Wettbewerbssituation bei den Verhandlungen zu schaffen.1327 (a) Behandlung von vertraulichen Informationen Der Auftraggeber ist verpflichtet, keine Informationen eines Unternehmens ohne die Zustimmung des entsprechenden Bieters an die anderen Unternehmen weiterzugeben,1328 die andere Bieter begünstigen.1329 Es ist ihm nicht gestattet, nach Zuschlagsentscheidung und Mitteilung an die nichtberücksichtigten Bieter ohne sachgerechte Gründe in erneute Verhandlungen mit dem ausgewählten Bieter einzutreten.1330 Insbesondere im wettbewerblichen Dialog muss sich der Auftraggeber jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen enthalten, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden können,1331 und darf diese Informationen nur im Rahmen des Vergabeverfahrens verwenden.1332 Dafür sollten die Zuschlagskriterien, die angegeben sind, entweder in der Bekanntmachung oder in der Beschreibung begrenzt werden.1333 Dabei muss aber vorher erklärt werden, ob diese Möglichkeit in Anspruch genommen wird.1334 (b) Änderungen der gelieferten Informationen Alle Änderungen, Klarstellungen, Erläuterungen, Ergänzungen und Feinabstimmungen oder Präzisierungen, die während aller Phasen der Vergabe erfolgen, sollten den Wettbewerb nicht verfälschen oder eine Diskriminierungswirkung

1325 VK Münster, Beschluss vom 09.04.2003, VK 05/03. 1326 § 97 Abs. 1 und 2 GWB, vgl. Art. 134 MV. 1327 Vgl. den Gleichbehandlungsverstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 134 MV. 1328 § 13 N. 2 Abs. 2 VSVgV; § 3 EG Abs. 4 (3). Und 4. VOB/A; § 3 EG Abs. 7 b) und e) VOL/A. 1329 Artikel 30 (2) RL 2004/18/EG. 1330 Siehe BayObLG, Urt. vom 5. November 2002, Verg 22/02 ZfBR 2003, 205. 1331 § 13 N. 2 Abs. 2 VSVgV; § 3a Abs. 4 (3) VOB/A; § 3 EG Abs. 7 b) VOL/A. 1332 Art. 29 Abs. (3) Satz 3 RL 2004/18/EG; siehe § 13 VSVgV (2) Satz 2; § 3 EG Abs. 7 b) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 (4) VOB/A. 1333 § 13 N. 2 Abs. 2 VSVgV; § 3a Abs. 4 (4) VOB/A; § 3 EG Abs. 7 (c) VOL/A. 1334 Art. 29 Abs. 4 RL 2004/18/EG; vgl. § 13 Abs. 3 VSVgv.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 309

haben.1335 Dem Wettbewerb zu schaden bedeutet, dass durch solche „Änderungen“ die Gleichbehandlungsgrundrechte nicht mehr gewährleistet werden können.1336 Das Diskriminierungsverbot bezieht sich nicht nur auf eine tatsächliche Ungleichbehandlung, sondern schon auf die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung durch Informationsunterschiede. Die Änderungen dürfen den ursprünglichen Gegenstand des Auftrags nicht beeinflussen.1337 Bieter, die nicht am weiteren Verfahren beteiligt werden sollen, sollten regelmäßig zeitnah darüber informiert werden.1338

3.4 Besondere Komplexität In beiden Verfahren ist die Komplexität eines Projekts Voraussetzung ihrer Anwendungsmöglichkeit. Verhandlungsverfahren sind Ausnahmeverfahren, wenn ausnahmsweise a) der Auftrag nicht durch die Wahl des besten Angebots durch traditionelle Verfahren vergeben werden kann,1339 sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags realistisch sind und nicht grundlegend bzw. maßgeblich1340 geändert werden1341 und ein besseres Wettbewerbsergebnis zu erreichen ist, b) eine Preisvermittlung a priori vom Auftraggeber nicht zu leisten ist, weil die Art oder der Umfang der Leistung oder auch das damit verbundene Risiko nicht deutlich oder detailliert beschrieben werden können und das Verhandlungsverfahren dem Auftraggeber die Möglichkeit gibt, gemeinsam mit den Bietern die beste Lösung

1335 Art. 29 Abs. 3 RL 2004/18/EG Abs. 5; § 13 VSVgV Abs. 4 und Abs. 5; § 3 EG Abs. 7 b) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 b) VOB/A. 1336 Art. 29 Abs. 3 RL 2004/18/EG Abs. 6; § 13 VSVgV Abs. 4; § 3 EG Abs. 7 d) VOL/A; § 3a Abs. 4 (6) VOB/A. 1337 Art. 30 und 29 Abs. (6) Paragraph 2. Satz 2. RL 2004/18/EG; siehe Opitz. Die Entwicklung des EG-Vergaberechts in den Jahren 2001 und 2002 – Teil 1 – Die Rechtstatsachen und der Rechtsrahmen. in: NZbau (2003), 183 (191); siehe § 13 No. 2 Satz 4 VSVgV; § 3 EG Abs. 7 d) und e) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 (4) und (7) VOB/A. 1338 Der Auftraggeber kann nach den Ergebnissen der ersten Verhandlungen die Anzahl der Bieter reduzieren, aber alle Bieter, die es nicht in die letzte Phase schaffen, sollten darüber informiert werden; § 13 VSVgV Abs. 3; § 3 EG Abs. 7 c) VOL/A; § 3a Abs. 4 (4) VOB/A. 1339 Richterweise gehört der wettbewerbliche Dialog nicht zu Erstverfahren. Art. 30 RL 2004/18/ EC. 1340 Müller-Wrede in Ingenstau, H./Korbion, H. VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teile A und B-Kommentar. 1341 § 3a (5) Satz 1. Satz 3. VOB/A; 3 EG (3) a) VOL/A Siehe auch (Kommission/Spanien) Slf, 1994 I-1592 Rn. 15f.; EuGH v. 13.01.2005, Rs. C-84/03 (Kommission/Spanien), Slg 2005, I-139 Rn. 48.

310 

 III. Teil. Reformvorschläge

zu finden,1342 c) die vertraglichen Spezifikationen bzw. die einzelnen Elemente der Leistungsbeschreibung1343 eines Dienstleistungsauftrags nicht hinreichend genau festgelegt werden können1344 insofern, als der Vergleich von Angeboten unter gleichen Bedingungen für alle Bieter nicht gewährleistet ist1345. Im Fall des wettbewerblichen Dialogs wird die Komplexität eines Projekts dem Auftraggeber zuerkannt, wenn er objektiv nicht in der Lage ist, festzustellen: welche „1 (…) technischen Mittel anzugeben sind, mit denen [seine] Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können oder welche 2. rechtlichen oder finanziellen Bedingungen des Vorhabens anzugeben“1346 sind, mit denen sich seine Bedürfnisse erfüllen lassen. Nach 31 VKR soll der wettbewerbliche Dialog auch zulässig sein, wenn der Auftraggeber nicht objektiv beurteilen kann, „was der Markt an technischen bzw. finanziellen/rechtlichen Lösungen bieten kann“.1347 Das Problem muss in der funktional-technischen Leistungsbeschreibung liegen und nicht in der Formulierung der technischen Spezifikationen.1348 Die Unfähigkeit des Auftraggebers, eine funktionale Leistungsbeschreibung zu geben, muss objektiv begründet werden. Abgrenzungskriterium dafür ist der „zumutbare Aufwand“ bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung.1349 „Da eine Missbrauchsgefahr besteht, sollte die Beurteilung der besonderen Auftragskomplexität keine Prärogative der staatlichen Auftraggeber sein.“1350 Wann wird der Aufwand bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung unzumutbar? „(…) wenn es z.B. der erste Auftrag seiner Art ist, es für den Auftraggeber mit unverhältnismäßig hohem Kosten- und/oder Zeitaufwand verbunden wäre, die für die Beschreibung notwendigen Kenntnisse zu erlangen oder wenn die Komplexität der Leistung es mit sich bringt, dass eine vorherige Beschreibung der technischen rechtlichen oder finanziellen Bedingungen zu einer erheblichen Verengung des

1342 BMVBW (Hrsg.) Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau, Band II, Teil II. (2003), S. 309. § 3 EG (3) b) VOL/A. 1343 § 3a (5) Satz 3 VOB/A; § 3 EG (3) c) VOL/A. 1344 Art. 30 RL 2004/18/EC. 1345 Ax/Schneider/Nette Handbuch Vergaberecht, S. 12. 1346 § 3a Absatz 4 Nr. 1 VOB/A, § 3 EG Abs. 2 VOL/A, § 13 VSVgV. 1347 Sätze 1–2 des Erwäagg. 31 VKR; siehe auch Treumer The Field of Application of Competitive Dialogue in: PPLR (2006), S. 307ff. 1348 Müller/Brauser-Jung Öffentlich-Private-Partnerschaften und Vergaberecht – Ein Beitrag zu den Vergaberechtlichen Rahmenbedingungen in: NVwZ 2007, S. 887. 1349 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 370. 1350 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 116. Siehe auch Stober Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 16–41.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 311

Wettbewerbs führt.“1351 Der staatliche Auftraggeber bleibt für die Umstände beweispflichtig.1352 Dafür wird eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der konkreten Situation, die der Auftraggeber angibt, durch einen objektiven Dritten empfohlen.1353 Die Komplexität von PPP ist stets eine Frage des Einzelfalls1354 und es muss immer abgeschätzt werden, ob der Auftraggeber nicht besser eine Markterkundung oder ein Interessenbekundungsverfahren durchführen sollte, um nach den Sparsamkeits- und Wirtschaftlichkeitsgrundsätzen Kosten und Ressourcen zu sparen.1355 Kurz: Für den wettbewerblichen Dialog gilt in der Regel die Unmöglichkeit, die Verbindung zwischen Zielen und deutlichen Bedürfnissen festzustellen, während im Verhandlungsverfahren die Schwierigkeiten oder die Unfähigkeit, einen Gesamtpreis für das Projekt in Bezug auf einzelne Elemente der Leistungsbeschreibung festlegen zu können, als Kriterium für Komplexität gelten.1356

3.5 Kreativität und Flexibilität Das Verhandlungsverfahren oder der wettbewerbliche Dialog sollen es dem Auftraggeber ermöglichen, vom höheren Innovationspotenzial1357 und Knowhow der Bieter zu profitieren und durch die Entwicklung eines realisierbaren Gesamtkonzepts mit angemessener Risikoverteilung1358 im Hinblick auf die Realisierungsfähigkeit und den Erfolg des Projekts die Ausweitung der potenziellen Angebotsmöglichkeiten erlauben. Die Verfahren können in verschiedenen Phasen abgewickelt werden,1359 um dem Auftraggeber und den Teilnehmern Spielraummöglichkeiten zu bieten.

1351 BT-Drs. 25/5668 v. 14.06.2005, S. 13. 1352 Prieß/Heineman/Laloum Handbuch des europäischen Vergaberechts, S. 201. 1353 Brown The impact of the new Procurement Directive on Large Public Infrastructure Projects. Competitive Dialogue or better the Devil you know in: PPLR (2004), S. 170. 1354 EK. CC/2005/04. Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie (10.2005), S. 3f. 1355 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 126. Kaelble in: Müller-Wrede (Hrsg.), VOL/A Kommentar § 3a Nr. 1–3 VOL/A Rn. 121ff. 1356 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 383. 1357 Idem. 1358 Savas (1999) Privatization and Public-Private Partnerships, S. 94–95; Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership, S. 261. 1359 Vgl. § 19 mexikanisches PPP-Gesetz.

312 

 III. Teil. Reformvorschläge

Der wettbewerbliche Dialog soll eine Dialogphase enthalten, um dem Auftraggeber zu ermöglichen, alle Einzelheiten des Auftrags mit den Teilnehmern zu „erörtern“1360 und sie bis zum Ende des Verfahrens zu präzisieren, solange die Änderungen keine diskriminierende Auswirkung auf den Wettbewerb haben.1361 Das Verhandlungsverfahren wendet der Auftraggeber an, um im Sinne eines dynamischen Prozesses über sämtliche Auftragsbedingungen zu verhandeln;1362 es soll eine Verhandlungsphase enthalten, die dem Auftraggeber auf Basis einer funktionalen Leistungsbeschreibung1363 die Vergleichbarkeit der Angebote1364 erlaubt.

3.6 Elektronische Kommunikation Da Verhandlungsverfahren und wettbewerblicher Dialog weitgehend formlose Verfahren sind, sind verschiedene Arten von Kommunikationen denkbar – die Bieter und die Auftraggeber sowie alle anderen Akteure im Prozess können mündlich, telefonisch, schriftlich oder elektronisch kommunizieren. Die Schriftform bzw. elektronische Form aller Mitteilungen sind auf Grund ihrer Prüfbarkeit erforderlich.1365 Nach dem mexikanischen PPP-Gesetz soll das Ministerium für den Öffentlichen Dienst (Secretaría de la Función Pública – SFP) eine Liste aller Projekte (besonders der PPP-Projekte) im elektronischen System CompraNet bereitstellen. CompraNet ist ein gebührenfreies Anfragesystem auf Bundesebene sowie ein Mittel zur Entwicklung von Ausschreibungsverfahren.1366 Das mexikanische CompraNet-System1367 für das öffentliche Beschaffungswesen besteht aus der Automatisierung verschiedener Phasen des Bundesre-

1360 § 13 (2) 2. VSVgV. 1361 § 13 (2) 4. VSVgV; vgl. § 52 mexikanisches PPP-Gesetz. 1362 Vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 13. Mai 2002, 1/SVK/027-02. 1363 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 372. 1364 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 383. 1365 Ziele der Novellierung des EU-Vergaberechts sind eine Vereinfachung und Flexibilisierung der Vergabeverfahren, eine Erweiterung der elektronischen Vergabe sowie die Verbesserung des Zugangs für kleine und mittlere Unternehmen zu den Vergabeverfahren: siehe neue Richtlinien RL 2014/24/EU, RL 2014/25/EU und RL 2014/23/EU. Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 379. Supra. 1366 § 11 mexikanisches PPP-Gesetz. 1367 Siehe § 12 Abs. V mexikanisches PPP-Gesetz.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 313

gierungsbeschaffungswesens durch ein Verbindungssystem zwischen Beschaffungseinheiten und Lieferanten oder Anbietern sowie anderen Akteuren wie zum Beispiel Banken und Versicherungsagenturen, die am Prozess teilnehmen.1368 Dafür ist ein Rechtsrahmen zu etablieren, der transparente und diskriminierungsfreie Vergaben gewährleistet1369 und „[rechtliche] Rahmenbedingungen, welche klare Voraussetzungen und Verfahren sowie entsprechende Sicherheitsvorkehrungen bieten“, schafft.1370 Zu den über CompraNet bereitgestellten Informationen gehören alle Tätigkeiten und wirtschaftlichen Untersuchungen, die die effektive Realisierbarkeit eines PPP-Projektes bestätigen und stärken;1371 ein Register der sanktionierten Unternehmen; alle Ausschreibungsbekanntmachungen und ihre Änderungen; die Protokolle von Informationsveranstaltungen, Zuschlagsentscheidungen Verwaltungsentscheidungen, Notifikationen und Mitteilungen sowie weitere Daten.1372 Vertrauliche Informationen werden nicht über CompraNet bekanntgemacht.1373 Nach deutschem Recht erfordert die Nachprüfbarkeit des besonderen Vertraulichkeitsgrundsatzes im wettbewerblichen Dialog die Schriftform bzw. elektronische Form aller Lösungen.1374

3.7 Öffentlich-private Partnerschaft/Public Private Partnership/ Asociación Público Privadas Eine öffentlich-private Partnerschaft ist ein Abkommen zwischen der Regierung und dem privaten Sektor mit dem Ziel, Planung, Bau/Herstellung, Finanzierung und Betrieb öffentlicher Infrastruktur und damit verbundene Dienstleistungen bereitzustellen, das durch die Aufteilung des Investitionsrisikos, der Haftung und des Gewinns zwischen den beiden Partnern gekennzeichnet ist.1375

1368 https://compranet.funcionpublica.gob.mx/web/login.html Stand 10.10.2012. 1369 Siehe FAR. 13.104, FAR 13.106-1(c). 1370 Burgi/Gölnitz Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US. in: DÖV 2009, S. 834. 1371 Siehe auch § 2 mexikanisches PPP-Gesetz. 1372 § 11 mexikanisches PPP-Gesetz. 1373 § 45 mexikanisches PPP-Gesetz. 1374 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 379. Supra. 1375 Siehe in dieser Arbeit Teil I. Kap. 3 „Definition der PPP im Rahmen dieser Arbeit“. Siehe auch Anderson/Cangiano Public-Private Partnerships, Government Guarantees, and Fiscal Risk.

314 

 III. Teil. Reformvorschläge

3.8 Kosten und Kostenerstattungen und Rückgabe von Entwürfen, Ausarbeitungen, Muster und Proben Die Entscheidung, ein Verhandlungsverfahren oder einen Wettbewerb durchzuführen, obliegt dem Auftraggeber. Er soll unnötige Kosten vermeiden und die verfügbaren finanziellen Ressourcen nach den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit1376 verwalten, unter Berücksichtigung der mit der Fertigstellung der Maßnahme entstehenden jährlichen Haushaltsbelastungen.1377 Für die Bearbeitung des Angebots werden keine Kosten erstattet. Verlangt jedoch der Auftraggeber, dass der Anbieter Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen ausarbeitet, ist für alle Bewerber eine angemessene Kostenerstattung zu gewähren. Im wettbewerblichen Dialog haben alle Unternehmen, die am Dialog teilnehmen, Anspruch auf eine angemessene Kostenerstattung.1378 Entwürfe, Ausarbeitungen, Muster und Proben zu nicht berücksichtigten Angeboten sind zurückzugeben, wenn dies im Angebot oder innerhalb von 30 Kalendertagen nach Ablehnung des Angebots verlangt wird.1379 Ob Kosten für die Rücksendung der Anlagen erstattet werden müssen, sollte in der Bekanntmachung mitgeteilt werden. Falls nichts anderes vereinbart wurde, bleiben die Bieter Eigentümer ihrer Entwürfe, Ausarbeitungen, Muster und Proben.1380 Es bleibt also für den Auftraggeber aufgrund des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen oder unter Umständen Urheberrechten1381 verboten, nicht berücksichtigte Angebotsunterlagen für eine neue Vergabe oder für andere Zwecke zu nutzen.1382

1376 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 126. Kaelble in Müller-Wrede (Hrsg.), VOL/A Kommentar § 3a Nr. 1–3 VOL/A Rn. 121ff. 1377 Siehe § 21 LAASP; § 18 Satz 7 LOPS; § 21 mexikanisches PPP-Gesetz. Vgl. mit § 24 BHO. 1378 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M/Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 268; § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; § 8 Nr. 8 Abs. 1 VOB/A; § 13 VSVgV Abs. (6); § 3 EG Abs. 7f.) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 (9) VOB/A. 1379 § 19 EG (6) VOB/A; § 19 (4) VOB/A. 1380 Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 257. 1381 OLG München, Urteil v. 4. August 2005, 8 U 1540/05. 1382 § 19 EG (5) VOB/A; § 19 (3) VOB/A.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 315

3.9 Fristen Bei der Festsetzung der Fristen für den Eingang der Angebote und der Anträge auf Teilnahme berücksichtigen die Auftraggeber unbeschadet der nachstehend festgelegten Mindestfristen insbesondere die Komplexität des Auftrags und die Zeit, die für die Ausarbeitung der Angebote erforderlich ist. Die Auftraggeber bestimmen eine angemessene Frist, innerhalb derer die Bieter an ihre Angebote gebunden sind. Beim Verhandlungsverfahren mit öffentlicher Vergabebekanntmachung sowie beim wettbewerblichen Dialog wird eine Bewerbungsfrist von mindestens 37 Tagen empfohlen.1383 In dringlichen Fällen können die Fristen verkürzt werden.1384 Die Dringlichkeit (besondere Dringlichkeit sowie äußerste Dringlichkeit) wird in Verbindung mit der Verletzung des öffentlichen Interesses nach dem Amparo-Gesetz und nach Rechtsprechung festgestellt.1385 Zusätzlich können nach deutschem Recht die entsprechenden Fristen verlängert werden, wenn die Angebote nur nach einer Ortsbesichtigung oder Einsichtnahme in nicht übersandte Vergabeunterlagen erstellt werden können oder wenn die Auftraggeber die elektronisch bereitgestellten Vergabeunterlagen oder zusätzliche Unterlagen (§ 12 EG (7) VOL/A) sowie angeforderte zusätzliche Auskünfte über die Vergabeunterlagen und das Anschreiben (§ 12 EG (8) VOL/A) in den entsprechenden Fristen nicht verfügbar machen können.1386 Der Auftraggeber kann die Frist der Komplexität des entsprechenden Projekts sowie sonstigen bekannten Sonderbedingungen wie Urlaubszeit etc. individuell anpassen. „Er muss sich nicht stur auf die Mindestfristen zurückziehen.“1387

1383 § 12 EG (4) VOL/A. 1384 Vgl. Besondere Dringlichkeit § 12 (4), (6) EG VOL/A. Siehe auch § 12 (7) EG VOL/A. 1385 Vgl. Dringlichkeitskonzepte des RL 2004/18/EC mit den mexikanischen Konzepten „interés püblico“ „interés social“, „interés individual“ im mexikanischen Amparo-Gesetz (Ley de Amparo). Siehe zum Beispiel § 4 LA. 1386 § 12 (9) EG VOL/A. 1387 Ferber Praxisratgeber Vergaberecht. Fristen in Vergabeverfahren, Kap. 17. S. 313. Kap. 10. S. 199. Siehe auch Abschnitt 4.3.1.

316 

 III. Teil. Reformvorschläge

Deutsche Best-Practice-Referenz: Fristbezeichnung1388

Dauer

Referenz

Bewerbungsfrist

mindestens 37 Tage

§ 12 EG Abs. 4 VOL/A

Bindefrist

angemessen

§ 12 EG Abs. 1 VOL/A

Frist vor Ablauf der Angebotsfrist für zusätzliche Auskünfte

6 Tage

§ 12 EG Abs. 8 VOL/A

33 81 .10 Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Rechtsmittel1389 Falls der Auftraggeber gegen seine Geheimhaltungspflicht verstößt oder falls er die Angebotsanlagen zu einem Zweck außerhalb des Vergabeverfahrens benutzt, haben Betroffene die Möglichkeit, auf dem Zivilrechtsweg Schadensersatzansprüche geltend zu machen.1390 Dies gilt unbeschadet der Haftung für Beamte1391 und der Entschädigungen der Beschwerdepartei, die bei unbeabsichtigten/

1388 Ferber Praxisratgeber Vergaberecht. Fristen in Vergabeverfahren, Kap. 17. S. 313. Kap. 10. Tabellen 10.1 und 11.1. Fristen beim Verhandlungsverfahren und wettbewerblichen Dialog gemäß VOL/A. S. 199 und 220. 1389 Siehe in dieser Arbeit. Teil 3. Kap. I Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante, 2. Juristische und Praxiskonflikte in Bezug auf die mexikanische Gesetzgebung 2.5. Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel und vorgeschlagene Reform Kap. 4 Reformvorschlag. Paragraph § 7 (IV) (Konzession Erteilung), § 7a (Ausgeschlossene Personen), § 7c (Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel) des GBBB sowie § 58-2 (Schnellverfahren) und § 58-3 Bundesgesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren (LFPCA) (Ausgeschlossene Personen) und § 7b GBBB (Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz). 1390 Vgl. § 249 BGB Darlegung von Vermögenseinbuße. Siehe Amparo Directo 309/2010. Laboratorios Cryopharma, S.A. de C.V. 17 de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretarío: Juan Guillermo Muñiz Lara; Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionados,cuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verlusten zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204. 1391 § 2 Abs. VII, § 47 und Kapiteln II und II, Bundeshaftungsgesetz für Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung. LFRASP.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 317

fahrlässigen oder vorsätzlichen Verstößen wegen der Nichteinhaltung verwaltungs-, zivil- oder strafrechtlicher Gesetze anwendbar wären.1392

3.11 Pflichten a) Die Rügepflicht des Bieters Um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden nach §§ 1 Abs. 2, und 8 Abs. (I) Abs. (IV) des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo) muss der Bieter unverzüglich den Auftraggeber (SCT) benachrichtigen (rügen), wenn er einen Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkennt.1393 Ist der Verstoß aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen zu erkennen, muss der Bieter innerhalb der Angebots- oder Bewerbungsfrist rügen,1394 das heißt nach Eingang der Software der letzten korrigierten Fassung der Ausschreibungsunterlagen, die in der letzten Informationsveranstaltung1395 oder Sonderinformationsveranstaltung dem Bieter zur Verfügung gestellt wird.1396 Ist ein Verstoß in einer Mitteilung des Auftraggebers erkennbar, dann muss der Bieter innerhalb von 15 Kalendertagen das entsprechende Nachprüfungsverfahren (Schnellverfahren §  58-2 Kapitel XI des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren) einleiten. Sollte der Auftraggeber in den Informationsveranstaltungen oder den Sonder-Informationsveranstaltungen die Bieter über eine Nichtabhilfeentscheidung informieren,1397 dann muss der Bieter in jedem Fall innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Nichtabhilfeentscheidung das entsprechende Nachprüfungsverfahren einleiten.1398

1392 Siehe Bundeshaftungsgesetz für Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung (Ley Federal de es Administrativas de los Servidores Públicos), Bundesbürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Federal) und Bundesstrafgesetzbuch (Código Penal Federal), Gesetz über das Bundesausgabenbudget und Vermögensstaatshaftung (LFPRH), Steuerverwaltungsdienstgesetz (LSAT). Vgl. § 249 BGB Darlegung von Vermögenseinbuße. 1393 § 107 Abs. 3 Satz 1 No. 1 GWB. 1394 § 107 Abs. 3 Satz 1 No. 2 und No. 3 GWB. 1395 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.3. 1396 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.3. 1397 Nach § 32 LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren muss die Mitteilung innerhalb von zehn Kalendertagen geschehen. Siehe auch § 39 LFPA. 1398 Der Auftraggeber muss in der Bekanntmachung auf die Vorschrift und deren Wirkung hinweisen, um auf die Wirkung der Ausschlussfrist nicht verzichten zu müssen. Siehe Nr. 24 des Anhangs VII, Teil A der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (Vgl. mit RL 2014/24/EU); siehe auch zum Beispiel OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2009, Az.: VII-Verg 37/09.

318 

 III. Teil. Reformvorschläge

In der Regel wird die Rügefrist in der Bekanntmachung mitgeteilt.1399 Falls dies nicht möglich sein sollte, muss die Rügefrist in den Vergabeunterlagen mitgeteilt werden. Sollte dies nicht geschehen sein, muss der Bieter den Verstoß, der in den Vergabeunterlagen selbst liegt, bis zum Ablauf der Angebotsfrist rügen.1400 Die einzuhaltende Frist muss sich nicht zwingend aus der Bekanntmachung ergeben, da in manchen Fällen, wie es regelmäßig beim Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung geschieht, keine Frist zur Angebotsabgabe benannt wird.1401 Die Rüge muss keine detaillierte rechtliche Würdigung enthalten, jedoch darf sie nicht völlig pauschal und undifferenziert sein.1402 Grundsätzlich sind nur solche Verstöße „erkennbar“, die auf einer allgemeinen Rechtsüberzeugung der Vergabepraxis gründen und die bei einer Durchsicht der Vergabeunterlagen als Rechtsverstöße ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen. Übersteigerte Anforderungen sind nicht zu stellen, insbesondere ist nicht der Rechtsrat eines Rechtsanwalts einzuholen.1403 Dabei besteht die Rügeobliegenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.1404 Der Fristbeginn (inklusive der Wertungsfrist zur Sach- und Rechtslage) ist vom Tribunal Fiscal de la Federación zu entscheiden. Die Frist, zu deren Einhaltung der Bieter durch § 107 Abs. 3 verpflichtet ist, sollte im Nachprüfungsverfahren überprüft werden.1405 b) Pflichten des Auftraggebers Nach der letzten Informationsveranstaltung oder Sonderinformationsveranstaltung muss das SCT alle Ausschreibungsunterlagenänderungen allen Bietern

1399 Die Reformvorschläge erfolgen unter Verweis auf § 16 (X) LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. 1400 Siehe VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2010, Az.: Vk-SH 26/09. 1401 VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2010, Az.: Vk-SH 26/09. 1402 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Januar 2008, Az.: VII-Verg 36/07. 1403 VgK Bund 5.10.2012 VK 3 114/12. 1404 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker. S. 97; OLG Karlsruhe, Urt. vom 9. März 2007, Az.: 17 Verg 3/07; vgl. Reidt in: Reidt/Stickle/Glahs, Vergaberecht. Kommentar, § 107 Rn. 32 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. August 2000, Verg 9/00. 1405 § 110 Abs. 2 GWB.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 319

schriftlich zur Verfügung stellen, da diesen gedruckten Dokumenten das größte Gewicht verliehen wird.1406 Diese Dokumente sind die Vergabeunterlagen. Jede Entscheidung muss dem betroffenen Bieter vom Auftraggeber schriftlich innerhalb von nicht mehr als zehn Kalendertagen mitgeteilt werden. Die Mitteilung muss enthalten: (1) den vollständigen Wortlaut der Entscheidung (2) die Rechtsgründe, auf denen die Entscheidung basiert und (3) den Hinweis ob sie im Verwaltungsrechtsweg endgültig ist. (4) Wenn die Entscheidung endgültig ist, soll die Mitteilung auch den Hinweis auf die gegebenenfalls mögliche Rechtsbeihilfe, die Frist, in der diese eingeleitet werden muss und das entsprechende anzurufende Gericht, bei dem der Antrag eingereicht werden muss, benennen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, alle vom Bieter schriftlich gestellten Fragen innerhalb von einer Frist von nicht mehr als zehn Kalendertagen nach Eingang der Frage schriftlich zu beantworten.1407 Auf diese Frist und deren Wirkung muss in der Bekanntmachung hingewiesen werden.

4 Reformvorschlag: Art der Vergaben Politische Verfassung der Vereinigten Mexikanischen Staaten (Ursprüngliche Fassung des Artikels)1408 Titel VII Allgemeine Vorschriften Artikel 134 3. Absatz DER ERWERB, DIE VERPACHTUNG ODER VERÄUSSERUNG JEDER ART VON GÜTERN, DIENSTLEISTUNGEN JEGLICHER ART UND DIE AUFTRAGSVERGABE VON DURCHZUFÜHRENDEN BAUVORHABEN SOLLEN ÜBER ÖFFENTLICHE AUSSCHREIBUNGEN UND MITTELS ÖFFENTLICHER EINBERUFUNGEN ERTEILT ODER DURCHGEFÜHRT WERDEN, DAMIT FREIE AUSKÖMMLICHE ANGEBOTE IN GESCHLOSSENEN UMSCHLÄGEN VORGELEGT WERDEN, WELCHE ÖFFENTLICH GEÖFFNET WERDEN, UM DEM STAAT DIE BESTMÖGLICHEN BEDINGUNGEN IN BEZUG AUF PREIS, QUALITÄT, FINANZIERUNG, DURCHFÜHRBARKEIT UND WEITERE RELEVANTE UMSTÄNDE ZU GEWÄHRLEISTEN.

1406 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 37; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10.2.2 und 1.1.10.2.3. 1407 § 16 (X) LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. 1408 Als Orientierungshilfe zum besseren Verständnis für die Leser.

320 

 III. Teil. Reformvorschläge

4. ABSATZ WENN DIE Öffentlichen AUSSCHREIBUNGEN NICHT IN JEDER HINSICHT DEN ANFORDERUNGEN DIESER ARTIKEL ENTSPRECHEN, WERDEN DIE GESETZE WIRTSCHAFTLICHE, EFFEKTIVE, UNPARTEIISCHE UND TRANSPARENTE GRUNDLAGEN, VERFAHREN, REGELN, VORAUSETZUNGEN UND ALLE ENTSPRECHENDEN ELEMENTE SCHAFFEN, UM DIE BESTMÖGLICHEN BEDINGUNGEN FÜR DEN STAAT ZU GEWÄHRLEISTEN.

Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen Titel I Verwaltungsregelungen für Bundestraßen, Brücken und Beförderungswesen Kapitel I Anwendungsbereich des Gesetzes Artikel 2. Für die Zwecke dieses Gesetzes gilt: XVII. CompraNet ist das öffentliche elektronische Informationssystem, das den Zugang zur staatlichen Vergabe von öffentlichen Bau- und damit verbundenen Dienstleistungen sowie zur Anfrage und zur Verpachtung von Dienstleistungen des öffentlichen Sektors ermöglicht. Zu den über CompraNet bereitgestellten Informationen gehören alle Tätigkeiten und wirtschaftlichen Untersuchungen, die die effektive Realisierbarkeit eines PPP-Projektes bestätigen und stärken;1409 ein Register der sanktionierten Unternehmen; alle Ausschreibungsbekanntmachungen und ihre Änderungen; die Protokolle von Informationsveranstaltungen, Zuschlagsentscheidungen, Verwaltungsentscheidungen, Notifikationen und Mitteilungen sowie weitere Daten.1410 CompraNet steht unter der Aufsicht des Secretaría de la Función Pública.1411 Vertrauliche Informationen werden nicht über CompraNet bekanntgemacht.1412

1409 Siehe auch § 2 mexikanisches PPP-Gesetz. 1410 § 11 mexikanisches PPP-Gesetz. 1411 Vgl. § 2 (V) mexikanisches PPP-Gesetz. 1412 § 45 mexikanisches PPP-Gesetz.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 321

XVIII. Öffentlich-private Partnerschaft (PPP) oder Asociaciones Público Privadas1413: Eine öffentlich-private Partnerschaft ist ein Abkommen zwischen der Regierung und dem privaten Sektor mit dem Ziel, Planung, Bau/Herstellung, Finanzierung und Betrieb öffentlicher Infrastruktur und damit verbundene Dienstleistungen bereitzustellen, das durch die Aufteilung des Investitionsrisikos, der Haftung und des Gewinns zwischen den beiden Partnern gekennzeichnet ist.1414 Kapitel II Rechtsprechung und Gerichtsstand Artikel 5 (Ursprüngliche Fassung des Artikels)1415. Alles im Zusammenhang mit Bundestraßen, Brücken und dem Bundes-Beförderungswesen, sowie den damit verbundenen Nebendienstleistungen fällt in die Zuständigkeit der Bundesjustiz. Unbeschadet der Übertragung von Befugnissen oder Funktionen an andere Abteilungen und Einrichtungen der Bundesverwaltung übt das Ministerium1416 folgende Funktionen aus: III. Die Erteilung der in diesem Gesetz bezeichneten Konzessionen und Genehmigungen; die Überwachung ihrer Einhaltung und dementsprechend die Entscheidung über ihren Widerruf oder ihre Beendigung. Kapitel III Artikel 7. Konzessionserteilung Alle Konzessionen müssen durch öffentliche Ausschreibung vergeben werden unter der Voraussetzung, dass die unten genannten Bedingungen erfüllt sind. Das Ministerium soll ermitteln und festlegen, wie die Bedürfnisse am besten erfüllt werden können.1417 Die Bedingung für die Erteilung einer Baukonzession als PPP-Modell ist dann gegeben, wenn die Baukosten gleich hoch oder höher sein würden, falls dasselbe Projekt traditionell vergeben würde oder wenn seine Durchführung durch den Staat erfolgen würde.1418

1413 Vgl. §§ 2, 3 mexikanisches PPP-Gesetz. 1414 Siehe Kap. I Seite 13 dieser Arbeit. 1415 Als Orientierungshilfe zum besseren Verständnis für die Leser. 1416 SCT, das Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen, der öffentliche Auftraggeber. 1417 § 6a aufgeh. mWv 24. April 2009 durch G v. 20. April 2009 (BGBl. I S. 790); vgl. § 13 VSVgV. 1418 Kriterium des SCT. Innenpolitik des SCT. (2006). Siehe zum Beispiel auch Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa.

322 

 III. Teil. Reformvorschläge

I. 1. Das Ministerium (Öffentlicher Ausschreiber) kann die Vergabe einer Konzession selbst oder auf Antrag der Interessenten öffentlich bekanntmachen. Dafür müssen alle Angebote in einer angemessenen Frist1419 in geschlossenem Umschlag abgegeben werden. Die Angebote werden an einem vorgegebenen Tag, der mindestens zehn Kalendertage gerechnet vom Tag nach Absendung der Bekanntmachung beträgt, in Anwesenheit der Interessenten geöffnet. Beim wettbewerblichen Dialog und im Verhandlungsverfahren mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb soll diese vom Ministerium festzusetzende Frist mindestens ______ Tage betragen.1420 Bei elektronisch erstellten und übermittelten Bekanntmachungen können die Fristen um bis zu ___ Kalendertage verkürzt werden in Übereinstimmung mit Abs. II des vorliegenden Artikels. 2. Sollte die Konzessionserteilung auf Antrag eines oder mehrerer Interessenten für unzulässig erklärt werden, wird der Grund dafür in einer angemessenen Frist bekanntgegeben, die nicht mehr als 90 Tage betragen darf. Beim wettbewerblichen Dialog und im Verhandlungsverfahren mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb soll diese vom Auftraggeber festzusetzende Frist _____Tage1421 betragen. 3. In dringlichen Fällen, wenn das öffentliche Interesse verletzt werden1422 oder in Gefahr sein könnte, werden die Fristen im Allgemeinen auf _____ Kalendertage1423 und bei elektronischer Übermittlung auf ____ verkürzt,1424 jeweils gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an1425. Ob ein Fall dringend ist, soll nach einer Abwägung der Interessen, die die zuständigen Gerichte nach Amparo-Klage überprüfen müssen, um die möglichen Auswirkungen der Anwendung einer solchen Maßnahme im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit bewerten zu können, eindeutig geklärt werden. 4. Können die Angebote nur nach einer Ortsbesichtigung oder Einsichtnahme in nicht übersandte Vergabeunterlagen erstellt werden oder können die Fristen nicht eingehalten werden bei elektronischer Übermittlung oder im beschleunigten Verfahren, dann müssen die Angebotsfristen entsprechend verlängert werden1426 auf bis zu __________ Kalendertage.

1419 Vgl. z.B. § 12 EG VOL/A oder § 10a VOB/A. 1420 Vgl. § 12 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A und § 10a Abs. 1, Nr. 1 Satzt. 1 VOB/A. 1421 Vgl. § 12 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A und § 10a Abs. 1, Nr. 1 Satzt. 1 VOB/A. 1422 § 12 (4), (6) EG VOL/A; siehe auch § 12 (7) EG VOL/A. 1423 § 10a Abs. 1 Nr. 1 Satz w. VOB/A. 1424 § 12 (4), (6) EG VOL/A; siehe auch § 12 (7) EG VOL/A. 1425 § 12 EG Abs. 3 Satz 2 VOL/A. 1426 § 12 (9) EG VOL/A.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 323

5. Projekte, die unter einem PPP-Modell vergeben werden, sollten im Prinzip als Ganzes vergeben werden. Sollte es aber angemessener und nach den Prinzipen von Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit erforderlich sein, insbesondere, wenn ein solches Verfahren ordnungsgemäße Fortschritte erlaubt, dann kann das Projekt in verschiedenen Phasen vergeben werden.1427 Für die Erteilung einer Konzession unter einem PPP-Modell stehen dem Ministerium in begründeten komplexen Fällen1428 neben dem offenen Verfahren, in dem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird1429, der wettbewerbliche Dialog und das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb zur Verfügung. Das Ministerium trägt die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die eine Ausnahme rechtfertigen, tatsächlich vorliegen.1430 Die Unfähigkeit des Ministeriums, eine funktionale Leistungsbeschreibung zu schaffen, muss objektiv begründet werden. Abgrenzungskriterium dafür ist der zumutbare Aufwand bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung.1431 Die Beurteilung der besonderen Auftragskomplexität sollte keine Prärogative des Ministeriums sein.1432 6. Es kann vom Ministerium vorgesehen werden, dass der Dialog oder die Verhandlungen in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abgewickelt werden1433 gemäß § 7 (I) No. 5. GBBB. A. Ein wettbewerblicher Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge1434, sofern das Ministerium objektiv nicht in der Lage ist1435: (1) Die technischen Mittel, mit denen seine Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können, klar und detailliert zu beschreiben, wenn dies nach der Natur des Auftrags erforderlich wäre1436; und/oder (2) die rechtlichen oder finanziellem Bedingungen des Vorhabens klar und detailliert anzugeben.1437

1427 § 19 mexikanisches PPP-Gesetz. 1428 Vgl. § 3 EG (1) VOL/A. 1429 § 101 (2) GWB; § 3 (1) VOL/A; § 3 (1) VOB/A; § 3a (1) VOB/A. 1430 EuGH, Urt. v. 28.3.1996, Rs. C-318/94, Slg. 1996, 1-1949. 1431 Stober Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 16–41; siehe Preisstruktur in Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 370. 1432 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 116; Stober Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 16–41. 1433 § 3a Abs. 4 Nr. 4 VOB/A; § 3 EG Abs. 2 c) VOL/A. 1434 § 101 (4) GWB; § 3a (3)VOB/A; § 13 VSVgV. 1435 § 3 EG (7) VOL/A; § 3a (4) 1. VOB/A; § 13 VSVgV. 1436 § 3 EG (7) VOL/A; § 3a (4) 1. a) VOB/A; § 3 EG Abs. 2 VOL/A; § 13 VSVgV. 1437 § 3 EG (7) VOL/A; § 3a (4) 1. b) VOB/A; vgl. § 3 EG Abs. 2 VOL/A; § 13 VSVgV.

324 

 III. Teil. Reformvorschläge

Der wettbewerbliche Dialog muss mindestens enthalten: Bekanntmachung. Das Ministerium (Auftraggeber) soll entweder in der Bekanntmachung oder im Ausführungsprojekt (Proyecto Ejecutivo)1438 der Ausschreibungsunterlagen seine Bedürfnisse und Anforderungen mitteilen;1439 Dialogphase. Im Anschluss an die Bekanntmachung werden Unternehmen vom Ministerium ausgesucht, mit denen ein Dialog durchgeführt wird, um die ermittelten und festgelegten Bedürfnisse des Auftraggebers sowie alle Einzelheiten des Auftrags zu erörtern.1440 Das Ministerium hat die Bieter, deren Lösungen nicht für die nächstfolgende Dialogphase vorgesehen sind, darüber zu informieren;1441 Bietphase. Die Bieter, deren Lösung ausgewählt wurde, erhalten die Software der letzten korrigierten Fassung der Ausschreibungsunterlage inklusive des Ausführungsprojekt (Proyecto Ejecutivo), wo die Änderungen deutlich markiert und zu erkennen sind.1442 In der Schlussphase müssen noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter und redlicher Wettbewerb gewährleistet ist.1443 Das Ministerium hat den Dialog für abgeschlossen zu erklären, wenn a) eine Lösung gefunden worden ist, die seine Bedürfnisse erfüllt oder b) erkennbar ist, dass keine Lösung gefunden werden kann. Darüber muss es die entsprechenden Unternehmen informieren.1444 Falls eine oder mehrere Lösungen gefunden wurden, muss das Ministerium auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher ausgeführten Lösungen die Bieter auffordern, ihr endgültiges Angebot vorzulegen.1445 Die Angebote müssen alle erforderlichen Einzelheiten des Ausführungsprojekts (Proyecto Ejecutivo) enthalten. In dieser Phase können, wenn nötig, Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen vom Ministerium verlangt werden. Sie dürfen jedoch keine Änderung der grundlegenden Elemente der Ausschrei-

1438 § 23 (1) GBBB; siehe auch SCT. (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico Kap. 2. S. 2. 1439 § 3a Abs. 4 Nr. 2 VOB/A. 1440 § 3a Abs. 4 Nr. 2 VOB/A. 1441 § 3a Abs. 4 Nr. 4 VOB/A, § 3 EG Abs. 2 b) VOL/A. 1442 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa. 1443 § 3a Abs. 4 Nr. 5 VOB/A. 1444 § 3a Abs. 4 Nr. 4 VOB/A, § 3 EG Abs. 2 d) VOL/A. 1445 SCT. (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 37; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10.2.2 und 1.1.10.2.3.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 325

bung zur Folge haben, die den Wettbewerb verfälschen oder diskriminierend wirken könnte.1446 Im wettbewerblichen Dialog haben alle Unternehmen, die am Dialog teilnehmen, Anspruch auf eine angemessene Kostenerstattung.1447 B. Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb sind Verfahren, bei denen sich das Ministerium mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln.1448 Das Ministerium kann Aufträge in dieser Form vergeben: (1) wenn in einem offenen oder wettbewerblichen Dialog alle eingereichten Angebote ausgeschlossen wurden oder keine wirtschaftlichen Angebote1449, wenn dies verlangt wurde, abgegeben wurden, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden,1450 (2) bei Aufträgen, die ihrer Natur nach oder wegen der mit ihnen verbundenen Risiken die vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen1451, oder wenn im Ausnahmefall die Leistung nach Art und Umfang oder wegen der damit verbundenen Wagnisse nicht eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden kann, dass eine einwandfreie Preisermittlung zwecks Vereinbarung einer festen Vergütung möglich ist.1452 (3) wenn die betroffenen Bauvorhaben bei einer Baukonzession nur zu Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecken und nicht nur der Rentabilität oder der Deckung der Entwicklungskosten wegen durchgeführt werden,1453 (4) wenn die zu erbringenden Dienstleistungen unter einem PPS-Modell oder als gemischte Formen, die einem PPS-Modell entsprechen oder einem anderen PPP-Modell, bei dem Dienstleistungen Gegenstand des Auftrages wären,

1446 § 3a Abs. 4 Nr. 5, § 3 EG Abs. 2 d) VOL/A; siehe auch § 13 VSVgV. 1447 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 268; § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; § 8 Nr. 8 Abs. 1 VOB/A; § 13 VSVgV Abs. (6); § 3 EG Abs. 7f.) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 (9) VOB/A. 1448 § 101 (5) GWB, § 3a (1) 4. VOB/A. 1449 § 3a (5) 1. VOB/A. Das Konzept des wirtschaftlichen Angebots wird in der nächsten Reform eingeführt. 1450 Vgl. § 3 EG (a) VOL/A. 1451 Vgl. § 3 EG (b) VOL/A. 1452 Vgl. § 3a (5) 3. VOB/A. 1453 Vgl. § 3a Abs. 5 (2.) VOB/A.

326 

 III. Teil. Reformvorschläge

vertraglich nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots in Übereinstimmung mit den Vorschriften über offene Verfahren vergeben zu können.1454 (7) Bieter, die nicht am weiteren Verfahren beteiligt werden sollen, sollten regelmäßig zeitnah darüber informiert werden.1455 Mehrere parallele Verhandlungsverfahren mit verschiedenen Bietern sind bis zum Abschluss des Vertrages erlaubt. Dafür trägt das Ministerium die Beweislast dafür, dass bei den Verhandlungen keine ungleiche Wettbewerbssituation geschaffen wird.1456 (8) Die Entscheidung, ein Verhandlungsverfahren oder einen Wettbewerb durchzuführen, obliegt dem Auftraggeber. Er soll unnötige Kosten vermeiden und die ihm verfügbaren finanziellen Ressourcen nach den Grundsätzen der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit1457 verwalten unter Berücksichtigung der mit der Fertigstellung der Maßnahme entstehenden jährlichen Haushaltsbelastungen.1458 (9) Für die Bearbeitung des Angebots werden keine Kosten erstattet. Verlangt jedoch der Auftraggeber, dass der Anbieter Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen oder andere Unterlagen ausarbeitet, ist für alle Bewerber eine angemessene Kostenerstattung zu gewähren. (10) Entwürfe, Ausarbeitungen, Muster und Proben zu nicht berücksichtigten Angeboten sind zurückzugeben, wenn dies im Angebot oder innerhalb von 30 Kalendertagen nach Ablehnung des Angebots verlangt wird.1459 (11) Nicht berücksichtigte Angebote und Ausarbeitungen der Bieter dürfen nicht für eine neue Vergabe oder für andere Zwecke genutzt werden.1460 Ob die Kosten für die Rücksendung der Anlagen zu erstatten sind, soll in der Bekanntmachung mitgeteilt werden.

1454 Vgl. § 3 EG (c) VOL/A; siehe Licitación Pública. El cumplimiento de sus Bases es Requisito Indispensable para Analizar las Ofertas y Adjudicar el Contrato Respectivo. (Öffentliche Ausschreibung. Die Vergabeunterlagen sind von grundlegender Bedeutung für die Wertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung) Época: Octava Época, Registro: 210243, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: IV, Octubre de 1994, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.3o. A. 572 A. Página: 318. 1455 SCT kann nach den Ergebnissen der ersten Verhandlungen die Anzahl der Bieter reduzieren, aber alle Bieter, die es nicht in die letzte Phase schaffen, sollten darüber informiert werden. 1456 Vgl. Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 134 der MV. 1457 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 126; Kaelble in: Müller-Wrede, (Hrsg.) VOL/A Kommentar, § 3a Nr. 1–3 VOL/A Rn. 121ff. 1458 Siehe § 21 LAASP; § 18 Satz 7 LOPS; § 21 mexikanisches PPP-Gesetz; vgl. § 24 BHO. 1459 § 19 EG (6) VOB/A; § 19 (4) VOB/A. 1460 § 19 EG (5) VOB/A; § 19 (3) VOB/A.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 327

(12) Falls der Auftraggeber gegen seine Geheimhaltungspflicht verstößt oder falls er die Angebotsanlagen zu einem Zweck außerhalb des Vergabeverfahrens nutzt, haben Betroffene die Möglichkeit, Schadensersatzansprüche auf dem Zivilrechtsweg geltend zu machen,1461 unbeschadet der Haftung für Beamte1462 und der Entschädigungen der Beschwerdepartei, die bei unbeabsichtigten/fahrlässigen oder vorsätzlichen Verstößen wegen der Nichteinhaltung verwaltungs-, zivil- oder strafrechtlicher Gesetze anwendbar wären.1463 II. 1. Die Bekanntmachung wird im Bundesamtsblatt (Diario Oficial de la Federación – DOF) sowie in zwei Tageszeitungen (eine landesweit verbreitete Zeitung und eine Zeitung, die in der Region erscheint, in der das Projekt angesiedelt ist) veröffentlicht. Elektronisch erstellte und übersandte Bekanntmachungen werden spätestens _______ Kalendertage1464 nach der Absendung veröffentlicht. Nicht elektronisch erstellte und übersandte Bekanntmachungen werden spätestens zehn Kalendertage1465 nach der Absendung veröffentlicht.1466 2. Wenn sich das Projekt vorwiegend auf Dienstleistungen bezieht, wird es daneben nach Artikel 7 Abs. (I) Satz 1 GBBB auch im CompraNet-System1467 veröffentlicht. In diesem Fall werden der Rechtsrahmen für das CompraNet-System

1461 Vgl. § 249 BGB Darlegung von Vermögenseinbuße. 1462 § 2 Abs. VII, § 47 und Kapiteln II und II, Bundeshaftungsgesetz für Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung. LFRASP. Siehe auch Amparo Directo 309/2010. Laboratorios Cryopharma, S.A. de C.V. 17 de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretarío: Juan Guillermo Muñiz Lara; Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionados, cuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verlusten zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204. 1463 Siehe Bundeshaftungsgesetz für Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung (LFRASP), Bundesbürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Federal) und Bundesstrafgesetzbuch (Código Penal Federal), Gesetz über das Bundesausgabenbudget und Vermögensstaatshaftung (LFPRH), Bundesgesetz über Vermögensstaatshaftung. (Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado) (LFRPE), Steuerverwaltungsdienstgesetz (LSAT). 1464 Vereinbar mit § 7 Abs. VI GBBB. 1465 Vereinbar mit § 7 Abs. VI GBBB. 1466 § 15 EG Abs. 3, Satz 2 VOL/A. 1467 SCT. (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 25. Art. 134 MV; A/2011. CompraNet Richtlinien.

328 

 III. Teil. Reformvorschläge

inklusive Fristen sowie alle dementsprechenden Richtlinien für den Öffentlichen Dienst (SFP)1468 angewendet, wenn sie diesem Gesetz nicht widersprechen.1469 Wenn es sich um eine PPP handelt, gilt als Orientierungsbasis das mexikanische PPP-Gesetz,1470 soweit es diesem Gesetz nicht widerspricht.1471 3. In der Bekanntmachung wird die Form der Verfahrenskommunikation nach § 7d GBBB festgelegt und geklärt, ob den Teilnehmern dabei Alternativen geboten werden.1472 4. Eine einzuhaltende Frist für die Rüge von Verstößen gegen Vorschriften im Vergabeverfahren gegenüber dem Ministerium (Auftraggeber/(SCT)) wird sich in der Regel aus der Bekanntmachung ergeben. Sollte dies nicht möglich sein, muss die Frist in den Vergabeunterlagen mitgeteilt werden. Falls dies nicht geschieht, muss der Bieter gemäß § 7d Abs. 2 dieses Gesetzes rügen, um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden.1473 5. In der Bekanntmachung eines wettbewerblichen Dialogs oder eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb kann der Auftraggeber eine Höchstzahl von Unternehmen bestimmen, die zur Teilnahme am entsprechenden Dialog oder der entsprechenden Verhandlung aufgefordert werden, die nicht unter drei liegen darf.1474 III.  Unbeschadet der Anwendung dieses Gesetzes §  7 Abs.  I müssen die Ausschreibungsbedingungen mindestens (i) die technischen Anforderungen für den Bau des Projekts oder der technischen Projekte, (ii) den Bauzeitraum, (iii)  Mindestqualitätskriterien für Bau und Betrieb, (iv) ausreichende Fristen für die Bearbeitung und Abgabe der Teilnahmeanträge und der Angebote sowie für die Geltung der Angebote,1475 (v) gegebenenfalls die technische Anleitung sowie (vi)  die angebotenen Gegenleistungen für die Konzessionserteilung enthalten. Die Zuschlagskriterien für die Konzessionserteilung sind hauptsächlich der Preis und Tariferhöhungen für Nutzer, gegebenenfalls die technische Ausführung und die angebotenen Gegenleistungen für die Konzessionserteilung.

1468 § 28 Mexikanisches PPP-Gesetz. 1469 Vgl. § 10a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A; § 12 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A. 1470 Ley de Asociaciones Público Privadas. LAPP. (Mexikanisches PPP-Gesetz). 1471 Siehe § 14 Mexikanisches PPP-Gesetz. 1472 Vgl. § 26 bis LAAPS. 1473 Siehe VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22.01.2010, Az.: VK-SH 26/09. 1474 Wettbewerblicher Dialog § 3 EG Abs. 2 a) VOL/A; Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb § 3 EG (5) VOL/A. 1475 § 10 Abs. 1 VOL/A.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 329

In Bezug auf die Informationen und Lösungsvorschläge, die im Verfahren bekannt gemacht wurden, soll das Ministerium jederzeit das Diskriminierungsverbot beachten, insbesondere muss es eine explizite Bezugnahme auf die §§ 7 (I) und (IV) dieses Gesetzes einhalten. IV.  Mit Ausnahme der in Artikel 7a GBBB genannten Personen1476 können ein oder mehrere Interessenten an der öffentlichen Ausschreibung teilnehmen nach Beweis ihrer Bonität1477 sowie ihrer technischen,1478 verwalterischen und finanziellen Leistungsfähigkeit und nach Erfüllung aller vom Ministerium gestellten Ausschreibungsbedingungen. Das Ministerium hat dafür zu sorgen, dass alle Unternehmen beim Vergabeverfahren gleich behandelt werden.1479 Es ist verpflichtet, Informationen eines Unternehmens nicht ohne die Zustimmung des entsprechenden Bieters und nur im Rahmen des Vergabeverfahrens1480 an die anderen Unternehmen weiterzugeben,1481 insbesondere keine Informationen oder Lösungsvorschläge, die bestimmte Unternehmen oder Bieter begünstigen könnten1482. Generell darf das Ministerium keine Situation verursachen, in der es nach Zuschlagsentscheidung und Mitteilung an die nichtberücksichtigten Bieter ohne sachgerechte Gründe in erneute Verhandlungen mit dem ausgewählten Bieter eintritt.1483 Hat ein Bieter oder Bewerber oder ein Berater, der in geschäftlicher Beziehung zu einem Bieter oder Bewerber steht, vor Einleitung des Vergabeverfahrens das Ministerium beraten oder sonst unterstützt inklusive der Teilnehmer eines

1476 Vgl. § 16 VgV. 1477 Zum Beispiel Nachweis von Bonität und Steuerschuldenfreiheit, der in einer eidesstattlichen Erklärung bestätigt werden muss; Beweis, dass sie ihre Vertragsverpflichtungen gegenüber dem SCT oder Banobras innerhalb der letzen fünf Jahre vom Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung erfüllt haben und keine wirtschaftlichen Verluste für die öffentliche Kasse verursacht haben. 1478 Zum Beispiel der Nachweis von Erfahrung in Bau und/oder Erneuerung von mindestens 100 Kilometern Autobahn des Typs A2 asphaltiert; Erfahrung beim Betrieb von mautpflichtigen Autobahnen oder Brücken über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren innerhalb der letzten 15 Jahre. 1479 Art. 134 der MV; vgl. Teilnehmer am Wettbewerb Abschnitt 2 – Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG; § 2 (1) VOL/A; § 2 EG (1); § 2 VOB/A. 1480 Wettbewerblicher Dialog: § 3 EG (7) b); § 3a (7) VOB/A. 1481 § 3a Abs. 1 (3) VOB/A. 1482 § 3a EG VOB/A; § 3a (7) VOB/A; vgl. § 50 Abs. VII LOPS.  1483 Siehe BayObLG, Urt. vom 5. November 2002, Verg 22/02 ZfBR 2003, 205.

330 

 III. Teil. Reformvorschläge

Komitees im Rahmen von Artikel 6a, Absatz IV GBBB1484, so hat das Ministerium sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird1485. In diesem Sinne zwingt die entsprechende Stellung den Auftraggeber, im Fall der Beteiligung eines Projektanten oder jeder Person mit geschäftlicher Beziehung zu den Bietern1486 am Wettbewerb „besonders sorgfältig und umfassend das Vergabeverfahren auf Abweichungen, Auffälligkeiten und Unregelmäßigkeiten hin [zu] überprüfen“1487. Das Ministerium soll die Beauftragung eines Unternehmens im Sinne des Artikels 7a GBBB mit der Erstellung der Vergabeunterlagen unter die Bedingung stellen, dass es eine personale sowie eine organisatorische Trennung im betreffenden Unternehmen gibt, sodass es weder unmittelbar noch mittelbar an dem von ihm vorbereiteten Vergabeverfahren teilnimmt.1488 Sollte sich ein Unternehmen mit anderen Unternehmen für den Bau oder Betrieb zusammenschließen, dann müssen die finanzielle Situation der Unternehmensgruppe und die Konsortium-Vereinbarung offengelegt werden.1489 Das Ministerium ist ermächtigt, einen Nachweis über die finanzielle Situation der Aktionäre anzufordern.1490 Um ein Angebot von einem Wettbewerb auszuschließen, muss neben den Statuten des Artikels 7a GBBB die tatsächliche Diskriminierung einzelner Bewerber oder Bieter in dem konkreten Vergabeverfahren durch konkrete Informationsvorteile des Projektanten festellbar sein.1491

1484 § 6 Abs. 7 EG VOB/A; vgl. § 51 Abs. X LOPS. § 50 Abs. IX und X LAAPS. 1485 § 6 EG (7) EG VOB/A. 1486 Vgl. § 51 Abs. VI, VII und VIII LOPS.  1487 VÜA Niedersachen, Beschluss vom 23.Dezember 1997 – 34.2–35.66; siehe auch Bundesministerium für Verkehr Bau und Stadtentwicklung und Finanzministerium des Landes NRW (2007) PPP im Hochbau Vergaberechtsleitfaden. 1488 Vgl. mit § 51 Abs. VIII LOPS und § 50 Abs. VI LAASP. Siehe Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 287. 1489 In Erfüllung der in Klausel 1.2.3 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa erforderlichen Formalitäten; § 10 GBBB; siehe auch das mexikanische Bundesgesetz zum wirtschaftlichen Wettbewerb (LFCE). 1490 SCT (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 26. Als Konzessionär kann das SCT immer einen Nachweis über die finanzielle Situation von den Unternehmen fordern. 1491 § 16 VgV; vgl. mit § 51 de la LOPS, § 50 LAASP und § 42 mexikanisches PPP-Gesetz.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 331

V. Ab der Eröffnung der eingegangenen Angebote und während der Wertung und des Vergleichs der Angebote werden alle Bieter, deren Angebote nicht ausgewählt wurden, darüber sowie über die Hauptgründe dafür informiert. Nach der frühzeitigen Information beginnt die Frist für etwaige Beanstandungen des Ausschlusses durch einen Bieter sofort zu laufen. In diesem Zeitraum muss der ausgeschlossene Bieter nach § 7d dieses Gesetzes seine Bedenken äußern, um die Präklusion dieses Vorbringens zu vermeiden.1492 VI. Das Ministerium wird nach einer detaillierten vergleichenden Analyse aller angenommenen Angebote eine fundierte und begründete Zuschlagsentscheidung erstellen, die allen Teilnehmer mitgeteilt wird. Das ausgewählte Angebot wird allen Teilnehmern bekanntgemacht. Den unterlegenen Bietern steht ab der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung eine Frist von zehn Werktagen zur Verfügung, um ihr Interesse zu bekunden.1493 VII. Eine Konzession wird nicht vergeben, wenn keines der abgegebenen Angebote die Bedingungen der entsprechenden öffentlichen Ausschreibung erfüllt oder wenn eine Entscheidung aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse oder höherer Gewalt nicht möglich ist. In diesem Fall wird die öffentliche Ausschreibung als ergebnislos gewertet und eine neue Ausschreibung kann erfolgen. Artikel 7a Ausgeschlossene Personen1494 I. Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entschei-

1492 Vgl. § 107. Abs. 3 Satz 1 GWB Siehe auch Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/ Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 261. Fußnote 145. 1493 § 7 (VI) GBBB. 1494 Um § 16 Abs. 2 VgV mit der mexikanischen Gesetzgebung zu harmonisieren, werden zudem die Ausführungen zu Blutverwandten bis zum 4. Grad erweitert. Zudem werden die Rechtsfiguren von Pflegeeltern und Pflegekindern entfernt, da diese im mexikanischen Gesetz nicht existieren. Als voreingenommen gelten auch die Personen, deren Angehörige die Voraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 erfüllen. Angehörige sind der Verlobte, der Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner, Geschwister der Eltern sowie alle Verwandten bis zur Verwandtschaft 4. Grades.

332 

 III. Teil. Reformvorschläge

dungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren1495 (a) Bieter oder Bewerber sind1496; (b) einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in Vergabeverfahren vertreten1497; (c) (c.1) bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder eines gleichartigen Organs tätig sind oder1498 (c.2) für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Minis­ terium und zum Bieter oder Bewerber hat1499, es sein denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenskonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken1500. Als voreingenommen gelten auch die Personen, deren Angehörige die Voraussetzungen nach §  7a Absatz I (a) (b) (c) GBBB erfüllen. Angehörige sind der Verlobte, der Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwis­ter und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner, Geschwister der Eltern sowie alle Verwandten bis zur Verwandtschaft 4. Grades oder Schwagerschaftsverhältnisses1501.

1495 § 16 (1) VgV. 1496 § 16 (1) 1 VgV; vgl. Für einen tieferen Einblick in die Ausschlussgründe, die in der Praxis in Mexiko ausgeübt werden; siehe Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.2.1.3 und 1.2.1.3.1. 1497 § 16 (1) 2 VgV. 1498 § 16 (1) 3 (a) VgV. 1499 § 16 (1) 3 (b) VgV. 1500 § 16 (1)Paragraph 2 VgV. 1501 Um § 16 Abs. 2 VgV mit der mexikanischen Gesetzgebung zu harmonisieren, werden zudem die Ausführungen zu Blutverwandten bis zum 4. Grad erweitert. Zudem werden die Rechtsfiguren von Pflegeeltern und Pflegekindern entfernt, da diese im mexikanischen Gesetz nicht existieren. Vgl. § 51 Abs. IX. und Abs. I, sowie § 50 Abs. I und XI LAASP.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 333

II. Personen, denen die Bundesregierung auf dem Verwaltungswege einen Vertrag aufgekündigt oder eine Bewilligung wegen eines schuldhaften Umstands innerhalb der letzten fünf Jahre entzogen hat1502; III. Personen, die die Herausgabe von Vermögenswerten nicht erfüllt haben oder säumig sind oder der Bundesregierung geschuldete Dienstleistungen nicht erbracht haben1503; IV. Personen die handelsrechtlichen Konkurs oder Insolvenz angemeldet haben1504; V. Personen, die für ungeeignet für den Staatdienst1505 erklärt wurden im Sinne des Titels VI LOPS und des Titels V LAAPS1506; VI. Personen, die in den Tatbeständen von §  32-D des mexikanischen Bundessteuergesetzbuches aufgeführt werden1507; VII. Personen, die Verträge abgeschlossen haben über geistiges und gewerbliches Eigentum, auf das sie keinen Anspruch haben.1508

1502 § 17 GBBB; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.2.1.3.3 und 1.2.1.3.9; vgl. § 51 Abs. III LOPS, wobei die Sperrung in diesem Fall nicht fünf Jahre sondern nur ein Jahr gültig bleibt, und in § 50 Abs. III LAASP beträgt die Gültigkeitsdauer der Sperrung zwei Jahre; vgl. § 6 (3) (g) EG VOB/A. 1503 Vgl. § 50 Abs. V LAASP Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3.4; vgl. § 6 (3) (g) EG-VOB/A. 1504 Vgl. § 51 Abs. V LOPS § 50 Abs. VI. LAASP; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3.5; vgl. 6 (3) (e) (f) EG-VOB/A. 1505 Secretaría de la Función Pública. http://www.funcionpublica.gob.mx/index.php/ministryof-public-administration.html Stand 1. Juli 2013. 1506 Vgl. § 51 Abs. IV LOPS; vgl. § 50 Abs. IV LAASP. 1507 (i) Personen, die verbindliche Steuerschulden haben; (ii) Personen, die bestimmte verbindliche oder keine verbindlichen Steuerschulden haben und die nicht in einer der vom Steuergesetz erlaubten Form beglichen oder gewährleistet wurden, (iii) Personen, die nicht im Bundesregister für Steuerpflichtige eingetragen sind, (iv) Personen, deren Frist abgelaufen ist, um eine vorläufige oder nicht vorläufige Erklärung abzugeben und die – unabhängig davon, ob ein Betrag zu zahlen ist oder nicht – diese nicht vorgelegt haben (Was nicht zur Anwendung kommt, da es sich um Unterlassung der Vorlage von Erklärungen handelt, die ausschließlich der Information dienen); vgl. § 6 (3) (h) EG-VOB/A. 1508 § 50 Abs. X LAASP.

334 

 III. Teil. Reformvorschläge

Artikel 7b Vergabekommunikationen Die Kommunikation zu der öffentlichen Ausschreibung kann erfolgen:1509 a. Anwesend („face to face“), wenn die Bieter ausschließlich schriftlich auf protokollarische Weise in geschlossenen Umschlägen ihre Angebote in der Eröffnungsphase präsentieren, oder durch Postdienst und/oder Kurierdienst, wenn diese Kommunikationsform in der Bekanntmachungsphase der Ausschreibung vorgesehen wurde. Die Bieter können bei allen Informationsveranstaltungen und Sonderinformationsveranstaltungen anwesend sein, die für die Erstellung und Einreichung der Angebote sowie für die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vorgesehen sind, auch wenn die Angebote per CompraNet übermittelt wurden. b. Elektronisch. Diese Form der Informationsübermittlung erfolgt ausschließlich durch CompraNet.1510 In der Bekanntmachung nach §  7 Abs.  I und II dieses Gesetzes muss angegeben werden, dass es sich um ein elektronisches Verfahren handelt,1511 wenn sich das Projekt vorwiegend auf Dienstleistungen bezieht. In den Vergabeunterlagen sind insbesondere alle Informationen zur Nutzung von CompraNet und der Zugang zu den Vergabeunterlagen und etwaigen zusätzlichen Dokumenten zu gewähren und in der Bekanntmachung die InternetAdresse anzugeben, unter der diese Dokumente abgerufen werden können.1512 In diesem Fall werden der CompraNet-System-Rechtsrahmen1513 inklusive der dort vorgesehenen Fristen angewendet sowie alle entsprechenden Richtlinien, die vom Ministerium für den Öffentlichen Dienst (SFP) dafür vorgelegt wurden1514, wenn sie diesem Gesetz nicht widersprechen.1515 Wenn es sich um eine PPP handelt, gilt als Orientierungsrahmen das mexikanische PPP-Gesetz,1516 soweit es diesem Gesetz nicht widerspricht.1517 c. Gemischt. Die Bieter können entscheiden ob sie an allen Informationsveranstaltungen und/oder Sonderinformationsveranstaltungen teilnehmen möchten oder ob sie die Informationen über CompraNet erhalten möchten. Die

1509 Vgl. § 26BIS LAASP. 1510 Siehe §§ 11, 12 mexikanisches PPP-Gesetz. 1511 Vgl. § 5 EG (2) a) VOL/A. 1512 Vgl. § 5 EG (2) c) VOL/A. 1513 Der CompraNet-System-Rechtsrahmen (A/2011. CompraNet Richtlinien.) entspricht grundsätzlich dem LAASP, LOPS und den Richtlinien des Ministeriums für den Öffentlichen Dienst. 1514 Siehe § 28 mexikanisches PPP-Gesetz. 1515 Vgl. § 10a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A, § 12 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A. 1516 Ley de Asociaciones Público Privadas. (mexikanisches PPP-Gesetz). 1517 Siehe § 14 mexikanisches PPP-Gesetz.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 335

Möglichkeit dieser gemischten Form wird in der Bekanntmachung bekanntgegeben.1518 2. Nach der letzten Informationsveranstaltung oder Sonderinformationsveranstaltung muss das Ministerium alle Änderungen der Ausschreibungsunterlagen allen Bietern schriftlich mitteilen, da diesem gedruckten Dokument, den Vergabeunterlagen, das größte Gewicht verliehen wird.1519 Jede Entscheidung muss der Auftraggeber schriftlich innerhalb von nicht mehr als zehn Kalendertagen den betroffenen Bietern mitteilen. Die Mitteilung muss enthalten: (1) den vollständigen Wortlaut der Entscheidung (2) den Rechtsgrund, auf dem die Entscheidung beruht (3) und den Hinweis, ob die Entscheidung im Verwaltungsrechtsweg endgültig ist.1520 Wenn die Entscheidung endgültig ist, soll die Mitteilung auch den Hinweis auf die gegebenenfalls mögliche Rechtsbeihilfe, die Frist, in der diese eingeleitet werden muss und das entsprechende anzurufende Gericht, bei dem der Antrag eingereicht werden muss, benennen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, alle von Bietern schriftlich gestellten Fragen innerhalb einer Frist, die nicht mehr als zehn Kalendertage nach Eingang der Frage betragen sollte, schriftlich zu beantworten.1521 Die Mitteilung muss auch den Hinweis auf die verfügbare Rechtsbeihilfe, die Frist, in der diese eingeleitet werden muss und das entsprechende anzurufende Gericht, bei dem der Antrag eingereicht werden muss, enthalten.1522 Artikel 7c Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und sich in seinen Rechten aufgrund der Nichteinhaltung der Vorschriften des Vergabeverfahrens durch das Ministerium (Auftraggeber) verletzt sieht.1523 Ein unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Paragraph IV des Artikels 134 der mexikanischen Verfassung abgegebenes Angebot

1518 Vgl. § 26bis LAAPS. 1519 SCT (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 37; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10.2.2 und 1.1.10.2.3. 1520 Nach § 39 LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. 1521 § 16 (X) LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. 1522 Vgl. §§ 16 X, 32 und 39 LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren; siehe auch Nr. 24 des Anhangs VII, Teil A der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (vgl. mit RL 2014/24/EU) sowie z.B. VK Sachsen, Beschluss vom 11. Dezember 2009, Az.: 1/SVK/054-09. Vgl. § 21 VOB/A. 1523 §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB; vgl. § 1 LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren.

336 

 III. Teil. Reformvorschläge

ist von der Wertung auszuschließen.1524 Um diese Gleichbehandlungsverstöße zu heilen, steht den Bietern das Schnellverfahren des Kapitels XI Bundesgesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren zur Verfügung.1525 I. Die entsprechende Klage kann in jedem Moment des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof für Finanz- und Verwaltungsjustiz erhoben werden, innerhalb eines Zeitraums von nicht mehr als 15 Kalendertagen nach Bekanntwerden der relevanten Fakten. Die entsprechende Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz wird zunächst prüfen, ob der Antrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist nach §§ 8 und 9 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren. Gegen die Entscheidung der entsprechenden Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz kann eine Amparodirecto-Klage vor dem örtlich zuständigen Obersten Gerichtshof oder den Tribunales Colegiados erhoben werden.1526 II. Verstöße gegen Gleichbehandlung im Vergabeverfahren finden Anwendung auf (i) den Ausschluss von Bietern/Bewerbern, (ii) die Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung; (iii) die Vermutung, dass ein Interessenkonflikt einer Person besteht oder sich die Tätigkeiten auf Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken.1527 Diese Vermutung muss vom Auftraggeber durch Darlegung und Beweis widerlegt werden.1528 III. Wenn eine unter §  7a GBBB fallende Person am Vergabeverfahren beteiligt werden soll, soll schriftlich erklärt werden, dass und warum für sie kein Interessenkonflikt besteht.1529 Falls im Laufe des Vergabeverfahrens ein Mitarbeiter als eine nach § 7a GBBB ausgeschlossene Person erkannt wird, sollte er umgehend von der weiteren Mitwirkung am Vergabeverfahren befreit werden.1530 Sollten während eines laufenden Vergabeverfahrens Schritte zur Heilung des Verstoßes gegen § 7a GBBB eingeleitet werden, soll die Vergabestelle veranlassen können, dass die unter Verstoß gegen § 7a GBBB zustande gekommenen Entscheidungen

1524 OLG Brandenburg. Beschluss vom 20. September 2011. Az: Verg W 11/11BGH. 1525 Weyand. Praxiskommentar Vergaberecht – 2007. 56.2 Sinn und Zweck der Regelung. 3438; VK Bund, B. v. 01.08.2008 – Az.: VK 2-88/08. 1526 Siehe in dieser Arbeit Teil II. Kapitel 1.2. Ausschreibungsprozess einer Autobahnkonzession 1.2.12. Subjektive Rechte und Rechtsmittel (c) Verwaltungsstreitverfahren. 1527 Leitfaden-SH (2003) Beweislast dafür liegt beim Auftraggeber. § 16 Abs. 1 Nr. 3b.E VgV. 1528 Idem. 1529 Siehe § 16 Abs. 1 Nr. 3a.E VgV. 1530 Idem; siehe auch Bultmann. Beihilfenrecht und Vergaberecht. S. 301–303.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 337

unter Ausschluss als voreingenommen geltender Personen einer Überprüfung unterzogen und neu getroffen werden.1531 Diese Maßnahmen sollten in jedem Fall gründlich dokumentiert werden.1532 Artikel 7d Rügepflicht 1. Der Antrag ist unzulässig, soweit der Bieter Verstöße gegen Vergabevorschriften, die er im Vergabeverfahren erkennt, nicht unverzüglich dem Auftraggeber (SCT) gegenüber rügt1533 gemäß § 7 (II) N.4. GBBB. Grundsätzlich sind nur solche Verstöße „erkennbar“, die sich auf einer allgemeinen Rechtsüberzeugung der Vergabepraxis gründen und die bei einer Durchsicht der Vergabeunterlagen als Rechtsverstöße ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen. Übersteigerte Anforderungen sind nicht zu stellen, insbesondere ist nicht der Rechtsrat eines Rechtsanwalts einzuholen.1534 Dabei besteht die Rügeobliegenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.1535 2. Ist der Verstoß aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen zu erkennen, muss der Bieter innerhalb der Angebots- oder Bewerbungsfrist nach Eingang der Software der letzten korrigierten Fassung der Ausschreibungsunterlagen, die den Bietern in der letzten Informationsveranstaltung1536 oder Sonderinformationsveranstaltung zur Verfügung gestellt wird,1537 gegen-

1531 Idem. 1532 OLG Koblenz Entscheidung (Beschluss vom 5. September 2002, Az. 1 Verg 2/02). 1533 §  107 Abs.  3 Satz 1 No. 1 GWB. Um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden nach §§ 1 Abs. 2, und 8 Abs. (I) Abs. (IV) des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). 1534 VK Bund 5. Oktober 2012 VK 3-114/12. 1535 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 97; OLG Karlsruhe, Urt. vom 9. März 2007, Az.: 17 Verg 3/07; vgl. Reidt in: Reidt/Stickle/Glahs, Vergaberecht. Kommentar, § 107 Rn. 32 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. August 2000, Verg 9/00. 1536 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.3. 1537 Idem.

338 

 III. Teil. Reformvorschläge

über dem Ministerium (Auftraggeber/SCT) unverzüglich rügen,1538 um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden.1539 3. Ist der Verstoß aufgrund einer Mitteilung des Auftraggebers zu erkennen, dann muss der Bieter innerhalb von 15 Kalendertagen das entsprechende Nachprüfungsverfahren1540 einleiten, um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden.1541 4. Sollte der Auftraggeber in den Informationsveranstaltungen oder den Sonderinformationsveranstaltungen die Bieter über eine Nichtabhilfeentscheidung informieren,1542 dann muss der Bieter in jedem Fall innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Nichtabhilfeentscheidung das entsprechende Nachprüfungsverfahren einleiten.1543 5. In der Regel wird der Hinweis über die Rügefrist in der Bekanntmachung nach diesem Gesetz § 7 II Nr. 4 erfolgen. Sollte dies nicht möglich sein, dann muss der Bieter den Verstoß, der in den Vergabeunterlagen selbst liegt, nach § 7d Abs. 2 dieses Gesetzes rügen.1544 6. Die Rüge muss keine detaillierte rechtliche Würdigung enthalten, jedoch darf sie nicht völlig pauschal und undifferenziert sein.1545 7. Der Fristbeginn (inklusive der Wertungsfrist zur Sach- und Rechtslage) ist vom Tribunal Fiscal de la Federación zu entscheiden.

1538 § 107 Abs. 3 Satz 1 No. 2 und No. 3 GWB. Um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden nach §§ 1 Abs. 2, und 8 Abs. (I) Abs. (IV) des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). 1539 §  107 Abs.  3 Satz 1 No. 1 GWB. Um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden nach §§ 1 Abs. 2, und 8 Abs. (I) Abs. (IV) des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). 1540 Schnellverfahren § 58-2 Kap. XI des (LFPCA) Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren. 1541 §  107 Abs.  3 Satz 1 No. 1 GWB. Um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden nach §§ 1 Abs. 2, und 8 Abs. (I) Abs. (IV) des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). 1542 Nach § 32 (LFPCA) darf die Mitteilung nicht später als nach zehn Kalendertagen erfolgen. Siehe auch § 39 des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren. 1543 Der Auftraggeber muss in der Bekanntmachung auf die Vorschrift und deren Wirkung in der Bekanntmachung hinweisen, um auf die Wirkung der Ausschlussfrist nicht verzichten zu müssen. Siehe Nr. 24 des Anhangs VII, Teil A der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (vgl. mit RL 2014/24/EU), z.B. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.12.2009, Az.: VII-Verg 37/09. 1544 Siehe VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2010, Az.: VK-SH 26/09. 1545 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Januar 2008, Az.: VII-Verg 36/07.



B Das Vergabeverfahren: Art der Vergaben 

 339

Gesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren Kapitel XI Schnellverfahren Artikel 58-2. Gegen endgültige Entscheidungen, welche gegen §  IV des Artikels 134 der mexikanischen Verfassung verstoßen oder die gegen Vergabeverfahrensvorschriften verstoßen, unabhängig von ihrem Streitwert, sowie gegen endgültige Entscheidungen, deren Streitwert nicht höher ist als fünfmal der zur Zeit der Entscheidung geltende allgemeine jährliche Mindestlohn in MexikoStadt (Bundesdistrikt), steht in den folgenden Fällen das Schnellverfahren zur Verfügung1546: In Fällen, in denen die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers das konkrete Vergabeverfahren verfälschen könnte oder in Fällen von konkreten Informationsvorteilen des Projektanten, die feststellbar sein müssen.1547 VI. Die Annahme von Angeboten, die gegen geltende Gesetze verstoßen in Bezug auf (i) den Ausschluss von Bietern/Bewerbern; (ii) die Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung1548; (iii) die Vermutung, dass ein Interessenkonflikt einer Person besteht oder sich die Tätigkeiten auf Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken.1549 Diese Vermutung muss vom Auftraggeber durch Darlegung und Beweis widerlegt werden.1550 VII. Die Überprüfung, ob der Antrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, erfolgt gemäß § 1 Satz 3 und §§ 8, 9 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren.1551 Artikel 58-3. Ein Schnellverfahren kann nicht eröffnet werden, wenn: IV. es sich um einen Verstoß gegen Normen in Bezug auf geistiges und gewerbliches Eigentum handelt mit Ausnahme von solchen, die in Verbindung mit der Planung und/oder der öffentlichen Ausschreibung für die Erteilung einer Auto-

1546 Vgl. mit Art. 58.2 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (LFPCA). 1547 § 16 VgV; vgl. mit Artikel 51 de la LOPS; 50 LAASP; 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 1548 Leitfaden-SH (2003). 1549 Leitfaden-SH (2003). Die Beweislast dafür liegt beim Auftraggeber. 1550 Idem. 1551 § 110 Abs. 2 GWB; vgl. mit §§ 8, 9 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren.

340 

 III. Teil. Reformvorschläge

bahnkonzession stehen und das Gleichbehandlungsprinzip nach Art. 134 Abs. IV. der mexikanischen Verfassung verletzen. V. es sich um einen Verstoß gegen § 134 der mexikanischen Verfassung oder um Verwaltungsverfahrensvorschriften handelt, die gegen Gerechtigkeits- und alle anderen Grundsatzrechte1552 verstoßen, die nicht in den Geltungsbereich des § 58-2 VI fallen.

1552 Perez-Johnston. (2013) Persönliches Interview, geführt vom Verfasser. Siehe Perez-Johnston Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos in: BMCA.

C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung 1 Zustand/Motivation 1.1 Bewertung der Angebote Für die Erteilung einer Autobahnkonzession in Mexiko legen die Interessenten ihre Angebote in einem verschlossenen Umschlag vor. Die Umschläge werden an einem zuvor festgelegten Tag in Anwesenheit der Bieter geöffnet.1553 Nachdem formale Mängel und Eignung der Bieter überprüft wurden,1554 folgen die zwei Teile der Auswertungsphase: Im ersten Teil werden die technischen Elemente geprüft, in der zweiten Phase die finanziellen Aspekte der Angebote bewertet.1555 Die inhaltliche Qualität der Leistungsbeschreibung ist nicht nur entscheidend für die Qualität der Angebote möglicher Dienstleister/Berater, sondern auch für ihre Auswertung und die Gewährleistung eines redlichen Wettbewerbs. Präzisionsmängel in schwachen Leistungsbeschreibungen sind das Kernproblem, das sehr oft zu Ungleichbehandlung in einem Verfahren führt.1556 Die zu erbringende Leistung ist präzise und vollständig, aber wettbewerbsneutral zu beschreiben, das heißt, es muss sich um Kriterien handeln, die sich auf den Auftragsgegenstand und dessen Ziel beziehen und nicht auf die Bewerber, um Unklarheiten auszuschließen, Chancengleichheit zu ermöglichen und die Vergleichbarkeit der Angebote sicherzustellen.1557 Nach der mexikanischen Gesetzgebung (§  7 Abs.  3 GBB (Ley de Caminos)) müssen die technischen Spezifikationen in den Ausschreibungsbedingungen ausführlich beschrieben sein.

1553 § 7 (I) GBBB. 1554 Siehe § 57 mexikanisches PPP-Gesetz, in dem zusätzlich in Paragraph (III) Bieter, die privilegierte Informationen ausgenutzt haben, ausgeschlossen werden. 1555 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 26. 1556 Nach einer Statistik der Obersten Baubehörde über die Tätigkeit der VOB-Stellen in Bayern sollen die Gründe für VOB-Verstöße zu 18 Prozent in fehlerhaften Leistungsbeschreibungen und zu 39 Prozent in Wertungsfehlern liegen. Siehe Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 2. 1557 Idem.

342 

 III. Teil. Reformvorschläge

Aber die Bewertungskriterien der Angebote sowie das spezifische Gewicht, das jedem Kriterium bei der Bewertung zugemessen wird, bleiben ambivalent. In der Praxis richtet sich die Erteilung einer Autobahnkonzession nach dem Kriterium des billigsten Angebots und obwohl die Zuschlagsentscheidung den unterlegenen Bietern mitgeteilt werden soll, bleibt unklar, wie und inwieweit sie informiert werden sollen.1558 Um zum Beispiel ein Autobahnprojekt im Rahmen einer PPP (K-Modell) zu vergeben, ist das wichtigste Kriterium für den Auftraggeber, dass die Baukosten gleich oder höher sein müssten, wenn dasselbe Projekt im Rahmen eines traditionellen Werkvertrags vergeben würde oder wenn die Regierung selbst das Projekt realisieren würde.1559 Das heißt für die Erteilung der Konzession, dass der Gewinner des Wettbewerbs a) entweder die niedrigsten Mautgebühren anbieten kann; b) oder den größten Risikokapitalbeitrag als Teil der Projektfinanzierung leisten kann.1560 Im PPS-Modell werden die dem Stand der Technik entsprechenden Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten, über die der Bieter verfügt, sowie die finanziellen Elemente der Ausschreibungsunterlagen bewertet, aber das entscheidende Bewertungskriterium für die Vergabe eines Projekts in diesem Modell wird im Endeffekt der niedrigste aus dem laufenden Haushalt vom Bieter verlangte Beitrag sein.1561 Für jedes Projekt unter dem AA-Modell wird von den öffentlichen Auftraggebern (SCT) individuell die Kombination beider Modalitäten, Konzessionsmodell oder PPS-Modell, angewendet. Im Endeffekt werden in Mexiko – nach der Prüfung von inhaltlichen und formalen Mängeln und der Prüfung der Eignung der Bieter (Überprüfung der technischen und finanziellen Voraussetzungen) Konzessionen, vor allem Autobahn-

1558 § 7 (VI) GBBB. 1559 Siehe www.banobras.gob.mx y http://www.sct.gob.mx (fecha de consulta 19.11.07). 1560 § 7 (III) GBBB; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2001–2006), S. 20. Zusätzlich ist die SCT dafür verantwortlich, alle erforderlichen Genehmigungen bei Petróleos Mexicanos (Erdölversorgung), la Comisión Federal de Electricidad (Bundesstaatliche Kommission für Elektrizität), la Comisión de Agua (Wasserkommission) und beim Instituto Nacional de Antropología e Historia (Nationalinstitut für Anthropologie und Geschichte) in Bezug auf die Verkehrswegerechte einzuholen; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2006), Kap 2. S. 27. 1561 SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico (2006), Kap. 2. S. 97.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 343

konzessionen, aufgrund des billigsten und nicht des wirtschaftlichsten Angebots vom öffentlichen Auftraggeber vergeben, jedenfalls nicht nach dem GBBB. Nur das PPS-Modell erlaubt in Bezug auf den Dienstvertrag eine wirtschaftliche Bewertung des Angebots, aber diese Möglichkeit hat sich zunächst aus der Praxis entwickelt und wurde schließlich nach der Reform vom 16. Januar 2012 durch die Anwendung des mexikanischen PPP-Gesetzes formalisiert. Dennoch ist der Auftraggeber gesetzlich nicht verpflichtet, im Detail zu überprüfen, ob das Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig ist.1562 Nach dem Bayerischen Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie beruht der Wertungsfehler, die Erteilung einer Konzession aufgrund des billigsten Angebots, darauf, dass die Vergabestellen „sich zum einen nicht vorwerfen lassen wollen, großzügig mit öffentlichen Mitteln umzugehen“, da es am einfachsten ist, eine Zuschlagsentscheidung nach dem niedrigsten Preis zu treffen und nicht anhand anderer, qualitativer Kriterien wie zum Beispiel Innovation, Reparaturkosten, sonstige Folgekosten, Lebensdauer, technische Unterstützung, Umweltbewusstsein, Ästhetik, Ausführungs- und Lieferfristen, Kundenservice, Benutzerfreundlichkeit, Sicherheit gegen Angriffe auf der Straße, Marketingkonzept1563 etc., da in der Praxis diese Kriterien für die öffentliche Hand sehr schwer zu bewerten sind.1564 Trotzdem müssen die öffentlichen Auftraggeber, sofern dies bei der konkreten Auftragsvergabe möglich ist, qualitative Unterschiede der Angebote anhand von Kriterien, die in den Verdingungsunterlagen angegeben wurden, herausarbeiten und bei der Wertung der Angebote berücksichtigen, was sich aus den Verdingungsordnungen ergibt.1565 Bei komplexen Projekten wie einer Autobahn ist oft eine hochentwickelte Lösung erforderlich, um die Rentabilität des Projekts zu sichern. Dementsprechend sollte der Zuschlag für einen öffentlichen Auftrag dieser Art an das wirtschaftlichste Angebot (§  97 (5) GWB) erteilt werden. Dabei soll nicht allein der niedrigste Preis entscheidend sein, sondern das beste Preis-Leistungs-Verhältnis, wobei somit dem Grundsatz der sparsamen und effektiven Verwendung von

1562 Vgl. dazu im einzelnen Hinweise zur Prüfung und Wertung von Angeboten vom 25. Februar 1998, AIIMBI 1998, S. 175 zitiert in Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren. S. 4 Fußnote 5. 1563 § 16 (8) VOL/A. 1564 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 1ff. 1565 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot. Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren.

344 

 III. Teil. Reformvorschläge

Haushaltsmitteln in diesem Zusammenhang immer mehr Bedeutung zukommt. Dafür ist ein Reformvorschlag in diesem Bereich zu formulieren. In diesem Zusammenhang wird deutlich, inwiefern die Verbindung zwischen den verschiedenen qualitativen Kriterien und ihrer Bewertung mit deren deutlicher und detaillierter Mitteilung in den Verdingungsunterlagen grundlegend für einen redlichen und effektiven Wettbewerb ist.1566 Die Anwendung sozialer, ökologischer und innovativer Kriterien an die Auftragsausführung1567 muss zudem sachlich gerechtfertigt sein.1568 1.1.1 Verfahrensschritte zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots im deutschen Recht Nach deutschem Vergaberecht (dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, der Vergabeverordnung und den Verdingungsordnungen) ermittelt der Auftraggeber das wirtschaftlichste Angebot in vier strengen Verfahrensschritten, die ganz klar voneinander zu trennen sind:1569 (i) Die Ermittlung und der Ausschluss von Angeboten mit inhaltlichen und formalen Mängeln (zum Beispiel Angebote, die verspätet eingegangen sind oder Hauptangebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind1570); (ii) Die Prüfung der Eignung der Bieter anhand von Fachkunde-, Leistungsfähigkeits- und Zuverlässigkeitskriterien1571 Leistungsfähig ist, wer als Unternehmer über die wirtschaftlichen, technischen und finanziellen Mittel verfügt, um den Auftrag fachlich einwandfrei und fristgerecht durchzuführen.1572 In technischer Hinsicht erfordert das Kriterium der Leistungsfähigkeit, dass der Bieter über die notwendige maschinelle und geräte-

1566 Vgl. BayOBlG, Beschluss vom 12. September 2000, Verg 4/00. 1567 § 97 (4) GWB. 1568 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 1ff. 1569 § 16 VOB/A; § 16 VOL/A. 1570 § 16 (1) VOB/A; § 16 (1) (2) (3) VOL/A; vgl. mit § 57 mexikanisches PPP-Gesetz. 1571 § 7 EG VOL/A; § 6 VOB/A. 1572 § 8 EG VOL/A; § 16 (2) VOB/A; § 16 (1) (5) VOL/A; § 6 VOB/A.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 345

sowie materialtechnische Ausstattung verfügt, um den Auftrag auszuführen.1573 In diesem Sinn ist zuverlässig, wer eine ordnungsgemäße Vertragserfüllung gewähren kann.1574 Gründe, um die Zuverlässigkeit auszuschließen, können zum Beispiel sein: die Nichtabführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen, schwere Verfehlungen (Bestechungsversuche, Urkundendelikte, Vermögensdelikte1575) oder Verstöße gegen das Arbeitnehmerentsendegesetz1576. Obwohl nach §  7 (IV) des mexikanischen GBBB das Verkehrsministerium (SCT oder Auftraggeber) höhere Richtwerte für die Zuverlässigkeit der Teilnehmer oder (unter anderem) höhere wirtschaftliche, finanzielle und technische Anforderungen in den Ausschreibungsbedingungen festlegen darf, bleiben die gesetzlichen Standardanforderungen für die Bewertung der Angebote ungenügend, um die besten wirtschaftlichen Bedingungen für den Staat zu gewährleisten. Daher wurde der §  7a GBBB in der ersten Reform, die in dieser Arbeit vorgeschlagen wurde, eingeführt. (iii) Die Überprüfung der inhaltlichen Angemessenheit der Angebote Vom Auftraggeber wird überprüft, ob die Angebote einen angemessenen Preis enthalten.1577 Wenn der Preis ungewöhnlich niedrig ist, so hat er die Einzelangaben des Angebots zu prüfen.1578 Hierbei kann der Auftraggeber zusätzlich externen Sachverstand einschalten.1579 In jedem Fall muss der Auftraggeber bei dem Verdacht einer Preisunangemessenheit der Gesamtleistung oder für Teilleistungen eine schriftliche Aufklärung1580 vom Bieter in einer angemessenen Frist verlangen1581.

1573 VÜA Bayern, Beschluss vom. 12. Mai 1999, VÜA 15/98; § 8 EG VOL/A; § 6 VOB/A. 1574 Vgl. Boesen, A. Kommentar zum 4. Teil des GWB § 97 Rz. 83. 1575 § 6 EG VOL/A; § 6 VOB/A. 1576 VÜA Bund, Beschluss vom 17. Dezember 1997, Nr. 1 VÜ 23/97; § 16 (2) VOB/A; § 16 (4) VOL/A; vgl. Art. 57 (III) mexikanisches PPP-Gesetz. 1577 § 16 (6) VOB/A. 1578 Vgl. Hinweise zur Prüfung und zur Wertung von Angeboten vom 25. Februar 1998 zitiert in Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S.  4. Fußnote 5; siehe §  16 (6) VOB/A § 16 (6) VOL/A. 1579 Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S 4. Fußnote 5, zitiert in Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie. Siehe auch Idem. S. 1. 1580 § 16 Abs. 6 Nr. 2. 1581 § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A; Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 238.

346 

 III. Teil. Reformvorschläge

(iv) Nachdem die Angemessenheit des Preises in Bezug auf die nachgefragte Leistung überprüft wurde, soll die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots unter den verbliebenen Angeboten getroffen werden1582

1.2 Konzessionserteilung Nach dem mexikanischen Vergaberecht wird der Bieter, der das beste Angebot eingereicht hat, als Gewinner bestimmt. Mit diesem bevorzugten Bieter werden die Konzessionsvertragsvorbereitungen mit dem Ziel des Vertragsabschlusses eingeleitet; beispielsweise müssen vor der Konzessionserteilung ein Treuhandfonds sowie ein Technischer Vorstand gegründet werden.1583 Sodann wird die Konzession der erfolgreichen Aktiengesellschaft erteilt.1584 Sollte der Konzessionär keinen Treuhandfonds gegründet oder eine zur Kündigung berechtigende Pflichtverletzung begangen haben, wird die Konzession aufgehoben und erneut erteilt, diesmal an den Zweitplatzierten.1585 Der Zweitplatzierte muss die Bedingungen gemäß den Ausschreibungsunterlagen erfüllen und den als Gegenleistung vorgelegten Gesamtbetrag (Kapitalanlage plus die Gründungskapitalanlage und die eventuell verlangte Nachrangdarlehenskapitalanlage), der nicht niedriger als zehn Prozent gegenüber dem vom ursprünglichen Gewinner übernommenen Gesamtbetrag sein darf, übernehmen. Durch diese Möglichkeit bleibt zumindest ein potenzieller Wettbewerbsdruck auf den Gewinner erhalten1586. Früher konnte diese Möglichkeit auch die Tür für Korruption und Betrug öffnen, da der Zweitplatzierte im Wege geheimer Verhandlungen mit dem Gewinner eine für beide profitable Vereinbarung erreichen konnte. Mittlerweile wurde die Profitabilität dieser Möglichkeit durch die Etablierung von Geldbußen und Strafen entschärft. Wenn beispielsweise einer der Teilnehmer des Wettbewerbs sich mit einem oder mehreren anderen Teilnehmern darauf einigt, die Arbeitskosten oder andere Kosten zu erhöhen, um sich dadurch einen Vorteil zu ver-

1582 § 97 (5) GWB, § 16 (6) VOB/A, § 21 (1) EG VOL/A, § 16 (8) VOL/A. 1583 Siehe. In dieser Arbeit Teil II. 1.2.3. Öffentliche Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen und Teil III., IV. Antigeldwäschereform 1.4. Finanzierungsquellen einer mexikanischen Autobahnkonzession. 1584 § 7 (V) und (VI) GBBB. 1585 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico,Kap. 2. S. 32–35; siehe § 47 LOPS. 1586 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 262.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 347

schaffen, wird nach § 57 (IV) des mexikanischen PPP-Gesetzes die Zulassung der Bewerber für ungültig erklärt1587 und diese werden mit drei bis zehn Jahren Freiheitsentzug sowie mit Bußgeld bestraft.1588 Der Dienstvertrag (PPS-Modell oder AA-Modell) wird automatisch mit dem Gewinner der öffentlichen Ausschreibung geschlossen, sobald nach der Ausschreibungsentscheidung die Konzession vergeben ist; er tritt in Kraft, sobald der Konzessionär autorisiert ist, die Bauarbeiten zu beginnen.1589 Die Laufzeit des Vertrages ist die gleiche wie diejenige der Konzession.1590 Falls keine Angebote abgegeben wurden, die nach der Einschätzung des öffentlichen Auftragsgebers die Bedingungen der Ausschreibungsunterlagen erfüllen, oder im Falle eines Naturereignisses oder höherer Gewalt wird der Wettbewerb aufgehoben und eine neue Ausschreibung veröffentlicht.1591

2 Umsetzungsprobleme 2.1 Die Einführung des Konzepts des wirtschaftlichsten Angebots, seine Verbindung mit der Leistungsbeschreibung und seine Bedeutung für die Zuschlagsentscheidung Die Wirtschaftlichkeit eines Angebotes beruht in erster Linie auf monetären Faktoren wie natürlich dem Preis, aber auch auf Faktoren wie Qualität, die regelmäßig den Preis beeinflusst (zum Beispiel bei einer mautpflichtigen Autobahn), Innovation, technischer Unterstützung, Ästhetik und der Berücksichtigung von Risiken und sonstigen Folgekosten. Andere Faktoren können abhängig vom spezifischen Bereich in Betracht kommen wie zum Beispiel Kundenservice, Benutzerfreundlichkeit, Marketingkonzepte, Werbung und Nutzung von Synergieeffekten1592 (zum Beispiel in einer Kooperation des Autobahnbetreibers mit Tankstellen oder Autobahnraststätten etc.).

1587 § 57 IV mexikanisches PPP-Gesetz 1588 Siehe auch §§  9 (IV), 35, 37 mexikanisches Bundeswettbewerbsgesetz (LFEC) und §  254 Bundesstrafgesetzbuch (Código Penal Federal). 1589 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 3.6.10 supra. S. 97. 1590 Idem. 1591 § 7 (VII) GBBB; SCT (2006), Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 32–35. 1592 Nach deutschem Recht kommen beispielweise bei Betreiberausschreibungen nach der Verdingungsordnung für Leistungen solche Elemente in Betracht.

348 

 III. Teil. Reformvorschläge

Warum dem billigsten und nicht dem wirtschaftlichsten Angebot der Zuschlag erteilt wird, ist oft durch den Denkfehler begründet, dass durch die Entscheidung für das billigste Angebot der wirtschaftliche und sparsame Umgang mit Ressourcen des Staatshaushaltes gewährleistet ist.1593 Es ist gewiss nicht leicht, eine Zuschlagsentscheidung anhand verschiedener Kriterien zu treffen, von denen nicht nur der niedrigste Preis besondere Bedeutung hat.1594 Diese Kriterien zu erkennen und sie detailliert und klar zu vermitteln, erfordert anspruchsvolle technische Qualifikationen und Know-how. Dennoch muss diese Pflicht sich auch auf die bestmögliche Nutzung der verfügbaren Ressourcen erstrecken; denn die besondere Komplexität der hier behandelten Projekte erfordert die Anwendung von Kriterien und Methoden, die es aufgrund von Erfahrung, Fachwissen und Innovationsfähigkeit ermöglichen, das gewünschte Ziel zu erreichen. In diesem Sinne sind neben dem Preis Faktoren wie zum Beispiel Qualität, Innovation (Patente), technische Unterstützung, Ausführungs- und Lieferfristen und auch Ästhetik und Marketingkonzept für die Leistungsfähigkeit des Projekts über dessen gesamten Lebenszyklus entscheidend.1595 Um die passenden und notwendigen Kriterien zu identifizieren, stehen dem Auftraggeber Instrumente wie zum Beispiel eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung1596 oder der wettbewerbliche Dialog zur Verfügung.1597 Beim wettbewerblichen Dialog1598 werden diese Kriterien mit den Bewerbern im Laufe des gesamten Dialogprozesses festgelegt,1599

1593 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot. Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 2ff. 1594 Vgl. § 21 (1) EG VOL/A. 1595 „Eine bloße Wiederholung des Gesetzestextes, wonach wirtschaftliche, technische und gestalterische Gesichtspunkte sowie der Preis bei der Wertung berücksichtigt werden sollen, genügt nicht. Im Falle einer solchen Gesetzeswiederholung ist der Preis das einzig bestimmte Wertungskriterium und darf daher ausschließlich für die Vorabentscheidung herangezogen werden.“ Siehe BayObLG, Beschluss vom 12. September 2000, Verg 4/00. Siehe auch Licitación Pública. El cumplimiento de sus Bases es Requisito Indispensable para Analizar las Ofertas y Adjudicar el Contrato Respectivo. (Öffentliche Ausschreibung. Die Vergabeunterlagen sind von grundlegender Bedeutung für die Wertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung) Época: Octava Época, Registro: 210243, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: IV, Octubre de 1994, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.3o. A. 572 A. Página: 318. 1596 Siehe § 15 mexikanisches PPP-Gesetz. 1597 Siehe in dieser Arbeit Teil III Kap. III. Die Vergabeverfahren: Bewertung der Angebote und Konzessionerteilung 3. Elemente des Reformvorschlags: Wertungsverfahren und die Einführung des wirtschaftlichste Angebots sowie die entsprechenden Rechtsmittel gegen Gleichbehandlungsverstöße. 1598 § 6a Abs. 1 VgV. 1599 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 349

während der öffentliche Auftraggeber durch eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung erkennen kann, welche Kriterien für ein bestimmtes Projekt erforderlich sind, die er dann in den Auftragsbedingungen bei der Bekanntmachung darlegen muss. Die Wirtschaftlichkeit des Angebots für die Autobahnkonzessionserteilung in Mexiko wird anhand der Preisstruktur beurteilt. Die Möglichkeit anderer Wertungskriterien ist im GBBB nicht vorgesehen. Damit ist in der Praxis das billigste verfügbare Angebot bei den Auftraggebern am beliebtesten, besonders bei Projekten nach dem K-Modell, in dem ohne Zweifel das Preiselement das entscheidende Kriterium zur Konzessionserteilung ist1600. In diesem Modell gewinnt dasjenige Angebot, das entweder die niedrigsten Mautgebühren für die Nutzer oder den größten Risikokapitalbeitrag als Teil der Projektfinanzierung vorsieht.1601 Selbst nach dem mexikanischen PPP-Gesetz, nach dem eine wirtschaftliche Bewertung des Angebots stattfinden kann, ist die Einführung des Konzepts der Angebotswirtschaftlichkeit nicht effektiv gelungen, denn sie bezieht sich hier nur auf den Dienstvertrag eines Projekts unter einem PPS-Modell (und eventuell auch unter einem AA-Modell).1602 Nach §  45 (XV) des mexikanischen PPP-Gesetzes müssen die Wertungskriterien, die nach § 52 des mexikanischen PPP-Gesetzes geregelt sind, in der Ausschreibungsbekanntmachung in deutlicher, detaillierter und objektiver Form mitgeteilt werden. Leider wurden vom Gesetzgeber im Bemühen, die nationale wirtschaftliche Entwicklung zu fördern, extrem komplexe Anforderungen vorgeschrieben, deren Integration mit anderen Kriterien und ihrer Bewertung für die Auftraggeber einen langwierigen und äußerst schwierigen Prozess darstellt. Ein Beispiel für diese Vorschriften ist die Tatsache, dass in Verbindung mit den entsprechenden finanziellen Kriterien auch spezifiziert werden muss, welcher Koef-

Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 265. 1600 Siehe B) Angebotsbewertung und Konzessionserteilung (1) Zustand/Motivation 1.1. Bewertung der Angebote in dieser Arbeit. Siehe auch Hertwig Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, S. 123–127 und 129–135. 1601 § 7 (III) GBBB; SCT Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México (2001–2006), S. 20. Zusätzlich ist die SCT dafür verantwortlich, alle erforderlichen Genehmigungen bei Petróleos Mexicanos (Erdölversorgung), la Comisión Federal de Electricidad (Bundesstaatliche Kommission für Elektrizität), la Comisión de Agua (Wasserkommission) und beim Instituto Nacional de Antropología e Historia (Nationalinstitut für Anthropologie und Geschichte) in Bezug auf die Verkehrswegerechte einzuholen; SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México, Kap. 2. S. 27. 1602 In der Praxis wird das mexikanische PPP-Gesetz angewendet.

350 

 III. Teil. Reformvorschläge

fizient des Inlandsprodukts (nach Beachtung der entsprechenden internationalen Vereinbarungen1603) darin integriert ist.1604 Falls zwei oder mehr Angebote ausgewählt wurden, schreibt das PPP-Gesetz zur Bewertung der Angebote vor, dass der Auftrag aufgrund des Angebots erteilt wird, das die besten wirtschaftlichen Bedingungen für den Staat gewährleistet. Sollte der Wettbewerb unentschieden bleiben, kann sich der öffentliche Auftraggeber für dasjenige Angebot entscheiden, das einen größeren Anteil an mexikanischen Waren und Dienstleistungen insbesondere aus der entsprechenden Region integriert.1605 Letztlich werden aber für den Fall der Autobahnkonzessionserteilung die Wertungskriterien im GBBB nicht genannt oder geregelt. In diesem Zusammenhang ist „das Merkmal der Ortsansässigkeit nach deutschem Recht daher in der Regel kein sachliches Kriterium, ebenso wenig die Berücksichtigung von subjektiven Kriterien und ungesicherten Erkenntnissen“1606. Dafür ist die Verbindung zwischen den verschiedenen qualitativen Kriterien und ihrer Wertung mit deren deutlicher und detaillierter Mitteilung in den Verdingungsunterlagen grundlegend für einen redlichen und effektiven Wettbewerb.1607 „Die Kriterien, deren Verwendung der Auftraggeber im konkreten Fall vorsieht, müssen zudem sachlich gerechtfertigt sein.“1608 In dieser Verbindung sind auch soziale, ökologische und innovative Anforderungen1609 an die Auftragsausführung erlaubt, sofern diese in sachlichem Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben.

1603 § 52 Mexikanisches PPP-Gesetz und § 45 (XV) mexikanisches PPP-Gesetz. 1604 Vgl. § 97 (4) GWB. Siehe Licitación Pública. El cumplimiento de sus Bases es Requisito Indispensable para Analizar las Ofertas y Adjudicar el Contrato Respectivo. (Öffentliche Ausschreibung. Die Vergabeunterlagen sind von grundlegender Bedeutung für die Wertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung) Época: Octava Época, Registro: 210243, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: IV, Octubre de 1994, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.3o. A. 572 A. Página: 318 und Amparo en Revisión 1283/94 EMACO, S.A.de C.V. 14 de julio de 1994. Mayoría de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario. Jacinto Juárez Rosas. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 1605 §§ 54 und 45 (XV) mexikanisches PPP-Gesetz. 1606 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 5; siehe auch Hertwig Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz, S. 123–127. 1607 Vgl. BayObLG, Beschluss vom 12.9.2000, Verg 4/00. 1608 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 1ff. 1609 § 97 (4) GWB.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 351

Auch die Verteilung der Risiken ist in der mexikanischen Gesetzgebung zur Autobahnkonzessionserteilung in der Praxis a priori nach einer Art interner Leitlinien festgelegt. Das Risiko der Erteilung der sogenannten Verkehrswegerechte (Derechos de Vía)1610 sowie von erforderlichen Genehmigungen oder Zulassungen und das Risiko bestehender Gewässer- oder Bodenbelastung und Luftverschmutzung verbleibt beispielsweise immer beim öffentlichen Auftraggeber. Dieser trägt auch das Risiko der Auswirkungen erforderlicher Planungsänderungen, die von ihm beauftragt wurden, sowie der von ihm verursachten Verzögerungen. Der Privatinvestor dagegen trägt das Risiko von Mängeln in den Entwürfen, die Gemeinkosten, allgemeine Verzögerungen (außer bei von anderen Behörden als vom SCT (Auftraggeber) verursachten Verzögerungen) und für Umweltschäden und Schädigungen Dritter sowie von Materialmängeln (Sachmängel)1611. Das Risiko archäologischer Funde wird zwischen dem SCT (Auftraggeber) und dem Privatinvestor geteilt. Risiken sind bei einem Projekt von langer Dauer auch als finanzielle Elemente zu betrachten. Besonders bei einer mautpflichtigen Autobahn sind zum Beispiel das Spekulationsrisiko und das Verkehrsmengenrisiko und ihre Behandlung sowie deren Gewichtung in der Erteilung von großer, in vielen Fällen entscheidender Bedeutung. Das zeigt uns der chilenische Erfolgsfall, der eine nähere Betrachtung wert ist. Im chilenischen Modell kann der Konzessionär eine Maut direkt von den Nutzern einfordern und die Maut gemäß den Richtlinien zur Mautfestlegung erheben. Parallel gibt es auch Zahlungen vom Staat an den Konzessionär und dadurch einen Ausgleich zwischen rentablen und unrentablen Strecken:1612 Der Konzessionär erhält bei unrentablen Strecken eine Subvention, während er bei besonders rentablen Strecken, zu denen die meisten Strecken gehören, einen festgelegten Betrag an den Staat zahlen muss.1613 Resultat: In Chile wurden bis zum Jahr 2009 Konzessionen mit einem gesamten Investitionswert von USD 3,3 Milliarden für Straßen mit einer Gesamtlänge von über 2000 Kilometern im Fernstraßensektor vergeben.1614 Zunächst wurden kleine Projekte ausgeschrieben, um den Markt zu testen und das Risiko des Pri-

1610 § 2 (III) GBBB, § 22 GBBB. 1611 § 17 (VI), (XII) GBBB. Schädigungen Dritter. 1612 Siehe dazu das deutsche A-Modell, ein Schattenmaut-Betreibermodell, wo der Betrieb dieses Abschnitts während der vorgenannten Dauer in der Regel vom Privatinvestor getragen wird. 1613 Der Staat erhält von den Konzessionären zwischen USD 130 Millionen und 150 Millionen jährlich; siehe auch Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 403. 1614 Böger/Gerdes Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.), Public Private Partnerships, S. 403.

352 

 III. Teil. Reformvorschläge

vatsektors zu minimieren. An der Ausschreibung dieser Projekte haben 27 Konsortien und mehr als 40 chilenische und ausländische Unternehmen aus zehn verschiedenen Ländern teilgenommen.1615 Die Kriterien, die eine wichtige Rolle bei der Bewertung der Angebote spielen und deren transparente Verwendung der Auftraggeber im konkreten Fall vorsieht, müssen zudem sachlich gerechtfertigt, diskriminierungsfrei, willkürfrei und sachgemäß sein.1616 Da der Brennpunkt einer öffentlichen Vergabe die Wertung der eingegangenen Angebote ist,1617 ist es wichtig, dass sowohl die einzelnen Bewertungskriterien als auch ihre Gewichtung in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen vom Auftraggeber angegeben werden.1618 Andere als die angegebenen Kriterien darf der Auftraggeber bei der Wertung der Angebote nicht mehr berücksichtigen.1619

2.2 Die Überprüfung der inhaltlichen Angemessenheit der Angebote Vom Auftraggeber wird überprüft, ob die Angebote einen angemessenen Preis enthalten.1620 Dies geschieht normalerweise, wenn der Preis ungewöhnlich niedrig ist im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung.1621 Das Problem sollte nicht sein, dass der Preis ungewöhnlich für die entsprechende Leistung ist. Eigentlich dürfte es dem öffentlichen Auftraggeber nicht verwehrt sein, auch Unterkostenpreise bei einer Auftragsvergabe zu akzeptieren, soweit er nach Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, dass der Anbieter auch zu

1615 Siehe in dieser Arbeit. Teil I. Kap. 5 Internationale Anwendung von PPP-Modellen für Autobahnen. 1616 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 1ff. 1617 Nach einer Statistik der VOB-Verstöße in Bayern sind mehr als die Hälfte der Fehler bei der Wertung der Angebote (39 Prozent) und bei der Leistungsbeschreibung (18 Prozent) zu identifizieren. Statistik der Obersten Baubehörde über Tätigkeit der VOG-Stellen in Bayern. Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 2. 1618 Vgl. BayObLG, Beschluss vom 12. September 2000, Verg 4/00. Vgl. mit § 52 des mexikanischen PPP-Gesetz. 1619 VÜA Bayern, Beschluss vom 25. März 99, Az. VÜA 6/96-2. 1620 § 16 (6) VOB/A. 1621 Vgl. Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S 9; siehe § 16 (6) VOB/A § 16 (6) VOL/A.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 353

diesen Preisen zuverlässig und vertragsgemäß leisten kann.1622 Die Analyse sollte die ratio legis der Vorschrift im Blick behalten: erstens der Schutz des Auftraggebers vor einer qualitativ schlechten Leistung des Bieters, zweitens der Versuch, unberechtigte Nachforderungen der entsprechenden Bieter zu vermeiden1623 und drittens zu verhindern, dass der Auftrag wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten des Auftragnehmers nicht ordnungsgemäß zu Ende geführt wird1624. Ist nach der Meinung des Auftraggebers der Preis des Angebots unangemessen im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung,1625 muss er so bald wie möglich schriftlich Aufklärung vom entsprechenden Bieter verlangen.1626 Die Vermutung muss aber sachlich begründet sein; das Oberlandesgericht Celle führt beispielsweise aus, dass ein Bieter nicht alleine wegen einer Vermutung des Auftraggebers, der Angebotspreis sei unangemessen, weil er diesem Preis mit den Preisen der anderen Angebote verglichen hat, vom Wettbewerb ausgeschlossen werden kann.1627 Vor diesem Hintergrund darf ohne Aufklärungsversuch ein Angebot nicht ausgeschlossen werden.1628

2.3 Rechtsmittel Bei der Reform der EU-Richtlinien1629 im Jahr 2006 wurden zwei Hauptprobleme bei der Erteilung öffentlicher Aufträge erkannt: erstens die illegale Erteilung öffentlicher Aufträge ohne Ausschreibung und 2. die fehlende Möglichkeit, bei der Erteilung öffentlicher Aufträge Rechtsmittel einzulegen zu einem Zeitpunkt, zu dem Verstöße oder Rechtsverletzungen noch korrigiert und/oder behoben werden können.

1622 OLG Düssseldorf, Beschluss v. 9. Mai 2011, Verg 45/11, NJW Spezial 17/2011. 1623 VK Bund, Beschluss v. 26. Oktober 2004, VK 1-177/04; BayOBLG, Beschluss v. 12. September  2000, Verg 4/00 ZfBR 2001, 45 = VergabeR 2001, 65. 1624 Mestwerdt. VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis. S.  238; OLG Naumburg, Urteil v. 22. November 2004, 1 U 56/04, IBR 2005, 41. 1625 „(…) wenn das grobe Abweichen vom angemessenen Preis sofort ins Auge fällt, ohne dass es hierzu einer genauen Prüfung im Einzelfall bedurft hätte.“ VK Thüringen, Beschluss v. 21. Februar 2004, 360-4002.20.037/03-MHL. 1626 § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A; siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 238. 1627 OLG Celle, Beschluss v. 24. April 2003, 13 Verg 4/03, IBR 2003, 324. 1628 Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 238. OLG Naumburg, Urteil v. 22. November 2004, 1 U 56/04, IBR 2005, 41. 1629 2004/18/EC und 2004/17/EC.

354 

 III. Teil. Reformvorschläge

In dieser Arbeit werden wir uns mit dem zweiten Problem beschäftigen, da zur Nutzbarmachung einer Autobahn nach mexikanischem Verfassungsrecht1630 eine Konzession nötig ist, die nur durch öffentliche Ausschreibung vergeben werden kann1631. Dazu wird die Problematik der undeutlichen Gesetzgebung dargestellt, die den unterlegenen Bietern die Klageerhebung erschwert. Denn (a) der Verstoß ist nicht auf der Verletzung von bestimmten subjektiven Rechten begründet, sondern auf dem Gleichbehandlungsprinzip (in lato sensu), das durch das Nachprüfungsverfahren (Verwaltungsstreitverfahren (Juicio contencioso administrativo)) im Detail erklärt werden soll. In enger Verbindung damit wird auch (b) die Problematik der Verfahrensdauer inklusive der aufschiebenden Wirkung und entsprechender Beschränkungen und Folgen erörtert.1632 Zunächst werden jedoch die Unterschiede zwischen den Begriffen Unwirksamkeit und Nichtigkeit nach ihrer gesetzlichen Anwendung in Bezug auf die entsprechende deutsche und mexikanische Gesetzgebung erklärt. 2.3.1 Terminologieunterschiede Nach mexikanischem Recht und der rechtswissenschaftlichen Literatur wird das Wort unwirksam angewendet, um ein Rechtsgeschäft als nicht bestehend und/ oder nichtig zu bezeichnen aufgrund schwerer Mängel, deren Schwere über die Heilbarkeit entscheidet.1633 Nach dem mexikanischen Bürgerlichen Gesetzbuch (Código Civil Federal) sind die Voraussetzungen eines bestehenden Rechtsgeschäfts1634: I. Wille1635 und II. gesetzmäßiger Gegenstand des Rechtsgeschäfts.1636 Das Rechtsgeschäft kann für nichtig erklärt werden wegen1637: I. fehlender rechtlicher Handlungsfähigkeit einer oder aller Vertragsparteien1638, II. Willensmängeln1639 (wegen Fehler,

1630 Mexikanische Verfassung § 28 Abs. 4. 1631 §§ 7 und 6 Abs. 1 GBBB. 1632 Vgl. Die Begründung eines subjektiven Rechts der Bieter auf Informationen über die beabsichtigte Auftragsvergabe und die an ein gesetzlich aufgestelltes Verbot geknüpfte Nichtigkeit des unter Verstoß gegen diese Informationspflicht abgeschlossenen Vertrages (VK Brandenburg, B. v. 21. April 2004 – Az.: VK Weyand Praxiskommentar Vergaberecht (2009). 1633 § 2224 Código Civil Federal (mexikanisches Bundesbürgerliches Gesetzbuch) (CCF). 1634 § 1794 CCF. 1635 § 1794 (I) CCF. 1636 § 1794 (II) CCF. 1637 § 1795 CCF. 1638 § 1795 (I) CCF. 1639 § 1795 (II) CCF.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 355

Unfreiheit wegen Gewalt oder arglistiger Täuschung),1640 III. weil Gegenstand oder Grund oder Ziel des Rechtsgeschäftes unzulässig sind1641, IV. weil der Wille nicht in der Rechtsform, die das Gesetz vorsieht, zum Ausdruck kommt.1642 Die deutsche rechtswissenschaftliche Literatur hingegen bezeichnet einen Rechtsakt als unwirksam, wenn der Rechtsakt zunächst wirksam war, aber aufgrund späterer Ereignisse unwirksam wird und eine Heilung des vorhandenen Mangels möglich ist. Der Begriff Nichtigkeit1643 hingegen erfasst eine radikale Unterform der Unwirksamkeit, bei der der Vertrag schwere Mängel aufweist und das Gesetz ihm von Anfang an keine Rechtswirkungen zugesteht. Die Nichtigkeit ist nur in wenigen Fällen, die das Gesetz abschließend aufzählt, heilbar. Die Nichtigkeit besteht von Anfang an („ex tunc“), und zwar unabhängig vom Willen der Beteiligten. Sie wirkt gegen jedermann. Ein Verwaltungsakt ist nach §  44 Abs.  1 VwVfG nichtig, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat (§ 44 Abs. 5 VwVfG) und die Nichtigkeit kann Teile oder den gesamten Verwaltungsakt betreffen, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte (§ 44 Abs. 4 VwVfG). Nach § 44 Abs. 2 VwVfG sind solche Verwaltungsakte nichtig, die (1.) schriftlich oder elektronisch erlassen wurden und die erlassende Behörde aber nicht erkennen lassen (führt zu absoluter Nichtigkeit); (2) nach einer Rechtsvorschrift

1640 §§ 1812–1823 CCF. 1641 §§ 1795 (III), 1824–1831 CCF. Wenn die Nichtigkeit eines Vertrags aus seinem Inhalt herrührt, ist der Vertrag unheilbar nichtig: zum Beispiel Scheingeschäfte (§  117 BGB), Scherzgeschäfte (§ 118 BGB), sittenwidrige oder wucherische Verträge (§ 138 BGB). Dasselbe gilt auch für den geheimen Vorbehalt, sofern der andere Teil den Vorbehalt kennt (§ 116 Satz 2 BGB). Auch Verträge, die in Teilen oder in Gänze gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, sind dementsprechend in Teilen oder in Gänze nichtig (§ 134 BGB), dafür muss aber ein Verstoß gegen bestimmte Rechtsordnungen oder Pflichten vorliegen, zum Beispiel Vereinbarungen, die gegen das Kartellverbot verstoßen: § 1 GWB. Die Nichtigkeit eines Vertrages als Folge eines Verstoßes gegen ein Gesetz kann sich ergeben, wenn dieser ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Schutzzweck ergibt. 1642 §§ 1795 (IV), 1832–1834, 2228 CCF. Die Nichteinhaltung bestimmter Formen des Vertrages, die ausnahmsweise vom Gesetz vorgegeben sind, nämlich Schriftform beim Verbraucherdarlehensvertrag (§ 492 Abs. 1 BGB) (§ 494 Abs. 1 BGB), notarielle Beglaubigung oder Beurkundung beim Grundstückskaufvertrag (§ 311b BGB) und Ehevertrag (§ 1410 BGB) machen diese unheilbar nichtig (§ 125 BGB). 1643 Z.B. § 105 BGB Nichtigkeit der Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen.

356 

 III. Teil. Reformvorschläge

nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden können, aber dieser Form nicht genügen; (3) eine Behörde erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein1644; (4) aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann (ohne weiteres nichtig); (5) die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangen, die einen Strafoder Bußgeldtatbestand verwirklichen; (6) die gegen die guten Sitten verstoßen (führt zu absoluter Nichtigkeit). Bei minderschweren Mängeln kann die Nichtigkeit durch Rechtsbehelfe (Anfechtung, Widerspruch oder Rücknahme) herbeigeführt werden. Die Verwaltungsakte, die in § 44 Abs. 3 VwVfG genannt sind, sind Fälle, in denen Heilung eingefordert werden kann. Nach mexikanischem Recht kann Nichtigkeit relativ oder absolut sein.1645 Absolut nichtige Rechtsgeschäfte können in der Regel vorläufige Rechtswirkungen entfalten, die aufgrund späterer Ereignisse (Gerichtsurteil) rückwirkend unwirksam werden. Absolute Nichtigkeit1646 ist dann nicht heilbar, verjährt nicht, besteht von Anfang an („ex tunc“), kann von allen Betroffenen berufen werden, besteht unabhängig vom Willen der Beteiligten und wirkt gegen jedermann1647. Die Nichtigkeit kann, wenn es sich um eine so genannte Nulidad Relativa handelt, wie bei den unwirksamen Rechtsgeschäften nach deutschem Recht geheilt werden. Relative Nichtigkeit verjährt nicht und erzeugt immer vorläufige Rechtswirkungen.1648 Bei der Nulidad Relativa, die nicht der relativen Nichtigkeit1649 im deutschen Recht entspricht, sondern vergleichbar mit dem Begriff schwebende Unwirksamkeit ist, bleibt die Wirksamkeit des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts bis zur Genehmigung durch einen Dritten oder bis zum Ablauf

1644 Außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG begründeten Zuständigkeit. 1645 Nicht mit relativer oder absoluter Nichtigkeit des deutschen Rechts zu verwechseln (zum Beispiel § 44 Abs. 4 VwVfG), eine absolute Nichtigkeit des Verwaltungsakts ergibt sich, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte. 1646 Idem. 1647 § 2226 CCF. 1648 § 2227 CCF. 1649 Nach deutschem Recht bedeutet relative Nichtigkeit, wenn ein Schutzgesetz nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt, so ist ein dagegen verstoßendes Rechtsgeschäft auch nur diesen Personen gegenüber unwirksam; gegenüber allen anderen Personenkreisen ist es indes voll rechtswirksam. Die Verletzung relativer Verfügungs- bzw. Veräußerungsverbote (§ 135, § 136 BGB) führt zum Beispiel zu relativer Unwirksamkeit, das heißt, das Rechtsgeschäft ist nur in Bezug auf die geschützten Personen unwirksam, im Verhältnis zu anderen dagegen wirksam. So ist die Vormerkung gegenüber allen anderen Grundbuchbeteiligten, außer dem begünstigten Gläubiger, wirksam.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 357

einer bestimmten Frist in der Schwebe.1650 Das heißt, sie muss von der betroffenen Partei vor Ablauf der Verjährungsfristen berufen werden und braucht ein Gerichtsurteil, um erklärt zu werden. Die Nulidad Relativa nach mexikanischem Recht oder die schwebende Unwirksamkeit nach deutschem Recht ist somit ein vorübergehender Zustand, der sich zur vollen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Geschäfts entwickeln kann.1651 Das Gerichtsurteil kann die relativen Nichtigkeiten bestätigen oder den Rechtsakt als gültig erklären und die Verjährung kann ihrerseits einen Erlöschensgrund der Anklage darstellen.1652 Vor der Einführung von §§ 101a, 101b GWB war nach der Vorgängerregelung in § 13 VgV ein Vertrag wegen Verstoßes gegen die Informations- und Wartepflicht nicht unwirksam, sondern nichtig und bedurfte nicht einer rechtskräftigen Entscheidung der Vergabekammer.1653 Nach neuem Recht ist ein Vertrag, den der Auftraggeber mit dem erfolgreichen Bieter abschließt, ohne seine Informationsund Wartepflicht zu erfüllen, von Anfang an unwirksam.1654 Dabei handelt es sich nicht um eine automatisch anfängliche Nichtigkeit (wie früher nach §  13 VgV) sondern um einen Fall von schwebender Unwirksamkeit1655, deren Wirksamkeit oder Unwirksamkeit durch eine Gerichtsentscheidung geklärt werden muss.1656 2.3.2 Die Festlegung subjektiver Rechte der unterlegenen Bieter Das subjektive öffentliche Recht verpflichtet die zuständige Behörde zu einem bestimmten Verhalten gegenüber dem Berechtigten. Die Undeutlichkeit in der mexikanischen Gesetzgebung im Bereich Autobahnerteilung löst zwei Probleme aus: 1. Undeutlichkeit, mit der die subjektiven Rechte gesetzlich vorgeschrieben sind und; 2. da Zwischenentscheidungen nicht klar mitgeteilt und nicht dokumentiert werden, sind sie nicht nachvollziehbar.

1650 § 2227 CCF 1651 § 2231 CCF. 1652 Beispiele deutsches Recht: Der Vertragsabschluss durch einen Minderjährigen (§  108 Abs.  1 BGB), „Vertretung ohne Vertretungsmacht“ (§  177 Abs.  1 BGB) und die Verfügung eines Nichtberechtigten (§ 185 BGB). Vgl. mit Eheschließung durch einen Minderjährigen (§ 240 CCF); siehe § 2231 CCF. 1653 Mestwerdt. VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis. S. 378 Fußnote 1. 1654 § 101b GWB, 1655 Zur Frage, ob § 101b GWB eine aufschiebende Wirksamkeit oder eine schwebende Unwirksamkeit anordnet: Dreher/Hofmannn Die schwebende Wirksamkeit nach § 101b I GWB in: NZBau (2010), S. 201. 1656 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 121.

358 

 III. Teil. Reformvorschläge

2.3.2.1 Einfluss der Undeutlichkeit der Informationspflicht auf die Klage unterlegener Bieter Im Fall Mexikos ist bei der Erteilung einer Autobahnkonzession der Umfang der Informationspflicht des Auftraggebers in Bezug auf die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung nach § 7 VI GBBB nicht detailliert geregelt. Aufgrund der Undeutlichkeit der Informationspflicht ist unklar, wie der unterlegene Bieter seine Klage erheben muss. Denn der Verstoß lässt sich nicht mit der Verletzung bestimmter subjektiver Rechte begründen, sondern nur mit dem Gleichbehandlungsprinzip (in lato sensu). Dafür kann die Klage aufgrund der Informationen, die vom Gericht zur Verfügung gestellt werden, später im Verwaltungsstreitverfahren (juicio contencioso administrativo) verfeinert werden. §  7 VI GBBB. „Das Ministerium wird nach einer detaillierten vergleichenden Analyse aller angenommenen Angebote eine fundierte und begründete Zuschlagsentscheidung erstellen, die allen Teilnehmern bekanntgemacht wird. Den unterlegenen Bietern steht ab der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung eine Frist von zehn Werktagen zur Verfügung, um ihr Interesse zu bekunden.“1657 Ab der Umschlagöffnung und Kontrolle und während des Auswertungszeitraums werden alle Interessenten, die an einem mexikanischen Autobahnkonzessionsvergabeverfahren teilnehmen, darüber informiert, welche Angebote ausgewählt und welche vom Wettbewerb ausgeschlossen wurden sowie über die Begründung dafür.1658 Die Begründung der Zuschlagsentscheidung wird ebenfalls allen Wettbewerbern mitgeteilt. In der Praxis wird, nachdem die unterlegenen Bieter eine Zusammenfassung der Zuschlagsentscheidung erhalten haben, normalerweise eine Beschwerde mit ungenauer Begründung eingelegt, zum Beispiel Gleichbehandlungsverletzung, damit der Betroffene eine komplette Fassung des ausgewählten Angebots und andere entsprechende Dokumente erhält und damit seine Klage objektiver mit einer bestimmten subjektiven Rechtsverletzung begründen kann. Das Urteil des Verwaltungsstreitverfahrens sollte ein Sachurteil über die Konzession sein. Dennoch entscheiden die meisten Urteile auf die Wiederholung der Zuschlagsentscheidung, die für eine korrekte Erteilung der Konzession sorgen soll.1659

1657 § 7(VI) GBBB; §§ 37 (III) und 39 LOPS; und § 37 LAASP. 1658 § 7 (V) GBBB. 1659 Licitación Pública. Etapas del Procedimiento Administrativo Respectivo en su Desarrollo Cronológico. Época: Novena Época, Registro: 171994. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tésis: Aislada, Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo XXVI, Julio de 2007, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.4o. A. 588 A. Página: 2651; Licitación Pública. El cumplimiento de sus Bases es Requisito Indispensable para Analizar las Ofertas y Adjudi-



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 359

Wie die Mitteilung erfolgen muss, ist nach GBBB nicht festgelegt. Nach § 35 des mexikanischen Bundesverwaltungsverfahrensbuchs kann die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung (I) persönlich, (II) per Einschreiben (mit Empfangsbestätigung) oder auf elektronischem Wege1660 zugestellt werden. Obwohl die Auftraggeber verpflichtet sind, unterlegene Bieter „ex ante“ über die Erteilungsentscheidung an den Konkurrenten und die Gründe der Nichtberücksichtigung zu unterrichten, werden Verträge in der Praxis in einem Zeitraum zwischen 301661 und 60 Tagen trotz Rechtsmitteleinlegung (zehn Tage Verhandlungsfrist, Wiederaufnahmeverfahren, juicio contencioso administrativo und das Amparo-Verfahren1662) abgeschlossen. Urteile, die die Nichtigkeit1663 einer Konzession erklären und entsprechende Schadensersatzzahlungen anordnen1664, können einen großen Vermögensschaden für den Konzessionär, für dessen Gläubiger, den Staat und das Projekt selbst bedeuten.

car el Contrato Respectivo. Época: Octava Época, Registro: 210243, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: IV, Octubre de 1994, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.3o. A. 572 A. Página: 318; Amparo en Revisión 1283/94 EMACO, S.A.de C.V. 14 de juliode 1994. Mayoría de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secratario. Jacinto Juárez Rosas. Tercer Tribulan Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 1660 Per Analogie vergleichbar mit: A/2011. CompraNet Richtlinien; §§ 2, 39, 47 LOPS; § 11, 53 mexikanisches PPP-Gesetz; §§ 2, 26bis, 29 (III) LAASP. 1661 Vgl. § 37 III LOPS. 1662 Siehe §  59 des mexikanischen PPP-Gesetzes. Diese Rechtsmittel gelten nur für die Zuschlagsentscheidung. Für alle anderen Entscheidungen, die während des Wettbewerbs getroffen werden, steht den Teilnehmern kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung. 1663 Eigentlich Vertragsunwirksamkeit; nicht mit relativer oder absoluter Nichtigkeit im deutschen Recht zu verwechseln. 1664 Obwohl sie schwierig zu prüfen sind, gibt es Schadensersatzansprüche, die auf dem Zivilrechtsweg anfechtbar sind. Siehe Amparo Directo 309/2010. Laboratorios Cryopharma, S.A. de C.V. 17 de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretarío: Juan Guillermo Muñiz Lara. Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionados, cuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verlusten zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204.

360 

 III. Teil. Reformvorschläge

Andererseits führte die Tatsache, dass unterlegene Bieter aufgrund der unpräzisen Weise, wie sie über die Zuschlagsentscheidung informiert wurden1665, sowie bezüglich der Kosten und der Dauer der entsprechenden Klageverfahren faktisch keinen Schutz erfuhren, sowie die Tatsache, dass Risiken verschwiegen und Leistungsbeschreibungen nicht ausreichend klar und fehlerfrei geliefert wurden und somit schwer zu erfüllen und bewerten waren, zu spürbarer Zurückhaltung von Unternehmen bei der Investition in solche Projekte. Dies sind die wichtigsten Gründe, warum die neuen PPP-Modelle zum Autobahnbau in Mexiko nicht auf das erwartete Interesse ausländischer oder auch mexikanischer Privatinvestoren gestoßen sind. Die von Investoren eingereichten Angebote konnten die Regierungsschätzungen (Referenzpreise des Finanzministeriums) nicht erzielen. Als Konsequenz wurden mehrere „Autobahnpakete“, die vom Verkehrsministerium für die Ausschreibung vorgesehen waren, gekündigt. Um nur zwei Beispiele zu nennen: Sowohl das Projekt in Campeche mit einer geplanten Investition von 1500 Millionen Mexikanischen Pesos und das Projekt in Querétaro mit einer Investition von 7500 Millionen Mexikanischen Pesos wurden mittlerweile für zahlungsunfähig erklärt.1666 Informationspflichten sind im GBBB zwar vorgeschrieben, jedoch nur sehr ungenau spezifiziert;1667 es ist daher für unterlegene Bieter nur schwer erkennbar, gegen welche genaue Verletzung ihrer Rechte sie vorgehen sollten. Die Folge ist, dass der unterlegene Bieter gegen Entscheidungen des Auftraggebers, vor allem gegen die Zuschlagsentscheidung nur mangelhaft geschützt ist. Gesetzlich sollten deutliche Bestimmungen vorgeschrieben werden, die es unterlegenen Bietern aufgrund der Vorabinformation ermöglichen, mit Erfolg effektiven Primärrechtsschutz in einem Nachprüfungsverfahren zu suchen. Dem unterlegenen Bieter soll es möglich sein, die Vergabeentscheidung und die Wahrscheinlichkeiten des ihm zustehenden Vergaberechtsschutzes zu beurteilen.1668

1665 Siehe §  55 mexikanisches PPP-Gesetz, das ein Protokoll mit der begründeten Zuschlagsentscheidung sowie dem entsprechenden Vergleich zwischen allen Angeboten und den Bewertungskriterien, nach denen die Zuschlagsentscheidung getroffen wurde, vorsieht. Die Zuschlagsentscheidung muss öffentlich gemacht werden und wird auch über CompraNet bekanntgegeben innerhalb der Frist, die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehen wurde. 1666 Siehe CNN expansión. La SCT prevé adjudicar y licitar dos nuevos paquetes carreteros del Farac en Querétaro y Campeche. 25.01.2011. 1667 § 7 (III)(V) (VI) GBBB. 1668 Siehe EuGH vom 28. Oktober 1999, Rechtssache C-81/68 („Alcatel Austria“).



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 361

Eine Reform des GBBB ist erforderlich, um die Informationspflicht des öffentlichen Auftraggebers festzulegen, die die Gewährleistung der Gleichbehandlung aller Bieter durch konkrete subjektive Rechte1669 sicherstellt. Der Auftraggeber muss, wie nach deutscher Best Practice, verpflichtet sein, die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren.1670 Dies sollte auch für Bewerber gelten, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.1671 Bieter im Sinn von § 101a GWB ist ein Beteiligter des Vergabeverfahrens, der Träger subjektiver Rechte ist und dem grundsätzlich ein Zugang zum Nachprüfungsverfahren zur Durchsetzung dieser Rechte eröffnet ist.1672 Auch derjenige Bieter muss nach § 101a GWB informiert werden, der zwar ein Angebot abgegeben hat, das aber gegebenenfalls nicht innerhalb der gesetzten Einreichungsfrist dem Verhandlungsleiter zugegangen ist. Nach deutschem Recht entfällt die Informationspflicht in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist.1673 Auch in Fällen besonderer Dringlichkeit können die Fristen verkürzt werden.1674 Für unsere Reform bleibt, da kein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung vorgeschlagen wird, nur die Verkürzung der Fristen wegen besonderer Dringlichkeit als Diskussionspunkt.

1669 Siehe Amparo Directo 309/2010. Laboratorios Cryopharma, S.A. de C.V. 17 de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretarío: Juan Guillermo Muñiz Lara. Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionados,cuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verlusten zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204; § 51 LOPS, § 50 LAASP sowie § 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 1670 § 101a (1) GWB. 1671 § 101a (1) GWB. 1672 OLG Naumburg, Beschluss vom 03.09.2009 – 1 Verg 4/09. 1673 § 101a (2) GWB. 1674 § 12 (4), (6) EG VOL/A; siehe auch § 12 (7) EG VOL/A.

362 

 III. Teil. Reformvorschläge

Die mexikanische Gesetzgebung erfasst die Rechtsformen der „besonderen Dringlichkeit“ oder „äußersten Dringlichkeit“ nicht ausdrücklich; jedoch kann in diesem Bezug ein Vergleich zwischen EU-Richtlinie (RL 89/18/EC) und der rechtswissenschaftlichen Interpretation der mexikanischen Rechtsform „Öffentliches Interesse“ gezogen werden. Ob etwas dringend ist, soll nach einer Abwägung der Interessen durch die zuständigen Gerichte geklärt werden, um die möglichen Auswirkungen der Anwendung einer solchen Maßnahme im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Beispielsweise wird nach dem Amparo-Gesetz und nach Rechtsprechung „äußerste Dringlichkeit“ anerkannt, wenn das öffentliche Interesse verletzt wurde oder in Gefahr sein könnte.1675 Die Gerichte können nach einer Amparo-Klage beschließen, dass die vorläufige Maßnahme nicht angewendet werden darf, wenn die nachteiligen Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten.1676 2.3.2.2 Nicht nachvollziehbare Zwischenentscheidungen Eine Zuschlagsentscheidung entsteht aus mehreren vorangegangenen Zwischenentscheidungen. Wenn diese Zwischenentscheidungen nicht klar mitgeteilt und dokumentiert werden, wird es schwer, objektive Fehler zu erkennen, die zur Begründung einer Klage dienen könnten. Damit wird der effektive Rechtsschutz blockiert. „Um einen effektiven Rechtschutz zu gewährleisten, müssen für die Bieter aber gegebenenfalls entsprechende Zwischenentscheidungen bereits vor Zuschlags­erteilung nachvollziehbar und damit auch dokumentiert sein.“1677 Das heißt, dass es sehr wichtig ist, neben der Zuschlagsentscheidung jede Zwischenentscheidung bereits vor Zuschlagserteilung der Vergabebehörde zum Nachvollzug zu dokumentieren, nicht nur um die Überprüfbarkeit beispielsweise für Rechnungsbehörden zu gewährleisten, sondern auch, um mittels einer permanenten Überprüfbarkeit durch die Bieter Verfahrenstransparenz zu erlangen. Dafür muss es für jeden unterlegenen Bieter leicht in Erfahrung zu bringen sein, (1) warum sie aus dem Vergabeverfahren ausgeschieden sind und (2) ob die Ent-

1675 Vgl. Dringlichkeitskonzepte des RL 2004/18/EC mit den mexikanischen Konzepten „interés publico“ „interés social“, „interés individual“ im mexikanischen Amparo-Gesetz (LA). Siehe zum Beispiel § 4 LA. 1676 Artikel 2 (5) EU-RL 89/665/EWG (RMR). 1677 OLG Brandenburg, Beschl. vom 3. August 1998, Wu W/E Verg 231 = WuW 1999, 929, 936 – Flughafen Berlin.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 363

scheidung frei von Fehlern ist,1678 damit bei Rechtsverstößen unverzüglich um Rechtsschutz nachgesucht werden kann.1679 Zu informieren sind betroffene Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt wurden1680 – in diesen Sinn geht es um jeden Beteiligten am Vergabeverfahren, der ein Angebot eingereicht hat.1681 Nach § 19 (2) VOB/A sollen sie unverzüglich in Textform informiert werden 1. über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll. 2. über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und 3. über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagserteilung an die betroffenen Bieter ergangen ist. Bieter sind betroffen, wenn sie endgültig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden. Das heißt dass die rechtskräftige Entscheidung nicht mehr mit Rechtsbehelfen nach Gesetz angefochten werden kann.1682 Zu betrachten ist auch die Benachrichtigung ausgeschlossener1683 und nicht berücksichtigter Bieter1684, deren Angebote nicht in die engere Wahl kommen sollen. Nach deutschem Vergaberecht (§ 19 Abs. 1 VOB/A1685) sollen diese „unverzüglich“ darüber informiert werden. Die übrigen Bieter sind zu unterrichten, sobald der Zuschlag erteilt worden ist. Dabei ging es dem deutschen Gesetzgeber „nicht um Rechtsschutzerleichterung, sondern um die Ermöglichung der Dispositionsfreiheit des Bieters“1686. Somit kann der Auftraggeber die ausgeschlossenen und nicht berücksichtigten Bieter vor finanziellen Verlusten insoweit bewahren, dass sie nicht in dem Glauben bleiben, dass ihr Angebot immer noch bewertet würde und dafür Personal und Ressourcen vorhalten.1687 Wenn der Auftragge-

1678 Idem. 1679 Achenbach Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischemRecht, S. 36. 1680 Nach § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOB/A sind die betroffener Bieter zu informieren, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen. 1681 Idem. 1682 Nach deutschem Vergaberecht heißt das, dass der Ausschluss entweder von der Vergabekammer als rechtskräftig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann. Siehe BT-Drs. 16/10117 v. 13.08.2008. S. 21. Diese Definition entspricht Art. 2 Abs. 2 UA 1. der EU-RL 89/665/EWG (RMR). 1683 Vgl. § 16 (1) VOB/A mit der vorgeschlagenen Einführung von § 7a GBBB. 1684 § 19 (1) VOB/A. 1685 Genau wie beim § 19 EG VOB/A (Abschnitt 2 – Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG). 1686 Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 255. 1687 VK Thüringer 9. April 2002, 216-4002-20.009/02 – EF-S.

364 

 III. Teil. Reformvorschläge

ber die Information länger als notwendig schuldhaft hinauszögert und die Bieter dadurch in dem unberechtigten Glauben lässt, weiterhin eine Chance auf den Zuschlag zu haben, macht er sich gegenüber diesen Bietern möglicherweise schadensersatzpflichtig.1688 Bewerber, deren Angebote abgelehnt wurde, sollten auch „unverzüglich“ in Textform informiert werden.1689 Bei Bewerbern kann anders als Bietern eine rechtzeitige Benachrichtigung, dass die Bewerbung abgelehnt wurde, genügen, die Ablehnungsgründe müssen dagegen nicht angegeben werden. 2.3.3 Feststellung der Wartepflicht und Folgen der Nichteinhaltung Die EU adressierte dieses Problem mit zwei relevanten Urteilen, die gegen die österreichische Gesetzgebung ausgesprochen wurden, und forderte von den Mitgliedsstaaten wirksame vorvertragliche Rechtsmittel mit einer Stillhaltefrist zwischen der Zuschlagsentscheidung und der Unterzeichnung des Vertrages.1690 Nach Urteil des EU-Gerichtshofs im Alcatel-Prozess sind Mitgliedsstaaten verpflichtet, vor dem Vertragsschluss die Zuschlagsentscheidung zu überprüfen. Dabei kann für einen erfolglosen Bieter diese Entscheidung aufgehoben werden, wenn die einschlägigen Bedingungen erfüllt sind.1691 In dem Fall Kommission vs. Austria1692 urteilte der Gerichtshof, dass alle Bieter über die Zuschlagsentscheidung informiert werden müssen, bevor der Vertrag geschlossen wird, und dass ein angemessener Zeitrahmen zwischen der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung an die erfolglosen Bieter und dem Vertragsschluss gewährleistet sein muss. Der auf dem europäischen Recht (Rechtsmittelkoordinierungsrichtlinie und Sektorenrechtsmittelkoordinierungsrichtlinie – zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/66/EG) basierende Rechtsschutz verlangt, dass für einen ausgeschlossenen Bieter die Möglichkeit vorgesehen wird, die Frage der Gültigkeit der Zuschlagsentscheidungen rechtzeitig prüfen zu lassen. Dafür muss den Bietern genug Zeit gewährt werden.1693

1688 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19. Juli 2000, Verg 10/00. 1689 § 19EG (2) Satz 2. VOB/A. 1690 Siehe Koskinen, L. Reform of Public Procurement Remedies: A first Look at the Comission Proposal for an Amending Directive; EuGH, Urt. vom 28. Oktober 1999, Rs. C-81/68 („Alcatel Austria“); EuGH, Urt. vom 24. Juni 2004, RS C-212/02 (Kommission/Austria). 1691 EuGH, Urt. vom 28. Oktober 1999, Rs. C-81/68 („Alcatel Austria“); EuGH, Urt. vom 24. Juni 2004, RS C-212/02 (Kommission/Austria). 1692 EuGH, Urt. vom 24. Juni 2004, RS C-212/02 (Kommission/Austria). 1693 (EuGH, Urteil v. 28. Januar 2010 – Az.: C-406/08; EuGH, Urteil v. 3. April 2008 – Az.: C-444/06) (Wartefrist zwischen Zuschlagsentscheidung und Vertragsschluss nötig!). Der Umsetzung die-



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 365

Dennoch blieben manche Fragen offen, wie zum Beispiel die Dauer der Stillhaltefrist. Dafür schlägt die Kommission eine zwingende Mindeststillhaltefrist von zehn Kalendertagen zwischen dem Entscheidungszuschlag und dem Vertragsabschluss vor. Die Stillhaltefrist beginnt einen Tag nach der Mitteilung der Entscheidung und ihrer Begründung an die Bieter. Dazu enthielt der Kommissionsvorschlag eine Mindestfrist von fünf Kalendertagen für die Nachprüfungsstelle mit aufschiebender Wirkung, um die Nachprüfung des Zuschlags zu erleichtern. Die Stillhaltefrist von zehn Kalendertagen muss ausnahmsweise nicht angewendet werden in Fällen äußerster Dringlichkeit.1694 Für Dringlichkeitsfälle muss eine kürzere Stillhaltefrist von sieben Kalendertagen vorgesehen werden, die automatisch auf bis zu drei zusätzliche Kalendertage verlängert werden kann, wenn die Zuschlagsentscheidung angefochten wird.1695 Generell hat die Kommission entschieden, das Problem durch die Stärkung der vorvertraglichen Rechtsmittel anzugehen. Alle Mängel und unfairen Entscheidungen sollten so bald wie möglich geheilt werden können, um eine Vergabe des Auftrags an den Bieter, der das beste Angebot abgegeben hat und der in einem fairen Verfahren gewonnen hätte, zu ermöglichen.1696 Als Strafe für die Nichterfüllung der Stillhaltepflicht schlägt die Kommission vor, den Vertragsschluss für unwirksam zu erklären.1697 In Anbetracht der Erfordernisse der praktischen Wirksamkeit der Nachprüfungsrichtlinien folgt daraus, dass ein angemessener Zeitraum zwischen dem Zeitpunkt, zu dem die Zuschlagsentscheidung den ausgeschlossenen Bietern mitgeteilt wird, und dem Vertragsschluss liegen muss, damit diese insbesondere einen Antrag auf Erlass vorläufiger Maßnahmen bis zum Vertragsschluss stellen können1698 – die sogenannte Wartepflicht. Die Rechtsmittelrichtlinie sorgt für eine Abwägung der Interessen, die die zuständigen Gerichte überprüfen müssen, um die möglichen Auswirkungen

ses Rechtsschutzziels dienen §§ 101a, 101b GWB (1. VK Bund, Beschluss v. 19. November 2008 – Az.: VK 1-135/08; VK Bund, Beschluss vom 19. November 2008 – Az.: VK 1-126/08). 1694 Äußerste Dringlichkeit muss nach Artikel 31 (1) (c) von RL 2004/18/EC. interpretiert werden, zum Beispiel, wenn alle Vertragsklauseln und Bedingungen schon festgelegt wurden. 1695 Dringlichkeit nach Artikel 38 (8) von RL 2004/18/EC. Vergleiche § 101a (2) GWB. Nach deutschem Vergaberecht entfällt die Informationspflicht in Fällen, in denen das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung wegen besonderer Dringlichkeit gerechtfertigt ist. 1696 Siehe Alcatel EuGH, Urt. vom 28. Oktober 1999, Rs. C-81/68 und die Begründungserwägung der EU-RL 89/665/EWG (RMR). 1697 Siehe § 101b GWB. 1698 (EuGH, Urteil v. 28. Januar 2010 – Az.: C-406/08; EuGH, Urteil v. 3. April 2008 – Az.: C-444/06) (Wartefrist zwischen Zuschlagsentscheidung und Vertragsschluss nötig!). Der Umsetzung dieses Rechtsschutzziels dienen §§ 101a, 101b GWB (1. VK Bund, Beschluss. v. 19. November 2008 – Az.: VK 1-135/08; VK Bund, Beschluss vom 19. November 2008 – Az.: VK 1-126/08).

366 

 III. Teil. Reformvorschläge

der Anwendung einer solchen Maßnahme im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Die Gerichte müssen festlegen, wann die vorläufige Maßnahme nicht angewendet werden darf, nämlich wenn die nachteiligen Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten.1699 Der deutsche Gesetzgeber verfolgt dieselbe Linie. Nach §  101a GWB hat der Auftraggeber die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.1700 Der Auftraggeber darf auch nicht unmittelbar an ein Unternehmen einen öffentlichen Auftrag erteilen, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund eines Gesetzes gestattet ist (§ 101b Satz 2). Ein Vertrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber gegen die Informationspflicht verstoßen hat (§ 101a (1) GWB) oder den Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen an Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund eines Gesetzes gestattet ist (§  101b (1) No. 2 GWB).1701 Mit diesem Satz 2 sanktioniert der deutsche Gesetzgeber – im Vergleich zum undeutlichen früheren § 13 VgV (alte Fassung) – ausdrücklich defacto-Vergaben.1702 Bei Verstoß gegen diese Vorgaben steht dem Bieter das Nachprüfungsverfahren zur Verfügung,1703 das von den Vergabekammern des Bundes für die dem Bund zuzurechnenden Aufträge und von den Vergabekammern der Länder für die diesen zuzurechnenden Aufträge durchgeführt wird.1704 Die Wartepflicht, also die Frist zwischen dem Zuschlag und der Absendung der Informationen und dem Vertragsschluss beträgt 15 Kalendertage, wenn die Informationen nicht per Fax oder auf elektronischem Weg versendet wurden. Für diesen Fall verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage.1705

1699 Artikel 2 (5) EU-RL 89/665/EWG (RMR). 1700 § 101a (1) GWB. 1701 § 101b (1) GWB. 1702 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker. 5.2.1.1. Neuregelungen im Rechtsschutz – de-factoVergaben, S. 121. 1703 § 101a (2) GWB. 1704 § 104 GWB. 1705 § 101a (1) GWB. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 367

Die Unwirksamkeit kann nur festgestellt werden, wenn in einer Frist von 30 Kalendertagen ab dem Bekanntwerden des Verstoßes und nicht mehr als sechs Monate nach dem Vertragsschluss ein Verstoß geltend gemacht worden ist.1706 Die Nichtigkeitsfolge – so das alte Recht des § 13 VgV – als auch die schwebende Unwirksamkeit – so das neue Recht – sind eine Art Gewährleistung der Einhaltung dieser Frist. Damit ist der unterlegene Bieter geschützt vor unumkehrbaren Rechtsfolgen, die sich sonst durch die Erteilung des Zuschlags ergeben würden. Das heißt, dass der deutsche Gesetzgeber damit das gemeinschaftsrechtliche Gebot geschaffen hat, zur Prüfung der dem Vertragsschluss vorangehenden Entscheidung des Auftraggebers, mit welchem Bieter er den entsprechenden Vertrag abschließen möchte, in jedem Fall ein Nachprüfungsverfahren zur Verfügung zu stellen.1707 „§§ 101a, 101b GWB haben damit zwei Regelungstatbestände: die Begründung eines subjektiven Rechts der Bieter auf Informationen über die beabsichtigte Auftragsvergabe und die an ein gesetzlich aufgestelltes Verbot geknüpfte Nichtigkeit des unter Verstoß gegen diese Informationspflicht abgeschlossenen Vertrages.“1708

2.4 Verfügbare Rechtsmittel: Problematik der Zeitdauer, der aufschiebenden Wirkung und entsprechende Beschränkungen und Folgen Nach mexikanischer Gesetzgebung steht den unterlegenen Bietern ab der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung eine Frist von zehn Werktagen zur Verfügung, um ihr Interesse zu bekunden.1709 Der Beschluss wird vom Verkehrsministerium getroffen und mitgeteilt. Bei der Vergabe von Autobahnkonzessionen durch öffentliche Aufträge in Mexiko stehen zwei Rechtswege zur Verfügung, um die Zuschlagsentscheidung anzufechten:

Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an § 101a (1) GWB. Siehe auch § 12 (4) EG VOL/A. 1706 § 101b (2) GWB. Wenn die Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der EU bekannt wurde, dann endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der EU. 1707 BGH, Urt. vom 22. Februar 2005 Az.: KZR 36/03; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 31. Juli 2008 – Az.: 1 VK 24/08; VK Bund, B. v. 19. November 2008 – Az.: VK 1-135/08; VK Bund. v. 19. November 2008 – Az.: VK 1-126/08). 1708 Praxiskommentar Vergaberecht (2009), S.  4. Kommentar 2162; siehe VK Brandenburg, Urt. vom 21.04.2004 – Az.: VK 12/04. 1709 § 7 (VI) GBBB.

368 

 III. Teil. Reformvorschläge

Auf dem Verwaltungsweg steht das Widerspruchsverfahren oder Recurso de Revisión, §  80 GBBB, zur Verfügung, das vom Bundesgesetz über Verwaltungsverfahren (Ley Federal de Procedimiento Administrativo) geregelt wird. Der Recurso de Revision wird eingelegt gegen verwaltungsbehördliche Akte oder Beschlüsse, die ein Verwaltungsverfahren oder eine Instanz beenden, oder gegen den Erlass eines Bescheids.1710 Die Frist für den Widerspruch beträgt 15 Tage und beginnt einen Tag, nachdem die Zustellung der Entscheidung, die angefochten wird, wirksam wird.1711 Der Widerspruch muss bei der Behörde erhoben werden, die den angefochtenen Akt erlassen hat, und wird von dem vorgesetzten Beamten entschieden. Wurde der angefochtene Akt von einem Amtsinhaber erlassen, dann wird die Widerspruchsentscheidung von ihm selbst getroffen.1712 Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den angefochtenen Akt muss vom Antragsteller beantragt werden und wird nur effektiv, wenn das Rechtsmittel zugelassen wird und die öffentlichen Interessen nicht entgegenstehen.1713 Als Folge der Rechtsmitteleinlegung kann die beauftragte Behörde: (i) das Rechtsmittel wegen Unzulässigkeit verwerfen oder das Verfahren einstellen; (ii) den angefochtenen Akt bestätigen; (iii) die Nichtigkeit, die Rechtsunwirksamkeit oder Anfechtbarkeit des angefochtenen Aktes erklären oder diesen ganz oder teilweise aufheben; oder (iv) die Abänderung oder den neuen Erlass des angefochtenen Akts verfügen oder verkünden.1714 Gegen das Urteil des Widerspruchsverfahrens kann das sogenannte Verwaltungsstreitverfahren eingeleitet werden.1715 Da in der Praxis die Widerspruchsentscheidung fast immer die Entscheidung des Untergeordneten bestätigt, muss von Rechts wegen heutzutage der Recurso de Revisión nicht erschöpft werden; vielmehr kann der Kläger direkt das Verwaltungsstreitverfahren, also den Prozessweg wählen.1716 Parallel dazu und in Verbindung mit dem Dienstleistungsvertrag schreibt das mexikanische PPP-Gesetz vor, dass die Verletzung von Verfahrensvorschriften,

1710 Nach § 83 LFPA hat der Betroffene die Wahl, das Rechtsmittel der Revision zu erheben oder sich für den Gerichtsweg zu entscheiden. Siehe Baltzar Robles/CEDI. La Ley de Amparo 2015. S. 123–143. 1711 § 85 LFPA. 1712 § 86 LFPA. 1713 § 87 LFPA. 1714 § 91 LFPA. 1715 § 2 LFPCA. 1716 § 83 LFPA. Siehe Baltzar Robles/CEDI La Ley de Amparo 2015, S. 123–143.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 369

die die Wirksamkeit oder die Solvenz eines Angebots nicht beeinflussen, nicht als Grund für eine Angebotsnichtzulassung betrachtet wird.1717 Auf dem Gerichtsweg stehen bei der Vergabe von Autobahnkonzessionen durch öffentliche Aufträge in Mexiko den unterlegenen Bietern zur Anfechtung der Zuschlagsentscheidung das Verwaltungsstreitverfahren (juicio contencioso administrativo)1718 und das Amparo-Verfahren (§  170 Amparo-Gesetz, Amparo Directo) zur Verfügung, die in der Regel nach Erschöpfung aller üblichen Rechtsmittel vor Gericht erhoben werden dürfen. Das Verwaltungsstreitverfahren ist ein voller Gerichtsverwaltungsprozess. Durch dieses Verfahren kann unter anderem verlangt werden, dass von der entsprechenden Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz die Nichtigkeit (deutsch Unwirksamkeit) der Zuschlagsentscheidung erklärt wird.1719 Nach dem Bundesgesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo) soll der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit in der Regel in einer Frist von nicht länger als 45 Tagen nach dem Tag des Antragseingangs entschieden werden.1720 Diese Frist kann jedoch, wenn der Kläger der Auftraggeber ist, der die Änderung des Urteils oder dessen Nichtigkeitserklärung verlangt, auf bis zu fünf Jahre verlängert werden.1721 Gegen die Entscheidung der Kammer ist die sofortige Beschwerde nach §§  59–62 (Reclamación) und §§  63, 64 (Revisión) über die regionalen Kammern (Salas Regionales) und entsprechenden Kollegialgerichte Tribunal (Colegiado de Circuito) zulässig.1722, 1723 Für Privatpersonen steht auch der Amparo Directo zur Verfügung.1724

1717 § 52 mexikanisches PPP-Gesetz. 1718 Vgl. §  59 (II) des mexikanischen PPP-Gesetzes. Diese Rechtsmittel gelten nur für die Zuschlagsentscheidung. Für alle anderen Entscheidungen, die während des Wettbewerbs getroffen wurden, steht den Teilnehmern kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung. Alle Unregelmäßigkeiten solcher Entscheidungen können in der Zuschlagsentscheidung geltend gemacht werden. 1719 Siehe in dieser Arbeit Teil III. Kap. I. Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante. 2.5 Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel. Nach §  48 LFCA ist der Oberste Gerichtshof berechtigt, in diesem Bereich zu entscheiden. 1720 § 13 (I) (II) LFPCA. 1721 § 13 (III) LFPCA. 1722 Siehe § 58-8 LFPCA. 1723 Vgl. das deutsche Rechtssystem §§ 116 bis 124 GWB. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, über die ein Vergabesenat des Oberlandesgerichts entscheidet, das für den Sitz der Vergabekammer zuständig ist § 116 GWB. 1724 Vgl. Alternative für die 2. Instanz § 124 Abs. 2 GWB.

370 

 III. Teil. Reformvorschläge

Wenn der Amparo Directo gegen dieselbe Entscheidung oder dasselbe Urteil erhoben wird, gegen welches das Rechtsmittel der Revisión eingelegt wurde, ist nach §  64 des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) das Kollegialgericht, das über die Amparo-Klage verhandelt, verpflichtet, das gleiche Urteil in derselben Gerichtsverhandlung für beide Klagegründe zu verkünden. Das Verfahren ist lang und mühsam. In der Praxis dauert ein Verwaltungsstreitverfahren nicht weniger als zwei Jahre. Bei Verwaltungsstreitverfahren besteht die Möglichkeit, den Verwaltungsakt auszusetzen, aber dies muss separat als vorbeugende Maßnahme beantragt werden.1725 Dafür werden das öffentliche Interesse (Gemeinnutz) und die Schwierigkeit der Behebung der Schäden geschätzt1726 sowie eine Zinsgarantie vom Kläger verlangt.1727 Das heißt, dass in vielen Fällen die Erteilung der Konzession sowie die Vertragsausführung weitergeführt werden kann. Dies kann Streitigkeiten hervorrufen: Einerseits erhört sich das Risiko für Verlustschäden, die durch eine Nichtigkeitserklärung oder die Wiederaufnahme des Verfahrens für den Konzessionär und andere betroffene Investoren (zum Beispiel Kreditinstitutionen) oder den Staat verursacht werden könnten.1728 Dazu können die Kosten eines ewigen Rechtsstreits für die beteiligten Unternehmen kommen (aufgrund der Fristverlängerung um bis zu fünf Jahre, falls der Auftraggeber klagt).1729 Die aufschiebende Wirkung des Amparo-Verfahrens, das in der Regel nach Erschöpfung der Verwaltungsstreitverfahren vor Gericht erhoben werden kann,1730 tritt fast automatisch ein, sie muss nur ausdrücklich beantragt werden, ohne den Zwang, sie auf separatem Rechtsweg zu beantragen. Da ein AmparoVerfahren normalerweise eine Urteilsdurchführung betrifft, wird die Aussetzung des Verfahrens, trotz der Gewichtung des öffentlichen Interesses, selten verwei-

1725 §§ 24,28 LFCA. 1726 § 28 (I) (a) (b) LFCA. 1727 § 28 (II) LFCA. 1728 § 52 (II) (III) LFCA. 1729 § 13 (III) LFCA. 1730 Vgl. §  59 (II) des mexikanischen PPP-Gesetzes. Diese Rechtsmittel gelten nur für die Zuschlagsentscheidung. Für alle anderen Entscheidungen, die während des Wettbewerbs getroffen werden, steht den Teilnehmern kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung. Alle Unregelmäßigkeiten solcher Entscheidungen werden in der Zuschlagsentscheidung geltend gemacht werden.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 371

gert.1731 Das Amparo-Verfahren dauert in der Praxis einen angemessenen Zeitraum von ungefähr sechs Monaten.1732 Durch die Reform wird die Einführung der Informations- und Wartepflicht vorgeschlagen sowie die Ersetzung des Verwaltungsstreitverfahrens (juicio contencioso administrativo) durch das Schnellverfahren, das in Kapitel XI des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) geregelt ist. Nach Absendung der Information an die unterlegenen Bieter soll der entsprechende Vertrag nach einer angemessenen Frist (der sogenannten Wartepflicht oder Stillhaltepflicht1733), die nach Kapitel XI des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) geregelt wird, geschlossen werden. Ein Vertrag wird dann von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber gegen die Informationspflicht verstoßen hat oder den Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund eines Gesetzes gestattet ist. Als Folge der Nichterfüllung der Auftraggeber-Stillhaltepflicht kann die Unwirksamkeit (Nulidad oder Ineficaz) des Vertragsschlusses in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt werden.1734 Dafür muss der betroffene Bieter den Verstoß in der dafür vorgeschriebenen Frist erfolgreich gerügt haben. Das Gericht wird dann prüfen, ob der Auftraggeber seine Informationsund/oder Wartepflicht erfüllt hat, ob die Zwischenentscheidungen sowie die Zuschlagsentscheidung fehlerfrei getroffen wurden1735 und ob der Bieter sie fristgerecht zum Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens gemacht hat. Nach dem Bundesgesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo) kann die Vertragsunwirksamkeit nur in einem Zeitraum von nicht mehr als 45 Tagen ab Kenntnis des Verstoßes festge-

1731 Im Endeffekt wird durch den Amparo Directo (§ 170 LA) die Frage gestellt, ob die getroffene Gerichthofsentscheidung dem Gesetz entspricht oder nicht. 1732 Perez-Johnston (2013). Persönliches Interview, geführt vom Verfasser; vgl. § 101b (2) GWB. 1733 Vgl. §§ 101a; 101 (b) GWB „Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information nach den Sätzen 1 und 2 geschlossen werden. Wird die Information per Fax oder auf elektronischem Weg versendet, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an.“ 1734 Siehe § 101b GWB. 1735 OLG Brandenburg, Beschl. vom 3. August 1998, Wu W/E Verg 231 = WuW 1999, 929, 936 – Flughafen Berlin.

372 

 III. Teil. Reformvorschläge

stellt werden,1736 jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss.1737 Dasselbe gilt für den Auftraggeber, der gegen ein Nichtigkeitsurteil klagt, sodass die Frist nicht mehr bis zu fünf Jahre beträgt.1738 Die Frist ist nach Kapitel VI §§ 38, 39 des Bundesgesetzes über Verwaltungsverfahren (Ley Federal de Procedimiento Administrativo) und § 285 des mexikanischen Bundesgesetzbuchs für Zivilverfahren (Código Federal de Procedimientos Civiles) geregelt.1739 Sie beginnt ab dem Tag, nachdem der letzte Teilnehmer1740 vom Auftraggeber benachrichtigt worden ist.1741 Der Auftraggeber ist in jedem Fall an den Zeitpunkt gebunden,1742 an dem er die Information herausgegeben hat, mit der Folge, dass die Wartefrist entsprechend verlängert wird.1743 Das Schnellverfahren muss gewährleisten, dass die wesentlichen Verfahrenserfordernisse erfüllt werden und dass das Anhörungsrecht nicht verletzt wird (§§  14, 18 mexikanische Verfassung und §  25 amerikanische Menschenrechtskonvention (Convención Americana sobre Derechos Humanos))1744. Gegen das

1736 § 13 (I) (II) LFCA. Vgl. mit § 101b Abs. 2 GWB. Die Vertragsunwirksamkeit kann nur in einem Zeitraum von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes gegen die Informations- und Stillhaltepflicht festgestellt werden, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss; siehe Mestwerdt. VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis. S. 378. 1737 § 101b Abs. 2 GWB; siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378. 1738 § 13 (III) LFCA. 1739 Vgl. §  19 EG (2) Satz 3, wo die Frist am Tag nach Absendung der Information durch den Auftraggeber beginnt. Nach diesem Paragraphen kommt es für die Berechnung nicht auf den Tag des Eingangs beim betroffenen Bieter oder Bewerber an. Vgl. auch § 101a (1) GWB. Wenn die Information per Fax oder auf elektronischem Weg versendet wird, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an. 1740 § 285 mexikanisches Bundesgesetzbuch für Zivilverfahren (CFPC). 1741 § 285 CFPC vgl. § 13 (I) (II) LFCA; vgl. mit § 101b Abs. 2 GWB. Die Vertragsunwirksamkeit kann nur in einem Zeitraum von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes gegen die Informations- und Stillhaltepflicht festgestellt werden, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss. Siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378. 1742 § 19 EG (2) GWB Satz 1; vgl. mit § 39 LOPS.  1743 VK Bund, Beschluss vom 26. August 2010, VK 2-83/10. 1744 Suspensión en el Amparo. Debe negarse conforme a la teoría de Ponderación de Principios, cuando el interés social constitucionalmente tutelado, es preferente al de la quejosa. Aufschiebende Wirkung im Amparoverfahren. Muss nach der Gewichtungsgrundsätzetheorie verweigert werden, sollte das verfassungsmäßige öffentliche Interesse Vorrang gegenüber dem Anspruch der Betroffenen haben. Siehe auch Rechtsprechung Supensión de Obra Pública. Es improcedente por contravenir el interes social consagrado en el artículo 124, Fracción II, de la Ley de Amparo. Ausssetzung



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 373

erlassene Urteil ist ein Amparo Directo (§ 170 Amparo-Gesetz) die letzte zulässige Instanz. Das Rechtsmittel soll für eine Abwägung der Interessen sorgen, die die zuständigen Gerichte überprüfen müssen, um die möglichen Auswirkungen der Anwendung einer solchen Maßnahme im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Die Gerichte sollen beschließen, wann die vorläufige Maßnahme nicht angewendet werden soll, nämlich wenn die nachteiligen Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten.1745 Die Nachprüfung der Wirksamkeit (Existencia o Eficacia) des Rechtsgeschäfts wird vor der entsprechenden Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz1746 stattfinden. Dies gilt unbeschadet der Haftung für Beamte1747 und der Entschädigungen der Beschwerdepartei, die bei unbeabsichtigten/fahrlässigen oder vorsätzlichen Verstößen wegen der Nichteinhaltung verwaltungs-, zivil- oder strafrechtlicher Gesetze anwendbar wären.1748

von öffentlichen Bauarbeiten. Ist unzulässig, wenn eine solche Aktion gegen das öffentliche Interesse verstößt gemäß Artikel 124, Absatz II des Amparo-Gesetzes. § 25 amerikanische Menschenrechtskonvention. “Article 25. Right to Judicial Protection 1. Everyone has the right to simple and prompt recourse, or any other effective recourse, to a competent court or tribunal for protection against acts that violate his fundamental rights recognized by the constitution or laws of the state concerned or by this Convention, even though such violation may have been committed by persons acting in the course of their official duties. 2. The States Parties undertake: a. to ensure that any person claiming such remedy shall have his rights determined by the competent authority provided for by the legal system of the state; b. to develop the possibilities of judicial remedy; and c. to ensure that the competent authorities shall enforce such remedies when granted.” 1745 Artikel 2 (5) EU-RL 89/665/EWG (RMR). 1746 Siehe in dieser Arbeit Teil III. Kap. I. Machbarkeitsstudie eines Autobahnprojekts unter einer PPP-Modell-Variante. 2.5 Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel. Nach §  48 LFCA ist der Oberste Gerichtshof berechtigt, in diesem Bereich zu entscheiden. 1747 § 2, § 47 und Kap.n II, Bundeshaftungsgesetz für Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung (LFRASP). 1748 Siehe Bundeshaftungsgesetz für Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung (LFRASP), Bürgerliches Gesetzbuch (CCF) und Bundesstrafgesetzbuch (CPF), Gesetz über das Bundesausgabenbudget und Vermögensstaatshaftung (LFPRH), Steuerverwaltungsdienstgesetz (LSAT).

374 

 III. Teil. Reformvorschläge

2.5 Arbeitsbelastung des Gerichtshofs Ein weiteres Problem ist die Arbeitsbelastung des Gerichtshofs. Um diesen zu entlasten, wäre es sinnvoll, spezielle Kammern für die Beantragung von Auftragsvergabeverfahrensstreitigkeiten einzurichten. Spezielle oder Hilfskraftkammern wurden schon für andere Bereiche wie zum Beispiel geistiges und gewerbliches Eigentum und Online-Verfahren1749 durch die Reform zum Grundlagengesetz des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz (Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) am 3. Juni 20111750 eingeführt.

3 Elemente des Reformvorschlags: Das Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung 3.1 Wertung der Angebote 3.1.1 Wertungsverfahren1751 Vier wesentliche Teile des Wertungsverfahrens müssen im Gesetz einfach und klar identifizierbar sein: 1. Ermittlung und Ausschluss von Angeboten mit inhaltlichen und formellen Mängeln.1752 2. Überprüfung der Eignung der Bieter in persönlicher und sachlicher Hinsicht nach vorher festgelegten Kriterien.1753 3.  Prüfung der inhaltlichen Angemessenheit der Angebote in Verbindung mit dem vorgeschlagenen Preis. Unangemessen hohe oder unangemessen niedrige Angebote sollten ausgeschlossen werden.1754 4. Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots.1755 3.1.2 Das wirtschaftlichste Angebot1756 Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen und nicht auf das billigste.1757

1749 Siehe Juicio en Línea Kap. X §§ 58/A-58/S LFCA. 1750 §§ 2 Abs. II, 8, 9, 18 Abs. II, X, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, 20, 38-BIS, 41 Abs. IV, V, XI, LFPCA 1751 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 6. 1752 § 16 (1) VOB/A, § 16 (3) (4) VOL/A. 1753 § 16 (2) (3) (4) VOB/A, § 16 (1) (5) (7) VOL/A. 1754 § 16 VgV, § 16 (6) Sazt 1. VOB/A. Siehe § 16 (5) VOB/A, § 16 (6) VOL/A. 1755 § 97 (5) GWB, § 16 (6) VOB/A, § 21 (1) EG VOL/A, § 16 (8) VOL/A. 1756 § 97 (5) GWB, § 16 (6) VOB/A, § 21 (1) EG VOL/A, § 16 (8) VOL/A. 1757 Der Preis ist nur dann entscheidend, wenn es sich um gleichwertige Angebote handelt; vgl.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 375

3.1.3 Bewertung der Angebote Den Zuschlag hat das Angebot zu erhalten, das unter Berücksichtigung seiner Wirtschaftlichkeit anhand der Wertungskriterien das beste Preis-LeistungsVerhältnis aufweist.1758 Dabei soll nicht allein der niedrigste Preis entscheidend sein, sondern andere, qualitative Kriterien1759 inklusive der Verteilung des Risikos, solange die Kriterien, deren Verwendung der Auftraggeber im konkreten Fall vorsieht, zudem gerechtfertigt, diskriminierungsfrei, willkürfrei und sachgemäß sind.1760 Der Auftraggeber hat die Wertungskriterien und deren entsprechendes Wertungsgewicht, deren Verwendung er in zulässiger Weise vorsieht, in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen den Bietern bekanntzugeben, und zwar möglichst in der Rangfolge der ihnen zukommenden Bedeutung.1761 Andere als die bekanntgegebenen Wertungskriterien darf der Auftraggeber bei der Wertung nicht berücksichtigen.1762 3.1.4 Überprüfung der inhaltlichen Angemessenheit der Angebote Auf ein Angebot mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis darf der Zuschlag nicht erteilt werden.1763 Der Auftraggeber ist verpflichtet, unter Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit des Angebotes1764 zu überprüfen, ob das Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig oder hoch ist. Sollte der Auftraggeber zu dem Ergebnis gelangen, dass der Anbieter zu diesen Preisen die Leistung

BHG; Urt. vom 26. Oktober 1999-X ZR 30/98. In diesem Fall hat der Auftraggeber den Zuschlag auf das billigste Angebot zu erteilen; siehe z.B. § 97 (4) GWB, § 21 (1) EG VOL/A, § 16 (8) VOL/A und § 16 (6) Satz 3 VOB/A. 1758 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren, S. 10. In Fälle komplexer Leistungen kann der Auftraggeber das beste Preis-Leistungs-Verhältnis mit Hilfe eines Punktebewertungssystems ermitteln. 1759 §  97 (4) Soziale, umweltbezogene und innovative Kriterien. Andere Beispiele sind Reparaturkosten, sonstige Folgekosten, Lebensdauer, technische Unterstützung, Ästhetik, Ausführungs- und Lieferfristen, Kundenservice, Benutzerfreundlichkeit, Sicherheit gegen Angriffe auf der Straße, Marketingkonzept. 1760 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren. 1761 Idem. 1762 VÜA Bayern, Beschluss vom 25. März 1999, Az. VÜA 6/96-2. 1763 § 16 EG (6) Satz 1 VOB/A. 1764 „Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die Wirtschaftlichkeit des Bauverfahrens, die gewählten technischen Lösungen oder sonstige günstige Ausführungsbedingungen zu berücksichtigen.“ § 16 Abs. 6 Nr. 2.

376 

 III. Teil. Reformvorschläge

nicht zuverlässig oder vertragsgemäß erbringen kann,1765 ist vom entsprechenden Bieter unverzüglich schriftliche Aufklärung für die Gesamtleistung oder für Teilleistungen zu verlangen,1766 gegebenenfalls unter Festlegung einer zumutbaren Antwortfrist,1767 die nicht mehr als zehn Kalendertage betragen sollte.1768 Der Vergleich zwischen verschiedenen Angeboten genügt nicht, um die Unangemessenheit eines Angebotspreises festzustellen und deshalb einen Bieter auszuschließen, sollten sachliche Gründe vorliegen, die den niedrigen Preis rechtfertigen.1769 „Ohne vorherigen Aufklärungsversuch darf ein Angebot nicht ausgeschlossen werden.“1770 „Um einen effektiven Rechtschutz zu gewährleisten, müssen für die Bieter aber ggf. entsprechende Zwischenentscheidungen bereits vor Zuschlagserteilung nachvollziehbar und damit auch dokumentiert sein.“1771

3.2 Zurückzugebende Informationen1772 (nicht berücksichtigte Angebote) Entwürfe, Ausarbeitungen, Muster und Proben zu nicht berücksichtigten Angeboten sind zurückzugeben, wenn dies im Angebot oder innerhalb von 30 Kalendertagen nach Ablehnung des Angebots verlangt wird.1773 Falls nichts anderes vereinbart wurde, bleiben die Bieter Eigentümer solcher Entwürfe, Ausarbeitungen, Muster und Proben.1774 Es bleibt also dem Auftraggeber aufgrund des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen oder unter Umständen Urheberrechten1775 verboten, nicht berücksichtigte Angebotsunterlagen für eine neue Vergabe oder für andere Zwecke zu nutzen.1776

1765 OLG Düssseldorf, Beschluss vom 9. Mai 2011, Verg 45/11, NJW Spezial 17/2011. 1766 § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A; Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 238. 1767 Idem. 1768 Vgl. mit der Inconformidad-Beschwerde von § 7 (VI) GBBB. Siehe Teil II dieser Arbeit. 1769 OLG Celle, Beschluss vom 24.4.2003, 13 Verg 4/03, IBR 2003, 324. 1770 Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 230. 1771 OLG Brandenburg, Beschl. vom 3. August 1998, Wu W/E Verg 231 = WuW 1999, 929, 936 – Flughafen Berlin. 1772 Siehe vorgeschlagene Reform Artikel 7 (I) in dieser Arbeit. 1773 § 19 EG (6) VOB/A; § 19 (4) VOB/A) Kostenerstattung für die Rücksendung der Anlagen ist nicht geregelt. 1774 Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 257. 1775 OLG München, Urteil vom 04.08.2005, 8 U 1540/05. 1776 § 19 EG (5) VOB/A; § 19 (3) VOB/A.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 377

Ob Kosten für die Rücksendung der Anlagen erstattet werden, soll in der Bekanntmachung mitgeteilt werden.

3.3 Informationspflichten 3.3.1 Adressaten der Information1777 und Fristen17781779178017811782 WER

WAS

WIE

Wann

Betroffene Bieter Die NichtberücksichtiAusgeschlossene und gung ihres Angebots nicht berücksichtigte Bieter, deren Angebot abgelehnt wurde.

Schriftlich Parallel sollte die Information auch auf elektronischem Weg übermittelt werden.

Unverzüglich

Betroffene Bieter und Bewerber, denen keine Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist1778

Schriftlich und persönlich zugestellt. Falls dies nicht möglich sein sollte,1783 schriftlich per Einschreiben (mit Empfangsbestätigung)

Unverzüglich, nach Prüfung der Zuschlagsentscheidung durch den öffentlichen Auftraggeber1784

(1) Name des Unternehmens, dessen Angebot angenommen wurde1779 (2) die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots1780 (3) der früheste Zeitpunkt des Vertragsabschlusses Der Auftraggeber ist in jedem Fall an den Zeitpunkt1781 gebunden, zu dem er die Information übermittelt hat, mit der Folge, dass die Wartefrist insoweit verlängert wird.1782

Tabelle (fortgesetzt)

1777 § 19 EG (2) VOB/A. 1778 § 101a (1) GWB. 1779 § 19 EG (2) GWB Satz 1. Vgl. mit § 39 LOPS. 1780 § 19 EG (2) GWB Satz 2. Vgl. mit § 39 LOPS. 1781 § 19 EG (2) GWB Satz 1. Vgl. mit § 39 LOPS. 1782 VK Bund, Beschluss vom 26.08.2010, VK 2-83/10.

378 

 III. Teil. Reformvorschläge

WER

WAS

WIE

Wann

Nicht berücksichtigte Bewerber inklusive der Bewerber und Bieter, die über die Aufhebung der Ausschreibung unterrichtet wurden

(1) Die Entscheidung über die Zuschlagserteilung1785 (2) Die Gründe für die Ablehnung ihrer Bewerbung1786

Schriftlich auf Verlangen durch schriftlichen Antrag

Zehn Kalendertage nach Eingang ihres Antrags1787

Bieter, die ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht haben

(1) Die Merkmale und Vorteile des Angebots des erfolgreichen Bieters1788 (2) Dessen Namen1789

Schriftlich Auf Verlangen durch schriftlichen Antrag. Parallel wird diese Information per CompraNet-System1790 und/oder auf elektronischem Weg1791, der in der Bekanntmachung festgelegt wurde, allen Teilnehmern des Wettbewerbs übermittelt1792

1783178417851786178717881789179017911792

Bieter sind betroffen, wenn sie endgültig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden. Das heißt dass die rechtskräftige Entscheidung nicht mehr mit Rechtsbehelfen nach Gesetz angefochten werden kann.1793

1783 Siehe die vorgeschlagene Reform § 7b/Vergabekommunikation in dieser Arbeit. 1784 EuGH vom 28. Oktober 1999, Rechtssache C-81/68 ( Alcatel Austria). 1785 § 19 EG (4) VOB/A. 1786 § 19 EG (4) VOB/A. 1787 § 39 LFPA. 1788 § 19 EG (4) VOB/A. 1789 § 19 EG (4) VOB/A. 1790 Per Analogie vergleichbar mit: CompraNet §§ 2, 39, 47 LOPS; § 11, 53 mexikanisches PPPGesetz; §§ 2, 26 bis 29 (III) LAASP. 1791 Nach § 35 des CFPA die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung. Per Analogie vergleichbar mit: A/2011. CompraNet Richtlinien; § 2, § 11, 53 mexikanisches PPP-Gesetz; §§ 2, 26 bis 29 (III), LAASP. 1792 Nach § 35 des Código Federal de Procedimiento Administrativo (CFPA) Mexikanisches Bundesverwaltungsverfahrensbuch. 1793 Nach deutschem Vergaberecht heißt das, dass der Ausschluss entweder von der Vergabekammer als rechtskräftig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann. Siehe BT-Drs. 16/10117 v. 13. August 2008. Entwurf eines Gesetzes zur Moderni-



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 379

Bieter ist ein Beteiligter des Vergabeverfahrens, der Träger subjektiver Rechte ist und dem grundsätzlich ein Zugang zum Nachprüfungsverfahren zur Durchsetzung dieser Rechte eröffnet ist.1794 3.3.2 Informations- und Wartepflicht des Auftraggebers (Stillhaltefrist) Stillhaltepflicht: Der Auftraggeber ist nach Prüfung der Zuschlagsentscheidung1795 verpflichtet, unverzüglich schriftlich zu informieren: Die betroffenen Bieter und Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist,1796 über: (1) Name des Unternehmens, dessen Angebot angenommen wurde; (2) die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots; und (3) den frühesten Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (§ 101a (1) GWB). Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage1797 nach Absendung dieser Information geschlossen werden.1798 Die Frist ist nach Kapitel VI §§ 38, 39 des Bundesgesetzes über Verwaltungsverfahren (Ley Federal de Procedimiento Administrativo) und § 285 des mexikanischen Bundesgesetzbuchs für Zivilverfahren (Código Federal de Procedimientos Civiles) geregelt.1799 Sie beginnt ab dem Tag, nachdem der letzte Teilnehmer1800 vom Auftraggeber benachrichtigt worden ist.1801 Der Auftraggeber

sierung des Vergaberechts, S. 21. Diese Definition entspricht Art. 2 Abs. 2 UA 1. der EU-RL 89/665/ EWG (RMR). 1794 Bieter im Sinne von § 101a GWB (OLG Naumburg, Beschluss vom 3. September 2009 – 1 Verg 4/09). 1795 EuGH vom 28.10.1999, Rechtssache C-81/68 („Alcatel Austria“). 1796 § 101a (1) GWB. 1797 § 101 a (1) GWB. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an § 101a (1) GWB; siehe auch § 12 (4) EG VOL/A; vgl. die Zehn-Tage-Frist in EuGH, Urt. vom 24. Juni 2004, RS C-212/02 (Kommission/Austria); vgl. mit § 47 LOPS. 1798 § 101a (1) GWB; EuGH, Urt. vom 24. Juni 2004, RS C-212/02 (Kommission/Austria). 1799 Vgl. § 19 EG (2) Satz 3, wo die Frist am Tag nach Absendung der Information durch den Auftraggeber beginnt. Nach diesem Paragraphen kommt es bei der Berechnung nicht auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter oder Bewerber an. Vgl. auch § 101a (1) GWB. Wenn die Information per Fax oder auf elektronischem Weg versendet wird, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an. 1800 § 285 mexikanisches Bundesgesetzbuch für Zivilverfahren (CFPC). 1801 § 285 CFPC vgl. § 13 (I) (II) LFCA; vgl. mit § 101b Abs. 2 GWB. Die Vertragsunwirksamkeit kann nur in einem Zeitraum von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes gegen die Informa-

380 

 III. Teil. Reformvorschläge

ist in jeden Fall an den Zeitpunkt1802 gebunden, zu dem er die Information übermittelt hat, mit der Folge, dass die Wartefrist insoweit verlängert wird.1803 Der Auftraggeber ist auch verpflichtet, keinen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen zu erteilen, ohne anderen am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen dies zu kommunizieren und ohne dass dies aufgrund eines Gesetzes gestattet ist.1804 Wenn der Auftraggeber diese Pflichten nicht erfüllt und der entsprechende Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren (Schnellverfahren) in einem Zeitraum von nicht mehr als 45 Tagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss1805 festgestellt wurde1806, ist der Vertrag von Anfang an unwirksam.1807 Dasselbe gilt für den Auftraggeber, der gegen ein Nichtigkeitsurteil klagt, sodass die Frist in diesem Fall nicht mehr als ________ beträgt (in jedem Fall weniger als die Fünfjahresfrist nach § 13 Abs. III LFPCA).1808 Das Gericht wird dann prüfen, ob der Auftraggeber seine Informationsund/oder Wartepflicht erfüllt hat, ob die Zwischenentscheidungen sowie die Zuschlagsentscheidung fehlerfrei erfolgt sind1809 und ob der Bieter sie fristgerecht nach dem Bundesgesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo) zum Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens gemacht hat.

tions- und Stillhaltepflicht festgestellt werden, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss. Siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378. 1802 § 19 EG (2) GWB Satz 1. Vgl. mit § 39 LOPS. 1803 VK Bund, Beschluss vom 26. August 2010, VK 2-83/10. 1804 § 101 (2) GWB. 1805 § 101b Abs. 2 GWB. Siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378. 1806 §  13 (I) (II) LFPCA; vgl. mit §  101b Abs.  2 GWB. Die Vertragsunwirksamkeit kann nur in einem Zeitraum von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes gegen die Informations- und Stillhaltepflicht festgestellt werden, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss. Siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378. 1807 Siehe § 101b GWB; vgl. in dieser Arbeit Teil III. Kap. III. Die Vergabeverfahren: Bewertung der Angebote und Konzessionserteilung 2.3.2. Kurze Erklärung: Terminologieunterschiede. 1808 § 13 (III) LFPCA. Nach diesem Paragraphen wird für das Privatunternehmen ein ungünstiges Urteil (in Teilen oder im Ganzen) rückwirkende Auswirkungen haben für die ersten fünf Jahre nach dem Eingang der Klage. 1809 OLG Brandenburg, Beschluss vom 3. August 1998, Wu W/E Verg 231 = WuW 1999, 929, 936 – Flughafen Berlin.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 381

3.4 Rechtsmittel Für Verstöße gegen die Vorschriften zur Annahme von Angeboten, ihre Prüfung und Wertung, die Zuschlagsentscheidung und die entsprechende Aufklärung1810 sowie gegen geltende Gesetze in diesem Bezug steht den Bietern ein Schnellstreitverfahren1811 vor dem Bundesgerichtshof für Finanz- und Verwaltungsjustiz zur Verfügung.1812 Das Schnellverfahren ist in Kapitel XI des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) geregelt.1813

1810 Licitación Pública. El cumplimiento de sus Bases es Requisito Indispensable para Analizar las Ofertas y Adjudicar el Contrato Respectivo. (Öffentliche Ausschreibung. Die Vergabeunterlagen sind von grundlegende Bedeutung für die Wertung der Angebote und die Zuschlagsentscheidung) Época: Octava Época, Registro: 210243, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: IV, Octubre de 1994, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.3o. A. 572 A. Página: 318; Licitación Pública. Etapas del Procedimiento Administrativo Respectivo en su Desarrollo Cronológico. (Öffentliche Ausschreibung. Die unterschiedlichen Phasen des Verwaltungsverfahrens in ihrer chronologischen Entwicklung) Época: Novena Época, Registro: 171994. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tésis: Aislada, Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo XXVI, Julio de 2007, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.4o. A. 588 A. Página: 2651; Amparo en Revisión 1283/94 EMACO, S.A. de C.V. 14 de juliode 1994. Mayoría de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretario. Jacinto Juárez Rosas. Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito; Amparo Directo 309/2010. Laboratorios Cryopharma, S.A. de C.V. 17 de septiembre de 2010. Unanimidad de votos. Ponente: Germán Eduardo Baltazar Robles. Secretarío: Juan Guillermo Muñiz Lara; Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionadoscuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verlusten zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204. 1811 Vgl. mit Nachprüfungsverfahren § 101a (2) GWB. Siehe Juicio Contencioso Administrativo. Es Procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los Danos y Perjuicios Ocasionados, cuando se Reclama una Resolución que confirma la Legalidad de una Licitación Concluida. (Verwaltungsstreitverfahren. Es ist möglich durch das Verwaltungsstreitverfahren Subjektive Rechte zu beschließen und die Wiederherstellung von Schäden und Verlusten zu bestimmen). Época: Novena Época, Registro: 162104, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tésis: Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación, Tomo: XXXIII, Mayo 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170. A. 31. A. Página: 1204. 1812 Vgl. § 104 GWB. 1813 Vgl. §§ 102, 107 Abs. 1, 114 Abs. 3 Satz 1 GWB.

382 

 III. Teil. Reformvorschläge

Gegen die Entscheidung der Kammer ist die sofortige Beschwerde nach §§  59–62 (Reclamación) und §§  63, 64 (Revisión) über die regionalen Kammern (Salas Regionales) und entsprechenden Kollegialgerichte Tribunal (Colegiado de Circuito)1814 zulässig.1815 Gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz steht der betroffenen Privatperson das Amparo-Verfahren1816 (§  170 Amparo-Gesetz, Amparo Directo) zur Verfügung, das in der Regel nach Erschöpfung aller üblichen Rechtsmittel vor Gericht erhoben werden kann. Wenn der Amparo Directo von der betroffenen Privatperson gegen dieselbe Entscheidung oder dasselbe Urteil erhoben wird, gegen welches das Rechtsmittel der Revisión eingelegt wurde, ist nach § 64 des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) das Kollegialgericht, das über die Amparo-Klage verhandelt, verpflichtet, das gleiche Urteil in derselben Gerichtsverhandlung für beide Klagegründe zu verkünden.1817

3.5 Zuschlagsentscheidung Der Auftraggeber ist verpflichtet, die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, und die Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist1818, über (i) den Namen des Unternehmens, dessen Angebot als Gewinner ausgewählt wurde und (ii) die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und (iii) über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses informieren.1819

1814 Vgl. das deutsche Rechtssystem §§ 116 bis 124 GWB. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, über die ein Vergabesenat des Oberlandesgerichts entscheidet, das für den Sitz der Vergabekammer zuständig ist § 116 GWB. 1815 Siehe § 58-8 LFPCA. 1816 Siehe § 59 des PPP-Gesetzes. Diese Rechtsmittel gelten nur für die Zuschlagsentscheidung. Für alle anderen Entscheidungen, die während des Wettbewerbs getroffen werden, steht für die Teilnehmer kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung. Alle Unregelmäßigkeiten solcher Entscheidungen werden in der Zuschlagsentscheidung geltend gemacht werden; vgl. § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB. 1817 Vgl. § 124 Abs. 2 Satz 2 GWB. 1818 § 19 EG (2) VOB/A, § 101a (1) GWB. 1819 § 19 EG (2) VOB/A, § 101a (1) GWB.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 383

Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung muss unverzüglich schriftlich1820 und mit persönlicher Zustellung erfolgen; falls dies nicht möglich ist, per Einschreiben (mit Empfangsbestätigung). Für die betroffenen Bieter steht ab der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung eine Frist von zehn Werktagen zur Verfügung, um ihr Interesse zu bekunden.1821 Der Beschluss wird vom Verkehrsministerium getroffen und erklärt und kann als Beweis vor Gericht benötigt werden. Den Vertrag darf erst nach einer Frist von 15 Kalendertagen1822 nach Absendung der Information geschlossen werden.1823 Folge der Nichterfüllung der Informations- und Wartepflicht ist die Unwirksamkeit (Nulidad/Ineficacia) des Vertragsschlusses.1824 Die Unwirksamkeit kann nur in einem Nachprüfungsverfahren (Schnellverfahren) festgestellt werden, wenn der Auftraggeber gegen seine Informations- und Wartepflicht1825 verstößt und der Bieter diesen Verstoß innerhalb der vorgeschriebenen Frist1826 in dem Nachprüfungsverfahren (Schnellverfahren) geltend gemacht hat1827. Gegen einen solchen Verstoß steht dem Bieter ein Schnellverfahren1828 vor dem Bundesgerichtshof für Finanz- und Verwaltungsjustiz zur Verfügung.1829 Das Schnellverfahren ist in Kapitel XI des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche

1820 § 19 EG (2) VOB/A, § 101a (1) GWB. 1821 § 7 (VI) GBBB. 1822 § 101a (1) GWB. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an § 101a (1) GWB; siehe auch § 12 (4) EG VOL/A; vgl. die Zehn-Tage-Frist in EuGH, Urt. vom 24. Juni 2004, RS C-212/02 (Kommission/Austria); vgl. mit § 47 LOPS. 1823 § 101a (1) GWB; EuGH, Urt. vom 24. Juni 2004, RS C-212/02 (Kommission/Austria); siehe den vorgeschlagenen § 7b. 1824 Siehe § 101b GWB. 1825 § 101b (1) GWB Ein Vertrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber gegen die Informationspflicht verstoßen hat oder den Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen an Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund eines Gesetzes gestattet ist. 1826 Mit Ablauf dieser Frist kann nicht mehr festgestellt werden. 1827 Die Vertragsunwirksamkeit bedarf der Feststellung durch den entsprechenden Gerichtshof (nach deutscher Rechtslage eine Vergabekammer). § 101b (2) GWB. Die Unwirksamkeit kann nur festgestellt werden, wenn sie innnerhalb einer Frist von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes und nicht mehr als sechs Monate nach dem Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Wenn die Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der EU erfolgt, dann endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung. 1828 Vgl. mit Nachprüfungsverfahren § 101a (2) GWB. 1829 Vgl. § 104 GWB.

384 

 III. Teil. Reformvorschläge

Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) geregelt. Die entsprechenden speziellen oder Hilfskraft-Kammern1830 des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz werden dann prüfen, ob der Auftraggeber seine Informations- und/oder Wartepflicht erfüllt hat, ob die Zwischenentscheidungen sowie die Zuschlagsentscheidung fehlerfrei erfolgt sind1831 und ob der Bieter sie fristgerecht nach dem Bundesgesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo) zum Gegenstand dieses Verfahrens gemacht hat. Die Vertragsunwirksamkeit kann nur in einem Zeitraum von nicht mehr als 45 Tagen ab Kenntnis des Verstoßes festgestellt werden,1832 jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss.1833 Dasselbe gilt für den Auftraggeber, der gegen ein Nichtigkeitsurteil klagt, sodass eine Verlängerung der Frist auf bis zu ______ in Kraft tritt.1834 Die Frist beginnt ab dem Tag, an dem die Benachrichtigung an die Teilnehmer versandt wurde.1835

1830 Spezielle oder Hilfskraft-Kammern wurden schon für andere Bereiche wie zum Beispiel geistiges und gewerbliches Eigentum und Online-Verfahren (Siehe Juicio en Línea Kap. X §§ 58/ A-58/S) durch die Reform zum Grundlagengesetz des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz (Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) am 3. Juni 2011 errichtet. 1831 OLG Brandenburg, Beschl. vom 3. August 1998, Wu W/E Verg 231 = WuW 1999, 929, 936 – Flughafen Berlin. 1832 §  13 (I) (II) LFPCA; vgl. mit §  101b Abs.  2 GWB. Die Vertragsunwirksamkeit kann nur in einem Zeitraum von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes gegen die Informations- und Stillhaltepflicht festgestellt werden, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss; siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378; vgl. § 101b (2) GWB. Die Unwirksamkeit kann nur festgestellt werden, wenn sie in einer Frist von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes und nicht mehr als sechs Monate nach dem Vertragsschluss geltend gemacht worden ist. Wenn die Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der EU erfolgt, dann endet die Frist zur Geltendmachung der Unwirksamkeit 30 Kalendertage nach Veröffentlichung. 1833 §  101b Abs.  2 GWB. Siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378. 1834 § 13 (III) LFPCA. Nach diesem Paragraphen wird für das Privatunternehmen ein ungünstiges Urteil (in Teilen oder im Ganzen) rückwirkende Auswirkungen haben für die ersten fünf Jahre nach dem Tag, an dem die Klage eingereicht wurde. 1835 § 13 (I) (II) LFPCA; vgl. mit § 101b Abs. 2 GWB. Die Vertragsunwirksamkeit kann nur in einem Zeitraum von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes gegen die Informations- und Stillhaltepflicht festgestellt werden, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss; siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 385

Das Schnellverfahren muss gewährleisten, dass die wesentlichen Verfahrenserfordernisse erfüllt werden und dass das Anhörungsrecht nicht verletzt wird (§§ 14, 18 mexikanische Verfassung und § 25 amerikanische Menschenrechtskonvention (Convención Americana sobre Derechos Humanos)).1836 Gegen die Entscheidung der Kammer ist die sofortige Beschwerde nach §§  59–62 (Reclamación) und §§  63, 64 (Revisión) über die regionalen Kammern (Salas Regionales) und entsprechenden Kollegialgerichte Tribunal (Colegiado de Circuito)1837 zulässig.1838 Gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz steht der betroffenen Privatperson das Amparo-Verfahren1839 (§  170 Amparo-Gesetz, Amparo Directo) zur Verfügung, das in der Regel nach Erschöpfung aller üblichen Rechtsmittel vor Gericht erhoben werden kann. Wenn der Amparo Directo von der betroffenen Privatperson gegen dieselbe Entscheidung oder dasselbe Urteil erhoben wird, gegen welches das Rechtsmittel der Revisión eingelegt wurde, ist nach § 64 des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Admi-

1836 Suspensión en el Amparo. Debe negarse conforme a la teoría de Ponderación de Principios, cuando el interés social constitucionalmente tutelado, es preferente al de la quejosa. Aufschiebende Wirkung im Amparo-Verfahren. Muss nach der Gewichtungsgrundsätzetheorie verweigert werden, sollte das verfassungsmäßige öffentliche Interesse Vorrang gegenüber dem Anspruch der Betroffenen haben. Siehe auch Rechtsprechung Supensión de Obra Pública. Es improcedente por contravenir el interes social consagrado en el artículo 124, Fracción II, de la Ley de Amparo. Die Ausssetzung von öffentlichen Bauarbeiten ist unzulässig, wenn eine solche Aktion gegen das öffentliche Interesse verstößt gemäß Artikel 124, Absatz II des Amparo-Gesetzes. §  25 Amerikanische Menschenrechtskonvention. (Text auf Englisch): “Article 25. Right to Judicial Protection 1. Everyone has the right to simple and prompt recourse, or any other effective recourse, to a competent court or tribunal for protection against acts that violate his fundamental rights recognized by the constitution or laws of the state concerned or by this Convention, even though such violation may have been committed by persons acting in the course of their official duties. 2. The States Parties undertake: a. to ensure that any person claiming such remedy shall have his rights determined by the competent authority provided for by the legal system of the state; b. to develop the possibilities of judicial remedy; and c to ensure that the competent authorities shall enforce such remedies when granted.” 1837 Vgl. das deutsche Rechtssystem §§ 116 bis 124 GWB. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, über die ein Vergabesenat des Oberlandesgerichts entscheidet, das für den Sitz der Vergabekammer zuständig ist § 116 GWB. 1838 Siehe § 58-8 LFPCA. 1839 Siehe § 59 des PPP-Gesetzes. Diese Rechtsmittel gelten nur für die Zuschlagsentscheidung. Für alle anderen Entscheidungen, die während des Wettbewerbs getroffen werden, steht für die Teilnehmer kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung. Dafür werden in der Praxis nach der Zuschlagsentscheidung meistens Unregelmäßigkeiten geltend gemacht; vgl. § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB.

386 

 III. Teil. Reformvorschläge

nistrativo – LFPCA) das Kollegialgericht, das über die Amparo-Klage verhandelt, verpflichtet, das gleiche Urteil in derselben Gerichtsverhandlung für beide Klagegründe zu verkünden. Das Rechtsmittel soll für eine Abwägung der Interessen sorgen, die die zuständigen Gerichte überprüfen müssen, um die möglichen Auswirkungen der Anwendung einer solchen Maßnahme im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit zu berücksichtigen. Die Gerichte sollen beschließen, wann die vorläufige Maßnahme nicht angewendet werden soll, nämlich wenn die nachteiligen Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten.1840 Bei Nichterfüllung der Informationspflicht besteht Anspruch auf Schadensersatz durch den Verwaltungsrechtsweg und den Zivilrechtsweg. Dies gilt unbeschadet der Haftung für Beamte1841 und der Entschädigungen der Beschwerdepartei, die bei unbeabsichtigten/fahrlässigen oder vorsätzlichen Verstößen wegen der Nichteinhaltungen verwaltungs-, zivil- oder strafrechtlicher Gesetze anwendbar wären.1842

3.6 Aufbau von speziellen Kammern Für die Beantragung von Auftragsvergabeverfahrensstreitigkeiten wird die Gründung spezieller oder Hilfskraft-Kammern des Bundesgerichthofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz vorgeschlagen.1843

1840 Artikel 2 (5) EU-RL 89/665/EWG (RMR). 1841 § 2 Abs. VII, § 47 und Kap. II und II, Bundeshaftungsgesetz für Behörden der öffentlichen Bundesverwaltung (LFRASP). 1842 Siehe Bundeshaftungsgesetz für Behörden der öffentlichen Bundesverwaltung (LFRASP), Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil Federal) und Bundesstrafgesetzbuch (Código Penal Federal), Gesetz über das Bundesausgabenbudget und Vermögensstaatshaftung (LFPRH), Steuerverwaltungsdienstgesetz (LSAT). 1843 Spezielle oder Hilfskraft-Kammern wurden schon für andere Bereiche wie zum Beispiel geistiges und gewerbliches Eigentum und Online-Verfahren (Siehe Juicio en Línea Kap. X §§ 58/A58/S) durch die Reform zum Grundlagengesetz des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz (Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) am 3. Juni 2011 errichtet.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 387

4 Reformvorschlag. Die Vergabeverfahren: Bewertung der Angebote und Konzessionserteilung Politische Verfassung der Vereinigten Mexikanischen Staaten (Ursprüngliche Fassung des Artikels) Titel VII Allgemeine Vorschriften Artikel 134 3. Absatz DER ERWERB, DIE VERPACHTUNG ODER VERÄUSSERUNG JEDER ART VON GÜTERN, DIENSTLEISTUNGEN JEGLICHER ART UND DIE AUFTRAGSVERGABE VON DURCHZUFÜHRENDEN BAUVORHABEN SOLLEN ÜBER ÖFFENTLICHE AUSSCHREIBUNGEN UND MITTELS ÖFFENTLICHER EINBERUFUNGEN ERTEILT ODER DURCHGEFÜHRT WERDEN, DAMIT FREIE AUSKÖMMLICHE ANGEBOTE IN GESCHLOSSENEN UMSCHLÄGEN VORGELEGT WERDEN, WELCHE ÖFFENTLICH GEÖFFNET WERDEN, UM DEM STAAT DIE BESTMÖGLICHEN BEDINGUNGEN IN BEZUG AUF PREIS, QUALITÄT, FINANZIERUNG, DURCHFÜHRBARKEIT UND WEITERE RELEVANTE UMSTÄNDE ZU GEWÄHRLEISTEN.

4. ABSATZ WENN DIE ÖFFENTLICHE AUSSCHREIBUNG NICHT IN JEDER HINSICHT DEN ANFORDERUNGEN DIESES ARTIKELS ENTSPRICHT, WERDEN DIE GESETZE WIRTSCHAFTLICHE, EFFEKTIVE, UNPARTEIISCHE UND TRANSPARENTE GRUNDLAGEN, VERFAHREN, REGELN, VORAUSETZUNGEN UND ALLE ENTSPRECHENDEN ELEMENTE SCHAFFEN, UM DIE BESTMÖGLICHEN BEDINGUNGEN FÜR DEN STAAT ZU GEWÄHRLEISTEN.

Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen Titel I Verwaltungsregelungen für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen Kapitel II Rechtsprechung und Gerichtsstand Artikel 5. (Ursprüngliche Fassung des Artikels 5). Alles im Zusammenhang mit Bundesstraßen, Brücken und dem Bundesbeförderungswesen sowie den damit verbundenen Nebendienstleistungen fällt in die Zuständigkeit der Bundesjustiz. Unbeschadet der Übertragung von Befugnissen oder Funktionen an andere

388 

 III. Teil. Reformvorschläge

Abteilungen und Einrichtungen der Bundesverwaltung übt das Ministerium1844 folgende Funktionen aus: III. Die Erteilung der in diesem Gesetz bezeichneten Konzessionen und Genehmigungen; die Überwachung ihrer Einhaltung und dementsprechend die Entscheidung über ihren Widerrufung oder ihre Beendigung. Kapitel III Artikel 7 Konzessionserteilung Alle Konzessionen müssen durch öffentliche Ausschreibung vergeben werden, unter der Voraussetzung, dass die unten genannten Bedingungen erfüllt sind. Das Ministerium soll ermitteln und festlegen, wie die Bedürfnisse am besten erfüllt werden können.1845 Die Bedingung für die Erteilung einer Baukonzession als PPP-Modell ist dann gegeben, wenn die Baukosten gleich hoch oder höher sein würden, falls dasselbe Projekt traditionell vergeben würde oder wenn seine Durchführung durch den Staat erfolgen würde.1846 I. 1. Das Ministerium (Öffentlicher Ausschreiber) kann die Vergabe einer Konzession selbst oder auf Antrag der Interessenten öffentlich bekanntmachen. Dafür müssen alle Angebote in einer angemessenen Frist1847 in geschlossenem Umschlag abgegeben werden. Die Angebote werden nach einer vorgegebenen Frist, die mindestens zehn Kalendertage, gerechnet vom Tag nach Absendung der Bekanntmachung, beträgt, in Anwesenheit der Interessenten geöffnet. Beim wettbewerblichen Dialog und im Verhandlungsverfahren mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb soll diese vom Ministerium festzusetzende Frist mindestens ______ Tage betragen.1848 Bei elektronisch erstellten und übermittelten Bekanntmachungen können die Fristen um bis zu ___ Kalendertage verkürzt werden in Übereinstimmung mit Abs. II des vorliegenden Artikels. 2.  Sollte die Konzessionserteilung auf Antrag eines oder mehrerer Interessenten für unzulässig erklärt werden, wird der Grund dafür in einer angemes-

1844 Das Ministerium ist das Ministerium für Verkehr- und Transportwesen (SCT), der öffentliche Auftraggeber. 1845 § 6a aufgeh. mWv 24. April 2009 durch G v. 20. April 2009 (BGBl. I S. 790); vgl. § 13 VSVgV. 1846 Kriterium des SCT. Innenpolitik des SCT. (2006). Siehe zum Beispiel auch Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa. 1847 Vgl. z.B. § 12 EG VOL/A oder § 10a VOB/A. 1848 Vgl. 12 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A und § 10a Abs. 1, Nr. 1 Satzt. 1 VOB/A.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 389

senen Frist bekanntgegeben, die nicht mehr als 90 Tage betragen darf. Beim wettbewerblichen Dialog und im Verhandlungsverfahren mit öffentlichem Teilnahmewettbewerb soll diese vom Auftraggeber festzusetzende Frist mindestens _____ Tage1849 betragen. 3. In dringlichen Fällen, wenn das öffentliche Interesse verletzt werden1850 oder in Gefahr sein könnte, werden die Fristen im Allgemeinen auf _____ Kalendertage1851 und bei elektronischer Übermittlung auf ____ Kalendertage verkürzt1852, jeweils gerechnet vom Tag der Absendung der Bekanntmachung an.1853 Ob ein Fall dringend ist, soll nach einer Abwägung der Interessen, die die zuständigen Gerichte nach Amparo-Klage überprüfen müssen, um die möglichen Auswirkungen der Anwendung einer solchen Maßnahme im Hinblick auf alle möglicherweise geschädigten Interessen sowie das Interesse der Allgemeinheit bewerten zu können, eindeutig geklärt werden. 4. Können die Angebote nur nach einer Ortsbesichtigung oder Einsichtnahme in nicht übersandte Vergabeunterlagen erstellt werden oder können die Fristen nicht eingehalten werden bei elektronischer Übermittlung oder im beschleunigten Verfahren, dann müssen die Angebotsfristen entsprechend verlängert werden1854 auf bis zu __________ Kalendertage. 5. Projekte, die unter einem PPP-Modell vergeben werden, sollten im Prinzip als Ganzes vergeben werden. Sollte es aber angemessener und nach den Prinzipien von Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit erforderlich sein, insbesondere, wenn ein solches Verfahren ordnungsgemäße Fortschritte erlaubt, dann kann das Projekt in verschiedenen Phasen vergeben werden.1855 Für die Erteilung einer Konzession unter einem PPP-Modell stehen dem Ministerium in begründeten komplexen Fällen1856 neben dem offenen Verfahren, in dem eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen öffentlich zur Abgabe von Angeboten aufgefordert wird1857, der wettbewerbliche Dialog und das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb zur Verfügung. Das Ministerium trägt die Beweislast dafür, dass die außergewöhnlichen Umstände, die eine Ausnahme rechtferti-

1849 Vgl. § 12 EG Abs. 4 Satz 1 VOL/A und § 10a Abs. 1, Nr. 1 Satzt. 1 VOB/A. 1850 § 12 (4), (6) EG VOL/A. Siehe auch § 12 (7) EG VOL/A. 1851 § 10a Abs. 1 Nr. 1 Satz w. VOB/A. 1852 § 12 (4), (6) EG VOL/A; siehe auch § 12 (7) EG VOL/A. 1853 § 12 EG Abs. 3 Satz 2 VOL/A. 1854 § 12 (9) EG VOL/A. 1855 § 19 mexikanisches PPP-Gesetz. 1856 Vgl. § 3 EG (1) VOL/A. 1857 § 101 (2) GWB. § 3 (1) VOL/A; § 3 (1) VOB/A; § 3a (1) VOB/A.

390 

 III. Teil. Reformvorschläge

gen, tatsächlich vorliegen.1858 Die Unfähigkeit des Ministeriums, eine funktionale Leistungsbeschreibung zu schaffen, muss objektiv begründet werden. Abgrenzungskriterium dafür ist der zumutbare Aufwand bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung.1859 Die Beurteilung der besonderen Auftragskomplexität sollte keine Prärogative des Ministeriums sein.1860 6. Es kann von Ministerium vorgesehen werden, dass der Dialog oder die Verhandlungen in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abgewickelt werden.1861 A. Ein wettbewerblicher Dialog ist ein Verfahren zur Vergabe besonders komplexer Aufträge1862, sofern das Ministerium objektiv nicht in der Lage ist1863: (1) Die technischen Mittel, mit denen seine Bedürfnisse und Ziele erfüllt werden können, klar und detailliert zu beschreiben, wenn dies nach der Natur des Auftrags erforderlich wäre1864; und/oder (2) die rechtlichen oder finanziellem Bedingungen des Vorhabens klar und detailliert anzugeben1865. Der wettbewerbliche Dialog muss mindestens enthalten: (a) Bekanntmachung. Das Ministerium (Auftraggeber) soll entweder in der Bekanntmachung oder im Ausführungsprojekt (Proyecto Ejecutivo)1866 der Ausschreibungsunterlagen seine Bedürfnisse und Anforderungen mitteilen;1867 (b) Dialogphase. Im Anschluss an die Bekanntmachung werden Unternehmen vom Ministerium ausgesucht, mit denen ein Dialog durchgeführt wird, um die ermittelten und festgelegten Bedürfnisse des Auftraggebers sowie alle Einzelheiten des Auftrags zu erörtern.1868 Das Ministerium hat die Bieter,

1858 EuGH, Urt. vom 28. März 1996, Rs. C-318/94, Slg. 1996, 1–1949. 1859 Stober Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 16–41. 1860 Schwabe Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren, S. 116; Stober Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 16–41. 1861 § 3a Abs. 4 Nr. 4 VOB/A; § 3 EG Abs. 2 c) VOL/A. 1862 § 101 (4) GWB; § 3a (3)VOB/A; § 13 VSVgV. 1863 § 3 EG (7) VOL/A; § 3a (4) 1. VOB/A; § 13 VSVgV. 1864 § 3 EG (7) VOL/A; § 3a (4) 1. a) VOB/A; § 3 EG Abs. 2 VOL/A; § 13 VSVgV. 1865 § 3 EG (7) VOL/A; § 3a (4) 1. b) VOB/A; vgl. § 3 EG Abs. 2 VOL/A; § 13 VSVgV. 1866 §  23 (1) GBBB; siehe auch SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. Seite 2. 1867 § 3a Abs. 4 Nr. 2 VOB/A. 1868 § 3a Abs. 4 Nr. 2 VOB/A.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 391

deren Lösungen nicht für die nächstfolgende Dialogphase vorgesehen sind, darüber zu informieren;1869 (c) Bietphase. Die Bieter, deren Lösung ausgewählt wurde, erhalten die Software der letzten korrigierten Fassung der Ausschreibungsunterlage inklusive des Proyecto Ejecutivo, wo die Änderungen deutlich markiert und zu erkennen sind.1870 In der Schlussphase müssen noch so viele Angebote vorliegen, dass ein echter und redlicher Wettbewerb gewährleistet ist.1871 Das Ministerium hat den Dialog für abgeschlossen zu erklären, wenn a) eine Lösung gefunden worden ist, die seine Bedürfnisse erfüllt oder b) erkennbar ist, dass keine Lösung gefunden werden kann. Darüber muss er die entsprechenden Unternehmen in Textform und auf Verlangen durch schriftlichen Antrag zehn Kalendertage nach Eingang ihres Antrags informieren.1872 Falls eine oder mehrere Lösungen gefunden wurden, muss das Ministerium auf der Grundlage der eingereichten und in der Dialogphase näher ausgeführten Lösungen die Bieter auffordern, ihr endgültiges Angebot vorzulegen.1873 Die Angebote müssen alle erforderlichen Einzelheiten des Ausführungsprojekts (Proyecto Ejecutivo) enthalten. In dieser Phase können, wenn nötig, Präzisierungen, Klarstellungen und Ergänzungen vom Ministerium verlangt werden. Sie dürfen jedoch keine Änderung der grundlegenden Elemente der Ausschreibung zur Folge haben, die den Wettbewerb verfälschen oder diskriminierend wirken könnte.1874 Im wettbewerblichen Dialog haben alle Unternehmen, die am Dialog teilnehmen, Anspruch auf eine angemessene Kostenerstattung.1875 B. Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb sind Verfahren, bei denen sich das Ministerium mit vorheriger öffentlicher Aufforderung zur Teilnahme an

1869 § 3a Abs. 4 Nr. 4 VOB/A; § 3 EG Abs. 2 b) VOL/A. 1870 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.3. 1871 § 3a Abs. 4 Nr. 5 VOB/A. 1872 § 3a Abs. 4 Nr. 4 VOB/A; § 3 EG Abs. 2 d) VOL/A. 1873 SCT (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 37; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10.2.2 und 1.1.10.2.3. 1874 § 3a Abs. 4 Nr. 5; § 3 EG Abs. 2 d) VOL/A; siehe auch § 13 VSVgV. 1875 Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber, M./Schäfer, M./Hausmann, F. L. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 268; § 20 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A; § 8 Nr. 8 Abs. 1 VOB/A; § 13 VSVgV Abs. (6); § 3 EG Abs. 7 f) VOL/A; § 3 EG Abs. 7 (9) VOB/A.

392 

 III. Teil. Reformvorschläge

ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren über die Auftragsbedingungen zu verhandeln.1876 Das Ministerium kann Aufträge in dieser Form vergeben: (1) wenn in einem offenen oder wettbewerblichen Dialog alle eingereichten Angebote ausgeschlossen wurden oder keine wirtschaftlichen Angebote1877, wenn dies verlangt wurde, abgegeben wurden, sofern die ursprünglichen Bedingungen des Auftrags nicht grundlegend geändert werden;1878 (2) bei Aufträgen, die ihrer Natur nach oder wegen der mit ihnen verbundenen Risiken die vorherige Festlegung eines Gesamtpreises nicht zulassen1879, oder wenn im Ausnahmefall die Leistung nach Art und Umfang oder wegen der damit verbundenen Wagnisse nicht eindeutig und so erschöpfend beschrieben werden kann, dass eine einwandfreie Preisermittlung zwecks Vereinbarung einer festen Vergütung möglich ist;1880 (3) wenn die betroffenen Bauvorhaben bei einer Baukonzession nur zu Forschungs-, Versuchs- oder Entwicklungszwecken und nicht nur der Rentabilität oder der Deckung der Entwicklungskosten wegen durchgeführt werden;1881 (4) wenn die zu erbringenden Dienstleistungen unter einem PPS-Modell oder als gemischte Formen, die einem PPS-Modell entsprechen oder unter einem anderen PPP-Modell, bei dem Dienstleistungen Gegenstand des Auftrages wären, vertraglich nicht hinreichend genau festgelegt werden können, um den Auftrag durch die Wahl des besten Angebots in Übereinstimmung mit den Vorschriften über offene Verfahren vergeben zu können.1882 7. Bieter, die nicht am weiteren Verfahren beteiligt werden sollen, sollten regelmäßig zeitnah darüber informiert werden.1883 Mehrere parallele Verhandlungsverfahren mit verschiedenen Bietern sind bis zum Abschluss des Vertrages erlaubt.

1876 § 101 (5) GWB; § 3a (1) 4. VOB/A. 1877 § 3a (5) 1. VOB/A. Das Konzept des wirtschaftlichsten Angebots wird in der folgenden Reform eingeführt. 1878 Vgl. § 3 EG (a) VOL/A. 1879 Vgl. § 3 EG (b) VOL/A. 1880 Vgl. § 3a (5) 3. VOB/A. 1881 Vgl. § 3a Abs. 5 (2.) VOB/A. 1882 Vgl. § 3 EG (c) VOL/A. 1883 SCT kann nach den Ergebnissen der ersten Verhandlungen die Nummer der Bieter reduzieren, aber alle Bieter, die es nicht in die letzte Phase schaffen, sollten darüber informiert werden.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 393

Dafür trägt das Ministerium die Beweislast dafür, dass bei den Verhandlungen keine ungleiche Wettbewerbssituation geschaffen wird.1884 8. (…) II. 1. Die Bekanntmachung wird im Bundesamtsblatt (Diario Oficial de la Federación – DOF) sowie in zwei Tageszeitungen (eine landesweit verbreitete Zeitung und eine Zeitung, die in der Region erscheint, in der das Projekt angesiedelt ist) veröffentlicht. Elektronisch erstellte und übersandte Bekanntmachungen werden spätestens _____ Kalendertage1885 nach der Absendung veröffentlicht. Nicht elektronisch erstellte und übersandte Bekanntmachungen werden spätestens zehn Kalendertage1886 nach der Absendung veröffentlicht.1887 2. Wenn sich das Projekt vorwiegend auf Dienstleistungen bezieht, wird es nach Artikel 7 Abs. (I) Satz 1 GBBB daneben auch im CompraNet-System1888 veröffentlicht. In diesem Fall werden der Rechtsrahmen für das CompraNet-System inklusive Fristen sowie alle dementsprechenden Richtlinien für den Öffentlichen Dienst (SFP)1889 angewendet, wenn sie diesem Gesetz nicht widersprechen.1890 Wenn es sich um eine PPP handelt, gilt als Orientierungsbasis das mexikanische PPP-Gesetz,1891 soweit es diesem Gesetz nicht widerspricht.1892 3. In der Bekanntmachung wird die Form der Verfahrenskommunikation nach § 7b festgelegt und geklärt, ob den Teilnehmern dabei Alternativen geboten werden.1893 Der Auftraggeber hat die Wertungskriterien und deren entsprechendes Wertungsgewicht, deren Verwendung er in zulässiger Weise vorsieht, in der Vergabebekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen den Bietern bekanntzugeben, und zwar möglichst in der Rangfolge der ihnen zukommenden Bedeutung.1894

1884 Vergleiche den Gleichbehandlungsverstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 134 der mexikanischen Verfassung. 1885 Vereinbar mit § 7 Abs. VI GBBB. 1886 Vereinbar mit § 7 Abs. VI GBBB. 1887 § 15 EG Abs. 3, Satz 2 VOL/A. 1888 SCT (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 25; Art. 134 MV; siehe A/2011. CompraNet Richtlinien; § 2 LOPS; § 11, 53 mexikanisches PPPGesetz; §§ 2, 26bis, 29 (III) LAASP. 1889 Siehe § 28 mexikanisches PPP-Gesetz. 1890 Vgl. § 10a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A; § 12 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A. 1891 Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP oder mexikanisches PPP-Gesetz). 1892 Siehe § mexikanisches PPP-Gesetz. 1893 Vgl. § 26bis LAAPS. 1894 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren.

394 

 III. Teil. Reformvorschläge

4. Eine einzuhaltende Frist, um Verstöße gegen Vorschriften im Vergabeverfahren gegenüber dem Ministerium (Auftraggeber/SCT) zu rügen, wird sich in der Regel aus der Bekanntmachung ergeben. Sollte dies nicht möglich sein, muss der Bieter gemäß § 7d Abs. 2 dieses Gesetzes rügen, um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden.1895 5. In der Bekanntmachung eines wettbewerblichen Dialogs oder eines Verhandlungsverfahrens mit Teilnahmewettbewerb kann der Auftraggeber eine Höchstzahl von Unternehmen bestimmen, die zur Teilnahme am entsprechenden Dialog oder der entsprechenden Verhandlung aufgefordert werden, die nicht unter drei liegen darf.1896 III.  Unbeschadet der Anwendung von §  7 Abs.  I dieses Gesetzes müssen die Ausschreibungsbedingungen mindestens (i) die technischen Anforderungen für den Bau des Projekts oder der technischen Projekte, (ii) den Bauzeitraum, (iii) Mindestqualitätskriterien für Bau und Betrieb, (iv) ausreichende Fristen für die Bearbeitung und Abgabe der Teilnahmeanträge und der Angebote sowie für die Geltung der Angebote1897, (v) gegebenenfalls die technische Anleitung sowie (vi) die angebotenen Gegenleistungen für die Konzessionserteilung enthalten. Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen und nicht auf das billigste,1898 das heißt, den Zuschlag hat das Angebot zu erhalten, das unter Berücksichtigung seiner Wirtschaftlichkeit anhand der Wertungskriterien das beste Preis-Leistungs-Verhältnis aufweist.1899 Die Zuschlagskriterien für die Konzessionserteilung sind hauptsächlich der Preis und Tariferhöhungen für Nutzer, gegebenenfalls die technische Ausführung und die angebotenen Gegenleistungen für die Konzessionserteilung, aber sie sind nicht allein entscheidend. Andere qualitative Kriterien inklusive der Verteilung von Risiken sollten berücksichtigt werden. Die Kriterien, deren Verwendung der Auftraggeber im konkreten Fall vorsieht, müssen gerechtfertigt, diskriminierungsfrei, willkürfrei und sachgemäß

1895 Siehe VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2010, Az.: VK-SH 26/09. 1896 Wettbewerblicher Dialog § 3 EG Abs. 2 a) VOL/A; Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb § 3 EG (5) VOL/A. 1897 § 10 Abs. 1 VOL/A. 1898 § 97 (5) GWB, 16 (6) VOB/A; § 21 (1) EG VOL/A; § 16 (8) VOL/A. 1899 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 395

sein.1900 Andere als die bekanntgegebenen Wertungskriterien darf der Auftraggeber bei der Wertung nicht berücksichtigen.1901 In Bezug auf die Informationen und Lösungsvorschläge, die im Verfahren bekannt gemacht wurden, soll das Ministerium jederzeit das Diskriminierungsverbot beachten, insbesondere muss es eine explizite Bezugnahme auf die §§ 7 (I) und (IV) dieses Gesetzes einhalten. IV.  Mit Ausnahme der in Artikel 7a GBBB genannten Personen1902 können ein oder mehrere Interessenten an der öffentlichen Ausschreibung teilnehmen nach Beweis ihrer Bonität1903 sowie ihrer technischen,1904 verwalterischen und finanziellen Leistungsfähigkeit und nach Erfüllung aller vom Ministerium gestellten Ausschreibungsbedingungen. Das Ministerium hat dafür zu sorgen, dass alle Unternehmen beim Verga­ beverfahren gleich behandelt werden.1905 Es ist verpflichtet, Informationen eines Unternehmens nicht ohne die Zustimmung des entsprechenden Bieters und nur im Rahmen des Vergabeverfahrens1906 an die anderen Unternehmen weiterzugeben,1907 insbesondere keine Informationen oder Lösungsvorschläge, die bestimmte Unternehmen oder Bieter begünstigen könnten.1908 Generell darf das Ministerium keine Situation verursachen, in der es nach Zuschlagsentscheidung und Mitteilung an die nichtberücksichtigten Bieter ohne sachgerechte Gründe in erneute Verhandlungen mit dem ausgewählten Bieter eintritt.1909

1900 Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie Das wirtschaftlichste Angebot/Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren. 1901 VÜA Bayer, Beschluss vom 25. März 99. Az. VÜA 6/96-2. 1902 Vgl. § 16 VgV. 1903 Zum Beispiel Nachweis von Bonität und Steuerschuldenfreiheit, die in einer eidesstattlichen Erklärung bestätigt werden müssen; Beweis, dass sie ihre Vertragsverpflichtungen gegenüber dem SCT oder Banobras innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung erfüllt haben und dadurch keine wirtschaftlichen Verluste für die öffentliche Kasse verursacht haben. 1904 Zum Beispiel Nachweis von Erfahrung im Bau und/oder in der Erneuerung von mindestens 100 Kilometern Autobahn des Typs A2 asphaltiert; Erfahrung beim Betrieb von mautpflichtigen Autobahnen oder Brücken über einen Zeitraum von mindestens drei Jahren innerhalb der letzten 15 Jahre. 1905 Art. 134 MV; vgl. Teilnehmer am Wettbewerb Abschnitt 2 – Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG; § 2 (1) VOL/A; § 2EG (1); § 2 VOB/A. 1906 Wettbewerblicher Dialog: § 3 EG (7) b); § 3a (7) VOB/A. 1907 § 3a Abs. 1 (3) VOB/A. 1908 § 3a EG VOB/A; § 3a (7) VOB/A; vgl. § 50 Abs. VII LOPS.  1909 Vgl. BayObLG, Urt. vom 05. November 2002, Verg 22/02 ZfBR 2003, 205.

396 

 III. Teil. Reformvorschläge

Hat ein Bieter oder Bewerber oder ein Berater, der in geschäftlicher Beziehung zu einem Bieter oder Bewerber steht, vor Einleitung des Vergabeverfahrens das Ministerium beraten oder sonst unterstützt inklusive der Teilnehmer eines Komitees im Rahmen von Artikel 6a Absatz IV GBBB1910, so hat das Ministerium sicherzustellen, dass der Wettbewerb durch die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers nicht verfälscht wird.1911 In diesem Sinne zwingt die entsprechende Stellung den Auftraggeber, im Fall der Beteiligung eines Projektanten oder jeder Person mit geschäftlicher Beziehung zu den Bietern1912 am Wettbewerb „besonders sorgfältig und umfassend das Vergabeverfahren auf Abweichungen, Auffälligkeiten und Unregelmäßigkeiten hin [zu] überprüfen“.1913 Das Ministerium soll die Beauftragung eines Unternehmens im Sinne des Artikels 7a mit der Erstellung der Vergabeunterlagen unter die Bedingung stellen, dass es eine personale sowie eine organisatorische Trennung im betreffenden Unternehmen gibt, sodass es weder unmittelbar noch mittelbar an dem von ihm vorbereiteten Vergabeverfahren teilnimmt.1914 Sollte sich ein Unternehmen mit anderen Unternehmen für den Bau oder Betrieb zusammenschließen, dann müssen die finanzielle Situation der Unternehmensgruppe und die Konsortium-Vereinbarung offengelegt werden.1915 Das Ministerium ist ermächtigt, einen Nachweis über die finanzielle Situation der Aktionäre anzufordern.1916 Um ein Angebot von einem Wettbewerb auszuschließen, muss neben den Statuten des Artikels 7a GBBB die tatsächliche Diskriminierung einzelner Bewerber oder Bieter in dem konkreten Vergabeverfahren durch konkrete Informationsvorteile des Projektanten festellbar sein.1917

1910 § 6 Abs. 7 EG VOB/A; vgl. § 51 Abs. X LOPS. § 50 Abs. IX und X LAAPS. 1911 § 6 EG (7) EG VOB/A. 1912 Vgl. § 51 Abs. VI, VII und VIII LOPS.  1913 VÜA Niedersachen, Beschluss vom 23. Dezember 1997 – 34.2–35.66; siehe auch Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung und Finanzministerium des Landes NRW (2007) PPP im Hochbau Vergaberechtsleitfaden. 1914 Vgl. mit § 51 Abs. VIII LOPS und § 50 Abs. VI LAASP. Siehe Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 287. 1915 In Erfüllung der in Klausel 1.2.3 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa erforderlichen Formalitäten; § 10 GBBB; siehe auch das mexikanische Bundesgesetz zum wirtschaftlichen Wettbewerb (LFCE). 1916 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 26. Als Konzessionär kann das SCT immer einen Nachweis über die finanzielle Situation von den Unternehmen fordern. 1917 § 16 VgV; vgl. mit § 51 de la LOPS, § 50 LAASP und § 42 mexikanisches PPP-Gesetz.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 397

V. 1. Ab der Eröffnung der eingegangenen Angebote und während der Wertung und des Vergleichs der Angebote werden alle Bieter, deren Angebote ausgeschlossen worden sind,1918 unverzüglich darüber sowie über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots informiert.1919 2. Die Information muss schriftlich1920 und in der Weise, die dieses Gesetz § 7b Abs. (b) vorsieht, erfolgen. Parallel sollte die Information auch auf elektronischem Weg übermittelt werden. 3. Nach der frühzeitigen Information beginnt die Frist für etwaige Beanstandungen des Ausschlusses durch einen Bieter sofort zu laufen. In diesem Zeitraum muss der ausgeschlossene Bieter nach § 7d dieses Gesetzes seine Bedenken äußern, um die Präklusion dieses Vorbringens zu vermeiden.1921 Nach § 8 (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo) kann die Zulässigkeit der Klage von Amts wegen(ex officio) nachgeprüft werden. VI. 1.  Das Ministerium wird nach einer detaillierten vergleichenden Analyse aller angenommenen Angebote und ihrer Nachprüfung1922 eine vollständig fundierte und begründete Zuschlagsentscheidung erstellen. 2. Zusätzlich zu der Information des § 7b Abs. 2 dieses Gesetzes ist der Auftraggeber verpflichtet, die betroffenen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen und erfolglose Bewerber des Wettbewerbs, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist,1923 unverzüglich über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot als Gewinner ausgewählt wurde und die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses1924 zu informieren.

1918 Siehe vorgeschlagene (§ 7a GBBB). 1919 § 19 EG (1) VOB/A. 1920 § 101a (1) GWB. 1921 Vgl. § 107 Abs. 3 Satz 1. Siehe Hausmann/Mutschler-Siebert in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership. Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, Fußnote 145. S. 261. 1922 EuGH vom 28. Oktober 1999, Rechtssache C-81/68 („Alcatel Austria“) 1923 § 101a (1) GWB. 1924 § 19 EG (2) VOB/A; § 101a (1) GWB.

398 

 III. Teil. Reformvorschläge

3. Die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung1925 muss unverzüglich schriftlich1926 und mit persönlicher Zustellung erfolgen; falls dies nicht möglich ist, per Einschreiben (mit Empfangsbestätigung) oder auf elektronischem Wege1927 inklusive dem CompraNet-System.1928 Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.1929 4. Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage1930 nach Absendung der Information nach § 7 Abs. VI No. 2 dieses Gesetzes geschlossen werden.1931 Die Frist beginnt ab dem Tag, nachdem der letzte Teilnehmer1932 vom Auftraggeber benachrichtigt worden ist.1933 Der Auftraggeber ist in jedem Fall an den Zeitpunkt1934 gebunden, zu dem die Information nach § 7 Abs. VI No. 2 übermittelt wurde, mit der Folge, dass die Wartefrist gemäß diesem Paragraphen insoweit verlängert wird.1935

1925 Nach § 35 CFPA kann die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung (I) persönlich zugestellt werden, (II) per Einschreiben (mit Empfangsbestätigung) oder auf elektronischem Weg bekannt gemacht werden. 1926 § 19 EG (2) VOB/A; § 101a (1) GWB. 1927 Per Analogie vergleichbar mit: A/2011. CompraNet Richtlinien; §§  2, 39, 47 LOPS; §  11, 53 mexikanisches PPP-Gesetz; §§ 2, 26bis, 29 (III) LAASP. 1928 Idem. 1929 § 19 EG (2) VOB/A; § 101a (1) GWB. 1930 § 101a (1) GWB. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an §  101a (1) GWB; siehe auch §  12 (4) EG VOL/A; vgl. die Zehn-Tage-Frist in EuGH, Urt. vom 24. Juni 2004, RS C-212/02 (Kommission/Austria); vgl. mit § 47 LOPS. 1931 § 101a (1) GWB; EuGH, Urt. vom 24. Juni 2004, RS C-212/02 (Kommission/Austria); vgl. § 19 EG (2) VOB/A; vgl. § 19 EG (2) Satz 3. Hier beginnt die Frist am Tag nach Absendung der Information durch den Auftraggeber. Nach diesem Paragraphen kommt es bei der Berechnung nicht auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter oder Bewerber an; vgl. auch § 101a (1) GWB. Wenn die Information per Fax oder auf elektronischem Weg versendet wird, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber; auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter und Bewerber kommt es nicht an. 1932 § 285 mexikanisches Bundesgesetzbuch für Zivilverfahren (CFPC). 1933 § 285 CFPC vgl. § 13 (I) (II) LFCA; vgl. mit § 101b Abs. 2 GWB. Die Vertragsunwirksamkeit kann nur in einem Zeitraum von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes gegen die Informations- und Stillhaltepflicht festgestellt werden, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss. Siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378. 1934 § 19 EG (2) GWB Satz 1; vgl. mit § 39 LOPS. 1935 VK Bund, Beschluss vom 26. August 2010, VK 2-83/10.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 399

5. Der Auftraggeber ist auch verpflichtet, keinen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen zu erteilen, ohne anderen am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen dies zu kommunizieren und ohne dass dies aufgrund eines Gesetzes gestattet ist.1936 6. Wenn das Ministerium (Auftraggeber) die Pflichten von § 7 Abs. (VI) N. 2, N. 3, N. 4 und N. 5 GBBB nicht erfüllt und der betroffene Bieter gegen den entsprechenden Verstoß ein Nachprüfungsverfahren (Schnellverfahren) in einem Zeitraum von nicht mehr als 45 Tagen ab Kenntnis des Verstoßes, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss1937 einleitet1938, ist der Vertrag von Anfang an unwirksam.1939 Dasselbe gilt für das Ministerium (den Auftraggeber), das gegen ein Nichtigkeitsurteil klagt, sodass die Frist in diesem Fall nicht mehr bis zu ______ Jahre verlängert1940 wird. 7. Das Gericht wird nach dem Bundesgesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo) prüfen, ob das Ministerium (Auftraggeber) gegen seine Pflichten verstoßen hat, ob die Zwischenentscheidungen sowie die Zuschlagsentscheidung fehlerfrei erfolgt sind1941 und ob der Bieter sie fristgerecht zum Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens gemacht hat. VII. Eine Konzession wird nicht vergeben, wenn keines der abgegebenen Angebote die Bedingungen der entsprechenden öffentlichen Ausschreibung erfüllt oder wenn eine Entscheidung aufgrund unvorhersehbarer Ereignisse oder höherer Gewalt nicht möglich ist. In diesem Fall wird die öffentliche Ausschreibung als ergebnislos gewertet und eine neue Ausschreibung kann erfolgen.

1936 § 101 (2) GWB. 1937 § 101b Abs. 2 GWB. Siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378. 1938 §  13 (I) (II) LFPCA; vgl. mit §  101b Abs.  2 GWB. Die Vertragsunwirksamkeit kann nur in einem Zeitraum von 30 Kalendertagen ab Kenntnis des Verstoßes gegen die Informations- und Stillhaltepflicht festgestellt werden, jedoch nicht später als sechs Monate nach Vertragsschluss. Siehe Mestwerdt VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis, S. 378. 1939 Siehe § 101b GWB; vgl. in dieser Arbeit Teil III. Kap. III. Das Vergabeverfahren: Bewertung der Angebote und Konzessionserteilung 2.3.2. Kurze Erklärung: Terminologieunterschiede. 1940 § 13 (III) LFPCA. Nach diesem Paragraphen wird für das Privatunternehmen ein ungünstiges Urteil (in Teilen oder im Ganzen) rückwirkende Auswirkungen haben für die ersten fünf Jahre nach dem Eingang der Klage. 1941 OLG Brandenburg, Beschl. vom 3. August 1998, Wu W/E Verg 231 = WuW 1999, 929, 936 – Flughafen Berlin.

400 

 III. Teil. Reformvorschläge

Artikel 7a Ausgeschlossene Personen1942 Ausgeschlossene Personen I. Als Organmitglied oder Mitarbeiter eines Auftraggebers oder als Beauftragter oder als Mitarbeiter eines Beauftragten eines Auftraggebers dürfen bei Entscheidungen in einem Vergabeverfahren für einen Auftraggeber als voreingenommen geltende natürliche Personen nicht mitwirken, soweit sie in diesem Verfahren1943 (a) Bieter oder Bewerber sind1944; (b) einen Bieter oder Bewerber beraten oder sonst unterstützen oder als gesetzlicher Vertreter oder nur in Vergabeverfahren vertreten1945; (c) (c.1) bei einem Bieter oder Bewerber gegen Entgelt beschäftigt oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder eines gleichartigen Organs tätig sind oder1946 (c.2) für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen tätig sind, wenn dieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum Auftraggeber und zum Bieter oder Bewerber hat1947, es sein denn, dass dadurch für die Personen kein Interessenskonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken1948; Als voreingenommen gelten auch die Personen, deren Angehörige die Voraussetzungen nach § 7a Absatz I (a), (b) und (c) GBBB erfüllen. Angehörige sind der Verlobte, der Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader

1942 Um § 16 Abs. 2 VgV mit der mexikanischen Gesetzgebung zu harmonisieren, werden zudem die Ausführungen zu Blutsverwandten bis zum 4. Grad erweitert. Zudem werden die Rechtsfiguren von Pflegeeltern und Pflegekindern entfernt, da diese im mexikanischen Gesetz nicht existieren. Als voreingenommen gelten auch die Personen, deren Angehörige die Voraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 erfüllen. Angehörige sind der Verlobte, der Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner, Geschwister der Eltern sowie alle Verwandten bis zur Verwandtschaft 4. Grades. 1943 § 16 (1) VgV. 1944 § 16 (1) 1 VgV; für einen tieferen Einblick in Ausschlussgründe, die in der Praxis in Mexiko ausgeübt werden, siehe Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.2.1.3 und 1.2.1.3.1. 1945 § 16 (1) 2 VgV. 1946 § 16 (1) 3 (a) VgV. 1947 § 16 (1) 3 (b) VgV. 1948 § 16 (1) § 2 VgV.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 401

Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner, Geschwister der Eltern sowie alle Verwandten bis zur Verwandtschaft 4. Grades oder Schwagerschaftsverhältnisses1949; II. Personen, denen die Bundesregierung auf dem Verwaltungswege einen Vertrag aufgekündigt oder eine Bewilligung wegen eines schuldhaften Umstands innerhalb der letzten fünf Jahre entzogen hat1950; III. Personen, die die Herausgabe von Vermögenswerten nicht erfüllt haben oder säumig sind oder der Bundesregierung geschuldete Dienstleistungen nicht erbracht haben1951; IV. Personen die handelsrechtlichen Konkurs oder Insolvenz angemeldet haben1952; V. Personen, die für ungeeignet für den Staatdienst1953 erklärt wurden in Sinne des Titel VI LOPS und des Titel V LAAPS1954; VI. Personen, die in den Tatbeständen von §  32-D des mexikanischen Bundessteuergesetzbuches aufgeführt werden1955;

1949 Um § 16 Abs. 2 VgV mit der mexikanischen Gesetzgebung zu harmonisieren, werden zudem die Ausführungen zu Blutsverwandten bis zum 4. Grad erweitert. Zudem werden die Rechtsfiguren von Pflegeeltern und Pflegekindern entfernt, da diese im mexikanischen Gesetz nicht existieren; vgl. § 51 Abs. IX und Abs. I, sowie § 50 Abs. I und XI LAASP. 1950 § 17 GBBB; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.2.1.3.3. und 1.2.1.3.9; vgl. § 51 Abs. III LOPS, wobei die Sperrung in diesem Fall nicht fünf Jahre, sondern nur ein Jahr gültig bleibt und bei §  50 Abs.  III LAASP bleibt die Sperrung zwei Jahre gültig; vgl. § 6 (3) (g) EG VOB/A. 1951 Vgl. § 50 Abs. V LAASP; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel Klausel 1.2.1.3.4; vgl. § 6 (3) (g) EG-VOB/A. 1952 Vgl. § 51 Abs. V LOPS; § 50 Abs. VI. LAASP; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.2.1.3.5; vgl. 6 (3) (e) (f) EG-VOB/A. 1953 Secretaría de la Función Pública. http://www.funcionpublica.gob.mx/index.php/ministryof-public-administration.html Stand 1. Juli 2013. 1954 Vgl. § 51 Abs. IV LOPS; vgl. § 50 Abs. IV LAASP. 1955 (i) Personen, die verbindliche Steuerschulden haben; (ii) Personen, die bestimmte verbindliche oder keine verbindlichen Steuerschulden haben und die nicht in einer der vom Steuergesetz erlaubten Formen beglichen oder gewährleistet wurden, (iii) Personen, die nicht im Bundesregister für Steuerpflichtige eingetragen sind, (iv) Personen, deren Frist abgelaufen ist, um eine vorläufige oder nicht vorläufige Erklärung abzugeben und die – unabhängig davon, ob ein

402 

 III. Teil. Reformvorschläge

VII. Personen, die Verträge abgeschlossen haben über geistiges und gewerbliches Eigentum, auf das sie keinen Anspruch haben.1956 Artikel 7b Vergabekommunikationen Die Kommunikation zu der öffentlichen Ausschreibung kann erfolgen:1957 a. Anwesend („face to face“), wenn die Bieter ausschließlich schriftlich auf protokollarische Weise in geschlossenen Umschlägen ihre Angebote in der Eröffnungsphase präsentieren, oder durch Postdienst und/oder Kurierdienst, wenn diese Kommunikationsform in der Bekanntmachungsphase der Ausschreibung vorgesehen wurde. Die Bieter können bei allen Informationsveranstaltungen und Sonderinformationsveranstaltungen anwesend sein, die für die Erstellung und Einreichung der Angebote sowie für die Mitteilung der Zuschlagsentscheidung vorgesehen sind, auch wenn die Angebote per CompraNet übermittelt wurden. b. Elektronisch. Diese Form der Informationsübermittlung erfolgt ausschließlich durch CompraNet.1958 In der Bekanntmachung nach §  7 Abs.  I und II dieses Gesetzes muss angegeben werden, dass es sich um ein elektronisches Verfahren handelt,1959 wenn sich das Projekt vorwiegend auf Dienstleistungen bezieht. In den Vergabeunterlagen sind insbesondere alle Informationen zur Nutzung von CompraNet und der Zugang zu den Vergabeunterlagen und etwaigen zusätzlichen Dokumenten zu gewähren und in der Bekanntmachung die InternetAdresse anzugeben, unter der diese Dokumente abgerufen werden können.1960 In diesem Fall werden der CompraNet-System-Rechtsrahmen1961 inklusive der dort vorgesehenen Fristen angewendet sowie alle entsprechenden Richtlinien, die vom Ministerium für den Öffentlichen Dienst (SFP) dafür vorgelegt wurden1962, wenn sie diesem Gesetz nicht widersprechen.1963 Wenn es sich um

Betrag zu zahlen ist oder nicht – diese nicht vorgelegt haben (Was nicht zur Anwendung kommt, da es sich um Unterlassung der Vorlage von Erklärungen handelt, die ausschließlich der Information dienen). Für nähere Erklärungen siehe; vgl. § 6 (3) (h) EG-VOB/A. 1956 § 50 Abs. X LAASP. 1957 Vgl. § 26BIS LAASP. 1958 Siehe §§ 11, 12 mexikanisches PPP-Gesetz. 1959 Vgl. § 5 EG (2) a) VOL/A. 1960 Vgl. § 5 EG (2) c) VOL/A. 1961 Der CompraNet-System-Rechtsrahmen entspricht grundsätzlich dem LAASP, LOPS, den Richtlinien des Ministeriums für den Öffentlichen Dienst. 1962 Siehe § 28 mexikanisches PPP-Gesetz. 1963 Vgl. § 10a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A, § 12 EG Abs. 6 Satz 1 VOL/A.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 403

eine PPP handelt, gilt als Orientierungsrahmen das mexikanische PPP-Gesetz,1964 soweit es diesem Gesetz nicht widerspricht.1965 c. Gemischt. Die Bieter können entscheiden ob sie an allen Informationsveranstaltungen und/oder Sonderinformationsveranstaltungen teilnehmen möchten oder ob sie die Informationen über CompraNet erhalten möchten. Die Möglichkeit dieser gemischten Form wird in der Bekanntmachung bekanntgegeben.1966 2. Nach der letzten Informationsveranstaltung oder Sonderinformationsveranstaltung muss das Ministerium alle Änderungen der Ausschreibungsunterlagen allen Bietern schriftlich mitteilen, da diesem gedruckten Dokument, den Vergabeunterlagen, das größte Gewicht verliehen wird.1967 Jede Entscheidung muss der Auftraggeber schriftlich innerhalb von nicht mehr als zehn Kalendertagen den betroffenen Bietern mitteilen. Die Mitteilung muss enthalten: (1) den vollständigen Wortlaut der Entscheidung (2) den Rechtsgrund, auf dem die Entscheidung beruht (3) und den Hinweis, ob die Entscheidung im Verwaltungsrechtsweg endgültig ist.1968 Wenn die Entscheidung endgültig ist, soll die Mitteilung auch den Hinweis auf die gegebenenfalls mögliche Rechtsbeihilfe, die Frist, in der diese eingeleitet werden muss und das entsprechende anzurufende Gericht, bei dem der Antrag eingereicht werden muss, benennen. Der Auftraggeber ist verpflichtet, alle von Bietern schriftlich gestellten Fragen innerhalb einer Frist, die nicht mehr als zehn Kalendertage nach Eingang der Frage betragen sollte, schriftlich zu beantworten.1969 Die Mitteilung muss auch den Hinweis auf die gegebenenfalls mögliche Rechtsbeihilfe, die Frist, in der diese eingeleitet werden muss und das entsprechende anzurufende Gericht, bei dem der Antrag eingereicht werden muss, enthalten.1970

1964 Ley de Asociaciones Público Privadas. (mexikanisches PPP-Gesetz). 1965 Siehe § 14 mexikanisches PPP-Gesetz. 1966 Vgl. § 26bis LAAPS. 1967 SCT (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Kap. 2. S. 37; Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klauseln 1.1.10.2.2 und 1.1.10.2.3. 1968 Nach § 39 LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. 1969 § 16 (X) LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. 1970 Vgl. §§  16 X, 32 und 39 LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren; siehe auch Nr. 24 des Anhangs VII, Teil A der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (vgl. mit RL 2014/24/EU) sowie z.B. VK Sachsen, Beschluss vom 11. Dezember 2009, Az.: 1/SVK/054-09.

404 

 III. Teil. Reformvorschläge

Artikel 7c Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und sich in seinen Rechten aufgrund der Nichteinhaltung der Vorschriften des Vergabeverfahrens durch das Ministerium (den Auftraggeber) verletzt sieht.1971 Ein unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Paragraph IV des Artikels 134 der mexikanischen Verfassung abgegebenes Angebot ist von der Wertung auszuschließen.1972 Um diese Gleichbehandlungsverstöße zu heilen, steht den Bietern das Schnellverfahren des Kapitels XI Bundesgesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren zur Verfügung. I. Die entsprechende Klage kann in jedem Moment des Verfahrens vor dem Bundesgerichtshof für Finanz- und Verwaltungsjustiz erhoben werden, innerhalb eines Zeitraums von nicht mehr als 15 Kalendertagen nach Bekanntwerden der relevanten Fakten mit Ausnahme von Verstößen gegen § 7 Abs. VI Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 dieses Gesetzes, bei denen die Frist gemäß § 7 Abs. VI Nr. 6 anwendbar wird. Die entsprechende Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz wird zunächst prüfen, ob der Antrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist nach §§ 8 und 9 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren. Gegen die Entscheidung der entsprechenden Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz ist die sofortige Beschwerde nach §§ 59–62 (Reclamación) und §§ 63, 64 (Revisión) über die Regionalen Kammern (Salas Regionales) und entsprechenden1973 Kollegialgerichte Tribunal (Colegiado de Circuito) zulässig.1974 Gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs für Finanzund Verwaltungsjustiz kann die betroffene Privatperson eine Amparo-directoKlage1975 (§  170 Amparo-Gesetz) in der Regel nach Erschöpfung aller üblichen Rechtsmittel vor dem örtlich zuständigen Obersten Gerichtshof oder den Tribunales Colegiados erheben1976.

1971 §§ 97 Abs. 7, 107 Abs. 2 GWB; vgl. § 1 LFPA Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. 1972 OLG Brandenburg. Beschluss vom 20. September 2011. Az: Verg W 11/11BGH. 1973 Vgl. das deutsche Rechtssystem §§ 116 bis 124 GWB. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig, über die ein Vergabesenat des Oberlandesgerichts entscheidet, das für den Sitz der Vergabekammer zuständig ist § 116 GWB. 1974 Siehe § 58-8 LFPCA. 1975 Siehe auch § 59 des PPP-Gesetzes. Diese Rechtsmittel gelten nur für die Zuschlagsentscheidung. Für alle anderen Entscheidungen, die während des Wettbewerbs getroffen werden, steht für die Teilnehmer kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung; vgl. § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB. 1976 Siehe Kap. II Seiten 24–34 dieser Arbeit.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 405

II. Verstöße gegen Gleichbehandlung im Vergabeverfahren finden Anwendung auf (i) den Ausschluss von Bietern/Bewerbern; (ii) die Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung; (iii) die Vermutung, dass ein Interessenkonflikt einer Person besteht oder sich die Tätigkeiten auf Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken1977; (iv) die Prüfung und Wertung der Angebote sowie die Zuschlagserteilung, (v) die Aufklärung der Angebotsinhalte. Die Vermutung, dass für eine Person ein Interessenskonflikt besteht, etwa, dass sie konkrete und feststellbare Informationsvorteile hat1978 oder sich ihre Tätigkeiten auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken, muss vom Auftraggeber durch Darlegung und Beweis widerlegt werden, soweit eine Ungleichbehandlung und/oder Gefahr entsteht, den Wettbewerb zu verzerren/ verfälschen.1979 III. Wenn eine unter §  7a GBBB fallende Person am Vergabeverfahren beteiligt werden soll, soll schriftlich erklärt werden, dass und warum für sie kein Interessenkonflikt besteht. Falls im Laufe des Vergabeverfahrens ein Mitarbeiter als eine nach § 7a GBBB ausgeschlossene Person erkannt wird, sollte er umgehend von der weiteren Mitwirkung am Vergabeverfahren befreit werden.1980 Sollten während eines laufenden Vergabeverfahrens Schritte zur Heilung des Verstoßes gegen § 7a GBBB eingeleitet werden, soll die Vergabestelle veranlassen können, dass die unter Verstoß gegen § 7a GBBB zustande gekommenen Entscheidungen unter Ausschluss als voreingenommen geltender Personen einer Überprüfung unterzogen und neu getroffen werden.1981 Diese Maßnahmen sollten in jedem Fall gründlich dokumentiert werden.1982

1977 Leitfaden-SH (2003). Die Beweislast dafür liegt beim Auftraggeber. 1978 § 16 VgV; vgl. mit Artikel 51 de la LOPS, 50 LAASP und 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 1979 Siehe Leitfaden zur Vergabe öffentlicher Aufträge Gl.-Nr.: 7220.22 Fundstelle: Amtsbl. Schl.-H. 2003 S. 782. Bekanntmachung des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr. Vom 22. Oktober 2003 – VII 637 Anhang 11: Mitwirkungsverbot befangener Personen (§ 16 VgV) Hinweise zu §  16 Vergabeverordnung (VgV): http://shvv.juris.de/shvv/vvsh-7220.22-0001-A011.htm Abgerufen 28.06.2013 Beweislast da-für liegt beim Auftraggeber. Siehe auch Bultmann. Beihilfenrecht und Vergaberecht. S. 301–303. 1980 Idem. 1981 Idem. 1982 OLG Koblenz Entscheidung (Beschluss vom 5. September 2002, Az. 1 Verg 2/02).

406 

 III. Teil. Reformvorschläge

Artikel 7d Rügepflicht 1. Der Antrag ist unzulässig, soweit der Bieter Verstöße gegen Vergabevorschriften, die er im Vergabeverfahren erkennt, nicht unverzüglich dem Ministerium (Auftraggeber/SCT) gegenüber rügt gemäß § 7 (II) N. 4 GBBB 1983. Grundsätzlich sind nur solche Verstöße „erkennbar“, die sich auf einer allgemeinen Rechtsüberzeugung der Vergabepraxis gründen und die bei einer Durchsicht der Vergabeunterlagen als Rechtsverstöße ohne Anwendung juristischen Sachverstands ins Auge fallen. Übersteigerte Anforderungen sind nicht zu stellen, insbesondere ist nicht der Rechtsrat eines Rechtsanwalts einzuholen.1984 Dabei besteht die Rügeobliegenheit nicht erst von dem Zeitpunkt an, in dem der Bieter Kenntnis von einem völlig zweifelsfreien und in jeder Beziehung nachweisbaren Vergabefehler erlangt; ausreichend ist vielmehr das Wissen um einen Sachverhalt, der aus subjektiver Sicht des Bieters den Schluss auf einen Vergaberechtsverstoß erlaubt und der es bei vernünftiger Betrachtung als gerechtfertigt erscheinen lässt, das Vergabeverfahren als fehlerhaft zu beanstanden.1985 2. Ist der Verstoß aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen zu erkennen, muss der Bieter innerhalb der Angebots- oder Bewerbungsfrist nach Eingang der Software der letzten korrigierten Fassung der Ausschreibungsunterlagen, die den Bietern in der letzten Informationsveranstaltung1986 oder Sonderinformationsveranstaltung zur Verfügung gestellt wird,1987 gegenüber dem Ministerium (Auftraggeber/SCT) unverzüglich rügen,1988 um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden.1989 3. Ist der Verstoß aufgrund einer Mitteilung des Auftraggebers zu erkennen, dann muss der Bieter innerhalb von 15 Kalendertagen das entsprechende Nach-

1983 §  107 Abs.  3 Satz 1 No. 1 GWB. Um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden nach §§ 1 Abs. 2, und 8 Abs. (I) Abs. (IV) des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). 1984 VK Bund 5. Oktober 2012 VK 3-114/12. 1985 Meckler Vergaberecht für Baupraktiker, S. 97; OLG Karlsruhe, Urt. vom 9. März 2007, Az.: 17 Verg 3/07; vgl. Reidt in: Reidt/Stickle/Glahs, Vergaberecht Kommentar, § 107 Rn. 32 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. August 2000, Verg 9/00. 1986 Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa Klausel 1.1.10.3. 1987 Idem. 1988 § 107 Abs. 3 Satz 1 No. 2 und No. 3 GWB. Um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden nach §§ 1 Abs. 2, und 8 Abs. (I) Abs. (IV) des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). 1989 §  107 Abs.  3 Satz 1 No. 1 GWB. Um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden nach §§ 1 Abs. 2, und 8 Abs. (I) Abs. (IV) des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo).



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 407

prüfungsverfahren1990 einleiten, um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden.1991 Gegen einen Verstoß gegen die Informations- und Wartepflicht nach § 7 Abs. VI. No. 4 steht den Bietern das Schnellverfahren des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren zur Verfügung. 4. Sollte der Auftraggeber in den Informationsveranstaltungen oder den Sonderinformationsveranstaltungen die Bieter über eine Nichtabhilfeentscheidung informieren,1992 dann muss der Bieter in jedem Fall innerhalb von 15 Kalendertagen nach Eingang der Nichtabhilfeentscheidung das entsprechende Nachprüfungsverfahren einleiten.1993 5. In der Regel wird der Hinweis über die Rügefrist in der Bekanntmachung nach diesem Gesetz Artikel 7 II Nr. 4 GBBB erfolgen. Sollte dies nicht möglich sein, dann muss der Bieter den Verstoß, der in den Vergabeunterlagen selbst liegt, nach Artikel 7d Abs. 2 dieses Gesetzes rügen.1994 6. Die Rüge muss keine detaillierte rechtliche Würdigung enthalten, jedoch darf sie nicht völlig pauschal und undifferenziert sein.1995 7. Der Fristbeginn (inklusive der Wertungsfrist zur Sach- und Rechtslage), ist vom Tribunal Fiscal de la Federación zu entscheiden.

Gesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren Kapitel XI Schnellverfahren Artikel 58-2. Gegen endgültige Entscheidungen, welche gegen §  IV des Artikels 134 der mexikanischen Verfassung verstoßen oder die gegen Vergabeverfahrensvorschriften verstoßen, unabhängig von ihrem Streitwert, sowie gegen end-

1990 Schnellverfahren § 58-2 Kap. XI des (LFPCA) Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren. 1991 §  107 Abs.  3 Satz 1 No. 1 GWB. Um die Unzulässigkeit des Antrags zu vermeiden nach §§ 1 Abs. 2, und 8 Abs. (I) Abs. (IV) des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo). 1992 Nach § 32 (LFPCA) darf die Mitteilung nicht später als nach zehn Kalendertagen erfolgen. Siehe auch § 39 des Bundesgesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren. 1993 Der Auftraggeber muss in der Bekanntmachung auf die Vorschrift und deren Wirkung in der Bekanntmachung hinweisen, um auf die Wirkung der Ausschlussfrist nicht verzichten zu müssen. Siehe Nr. 24 des Anhangs VII, Teil A der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18/EG (vgl. mit RL 2014/24/EU), zum Beispiel OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.12.2009, Az.: VII-Verg 37/09. 1994 Siehe VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. Januar 2010, Az.: VK-SH 26/09. 1995 OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Januar 2008, Az.: VII-Verg 36/07.

408 

 III. Teil. Reformvorschläge

gültige Entscheidungen, deren Streitwert nicht höher ist als fünfmal der zur Zeit der Entscheidung geltende allgemeine jährliche Mindestlohn in Mexiko-Stadt (Bundesdistrikt), steht in den folgenden Fällen das Schnellverfahren zur Verfügung1996: In Fällen, in denen die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers das konkrete Vergabeverfahren verfälschen könnte oder in Fällen von konkreten Informationsvorteilen des Projektanten, die feststellbar sein müssen1997. VI. Die Annahme von Angeboten, die gegen geltende Gesetze verstoßen in Bezug auf (i) den Ausschluss von Bietern/Bewerbern; (ii) die Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung1998; (iii) die Vermutung, dass für eine Person kein Interessenskonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken1999; (iv) die Prüfung und Wertung der Angebote sowie die Zuschlagserteilung; (v) die Aufklärung der Angebotsinhalte. Die Vermutung, dass für eine Person ein Interessenskonflikt besteht, etwa, dass sie konkrete und feststellbare Informationsvorteile hat2000 oder sich ihre Tätigkeiten auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken, muss vom Auftraggeber durch Darlegung und Beweis widerlegt werden, soweit eine Ungleichbehandlung und/oder Gefahr entsteht, den Wettbewerb zu verzerren/ verfälschen.2001 VII. Die Überprüfung, ob der Antrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, erfolgt gemäß § 1 Satz 3 und §§ 8, 9 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren.2002 VIII. Bei einem Verstoß gegen § 7 Abs. (VI) Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 dieses Gesetzes, um die Unwirksamkeit des Antrags festzustellen.

1996 Vgl. mit Art. 58.2 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren. 1997 § 16 VgV. Vgl. mit Artikel 51 de la LOPS, 50 LAASP und 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 1998 Leitfaden-SH (2003). 1999 Beweislast dafür liegt beim Auftraggeber. Leitfaden-SH (2003). 2000 § 16 VgV. Vgl. mit Artikel 51 de la LOPS, 50 LAASP und 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 2001 Siehe Leitfaden zur Vergabe öffentlicher Aufträge Gl.-Nr.: 7220.22 Fundstelle: Amtsbl. Schl.-H. 2003 S. 782. Bekanntmachung des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr. Vom 22. Oktober 2003 – VII 637 Anhang 11: Mitwirkungsverbot befangener Personen (§ 16 VgV) Hinweise zu §  16 Vergabeverordnung (VgV): http://shvv.juris.de/shvv/vvsh-7220.22-0001-A011.htm Abgerufen 28.06.2013 Beweislast dafür liegt beim Auftraggeber. Siehe auch Bultmann. Beihilfenrecht und Vergaberecht. S. 301–303. 2002 § 110 Abs. 2 GWB; vgl. mit §§ 8, 9 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren.



C Die Vergabeverfahren: Angebotsbewertung und Konzessionserteilung  

 409

Artikel 58-3. Ein Schnellverfahren kann nicht eröffnet werden, wenn: IV. es sich um einen Verstoß gegen Normen in Bezug auf geistiges und gewerbliches Eigentum handelt mit Ausnahme von solchen, die in Verbindung mit der Planung und/oder der öffentlichen Ausschreibung für die Erteilung einer Autobahnkonzession stehen und das Gleichbehandlungsprinzip nach Art. 134 Abs. IV der mexikanischen Verfassung verletzen. V. es sich um einen Verstoß gegen § 134 der mexikanischen Verfassung oder um Verwaltungsverfahrensvorschriften handelt, die gegen Gerechtigkeits- und alle anderen Grundsatzrechte2003 verstoßen, die nicht in den Geltungsbereich des § 58-2 VI fallen.

2003 Perez-Johnston (2013). Persönliches Interview, geführt vom Verfasser; Perez-Johnston Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos in: BMCA.

D Antigeldwäschereform 1 Zustand/Motivation 1.1 Mexikos Drogenkrieg, Korruption und Geldwäsche Nachdem der damalige mexikanische Präsident Felipe Calderón im Jahr 2006 begonnen hatte, das Militär gegen die Drogenkartelle einzusetzen, stieg die Zahl der Toten, einschließlich Zivilisten, während seiner Präsidentschaft auf 50.000 an. Leider konnte auch der Strategiewechsel von Präsident Enrique Peña Nieto die Gewalt im Land bis heute nicht zum Stillstand bringen. In den ersten drei Monaten nach seinem Amtsantritt waren mehr als 3000 Tote zu beklagen.2004 Insgesamt ist die Rede von bis zu 150.000 Opfern des Drogenkrieges.2005 Die zunehmende Gewaltkriminalität und die Unterwanderung des Sicherheitsapparates gehören betrüblicherweise zu den normalen Lebensbedingungen in Mexiko. Dennoch und trotz aller gegenteiliger Erwartungen blieb die mexikanische Konjunktur gesund, jedenfalls nach Meinung der Presse wie dem Magazin The Economist, Finanzexperten und Beratern wie Allianz Global Investors, Bloomberg und anderen2006. So erholte sich laut dem Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (BMZ) die mexikanische Wirtschaft schnell von den Auswirkungen der Krise – jedenfalls im makroökonomischen Bereich, denn im Jahr 2010 sollte die Wirtschaft um 5,5 Prozent gewachsen sein. 2011 und 2012 sollte es ein Wachstum von jeweils vier bis fünf Prozent gegeben haben. Wichtige Wachstumsmotoren sind der Export einfacher Industriegüter in die USA, der Erdölexport, die Ausfuhr von Kraftfahrzeugen, die Überweisungen der im Ausland lebenden Mexikanerinnen und Mexikaner in ihre Heimat sowie der Tourismus. Die Baubranche bezüglich der Errichtung von Energieanlagen und der Umwelt- und Wassertechnik sowie der Ausbau der touristischen Infrastruktur

2004 Siehe Mars FMI: Mexico supera a España como la primera economía hispana in EL País (14. April 2015) und Quesada Cien días de Plomo. in: El País. (12.03.2013). 2005 Nach Einschätzung von Human Rights Watch sind es 70.000 Tote und die Anzahl an „verschwundenen Menschen“ beträgt 26.000, aber die Anzahl an Opfern variiert und ist abhängig von der Schätzungsmethode. Die Rede ist von 60.000 bis zu 150.000 Toten siehe: Aguirre.¿Son las guerras actuales más mortíferas que hace 100 años? In: BBC Mundo. 13. Februar 2014. 2006 Mexiko wurde von Bloomberg, Standard & Poor’s und Allianz Global Investors als Schwellenland mit BBB (Stabil) in der Kapitalanalyse von März 2012 eingestuft. Siehe AGI. Emerging Market-Bonds S. 3.

 411

D Antigeldwäschereform 

bieten laut dem BMZ große Wachstumspotenziale.2007 Der Grund: Der billige Peso soll während schwieriger Zeiten den mexikanischen Ausfuhren (Exporten) gegenüber ihren Konkurrenten in asiatischen Handelsmärkten geholfen haben.2008 Laut dem Internationalen Währungsfonds (IWF) hat die mexikanische Wirtschaft im Jahr 2015 die spanische Volkswirtschaft als wichtigste Spanisch sprechende Ökonomie ersetzt und sich an 14. Position in Bezug auf das Bruttoinlandsprodukt auf US-Dollar-Basis platziert.2009

16 12 30 34 ,9 8

89 4, 95

35

6,

600

,2 1

15 02 ,8 8 11

12

1000 800

7

,2 87

1200

14

1400

59 ,2 6

1600

86

BIP in Milliarden US-Dollar (ab 2015 geschätzt)

1800

52 ,8 3

Mexiko übertrifft Spanien

400

Mexiko Spanien

200

20 05 20 06 20 07 20 08 20 09 20 10 20 11 20 12 20 13 20 14 20 15 20 16 20 17 20 18 20 19 20 20

0 Quelle: International Monetary Fund (IMF) und EL PAIS (Zeitung)

Quelle: International Monetary Fund (IMF) und EL PAIS (Zeitung)

Gleichwohl wird Mexikos Peso immer noch als unsichere Währung angesehen oder, wie es The Economist ausgedrückt hat, als Mexikos „wobbly money“. Eine Schwellenlandökonomie wie die von Mexiko, die von Monopolen und Oligarchien dominiert ist, braucht tiefgreifendere Reformen, um stabile Wirtschaftsstrukturen aufzubauen. Das bedeutet an erster Stelle, Regeln für den Kampf gegen Korruption aufzustellen, die die Macht des organisierten Verbrechens eindämmen können, sowie die Verhinderung ihrer Geldflüsse sicherzustellen. Natürlich muss

2007 BMZ Mexiko 2012. 2008 The Economist Mexico plunging Peso. Arriba! Arriba! (12.2011). 2009 Siehe Mars FMI: México supera a España como la primera economía hispana in El País. (14. April 2015). Cruz Vargas J.C. En Cinco Años la Economía Mexicana revasará a la de Espana: FMI in: Proceso. 11.10.2012.

412 

 III. Teil. Reformvorschläge

Mexiko gegen Armut kämpfen und Finanzreformen durchführen, aber die Verhinderung von Geldwäschetätigkeiten und die Erleichterung von Verwaltungsvorgängen sowie ihre Freihaltung von Korruption wären ohne Zweifel ein großer Schritt, um die Korruptionskultur zu entmutigen. „Drogen machen nur einen Teil des organisierten Verbrechens aus. Was wir brauchen, sind keine Debatten über Legalisierung, sondern tiefgreifende politische Reformen. Nur durch die Bekämpfung von Korruption und die Schaffung von Arbeitsplätzen kann Mexikos Präsident … Herr der Lage werden.“2010 Edgardo Buscaglia2011

Zunächst ist klarzustellen, dass die organisierte Kriminalität in klarem Zusammenhang mit der Drogenkriminalität steht, aber nicht mit ihr gleichbedeutend ist. Nach Meinung von Drogenexperten wie Edgardo Buscaglia, uruguayischer Volkswirt und Jurist, beruht die Macht der Kartelle nicht auf dem Drogengeschäft.2012 Der Drogenhandel trägt nur etwa 40 bis 48 Prozent zum Umsatz der Kartelle bei. Der weitere Umsatz stammt aus Menschenschmuggel, Produktpiraterie, Geldfälschung, Fahrzeugschmuggel, Erpressung und anderen Verbrechen, deren illegale Gewinne in bar durch eine beliebige Anzahl von Transaktionen wie Geldüberweisungen, Wechselstuben und Aufbewahrungen gewaschen und bei Niederlassungen in anderen Unternehmen verschleiert werden.

2010 Buscaglia Die Spitze der Eisberg-Debatte: Drogenkrieg in Mexico in: The European (2010). Siehe auch weitere in dieser Debatte geäußerte Meinungen, zum Beispiel zur Liberalisierung der Anti-Drogengesetze von Vicente Fox (Mexikos Ex-Präsident 2000–2006), siehe auch Michael Grossman und Wolfgang Nešković. Stand 24. September 2012. 2011 Der Volkswirt und Jurist Edgardo Buscaglia ist Direktor des International Law and Economic Development Center der University of Virginia, Vizepräsident der Inter-American Law and Economics Association und zurzeit Gastprofessor am Instituto Tecnológico Autónomo de México. Der US-Uruguayer berät internationale und bilaterale Organisationen in Nordamerika und Europa zu Fragen von Korruption, organisierter Kriminalität, Schattenwirtschaft, Rechtsreformen und Governance. 2012 Buscaglia im Interview mit Zeit Online. „Wir zählen mehr als 20 Arten von Delikten, denen sich Mexikos kriminelle Gruppen widmen. Mit einigen verdienen sie sehr viel Geld: Sie bringen Migranten auf illegalen Wegen über die Grenze, schmuggeln Waren, handeln mit Raubkopien. Auf manchen Märkten Mexikos kann man heute Tonträger unter der Marke ‚Zetas‘ (mexikanisches Drogenkartell) kaufen. Allein diese drei Dinge bringen mehr ein als der Drogenhandel. Deshalb ist es völlig falsch, von ‚Drogengewalt‘ zu sprechen. Es geht um viel mehr. Entführungen, Erpressungen, die Fälschung von Dokumenten oder Kreditkarten – all das gehört zum Geschäft der Kartelle.“ Endres Mexiko ist eine Mafiakratie. Interview mit Edgardo Buscaglia am 17. März 2011. für Zeit Online.

D Antigeldwäschereform 

 413

Die organisierte Kriminalität verfügt über Unternehmen, die ihre Führungskräfte innerhalb von Tagen ersetzen können,2013 und gleichzeitig über ein Netz von legalen Firmen, die die Kartelle für ihre Zwecke nutzen.2014 Die Investitionen infiltrieren nach Schätzung von Experten vielleicht bis zu 78 Prozent der Sektoren der formellen Wirtschaft. Es ist ein erdrückendes Spektrum, das sogar Produktion und Handel (Export und Import) mit nachgemachten Waren, Unternehmen bis hin zu Immobilien, unterklassigen Fußballklubs, Hotels, Restaurants und sogar Umwelt- und landwirtschaftliche Projekte, die zum Teil vom Staat mitfinanziert werden, umfasst. Das Geld erlaubt den kriminellen Gruppen, sich gegen die Armee des Staates zu verteidigen. Geldwäsche gewährleistet die einwandfreie Funktion der Logistik der Kartelle des kriminellen Apparats, die grundsätzlich eine große Herausforderung ist. Es geht um Produktion, Verteilungs- und Transportinfrastruktur sowie die Erzielung von Erlösen zur Begleichung von Rechnungen für Vorräte an Schusswaffen, Chemikalien für Produktion, Lastwagen, Flugzeugen und Unterseebooten sowie auch für Bestechungsgeld (Anwälte, Unternehmer, Bankiers, Auftragsmörder, Verkäufer) etc. Dafür erwerben sie die Ausrüstung auf dem Schwarzmarkt oder erpressen legal tätige Unternehmer. Die Kartelle sind im Baugewerbe tätig, in der Landwirtschaft, in der Pharmazie, im Bergbau und so weiter. So gelingt es diesen Unternehmungen, das korrupte Geld der Drogenhändler in eine gesunde Ökonomie einzuführen. In einem Land wie Mexiko heißt das natürlich auch, die Drogenmacht an der Spitze der Oligarchien zu sichern. Mithilfe legaler Unternehmen, bei denen sie Partner anderer Geschäftsleute sind, können die kriminellen Gruppen ohne Weiteres Wahlkampagnen finanzieren, um sich dadurch vor politischem Druck zu schützen. „Der Kreis schließt sich.“2015 Weltweit wird nur in China mehr Geld gewaschen als in Mexiko. Beispielsweise wurde im Juli 2012, gemäß den Äußerungen des US-Senators aus Michigan, Carl Levy, erkannt, dass die mexikanische HSBC-Tochter zwischen 2004 und 2010 Geldwäsche für Drogenkartelle betrieben haben soll. Während andere Banken den Handel mit den berüchtigten Casas de Cambio längst eingestellt hatten, betrieb HSBC weiter Geschäfte mit den Geldwechselstuben, die in dem

2013 Nach Meinung des Korruptionsforschers Edgardo Buscaglia funktionieren „Die Kartelle (…) wie Unternehmen. Wenn da jemand aus dem Direktorium aussteigt, wird er ersetzt.“ Nach der Festnahme der Bosse geht er davon aus, dass die Kartelle zuerst in Splittergruppen auseinanderbrechen. „Diese werden aber dann nach und nach von den überlebenden Großkartellen absorbiert.“ Siehe Martin Drogenkrieg: Wohin steuert Mexiko? in DW (2015). 2014 Endres Mexiko ist eine Mafiakratie. Interview mit Edgardo Buscaglia am 17.03.2011 für Zeit Online. 2015 Idem.

414 

 III. Teil. Reformvorschläge

Ruf stehen, den Drogenbaronen zu gehören.2016 Sieben Milliarden Dollar in bar sollen per Lastwagen und Flugzeug aus Mexiko in die USA geschleust worden sein. Es wurde auch von 2,1 Milliarden Dollar auf 50.000 Konten bei der HSBCNiederlassung auf den Cayman Islands berichtet: Die Konten sollen zum großen Teil dem mexikanischen Drogenhandel zuzuordnen sein.2017 HSBC habe ihre US-Filialen als „Einfallstor in das amerikanische Finanzsystem“ benutzt und damit US-Regelungen missachtet, sagte US-Senator Levin. „In Zeiten des internationalen Terrorismus, der Drogengewalt auf unseren Straßen und der organisierten Kriminalität ist es eine unbedingte Notwendigkeit der nationalen Sicherheit, den illegalen Geldfluss zu stoppen, der solche Scheußlichkeiten unterstützt.“ Als Konsequenz für HSBC wäre der Entzug der Zulassung in den USA zu erwägen sowie eine Strafe, die nach Einschätzung von Experten in Höhe von einer Milliarde Dollar festgesetzt werden könnte.2018 Ein gutes Beispiel für die zurzeit laufenden Untersuchungen im Bereich Geldwäsche bei öffentlichen Aufträgen, die von der Generalstaatsanwaltschaft der Republik (Procuraduría General de la República – PGR) geführt werden, ist das mexikanische Unternehmen Oceanografía S.A. de C.V.2019 Vor dem Hintergrund der heftig geführten Auseinandersetzung über geeignete Methoden zur Bekämpfung der Drogenkartelle erstarkte eine Anti-Geldwäsche-Kampagne, die vorrangig auf Banken, Wirtschaftsprüfer, Immobilienmakler, Kaufunternehmer sowie andere Meldepflichtige abzielte, um im Herzen der Kartelle deren finanzielles Imperium zu zerschlagen. Zu diesem Zweck stimmte am 30. April 2012 das Abgeordnetenhaus mit 342 Ja-Stimmen, drei Nein-Stimmen und sieben Enthaltungen dem Erlass eines Gesetzes gegen Geldwäsche zu, dem Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Bundesgesetz zur Verhinderung und Identifi-

2016 Spiegel online. Größte Bank Europas soll Geldwäsche ermöglicht haben. (17. Juli 2012). 2017 Gegen eine Schweizer Tochter der HSBC soll es neue Vorwürfe wegen Steuerhinterziehung und krimineller Anlagegeschäfte in Milliardenhöhe geben. In den vertraulichen Unterlagen finden sich die Namen von mehr als 100.000 Menschen aus mehr als 200 Ländern, etwa Baschar al-Assad (Syriens Machthaber), Ägyptens Ex-Präsident Hosni Mubarak und Chinas ehemaliger Premier Li Peng. Zudem gebe es Verbindungen zu mutmaßlichen Blutdiamantenhändlern, Waffenschiebern und Terrorfinanzierern. Laut dem Bericht befanden sich auf Konten der Genfer Niederlassung der Bank im Jahr 2007 mehr als 75 Milliarden Euro. Finanzermittler aus Deutschland und elf anderen Ländern sollen dank der vertraulichen Unterlagen schon mehr als eine Milliarde Euro Steuern und Strafen eingetrieben haben. Siehe Spiegel online. Skandal bei Großbank HSBC: Bank der Schweiz machte Milliardengeschäfte mit Kriminellen. (9. Februar 2015). 2018 Spiegel online. Größte Bank Europas soll Geldwäsche ermöglicht haben. (17. Juli 2012). 2019 Oceanografía. Siehe in dieser Arbeit Teil 2. „Ausschreibung von PPP-Autobahnkonzessionen in Mexiko“. 1.3.3. Geldwäsche in Autobahnkonzessionen.

D Antigeldwäschereform 

 415

zierung von Transaktionen mit illegalen Ressourcen), also dem „mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche“. Das Gesetz wurde im September 2012 dem Senat zur Zustimmung übermittelt und am 11. Oktober 2012 von diesem ohne Gegenstimme verabschiedet.2020 In der Begründung des Gesetzentwurfs wird berichtet, dass in Mexiko jedes Jahr zwischen zehn und 14 Milliarden Dollar gewaschen werden. Mit dem Anti-Geldwäsche-Gesetz wurde die Spezialeinheit für Finanzanalysen (Unidad Especializada en Análisis Financiero – UEAF) unter der Leitung der Bundesanwaltschaft geschaffen und die Pflicht des Finanzministeriums zur Zusammenarbeit mit dem Generalanwalt (Ministerio Público) begründet.2021 Das mexikanische Gesetz gegen Geldwäsche wurde am 17. Oktober 2012 geändert, hauptsächlich, um den Katalog der sogenannten gefährdeten Tätigkeiten zu erweitern. Am 16.  August 2013 wurden mit der Verkündung der Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita2022 (Die Verordnung des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche) die Zuständigkeiten des UEAF ausführlich beschrieben und ein paar Tage später, am 23. August 2013, wurden durch das Abkommen A/02/13 des Finanzministeriums die Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Allgemeine Regeln in Bezug auf das mexikanische Gesetz gegen Geldwäsche), die Regelungen über Spezifizierung von Förmlichkeiten, Fristen und Pflichten, festgelegt2023. Zuletzt wurde am 8. April 2015 im Senat eine neue Initiative zur Reformierung des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche vorgelegt.2024 Diese Reform schlägt unter anderem vor: (i) die Aufnahme von Investitionsberatern unter den Begriff „Finanzinstitution“2025; (ii) die Erklärung, dass Notare, Urkundspersonen (Handelsmakelei) und Beamte keine Geschäftsbeziehungen mit Kunden her-

2020 SG. Iniciativa de Decreto por el que se expide la Ley Federal para la Prevención e identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia ilícita y de Financiamiento al Terrorismo. 2021 Villamil Aprueba Senado en lo General la Ley Antilavado in: Proceso. 11. Oktober 2012. Das Gesetz ist am 17. Juli 2013 in Kraft getreten. 2022 Veröffentlicht im DOF am 16. August 2014. Siehe Verordnung über das mexikanische Gesetz gegen Geldwäsche. 2023 Siehe Acuerdo A/02/13 und Acuerdo 09/2014. Die letzte Änderung erfolgte durch das Abkommen 09/2014 des Finanzministeriums, das am 24. Juli 2014 im DOF veröffentlicht wurde. 2024 Senat des LXII Legislaturperiode. Initiative zur Reformierung des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche. 2025 Dafür müssen § 226 Bis LMV Wertpapierhandelsgesetz sowie das § 60 Ley Orgánica de la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero (Grundgesetz der Nationalen Finanzierungsgesellschaft für die Entwicklung der Agrar-, Land-, Forst- und Fischereiindustrie) geändert werden.

416 

 III. Teil. Reformvorschläge

stellen, sondern dass sie eine öffentliche Dienstleistung erbringen; und (iii) die Regulierung von Treuhandfonds, wenn diese für gefährdete Tätigkeiten benutzt werden2026. Weitere Reformen zur Korruptionsbekämpfung sowie zur Vermeidung von Geldwäsche sind notwendig. Mexiko muss die Arbeit von Millionen Menschen legalisieren, die ihr Geld bislang in der informellen Wirtschaft verdienen, und Verwaltungsverfahren müssen vereinfacht und vor Korruption bewahrt werden. Ohne solche Schritte wird die Förderung rechtmäßigen Wettbewerbs und des Unternehmertums nur ein Traum bleiben oder zumindest sehr schwer zu erreichen sein. Da Autobahnen und Fernstraßen nicht nur ein sehr rentables Geschäft für das organisierte Verbrechen sein können, sondern auch deren Transportlogistik gewährleisten, sind diese Reformen von außerordentlicher Bedeutung.

1.2 Säulen des mexikanischen Rechtssystems: Geldwäschegesetz, internationale Vereinbarungen und Spezialbestimmungen Neben dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche sind der Código Penal Federal (§  400 Bis CPF2027) und die entsprechenden Spezialbestimmungen wie zum Beispiel §  15 Bis Código Fiscal de la Federación (Bundessteuergesetzbuch) und das Ley Federal de Instituciones de Crédito (Bundesgesetz für Kreditinstitute) die anwendbaren Gesetzesgrundlagen für den Kampf gegen Geldwäsche in Mexiko. Beispiele von internationalen Vereinbarungen in diesem Kontext, die von Mexiko unterzeichnet2028 worden sind, sind die Interamerikanische Konvention über die Rechtshilfe in Strafsachen (Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal) sowie bilaterale Verträge (i) im Steuerwesen zum Beispiel mit Costa Rica, Bahrein und Belize; (ii) über Rechtshilfe in Strafsachen zum Beispiel mit Chile, Russland, den USA; (iii) zur Bekämpfung von organisierter Kriminalität zum Beispiel mit Polen; (iv) gegen Drogenhandel und damit verknüpfte Straftaten zum Beispiel mit Spanien, den USA, Paraguay, den Philippinen, der EU, China; (v) für Informationsaustausch über Finanzgeschäfte oder Transaktionen über Banken zur Vermeidung, Identifizierung und Bekämpfung von Geld-

2026 Siehe Empfehlung No. 25 in FATF 40/2003. 2027 §§ 139 und 148 bis CPF in Bezug auf die Finanzierung von Terrorismus und internationalen Terrorismus. 2028 Internationale Vereinbarungen. SCT. http://www.sre.gob.mx/tratados/ Stand 16. Juli 2014.

D Antigeldwäschereform 

 417

wäsche zum Beispiel mit Panama, Spanien, der Dominikanischen Republik und den USA. Mexiko ist auch Mitglied der sogenannten FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering), einem Arbeitskreis für Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung mit Sitz in Paris.2029

1.3 Mexikos für den Kampf gegen Geldwäsche zuständige Behörden Die Generalstaatsanwaltschaft, die MPs (oder Generalanwälte), die Ministerielle Untersuchungspolizei (PIM) sowie die Sachverständigen oder Wirtschaftsprüfer richten sich nach der mexikanischen Verfassung, dem Organgesetz des Bundes für öffentliche Verwaltung sowie dem Ausführungsgesetz der Generalstaatsanwaltschaft und allen anderen im Zusammenhang damit stehenden Rechtsverordnungen. a) Generalstaatsanwaltschaft (Procuraduría General de la República PGR)2030 Zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben im Hinblick auf die Ermittlung, Untersuchung und Verfolgung von Bundesstraftaten und Opferbetreuung, die Kernaufgaben der Generalstaatsanwaltschaft sind, steht das sogenannte Ministerio Público (MP) zur Verfügung. b) Generalanwalt2031 (Ministerio Público MP) Der Generalanwalt ist Vertreter der Staatsanwaltschaft. Er ist ein autonomes Organ mit eigener Rechtspersönlichkeit und eigenem Vermögen, dessen erste Funktion die Ermittlung und Verfolgung von Bundesstraftaten vor den Bundesgerichten ist. Das MP ist die Beschwerdeinstanz und ihre Agenten sind verpflichtet, weitere Handlungen zu unternehmen, die notwendig oder erstrebenswert sind oder sein können, um die Straftat zu beweisen sowie die entsprechenden Täter zu identifizieren. Dafür kann das MP zum Beispiel Sicherungsmaßnahmen erlassen sowie Möglichkeiten der Vollstreckung von Sanktionen vorschlagen.

2029 Siehe in dieser Arbeit Teil II. Kapitel IV. Vermeidung von Geldwäsche, eine weltweite Aufgabe. 2030 §§ 89 (II), 102 (A), 105 (II) c) MV; § 6 LOAPF und §§ 2, 3, 5 (II) Ausführungsgesetz der Generalstaatsanwaltschaft (LOPGR). 2031 §§ 102 (A) VI, §§ 3, 4 LOPGR.

418 

 III. Teil. Reformvorschläge

c) Untersuchungs-Bundesamt (vorher Agencia Federal de Investigación (AFI), heute Policía Federal Ministerial – PFM)2032 Die Polizeiagenten des Untersuchungs-Bundesamts2033 assistieren den MP-Agenten mit der Ermittlung und Verfolgung von Bundesstraftaten und stehen unter ihrem Befehl. Dafür führen sie die Ermittlungen, Vollstreckungen von Haftbefehlen und/oder Freiheitsstrafen sowie Durchsuchungsbefehlen als Folge von Gerichtsanordnungen durch. d) Die Spezialeinheit für Finanzanalysen2034 (Unidad Especializada en Análisis Financiero – UEAF) Die Spezialeinheit wurde unter der Leitung der Bundesanwaltschaft geschaffen, um die Pflicht des Finanzministeriums zur Zusammenarbeit mit dem Generalanwalt (Ministerio Público) umzusetzen.2035 Ihre Aufgabe ist die finanzielle und wirtschaftliche Überprüfung aller Transaktionen, die vermutlich mit Straftaten in Verbindung stehen.2036 Der Leiter der Einheit kann als Generalanwalt operieren. Alle Ermittlungs- und Untersuchungsmethoden müssen sich nach dem Bundesgesetzbuch für Strafverfahren (Código Federal de Procedimientos Penales) und dem Bundesgesetz gegen organisierte Kriminalität (Ley Federal contra la Delincuencia Organizada) richten.2037 In ihrer Eigenschaft als Koordinator darf die Einheit neue Ermittlungsstrategien einführen2038, um die Analysen zum Beispiel in Bezug auf Verhaltensmuster oder die Sektor- bzw. Regionalauswirkungsschätzung von Trans-

2032 Provisorischer Artikel III der Reform zum LOPGR publiziert am 03. Mai 2013 im Bundesamtblatt (DOF). 2033 §§ 35, 22 (I) b) LOPGR. 2034 Acuerdo A/078/13. 2035 Villamil Aprueba Senado en lo General la Ley Antilavado in: Proceso. 11. Oktober 2012. 2036 § 7 MGGG. 2037 Idem. 2038 Die Spezialeinheit für Finanzanalysen ist Mitglied der Egmont Group of Financial Intelligent Units. „Die Egmont-Gruppe ist ein freier Zusammenschluss von derzeit über 137 FIUs, darunter auch der im BKA angesiedelte deutsche FIU. Die Vorgaben und Beschlüsse der Egmont-Gruppe fließen in die Entscheidungen der EU wie auch der FATF ein.  Sowohl die EU als auch die im Bereich der Geldwäschebekämpfung maßgeblichen Gremien wie die FATF richten ihre Vorgaben und Beschlüsse nach den Empfehlungen der Egmont-Gruppe aus. Ziel der Egmont-Gruppe ist die Förderung der Kontakte zwischen FIUs und die Errichtung von einheitlichen Standards in der internationalen Zusammenarbeit. Im Vordergrund der Arbeit steht der Austausch von Informationen zu Verdachtsanzeigen, um so besser internationale Fälle der Geldwäsche oder auch die Finanzierung des Terrorismus zu erkennen und bekämpfen zu können.“ Von der Internetseite: http://www.antigeldwaesche.de/Institutionen/egmont-gruppe.html Stand 17. Mai 2010. Abgerufen 1. April 2014.

D Antigeldwäschereform 

 419

aktionen mit illegalen Ressourcen zu verbessern.2039 Die Einheit darf auch neue Datenbankensysteme einführen, die den Informationsaustausch zwischen den drei Regierungsebenen mittels direkter Abfrage in Bezug auf Transaktionen mit illegalen Ressourcen erlauben, um den Kampf gegen Geldwäsche zu erleichtern.2040 e) Finanzministerium2041 (Secretaría de Hacienda y Crédito Público – SHCP) Das Finanzministerium ist die zuständige Behörde für die administrative und operationelle Durchführung des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche und der entsprechenden Verordnung.2042 Zur Erleichterung dieser Funktionen und als Präventionsstrategie gegen Geldwäsche im frühen Stadium wurde die Internetseite https://sppld.sat.gob.mx/pld/index.html geschaffen. Die Personen oder Unternehmen, deren Geschäftstätigkeit unter die Klassifizierung „gefährdete Tätigkeiten“ nach dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche fällt2043, sind verpflichtet, sich beim Ministerium anzumelden.2044 Die Anmeldungen können elektronisch erfolgen.2045 Nach dem Prinzip „know your customer“ oder „Kenne deinen Kunden“2046 muss die SHCP über Anomalien oder ungewöhnliches Verhalten schriftlich informiert werden2047 und, wo dies erforderlich ist, auch weitere Informationen über die Kunden übermittelt bekommen. Diese Informationen sind nachträglich der Einheit für Finanzkontrolle des Finanzministeriums (Unidad de Inteligencia Financiera de Hacienda – UEAF) weiterzuleiten.2048 Bei Verdacht einer Straftat muss das SHCP den entsprechenden Strafantrag dem MP zustellen.2049 In diesem Zusammenhang darf das Finanzministerium auch Kontrollbesuche durchführen.2050

2039 § 8 MGGG. Das High Intensity Money Laundering and Related Financial Crime Area (HIFCA), das durch den Money Laundering and Financial Crimes Strategy Act 1998 (the “1998 Strategy Act”) eingeführt wurde. Siehe HIFCA in: Levy. Federal Money Laundering Regulation. 2010 Supplement. S. 4–28. 2040 § 8 Abs. (8) MGGG. 2041 § 29 MV; §§ 2 Abs. (I), 6, 31 (XXXIV) LOAPF. 2042 § 5 MGGG und deren Verordnungen, die am 1. Dezember 2013 in Kraft getreten sind. 2043 § 17 MGGG. 2044 §§ 18 (VI), 22–31 MGGG. 2045 § 24 MGGG. 2046 Siehe USA Patriot Act von 2001. H.R.3162 Artikel 8; 3 EU-RL 2005/60/EG. 3. EU-Geldwäscherichtlinie; § 11 und § 4 Abs. 6 S. 2 GwG; vgl. § 18 MGGG. 2047 § 6 Abs. (I) MGGG. 2048 § 6 Abs. (II) MGGG. 2049 §§ 6 Abs. (IV), 40 MGGG. 2050 §§ 34, 35, 36 MGGG.

420 

 III. Teil. Reformvorschläge

f) Die nationale Banken- und Währungskommission (Comisión Nacional Bancaria y de Valores), die nationale Kommission für Bürgschaften und Versicherungen (Comisión Nacional de Seguros y Fianzas), die nationale Kommission für Altersversorgung (Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro) oder der Dienst für Steuerverwaltung (Servicio de Administración Tributaria) Es handelt sich hierbei um Beispiele von dezentralisierten staatlichen Verwaltungsorganen, die Kontrollen, Sorgfaltspflichten, interne Sicherheitsmaßnahmen und Meldepflichten erfüllen müssen.2051

1.4 Finanzierungsquellen einer mexikanischen Autobahnkonzession Vor der Konzessionserteilung ist der Gewinner des Wettbewerbs verpflichtet, einen Treuhandfonds sowie einen technischen Vorstand einzurichten. Sodann wird die Konzession der erfolgreichen Aktiengesellschaft erteilt.2052 Das SCT über einen Vertreter sowie alle externen unabhängigen Wirtschaftsprüfer spielen als Mitglieder oder Überprüfer im Verwaltungsrat des Treuhandfonds eine besondere Rolle und sind ebenfalls für die Beobachtung und Überprüfung des Projekts zuständig.2053 In der Reform wird vorgeschlagen, dass alle Anomalien und jedes ungewöhnliche Verhalten, die während der Überprüfung und Überwachung der Herkunft der Finanzierungsmittel des Treuhandfonds bei diesen Akteuren bemerkt werden, der SHCP gemäß dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche mitgeteilt werden müssen. In der Praxis hat der Konzessionär 30 Kalendertage zur Verfügung, um den Treuhandfonds einzurichten. Fünf Tage danach findet die Konzessionserteilung statt. Mit dem Konzessionsvertrag werden alle Vereinbarungen der Vertragsparteien durch die Spezifizierung von Pflichten und Risiken sowie Programmen, Bedingungen, Verträgen, Regelungen und Verfahren zur Anwendung der Konzession festgelegt.2054 Als eine weitere Pflicht der Gewinner des Wettbewerbs wird vorgeschlagen, die Vorlage der SHCP-Zulassung als Anforderung für die Zulassung der Einrichtung des Treuhandfonds festzulegen.

2051 § 16 MGGG, §§ 111–115 LIC. 2052 § 7 Abs. V, und VI GBBB. 2053 SCT/Banobras 111 Preguntas sobre Concesiones de Autopistas en México, Frage 1.17, S. 8. 2054 SCT/Banobras 111 Preguntas sobre Concesiones de Autopistas en México, Frage 3.11, S. 26.

D Antigeldwäschereform 

 421

Der Treuhandfonds umfasst Kapitalanlagen von: a) Privatinvestor. Der Konzessionär soll über ein Mindesteigenkapital verfügen, dessen Höhe in den allgemeinen Grundlagen zur Gewährung von Konzessionen festgelegt ist (normalerweise soll der Investor in der Praxis 25 Prozent der Gesamtinvestition2055 bereitstellen). Handelt es sich um Konzerne, kann das Mindestkapital aus der Summe des entsprechenden Eigenkapitals aller Mitglieder des Konzerns errechnet werden.2056 Der Konzessionär muss nachweisen, dass das Kapital für das Projekt mit einem Kreditbrief oder in bar bereitgestellt werden wird. Dazu muss ein Fonds (der sogenannte Fonds für Erhaltung und Reserven) geschaffen werden, um die Kosten für unvorhergesehene Ereignisse zu bestreiten.2057 Im Allgemeinen muss der Antrag des Auftragnehmers eine Aufstellung der Versicherungen und Finanzmechanismen enthalten. Die Versicherungen sind vom Privatinvestor gedeckt. Eine Sicherheit in Höhe von 17 Prozent der Baukosten für den Fonds als Begünstigten, um den Projektabschluss sicherzustellen, sowie eine Sicherheit in Höhe von drei Prozent der Baukosten für das SCT als Begünstigten, um den Gesamtbetrag der Bauarbeiten sicherzustellen, sind weitere finanzielle Anforderungen, die der Bieter erfüllen muss. b) öffentliche Hand. Die Gründungskapitaleinlage ist eine vom Privatinvestor erwünschte Kapitaleinlage. Sie wird von der Bundesregierung durch FINFRA (Fondo de Inversión en Infraestructura, Kapitalfonds für Infrastruktur) aufgebracht und wird als Teil des Konzessionspreises berechnet, falls sie vom Privaten verlängert wird.2058 Der Privatinvestor muss diesen Beitrag nicht zurückzahlen, aber falls er das Risikokapital während des Konzessionsbetriebs wiedererlangt, ist er verpflichtet, den Gewinn mit FINFRA zu teilen.2059 Ebenfalls von der Bundesregierung durch FINFRA aufgebracht, funktioniert die Nachrangdarlehenska-

2055 Die 25 Prozent beziehen sich auf die Kosten für die Konstruktion und den Bau (außer Kreditzinsen und Kommissionen für Finanzdienstleistungen). 2056 Für das unmittelbar vorhergehende Geschäftsjahr ist ein Lagebericht zur Prüfung durch einen externen Wirtschaftsprüfer vorzulegen. 2057 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap. 2. S. 42. 2058 FONADIN. (Bundesinfrastrukturtreuhandfonds). 2059 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap 2. S. 31.

422 

 III. Teil. Reformvorschläge

pitaleinlage wie ein Unterstützungsnachschuss und kann auch vom Privatinvestor als Teil des Konzessionspreises verlängert werden. Sie wird benutzt, um die Kreditlast zu decken, falls der Mittelzufluss durch Mautgebühren dafür nicht ausreicht. Der Privatinvestor ist verpflichtet, den Kredit und den vereinbarten Zins der Nachrangdarlehenskapitaleinlage an FINFRA zurückzuzahlen.2060 Der Konzessionspreis im K-Modell enthält die Summe von beidem (Gründungskapitaleinlage und eventuell verlängerte Nachrangdarlehenskapitaleinlage) plus die Kapitaleinlage, die der Konzessionär als Gegenleistung für die Konzession zahlt. c) Bankkredite. Das CNBV, die SHCP und die Banco de México (Bank von Mexiko) haben eine Reihe sehr strenger Vorschriften für die Kreditvergabe durch Banken festgelegt. Diese sind verpflichtet, eine umfassende Bewertung der Projekte vorzunehmen in Bezug auf unter anderem die Zahlungsquelle, die Garantiestruktur, den finanziellen Zustand und die Bonitätsgeschichte der Unternehmen.2061 d) Mittelzufluss durch Mautgebühren. Das SCT ist befugt, die allgemeinen Grundlagen für die Tarifregelung zu bestimmen.2062 Dafür werden die Mautgebühren jährlich berechnet und unter Berücksichtigung der Inflation aktualisiert. Der Staat gibt einen Maximalwert für die Mautgebühr pro Fahrzeug vor, aber innerhalb dieses Wertes kann der Investor die Mautgebühr im Hinblick auf die Fahrzeugtypen differenzieren. Im Endeffekt ist der Privatinvestor zuständig für die Verkehrsprognose.2063 e) Erträge aus Wertpapierbörsentransaktionen. Eine Börsenzulassung der Autobahn-Kapitalflussgefüge ist ab dem dritten Jahr des Beginns der Betriebsphase erlaubt.2064 Ein Wechsel der Aktionäre der Konzessionärsgesellschaft ist während dieses Zeitraums nicht erlaubt.

2060 SCT (2006) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico, Kap 2. S. 32. 2061 SCT/Banobras 111 Preguntas sobre Concesiones de Autopistas en México, Frage 6.9. S. 45. 2062 § 5 (V) (VIII) LCPAF; § 36, (XII) LOAPF. 2063 §§ 5 (VIII), § 17 (IV), §§ 19, 20, 21, 74 (I) GBBB; SCT 2001–2006. Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero de México 2001–2006, S. 21. 2064 SCT/Banobras 111 Preguntas sobre Concesiones de Autopistas en México.

D Antigeldwäschereform 

 423

Voraussetzungen der Börsenzulassung sind: (1) dass der Betrag der Notierung an der Börse geringer oder gleich wie die Summe der Kredite und der Mittel aus den eingesetzten Mitteln der Nachrangdarlehenskapitaleinlage ist. (2) dass die finanzielle Kostendeckung der Kredite durch die Börsenzulassung verbessert werden kann. (3) dass die Erträge der Börsentransaktionen erst zur Zahlung der Kredite verwendet werden und dann zur Zahlung der eingesetzten Mittel der Nachrangdarlehenskapitaleinlage, bevor keine Gewinnaufteilung zugeführt ist. f) Diagramm

Privatinvestor 25 % Risikokapital

Sicherheit: 17 % der Baukosten für den Fonds als Begünstigten, um den Projektabschluss sicherzustellen, Sicherheit: 3 % der Baukosten für das SCT als Begünstigten, um den Gesamtbetrag der Bauarbeiten sicherzustellen Bankgarantie 100 % des gesamten Baubetrags

Bankkredite

Treuhandfonds FINFRA Gründungskapitaleinlage Nachrangdarlehenskapitaleinlage

Treuhandfonds Technischer Vorstand (1 Vertreter des Verkehrsministeriums SCT)

MautgebührenMittelzufluss

Wertpapierbörse

Versicherungen

Der Technische Vorstand ist für die Verwaltung des Treuhandfonds zuständig. Ein Vertreter des Verkehrsministeriums muss Mitglied des Treuhandfonds sein.

1.5 Verfügbare Rechtsmittel: –– Verstöße gegen das Vergabefahren (inklusive Diskriminierungsverbot) können vor der SCT (a) im Widerspruchsverfahren, das vom Bundesgesetz für Verwaltungsverfahren geregelt wird, angefochten werden oder (b) im

424 

 III. Teil. Reformvorschläge

Verwaltungsstreitverfahren vor der entsprechenden Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz2065, das vom Bundesgesetz über verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt wird. In diesem Fall ist nach anschließendem Urteil ein Amparo Directo (§ 170 Amparogesetz) anwendbar. –– Verstöße gegen Verwaltungsakte der SHCP (zum Beispiel keine Erteilung der hier vorgeschlagenen SHCP-Zulassung) können vor der SHCP im Widerspruchsverfahren2066, das vom Bundesgesetz für Verwaltungsverfahren geregelt wird, angefochten werden oder b) im Verwaltungsstreitverfahren vor der entsprechenden Kammer des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz2067, das vom Bundesgesetz über verwaltungsgerichtliche Verfahren geregelt wird. In diesem Fall ist nach Urteil ein Amparo Directo (§ 170 Amparogesetz) möglich. Sollten Bieter und/oder Bewerber aufgrund von Verzögerungen der SHCP bei der Ausgabe der entsprechenden SHCP-Zulassung vom Verfahren ausgeschlossen werden, wird vorgeschlagen, das Verwaltungsstreitverfahren durch das Schnellstreitverfahren2068 zu ersetzen. In diesem Fall würde auch nach dem Urteil ein Amparo Directo (§ 170 Amparogesetz)2069 möglich sein. In Strafsachen ist der Amparo Directo wegen Verstößen gegen §§ 14, 16 und 20 der mexikanischen Verfassung anwendbar. –– Gegen alle Verfahrensbeschlüsse (zum Beispiel das Erlöschen des Eigentumsrechtsverfahrens) außer denjenigen, gegen die laut Gesetz2070 ein Berufungsverfahren eingeleitet werden kann, kann Beschwerde zur Rücknahme der Entscheidung vor der entsprechenden speziellen Zivilkammer2071 erhoben werden2072 gemäß dem Bundesgesetzbuch für Zivilverfahren2073. Gegen das Verfahrensurteil kann eine Berufungsklage erhoben werden.2074 Gegen die

2065 Siehe in dieser Arbeit die vorgeschlagene Reform in Bezug auf das Schnellverfahren § 58. 2066 Vom LFPCA geregelt. 2067 § 61 MGGG. 2068 Nach Kapitel XI LFPCA. 2069 Siehe Amparo-Verfahren in dieser Arbeit Teil II Kapitel 1.2.12. Subjektive Rechte und Rechtsmittel e) Amparo-Verfahren. 2070 LFED. 2071 Nach dem provisorischen Artikel III des LFED muss das Consejo de la Judicatura, ein Gremium der Rechtspflege, Sondergerichte einsetzen. Inzwischen sind die Zivilgerichte (Bezirksgerichte) für diese Fälle zuständig. 2072 § 58 LFED (das Gericht muss sich spätestens binnen einer Frist von zwei Tagen darüber äußern). 2073 § 60 LFED. 2074 § 59 LFED (der Gerichtshof muss sein Urteil binnen einer Frist von 30 Tagen fällen).

D Antigeldwäschereform 

 425

Ablehnung von Beweisanträgen, die rechtzeitig und in geeigneter Form gestellt wurden2075, kann Beschwerde zur Rücknahme der Entscheidung erhoben werden.2076 Gegen die Urteile der Bezirksgerichte kann ein Amparo Directo (§ 170 Amparogesetz) eingelegt werden.2077 Alle Verfahren, die in Bezug auf das Erlöschen des Eigentumsrechts eingeleitet werden, werden vom Bundesdistriktsgericht entschieden. Widersprüche gegen Urteile des Bundesdistriktsgerichts können beim Gerichtsbezirk erhoben werden.

1.6 Reformentwurf für die Vermeidung von Geldwäsche über Treuhandfonds von Autobahnkonzessionen Der Reformentwurf sieht eine Erweiterung der Vorschriften über die Vergabe von Autobahnkonzessionen im GBBB sowie im mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche als Beispiel für alle anderen Vergaben von öffentlichen Aufträgen vor. Ziel ist die Identifizierung, Vermeidung und Bekämpfung von Geldwäsche sowohl vor als auch nach der Autobahnkonzessionserteilung während der verschiedenen Phasen der Konzession (Finanzierung, Bau, Betrieb etc.) durch folgende Instrumente: 1.6.1 Ein Geldwäscheregister Die Empfehlung eines Registers zur Sperrung von Wettbewerbsteilnehmern bzw. Konzessionären zur Identifizierung, Vermeidung und/oder Bekämpfung von Geldwäsche, die sich durch die Ausführung von Transaktionen des Treuhandfonds ergeben könnte oder ergeben hat. Das Register wird in Übereinstimmung mit dem mexikanischen Bundesstrafgesetzbuch (Código Penal Federal), dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche2078 und anderen speziellen Bestimmungen sowie der vorgeschlagenen Reform des GBBB, dem Ausführungsgesetz

2075 § 59 LFED. 2076 § 59 LFED. 2077 Siehe in dieser Arbeit Teil II, 1.2.12. Subjektive Rechte und Rechtsmittel e) Amparo-Verfahren. 2078 Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, a fin de combatir a la delincuencia organizada y el lavado de dinero (Bundesgesetz zur Verhinderung und Identifizierung von Transaktionen mit illegalen Ressourcen zwecks Bekämpfung des organisierten Verbrechens und Geldwäsche – mexikanisches Gesetz gegen Geldwäsche) (MGGG).

426 

 III. Teil. Reformvorschläge

der Generalstaatsanwaltschaft (Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) durch den entsprechenden Erlass eines Geldwäscheregistergesetzes2079 eingeführt. 1.6.2 SHCP-Zulassung Die Sperre vor der Konzessionserteilung konzentriert sich im Prinzip auf die Unmöglichkeit, die legitime Herkunft der Finanzierungsmittel eines bestimmten Projekts nachweisen zu können. Dafür wird die Legitimität der Herkunft der finanziellen Mittel zur Anwendung des Projekts durch das SHCP (Finanzministerium) überprüft und durch den Erlass der entsprechenden Zulassung bescheinigt.2080 Folgende Momente für die Vorlage der SHCP-Zulassung sind zu beachten: (i) Bewerbungsphase. Die SHCP-Zulassung wird Teil der angeforderten Ausschreibungsdokumentation zur Teilnahme am Wettbewerb. Ihr Fehlen wird als ein Ausschlussgrund aus dem Wettbewerb gemäß dem vorgeschlagenen § 7a GBBB, der sich an die deutsche Bestimmung in § 16 VgV anlehnt, festgelegt.2081 (ii) Vor der Erteilung der Konzession. Die Vorlage der SHCP-Zulassung wird als Anforderung der Gründung des Treuhandfonds festgelegt.2082 (iii) Zum Beginn der Bauarbeiten. Die Vorlage der SHCP-Zulassung ist eine Anforderung zur Ausgabe des BA-Zertifikats, sodass der Beginn der Bauarbeiten erlaubt werden kann. (iv) Zum Beginn der Betriebsphase. Die Vorlage der SHCP-Zulassung ist Anforderung zur Ausgabe des Betriebszertifikats, damit der Betrieb aufgenommen werden kann. (v) Bei Änderung der Gesellschaftsstruktur. In jedem Moment, in dem sich eine Änderung der Gesellschaftsstruktur des Treuhandfonds ergibt, soll der Konzessionär verpflichtet sein, die SHCP-Zulassung vorzulegen. Erst drei

2079 Siehe in dieser Arbeit Teil III. Kap. 4 in Bezug auf die Geldwäsche-Kampagnen-Reform in der mexikanischen Gesetzgebung als Teil des „Kampfs gegen Drogen“. 2080 § 5 MGGG erweitert. 2081 Siehe § 16 VgV und vgl. mit vorgeschlagenem § 7a GBBB. 2082 Vor der Zuschlagsentscheidung ist der Bieter verpflichtet: (i) eine Aktiengesellschaft nach mexikanischem Recht mit spezifischem Unternehmenszweck zu gründen sowie einen Treuhandfonds und einen Technischen Vorstand. Siehe in dieser Arbeit Teil I. Kap. 7.2.1. Das Konzessionsmodell K-Modell der mexikanischen PPP-Modelle und Teil III, Kap. 4 (II). 1. Zustand und Motivation der Vergabeverfahren.

D Antigeldwäschereform 

 427

Jahre nach der Konzessionserteilung ist es erlaubt, eine solche Änderung der Struktur vorzunehmen.2083 (vi) Bei Abtretung von Konzessionsrechten. Nach der mexikanischen Gesetzgebung besteht diese Möglichkeit für die Betriebsüberlassung gemäß §  13 GBBB. Die Konzessionsrechteabtretung kann von der SCT2084 nach drei Jahren Geltung des Konzessionsvertrags, nach Erfüllung aller Verpflichtungen des Konzessionärs und nur wenn der Übertragende gewährleistet hat, dass er alle Anforderungen, die damals für die Erteilung der Konzession gefordert wurden, erfüllt hat (das heißt, unter anderem die Pflicht, die SCHPZulassung des neuen Rechtsinhabers vorzulegen) genehmigt werden. (vii) Börsengeschäfte. Da der Treuhandfonds mit öffentlichen Mitteln durch FINFRA2085 gespeist wird, sind alle Börsentransaktionen nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Transparenz verpflichtet.2086 In diesem

2083 Siehe in dieser Arbeit Teil II. 1.2. Ausschreibungsprozess einer Autobahnkonzession/1.2.10 Vor der Konzessionserteilung. 2084 Siehe §§ 14, 17 (IX) (XVIII), GBBB. Siehe in dieser Arbeit Teil II. 1.2. Ausschreibungsprozess einer Autobahnkonzession/1.2.14. Abtretung von Rechten. 2085 Vgl. in dieser Arbeit Teil I., Kap. 7 Mexiko und seine Autobahnen/7.1 Geschichtlicher Abriss der konzessionierten Autobahnen und PPPs – 7.1.5. Chronologie des Widerrufs. 2086 Deuda Pública. viola el Artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Öffentliche Schuld. Artikel 19 Bis des entsprechenden Gesetzes des Bundesstaats Sonora verstößt gegen Artikel 134 der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública. El artículo 19 bis de la Ley Relativa del Estado de Sonora viola el Sistema de Coparticipación Ejecutivo-Legislativo previsto en el Artículo 117, Fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Mexicanos. (Öffentliche Schuld. Der Artikel 19 Bis des entsprechenden Gesetzes des Bundesstaats Sonora verstößt gegen das System gegenseitigen Austauschs zwischen der Exekutive und Legislative nach Artikel 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública. Las decisiones acerca del endeudamiento del Estado deben ser reflejo de un ejercicio democrático del Poder y una manifestación del Principio de División de Poderes. (Öffentliche Schuld. Öffentliche Schuldentscheidungen sollten durch demokratische Ausübung der Macht getroffen werden und die Aufteilung der rechtlichen Kompetenzen der drei Gewalten darstellen). Deuda Pública Local. A partir de las reformas al artículo 117, Fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las entidades federativas pueden obtener créditos destiandos a obras que les generen directa o indirectamente ingresos. (Öffentliche Schuld. Nach der Reform des Artikels 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung können die Bundesstaaten Kreditaufnahmen für öffentliche Bauarbeiten erhalten, die direkt oder indirekt Einnahmen generieren.) Deuda Pública Local. Condiciones constitucionales que deben respetar las entidades federativas para adquirla, tratándose del financiamiento a que se refiere el artículo 117, Fracción VIII, de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. (Öffentliche Schuld.

428 

 III. Teil. Reformvorschläge

Sinne soll diese Information für die Ausgabe der SHCP-Zulassung immer zur Verfügung stehen gemäß dem Bundesgesetz für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen (Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental).

§16 VgV (§7a GBBB)

Treuhandfonds

Vor der Erteilung der Konzession

Bau

Betrieb

Änderungen der Gesellschaftsstruktur des Treuhandfonds

Abtretung der Konzessionsrechte

Börsengeschäfte

Prüfung der legitimen Herkunft der Finanzmittel und Überwachung der Geschäftsbeziehungen

Zulassung von Finanzministerium

BA-Zertifikat

Zulassung für den Betrieb

Nach den 3 obligatorischen Jahren ab dem Moment der Änderung

Betriebsüberlassung

Oberster Gerichtshof (SCJN): Rechtssprechung: Börsengeschäfte mit Steuern oder öffentlichen Mitteln sind Staatsverschuldung; daher Verpflichtung zur Transparenz und Rechtskontrolle

Verfassungsrechtliche Bedingungen, nach denen sich die Bundesstaaten richten müssen, um Schulden aufnehmen zu können in Bezug auf die Finanzierung gemäß Artikel 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública Local. El Principio de Anualidad Presupuestal rige tratándose del financiamiento de los Estados y los municipios a que se refiere la fracción VIII del Artículo 117 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Regionale Öffentliche Schuld. Die Einhaltung des Grundsatzes der Jährlichkeit ist zur Finanzierung von Bundesstaaten sowie von Stadtgemeinden anwendbar gemäß Artikel 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung).

D Antigeldwäschereform 

 429

1.6.3 Einführung von neuen Pflichten und die Überwachung der Geschäftsbeziehung während der Laufzeit des Projektes Die Meldepflicht ist im mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche gemäß § 3 als „Anzeige“ bezeichnet. Verpflichtet sind alle Personen oder Unternehmen, deren Geschäftstätigkeiten unter die Klassifizierung „gefährdete Tätigkeiten“ nach dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche fallen.2087 Auf Grund des KYC- oder Know-your-Customer-Prinzips in enger Verbindung mit den Sorgfaltspflichten2088 (Customer Due Diligence)2089 sind Finanzinstitute, Banken und andere Kreditgeber in Bezug auf Kredite für „gefährdete Tätigkeiten“2090 auch dazu verpflichtet, die entsprechende Anzeige anzumelden. Gefährdete Tätigkeiten sind nach §  17 des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche zum Beispiel Spiele, Lotterien, Wetten ab bestimmten Modalitäten und Summen, Kreditkarten- oder PrepaidKarten-Dienstleistungen, Emission von und Handel mit Reiseschecks, Kreditdienstleistungen (ab bestimmten Modalitäten und Summen), Immobilienbau und Dienstleistungen, Handel mit Schmucksteinen und/oder Edelmetallen, Kunstauktionen und Handel mit Kunst, Autos und gepanzerten Fahrzeugen oder

Deuda Pública Local. La Constitución General de la República exige la Coparticipación Legislativo-Ejecutivo de las Entidades Federativas para el endeudamiento local. (Regionale Öffentliche Schuld. Die Bundesverfassung der Republik erfordert einen gegenseitigen Austausch zwischen der Exekutive und Legislative der Bundesstaaten in Bezug auf regionale öffentliche Schulden). Recuros Públicos. La legislación que se expida en torno a su ejercicio y apliación, debe permitir que los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez que estatuye el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puedan ser efectivamente realizados. Staatliche/öffentliche Mittel. Die Gesetzgebung, die in Bezug auf ihre Ausübung und Anwendung erlassen ist, muss die Ausübung der Grundsätze von Effizienz, Effektivität (Sparsamkeit) und Wirtschaftlichkeit sowie Transparenz und Redlichkeit effektiv fördern. 2087 § 17 MGGG. 2088 Vgl. §§ 3–7 GwG. 2089 Siehe zur Meldepflicht folgende mexikanische Gesetze § 155 LIC; §§ 87-D, 95 y 95 bis Allgemeines Gesetz über Organisationen und verbundene Kredittätigkeiten (Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito); § 129 Kreditgenossenschaftengesetz (LUC); § 124 Volks-Darlehensgenossenschaftengesetz (Ley de Ahorro y Crédito Popular); §§ 71 und 72 Gesetz zur Regulierung von Darlehensgenossenschaftstätigkeiten. (Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo); § 212 Wertpapierhandelsgesetz (LMV); § 91 Investmentgesellschaftengesetz (LSI); § 108 Bis des Altersvorsorgungssystemgesetzes (LSAPR); § 140 Allgemeines Gesetz über Versicherungsunternehmen und Versicherungsvereine (Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros), und § 112 Bundesbürgschaftsgesetz (LFIF). 2090 § 15 (II) MGGG.

430 

 III. Teil. Reformvorschläge

gepanzerten Immobilien, Wert- und Bargeldtransportdienstleistungen sowie freiberufliche Dienstleistungen in Verbindung mit finanziellen Dienstleistungen, Immobilien sowie Dienstleistungen verschiedener Geschäftsbereiche (Anwälte, Notare, Immobilienmakler) und Eigentumsrechte, Nutzungsrechte und Nießbrauchrechte von Immobilien ab bestimmten Summen. Neben den Banken, die die Kredite für das Autobahnprojekt anbieten, sowie den Banken, die die Transaktionen über den Treuhandfonds der Konzession führen, sollten nach unserem Reformvorschlag das SCT über den Vertreter im technischen Vorstand des Treuhandfonds, der Treuhandfonds-Treuhänder sowie die eigenständigen Unternehmen2091, die für die Überwachung des Treuhandfonds zuständig sind2092, verpflichtet sein, Unregelmäßigkeiten oder Anomalien im Bereich Fondsmanagement (Konzessionstreuhandfonds) an die SHCP gemäß dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche zu melden.2093 Der Reformvorschlag sieht auch vor, das mexikanische Gesetz gegen Geldwäsche zu erweitern, um die Transaktionen, die durch den öffentlichen Treuhandfonds durchgeführt werden, als Teil der Liste ihrer gefährdeten Tätigkeiten in § 17 einzufügen. Dafür werden als Vorbild von Best-Practice die 40 FIU-Empfehlungen von 2003, die EU-Geldwäscherichtlinien2094, die entsprechenden deutschen Vorschriften und verschiedene US-amerikanische Gesetze herangezogen2095, aus denen die folgenden Mechanismen, Pflichten und Prinzipien abgeleitet werden: –– in erster Linie das KYC- oder Know-your-Customer-Prinzip in enger Verbindung mit den Sorgfaltspflichten2096 (Customer Due Diligence). Folgende

2091 Die Unternehmen wurden beauftragt, um die Übereinstimmung zwischen Baukostenzuschlag und Ausgaben zu bestimmen, über die materiellen und finanziellen Fortschritte des Projekts zu berichten sowie die Qualität der Arbeiten, Volumen, Baupreise und Erfüllung der Konstruktionsprogramme zu überprüfen. 2092 Um Aufgaben wie zum Beispiel die Übereinstimmung zwischen dem Baukostenzuschlag und den Ausgaben, materiellen und finanziellen Fortschritten des Projekts sowie die Qualität der Arbeiten, die Volumen und die Baupreise und die Erfüllung des Konstruktionsprogramms zu überprüfen. SCT/Banobras 111 Preguntas sobre Concesiones de Autopistas en México. Wie werden die finanziellen Beiträge des Konzessionärs beim SCT (Verkehrsministerium) überprüft? Frage 3.17. S. 28. 2093 § 24 MGGG. 2094 Siehe EU-RL 91/308/EWG; EU-RL 2001/97/EG; EU-RL 2005/60/EG. 3. EU-Geldwäscherichtlinie. 2095 Siehe in dieser Arbeit Teil II. Kapitel IV Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung. 2096 Siehe §§ 3–7, 18 GwG; siehe auch Money Laundering Act von 1986 in Bezug auf das sogenannte Currency Transaction Report („CTR“) (Meldung von Finanztransaktionen) und AnnunzioWyle Anti Money Laundering Act von 1992 in Bezug auf die Überprüfungspflichten von Bank-

D Antigeldwäschereform 

––

––

––

–– ––

 431

Anforderungen sind Standard in Bezug auf Organisationen und Unternehmen2097: (i) Hintergrundinformationen (ii) Information über die Unternehmen (inklusive Aktionärsstruktur und Vorstand der Gesellschaft), (iii) Herkunft der Gelder sowie des Vermögens, (iv) Zweck und Hintergrund konkreter Transaktionen und (v) erwartete Art und Höhe von Transaktionen; der sogenannte Money Laundering Control Act von 1986 in Bezug auf den sogenannten Currency Transaction Report (Meldung von Finanztransaktionen) und den Annunzio-Wyle Anti Money Laundering Act von 1992 in Bezug auf die Überprüfungspflichten von Banküberweisungen.2098 die Aufteilung von Geschäftsbeziehungen in Risikogruppen2099 mit den Pflichten zur (i) Identifizierung des Vertragspartners (ii) Klärung des Geschäftszwecks (iii) Überprüfung der Vertretungsverhältnisse; die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehungen (das sogenannte „Monitoring“2100) und dazu die Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten2101; die Pflicht zu internen Sicherheitsmaßnahmen2102 und; Verdachtsanzeigepflichten2103.

1.6.4 Die Sperrung nach der Konzessionserteilung Die zeitweilige Aufhebung der Konzession durch die Sperrung von Vermögenswerten kriminellen Ursprungs einer Autobahnkonzession als Vorbeugemaß-

überweisungen; siehe §§ 13–16 MGGG. Vgl. Comprehensive Crime Control Act von 1984 mit Money Laundering Act von 1986. 2097 Siehe: List of Approved KYC Rules der amerikanischen IRS und der Länder, die diese Anforderungen erfüllen: http://www.irs.gov/Businesses/International-Businesses/List-of-ApprovedKYC-Rules Stand 25. Mai 2014. 2098 Siehe in dieser Arbeit Teil II. Kapitel 4.1. US-amerikanische Gesetzgebung. 2099 Siehe § 3 GwG und in dieser Arbeit Teil II. Kapitel 4.2.3. Pflichten und Methoden des deutschen Rechtssystems zur Bekämpfung von Geldwäsche und Finanzierung von Terrorismus. 2100 Siehe § 3 Abs. 1 Nr. 4 GwG und flankiert von § 25c KWG und in dieser Arbeit Teil II. Kapitel 4.2.3. Pflichten und Methoden des deutschen Rechtssystems zur Bekämpfung von Geldwäsche und Finanzierung von Terrorismus; vgl. §§ 14–16 MGGG. 2101 Siehe § 8 GwG und in dieser Arbeit Teil II. Kapitel 4.2.3. Pflichten und Methoden des deutschen Rechtssystems zur Bekämpfung von Geldwäsche und Finanzierung von Terrorismus. 2102 Siehe § 9 Abs. 2 GwG und in dieser Arbeit Teil II. Kapitel 4.2.3. Pflichten und Methoden des deutschen Rechtssystems zur Bekämpfung von Geldwäsche und Finanzierung von Terrorismus. 2103 Siehe §§ 11–13 GwG und Titel § 1956 Laundering of Money Instruments und Arbeit Teil II. Kapitel 4.2.3. Pflichten und Methoden des deutschen Rechtssystems zur Bekämpfung von Geldwäsche und Finanzierung von Terrorismus.

432 

 III. Teil. Reformvorschläge

nahme (vom MP beantragt und vom Richter angeordnet2104) oder die frühzeitige Beendigung der Konzession (rechtskräftiges Urteil vom Gerichtshof, ausgeführt von SCT2105) kann zum Beispiel aufgrund des sogenannten „juicio de extinción de dominio“ (Verfahren für das Erlöschen des Eigentumsrechts) nach der Ley Federal de Extinción de Dominio, Reglamentaria del Artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Bundesgesetz für das Erlöschen des Eigentumsrechts für die Regulierung des Artikels 22 der mexikanischen Verfassung – das mexikanische Bundesgesetz für das Erlöschen des Eigentumsrechts) unternommen werden. Nach diesem Gesetz kann die Sperrung von Vermögenswerten kriminellen Ursprungs einer Autobahnkonzession als vorbeugende Maßnahme angewendet werden, um den Zufluss solcher Gelder zu verhindern und den Fall untersuchen zu können sowie die Gelder den rechtmäßigen Eigentümern zurückzuerstatten. Dies kann nur aufgrund einer gerichtlichen Anordnung oder eines Gerichtsbeschlusses erfolgen.2106 Der Klageantrag zum Erlöschen des Eigentumsrechts hat dinglichen Charakter und ist vermögensrechtlicher Natur. Er wird vom MP gegen jede Art von Vermögensgegenständen nach §  8 des mexikanischen Bundesgesetzes für das Erlöschen des Eigentumsrechts2107 erhoben, unabhängig davon, in wessen Besitz das Vermögen ist oder von wem es erworben wird.2108 Selbst der Tod des strafrechtlich Haftenden schließt die Verfahren nicht aus.2109 Nach demselben §  8 wird die Eigentumsrechterlöschungsklage gegenüber Gütern von Straftaten im Zusammenhang mit organisierter Kriminalität, Drogenhandel (auch bekannt als die Volksgesundheit betreffende Straftaten), Entführung, Fahrzeugdiebstahl und Menschenhandel nach folgenden Voraussetzungen ausgeübt:

2104 § 12 des mexikanischen Bundesgesetzes für das Erlöschen des Eigentumsrechts (Ley Federal de Extinción de Dominio, Reglamentaria del Artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos) (LFED). 2105 §§ 41–47 LFED. 2106 Siehe dafür ein Beispiel in: D) Die Sperrung nach der Konzessionserteilung als eine Vorbeuge- oder Rechtsprechungsmaßnahme in dem vorgeschlagenen Teil IV Geldwäschereform dieser Arbeit. 2107 Auch wenn die strafrechtliche Verantwortlichkeit den genannten Straftaten in § 22 MV (und zwar: organisierte Kriminalität, Drogenhandel (auch bekannt als Volksgesundheit betreffende Straftaten), Entführung, Fahrzeugdiebstahl und Menschenhandel) nicht zugewiesen wurde. Siehe § 7 LFED und § 22 (II) MV. 2108 § 5 LFED. 2109 § 7 LFED.

D Antigeldwäschereform 

 433

I. Vermögensgegenstände, die Instrumente der Tat und Erlöse aus Straftaten sind; II. Vermögensgegenstände, die vermischt wurden2110 zum Zwecke der Verheimlichung oder Verschleierung des illegalen Ursprungs (Herkunft) der Vermögensgegenstände verwendet werden; III. Vermögensgegenstände, die von einem Dritten als Mittel für das Begehen von Straftaten benutzt werden, wenn der Besitzer solcher Vermögensgegenstände Kenntnis davon hat oder hatte und er die zuständige Behörde darüber nicht in angemessener Weise informiert hat oder nichts zu ihrer Verhinderung unternommen hat;2111 IV. Vermögensgegenstände im Namen eines Dritten, aus nachgewiesenen Erträgen von organisierter Kriminalität, Drogenhandel (auch bekannt als die Volksgesundheit betreffende Straftaten), Entführung, Fahrzeugdiebstahl und Menschenhandel, wenn der Beschuldigte Besitzer dieser Vermögensgegenstände ist oder sich so verhält. Da das Eigentumsrechterlöschungsverfahren eigenständig ist sowie zeitlich unabhängig von jedem Strafverfahren eingeleitet2112 wird, ist die Möglichkeit für das MP nicht ausgeschlossen, die Vermögensgegenstände aufgrund einer gegebenenfalls sinngemäß geltenden strafrechtlichen Verfolgung2113 einzuziehen. Nach unserem Reformvorschlag ist der Bieter bzw. Bewerber in jedem Moment verpflichtet zu gewährleisten, dass sein Name nicht in dem Geldwäscheregister in Bezug auf den spezifischen Straftatbestand des § 400 bis des mexikanischen Bundesstrafgesetzbuches erscheint. Das heißt, dass gegen ihn keine (i) Erlassung eines Strafbefehls oder ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren; (ii) Untersuchungshaft über 30 Tage mit eventuellem Haftbefehl; oder (iii) eine strafrechtliche Verurteilung in Bezug auf den spezifischen Straftatbestand des § 400 bis des CFP vorliegen darf.2114

2110 Vermischung nach § 8 LFED bedeutet die Summe oder Verwendung von zwei oder mehreren Vermögensgegenständen. 2111 MP ist verpflichtet, dies nachzuweisen; die Eigentumsrechtserlöschungsklage kann nicht nur auf Anschuldigungen basieren. 2112 § 10 LFED. 2113 § 9 LFED. 2114 Vgl. §  3, Formulierungsvorschlag des unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein, ein Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen

434 

 III. Teil. Reformvorschläge

Nach dem mexikanischen Geldwäschegesetz wäre es sinnvoll, dass die Zulassung vom Finanzministerium in Kooperation mit der Bundesanwaltschaft (MP) durch ihre Spezialeinheit für Finanzanalysen2115 ausgestellt wird. Eine vorzeitige Beendigung der Konzession in diesen Fällen kann nur aufgrund eines Gerichtsbeschlusses stattfinden, wenn festgestellt wurde, dass die Konzession als Mittel zur Begehung der Straftat genutzt wurde oder Erträge aus Straftaten ermöglicht hat.2116 Als Teil der Reform wird vorgeschlagen, dass die Spezialeinheit des Finanzministeriums für Finanzanalysen UEAF unter der Leitung der Bundesanwaltschaft für das Geldwäscheregister zuständig ist. Dafür wird die Erweiterung des § 8 (VIII) des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche vorgeschlagen. Zugang zum Register würden alle öffentlichen Auftraggeber nach dem Bundesgesetz für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen haben (Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental).

2 Umsetzungsprobleme 2.1 Verfassungsmäßigkeit des Geldwäscheregisters Die Gründung eines solchen Registers und seine Sperrwirkung2117 soll Rücksicht auf potenzielle Grundrechteverletzungen der betroffenen Unternehmen (zum Beispiel das Verbot der Berufsausübung der betroffenen Unternehmen2118, die wegen der auszuführenden Leistungen wie etwa dem Autobahnbau und -betrieb nahezu völlig von öffentlichen Aufträgen abhängen) sowie auf ihre sachliche Nähe zum Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht2119 nehmen. Die Entscheidung über die Unzuverlässigkeit eines Bieters und die Meldung und den Zugriff auf Daten der Unternehmen im Geldwäscheregister, darüber, wie lange und in welcher Form diese Daten gespeichert und/oder aus dem Register gezogen werden sollen und

(Korruptionsregister) Schleswig-Holstein. (Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz. Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen.) Steuerhinterziehung sowie Rückstände von Sozialversicherungspflichten gelten in der Praxis als Ausschlussgrund im öffentlichen Wettbewerb. 2115 Acuerdo A/078/13. 2116 Siehe zum Beispiel LFED. 2117 Battis/Bultmann Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters in: ZRP 2003, S. 152–156. 2118 Artikel 5 MV; vgl. Art. 12 und 1 II GG. 2119 Battis/Bultmann Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters in: ZRP 2003, S. 152–156, siehe auch § 12 MGGG.

D Antigeldwäschereform 

 435

unter welchen Voraussetzungen sich Unternehmen nachweisliche Verfehlungen ihrer Mitarbeiter zurechnen lassen müssen2120, sind Beispiele von Fragen, die unablässig gestellt werden sollten2121, um potenzielle Grundrechtsverletzungen zu vermeiden.2122 Es ist der Gesetzgeber und nicht der Auftraggeber, der über die genauen Regelungen der Sperre und deren Umfang entscheiden soll:2123 Die Gesetzgebung muss die Umsetzung der Anti-Diskriminierungs-Regelungen sowie einen Grundrechtsschutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs2124 gewährleisten. Da ein Geldwäscheregister sich auf strafgesetzliche Sachverhalte und nicht nur auf verwaltungsgesetzliche Sanktionen bezieht2125 (wie zum Beispiel den Ausschluss vom Wettbewerb), schließt diese Gewährleistung das Recht auf ein faires Verfahren und das Verbot der Doppelsanktionierung ein. Infrage kommt die Prüfung der Zuverlässigkeit2126, die Entscheidung über die Teilnahme am Wettbewerb2127 sowie die Überprüfung der legitimen Herkunft der Finanzierungsmittel der Konzession. Deshalb können die Registrierung von Name und/ oder Daten der Unternehmen im Register nur erfolgen: (a) in Bezug auf den spezifischen Straftatbestand des § 400 bis des mexikanischen Bundesstrafbuches2128 bei (i) strafrechtlicher Verurteilung, (ii) Erlass eines Strafbefehls, (iii) Einstellung des Strafverfahrens nach dem mexika­ nischen Bundesgesetzbuch für Strafverfahren (Código Federal de Procedimientos Penales), (iv) Erlass eines rechtskräftigen Bußgeldbescheids, (v)  nach Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens (oder eines Bußgeldverfahrens) bei Vorliegen eines Geständnisses des Beschuldigten oder anderer Tatsachen, die keinen Anlass zu Zweifeln am Vorliegen der Geldwäsche-Verfehlung geben und;

2120 Siehe bei Quardt Die Auftragssperre im Vergaberecht in BB 1997, S. 477 (478). 2121 Battis/Bultmann Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters in: ZRP 2003, S. 152–156. 2122 § 12 (I) MGGG. 2123 BVerfGe 101, 1 (34) = NJW 1999, 3253. 2124 Artikel 5 MV; vgl. Artikel 14 (I) GG. „Dasselbe gilt für einen etwaigen Schutz des Unternehmensrufes“ – BVerG, NJW 2002, 2621. Battis/Bultmann Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters in: ZRP 2003. S. 155. 2125 Artikel 14 und 16 MV; vgl. Art. 103 GG. 2126 Siehe vorgeschlagener § 7a GBBB in dieser Arbeit und § 16 VgV. 2127 Besteht die Gefahr eines Verstoßes gegen Artikel 1 (1) und (2) und Artikel 134 (4) und (5) MV; vgl. Artikel 3 I GG und das Diskriminierungsverbot aus § 97 II GWB. 2128 In Bezug auf alle begangenen Straftaten bis zum 13. Mai 1996 gilt § 115 CFF (nach dem provisorischen Artikel 2 des Erlasses mit gleichem Datum).

436 

 III. Teil. Reformvorschläge

(b) nach Erstellung eines Geldwäscheregistergesetzes auf Bundesebene2129 und ihrer entsprechenden Verordnung, die das vorgeschlagene Geldwäscheregister regelt.

2.2 Datenspeicherung und Sicherheit der Datenübermittlung des Registers Die Datenspeicherung soll durch das entsprechende Geldwäscheregistergesetz geregelt werden und soll durch das Register und an das Register erfolgen. Da das Thema in enger Verbindung mit der Verfassungsmäßigkeit des Geldwäscheregisters steht, soll die Form der Übermittlung von Auskünften (ob schriftlich oder elektronisch oder beide Formen) gegenüber den betroffenen Unternehmen und Personen spezifiziert werden. „Sind nur Teile (Filialen) eines Unternehmens betroffen, so erfolgt nur insofern ein Hinweis. Wurde ein Vergehen von einzelnen Personen begangen, die keinen bestimmenden Einfluss auf ihr Unternehmen bzw. auf ihren Unternehmensteil hatten und ist das Vergehen nicht auf strukturelle oder organisatorische Mängel in dem Unternehmen zurückzuführen, so erfolgt nur eine Speicherung der verantwortlich handelnden Person.“2130 Erweisen sich die Angaben als falsch oder ändert sich in einer neuen Instanz das Urteil, so werden diese unverzüglich gelöscht. Auch die Speicherungsdauer soll im entsprechenden Urteil bestimmt werden. Falls ein öffentlicher Auftraggeber Kenntnis von Umständen hat, die eine weitere Speicherung im Register ausschließen, muss er das Register durch das UIF und die SHCP gleichzeitig unverzüglich darüber informieren, da andere öffentliche Stellen diesbezüglich ein Kenntnisrecht2131 haben. Die Anfrage beim Register, ob die Bieter bzw. Bewerber dort gespeichert sind, soll vor Vergabe einer Autobahnkonzession für den Auftraggeber verpflichtend sein. Die anfragende Stelle ist darauf hinzuweisen, dass sie die übermittelten Daten nur für diesen Zweck verwenden darf.2132

2129 Battis/Bultmann Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters in: ZRP 2003, S. 156. 2130 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 5 (1) 9. 2131 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 5 (5). 2132 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 6 (3) (4).

D Antigeldwäschereform 

 437

2.3 Bürokratie und ihre Kosten Datenspeicherung und Datenübermittlung an das Geldwäscheregister und durch das Geldwäscheregister sollen nicht zu unnötigen Ausgaben des Staates führen, sondern nach dem Ziel des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche streben, und zwar (parallel zur Geldwäschebekämpfung) der Regularisierung und dem Schutz der Volkswirtschaften. Dafür ist eine effiziente Verwaltung und eine dem Stand der Technik entsprechende aktive Bewirtschaftung des Registers sicherzustellen2133, um einerseits größere Transparenz und besseren Datenschutz zu gewährleisten und um andererseits jeden Auftraggeber über den Inhalt des Geldwäscheregisters informieren zu können. Das heißt, durch diesen Mechanismus soll jeder öffentliche Auftraggeber im Bundesgebiet den Inhalt der Unzuverlässigkeitsentscheidung gegen einen Bieter bzw. Bewerber in Verbindung mit Geldwäsche erfahren können.2134 In diesem Kontext sind für den Fall der Nutzung allgemein zugänglicher Netze Verschlüsselungsverfahren anzuwenden, um unbefugte Einsichtnahme Dritter auszuschließen.2135 Ein gutes Beispiel sind die Vorschriften des unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz Schleswig-Holstein. Zum Beispiel sollten die Datenübermittlungen durch das Register und an das Register schriftlich erfolgen und die elektronisch übermittelten Auskünfte an betroffene Unternehmen und Personen verschlüsselt werden. Die elektronische Datenübermittlung zwischen öffentlichen Auftraggebern und dem Register ist mindestens mit einer fortgeschrittenen Signatur nach dem Signaturgesetz zu versehen oder es ist dem aktuellen Stand der Technik entsprechend sicherzustellen, dass die Identität der übermittelnden Stelle und des Absenders „sowie die Unversehrtheit und Authentizität der Daten

2133 Siehe die Korrelation zwischen Effizienz und Grundlage des US-amerikanischen Prinzips „best value for taxpayers’ money“ in: Domberger/Jensen Contracting out by the public sector: theory, evidence, prospects in: OREP 1997, S. 67–78; Parrillo Testing Weber: compensation for public services, bureaucratization and the development of positive law in the United States, S. 47–62 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.), Comparative Administrative Law; Burgi/Gölnitz Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US. in: DÖV 2009, S. 830, 832 und in dieser Arbeit Teil II, Kapitel 3.2.2. Das US-amerikanische Vergaberecht: Transparente und effiziente Beschaffung. 2134 Siehe Battis/Bultmann Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters in: ZRP 2003, S.  152. Nach der Meinung von. Battis und Bultmann können im Sinn eines Korruptionsregisters, was auch für das Geldwäscheregister anwendbar ist, „grundsätzlich alle öffentlichen Auftraggeber verpflichtet [werden], im Rahmen der obligatorischen Überprüfungen der Zuverlässigkeit ihre Beurteilungsgrundlage zu erweitern, indem sie auf das (Korruptionsregister) zugreifen“. 2135 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 7 (2).

438 

 III. Teil. Reformvorschläge

gewährleistet sowie eine unbefugte Einsichtnahme Dritter ausgeschlossen wird. Im Fall der Nutzung allgemein zugänglicher Netze sind Verschlüsselungsverfahren anzuwenden.“2136

2.4 Kontrollen und Überprüfungen Kontrollen und Überprüfungen können zu Befürchtungen oder Ängsten der Unternehmen führen, denn wenn sie sich eingeengt oder überkontrolliert fühlen, wird die Reaktion nie im Sinne einer weiteren Wirtschaftsentwicklung wünschenswert sein, sondern eher das Gegenteil bewirken.2137 Die Politik sollte sich nur um die makroökonomischen Rahmenbedingungen kümmern, alles andere ist Aufgabe der Wirtschafts- und Finanzstrukturen. Dennoch muss der Staat seiner Pflicht zum verantwortungsbewussten Umgang mit öffentlichem Geld und zur Förderung einer transparenten Ökonomie und Wirtschaft gerecht werden. Dafür kann die Politik sich nicht nur um die makroökonomischen Rahmenbedingungen kümmern und alles andere als Aufgabe der Wirtschafts- und Finanzstrukturen ansehen. Es bedarf strengerer Vorkehrungen zur Verhinderung von Geldwäsche. Dafür sind zahlreiche Maßnahmen zur Kontrolle und Transparenz in öffentlichen Projekten und in den öffentlichen Treuhandfondsfinanzen erforderlich. Auch wenn die zahlreichen Kontrollen Investoren entmutigen könnten, kann ein rechtlicher und transparenter Wettbewerb größere Sicherheit im umfassenden Sinn gewährleisten. Dafür müssen die Kontrollen rechtmäßig sein und als Ziele (i) den Schutz des öffentlichen Interesses2138, (ii) die Erhöhung der Wirksamkeit des Kampfes gegen Geldwäsche2139 und (iii) die Gewährleistung eines transparenten und redlichen Wettbewerbs haben. Allerdings darf es nicht zu einer staatlichen Überkontrolle kommen, die direkten Zugriff auf Wirtschaft und Finanzen hat, da dies auf Investoren eher abschreckende Wirkung haben könnte.2140

2136 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 7 (Sicherheit der Datenübermittlung). 2137 Simon Finanz- und Ökoeffizienz im Kontext der Transformation der Tschechischen Republik, S. 46ff. 2138 Siehe in dieser Arbeit Teil II, Kapitel IV Vermeidung von Geldwäsche: eine internationale Herausforderung und Teil III, Kapitel IV, Zustand/Motivation der Geldwäschereform. 2139 Siehe § 2 MGGG. 2140 Battis/Bultmann Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters in: ZRP 2003, S. 152–156.

D Antigeldwäschereform 

 439

Da von diesen Grundrechtseingriffen nicht nur juristische Personen, sondern auch natürliche Personen betroffen sind2141, soll die Reform absolute Transparenz und Achtung der Menschenrechte sowie den Schutz von Verfassungsgarantien wie Selbstbestimmung2142, Berufsfreiheit2143, Eigentumsrecht2144, Verbot der Doppelsanktionierung2145, Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb2146, Gleichheitssatz2147 und Recht auf ein faires Verfahren gewährleisten.

2.5 Schadensersatz für die Opfer von Straftaten Das mexikanische Bundesgesetz für das Erlöschen des Eigentumsrechts schreibt die Schaffung eines Treuhandfonds2148 aus dem Restbetrag von Vermögensgegenständen, deren Eigentumsrechtserlöschung durch vollstreckbares Urteil erklärt wurde, vor.2149 Die Hinterlegung von Vermögensgegenständen wird von dem Verwaltungs- und Übertragungsdienst von Vermögensgegenständen an den Fonds erledigt und wird von der Generalstaatsanwaltschaft (Procuraduría General de la República – PGR) verwaltet. Die Mittel stehen dem Schadensersatz der Opfer der organisierten Kriminalität, des Drogenhandels (auch bekannt als die Volksgesundheit betreffende Straftaten), von Entführung, Fahrzeugdiebstahl und Menschenhandel2150 zur Verfügung: (i) wenn die Opfer keinen Schadensersatz von dem Urheber auf zivilem oder anderem Weg erlangen können; (ii) bei Vorlage einer Aufbewahrung beim Gericht oder eines amtlichen Schreibens des Verwaltungs- und Übertragungsdiensts; und (iii) nach Verfügbarkeit der finanziellen Mittel des Fonds2151. Nach dem mexikanischen Bundesgesetz für das Erlöschen des Eigentumsrechts tritt der MP in den strafrechtlichen Weg anerkannter Schadensersatzrechte des Opfers ein.

2141 Idem. 2142 Art. 1 (1) (2) MV; vgl. Art. 2 (1) GG. 2143 Art. 5 MV; vgl. Art. 12 GG. 2144 Art. 1 (1) (2) MV; vgl. Art. 14 (I) GG. 2145 Art. 14 und 16 MV; vgl. Art 103 II GG. 2146 Art. 5 MV; vgl. Art. 14 GG. 2147 Art. 1 (4) (5) MV; vgl. Gleichheitssatz, Art. 3 (I) GG und § 97 (1) GWB (Diskriminierungsverbot); vgl. mit dem vorgeschlagenen reformierten § 7 (IV) dieser Arbeit. 2148 § 56 LFED. 2149 § 54 LFED. 2150 §§ 7, 61 LFED; § 22 (II) MV. 2151 §§ 54, 56 LFED.

440 

 III. Teil. Reformvorschläge

3 Elemente des Reformvorschlags 3.1 Zuständige Behörde a) Finanzministerium2152 (Secretaría de Hacienda y Crédito Público – SHCP). (i) Stellt für die Unternehmen die SHCP-Zulassung für ihre Mitteilung im öffentlichen Wettbewerb oder zur Fortführung der Konzession aus.2153 Dadurch wird bescheinigt (i) die legitime Herkunft aller verwendeten finanziellen Mittel in Projekten; (ii) dass die Unternehmen ihrer Verpflichtung zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen und der entsprechenden Steuern nachgekommen sind und; (iii) dass ihr Name nicht in dem Geldwäscheregister in Bezug auf den spezifischen Straftatbestand des § 400bis des mexikanischen Bundesstrafgesetzbuchs erscheint. (ii) Erhält Mitteilung über Geldwäscheverdacht aufgrund des Know-YourCustomer-Prinzips2154. Die SHCP muss von rechtlich verpflichteten Personen (und zwar dem Treuhandfonds-Treuhänder), dem SCT-Vertreter im technischen Vorstand und den eigenständigen Unternehmen2155, die mit der Überwachung des Treuhandfonds beauftragt sind2156, über Anomalien oder ungewöhnliches Verhalten informiert werden und auch, wenn dies erforderlich sein sollte, weitere Informationen über durchgeführte Treuhandfonds-Transaktionen auf schriftlichem und elektronischem Weg erhalten.2157 Diese Information muss nachträglich zur UEAF weitergeleitet werden.2158 Bei Verdacht oder bei der Feststellung der Begehung einer Straftat muss das SHCP

2152 § 29 MV, §§ 2 Abs. (I), 6, 31 (XXXIV) LFAPF. 2153 § 5 MGGG. 2154 Siehe USA Patriot Act von 2001. H.R. 3162 Artikel 8; 3 der EU-RL 2005/60/EG. 3. EU-Geldwäscherichtlinie; § 11 und § 4 Abs. 6 S. 2 GwG; vgl. § 18 MGGG. 2155 Die Unternehmen werden beauftragt, um die Übereinstimmung zwischen Baukostenzuschlag und Ausgaben zu bestimmen, über die materiellen und finanziellen Fortschritte des Projekts zu berichten sowie die Qualität der Arbeiten, Volumen, Baupreise und die Erfüllung der Konstruktionsprogramme zu überprüfen. 2156 SCT/Banobras 111 Preguntas sobre Concesiones de Autopistas en México. Wie werden die finanziellen Beiträge des Konzessionärs beim SCT (Verkehrsministerium) überprüft? Frage 3.17. S. 28. 2157 § 6 Abs. (I) MGGG. 2158 § 6 Abs. (II) MGGG.

D Antigeldwäschereform 

 441

den entsprechenden Strafantrag vor dem MP stellen.2159 In diesem Zusammenhang darf das Finanzministerium auch Kontrollbesuche durchführen.2160 Nach § 44 des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche ist das SHCP verpflichtet, eine Geldwäsche-Anmeldedatenbank nach Maßgabe des Gesetzes zu unterhalten.2161 b) Die Spezialeinheit für Finanzanalysen (UEAF)2162 (i) Ist zuständig für die finanzielle und wirtschaftliche Überprüfung aller Transaktionen, die vermutlich aus strafrechtlich relevanten Ressourcen herrühren.2163 (ii) Alle Ermittlungs- und Untersuchungsmethoden müssen im Einklang mit dem Bundesgesetzbuch für Strafverfahren (Código Federal de Procedimientos Penales) und dem Bundesgesetz gegen organisierte Kriminalität (Ley Federal contra la Delincuencia Organizada) stehen.2164 (iii) Die UEAF ist nach der Reform für die Leitung und Verwaltung des Geldwäscheregisters zuständig.2165 c) Generalstaatsanwaltschaft (Procuraduría General de la República – PGR)2166 Zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben im Hinblick auf die Ermittlung, Untersuchung und Verfolgung von Bundesstraftaten und die Opferbetreuung, die Kernaufgaben der Generalstaatsanwaltschaft sind, steht das sogenannte Ministerio Público (MP) zur Verfügung. d) Ministerium für Kommunikation und Verkehr (Secretaría de Comunicaciones y Transportes – SCT) Ohne die entsprechende Zulassung des SHCP muss das SCT den Bieter bzw. Bewerber vom Wettbewerb ausschließen.

2159 §§ 6 Abs. (IV), 40 MGGG. 2160 §§ 34, 35, 36 MGGG. 2161 Nicht mit dem vorgeschlagenen Geldwäscheregister zu verwechseln. 2162 Acuerdo A/078/13. 2163 § 7 MGGG. 2164 § 7 MGGG. 2165 § 8 Abs. (8) MGGG wird dafür erweitert. 2166 §§ 89 (II), 102 (A), 105(II) c) MV; § 6 LFAPF; §§ 2, 3, 5 (II) LOPGR.

442 

 III. Teil. Reformvorschläge

3.2 Neue Pflichten a) Treuhandfonds-Treuhänder und eigenständige Unternehmen2167 – Meldepflicht und Überwachungspflicht. Das SHCP muss über Anomalien oder ungewöhnliches Verhalten in Bezug auf Überprüfung und Überwachung der Herkunft der Finanzierungsmittel des Treuhandfonds schriftlich oder elektronisch2168 nach dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche informiert werden.2169 b) Beweislast der Bieter bzw. Bewerber. Der Bieter bzw. Bewerber ist verpflichtet, die legitime Herkunft der finanziellen Mittel seiner Investition zu beweisen. Das heißt2170, er muss beweisen, dass sein Name nicht im Geldwäscheregister in Bezug auf den spezifischen Straftatbestand des § 400 bis des mexikanischen Bundesstrafgesetzbuches erscheint. Das tut er durch die Vorlage der entsprechenden Zulassung, die vom SHCP in Koordination mit der UEAF ausgestellt wird. Auch ist der Bieter bzw. Bewerber verpflichtet zu beweisen, dass er seiner Verpflichtung hinsichtlich der Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen, Steuern oder sonstigen Abgaben nach der entsprechenden Gesetzgebung nachgekommen ist.2171 Dies beweist er mit der vom SHCP erteilten Zulassung. c) Meldepflicht von Banken und dezentralisierten staatlichen Verwaltungsorganen. Banken, die die Kredite zur Verfügung stellen, sowie die Nationale Bankenund Währungs-Kommission (Comisión Nacional Bancaria y de Valores), die Nationale Kommission für Bürgschaften und Versicherungen (Comisión Nacional de Seguros y Fianzas), die Nationale Kommission für Altersversorgung (Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro) oder der Dienst für Steuerverwaltung (Servicio de Administración Tributaria) müssen ihre Meldepflicht nach dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche sowie anderen Spezialbestimmungen erfüllen.2172

2167 Die Unternehmen wurden eingestellt, um die Übereinstimmung zwischen Baukostenzuschlag und Ausgaben zu bestimmen, über die materiellen und finanziellen Fortschritte des Projekts zu berichten sowie die Qualität der Arbeiten, Volumen, Baupreise und Erfüllung der Konstruktionsprogramme zu überprüfen. 2168 § 24 MGGG. 2169 § 24 MGGG. 2170 Die obligatorische Prüfung der Zuverlässigkeit gem. § 97 I GWB. 2171 Als Teil der Überprüfung der Zuverlässigkeit nach deutschem Recht, obligatorisch nach § 97 I GWB. 2172 § 16 MGGG.

D Antigeldwäschereform 

 443

d) Meldepflicht des SCT gegenüber dem SHCP. Anomalien, die als verdächtig im Hinblick auf mit Geldwäsche verwandte Straftaten erscheinen, muss das SCT gegenüber dem SHCP gemäß dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche melden.2173 e) Sorgfaltspflichten des SCT. Als Teil der Maßnahme zur Identifizierung der Vertragspartner ist jeder öffentliche Auftraggeber verpflichtet, sich über den Inhalt des Geldwäscheregisters zu informieren.2174 Vor Vergabe einer Autobahnkonzession sind öffentliche Auftraggeber verpflichtet, beim Geldwäscheregister2175 anzufragen, ob die Bieter bzw. Bewerber dort in Bezug auf den spezifischen Straftatbestand des § 400 bis des mexikanischen Bundesstrafgesetzbuchs gespeichert sind. f) Informationspflicht des SCT vor und nach der Konzessionserteilung. f.1) Der betroffene Bieter bzw. Bewerber soll vor der Konzessionserteilung unverzüglich in Textform und elektronisch über die Nichtberücksichtigung seines Angebots informiert werden.2176 f.2) Informationspflicht des SCT in Bezug auf Anomalien in der Verwaltung des Treuhandfonds nach der Konzessionserteilung Nach der Konzessionserteilung ist das SCT immer verpflichtet, unverzüglich den betroffenen Konzessionär in Textform und elektronisch über Probleme oder Anomalien in der Verwaltung des Projekts oder des Treuhandfonds zu informieren, die als Folge die Aufhebung und Konzessionsbeendigung und die vorzeitige Beendigung des Konzessionsvertrags verursachen könnten. Der betroffene Unternehmer hat eine Frist von zehn Tagen, um dem SCT eine entsprechende Erklärung zu übermitteln, bevor das SCT dem SHCP die Anomalien meldet. Die Meldepflicht soll nicht mit Fällen der Wahrnehmung der Verdachtsanzeigepflicht zur Berichterstattung verwechselt werden, in denen der MP unverzüglich informiert werden muss.

2173 § 24 MGGG. 2174 Aufgrund der obligatorischen Prüfung der Zuverlässigkeit. Siehe im deutschen Vergaberecht § 97 I GWB. 2175 Für das Geldwäscheregister wurde das UEAF zuständig. 2176 Siehe vorgeschlagener § 7 (V), (VI) (2) (3) GBBB dieser Arbeit.

444 

 III. Teil. Reformvorschläge

g) Erklärungspflicht der betroffenen Unternehmen über Anomalien im Projekt. Das betroffene Unternehmen muss binnen einer Frist von zehn Tagen dem SCT eine entsprechende Erklärung übermitteln.2177 In Bezug auf Geldwäscheverdacht prüft das betroffene Unternehmen durch die Bereitstellung der entsprechenden Zulassung, die vom SHCP ausgestellt wird: (i) die legitime Herkunft aller verwendeten finanziellen Mittel im Projekt; (ii) die Erfüllung der Verpflichtung zur Entrichtung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern; (iii) das Nichterscheinen des Namens im Geldwäscheregister. h) Datenschutzpflichten in Bezug auf das Geldwäscheregister. Alle Informationen und Dokumente, die mit der Anzeige verbunden sind, müssen vertraulich nach dem Bundesgesetz für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen (Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental)2178 behandelt werden. Die Ermittlungs- und Strafverfahren müssen die Identität und alle persönlichen Daten im Sinne der politischen Verfassung der Vereinigten Mexikanischen Staaten schützen. Die Identität sowie alle anderen personenbezogenen Daten von Beamten der Spezialeinheit für Finanzanalysen oder der SHCP werden nach Artikel 20 der politischen Verfassung der Vereinigten Mexikanischen Staaten geschützt.2179 Im Allgemeinen darf kein Beamter und keine Person, die eine Anzeige vor der SHCP erhoben hat, solche Informationen und Daten anderen Personen als den ausdrücklich autorisierten mitteilen. Die anfragende Stelle ist darauf hinzuweisen, dass sie die übermittelten Daten nur für diesen Zweck verwenden darf. Der Informationsaustausch wird durch die von der SHCP und der Spezialeinheit für Finanzanalysen erlassenen Richtlinien geregelt.2180 Regelwidriges Verhalten oder Missachtung sind mit verwaltungsrechtlichen2181 und strafrechtlichen Sanktionen2182 belegt. Die Speicherungsdauer ist im entsprechenden Urteil bestimmt. Die Anmeldungen sind keine vollständigen Beweisführungen.2183 Die bereitgestellte Information kann nur zur Verhütung, Aufdeckung und Ahndung von Straftaten benutzt werden, die Geldwäsche betreffen.2184 Die Meldepflicht in

2177 Siehe vorgeschlagene Rügepflicht § 7d GBBB 2178 § 28 MGGG. 2179 § 41 MGGG. 2180 § 43 MGGG. 2181 § 52–61 MGGG. 2182 Siehe §§ 62–65 MGGG. 2183 § 42 MGGG. 2184 §§ 39, 40 MGGG; siehe BIZ Geldwäsche (1998) Verhütung des Missbrauchs des Bankensystems für Geldwäsche.

D Antigeldwäschereform 

 445

Bezug auf Anomalien oder ungewöhnliches Verhalten der Herkunft der Finanzierungsmittel für den Treuhandfonds soll nicht mit der Wahrnehmung der Pflicht (Verdachtsanzeigepflicht) zur Berichterstattung verwechselt werden. Meldepflichten sind im mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche geregelt. Die SHCP ist verpflichtet, die Generalstaatsanwaltschaft durch das Ministerio Público (MP) über jede Handlung oder Transaktion aus gefährdeten Tätigkeiten, genannt in § 17 des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche2185, die zur Begehung einer Geldwäsche-Straftat führen können2186, zu informieren.2187

3.3 SHCP-Zulassung Die Zulassung ist ein Kontrollinstrument zur Prävention und Bekämpfung von Geldwäsche und anderen Straftaten der organisierten Kriminalität, die (i) den Unternehmen die Einhaltung ihrer Verpflichtung hinsichtlich Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern sowie (ii) die legitime Herkunft der finanziellen Mittel, mit denen das Projekt finanziert wird, bescheinigt. Folgende Elemente sind für ihre Vorlage zu beachten: (1) Bewerbungsphase. Die Zulassung wird als Teil der Dokumentation angefordert und ihre fehlende Vorlage als Ausschlussgrund gemäß dem hier vorgeschlagenen § 7a GBBB, der sich an § 16 VgV 2188 orientiert, behandelt. (2) Vor der Erteilung der Konzession. Als Anforderung der Gründung des Treuhandfonds2189 und damit der Ermächtigung der Konzessionserteilung. (3) Vor der Abgabe der Bauzulassung. Als Anforderung für die BA-ZertifikatZulassung und damit die Zulassung des Beginns von Bauarbeiten. (4) Vor dem Beginn der Betriebsphase. Als Anforderung für die Betriebszertifikats-Zulassung und damit die Zulassung des Beginns der Konzessionsbetriebsphase. (5) Änderung der Gesellschaftsstruktur. In jedem Moment, in dem sich eine Änderung der Gesellschaftsstruktur des Treuhandfonds ergibt.2190

2185 Dafür wird die finanzielle Verwaltung von öffentlichem Treuhandfonds als gefährdete Tätigkeit in § 17 MGGG eingeführt. 2186 § 40 MGGG. 2187 § 40 MGGG. 2188 Siehe die obligatorische Prüfung der Zuverlässigkeit gem. § 97 I GWB. 2189 Siehe in dieser Arbeit Teil I. Kap. 7.2.1. Das Konzessionsmodell K-Modell der mexikanischen PPP-Modelle und Teil III, Kap. 4 (II). 1. Zustand und Motivation der Vergabeverfahren. 2190 Nach nur drei Jahren der Konzessionserteilung ist es erlaubt, diese Änderungsstruktur zu unternehmen. Siehe in dieser Arbeit Teil II, Kap. 1.2.10 Vor der Konzessionerteilung.

446 

 III. Teil. Reformvorschläge

(6) Abtretung der Konzessionsrechte. In jedem Moment, in dem eine Abtretung von Konzessionsrechten stattfindet. Nach mexikanischer Gesetzgebung ist diese Möglichkeit für die Betriebsüberlassung nach Zulassung der SCT erlaubt.2191 (7) Börsengeschäfte. Da der Treuhandfonds mit öffentlichen Mitteln durch FINFRA2192 gespeist wird, sind alle Börsentransaktionen, die durch den Treuhandfonds geschaffen sind, nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs2193 und gemäß dem Bundesgesetz für Transparenz und Zugang

2191 Nach § 13 GBBB kann die Abtretung der Konzessionsrechte nach drei Geltungsjahren des Konzessionsvertrags stattfinden, soweit der Konzessionär alle Verpflichtungen erfüllt hat und der Übertragende gewährleistet, alle Anforderungen, die damals für die Erteilung der Konzession gefordert wurden, zu erfüllen. Siehe §§ 14, 17 (IX) (XVIII), GBBB. Siehe in dieser Arbeit Teil II, Kap. 1.2.14 Abtretung von Rechten. 2192 Siehe Teil I dieser Arbeit. 2193 Deuda Pública. viola el Artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Öffentliche Schuld. Artikel 19 Bis des entsprechenden Gesetzes des Bundesstaats Sonora verstößt gegen Artikel 134 der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública. El artículo 19 bis de la Ley Relativa del Estado de Sonora viola el Sistema de Coparticipación Ejecutivo-Legislativo previsto en el Artículo 117, Fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Mexicanos. (Öffentliche Schuld. Der Artikel 19 Bis des entsprechenden Gesetzes des Bundesstaats Sonora verstößt gegen das System gegenseitigen Austauschs zwischen der Exekutive und Legislative nach Artikel 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública. Las decisiones acerca del endeudamiento del Estado deben ser reflejo de un ejercicio democrático del Poder y una manifestación del Principio de División de Poderes. (Öffentliche Schuld. Öffentliche Schuldentscheidungen sollten durch demokratische Ausübung der Macht getroffen werden und die Aufteilung der rechtlichen Kompetenzen der drei Gewalten darstellen). Deuda Pública Local. A partir de las reformas al artículo 117, Fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las entidades federativas pueden obtener créditos destiandos a obras que les generen directa o indirectamente ingresos. (Öffentliche Schuld. Nach der Reform des Artikels 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung können die Bundesstaaten Kreditaufnahmen für öffentliche Bauarbeiten erhalten, die direkt oder indirekt Einnahmen generieren.) Deuda Pública Local. Condiciones constitucionales que deben respetar las entidades federativas para adquirla, tratándose del financiamiento a que se refiere el artículo 117, Fracción VIII, de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. (Öffentliche Schuld. Verfassungsrechtliche Bedingungen, nach denen sich die Bundesstaaten richten müssen, um Schulden aufnehmen zu können in Bezug auf die Finanzierung gemäß Artikel 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública Local. El Principio de Anualidad Presupuestal rige tratándose del financiamiento de los Estados y los municipios a que se refiere la fracción VIII del Artículo 117 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Regionale Öffentliche Schuld. Die

D Antigeldwäschereform 

 447

der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen (Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental) zur Transparenz verpflichtet.2194

3.4 Sperrung, Aufhebung und vorzeitige Konzessionsbeendigung Die Sperrung von Vermögenswerten kriminellen Ursprungs einer Autobahnkonzession kann als vorbeugende Maßnahme erfolgen, um den Zufluss solcher Gelder zu verhindern und den Fall untersuchen zu können sowie den rechtmäßigen Eigentümern zurückzuerstatten. Dies kann nur aufgrund einer gerichtlichen Anordnung oder eines Gerichtsbeschlusses erfolgen. Die vorzeitige Beendigung der Konzession unter diesen Bedingungen kann nur aufgrund eines Gerichtsbeschlusses stattfinden, wenn bestätigt wurde, dass sie ein Mittel zur Begehung der Straftat ist oder Erträge aus Straftaten ermöglicht hat.

3.5 Konzessionsübertragung/Abtretung von Rechten2195 Die Abtretung von Rechten und Pflichten ist möglich, falls sie in der Konzessionsurkunde oder in der entsprechenden Genehmigung gestattet ist. Dafür muss die Konzession mindestens drei Jahre lang gültig bleiben. Der Abtretungsempfänger muss alle Anforderungen für die Erteilung der Konzession erfüllen.

Einhaltung des Grundsatzes der Jährlichkeit ist zur Finanzierung von Bundesstaaten sowie von Stadtgemeinden anwendbar gemäß Artikel 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública Local. La Constitución General de la República exige la Coparticipación Legislativo-Ejecutivo de las Entidades Federativas para el endeudamiento local. (Regionale Öffentliche Schuld. Die Bundesverfassung der Republik erfordert einen gegenseitigen Austausch zwischen der Exekutive und Legislative der Bundesstaaten in Bezug auf regionale öffentliche Schulden). Recuros Públicos. La legislación que se expida en torno a su ejercicio y apliación, debe permitir que los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez que estatuye el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puedan ser efectivamente realizados. Staatliche/öffentliche Mittel. Die Gesetzgebung, die in Bezug auf ihre Ausübung und Anwendung erlassen ist, muss die Ausübung der Grundsätze von Effizienz, Effektivität (Sparsamkeit) und Wirtschaftlichkeit sowie Transparenz und Redlichkeit effektiv fördern. 2194 Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, Art. 23. 2195 § 13 GBBB.

448 

 III. Teil. Reformvorschläge

3.6 Geldwäscheregister Ein Register zur Sperrung von Wettbewerbsteilnehmern bzw. Konzessionären zur Identifizierung, Vermeidung und/oder Bekämpfung von Geldwäsche, die sich durch die Ausführung von Transaktionen des Treuhandfonds ergeben könnte oder ergeben hat. Das Register wird in Übereinstimmung mit dem mexikanischen Bundesstrafgesetzbuch (Código Penal Federal), dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche2196 und anderen speziellen Bestimmungen sowie der vorgeschlagenen Reform des GBBB, dem Ausführungsgesetz der Generalstaatsanwaltschaft (Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República) durch den entsprechenden Erlass eines Geldwäscheregistergesetzes2197 eingeführt.

3.7 Weitergabe von Informationen aus dem Register Eine effiziente Verwaltung und aktive Bewirtschaftung des Registers ist dem Stand der Technik entsprechend sicherzustellen,2198 einerseits, um größere Transparenz und Datenschutz zu gewährleisten, und andererseits, um jeden Auftraggeber über den Inhalt des Geldwäscheregisters informieren zu können. Das heißt, durch diesen Mechanismus kann sich jeder öffentliche Auftraggeber über Unzuverlässigkeitsentscheidungen in Verbindung mit Geldwäsche im gesamten Bundesgebiet informieren.2199 Dafür sind für den Fall der Nutzung allgemein

2196 Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, a fin de combatir a la delincuencia organizada y el lavado de dinero (Bundesgesetz zur Verhinderung und Identifizierung von Transaktionen mit illegalen Ressourcen zwecks Bekämpfung des organisierten Verbrechens und Geldwäsche – mexikanisches Gesetz gegen Geldwäsche) (MGGG). 2197 Siehe in dieser Arbeit Teil III. Kap. 4 in Bezug auf die Geldwäsche-Kampagnen-Reform in der mexikanischen Gesetzgebung als Teil des „Kampfs gegen Drogen“. 2198 Siehe die Korrelation zwischen Effizienz und der Grundlage des US-amerikanischen Prinzips „best value for taxpayers money“ in Burgi/Gölnitz. Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US. in: DÖV 2009 S. 830, 832 und in dieser Arbeit Teil II, Kap. 3.2.2. Das US-amerikanische Vergaberecht: Transparente und effiziente Beschaffung; siehe auch Parrillo. Testing Weber: compensation for public services, bureaucratization and the devel­ opment of positive law in the United States. S. 47–62 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.). Comparative Administrative Law. 2199 Aufgrund der obligatorischen Überprüfung von Zuverlässigkeit. Siehe Battis/Bultmann Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters in: ZRP 2003, S. 152. Nach der Meinung von Battis und Bultmann wurden im Sinn eines Korruptionsregisters, was auch für das Geldwäscheregister anwendbar ist, „Grundsätzlich alle öffentlichen Auftraggeber verpflichtet [werden], im Rahmen

D Antigeldwäschereform 

 449

zugänglicher Netze Verschlüsselungsverfahren anzuwenden, um unbefugte Einsichtnahme Dritter auszuschließen.2200 Sind nur Teile (Filialen) eines Unternehmens betroffen, so erfolgt nur insofern ein Hinweis. Wurde ein Vergehen von einzelnen Personen begangen, die keinen bestimmenden Einfluss auf ihr Unternehmen bzw. auf ihren Unternehmensteil hatten, und ist das Vergehen nicht auf strukturelle oder organisatorische Mängel in dem Unternehmen zurückzuführen, so erfolgt nur eine Speicherung der verantwortlich handelnden Person.2201

3.8 Verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen in Bezug auf Datenschutz In Bezug auf Datenschutz sind §§ 52–61 (Verwaltungssanktionen) und §§ 62–65 (Delikte) des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche anwendbar.

3.9 Rechtsmittel Gegen endgültige Ausschlussentscheidungen von Bietern und/oder Bewerbern aufgrund von Verzögerungen des SHCP bei der Ausstellung der entsprechenden SHCP-Zulassung steht das Schnellverfahren nach Kapitel XI des Gesetzes des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zur Verfügung.2202 In diesem Fall ist nach anschließendem Urteil auch ein Amparo Directo (§ 170 Amparogesetz)2203 möglich. In Strafsachen ist der Amparo Directo bei Verstoß gegen §§ 14, 16 und 20 der mexikanischen Vergabeverfassung anwendbar.

der obligatorischen Überprüfungen der Zuverlässigkeit ihre Beurteilungsgrundlage zu erweitern, indem sie auf das (Korruptionsregister) zugreifen“. 2200 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 7 (2). 2201 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 5 (1). 2202 Vgl. mit Art. 58.2 LFCA. 2203 Siehe in dieser Arbeit Teil II, Kap. 1.2.12. Subjektive Rechte und Rechtsmittel e) AmparoVerfahren.

450 

 III. Teil. Reformvorschläge

3.10 Weitere empfohlene Reformen Ein Geldwäscheregistergesetz und die entsprechende Verordnung, die prinzipiell die folgenden Themen2204 regelt: –– Zweck und Aufgabe des Registers –– Verfehlungen –– Datenübermittlung, Datenspeicherungsinhalt (inklusive Anfragen bei öffentlichen Aufträgen) –– Sicherheit der Datenübermittlung –– Dauer der Datenspeicherung.

4 Reformvorschlag: Antigeldwäschereform (Bundesgesetz zur Verhinderung und Identifizierung von Transaktionen mit illegalen Ressourcen) „Mexikanisches Gesetz gegen Geldwäsche“ Artikel 8 Die Spezialeinheit „UEAF“ wird folgende Befugnisse erhalten: VIII. Einrichtung von Informationskonsultationsmechanismen mit direktem Zugang zu Drei-Regierungsebenen-Datenbanken, um mögliche Verbindungen zu Transaktionen mit illegalen Ressourcen herstellen zu können für die Identifizierung, Vermeidung und Bekämpfung von Verbrechen gemäß Artikel 20 der mexikanischen Verfassung – Transaktionen mit illegalen Ressourcen. XIII. Einrichtung und Verwaltung eines verfassungsgemäßen Bundesgeldwäscheregisters in Übereinstimmung mit dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche2205 und dem Bundesgesetz für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen2206, „mit der Aufgabe, Daten über Geldtransaktionen mit illegalen Ressourcen zum Zwecke der Prüfung des Ausschlusses von Bietern

2204 Für Hinweis siehe: Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, siehe §§  5, 6, 7, 8, 27 LDSG SH. Siehe auch Battis/Bultmann Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters in: ZRP 2003, S. 152–156. 2205 Siehe den vorgeschlagenen § 7g GBBB. 2206 (LFT) Bundesgesetz für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen.

D Antigeldwäschereform 

 451

und Bewerbern von öffentlichen Auftragsverfahren zu beschaffen, verarbeiten und an öffentliche Auftraggeber zu übermitteln“.2207 Der Name einer Person oder eines Unternehmens kann in dem Geldwäscheregister nur in Bezug auf Geldtransaktionen mit illegalen Ressourcen gemäß § 400 bis des Bundesstrafgesetzbuchs und in Übereinstimmung mit Artikel 20 der mexikanischen Verfassung erscheinen, wegen (i) strafrechtlicher Verurteilung; (ii) Erlass eines Strafbefehls; (iii) Einstellung eines Strafverfahrens; (iv) Erlass eines rechtskräftigen Bußgeldbescheids oder (v) Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens (oder Bußgeldverfahrens) bei Vorliegen eines Geständnisses des Beschuldigten oder anderer Tatsachen in diesem Zusammenhang, die keinen Anlass zu Zweifeln2208 am Vorliegen der Verfehlung geben. Artikel 17 Laut diesem Gesetz und für Identifizierungszwecke sind gefährdete Tätigkeiten: XI. Die Erbringung von freiberuflichen Dienstleistungen ohne Arbeitsverhältnis, wenn sie für ihren Mandanten oder wenn sie im Namen und auf Rechnung des Mandanten an der Planung oder Durchführung von folgenden Geschäften mitwirken:2209 a) Kauf und Verkauf von Immobilien oder die Übertragung von Rechten an Immobilien,2210 b) Verwaltung von Geld, Wertpapieren oder sonstigen Vermögenswerten,2211 c) Eröffnung oder Verwaltung von Bank-, Spar oder Wertpapierkonten,2212 d) Beschaffung der zur Gründung, zum Betrieb oder zur Verwaltung von Handelsgesellschaften erforderlichen Mittel,2213 e) Gründung, Spaltung, Fusion, Betrieb oder Verwaltung von Gesellschaften oder ähnlichen Strukturen inklusive staatlichen oder privaten Treuhandgesellschaften und der Kauf und Verkauf von Handelsgesellschaften.2214

2207 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 2 (1) Aufgabe des Korruptionsregisters. 2208 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 3. Steuerhinterziehung sowie Rückstände von Sozialversicherungspflichten gelten in der Praxis als Ausschlussgrund im öffentlichen Wettbewerb. 2209 Vgl. § 7 GwG. 2210 Vgl. § 7 a) GwG. 2211 Vgl. § 7 b) GwG. 2212 Vgl. § 7 c) GwG. 2213 Vgl. § 7 d) GwG. 2214 Vgl. § 7 e) GwG.

452 

 III. Teil. Reformvorschläge

XVI. Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer, Steuerberater und Steuerbevollmächtigte2215 inklusive eigenständige Unternehmen2216, die von Gesellschaften oder ähnlichen Strukturen inklusive staatlichen oder privaten Treuhandgesellschaften mit der Kontrolle und Überwachung beauftragt sind. XVII. Dienstleister für Gesellschaften und Treuhandvermögen oder Treuhänder, die nicht unter § 17 (XI) (XVI) fallen inklusive der Vertreter von öffentlichen Auftraggebern, die als Teile des technischen Vorstands zuständig für die Kontrolle des Treuhandfonds sind. XVIII. Dienstleister für Gesellschaften und Treuhandvermögen oder Treuhänder, die nicht den unter § 17 (XI) (XVI) und XVII genannten Berufen angehören, die Börsentransaktionen oder Wertpapierhandel im Auftrag von Treuhandgesellschaften ausführen, die ganz oder teilweise mit öffentlichen Mitteln gespeist werden.

Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen Titel I Verwaltungsregelungen für Bundestraßen, Brücken und Beförderungswesen Kapitel I Anwendungsbereich des Gesetzes Artikel 2 Im Sinne dieses Gesetzes bedeutet: XIX. SHCP-Zulassung. Ein Kontrollinstrument, das vom SHCP (Finanzministerium) zur Prävention und Bekämpfung von Geldwäsche und anderen Straftaten ausgegeben wird und das (i) den Unternehmen die Erfüllung ihrer Verpflichtung zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern sowie (ii) die Legitimität der Herkunft der finanziellen Mittel zur Finanzierung des Projekts bescheinigt.

2215 Vgl. § 8 GwG. 2216 Die Unternehmen wurden beauftragt, um die Übereinstimmung zwischen Baukostenzuschlag und Ausgaben zu bestimmen, über die materiellen und finanziellen Fortschritte des Projekts zu berichten sowie die Qualität der Arbeiten, Volumen, Baupreise und Erfüllung der Konstruktionsprogramme zu überprüfen.

D Antigeldwäschereform 

 453

XX. Geldwäscheregister. Das Register wird unter der Leitung der Spezialeinheit für Finanzanalysen2217 auf Bundesebene geschaffen mit der Aufgabe, Daten über Geldtransaktionen mit illegalen Ressourcen zum Zwecke der Prüfung des Ausschlusses von Bietern und Bewerbern von öffentlichen Auftragsverfahren zu beschaffen, zu verarbeiten und an öffentliche Auftraggeber zu übermitteln.2218 XXI. Spezialeinheit für Finanzanalysen.2219 Leitet und verwaltet das Geldwäscheregister.2220 Untersteht der Leitung der Bundesanwaltschaft und dient der Zusammenarbeit des Finanzministeriums mit dem Generalanwalt (Ministerio Público – MP)2221 für die finanzielle und wirtschaftliche Überprüfung aller Transaktionen, die vermutlich aus strafrechtlich relevanten Ressourcen stammen.2222 Kapitel III Konzessionserteilung Artikel 7 V. Ab der Eröffnung der eingegangenen Angebote und während der Bewertung und des Vergleichs der Angebote werden alle Bieter, deren Angebote ausgeschlossen worden sind, gemäß § 7a darüber sowie über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots unverzüglich informiert.2223 Dies muss alles in der Art und Weise, die dieses Gesetz in §  7b vorsieht, mitgeteilt werden.2224

2217 Acuerdo A/078/13. 2218 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen. (exakt genommen) §  2 (1) Aufgabe des Korruptionsregisters. 2219 Acuerdo A/078/13. 2220 Nach § 8 Abs. (8) MGGG, kann die Spezialeinheit neue Datenbankensysteme einführen, um den Informationsaustausch zwischen den drei Regierungsebenen in Bezug auf Transaktionen mit illegalen Ressourcen zu erlauben und den Kampf gegen Geldwäsche zu erleichtern. 2221 Villamil Aprueba Senado en lo General la Ley Antilavado in: Proceso. 11. Oktober 2012. 2222 § 7 MGGG. 2223 § 19 EG (1) VOB/A. 2224 § 101a (1) GWB.

454 

 III. Teil. Reformvorschläge

Artikel 7a Ausgeschlossene Personen2225 VIII. Personen, die gemäß § 7e GBBB keine SHCP-Zertifizierung (Finanzministerium) vorgelegt haben. IX. Personen, deren Name im Geldwäscheregister erscheint in Bezug auf den spezifischen Strafbestand § 400 bis des mexikanischen Bundesstrafgesetzbuchs oder das Fehlen der SHCP-Zulassung. Artikel 7c Nachprüfungsverfahren: Verstöße und Rechtsmittel II. Verstöße gegen Gleichbehandlung im Vergabeverfahren finden Anwendung auf (i) den Ausschluss von Bietern/Bewerbern inklusive wegen der unterlassenen Vorlage der SHCP-Zulassung aufgrund von Verzögerungen des SHCP; (ii) die Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung; (iii) … Artikel 7e Sorgfalts- und Meldepflichten I. Der Bieter bzw. Bewerber ist in der Bewerbungsphase verpflichtet zu gewährleisten, dass (i) das Unternehmen seiner Verpflichtung zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern nachgekommen ist und, dass (ii) die Herkunft der Finanzmittel zur Finanzierung des Projekts legitim ist. Dies ist durch die Vorlage der SHCP-Zulassung zu bescheinigen. Das Fehlen ihrer Vorlage ist ein Grund zum Ausschluss vom Wettbewerb gemäß § 7a (IX) dieses Gesetzes. II. Vor der Zuschlagsentscheidung ist der Bieter verpflichtet: (i) eine Aktiengesellschaft nach mexikanischem Recht mit spezifischem Unternehmenszweck2226 zu gründen sowie (ii) einen Treuhandfonds und (iii) einen technischen Vorstand.

2225 Damit § 16 Abs.  2 VgV mit der mexikanischen Gesetzgebung harmonisiert werden kann, werden zudem die Ausführungen zu Blutsverwandten bis zum 4. Grad erweitert. Zudem werden die Rechtsfiguren von Pflegeeltern und Pflegekindern entfernt, da diese im mexikanischen Gesetz nicht existieren. Als voreingenommen gelten auch die Personen, deren Angehörige die Voraussetzungen nach Absatz 1 Nr. 1 bis 3 erfüllen. Angehörige sind der Verlobte, Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebenspartner der Geschwister und Geschwister, der Ehegatten, Lebenspartner, Geschwister der Eltern sowie alle Verwandten bis zum vierten Verwandtschaftsgrad. 2226 SCT (2006) Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en México, Kap. 2 S. 27.

D Antigeldwäschereform 

 455

Dafür ist der Bieter verpflichtet, die SHCP-Zulassung als Anforderung für die Zulassung der Gründung des Treuhandfonds2227 vorzulegen. III. Nach der Konzessionserteilung zugunsten der erfolgreichen Aktiengesellschaft: A. verpflichtet sich der Konzessionär, die SHCP-Zulassung zu folgenden Momenten vorzulegen: (1) Zu Beginn der Bauarbeiten als Anforderung zur Ausgabe des BA-Zertifikats; (2) Zu Beginn der Betriebsphase als Anforderung zur Ausgabe des Betriebszertifikats; (3) Bei allen sich ergebenden Änderungen der Gesellschaftsstruktur des Treu­ handfonds;2228 (4) Bei Konzessionsrechteabtretung gemäß § 13 dieses Gesetzes;2229 (5) Bei allen Börsentransaktionen, die gesetzlich zu Transparenz verpflichtet sind, gemäß dem Wertpapierhandelsgesetz, dem Gesetz für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen und allen anderen anwendbaren Gesetzen.2230

2227 Siehe in dieser Arbeit Teil I. Kap. 7.2.1. Das Konzessionsmodell K-Modell der mexikanischen PPP-Modelle und Teil III, Kap. 4 (II). 1. Zustand und Motivation der Vergabeverfahren. 2228 Erst drei Jahre nach Konzessionserteilung ist es erlaubt, diese Strukturänderung durchzuführen. Siehe in dieser Arbeit Teil II, Kap. 1.2.10 (Ausschreibungsprozess einer Autobahnkonzession) Vor der Konzessionserteilung. 2229 Nach § 13 GBBB kann die Abtretung der Konzessionsrechte nach drei Geltungsjahren des Konzessionsvertrags stattfinden, soweit der Konzessionär alle Verpflichtungen erfüllt und nur, wenn der Übertragende die Erfüllung aller Anforderungen, die damals für die Erteilung der Konzession gefordert wurden, gewährleistet; siehe §§ 14, 17 (IX) (XVIII); GBBB. Siehe in dieser Arbeit Teil II, Kap. 1.2.14 Abtretung von Rechten. 2230 Deuda Pública. viola el Artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Öffentliche Schuld. Artikel 19 Bis des entsprechenden Gesetzes des Bundesstaats Sonora verstößt gegen Artikel 134 der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública. El artículo 19 bis de la Ley Relativa del Estado de Sonora viola el Sistema de Coparticipación Ejecutivo-Legislativo previsto en el Artículo 117, Fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Mexicanos. (Öffentliche Schuld. Der Artikel 19 Bis des entsprechenden Gesetzes des Bundesstaats Sonora verstößt gegen das System gegenseitigen Austauschs zwischen der Exekutive und Legislative nach Artikel 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública. Las decisiones acerca del endeudamiento del Estado deben ser reflejo de un ejercicio democrático del Poder y una manifestación del Principio de División de Poderes. (Öffentliche Schuld. Öffentliche Schuldentscheidungen sollten durch demokratische Ausübung der Macht getroffen werden und die Aufteilung der rechtlichen Kompetenzen der drei Gewalten darstellen).

456 

 III. Teil. Reformvorschläge

B. Das SCT ist immer verpflichtet, den betroffenen Konzessionär unverzüglich in Textform und elektronisch über Probleme oder Anomalien beim Bau, der Verwaltung oder dem Betrieb der Autobahn oder bei der Verwaltung oder dem Management des Treuhandfonds zu informieren, die als Folge die vorzeitige Beendigung der Konzession verursachen könnten. Dafür hat das betroffene Unternehmen eine Frist von zehn Tagen, um die entsprechende Erklärung vor dem SCT abzugeben. Der Verdacht auf Geldwäsche wird durch die Bereitstellung der SHCP-Zulassung und ihre Vorlage durch das betroffene Unternehmen gemäß §  7f dieses Gesetzes geklärt. Die Meldepflicht dieses Paragraphen soll nicht mit Fällen der Wahrnehmung der Verdachtanzeigepflicht zur Berichterstattung des § 7f (III) verwechselt werden, in denen der Generalanwalt (Ministerio Público – MP) unverzüglich informiert werden soll.

Deuda Pública Local. A partir de las reformas al artículo 117, Fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las entidades federativas pueden obtener créditos destiandos a obras que les generen directa o indirectamente ingresos. (Öffentliche Schuld. Nach der Reform des Artikels 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung können die Bundesstaaten Kreditaufnahmen für öffentliche Bauarbeiten erhalten, die direkt oder indirekt Einnahmen generieren.) Deuda Pública Local. Condiciones constitucionales que deben respetar las entidades federativas para adquirla, tratándose del financiamiento a que se refiere el artículo 117, Fracción VIII, de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. (Öffentliche Schuld. Verfassungsrechtliche Bedingungen, nach denen sich die Bundesstaaten richten müssen, um Schulden aufnehmen zu können in Bezug auf die Finanzierung gemäß Artikel 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública Local. El Principio de Anualidad Presupuestal rige tratándose del financiamiento de los Estados y los municipios a que se refiere la fracción VIII del Artículo 117 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Regionale Öffentliche Schuld. Die Einhaltung des Grundsatzes der Jährlichkeit ist zur Finanzierung von Bundesstaaten sowie von Stadtgemeinden anwendbar gemäß Artikel 117 (VIII) der mexikanischen politischen Verfassung). Deuda Pública Local. La Constitución General de la República exige la Coparticipación Legislativo-Ejecutivo de las Entidades Federativas para el endeudamiento local. (Regionale Öffentliche Schuld. Die Bundesverfassung der Republik erfordert einen gegenseitigen Austausch zwischen der Exekutive und Legislative der Bundesstaaten in Bezug auf regionale öffentliche Schulden). Recuros Públicos. La legislación que se expida en torno a su ejercicio y apliación, debe permitir que los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez que estatuye el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puedan ser efectivamente realizados. Staatliche/öffentliche Mittel. Die Gesetzgebung, die in Bezug auf ihre Ausübung und Anwendung erlassen ist, muss die Ausübung der Grundsätze von Effizienz, Effektivität (Sparsamkeit) und Wirtschaftlichkeit sowie Transparenz und Redlichkeit effektiv fördern.

D Antigeldwäschereform 

 457

IV. Die Verpflichtungen nach § 7 (II) und (III) müssen als Klauseln des Konzessionsvertrags vereinbart werden. Ihre Nichterfüllung ist ein Aufhebungsgrund der Konzession gemäß § 17 (XV) dieses Gesetzes. Artikel 7f Ermittlung, Überprüfung und Beobachtung der Herkunft von Finanzmitteln I. Der Bieter bzw. Bewerber ist in jedem Moment verpflichtet: 1. die SHCP-Zulassung nach § 7e vorzulegen und 2. zu gewährleisten, dass sein Name nicht im Geldwäscheregister in Bezug auf Geldtransaktionen mit illegalen Ressourcen gemäß §  400  bis des Bundesstrafgesetzbuches erscheint. Das heißt, dass es in diesem Sinn keine (i) Erlassung eines Strafbefehls oder ein staatsanwaltliches Ermittlungsverfahren; (ii) Untersuchungshaft über 30 Tage mit eventuellem Haftbefehl; oder (iii) strafrechtliche Verurteilung gegen ihn in Bezug auf den spezifischen Straftatbestand des § 400 bis des CFP geben darf.2231 II. Der Treuhandfonds-Treuhänder und das Ministerium sind über ihren Vertreter im technischen Vorstand des Treuhandfonds sowie alle eigenständigen Unternehmen oder Personen, die mit der Überprüfung und Beobachtung des Projekts oder des Treuhandfonds beauftragt sind, sind verpflichtet, alle Anomalien oder ungewöhnliches Verhalten in Bezug auf die Überprüfung und Überwachung der Herkunft der Finanzierungsmittel des Treuhandfonds und/oder des Projekts der SHCP gemäß §§ 17 (XVI) (XVII), (XVIII)2232 des mexikanischen Geldwäschegesetzes zu melden. III. Anomalien, die einen Hinweis auf mit Geldwäsche verbundene Straftaten enthalten, müssen von der SCT und den eigenständigen Unternehmen, die mit der Überprüfung und Beobachtung des Projekts oder des Treuhandfonds beauftragt sind, nach § 24 des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche der SHCP gemeldet werden. IV. Banken, die die Kredite zur Verfügung stellen sowie die Nationale Bankenund Währungskommission (CNBV), die Nationale Kommission für Bürgschaften

2231 Vgl. Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 3. 2232 §  18 Pflichten von Personen, die nach §  17 dieses Gesetzes gefährdete gefährliche Tätigkeiten unternehmen: VI „Anmeldungen vor dem SHCP rechtzeitig und in der vorgeschriebenen Form vorlegen“.

458 

 III. Teil. Reformvorschläge

und Versicherungen (Comisión Nacional de Seguros y Fianzas), die nationale Kommission für Altersversorgung (Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro) oder der Dienst für Steuerverwaltung (Servicio de Administración Tributaria) müssen ihre Meldepflicht nach dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche sowie nach allen anderen anwendbaren Spezialbestimmungen erfüllen.2233 V. Alle Informationen und Dokumente, die mit den Anzeigen an die SHCP oder das Geldwäscheregister verbunden sind, müssen nach dem Bundesgesetz für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen (Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental)2234 vertraulich behandelt werden. Während des Ermittlungs- und Strafverfahrens müssen die Identität und alle persönlichen Daten im Sinne der politischen Verfassung der Vereinigten Mexikanischen Staaten geschützt werden. Sind nur Teile (Filialen) eines Unternehmens betroffen, so erfolgt nur insofern ein Hinweis. Wurde ein Vergehen von einzelnen Personen begangen, die keinen bestimmenden Einfluss auf ihr Unternehmen bzw. auf ihren Unternehmensteil hatten und ist das Vergehen nicht auf strukturelle oder organisatorische Mängel in dem Unternehmen zurückzuführen, so erfolgt nur eine Speicherung der verantwortlich handelnden Person.2235 Die Speicherungsdauer der Daten im Geldwäscheregister kann nur durch das entsprechende Urteil bestimmt werden. VI. Die Identität sowie alle anderen personenbezogenen Daten von Beamten der Spezialeinheit für Finanzanalysen oder der SHCP werden nach Artikel 20 der politischen Verfassung der Vereinigten Mexikanischen Staaten geschützt2236. Allgemein darf kein Beamter oder keine Person, die eine Anzeige vor der SHCP oder dem Geldwäscheregister erhebt, solche Informationen und Daten anderen Personen als den ausdrücklich autorisierten Personen mitteilen. Die angefragte Stelle ist darauf hinzuweisen, dass sie die übermittelten Daten nur für diesen Zweck verwenden darf. Der Informationsaustausch wird von den von der SHCP und der Spezialeinheit für Finanzanalysen erlassenen Richtlinien und gemäß dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche geregelt.2237

2233 § 16 MGGG. 2234 § 28 MGGG. 2235 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 5 (1). 2236 § 41 MGGG. 2237 § 43 MGGG.

D Antigeldwäschereform 

 459

VII. Nur aufgrund einer gerichtlichen Anordnung oder eines Gerichtsbeschlusses kann die Sperrung von Vermögenswerten kriminellen Ursprungs einer Autobahnkonzession erfolgen als vorbeugende Maßnahme, um den Zufluss solcher Gelder zu verhindern und den entsprechenden Fall untersuchen zu können und gegebenenfalls die Gelder den rechtmäßigen Eigentümern zurückzuerstatten. VIII. Eine vorzeitige Beendigung der Konzession unter diesen Bedingungen kann nur aufgrund eines Gerichtsbeschlusses stattfinden, wenn festgestellt wurde, dass sie ein Mittel zur Begehung einer Straftat ist oder Erträge aus Straftaten ermöglicht hat. Artikel 7g Geldwäscheregister I. Als Teil der Maßnahme zur Identifizierung der Vertragspartner ist jeder öffentliche Auftraggeber verpflichtet, sich über den Inhalt des Geldwäscheregisters zu informieren.2238 Vor Vergabe einer Autobahnkonzession sind öffentliche Auftraggeber verpflichtet, beim Geldwäscheregister2239 anzufragen, ob die Bieter bzw. Bewerber dort gespeichert sind in Bezug auf Geldtransaktionen mit illegalen Ressourcen gemäß § 400 bis des Bundesstrafgesetzbuches. II. Um größere Transparenz und Datenschutz zu gewährleisten und jeden Auftraggeber über den Inhalt des Geldwäscheregisters informieren zu können, ist eine effiziente Verwaltung und aktive Bewirtschaftung des Geldwäscheregisters dem Stand der Technik entsprechend sicherzustellen.2240 Dafür sind für den Fall der Nutzung allgemein zugänglicher Netze Verschlüsselungsverfahren anzuwenden, um unbefugte Einsichtnahme Dritter auszuschließen.2241 Diese Verfahren sowie die Datenübermittlung, der Inhalt der Datenspeicherung (inklusive Anfragen bei öffentlichen Aufträgen), die Sicherheit der Datenübermittlung und die

2238 Aufgrund der obligatorischen Prüfung der Zuverlässigkeit. Siehe im deutschen Vergaberecht § 97 (I) GWB. 2239 Für das Geldwäscheregister ist das UEAF zuständig. 2240 Siehe die Korrelation zwischen Effizienz und Grundlage des US-amerikanischen Prinzips „best value for taxpayers’ money“ in Domberger/Jensen Contracting out by the public sector: theory, evidence, prospects in: OREP 1997, S. 67–78 und in dieser Arbeit Teil II, Kapitel 3.2.2. Das US-amerikanische Vergaberecht: Transparente und effiziente Beschaffung. 2241 Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen, § 7 (2).

460 

 III. Teil. Reformvorschläge

Dauer der Datenspeicherung werden im Geldwäscheregistergesetz und dessen Verordnung geregelt. III. Regelwidriges Verhalten oder Missachtung in Bezug auf Datenschutz sind mit verwaltungsrechtlichen2242 und strafrechtlichen Sanktionen2243 gemäß dem mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche belegt.

Gesetz über verwaltungsgerichtliche Verfahren Kapitel XI Schnellverfahren Artikel 58-2. Gegen endgültige Entscheidungen, welche gegen §  IV des Artikels 134 der mexikanischen Verfassung verstoßen oder die gegen Vergabeverfahrensvorschriften verstoßen, unabhängig von ihrem Streitwert, sowie gegen endgültige Entscheidungen, deren Streitwert nicht höher ist als fünfmal der zur Zeit der Entscheidung geltende allgemeine jährliche Mindestlohn in Mexiko-Stadt (Bundesdistrikt), steht in den folgenden Fällen das Schnellverfahren zur Verfügung2244: In Fällen, in denen die Teilnahme des Bieters oder Bewerbers das konkrete Vergabeverfahren verfälschen könnte oder in Fällen von konkreten Informationsvorteilen des Projektanten, die feststellbar sein müssen2245. VI. Die Annahme von Angeboten, die gegen geltende Gesetze verstoßen in Bezug auf (i) den Ausschluss von Bietern/Bewerbern inklusive wegen der unterlassenen Vorlage der SHCP-Zulassung aufgrund von Verzögerungen des SHCP; (ii) die Entscheidung über die Aufhebung der Ausschreibung2246; (iii) Die Vermutung, dass für eine Person kein Interessenkonflikt besteht oder sich die Tätigkeiten nicht auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken2247; (iv) die Prüfung und Wertung der Angebote sowie die Zuschlagserteilung; (v) die Aufklärung der Angebotsinhalte.

2242 § 52–61 MGGG. 2243 Siehe §§ 62–65 MGGG. 2244 Vgl. mit Art. 58.2 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren (LFPCA). 2245 § 16 VgV; vgl. mit Artikel 51 de la LOPS; 50 LAASP; 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 2246 Leitfaden-SH (2003). 2247 Beweislast dafür liegt beim Auftraggeber. Leitfaden-SH (2003).

D Antigeldwäschereform 

 461

Die Vermutung, dass für eine Person ein Interessenskonflikt besteht, etwa, dass sie konkrete und feststellbare Informationsvorteile hat2248 oder sich ihre Tätigkeiten auf die Entscheidungen in dem Vergabeverfahren auswirken, muss vom Auftraggeber durch Darlegung und Beweis widerlegt werden, soweit eine Ungleichbehandlung und/oder Gefahr entsteht, den Wettbewerb zu verzerren/ verfälschen.2249 VII. Die Überprüfung, ob der Antrag offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist, erfolgt gemäß § 1 Satz 3 und §§ 8, 9 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren.2250 VIII. Bei einem Verstoß gegen § 7 Abs. (VI) Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 und Nr. 5 dieses Gesetzes, um die Unwirksamkeit des Antrags festzustellen. Artikel 58-3. Ein Schnellverfahren kann nicht eröffnet werden, wenn: IV. es sich um einem Verstoß gegen Normen in Bezug auf geistiges und gewerbliches Eigentum handelt mit Ausnahme von solchen, die in Verbindung mit der Planung und/oder der öffentlichen Ausschreibung für die Erteilung einer Autobahnkonzession stehen und das Gleichbehandlungsprinzip nach Art. 134 Abs. IV. der mexikanischen Verfassung verletzen. V. es sich um einem Verstoß gegen § 134 der mexikanischen Verfassung oder um Verwaltungsverfahrensvorschriften handelt, die gegen Gerechtigkeits- und alle anderen Grundsatzrechte2251 verstoßen, die nicht in den Geltungsbereich des § 58-2 VI fallen.

2248 § 16 VgV; vgl. mit Artikel 51 de la LOPS, 50 LAASP und 42 mexikanisches PPP-Gesetz. 2249 Siehe Leitfaden zur Vergabe öffentlicher Aufträge Gl.-Nr.: 7220.22 Fundstelle: Amtsbl. Schl.-H. 2003 S.  782. Bekanntmachung des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr. Vom 22. Oktober 2003 – VII 637 Anhang 11: Mitwirkungsverbot befangener Personen (§ 16 VgV) Hinweise zu §  16 Vergabeverordnung (VgV). http://shvv.juris.de/shvv/vvsh-7220.22-0001-A011. htm Abgerufen 28.06.2013 Beweislast dafür liegt beim Auftraggeber. Siehe auch Bultmann. Beihilfenrecht und Vergaberecht. S. 301–303. 2250 § 110 Abs. 2 GWB; vgl. mit §§ 8, 9 des Gesetzes über verwaltungsrechtliche Verfahren. 2251 Siehe Perez-Johnston. Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos in: BMCA.

Zusammenfassung in Thesen Ziel dieser Arbeit ist die Modernisierung und Verbesserung der Vergabegesetzgebung von PPP-Autobahnprojekten in Mexiko sowie die Bekämpfung von Korruption durch die Identifizierung von Mängeln in der bestehenden Gesetzgebung und der Vorschlag einer rechtlichen Grundlage nach Best Practice für eine Gesetzesreform, die (i) mehr Rechtssicherheit für Bieter gewährleistet, (ii)  die Aufgabe der öffentlichen Auftraggeber sowie die optimale Verwendung von staatlichen Mitteln erleichtert und (iii) Geldwäsche bei Autobahnkonzessionen verhindert.

I. Teil. Überblick über die Beteiligung des Privatsektors durch PPP-Modelle an Autobahnen Die vorliegende Arbeit stellte die Entwicklung der Beteiligung des Privatsektors an Verwaltungstätigkeiten, besonders im Rahmen sogenannter Public Private Partnerships (PPP), und die Anwendung verschiedener Vertragsmodelle (Leasing-, Inhabermodell, Gebührenmodelle etc.) vor. Die bei Autobahnen angewendeten PPP-Modelle finden sich weltweit hauptsächlich in drei Varianten: (i) das Konzessionsmodell oder Betreibermodell, auch als Nutzermaut-Modell oder „Real toll“ bekannt: erfolgreich in Chile angewendet; (ii) das Schattenmaut-Modell oder „Shadow toll“, das seit 1994 in Großbritannien angewendet wird sowie in anderen Ländern – im Falle Portugals erfolglos; und (iii) das Verfügbarkeits-Modell oder „Availability Model“, das oft, wie im Falle des Ostregion-Projekts in Österreich, mit dem Schattenmaut-Modell kombiniert wird. Für Deutschland – als Transitland Nummer 1 in Europa – wurde die Geschichte des Autobahnbaus kurz skizziert sowie die Struktur der hier angewendeten PPP-Modelle (F-Modell, A-Modell, V-Modell) beispielhaft erläutert und der Funktionsvertrag, der auf Bundesebene eingeführt wurde, dargestellt. Auch für Mexiko wurde ein Überblick über die Geschichte der Beteiligung des privaten Sektors an der Durchführung von Straßenbauprojekten im Zeitraum von 1987 bis heute gegeben. Dabei wurden drei große Phasen identifiziert: In der ersten Phase, den Jahren von 1987 bis 1993/94, wurden erste öffentlichprivate Partnerschaften eingegangen; damals fehlte jedoch ein geordneter juristischer Rahmen. Die zweite Phase, die Phase von 1993/94 bis 2002, war ge­prägt durch das Scheitern der in der vorherigen Phase eingegangenen Partnerschaften und eine Intervention des Staates. Die Vergabe von Autobahnkonzessionen in Mexiko während der 1990er Jahre ist ein tragisches Beispiel für Korruption und Unfähigkeit, die erst mit dem von den Oppositi-

464 

 Zusammenfassung in Thesen

onsparteien gut dokumentierten Widerruf der Autobahnkonzessionen ein Ende nahm. Die dritte Phase umfasst schließlich die Jahre seit 2002, in denen parallel zu anderen Programmen die drei Modelle für Public Private Partnership (PPP) in Mexiko (asociaciones público privadas), nämlich das K-Modell, das PPS-Modell und das AA-Modell, im Straßenbauprojektprogramm eingeführt wurden.

II. Teil. Ausschreibung von PPP-Autobahnkonzessionen in Mexiko Im zweiten Teil der Arbeit wurde der juristische Rahmen für die Vergabe einer mexikanischen Autobahnkonzession dargestellt, womit die wesentlichen Mängel im Erteilungsverfahren identifiziert werden konnten. Als Grundlage der Reformvorschläge im dritten Teil der Arbeit wurden in diesem zweiten Teil die folgenden vier Kriterien durch Rechtsvergleichung herausgearbeitet: (i) Transparenz erlaubt es allen Interessenten, sich nach den gleichen Bedingungen zu messen und schafft die Möglichkeit, das gewünschte Ziel mittels der Wahl des besten verfügbaren Anbieters zu erreichen. Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Wettbewerber sowie Bekämpfung von Korruption sind die entsprechenden Ziele. (ii) Folgerichtigkeit im Sinne von Effektivität: In diesem Kontext bedeutet Folgerichtigkeit eine Sequenz oder harmonische Folge von Auswirkungen, die eine effektive Norm produzieren sollte. In einem Rechtsrahmen bedeutet dies, dass die Normen auch dazu führen, dass die gewünschte Konsequenz gezogen wird. Auch deshalb sollte die Nichterfüllung von Vertragspflichten zu materiellen Konsequenzen führen, das heißt, es sollte entweder eine Sanktion erfolgen oder eine Pflicht zur Mangelbeseitigung bestehen. Ein unbürokratisches und beschleunigtes Verfahren muss zur Verfügung stehen, sodass Haftungsregelungen effektiv sein und die Rechtsansprüche erfüllt werden können. Gute Beispiele für Folgerichtigkeit sind deswegen konkrete Rechtsschutzmöglichkeiten und die Nachprüfung des Verfahrens. (iii) Flexibilität: Ein erfolgreiches Modell sollte die Möglichkeit bieten, das Projekt aktiv entsprechend den individuellen Bedürfnissen und Zielsetzungen der öffentlichen Hand auf Basis einer optimalen Leistungsbeschreibung zu entwickeln. Dass die Gesetzgebung die Themen „Ermessensspielraum der Beamten“ und „Aktionsraum der Unternehmer“ mit großer Präzision als Teil der geforderten Transparenz behandelt, ist eine wichtige Voraussetzung für Flexibilität. Die deutliche Festlegung von Pflichten und der Risikoverteilung zwischen den Parteien sowie die dazugehörige Strafbarkeit erleichtern



Zusammenfassung in Thesen 

 465

die Abgrenzung. Dies sollte zu mehr Transparenz und Folgerichtigkeit der Normen führen; und (iv) Funktionsfähigkeit. Das letzte der vier Kriterien, Funktionsfähigkeit, soll die vorherigen Kriterien Transparenz, Folgerichtigkeit und Flexibilität zusammenführen. Diese Funktionsfähigkeit oder Übereinstimmung der Gesetzgebung soll sicherstellen, dass sie korrekt interpretiert und angewendet werden kann. Wenn über Funktionalität gesprochen wird, sollte man sich auf ein System von Normen im Vergaberechtsgefüge beziehen. Diese Normen sollten Transparenz, Folgerichtigkeit und Flexibilität gewährleisten und sich gegenseitig harmonisch ergänzen. Dies erleichtert auch die Erfüllung des Prinzips „ut res magis valeat quam pereat/effet utile“ (Bestehen Zweifel in Bezug auf die Bedeutung eines Begriffs im Vertrag, muss die Interpretation dem Gesetz entsprechen und effektiv sein). Auf der Basis von Best Practice in der europäischen, deutschen und US-amerikanischen Gesetzgebung soll der Reformvorschlag in dieser Arbeit eine optimale Rechtsgrundlage ermitteln.2252 Die Rechtsvergleichung fand auf zwei Ebenen statt: (a) einer supranationalen Ebene zwischen NAFTA – einem Abkommen, das keine materiellen Wettbewerbs- oder Antikartellgesetze oder -richtlinien vorgibt, an die die Vertragsparteien (USA, Mexiko und Kanada) gebunden sind – und der Europäischen Union, wo die Stärkung der nationalen Wettbewerbsbehörden und Gerichte sowie die kohärente, wirksame und gleichmäßige Umsetzung des EUWettbewerbsrechts durch die einheitliche Anwendung von konkreten Gesetzen gewährleistet ist, zu deren Vollzug die EU-Mitgliedsstaaten verpflichtet sind; und (b) auf nationaler Ebene zwischen dem deutschen und dem US-amerikanischen Bundesvergaberecht. Da Deutschland über ein effektives Rechtsschutzsystem von etablierten subjektiven Bieterrechten wie zum Beispiel die Warte-, Informations- und Rügepflicht verfügt sowie mehrere innovative und eindeutige Vorschriften (wie zum Beispiel die Einführung sozialer, ökologischer und innovativer Anforderungen an die Auftragsausführung, die in die Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots einfließen) als Resultat der Umsetzung der Europäischen Vergaberichtlinien eingeführt hat, und aufgrund des Umstands, dass das deutsche Vergaberecht mit der Vergabereform von 2009 die amerikanische Tendenz zur Vereinfachung aufgegriffen hat, wurden deutsche Vergabevorschriften als überwiegende Referenz angenommen.

2252 Siehe in dieser Arbeit Kapitel 3: „Orientierung an Best Practice“.

466 

 Zusammenfassung in Thesen

Auch als Vorbereitung zur Vorstellung der Reformvorschläge gegen Geldwäsche mittels Treuhandfonds bei Autobahnkonzessionen in Mexiko wurde die Bekämpfung der Geldwäsche als eine internationale Herausforderung dargestellt. Dabei wurden nach einem historischen Abriss von der Prohibitionsära der 1920er Jahre in den USA bis zur Verschärfung der organisierten Kriminalität ab den 1980er Jahren (insbesondere des internationalen Drogenhandels) und in Bezug auf den Krieg gegen den Terror die Empfehlungen der Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) und ihre nachfolgenden Reformen, die EU-Richtlinien und das anspruchs- und machtvolle Geldwäschekontrollsystem der USA sowie das deutsche Rechtssystem zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismus präsentiert, um die Bedeutung des Themas und seine Beziehung zur Korruption als eine Bedrohung der Funktionsweise des Finanzsystems und des Staats und seiner Bevölkerung darzustellen. Der Einfluss der organisierten Kriminalität auf die wirtschaftliche und politische Sphäre kann den Zusammenbruch des sozialen Gefüges mit sich bringen (wie in Ländern wie Mexiko, das die explosiven Folgen erlebt hat), weil er die Finanzierung nicht nur von Drogen- und Waffenhandel, sondern auch anderer krimineller Handlungen wie etwa Terrorismus ermöglicht und weil er die Gesellschaft durch Korruption unterminiert. Neben Kirchen, Sport- und Wohltätigkeitsorganisationen sind öffentliche Projekte und besonders der Bausektor durch Geldwäsche hoch gefährdet – es liegt in unser aller Interesse, diese Bedrohung einzudämmen.

III. Teil. Reformvorschläge Schon während der Machbarkeitsstudie und im Stadium der Vorplanung können Reformen eingeführt werden. Hier wird festgestellt, ob eine neue Autobahn mittels eines PPP-Modells erbaut werden kann oder ob es sich überhaupt lohnt, das Projekt zu vergeben. In dieser Projektphase stellt sich die Problematik des anwendbaren Rechts in der vorliegenden Gesetzgebung sowie der verschiedenen Arten von Beratung. Dafür orientiert sich unsere Reform nach Best Practice an einem sogenannten Interessenbekundungsverfahren (IBV) für das Vergabeverfahren. Das IBV gibt den Interessenten die Möglichkeit, an einer „angemessenen“ Wirtschaftlichkeitsuntersuchung teilzunehmen. Die vorgeschlagene Reform unterscheidet auch danach, ob es sich lediglich um eine Beratung, eine tiefere Wirtschaftlichkeitsuntersuchung oder ein Interessenbekundungsverfahren handelt und regelt jede Variante. Die Reform enthält Elemente wie Informationsvorsprung, Gleichbehandlung, Zuständigkeiten der Auftraggeber, Kompensationen und Kostenerstattungen sowie Kapitalausstattung.



Zusammenfassung in Thesen 

 467

Ein wichtiges Element in der nächsten Phase, und zwar der Planungsphase des Wettbewerbs, ist die Komplexität der Projekte und die Feststellung der Leistungsbeschreibung. Der Privatsektor spielt bereits bei der Planung von Dokumenten und Unterlagen, wie zum Beispiel der Leistungsbeschreibung, eine große Rolle (§  101 Abs.  4. GWB; Art.  29 RL 2004/18/EG.). In Mexiko existiert de facto schon eine Art von Wettbewerblichem Dialog in diesen Prozessen, gelegentlich sogar vor dem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung (§  101, Abs. 5, Art. 30 RL 2004/18/EG). Statt sich nur an die vom Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) praktizierte Politik zu halten, stellen die Reformvorschläge eine Reihe von Regeln zur Standardisierung der Prozesse auf, ohne die benötigte Flexibilität zu verhindern. Dabei werden den öffentlichen Auftraggebern verschiedene Möglichkeiten eingeräumt, ihre Aufträge zur Erteilung einer Konzession zu vergeben, und zwar durch die Einführung des wettbewerblichen Dialogs sowie des Verhandlungsverfahrens mit öffentlichen Bekanntmachungen. Während der Planung gibt es auch die Gefahr des Informationsvorsprungs und der Ungleichbehandlung der Teilnehmer beim Austausch von Informationen, die Wettbewerbsverzerrungen verursachen können. Um dies zu vermeiden, muss der Auftraggeber sie in nicht diskriminierender Weise über ihre Lösungsvorschläge auf dem Laufenden halten und ihnen gleiche Chancen für Modifikationen einräumen. Um die Verfahren dynamischer zu machen und mutmaßliche Vergabeverstöße im frühestmöglichen Stadium zu identifizieren sowie zu klären bzw. zu verhindern, um mögliche Nachprüfungsverfahren zu vermeiden, existiert im deutschen Recht eine Vergabepflicht, die in der mexikanischen Gesetzgebung nicht zu finden ist. Die sogenannte Rügepflicht verpflichtet ausgeschlossene Bieter, ihre Bedenken innerhalb einer bestimmten Frist zu äußern, deren Nichterfüllung führt zur Unzulässigkeit des Antrags sowie zur materiellen Präklusion. In der dritten Gruppe der Reformvorschläge geht es um die Bewertung von Angeboten und die Zuschlagsentscheidung bei komplexen Projekten, hauptsächlich Autobahnprojekten, die mit PPP-Modellen realisiert werden sollen. Dabei wird das Konzept des wirtschaftlichsten Angebots (§  97 (5) GWB) angewendet, das nach dem neuen mexikanischen PPP-Gesetz für PPP-Projekte nur für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen infrage kommt. Nach diesem Kriterium ist nicht allein der niedrigste Preis entscheidend, sondern das beste Preis-Leistungs-Verhältnis; damit gewinnt der Grundsatz der sparsamen und effektiven Verwendung von Haushaltsmitteln in diesem Bereich zunehmend an Bedeutung. In diesem Zusammenhang ist es auch erlaubt, soziale, ökologische und innovative Anforderungen mit der Auftragserfüllung zu verknüpfen, sofern diese in sachlichem Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand stehen und sich aus der Leistungsbeschreibung ergeben. Andere als die bekanntgegebenen Wertungskriterien darf der Auftraggeber bei der Wertung nicht berücksichtigen.

468 

 Zusammenfassung in Thesen

Nach diesen Reformvorschlägen werden die Informationspflichten in Bezug auf Zwischenentscheidungen und Zuschlagsentscheidungen präzisiert. Der Reformvorschlag definiert auch die Informations- und Wartepflicht und schlägt vor, das Verwaltungsstreitverfahren (juicio contencioso administrativo) durch das Schnellstreitverfahren zu ersetzen, das in Kapitel XI des Bundesgesetzes des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) geregelt ist. Zur Bearbeitung von Streitigkeiten beim Verfahren der Auftragsvergabe könnten spezielle Kammern eingerichtet werden.2253 Die vierte Gruppe der Reformvorschläge steht in Zusammenhang mit der AntiGeldwäsche-Offensive gegen die wirtschaftliche Macht der organisierten Kriminalität in Mexiko und ihren Einfluss auf die formelle Wirtschaft. Der Ansatz der Darstellung ist global: Hier wird zur Einführung auch auf die deutsche sowie die US-Gesetzgebung zur Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismus eingegangen sowie die Situation in Mexiko und der Kampf des Landes gegen die Drogen dargestellt. Die Reform fokussiert sich auf den Treuhandfonds, mit dem die für das Autobahnprojekt vorgesehenen Mittel finanziert und verwaltet werden, und schlägt Änderungen und die Verschärfung der Pflichten der Akteure (zum Beispiel Meldepflichten, Überwachungspflichten etc.) sowie die Einführung spezieller Kontrollformen vor, etwa ein verfassungsgemäßes Geldwäscheregister, das dem Nachweis für den Auftraggeber dient und es erlauben würde, diejenigen Wettbewerbsteilnehmer vom Verfahren auszuschließen, die die legitime Herkunft der Finanzierungsmittel für das Projekt nicht nachweisen können. Für die Geldwäschereform wird der Erlass eines Geldwäscheregistergesetzes und die Erweiterung des mexikanischen Gesetzes für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen (Ley Federal de Caminos y Puentes Federales – GBBB) so­wie des Bundesgesetzes über verwaltungsgerichtliche Verfahren (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo – LFPCA) und des Bundesgesetzes für die Verhinderung und Identifizierung von Transaktionen mit illegalen Ressourcen für die Bekämpfung von organisiertem Verbrechen und Geldwäsche (Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita – „mexikanisches Gesetz gegen Geldwäsche“) vorgeschlagen. Der Vorschlag enthält Vorschriften vom mexikanischen Gesetz gegen Geldwäsche, des Bundesgesetzes für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen (Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

2253 Spezielle oder Hilfskraft-Kammern wurden seit 2011 schon für andere Bereiche, wie zum Beispiel einstiges und gewerbliches Eigentum und Online-Verfahren nach der Reform des Grundlagengesetzes des Bundesgerichtshofs für Finanzen und Verwaltung (Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa) am 3. Juni 2011 aufgebaut.



Zusammenfassung in Thesen 

 469

Gubernamental) und des Bundesgesetzes für das Erlöschen des Eigentumsrechts für die Regulierung des Artikels 22 der mexikanischen Verfassung (Ley Federal de Extinción de Dominio, Reglamentaria del Artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos – „mexikanisches Bundesgesetz für das Erlöschen des Eigentumsrechts“) (§§ 5, 7–8).

Literaturverzeichnis (ABl. der EU Nr. L 344 vom 28.12.2001) Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften 28.12.2001 L 344/70 VERORDNUNG (EG) Nr. 2580/2001 DES RATES vom 27. Dezember 2001 über spezifische, gegen bestimmte Personen und Organisationen gerichtete restriktive Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus. S. 76–82. Zitiert: ABl. der EU Nr. L 344 vom 28.12.2001. Abgabenordnung (AO) vom 10.10.2002. BGBl. Teil I. Nr. 72 vom 10.10.2002. S. 3866–3953 zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.12.2014 BGBl. I Nr. 63 vom 30.12.2014 S. 2417. Zitiert: Abgabenordnung (AO) 2002 (zuletzt geändert 30.12.2014). Abschnitt 2 – Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG (VOB/A-EG) (§§ 1EG–21EG) Zitiert: Abschnitt 2 – Vergabebestimmungen im Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG. Achenbach, Till M. Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht. Verlag: Peter Lang. Frankfurt am Main 2003. S. 20ff. Zitiert: Achenbach. Der Schutz unterlegener Bieter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nach deutschem und US-amerikanischem Recht S. 20ff. Ackerman, Susan Rose, Lindseth, Peter L. (Hrsg). Comparative Administrative Law. Edward Elgar Publishing. Massachusetts (USA) 2010. Zitiert. Ackerman/Lindseth (Hrsg). Comparative Administrative Law. Acosta Romero, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo. Porrúa, Mexico, D.F. 1984. S. 380ff. Zitiert: Acosta Romero. Teoría General del Derecho Admnistrativo. S. 380ff. Acosta Romero, Miguel/Gongora Pimentel, Genaro David. Ley de Amparo. Legislación – Jurisprudencia – Doctrina. Porrúa, Mexico, D.F. 1983. Zitiert: Acosta Romero/Gongora Pimentel Ley de Amparo. Legislación – Jurisprudencia – Doctrina. Acuerdo A/078/13. Acuerdo del Procurador General de la República, por el que se establece la organizaición y funcionamiento de la Unidad Especializada en Análisis Financiero de la Procuraduría General de la República. Abkommen A/078/13 der Generalstaatsanwaltschaft zur Gründung der Spezialeinheit für Finanzanalysen der Generalstaatsanwaltschaft, veröffentlicht am 17.07.2013 im Bundesblatt (DOF) nach §§ 21 und 102 A der mexikanischen Verfassung §§ 1, 2, 3, 9, 10, 15, 16 LOPGR und §§ 7, 8 des mexikanischen Geldwäschegesetzes. Zitiert: Acuerdo A/078/13. Acuerdo A/02/13. Acuerdo por el que se emiten las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Richtlinien zur Feststellung Allgemeiner Regeln in Bezug auf das mexikanische Gesetz gegen Geldwäsche) URL: https://sppld.sat.gob.mx/pld/ documentos/links/acuerdo_02-2013_reglas_de_caracter_general.pdf. Zitiert: Acuerdo A/02/13. Acuerdo A/09/2014. Acuerdo por el que se modifican las Reglas de Carácter General a que se refiere la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, veröffentlicht am 23.08.2013 (Abkommen 09/2014 zur Änderung der Richtlinien zur Feststellung Allgemeiner Regeln in Bezug auf das mexikanische Gesetz gegen Geldwäsche). URL: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?Código=535381 8&fecha=24/07/2014. Zitiert: Acuerdo A/09/2014. Acuerdo A/2011. Acuerdo por el que se establecen las disposiciones que se deberán observar para la utilización del Sistema Electrónico de Información Pública Gubernamental

472 

 Literaturverzeichnis

denominado CompraNet. Richtlinie zur Festlegung der Regeln für die Durchführung des elektronischen Systems CompraNet für öffentlichen Zugang zu behördlichen Informationen. Quelle: DOF 28.06.2011. Zitiert: A/2011. CompraNet Richtlinien. Acuerdo A/2004. Acuerdo por el que se establecen las Reglas para la Realización de Proyectos para Prestación de Servicios. Richtlinie zur Festlegung der Regeln für die Durchführung von Dienstleistungsprojekten. „Mexikanische Dienstleistungsrichtlinien/2004“. Quelle: DOF. 09.04.2004. Zitiert: A/2004. Mexikanische Dienstleistungsrichtlinien/2004. Acuerdo A/TS/2004. Acuerdo por el que se establecen los lineamientos que regulan la participación de los testigos sociales en las contrataciones que realicen las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. Richtlinie zur Regelung der Beteiligung von Bürgern in öffentlichen Ausschreibungssverfahren der öffentlichen Bundesverwaltung. Quelle: DOF 10.12.2004. URL: http://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s &source=web&cd=1&ved=0CCIQFjAA&url=http%3A%2F%2Fwww.oas.org%2Fjuridico%2F spanish%2Fmesicic2_mex_anexo_14_sp.doc&ei=938yVfesGcL4aKqEgcgF&usg=AFQjCNG1 bjr7rVvVP-G-M_3XZDZUX-YsXA&bvm=bv.91071109,d.d2s Zitiert: Acuerdo A/TS/2004. AEUV oder AEU-Vertrag. Der Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union. URL:https://dejure.org/gesetze/AEUV/102.html. Aufgerufen 15.06.2013. Zitiert: AEUV oder AEU-Vertrag. Aguirre, Mariano. ¿Son las guerras actuales más mortíferas que hace 100 años? in: BBC Mundo. (Zeitung).Especial para BBC Mundo. 13.02.2014. Quelle: Internet-Zeitung. URL: http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2014/02/140210_guerras_victimas_numero_ mariano_aguirre_pea.shtml Stand 13.02.2014. Zitiert: Aguirre. ¿Son las guerras actuales más mortíferas que hace 100 años? in: BBC Mundo. 13. Februar 2014. Alarco Tosoni, Germán/del Hierro Carrillo, Patricia. Límites Económicos a la Privatización Portuaria. El caso mexicano 1992–1995 in: Gestión y Política Pública. Centro de Investigación y Docencia Económica, A.C. (CIDE) (Hrsg.) und Verlag. Vol. 5, S. 195–260. México, D.F. 1996. Quelle: CIDE PDF Artikel. URL: http://aleph.academica.mx/../ DOCT2064258_ARTICULO_6-VOLVNUM1.PDF. Zitiert: Alarco Tosoni/del Hierro Carrillo. Límites Económicos a la Privatización Portuaria. El caso mexicano 1992–1995 in: Gestión y Política Pública. Alexy, Robert/Garzón Valdés, Ernesto/Kliemt, Hartmut et al. (Hrsg.). Begriff und Geltung des Rechts. (Concepto y la Validez del Derecho). Alber-Reihe Rechts-und Sozialwissenschaft. 4. Aufl. Karl Alber Verlag, München 2005. Zitiert: Alexy et al. Begriff und Geltung des Rechts. Alfen, Hans-Wilhelm (Hrsg.). Privatwirtschaftliche Modelle für eine bedarfsgerechte Straßenverkehrsinfrastruktur in: Internationales Verkehrswesen. Heft 4. (2000). Zitiert: Alfen. Privatwirtschaftliche Modelle für eine bedarfsgerechte Straßenverkehrsinfrastruktur in: Internationales Verkehrswesen. (2000). Alfen Consult GmbH/CMS Hasche Sigle, Investitionsbank Schleswig-Holstein,/Norton Rose,/ Schüßler Plan GmbH. Leitfaden – Strukturiertes Verhandlungsverfahren für die Vergabe der Betreibermodelle im Bundesfernstraßenbau (A- und F-Modelle). April 2005. Quelle: Internet. URL: http://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Anlage/VerkehrUndMobilitaet/ Strasse/oepp-leitfaden-strukturiertes-verhandlungsverfahren.pdf?__blob=publicationFile. Stand 27.01.2012. S. 72ff. Zitiert: Alfen Consult et al. Leitfaden – Strukturiertes Verhandlungsverfahren für die Vergabe der Betreibermodelle im Bundesfernstraßenbau (A- und F-Modelle). S. 72ff. Alfen/Fischer, in: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung, S. 2–84.

Literaturverzeichnis 

 473

Zitiert: Siehe Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung. Allianz Global Investors. Emerging Market-Bonds. Kapitalanalyse März 2012. S. 3. Quelle: PDF-Dokument im Internet. URL: http://www.allianzgi.com/en/InvestmentThemes/Documents/AnalysisAndTrendsEmergingMarketBonds.pdf. Stand 20.09.2012. Zitiert: AGI. Emerging Market-Bonds. Anderson, Barry/Cangiano, M. Public-Private Partnerships, Government Guarantees, and Fiscal Risk. Staff Team from International Monetary Fund led by Richard Hemming. IMF Verlag. Washington 2006. Zitiert: Anderson/Cangiano Public-Private Partnerships, Government Guarantees, and Fiscal Risk. Anlage 1 zu Berliner AV-LHO Nr. 3 zu § 7; RdSchr. D. BMF V. 31.08.1995 – II A 3-H 1005-22/95, GmBi. 1995 S. 764. Anlage zu Nr. 3 zu § 7 LHO Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Abs. 2 Satz 2 BHO – Rundschreiben des BMF vom 31.08.1995 – II A 3 – H 1005 – 22/95 – (GMBl 1995 S. 764) B. Quelle: Land Brandenburg. URL: http://www.bravors.brandenburg.de/sixcms/media.php/andbb_lds_test_eval01.a.83.de/ Anlage_7_3_0.pdf Zitiert: Anlage zu Nr. 3 zu § 7 LHO Brandenburg. Annunzio-Wylie-Anti-Money-Laundering Act von 1992. URL: http://www.ffiec.gov/bsa_aml_ infobase/documents/regulations/Annunzio_Wylie.pdf. Aufgerufen 26.01.2015. Zitiert: Annunzio-Wylie-Anti-Money-Laundering Act (1992). Anwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zur Abgabenordnung (AEAO). BStBl. Teil I Nr. 2 vom 02.01.2008. S. 26–217. Zitiert: Anwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zur Abgabenordnung (AEAO) 2008. Anwendung der Artikel 101 und 102 EUAV (vormals Artikel 81 und 82 EG-Vertrag) URL: http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/l26092_de.htm Stand: 20.12.2012. Aufgerufen 15.09.2014. Zitiert: Anwendung der Artikel 101 und 102 EUAV (vormals Artikel 81 und 82 EG-Vertrag). Anwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zur Abgabenordnung (AEAO) 2014. BStBl. Teil I S. 290 vom 31.01.2014. URL: http://www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Downloads/BMF_Schreiben/Weitere_Steuerthemen/ Abgabenordnung/AO-Anwendungserlass/2014-01-31-Neubekanntmachung-AEAO. pdf?_blob=publicationFile&v=2 Zitiert: Anwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zur Abgabenordnung (AEAO) 2014. Anwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zur Abgabenordnung (AEAO) 2015. BStBl. Teil I S. 76 vom 14.01.2015. URL: http://treffer.nwb.de/completecontent/dms/ content/000/529/Content/000529950.htm Zitiert: Anwendungserlass des Bundesministeriums der Finanzen zur Abgabenordnung (AEAO) 2015. Aust, Stefan/Schmidt-Klingenberg, Michael (Hrsg.). Experiment Europa. Ein Kontinent macht Geschichte. DVA. Stuttgart/München und Hamburg 2003. Zitiert: Aust/SchmidtKlingenberg (Hrsg.). Experiment Europa. Ein Kontinent macht Geschichte. Aßmann, Jens/Uhlenbrock, Kristian. Überblick über die Verkehrsprojekte Deutsche Einheit – Infoblatt Verkehrsprojekte Deutsche Einheit. Klett Verlag. Leipzig 2003. Quelle: Geographische Infothek, PDF-Dokument. URL: http://www.klett.de/sixcms/detail. php?template=terrasse_artikel_layout_pdf&art_id=1019148. Zitiert: Aßmann/Uhlenbrock. Verkehrsprojekte Deutsche Einheit. Autobahndirektion Südbayern. Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg. Informationen über aktuellen Planungen. Quelle: Internet. URL: http://www.abdsb.bayern.de/imperia/md/ content/stbv/abdsb/projekte/fertiggestellt/a008w_betreibermodell_boschuere.pdf

474 

 Literaturverzeichnis

Aufgerufen 25.05.2012. Zitiert: Autobahndirektion Südbayern. Bundesautobahn A8 Ulm– Augsburg. Auto Motor und Sport (Deutsche Automobil-Zeitschrift). Autobahn A8 wird ausgebaut. Quelle: Internet. URL: http://www.auto-motor-und-sport.de/news/autobahn-a8-wird-ausgebautsechsspurig-von-ulm-nach-augsburg-3961724.html Stand. 02.08.2011. Aufgerufen 17.08.2011. Zitiert: Auto Motor und Sport (Deutsche Automobil-Zeitschrift). Autobahn A8 wird ausgebaut. Australian Department of Finance and Administration. Australian Government Policy Principles for the Use of Public Private Partnerships – Financial Management Guidance No. 21. Commonwealth of Australia 2006. S. 2–21. Zitiert: Australian Department of Finance and Administration. Australian Government Policy Principles for the Use of Public Private Partnerships – Financial Management Guidance No. 21. Ax,Thomas/Schneider, Matthias/Nette, Alexander. Handbuch Vergaberecht. VOB Teil A, VOL Teil A, VOF, Rechtsschutz. C.H. Beck Verlag. München, 2002. S. 12. Zitiert: Ax/Schneider/Nette. Handbuch Vergaberecht. Ayala Espino, José. Economía del Sector Público Mexicano. 2. Aufl. Esfinge. México, D.F., 2005. Zitiert: Ayala Espino. Economía del Sector Público Mexicano. Backhaus, Klaus/Werthschulte, Holger. (Hrsg.). Projektfinanzierung. Wirtschaftliche und rechtliche Aspekte einer Finanzierungsmethode für Großprojekte. 2. Aufl. SchäfferPoeschel Verlag. Münster 2005. S. 37ff. Zitiert: Backhaus/Werthschulte. (Hrsg.) Projektfinanzierung. Wirtschaftliche und rechtliche Aspekte einer Finanzierungsmethode für Großprojekte. BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht). Banken- und Finanzdienstleiter. http://www.bafin.de/DE/Aufsicht/BankenFinanzdienstleister/bankenfinanzdienstleister_ node.html Stand 02.01.2014. Zitiert: BaFin. Baili, Peter/Farmer, David/Crocker, Barry/Jessop, David/Jones, David. Procurement, Principles and Management. 10. Aufl. Prentice Hall. Harlow, England 2010. S. 83–110. Zitiert: Baili et al. Procurement, Principles and Management. Balthaus, Hansgeorg/Keppel, Armin. Privatfinanzierung von Bundesstraßen nach dem Betreibermodell – Machbarkeitsstudien. in: Internationales Verkehrswesen. Heft 11, (2000) Seite 507–509. Zitiert: Balthaus/Keppel. Privatfinanzierung von Bundestraßen nach dem Betreibermodell – Machbarkeitsstudien in: Internationales Verkehrswesen. (2000). S. 507–509. Baltzar Robles, Germán Eduardo/Complejo Educativo de Desarrollo Integral A.C. (CEDI). La Ley de Amparo 2015. Comparada, Concordada y Comentada. Create Space Independent Publishing Platform/Complejo Educativo de Desarrollo Integral. Mexico 2013. Zitiert: Baltzar Robles/CEDI. La Ley de Amparo 2015. Bank Secrecy Act § 31 U.S.C United States Code. 2010 Edition. Title 31 – Money and Finance. Subtitle I- General. Chapter 3. Department of the Treasury. Subchapter I- Organization Sec. 310. Financial Crimes Enforcement Network. Quelle: U.S. Government Printing Office, www.gpo.gov URL: http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/USCODE-2010-title31/html/USCODE2010-title31-subtitleI-chap3-subchapI-sec310.htm Aufgerufen 13.05.2013. Zitiert: Bank Secrecy Act § 31 U.S.C. BAnz. (Bundesanzeiger) Nr. 182a Bekanntmachung vom 24. Oktober 2011. Zitiert: BAnz. Nr. 182a vom 2. Dezember 2011; berichtigt durch Bekanntmachung vom 24. April 2012 (BAnz AT 07.05.2012 B1). Siehe: Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A: Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen. Fassung 2012 (VOB/A 2012)

Literaturverzeichnis 

 475

Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa. Allgemeine Grundlagen für die Projektausschreibung Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa. 31.10.2006. Internationaler Wettbewerb No. 0000 9076-009-006. Quelle: Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT). www.sct.com.mx. Zitiert: Bases Generales del Proyecto Perote-Banderilla y Libramiento Xalapa. Bassat José Manuel/Lincoln Flor: Financing Public Private Partnerships – Best Practices in Latin America. The World Bank Group, Washington, D.C 2011. Quelle: URL: http://go.worldbank. org/5SXO4WB040. Aufgerufen 03.10.2012. Zitiert: Bassat/Lincoln: Financing Public Private Partnerships – Best Practices in Latin America. Battis, Ulrich/Bultmann, Peter Friedrich. Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters. Die Sperre bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in: Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 2003. Heft 5. S. 152–156. Zitiert: Battis/Bultmann. Rechtsprobleme eines Korruptionsregisters. ZRP 2003, S. 152–156. Battis, Ulrich/Kersten, Jens. Standortmarketing. Duncker & Humblot Verlag. Berlin 2008. Zitiert: Battis/Kersten. Standortmarketing. S. 21ff und 42ff. Battis, Ulrich/Kersten, Jens. Das Outsourcing der Beihilfebearbeitung in: Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2000. S. 145. Zitiert: Battis/Kersten. Das Outsourcing der Beihilfebearbeitung in: ZBR 2000. S. 145. Battis, Ulrich/Tsatsos, Dimitris Th. (Hrsg.). Stefanou, Dimitris. Europäische Integration und nationales Verfassungsrecht. Nomos Verlag. 1995. Zitiert: Stefanou in Battis/Tsatsos (Hrsg.). Europäische Integration und nationales Verfassungsrecht. Bauwelt. Bauen an der Reichsautobahn. Einige Gedanken, angeregt durch einen Wettbewerb. XXXII Jg. Heft 15, Kunstbeilage. 1941. S. 1–8. Zitiert: Bauwelt. Bauen an der Reichsautobahn S. 1–8. Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie. Das wirtschaftlichste Angebot. Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren. WVT Team. München 2.2002. S. 1ff. Quelle: Download PDF-Dokument. URL: http://www.stmwi.bayern. de/fileadmin/user_upload/stmwivt/Publikationen/Wirtschaftlichstes_Angebot.pdf Aufgerufen. 11.10.2012. Zitiert: Bayerisches Staatsministerium für Wirtschaft, Verkehr und Technologie. Das wirtschaftlichste Angebot. Hinweise zur richtigen Wertung im Vergabeverfahren. Becerra Bautista, José. El Proceso Civil en México. 15 Aufl. Porrúa. México, D.F. 1999. Kap. Preclusión, Caducidad y Prescripción S. 1680ff. Zitiert. Becerra Bautista, José. El Proceso Civil en México. Beckers, Thorsten. Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages. Dissertation der Fakultät Wirtschaft und Management der Technischen Universität Berlin. Berlin, 2005. Quelle: Online-Veröffentlichung. URL: http://opus.kobv.de/tuberlin/volltexte/2005/1170/pdf/beckers_thorsten.pdf. Aufgerufen 07.12.2013. Zitiert: Beckers. Die Realisierung von Projekten nach dem PPP-Ansatz bei Bundesfernstraßen: Ökonomische Grundlagen und eine Analyse des F-Modells, des A-Modells sowie des Funktionsbauvertrages. Beckers, Thorsten/Klatt, Jan Peter/Hirschhausen, Christian von (Hrsg.). Aktuelle ÖPP-Modelle für die Bundesfernstraßen. Eine ökonomische Analyse. Studie im Auftrag des Allgemeinen Deutschen Automobil-Clubs e.V. (ADAC), München 2005. Zitiert: Beckers/Klatt/ Hirschhause. (Hrsg.). Aktuelle ÖPP-Modelle für die Bundesfernstraßen. Eine ökonomische Analyse.

476 

 Literaturverzeichnis

Beratergruppe PPP im Öffentlichen Hochbau 2003. PPP im Öffentlichen Hochbau – Gutachten erstellt durch Freshfields, Bruckhaus Deringen im Konsortium mit PriceWaterhouseCoopers, Corporate Finance Beratung der VBD, Beratungsgesellschaft für Behörden mbH, der Bauhaus-Universität Weimar sowie der Creative Concept GbR. Band II. Berlin, 2003. S. 2ff. Quelle: PDF-Dokument URL: http://www.finanzen.bremen.de/sixcms/media. php/13/ppp%20im%20%F6ffentlichen%20Hochbau%20Leitfaden.pdf Aufgerufen 01.05.2015. Zitiert: Beratergruppe – PriceWaterhouseCoopers/Freshfields Bruckhaus Deringer et al. Gutachten PPP im Öffentlichen Hochbau. Berger in: Littwin/Schöne (Hrsg.): Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau. Zitiert: Siehe Littwin/Schöne (Hrsg.): Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau. Bérjault, Yves/Borgers, Oliver (von Mc Carthy Tétrault LLP). Overview of Canadian Antitrust Law in Global Competition Review (GCR) – The Antitrust Review of the Americas. 2004. Canada Overview. S. 76–79. Quelle: Internet. URL: http://www.mccarthy.ca/pubs/antitrus_ overview.pdf. Aufgerufen 04.10.2012. Zitiert: Bérjault/Borgers. Overview of Canadian Antitrust Law in: GCR – The Antitrust Review of the Americas (2004). Berliner Ausführungsvorschriften zur Landeshaushaltsordnung. Zitiert: Berliner A-LHO. Bernard, Brigitte. Manual de Introducción al Derecho: Antología Ontológico-Jurídica. Técnicas Jurídicas (Kapitel III). Universidad del Zulia. Maracaibo (Venezuela) 1995. Zitiert: Bernard, Brigitte. Manual de Introducción al Derecho. Bernstein, William. J. A Splendid Exchange: How Trade Shaped the World. Atlantic Monthly Press. New York 2008. S. 358ff. Zitiert: Bernstein. A Splendid Exchange: How Trade Shaped the World. BGBl. Bundesgesetzblatt. URL: www.bgbl.de. Zitiert: BGBl. BHO. Bundeshaushaltsordnung vom 19. August 1969 (BGBl. I S. 1284), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 15. Juli 2013 (BGBl. I S. 2395). Stand: Zuletzt geändert durch Art. 2 G v. 15.07.2013, I 2395. Zitiert: BHO. Biermann, Werner. „Der Traum meines ganzen Lebens“ – Humboldts amerikanische Reise. Rowohlt, Verlag. Reinbek 2008. Zitiert: Biermann. „Der Traum meines ganzen Lebens“ – Humboldts amerikanische Reise. BI Hochstraße Halle an der Saale e.V. – (Halles innovative Bürgerinitiative). Sonntagsnachrichten Halle 13.03. 2011. Quelle: Pressemitteilung. URL: http://www.hochstrasse-halle. de/presse/medien-berichte/sonntagsnachrichten-halle-13032011.html (Stand 18.11.2011). Zitiert: BI Hochstraße Halle an der Saale e.V. – (Halles innovative Bürgerinitiative). 13.03.2011. Bischof, Elke. Die Leistungsbeschreibung im Vergaberecht. in: Der IT-Rechts-Berater. (ITRB) Heft 8. (2010) S. 1192–1195. Zitiert: Bischof. Die Leistungsbeschreibung im Vergaberecht. in: ITRB (2010). S. 192–195. BIZ Geldwäsche. Verhütung des Missbrauchs des Bankensystems für Geldwäsche. Basel, Dezember 1998. S. 1–4. URL: http://www.bis.org/publ/bcbsc137de.pdf Aufgerufen 31.08.2013. Zitiert. BIZ Geldwäsche (1998). Verhütung des Missbrauchs des Bankensystems für Geldwäsche. BKA. Bundeskriminalamt Jahresbericht. Financial Intelligence Unit Deutschland (FIU) 2009. Zitiert: BKA 2009. BKA. Bundeskriminalamt Jahresbericht. Financial Intelligence Unit Deutschland (FIU) 2010. Zitiert: 2010.

Literaturverzeichnis 

 477

BKR. Baukoordinierungsrichtlinie. Baukoordinierungsrichtlinie 93/37/EWG – RICHTLINIE 93/37/EWG DES RATES vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge. Zitiert: BKR. BN Americas. Business Insight America. Major public works contractor accused of money laundering in Argentina . Quelle: Internet. URL: http://www.bnamericas.com/news/ infrastructure/major-public-works-contractor-accused-of-money-laundering-in-argentina. Status: 22.04.2013. Aufgerufen 06.05.2013. Zitiert: BNA Major public works contractor accused of money laundering in Argentina. 22. April 2013. Boesen, Arnold. Der Rechtschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW). 1997 S. 345–349. Zitiert: Boesen. Der Rechtschutz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge. in: NJW (1997) S. 345–349. Boesen, Arnold. Vergaberecht. Kommentar zum 4. Teil des GWB. Bundesanzeiger. Juli 2002. Zitiert: Boesen. Vergaberecht. Kommentar zum 4. Teil des GWB. Bolsa Mexicana de Valores. Mexikanische Wertpapierbörse . URL: http://www.bmv.com.mx Für PIC-Entwicklung: http://www.bmv.com.mx/wb3/wb/BMV/BMV_gubernamental. Zitiert: Bolsa Mexicana de Valores. Bongard, Kai. Wirtschaftsfaktor Geldwäsche. Analyse und Bekämpfung (DUV Wirtschaftswissenschaft). 1. Aufl. Deutscher Universitäts-Verlag. Wiesbaden 2001. Zitiert: Bongard. Wirtschaftsfaktor Geldwäsche. Analyse und Bekämpfung. BORA. Berufsordnung der Rechtsanwälte. Die BORA ergänzt die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO). Zitiert: BORA. Bornheim, Helmerich/Stockmann,Rainer. Die neuen Vergabevorschriften – Sind auch private Auftraggeber zur europaweiten öffentlichen Vergabe von Bauaufträgen verpflichtet? In: Der Betriebsberater, (BB), 1995, S. 571–582. Zitiert: Bornheim/Stockmann Die neuen Vergabevorschriften – Sind auch private Auftraggeber zur europaweiten öffentlichen Vergabe von Bauaufträgen verpflichtet? in: BB (1995). Bousquet, Frank/Fayard, Alain: Road Infrastructure Concession Practice in Europe. Toll Roads Europe and Central Asia. Research Paper, World Bank. Washington, 2001. S. 6ff. Quelle: PDF-Dokument. URL: http://elibrary.worldbank.org/doi/pdf/10.1596/1813-9450-2675. Zitiert: Bousquet/Fayard: Road Infrastructure Concession Practice in Europe – World Bank (2001). Bovis, Christopher H. EU Public Procurement Law. Edward Elgar Publishing. Massachusetts (USA) 2007. Zitiert: Bovis. EU Public Procurement Law. Böger Torster R./Gerdes Enno. Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland. in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch: Public Private Partnerships. Gestaltung von Leistungsbeschreibungen, Finanzierung, Ausschreibung und Verträge in der Praxis. 2. Aufl. Carl Heymanns Verlag. Köln, 2008. S. 395–406. Quelle: PDF-Artikel. URL: http://www.vifg.de/_downloads/service/2008_Boeger_Gerdes_Artikel_-_Bereitstellung_Strasseninfrastruktur_Deutschland.pdf. Zitiert: Böger/Gerdes. Die Bereitstellung von Straßeninfrastruktur in Deutschland in: Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.) Public Private Partnerships. BRAO. Bundesrechtsanwaltsordnung. Zitiert: BRAO. Braga, Sevold. Zur Methode der rechtsvergleichenden Arbeit S. 99–100 in: Luecke, Gerhard et al. Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration. Heymann Verlag. Köln 1983. Zitiert: Braga. Zur Methode der rechtsvergleichenden Arbeit in: Luecke et al. Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration S. 99–100.

478 

 Literaturverzeichnis

Braun, Richard Anton/Mukhe Arijit/Runkle David. E. Delayed financial disclosure: Mexico’s recent experience, in: Quarterly Review, Federal Reserve Bank of Minneapolis, issue Fall 1996. S. 13–21. Zitiert: Braun/Mukhe/Runkl. Delayed financial disclosure: Mexico’s recent experience (1996) FRBM. S. 13–21. Breisa, Claudia/Seifert, Anke. Globalisierung und Regionalisierung – zwei Seiten einer Medaille. Studienarbeit. Grin Verlag. Norderstedt 2005. S. 17ff. Zitiert: Breisa/Seifert. Globalisierung und Regionalisierung – zwei Seiten einer Medaille. Brenal, Mag/Etlinger, Erna/Streeruwitz Ernst et al./Bundesministerium für Land und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (Österreich): Privat Sector Participation in der Siedlungswasserwirtschaft. Bericht der Expertenkommission. Wien 2001. Zitiert: Brenal/Etlinger/Streeruwitz et al. Bundesministerium für Land und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (Österreich): Private Sector Participation in der Siedlungswasserwirtschaft. S. 2–6 und 47. Britisches Finanzministerium (HM Treasury). PFI: Meeting the investment challenge. Quelle: PDF-Dokument. URL: http://www.foroinfra.com/nuevos_pdf/PFI_Meeting_Investment_ Challenge.pdf. Zitiert. Britisches Finanzministerium (HM Treasury). PFI: Meeting the investment challenge. Britisches Finanzministerium (Her Majesty’s Treasury, PFI): Meeting the investment challenge, Juli 2003. Quelle: PDF-Dokument. URL: http://webarchive.nationalarchives.gov. uk/20130129110402/http:/www.hm-treasury.gov.uk/media/F/7/PFI_604a.pdf Zitiert: Britisches Finanzministerium (HM Treasury, PFI): Meeting the investment challenge, 2003, S. 3. Brown, Adrian. The Impact of the new Procurement Directive on Large Public Infrastructure Projects. Competitive Dialogue or better the Devil you know in: Public Procurement Law Review (PPLR) 2004. Sweet & Maxwell. Heft 4. S. 160ff. Zitiert: Brown. The Impact of the new Procurement Directive on Large Public Infrastructure Projects. Competitive Dialogue or better the Devil you know in PPLR (2004), S. 160ff. BT-Drs. 25/5668 v. 14.06.2005. Entwurf eines Gesetzes zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften. Deutscher Bundestag. Drucksache 15/5668. 15. Wahlperiode. 14.06.2005. S. 13. Zitiert: BT-Drs. 25/5668 v. 14.06.2005. BT-Drs. 16/10117 v. 13.08.2008. Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts. Deutscher Bundestag. Drucksache 16/10117. 16. Wahlperiode vom 13.08.2008. S. 21. Zitiert: BT-Drs. 16/10117 v. 13.08.2008. BT (Deutscher Bundestag) – 13. Wahlperiode. Begründung des Bundestages zum VgRÄG in Bezug auf öffentliche Auftragsvergaben. Drucksache. 13/9340, S. 12. Zitiert: BT-13-Wahlperiode. Begründung des Bundestages zum VgRÄG in Bezug auf öffentliche Auftragsvergaben. BT (Deutscher Bundestag) – 16. Wahlperiode. Unterrichtung durch die Bundesregierung. Verkehrsinvestitionsbericht 2008. Drucksache 16/11850 S. 25, 41ff. Zitiert: BT – 16. Wahlperiode – Unterrichtung durch die Bundesregierung. Verkehrs­ investitionsbericht 2008. BT (Deutscher Bundestag) – 17. Wahlperiode (2009). Verkehrsinvestitionsbericht 2009. Drucksache 17/444. S. 18ff. Zitiert. BT – 17. Wahlperiode. Verkehrsinvestitionsbericht 2009

Literaturverzeichnis 

 479

BT (Deutscher Bundestag) – 17. Wahlperiode (2010). Verkehrsinvestitionsbericht 2010. Drucksache 17/4980. S. 195ff. Zitiert: BT – 17. Wahlperiode. Verkehrsinvestitionsbericht 2010 BT (Deutscher Bundestag) – 18. Wahlperiode. Ausweitung von internationalen Finanzermittlungen und Abfragen von Kontodaten. Drucksache 18/2888 S. 2–3. Zitiert: BT – 18. Wahlperiode. Ausweitung von internationalen Finanzermittlungen und Abfragen von Kontodaten. BT (Deutscher Bundestag) – 18. Wahlperiode. Verkehrsinvestitionsbericht für das Berichtsjahr 2012. Drucksache 18/580. Zitiert: BT – 18. Wahlperiode: Verkehrsinvestitionsbericht 2012. S. 18. Bultmann, Peter Friedrich. Beihilfenrecht und Vergaberecht. Mohr Siebeck Verlag. Tübingen 2004. S. 301–303. Zitiert: Bultmann. Beihilfenrecht und Vergaberecht. S. 301–303. Bundesanzeiger (BAnz). Nr. 155a vom 15.10.2009. S. 5. Zitiert: Banz Nr. 155a (2009). Bundesarchiv. Erläuterungen zur Verordnung über Baugestaltung bekanntgegeben durch Erlass des Reicharbeitsministers vom 17. Dezember 1936. Quelle: Bundesarchiv, Berlin, Abteilungen Reich und DDR (BArchB, R 65 III/7), darin Abschrift der Verfügung der Hauptverwaltung der Deutschen Reichsbahn vom 25. Januar 1937 – 88 Ha 64 – an die Obersten Bauleitungen, Anlage 2. S. 2ff. Zitiert: Bundesarchiv (BArchB, R 65 III/7). Erläuterungen zur Verordnung über Baugestaltung bekanntgegeben durch Erlass des Reicharbeitsministers (1936) S. 2ff. Bundes-Immissionsschutzgesetz – BlmSchG. Ausfertigungsdatum: 15.03.1974. Quelle: URL: www.juris.de. Zitiert: BlmSchG (1974). Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, Bau und Reaktorsicherheit (BMBU). Die LKW-Maut. Stand 01.04.2009. URL: http://www.bmub.bund.de/themen/luft-laermverkehr/verkehr/gueterverkehr/lkw-maut/. Aufgerufen 03.02.2012. Zitiert: BMBU. Bundesminister für Verkehr. Ausbauplan für die Bundesfernstraßen. Ausgabe 2. 1957. (Original von: University of Michigan. Digitalisiert am 30.10.2009). Zitiert: BMV. Ausbauplan für die Bundesfernstraßen (1957). Bundesminister für Verkehr. Ausbauplan für die Bundesfernstraßen 1971–1985. Band B, Teil IV, Ökonomische Untersuchungen zum Ausbauplan für die Bundesfernstraßen. Zitiert. BMV. Ausbauplan für die Bundesfernstraßen (Ökonomische Untersuchung) Teil IV (1971–1985). Bundesminister für Verkehr. Ausbauplan für die Bundesfernstraßen 1971–1985. Band B, Teil V, Auswertung der Straßenverkehrszählungen auf den Bundesfernstraßen. Zitiert: BMV. Ausbauplan für die Bundesfernstraßen (Auswertung der Straßenverkehrszählungen auf den Bundesfernstraßen) (1971–1985). Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtabwicklung und Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen (2007). PPP im Hochbau Vergaberechtsleitfaden. PPP Task Force im BMVBS und PPP-Task Force NRW. August, 2007. Quelle: Internet/PDF-Dokument. URL: http://www.bmvbs.de/cae/servlet/contentblob/32254/publicationFile/10419/ ppp-im-hochbau-v. Zitiert: Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung/ Finanzministerium NRW (Hrsg.). PPP im Hochbau, Vergaberechtsleitfaden, S. 29. Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur. (BMVI). Transeuropäische Verkehrsnetze (TEN-V) im Überblick. Quelle: Internet. URL: http://www.bmvi.de/DE/ VerkehrUndMobilitaet/Verkehrspolitik/EuropaeischeVerkehrspolitik/TranseuropaeischeNetzeTEN/transeuropaeische-netze_node.html. Zitiert: BMVI Transeuropäische Verkehrsnetze (TEN-V) im Überblick.

480 

 Literaturverzeichnis

Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS). Öffentlich-Private Partnerschaften am Beispiel des Bundesfernstraßenbaus. ÖPP Konkret – Projektdetails. Referat Bürgerservice und Besucherdienst. Juli, 2011. S. 20ff. Quelle: Internet. URL: http://www.bmvi.de/SharedDocs/DE/Publikationen/StB/oeffentlich-private-partnerschaften-beispiel-bundesfernstrassenbau.pdf?_blob=publicationFile Zitiert: BMVBS. Öffentlich-Private-Partnerschaften am Beispiel des Bundesfernstraßenhaus. ÖPP Konkret- Projektdetails. (2011) Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) und Bayerisches Staatsministerium des Innern mit dem privaten Projektpartner/Betreiber des Bundes Autobahnplus A8 GmbH. Bundesautobahn A8 Augsburg–München ÖPP-Betreibermodell – Verkehrsfreigabe am 09.12.2010. Dezember 2010, S. 12ff. URL: http://www.abdsb.bayern.de/imperia/md/content/stbv/abdsb/projekte/fertiggestellt/ a008w_betreibermodell_boschuere.pdf Zitiert: BMVBS/Bayerisches Staatsministerium des Innern. Bundesautobahn A8 Ulm–Augsburg (2010). Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (BMVBW), Abteilung Straßenbau, Straßenverkehr (Hrsg). Kirchoff, Wolfgang/Limberger, Gerhard/Wolfers, Benedikt et al. Gutachten und Erläuterungsbericht zu einem Musterkonzessionsvertrag, einer Mustermautverordnung und Ausschreibungs- und Verdingungsunterlagen nach dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz. Selbstverlag. Bonn, 2001. Zitiert: BMVBW (Hrsg.). Limberger, et al. Gutachten und Erläuterungsbericht zu einem Musterkonzessionsvertrag, nach dem Fernstraßenbauprivatfinanzierungsgesetz (2001). Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (BMVBW). Straßenbaubericht. BT. Drucksache 16/335. (2005). Quelle: Internet. URL: http://www.bmvbs.de. Stand 06.10.2011. Zitiert: BMVBW. Straßenbaubericht (2005). Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (BMVBW) (Hrsg.). Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau, Band I bis V im Auftrag des Lenkungsausschusses PPP im öffentlichen Hochbau des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Wohnungswesen. Berlin 2003. Im Einzelnen: BMVW (Hrsg.). PPP im öffentlichen Hochbau. Band II: Rechtliche Rahmenbedingungen. Teil 2: Vergaberecht, Steuerrecht, Recht der Öffentlichen Förderung. Stand 8/2003, S. 309 f. Zitiert: BMVBW (Hrsg). Gutachten PPP im öffentlichen Hochbau, Band II, Teil II. (2003) S. 309. Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen (BMVBW). Gutachten zur Erarbeitung der Muster eines Konzessionsvertrages und Regelungen für die Ausschreibung, Vergabe von Konzessionen für das Betreibermodell für den mehrstreifigen Autobahnausbau („A-Modell“). Bremerhaven, 2005. S. 141ff. Zitiert: BMVBW. Gutachten zur Erarbeitung der Muster eines Konzessionsvertrages und Regelungen für die Ausschreibung/Vergabe von Konzessionen für das Betreibermodell für den mehrstreifigen Autobahnausbau („A-Modell“). S. 141ff. Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (BMZ). Mexiko 2012. Situation und Zusammenarbeit. Quelle: BMZ/Publikationen im Internet. URL: http://www.bmz.de/de/was_wir_machen/laender_regionen/lateinamerika/Mexico/ zusammenarbeit/index.html. Stand 19.10.2012. Zitiert: BMZ. Mexiko 2012. Bundesrechnungshof (1995) (einschließlich der Feststellungen zur Jahresrechnung des Bundes 1993). BT – 13. Wahlperiode. Drucksache 13/2006. Bemerkung Nr. 18. S. 58ff. Zitiert: Bundesrechnungshof (1995), Bemerkung Nr. 18. S. 58ff. Quelle: PDF-Dokument. URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/13/026/1302600.pdf. Zitiert: Bundesrechnungshof (1995). Bemerkung Nr. 18. S. 58ff.

Literaturverzeichnis 

 481

Bundesrechnungshof (2000). Bemerkungen 2000 zur Haushalts- und Wirtschaftsführung des Bundes. Bemerkung Nr. 46. S. 165ff. Quelle: PDF-Dokument URL: http://www.bundesrechnungshof.de/de/veroeffentlichungen/bemerkungen-jahresberichte/jahresberichte/2000/ 2000-bemerkungen-gesamtbericht-pdf/at_download/file Zitiert: Bundesrechnungshof (2000) Bemerkung Nr. 46. S. 165ff. Burgi, Martin: Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe: Staatsaufgabendogmatik, Phänomenologie, Verfassungsrecht (Jus Publicum). Mohr Siebeck Verlag. Tübingen 1999. Zitiert: Burgi, Martin: Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe. Burgi, Martin. Die künftige Bedeutung der Freiheitsgrundrechte für staatliche Verteilungsentscheidungen. in: Gewerbearchiv (Zeitschrift) (2007). Beilage WiVerw. Heft. 4. S. 173–182. zitiert: Siehe Burgi, M. Die künftige Bedeutung der Freiheitsgrundrechte für staatliche Verteilungsentscheidungen, in: Gewerbearchiv (2007). S. 173ff. Burgi, Martin. Die Reform ist zum „Reförmchen“ verkümmert. Zur Zukunft des Vergaberechts in: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau). Heft 10, 2009. S.609ff. zitiert: Burgi, Martin. Die Reform ist zum „Reförmchen“ verkümmert. Zur Zukunft des Vergaberechts in: NZBau. 2009. S. 609ff. Burgi, Martin/Gölnitz, Hinnerk. Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the U.S. in: Die Öffentliche Verwaltung (DÖV). 62. Jahrgang, Oktober 2009. Heft 20, S. 829–835ff. Quelle: PDF-Download Dokument at www.becks-online-beck.de. Zitiert: Burgi/Gölnitz. Die Modernisierung des Vergaberechts als Daueraufgabe: Lessons from the US. in: DÖV 2009. Burgoa, Ignacio. El Juicio de Amparo. Porrúa. Mexico 2004. Zitiert: Burgoa. El Juicio de Amparo. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vom 02.01.2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909, 2003 I S. 738), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22.07.2014 (BGBl. I S. 1218) m.W.v. 29.07.2014). Zitiert: BGB. Buscaglia, Edgardo. Die Spitze der Eisberg-Debatte: Drogenkrieg in Mexico in: The European (Debattenmagazin). Debatten-Drogenlegalisierung. 26.09.2010. Quelle: www.theeuropean.de. Zitiert: Buscaglia. Die Spitze der Eisberg-Debatte: Drogenkrieg in Mexico in: The European (2010). Busso, Grabow/Reidenbach, Michael/Rottmann, Manuela/Seidel-Schulze, Antje: Public Private Partnership in Germany: Summary German Institute of Urban Affairs PPP Task Force at the BMVBW (Bundesministerium für Verkehr, Bau- und Wohnungswesen). Berlin 2008, S. 4ff. Quelle: URL: http//www.difu.de/english/occasional/06ppp.pdf. zitiert: Busso/ Reidenbach/Rottmann/Seidel-Schulze: PPP Task Force at the BMVBW. Public Private Partnership in Germany Summary German Institute of Urban Affairs. S. 4ff. Buy American Act, Publ.L.No. 428,47 Stat 1520 (1933). Zitiert: Buy American Act, Publ.L.No. 428,47 Stat 1520 (1933). BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN. Drucksache 17/2987. Realisierung der zweiten Staffel von Projekten nach dem A-Modell bei Bundesfernstraßen. Deutscher Bundestag – 17. Wahlperiode. Drucksache 17/3196. 06.10.2010. S 1. Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Dr. Anton Hofreiter, Winfried Hermann, Cornelia Behm, weiterer Abgeordneter und der Fraktion. Die Antwort wurde namens der Bundesregierung mit Schreiben des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 4. Oktober 2010 übermittelt. Zitiert: BÜDNIS 90/DIE GRÜNEN. Realisierung der zweiten Staffel von Projekten nach dem A-Modell bei Bundesfernstraßen. Campbell, Howard. Narco-Propaganda in the Mexican „Drug War“: An Anthropological Perspective in: Latin American Perspectives Journal. 21.02.2014. Dokument

482 

 Literaturverzeichnis

Nr. 0094582X12443519. Quelle: PDF-Dokument. URL: http://lap.sagepub.com/content/ early/2012/04/30/0094582X12443519.full.pdf+html Zitiert: Campbell, H. NarcoPropaganda in the Mexican Drug War: An Anthropological Perspective in: Latin American Perspectives Journal. Castañeda, Héctor. Principales aspectos del informe de resultados de la revisión de la cuenta pública 2003, elementos para un diagnóstico del fideicomiso 1936 de apoyo para el rescate de autopistas concesionadas. in: Revista Debate Parlamentario. nueva época, Nr. 3, Juni 2005. S. 20–25. Zitiert: Castañeda. Principales aspectos del informe de resultados de la revisión de la cuenta pública 2003, elementos para un diagnóstico del fideicomiso 1936 de apoyo para e rescate de autopistas concesionadas in: Revista Debate Parlamentario (2005) S. 20–25. CCE Consejo Coordinador Empresarial (Koordinierungsrat für Unternehmensausgaben). URL: www.cce.org.mx. Zitiert: CCE. (CESOP) Centro de Estudios de las Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados de Mexico (Studienzentrum für Öffentliche Finanzen der mexikanischen Abgeordnetenkammer). González Abarca, Raúl. Costo Financiero del Programa para el Rescate de Autopistas Concesionadas (Finanzierungskosten des Programms zur Rettungsinitiative der konzessionierten Autobahnen). Mexico, D.F., Juni 2004. Quelle: PDF-Dokument. URL: www.cefp.gob.mx/intr/edocumentos/pdf/cefp/cefp0152004.pdf. (Stand: 14.06.06) S. 13ff., S. 27. Zitiert: CESOP/Abarca. (2004) Costo Financiero del Programa para el Rescate de Autopistas Concesionadas. (CESOP) Centro de Estudios de las Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados de Mexico (Studienzentrum für Öffentliche Finanzen der mexikanischen Abgeordnetenkammer). Análisis comparativo de tarifas en autopistas concesionadas: los casos de Argentina, Brasil, España y Mexico. (Vergleichende Analyse der Mautgebühren konzessionierter Autobahnen: die Fallbeispiele Argentinien, Brasilien, Spanien und Mexico) Mexico, D.F., Oktober 2004. Quelle: PDF-Dokument. Zitiert: CESOP(2004). Análisis comparativo de tarifas en autopistas concesionadas: los casos de Argentina, Brasil, España y Mexico. (Vergleichende Analyse der Mautgebühren konzessionierter Autobahnen: die Fallbeispiele Argentinien, Brasilien, Spanien und Mexiko). (CESOP) Centro de Estudios de las Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados de Mexico. (Studienzentrum für Öffentliche Finanzen der mexikanischen Abgeordnetenkammer) (CESOP). González Rodríguez, José de Jesús. Las Concesiones de las Autopistas mexicanas, Exámen de su Vertiente Legislativa. (Die mexikanischen Autobahnkonzessionen, Studium ihrer Bestandteile im legislativen Bereich) Mexico, D.F., März 2007. Zitiert: CESOP/ Gónzalez Rodríguez (2007). Las Concesiones de las Autopistas mexicanas, Exámen de su Vertiente Legislativa. (Die mexikanischen Autobahnkonzessionen, Studium ihrer Bestandteile im legislativen Bereich) S. 23ff. Civil Sundries Appropriation Act, 12 Stat. 220 (1861). Zitiert: Civil Sundries Appropriation Act, 12 Stat. 220 (1861). Clouthier, Manuel. El Lavado de Dinero in: Diario „El Universal“ (Zeitschrift). 26.10.2012. Quelle: Intern. URL: http://www.eluniversalmas.com.mx/editoriales/2012/10/61025.php. Stand 04.05.2013. Zitiert: Clouthier. El Lavado de Dinero. in: Diario “El Universal”. CNN expansión. La SCT prevé adjudicar y licitar dos nuevos paquetes carreteros del Farac en Querétaro y Campeche. Stand. 25.01.2011. Quelle: Internet. URL: http://www. cnnexpansion.com/obras/2011/01/25/sct-carretera-farac-licitaciones-de-buen.

Literaturverzeichnis 

 483

Zitiert: CNN expansión. La SCT prevé adjudicar y licitar dos nuevos paquetes carreteros del Farac en Querétaro y Campeche. 25.01.2011. Código Civil Federal (CCF) (Mexikanisches Bundesbürgerliches Gesetzbuch). Zitiert: CCF. Código Fede Código Civil Federal ral de Procedimiento Administrativo (CFPA). Mexikanisches Bundesverwaltungsverfahrensbuch. Zitiert: CFPA. Código Fiscal de la Federación (CFF) (Mexikanisches Bundessteuergesetzbuch). Zitiert: CFF. Código Penal Federal (CPF) (Mexikanisches Bundesstrafgesetzbuch). Zitiert: CPF. COFECO. Comisión Federal de Competencia Económica (Bundeskommission für wirtschaftlichen Wettbewerb). URL: https://www.cofece.mx/. Zitiert: COFECO. COFECO/AMPARO: Comisión Federal de Competencia Económica. – AMPARO Rechtsmittel (Bundeskommission für wirtschaftlichen Wettbewerb – Segunda Sala /Zweite Kammer des Obersten Gerichtshofs der Nation). Amparo Interpuesto por el Presidente de la COFECO en contra de un impedimento. 19.10.2011. URL: http://www.scjn.gob.mx/saladeprensa/ noticias/Paginas/19-Oct-2011_2.aspx Stand 12.03.2013. Zitiert: COFECO/Amparo-Klage 194/2011. 19. Oktober 2011. Comisión Bancaria y de Valores (CNBV) (Nationale Kommission der Banken und (Aktien-)Werte). URL: http://www.cnbv.gob.mx. Zitiert: Comisión Bancaria de Valores oder CNBV. Competitiononline – Wettbewerbe und Architektur. Verfügbarkeitsmodell BAB A9 AS Lederhose – Landesgrenze Thüringen/Bayern (PPP-Projekt). Ausschreibung. DE-07907 Schleiz. 09.06.2009. Quelle: Internetseite URL: http://www.competitionline.com/ de/ausschreibungen/16099. Aufgerufen. 14.02.2012. Zitiert: Competitiononline – Wettbewerbe und Architektur. Verfügbarkeitsmodell BAB A9 AS Lederhose – Landesgrenze Thüringen/Bayern (PPP-Projekt). Ausschreibung. CompraNet. URL: https://compranet.funcionpublica.gob.mx/web/login.html. Zitiert: CompraNet. Comprehensive Crime Control Act von 1984. (Pub.L. 98–473, S. 1762, 98 Stat. 1976, (12. Oktober 1984) Zitiert: Comprehensive Crime Control Act von 1984. Corr, Christopher F./Zissis, Kristina. Convergence and Opportunity: The WTO Government Procurement Agreement and U.S. Reform. In: New York Law School International & Comparative Law Journal (18). New York, 1992. S. 303–314 . Zitiert: Corr/Zissis Convergence and Opportunity: The WTO Government Procurement Agreement and U.S. Reform in: NYLSJICL (1992) S. 303, 31 Cruz Vargas, Juan Carlos. En Cinco Años la Economía Mexicana revasará a la de Espana: FMI. in: Proceso (Zeitschrift). 11.10.2012. Economía/Wirtschaft. Quelle: Procesos Internetzeitschrift. URL: http://www.proceso.com.mx/?p=322343. Stand: 12.10.2012. Zitiert: Cruz Vargas J.C. En Cinco Años la Economía Mexicana revasará a la de Espana: FMI in: Proceso. 11.10.2012. Cuttaree, Vickram: Successes and Failures of PPP Projects. The World Bank Europe and Central Asia Region. Warsaw, 2008. Quelle: URL: http://www.google.de/url?sa=t&rct=j&q=&esrc =s&source=web&cd=1&ved=0CCYQFjAA&url=http%3A%2F%2Fsiteresources.worldbank. org%2FINTECAREGTOPTRANSPORT%2FResources%2FDay1_Pres2_SuccessesandFailuresPPPprojects15JUN08.ppt&ei=3aH5U-2yOKWl4gTL3IGgAg&usg=AFQjCNEax0_sZ3A_xZyflh Skxdd80IYxXQ&bvm=bv.73612305,d.bGE. Zitiert: Cuttaree: Successes and Failures of PPP Projects (2008). Deutsche Einheit Fernstraßenplanungs- und -bau GmbH (DEGES). Verkehrsprojekte Deutsche Einheit – Straße. Report ’99. Autobahn A14 Madeburg–Halle. Quellen: DEGES Report ’99. URL: http://www.autobahn-online.de/deges/99/a14.html und Ministerium für Landes-

484 

 Literaturverzeichnis

entwicklung und Verkehr. Sachsen-Anhalt. Sachsen-Anhalt-Bundesautobahnen. Quelle: Internet. URL: http://www.mlv.sachsen-anhalt.de/fachthemen/verkehr-strassenbau/ strasse-und-strassenbau/bundesautobahnen/. Zitiert: DEGES. Report ’99. Autobahn A14 Madeburg–Halle. Die Deutsche Bau Industrie. PPP-Plattform. ÖPP-Modelle – Verfügbarkeitsmodell. Quelle: Internet. URL: http://www.oepp-plattform.de/verkehr/verkehr-oepp-modelle/v-modell/ Aufgerufen 14.02.2012. Zitiert: Die Deutsche Bau Industrie. PPP-Plattform. V-Modell. DKR. Richtlinie des Rates über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (92/50/EWG). Zitiert: DKR. (DOF) Diario Oficial de la Federación (Bundesamtsblatt). Zitiert: DOF. Domberger, S./Jensen, P. Contracting out by the public sector: theory, evidence, prospects. in: Oxford Review of Economic Policy (OREP). 13: (4). 1997. S. 67–78. Oxford Press. Zitiert: Domberger/Jensen. Contracting out by the public sector: theory, evidence, prospects in: OREP 1997. S. 67–78. Dunker, Joerg. Regionale Integration im System des liberalisierten Welthandels: EG und NAFTA im Vergleich (Schriften zum Staats- und Völkerrecht). 1. Aufl. Lang Verlag. Frankfurt am Main 2002. S. 144. Zitiert: Dunker. Regionale Integration im System des liberalisierten Welthandels: EG und NAFTA im Vergleich. S. 144. Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO – RdSchr. d. BMF v. 24.9.2012 – GZ: II A 3 – H 1005/07/0002 – DOK: 2012/0864353 – URL: http://www.verwaltungsvorschriften-im internet.de/bsvwvbund_24092012_ IIA3H10050700002.htm. Zitiert: Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens nach § 7 Absatz 2 Satz 2 BHO. Durth Roos von, Michael. Perspektiven in Straßenbau. Grundlagen und erste Erfahrungen. Funktionsbauverträge. Funktionsbauverträge, Konzeption, Stand der Umsetzung und Ausblick. Seminar (Kurzfassung). Darmstadt, 23.04.2010. S 1ff. Quelle: PDF-Download URL: https://www.yumpu.com/de/document/view/6813222/ing-michael-ditter-vsvihessen. Aufgerufen.16.02.2002. Zitiert: Durth. Perspektiven in Straßenbau. Grundlagen und erste Erfahrungen. Funktionsbauverträge. Dreher, Meinrad. Der Rechtsschutz nach „Umsetzung“ der EG-Vergaberichtlinien in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP). Heft 23, 1995. S. 1869–1879 (1874). Zitiert: Dreher. Der Rechtsschutz nach „Umsetzung“ der EG-Vergaberichtlinie in: ZIP (1995). S. 1874ff. Dreher, Meinrad/Hoffmann, Jens. Die schwebende Wirksamkeit nach § 101b I GWB in: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau). Heft. 4, 2010. S. 201ff. Zitiert: Dreher/ Hoffmann Die schwebende Wirksamkeit nach § 101b I GWB in: NZBau (2010), S. 201. Drucker, Peter Ferdinand. The Effective Executive. Heinemann Verlag. London 1967. S. 1ff. Zitiert: Drucker. The Effective Executive. S. 1ff. E-Autobahn. A 8 Sechsstreifiger Ausbau Günzburg–Augsburg Quelle: Internet. URL: http://eautobahn.de/html/a_8_ausbau_ulm_-_augsburg_1_sp.html . Stand. 12.02.2012. Zitiert: E-Autobahn. A 8 Sechsstreifiger Ausbau Günzburg–Augsburg. EG-Sektorenüberwachungs-Richtlinie. RL 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften über die Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor. ABl. Nr. L 76 S. 14. Zuletzt geändert durch Art. 47 ÄndRL 2014/23/EU vom 26.02 2014. ABl. Nr. L 94 S. 1. Zitiert: EG-Sektorenüberwachungs-Richtlinie R1. 92/13/EWG.

Literaturverzeichnis 

 485

EG-Vertrag. Der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft. URL: http://dejure.org/ gesetze/EG. Zitiert: EG-Vertrag. Egger, Alexander. Europäisches Vergaberecht. 1. Auflage. Nomos Verlag. Baden-Baden 2008. Zitiert. Egger. Europäisches Vergaberecht. Ehringfeld, Klaus. Präsidentenwahl in Mexiko: Wut der Betrogenen in: Spiegel online. 05.07.2012. 18:44 Uhr. Quelle: Internet-Druckversion. URL: http://www.spiegel.de/ politik/ausland/wahl-in-Mexico-tausende-wehren-sich-gegen-massive-manipulationen-a842685-druck.html. Zitiert: Ehringfeld. Präsidentenwahl in Mexiko: Wut der Betrogenen, in: Spiegel online (2012). Eifert, Martin. Electronic Government: Das Recht der elektronischen Verwaltung. Nomos Verlag. Baden-Baden 2006. S. 28ff. Zitiert: Eifert. Electronic Government: Das Recht der electronischen Verwaltung. El Economista (Zeitung): Resalta SCT alza en Inversión para infraestructura por APPs (Investitionen für PPP-Autobahnen). Pressemitteilung von Herr Molinar Horcasitas, Minister für Verkehr und Telekommunikation in Mexiko, publiziert am 28.11.2010. Quelle: Internet-Zeitung. URL: http://eleconomista.com.mx/industrias/2010/11/28/ resalta-sct-alza-inversion-infraestructura-apps Zitiert: El Economista: Resalta SCT alza en Inversión para infraestructura por APPs. November, 2010. Elizondo, Néstor. Illegality in the Urban Sector of Mexico City in: Beyond Regulation: The Informal Economy in Latin America. Edited by Tokman, Victor E. Rienner Verlag. Oktober 1992. S. 55–83. Zitiert: Elizondo. Illegality in the Urban Sector of Mexiko City (in Beyond Regulation: the Informal Economy in Latin America). S. 55–83. Endres, Alexandra Mexiko ist eine Mafiakratie. Interview mit Edgardo Buscaglia vom 17.03.2011 um 17.20 Uhr für: Zeit Online/Wirtschaft. Quelle: Zeit Online. URL: http://www.zeit.de/ wirtschaft/2011-03/drogenstaat-Mexico-korruption. Aufgerufen: 24.09.2012. Zitiert: Endres. Mexiko ist eine Mafiakratie. Interview mit Edgardo Buscaglia am 17.03.2011 für Zeit Online. Engel, Eduardo/Fischer, Ronald/Galetovic, Alexander: The Chilean Infrastructure Concessions Program: Evaluation, Lessons and Prospects for the Future in: Larraín, F. Vergara, R. (Hrsg.): La Transformación Económica de Chile. Centro de Estudios Públicos (CEP-ILADES). Santiago de Chile 2000. Kapitel 6. Zitiert: Engel/Fischer/Galetovic. The Chilean Infrastructure Concessions Program: Evaluation, Lessons and Prospects for the Future in: Larraín, F. Vergara, R. (Hrsg.): La Transformación Económica de Chile. Kap. 6. Engel, Eduardo/Fischer, Ronald/Galetovic, Alexander: Highway Franchising: Pitfalls and Opportunities. American Economic Review, Papers and Proceedings. 87 (2). Mai 2007. S. 68–72. Zitiert: Engel/Fischer/Galetovic: Highway Franchising: Pitfalls and Opportunities in: American Economic Review. S. 68–72. Enneccerus, Ludwig. Tratado de Derecho Civil. Teil I. Casa Editorial Bosch. Übersetzung der 39. deutschen Ausgabe von Pérez González, Blas und Aguilar, José. Barcelona 1953. S. 197. Zitiert: Enneccerus. Tratado de Derecho Civil. S. 197. EurActiv.de (Internet-Nachrichtenportal für Themen zur Europäischen Union). Eurovignette: Kompromiss zur Lkw-Maut verabschiedet. Quelle: Internet. URL: http://www.euractiv. de/infrastruktur-und-verkehr/artikel/ferber-euro-vignette-ist-abzocke-004935. Stand 03.02.2012. Zitiert: Euractiv.de Eurovignette: Kompromiss zur Lkw-Maut verabschiedet (02.2012). EU-RL 93/89/EC. Richtlinie 93/89/EC des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 1993 über die Besteuerung bestimmter Kraftfahrzeuge zur Güterbeförderung

486 

 Literaturverzeichnis

sowie die Erhebung von Maut- und Benutzungsgebühren für bestimmte Verkehrswege durch die Mitgliedstaaten. ABl. Nr. L 279 vom 12.11.1993. S. 32). Zitiert: EU-RL 93/89/EC. EU-RL 1999/62/EC. Richtlinie 1999/62/EC. des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 1999 über die Erhebung von Gebühren für die Benutzung bestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeuge. (ABl. Nr. L 187 S. 42) Celex-Nr. 3 1999 L 0062. Zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndRL 2013/22/EU vom 13.05.2013 (ABl. Nr. L 158 S. 356). Zitiert: EU-RL 1999/62/EC. EU-2006/38/EC.Richtlinie 2006/38/EC. des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Mai 2006 zur Änderung der Richtlinie 1999/62/EG über die Erhebung von Gebühren für die Benutzungsbestimmter Verkehrswege durch schwere Nutzfahrzeugen. (ABl. Nr. L. 157/8). Zitiert: EU-RL 2006/38/EC EU-RL 2001/97/EG. Richtlinie 2001/97/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Dezember 2001 zur Änderung der Richtlinie 91/308/EWG des Rates zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche – Erklärung der Kommission. Zitiert: EU-RL 2001/97/EG EU-RL 2005/60/EG. 3. EU-Geldwäscherichtlinie. Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung (L. 309/15 25.11.2005). Zitiert: EU-RL 2005/60/EG. 3. EU-Geldwäscherichtlinie. EU-RL 2006/70/EG. Richtlinie 2006/70/EG der Kommission vom 1. August 2006 mit Durchführungsbestimmungen für die Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der Begriffsbestimmung von „politisch exponierten Personen“ und der Festlegung der technischen Kriterien für vereinfachte Sorgfaltspflichten sowie für die Befreiung in Fällen, in denen nur gelegentlich oder in sehr eingeschränktem Umfang Finanzgeschäfte getätigt werden. ABl. der EU Nr. L 214 vom 04.08.2006. S. 29–34. Zitiert: EU-RL 2006/70/EG EU-RL 89/665/EWG RMR. Rechtsmittelrichtlinien. EU-Richtlinie 1989 (RL 89/665/EWG) vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge; (ABl. Nr. L 395 S. 33); Celex-Nr. 3 1989 L 0665; Zuletzt geändert durch Art. 46 ÄndRL 2014/23/EU vom 26. 2. 2014 (ABl. Nr. L 94 S. 1); 33ff. Zitiert: EU-RL 89/665/EWG (RMR). EU-RL 91/308/EWG. Richtlinie 91/308/EWG des Rates vom 10. Juni 1991 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche. Quelle: eur-lex.europa.eu. URL: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1991:166:0077:0082:DE:PDF. Zitiert: EU-RL 91/308/EWG Europäische Kommission. Guidelines for Successful Public-Private-Partnerships, March 2003, URL: http://ec.europa.eu, S. 46. Zitiert: EK Guidelines for Successful Public-PrivatePartnerships (03.2003). S. 46. Europäische Kommission. Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie. Dokument CC/2005/04_rev1 vom 5.10.2005. Zitiert: EK CC/2005/04. Erläuterungen – Wettbewerblicher Dialog – Klassische Richtlinie (10.2005). European Commission. Road Charging: Heavy Lorries to Pay for Costs of Air and Noise Pollution. Memo 11/378. Brüssel, 07.06.2011. Quelle: Europa.eu Press releases database. URL:http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/11/378&format=H TML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en. Aufgerufen 23.02.2012.

Literaturverzeichnis 

 487

Fairén Guillén, Víctor. Antescedentes Aragoneses de los Juicios de Amparo. Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Mexiko-Stadt 1971. Zitiert: Fairen Guillen. Antescedentes Aragoneses de los juicios de amparo. FARAC (Fideicomiso de Apoyo al Rescate de Autopistas Concesionadas) (Rettungsschirm für Konzessionierte Autobahnen). Quelle: Internet. URL: www.fonadin.gob.mx. Zitiert: FARAC. FATF. Financial Action Task Force on Money Laundering. Arbeitskreis für Maßnahmen zur Geldwäschebekämpfung. URL http://www.fatf-gafi.org/ Stand 03.05.2013. Zitiert: FATF. FATF 40/1996. 40 Empfehlungen FATF von 1996. Quelle: FATF. PDF-Dokument. URL: http:// www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF%20Recommendations%201996.pdf. Zitiert. FATF 40/1996. FATF 40/2003. 40 Empfehlungen FATF von 2003. Quelle: FATF. PDF-Dokument. URL: http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/FATF%20Standards%20-%2040%20 Recommendations%20rc.pdf. Zitiert: FATF 40/2003. (FAR) 2005.FEDERAL Acquisitions Regulations (2005) Title 48. URL: http://passthrough.fwnotify. net/download/127311/http://www.acquisition.gov/far/reissue/FARvol1ForPaperOnly.pdf. Zitiert: FAR. Federal Property and Administrative Services Act, Pub.L.No.152 (1949), 41 U.S.C. §§ 251–260 (alte Fassung von 10 U.S.C. § 2304 (a)). Zitiert: Federal Property and Administration Service Act. Ferber, Thomas. Praxisratgeber Vergaberecht. Fristen in Vergabeverfahren. 2. Auflage. Fachverlag Thomas Ferber. 2012. 199ff. Zitiert: Ferber. Praxisratgeber Vergaberecht. Fristen in Vergabeverfahren. Fernandez-Vega, Carlos. Expediente Fobaproa in: La Jornada. (Zeitung) 02.08.1999. S. 23. Quelle: La-Jornada-Artikel. Zusammenfassung im Internet unter URL: http://www.jornada. unam.mx/1999/08/02/expediente.html. [email protected]. Stand: 07.05.2015. Zitiert: Fernandez-Vega. Expediente Fobaproa in : La Jornada. (1999) S. 23. Fill, Alwin/Marko, Georg/Newby, David and Penz, Hermine (Hrsg). Linguists (Don’t) Only Talk About It. Essays in Honour of Bernhard Kettemann. Stauffenburg Festschriften Verlag. Tübingen 2006. Zitiert: Mair, Christian: Outsourcing < Outside Resource Using? A German Folk Etymology for an English Neologism: in Fill/Marko/Newby/Penz. S. 105–117. Figeroa P, Esteban. Adjudicación de Concesiones a la Iniciativa Privada para Construir, Explotar y Conservar Obras que se operen bajo el Régimen de Cuota. Im Auftrag der Dirección de Proyectos (DIPRO), S.C.T. Mexico, D.F. 1992. S. 30ff. Zitiert: Figeroa. Adjudicación de Concesiones a la Iniciativa Privada para Construir, Explotar y Conservar Obras que se operen bajo el Régimen de Cuota. Finanzplan des Bundes 2011–2015. BT 17. Wahlperiode. Drucksache 17/660. (12.08.2011) Quelle: Internet. URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/066/1706601.pdf. Stand 06.05.2015. Zitiert: Finanzplan des Bundes 2011–2015. FINFRA (Fondo de Inversión en Infraestructura) (Kapitalfonds für Infrastruktur). Quelle: Banobras (Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos) (Nationalbank für Öffentliche Bauten und Dienstleistungen) und FONADIN. URL: www.banobras.gob.mx; URL: www.fonadin.gob.mx. Zitiert: FINFRA. Fix Zamudio, Hector. El Juicio de Amparo. Editorial Porrúa. Mexico 1964. S 342ff. Zitiert: Fix Zamudio. El Juicio de Amparo. Fobaproa (Fondo Bancario de Protección al Ahorro) (Bankfonds zum Schutz des Sparguthabens). URL: http://www.Mexico-lexikon.de/Mexico/index.php?title=FOBAPROA; Chronologie von Fobaproa. URL: http://laeconomia.com.mx/fobaproa/. Zitiert: Fobaproa.

488 

 Literaturverzeichnis

Focus (Deutsches wöchentlich erscheinendes Nachrichtenmagazin). Lkw-Maut-Einnahmen steigen um zehn Prozent. (01.07.2011). URL: http://www.focus.de/finanzen/steuern/ lkw-maut_aid_65104-html. Abgerufen 10.06.2015. Zitiert: Focus. Lkw-Maut-Einnahmen steigen um zehn Prozent (01.07.2011). Fonadin (Fonds, zusammengesetzt aus Gütern der FARAC (Fideicomiso de Apoyo al Rescate de Autopistas Concesionadas – Rettungsschirm für konzessionierte Autobahnen) und des FINFRA (Fondo de Inversión en Infraestructura – Kapitalfond für Infrastruktur)). URL: www.fonadin.gob.mx. Zitiert: FONADIN (Bundes-Infrastruktur-Treuhandfonds). Franzius, Ingo. Verhandlungen im Verfahren der Auftragsvergabe. 1. Aufl. Carl Heymanns Verlag. Köln 2007. S. 198ff. Zitiert: Franzius. Verhandlungen im Verfahren der Auftragsvergabe. Galván Ochoa, Enrique. Negocios de Familia (Familiengeschäfte) in: La Jornada. (Zeitung) Wirtschaft/Geld. Economía/Dinero. 13.06.2006. Quelle: Internetzeitung. URL: http://www.jornada.unam.mx/2006/06/13/006o1eco.php (Stand: 26.08.07). Zitiert: Galván Ochoa. Negocios de Familia (Familiengeschäfte). in: La Jornada (2006). Garelli, Stephane. The World Competitiveness Yearbook 2000. International Institute for Management Development (IMD). Juni 2000. S. 1ff. Zitiert: Garelli. The World Competitiveness Yearbook 2000. Garrido Noruega Celso/Motamen, Sima. Emerging Markets. Past and Present Experiences and Future Prospects. Macmillan Press. 2000. S 424ff. Zitiert: Garrido/Motamen. Emerging Markets. Past and Present Experiences and Future Prospects. GATT – Kennedy Round – Tokyo Round – Uruguay Round – Doha in GATT. Zitiert: GATT. GATS (General Agreement on Trade Services) (GATS) Allgemeines Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen. URL: http://www.wto.org/English/tratop_e/serv_e/gatsintr_e.htm Zitiert: GATS. Gatzke, Nicolas. Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung. Peter Lang Verlag. Frankfurt am Main, 2010. Zitiert: Gatzke. Public Private Partnerships und öffentliche Verschuldung S. 171. GBBB. Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen. Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: GBBB. Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches, der Strafprozessordung und anderer Gesetze vom 28.10.1994 (Verbrechensbekämpfungsgesetz, VerbrBekG). BGBl. Teil I Nr. 76 vom 04.11.1994. S. 3186–3198. Zitiert: Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches der Strafprozessordung und anderer Gesetze vom 1994. Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität vom 22.07.1992. (OrgKG) BGBl. Teil I, Nr. 34 vom 22.7.1992. S. 1302–1312. Zitiert: Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG). Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften. (ÖPP-Gesetz). BGBl. Teil I Nr. 56 vom 7. September 2005, S. 2676ff. Zitiert: Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von Öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften. (ÖPP-Gesetz). Gesetz zur Ergänzung des Geldwäschegesetzes vom 18. Februar 2013 (GwGErgG) BGBI I. Nr. 9, S. 268ff. Zitiert: Gesetz zur Ergänzung des Geldwäschegesetzes vom 2013 (GwGErgG).

Literaturverzeichnis 

 489

Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009. BGBl I S. 790. Zitiert: Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts. Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der organisierten Kriminalität vom 04.05.1998 (BGBl. I 845). Teil I, Nr. 25 vom 08.05.1998. S. 845–850. Zitiert: Gesetz zur Verbesserung der Bekämpfung der organisierten Kriminalität von 1998. Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten vom 30.07.2009. BGBl. Teil I Nr. 49 vom 3. 08.2009. S. 2437–2442. Zitiert: Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten von 2009. Giliam Jr., Thomas. Contracting with the United States in its Role as Regulator: Striking a Bargain with an Equitable Sovereign or a Capricious Siren?, 18. Mississippi College School of Law Review (Miss. C.L.Rev.) 247 (1997). S. 247ff. Quelle: HeinOnline. URL: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/ miscollr18&div=15&id=&page Stand. 08.04.2013. Zitiert: Giliam. Contracting with the United States in ist Role as Regulator: Striking a Bargain with an Equitable Sovereign or a Capricious Siren? in: Miss. C.L.Rev 1997. S. 247. González Cosio, Arturo. El juicio de Amparo. Porrúa Hermanos. Mexico, D.F. 2004. S. 115ff. Zitiert: González Cosio, Arturo. El juicio de Amparo. Government Procurement Agreement (GPA) WTO-Übereinkommen zum öffentlichen Beschaffungswesen. URL: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/ rules/gpa-wto/index_de.htm. Zitiert: Government Procurement Agreement. WTO-Übereinkommen zum öffentlichen Beschaffungswesen (WTO Agreement on Government Procurement) Götz, Katharina u.a. (Bearb.) Verkehrsuntersuchung West-Ost-Verbindung. Vorstudie. Bender + Stahl Verlag. Ludwigsburg 1992. Zitiert: Götz. u.a. (Bearb.) Verkehrsuntersuchung West-Ost-Verbindung. Vorstudie. Gree, Nicholas/Hartley, Trevor/Uscher, John. The Legal Foundations of the Single European Market. 1. Aufl. Oxford University Press. Oxford 1991. S. 201ff. Zitiert: Gree/Hartley/ Uscher. The Legal Foundations of the Single European Market. Gröning, Johem. Rechtsschutzqualität und Verfahrensbeschleunigung im Entwurf für ein Vergaberechtsänderungsgesetz in: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP) 1998. S. 370–378. Zitiert: Gröning. Rechtsschutzqualität und Verfahrensbeschleunigung im Entwurf für ein Vergaberechtsänderungsgesetz in: ZIP (1998) S. 370–372. Gruber Eckhard/Schütz, Erhard. Mythos Reichsautobahn – Bau und Inszenierung der „Straßen des Führers“ 1933–1941. Links Verlag. Berlin 1996. S. 139ff. Zitiert: Gruber/Schütz. Mythos Reichsautobahn – Bau und Inszenierung der „Straßen des Führers“ 1933–1941. S. 179ff. GSA. General Services Administration . URL: www.gsa.gov. Aufgerufen 29.03.2013. Zitiert: GSA. GSK Stockmann & Kollegen. GSK Update. 4. EU-Geldwäscherichtlinie – Vorschlag zur Neufassung der Richtlinie 2005/60/EG. Verschärfte Maßnahme zur Verhinderung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung. 22.05.2013. Quelle: PDF-Dokument. URL: http:// www.gsk.de/uploads/media/GSK_Update_4._EU-Geldwaesche-Richtlinie.pdf. Stand: 17.04.2015. Zitiert: GSK Stockmann & Kollegen. 4. EU-Geldwäscherichtlinie – Vorschlag zur Neufassung der Richtlinie 2005/60/EG. Guadarrama, José de Jesús. Desdeñan Inversionistas las Licitaciones Carreteras en México in: Diario Excelsior (Zeitung). 25.04.2011 URL: http://www.excelsior.com.mx/index. php?m=nota&seccion=especial-comunidad-elecciones-df&cat=1&id_nota=731807 Aufgerufen 02.10.2012. Zitiert: Guadarrama, José de Jesús. Desdeñan Inversionistas las Licitaciones Carreteras en México in: Excelsior (2011) .

490 

 Literaturverzeichnis

GwG Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz – GwG). BGBI. Teil I, Nr. 37 vom 20.08.2008. S. 1690–1707. Geldwäschegesetz vom 13. August 2008 (BGBl. I S. 1690) in Kraft getreten am 21.08.2008, geändert durch Artikel 8 des Gesetzes vom 15. Juli 2014 (BGBl. I S. 934) m.W.v. 19.07.2014. Zuletzt geändert durch Art. 9 G v. 18.12.2013 I 4318 Hinweis:Änderung durch Art. 8 G v. 15.7.2014 I 934 (Nr. 30) textlich nachgewiesen, dokumentarisch noch nicht abschließend bearbeitet. Zitiert: GwG GwG (zu Vergleichszwecken) BGBl. Teil I, Nr. 56 vom 29.11.1993, S. 1770–1775. (Jahr 1993). Zitiert GWG 1993. GwG (zu Vergleichszwecken) BGBl. Teil I Nr. 49 vom 3. 08.2009 S. 2437–2442. Zitiert GwG 2009. GWB. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). In der Fassung der Bekanntmachung vom 15.07.2005 (BGBl. I S. 2114, ber. 2009 I S. 3850) zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.07.2014 (BGBl. I S. 1066) m.W.v. 01.08.2014. Zitiert: GWB. GWB. Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 1998. Neufassung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. BGB1. 1998 I, S. 2546ff. (zu Vergleichszwecken). Zitiert: GWB 1998. GWG Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) 2009. geändert durch Artikel 4 des Gesetzes vom 18. April 2009. BGBl. (2009) I, S. 770ff. (zu Vergleichszwecken). Zitiert GWB 2009. HAFRABA e.V. (Der Verein zur Vorbereitung der Autostraße Hansestädte–Frankfurt–Basel). Deutsche Autobahn-Planung 1926–1934. Kirschbaum Verlag. zahlr. B, Q (Archiv für Geschichte des Straßenwesens (FGSV, Köln) H. 7) (FGSV-Nr. G7) Bonn, 1990. S. 94ff. Zitiert: HAFRABA e.V. Deutsche Autobahn-Planung 1926–1934. S. 94ff. HGrG (Haushaltsgrundsätzegesetz in der Fassung des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Haushaltsgrundsätzegesetzes). vom 26.11.1993 (BGBl. S. 1928). Zitiert. HGrG. Hahn, Jürgen. 50 Jahre Autobahnen in Deutschland in: Straße und Autobahn. Heft 1, 1983. S. 1–4. Zitiert: Hahn. 50 Jahre Autobahnen in Deutschland in: Straße und Autobahn. Hajszan/Schrefel. Erfahrungen mit Public Private Partnership im Hochleistungsstraßenbau in Europa. Erstellt im Auftrag des Grünen Klubs im Parlament und der Wiener Grünen. Wien 2005. S. 34ff. Quelle: URL: http://www.17und4.at/downloads/PPP-Studie_17und4.pdf. Zitiert: Hajszan/Schrefel. Erfahrungen mit Public Private Partnership im Hochleistungsstraßenbau in Europa. Harding, Christopher/Joshua, Julian. Regulating Cartels in Europe: A Study of Legal Control of Corporate Delinquency. Oxford University Press. Oxford 2003. S. 86ff. Zitiert: Harding/Joshua. Regulating Cartels in Europe: A Study of Legal Control of Corporate Delinquency. S. 86ff. Haarländer,Sophie/Bühner, Arnd/Schwandt, Martin/Schöffski,Oliver. Public Private Partnership (PPP) im Krankenhausbereich. Universität Erlangen, Lehrstuhl für Gesundheitsmanagement. 1. Aufl. Herz. Burgdorf 2007. Zit. Haarländer/Bühner/Schwandt/Schöffski. Public Private Partnership (PPP) im Krankenhausbereich. S. 25ff. Heiermann, Wolfgang. Der Wettbewerbliche Dialog. in: Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht (ZfBR) 2005. S. 766ff. Zitiert. Heiermann. Der Wettbewerbliche Dialog in ZfBR (2005), S. 768. Hernández Castro. Narco, lavado de dinero, fraudes... la triste realidad in: El Economista (Zeitung): Sportsektion. Mexiko, 3. März 2014. Quelle: Internet-Zeitung URL: http:// eleconomista.com.mx/deportes/2014/03/03/narco-lavado-dinero-fraudes-triste-realidad.

Literaturverzeichnis 

 491

Zitiert: Hernández Castro. Narco, lavado de dinero, fraudes... la triste realidad in: El Economista. 03.03.2014. Hernández, Gabriela. Moreno Valle Retira Conceción a Oceanografía. in: Proceso. (Zeitschrift). Artikel. 05.05.2014. Quelle: Procesos Internetzeitschrift URL: http://www.proceso.com.mx/?p=366514. Stand 09.03.2014. Hernández, Sófocles. Carreteras. Informe Especial in: Expansión (Wirtschaftszeitschrift). 11. Mai 1997. Informe Especial. Carreteras. S. 138–148. Zitiert: Hernández. Carreteras. Informe Especial in: Expansión (1997). S. 138–148. Hertwig, Stefan. Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz. 5. Aufl. Verlag C.H. Beck. München 2013. Zitiert: Hertwig. Praxis der öffentlichen Auftragsvergabe: Systematik, Verfahren, Rechtsschutz. Herrenbrücke. Lübeck GmbH & Co. KG (Herrentunnel, 2005) Internetseite: www.herrentunnel. de URL: http://www.wsa-luebeck.wsv.de/wasserstrassen/bauwerke/archiv/herrenbruecke/. Stand: 27.01.2102. Zitiert: Herrenbrücke. Herzog, Felix/Mülhausen, Dieter (Hrsg). Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung. Handbuch der straf- und wirtschaftsrechtlichen Regelungen. Verlag C.H. Beck. München 2006. S. 13ff. Zitiert: Herzog/Mülhausen. (Hrsg). Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung. Highways Agency in Großbritannien. URL: http://www.highways.go.uk. Zitiert: Highways Agency in Großbritannien. High Intensity Money Laundering and Related Financial Crime Area (HIFCA). Zitiert: High Intensity Money Laundering and Related Financial Crime Area (HIFCA). Hinrichs, Stefan. Privatfinanzierung der Bundesfernstraßen in Deutschland – Entwicklung, gegenwärtige Situation, Perspektiven in: Backhaus/Werthschulte. (Hrsg.). Projektfinanzierung. Wirtschaftliche und rechtliche Aspekte einer Finanzierungsmethode für Großprojekte. 2. Aufl. Schäffer-Poeschel Verlag. Münster 2005. S. 37ff. Zitiert: Hinrichs, S. Privatfinanzierung der Bundesfernstraßen in Deutschland – Entwicklung, gegenwärtige Situation, Perspektiven in Backhaus/Werthschulte. (Hrsg.) Projektfinanzierung. Wirtschaftliche und rechtliche Aspekte einer Finanzierungsmethode für Großprojekte. Hodges, John. PPP Highways Experiences Chile and Mexico. Belgrade Workshop World Bank. 6, Juni 2006. Washington 2006. Quelle: World Bank Internet PDF-Dokument. URL http://siteresources.worldbank.org/INTTRANSPORT/Resources/JohnHodges-PPPHighwaysExperiencesChileMexico.pdf (Stand 19.09.2011). Zitiert: Hodges: PPP Highways Experiences Chile and Mexico. Hofmann, Rainer. Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko. Abhandlungen. Im Auftrag des Max-Planck-Instituts für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaörV) 53, 1993. S. 272–292. Quelle: PDF-Dokument URL: http://www.zaoerv.de/53_1993/53_1993_2_a_271_292.pdf . Zitiert: Hofmann. Grundzüge des Amparo-Verfahrens in Mexiko in: ZaöRV (1993). Hölscher, Reinhold/Gesmann-Nuissl, Dagmar/Hornbach, Christian. Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement. Verlag Erich Schmidt. Berlin 2011. S. 5ff. Zitiert: Hölscher/Gesmann-Nuissl/Hornbach. Systeme zur Geldwäschebekämpfung in der EU. Rechtsgrundlagen – Aufsichtsstrukturen – Risikomanagement. Huber, Peter Michael. Gemeinschaftsrechtlicher Schutz vor einer Verteilungslenkung durch deutsche Behörden – Europarechtliche Grundlagen des Konkurrenzschutzes in: Europa

492 

 Literaturverzeichnis

Recht Zeitschrift (EuR) 1991, S. 31–62. Zitiert: Huber, P. Gemeinschaftsrechtlicher Schutz vor einer Verteilungslenkung durch deutsche Behörden in: EuR (1991). Huber, Peter Michael. The Europeanization of Public Procurement in Germany, European Public Law (EPL). Vol.7. N. 1. Kluwer Law International. 2001. S.33–49. Zitiert: Huber, P. Europeanization of Public Procurement in Germany in EPL (2001): S. 33–49. Huber, Hans Jürgen: Erfahrungen aus der bisherigen Anwendung des Privatfinanzierungsgesetzes in: Straßen + Autobahn. Heft 10. Kirschbaum Verlag. Bonn 2000. S. 625–635. Zitiert. Huber, H. Erfahrungen aus der bisherigen Anwendung des Privatfinanzierungsgesetzes in: Straßen + Autobahn (2000). Huerkamp, Florian. Gleichbehandlung und Transparenz als gemeinschaftsrechtliche Prinzipien der Staatlichen Auftragsvergabe. Jus internationale et Europaeum (JusIntEu) 37. Mohr Siebeck Verlag. Tübingen 2010. S. 312–341. Zitiert: Huerkamp. Gleichbehandlung und Transparenz als gemeinschaftsrechtliche Prinzipien der Staatlichen Auftragsvergabe in: JusIntEu (2010) S. 312–341. Hüttmann Großen, Martin/Wehling, Hans-Georg (Hrsg.): Das Europalexikon: Begriffe. Namen. Institutionen. 2., aktual. Aufl. J.H Dietz Verlag. Bonn 2013. Zitiert: Hüttmann Großen/ Wehling (Hrsg). Das Europalexikon. Industrie- und Handelskammer Frankfurt am Main (IHK). 3. Sorgfaltspflichten. Quelle: Internet Dokument Nr. 19921. URL: http://www.frankfurt-main.ihk.de/branchen/ wirtschaftsberatung/compliance_unternehmenssicherheit/geldwaesche/sorgfaltspflichten/ Stand: 18.05.2013. Aufgerufen. 21.09.2014. Zitiert: IHK Frankfurt am Main. Sorgfaltspflichten. Intelligence Reform & Terrorism Prevention Act von 2004. PL 108–458. Dez. 2004. Zitiert: Intelligence Reform & Terrorism Prevention Act von 2004. PL 108–458. International Business Publications. Global Money Laundering. Law Handbook. Volume 1. Strategic Information, Important Law and Agreements. IBP. Washington D.C. 2012. S. 7ff. Zitiert: International Business Publications. Global Money Laundering. Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). Mexikanisches Institut für Soziale Sicherheit (Gesundheitsförderung). URL: www.imss.gob.mx/. Zitiert: IMSS.  Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (INFONAVIT). Institut des Nationalen Wohnraumfonds für Arbeitnehmer. URL: http://portal.infonavit.org.mx/wps/ wcm/connect/infonavit/inicio. Zitiert: Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores oder (INFONAVIT). Jasper, Ute. in: Motzke, Gerd/Pietzecker, Jost/Prieß, Hans-Joachim (Hrsg). Beck’scher VOB-Kommentar. Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A mit Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 4. Teil. Vergabe Öffentlicher Aufträge. 1. Aufl. C.H. Beck. München 2001. Zitiert: Jasper, in Motzke/Pietzecker/Prieß (Hrsg). Beck’scher VOB-Kommentar. Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A. Jedermanns Lexikon. Heimatschutz, eine um 1900 lebhaft entfaltete Bewegung zur Erhaltung heimatlichen Kulturguts und der Naturdenkmäler. Bd. 5. „Gotisch-Kali“ Hermann-Klemm Verlag. Berlin-Grunewald 1931. S. 183. Zitiert: Jedermanns Lexikon. Heimatschutz, eine um 1900 lebhaft entfaltete Bewegung zur Erhaltung heimatlichen Kulturguts und der Naturdenkmäler. S. 183. Johannes, Ralph/Wölki, Gerhard. Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur. Michael Imhof Verlag. Petersberg, 2005. S. 10ff. Zitiert: Johannes/Wölki. Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur.

Literaturverzeichnis 

 493

Johnson, W. Ronald/Joyce, Philip G./Lee, Robert D. Jr. Public Budgeting Systems. Jones & Barlett Learning. 9. Aufl. Michael Brown. U.S.A. 2012. Zitiert: Johnson/Joyce/Lee. Public Budgeting Systems. S. 2–7. Joksch, Gerhard. ÖPP im Bundesfernstraßenbau. Anforderungen an ÖPP. Brücken, Tunnel, Straßen und Straßennetze – ÖPP für alle Aufgaben oder nur für „besondere Fälle“? Vortrag. Stadtbaurat. a. D. Münster 2009. S. 1ff. Quelle: Stadtbaurat Münster PDF-Dokument. URL: http://www.toni-hofreiter.de/dateien/ PPP-Bundesvernstrassenbau-Vortrag-Joksch-Aufsatz.pdf. Zitiert: Joksch. ÖPP im Bundesfernstraßenbau– Anforderungen an ÖPP. Brücken, Tunnel, Straßen und Straßennetze – ÖPP für alle Aufgaben oder nur für „besondere Fälle“? Vortrag (2009). Jones, Clifford A. Competition Dimensions of NAFTA and the European Union; Semi-Common Competition Policy, Uncommon Rules, and No Common Institutions. (Long Paper) University of Miami – Miami European Center Jean Monnet/Robert Schuman Paper Series. Vol 6 No. 18. Miami, FL, Oktober 2006. Quelle: Internet PDF-Dokument (Englisch) URL: http://www6.miami.edu/eucenter/EULaw_LongPaper_06.pdf. Zitiert: Jones. Competition Dimensions of NAFTA and the European Union; Semi-Common Competition Policy, Uncommon Rules, and No Common Institutions. S. 7. Jost, Peter-J. Organisation und Koordination. Eine ökonomische Einführung. 2. Aufl. Springer Gabler Verlag, Wiesbaden 2009. S.9ff. Juarez Torres, Miriam. Contratos Incentivos y Renegociación en el Concesionamiento Carretero. Universidad Autónoma de Mexico Press. Mexico City 27.11.2000. S. 43ff. Justiz Bayern Oberlandesgericht München. Vergabeverfahren BAB 8 Zivilsachen 5/11 mit Beschluss vom 7. April 2011. Pressemitteilung. Quelle: Justiz Bayern Oberlandesgericht München. URL: http://www.justiz.bayern.de/gericht/olg/m/presse/archiv/2011/03002/ Stand. 12.02.2012. Kaelbe, Hendrik. Vergabe und Vertragsordnung für Leistungen-VOL/A: Kommentar. 3. Aufl. Bundesanzeiger Verlag, 2010. Zitiert: Kaelble, in: Müller-Wrede, Malte. (Hrsg.) VOL/A Kommentar, § 3a Nr. 1–3, Rn. 116 (zur VOL/A) und VOL/A Kommentar. § 3a Nr. 1–3 VOL/A Rn. 121ff. Kammergericht vom 10.04.1995 in: Neue Juristische Wochenschrift (NJW). Heft 42. 1995. Verlag C.H. Beck. Zitiert: KG, 10.04.1995. Kart U 7605/94 in: NJW (1995), S. 2797. Kapellmann, Klaus/Messerschmidt, Burkhard (Hrsg.).Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen mit Vergabeverordnung (VgV), VOB Teile A und B. 2. Aufl. Verlag C. H. Beck. München 2007. Zitiert: Kapellmann/Messerschmidt (Hrsg.). Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen mit Vergabeverordnung (VgV), VOB Teile A und B. Kämmerer, Jörn Axel: Privatisierung. Typologie – Determinanten – Rechtspraxis – Folgen. Tübingen und Aix-en Provence (Maitrise en droit). Mohr Siebeck Verlag. Tübingen 2001. Zitiert: Kämmerer, Privatisierung. Typologie – Determinanten – Rechtpraxis – Folgen, S. 16ff. Kelman, Steven. Procurement and Public Management. The Fear of Discretion and the Quality of Government Performance, Washington, D.C. 1990, S. 1, 62. Zitiert: Kelman. Procurement and Public Management. Kelman, Steven. Remaking Federal Procurement in: Public Contract Law Journal (Summer 2002). S. 581ff. Zitiert: Kelman. Remaking Federal Procurement in: PCLJ (2002). S. 581ff. Kelman, Steven. Public Management Needs Help! in: Academy of Management Journal 48. 06.12.2005. S. 967–969. Zitiert: Kelman. Public Management Needs Help! in: (AMJ) S. 967–969.

494 

 Literaturverzeichnis

Kelman, Steven. Downsizing, Competition, and Organizational Change In Government: Is Necessity the Mother of Invention? In: Journal of Policy Analysis and Management 25.4 (Fall 2006). Zitiert: Kelman. Downsizing, Competition, and Organizational Change In Government: Is Necessity the Mother of Invention? in: JPAM 25.4. (2006). Keppel, Armin. Betreibermodelle für Bundesfernstraßen in Deutschland. in: Deutscher Straßenund Verkehrskongress (München 2002) – Tagungsband. Forschungsgesellschaft für Straßen und Verkehrswesen e.V. (FGSV) (Hrsg.). Serie: FGSV; 001/19. Kirschbaum Verlag. Bonn 2003. Zitiert: Keppel. Betreibermodelle für Bundesfernstraßen in Deutschland in: FGSV (2002) S. 184–189. Keppel, Armin/Hinrichs, Stefan: Betreibermodelle im Rahmen des FStrPrivFinG; in: Internationales Verkehrswesen. Heft 6. Vol. 52.2000. Hamburg, 2000. S. 258–263. Zitiert: Keppel/Hinrichs. Betreibermodelle im Rahmen des FstrPrivFinG in: Internationales Verkehrswesen (2000). S. 258–263. Kirchner, Axel. Die Avus: Deutschlands legendäre Rennstrecke – acht Jahrzehnte Motorsport. Delius Klasing Verlag. Bielefeld, 2008. Zitiert: Kirchner. Die Avus: Deutschlands legendäre Rennstrecke – acht Jahrzehnte Motorsport. Kirschner, Stefan. Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentunneln. 2. Aufl. Grin Verlag. 2008. Zitiert: Kirschner. Public Private Partnerships: Das Konzessionsmodell beim Bau von Straßentuneln. Klinger, Stefanie. Die Implementations-Sicherungsmechanismen der UN-Drogenkonventionen von 1961, 1971, 1988. Duncker & Humblot Verlag. Berlin 1999. S. 81ff. Zitiert: Klinger. Die Konvention der Vereinten Nationen gegen illegalen Handel mit Suchtstoffen und psychotropen Substanzen von 1988 in: Klinger. Die Implementations-Sicherungsmechanismen der UN-Drogenkonventionen. S. 81ff. Koenig, Sven. Public Private Partnership. Alternative Beschaffungsformen der öffentlichen Hand im Hochbau in der praktischen Anwendung. Grin Verlag. 2007. Zitiert: Koenig. Public Private Partnership. Alternative Beschaffungsformen der öffentlichen Hand im Hochbau in der praktischen Anwendung S. 57ff. Koester, Hugo. Die deutschen Autobahnen – ein Rück- und Ausblick, in: Straße und Autobahn. Bd. 5, 1954. S. 281–287. Zitiert: Koester. Die deutschen Autobahnen – ein Rück- und Ausblick, in: Straße und Autobahn. (1954) S. 284. Koenig, Christian/Kühling, Jurgen/Theobald, Christian (Hrsg.). Recht der Infrastrukturförderung. Ein Leitfaden für die Praxis. 1. Auflage. Deutscher Fachverlag. Heidelberg 2004. Kap.2 Rn. 151ff. Zitiert: Koenig/Kühling/Hentschel. in: Köenig/Kühling/Theobald (Hrsg.). Recht der Infrastrukturförderung. Ein Leitfaden für die Praxis. 151ff. Kohnke, Tanja. Die Gestaltung des Beschaffungsprozesses im Fernstraßenbau unter Einbeziehung privatwirtschaftlicher Modelle in: Schriftenreihe des Fachgebietes. Bauwirtschaft und Baubetrieb der Technischen Universität Berlin, Universitätsbibliothek Abt. Publikationen, Mitteilungen. Heft 15. Berlin, 2002. S. 76ff. Zitiert: Kohnke. Die Gestaltung des Beschaffungsprozesses im Fernstraßenbau unter Einbeziehung privatwirtschaflicher Modelle. in: Schriftenreihe des Fachgebietes. Bauwirtschaft und Baubetrieb der TU Berlin, S. 76. KOM (2004) Mitteilung der Kommission Europäische Nachbarschaftspolitik – Strategiepapier [SEK (2004) 564, 565, 566, 567, 568, 569, 570]. KOM/2004/0373 endg. Zitiert: KOM (2004).

Literaturverzeichnis 

 495

Korah, Valentine. An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice. 5. Auflage. Sweet & Maxwell. London 1994. S. 1ff. Zitiert: Korah. An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice. Koskinen, Lisa. Reform of Public Procurement Remedies: A First Look at the Comission Proposal for an Amending Directive. EIPA Publications. Maastricht 2007. Quelle: European Institute of Public Administration/Public Procurement, Download: URL: http://www.eipa.eu Aufgerufen 06.11.2010. Zitiert. Koskinen, Lisa. Reform of Public Procurement Remedies: A First Look at the Comission Proposal for an Amending Directive. Kreutner, Martin (Hrsg.).The Corruption Monster – Ethik, Politik und Korruption. Czernin Verlag. Wien 2006. Zitiert: Kreutner. The Corruption Monster – Ethik, Politik und Korruption. Kratzenberg, Rüdiger. Die Neufassung der Vergabeverordnung in: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau) Heft 3. 2001. S. 119. Zitiert: Kratzenberg. Die Neufassung der Vergabeverordnung in: NZBau (2001), 119 (112). Kubisch Ulrich/Rietner Gert: Die AVUS im Rückspiegel. Rennen, Rekorde, Rückstaus. Elefanten Press. Berlin 1987. Zitiert. Kubisch/Rietner. Die AVUS im Rückspiegel. Rennen, Rekorde, Rückstaus. Kulartz, Hans P./Kus, Alexander/Portz, Norbert (Hrsg.). Kommentar zum GWB-Vergaberecht (gebundene Ausgabe). 2. Aufl. Werner Verlag. August 2009. Zitiert: Kulartz in: /Kulartz/Kus/Portz (Hrsg.). Kommentar zum GWB-Vergaberecht. KWG – Gesetz über das Kreditwesen. Zitiert: KWG. Langrod, Georg. La comparison en science juridique. Quelques remarques concernant ses avantages et les pièges á éviter S. 429–438 in: Luecke, Gerhard et al. Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration. Heymann Verlag. Köln 1983. Zitiert: Langrod. La comparison en science juridique. Quelques remarques concernant ses avantages et les pièges á éviter in: Luecke et al. Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration. S. 429–438. Lane, Jan-Erik. Public Administration and Public Management: The Principal-Agent Perspective. Routledge. London/New York 2005. Zitiert: Lane, Jan-Erik. Public Administration and Public Management S. 93–99 und 256. Laundering of Monetary Instruments. 18 U.S.C. § 1956: US Code – Section 1956. Title 18. Part I. Chapter 95. Current through Pub. L 113–163. Zitiert: 18. U.S.C. § 1956 Laundering of Monetary Instruments. (LHO-SH) Landeshaushaltsordnung Schleswig-Holstein . Zitiert: LHO-SH. (LHO-BW) Landeshaushaltsordnung Baden-Württemberg. Zitiert: LHO-BW. Leitfaden-SH (2003). Leitfaden zur Vergabe öffentlicher Aufträge Gl.-Nr.: 7220.22 Fundstelle: Amtsbl. Schl.-H. 2003 S. 782. Bekanntmachung des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 22.10.2003 – VII 637 Anhang 11: Mitwirkungsverbot befangener Personen (§ 16 VgV) Hinweise zu § 16 Vergabeverordnung (VgV) Quelle: Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr, PDF-Dokument. URL: http://www.abst-sh.de/fileadmin/downloads/ leitfaden_sh.pdf, auch unter: http://shvv.juris.de/shvv/vvsh-7220.22-0001-A011.htm Aufgerufen 28.06.2013. Zitiert: Leitfaden-SH (2003). Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships: Case Studies on Infrastructure Development. American Society of Civil Engineers (ASCE) Press. Reston, VA 2011. Zitiert. Levy, Sidney M. Public-Private Partnerships. Levy, Steven M. Federal Money Laundering Regulation. Banking Corporate and Securities Complience. Aspen Publishers. 2008–2014 Supplements. Zitiert: Levy. Federal Money Laundering Regulation.

496 

 Literaturverzeichnis

Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASP), Gesetz über den Erwerb, die Verpachtung und die Dienstleistungen des öffentlichen Sektors. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm Zitiert: LAASP. Ley de Ahorro y Crédito Popular. Volks-Darlehensgenossenschaften-Gesetz. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: Ley de Ahorro y Crédito Popular). Ley de Amparo (LA). Das Verfassungsbeschwerdegesetz. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LA. Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP oder Mexikanisches PPP-Gesetz). Mexikanisches Gesetz über Öffentlich-private Partnerschaften. URL: http://www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: Mexikanisches PPP-Gesetz. Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal (GBBB). Gesetz für Bundesstraßen, Brücken und Beförderungswesen. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: GBBB. Ley de Instituciones de Crédito (LIC). Gesetz über Kreditinstitutionen. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LIC. Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro (LSAPR). Gesetz über das Altersvorsorgungssystem. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LSAPR. Ley de Planeación (LP). Planungsgesetz. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ index.htm. Zitiert: LP. Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas (LOPS). Gesetz über öffentliche Bauarbeiten und damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LOPS. Ley de Sociedades de Inversión. Investmentgesellschaftengesetz (LSI). URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LSI. Ley de Uniones de Crédito. Kreditgenossenschaftengesetz. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LUC. Ley de Vías Generales de la Comunicación. Gesetz über Allgemeine Verkehrswege (LVGV). URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LVGV. Ley del Mercado de Valores. Wertpapierhandelsgesetz (LMV). URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LMV. Ley del Servicio de Administración Tributaria. Steuerverwaltungsdienstgesetz (LSAT). URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LSAT. Ley Federal Anticorrupción para Contrataciones Públicas Bundes-Antikorruptionsgesetz für öffentliche Auftragsvergaben (LFACP). URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ index.htm. Zitiert: LFACP. Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). Mexikanisches Bundesgesetz für wirtschaftlichen Wettbewerb. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LFCE. Ley Federal de Extinción de Dominio, Reglamentaria del Artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (LFED) (Bundesgesetz für das Erlöschen des Eigentumsrechts für die Regulierung des Artikel 22 der mexikanischen Verfassung). URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LFED. Ley Federal de Instituciones de Fianzas. Bundesbürgschaftsgesetz. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LFIF.

Literaturverzeichnis 

 497

Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. Gesetz über das Bundesausgabenbudget und Vermögensstaatshaftung. URL: http://www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LFPRH. Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA) Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LFPA. (Ley Federal de Procedimiento de Contencioso Administrativo) (LFPCA). Bundesgesetz über verwaltungsrechtliche Verfahren. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index. htm. Zitiert: LFPCA. Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado (LFRPE). Bundesgesetz über Vermögensstaatshaftung. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LFRPE. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental (LFT). Bundesgesetz für Transparenz und Zugang der Öffentlichkeit zu staatlichen Informationen. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LFT. Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Mexikanisches Gesetz gegen Geldwäsche – MGGG). Bundesgesetz für die Verhinderung und Identifizierung von Transaktionen mit illegalen Resourcen. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: MGGG. Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos (LFRASP). Bundeshaftungsgesetz für Behörden der öffentlichen Bundesverwaltung. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LFRASP. Ley General de Bienes Nacionales (LGBN). Allgemeines Gesetz über Staatvermögen. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LGBN. Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros. Allgemeines Gesetz über Versicherungsunternehmen und Versicherungsvereine. URL: http://www.diputados.gob. mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. Allgemeines Gesetz über Organisationen und verbundene Kredittätigkeiten. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito. Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF). Grundgesetz der Öffentlichen Bundesverwaltung. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LOAPF. Ley Orgánica de la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario,Rural, Forestal y Pesquero (Grundgesetz der Nationalen Finanzierungsgesellschaft für die Entwicklung der Agrar-, Land- Forst- und Fischereiindustrie). URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ index.htm. Zitiert: Ley Orgánica de la Financiera Nacional de Desarrollo Agropecuario, Rural, Forestal y Pesquero. Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (LOPGR). Ausführungsgesetz des Generalstaatsanwaltschafts. URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LOPGR. Ley Orgánica del Artículo 28 Constitucional en Materia de Monopolios (LO A.28). Grundgesetz, Artikel 28 der mexikanischen Verfassung. URL: http://www.diputados.gob.mx/ LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: LO A.28. Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (LOTFJFA). Grundlagengesetz des Bundesgerichtshofs für Finanz- und Verwaltungsjustiz. URL: http://www.

498 

 Literaturverzeichnis

diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa und/oder LOTFJFA. Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo. Gesetz zur Regulierung von Darlehensgenossenschaftstätigkeiten. URL: http://www.diputados. gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo. Lineamientos para la elaboración del análisis costo y beneficio de los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. (Richtlinien zur Erstellung einer Kosten-Nutzen-Rechnung von Dienstleistungsprojekten zu Lasten der Zweigstellen und Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung) Publiziert im DOF am 04.08.2009 im Rahmen § 15 und den provisorischen Artikel 2 der Rechtlinien für Deinstleistungsprojekten der Zweigstellen und Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung, die im DOF am 26.03.2003 im DOF publiziert wurden. Quelle: Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) (Finanzministerium) URL: http://www.normateca.gob. mx/Archivos/41_D_1313_05-09-2007.pdf . Zitiert: Lineamientos para la elaboración del análisis costo y beneficio de los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. Limpert, Fritz: Die Straßenmeistergehöfte Münchberg und Blintendorf an der Reichsautobahn Schleiz–Bayreuth in: Die Straße (1937), Nr. 23, S. 681–687. Zitiert: Limpert, Fritz: Die Straßenmeistergehöfte Münchberg und Blintendorf an der Reichsautobahn Schleiz– Bayreuth, in: Die Straße (1937). Lira González, Andrés. El Amparo Colonial y el Juicio de Amparo mexicano: (Antecedentes novohispanos del Juicio de Amparo). Fondo de Cultura Económica. Mexico, D.F. 1972. Zitiert: Lira Gonzáles. El amparo colonial y el juicio de amparo mexicano. Littwin, Frank/Schöne, Franz-Josef (Hrsg.). Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau. Kohlhammer Verlag. Stuttgart 2006. S. 3–131ff. Zitiert: Littwin/Schöne (Hrsg.), Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau. Loth, Wilfried. Der Weg nach Europa, Geschichte der europäischen Integration 1939–1957. 3. Aufl. Vandenhoeck & Ruprecht. Göttingen 1996. S. 48–126ff. Zitiert: Loth. Der Weg nach Europa, Geschichte der europäischen Integration 1939–1957. S. 48–69ff. Loer, Elmar. Public Private Partnership und Public Public Partnership. Schriften zum Europäischen und Internationalen Recht. V&R Unipress. Göttingen 2007. Zitiert: Loer, Elmar. Public Private Partnership und Public Public Partnership S. 34. Luecke, Gerhard et al. Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration. Heymann Verlag. Köln 1983. Zitiert: Luecke et al. Rechtsvergleichung, Europarecht und Staatenintegration. Mair, Christina. Outsourcing < Outside Resource Using? A German Folk Etymology for an English Neologism in Fill Alwin/Marko Georg/Newby David and Penz Hermine (Hrsg.). Linguists (Don’t) Only Talk about it: Essays in Honour of Bernhard Kettemann. Stauffenburg Verlag. Tübingen 2006. Zitiert: Mair: Outsourcing < Outside Resource Using? A German Folk Etymology for an English Neologism: in Fill/Marko/Newby David/Penz. S. 105–115. Mars, Amanda. FMI: México supera a España como la primera economía hispana in: El País (Zeitung) Wirtschaft. 14.04.2015 Quelle: Internet-Zeitung. URL: (Stand 22.04.2015) http:// economia.elpais.com/economia/2015/04/14/actualidad/1429029281_008611.html. Zitiert: Mars. FMI: Mexico supera a España como la primera economía hispana in EL País (14.04.2015).

Literaturverzeichnis 

 499

Massengale, Eugene W. Fundamentals of Federal Contract Law. Quorum Books. New York, Wesport, London 1991. Zitiert: Massengale. Fundamentals of Federal Contract Law. S. 19. Martin, Nicolas. Drogenkrieg: Wohin steuert Mexiko? in: Deutsche Welle. 06.03.2015. Quelle: Internet. URL: http://www.dw.de/drogenkrieg-wohin-steuert-mexiko/a-18299016. Zitiert: Martin. Drogenkrieg: Wohin steuert Mexiko? in: DW (2015). Meckler, Marcus. Vergaberecht für Baupraktiker: Rechtsgrundlagen, Vergabeverfahren und Rechtsschutz. DIN Deutsches Institut für Normung e.V. (Hrsg.). 2. Aufl. Beuth Verlag. Berlin 2011. S. 94ff. Zitiert: Meckler. Vergaberecht für Baupraktiker. S. 94. Megginson, William L./Netter Jeffry M. From State To Market: A Survey Of Empirical Studies On Privatization, in Journal of Economic Literature, Vol. 39, No. 2, Juni 2001, S. 321–389, Quelle: American Economic Association Stable URL: http://www.jstor.org/ stable/2698243. Zitiert: Megginson/Netter. From State To Market: A Survey Of Empirical Studies On Privatization in: JEL (2009), S. 321–389. Metodología para la comparación de ofertas económicas en los procedimientos de contratación con relación a los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. Erlass der Investmentbehörde des SHCP im Amtsschreiben Nr. 400.1.410.04.059 vom 26. Juni 2003. Zitiert: Methoden zum Vergleich wirtschaftlicher Angebote im Verfahren der Auftragsvergabe in Bezug auf Dienstleistungsprojekte zu Lasten der Zweigstellen und Behörden der Öffentlichen Bundesverwaltung (Metodología para la comparación de ofertas económicas en los procedimientos de contratación con relación a los proyectos para prestación de servicios a cargo de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal), erlassen von der Investment-Behörde des SHCP im Amtsschreiben Nr. 400.1.410.04.059 (2003). Mestwerdt, Thomas. VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis. DIN Deutsches Institut für Normung e.V. Beuth Verlag. Berlin 2013. S. 257ff. Zitiert: Mestwerdt. VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis. Meyer-Hoffmann, Bettina/Riemenschneider, Frank/Weihrauch, Oliver (Hrsg.). Public Private Partnerships. Gestaltung von Leistungsbeschreibungen, Finanzierung, Ausschreibung und Verträgen in der Praxis. 2. Aufl. Carl Heymanns Verlag. Köln und München 2008. Zitiert: Littwin, Frank in Meyer-Hoffmann/Riemenschneider/Weihrauch (Hrsg.). Public Private Patnerships. S. 5ff. Zitiert: Mestwerdt. T. VOB/A 2012 Kommentar für die Bau- und Vergabepraxis. S. 257. Mexikanischer Senat, LXII. Legislaturperiode. Acuerdo 09/2014 von 24.07.2014. Initiative zur Reformierung des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche. URL: http://alcalorpolitico. com/adjuntos/Inic_PRI_Alcala_Recursos_procedencia_ilicita_lavado_dinero.pdf. Zitiert: Mexikanischer Senat, LXII. Legislaturperiode. Initiative zur Reformierung des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche. Mexikanisches PPP-Gesetz. Mexikanisches Gesetz über öffentlich-private Partnerschaften. Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP). URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ index.htm Zitiert: Mexikanisches PPP-Gesetz. Mexikanische Verfassung (MV) (Constitución Política de los Estados Unidos Méxicanos). URL: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm. Zitiert: MV. Ministerium für Verkehr und Infrastruktur Baden-Württemberg. http://www.mvi.badenwuerttemberg.de/servlet/is/66252/ Stand 11.02.2012. Zitiert: Ministerium für Verkehr und Infrastruktur Baden-Württemberg.

500 

 Literaturverzeichnis

Ministry of Municipal Affairs, Public Private Partnership. A Guide for Local Government. (Kanada). British Columbia, 1999. Sektion 2.1, S. 5ff. Quelle: Municipal Advice and Approvals Branch Planning and Governance Division Ministry of Municipal Affairs. URL: http://www.cscd.gov.bc.ca/lgd/policy_research/library/public_private_partnerships.pdf. Zitiert: Ministry of Municipal Affairs (Kanada): Public Private Partnership. A Guide for Local Government. S. 5ff. Money Laundering Act von 1986. Money Laundering Control Act 1986. (Public Law 99–570) Sections, 18 U.S.C. § 1956 and 18 U.S.C. § 1957 Zitiert: Money Laundering Act von 1986. Money Laundering and Financial Crimes Strategy Act of 1998. P.L. 105–310. Okt. 1998. Zitiert: „1998 Strategy Act“. Montes Negret, Fernando/Landa, Luis. The Behavior of domestic interest rates and bank spreads in Mexico during episodes of financial and external liberalization. Paper-mimeo. DIPRO/Dokument. The World Bank. Washington, D.C. 1999. S. 30ff. Zitiert: Montes Negret./Landa. The Behavior of domestic interest rates and bank spreads in Mexico during episodes of financial and external liberalization Möllers, Karina. Public Private Partnership: Ein allgemeiner Überblick und eine aktuelle Standortbetrachtung unter besonderer Berücksichtigung der Betreiberkomponente. Grin Verlag. Oktober 2013. Zitiert: Möllers. Public Private Partnership S. 17ff. Müller-Wrede in: Ingenstau, Heinz/Korbion,Hermann/Locher, Horst/Vygen, Klaus. (Hrsg). VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teile A und B – Kommentar. 18. Aufl. Werner Verlag. Neuwied 2012. Zitiert: Müller-Wrede, in Ingenstau/Korbion. VOB Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teile A und B – Kommentar. Müller, Martin/Brauser-Jung, Gerrit. Öffentlich-Private Partnerschaften und Vergaberecht. Ein Beitrag zu den Vergaberechtlichen Rahmenbedingungen in: (NVwZ) Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ). Heft. 8.2007, S. 884ff. Zitiert: Müller/Brauser-Jung. Öffentlich-Private Partnerschaften und Vergaberecht. Ein Beitrag zu den Vergaberechtlichen Rahmenbedingungen in: NVwZ 2007, S. 887. Nachprüfungsverordnung (NpV) 1994. Verordnung über das Nachprüfungsverfahren für öffentliche Aufträge. Zitiert: Nachprüfungsverordnung – NpV vom 22.02.1994 (BGBl. I S. 324). NAFTA. (North American Free Trade Agreement). Nordamerikanisches Freihandelsabkommen. URL: https://www.nafta-sec-alena.org/Default.aspx?tabid=97&language=en-US.  Zitiert: NAFTA. National Association of State Auditors, Comptrollers and Treasurers. South Carolina, USA, von 20. bis 22. November 2013. Quelle: Cyclopaedia, Download PDF-Dokument. URL: http://www.cyclopaedia.de/wiki/National_Association_of_State_Auditors,_ Comptrollers,_and_Treasurers. Zitiert: National Association of State Auditors, Comptrollers and Treasurers. South Carolina, USA 2013. Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr. Geschäftsbereich Verden et al. Betreibermodell BAB A1 (A-Modell) Hamburg–Bremen. Ausgabe 1. November 2008. Quelle: Internet. URL: http://www.a1-mobil.de/downloads/A1mobil_DIN-L_11-08_web_big.pdf Aufgerufen ab 09.02.2012. Zitiert: Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr. Betreibermodell BAB A1 (A-Modell) Hamburg–Bremen. Nitzsche, Florian. Modell eines lebenszyklusorientierten PPP-Angebotsprozesses: Instrumente zur Unterstützung und Umsetzung einer lebenszyklusorientierten Planung (Facility Management Integration) in Public Private Partnership-Projekten aus Sicht der Bieter.

Literaturverzeichnis 

 501

1. Aufl. Peter Lang Verlag. Frankfurt 2009. Zitiert. Nitzsche. Modell eines lebenszyklusorientierten PPP-Angebotsprozesses. Noch, Rainer. Vergaberecht und subjektiver Rechtschutz. 1. Aufl. Nomos Verlag. Baden-Baden 1998. S. 206ff. Zitiert: Noch. Vergaberecht und subjektiver Rechtschutz. S 206ff. OECD. Organization for Economic Co-operation and Development. Organisation de coopération et de développement économiques, OCDE. Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung. Recommendation of the Council on Improving the Quality of Government Regulation. [C(95)21/FINAL]. März 1995. URL: http://www.oecd.org/. Zitiert. OECD. OCDE (Organization for Economic Cooperation and Development) (1999). OECD Reviews of Regulatory Reform: Regulatory Reform in Mexico. OCDE Publishing. Mexico 1999. Quelle: OECD Library (PDF-Dokument) 9789264171008 (print) Quelle: OECD Library. URL: http:// www.oecd-ilibrary.org/governance/oecd-reviews-of-regulatory-reform-regulatory-reformin-mexico-1999_9789164180315-en Zitiert: OCDE (1999). OECD Reviews of Regulatory Reform: Regulatory Reform in Mexico. S. 117–120. OCDE (Organization for Economic Cooperation and Development) (1999). Estudios Económicos de la OCDE/OCDE Economic Surveys. OCDE Publishing. Paris 1999. DOI: http://dx.doi. org/10.1787/9789264467286-es (PDF); 9789264469815 (print). Quelle: OECD Library. URL: http://www.oecd-ilibrary.org/economics/estudios-economicos-de-la-ocde-mexico1999_9789264467286-es Zitiert: OCDE (1999). Estudios Económicos de la OCDE/OCDE Economic Surveys. Oceanografía, S.A. de C.V. (Oceanografía). URL: http://www.oceanografia.com.mx/. Stand 16.08.2014. Zitiert: Oceanografía. Office of the US Trade Representative. Fact Sheet 1996 Title. VII Decisions on Discrimination in Foreign Government Procurement, 30.04.1996. Zitiert: Office of the US Trade Representative. (1996) Decisions on Discrimination in Foreign Government Procurement. Ohrtmann, Nicola/Csaki, Alexander. Die Zweite Stufe der Vergaberechtsreform. in: KomunalPraxis spezial 2008. S. 98–105. Quelle: Juris. Das Rechtportal (2008). Zitiert: Ohrtmann/Csaki. Die zweite Stufe der Vergaberechtsreform in: KommunalPraxis spezial 2008. S. 98–105 (Juris/2008). Olivas, Ugalde, Julían – Secretaría de la Función Pública (SFP. (Ministerium für den Öffentlichen Dienst). CompraNet, a la vanguardia mundial en materia de Transparencia. Quelle: SFP Pressemitteilung 27.03.13. URL: http://www.funcionpublica.gob.mx/index. php/sala-de-prensa/comunicados/comunicado-27-03-13.html. Aufgerufen 12.04.2013. Zitiert: Olivas Ugalde – SPF. CompraNet, a la vanguardia mundial en materia de Transparencia. Opitz, Marc. Die Entwicklung des EG-Vergaberechts in den Jahren 2001 und 2002. Teil 1 – Die Rechtstatsachen und der Rechtsrahmen in: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau). Heft 4. 2003. S. 183ff. Zitiert: Opitz. Die Entwicklung des EG-Vergaberechts in den Jahren 2001 und 2002. Teil 1 – Die Rechtstatsachen und der Rechtsrahmen, NZBau (2003), 183 (191). Pagarés de Indemnización Carretera (PICs) (Zahlungsscheine für Straßenbau-Entschädigungsleistungen). Zitiert: PIC. Pauli, Christian. Entwicklung einer Entscheidungshilfe zur Beurteilung der PPP-Eignung kommunaler Bauvorhaben. Kassel University Press, Kassel 2009. Zitiert: Pauli. Entwicklung einer Entscheidungshilfe zur Beurteilung der PPP-Eignung kommunaler Bauvorhaben. S. 136ff.

502 

 Literaturverzeichnis

Parrillo, Nicholas. Testing Weber: compensation for public services, bureaucratization and the development of positive law in the United States. S. 47–62 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.). Comparative Administrative Law (Siehe Ackerman/Lindseth (Hrsg.). Comparative Administrative Law). Zitiert: Parrillo. Testing Weber: compensation for public services, bureaucratization and the development of positive law in the United States. S. 47–62 in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.). Comparative Administrative Law. Perez-Johnston, Raúl (2013). Persönliches Interview, geführt von der Verfasserin. Berlin, 04. 05. 2013. Prof. R. Perez-Johnston ist Lehrstuhlinhaber für Staats- und Verwaltungsrecht sowie Verfassungswissenschaften an der Universität Escuela Libre de Derecho in MexikoStadt. www.perezjohnston.com.mx [email protected]. Zitiert: Perez-Johnston. (2013). Persönliches Interview, geführt von der Verfasserin. Pérez Johnston, Raúl. Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos in: Barra Mexicana, Colegio de Abogados (BMCA). Seguridad Jurídica: Diagnóstico y Propuestas. Colección Foro de la Barra Mexicana. Themis. Mexico, D.F. 2006. Zitiert: Perez-Johnston Reflexiones constitucionales en torno a las limitaciones legislativas que deben imperar en materia de simplificación de recursos in: BMCA. Plan Nacional de Desarrollo. Informe de Ejecución 1994–2000. Poder Ejecutivo Federal.. (Nationaler Entwicklungsplan für Mexiko. Ausführungsbericht 1994–2000. Bundesexekutivgewalt). México, D.F. November 1994. Quelle: Biblioteca Nacional de México. URL: http://www.worldcat.org/title/informe-de-ejecucion-2000-plan-nacional-dedesarrollo-poder-ejecutivo-federal/oclc/651563644 (Abgerufen 12.05.2015), Zitiert: Plan Nacional de Desarrollo. Informe de Ejecución (1994–2000). (Nationaler Entwicklungsplan für Mexiko. Ausführungsbericht 1994–2000. Bundesexekutivgewalt). 2ff. Powers, Kirsten/Wildman, Dianne. Discrimination in Foreign Government Procurement. Title VII. Decisions-Identification Germany (Fact Sheet). Executive Office of the President (Office of the U.S. Trade Representative). April 30. 1996. S. 26. URL: http://keionline.org/sites/ default/files/ustr_special301_1996.pdf. Zitiert: Powers/Wildman. Discrimination in Foreign Government Procurement. S. 26. Preciado, Jaime/Alonso, Jorge/Florido, Ángel. Política de los programas de combate a la pobreza en Jalisco. S. 130–131 in: Gómez Tagle, Silvia/Valdés, María Eugenia (Hrsg.). La Geografía del Poder y las Elecciones en México. 1. Aufl. Plaza y Valdés. México, D.F. 2000. Zitiert: Preciado et al. Política de los programas de combate a la pobreza en Jalisco in: Gómez Tagle/Valdés (Hrsg.). La Geografía del Poder y las Elecciones en México. S. 130ff. Prieß, Hans-Joachim/Heinemann,Klaus/Laloum, Thierry. Handbuch des europäischen Vergaberechts. Karl Heymanns Verlag. Köln 2005. S. 201. Zitiert: Prieß/Heineman/Laloum. Handbuch des europäischen Vergaberechts. S. 201. Proll R. Uwe/Drey Franz (Hrsg.). Chefredaktion Behörden Spiegel: Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland. Unabhängige Zeitung für den öffentlichen Dienst. Köln 2006. Zitiert. Proll/Drey (Hrsg.): Die 20 Besten: PPP-Beispiele aus Deutschland. S. 8ff. Proeller, Isabella/Schedler, Kuno. New Public Management. 5. Aufl. Haupt UTB Verlag. Stuttgart 2011. Zitiert: Proeller/Schedler. New Public Managment. S. 39–49. Zitiert: Proeller/ Schedler. New Public Managment. S. 39–49ff. Quak, Joachim Friedrich. Deliktischer Rechtsschutz im Vergaberecht oder ist die VOB/A ein Schutzgesetz? in: Zeitschrift für Internationales Wirtschaftsrecht (ZvGR) 1997. S. 92ff.

Literaturverzeichnis 

 503

Zitiert: Quak. Deliktischer Rechtsschutz im Vergaberecht oder ist die VOB/A ein Schutzgesetz? in: ZVgR (1997), 92ff. Quesada, Juan Diego. Cien días de Plomo in: El País (Zeitung). International. 13.03.2013. Quelle: El Pais Internet-Zeitung. URL: http://internacional.elpais.com/ internacional/2013/03/13/actualidad/1363143004_132722.html (Stand 25.04.2015). Zitiert: Quesada. Cien días de Plomo in: El País (13.03.2013). Quardt, Gabriele. Die Auftragssperre im Vergaberecht. S. 477 (478) in: Der Betriebsberater, 52. Jahrgang 1997. Zitiert: Quardt. Die Auftragssperre im Vergaberecht in: BB (1997) S. 477 (478) Raadschelders Jos/Vigoda-Gadot, Eran. Global Dimensions of Public Administration and Governance. 1. Aufl. Jossey-Bass. New Jersey, 2015. S. 41–68, 129–155, 161–167. Zitiert: Raadschelders et al. Global Dimensions of Public Administration and Governance. S. 41–68, 129–155, 161–167. Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (RISCT). Interne Verfahrensvorschriften des Verkehrsministeriums (RISCT). DOF 8.1.2009. PDF-Dokument. URL: http://www.sct.gob.mx/obrapublica/MarcoNormativo/2/2-3/2-3-1.pdf. Zitiert: RISCT. Reidt, Olaf/Stickle Tomas/Glahs, Heike. Vergaberecht. Kommentar, 3. Aufl. Verlag Dr. Otto Schmidt. Köln 2010. S. 26ff. Zitiert: Reidt/Stickle/Glahs:Vergaberecht Kommentar. Reimnitz, Mine Elfi. Der neue Wettbewerbliche Dialog. Eine Alternative zum Verhandlungsverfahren unter Berücksichtigung von Public Private Partnership-Modellen. 1. Aufl. Peter Lang Verlag. Frankfurt 2008. S. 145. Zitiert: Reimnitz. Der neue Wettbewerbliche Dialog. Eine Alternative zum Verhandlungsverfahren unter Berücksichtigung von Public Private Partnership-Modellen S. 145 Supra. Reuters (Reuters Group plc). Bafin – Deutsche Bank im Zinsskandal erneut im Visier in Handelsblatt. 18.04.2013. Quelle: Handelsblatt Internetseite. URL: http://www.handelsblatt.com/unternehmen/banken/bafin-deutsche-bank-imzinsskandal-erneut-im-visier/8088464.html Stand. 18.04.2013. Aufgerufen 21.05.2013. Zitiert: Reuters. Bafin/Deutsche Bank im Zinsskandal erneut im Visier in: Handelsblatt 2013. RL 2009/81/EG (Vergabekoordinierungsrichtlinie für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit Richtlinie). Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG. DE. ABl. Nr. L 216 S. 76. Zuletzt geändert durch Art. 3 ÄndVO (EU) 1336/2013 vom 13.12.2013 (ABl. Nr. L 335 S. 17). Zitiert: RL 2009/81/EG. RL 2014/23/EU (neue Konzessions-Richtlinie). Quelle: EU Law and Publications. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX:32014L0023. Zitiert: Konzessions-Richtlinie RL 2014/23/EU. RL 2014/24/EU (Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Aufträge), ersezt die bisherige Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18EG) Quelle: EU Law and Publications. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/de/ALL/?uri=CELEX:32014L0024. Zitiert: RL 2014/24/EU oder Sektoren-Richtlinie. RL 2014/25/EU (Richtlinie über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste), ersetzt Richtlinie 2004/17/EG). Quelle: PDF-Dokument Bundesministerium für Wirtschaft und Energie. URL: http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/P-R/richtlinie-sektorenverordnung,prop erty=pdf,bereich=bmwi2012,sprache=de,rwb=true.pdf. Zitiert: RL 2014/25/EU.

504 

 Literaturverzeichnis

Roberts Econom, Shelley. Confronting the Looming Crisis in the Federal Acquisition Workforce, in: Public Contract Law Journal (PCLJ). Heft 36. N. 2. (Winter 2006). American Bar Association. S. 171–192. Econom. Quelle: Heinonline and JStore URL: http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/ pubclj35&div=24&id=&page= (Stand: 15.04.2013). oder: http://www.jstor.org/ stable/25755354. Zitiert: Roberts Econom. Confronting the Looming Crisis in the Federal Acquisition Workforce in: PCLJ (2006). S. 171–183. Robinson, Jeffrey. Laundrymen 1995: The Laundrymen. Inside Money Laundering. The World’s Third-Largest Business. Arcade Publishing. New York 1996. S. 6.ff. Zitiert: Robinson. Laundrymen 1995: The Laundrymen. Inside Money Laundering. The World’s Third-Largest Business. Roth, Frank. Erstes Betreibermodell für den privaten Ausbau und Betrieb von Autobahnen in Deutschland in: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ). Heft 9. 2003. S. 1056–1091. Zitiert: Roth. Erstes Betreibermodell für den privaten Ausbau und Betrieb von Autobahnen in Deutschland in: NVwZ (2003) S. 1059. Rousseau, Jean-Jacques (franz.1755): Du contrat social ou Principes du droit politique. Vom Gesellschaftsvertrag oder Grundsätze des Staatsrechts. Französisch/Deutsch (übersetzt von Eva Pietzcker und Hans Brockard). In: Reclams Universal-Bibliothek, 18682. Philipp Reclam. Stuttgart 2010. Zitiert: Rousseau, Du contrat social ou Principes du droit politique. Vom Gesellschaftsvertrag oder Grundsätze des Staatsrechts, S.43. Ruster, Jeff. A Retrospective on the Mexican Toll Road Program (1989–94). World Bank – Public. Policy for the Private Sector Collection. Unit PSI. Viewpoint Dokument /17083. Region: Latin America. Country: Mexico. Washington, DC. September, 1997. Quelle: World Bank. https://openknowledge.worldbank.org/handle/10986/11573 License: CC BY 3.0 Unported. URL: https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/11573/multi_page. pdf?sequence=1 . Zitiert: Ruster. A Retrospective on the Mexican Toll Road Program (1989–94) in: WB/17083 (1997). Salgado, Alicia. La solución, poco apegada al mercado: Merrill Lynch. No convence a nadie el Programa de Consolidación de Autopistas. Serfin, Inverlat, Bancomer, Mexicano y Bital, los más beneficiados. in: El Financiero. (Zeitung). Wirtschaftssektion. Mexiko, September 1997. S. 4–7. Zitiert: Salgado. La solución, poco apegada al mercado: Merrill Lynch. No convence a nadie el Programa de Consolidación de Autopistas. Serfin, Inverlat, Bancomer, Mexicano y Bital, los más beneficiados in: El Financiero, Wirtschaftssektion (09.1997) S. 4–7. San Martín Romero, José. Privatización de la Infraestructura Básica en Mexico: El caso de las Autopistas Concesionadas. Anmerkung. Instituto Nacional de Administración Pública (INAP). Programa de Alta Dirección de Entidades Públicas. Mexico, Sept. 1998. Zitiert: San Martín Romero. Privatización de la Infraestructura Básica en México: El caso de las Autopistas Concesionadas. San Martín Romero, José Antonio/SCT (Secretaría de Comunicaciones y Transportes) (Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Reunión Nacional de Comunicaciones y Transportes (RNCT) Vortrag von Jalisco Guadalajara, Mexiko-Stadt. Mai 2008. Quelle: PDF. Zitiert: San Martín Romero, J. A. (2008) Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en México. RNCT/SCT – Vortrag. Sandoval, Irma. Financial crisis and bailout: legal challenges and international lessons. From Mexico, Korea and the United States. S. 543–568. in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.).

Literaturverzeichnis 

 505

Comparative Administrative Law (Siehe Ackerman/Lindseth (Hrsg.). Comparative Administrative Law). Zitiert. Sandoval Financial crisis and bailout: legal challenges and international Lessons. From Mexico, Korea and the United States. S. 543–568. in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.). Comparative Administrative Law. Savas, Emmanuel S. Privatization and Public-Private Partnerships. 2. Aufl. Chatham House; New, York 1999. Zitiert: Savas (1999). Privatization and Public-Private Partnerships. Saurer, Johannes. Supranational governance and networked accountability structures: Member State oversight of EU agencies. S. 618–631. in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.). Comparative Administrative Law (Siehe Ackerman/Lindseth (Hrsg.). Comparative Administrative Law). Zitiert: Saurer. Supranational governance and networked accountability structures: Member State oversight of EU agencies. S. 618–631. in: Ackerman/Lindseth (Hrsg.). Comparative Administrative Law. Schede/Pohlmann: in Weber/Schäfer/Hausmann. Praxishandbuch Public Private Partnership/ Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung. Zitiert: Siehe Weber/ Schäfer/Hausmann. Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung. Schirm, Stefan A. Kooperation in den Amerikas. NAFTA, MERCOSUR und die neue Dynamik regionaler Zusammenarbeit. 1. Aufl. Nomos Verlag. Baden-Baden 1997. S. 59. Zitiert: Schirm. Kooperation in den Amerikas. NAFTA, MERCOSUR und die neue Dynamik regionaler Zusammenarbeit. S. 59. Schirm. Internationale politische Ökonomie: Eine Einführung. 2. Aufl. Nomos Verlag. Baden-Baden 2006. S. 189ff. Zitiert: Schirm. Internationale politische Ökonomie: Eine Einführung. Schirm, Stefan A. Reziprozität und Marktöffnung. Multilaterale, bilaterale und regionale Strategien in der Außenpolitik der USA in: Rudolf, Peter/Wilzewski, Jürgen: Weltmacht ohne Gegner. Amerikanische Außenpolitik zu Beginn des 21. Jahrhunderts. Nomos Verlag. Baden-Baden 2000. S. 247–252. Zitiert: Schirm. Reziprozität und Marktöffnung. Multilaterale, bilaterale und regionale Strategien in der Außenpolitik der USA in: Rudolf/Wilzewski. Weltmacht ohne Gegner. Amerikanische Außenpolitik zu Beginn des 21. Jahrhunderts. S. 247–252. Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz. Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen. Entwurf. 29.01.2003 Wirtschaftsausschuss des Schleswig-Holsteinischen Landtags zu dem Gesetzentwurf Fraktionen von SPD und Bündnis 90/Die Grünen vom 02.09.2002 (LT-Drs. 15/2149) im Rahmen der Beratungsaufgabe des ULD nach § 39 Abs. 4 Landesdatenschutzgesetz Schleswig-Holstein (LDSG SH). URL: https://www.datenschutzzentrum.de/material/themen/divers/korrreg.html. Zitiert: Schleswig-Holstein Landeszentrum für Datenschutz. Gesetz zur Einrichtung eines Registers über unzuverlässige Unternehmen. Schleswig-Holsteinischer Landtag und VINCI Concessions. Autobahnkonzessionen. Erfahrungen aus europäischen Autobahnkonzessionen für die Realisierung der Autobahnen A20/A22/. Kiel, 02.12. 2009. Umdruck 17/92. S. 10ff. Zitiert: Schleswig-Holsteinischer Landtag/VINCI. Autobahnkonzessionen. Erfahrungen aus europäischen Autobahnkonzessionen für die Realisierung der Autobahnen A20/A22/. Schliesky, Utz. Öffentliches Wirtschaftsrecht. 2. Aufl. UTB Uni-Taschenbücher. April 2003. S. 174ff. Zitiert: Schliesky, U. Öffentliches Wirtschaftsrecht, S. 174ff. Schneider, Friedrich/Kepler, Johannes. Illegale Finanztransaktionen: Organisierte Kriminalität, Geldwäsche, Drogenhandel und Terrorismus – Kurzfassung. Universität Linz/Institut für

506 

 Literaturverzeichnis

Volkswirtschaftslehre. Linz 2008. Quelle: Universität Linz, PDF-Dokument. URL: http:// www.wiwiss.fu-berlin.de/forschung/veranstaltungen/rse/PapersSS08/Illegale_Finanztransaktionen_2008.pdf?1353071393. Aufgerufen am 17.09.2014. Zitiert: Schneider, F./Kepler, J. Illegale Finanztransaktionen: Organisierte Kriminalität, Geldwäsche, Drogenhandel und Terrorismus. Schütte, Dieter B./Horstkotte, Michael/Schubert, Mathias/Wiedemann, Jörg. Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis. 2. Auflage. Kohlhammer. Stuttgart 2011. S. 12ff. Zitiert: Schütte/Horstkotte/Schubert/Wiedemann. Vergabe öffentlicher Aufträge. Eine Einführung anhand von Fällen aus der Praxis. Schönleben, Eduard. Fritz Todt. Der Mensch. Der Ingenieur. Der Nationalsozialist. Oldenburg 1943. S. 58ff. Zitiert: Schönleben. Fritz Todt. Der Mensch. Der Ingenieur. Der Nationalsozialist. Schröeder, Holger. Voraussetzungen, Strukturen und Verfahrensabläufe des Wettbewerblichen Dialogs in der Vergabepraxis. in: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau). Heft 4. 2007. S. 216ff. Zitiert: Schröeder. Voraussetzungen, Strukturen und Verfahrensabläufe des Wettbewerblichen Dialogs in der Vergabepraxis in: NZBau (2007), S. 219 (216). Schumacher, Rechtsschutz im öffentlichen Auftragswesen. S. Roderer-Verlag. Regensburg 1998. S. 130ff. Zitiert: Schumacher. Rechtsschutz im öffentlichen Auftragswesen. S. 130ff. Schwabe, Christof. Burgi, Martin (Hrsg.). Schriften zu Wirtschaftsverwaltung und Vergaberecht. Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren Anwendungsvoraussetzungen und Verfahrensdurchführung im funktionalen Vergleich. 1. Aufl. Nomos Verlag. Bochum 2009. S. 368ff. Zitiert: Schwabe. Wettbewerblicher Dialog, Verhandlungsverfahren, Interessenbekundungsverfahren. Schwartz, Joshua I. Regulation and Deregulation in the Public Procurement Law Reform in the United States in: Piga, Gustavo. Thai, Khi. V. (Hrsg.) Advancing Public Procurement. Part. II. Regulations and Ethics. Chapter 9. S. 184ff. PrAcademics Press/Publications. International Public Procurement Conference IPPC II. Boca Raton, FL, U.S.A, 2006. Zitiert: Schwartz, J. Regulation and Deregulation in the Public Procurement Law Reform in the United States in: Thai/Piga (Hrsg.). Advancing Public Procurement. Chapter 9. S. 184. (Fn. 35) S. 179f. SCT/Banobras. 111 Preguntas sobre Concesiones de Autopistas en México. Aufgerufen am 24.05.2014 Quelle: PDF-Dokument im Internetverfügbar über UNAM (Universidad Autónoma de México). URL: http://dictyg.fi-c.unam.mx/~disyp/lecturas/111preguntas.pdf. Zitiert: SCT/Banobras. 111 Preguntas sobre Concesiones de Autopistas en México. SCT/DGST. Estado Superficial de la Red Nacional de Carreteras, Informe de Labores (1987–1988). Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) Dirección General de Servicios Técnicos. Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen.. Quelle: Das Dokument ist zugänglich zur Anmeldung bei der SCT vía e-mail. URL: http:///www.sct.gob.mx. Zitiert: SCT/DGST. Estado Superficial de la Red Nacional de Carreteras, Informe de Labores (1987–1988). Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT). Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen. URL: www.sct.gob.mx. Zitiert: SCT. Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) November 2006. Ministerium für Verkehrsund Transportwesen. Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Mexiko-Stadt. November 2006. Quelle: Publikation der SCT/ISBN 968-803-381-2. Zitiert: SCT (2006). Asociaciones Público Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. S. 18.

Literaturverzeichnis 

 507

Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT). Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen. Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero de México. 2001–2006. Dirección General de Desarrollo Carretero. Quelle: Das Dokument ist zugänglich nach Anmeldung bei der SCT via E-Mail. URL: http:///www.sct.gob.mx. Zitiert: SCT. Dirección General de Desarrollo Carrterro de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carrtero de México 2001–2006. Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen. El Sector Carretero en Mexico 2009. Red Nacional de CarreterasPublicaciones. Mexico, D.F. 2009. S. 3ff. URL: http://passthrough.fw-notify.net/ download/206258/http://www.sct.gob.mx/fileadmin/DireccionesGrales/DGDC/ Publicaciones/Opusculo/opusculo.pdf. Zitiert: SCT. El Sector Carretero en Mexico 2009. Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen. Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. September 2011. Quelle: Onlinepublikation der SCT. URL: http://passthrough.fwnotify. net/download/518013/http://www.sct.gob.mx/fileadmin/DireccionesGrales/DGDC/ Publicaciones/Libro/capitulo5.pdf. Zitiert: SCT (2011). Asociaciones Público-Privadas para el Desarrollo Carretero en Mexico. Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) Ministerium für Verkehrs- und Transportwesen. Programa Nacional de Infraestructura 2007–20012. Verkehrs- und Transportwesensektor. S. 1–46. Quelle: Internet. URL: http://passthrough.fw-notify.net/ download/808900/http://www.sct.gob.mx/fileadmin/ProgramaNacional/pni.pdf . Zitiert: SCT. Programa Nacional de Infraestructura 2007–20012. Secretaría de Gobernación (SG). Iniciativa de Decreto por el que se expide ia Ley Federal para la Prevención e identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia ilícita y de Financiamiento al Terrorismo; Oficio No. SEL/300/406/10. México, D.F. 26.08.2016. Zitiert: SG. Iniciativa de Decreto por el que se expide la Ley Federal para la Prevención e identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia ilícita y de Financiamiento al Terrorismo. Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) (Finanzministerium) Programa de Reestructuración Financiera de Carreteras (1997) (Programm zur Umstrukturierung der Autobahnfinanzierung 1997). Quelle: Das Dokument ist zugänglich nach Anmeldung bei der SHCP via E-Mail. URL: http://www.shcp.gob.mx. Zitiert: SHCP. Programa de Reestructuración Financiera de Carreteras (1997). Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP), (Finanzministerium). Información Sobre los Fideicomisos, mandatos y análogos que no son entidades. 30. September 2006. Annex XV. URL: www.apartados.hacienda.gob.mx/política_económica (Stand: 6. September 2007). Zitiert: SHCP (2006). Información Sobre los fideicomisos, mandatos y análogos que no son entidades. SKR. Sektorenkoordinierungsrichtlinie RICHTLINIE 2004/17/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 30. April 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste. Amtsblatt der Europäischen Union DE. 30.4.2004. L 134/1. Zitiert: SKR. SektVO Sektorenverordnung. Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung. Zitiert: SektVO Sektorenverordnung

508 

 Literaturverzeichnis

Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo. Tomo I. 7. Aufl. Porrúa. México 1976. Zitiert: Serra Rojas. Derecho Administrativo. Simon, Astrid. Finanz- und Ökoeffizienz im Kontext der Transformation der Tschechischen Republik (Diplomarbeit). Diplom.de. Mai 2001. S. 46ff. Zitiert: Simon. Finanz- und Ökoeffizienz im Kontext der Transformation der Tschechischen Republik. S. 46ff. Spiegel online. 09.02.2015. Skandal bei Großbank HSBC: Bank der Schweiz machte Milliardengeschäfte mit Kriminellen. URL: http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/ hsbc-half-bei-steuerhinterziehung-neue-dokumente-von-herve-falciani-a-1017393.html Stand 22.04.2015. Zitiert: Spiegel online. 09.02.2015. Skandal bei Großbank HSBC: Bank der Schweiz machte Milliardengeschäfte mit Kriminellen. Spiegel online. 17.07.2012. Größte Bank Europas soll Geldwäsche ermöglicht haben. Quelle: mmq/lgr/Reuters/dpa-AFX. URL: http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/ vorwurf-der-geldwaesche-us-senat-rueffelt-hsbc-fuer-laxe-kontrollen-a-844958. html Stand 24.09.2012. Zitiert: Spiegel online. 17.07.2012. Größte Bank Europas soll Geldwäsche ermöglicht haben. Stober, Rolf. Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht – Grundlagen des Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrechts, des Weltwirtschafts- und Binnenmarktrechts. 18. Aufl. Kohlhammer Verlag. Stuttgart 2014. S. 16–90. Zitiert: Stober. Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht. Stoj, Jacqueline. Das PPP-Leasingmodell: Einblick in die Strukturen. Grin Verlag. September 2013. Zitiert: Stoj. Das PPP-Leasingmodell. Strafgesetzbuch (StGB) vom 15.05.1871. Strafgesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322), zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 23. April 2014 (BGBl. I S. 410). Zitiert: StGB. Standard & Poor’s Corporation: Traffic Risk in Start-Up Toll Facilities. Standard & Poor’s –Rating Services. Ed. McGraw-Hill International (UK) Ltd. London 2002. Quelle: URL: http:// www.infrastructureaustralia.gov.au/publications/files/Traffic_Risk_in_start_up_toll_ facilities_2002.pdf. Zitiert: Standard & Poor’s Corporation: Traffic Risk in Start-Up Toll Facilities (2002). Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). Oberster Gerichtshof der Nation. URL: https://www.scjn.gob.mx. Zitiert: SCJN. Summan, Katharina.Vergabegrundsätze und Vergabeverfahren im Rechtsvergleich Deutschland-U.S.A. Nomos Verlag. Baden-Baden 2007. S. 43ff. Zitiert: Summan. Vergabegrundsätze und Vergabeverfahren im Rechtsvergleich Deutschland-U.S.A. Tena Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Porrúa. Mexico, D.F. 2009. Zitiert: Tena Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. The Bureau of National Affairs, Inc. US Firms Blast Germany for Failing to Play Open Public Procurement Market in: International Trade Reporter, Vol. 13. No. 10. S. 378ff. Zitiert: The Bureau of National Affairs. US Firms Blast Germany for Failing to Play Open Public Procurement Market in: International Trade Reporter S. 378ff. The Economist (Zeitschrift). Finanzen/Economics. 10.12.2011. Mexico plunging Peso. ¡Arriba, Arriba!. URL: http://www.economist.com/node/21541426 Zitiert: The Economist. Mexico plunging Peso. ¡Arriba, Arriba! (12.2011). The Procurement Integrity Act (41 U.S.C. § 423, implemented at FAR 3.104) URL: http://www.justice.gov/jmd/ethics/docs/48cfr3104111.htm Stand 04.04.2013. Zitiert: The Procurement Integrity Act. 41 U.S.C. § 423, implemented at FAR 3.104.

Literaturverzeichnis 

 509

Thorn, Michael. Haftungsrisiken der Bank bei der Finanzierung von Immobilienkapitalanlagen am Beispiel des Erwerbermodells. 1. Aufl. Herbert Utz Verlag. 2000. Zitiert: Thorn. Haftungsrisiken der Bank bei der Finanzierung von Immobilienkapitalanlagen am Beispiel des Erwerbermodells. Teut, Anna. Architektur im Dritten Reich 1933–1945 (Bauwelt Fundamente Band 10). Ullstein Verlag. Berlin 1967. S. 302ff. Zitiert: Teut. Architektur im Dritten Reich 1933–1945. Timmdorf, Jonas (Hrsg.). Autobahn-Maut. Fastbook Publishing. 2011. S. 25ff. Zitiert: Timmdorf (Hrsg.) Autobahn-Maut. Transparency International. Corruption Perception Index. CPI 2010: Tabellarisches Ranking. URL: http://www.transparency.de/Tabellarisches-Ranking.1745.0.html. Zitiert: Transparency International. Corruption Perception Index- CPI 2010: Tabellarisches Ranking. Transparency International Deutschland e.V. Was ist Korruption? URL: http://www.transparency. de/was-ist-korruption.2176.0.html. Zitiert: Transparency International Deutschland. Was ist Korruption? Trade Agreement Act. 19 USC. Chapter 13. Pub. L. No. 96–39, Title III, §§ 301–308, July 26 (1979), 93 Stat-236-241,19 U.S.C. §§ 2511–2518: Zitiert: Trade Agreement Act of 1979 U.S.C. §§ 2511–2518. Treumer, Steen. The Field of Application of Competitive Dialogue. in: Public Procurement Law Review (PPLR) 2006. Sweet & Maxwell. Heft. 6. S. 307–315. Zitiert: Treumer. The Field of Application of Competitive Dialogue in: PPLR (2006) S. 307–315. Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativo. Bundesgerichtshof für Finanz- und Verwaltungsjustiz. URL: www.tff.gob.mx. Zitiert: Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativo. UDIS. Werttabelle (1998). URL: http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/asistencia_contribuyente/informacion_frecuente/valor_udis/44_1545.html. Zitiert: UDIS 1998. UDIS Werttabelle (2007). URL: http://www.sat.gob.mx/sitio_internet/asistencia_contribuyente/ informacion_frecuente/valor_udis/. Zitiert: UDIS 2007. UN-International Drug Control Programm (UN-DCP). Für mehr Information siehe http://www. undrugcontrol.info/. Zitiert: UN-International Drug Control Programm (UN-DCP). United Nations Office on Drugs and Crime (UN-ODC). Das Büro der Vereinten Nationen für Drogen- und Verbrechensbekämpfung. Quelle: United Nations. URL: www.unodc.org/. Zitiert: UN-ODC. United State Senate (2005) Paul J. Mc Nulty (United States Attorney Eastern District of Virginia). Statement before the Committee on Armed Services/Subcomittee on Airland. U.S. 14. April 2005. S. 3–5. Quelle: Global Security Organization. PDF-Dokument. URL: http://www.globalsecurity.org/military/library/congress/2005_hr/050414-mcmulty.pdf. Zitiert: U.S. Senate (2005) Mc Nulty (U.S. States Attorney ED of Virginia) Statement. S. 3–5. USA Patriot Act von 2001. H.R.3162 – Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism. 107th Congress (2001–2002) Quelle: The Library of Congress. Thomas. URL: http://thomas.loc.gov/cgibin/ query/z?c107:H.R.3162.ENR. Zitiert: USA Patriot Act von 2001. U.S. Treasury Department: (OCC) United States Office of the Comptroller of the Currency. Alerts 2014. URL: http://www.occ.gov/ Stand. 24.04.3012. Zitiert: U.S. Treasury Department: (OCC). „Alerts 2014“.

510 

 Literaturverzeichnis

United States Codes 10 U.S.C. § 2302 bis 2328 Armed Forces. Public Law 114-9 114th Congress. From Title 10 – Armed Forces. Subtitle A – General Military Law. Part IV-Service, Supply and Procurement Chapter 137 – Procurement Generally; 10 U.S.C. § 2304 (a): Contracts: Competition Requirements; 10 U.S.C.§ 2305 (b): – Contracts: planning, solicitation, evaluation, and award procedures. Current through Pub. L. 113–163 (Public Laws fort he current Congress). Zitiert: 10 U.S.C. 19 U.S.C. § 2511. Title 19. Chapter 13. Sec. 2511 – General authority to modify discriminatory purchasing requirements. Pub. L. 96–39, title III, § 301, July 26, 1979, 93 Stat. 236; Pub. L. 100–418, title VII, § 7005(e), Aug. 23, 1988, 102 Stat. 1553; Pub. L. 103–182, title III, § 381 (a), Dec. 8, 1993, 107 Stat. 2128. Zitiert: 19 U.S.C. § 2511(a) (b). 41 U.S.C. Public Contracts Code. (2009) Edition Title 41 – Public Contracts – Chapter 7 – Office of the Federal Procurement Policy. Sec. 10 a (The Buy American Act); Sec. 251 bis 260.– Federal Property and Administrative Service Act of 1949 (FPASA); Sec. 421.– Federal Achquisition Regulatory Council.; 423 – Restrictions on disclosing and obtaining contractor bid or proposal information or source selection information From the U.S. Government Printing Office. Zitiert: 41 U.S.C. Van Elst, Steven. Transeuropäische Verkehrsnetze: „Am Beispiel der Betuwe-Route“. Grin Verlag. 20. September 2013. Zitiert: Van Elst. Transeuropäische Verkehrsnetze: „Am Beispiel der Betuwe-Route“. S. 5–10. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen. Teil A: Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen. Fassung 2012 VOB/A 2012 (BAnz. Nr. 182a vom 2. Dezember 2011; BAnz AT 07.05.2012 B1)) in Anwendung seit dem 19.7.2012 gem. § 6 Vergabeverordnung in der Fassung aufgrund der Änderungsverordnung vom 12.07.2012) (BGBl. I S. 1508) berichtigt durch Bekanntmachung vom 24. April 2012 (BAnz AT 07.05.2012 B1) und geändert durch Bekanntmachung vom 26. Juni 2012 (BAnz AT 13.07.2012 B3). Zitiert: VOB/A 2012 (BAnz. Nr. 182a vom 2. Dezember 2011; BAnz AT 07.05.2012 B1; BAnz AT 13.07.2012 B3). Verordnung des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche. Reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita. DOF. 16.08.2014. PDF-Dokument. URL: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?Código=5310763&fecha=16/08/2013. Zitiert: Verordnung des mexikanischen Gesetzes gegen Geldwäsche. Verordnung über Baugestaltung vom 10. November 1936 in: Reichgesetzblatt Teil 1, Jahrgang 1936. Reichsministerium des Innern (Hrsg.) Berlin 1936. S. 938. Zitiert in: Johannes/Wölki. Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur. S. 24. Siehe Johannes/ Wölki. Die Autobahn und ihre Rastanlagen. Geschichte und Architektur. Verordnung über die Höhe der Maut für die Benutzung des Warnowtunnels (Warnow-TunnelMauthöheverordnung-warnowMautHV) vom 10. Juni 2003, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt BGBl Jahrgang 2003 Teil I Nr. 24 (ausgegeben zu Bonn am 11. Juni 2003). Verwaltungsvorschriften zur Landeshaushaltsordnung (VV-LHO). Zitiert: VV-LHO. VgV Vergabeordnung. Zitiert: VgV. VgRÄG Vergaberechtsänderungsgesetz. Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Vergabe öffentlicher Aufträge. Zitiert: VgRÄG. VIFG (Verkehrsinfrastrukturfinanzierungsgesellschaft mbH). A-Modell. Chronologische Übersicht der Projekte. Das A-Modell in Baden-Württemberg. A5 (Malsch–Offenburg).

Literaturverzeichnis 

 511

Quelle: Internet. URL: http://www.vifg.de/druckansicht.php?pv_id=94&pv_tid=5. Stand 11.02.2012. Zitiert: VIFG. A-Modell. Chronologische Übersicht der Projekte. Das A-Modell in Baden-Württemberg. A5 (Malsch–Offenburg). Villamil, Jenaro. Aprueba Senado en lo General la Ley Antilavado in: Proceso (Zeitschrift). URL: http://www.proceso.com.mx/?p=322334 Stand 12.10.2012. Zitiert: Villamil. Aprueba Senado en lo General la Ley Antilavado in: Proceso. 11. Oktober 2012. Vinci. (Vinci, S.A.) VINCI in Deutschland Konzessionsnehmer für das A-Modell A5. Quelle: VINCI Pressemitteilung (10.02.2009). URL: http://vinci-de.de/deutschland.nsf/ de/pressemitteilungen/pages/20090210-1754.htm. Zitiert: Vinci. VINCI in Deutschland Konzessionsnehmer für das A-Modell A5 (10.02.2009). VINCI. (Vinci, S.A.) VINCI bringt Finanzierung für das A-Modell A9 in Deutschland unter Dach und Fach. Quelle: VINCI Pressemitteilung (21.09.2011). URL: http://www.vinci.com/vinci. nsf/de/pressemitteilungen/pages/20110921-1736.htm. Abgerufen 16.02.2012. Zitiert: VINCI. VINCI bringt Finanzierung für das A-Modell A9 in Deutschland unter Dach und Fach (21.09.2011). VIFG (Verkehrsinfrastrukturfinanzierungsgesellschaft mbH). Verfügbarkeitsmodell A 9 Thüringen. Quelle: Internet. URL: http://www.vifg.de/de/projekte/a-modell/ A9-Thueringen.php. Aufgerufen.15.02.2012. Zitiert: VIFG. Verfügbarkeitsmodell A 9 Thüringen. VKR. Vergabekoordinierungsrichtlinie RL 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge. Amtsblatt der Europäischen Union. DE. 30.4.2004. L 134/114 (ABl. EU Nr. L 134/114 vom 30.4.2004). Zitiert: VKR. VOB/A Bauleistungsvergabe-Bestimmungen. Zitiert: VOB/A. VOF Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen. Zitiert: VOF. VOL/A Leistungsvergabebestimmungen. Zitiert: VOL/A. Völlink, Uwe-Carsten/Kehrberg, Jan/Bernhardt, Ulrich/Hennemann, Marc S./Herrmann, Alexander/Vavra, Maria/Völlink, Uwe-Carsten (Hrsg.). VOB/A Kommentar. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A. Beck Juristischer Verlag. München 2004. S. 30. Zitiert: Völlink in: Völlink/Kehrberg et al. (Hrsg.). VOB/A Kommentar, S. 30. Vogt, Sabine. Begriff, Phänomen und Erscheinungsformen der Geldwäsche in: Herzog, Mülhausen (Hrsg.). Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung. Zitiert: Vogt. Begriff, Phänomen und Erscheinungsformen der Geldwäsche in Herzog/Mülhausen (Hrsg.). Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung. §§ 1.2. S. 25 Herzog, Felix/Mülhausen, Dieter (Hrsg.). Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung. Handbuch der straf- und wirtschaftsrechtlichen Regelungen. C.H. Beck Verlag. München, 2006. S. 13ff. Zitiert: Herzog/Mülhausen. (Hrsg.). Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung. VSVgV Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit. Zitiert: VSVgV. VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz. Zitiert: VwVgG. Wagner/Schweda/Sura § 101 GWB RN 49 in: Langen, Eugen/Bunte, Hermann-Josef (Hrsg.). Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht. Band 1: Deutsches Kartellrecht 11. Aufl. 2011, Band 2; Europäisches Kartellrecht, 11. Aufl. 2010. Zitiert: Wagner/Schwede/ Sura in: Langen/Bunte (Hrsg.). Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht. Bd. 1. § 101 GWB RN 49. Warnowtunnel Rockstock. URL: http://www.der-warnemuender.de/warnowtunnel.html. Stand (17. Januar 2012) Zitiert: Warnowtunnel Rockstock.

512 

 Literaturverzeichnis

Weber, Martin/Schäfers, Michael/Hausmann, Friedrich Ludwig: Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung. C. H. Beck Verlag. München 2006. Zitiert: Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch Public Private Partnership/Rechtliche Rahmenbedingungen Wirtschaftlichkeit Finanzierung. Weidenfels, Werner/Wessels, Wolfgang. Europa von A bis Z. Taschenbuch der europäischen Integration. 13. Aufl. Nomos Verlag. Baden-Baden 2014. S. 16ff. Zitiert: Weidenfels/ Wessels. Europa von A bis Z. Wenke-Thiem Sybille, Ltg. Presse- und Öffentlichkeitsarbeit. PPP-Projekte in Deutschland 2009. Deutsches Institut für Urbanistik (DIfu). URL: http://www.difu.de, http://www. komunnalweb.de. Berlin 2010. Zitiert: Wenke-Thiem: PPP-Projekte in Deutschland 2009. S. 1ff. Weyand, Rudolf. ibr-online Praxiskommentar Vergaberecht. 1. Aufl. Werner Verlag. September 2004. Zitiert: Weyand. ibr-online Kommentar Vergaberecht, § 107 GWB Rn. 2981. Weyand, Rudolf. Praxiskommentar Vergaberecht – Weyand. 2. Aufl. C. H. Beck Verlag. München 2007. Letzte Änderung 18.10.2009. Quelle: erhältlich bei beck-shop.de. URL: http://oeffentliche-auftraege.de/text_files/file_1257693765.pdf. Zitiert: Weyand. Praxiskommentar Vergaberecht – 2007. 56.2 Sinn und Zweck der Regelung. 3438. Weyand, Rudolf. Praxiskommentar Vergaberecht, 3. Auflage 2009. Quelle PDF-Dokument. URL: http://oeffentliche-auftraege.de/text_files/file_1269802145.pdf. Stand 28.03.2010. Zitiert: Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht (2009). „Widerrufsverfügung von 23 Autobahnen wegen Berücksichtigung des Allgemeinwohls“, Diario Oficial de la Federación (DOF) (Bundesamtsblatt). 27. August 1997. Zitiert: Widerrufsverfügung von 23 Autobahnen wegen Berücksichtigung des Allgemeinwohls“, Diario Oficial de la Federación (DOF) (Bundesamtsblatt). 27. August 1997. „Wiener Drogenkonvention.“ Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption (The United Nations Convention Against Corruption) (UNCAC). General Assembly resolution 58/4 from Oktober 31. 2003. United Nations, NY 2004. Quelle: Vereinte Nationen/United Nations. PDF-Dokument. URL: http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/ Publications/Convention/08-50026_E.pdf. Zitiert: „Wiener Drogenkonvention“. Wietersheim, Mark von/Schranner, Urban. VOB/A 2006, Das neue Vergaberecht. WRS Verlag. Planegg/München 2006. S. 11ff. Zitiert: Wietersheim/Schranner. VOB/A 2006. Das Neue Vergaberecht. S. 12. Wiktionary Wörterbuch. (Online Dictionary). Quelle: Wiktionary Organization. URL: https://www.wiktionary.org/. Zitiert: Wiktionary Wörterbuch. Winter/Stuhr/Neunzehn. Länderüberblick Großbritannien – IV. Länderüberblick Großbritannien und V. Fallstudie Schulprojekt Glasgow, in Littwin/Schöne (Hrsg.). Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau S. 429–448ff. Zitiert: Siehe: Littwin/Schöne (Hrsg.). Public Private Partnership im öffentlichen Hochbau. Wolf, Katharina.Transeuropäische Netze (TEN), in: Bergamann, Jan/Mickel, W. Wolfgang (Hrsg.). Das Handlexikon der Europäischen Union. Nomos Verlag. Baden-Baden 2012. Zitiert: Wolf. Transeuropäische Netze (TEN) in: Bergamann, Jan/Mickel, W. Wolfgang (Hrsg.). Das Handlexikon der Europäischen Union. Wolter, Manfred (Hrsg.). Autobahn Profi 2000. Michael Imhof Verlag. Rosdorf 2000. S. 20. Zitiert: Wolte. Autobahn Profi 2000. S. 20. World Bank & PPIAF (Public-Private Partnership Infrastructure Advisory Facility): Public Private Partnerships Reference Guides. – Bericht von Beratenden Mitarbeitern

Literaturverzeichnis 

 513

(Staff) der World Bank. Washington D.C. 2012. Zitiert: World Bank & PPIAF: Public Private Partnerships Reference Guides. WpHG. Wertpapierhandelsgesetz (WpHG). Quelle: Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz in Zusammenarbeit mit der juris GmbH – www.juris.de. URL: http:// www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/wphg/gesamt.pdf. Stand 18.05.2015. Zitiert: WpHG. WTO. World Trade Organization (Welthandelsorganisation). URL: www.wto.org. Zitiert: WTO. WTO-Interpretationsfälle: a) Kanada – Milchprodukte WT/DS/103/AB/R; WT/DS1113/AB/R. 13. Oktober 1999 Abs. 133. b) Argentinien – Schuhwerk (CE), WT/DS121/AB/R; 14. Dezember 1999. Abs. 81 und 95. c) Korea – Milchprodukte, WT/DS98/AB/R, WT/DS98/ AB/R/Corr.1 21. Dezember 1999. Abs. 81 Zitiert: WTO Interpretationsfälle: Kanada – Milchprodukte, Abs. 133; Argentinien – Schuhwerk (CE), Abs. 81 und 95; Korea – Milchprodukte, Abs. 81. WTO-Übereinkommen. WTO-Übereinkommen zum öffentlichen Beschaffungswesen (WTO Agreement on Government Procurement) (GPA). URL: http://ec.europa.eu/internal_ market/publicprocurement/rules/gpa-wto/index_de.htm. Zitiert: WTO-Übereinkommen. Wurm, Clemens. Großbritannien, Frankreich und die Westeuropäische Integration. Antrittsvorlesung Humboldt Universität zu Berlin. Fachbereich Philosophie und Geschichtswissenschaften. vom 27. Oktober 1992. Institut für Geschichtswissenschaften. Heft 20. S. 3ff. Quelle: PDF-Dokument. URL: http://edoc.hu-berlin.de/humboldt-vl/ wurm-clemens/PDF/Wurm.pdf. Aufgerufen am 25. Februar 2012. Zitiert: Wurm. Großbritannien, Frankreich und die Westeuropäische Integration. S. 3 ff Zaid, Gabriel. La Economía Presidencial in: Vuelta (Politische Zeitschrift). Mexico, D.F. 1987, S. 11–30. Zitiert: Zaid. La Economía Presidencial in: Vuelta. S. 11–30. Zaid, Gabriel. La Nueva Economía Presidencial. Grijalbo. Mexico, D.F. 1994. Zitiert: Zaid, Gabriel. La Nueva Economía Presidencial. Zweite Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Errichtung eines Unternehmens „Reichsautobahnen“ vom 8. März 1935 RGBl. II S.177. Zitiert: Zweite Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über die Errichtung eines Unternehmens „Reichsautobahnen“. S. 177.

Rechtsprechung und Case Law Europäische Union

EuGH, Urt. vom 10.03.1987, Rs. 199/85 (Kommission/Italien), Slg. 1987, 1039, Rn. 14. EuGH, Urt. vom 20.09.1988, Rs. C-31/87 (Beentjes./Niederländischer Staat) NVwz (Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht) 1990, S. 3629. EuGH, Urt. vom 19.11.1991 – C-6/90; C-9/79 (Francovich und Bonifaci/Italienische Republik), Slg. 1991, I-5357; NJW 1992, 165; ZIP 1991, 1610; NVwZ 1992, 157 (Ls.). EuGH, Urt. vom 03.05.1994, Rs. C-328/92 (Kommission/Spanien) Slf, 1994 I-1592 Rn. 15f. EuGH, Urt. vom 11.08.1995, Rs. C-433/93, Slg. 1995, 1-2203, Tz. 18 – Kommission/ Bundesrepublik Deutschland. EuGH, Urt. vom 28.10.1999, Rs. C-81/68 („Alcatel Austria“). EuGH, Urt. vom 28.3.1996, Rs. C-318/94, Slg. 1996, 1-1949. EuGH, Urt. vom 24.06.2004, Rs. C-212/02 (Kommission/Austria). EuGH, Urt. vom 13.01.2005, Rs. C-84/03 (Kommission/Italien), Slg. 1987, 1039, Rn. 14. EuGH, Urt. vom 13.01.2005, Rs. C-84/03 (Kommission/Spanien), Slg. 2005 I-139 Rn. 47f. EuGH, Urt. vom 13.01.2005, Rs. C-84/03 (Kommission/Spanien), Slg 2005, I-139 Rn. 48. EuGH, Urt. über eine belgische Projektantenregelung vom 03.03.2005, Rs. C-21/03 und C-34/03 „Fabricom“. EuGH, Urt. vom 03.04.2008 – Az.: C-444/06 (Wartefrist zwischen Zuschlagsentscheidung und Vertragsschluss nötig!). EuGH, Urt. vom 28.01.2010 – Az.: C-406/08.

Deutschland

BayObLG, Urt. vom 12.9.2000, Verg 4/00 ZfBR 2001,45= VergabeR 2001,65. BayObLG, Urt. vom 05.11.2002, Verg 22/02 ZfBR 2003, 205. BHG, Urt. vom 26.03.1981, BauR 1981, 368–369. BGH, Urt. vom 12.07.1984, BauR 1984, 631. BHG, Urt. vom 26.10.1999 – X ZR 30/98. BGH, Urt. vom. 22.02.2005, Az.: KZR 36/03. BGH, Urt. vom 26.09.2006, Az.: ZB 14/06. BGHZ (Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen) 120, 281; 139, 259, 261; 139, 273, 275; 139, 280, 282–283. OLG Brandenburg, Urt. vom 03.08.1999 – Az.: 6 Verg 1/99 – Flughafen Berlin. OLG Brandenburg, Urt. vom 20.09.2011 – Az.: Verg W 11/11. OLG Celle, Urt. vom 16.01.2002,Vergabe R 2002, 299. OLG Celle, Urt. vom 24.04.2003, 13 Verg 4/03, IBR 2003, 324. OLG Celle, Urt. vom 08.03.2007, Az.: 13 Verg 2/07. OLG Dresden, Urt. vom 21.03.2004, Verg 0002/04. OLG Dresden, Urt. vom 11.09.2006, Az.: WVerg 13/06. OLG Dresden, Urt. vom 23.04.2009, Az.: WVerg 0011/08. OLG Düsseldorf, Urt. vom 26.11.1985, BauR 1986, 108, 109. OLG Düsseldorf, Urt. vom 05.03.1993, BauR 1993, 597, 598. OLG Düsseldorf, Urt. vom 28.03.1995, BauR 1996, 98, 99. OLG Düsseldorf, Urt. vom 19.07.2000, Verg 10/00.

516 

 Rechtsprechung und Case Law

OLG Düsseldorf, Urt. vom 22.08.2000, Verg 9/00. OLG Düsseldorf, Urt. vom 19.12.2001 Verg. 41/01. OLG Düsseldorf, Urt. vom 23.01.2008, Az.: VII-Verg 36/07. OLG Düsseldorf, Urt. vom 04.05.2009, Az.: VII-Verg 68/08. OLG Düsseldorf, Urt. vom 10.09.2009, (VII Verg 12/09). OLG Düsseldorf, Urt. vom 09.12.2009, Az.: VII-Verg 37/09. OLG Düsseldorf, Urt. vom 09.05.2011, Verg 45/11, NJW Spezial 17/2011. OLG Frankfurt, Urt. vom 10.04.2001 – 11 Verg 1/01, VergabeR 2001, 299. OLG Frankfurt a. M., Urt. vom 10.04.2001, NZBau 2002, 161ff. OLG Hamburg, Urt. vom 12.12.2000 – 1 Verg 1/100, NZBau 2001, 460 (461). OLG Karlsruhe, Urt. vom 09.03.2007, Az.: 17 Verg 3/07. OLG Koblenz, Urt. vom 10.08.2000, NZBau 2000, 534 (536). OLG Koblenz, Urt. vom 05.09.2002, Az. 1 Verg 2/02), NZBau 2002, 699. OLG München, Urt. vom 04.08.2005, 8 U 1540/05. OLG München, Urt. vom 13.02.2007, Az.: Verg 01/07. OLG München, Urt. vom 26.06.2007, Az.: Verg 6/07. OLG Naumburg, Urt. vom 21.08.2003, 1 Verg 12/03. OLG Naumburg, Urt. vom 22.11.2004, 1 U 56/04, IBR 2005, 41. OLG Naumburg, Urt. vom 05.12.2008, Az.: 1 Verg 9/08. OLG Naumburg, Urt. vom 03.09.2009 – 1 Verg 4/09. OLG Rostock, Urt. vom 05.07.2006, Az.: 17 Verg 7/06. VGH Baden-Württemberg, Urt. vom 26. Juni, 1999: Bad.-Württ, Urt. vom 29.06.1999, DÖV 1999,79. VK Baden-Württemberg, Urt. vom 03.06.2002, Az: 1 VK 20/02. VK Baden-Württemberg, Urt. vom 31.07.2008 – Az.: 1 VK 24/08. VK Brandenburg, Urt. vom. 21.04.2004 – Az.: VK 12/04. VK Bund, Urt. vom 11.09.2002, VK 2-42/02. VK Bund, Urt. vom 26.10.2004, VK 1-177/04. VK Bund, Urt. vom 17.01.2008, Az.: VK 1-152/07. VK Bund, Urt. vom 19.11.2008 – Az.: VK 1-135/08. VK Bund, Urt. vom 01.08.2008 – Az.: VK 2-88/08. VK Bund, Urt. vom 26.08.2010, VK 2-83/10. VK Bund, Urt. vom 5.10.2012 VK 3-114/12. VK Bund, Urt. vom 19.11.2008 – Az.: VK 1-126/08. VK Bund, Urt. vom 19.11.2008 – Az.: VK 1-135/08. VK Düsseldorf, Urt. vom 02.05.2006, Az.: VK-17/2006-B. VK Münster, Urt. vom 09.04.2003, VK 05/03. VK Niedersachsen, Urt. vom 14.12.2012 VgK-48/2012. VK Niedersachsen, Urt. vom 02.08.2012 VgK-24/2012. VK Sachsen, Urt. vom 13.05.2002, 1/SVK/027-02. VK Sachsen, Urt. vom 11.12.2009, Az.: 1/SVK/054-09. VK Schleswig-Holstein, Urt. vom 03.12.2008, Az.: Vk-SH 12/08. VK Schleswig-Holstein, Urt. vom 22.01.2010, Az.: VK-SH 26/09. VK Thüringen, Urt. vom 09.04.2002, 216-4002-20.009/02-EF-S. VK Thüringen, Urt. vom 21.01.2004, 360-4002.20.037/03-MHL. VÜA Bayern, Urt. vom 25.03.99, Az. VÜA 6/96-2. VÜA Bayern, Urt. vom 12.05.1999, VÜA 15/98,



Rechtsprechung und Case Law 

 517

VÜA Bund, Urt. vom 17.12. 1997, Nr. 1 VÜ 23/97, VÜA Niedersachsen, Urt. vom 23.12.1997 – 34.2–35.66, Tgb.-Nr. 15/97,

Mexiko

Compilación de Tésis. Apéndice al Tomo CXVIII, Tesis 404. Idem. Compliación Tesis 99 y Tesis 97 del Apendice 1975, Materia General (Tesis 143 del Apendice 1985) Tesis 243 del Apendice 1995, Materia Común. PDF-Dokument. URL: https://www.scjn.gob.mx/libreria/ Novena2011Docs/junio.pdf. Ejecutorias de Amparo deben ser Inmediatamente Cumplidas. Apéndice al Tomo CXVIII, Tesis 406, Tesis 101 de la Complilación 1917–1965 y Tesis 99 del Apéndice 1975, Materia General. (Tesis 137 del Apéndice 1985). Indem. Informe de 1968. Segunda Sala, pág. 137. Y 138. Tesis 236 del Apéndice 1995, Materia Común. Deuda Pública. El artículo 19 Bis de la Ley Relativa del Estado de Sonora viola el Artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Época: Novena Época . Registro: 163481 . Instancia: Pleno. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXII, Noviembre de 2010 Materia(s): Constitucional Tesis: P./J. 107/2010 Página: 1205. Deuda Pública. El artículo 19 bis de la Ley Relativa del Estado de Sonora viola el Sistema de Coparticipación Ejecutivo-Legislativo previsto en el Artículo 117, Fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Mexicanos. Época: Novena Época Registro: 163480, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo XXXII, Noviembre de 2010, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 105/2010, Página: 1205. Deuda Pública. Las decisiones acerca del endeudamiento del Estado deben ser reflejo de un ejercicio democrático del Poder y una manifestación del Principio de División de Poderes Época: Novena Época, Registro: 163479, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Noviembre de 2010, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 103/2010, Página: 1206. Deuda Pública Local. A partir de las reformas al artículo 117, Fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las entidades federativas pueden obtener créditos destiandos a obras que les generen directa o indirectamente ingresos. Época: Novena Época, Registro: 163478, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Noviembre de 2010, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 101/2010, Página: 1207. Deuda Pública Local. Condiciones constitucionales que deben respetar las entidades federativas para adquirla, tratándose del financiamiento a que se refiere el artículo 117, Fracción VIII, de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. Época: Novena Época, Registro: 163477, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Noviembre de 2010, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 100/2010, Página: 1208. Deuda Pública Local. El Principio de Anualidad Presupuestal rige tratándose del financiamiento de los Estados y los municipios a que se refiere la fracción VIII del Artículo 117 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Época: Novena Registro: 163476, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Noviembre de 2010, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 104/2010, Página: 1209.

518 

 Rechtsprechung und Case Law

Deuda Pública Local. La Constitución General de la República exige la Coparticipación Legislativo-Ejecutivo de las Entidades Federativas para el endeudamiento local. Época: Novena Época, Registro: 163475, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Noviembre de 2010, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 102/2010, Página: 1210. Juicio Contencioso Administrativo. Es procedente para Determinar el Derecho Subjetivo y la Respectiva Condena al Pago de una Indemnización por los danos y perjuicios ocacionados, cuando se reclama una resolución que confirma la legalidad de una licitación concluída. Novena Época, Registro: 162104, Intancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tésis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXIII, Mayo de 2011, Materia(s): Administrativa. Tésis: I.170.A.31A., Página: 1204. Recursos Públicos. La legislación que se expida en torno a su ejercicio y apliación, debe permitir que los principios de eficiencia, eficacia, economía, transparencia y honradez que estatuye el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puedan ser efectivamente realizados. Época: Novena Época Registro: 163442, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXXII, Noviembre de 2010, Materia(s): Constitucional, Tesis: P./J. 106/2010, Página: 1211 (7.05.2008 DOF). Suspensión en el Amparo. Debe negarse conforme a la teoría de Ponderación de Principios, cuando el interés social constitucionalmente tutelado, es preferente al de la quejosa. Novena Época. Registro 174337. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIV, Agosto de 2006. Materia Administrativa. Tesis 1.4o.A.536 A. S. 2347. Supensión de Obra Pública. Es improcedente por contravenir el interes social consagrado en el artículo 124, Fracción II, de la Ley de Amparo. Novena Época. Registro: 185876. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tesis Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Septiembre de 2002. Materia(s): Administrativa. Tésis: VI1o. A.121.A. S. 1455.

USA

United States v. Brookridge Farm, Inc., 111 F.2d 461, 463 (10th Cir. 1940). Delta, Data System Corp v. Webster, 744 F. 2d 197, 206 (D.C.Cir. 1984). Krygoski Construction Co., Inc. v. United States, 94 F.3d 1537 (Fed. Cir. 1996). Kalvar Corp. v. United States, 543 F.2d 1298 (Ct. Cl. 1976). Torncello v. United States, 681 F.2d 756 (Ct. Cl. 1982). Salsbury Indus. v. United States, 905 F.2d 1518 (Fed. Cir. 1990) [rejecting Torncello]. Caldwell & Santmyer, Inc. v. Glickman, 55 F.3d 1578 (Fed. Cir. 1995) [reinforcing the “bad faith” standard and agreeing with Salsbury that Torncello’s “change in circumstances”]. Hensler v. City of Los Angeles (1954) 124 Cal.App. 2nd 71. United States v. Winstar Corporation 116S. Ct. 2432. (1996).