Die Besteuerung von Anleger-Kommanditgesellschaften: Zugleich ein Grundlagenbeitrag zum dualistischen System des Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrechts [1 ed.] 9783428495283, 9783428095285

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TORSTEN MAURER

Die Besteuerung von Anleger-Kommanditgesellschaften

Schriften zur wirtschafts wissenschaftlichen Analyse des Rechts herausgegeben von

Heinz Grossekettler, Münster· Bernhard Großfeld, Münster Klaus 1. Hopt, Hamburg . Christian Kirchner, Berlin Dieter Rückle, Trier· Reinhard H. Schmidt, Frankfurt/Main

Band 39

Die Besteuerung von Anleger-Kommanditgesellschaften Zugleich ein Grundlagenbeitrag zum dualistischen System des Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrechts

Von Torsten Maurer

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Maurer, Torsten:

Die Besteuerung von Anleger-Kommanditgesellschaften: zugleich ein Grundlagenbeitrag zum dualistischen System des Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrechts I von Torsten Maurer. - Berlin : Duncker und Humblot, 1999 (Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts; Bd. 39) Zug!.: Hohenheim, Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09528-6

D 100 Alle Rechte vorbehalten

© 1999 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-5065 ISBN 3-428-09528-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Geleitwort Anleger-Kommanditgesellschaften sind atypisch verformte Personengesellschaften mit körperschaftlich/kapitalistischen Strukturelementen. Es handelt sich dabei um eine eigenständige Gruppe von teils gesetzlich ausgeformten, teils von der Kautelarpraxis mit richterrechtlicher Begleitung entwickelten Gesellschaften. Die sachgerechte Besteuerung der Anleger-Kommanditgesellschaften bereitet der Wissenschaft und Praxis erhebliche Schwierigkeiten. Die Schwierigkeiten beruhen auf dem grundlegenden Dualismus im Steuerrecht, der zwischen individueller mitunternehmerischer Besteuerung und institutionaler körperschaftlicher Besteuerung unterscheidet. In diesen Dualismus lassen sich die AnlegerKommanditgesellschaften mit ihren atypischen körperschaftlichen/kapitalistischen Strukturelementen nur schwer einordnen. Die Schwierigkeiten der Besteuerung könnten durch die Aufgabe des steuerlichen Dualismus zugunsten eines einheitlichen Unternehmenssteuerrechts gelöst werden, welches systematisch nicht zwischen Mitunternehmergemeinschaften und Körperschaften unterscheidet. Entsprechende Überlegungen werden bereits seit langem in Form von sogenannten Teilhabersteuermodellen und Betriebsteuermodellen angestellt. Diese Ansätze haben durch die jüngsten Reformpläne der Bundesregierung für die Unternehmensbesteuerung wieder an Aktualität gewonnen. Danach soll die Besteuerung von unternehmenstragenden Gesellschaften rechtsformunabhängig erfolgen. Die vorliegende Arbeit zeigt, daß diese Überlegungen in die falsche Richtung gehen. Das dualistische System des Unternehmenssteuerrechts wird der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit besser gerecht als alle einheitlichen Besteuerungssysteme. Man kann dadurch die bei Personen- und Kapitalgesellschaften unterschiedlichen Dispositionsbefugnisse der Gesellschafter über Ertrag und Vermögen der Gesellschaft steuerlich sachgerecht erfassen. Grundlage der Untersuchung ist eine gesellschaftsrechtliche Analyse der den Gesellschaftern zustehenden Verfügungsrechte bei den einzelnen Rechtsformgruppen. Die unterschiedliche Ausgestaltung der Verfügungsrechte spiegelt unterschiedliche Organisationsbedürfnisse der Praxis wider. Körperschaftliche und kapitalistische Strukturelemente mit der Folge der Mediatisierung der Verfügungsrechte sind rechtlich dort notwendig, wo eine große Zahl von Gesellschaftern über den organisierten oder nicht organisierten Kapitalmarkt zur Verbreiterung der Kapitalbasis gewonnen und/oder eine Haftungsbeschränkung

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Geleitwort

erreicht werden soll. Personalistische Strukturelemente mit unmittelbarer individueller Beteiligung sind demgegenüber der geeignete Organisationsrahmen für kleine Gruppen unternehmerisch handelnder Individuen. Es sind also die Organisationsbedürfnisse der Wirtschaftspraxis, die den gesellschaftsrechtlichen Dualismus bedingen. Wenn der gesellschaftsrechtliche Dualismus mit prinzipiell unterschiedlich ausgestalteten Verfügungsrechten aus ökonomischen Gründen heraus rechtlich notwendig ist, muß bei einer auf die Leistungsfahigkeit abstellenden Besteuerung auch der steuerliche Dualismus aufrechterhalten bleiben, weil unterschiedliche Verfügungsbefugnisse eine unterschiedliche Leistungsfähigkeit begründen. Die Arbeit zeigt ferner, daß es entgegen verbreiteter Ansicht durchaus möglich ist, körperschaftlich/kapitalistisch verformte Anleger-Kommanditgesellschaften jeder Art in das bestehende dualistische Besteuerungssystem sachgerecht zu integrieren. Die Anleger-Kommanditgesellschaften weisen wegen ihrer unterschiedlichen wirtschaftlichen Funktionen im einzelnen große organisatorische Unterschiede auf, folgen aber gleichwohl einem allgemeinen einheitlichen Organisationsmuster. Die Anleger müssen dabei aus gesellschaftsrechtlichen Gründen einen Innen-Verband der Eigenkapitalgeber bilden. Dieser Verband ist zwar bei den einzelnen Formen der Anleger-Kommanditgesellschaften unterschiedlich stark verfestigt, er mediatisiert aber jeweils in steuererheblicher Weise die Verfügungsrechte der Anleger. Es kommt daher in bezug auf die Anleger nur eine körperschaftliche Besteuerung in Frage. Bei den AltGesellschaftern, die unternehmerisch beteiligt sind, verbleibt es dagegen bei der mitunternehmerschaftlichen Besteuerung. Diese Art der Besteuerung trägt dem Umstand Rechnung, daß Anleger-Kommanditgesellschaften teil-publikumsoffene Gesellschaften mit einer (nur) partiell körperschaftlichen/kapitalistischen Organisationsverfassung sind. Die Arbeit untersucht für fünf verschiedene Formen von Anleger-Kommanditgesellschaften die konkrete Ausgestaltung der Verfügungsrechte. Darauf aufbauend werden die bilanz- und steuerrechtlichen Folgeprobleme behandelt. Dabei wird eine Fülle von gesellschafts-, bilanz- und steuerrechtlichen Streitfragen gelöst. Die Arbeit bietet der Wissenschaft eine systematische Grundkonzeption und der Praxis konkrete Lösungshinweise für die ökonomisch sinnvolle und rechtlich mögliche Ausgestaltung der Beteiligungen bei teil-publikumsoffenen Anleger-Kommanditgesellschaften. Hohenheim, im Juni 1999

Prof Dr. Lothar Vollmer

Vorwort Die vorliegende Arbeit hat der Fakultät tUr Wirtschafts- und Sozialwissenschaften der Universität Hohenheim im Sommersemester 1997 als Dissertation vorgelegen. Für die Untersuchung wesentliche Literatur und Rechtsprechung ist bis Ende 1998 berücksichtigt worden; das im März 1999 verabschiedete Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 konnte dagegen nicht mehr eingearbeitet werden. Mein ganz besonderer Dank gilt meinem verehrten Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Lothar Vollmer, der die Untersuchung nicht nur angeregt und gefördert, sondern auch stets kritisch und aufmunternd zugleich begleitet hat. Danken möchte ich ihm vor allem aber tUr die intensive akademische Erziehung, die ich von ihm erfahren habe. Danken möchte ich Herrn Prof. Dr. Peter Bareis nicht nur tUr die Übernahme des Koreferats, sondern auch tUr viele kritische Diskussionen. Die Beschäftigung mit dem Thema wurde durch die Diskussionsbereitschaft der Kollegen des Instituts tUr Rechtswissenschaft an der Universität Hohenheim erleichtert. Hervorheben möchte ich Herrn Assessor Dia! Gierke, der die Endfassung der Arbeit kritisch durchgesehen hat. Ganz wesentlich zum Gelingen der Arbeit hat Frau Sabine Weber beigetragen, die mit Ruhe und Schnelligkeit zugleich die verschiedensten Fassungen der Manuskripte erstellt und überarbeitet hat. DatUr gebührt ihr mein aufrichtiger Dank. Meine Eltern und meine Freundin haben die Arbeit stets mitgetragen. Dies ist Voraussetzung tUr das Durchhalten auch in schwierigen Phasen. DatUr danke ich ihnen herzlich. Den Herausgebern der Schriftenreihe und dem Verlag danke ich tUr die Aufnahme in die "Schriften zur wirtschaftswissenschaftlichen Analyse des Rechts". Hohenheim, im Juni 1999

Torsten Maurer

Inhaltsverzeichnis Einleitung

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1. Teil Die Besteuerung von Anleger-Kommanditgesellschaften im dualistischen System des Steuerrechts

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I. Kapitel Das dualistische System des Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrechts

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A. Die systemprägende Grundstruktur ..................................................................... 1. Das Gesellschafts- und Bilanzrecht ...... .. .. .... .. .. .... .. .. .... ..... .. ...... .... .... .. ...... .. .. I. Das Gesellschaftsrecht .............................................................................. a) Allgemeines Gesellschaftsrecht ........ .. .............. ........................ .. ...... .. .. aa) Personengesellschaften .......................................... ............. ............ bb) Kapitalgesellschaften ..................................................................... b) Umwandlungsrecht ............................................................................... aa) Historische Konzeption ...... .............. ....... .. .... ....... ......... ..... ........ .. .. bb) Tragende Prinzipien ................................ ....................................... 2. Das Bilanzrecht ......................................................................................... a) Personengesellschaften ......................................................................... aa) Personengesellschaften als Bilanzierungssubjekt .... .. ..................... bb) Personen gesellschaften als Bilanzierungsobjekt ............................ b) Kapitalgesellschaften ........................................................ .. .................. aa) Kapitalgesellschaften als Bilanzierungssubjekt .............................. bb) Kapitalgesellschaften als Bilanzierungsobjekt .......... ...... .. ............. II. Das Steuerrecht ............................................................................................. I. Das allgemeine Steuerrecht ........ .. ............ ............................. .. .................. a) Ertragsteuerrecht ....................... .. ... ... ... .. ...... .. ...... .. ...... .. ...... .. ... .. ...... .. .. aa) Mitunternehmerschaften .................................................................

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bb) Körperschaften "'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' '' ''''''''''' '' ''''''''''' b) Substanzsteuerrecht .............................................................................. aa) Mitunternehmerschaften ................................................................. bb) Körperschaften .................. .. ....... .... ... .. .. .... .. .. ....... .. .... .. .................. 2. Das Umwandlungssteuerrecht ................................................. .. ................ a) Grundlagen ...........................................................................................

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Inhaltsverzeichnis b) Folgerungen ......................................................................................... aa) Umwandlung einer Mitunternehmer(gemein)schaft auf eine Körperschaft................................................................................... bb) Umwandlung einer Körperschaft auf eine Mitunternehmerschaft . III. Zwischenergebnis .........................................................................................

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B. Die Reformbestrebungen ..................................................................................... I. Die Reformbestrebungen im Gesellschaftsrecht ........................................... 1. Die Bestrebungen im allgemeinen Gesellschaftsrecht ...................... ........ a) Verselbständigung der Personengesellschaft zur Organisationseinheit? aa) Organisationsrechtliche Verselbständigung ................ ................... bb) Vermögensrechtliche Folgerung .................................................... b) Umwandlung der Kapitalgesellschaft zu personalistischen Verbänden? aa) Unmittelbare Gewinnverwendungskompetenz ............................... bb) Organisationsrechtliche Folgerung ................................................ 2. Die Bestrebungen im Umwandlungsrecht ................................................. a) Kontinuität oder Identität der Rechtsträger? ......................................... b) Gläubiger- und Anlegerschutz .................... ......................... ................. 11. Die Reformbestrebungen im Steuerrecht .......... .......... .......................... ........ 1. Die Teilhabersteuer als echte Anteilseignerbesteuerung ........................... a) Konzeption ........................................................................................... aa) Grundlagen ............ ................ ................... .. ...... .... ............... ..... .. .... bb) Folgerungen ................................................................................... b) Begründung ........................................ .. .... .. .......................................... aa) Leistungsfähigkeitsprinzip ........................................ ..................... bb) Prinzip der Wettbewerbsneutralität ................................................ 2. Die Betriebsteuer als echte Unternehmenssteuer ................................. ..... a) Konzeption ........................................................................................... aa) Grundlagen ............ .................................... .................. ................... bb) Folgerungen ............... .................................................................... b) Begründung .......................................................................................... aa) Prinzip der Wettbewerbsneutralität ....................................... .. ....... bb) Leistungsfähigkeitsprinzip ................ ............................................. 3. Das Umwandlungssteuerrecht ................................................................... a) Steuerneutralität wegen Identität .......................................................... b) Technische Erleichterung der Umwandlungsbesteuerung .................... aa) Ertragsteuerliche Buchwertfortflihrung ............. ............. ........... ..... bb) Grunderwerbsteuerlicher Übertragungstatbestand ......... ................ III. Zwischenergebnis

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C. Die eigene Position ............................................................................................. I. Die Bedeutung der Grundprinzipien .................... .......... ............................... 1. Das Leistungsfähigkeitsprinzip ................ .... .... ... .... .................... ..............

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Inhaltsverzeichnis

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a) Prinzipielle Bedeutung ............................... ................... .... .. .. .... .... ....... 72 b) Maßgebender Indikator .......................................... .. ............................ 73 aa) Konsum als Indikator .................. ................................................... 73 bb) Einkommen als Indikator ......................................... .. .................... 74 cc) Maßgeblicher Einkommensbegriff ................................................. 74 2. Das Prinzip der Wettbewerbsneutralität .................................................... 75 a) Prinzipielle Bedeutung ......................................................................... 75 b) Bedeutung flir die Betriebsteuer-Modelle ............................................ 76 c) Bedeutung flir die Teilhabersteuer-Modelle ............................ ............. 76 3. Das Prinzip der Entscheidungsneutralität ................................................. 77 a) Prinzipielle Bedeutung ..................................... ...... .............................. 77 b) Maßgebende Zielgröße ......................................................................... 77 c) Bedeutung flir eine rechtsformneutrale Besteuerung ............................ 78 11. Folgerungen flir die Besteuerung von Gesellschaften ................................... 79 I. Die Bedeutung des gesellschaftsrechtlichen Dualismus flir das Gesellschaftssteuerrecht ...................................................................................... 79 a) Leistungsfahigkeit der Anteilseigner bei Kapitalgesellschaften ........... 79 aa) AG .................................................................................................. 80 (I) Verteilung der Dispositionsbefugnisse ..................................... 80 (2) Folgerungen flir die Leistungsfähigkeit .......... .. ........................ 81 bb) GmbH ............................................................................................ 83 (I) Verteilung der Dispositionsbefugnisse .......... .. ............. ....... .. ... 84 (2) Folgerungen flir die Leistungsfähigkeit .................................... 85 cc) Zwischenergebnis ........................................................................... 86 b) Leistungsfähigkeit der Gesellschafter bei Personengesellschaften ....... 87 aa) OHG ............................................................................................... 87 (1) Verteilung der Dispositionsbefugnisse ..................................... 87 (2) Folgerungen flir die Leistungsfahigkeit ............... .. ... .. .............. 88 bb) KG .................................................................................................. 89 (I) Verteilung der Dispositionsbefugnisse ..................................... 89 (2) Folgerungen flir die Leistungsfahigkeit .................. .................. 90 cc) Zwischenergebnis ........................................................................... 91 c) Ergebnis ............................................................................ .................... 92 2. Die Aufhebung des gesellschaftsrechtlichen Dualismus ........... .. .............. 92 a) Kapitalgesellschaften ............................................................................ 92 aa) AG .................................................................................................. 93 bb) GmbH ............................................... .. ........................................... 95 b) Personengesellschaften ......................................................................... 97 aa) OHG ............................................................................................... 97 bb) KG ............................................... .. ...... .. ......................................... 99 c) Ergebnis ...................................................................... ..... ..... ................ 100

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Inhaltsverzeichnis 2. Kapitel Die Besteuerung der Anleger-KG

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A. Der Lösungsansatz ................................................................. ..... ........... ............. I. Die bisherigen Lösungsansätze .......................... ........................ ........ ........... 1. Die Besteuerung der Anleger-KG als Körperschaft .............. ...... .............. a) Totalverformungen von Kapitalgesellschaften? ................................... aa) Gesellschaftsrechtliche Hindernisse ................ ............ .. .. ........... .. .. bb) Steuerliche Folgerung .................................................................... b) Totalverformungen von Personengesellschaften'J ................................ aa) Gesellschaftsrechtliche Hindernisse .................................... .. ......... bb) Steuerliche Folgerung .................................................................... 2. Die Besteuerung der Anleger als Bezieher von sonstigen Einkünften ...... a) Einkünfte der Anleger als Kapitaleinkünfte ......................................... aa) Grundlagen................................................................. .................... bb) Kritik ..................................................... ............................. .. ... .. ..... b) Einkünfte der Anleger als sonstige Einkünfte ...... ...... ... .. ...... .. ............. aa) Grundlagen ..................................................................................... bb) Kritik ................................ .. ................................................... .. ....... 11. Der sachgerechte Lösungsansatz ............................................................ ....... 1. Die Besteuerung der Kommanditisten als Kapitalanleger .... ......... ........... a) Besteuerung aller Kommanditisten als Kapitalanleger ......................... aa) Konzeption ...... ............................................................................... bb) Kritik ............................................................. .. ............................... b) Vertragsneutrale Besteuerung ...................... .......................... .............. aa) Konzeption .................. ......... ........ ........... .. .......... ............ ............... bb) Kritik .............................................................................................. 2. Die Besteuerung der Gesamtheit der Kommanditisten als Verband ......... a) Eigener Lösungsansatz ................................ ......................................... b) Steuerliche Folgen bei verbandsmäßiger KG-Beteiligung ................... aa) Innen-Verband als Mitunternehmer ............................................... bb) Kommanditisten als Kapitalanleger ................ ................ ..... ..... .....

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B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien ....................................... I. Die Abgrenzungsprobleme ................ .......................... .............. ................... I. Die Zurechnung der Einkünfte bei kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung ............................................................................................... a) Beteiligung über eine AG oder GmbH ................................................. b) Beteiligung an einer KGaA oder an einer KGmaGS ............................ 2. Die Zurechnung der Einkünfte bei körperschaftlicher Beteiligung .......... a) Beteiligung über einen rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen Außen-Verband ................. ................................................................... aa) Beteiligung über einen "rechtsfähigen Verein" ............ .. ................

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Inhaltsverzeichnis

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bb) Beteiligung über einen "nichtrechtsfähigen Verein" ........ ........ ..... b) Beteiligung über einen nichtrechtsfähigen Innen-Verband .... ........ ...... aal Kollektivierung bei individuellem Einlageverhältnis ........... ..........

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bb) Kollektivierung bei gesamthänderischer Vermögensbeteiligung ... cc) Folgerungen ...................................................................................

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11. Die Abgrenzungskriterien .............................................................................

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1. Die allgemeinen Kriterien für mitunternehmerische oder körperschaftliche Beteiligung .......................................................... ...... ......... ........ ......

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a) Mitunternehmerische Beteiligung ............................. .. ......................... aa) Mitunternehmer als Typus-Begriff ................... .. ...... ...................... bb) Mitunternehmer-Initiative ................... ... ............. .. ............ ............. cc) Mitunternehmer-Risiko ................................................... .. ............. dd) Zusammenfassung .......................... ................................................ b) Körperschaftliche Beteiligung ......................... ........................... ...... ....

124 124 125 125 126 126

2. Die konkreten Kriterien für beteiligungsvermiUelnde Innen-Verbände...

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a) Funktionen der Kollektivierung von Dispositionsbefugnissen ............

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aa) Funktionsfähigkeit der Geschäftsführung ............................. ......... bb) Mindestschutz der Anleger ................ ............ ................... .. ..... ...... b) Formen der Kollektivierung von Dispositionsbefugnissen ..... .. ... aa) Institutionalisierung der Gesellschafterversammlungen ................ bb) Einführung des Mehrheitsprinzips ............................... ............ ...... cc) Einführung einer Kommanditistenvertretung ................................. dd) Verlagerung der Dispositionsbefugnisse auf ein Gruppenorgan .... ee) Verlagerung der Dispositionsbefugnisse auf ein Gesellschaftsorgan ff) Verlagerung der Dispositionsbefugnisse auf Treuhand-Kommanditisten ............................................................................................... gg) Zwischenergebnis ...........................................................................

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C. Ergebnis des 1. Teils ...........................................................................................

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2. Teil Die Besteuerung der Kommanditgesellschaften mit kapitalgesellschafts rechtlicher Anlegerbeteiligung

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3. Kapitel Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

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A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGaA ............................. I.

131 13 I 132 133 134 137

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Die kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligung der Kommanditaktionäre .....

147

1. Die Beteiligung der einzelnen Kommanditaktionäre ................................ 2. Das Verhältnis der Kommanditaktionäre untereinander ........................... II. Die personengesellschaftsrechtliche Beteiligung der Komplementäre ......... 1. Die Beteiligung der einzelnen Komplementäre in der KGaA ...................

147 148 149 149

Inhaltsverzeichnis

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2. Die Beteiligung der einzelnen Komplementäre untereinander ................. III. Das Verhältnis der Komplementäre zu den Kommanditaktionären und ihr Verhältnis zur KGaA .................................................................................... 1. Die KGaA als Einheits- oder Doppelgesellschaft? .................... ,.............. a) KGaA als Doppelgesellschaft .......................................... ,.......... ,......... b) KGaA als Einheitsgesellschaft ........ ,.......................................... ,.... ,.... 2. Die Bewertung und Folgerungen .................................................... , ......... a) Grundlagen der Vermögenszuordnung .................................... .. .. ,.. .. ,.. b) Folgerungen der Vermögenszuordnung ............................................... aa) Organisationsrechtliche Mitwirkungsrechte der Beteiligten .......... bb) Vermögensrechtliche Teilhaberechte der Beteiligten ..................... c) Funktion des Aufsichtsrats ........................................................ ,.... ,..... aa) Aufsichtsrat als Gruppenorgan ...................... ,.. ,.... ,.... ,.. ,................ bb) Aufsichtsrat als Gesellschaftsorgan ................................................ cc) Zwischenergebnis ........................................................................... IV. Zusammenfassung .........................................................................................

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B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGaA ....................................................... I. Die KGaA als Subjekt der Bilanzierung ....................................................... 1. Die externe Rechnungslegung .................................................................. a) Bilanzgliederung .................................................................................. b) Bewertung und Prüfung ....................................................................... 2. Die interne Rechnungslegung .............................................................. ..... a) Dualistische oder monistische Gewinnermittlung ................................ b) Folgen der dualistischen Gewinnermittlung ............................. ,........... aa) Komplementäre und aktienrechtlicher Verlustvortrag ................... bb) Komplementäre und Pflichtrücklage """",,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, cc) Bewertung ...................................................................................... 11. Die KGaA als Objekt der Bilanzierung ......................................... ........ .. ...... I. Die Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter .......................... 2. Die Beteiligung als Kommanditaktionär .................................................. a) Grundlagen der Bilanzierung ............................................................... b) Kommanditaktien als "Beteiligung" ....................... .............................. aa) Grundlagen ..................................................................................... bb) Einheits- oder Doppelbetrachtung .................................................. III. Zusammenfassung .........................................................................................

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C. Die steuerliche Behandlung der KGaA ............................................................... 170

I.

Die Besteuerung der KGaA .......................................................................... 1. Die Ertragsteuern .................. .. .. ............................................. .. .. .......... .. ... a) Körperschaftsteuer ............................................................................... aa) Sachliche Reichweite des Abzugs nach § 9 I Nr. 1 KStG .............. bb) Verdeckte Gewinnausschüttung bei der KGaA ..............................

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Inhaltsverzeichnis b) Gewerbeertragsteuer ............................................................................. aa) Verdeckte Gewinnausschüttung ..................................................... bb) Gewerbesteuerliche Doppelbelastung ..... ........... .......... .................. 2. Die Feststellung der Einkünfte ................................................................. a) KGaA als Einheitsgesellschaft .... ................... .... .................. ......... ....... b) KGaA als DoppeJgesellschaft .... ..... ....... ......... ....... ............................... 3. Zwischenergebnis ..................................................................................... H. Die Besteuerung der Komplementäre ........................................................... I. Die Einkommensteuer ...................... ................. ....................................... a) MitunternehmersteIlung der Komplementäre .......................... .. ........... b) Sonderbetriebsvermögen der Komplementäre ..... ................................ c) Ermittlung der Einkünfte...................................................................... 2. Die Gewerbeertragsteuer ................. ......................................................... III. Die Ertragsbesteuerung der Kommanditaktionäre ..... ......................... .......... I. Die Qualifikation der Einkünfte ....................................... .. ... .. ................. 2. Die Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung ........ ................. ........ ... IV. Zusammenfassung ......................................................................................... 4. Kapitel Die Kommanditgesellschaft mit aktien ähnlichem Genußscheinkapital (KGmaGS) A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGmaGS ........................ I. Die "kapitalgesellschaftsrechtliche" Beteiligung der Genußberechtigten ..... I. Die Genußscheininhaber als Eigenkapitalgeber ... .... ......................... ....... a) Beteiligung durch Genußscheine als Eigenkapitalgeber an einer Kapitalgesellschaft ............................................................................... aa) Obligationsähnliche Genußscheine ................................ .... ........ .... bb) Aktienähnliche Genußscheine .................................................. ...... b) Beteiligung durch Genußscheine als Eigenkapitalgeber an einer KG.. aa) Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit .............................................. bb) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen ......................................... (I) Materieller Eigenkapitalbegriff ....... .................................. ....... (2) Konkrete Anforderungen .............................................. ........... 2. Die Beziehungen der Genußberechtigten untereinander........................... a) Einlagen- und Organisationsverhältnis .................................... ........ .... b) Kollektives Organisationsverhältnis ..... ...... ............. .......... ..... ... ........... c) Konkrete Ausgestaltung ....................................................................... H. Die personengesellschaftsrechtliche Beteiligung der Alt-Gesellschafter ...... I. Die Beteiligung der einzelnen Alt-Gesellschafter ..................................... 2. Die Standardisierung der Beteiligung ....................................................... III. Das Verhältnis der Personengesellschafter und der Genußberechtigten zueinander .. .................. ....... .................. ....... .................. ........................ ....... 2 Maurer

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Inhaltsverzeichnis

1. Die Grundlagen des Verbandsverhältnisses ............................. .. ..... .. .... .. .. a) Inhaltskontrolle des Vertragswerks ....................... .. ...... .. ..................... aa) Schuldrechtlicher Maßstab ................... .. ...... .. ................................ bb) Gesellschaftsrechtlicher Maßstab ................................................... b) Verbandsähnliches Verhältnis .............................................................. 2. Der kollektive Schutz vor Vermögensbeeinträchtigungen ........ .. ............. a) Schutz bei unmittelbarer Beeinträchtigung .......................................... aa) Beeinträchtigungen durch Gewinnverkürzung ............................... bb) Beeinträchtigungen durch Geschäftsflihrungsmaßnahmen ............ b) Schutz bei mittelbarer Beeinträchtigung .............................................. aa) Festlegung der Kapitalverhältnisse ................................ ........ .. ...... bb) Schutzmechanismen ............................ .. .... ..... .. .............................. IV. Zusammenfassung .........................................................................................

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B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGmaGS .................................................. I. Die KGmaGS als Subjekt der Bilanzierung .................................................. 1. Die Anleger-KG als große Kapitalgesellschaft ................................... ...... 2. Die Bilanzierung des Genußschein-Kapitals ............................................ a) Bilanzierung des Eigenkapitals ........................... .. ........... .. .................. b) Konkretisierung des Bilanzpostens .... .. ................................................ c) Bilanzierung der Ausschüttungen ........................................................ 3. Die Bilanzierung des personengesellschaftsrechtlichen Eigenkapitals ..... 11. Die Beteiligung an einer KGmaGS als Bilanzierungsobjekt ......................... I. Die Beteiligung der Gesellschafter ........................................................... 2. Die Beteiligung als Genußrechtsinhaber .................................................. a) Genußrechte als Anteile ................................................................... .... b) Genußrechte als Beteiligung ................................................................ aa) Grundlagen ........................... .. ...... .. ................................................

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bb) Beteiligungsvermutung """""""""""""""''''''''''''''''''''''''''' ''''''''' 218 III. Zusammenfassung ......................................................................................... 219 C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS .......................................................... I. Die Besteuerung der KGmaGS ..................................................................... 1. Die Besteuerung einer KapGmaGS .......................................................... a) Gesellschaftsebene ............................................................................... aa) Obligationsähnliche und aktienähnliche Genußscheine ............ .. ... bb) Entstehungsgeschichte des § 8 III 2 KStG ..................................... cc) Folgerungen flir aktienähnliche Genußscheine .................. .. .......... b) Beteiligtenebene ................................................................................... aa) Obligationsähnliche Genußscheine ............ ............. ....... ........ .. ...... bb) Aktienähnliche Genußscheine ............................ ............................ cc) Kapitalertragsteuer ................................. .. .... .................................. c) Zusammenfassung ................................................................ .. .... .. ... .. ...

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Inhaltsverzeichnis 2. Die Besteuerung einer PersGmaGS ..... ........................................ ..... ........ II. Die Besteuerung der Genußberechtigten ..... ........... ...... ............ ......... ............ l. Die bisherigen Lösungsansätze ................................................................. a) Einzelne Genußberechtigte als Mitunternehmer? ................................. b) Genußberechtigte als Fremdkapitalgeber? ........................................... 2. Der sachgerechte Lösungsansatz ................. ........ .......... .......... ... ....... ....... a) Gesamtheit der Genußberechtigten als Mitunternehmer ...................... aa) Genußberechtigte als steuerrelevanter "Innen-Verband" ............... bb ) "Innen-Verband" als Mitunternehmer ............................................ (I) Anleger-Kollektiv als Gesellschafter ....................................... (2) Mituntemehmer-Risiko ............................................................ (3) Mituntemehmer-Initiative ........................................................ b) Genußberechtigte als KapitalanIeger .................................................... aa) Grundlagen ..................................................................................... bb) Folgerungen ................................................................................... (I) Anrechnungsverfahren ............................................................. (2) Veräußerungsgewinn ............................................................... (3) Sonderbetriebsverrnögen ......................................................... (4) Gewerbeertragsteuer ................................................................ III. Zusammenfassung .........................................................................................

19 225 225 226 226 227 229 229 229 231 231 232 232 234 234 235 235 236 237 238 239

D. Ergebnis des 2. Teils ........................................................................................... 240

3. Teil Die Besteuerung der Kommanditgesellschaften mit personen gesellschafts rechtlicher Anlegerbeteiligung

242

5. Kapitel Die Massen-Familien-KG

244

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Massen-Familien-KG ..... I. Die Kollektivierung der Mitwirkungsrechte ................................................. I. Die Kollektivierung durch Mehrheitsentscheidungen ....... ....................... a) Grundsatz des Einstimmigkeitsprinzips ............................................... b) Reichweite des Bestimmtheitsgrundsatzes ................... ... ..................... 2. Die Kollektivierung durch eine Repräsentativverfassung ......................... a) Vertreter- oder Organklausel ................................................................ aa) Organklausel .................................................................................. bb) Vertreterklausel .... ...................... ................... ............. ............ ........ b) Auswirkungen auf die Dispositionsbefugnisse ............................ ........ 3. Der Schutz der Familien-Kommanditisten ............................................... a) Schutz durch individuelle Minderheitenrechte ..................................... aa) Kembereichslehre .......................................................................... bb) Treuepflichten ................................................................................ 2'

245 247 247 247 248 249 249 250 251 251 252 252 252 253

Inhaltsverzeichnis

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b) Schutz durch individuelle Austrittsrechte und Abfindungsrechte ........ aa) Grundlagen ..................................................................................... bb) Außerordentliches Austrittsrecht .................................................... cc) Ordentliches Kündigungsrecht .............................................. ,........ dd) Austrittsfristen und Abfindungshöhe .................................... ,.... ,... ee) Zwischenergebnis ................................................... ........ .. .. ,.... .. ..... 11. Die Kollektivierung der Vermögensrechte .................. ,............................ ,... 1. Die Innenfinanzierung .......................................... ,...................................

254 254 255 255 256 257 257 258

2. Die Außenfinanzierung """'"'''''''''''''''''''''''''''''.'''''''''''''''''''''' ''''''''''''''''' 258 111. Zusammenfassung .................................................................... .. .............. .. .. , 259

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Massen-Familien-KG ,............. ,................ 260 Die Massen-Familien-KG als Bilanzierungssubjekt ..................................... 1. Die bilanzrechtlichen Grundlagen """"""""""""""""""""""'''''''''''''''' 2. Die Bilanzierung des Gesellschafterwechsels .... ,.... ,........................ ,........ a) Theoretische Grundlagen ..................................................................... aa) Traditionelle Gesamthandslehre ........ .. .... ,...................................... bb) Neue Gesamthandslehre .......................... ,...................................... b) Bilanzielle Folgen .................................... .......... ,.... ,.... .. .. .................... aa) Neue Gesamthandslehre .......................... , .... ,...... .... , ............ ,.... ,.... bb) Traditionelle Gesamthandslehre .............. , .............. .. .... ,................. c) Zwischenergebnis ............................................... ,.. , ............ ,.. , .... ,......... 11. Die Massen-Familien-KG als Bilanzierungsobjekt .................................. ,.... 1. Die Beteiligung als Vermögensgegenstand ............ , .... ,............................ 2. Die Bilanzierung der Beteiligungsergebnisse ...... ,...... .. .............. .. ....... ,.... a) Theoretische Grundlagen ................................ ,.................................... aa) Beteiligung an Kapitalgesellschaften ........ ,.................................... bb) Beteiligung an Personengesellschaften ............ .. ............................ b) Bilanzielle Folgerungen ........................ ,...................................... ,....... aa) Strenge Trennungsmethode ............................ ,............ ,.. ,.... .... ....... bb) Transparenz- bzw. Spiegelbildmethode ......................................... cc) Geltung flir Familien-Kommanditisten ....................................... ,.. c) Zwischenergebnis ................................................................... .............. III. Zusammenfassung ........................................................................... .. ... .. .......

I.

260 261 261 262 262 263 264 264 265 265 266 266 267 267 268 269 269 270 271 273 273 274

C. Die steuerliche Behandlung der Massen-Familien-KG .............. ......................... 275

Die Besteuerung der Massen-Familien-KG ............................................ ,..... 1. Die Rechtsprechung des BFH .......................................................... .. ....... 2. Stellungnahme .......................................................................................... 11. Die Besteuerung der Familien-Gesellschafter ...... .... .......... ,.... ,.... ,.. ,............. 1. Die Gesellschafter und Mitunternehmer ........................ ,...... .. .. ,............... a) Gesellschafter als Mitunternehmer ...................................... ,................ b) Vorrang des Mitunternehmerbegriffes ...... , .. , ...... .. ...... .. .... ,...... .. ..........

I.

276 276 277 278 278 279 279

Inhaltsverzeichnis 2. Der Mitunternehmer als Typusbegriff ............ .......................................... a) Mitunternehmer-Initiative .................................................................... b) Mitunternehmer-Risiko ........................................................................ III. Zusammenfassung .................................................................................. .... ... 6. Kapitel Die Börsen-KG

21 280 280 282 283

284

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Börsen-KG ........ ..... .. ...... 1. Die Zulässigkeit der Börsen-KG .................................. ........... ............. .... .. ... I. Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit .. .... ....................... ......... .... ......... 2. Die vereinsrechtliche Zulässigkeit .................... .. ... ...... .. ... .. ... ... ... .. ..... ... ... 3. Die wertpapierrechtliche Zulässigkeit ...................................................... a) Wertpapierrechtliche Zulässigkeit i. w.S. .................... .......................... b) Wertpapierrechtliche Zulässigkeit i.e.S. ............................................... 11. Die personengesellschaftsrechtliche Beteiligung der Gesellschafter ............ 1. Die Rechtsbeziehungen der Alt-Gesellschafter ........................................ a) Errichtung von festen Kapitalkonten .................................................... b) Notwendigkeit eines dreigliedrigen Organisationsaufbaus .................. 2. Die Rechtsbeziehungen des Vereins zu den Alt-Gesellschaftern ...... .. ... ... a) Rechte des Vereins in der Gesellschafterversammlung ........................ aa) Verteilung der Stimmrechte ........................................ ..... ... .. ... ...... bb) Verschiebung der Kompetenzen .................................................... b) Rechte des Vereins bei außergewöhnlichen Geschäftsftihrungsmaßnahmen ................................................................................................. c) Überwachungsrechte des Vereins ............ ............................................. III. Die kollektive Beteiligung der Anleger ........................... ............ ............ ..... I. Die Grundlagen der Organisation .................................. ............ ............... 2. Die Rechte der Anleger in bezug auf die Organisationsmaßnahmen ........ a) Abstimmung von Gesellschafterversammlung und Mitgliederversammlung ............................................................................................. b) Rückkopplung bei Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäftsftihrungsmaßnahmen ........................... ............. ........ .... ...... ............ ...... c) Rückkopplung bei grundlegenden Entscheidungen ...... .. ..................... 3. Die Rechte der Anleger in bezug auf den Ertrag .............................. ........ IV. Zusammenfassung ....................................................................... ..... .............

285 285 285 286 287 288 288 289 290 290 290 291 292 292 293

297 297 298 299

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Börsen-KG ............................................... 1. Die Börsen-KG als Subjekt der Bilanzierung ..................................... .......... 1. Die Bilanzierung der teil-publikumsoffenen KG ............................... ....... a) Kapitalgesellschaftsrechtliche Bilanzierung .................................... ..... aa) Grundlagen der Einschränkungen ................................ .. ... ............. bb) Anwendung auf Anleger-KG .................. ... ........... ..... ..... .. .. .... ......

299 300 300 300 301 301

294 294 295 295 296 296

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Inhaltsverzeichnis cc) Anwendung bei mittelbarem Kapitalmarktzugang ......................... b) Rechtsformspezifische Erleichterungen ................ ............................... 2. Die Folgen der kapitalgesellschaftsrechtlichen Bilanzierung ................... a) Ausweis des Eigenkapitals ................................................................... aa) Grundlage des Ausweises ........... ................................ ................... bb) Einlagen der Komplementäre ................................. .. ............ .. ........ cc) Einlagen der Kommanditisten ........................................................ dd) Gesamteigenkapital der Anleger .............................................. ...... b) Bewertung, Prüfungs- und Offenlegungspflicht ................................... 3. Der Verein als Subjekt der Bilanzierung ............................... ............. ...... 11. Die Beteiligung an der Börsen-KG als Bilanzierungsobjekt .............. ........... I. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung .................................................... 2. Die vereinsrechtliche Beteiligung ................................ ............................. a) Verein als Unternehmen ....................................................................... b) Anteil als Beteiligung ............................. .. ... ......................................... III. Zusammenfassung ....................................................................................... .

302 303 304 304 304 305 305 306 306 307 308 308 308 309 309 310

C. Die steuerliche Behandlung der Börsen-KG ............ ... .... .... .. ... .. ...... ....... ..... .... ... I. Die Besteuerung der KG ....................................... .............. ..................... ..... 11. Die Besteuerung der Alt-Gesellschafter ........................................................ III. Die Besteuerung des Anleger-Vereins .......... ................................................ I. Die Körperschaftsteuer ............................................................................. a) MitunternehmersteIlung ....................................................................... b) Anrechnungsverfahren ... ... ............... ...... ........... .............. ... .................. 2. Die Gewerbeertragsteuer ...... ....... ................. ................................. ........... IV. Die Besteuerung der Vereins-Mitglieder ...................................................... 1. Die Qualifikation der Einkünfte .................... .. ......................................... 2. Die Steuerpflicht bei Veräußerung ........................................................... V. Zusammenfassung ................................................. ..... ................... ................

310 3 II 311 313 313 313 314 315 315 316 317 318

7. Kapitel

Die Publikums-KG A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG ... ...... .... ... I. Die unmittelbare Beteiligung ................................................. ...................... I. Die Kollektivierung der Mitwirkungsrechte ............................................. a) Grundsätzliche Geltung des Mehrheitsprinzips ....................... ............. b) Kollektivierung durch ein Repräsentativorgan .................. ................... aa) Stellung des Repräsentativorgans ......................................... .........

bb) Stellung der Anleger ...................................................................... 2. Der Schutz durch Publizität und Übertragung .......................................... a) Schutz durch Publizität ........................................... .......... ................... aa) Transparenz der Gründung .................................................. ...........

320 321 322 322 323 323 324 325 326 326 327

Inhaltsverzeichnis

23

bb) Vertragsschluß bei Gründung ........................................................ b) Schutz durch Übertragung .................................................................... aa) Schutz durch außerordentliche Kündigung ............................ ........ bb) Schutz durch ordentliche Kündigung ............................................. 3. Die vermögensrechtliche Kollektivierung der Anleger-Kommanditisten. 4. Zwischenergebnis ..... ............. ............................................................. ...... 11. Die mittelbare Beteiligung ............................................................................ I. Die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen .................................................. a) Vertragliche Grundlagen der Beteiligung ............................................ b) Wirtschaftlicher Inhalt der Beteiligung ............... .... .................... ......... 2. Die kollektive Beteiligung der Treugeber ................................................ a) Schuldrechtliche Sichtweise ..................................... .. ...... .. .... ....... .. ..... b) Verbandsrechtliche Sichtweise ............................................... .............. aa) Einrichtung einer Treugeber-Versammlung .................. .... ............. bb) Überlagerung der Einlageverhältnisse ........................................... 3. Die Beendigung der Beteiligung .............................................................. a) Übertragung des Anteils ................................................................. ...... b) Austritt aus dem Innen-Verband ........................................... ............... 4. Zwischenergebnis ..................................................................................... III. Zusammenfassung .........................................................................................

327 328 329 329 330 330 33 I 331 331 332 333 333 334 334 336 338 338 338 339 340

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Publikums-KG ......................................... I. Die Publikums-KG als Bilanzierungssubjekt ................................... ............. I. Die Publikums-KG im bilanzrechtlichen Dualismus ................................ a) Bewertungsvorschriften ....................................................................... b) Prüfung und Offenlegung ..................................................................... 2. Der Ausweis des Eigenkapitals .................... .. .... .......... ......... ..... .... ....... .... a) Unmittelbare Beteiligung ......................................... ............................ b) Mittelbare Beteiligung ................................................ .. ........... .. ........... 3. Die Bilanzierung des Gesellschafter-Wechsels ................................ a) Unmittelbare Beteiligung ...... ...................... ....................... ......... ... ...... aa) Übertragung des Anteils ..................... ...... .. ..... ........ .. ............. ....... bb) Buchwertklausel ............................................................................. b) Mittelbare Beteiligung .......................................................................... 4. Zwischenergebnis ..................................................................................... 11. Die Beteiligung an einer Publikums-KG als Objekt der Bilanzierung .......... I. Die Bilanzierung der unmittelbaren Beteiligung ................................... ... 2. Die Bilanzierung der mittelbaren Beteiligung ................................... ....... a) Bilanzierung der unmittelbaren Beteiligung als Teuhänder ................. aa) Einzeltreuhandverhältnisse ........................................................ .. ... bb) Massentreuhandverhältnisse .......................................................... b) Bilanzierung der "mittelbaren" Beteiligung ....................... .. ................ 3. Die Bilanzierung der Beteiligungsergebnisse ........................................ ...

340 341 341 342 342 344 344 345 345 346 346 347 348 348 348 349 350 350 350 351 351 352

24

Inhaltsverzeichnis a) Unmittelbare Beteiligung ..................................................................... 352 b) Mittelbare Beteiligung ............................................................. ............. 353 III. Zusammenfassung ....................................... .. ................................................ 353

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG ............... .. .............. .................. I. Die Besteuerung der Publikums-KG ............................................................. I. Die Einkommensteuer .......... .................................. .. .. ................... .. ... .. .... 2. Die Gewerbe(ertrag)steuer ........................................................................ a) Fehlbetragsbeschluß des BFH .............................................................. b) Geltung bei mittelbarer Beteiligung ..................................................... c) Auswirkungen auf die Praxis ............................................................... d) Kritik an der Rechtsprechung .................................... .. ......................... aa) Erfordernis der Unternehmeridentität ............................................ bb) Identität der Unternehmerbegriffe .................................................. 11. Die Besteuerung der unmittelbar beteiligten Anleger ................................... I. Die Anleger als Mitunternehmer ........ ...................................................... a) Rechtsprechung .................................................................................... aa) Mitunternehmer-Risiko ............... ........... ........ .... ......... ... .... ............ bb) Mitunternehmer-Initiative .............................................................. b) Abgrenzung Mitunternehmer versus Kapitalgeber ............................... aa) Grundlagen der Abgrenzung ................................... ................... .... bb) Zahl der Anleger ............................................................................ cc) Übertragbarkeit der Anteile ............................................................ 2. Die Anleger als stille Gesellschafter .......................................... ............... a) Kollektive versus individuelle Beteiligung .................... .. .. .......... ........ b) Eigenkapital versus Fremdkapital ................................. .. ..................... 3. Die Anleger als körperschaftlich Beteiligte .............................................. a) Anlegergesamtheit als Körperschaftsteuersubjekt ................................ aa) Kollektiv als kapitalgesellschaftsrechtlicher Verband? .................. bb) Kollektiv als "Außen-Verband"? ................................................... cc) Kollektiv als "Innen-Verband" ....................................................... dd) Zwischenergebnis ............................................................................ b) Anleger als Empfänger von Einkünften gern. § 20 I Nr. 1 EStG ......... 111. Die Besteuerung der mittelbar beteiligten Anleger ....................................... IV. Zusammenfassung .........................................................................................

354 355 355 356 356 357 358 358 359 360 361 361 362 362 363 365 365 365 367 368 368 369 369 370 370 371 371 373 373 373 374

D. Ergebnis des 3. Teils .............................................................................. .. ........... 376 E. Zusammenfassung und Ausblick ............................. ........................................... 379

Literaturverzeichnis

385

Stichwortverzeichnis

428

Abkürzungsverzeichnis A.A. a.a.O. AcP a.F. AG AGBG AktG allg. Anh. Anm. AO AR Aufl. BayObLG BB Bd. BdF BewG BFH BFHINV BFuP BGB BGH BGHZ BMF BR BR-Drucksache BStBI. BT-Drucksache BVerfG BVerfGE

anderer Ansicht am angegebenen Ort Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Aktiengesellschaft Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen Aktiengesetz allgemein Anhang Anmerkung Abgabenordnung Aufsichtsrat Auflage Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebs-Berater Band Bundesminister der Finanzen Bewertungsgesetz Bundesfinanzhof Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Betriebswirtschaftliehe Forschung und Praxis Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundesministerium der Finanzen Bundesrat Bundesrat-Drucksache Bundessteuerblatt B undestags-Drucksache Bundesverfassungsgericht Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

26 bzw. ca. OB DBW ders. d.h. dies. Diss. DJT DStJG DStR DStZ

DStZ/A DZWiR EFG Ein!. endg. entspr. EStG EuGH e.V. evt!. EWiR f. ff. FG Fin.Arch. Fin.Min. FN FR FS GbR gern. GenG GewStG GmbH GmbHG GmbHR GrS HFA HGB h.M. Hrsg.

Abkürzungsverzeichnis beziehungsweise cirka Der Betrieb Die Betriebswirtschaft derselbe das heißt dieselbe Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft e. V. Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuerzeitung Deutsche Steuerzeitung, Ausgabe A (bis 1979) Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entscheidungen der Finanzgerichte Einleitung endgültig entsprechend Einkommensteuergesetz Europäischer Gerichtshof eingetragener Verein eventuell Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende fortfolgende Finanzgericht Finanzarchiv Finanzministerium Fußnote Finanzrundschau Festschrift Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Genossenschaftsgesetz Gewerbesteuergesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Großer Senat Hauptfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer Handelsgesetzbuch herrschender Meinung Herausgeber

Abkürzungsverzeichnis HStR HV i.d.R. IDW i.e.S. insbes. i.S. i.S.d. IStR i.S.v. i.V.m i.w.S. JbFfStR JfB JuS JZ Kap. KapGmaGS KG KGaA KGmaGS KOM Komm. KStG m.E. MünchKomm m.w.N. n.F. NJW Nr. NZG OHG OLG PersGmaGS PublG Rdn. RFH RG RGZ RIW Rs. Rspr.

27

Handbuch des Staatsrechts (Bände I - VI) Hauptversammlung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer im engeren Sinne insbesondere im Sinne im Sinne des Internationales Steuerrecht im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht Journal für Betriebswirtschaftslehre Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitel Kapitalgesellschaft mit aktienähnlichen Genußscheinen Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Kommanditgesellschaft mit aktienähnlichen Genußscheinen Kommission Kommentar Körperschaftsteuergesetz meines Erachtens Münchener Kommentar mit weiteren Nachweisen neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift Nummer Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Personengesellschaften mit aktienähnlichen Genußscheinen Publizitätsgesetz Randnummer Reichsfinanzhof Reichsgesetz Amtliche Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Rechtssache Rechtsprechung

28 RStBI S. sog. Sp. StbJb StBp SteuerStud StKongrRep. str. StuW StVj TZ

u.

u.a. u.ä. UmwG UmwStG u.U. v.a. vGA vgl. Vorbem. vs. VStG VStR WiB WM WPg WuW z.B. ZBB ZfB ZfbF ZfgK ZGR ZHR ZIP ZRP z.T.

Abkürzungsverzeichnis Reichssteuerblatt Seite sogenannt Spalte Steuerberater-Jahrbuch Die Steuerliche Betriebsprüfung Steuer und Studium Steuerberater Kongreß Report strittig Steuer und Wirtschaft Steuerliche Vierteljahresschrift Textziffer und unter anderem und ähnliches Umwandlungsgesetz Umwandlungssteuergesetz unter Umständen vor allem verdeckte Gewinnausschüttung vergleiche Vorbemerkung versus Vermögensteuergesetz Vermögensteuerrichtlinien Wirtschaftsrechtliche Beratung Wertpapier-Mitteilungen Die Wirtschaftsprüfung Wirtschaft und Wettbewerb zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Betriebswirtschaft Schmalenbachs Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Rechtspolitik zum Teil

Einleitung I. 1. In der Wirtschaftspraxis gibt es vielfältige Fonnen von Anleger-Kommanditgesellschaften. Dabei ist keineswegs nur an die Publikums-KG zu denken, die sich außerhalb der Börse über den sog. grauen Kapitalmarkt beim breiten Publikum Risikokapital beschaffen. Auch für die Kapitalbeschaffung über die Börse sind Anleger-KG entwickelt worden, die ihrem Organisationsstatut nach als eine Personengesellschaft des HGB organisiert sind. Anleger-KG i.w.S. sind ferner die großen Familiengesellschaften, bei denen es durch Erbfolge zu einer Vielzahl von rein anlageorientierten Gesellschaftern gekommen ist. Schließlich ist auch die KGaA richtiger Ansicht nach eine körperschaftlich strukturierte Publikums-Personengesellschaft und nicht, wie dies weithin angenommen wird, eine Kapitalgesellschaft. Und ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß eine besondere, der KGaA in manchem vergleichbare Anleger-KG entsteht, wenn eine KG aktienähnliche Eigenkapital-Genußscheine emittiert. 2. Die Anleger-KG weisen im einzelnen große organisationsstrukturelle Unterschiede auf, folgen aber gleichwohl einem prinzipie\1 einheitlichen Organisationsmuster. Es gibt bei ihnen auf der einen Seite Gesellschafter (die Komplementäre und einzelne Kommanditisten), die wie bei einer nonntypischen KG unmittelbar, individue\1 beteiligt sind, und auf der anderen Seite Gese\1schafter (die Familienmitglieder der 2. und 3. Generation, die Massenpublikumsanleger), die - im einzelnen mehr oder weniger stark, teils faktisch, teils rechtlich - ähnlich wie bei einer Kapitalgese\1schaft nur mittelbar und ko\1ektiv beteiligt sind. Mit anderen Worten: es findet eine partielle körperschaftliche Verformung statt, die sich unmittelbar nur auf eine bestimmte Gesellschaftergruppe bezieht und sich nur mittelbar auf die Beziehungen dieser Gruppe zu den übrigen Gesellschaftern und zur Gesellschaft auswirkt. In dieser nur partiellen körperschaftlich-kapitalistischen Verfonnung liegt der entscheidende Grund für die Schwierigkeit, die Anleger-KG im Rahmen eines zweispurig angelegten Systems des Steuerrechts einer sachgerechten Besteuerung zu unterwerfen. 3. Das geltende zweispurige Steuerrecht trennt zwischen Mitunternehmer(gemein)schaften und Körperschaften und knüpft dabei an das Gese\1schafts- und (Handels-)Bilanzrecht an, das seinerseits zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften unterscheidet. Dieser Unterscheidung liegt die Vorstel-

30

Einleitung

lung zugrunde, daß bei einer Personengesellschaft alle Gesellschafter unmittelbar, individuell, bei einer Kapitalgesellschaft dagegen alle Gesellschafter mittelbar, kollektiv am Unternehmen vermögens-, verwaltungs- und risikomäßig beteiligt sind. Bei einem solchen zweispurigen System ist es in der Tat schwierig, die körperschaftlich verformten Personengesellschaften und die Beteiligten einer sachgerechten Besteuerung zuzuführen. Der Umstand, daß i.d.R. nur eine partielle körperschaftliche Verformung vorliegt, steht der naheliegenden Überlegung entgegen, daß zumindest bei einer sehr starken Mediatisierung der Anlegerbeteiligung die betreffende Personengesellschaft insgesamt und umfassend einer körperschaftlichen Besteuerung unterworfen wird. Andererseits erscheint es bei solchen Personengesellschaften aber auch nicht sachgerecht, daß es hier sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als auch auf der Ebene der Gesellschafter uneingeschränkt bei der personengesellschaftsrechtlichen Besteuerung bleibt. Sachgerecht erscheint vielmehr eine differenzierende steuerliche Behandlung, bei der fUr die Personengesellschaft als solche und ihre unmittelbar, individuell beteiligten Gesellschafter nur eine personengesellschaftsrechtliche Besteuerung eingreift, für die mittelbar, kollektiv beteiligten Gesellschafter dagegen ergänzend und modifizierend körperschaftsteuerliche Prinzipien zur Geltung gebracht werden.

11. 1. Die Frage, ob und inwieweit der hier ins Auge gefaßte Lösungsansatz wirklich zu einer sachgerechten steuerlichen Behandlung fUhrt, läßt sich nur beantworten, wenn man sich zunächst über die Strukturprinzipien des zweispurigen Systems der Besteuerung Klarheit verschafft hat. Ist dieses System von grundlegender ökonomischer und juristischer Bedeutung und sind seine prinzipiellen Unterschiede von daher unverzichtbar, so steht vor allem dies entgegen, daß man körperschaftlich verformte Personengesellschaften insgesamt der körperschaftlichen Besteuerung unterwirft. Der 1. Teil der Arbeit soll sich deshalb mit der Klärung dieser Grundsatzfrage beschäftigen und damit zugleich einen Beitrag zur aktuellen Diskussion um die Aufrechterhaltung oder die Überwindung des überkommenen zweispurigen Systems leisten. Sollten die entsprechenden Untersuchungen ergeben, daß trotz vielfaltiger "moderner" Forderungen an der überkommenen Zweispurigkeit festzuhalten ist, kommt wohl nur der hier ins Auge gefaßte differenzierende Lösungsansatz in Betracht. Bei seiner Entwicklung und Konkretisierung geht es insbesondere auch um die Klärung der Frage, nach welchen Abgrenzungskriterien in Zukunft eine differenzierende steuerliche Behandlung der Anleger-KG erfolgen soll. Auf der Grundlage dieser Abgrenzungskriterien soll im 2. und 3. Teil untersucht werden, ob und wie die unterschiedlichen Erscheinungsformen körperschaft-

Einleitung

31

lieh-kapitalistisch strukturierter Anleger-KG tatsächlich von dem hier ins Auge gefaßten Lösungsansatz her einer sachgerechten steuerlichen Behandlung unterworfen werden können. 2. Im Mittelpunkt der Arbeit stehen steuerliche Probleme und deren Klärung. Sie werden hier - sowohl bei den Grundsatz- als auch bei den Detailproblemen - immer im Zusammenhang mit den entsprechenden gesellschafts- und (handels-)bilanzrechtlichen Problemen behandelt. Dahinter steht die - im Rahmen der Arbeit näher begründete - Auffassung, daß das Unternehmenssteuerrecht ungeachtet seiner eigenen Regelungszwecke grundsätzlich an die system prägenden Strukturprinzipien des Gesellschafts- und Handelsrechts anknüpfen muß. Dies ist jedenfalls dann notwendig, wenn man als entscheidendes Anknüpfungskriterium fur die Besteuerung die Leistungsfähigkeit ansieht und diese nach Art und Umfang der Dispositionsbefugnisse der Gesellschafter bei den jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsformen bestimmt. Mit den entsprechenden Untersuchungen soll zugleich ein Grundlagenbeitrag zum dualistischen System des Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrechts geleistet werden. Darüber hinaus will die Arbeit der Praxis konkrete Hinweise fur die sachgerechte Besteuerung von Anleger-KG geben. Die Anleger-KG sind teil-publikumsoffene Gesellschaftsformen, die in besonderer Weise geeignet sind, bestimmte Organisationsbedürfnisse der Wirtschaft zu befriedigen. Wenn es gelingt, die bestehenden Schwierigkeiten in bezug auf eine sachgerechte Besteuerung zu beseitigen, könnten die Anleger-KG noch weit mehr als bisher zu allgemein akzeptierten und verwendeten Organisationsformen werden. Notwendig ist dazu die Erkenntnis, daß die Anleger-KG trotz aller funktionsbedingten Unterschiede im einzelnen eine im Prinzip gleiche Organisationsstruktur haben, die zu einer im Prinzip gleichen, wenn auch nach der Art der jeweiligen Anlegerbeteiligung im Detail unterschiedlichen Besteuerung fuhren muß.

J. Teil

Die Besteuerung von Anleger-Kommanditgesellschaften im dualistischen System des Steuerrechts 1. Das geltende Gesellschafts- und Handelsbilanzrecht unterscheidet zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften. Es folgt einem rechtsformabhängigen Dualismus. Das Steuerrecht knüpft an diesen Dualismus an und trennt zwischen Körperschaften und Mitunternehmerschaften. Dieser Dualismus ist immer wieder grundsätzlich in Frage gestellt worden. Vor allem Ökonomen fordern eine rechtsformunabhängige Besteuerung. Der Berechtigung der Forderung nach einer rechtsformunabhängigen Besteuerung muß hier grundsätzlich nachgegangen werden, da die Abgrenzungsfragen zwischen unmittelbaren und mittelbaren Beteiligungen, die im Dualismus des Unternehmenssteuerrechts gerade bei Anleger-KG große Schwierigkeiten bereiten, in einem rechts formunabhängigen Steuersystem weitgehend entfallen würden. 2. Der 1. Teil der Arbeit befaßt sich daher mit der grundsätzlichen Rechtfertigung eines steuerlichen Dualismus, welcher zwischen unmittelbaren, individuellen und mittelbaren, kollektiven Beteiligungen an Gesellschaften unterscheidet. Erst wenn diese grundsätzliche Frage beantwortet ist, kann man eine konkrete Abgrenzung zwischen diesen Beteiligungsformen vornehmen, die für die Besteuerung von Anleger-Kommanditgesellschaften von entscheidender Bedeutung ist. Diese konkrete Abgrenzung zwischen unmittelbaren, individuellen und mittelbaren, kollektiven Beteiligungsverhältnissen muß dabei an den Grundprinzipien einer sachgerechten Besteuerung, vor allem dem Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsflihigkeit, anknüpfen. Die Leistungsflihigkeit ist - im Einklang mit dem geltenden Körperschaftsteuersystem - auf der Grundlage der den Beteiligten eingeräumten Dispositionsbefugnissen zu bestimmen. 3. Gesellschafter, denen nach der gesellschaftsrechtlichen Organisationsstruktur unmittelbare, individuelle Teilhaberechte in der Gesellschaft zustehen, sind nach mitunternehmerschaftlichen Grundsätzen zu besteuern. Gesellschafter, denen - trotz unmittelbarer vermögensrechtlicher Beteiligung - nur mittelbare, kollektive Dispositionsbefugnisse über einen "Innen-Verband" zustehen, sind nach körperschaftlichen Grundsätzen zu erfassen. Beachtet man diese Grundsätze, lassen sich konkrete Abgrenzungskriterien nach der Funktion und der Struktur der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung der Anleger gewinnen.

1. Kapitel

Das dualistische System des Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrechts Das dualistische System des Gesellschafts-, Bilanz- und Steuerrechts beruht auf den prinzipiellen Unterschieden von Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften, von Mituntemehmer(gemein)schaften und Körperschaften. Die rechtlichen Grundstrukturen dieses Systems sind seit mehr als 100 Jahren in Deutschland im wesentlichen unverändert geblieben. Es hat jedoch immer wieder, auch und gerade in neuerer und neuester Zeit, Reformüberlegungen gegeben, die auf prinzipielle Änderungen abzielen und dabei den überkommenen Dualismus überwinden wollen. Das macht es notwendig, daß man sich mit diesem System und der daran vorgebrachten Kritik auseinandersetzt und die eigene Position bestimmt. Dazu ist es erforderlich, daß zunächst ein mehr darstellender Überblick über die systemprägende Grundstruktur des dualistischen Systems gegeben wird. Dabei geht es vor allem darum aufzuzeigen, daß die bestehende dualistische Grundstruktur auf den unterschiedlichen Dispositionsbefugnissen bei den jeweiligen Beteiligungsformen beruht. Danach werden die Reformbestrebungen dargestellt, die auf eine Überwindung des dualistischen Systems abzielen. Abschließend wird in kritischer Auseinandersetzung mit diesen Reformbestrebungen die eigene Position bestimmt und gezeigt, daß ein an der Leistungsfähigkeit anknüpfendes Steuersystem entscheidend auf die Verteilung der Dispositionsbefugnisse abstellen muß.

A. Die systemprägende Grundstruktur Die rechtlichen Grundstrukturen des überkommenen dualistischen Systems beruhen auf den idealtypischen Unterschieden zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften, Mituntemehmerschaften und Körperschaften. Es sind die Unterschiede zwischen einer unmittelbaren, individuellen und einer mittelbaren, kollektiven Unternehmensbeteiligung.

3 Maurer

34

1. Kapitel: Das dualistische System

I. Das Gesellschafts- und Bilanzrecht

Das Gesellschaftsrecht will sicherstellen, daß unmittelbare, individuelle und mittelbare, kollektive Unternehmensbeteiligungen in einer Weise organisiert werden, die den mitberilhrten individuellen und institutionellen Interessen gerecht wird. Das Bilanzrecht hat u.a. die Aufgabe, bestimmte interne und externe Adressaten über die konkrete Art der Beteiligung an anderen Unternehmensträgern zu informieren. Es soll dadurch den Schutz von individuellen und institutionellen Interessen verstärken. Insoweit ergänzen sich die beiden Normkomplexe.

1. Das Gesellschaftsrecht Der Blick auf das Gesellschaftsrecht darf nicht auf seine allgemeinen Normen beschränkt bleiben. Er muß auch das Umwandlungsrecht einbeziehen, weil gerade von daher in jüngster Zeit viele Anstöße zu einer Überwindung des dualistischen Systems kommen. Sie haben die allgemeine Reformdiskussion erneut belebt.

a) Allgemeines Gesellschaftsrecht Das allgemeine Gesellschaftsrecht differenziert nicht explizit nach unmittelbaren, individuellen und mittelbaren, kollektiven Unternehmensbeteiligungen. Diese Unterscheidung liegt aber den konkreten Einzelregelungen zugrunde, die für Personen- bzw. Kapitalgesellschaften bestehen.

aa) Personengesellschaften Bei den Personengesellschaften sind die Gesellschafter grundsätzlich wie ein Einzelkaufmann unmittelbar und individuell an dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen vermögens- und verwaltungsmäßig beteiligt. (I) Das von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellte Vermögen unterliegt bei den Personengesellschaften zwar einer gesamthänderischen Bindung. I Dadurch entsteht aber kein verselbständigtes Sondervermögen, das die ver-

Grundlegend zum Gesamthandsprinzip Buchner, AcP 169 (1969), S. 483 f.; Flume, ZHR 136 (1972), S. 177 ff.; Wiedemann, WM 1975, Beilage 4; Weber-Grellet, AcP 182 (1982), S. 316 ff.

A. Die systemprägende Grundstruktur

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mögensmäßige Beteiligung der Gesellschafter am Unternehmen mediatisiert. 2 Gewinne (insbes. stehengelassene) und Verluste werden am Jahresende den einzelnen Gesellschaftern anteilig auf beweglichen Konten unmittelbar und individuell zugerechnet. Daneben besteht eine unmittelbare, individuelle Außenhaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern (§ 128 f. HGB), die bei den nicht in Anspruch genommenen Gesellschaftern zu einer unmittelbaren, individuellen Verlustausgleichspflicht führen kann.) Die Risiken des Unternehmens schlagen deshalb bei den Personengesellschaften sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich unmittelbar auf den einzelnen Gesellschafter durch. Dies gilt insbesondere für einen OHG-Gesellschafter und einen Komplementär, vorbehaltlich bestimmter Einschränkungen aber auch für einen Kommanditisten. Dem Kommanditisten wird am Jahresende ebenfalls sein Anteil am Gewinn und Verlust unmittelbar und individuell zugerechnet und es besteht auch für ihn grundsätzlich eine unmittelbare, individuelle Außenhaftung. 4 Diese Außenhaftung kann allerdings auf eine bestimmte Haftsumme begrenzt werden und sie erlischt völlig, wenn und soweit die Haftsumme geleistet wurde (§ 171 I HGB). Außerdem nimmt der Kommanditist im Innenverhältnis bei Liquidation am Verlust (nur) bis zu dem Betrag der bedungenen Einlage teil (§ 167 III HGB). Diese Haftungs- und Verlustbegrenzungen ändern aber nichts daran, daß der Kommanditist im übrigen wie ein OHG-Gesellschafter oder Komplementär unmittelbar und individuell am Unternehmensrisiko beteiligt ist. Das zeigt sich nicht zuletzt daran, daß die Außenhaftung wieder auflebt, wenn die Haftsumme zurückgewährt wird oder eine nach § 172 IV u. V HGB einer Einlagenrückgewähr gleichgestellte Gewinnauszahlung erfolgt. (2) Die Verwaltung wird bei den Personengesellschaften ebenfalls von den Gesellschaftern selbst ausgeführt. 5 Sie sind geborene Geschäftsführer, d.h. aufgrund ihrer GesellschaftersteIlung als Einzelne zur Geschäftsführung berechtigt, aber auch verpflichtet (§ 709 BGB, §§ 114 ff. HGB). Außerdem haben die Gesellschafter ein individuell ausübbares Gewinnentnahmerecht (§§ 120, 2 Huber, Vermögensanteil, S. 101 ff.; Wiedemann, WM 1975, Beilage 4, S. 28 ff. A.A. Flurne, ZHR 136 (1972), S. 189 ff.; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 213 ff. ) Falls der Rückgriff des in Anspruch genommenen Gesellschafters gegen die Gesellschaft ins Leere geht, sind die Gesellschafter untereinander zum Verlustausgleich verpflichtet. Die interne Verlustbeteiligung richtet sich nach dem Gesellschaftsvertrag; insoweit ist gern. § 426 I BGB "etwas anderes bestimmt". 4 Dies wird unter dem Blickwinkel der Beschränkung der Außenhaftung oft übersehen, vgl. aber statt vieler Elsing, Erweiterte Kommanditistenhaftung, S. 25; Baumbach/Hopt, HGB, § 171 Anm. 2. 5 Vgl. statt vieler Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 343 ff., der dies treffend als gesellschaftliche Selbstverwaltung bezeichnet; Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 70 ff., jeweils m.w.N.

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1. Kapitel: Das dualistische System

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121 HGB). Die Möglichkeit, unmittelbar und individuell in der genannten Art und Weise Unternehmerinitiative ausüben zu können (§ 114 HGB), entspricht der unmittelbaren und individuellen Beteiligung der Gesellschafter einer Personengesellschaft am Unternehmensrisiko. Für den Kommanditisten ist die Beteiligung an der Verwaltung zwar eingeschränkt, aber keineswegs aufgehoben (§ 164 HGB).6 Diese Einschränkung entspricht der begrenzten Beteiligung am Unternehmensrisiko. Es wird insoweit ein proportionaler Zusammenhang von Herrschaft und Haftung bzw. Initiative und Risiko hergestellt. 7

bb) Kapitalgesellschaften Bei den Kapitalgesellschaften sind die Gesellschafter nur mittelbar und kollektiv (körperschaftlich) vermögens- und verwaltungsmäßig an dem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen beteiligt.

(1) Die vermögensmäßige Mediatisierung und Kollektivierung zeigt sich bereits daran, daß die Kapitalgesellschaften eigenständige juristische Personen sind (§ 13 I GmbHG, § 1 I AktG). Dies ist jedoch nicht das Entscheidende. Maßgebend ist vielmehr, daß es bei den Kapitalgesellschaften wegen der gewollten Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen zum Schutz von Gläubigem und Anlegern ein besonderes System der Kapitalbindung gibt. Dadurch entsteht - rechtlich und wirtschaftlich gesehen - ein verselbständigtes Sondervermögen, das die wirtschaftlichen Risiken des Unternehmens primär auffangt. 8 Gewinne und Verluste werden im Innenverhältnis zunächst nicht den einzelnen Gesellschaftern, sondern der Gesellschaft selbst zugeordnet. Die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft sind deshalb nur mittelbar am Unternehmensrisiko beteiligt. Dies gilt in gleicher Weise für die AG und die GmbH. 9 (2) Die verwaltungsmäßige Mediatisierung zeigt sich bei den Kapitalgesellschaften daran, daß die Gesellschafter nur durch Beschlußfassung in der Ge6

Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 99; HeymanniHorn, HGB, § 164 Anm. 4.

Die uneingeschränkte Geltung dieses Grundsatzes wird u.a. mit Blick auf den sog. Rektor-Fall des BGH (BGHZ 45, S. 204 ff.) bestritten, vgl. nur Limbaeh, GmbHR 1967, S. 71 ff.; Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 159. Ein systemgerechtes Gesellschaftsrecht hat diesen Grundsatz jedoch zu bedenken, vgl. nur Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 419; Blaurock, FS Stimpe1, S. 553 ff. 8 Vgl. statt aller Wiedemann. WM 1975, Beilage 4, S. 9. Auf Durchgriffsprobleme ist an dieser Stelle nicht einzugehen, da sie an besondere Gefährdungslagen anknüpfen. Vgl. insoweit statt vieler Rowedder, GmbHG, § 13 Anm. 22 ff. m.w.N. 9 Diese grundsätzliche Gleichstellung hat das BVerfG für steuerliche Sachverhalte festgestellt; vgl. BVerfGE 13, S. 331 ff.; BVerfGE 18, S. 224 ff.; vgl. auch Lutter, Rechtsgrundlagen, S. 15 ff. 7

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seIlschafterversammlung, d.h. in Form einer kollektiven Mitwirkung, auf die Geschicke der Gesellschaft Einfluß nehmen können. (aa) Die Mediatisierung ist am stärksten bei der AG. Die Aktionäre können ihre unternehmenspolitischen Vorstellungen nur durch eine Mitwirkung bei Hauptversammlungsbeschlüssen zur Geltung bringen und auch dies nur bei Grundlagenentscheidungen (vgl. § 119 I AktG). Alle Maßnahmen der gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäftsführung fallen dagegen grundsätzlich in den ausschließlichen Kompetenz- und Verantwortungsbereich von Vorstand und Aufsichtsrat (vgl. §§ 76 ff., 95 ff. AktG). Auch die Entscheidung über die Gewinnverwendung ist in doppelter Weise mediatisiert. Vorstand und Aufsichtsrat können von dem als verteilungsfahig ausgewiesenen Gewinn vorab grundsätzlich bis zur Hälfte in Rücklagen einstellen (§ 58 11 AktG). Nur über den Restgewinn können die Aktionäre selbst entscheiden und auch dies nur durch eine entsprechende kollektive Beschlußfassung (§ 174 AktG). Ein individuelles Gewinnentnahmerecht, wie es einem Personengesellschafter zusteht, gibt es fur den Aktionär nicht. Der einzelne Aktionär, namentlich der normtypisch gedachte Kleinaktionär, kann daher keine einem Einzelkaufmann vergleichbare unmittelbare, individuelle Unternehmerinitiative ausüben. Er unterliegt andererseits aber auch keiner unmittelbaren, individuellen Haftung. Selbst die Rückgewährhaftung bei unzulässig ausgeschütteten Gewinnen ist stark eingeschränkt (§ 62 AktG). (bb) Bei der GmbH besteht im Prinzip die gleiche verwaltungsmäßige Mediatisierung. Sie ist hier allerdings rechtlich und z.T. auch faktisch (EinMann-GmbH) schwächer ausgeprägt als bei der AG. 10 Unternehmenspolitische Einflußnahmen sind hier zwar möglich, aber ebenfalls nur durch kollektive Mitwirkung an den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung. Die Gesellschafterversammlung hat dabei, anders als bei der AG, ein geschäftspolitisches Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung (§§ 37, 46 GmbHG). Die Geschäftsführung ist jedoch ein eigenständiges Organ der Körperschaft, dem ein eigener weisungsfreier Kembereich an Geschäftsfuhrungskompetenzen zusteht. 11 In bezug auf die Gewinnverwendung ist die Mediatisierung der GmbH-Gesellschafter ebenfalls schwächer als bei der AG, aber keineswegs aufgehoben. Die GmbH-Gesellschafter haben grundsätzlich einen Anspruch auf den Jahres-

Näher unten, 11. 1. a) bb). BaumbachlHuecklZöllner, GmbHG, § 37 Anm. 9; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 93; Hommelhoff, ZGR 1978, S. 127 jeweils m.w.N. AA Rowedder/Koppensteiner, GmbHG, § 37 Anm. 27; Höhn, GmbHR 1995, S. 861 ff. 10 11

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1. Kapitel: Das dualistische System

überschuß. Die Mehrheit der Gesellschafter kann jedoch die Thesaurierung eines großen Teils des Gewinns beschließen (§ 29 GmbHG).12

b) Umwandlungsrecht Das dualistische System des Gesellschaftsrechts setzt sich im Umwandlungsrecht fort. Dabei ist hier zunächst nur an das Umwandlungsrecht i.e.S. gedacht, das sich nicht, wie das modeme Umwandlungsrecht i.w.S., auf alle Fälle einer rechtlichen Umstrukturierung bezieht, sondern nur die Fälle erfaßt, in denen eine Personen- in eine Personengesellschaft, eine Kapital- in eine Kapitalgesellschaft oder eine Personen- in eine Kapitalgesellschaft bzw. umgekehrt eine Kapital- in eine Personengesellschaft bei grundsätzlich gleichbleibendem GeseIlschafterkreis umgewandelt wird. I) Bis zur Reform im Jahre 1994 wurde hierbei scharf zwischen einer "formwechselnden" und einer "übertragenden" Umwandlung unterschieden. 14

aa) Historische Konzeption Bei einer bloß "formwechselnden" Umwandlung innerhalb einer Rechtsformgruppe (Personengesellschaft in Personengesellschaft, Kapitalgesellschaft in Kapitalgesellschaft) ging der Gesetzgeber davon aus, daß sich an der Identität des Unternehmensträgers nichts ändert und somit auch keine Übertragung des Vermögens des bisherigen Unternehmensträgers notwendig sei. Bei einer "übertragenden" Umwandlung von einer Rechtsformgruppe in eine andere Rechtsformgruppe (z.B. GmbH in eine KG, eine OHG in eine GmbH) meinte der Gesetzgeber dagegen, es vollziehe sich beim Unternehmensträger ein Identitätswechsel mit der Folge, daß ein Übergang des Vermögens vom bisherigen Unternehmensträger auf den neuen Unternehmensträger angeordnet werden müsse. IS Auf den ersten Blick handelt es sich bei der Unterscheidung zwischen "formwechselnder" und "übertragender" Umwandlung um ein mehr rechtstechnisches Problem im Zusammenhang mit der Vermögenszuordnung. 16 Eine 12 Vor dem Bilanzrichtliniengesetz galt in der GmbH das Vollausschüttungsgebot, vgl. hierzu nur Westermann, Pro GmbH, S. 42 ff.; Joost, FS GmbHG, S. 289 ff. m.w.N. 13 Aus dem gleichbleibenden Gesellschafterkreis wird auf die Kontinuität des Unternehmens geschlossen, vgl. nur Mertens, Umwandlung, S. 239. 14 Vgl. nur Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 345 ff. 15 Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., S. 303 f.; Hennrichs, Formwechsel, S.35. 16 So u.a. Referentenentwurf, 1992, S. X; Neye, ZIP 1994, S. 165 ff.

A. Die systemprägende Grundstruktur

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nähere Betrachtung zeigt jedoch, daß die scharfe Unterscheidung zwischen den beiden Formen der Umwandlung an den Dualismus des allgemeinen Gesellschaftsrechts anknüpft und versucht, den Schutzproblemen Rechnung zu tragen, die sich von daher bei einer Umwandlung ergeben. bb) Tragende Prinzipien Bei einer Umwandlung ergeben sich Gläubiger- und Anlegerschutzprobleme. Sie ergeben sich insbesondere bei einer Umwandlung von einer Rechtsformgruppe in eine andere Rechtsformgruppe, d.h. bei den Fällen der sog. übertragenden Umwandlung. Das Vermögen der Gesellschaft wird hierbei entweder aus einer unmittelbar, individuellen (lediglich gesamthänderischen) Zuordnung gelöst und den Gesellschaftern mittelbar, kollektiv (über eine zur juristischen Person verselbständigte Körperschaft) zugeordnet oder umgekehrt. (1) Durch diese andersartige Zuordnung werden bereits die Interessen der Gesellschafter erheblich berührt. Dem versucht das Umwandlungsrecht ex ante durch Informationsrechte und hohe Abstimmungs-Quoren bei den notwendigen Beschlüssen und ex post durch Austrittsrechte mit Abfindungsansprüchen Rechnung zu tragen. 17 Die prinzipiell andersartige Zuordnung des Vermögens, die sich als Folge einer übertragenden Umwandlung ergibt, berührt auch die Interessen der Gesellschaftsgläubiger in erheblicher Weise.

(2) Das allgemeine Gesellschaftsrecht geht davon aus, daß die Vermögenszuordnung bei einer Personengesellschaft und die damit im Zusammenhang stehende Haftungsverfassung den Gesellschaftsgläubigern einen grundsätzlich gleichwertigen Schutz gewährleistet wie die Vermögenszuordnung und Haftungsverfassung einer Kapitalgesellschaft. 18 Das ändert jedoch nichts daran, daß die Haftungsverfassungen jeweils wesentlich anderen Strukturprinzipien folgen. 19 Sie beruhen bei den Personengesellschaften wegen der unmittelbaren, individuellen (d.h. mitunternehmerischen) Verantwortlichkeit der Gesellschafter auf deren persönlicher Haftung, bei den Kapitalgesellschaften dagegen wegen der nur mittelbaren, kollektiven Beteiligung der Gesellschafter und der dementsprechend auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung auf dem für diese Gesellschaften bestehenden System der besonderen Kapitalbindung. Wegen dieser Unterschiede in der Haftungsverfassung werden die Gläubiger einer Gesellschaft, die in eine strukturverschiedene Gesellschaft umgewandelt wird, U.U. erheblich in ihren subjektiven Risikopräferenzen und Haf17

18 19

Vgl. nur Priester, ZGR 1990, S. 420 ff.; Hommelhof!, ZGR 1993, S. 452 ff. V gl. nur Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 514 ff. Schmidt, K., BB 1984, S. 1588 f.

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I. Kapitel: Das dualistische System

tungserwartungen berührt. Dem versucht das historische Umwandlungsrecht durch besondere Schutzvorschriften Rechnung zu tragen, die entweder eine Befriedigung der bisherigen Gläubiger oder eine entsprechende Sicherheitsleistung vorsehen, oder aber eine gesamtschuldnerische Haftung des neuen Unternehmensträgers neben dem bisherigen Unternehmensträger anordnen. 20 (3) Bei einer bloß formwechselnden Umwandlung ergeben sich wesentlich geringere Schutzprobleme, weil es sich vor und nach der Umwandlung um prinzipiell strukturgleiche Rechtsformen handelt. 21 Die Gesellschafter sind auch nach der Umwandlung grundsätzlich in gleicher Weise entweder unmittelbar, individuell oder mittelbar, kollektiv beteiligt. Die Gläubiger sehen sich keiner prinzipiell unterschiedlichen Vermögenszuordnung und Haftungsverfassung gegenüber. All dies zeigt, daß die Strukturunterschiede im allgemeinen Gesellschaftsrecht auch im Umwandlungsrecht von Bedeutung sind und hier bei der Regelung der Gläubiger- und Anlegerschutzprobleme differenzierende Regelungen erfordem. 22

2. Das Bilanzrecht Das Bilanzrecht ist - wie das Gesellschaftsrecht - ebenfalls durch einen Dualismus geprägt, bei dem wiederum zwischen Kapital- und Personengesellschaften unterschieden wird. 23 Dieser Dualismus entspricht der Ergänzungsfunktion des Bilanzrechts im Verhältnis zum Gesellschaftsrecht, d.h. einer seiner Hauptaufgaben, die Beteiligungsverhältnisse abzubilden. 24 Er wird deshalb auch so gut wie nie prinzipiell in Frage gestellt. 25 Bei der Bewältigung von konkreten Einzelproblemen, vor allem bei der Bilanzierung und Bewertung der Beteiligung an einer Gesellschaft, wird dem prinzipiellen Unterschied in bezug 20 Für den bisherigen Rechtsträger tritt - auch im neuen UmwR - spätestens mit Ablauf von 5 Jahren nach Eintragung der Umwandlung eine Enthaftung ein. (Vgl. nur §§ 45, 133 IV UmwG.) 21 Dies wurde - früher - als Rechtfertigung der Zulassung einer formwechselnden Umwandlung angesehen. Vgl. nur Zöllner, FS Gernhuber, S. 564 ff.; Hennrichs, Formwechsel, S. 34. 22 Vgl. Schmidt. K., ZGR 1993, S. 366 ff.; Hommelhoff, ZGR 1993, S. 452 ff. 23 Vgl. die Überschrift zum einen vor § 238 HGB und zum anderen vor § 264 HGB; Helmrich, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 15. 24 Ganz deutlich in diesem Sinne, Stütze I, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 10. 25 Von einer Abhängigkeit der Bilanzierung von Beteiligungen an Gesellschaften von der vermögensrechtlichen Struktur der Gesellschaft (besser: der Dispositionsbefugnis der Beteiligten) gehen die meisten Autoren aus, auch wenn sie zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, vgl. statt vieler Herrmann, WPg 1991, S. 461 ff. m.w.N.

A. Die system prägende Grundstruktur

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auf eine personen- und kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligung allerdings eine unterschiedlich große Bedeutung beigemessen. Die angesprochenen Streitfragen betreffen den Unternehmensträger dabei weniger in seiner Eigenschaft als Bilanzierungssubjekt, sondern vielmehr in seiner Eigenschaft als Bilanzierungsobjekt. a) Personengesellschaften Bei Personengesellschaften erfüllt der lahresabschluß weniger eine Informationsfunktion für Außenstehende im Hinblick auf deren Kapitaldispositionen als eine über den ausschüttungsfreien Gewinn für die unmittelbar Beteiligten. Deshalb gibt es hier - wie im Gesellschaftsrecht - größere Freiräume. 26

aa) Personengesellschaften als Bilanzierungssubjekt (1) Die Personengesellschaft unterliegt als Bilanzierungssubjekt den für alle Kaufleute geltenden Bilanzierungsvorschriften. Für sie finden nicht die materiell und formell strengeren Vorschriften der §§ 264 ff. HGB Anwendung, die für Kapitalgesellschaften Sondervorschriften enthalten. Der größere Gestaltungsspielraum der Personengesellschaften im Vergleich zu Kapitalgesellschaften rechtfertigt sich daraus, daß der lahresabschluß von Personengesellschaften in erster Linie der Binnen-Information und der "fairen Gewinnermittlung" und erst in zweiter Linie der Informationsfunktion für "außenstehende" Dritte dient. 27 Man vertraut im übrigen auch darauf, daß sich Personengesellschafter als Gesellschafts-Insider besser geeigneten Informationsmechanismen (vor allem § 716 BGB, §§ 118 I, 166 I HGB) bedienen können. 28 Daher findet das Gebot des "true and fair view" nicht auf Personengesellschaften Anwendung. Leitsatz des Bilanzrechts für Personengesellschaften ist § 243 HGB und nicht § 264 11 HGB. (2) Materiell zeigt sich der größere bilanzrechtliche Gestaltungsspielraum Z.B. in der - bilanzrechtlichen - Zulässigkeit der Bildung von stillen Reserven (vgl. § 253 IV HGB) durch Abschreibungen im Rahmen vernünftiger kauf-

26 Helmrich, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 17 mit Hinweis auf die formellen und materiellen Gestaltungsspielräume. 27 Nur die Informationsfunktion für "Außenstehende" wird durch die §§ 264 HGB berührt, vgl. nur Goerdeler, FS Nirk, S. 379 ff.; Moxter, FS Budde, S. 419 ff. 28 V gl. dazu Moxter, FS Helmrich, S. 716 f.

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I. Kapitel: Das dualistische System

männischer Beurteilung. 29 Formal zeigt sich dieser größere Gestaltungsspielraum am Fehlen eines vorgeschriebenen, detaillierten Gliederungsschemas fur den Jahresabschluß; er ist zwar nicht in formal willkürlicher Weise aufzustellen, hat sich aber lediglich an die Grobstruktur des § 247 HGB mit dem Hinweis auf eine hinreichende Aufgliederung zu halten. Wegen der Binnenfunktion des Jahresabschlusses ist zudem keine sachverständige Prüfung und Offenlegung notwendig. 3o (3) Die dargestellten formellen und materiellen Erleichterungen gelten nicht fur Personengesellschaften, die aufgrund ihrer Größe unter das PublG fallen. Der grundlegende strukturabhängige Dualismus des Bilanzrechts wird hierdurch jedoch nicht in Frage gestellt. 3 )

bb) Personengesellschaften als Bilanzierungsobjekt (I) Die Beteiligung an einer Personengesellschaft kann auch Objekt der Bilanzierung sein. Diese Beteiligung besteht nach allgemeiner Ansicht in einer quotenmäßigen Mitberechtigung am Gesamthandsvermögen der Personengesellschaft insgesamt. Sie setzt sich nicht aus quotenmäßigen Anteilsrechten an den einzelnen, im Gesamthandsvermögen befindlichen Gegenständen zusammen. J2 Entsprechende Anteilsrechte an den einzelnen Vermögensgegenständen bestehen nach ganz herrschender und zutreffender Ansicht entgegen dem mißverständlichen Wortlaut des § 719 BGB nicht. 33 Infolgedessen ist allein die quotenmäßige Beteiligung am Gesamthandsvermögen der bilanzrechtlich relevante Vermögensgegenstand. 34

29 Die Legung von stillen Reserven kann allerdings gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen und ist u.U. gesellschaftsrechtlich zu korrigieren, vgl. BGH, OB 1996, S. 926 ff. Hierzu Schulze-Osterloh, BB 1995, S. 2519 ff.; BinzlSorg, OB 1996, S. 969; Hopt, FS Odersky, S. 799 ff. 30 Ausnahme ist die GmbH & Co. KG, die nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers als Einheitskapitalgesellschaft behandelt werden soll; vgl. hierzu KlaUe, Rechnungslegung, S. 8 u. S. 437 ff. 3) Dem Publizitätsgesetz liegt in erster Linie ein volkswirtschaftliches Interesse an Information über die gesamtwirtschaftliche Entwicklung zugrunde. 32 Allg. Meinung, vgl. nur Bieg, in KütingiWeber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 8; SchnickelGutike in Beck Bilanz-Kommentar, § 271 Anm. 13. 33 Vgl. nur MünchKomm-Ulmer, BGB, § 718 Anm. 6; Palandt-Thomas, BGB, § 718 Anm. I,jeweils m.w.N. auch zur entgegengesetzten Ansicht. 34 Nach h.M. im Steuerrecht soll die Beteiligung an einer Personengesellschaft hier keine eigenständige Bedeutung haben, vgl. BFH, BStBI II 1986, S. 333. A.A. allerdings bereits Döllerer, WPg 1977, S. 88; Schön, FR 1994, S. 658 ff.

A. Die system prägende Grundstruktur

43

(2) Ungeklärt ist dagegen, ob die rechtliche Struktur der Personengesellschaft, insbesondere die - nach dem gesetzlichen Leitbild gegebene - individuelle Dispositionsbefugnis der Gesellschafter im Hinblick auf das Vermögen bzw. die Erträge eine Form der Bilanzierung erfordert, die von der Bilanzierung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft und deren Beteiligungsergebnissen abweicht. Eine im Bilanzrecht verbreitete Einheitsdoktrin leugnet aus genuin bilanzrechtlichen Erwägungen 35 heraus die Notwendigkeit und Zulässigkeit einer unterschiedlichen Bilanzierung und meint, die Bilanzierung der Beteiligung an einer Personengesellschaft und der entsprechenden Beteiligungsergebnisse müsse grundsätzlich genauso erfolgen wie die Bilanzierung der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. 36 Der Vermögens gegen stand "Beteiligung" müsse deshalb mit den Anschaffungskosten gern. § 253 I HGB aktiviert werden und die Beteiligungsergebnisse dürften erst nach einer Transformation aus dem Gesellschaftsvermögen in das Gesellschaftervermögen in dessen Bilanz berücksichtigt werden. 37 Eine Mindermeinung will dagegen die Bilanzierung der Beteiligung bzw. der Beteiligungserträge prinzipiell anders behandeln und die Beteiligungsergebnisse den einzelnen Gesellschaftern im Jahr der Entstehung, d.h. periodengleich, zurechnen. 38 (3) Die zuletzt genannte Bilanzierungsmethode verdient den Vorzug, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht davon ausgeht, daß das Bilanzrecht eine Ergänzungsfunktion zum Gesellschaftsrecht hat. Werden bei einer Personengesellschaft bereits aufgrund von gesellschaftsrechtlichen Vorgaben die Beteiligungserträge unmittelbar, individuell mit einer entsprechenden Dispositionsbefugnis den Gesellschaftern zugeordnet, so muß das Bilanzrecht diese Zuordnung sachgerecht abbilden. 39 Geschieht dies nicht, wird über das verfügbare Vermögen des Beteiligten unzutreffend informiert. Wenn der Beteiligte über die Erträge disponieren kann, sind sie aus seiner Sicht realisiert. Das zeigt, daß das Bilanzrecht unbeschadet seiner sonstigen Regelungszwecke insoweit von gesellschaftsrechtlichen Strukturen abhängig ist.

35 Diese Ansicht wird daher z.T. auch als "Bilanzrechtsmethode" bezeichnet. Deutlich wird dies bei Schellein, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 20 I. 36 Vgl. ausführlich hierzu 3. Teil, 5. Kapitel, B 11. 2. 37 Diese "Transformation" wird in der Isolierung des Gewinnanspruchs von der Mitgliedschaft gesehen, vgl. statt vieler Geßler, WPg 1978, S. 93 ff. 38 Roser,. DB 1977, S. 2241 ff.; Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 629 ff.; Sieker, ZIP 1990, S. 1455 f.; neuerdings auch Reiß, Europäisierung des Bilanzrechts, S. 117 ff.; Hebeler, BB 1998, S. 206 ff. 39 Näher dazu unten, 3. Teil, 5. Kapitel, B 11. 2. b).

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1. Kapitel: Das dualistische System

b) Kapitalgesellschaften Bei Kapitalgesellschaften, insbesondere bei Anlegergesellschaften, kommt dem Jahresabschluß auch eine wichtige Informationsfunktion für alle außenstehenden Eigen- und Fremdkapitalgeber zu. Dies erfordert notwendige Reduktionen in der formellen und materiellen Gestaltungsfreiheit der Jahresabschlüsse, da nur durch eine gewisse Standardisierung eine Vergleichbarkeit und Transparenz der Abschlüsse hergestellt werden kann. 40

aa) Kapitalgesellschaften als Bilanzierungssubjekt

(1) Anders als der Jahresabschluß von Personengesellschaften hat der Jahresabschluß von haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaften neben einer Gewinnermittlungsfunktion vor allem auch eine spezifische Informationsfunktion für Außenstehende. 41 Gesellschafter, die nur mittelbar, kollektiv am Unternehmen beteiligt sind und denen deshalb als einzelnen auch nur relativ schwache Kontrollrechte zustehen, haben besondere, nicht allein durch das Gesellschaftsrecht befriedigte, Informationsbedürfnisse. 42 Das gleiche gilt insoweit für Gläubiger, die - neben individualvertraglich eingeräumten Informations- und Kontrollrechten - durch den Jahresabschluß wichtige Informationen über ihre Kapitaldisposition erhalten. 43 Deshalb gilt hier für den Jahresabschluß gern. § 264 II HGB das Gebot des "true and fair view". (2) Materiell ist die Bildung von stillen Reserven durch besondere Bewertungsvorschriften eingeschränkt worden (vgl. §§ 279, 280 HGB). Formell bestehen wegen der Bedeutung der Informationsfunktion des Jahresabschlusses besondere Anforderungen an die Gliederung, die die Übersichtlichkeit und die Vergleichbarkeit für die Bilanzadressaten erhöhen sollen (§§ 265, 266 HGB).44 Den gesteigerten Informationsinteressen der nur mittelbar, kollektiv Beteiligten und der Gläubiger wird darüber hinaus noch dadurch Rechnung getragen, daß die Jahresabschlüsse von Kapitalgesellschaften grundsätzlich prüfungs- und offenlegungspflichtig (§§ 316, 325 HGB) sind. Lediglich für kleine und mittelgroße Kapitalgesellschaften bestehen bestimmte Erleichterungen.

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Vgl. nur Baumbach/Hopt, HGB, Einl. vor § 238 Anm. 15. Moxter, FS Helmrich, S. 709. Vgl. dazu nur Busse von Colbe, Internationale Unternehmenskontrolle, S. 37 ff. Die Bilanz hat - aus Gläubigersicht - bei haftungsbeschränkten Gesellschaften in erster Linie das Schuldendeckungspotential darzustellen; vgl. nur KlaUe, Rechnungslegung, S. 136 ff. 44 Hier gibt es allerdings größenabhängige Erleichterungen. Weber, in Kütingl Weber, Rechnungslegung, § 265 Anm. 1 ff.

A. Oie system prägende Grundstruktur

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bb) Kapitalgesellschaften als Bilanzierungsobjekt (1) Die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft ist ein bilanzrechtlich zu erfassender Vermögensgegenstand. Die Art und die Erfassung des Vermögensgegenstandes ist hier - anders als bei der Personengesellschaft - unstreitig. Die Vermögensebene der Gesellschaft und der Gesellschafter ist hier getrennt mit der Folge, daß nur mittelbare Dispositionsbefugnisse der Gesellschafter in bezug auf den Ertrag und das Vermögen der Gesellschaft bestehen. Deshalb werden Beteiligungserträge grundsätzlich erst in dem Zeitpunkt erfaßt, in dem die Gesellschafter einen entsprechenden Ausschüttungsbeschluß gefaßt haben. Verluste der Beteiligungsgesellschaft können erst dann geltend gemacht werden, wenn eine Wertminderung der Beteiligung eine Abschreibung rechtfertigt (vgl. §§ 253 II, 279 HGB). (2) Es gibt allerdings eine, in Wahrheit nur scheinbare, Ausnahme. Nach der Rechtsprechung 45 soll das bilanzrechtliche Trennungsprinzip bei Kapitalgesellschaften für diejenigen Mehrheitsgesellschafter gelockert werden, deren Dispositionsbefugnisse in bezug auf Ertrag und Vermögen aufgrund der rechtlichen Verhältnisse in der Kapitalgesellschaft mit denen eines Personengesellschafters vergleichbar sind. Dies sind aber nur die Mutteruntemehmen, die trotz einer nur kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung wegen der weitreichenden Folgen einer Eingliederung unmittelbare, individuelle Mitwirkungsrechte besitzen und daher auch unmittelbares Unternehmerrisiko tragen. 46 So korrespondiert die weitreichende Einflußmöglichkeit des Mitunternehmers nach § 323 I AktG mit einer unmittelbaren Außenhaftung der Mutter für Verbindlichkeiten der Tochter nach § 322 AktG sowie der vollständigen Aufhebung des vermögensrechtlichen Trennungsprinzips nach §§ 323 II, 324 AktG. Deshalb ist es sachgerecht, daß die Beteiligungserträge in solchen Fällen ausnahmsweise in der Bilanz des herrschenden Gesellschafters schon zu einem Zeitpunkt ausgewiesen werden, in dem ein entsprechender Ausschüttungsbeschluß in der 45 Ausgangspunkt ist BGHZ 65, S. 230 ff. Präzisiert wurde die neue Rechtsprechung im Vorlagebeschluß des BGH (tlTomberger tl ) zum EuGH, GmbHR 1994, S. 631 ff.; bestätigt wurde die Auffassung vom EuGH, OB 1996, S. 1400 und der Abschlußentscheidung des BGH, OStR 1998, S. 383. Vgl. hierzu Hoffmann, BB 1995, S. 1075 ff.; Neu, BB 1995, S. 1579 ff.; Tesauro, OB 1996, S. 316 ff.; Schüppen, OB 1996, S. 1481 ff.; Weber-Grellet, OB 1996, S. 2089 ff.; Hase/mann/Schick, OB 1996, S. 1529 ff.; Hoffmann, BB 1997, S. 1679 ff.; Kraneis, OB 1997, S. 57 ff.; Kropf!, ZGR 1997, S. 115 ff.; Küspert, BB 1997, S. 877 ff.; Groh, OStR 1998, S. 813 ff.; Herzig/Rieck, IStR 1998, S. 309 ff. 46 Für diese Beteiligungsformen an Kapitalgesellschaften ist das Trennungsprinzip, d.h. die strikte Bindung des Vermögens an die Gesellschaft, weitgehend gelockert. Oiese Beteiligungen vermitteln unmittelbare Oispositionsbefugnisse, die die bilanzrechtliche und steuerrechtliche Erfassung sachgerecht berücksichtigen muß.

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I. Kapitel: Das dualistische System

Kapitalgesellschaft (noch) nicht gefaßt worden ist und damit eine (auch rechtliche) Transfonnation in das Vennögen des Gesellschafters eigentlich noch nicht stattgefunden hat. 47 Die dargestellte "Ausnahme" ist daher in Wahrheit kein Abgehen von dem Grundsatz, daß für die Bilanzierung von Beteiligungen und Beteiligungserträgen die Art der Dispositionsbefugnisse entscheidend sind. Im Gegenteil: Die dargestellte Ausnahme bestätigt, daß dort, wo trotz einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung ausnahmsweise wegen der besonderen Fonn der konzernrechtlichen Beteiligung eine unmittelbare, individuelle verwaltungs- und risikomäßige Beteiligung gegeben ist, auch bilanzrechtlich die Beteiligungsergebnisse sofort - unabhängig von einem Ausschüttungsbeschluß - der Mutter unmittelbar zugerechnet werden müssen.

11. Das Steuerrecht

Das Steuerrecht knüpft an die Strukturen des Gesellschaftsrechts an und ist dementsprechend ebenfalls dualistisch ausgestaltet. Dieser Dualismus gilt sowohl für das allgemeine Steuerrecht als auch für das besondere Umwandlungssteuerrecht.

1. Das allgemeine Steuerrecht

Das allgemeine Steuerrecht unterscheidet zwischen Mitunternehmerschaften und Körperschaften. Im Ertrag- und Substanzsteuerrecht sind nicht die Mitunternehmerschaften selbst Steuersubjekt, sondern die unmittelbar, individuell beteiligten Mitunternehmer. Körperschaften hingegen sind stets selbst primärer Anknüpfungspunkt für die Steuerpflicht. Die Differenzierung in Körperschaften und Mituntemehmerschaften entspricht dabei weitgehend, wenn auch nicht vollständig, der gesellschaftsrechtlichen Differenzierung in Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften. 48 Nicht vollständig deckungsgleich sind vor allem die Begriffe Kapitalgesellschaft und Körperschaft. 49 Es gibt Körperschaften, die keine Kapitalgesellschaften sind (z.B. Vereine). Umgekehrt haben

47 Aufgrund der unmittelbaren Dispositionsbefugnisse der Gesellschafter muß die Aneignungsbefugnis gegeben sein. Dann ist der Gewinn der Tochter bereits "zugewiesen". Vgl. hierzu Schüppen, DB 1996, S. 1481 ff. 48 In §§ 1 I, 3 KStG sind über Kapitalgesellschaften hinaus weitere Subjekte der Körperschaftsteuer aufgeflihrt. Näher unten 2. Kapitel, B I. 1. und 2. 49 Diese Begriffe werden mitunter gleichgesetzt. Sie sind aber streng auseinanderzuhalten, vgl. nur Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 101 ff.; Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 22 ff.

A. Die systemprägende Grundstruktur

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nicht alle (realtypischen) Kapitalgesellschaften eine ausgeprägte körperschaftliche Struktur (z.B. Ein-Mann-GmbH).

a) Ertragsteuerrecht Die Belastung mit Ertragsteuer hängt von der Leistungsfähigkeit des Einzelnen ab, über Einkommen zu disponieren. 50 Unterschiedliche Beteiligungsformen gewähren unterschiedliche Verfügungsrechte am gesellschaftsrechtlichen Erfolg und Vermögen. Dem versucht das Steuerrecht Rechnung zu tragen.

aa) Mitunternehmerschaften (1) Die normtypischen Mitunternehmerschaften, die handelsrechtlichen Personengesellschaften, sind nicht Subjekt der Einkommensbesteuerung. Es wird insoweit an den beteiligten Mitunternehmer angeknüpft. Ein Gesellschafter soll stets dann Mitunternehmer und damit selbst das Steuersubjekt sein, wenn er in der Gesellschaft Mitunternehmerinitiative entfalten kann und entsprechendes Mitunternehmerrisiko trägt. 51 Der Mitunternehmerbegriff ist insoweit ein konkretisierungsbedürftiger Typusbegriff. 52 Dem Mitunternehmer werden die Ergebnisse der Personenhandelsgesellschaft unmittelbar zugerechnet. Dies gilt - grundsätzlich in gleicher Weise auch für den Kommanditisten, für den wegen seiner auf die im Handelsregister eingetragene Haftsumme beschränkten Außenhaftung lediglich eine Grenze des sofort ausgleichsfähigen Verlustes gilt (vgl. § 15 a EStG). Die unmittelbare, individuelle Beteiligung führt zur Vereinheitlichung der Vermögensebenen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter und damit zur Verneinung eines Trennungsprinzips. Deshalb werden Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern steuerlich nicht anerkannt. Auch auf austauschvertraglicher Grundlage erbrachte Leistungen werden wie gesellschaftsrechtliche Leistungen behandelt und demnach die Erträge als (Sonder-)Betriebsein-

50 Vgl. nur Tipke, Steuergerechtigkeit, S. 57 ff.; Kirchhof!, StuW 1985, S. 319 ff.; Kraft, Gewinnermittlung, S. 58 ff.; siehe näher C I. 1. b). 51 Beide Kriterien müssen nach h.M. kumulativ vorliegen. St. Rechtsprechung vgl. nur BFH, BStBl. II 1984, S. 769; BStBl. II 1993, S. 621; BStBl. II 1994, S. 282. 52 St. Rechtsprechung, BFH, BStBl. II 1991, S. 616 ff.; kritisch Groh, BB 1982, S. 1229 ff.; Crezelius, FS Schmidt, S. 367; Schreiber, Mituntemehmer, S. 89 ff.

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I. Kapitel: Das dualistische System

nahmen angesehen. 53 Die weitgehende Gleichstellung des Mitunternehmers mit dem Einzelgewerbetreibenden setzt sich bei der Veräußerung bzw. Aufgabe der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung fort. 54 Der Veräußerungsgewinn wird bei den Mitunternehmern zu den gewerblichen Einkünften gerechnet (§ 16 EStG). (2) Verfahrensrechtlich entspricht der einkommensteuerlichen Sichtweise die einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte der Mitunternehmer (§ 180 I Nr. 2 a AO). Die Einkünfte werden von den Mitunternehmern gemeinsam erzielt. Sie sind deshalb diesen gegenüber nur einheitlich festzustellen.

bb) Körperschaften (1) Körperschaften sind selbst Subjekt der Ertragsbesteuerung. Besteuert werden die Erträge der Körperschaft, an der die Gesellschafter nur mittelbar, kollektiv beteiligt sind. Die Gesellschafter haben Einnahmen nur in der Höhe, in der Einkommen aufgrund eines Transfonnationsbeschlusses (Ausschüttungsbesch luß) in ihre unmittelbare, individuelle Vennögenssphäre gelangt. 55 Sie werden deshalb i.d.R. als "private" Einkünfte aus Kapitalvennögen erfaßt (§ 20 I Nr. 1 EStG). In dieser Höhe wird aufgrund des sog. Anrechnungsverfahrens trotz der ursprünglichen Zurechnung auf bei den Vennögensebenen, der der Körperschaft und der des Gesellschafters, eine doppelte steuerlich wirksame Erfassung grundsätzlich vennieden. 56 In Höhe des ausgeschütteten Gewinns ist lediglich der Gesellschafter belastet. Entsprechend der Ausgestaltung der Körperschaftsteuer als eigene Ertragsteuer der Gesellschaft werden Verluste nur auf der Ebene der Körperschaft erfaßt. 57 Auf der Ebene der Körper-

53 Die dogmatische Begründung für die Einbeziehung dieser Vergütungen in die gewerblichen Einkünfte ist nicht immer klar. Herrschend ist insoweit der "Beitragsgedanke" von Woerner, StKongrRep. 1982, S. 203. Für eine Reduktion der Einbeziehung von Sondervergütungen insbes. Knobbe-Keuk, Unternehmens steuerrecht, S. 476. 54 Kraft, DStR 1995, S. 921 ff. 55 Bei einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft müssen die Einkünfte zugeflossen sein. Der Zeitpunkt des Zuflusses i.S. von § 11 I EStG liegt zeitlich hinter dem "phasengleichen" Vermögenszuwachs bei Mitunternehmern. 56 Das Anrechnungsverfahren löste die klassische Doppelbelastung mit Körperschaftsteuer ab. In manchen anderen Ländern gilt nach wie vor das "klassische System" der Doppelbelastung, vgl. für die Niederlande van Raad, Unternehmensbesteuerung, S. 18; Rädler, Unternehmensbesteuerung, S. 293. 57 Entgegen anderer Reformvorschläge (u.a. Teilhabersteuer) ist die Körperschaftsteuer auch nach Einführung des Anrechnungsverfahrens als eigene Ertragsteuer der Körperschaft ausgestaltet, vgl. nur Döllerer, BB 1983, S. 1 ff.

A. Die system prägende Grundstruktur

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schaft erzielte steuerbefreite Einkünfte können (grundsätzlich) nicht steuerfrei an die Gesellschafter weitergegeben werden. 58 (2) Aufgrund des Trennungsprinzips zwischen beiden Vermögensebenen werden Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter grundsätzlich anerkannt. Wo das Trennungsprinzip aufgrund besonderer Umstände faktisch durchbrochen ist, wird dem mit dem Rechtsinstitut der verdeckten Gewinnausschüttung insoweit begegnet, als die Leistungsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ganz oder teilweise nicht anerkannt werden. 59 Beendet der Gesellschafter seine Beteiligung, fällt ein evtl. anfallender Veräußerungsgewinn grundsätzlich steuerfrei im Privatvermögen an, es sei denn, der Beteiligte ist an der Gesellschaft wesentlich beteiligt (§ 17 EStG).

b) Substanzsteuerrecht Die Substanzsteuer will die Leistungsfähigkeit in bezug auf Vermögen erfassen. 60 Sie knüpft daher an den ertragsteuerlichen Dualismus in Mitunternehmerschaften und Körperschaften an. aa) Mitunternehmerschaften Wie das Einkommen wurde auch das Vermögen substanzsteuerlieh den Mitunternehmern unmittelbar zugerechnet. Das Gesamthandsvermögen wurde nach dem Verhältnis ihrer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung auf die Gesellschafter verteilt. 61 Es wurde wegen der gesellschaftsrechtlichen Struktur anteilsmäßig als Vermögen der Mitunternehmer angesehen. Das in ihrem Eigentum stehende Sonderbetriebsvermögen wurde ihnen individuell vorab zugerechnet. Für das Beteiligungsvermögen wurde ein Einheitswert erstellt, der den Gesellschaftern im Verhältnis ihrer Beteiligung als "eigenes" Betriebsvermögen zugeschrieben wird. 58 § 8 b I KStG ist insofern als Ausnahme zur "Verbesserung des Standorts Deutschland" zu begreifen, vgl. BT-Drucksache 12/4487, S. 38; die Befreiung gilt nur solange, als die Einkünfte in der Körperschaft "eingeschlossen" bleiben; dazu kritisch Wassermeyer, OB 1992, S. 2311; Thiede, Ökonomische Analyse, S. 121. 59 Das Rechtsinstitut der vGA setzt aber das Trennungsprinzip voraus, vgl. hierzu 2. Teil, 3. Kapitel, C I. I. a) bb). 60 BVerjG, OB 1995, S. 1740 ff. Entsprechend den Vorgaben des BVerfG ist die Vermögensteuer zum Jahresende 1996 ausgelaufen. 61 Zur Verteilung bei negativen Kapitalanteilen, vgl. nur Kraushaar, Handbuch (IDW), K, Anm. 234 ff.

4 Maurer

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1. Kapitel: Das dualistische System

bb) Körperschaften Körperschaften waren dagegen selbst Subjekt der Vermögensteuer. Wegen der nur mittelbaren und kollektiven Beteiligung der Gesellschafter wurde hier zwischen der Gesellschafts- und der Gesellschafterebene vermögensmäßig scharf unterschieden. Auf der Ebene der Gesellschaft wurden die Wirtschaftsgüter nach allgemeinen Vorschriften erfaßt und stellten, nachdem die Schulden abgezogen worden sind, das unternehmerische Betriebsvermögen dar. 62 Auf der Ebene der Gesellschafter wurden die Gesellschaftsanteile als eigenes Vermögensteuerobjekt mit dem gemeinen Wert bewertet. Je nach der rechtlichen Qualifikation der Anteile (Börsenhandel oder nicht) orientierte sich dieser Wert nach dem Börsenwert63 oder nach dem sog. Stuttgarter Verfahren. 64

2. Das Umwand/ungssteuerrecht

Das Umwandlungssteuerrecht will zum einen die rechtliche Umstrukturierung steuerlich erleichtern und zum anderen sicherstellen, daß bei Umwandlungsvorgängen dem Fiskus keine stillen Reserven verlorengehen. Diese Gefahr besteht in besonderer Weise, wenn bei Umwandlungsvorgängen steuerverhaftete Vermögensebenen entfallen. Daher unterscheidet das Umwandlungssteuerrecht in Umwandlungsvorgänge, an denen Gesellschaften mit gleicher Vermögenszuordnung beteiligt sind, und solchen, an denen Gesellschaften mit unterschiedlicher Vermögenszuordnung beteiligt sind. Letztere Umwandlungsvorgänge bedürfen besonderer Beachtung. a) Grundlagen Die besonderen Regeln rur die Besteuerung von Umwandlungsvorgängen sind ohne den gesellschaftsrechtlichen und ertragsteuerlichen Dualismus nicht verständlich. 65 Wenn das deutsche Recht von einer - in bezug auf die unmittelbare Teilhabe- und Einflußmöglichkeit - Strukturgleichheit von Personen ge62 Für den Ansatz der Aktiva und Passiva stellt die Steuerbilanz eine Art "Grundlagenbescheid" dar, vgl. §§ 109, \09 a BewG. 63 Der Börsenwert soll auch für nichtnotierte Stammaktien gelten, wenn Vorzugsaktien an die Börse eingeführt werden, BFH, BStBl. II 1994, S. 394; vgl. Herzig/Ebeling, AG 1989, S. 221 ff. 64 Das Stuttgarter Verfahren stellt ein von der Rechtsprechung anerkanntes Schätzverfahren dar, welches sowohl den Substanzwert als auch die Ertragsaussichten berücksichtigt, vgl. A 4 ff. VStR. 6S Ähnlich Reiß, Grundfragen, S. 32.

A. Die systemprägende Grundstruktur

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seilschaft und Kapitalgesellschaften ausginge, könnten die Umwandlungs- bzw. Um gründungs vorgänge letztlich lediglich als Satzungsänderung begriffen werden, die die Identität des Rechtsträgers unberührt ließen und somit als "reiner Formwechsel" zu begreifen wären. 66 Wegen der für die Besteuerung erheblichen Strukturunterschiede von Mituntemehmer(gemein)schaften und Körperschaften geht das Umwandlungssteuerrecht in den Fällen der übertragenden Umwandlung jedoch von einem Übertragungstatbestand in Form der Gesamtrechtsnachfolge aus, der grundsätzlich die Realisierung der stillen Reserven einschließt. 67 Von der sofortigen Erfassung der stillen Reserven soll ausnahmsweise - trotz Annahme eines Übertragungstatbestandes - dann abgesehen werden können, wenn die spätere Erfassung durch den deutschen Fiskus sicher erscheint. 68 Probleme der Erfassung der stillen Reserven bzw. der Erfassung der stillen Reserven bei demjenigen, in dessen Hand sie gebildet wurden, können grundsätzlich dann auftreten, wenn bei der Umwandlung über die Rechtsformgrenze gesprungen wird, d.h. entweder von einer Körperschaft in eine Mitunternehmergemeinschaft oder umgekehrt. Dies hat seinen Grund in folgendem: Bei der Mitunternehmergemeinschaft geht das deutsche Steuerrecht davon aus, daß der Mitunternehmer unmittelbares Zurechnungssubjekt der Besteuerung ist mit der Folge, daß ihm anteilig die in den Wirtschaftsgütern des Gesamthandsvermögens ruhenden stillen Reserven zuzurechnen sind. Das zeigt sich bei der Veräußerung eines Mituntemehmeranteils, bei welcher der dem Mituntemehmer zugerechnete Veräußerungsgewinn in der Differenz zwischen Veräußerungserlös und dem ihm anteilig zuzurechnenden Buchwert der Wirtschaftsgüter der Personengesellschaft, ausgedrückt in seinem Kapitalkonto, liegt. Bei der Körperschaft ist diese selbst Zurechnungssubjekt mit der Folge, daß nur ihr die stillen Reserven in den Wirtschaftsgütern der juristischen Person zuzuordnen sind (1. Ebene). Dem Anteilseigner sind dagegen die stillen Reserven zuzurechnen, die in den Anteilen, welche als selbständige Wirtschaftsgüter angesehen werden (2. Ebene), stecken. Auch dies zeigt sich exemplarisch an der Veräußerung von Anteilen, bei der als Veräußerungserlös die Differenz zwischen den Anschaffungskosten (bei einer wesentlichen, im Privatvermögen 66 "Reiner Formwechsel" kann nur bei Identität der Vermögenszuordnung vor und nach der Umwandlung angenommen werden. 67 An dieser Stelle wird auf das Umwandlungssteuerrecht '77 eingegangen. Das Umwandlungssteuerrecht '95 wird unter B II. 2. im Hinblick auf Reformkonzepte und deren Umsetzung behandelt. 68 Dieser Grundsatz der Aufschiebung der Erfassung der stillen Reserven gilt auch andernorts im Steuerrecht.

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1. Kapitel: Das dualistische System

gehaltenen, Beteiligung) bzw. dem Buchwert (bei einer im Betriebsvermögen gehaltenen Beteiligung) und dem erzielten Veräußerungspreis anzusehen ist. Die Höhe und die Ursache der in den Anteilen ruhenden stillen Reserven sind dabei nicht deckungsgleich mit den stillen Reserven in den Wirtschaftsgütern. 69 Aus diesem Grund sind die genannten Umwandlungsfalle vor dem Hintergrund der Forderung nach Steuerneutralität von rechtlichen Umstrukturierungen als problematisch anzusehen.

b) Folgerungen Aus der unterschiedlichen Vermögenszuordnung bei Körperschaften und Mitunternehmerschaften erwachsen bei Umwandlungsvorgängen Gefahren für die Sicherstellung der stillen Reserven. Es sollen deshalb kurz die Rechtsfolgen dargestellt werden, die sich aus der unterschiedlichen, steuerlich relevanten, Struktur von Mitunternehmergemeinschaften und Körperschaften für einen Rechtsformübergang ergeben. Grundlage ist hierfür die Konzeption des UmwStG 1977, da dieser die überkommene Sichtweise zugrunde legt.

aa) Umwandlung einer Mitunternehmer(gemein)schaft auf eine Körperschaft Die Umwandlung einer Mitunternehmer(gemein)schaft auf eine Körperschaft, steuertechnisch die Einbringung eines Personen unternehmens in eine Kapitalgesellschaft genannt (§ 20 UmwStG),70 ist zunächst steuerneutral dann möglich, wenn die aufnehmende Körperschaft die übernommenen Wirtschaftsgüter mit dem Buchwert fortführt. In diesem Fall bleiben die stillen Reserven der ersten Ebene, d.h. auf der Ebene der Wirtschaftsgüter, erhalten. Durch die Schaffung einer zweiten Ebene, nämlich der Schaffung des eigenen Wirtschafts guts "Anteile an einer Kapitalgesellschaft", sieht sich das Umwandlungssteuergesetz zu einer Sicherstellung der stillen Reserven auch auf dieser Ebene gezwungen. Es sichert die Realisierung der stillen Reserven auch in Anteilen, in dem es diesen Wert dem Einbringungswert der Sache in lage anpaßt und gleichzeitig feststellt, daß bei einer Realisierung dieser Reserven durch Anteilsverkauf auch dann eine Steuerpflicht eintritt, wenn der Veräußerungs69 Dies zeigt sich exemplarisch dann, wenn der Veräußerungspreis - und damit auch die Höhe der stillen Reserven - über den Verkauf an einer Börse bestimmt wird. Vielfach wird allerdings eine Identität der stillen Reserven angenommen, vgl. Dehmer, UmwStG (I. Aufl.), § 20 Anm. 2 c. 70 Die Einbringung in § 20 UmwStG um faßt darüber hinaus noch andere Vorgänge, vor allem die Einbringung im Wege der Einzelrechtsnachfolge, auf die hier nicht eingegangen werden muß.

A. Die system prägende Grundstruktur

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vorgang unter "normalen Umständen" im Privatvermögen stattfinden würde und damit von der Steuerpflicht befreit wäre (§ 21 UmwStG).71 Da aufgrund des Rechtsträgerwechsels ein Veräußerungsvorgang angenommen wird, ist diese Umwandlung - anders als der bloße Formwechsel - als ein Verkehrsvorgang grunderwerbsteuerpflichtig. Somit kann von einer Steuerneutralität des Umwandlungsvorgangs nicht gesprochen werden. 72

bb) Umwandlung einer Körperschaft auf eine Mitunternehmerschaft Bei der Umwandlung einer Körperschaft auf eine Personengesellschaft, d.h. bei dem Wechsel des Zwei-Ebenen-Modells auf das Ein-Ebenen-Modell, sieht das Umwandlungssteuergesetz 1977 eine Realisierung der stillen Reserven der ersten Ebene vor, welche als sog. Übertragungsgewinn von der Körperschaft aber freigestellt wird (§ 4 UmwStG 1977). Besteuert wird die Realisierung der stillen Reserven auf der zweiten Ebene (Anteilsebene), indem von einem steuerpflichtigen Übernahmegewinn ausgegangen wird, der in der Differenz der Teilwerte des Vermögens der Kapitalgesellschaft und dem Buchwert der Anteile besteht. 73 Dieser Vorgang ist wegen der Annahme eines Übertragungstatbestandes grundsätzlich auch grunderwerbsteuerpflichtig. Aufgrund der Annahme eines Übertragungstatbestandes und der Strukturunterschiede von Körperschaften und Mitunternehmergemeinschaften sah sich der deutsche Gesetzgeber zu einer weitgehenden Steuerneutralität von Umwandlungsvorgängen in Form der sog. übertragenden Umwandlung nicht in der Lage. Diese Konzeption wurde jedoch in der Wissenschaft immer mehr in Frage gestellt. 74 Entsprechende Zweifel werden vor allem von denjenigen GesellschaftsrechtIem erhoben, die meinen, es sei von einer Strukturgleichheit von Körperschaften und Personengesellschaften auszugehen.

71 In der Literatur wird zu Recht kritisiert, daß durch § 21 UmwStG auch stille Reserven erfaßt werden, die im Privatvermögen gebildet wurden. Vgl. nur Dehmer, UmwStG, § 20 Anm. 5 ff.; Pöllath, ZIP 1984, S. \036; Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 826. 72 Hahn, Vorschriften, S. 98. 73 Dieser so errechnete Übernahmegewinn erfährt durch § 4 UmwStG noch Modifikationen, die ihre Ursache in dem Anrechnungsverfahren haben. 74 Vgl. nur Hahn, Vorschriften, S. 70 ff.; Herzig, StuW 1988, S. 342 ff.

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1. Kapitel: Das dualistische System

III. Zwischenergebnis

Die Grundstruktur unseres Gesellschaftsrechts unterscheidet Beteiligungsformen mit unmittelbaren, individuellen und mittelbaren, kollektiven Dispositionsbefugnissen an gesellschaftsrechtlich gebundenem Vermögen. Dem entspricht weitgehend der Dualismus der Rechtsformen in Personen- und Kapitalgesellschaften. Das Handelsbilanzrecht folgt dieser Zweiteilung. Auch das Steuerrecht übernimmt diesen gesellschaftsrechtlichen Dualismus. Es unterscheidet Körperschaften und Mitunternehmerschaften. Aus diesem Dualismus ergeben sich nicht nur Einordnungsschwierigkeiten bei atypisch strukturierten Gesellschaften, sondern auch spezifische steuerliche Belastungen bei Umwandlungsvorgängen. Unter anderem deshalb wird immer wieder gefordert, den Dualismus zugunsten eines Einheitssystems aufzugehen. Diesen Vorstellungen soll im folgenden nachgegangen werden.

B. Die Reformbestrebungen Es gibt seit langem Überlegungen, ob die dualistische Grundstruktur des Gesellschafts-, Handelsbilanz- und Steuerrechts nicht zugunsten eines Einheitssystems aufgegeben werden könnte oder sollte. 75 Man erhofft sich davon zum einen eine Vereinfachung des als zu kompliziert empfundenen Systems. Und man meint zum anderen, eine Vereinheitlichung (oder genauer: eine Angleichung der bestehenden Strukturunterschiede) sei auch aus prinzipiellen Erwägungen heraus sachgerecht. Die entsprechenden Reformüberlegungen werden meist für das Gesellschafts- und das Steuerrecht isoliert angestellt. Für das Bilanzrecht gibt es keine entsprechende Reformdiskussion. 76 Das hat seinen Grund darin, daß ganz allgemein von einer Strukturabhängigkeit des Handelsbilanzrechts vom Gesellschaftsrecht ausgegangen wird. 77 Diese Abhängigkeit besteht in der Tat, weil das Handelsbilanzrecht zivilrechtliche und gesellschaftsrechtliche Beziehungen und Verhältnisse abbilden soll. Für das Steuerrecht gibt es entsprechend seiner andersartigen Regelungszwecke keine entsprechende enge Abhängigkeit vom Gesellschaftsrecht. Gleichwohl sind die 75 Vgl. nur die Überlegungen von Erlinghagen zu einem einheitlichen Verbandsrecht, FS Reinhardt, S. 211 ff. 76 Die Reformbestrebungen im Bilanzrecht ergeben sich aufgrund internationaler Angleichungstendenzen, vgl. nur Weber-Grellet, OB 1997, S. 385 ff.; Bormann, RIW 1996, S. 35 ff. 77 V gl. Stützet, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 10; He/mrich, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 15 f.

B. Die Reformbestrebungen

55

Grundstrukturen des Gesellschaftsrecht fUr das Steuerrecht keineswegs bedeutungslos. 78 Wegen dieser schwächeren, aber durchaus bedeutsamen Systemabhängigkeit ist es einerseits verständlich, andererseits aber unzureichend, wenn die bisherige Reformdiskussion im Gesellschafts- und Steuerrecht in der im folgenden skizzierten Art weithin unabhängig voneinander gefUhrt wird.

I. Die Reformbestrebungen im Gesellschaftsrecht

Die modemen Reformbestrebungen im allgemeinen Gesellschaftsrecht setzten in den 60er Jahren ein. Sie führten zu keiner grundsätzlichen Umorientierung in der Wissenschaft und Rechtsprechung. Die Diskussion wurde durch das neue, im Jahr 1995 in Kraft getretene, Umwandlungsrecht wiederbelebt. Es scheint so, als ob dabei für einen Sonderbereich der gesellschaftsrechtliche Dualismus nicht mehr als relevant angesehen wird.

1. Die Bestrebungen im allgemeinen Gesellschaftsrecht

Im allgemeinen Gesellschaftsrecht zielen die Reformbestrebungen und Reformüberlegungen darauf ab, daß die Personenhandelsgesellschaft stärker als bisher als eine, evtl. sogar zur juristischen Person verselbständigte, Organisationseinheit und nicht nur als eine, wenn auch gesamthänderisch verbundene, Personenvielheit behandelt wird. 79 Eine Realisierung dieser Bestrebungen würde die Personengesellschaft organisations- und vermögensrechtlich näher an die Kapitalgesellschaften heranfUhren mit der Folge, daß keine prinzipiellen Strukturunterschiede, sondern u.U. nur noch bestimmte Unterschiede in Detailfragen bestehen. Vereinzelt gibt es auch Gegenüberlegungen dahingehend, ob nicht, genau umgekehrt, die Kapitalgesellschaft so umgestaltet werden könnte, daß hierbei die Stellung der einzelnen Gesellschafter maßgeblich gestärkt wird. Die Verwirklichung solcher Vorstellungen würde eine Strukturannäherung der Kapitalgesellschaften an die Personengesellschaften bedeuten.

a) Verselbständigung der Personengesellschaft zur Organisationseinheit? Seit der Kodifikation der Personenhandelsgesellschaften im HGB gibt es Überlegungen und Forderungen, diese rechtlich stärker zu einer überindivi78

79

Vgl. nur Rasenack, Theorie, S. 180 ff.; Flämig, StuW 1981, S. 160 ff. Vgl. nur Flurne, ZHR 136 (1972), S. 177 ff.; ders., FS Raiser, S. 27 ff.

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I. Kapitel: Das dualistische System

duellen Wirkungs- und Organisationseinheit zu verselbständigen. Sie sind insbes. von Flume weiterverfolgt und vorangetrieben worden.

aa) Organisationsrechtliche Verselbständigung Flume hat die Diskussion um das Verhältnis von "Gesamthand" und "juristische Person" im 1. Teilband seines "Allgemeinen Teils" umfassend dogmatisch dargestellt. 80 Durch die - insoweit neuartige - Behandlung der Gesamthand bzw. der Personengesellschaft als Rechtssubjekt im allgemeinen Teil wird schon rein äußerlich, d.h. formal, sein Verständnis der Gesamthand als Einheit deutlich. Er gilt daher zu Recht als moderner Promotor der Einheitsdoktrin. Dabei wird die Gesamthand als Organisationseinheit neben die juristische Person gestellt und die Gruppe der Beteiligten als eigenständige Rechtsperson angesehen, die gegenüber den Mitgliedern eine "überindividuelle Wirkungseinheit" bildet. 81 Diese Sichtweise wurde von anderen aufgegriffen. 82 Sie meinen, im Zuge dieser "Verdichtung" der Personengesellschaft als eine dritte Organisationseinheit zwischen natürlicher und juristischer Person müßten fur Personenhandelsgesellschaften die Grenzen zwischen juristischer Person und Gesamthand, über die bereits vorhandenen Ansätze in § 124 HGB hinaus, abgebaut werden. 83 Die Vertreter dieser Ansicht sehen sich durch die Entwicklung im neuen Umwandlungsrecht bestätigt. Sie argumentieren, der Gesetzgeber gehe nunmehr bei einem Wechsel von einer Personenhandelsgesellschaft zur juristischen Person von einer Identität des Rechtsträgers aus. Dabei wird die Identität des Rechtsträgers mit der Identität der Rechtsperson gleichgesetzt. 84

bb) Vermögensrechtliche Folgerung In konsequenter Verwirklichung bedeutet die dargestellte Ansicht eine weitgehende Verselbständigung der Personenhandelsgesellschaft gegenüber ihren 80 Flurne, Personengesellschaft, S. 54 ff.; vgl. dazu Teichmann, AcP 179 (1979), S. 475 ff; John, AcP 185 (1982), S. 209 ff. 81 Vgl. Flurne, Personengesellschaft, S. 13 ff; ders., Juristische Person, S. 24. 82 Teichmann, AcP 179 (1979), S. 484 f; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 213 ff. 83 Bisher wird § 124 HGB als Erleichterungsvorschrift für den Handelsverkehr angesehen und stellt die oHG eben nicht juristischen Personen gleich. Zu dieser Überinterpretation des § 124 HGB Schwichtenberg, WPg 1990, S. 72 ff. 84 Vgl. u.a. Raiser, FS Traub, S. 336 ff; ders., AcP 194 (1994), S. 495 ff.; ähnlich Timm, NJW 1995, S. 3209 ff.; Schmidt, K., ZIP 1998, S. 2.

B. Die Reformbestrebungen

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Gesellschaftern. Sie wäre allerdings nur dann wirklich erreicht, wenn nicht nur in organisationsrechtlicher, sondern auch in vermägensrechtlicher Hinsicht eine vollständige Trennung zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern stattfände. 85 Derart weitreichende Folgerungen werden selbst von Flume als dem Hauptverfechter der Einheitsdoktrin nicht gezogen. Zu Recht: Anderenfalls würden die Personenhandelsgesellschaften in einer Weise zu Kapitalgesellschaften umgestaltet, die wirtschaftlichen Organisationsbedürfnissen nicht entspricht. Es muß für Personen, die, wenn auch in gemeinsamer gesellschaftsrechtlicher Verbindung, unmittelbar, individuell Unternehmerinitiative ausüben wollen, dafür aber auch unmittelbar, individuell Unternehmerrisiko tragen müssen, geeignete Organisationsformen geben. Das sind nur Personenhandelsgesellschaften, die nach den bisherigen personengesellschaftsrechtlichen Organisationsprinzipien organisiert sind. Personengesellschaften, die als "kleine Kapitalgesellschaften" ausgestaltet sind, können die entsprechenen Organ isationsbedürfnisse nicht befriedigen. 86

b) Umwandlung der Kapitalgesellschaft zu personalistischen Verbänden? Teilweise gehen die Reformüberlegungen genau in die entgegengesetzte Richtung. Man überlegt, ob die Kapitalgesellschaften nicht zu personalistischen Verbänden umgewandelt werden können. Diese Überlegungen zeigen sich besonders deutlich, wenn gefordert wird, jedem einzelnen Anteilseigner müsse ein individuelles Gewinnentnahmerecht zustehen. Der Anteilseigner soll unmittelbar selbst über die Möglichkeit und Reichweite der Selbstfinanzierung der Kapitalgesellschaft entscheiden. Er wäre dann zumindest am Ertrag unmittelbar, individuell beteiligt.

aa) Unmittelbare Gewinnverwendungskompetenz Überlegungen dieser Art werden nicht im Gesellschaftsrecht angestellt. Sie liegen aber offenbar den Vorschlägen und Forderungen zugrunde, die aus kapitalmarktrechtlichen und wettbewerblichen Erwägungen heraus die Gewinnfeststellungs- und Gewinnverwendungskompetenzen selbst bei der Aktiengesellschaft entgegen der bisherigen Rechtslage weitgehend oder sogar vollständig in die Hände der Aktionäre legen wollen. 87 Bei einer Realisierung Vgl. Teichmann, AcP 179 (1979), S. 484; Groh, ZIP 1998, S. 89 ff. Näher dazu unten C H. 2. b) und c). 87 Wagner, ZGR 1988, S. 210 ff.; Niedernhuber, Ausschüttungsregelungen, S. 223 ff. 85

86

1. Kapitel: Das dualistische System

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dieser Vorschläge würde der einzelne Anteilseigner nach jeder Gewinnentnahme selbst entscheiden können, ob er das freigewordene Kapital wiederum in "sein" Beteiligungsunternehmen reinvestiert oder zu einem renditeträchtigeren Unternehmen alloziiert.

bb) Organisationsrechtliche Folgerung Mit der Realisierung entsprechender Vorschläge würde das flir Kapitalgesellschaften charakteristische Trennungsprinzip zumindest partiell in einer Weise aufgehoben, die den mit der rechtlichen Verselbständigung des Sondervermögens verfolgten wirtschaftlichen Zwecken zuwiderläuft. Dieser vermögensmäßigen Lockerung des Trennungsprinzips müßte korrespondierend eine organisationsrechtliche unmittelbare, individuelle Selbstverantwortung und Selbstbestimmung der Anteilseigner auch in anderen Beziehungen folgen. Tendenziell würde so eine Organisationsstruktur geschaffen, die für personalistische Gesellschaften typisch ist. Eine solche Organisationsstruktur würde jedoch bestimmten wirtschaftlichen Organisationsbedürfnissen nicht gerecht werden. Das zeigt sich besonders deutlich am Beispiel einer börsennotierten Pub likumsgesellschaft, für deren Funktionsfahigkeit eine weitgehende Mediatisierung der Rechte der Publikumsanleger notwendig ist. 88

2. Die Bestrebungen im Umwandlungsrecht Das neue Umwandlungsrecht hat zu einer Systematisierung und Erfassung aller rechtlichen Umstrukturierungen, einer Vervollständigung der an einer Umstrukturierung beteiligungsfahigen Rechtsträger und der rechtlichen Kodifizierung der Spaltungsarten (Auf- und Abspaltung, Ausgliederung) geflihrt. Das ist nicht nur unter rechtssystematischen Aspekten ein großer Fortschritt, sondern bringt auch für die Praxis große Erleichterungen mit sich. Außerordentlich problematisch ist jedoch, daß im neuen Umwandlungsrecht, zumindest vordergründig betrachtet, auch der umwandlungsrechtliche Dualismus zwischen übertragender und formwechselnder Umwandlung aufgehoben wird. Alle Änderungen in bezug auf den bisherigen Unternehmensträger, also auch diejenigen, die einen Wechsel zwischen den Rechtsformgruppen bedeuten, können nunmehr ohne Vermögensübertragung von einer Ursprungs- auf eine Zielgesellschaft vorgenommen werden. Insoweit ist der umwandlungsrechtliche Dualismus durch einen umwandlungsrechtlichen Unitarismus abgelöst. 88

Besonders deutlich Roth, FS Paulick, S. 81; ders., System, S. 9 ff.; sowie unten C

11. 2. a).

B. Die Reformbestrebungen

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Wo es dagegen Gläubiger- und Anlegerschutzprobleme gibt, hält auch das neue Umwandlungsrecht an dem überkommenen Dualismus fest.

a) Kontinuität oder Identität der Rechtsträger? Nach neuem Umwandlungsrecht ist auch bei einem Wechsel von einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft oder umgekehrt keine Vermögensübertragung notwendig.

(I) Von dieser Neuregelung im Umwandlungsrecht wird teilweise auf den Durchbruch einer im Vordringen befindlichen Gesamthands-Doktrin geschlossen, die die als Gesamthand verfaßte Personengesellschaft selbst als Rechtsträgerin des Vermögens ansieht. 89 Dabei wird argumentiert, nur in den Fällen, in denen das Vermögen dem gleichen Rechtsträger zugeordnet sei, könne von der Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge abgesehen werden. Eine solche Argumentation greift jedoch zu kurz. (2) Der Rückschluß von der Neufassung des Umwandlungsrechts auf die viel grundlegendere Frage, ob das Vermögen der Personengesellschaft dieser wie einer juristischen Person zusteht, oder ob die Letztzuständigkeit hinsichtlich des Vermögens bei den Gesellschaftern in ihrer Verbundenheit liegt, ist schon aus systematischen Gründen mehr als fraglich. 90 Es kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Gesetzgeber durch eine eher rechtstechnische Spezialregelung einen grundlegenden gesellschaftsrechtlichen Unterschied in der Vermögenszuordnung verwischen wollte. 91 Gewiß: Der Gesetzgeber deutet an, daß er im Gefolge einer modemen Auffassung der Personengesellschaften eine wirtschaftliche Kontinuität zwischen altem und neuem Unternehmensträger annimmt, der eine rechtliche Identität entsprechen müsse. 92 Und er schließt dabei wohl von der Durchsetzung der modemen Gesamthands-Doktrin auf die Berechtigung seiner Identitätsvorstellung und meint, das Umwandlungsrecht ziehe nur die Konsequenzen aus der gleichen Rechtsträgerschaft bei Gesamthand und juristischer Person. Man wird diesen Äußerungen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten im Hinblick auf die Entscheidung über die Aufhebung oder die Erhaltung der Strukturunter-

89 Lutter, Umwandlungsgesetz, Einleitung Anm. 38.; Schmidt. K., AcP 191 (1991), S. 509; Raiser, AcP 194 (1994), S. 496; Timm, NJW 1995, S. 3209 ff. 90 Zöllner, FS Gernhuber, S. 564 ff.; ders., FS Claussen, S. 423 ff.; Mertens, Umwandlung, S. 237 f.; Priester, DB 1995, S. 911; Fischer, BB 1995, S. 2173 ff. 91 Vgl. nur Hennrichs, ZIP 1995, S. 797. 92 Ganske, Umwandlungsrecht, S. 180; Neye, Umwandlungsgesetz, S. 322.

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I. Kapitel: Das dualistische System

schiede zwischen Personengesellschaften oder Kapitalgesellschaften aber gleichwohl keine grundlegende Bedeutung beimessen dürfen. Abgesehen von der Tatsache, daß "Theoretisieren" nicht Sache des Gesetzgebers ist,93 standen für die an der Gesetzgebung Beteiligten rechtstechnische Erleichterungen bei der Vermögenszuordnung in Umwandlungsfällen im Vordergrund. Die Annahme, bei der Umwandlung bleibe die Identität des Rechtsträgers erhalten, diente im wesentlichen dem Ziel, rechtliche Umwandlungsvorgänge in bezug auf die Vermögenszuordnung zu vereinfachen. Man meinte, es sei letztlich eine bloße Frage der Rechtstechnik, ob man auch bei Rechtsformänderungen zwischen den Rechtsformgruppen von einem bloßen Formwechsel oder von einem echten Wechsel des Unternehmensträgers ausgehe. Zudem sei die wirtschaftliche Kontinuität, an der sich bei einem Rechtsformwechsel nichts ändert, mit der Annahme der rechtlichen Identität zutreffend ausgedrückt. 94 Gleichwohl folgt der Gesetzgeber keinem uneingeschränkten Unitarismus. Das zeigt ein Blick darauf, wie die Gläubiger- und Anlegerschutzprobleme gelöst wurden.

b) Gläubiger- und Anlegerschutz Ein Umwandlungsrecht, das keine Strukturunterschiede zwischen Personenund Kapitalgesellschaften sieht und somit einem strikten Unitarismus folgt, müßte die Gläubiger- und Anlegerschutzprobleme bei allen Arten eines Rechtsformwechsels in gleicher Weise lösen. Denn es würden sich in bezug auf die Neuzuordnung des Vermögens aus der Sicht der Gläubiger und der Anleger keine relevanten Unterschiede ergeben. Diese Sichtweise hat sich der Gesetzgeber des neuen Umwandlungsrechtes aber nicht zu eigen gemacht. Bei einem Vergleich der einschlägigen Vorschriften zum Gläubiger- und Anlegerschutz im Umwandlungsgesetz 1969 und im Umwandlungsgesetz 1995 zeigt sich nämlich, daß die bislang bestehenden Unterschiede - zu Recht - im wesentlichen beibehalten wurden. 95 Der Gesetzgeber berücksichtigt durchaus die materiellen Unterschiede einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft und einer Beteiligung an einer PersonengeseIlschaft. Daher schützt er - auch im neuen Umwandlungsrecht - die Gesellschafter präventiv durch Beschlüsse mit hohen Mehrheitserfordernissen und repressiv durch Austrittsrechte, wenn durch Umwandlung (vgl. z.B. § 43 93

Schrnidt, K., Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 98 (Diskussionsbeitrag).

94 Man spricht insoweit von einer gleichwertigen, aber eleganteren Rechtstechnik,

vgl. Zöllner, ZGR 1993, S. 336; Hennrichs, zrp 1995, S. 796. 95 V gl. nur Ganske, Umwandlungsrecht, S. 185, der betont, daß an den differenzierenden Regelungen festgehalten wurde.

B. Die Reformbestrebungen

61

11 UmwG) ein Wechsel von einer unmittelbaren, individuellen in eine mittelbare, kollektive Beteiligung in Frage steht. Ebenso werden Gläubiger beim Formwechsel einer Personen- in eine Kapitalgesellschaft und umgekehrt geschützt. Die Haftungsverfassungen von Gesellschaften, d.h. von Personen- und Kapitalgesellschaften, sind zwar aus der Sicht des Gesetzgebers gleichwertig, aber aus der Sicht der Gläubiger nicht unbedingt gleichartig. Es kommt auf die Präferenzen des einzelnen Gläubigers an, ob er den zusätzlichen Haftungsfonds des Vermögens eines oHG-Gesellschafters oder eines Komplementärs oder aber dem formellen Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungssystem einer Kapitalgesellschaft mehr Vertrauen entgegenbringt. 96 Die Schutzinstrumentarien ftir Anleger und Gläubiger, die von den Regeln des alten Umwandlungsrechts nicht prinzipiell abweichen, sind aufgrund der Unterschiede der Rechtsformgruppen sachgerecht. Sie zeigen, daß der Gesetzgeber diese Unterschiede im einzelnen auch durchaus gesehen hat und nicht beseitigen wollte. 97 Festzuhalten ist daher, daß die Identitätsthese des neuen Umwandlungsrechts nur eine Frage der Rechtstechnik und eine Verständniserleichterung ist, nicht aber den Beginn einer grundsätzlichen Um orientierung in Richtung auf ein monistisches System des Gesellschaftsrechts bedeutet. 98

11. Die Reformbestrebungen im Steuerrecht

Im Steuerrecht gab es jahrzehntelang grundlegende Reformüberlegungen im Zusammenhang mit den Problemen der echten doppelten Besteuerung der Erträge bei den Körperschaften. Diese Diskussion hat mit der Verabschiedung des neuen Körperschaftsteuergesetzes 1977 und der damit verbundenen Einftihrung des Anrechnungsverfahrens zwar einen gewissen Abschluß gefunden. Die Grundsatzdiskussionen sind damit aber keineswegs be endet worden. 99 Man diskutiert nach wie vor darüber, ob nicht über die Einftihrung des Anrechnungsverfahrens durch das KStG 1977 hinaus eine weitergehende prinzipielle Reform notwendig ist. IOO Die entsprechenden Diskussionen gehen dabei - ähnlich wie die Reformdiskussionen im Gesellschaftsrecht - in zwei HauptrichtunVgl. dazu schon oben, Al.l. b) bb). Vgl. Lutter, Umwandlungsgesetz, Einleitung vor § 190, Anm. 3 ff.; Ganske, Umwandlungsrecht, S. 185. 98 Vgl. nur Priester, OB 1995, S. 911. 99 Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, daß die Frage einer rechtsformunabhängigen Besteuerung Gegenstand des 53. Deutschen Juristentags im Jahre 1980 war. 100 Vgl. u.a. die Habilitationen von Schreiber, Rechtsformabhängige Unternehmensbesteuerung; Elschen, Institutionale oder personale Besteuerung von Unternehmungsgewinnen? 96 97

1. Kapitel: Das dualistische System

62

gen: Auf der einen Seite wird gefordert, daß auch bei den Körperschaften die Besteuerung der Erträge so erfolgt, wie wenn die einzelnen Gesellschafter unmittelbar, individuell beteiligt wären (Teilhabersteuer). Auf der anderen Seite wird gefordert, daß bei allen "Unternehmungen" die Erträge unabhängig von den dahinterstehenden jeweiligen Gesellschaften bzw. Gesellschaftern erfaßt werden (Betriebsteuer).

J. Die Teilhabersteuer als echte Anteilseignerbesteuerung

Die Konzeption der Teilhabersteuer erfaßt den Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft als wirtschaftlichen Eigentümer der Kapitalgesellschaft. Er wird als unmittelbares Zurechnungssubjekt der Ertragsbesteuerung angesehen.

a) Konzeption Das Modell der Teilhabersteuer, wie es in der deutschen wissenschaftlichen Diskussion vertreten wird, wurde von der Royal Commission on taxation in der canadischen Unternehmenssteuerreform 1967 erstmals vorgestellt. 101

aa) Grundlagen Die Verfechter des Teilhabersteuer-Modells meinen, die Anteilseigner müßten unabhängig von der Rechtsform als unmittelbar Berechtigte in bezug auf den Ertrag und das Vermögen der unternehmenstragenden Gesellschaft angesehen werden. Die Gesellschaft sei nicht als ein von den Gesellschaftern losgelöstes Subjekt anzusehen. 102 Sie diene vielmehr nur der Verfolgung der unmittelbaren Erwerbsinteressen der Beteiligten. Daher könnten auch nur die Gesellschafter der Anknüpfungspunkt flir die Ertragsbesteuerung sein. l03 Gewinne - unabhängig davon, ob sie ausgeschüttet oder thesauriert werden - und Verluste auf der Gesellschaftsebene seien den Gesellschaftern direkt zuzurechnen.

Royal Commission, Report, S. 28 ff. Siehe nur Engels/Stützel, Teilhabersteuer, S. 7; Polzer, Unternehmensrechtsformen, S. 184. 103 Steuerreformkommission, Gutachten, S. 306, TZ 53 ff.; Schneider, D., StuW 1975, S. 97 ff. 101

102

B. Die Reformbestrebungen

63

bb) Folgerungen Das Teilhabersteuer-Modell fuhrt bei konsequenter Durchfuhrung zu einer Art von mitunternehmerschaftlichen Besteuerung bei allen gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsformen nach Maßgabe der persönlichen Verhältnisse der Beteiligten. l04 Vertreter dieses Modells wollen auch Gewinne, die aus der Veräußerung von Anteilen der Gesellschaft entstehen, unversteuert lassen, da diese Gewinne aus thesaurierten Gewinnen (offene Rücklagen) resultieren, die bei dem Veräußerer steuerlich bereits erfaßt worden seien. !Os Um zu vermeiden, daß es zu steuerlichen Umgehungen und Hinterziehungen kommt, sind Vorschläge fur die technische Art der Steuererhebung entwickelt worden. So wird vorgeschlagen, auf der Ebene der Gesellschaft eine Quellensteuer zu erheben, über die die Beteiligten einen Steuergutschein erhalten sollen. Der Satz der Quellensteuer soll sich dabei an dem Spitzen satz der Einkommensteuer orientieren. Z.T. wird wegen des beftirchteten Liquiditätsverlustes auf der Ebene der Kapitalgesellschaft, der infolge der unmittelbaren Geltendmachung der Gesellschaftsverluste durch die Gesellschafter entsteht, auch vorgeschlagen, daß Verluste auf der Gesellschaftsebene mit Gewinnen verrechnet werden sollen. 106 All dies ändert aber nichts daran, daß die Teilhabersteuer grundsätzlich auf eine Art mitunternehmerschaftliche Besteuerung bei allen Gesellschaftern abzielt.

b) Begründung Zur Begründung der Teilhabersteuer wird vor allem ausgefuhrt, sie entspreche in besonderer Weise dem Postulat der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.

aa) Leistungsfähigkeitsprinzip Eine eigene, steuerlich zu berücksichtigende Leistungsfähigkeit von Körperschaften gebe es nicht. l07 Sie könne als "Auffangtatbestand" ausnahmsweise nur dort angenommen werden, wo hinter den juristischen Personen keine Siehe nur Schneider, D., Unternehmensbesteuerung, S. 177 ff. Vgl. nur Engels/Stützel, Teilhabersteuer, S. 13. 106 Vgl. insoweit Wöhe, DStR 1971, S. 263 ff.; Schneider, D., StuW 1975, S. 108. 107 Haller, Steuern, S. 176 f.; Schneider, D., Handbuch der Finanzwissenschaft, Bd. II, S. 529 ff. m.w.N.; ders., StuW 1986, S. 344; ders., ZfbF 1987, S. 935 ff.; Tipke, Steuerrechtsordnung, Bd. II, S. 1030 ff. 104

105

1. Kapitel: Das dualistische System

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natürlichen Personen stehen, wie dies z.B. bei der Stiftung der Fall ist. 108 Abgesehen davon seien die Anteilseigner die wirtschaftlichen Eigentümer der Gesellschaft, denen die Verfügungsrechte am Ertrag bzw. am Vermögen der Gesellschaft zustehen. 109 Dies zeige sich am deutlichsten, aber keineswegs nur, in der Liquidation. Aufgrund ihrer Verfügungsrechte könnten die Anteilseigner das Vermögen und die Erträge jederzeit von der Gesellschaftsebene auf die Gesellschafterebene transformieren. Die Transformation erfolge dabei entweder über Gewinnfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlüsse oder - im Hinblick auf die in der Gesellschaft gebundenen Erträge - über Kapitalmarkttransaktionen, da der Wert der Anteile in Höhe der thesaurierten Gewinne zunimmt. Die Gesellschafter, so meint man, verfügen auch insoweit über eigenes, individuell disponibles Einkommen und sind deshalb auch als Einzelne steuerlich leistungsfähig. I 10

bb) Prinzip der Wettbewerbsneutralität Schließlich wird für das Modell der Teilhabersteuer ausgeführt, daß damit auch das Prinzip der Wettbewerbsneutralität des Steuersystems gewahrt sei. Durch das Ansetzen der Besteuerung an natürliche Personen, denen ausgeschüttete und thesaurierte Gewinne - je nach Durchführung des Modells - und Verluste unmittelbar zugerechnet werden, werde zudem erreicht, daß die Ertragsbesteuerung keinen Einfluß auf die finanzielle Leistungskraft miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen habe.

2. Die Betriebsteuer als echte Unternehmenssteuer

Die Betriebsteuer sieht das Unternehmen bzw. den Betrieb als maßgebliches Besteuerungssubjekt der Ertragsteuer an. Wegen der im Unternehmen gebundenen Erträge müsse unabhägig von den gesellschaftsrechtlichen Verfügungsrechten der Beteiligten zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen die Besteuerung rechtsformneutral erfolgen.

108 109 110

EIsehen, Institutionale, S. 108 (dort FN 192). Vgl. Steuerrejormkommission, Gutachten, S. 309 ff.; Wöhe, ZfbF 1971, S. 507. Vgl. nur Polzer, Unternehmensrechtsformen, S. 185.

B. Die Refonnbestrebungen

65

a) Konzeption Betriebsteuer-Modelle werden in verschiedenen Ausprägungen 111 sowohl national als auch international für eine rechtsformneutrale Besteuerung von Unternehmen befürwortet. Es können hier nur die gemeinsamen Grundlagen dargestellt werden.

aa) Grundlagen Die Grundidee der Modelle beruht - genau entgegensetzt zu den Teilhabersteuer-Modellen - auf der Vorstellung, daß unabhängig von der Rechtsform der Unternehmensträgergesellschaft als Anknüpfungspunkt für die Ertragsbesteuerung immer nur das Unternehmen bzw. der Betrieb in Betracht kommt. I12 Dies habe nicht nur für die Ertragsbesteuerung, sondern auch für die Substanzbesteuerung zu gelten. Die Betriebsebene sei strikt von der Ebene der Anteilseigner zu trennen, da der Betrieb eine von den Beteiligten losgelöste Wirkungseinheit darstelle. 1\3

bb) Folgerungen Das Modell der Betriebsteuer soll für alle Unternehmen gelten. I14 Es wird mit unterschiedlichen Ausprägungen im Detail vertreten. Unterschiedliche Auffassungen bestehen auch darüber, ob die an die Beteiligten geleisteten Ausschüttungen bei den Anteilseignern nochmals zur Besteuerung herangezogen werden, oder ob die gezahlte Betriebsteuer auf die Einkommensteuer angerechnet werden soll.I15 Unterschiedlich wird auch die Frage beantwortet, ob Vertragsbeziehungen zwischen Unternehmensebene und Anteilseignerebene mit der Folge Anerkennung finden sollen, daß sie den Ertrag auf Betriebsebene mindern und nur auf Gesellschafterebene berücksichtigt werden sollen. 116 Eine Sonderstellung nehmen hierbei die Einkünfte aus dem Geschäftsführervertrag 111 Vgl. Schipporeit, StuW 1980, S. 192; zur historischen Entwicklung Seidl, StuW 1989, S. 350 ff. 112 Vgl. Graß, Unternehmensformneutrale, S. 129 m.w.N. 1\3 Vgl. Flume, OB 1971, S. 692 f.; Knobbe-Keuk, 53. DJT (Bd. II), S. 9 ff.; dies., Unternehmenssteuerrecht, S. 3 ff. 114 Der Unternehmerbegriff soll dabei weit gezogen werden; vgl. Lang, StuW 1989, S.3 ff.; ders., StuW 1990, S. 119 f. 115 Vgl. Boettcher, StuW 1947, S. 67; Betriebsteuerausschuß, StuW 1949, Sp. 930 (935); Flume, OB 1971, S. 692. 116 Vgl. Lang, StuW 1989, S. 15 m.w.N.

5 Maurer

1. Kapitel: Das dualistische System

66

ein, für die die meisten Vertreter eine Besteuerung nur auf der Gesellschafterebene für richtig halten. I 17 Diese Modifikationen ändern aber nichts daran, daß das Modell der Betriebsteuer nur das Unternehmen als Anknüpfungspunkt für eine proportionale Besteuerung ansieht, die Betriebsteuer also eine echte Unternehmenssteuer ist. b) Begründung Zur Begründung des Modells der Betriebsteuer werden - anders als bei den Teilhabersteuer-Modellen - in erster Linie Lenkungsargumente und das Argument der Wettbewerbsneutralität des Besteuerungssystems vorgebracht und erst in zweiter Linie das Postulat der Besteuerung nach Maßgabe der wirtschaftlichen Leistungsfahigkeit. Als besonderer Vorteil wird die größere Selbstfinanzierungskraft von Unternehmen angesehen. I 18

aa) Prinzip der Wettbewerbsneutralität Durch die Besteuerung aller Unternehmungen mit einem proportionalen Steuersatz, so die zentralen Begründungen, würden wettbewerbsverzerrende Besteuerungsunterschiede zwischen Personenunternehmungen und Körperschaften vermieden, die durch die progressive Besteuerung und die Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Beteiligten bei Personenunternehmen entstehen. Nur eine "institutionale" Besteuerung auf Unternehmensebene verhindere zudem den Ausgleich bzw. die Zusammenrechnung des Unternehmensgewinns mit anderen Einkünften der Beteiligten. Dies sei notwendig, um zu verhindern, daß Personenunternehmen und Körperschaften in sachlich nicht gerechtfertigter Weise unterschiedlich behandelt werden und dadurch in den Wettbewerb von Unternehmen eingegriffen werde. 119 bb) Leistungsfahigkeitsprinzip Auch das Postulat der Besteuerung nach Maßgabe der wirtschaftlichen Leistungsfahigkeit, so wird ferner argumentiert, werde durch die Einführung Vgl. Flume, OB 1971, S. 695. Vgl. nur Knobbe-Keuk, 53. DJT (Bd. II), S. 14; Heidinger, StuW 1982, S. 268 ff. 119 Vgl. aus der älteren Literatur Schmidt, Kurt, Finanzarchiv 1962/1963, S. 35 ff.; Schulte, Vorschlag, S. 31; aus der neueren Literatur Graß, Unternehmensformneutrale, S.98. 117

118

B. Die Reformbestrebungen

67

einer allgemeinen Betriebsteuer besser erreicht. Der in den Unternehmen erzielte Gewinn sei flir die Gesellschafter nicht in einer Weise verfligbar, daß er den Gesellschaftern unmittelbar zum Zweck der Besteuerung zugerechnet werden könne. l2o Selbst wenn die Verfügbarkeit durch gesellschaftsrechtliche Normen gegeben sei, sei es für die Beteiligten im allgemeinen faktisch nicht möglich, die Gewinne von der Unternehmensebene in ihre private Sphäre zu transferieren. Abgesehen davon erfordere es oft die besondere Sozialbindung des Unternehmenseigentums, daß aus Arbeitnehmerinteresse auf die Entnahme verzichtet werde. Das in dem Unternehmen ruhende Kapital unterliege einer erhöhten Sozialpflichtigkeit, wodurch die Verfügbarkeit eingeschränkt sei. 121 Aus all diesen Gründen werde erst mit der tatsächlich erfolgten Entnahme der gebundene Unternehmensgewinn zu privatem Einkommen. 122 Daher könne nur durch die Einführung einer allgemeinen Betriebsteuer das Ziel eines wettbewerbsneutralen Besteuerungssystems und einer Besteuerung nach der Leistungsflihigkeit erreicht werden.

3. Das Umwandlungssteuerrecht Bei der handelsrechtlichen Reform des Umwandlungsrechts lebte die steuerrechtliche Diskussion um die Notwendigkeit der Realisierung der stillen Reserven bei rechtlichen Umstrukturierungen wieder auf. Dabei werden die seit langem erhobenen Forderungen erneuert, übertragende Umwandlungen vor allem der Kapital- auf eine Personengesellschaft steuerneutral zu ermöglichen. 123

a) Steuerneutralität wegen Identität Die Forderungen nach Steuerneutralität der Umwandlung haben mit der handeisrechtlichen Identitätsthese neuen Auftrieb erhalten. Wenn zwischen altem und neuem Rechtsträger Identität bestehe, so meint man, müsse eigentlich das Gebot der Steuerneutralität zwingend sein. Die echte Umwandlung dürfte deshalb - wie der Rechtsformwechsel innerhalb einer Rechtsformgruppe - keinerlei

Schipporeit, Unternehmungsteuer, S. 54 f 121 Heidinger, StuW 1982, S. 268 ff; Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 5. Zur Sozialpflichtigkeit von unternehmerisch gebundenem Vermögen siehe auch BVerjG, OB 1995, S. 1740 ff; kritisch hierzu Bareis, OB 1996, S. 1153 ff 122 Vgl. Schipporeit, StuW 1980, S. 198 f; Heidinger, StuW 1982, S. 270. 123 Vgl. nur Herzig, StuW 1988, S. 342 ff.; Hahn, Vorschriften, S. 3 ff 120

5*

68

1. Kapitel: Das dualistische System

steuerliche Auswirkungen haben. Diese Argumentation ist jedoch nicht stichhaltig. Ebensowenig wie die umwandlungsrechtliche Identitätsthese den zwischen Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften bestehenden Dualismus aufzuheben vermag, kann sie den steuerlichen Dualismus zwischen den Rechtsformgruppen negieren. Nur wenn auch steuerlich die Unterschiede in der Vermögensverfassung der Rechtsformgruppen aufgehoben würden, d.h. wenn im Zuge der Reformdiskussion tatsächlich eine rechtsformneutrale Besteuerung der Gesellschaften entweder nach dem Ein-Ebeneh-Modell (Teilhabersteuer) oder nach dem Zwei-Ebenen-Modell (Betriebsteuer) eingeführt werden würde, könnte ein Wechsel zwischen den Rechtsformgruppen völlig steuerneutral durchgeführt werden. Wegen der weiterhin zwischen Personengesellschaften und Körperschaften bestehenden Unterschiede in der Vermögenszuordnung hält das Steuerrecht jedoch zu Recht die Differenzierung des "alten" handelsrechtlichen Umwandlungsrechts in formwechselnde und übertragende Umwandlung aufrecht und sieht lediglich technische Erleichterungen der Umwandlungsbesteuerung vor. b) Technische Erleichterung der Umwandlungsbesteuerung Das neue Umwandlungssteuerrecht folgt nicht der "Identitätsthese" des Umwandlungsrechts. Es sieht aber - über die Ansätze des UmwStG 77 hinaus bestimmte steuerliche Erleichterungen vor, die im Ergebnis eine zumindest teilweise steuerneutrale Umwandlung ermöglichen.

aa) Ertragsteuerliche Buchwertfortführung Das Umwandlungssteuergesetz 1995 ermöglicht trotz Beibehaltung der auch schon bisher geltenden Systematik eine weitgehende (ertrag-)steuerneutrale Umwandlung einer Kapitalgesellschaft auf eine Personengesellschaft. Es wird nunmehr der übertragenden Kapitalgesellschaft gestattet, in ihrer Übertragungsbilanz die Buchwerte fortzuführen. Sie muß also die stillen Reserven in den Wirtschaftsgütern nicht aufdecken. Durch die Verknüpfung der Schlußbilanz der Kapitalgesellschaft mit der Eröffnungsbilanz der Personengesellschaft wird erreicht, daß durch die Umstrukturierung letztlich nur die offenen Rücklagen bei der Kapitalgesellschaft besteuert werden. Wegen des Übergangs des Zwei-Ebenen-Modells auf das Ein-Ebenen-Modell gelten die offenen Rücklagen im Zeitpunkt der Umstrukturierung als ausgeschüttet mit der Folge, daß die hierauf von der Kapitalgesellschaft bezahlte Körperschaftsteuer von den Gesellschaftern der Personengesellschaft angerechnet werden kann. 124

B. Oie Reformbestrebungen

69

Die Errullung der Forderung nach Steuerneutralität von Umstrukturierungsvorgängen folgt, um es noch einmal zu sagen, nicht aus einer angenommenen Identität zwischen altem und neuem Rechtsträger, sondern aus dem Grundsatz, daß eine steuerlich wirksame Realisierung der stillen Reserven trotz eines vorliegenden Übertragungstatbestandes in Ausnahmefällen dann unterbleiben kann, wenn die spätere steuerliche Erfassung sichergestellt ist. 125 Hieraus ergeben sich jedoch gleichzeitig die Grenzen der Steuerneutralität. Der nach wie vor bestehende steuerliche Dualismus zeigt sich insbesondere in der Gestattung der Wahlmöglichkeit, ob die stillen Reserven tatsächlich aufgedeckt werden sollen (§§ 3, 20 UmwStG). Wenn tatsächlich von einem Formwechsel, also einer rechtlichen Identität zwischen altem und neuem Rechtsträger ausgegangen werden würde, wäre die Buchwertfortruhrung - wie bei dem Wechsel innerhalb der Rechtsformgruppen - zwingend,126 da kein Realisations- bzw. auch kein Ersatzrealisationstatbestand vorliegt.

bb) Grunderwerbsteuerlicher Übertragungstatbestand Die Diskussion um die Maßgeblichkeit der handelsrechtlichen Identitätsthese rur die steuerliche Behandlung des "Formwechsels" hat für die grunderwerbsteuerliche Behandlung große praktische Bedeutung; entsprechend groß ist die Beachtung in der Literatur. Geht man in Anlehnung an den umwandlungsrechtlichen Formwechsel von der zivilrechtlichen Identität der Rechtsträger aus, liegt mangels Übertragungstatbestand kein grunderwerbsteuerlich relevanter Vorgang vor. 127 Sieht man dagegen in der Figur des Formwechsels mehr eine Frage der Rechtstechnik, die auf die Vermögenszuordnung keinen Einfluß hat, so liegt nach wie vor ein grunderwerbsteuerlich relevanter Rechtsträgerwechsel vor. 128

124 Vgl. näher Krebs, Reform, S. 246 f.; WochingerlDötsch, OB 1994, Beilage 14, S. 7; SagasserlBula, Umwandlungen, S. 369. 125 Stille Reserven können steuerlich z.B. dann verloren gehen, wenn eine Kapitalgesellschaft in eine vermögensverwaltende Personengesellschaft umgewandelt werden würde. Vgl. hierzu nur WochingerlDötsch, OB 1994, Beilage 14, S. 6. 126 Vgl. schon Brezing, Rechtsnachfolge, S. 202; Raupach, Reform, S. 274 m.w.N. 127 So in der Tat eine verbreitete Ansicht auch in der Literatur, vgl. Felix, NJW 1995, S. 1137 f; Courage, OB 1995, S. 1102 f; Osten, GmbHR 1995, S. 438 ff Nunmehr vertritt auch BayObLG, BB 1998, S. 1122 f., in einem Verfahren der Kostenordnung die Auffassung, daß kein Übertragungstatbestand vorliegt. 128 Vgl. FG Münster, OB 1996, S. 2212; Fin.Min. Baden-Württemberg, OB 1994, S. 2592; Fin.Min. Bayern, OB 1995, S. 1685. Wochinger/Dötsch, OB 1994, Beilage 14, S. 5 f; Thiel, OB 1995, S. 1203.

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I. Kapitel: Das dualistische System

Durch die starke Bindung des Grunderwerbsteuerrechts an das Zivilrecht wird man die Lösung dieser Streitfrage davon abhängig machen müssen, ob beim "Formwechsel" von einer als juristischen Person verfaßten Kapitalgesellschaft in eine als Gesamthand verfaßte Personengesellschaft - oder umgekehrt zivilrechtlich ein Rechtsträgerwechsel, d.h. ein Wechsel der Zuordnung des Vermögens zu einem Rechtsträger, stattfindet, oder ob sich an der Vermögenszuordnung nichts ändert. Entgegen der h.M. in Rechtsprechung und in der Literatur wird man aber einen Rechtsträgerwechsel annehmen müssen,129 weil mit der Figur des Formwechsels keine Entscheidung über die unterschiedliche Vermögenszuordnung von Gesamthand und juristischer Person getroffen ist. Es sollte nur die Umstrukturierung rechtstechnisch erleichtert werden. 130

III. Zwischenergebnis

Die Reformbestrebungen im Gesellschaftsrecht, die durch eine weitgehende Annäherung der Rechtsformen die Aufhebung des gesellschaftsrechtlichen Dualismus zum Ziel haben, konnten sich bislang nicht entscheidend durchsetzen. Es bestehen grundlegende Unterschiede in der Beteiligung an Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften. Diese Unterschiede müssen bei entsprechenden Überlegungen über eine rechtsformunabhängige Unternehmensbesteuerung immer berücksichtigt werden. Daher sollen im folgenden die Forderungen nach einer Aufgabe des unternehmenssteuerlichen Dualismus kritisch überprüft werden. C. Die eigene Position

Fragen nach einer strukturgerechten Besteuerung von Unternehmensträgergesellschaften lassen sich nur dann befriedigend beantworten, wenn man von den Grundprinzipien einer "gerechten" (effizienten) Besteuerung ausgeht. Dabei wird heute immer mehr dem Prinzip der Leistungsfähigkeit eine zentrale Bedeutung beigemessen und Leistungsfähigkeit in erster Linie nach Maßgabe Der BFH hat sich - bei summarischer Überprüfung - der in FN 127 genannten Ansicht angeschlossen (BFH, DB 1997, S. 79). Dem ist die Finanzverwaltung zunächst mit einem Nichtanwendungserlaß entgegengetreten (Fin.Min. Baden-Württemberg, DB 1997, S. 304). Die Verwaltung hat sich nunmehr dem "Druck" der Rechtsprechung (vgl. auch FG Münster, BB 1998, S. 2152 f.) gebeugt; vgl. Fin.Min. BadenWürttemberg, BB 1997, S. 2152, wo ausdrücklich die frühere Aufassung aufgegeben wird. 129 Raupach, Reform, S. 273 ff. 130 Ganske, Reform, S. 299 (Diskussionsbeitrag), spricht von Gesetzesökonomie.

C. Die eigene Position

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von Dispositionsbefugnissen beurteilt. 131 Wenn dies so ist, hat das Gesellschaftsrecht große Bedeutung ftir die Besteuerung von Gesellschaften, weil es die Dispositionsbefugnisse der gesellschaftsrechtlich Beteiligten in bezug auf das Vermögen und die Erträge festlegt. Da das geltende Gesellschaftsrecht diese Dispositionsbefugnisse bei Personen- und Kapitalgesellschaften in prinzipiell unterschiedlicher Weise regelt, könnte von daher der steuerrechtliche Dualismus durch den gesellschaftsrechtlichen Dualismus der Beteiligungsformen determiniert sein. 132 Dies würde bedeuten, daß der steuerrechtliche Dualismus nur dann aufgegeben werden kann, wenn man auch den gesellschaftsrechtlichen Dualismus aufgibt. Dem könnten jedoch Organisationsbedürfnisse der Wirtschaftspraxis entgegenstehen.

I. Die Bedeutung der Grundprinzipien

Als Grundprinzipien der Besteuerung werden - je nach Standpunkt und wissenschaftlicher Herkunft - in der Literatur vor allem das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsflihigkeit, das Prinzip der Wettbewerbsneutralität der Besteuerung und das Prinzip der Entscheidungsneutralität der Besteuerung angesehen. 133 Eine nähere Betrachtung zeigt, daß zwischen den Grundprinzipien (Leistungsfahigkeitsprinzip, Prinzip der Wettbewerbs- und Entscheidungsneutralität) enge Zusammenhänge bestehen und daß insoweit ein gemeinsames Fundament der Steuerwissenschaften besteht. 134 Dafür spricht in besondere, daß dem Prinzip der Leistungsfahigkeit die wohl größte Bedeutung bzw. eine Schlüsselfunktion bei der Frage nach einer gerechten und effizienten Besteuerung zukommt 135 und die Prinzipien der Entscheidungs- und Wettbewerbsneutralität Subprinzipien darstellen. Folgt man dieser Ansicht, so muß das Steuersystem maßgebend an das "Einkommen" anknüpfen, weil Art und Umfang der Dispositionsbefugnis über Erträge die wirtschaftliche Leistungsflihigkeit des Steuerpflichtigen maßgeblich bestimmen. Nur diejenigen Erträge, über die er aufgrund zivilrechtlicher oder 131 Vermögenszuwachs ist als Zuwachs an Verfügungsrechten zu verstehen, vgl. Tipke, Steuerrechtsordnung (Bd. I), S. 500; Steichen, FS Tipke, S. 381. 132 Weber, Grundgesetz, S. 159 ff.; Flämig, StuW 1981, S. 161 ff. 133 Hinzu kommt das Gebot der Planungs- und Rechtssicherheit, vgl. hierzu nur Rose, StuW 1985, S. 370 ff. 134 Vgl. hierzu EIsehen, StuW 1991, S. 99 ff.; Wagner, StuW 1992, S. 2 ff. Zu dem Zusammenhang des Prinzips der Besteuerung nach der Leistungsllihigkeit und das Prinzip der Entscheidungsneutralität, Tipke/Lang, Steuerrecht, S. 83 ff.; Lang, FS Schneider, S. 40 I f. 135 Tipke/Lang, Steuerrecht, S. 84.

I. Kapitel: Das dualistische System

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gesellschaftsrechtlicher Nonnen verfügen kann, erhöhen die Lastentragfahigkeit des Bürgers. \J6 Die Verfügungsrechte des Einzelnen sind ihrerseits wiederum rechtlich detenniniert, und zwar durch das Gesellschaftsrecht. 137 Das zeigt, daß die für das Steuerrecht maßgebliche wirtschaftliche Leistungsfahigkeit tatsächlich von den gesellschaftsrechtlichen Nonnen abhängig ist, die die Dispositionsbefugnis des Gesellschafters bestimmen. Der Umstand, daß diese Nonnen die Dispositionsbefugnis bei Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften prinzipiell unterschiedlich ausgestaltet haben, spricht gegen rechtsfonnneutrale Besteuerungskonzepte, und zwar sowohl gegen das Teilhabersteuennodell als auch gegen das Betriebsteuennodell. Nur bei einer Beseitigung der für die Dispositionsbefugnis relevanten gesellschaftsrechtlichen Unterschiede zwischen den Körperschaften und den Mitunternehmergemeinschaften wären rechtsfonnneutrale Unternehmenssteuerkonzepte, die sich an der Meßgröße des Einkommens zur Erfassung der wirtschaftlichen Leistungsfahigkeit orientieren, gerechtfertigt. Solange die genannten Unterschiede bestehen, spricht dagegen unter dem Aspekt einer von der gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnis abhängige wirtschaftliche Leistungsfahigkeit alles für das bestehende zweispurige System.

1. Das Leistungsjähigkeitsprinzip

Das Leistungsfahigkeitsprinzip ist das Fundamentalprinzip der Besteuerung. Es ist - zumindest für die direkten Steuern - auch international als solches anerkannt. 13s Jeder darf nur soweit besteuert werden, wie er über besteuerbare Wirtschaftsgüter verfügt, die ihn die Steuerlast tragen lassen. Es ist dabei weniger als verfassungsrechtlich durchsetzbares Prinzip zu verstehen, sondern vielmehr als eine nonnativ-ethische Grundwertung des Steuerrechts.

a) Prinzipielle Bedeutung Die Bedeutung des Prinzips liegt einmal darin, daß jeder nur entsprechend seiner wirtschaftlichen Mittel besteuert werden darf, der Staat also keinen Zugriff auf die dem Existenzminimum unterliegenden finanziellen Mitteln besitzt. 139 Zum anderen - und dies ist für die vorliegende Untersuchung von größerer Bedeutung - rechtfertigt es nur Eingriffe, wenn bei einem SteuerVgl. nur Kirchhof, StuW 1985, S. 319 ff. Es wurde bereits dargelegt, daß unterschiedliche Beteiligungsformen unterschiedliche Verfligungsrechte bzw. Aneignungsbefugnisse vermitteln. IJS Tipke, Steuerrechtsordnung, Bd. I, S. 478 ff. 136 137

C. Die eigene Position

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pflichtigen tatsächlich eine Vermehrung der wirtschaftlichen Position eintritt. 140 Dies betrifft die Frage nach dem Inhaber einer Einkunftsquelle, d.h. nach dem Zurechnungssubjekt der Einkünfte. b) Maßgebender Indikator Auch wenn über die allgemeine Geltung und Bedeutung des Leistungsfähigkeitsprinzips unter Steuerwissenschaftlem weitgehend ein Grundkonsens besteht, ist fraglich, worin der Indikator, d.h. die Meßgröße einer wirtschaftlichen Leistungsflihigkeit, zu sehen ist. Es bestehen zwei grundsätzliche Ansatzpunkte: es kann zum einen bei der Einkommensentstehung und zum anderen bei der Einkommensverwendung angesetzt werden. Oder anders ausgedrückt: Einmal wird beim Einkommen, das andere Mal beim Konsum der entscheidende Ansatzpunkt fur die Messung wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit gesehen. 141 aa) Konsum als Indikator Die Besteuerung nach der individuellen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als einem normativ-ethischen Prinzip soll vor allem die relative Gleichheit der Steuerbelastung der Bürger sicherstellen. Jeder soll nach seinen Möglichkeiten zur Finanzierung des Staates beitragen. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit soll mithin die Lastentragflihigkeit des Individuums feststellen. Die Meßgröße "Konsum" für die Bemessung der wirtschaftlichen Leistungsflihigkeit knüpft an das individuell erreichbare Bedürfnisbefriedigungsniveau an. 142 Man versteht dabei Leistungsflihigkeit als Opferfähigkeit. Die Anknüpfung an die Einkommensverwendung, d.h. an die individuelle Bedürfnisbefriedigung, geht stillschweigend davon aus, daß Investitionen bzw. Ersparnisse letztendlich nur zur Verbesserung der individuellen Bedürfnisbefriedi139 Sog. Schutzfunktion des Leistungsfähigkeitsprinzips; vgl. Birk, Leistungsfähigkeitsprinzip, S. 165 ff.; Tipke, Steuerrechtsordnung, Bd. I, S. 481. 140 Sog. Zugriffsfunktion des Leistungsfähigkeitsprinzips; vgl. Tipke/Lang, Steuerrecht, S. 83. 141 Vgl. nur Me Nulty, StuW 1989, S. 123 ff.; Kraft, Gewinnermittlung, S. 38 ff.; Graß, Unternehmensformneutrale, S. 56 ff., 120 ff.; Pfannenstiel, Unternehmenssteuerreform, S. 134 f.; Reiß, Grundfragen, S. 6 ff.; Sehmidt, JbFfStR 1995/96, S. 36 f. 142 Vgl. nur Rose, StuW 1989, S. 191; ders., StuW 1990, S. 88 ff.; Wagner, StuW 1992, S. 5 f. Kritisch dazu Kraft, Gewinnermittlung, S. 42 ff.; Mohr, Vermögenszuwachsbesteuerung, S. 140 ff.; Wendt, StuW 1992, S. 71 ff.

1. Kapitel: Das dualistische System

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gungsmöglichkeit erfolgen. 143 Schon dies erscheint angesichts unsicherer Zukunftserwartungen sehr problematisch. Schwerwiegender ist aber ein zweiter Einwand. Je nach persönlichen Präferenzen, nämlich Sparen oder Konsum des Verfügbaren, ergibt sich eine unterschiedliche Steuerlast, obwohl die Lastentragfähigkeit bei beiden Entscheidungen hinsichtlich der Mittelverwendung gleich hoch ist. 144 Die Mittelverwendung, d.h. die individuelle Bedürfnisbefriedigung, ist in einer liberalen Staatsordnung eine private Entscheidung, an die keine Folgen hinsichtlich der Belastbarkeit, d.h. der Reichweite des staatlichen Zugriffs, geknüpft werden sollten.

bb) Einkommen als Indikator Auch wenn der Bezugspunkt der Mittelverwendung, d.h. der Konsum, grundsätzlich hinsichtlich der Entscheidung über die Ergebniserzielung weitgehende Neutralität verspricht und tatsächlich eine weitgehende Entkoppelung des Steuerrechts vom Zivilrecht möglich erscheinen läßt, kann er nicht als Indikator der Ertragsbesteuerung übernommen werden. Er beachtet nicht hinreichend den verfassungsrechtlichen Bezugspunkt des Leistungsfähigkeitsprinzips, Belastungsgleichheit unter den Bürgern herzustellen. Daher kann nicht erst an der Ergebnisverwendung angeknüpft werden. Es muß vielmehr die Ergebniserzielung und die dadurch erreichte Verfugbarkeit über Wirtschaftsgüter berücksichtigt werden. 145 Daher ist der geeignete Indikator der wirtschaftlichen Leistungsflihigkeit das Einkommen und das Vermögen. 146 Es kommt mithin nicht auf die tatsächliche Bedürfnisbefriedigung, sondern auf die mögliche Bedürfnisbefriedigung an.

cc) Maßgeblicher Einkommensbegriff Unter Einkommen ist grundsätzlich das Markteinkommen zu verstehen, welches idealiter unabhängig von dem konkreten Einkommensbegriff gleich zu bestimmen ist. Dabei müßte fur die Bestimmung des Einkommens an sich nur auf die Verfügungsrechte (property rights) abgestellt werden, wie es im deutschen Steuerrecht bei den bilanzierungspflichtigen Gewinneinkünften weitgehend geschieht. 147 Aus Praktikabilitätsgründen hat das deutsche SteuerSo Wagner, StuW 1992, S. 6. Wendt, StuW 1992, S. 71. 145 Kirchhoff, Stu W 1996, S. 5 f.; Kraus-Grünewald, FS Beisse, S. 288 f. 146 Vgl. nur Kraft, Gewinnermittlung, S. 47.; Tipke, Steuerrechtsordnung (Bd. II), S. 508, 524, 533 f. 143

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recht mehrere Einkommensbegriffe geschaffen, die die Einkommenshöhe bei gleichen Sachverhalten unterschiedlich festlegen. Für die sog. Gewinneinkünfte gilt der nach handelsbilanzrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn (§§ 4, 5 I EStG), für die sog. Überschußeinkünfte der Überschuß der Einnahmen über die Werbungskosten (§§ 4 III, 8 EStG). Das ist vor dem Hintergrund des Grundprinzips der gleichmäßigen Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit durchaus problematisch. 148 Dies braucht hier aber nicht weiter diskutiert zu werden,149 weil den Steuerpflichtigen nach beiden Einkommensbegriffen Erträge nur insoweit zugerechnet werden, als sie hierüber verfugen können. ISO

2. Das Prinzip der Wettbewerbsneutralität Das Gebot einer wettbewerbsneutralen Besteuerung besagt, daß der Gesetzgeber durch die Steuergesetzgebung nicht in die Konkurrenzsituation miteinander im Wettbewerb stehender Unternehmen eingreifen soll. Die einzelnen Organisationsformen von Unternehmen sollen bei wirtschaftlich vergleichbaren Sachverhalten nicht unterschiedlich belastet werden. lsl

a) Prinzipielle Bedeutung Der Grundsatz folgt - wie das Gebot der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit - aus dem verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz. Aus der Anknüpfung an den Gleichheitssatz ergibt sich jedoch auch gleichzeitig die Grenze der Reichweite des Gebots. Dieser Grundsatz wird nur dann verletzt, wenn an einen ökonomisch-juristisch gleichen Sachverhalt unterschiedliche Kraft, Gewinnermittlung, S. 47 f.; Steichen, FS Tipke, S. 380 ff. jeweils m.w.N. 148 Siehe nur Schneider, D., StuW 1984, S. 356; Bareis, StuW 1991, S. 38. 149 Vgl. hierzu näher die in FN 148 Genannten; ferner Tipke/Lang, Steuerrecht, S. 92 ff. ISO Dies ergibt sich bei den Gewinneinkünften aus dem handelsrechtlichen Realisationsprinzip, bei Überschußeinkünften aus § 11 EStG; vgl. hierzu näher Trzaskalik, StuW 1985, S. 222. Auf den zwischen Ökonomen und Juristen bestehenden Streit, ob der richtige Indikator der Leistungsfähigkeit das "Markteinkommen" oder nur das - um "Sozialausgaben" verminderte - "disponible Markteinkommen" sei, ist hier nicht einzugehen. Es ist aber nicht zu übersehen, daß die Berücksichtigung von "Sozialausgaben" den Begriff der Leistungsfähigkeit verwässert. Vgl. hierzu Bareis, StuW 1991, S. 38 ff.; ders., FS Schneider, S. 39 ff. Anders Tipke/Lang, Steuerrecht, S. 95. ISI Eine Ausnahme könnte nur dann gelten, wenn der Gesetzgeber mit steuerlichen Belastungsunterschieden legitime wirtschaftspolitische Ziele verfolgt; Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 122; Graß, Unternehmensformneutrale, S. 98. 147

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I. Kapitel: Das dualistische System

Steuerfolgen geknüpft werden, wobei auch hier dem Gesetzgeber verfassungsrechtlich ein weiter Gestaltungsspielraum eingeräumt ist. 152 Mit der Anknüpfung an gleiche ökonomisch-juristische Sachverhalte ist der Zusammenhang zum Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit hergestellt, da die Gleichwertigkeit von Sachverhalten nur mit Blick auf die Leistungsfähigkeit bestimmt werden kann. Insoweit ist das Leistungsfähigkeitsprinzip als Fundamentalprinzip, das Gebot der Wettbewerbsneutralität der Besteuerung als Subprinzip zu verstehen. b) Bedeutung flir die Betriebsteuer-Modelle Aus den genannten Gründen können die vorgestellten Konzepte der Betriebsteuer, welche als Indikator der wirtschaftlichen Leistungsflihigkeit an das Einkommen anknüpfen, grundsätzlich nicht die Erreichung größerer Wettbewerbsneutralität flir sich in Anspruch nehmen. Diese Modelle bevorzugen entsprechend ihrer wirtschaftspolitischen Ausrichtung die Selbstfinanzierung der Unternehmen. Wegen der andersartigen juristisch-ökonomischen Beziehungen der Beteiligten untereinander und der unterschiedlichen Funktion von geschlossenen Mitunternehmergemeinschaften und anlegerorientierten Kapitalgesellschaften fällt letzteren Unternehmensträgergesellschaften die Selbstfinanzierung leichter, da Mitunternehmer in weit größerem Maße als kapitalmarktorientierte Anteilseigner ihre Lebensgrundlage aus dem von ihnen betriebenen Unternehmen beziehen. Daher werden die Publikumsgesellschaften bei der Verwirklichung von Betriebsteuermodellen steuerlich wegen der erhöhten Möglichkeit zur Selbstfinanzierung gegenüber Mitunternehmergemeinschaften bevorzugt. 153

c) Bedeutung flir die Teilhabersteuer-Modelle Auch die direkt am Anteilseigner ansetzenden Teilhabersteuermodelle verwirklichen das Gebot der Wettbewerbsneutralität der Besteuerung nur unzureichend. Wegen der Erstreckung der progressiven Einommensbesteuerung auf alle Gesellschaften werden die Unternehmen mit Anteilseignern geringerer Wirtschaftskraft und damit geringerer Steuerlast gegenüber den Unternehmen mit potenten Teilhabern und damit höherer Steuerlast bevorzugt. 154 Damit Birk, StuW 1989, S. 212; Leisner, HStR VI, § 149 Anm. 124 ff. Flämig, ZRP 1980, S. 242 f.; Weber, JZ 1980, S. 550. 154 Rasenack, Theorie, S. 184; Vgl. zu diesem Problem auch Bareis, StKongrRep. 1987, S. 35 ff. (insbes. FN 3). 152 153

C. Die eigene Position

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wären - zumindest in der Tendenz - wegen der unterschiedlichen, ökonomisch bedeutsamen, Organisationsstruktur von Anlagegesellschaften und Mitunternehmergemeinschaften letztere diskriminiert, weil die Leistungsfähigkeit des Unternehmens nicht in atomisierte Kapitalanteile zergliedert ist, sondern auf idealtypisch einige wenige Mitunternehmer mit hoher Tarifprogression aufgeteilt ist. 155

3. Das Prinzip der Entscheidungsneutralität Schließlich wird als Grundprinzip der Besteuerung das Prinzip der Entscheidungsneutralität der Besteuerung hervorgehoben. Ökonomische Entscheidungen, d.h. auch die Wahl der Rechtsform, sollen nicht von Besteuerungsfolgen abhängig gemacht werden.

a) Prinzipielle Bedeutung Die vor allem in der betriebswirtschaftlichen Steuerlehre erhobene Forderung nach einem entscheidungsneutralen Besteuerungssystem beinhaltet, daß sich das Steuersystem auf die Entscheidungen der Wirtschaftssubjekte möglichst nicht auswirken, also neutral sein soll.156 Ein entscheidungsneutrales Steuersystem macht kostenintensive Steuervermeidungsstrategien überflüssig. Grundvoraussetzung eines entscheidungsneutralen Steuersystem ist, daß Zielgrößen besteuert werden, die mit der individuellen Nutzenmaximierung identisch sind. 157

b) Maßgebende Zielgröße Entsprechende Zielgrößen der Besteuerung bestehen grundsätzlich im Konsum und im Einkommen. Dabei wird in neuerer Zeit der Konsum als der ideale Anknüpfungspunkt eines entscheidungsneutralen Steuersystems gesehen, da jegliches Streben der Individuen in individueller Bedürfnisbefriedigung, d.h. im Konsum, gesehen wird. 158 Schon diese Annahme ist problematisch. 159 Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 144. Schneider, D., Investition, S. 193 ff.; EIsehen, StuW 1991, S. 102 ff.; Wagner, StuW 1992, S. 2 ff. 157 Vgl. nur Wagner, StuW 1992, S. 4 ff. 158 Vgl. nur Rose, M., StuW 1989, S. 191. 159 Kraft, Gewinnermittlung, S. 43; Mohr, Vermögenszuwachsbesteuerung, S. 144 ff. 155

156

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I. Kapitel: Das dualistische System

Jedenfalls kann grundsätzlich auch der Gewinn als Zielgröße dienen. 16o Er ist unter dem Aspekt der Entscheidungsneutralität grundsätzlich in gleicher Weise geeignet wie der Konsum. Eine Zielgrößenbesteuerung, welche Voraussetzung ist sowohl ftir eine Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit als auch für die Entscheidungsneutralität des Besteuerungssystems, erfordert also nicht zwingend eine Besteuerung nach dem Konsum. Sie kann auch durch Besteuerung des Einkommens, d.h. durch eine Anknüpfung an der Mittelerzielung, erreicht werden. 161

c) Bedeutung ftir eine rechtsformneutrale Besteuerung Wie das Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit und das Gebot der wettbewerbsneutralen Besteuerung fordert eine entscheidungsneutrale Zielgrößenbesteuerung eine gleiche Besteuerung bei gleichen ökonomisch-juristischen Sachverhalten. 162 Eine entscheidungsneutrale Zielgrößenbesteuerung ist jedoch - entgegen einer verbreiteten Ansicht - nicht mit einer rechtsformneutralen Unternehmensbesteuerung gleichzusetzen. Wegen der unterschiedlichen Organisationsstrukturen stellen die vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Rechtsformen eben keine beliebig austauschbaren Handlungsalternativen ftir einen Steuerpflichtigen dar. 163 Daher ist auch unter dem Aspekt des Prinzips der Entscheidungsneutralität der Besteuerung eine rechtsformneutrale Besteuerung nicht geboten, sondern, im Gegenteil, sachwidrig. 164 Für die weitere Untersuchung wird deshalb wegen des genannten Zusammenhangs der Grundprinzipien der Besteuerung das Leistungsfiihigkeitsprinzip als Fundamentalprinzip erachtet. Als Indikator für Leistungsfähigkeit wird dabei das ftir Steuerzahlungen verwendbare Markteinkommen angesehen, worunter der über zurechenbare Markthandlungen der Steuerpflichtigen erfolgte Mittelerwerb verstanden wird. Als Einkommen kann dabei dem Steuerpflichtigen nur zugerechnet werden, worüber er ökonomisch verftigen kann. Einkommen ist als Zuwachs an ökonomischer Verftigungsmacht anzusehen. 165

160 Andere Einkommensbegriffe, wie auch die verschiedenen Einkommensbegriffe des Einkommensteuergesetzes, sind keine gleichermaßen geeigneten Zielgrößen, wodurch die Erwartungen an die Gerechtigkeit zurückgeschraubt werden müssen. 161 Vgl. nur Schneider, D., Unternehmensbesteuerung, S. 39 f. 162 Wagner, StuW 1992, S. 2 ff.; Tipke/Lang, Steuerrecht, S. 83 f. 163 Weber, Grundgesetz, S. 172 ff.; Flämig, ZRP 1980, S. 242 ff. 164 Vgl. auch Schneider, D., Investition, S. 745 f. A.A. z.B. Wagner, StuW 1992, S. 3 f.; Graß, Unternehmensformneutrale, S. 90 ff. 165 Vgl. nur Hackmann, Bestimmung, S. 668 f.

C. Die eigene Position

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11. Folgerungen für die Besteuerung von Gesellschaften

Nachdem geklärt ist, daß die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit, verstanden als Dispositionsbefugnis über Erträge, das maßgebende Prinzip ftir eine sachgerechte Besteuerung ist, kann nunmehr die Frage beantwortet werden, weIche Folgerungen daraus für die Besteuerung VOn Gesellschaften zu ziehen sind. Damit kann zugleich eine Antwort auf die umstrittene Frage gegeben werden, weIche Bedeutung zivilrechtliche Strukturprinzipien ftir die Besteuerung haben. Die Ausgestaltung der Güterzuordnung bzw. der Verfügungsrechte an Gütern und Rechten ist - im Idealfall - das Ergebnis von individuellen Verhandlungen über Risiko und Chancen. 166 Zivilrechtliche Institute regeln - entweder vertraglich oder objektivrechtlich durch Gesetz oder Richterrecht - Risikozuteilungen und Aneignungsbefugnisse an Gütern und Rechten. Es ist hierbei zu entscheiden, wem die Verftigungsbefugnis über Erträge zusteht. 167 Damit bestimmt das Zivilrecht vorrangig mit Wirkung ftir das Steuerrecht, bei wem durch Markthandlungen die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhöht wird. Gleiches gilt, wenn und soweit das Gesellschaftsrecht Dispositionsbefugnisse zuteilt und sich dies auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Inhaber dieser Befugnisse auswirkt.

J. Die Bedeutung des gesellschaftsrechtlichen Dualismus für das Gesellschaftssteuerrecht

Die Grundstruktur des dualistischen Systems des Gesellschaftsrechts wurde bereits dargestellt. 168 Dabei wurde deutlich gemacht, daß die Beteiligung an Personengesellschaften idealtypisch unmittelbar, individuell, die Beteiligung an Kapitalgesellschaften mittelbar, kollektiv ist. Im folgenden geht es darum, konkret aufzuzeigen, ob und inwieweit diese unterschiedliche Art der Beteiligung tatsächlich steuerrelevante Auswirkungen auf die Dispositionsbefugnisse des Gesellschafters hat.

a) Leistungsfiihigkeit der Anteilseigner bei Kapitalgesellschaften Die Leistungsfähigkeit der Anteilseigner könnte bei Kapitalgesellschaften durch die Mediatisierung ihrer Beteiligungsrechte soweit eingeschränkt sein, 166 167

168

Statt vieler Mäschel, Wettbewerbsbeschränkungen, S. 2 f. Wanner, FS Jakob, S. 103. Vgl. oben Al.l.

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daß eine allein auf Beteiligtenebene anknüpfende Besteuerung nicht sachgerecht wäre. Angesichts der Tatsache, daß bei Kapitalgesellschaften auch die Gesellschaft als solche Dispositionsbefugnisse über das gesellschaftsrechtlich gebundene Vermögen und die Erträge hat, könnte es vielmehr notwendig sein, daß eine Besteuerung zunächst auf der Gesellschaftsebene ansetzt.

aa)AG Die Verfügungsrechte sind bei der AG zwischen verschiedenen Organen (Vorstand, AR, HV) aufgeteilt. Das hat zur Folge, daß die Aktionäre überhaupt nur an den Entscheidungen und Dispositionen beteiligt sind, fur die die Hauptversammlung entsprechende Kompetenzen hat.

(1) Verteilung der Dispositionsbejugnisse Die Finanz- und Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft mediatisiert den Anteilseigner bereits in bezug auf die Leistungserstellung, vor allem aber hinsichtlich der Teilhabemöglichkeit an den Erträgen bzw. dem Vermögen. (a) Im Regelfall sind Vorstand/Aufsichtsrat zur Feststellung des Jahresabschlusses befugt; der Hauptversammlung kommt insoweit gern. § 173 I AktG i.d.R. nur eine konfliktlösende Notkompetenz ZU. 169 Im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses können Vorstand/Aufsichtsrat den Jahresüberschuß bis zur Hälfte in Gewinnrücklagen einstellen (§ 58 11 AktG).170 Insoweit räumt das Aktiengesetz der Verwaltung eine weitgehende, dem Willen der Aktionäre entzogene, Thesaurierungsmöglichkeit ein. Hinsichtlich dieses Teils des Jahresüberschusses besteht für die Aktionäre keine rechtliche Dispositionsmöglichkeit. In bezug auf den darüber hinausgehenden Teil kann die Hauptversammlung als Kollektiv mit einfacher Mehrheit eine weitere Thesaurierung oder die Ausschüttung beschließen. Dem einzelnen Aktionär steht - zwingend nur ein "Notdividendenrecht" nach § 254 AktG zu, das aber praktisch keinen effektiven Individualschutz bietet. Es besteht zum einen nur dann, wenn weniger als vier vom Hundert, bezogen auf den Nennwert der Aktie, ausgeschüttet wird, und setzt zum anderen voraus, daß die Verwaltung eine "übermäßige", d.h. untemehmenspolitisch nicht notwendige,171 Thesaurierung beschlossen hat. 169 Hülfer, AktG, § 173 Anm. I 170 Durch die Satzung kann der Vorstand zur Einstellung eines größeren oder kleineren Teils ermächtigt werden (§ 58 II AktG). Bei börsennotierten AG kann die Satzung allerdings nur zur Einstellung eines größeren Teils ermächtigen, vgl. hierzu nur Lutter, AG 1994, S. 436.

C. Die eigene Position

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Der Aktionär hat daher aufgrund der aktienrechtlichen Gewinnfeststellungsund Gewinnverwendungskompetenz keine individuelle Aneignungsbefugnis hinsichtlich des auf der Gesellschaftsebene angefallenen Gewinns. Die Aneignungsbefugnis steht vielmehr, zumindest zunächst, allein der Gesellschaft zu. 172 Ebenso fällt auch der Verlust unmittelbar nur auf der Gesellschaftsebene an. Er wird entweder von den Rücklagen aufgefangen oder als Verlustvortrag vorgetragen. Den Aktionären steht auch keine unmittelbare Dispositionsbefugnis über das Vennögen der Aktiengesellschaft zu. Sie haben grundsätzlich keinen Anspruch auf Einlagenrückgewähr, sondern nur Anspruch auf den Bilanzgewinn (§ 57 III AktG) nach Maßgabe der dargestellten mediatisierenden Beschränkungen. 173 (b) Die verwaltungsmäßigen Dispositionsbefugnisse sind ebenfalls sehr stark mediatisiert. Die Markthandlungen der Gesellschaft werden durch den Vorstand im Zusammenwirken mit dem Aufsichtsrat erbracht. I74 Diese Organe können dabei grundsätzlich alle gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäftsflihrungsmaßnahmen vornehmen. Zu den außergewöhnlichen Geschäften gehören dabei so weitreichende und ertrags bedeutsame Maßnahmen wie Betriebsverlagerungen, Betriebsstillegungen, Produktionsänderungen u.ä. Die Ergebnisse der Geschäftstätigkeit sind daher den Gesellschaftern nicht unmittelbar zurechenbar. Den Anteilseignern stehen Mitwirkungs- und damit Dispositionsbefugnisse nur hinsichtlich von Grundlagenentscheidungen und solchen Entscheidungen zu, die faktisch wie Grundlagenentscheidungen wirken. I75

(2) Folgerungenfür die Leistungsfähigkeit Die dargestellten Mediatisierungen der Beteiligungsrechte der Anteilseigner sind derart weitreichend, daß der Aktionär nicht als unmittelbarer Teilhaber des wirtschaftlichen Erfolgs angesehen werden kann. Ihm fehlt eine entsprechende Dispositionsbefugnis. Sie liegt, jedenfalls zunächst, bei der Gesellschaft selbst.

171 Der Verwaltung steht dabei ein unternehmenspolitischer Beurteilungsspielraum zu, sie trägt allerdings für die Notwendigkeit die Darlegungs- und Beweislast, vgl. Zöllner, Kölner-Kommentar zum AktG, § 254 Anm. 20 f. 172 Schredelseker, Eigentümerkontrolle, S. 106 ff.; Niedernhuber, Ausschüttungsregelungen, S. 60 ff. 173 Vgl. Joost, ZHR 149 (1985), S. 419 ff. 174 Schredelseker, Eigentümerkontrolle, S. 79 f.; Picot/Michaelis, zm 1984, S. 255 ff. 175 Vgl. nur BGHZ 83, S. 122 ff.; Hüffer, AktG § 119 Anm. 16 ff. m.w.N.

6 Maurer

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(a) Von daher ergeben sich prinzipielle Bedenken gegen die TeilhabersteuerModelle, die die Marktergebnisse (Gewinne und Verluste) der Gesellschaft unmittelbar den Anteilseignern zurechnen. Solche Zurechnungen verletzen das Prinzip der Maßgeblichkeit der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Solange nur die Gesellschaft durch ihre Organe über die Marktergebnisse disponieren kann, kann auch nur bei ihr eine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit im Sinne einer Lastentragfähigkeit angenommen werden. 176 Dies erkennen auch diejenigen Befurworter der Teilhabersteuer an, die gleichzeitig mit deren Umsetzung das Vollausschüttungsgebot bei Aktiengesellschaften einfuhren wollen. 177 Sie meinen nämlich, nur bei Realisierung des Vollausschüttungsgebots könne von einer Leistungsfähigkeit bei den Anteilseignern gesprochen werden. Andere Vertreter der Teilhabersteuer halten ein Vollausschüttungsgebot nicht fur notwendig. Sie meinen, über thesaurierte Gewinne könnten die Anteilseigner zumindest mittels Kapitalmarkttransaktionen verfugen und damit individuell disponieren. Dabei ist folgendes zu bedenken: Die entsprechende Annahme geht von der unmittelbaren Transfonnation des einbehaltenen Gewinns in den Marktwert der Anteile aus. 178 Dabei wird aber zu wenig berücksichtigt, daß der Kapitalmarkt die Anteile nicht nur, bzw. nicht in erster Linie, nach dem thesaurierten Gewinn als ein dem einzelnen Anleger zurechenbares Eigenkapital beurteilt, sondern auch nach zukünftigen Ertragserwartungen der Anlage. Diese Ertragserwartungen der Anlage werden - insbesondere von ausländischen Investoren - neben einzelwirtschaftlichen Kriterien auch nach volkswirtschaftlichen Kriterien, wie Z.B. der Währungs- und die Zinsentwicklung, beurteilt. 179 Selbst wenn man von einem Niederschlag der Thesaurierung auf den Marktwert der Anlage ausgehen würde, ergeben sich Bedenken gegen die Annahme, daß sich hierdurch die Leistungsfähigkeit des Anteilseigners unmittelbar vergrößert. 180 Dagegen spricht, daß es zu einer Steigerung an wirtschaftlichen Mitteln erst durch eine Kapitalmarkttransaktion, nämlich den Verkauf der Anteile, kommt. Diese Einkommenserzielung über den Kapitalmarkt steht aber gerade nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Gewinnerzielung durch die Gesellschaft, so daß die unmittelbare - anteilsmäßige - Zurechnung der auf der Ebene der Gesellschaft erzielten Gewinne an die Anteilseigner auch unter diesem Aspekt gegen das Prinzip der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verstößt. 176 Vgl. nur Tipke, StuW 1989, S. 305; Graß, Unternehmensformneutrale, S. 128; Pezzer, FS Tipke, S. 429. 177 V gl. insoweit Haller, Steuern, S. 178 f. 178 V gl. nur Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 133 ff. 179 Eischen, Institutionale, S. 113. 180 Siehe hierzu Wosnitza, StVj 1992, S. 147.

C. Die eigene Position

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(b) Da bei der AG, wie gezeigt wurde, die Dispositionsbefugnisse über das Vennögen und die Erträge primär der Gesellschaft selbst unmittelbar zustehen, muß ein an der Leistungsflihigkeit orientiertes Steuerrecht zunächst bei der Gesellschaft selbst ansetzen, wie es im geltenden System der Körperschaftsteuer geschieht. Dabei muß allerdings berucksichtigt werden, daß die AG Dispositionsbefugnisse nur insoweit besitzt, wie die Dispositionsbefugnisse der Anteilseigner mediatisiert sind. Es gibt bei der AG also keine doppelte Leistungsfahigkeit bei der Gesellschaft und den Gesellschaftern, sondern nur eine Aufspaltung von Verfügungsrechten zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern, d.h. eine gespaltene Leistungsfahigkeit an den Erträgen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern. Das wird in Körperschaftsteuer-Systemen verkannt, die, wie dies in Deutschland der Fall war, und heute noch in den sog. klassischen Körperschaftsteuer-Systemen der Fall ist,181 die Kapitalgesellschaft und ihre Anteilseigner einer echten doppelten Besteuerung unterwerfen. Eine solche, dem Prinzip der Leistungsfahigkeit ebenfalls widersprechende echte Doppelbesteuerung wurde durch das Anrechnungsverfahren beseitigt. 182 Dieses trägt dem Umstand Rechnung, daß die AG in bezug auf das gesellschaftsrechtlich gebundene Vennögen und die Erträge zunächst allein die Dispositionsbefugnisse hat, und entsprechende individuelle Dispositionsbefugnisse erst entstehen, wenn durch kollektive Entscheidungen Gewinne ausgeschüttet werden. 183 Soweit Gewinn ausgeschüttet werden, entsteht bei den Anteilseignern keine zusätzliche Leistungsfahigkeit. Die Leistungsfahigkeit der Gesellschaft wird insoweit lediglich partiell auf die einzelnen Anteilseigner verlagert. Dies berucksichtigt das Anrechnungsverfahren. bb) GmbH Die GmbH-Gesellschafter sind in bezug auf die relevanten Verfügungsrechte schwächer mediatisiert als der Aktionär. Die unmittelbare Verfügungsmacht steht jedoch auch hier zunächst der Gesellschaft, handelnd durch die Geschäftsführer, zu. Die Frage ist, ob dem Gesellschafter Dispositionsbefugnisse verbleiben, die es rechtfertigen würden, daß man ihn steuerlich anders als den Aktionär als einen unmittelbar, individuell Beteilgten ansieht.

181

S. 18. 182 183

6'

Z.B. in den Niederlanden; siehe hierzu van Raad, Unternehmensbesteuerung,

Herzig, FR 1977, S. 405; Raupach, FR 1978, S. 570 f. Bippus, DStZ 1998, S. 225 ff.

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I. Kapitel: Das dualistische System

(1) Verteilung der Dispositionsbefognisse

Die GmbH ist hinsichtlich der Finanz- und Organisationsverfassung als "kleine Kapitalgesellschaft" strukturiert. 184 Die Strukturprinzipien sind denen der AG im Prinzip wesensgleich, auch wenn sie zugunsten der Entscheidungsautonomie der Gesellschafter und der Flexibilität des Gesellschaftsstatuts Abweichungen enthalten. (a) Entgegen der früheren Rechtslage gibt es bei der GmbH kein Vollausschüttungsgebot; durch eine Satzungs bestimmung oder durch einen Gewinnverwendungsbeschluß (vgl. § 29 11 GmbHG) kann das gesamte Jahresergebnis (oder ein Teil davon) thesauriert werden. 185 Anders als bei der AG steht der Gesellschafterversammlung die volle Gewinnfeststellungs- und Gewinnverwendungskompetenz (§ 46 Nr. I GmbHG) zu. Es bedarf allerdings eines Transformationsbeschlusses, der die Gewinne der GmbH zu Erträgen der Gesellschafter werden läßt. Ein individuelles Gewinnentnahmerecht, wie es einem Personengesellschafter nach § 122 HGB zusteht, gibt es rur den GmbH-Gesellschafter nicht. Die Dispositionsbefugnisse auf den Ertrag sind also bei der GmbH größer als bei der AG, jedoch nach der Aufhebung des Vollausschüttungsgebotes im Prinzip in gleicher Weise wie bei dieser mediatisiert. 186 Das Vermögen der GmbH ist von dem der Gesellschafter ebenso wie bei der AG strikt getrennt. Das Gesellschaftsvermögen ist der juristischen Person GmbH zugeordnet und unterliegt hier einem im Vergleich zur AG prinzipiell gleichen System der Kapitalaufbringung und -erhaltung. Der Grundsatz der Kapitalerhaltung verbietet Kapital- bzw. Vermögensverlagerungen zwischen beiden Ebenen, soweit hierdurch das freie Vermögen unter den Betrag des Stammkapitals herabsinkt. Der Umstand, daß der Betrag des Mindeststammkapitals nicht 100.000 DM, sondern nur 50.000 DM beträgt und keine gesetzliche Rücklagen vorgeschrieben sind, ist insoweit kein prinzipieller, sondern nur ein gradueller Unterschied. Gleiches gilt, soweit in der GmbH, anders als bei der AG, eine Vorabgewinnauschüttung und eine Einlagenrückgewähr unter Beachtung der Kapitalbindungsvorschriften zugelassen sind. Den Gesellschaftern ist die freie Dispositionsbefugnis über das Vermögen aus Gläubigerschutzgründen entzogen. Die Aneignungsbefugnis der GmbH-Gesellschafter ist also in bezug auf das Vermögen ebenfalls zwingend eingeschränkt. Diese Mediatisierung der Dispositionsbefugnisse in bezug auf das Vermögen ist die aus Gläubigerschutzgründen systemimmanente Folge der Verselbständigung des 184 Hornrne/hoff, System, S. 486; Zöllner, JZ 1992, S. 381 ff. Zu der Entstehungsgeschichte der GmbH ausführlich Koberg, Entstehung, S. 125 ff 185 Vgl. nur BaurnbachlHueck, GmbHG, § 29 Anm. 12; Joost, FS GmbHG, S. 297 f; tendenziell anders Lutter/Hornrne/hoff, GmbHG, § 29 Anm. 4, 21. 186 Hachenburg/Goerde/er/Müller, GmbHG, § 29 Anm. 1 f

C. Die eigene Position

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Vermögens der GmbH zur juristischen Person mit beschränkter Haftung. In bezug auf die Leistungserstellung schiebt sich die GmbH also ebenfalls zwischen das Unternehmen und die einzelnen Gesellschafter. (b) Aufgrund der körperschaftlichen Verfassung sind die Markthandlungen nicht den Gesellschaftern unmittelbar zurechenbar, sondern werden von der Gesellschaft selbst durch ihre bestellten Organe erbracht. 187 Der eigenverantwortliche Verantwortungsbereich der Geschäftsführer einer GmbH ist dabei zwar nicht so weitreichend wie bei der AG, weil die Gesellschafter den Geschäftsführern - anders als bei der AG - kollektiv Weisungen erteilen können. Die körperschaftliche Organisationsstruktur bedeutet aber auch bei der GmbH, daß - anders als bei den idealtypischen Personengesellschaften - die Verbandsorganisation von der Leistungsfähigkeit der einzelnen Mitglieder grundsätzlich unabhängig ist. 188 Die Leistungserstellung am Markt erfolgt bei der GmbH durch die Gesellschaft selbst, nämlich durch die bestellten Organe (Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung). Für die Handlungen dieser Organe bestehen andere Maßstäbe, Grenzen und Verantwortlichkeiten als für die Markthandlungen eines geschäftsflihrungsbefugten Personengesellschafters. Gewiß: Der GmbH-Gesellschafter hat zwar oft aufgrund der realen Struktur der GmbH eine erheblich größere Nähe zum unternehmerischen Geschehen als der Aktionär. 189 Es fehlt aber auch ihm nicht nur die unmittelbare Verfügungsbefugnis über die Erträge bzw. das Vermögen der GmbH, sondern auch eine echte unmittelbare, individuelle Einflußmöglichkeit auf die unternehmerischen Markthandlungen.

(2) Folgerungenfür die Leistungsfähigkeit Der GmbH-Gesellschafter kann aus den genannten Gründen nicht als unmittelbar Berechtigter der Marktergebnisse bezeichnet werden. Das ist, um es nochmals zu betonen, vor allem deshalb nicht möglich, weil es zur Überleitung dieser Ergebnisse in sein Vermögen eines Transformationsbeschlusses bedarf. Das verfügbare Einkommen des GmbH-Gesellschafters steigt also nicht unmittelbar durch die Einkunftserzielung auf der Ebene der GmbH. Er kann über deren Vermögen wegen der institutionellen Trennung wirtschaftlich nicht verfügen. Bis zur Ausschüttung der Erträge wird seine Leistungsfahigkeit allenfalls durch eine nicht konkretisierte und realisierte Wertsteigerung seiner Beteiligung gesteigert. Bei GmbH-Anteilen ist die Realisierung dieser WertsteigeSiehe nur Scholz/Westermann, GmbHG, Ein!. Anm. 4 f. Rittner, Juristische Person, S. 210 ff. 189 Dies hängt mit der oft anzutreffenden Identität von Gesellschafter und Geschäftsftihrungsorgan zusammen. 187 188

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rung über Kapitalmarkttransaktionen zudem schwierig und allenfalls zu unsicheren Bedingungen möglich. l90 Wegen der nur mittelbaren Teilhabe an der Geschäftsführung der GmbH sind die Marktergebnisse der GmbH auch unter diesem Aspekt nicht als Marktergebnisse der Gesellschafter anzusehen. Die Bedenken gegen die Teilhabersteuer-Modelle, bei denen die Ergebnisse unabhängig von der Ausschüttung den Gesellschaftern zugerechnet werden, gelten daher auch für die GmbH. Die Dispositionsbefugnis liegt bei der GmbH ebenfalls zunächst nur bei ihr, weil sie als "personalistische AG" und nicht als "kapitalistische OHG" konstruiert iSt. 191 Deshalb ist das steuerliche Trennungsprinzip zwischen GmbH und Gesellschaftern unter dem Aspekt der Besteuerung nach Maßgabe der LeistungsHihigkeit sachgerecht. Eine Aufhebung des Trennungsprinzips durch ein Modell der Teilhabersteuer würde einen Verstoß gegen die Besteuerung nach Maßgaben der Leistungsfähigkeit bedeuten.

ce) Zwischenergebnis Bei Kapitalgesellschaften sind die gesellschaftsrechtlichen Organisationsstrukturen mit ihrer spezifischen Verteilung von Verfügungsrechten an den Erträgen und von Teilhaberechten an der Geschäftsführung für eine Besteuerung nach dem Prinzip der Leistungsfähigkeit von erheblicher Bedeutung. Wenn die Besteuerung hier zunächst unmittelbar bei den Kapitalgesellschaften (Körperschaften) selbst ansetzt, so ist dabei nicht so sehr der Umstand maßgebend, daß diese Gesellschaften durch einen juristischen Kunstgriff zur juristischen Person verselbständigt wurden. Entscheidend ist vielmehr, daß das komplexe Vertragsgeflecht dieser Rechtsfiguren eine Mediatisierung der Dispositionsbefugnisse der Anteilseigner bewirkt. Es entsteht dadurch, nicht zuletzt aus Haftungsgründen, ein unabhängiges Sondervermögen mit der Folge, daß der einzelne Anteilseigner vermögens- und verwaltungsmäßig lediglich mittelbar, kollektiv am Unternehmen beteiligt ist. Durch die Erträge, die von den Gesellschaften am Markt erzielt werden, wird dabei zunächst nur die Leistungsfähigkeit der Gesellschaft selbst gesteigert. Solange entsprechende gesellschaftsrechtliche Organisationsstrukturen bestehen, sind deshalb alle Versuche, die Anteilseigner von Kapitalgesellschaften materiell wie Mitunternehmer zu besteuern, abzulehnen. Sie berücksichtigen nicht hinreichend die Verteilung der Dispositionsbefugnisse in Kapitalgesell-

Es fehlt an einem ausreichend liquiden Sekundär-Markt für GmbH-Anteile. Der Entwurf von Oechelshauser konnte sich insoweit nicht durchsetzen; vgl. Koberg, Entstehung, S. 39 f., 68 ff. 190 191

C. Die eigene Position

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schaften und stehen deshalb mit dem Prinzip der Besteuerung nach Maßgabe wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit nicht in Einklang.

b) Leistungsfähigkeit der Gesellschafter bei Personengesellschaften Die Personengesellschaften sind von der Verbundenheit der Gesellschafter und deren unmittelbaren Teilhabe am Marktgeschehen und am Vennögen des Unternehmens geprägt. Diese unmittelbaren Teilhaberechte könnten für die Art der Besteuerung von erheblicher Bedeutung sein, wenn deshalb die Leistungsfähigkeit der Gesellschafter von grundsätzlich anderer Qualität als bei Kapitalgesellschaften wäre. Dies könnte für unbeschränkt haftende Gesellschafter (OHG-Gesellschafter, Komplementäre einer KG) u.U. anders zu beurteilen sein als für beschränkt haftende Gesellschafter (Kommanditisten).

aa)OHG Der Komplementär einer OHG ist der "klassische" Personengesellschafter. Ihm stehen unmittelbare Mitwirkungsrechte zu, die lediglich durch die Rechte der anderen eingeschränkt sind. Trotz dieser Einschränkungen könnten die wirtschaftlichen Ergebnisse dem Komplementär zum Zwecke der Besteuerung unmittelbar zuzurechnen sein.

(1) Verteilung der Dispositionsbejugnisse

(a) Die von den Gesellschaftern aufgebrachten Beiträge werden zu einem gesamthänderisch gebundenen Sondervennögen, das von dem Privatvennögen der Gesellschafter getrennt ist. Dies ändert aber nichts an der unmittelbaren Letztzuständigkeit des Gesellschafters am Gesellschaftsvennögen. l92 Sie zeigt sich insbesondere daran, daß der einzelne Gesellschafter über seinen Anteil an dem Gewinn- und Liquidationserlös individuell verfügen kann und dieser Anteil dementsprechend auch durch die Gläubiger des Gesellschafters individuell pfändbar ist. Das von der Gesellschaft erzielte Ergebnis wird nach dem gesetzlichen Nonnstatut der OHG nach einem bestimmten Verteilungsschlüssel (vgl. § 121, vor allem § 121 III HGB) auf die einzelnen Gesellschafter verteilt. Das jedem Gesellschafter zukommende Ergebnis wird dessen individuellem, beweglichem, Kapitalkonto zu- bzw. abgeschrieben (vgl. § 120 1I HGB). Jeder 192 Wiedemann, WM 1975, Beilage 4, S. 28 ff.; Kurlh, Besteuerung, S.289 ff.; Beierl, Einkünftequalifikation, S. 84. Anders Lehmann, Betriebsvermögen, S. 42 ff.

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1. Kapitel: Das dualistische System

Gesellschafter hat - ähnlich wie ein Einzelkaufmann - unmittelbaren Zugriff auf diesen Gewinn. Es ist die individuelle Entscheidung des Gesellschafters, ob er das Ergebnis seinem Kapitalanteil gutschreiben lassen oder ob er es entnehmen will. (b) Die Geschäftsführung ist bei Personenhandelsgesellschaften nicht wie bei den Kapitalgesellschaften einem Organ übertragen, sondern den Gesellschaftern als "geborene Geschäftsführer" anvertraut (Selbstorganschaft).193 Jeder Gesellschafter bestimmt durch seine Entscheidungen über das Schicksal auch des eigenen Vennögens. Er kann unmittelbar unternehmer ische Maßnahmen treffen. Die hierdurch erzielten Marktergebnisse sind unmittelbar auf ihn zurückzuführen. Daher haben die Gesellschafter die unmittelbare Handlungshoheit über die Markthandlungen der Gesellschaft.

(2) Folgerungenfür die Leistungsfähigkeit Die Organisationsstruktur der OHG hat zwar gesellschaftsrechtliche Mindestbedingungen für das Wirtschaften mehrerer festgelegt und sieht - im Gegensatz zum Einzelunternehmer - Einschränkungen in der unmittelbaren Verwaltungsund Vennögenshoheit der einzelnen Gesellschafter durch die jeweilige Mitberechtigung der anderen Gesellschafter vor. Diese Einschränkungen führen aber nicht zu einer steuerrelevanten Mediatisierung. (a) Wenn die Gesellschaft verwaltungs- und vennögensmäßig nach außen hin auch aus Zweckmäßigkeits gründen als Einheit auftreten muß, verändert dies nichts an der unmittelbaren Teilhabe jedes einzelnen Gesellschafters am Unternehmen. 194 Die Gesellschaft ist nicht eine überindividuelle Wirkungseinheit. Sie selbst besitzt wegen der Transparenz der Beziehungen zu den Gesellschaftern keine eigene Leistungsfähigkeit. Die Gesellschafter können unmittelbar über das Vennögen und die Erträge der Gesellschaft verfügen. (b) Diesen rechtlichen Gegebenheiten werden die Betriebsteuer-Modelle nicht gerecht. Es wird negiert, daß die Gesellschafter unmittelbaren, individuellen Zugriff auf die ihnen zustehenden Erträge haben und hierüber wirtschaftlich disponieren können. Wegen dieser Dispositionsbefugnis sind die Gewinne der Gesellschaft auch ohne fonnale Ausschüttung dem einzelnen Gesellschafter wirtschaftlich bereits sofort zuzurechnen. Es besteht aufgrund der Organisationsstruktur der OHG im Innenverhältnis also keine Trennung zwischen Gesellschafts- und Gesellschafterebene. 195 193 Reuter, FS Steindorff, S. 232 ff.; Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 21. 194 Vgl. nur Weber, Grundgesetz, S. 88, 94; Fischer. P., FS Beisse, S. 190 f. 195 Vgl. nur Reiß, Grundfragen, S. 18.

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Jeder Gesellschafter hat nicht nur ein individuell ausübbares Gewinnentnahrnerecht. Er kann auch die Leistungserstellung unmittelbar beeinflussen, weil er über die Markthandlungen der Gesellschaft unmittelbar disponieren kann. 196 Daher entspricht bei der OHG nur ein Besteuerungssystem, welches bei den Beteiligten unmittelbar ansetzt, einer Besteuerung nach dem Prinzip der Leistungsfahigkeit. Dem trägt das geltende Steuerrecht mit der Zurechnung der Einkünfte an die einzelnen Mitunternehmer Rechnung. 197

bb) KG Die Kommanditisten sind - anders als die Komplementäre - nicht mit allen unternehmerischen Entscheidungen betraut. Dies entspricht grundsätzlich ihrer beschränkten Außenhaftung. Ob ihnen Dispositionsbefugnisse in einer Weise zustehen, daß Markthandlungen und Marktergebnisse unmittelbar (auch) auf sie zurückzufiihren sind, bedarf einer näheren Prüfung.

(1) Verteilung der Dispositionsbejugnisse

Bei der Verteiligung der Dispositionsbefugnisse sind wiederum die Einwirkungsmöglichkeiten auf das Vermögen und die Verwaltung zu unterscheiden. (a) Nach dem Normalstatut des HGB ist der Kommanditist vermögensrechtlich grundsätzlich in gleicher Weise beteiligt wie ein Komplementär. Es gibt auch hier ein lediglich gesamthänderisch gebundenes Gesellschaftsvermögen. Gewinn und Verlust der KG werden dem Kommanditisten ebenso wie einem Komplementär unmittelbar, individuell zugerechnet. An einem seine Pflichteinlage übersteigenden Verlust nimmt der Kommanditist insoweit teil, als er die Auszahlung späterer Gewinne solange nicht fordern kann, wie sein Kapitalkonto wegen zugeschriebener Verluste unter den Betrag seiner Pflichteinlage herabgemindert ist (§§ 167, 169 HGB). Eine Nachschußpflicht wegen eingetretener Verluste besteht indes nicht. Im übrigen unterliegt auch der Kommanditist einer (summenmäßig beschränkten) Außenhaftung. Die Inanspruchnahme

196 Kneip, Mitunternehmer, S. 241, 254; im Ergebnis ebenso Fischer, P., FS Beisse, S. 194 f.; anders als in dieser Arbeit argumentiert Fischer jedoch nicht mit der Vermögenszuordnung. A.A. Schön, StuW 1996, S. 275 ff.; Gschwendtner, FS Klein, S. 767 ff., der aus der "Gemeinschaftsordnung" jeder Personengesellschaft eine weitgehende Verselbständigung folgert; Herrmann, DStZ 1998, S. 87 ff. 197 Vgl. Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 132; Elschen, Institutionale, S. 10 1; Po/zer, Unternehmensrechtsformen, S. 82.

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I. Kapitel: Das dualistische System

durch Gläubiger ist nur insoweit ausgeschlossen, als Zahlungen auf die im Handelsregister eingetragene Haftsumme durch ihn geleistet worden sind. 198 (b) Die Leistungserstellung der KG kann der Kommanditist weniger unmittelbar beherrschen als der Komplementär. Er ist regelmäßig von der Geschäftsführung ausgeschlossen, hat aber ein individuelles Zustimmungsrecht bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen (vgl. § 164 HGB). Durch diese Möglichkeit, individuell an außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen mitzuwirken, kommt dem Kommanditisten ein erhebliches Machtpotential zu. 199 Darüberhinaus hat der Kommanditist ein Kontrollrecht (§ 166 HGB) und ein Stimmrecht bei dem Beschluß über die Feststellung des Jahresabschlusses.

(2) Folgerungenfür die Leistungsfähigkeit Angesichts der skizzierten Art der Einwirkungsmöglichkeiten hat auch der Kommanditist eine ausgeprägte gesellschaftsrechtliche Dispositionsbefugnis über Marktergebnisse und Markthandlungen in der Weise, daß ihm die Einkunftserzielung der KG wegen der damit unmittelbaren verbundenen Steigerung bzw. Minderung seiner eigenen wirtschaftlichen Mittel steuerlich direkt zuzurechnen ist. (a) Die Dispositionsbefugnis über die Markthandlungen des normtypischen Kommanditisten hängt in erster Linie mit dem individuellen Zustimmungsrecht zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen zusammen. Durch das damit verbundene Einstimmigkeitserfordernis (§ 119 HGB) sind die geschäftsführenden Komplementäre im gesamten Geschäftsführungsbereich de facto gezwungen, einvernehmlich zu handeln. Ohne das ständige Bemühen um die Zustimmung aller Gesellschafter käme es zu schweren Konflikten. Deshalb hat der normtypische Kommanditist einen derart starken Einfluß auf die Geschäftsführung, daß die Leistungserstellung auch auf ihn zurückzuführen ist. 200 Die mituntemehmerische Mitwirkung des Kommanditisten ergibt sich nicht schon aus den Kontrollrechten bzw. aus dem Recht, den Jahresabschluß festzustellen. Dies zeigt schon ein Vergleich mit dem Gesellschafter einer GmbH, dem diese Rechte ebenso zustehen (§§ 46 Nr. I, 51 a GmbHG).20I Entscheidend ist vielmehr, um es nochmals zu betonen, sein individuelles Zustimmungsrecht zu außergewöhnlichen Geschäftsführungs-Maßnahmen, welches er von der Mitbe198 Die Beweislast rur die vollständige Leistung, durch die die Haftung erst ausgeschlossen wird, liegt beim Gesellschafter. 199 Dieses Element individueller Mitentscheidungsbefugnis wird häufig übersehen, vgl. näher unten, 2. Kapitel, B 11. I. a). 200 Kneip, Mitunternehmer, S. 271,282.

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rücksichtung seiner unternehmerischen Interessen im gesamten Geschäftsführungs-Bereich abhängig machen kann. 202 (b) Am wirtschaftlichen Ergebnis ist der Kommanditist wie der Komplementär unmittelbar beteiligt. Über die Erträge der KG kann er wegen der ökonomisch-juristischen Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen Beziehungen wirtschaftlich verfügen. Auch an Verlusten ist er unmittelbar bis zur Höhe seiner Pflichteinlage beteiligt, weil diese nicht von einem Sondervermögen abgefedert werden. (c) Der Kommanditist ist also aufgrund des Regelstatuts strukturgleich an der Gesellschaft beteiligt wie ein Komplementär. Er ist vermögensmäßig unmittelbar beteiligt und aufgrund seiner verwaltungsmäßigen Teilhaberechte sind die Erträge unmittelbar auf ihn zurückzuführen. Daher bedeutet eine Realisierung von Erträgen auf Gesellschaftsebene zugleich eine Stärkung seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. 203 Ein am Prinzip der Leistungsfähigkeit orientiertes Besteuerungssystem hat deshalb den normtypischen Kommanditisten als unmittelbar Berechtigten zu erfassen, ihn nur als mittelbar Beteiligten anzusehen, wie bei der Körperschaftsteuer oder bei der Betriebsteuer, wäre dagegen mit einer Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit nicht zu vereinbaren.

cc) Zwischenergebnis Personengesellschaften sind im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften auf eine unmittelbare, individuelle Beteiligung der Gesellschafter am untern ehmerischen Geschehen in vermögens- und verwaltungsmäßiger Hinsicht ausgerichtet. Es bestehen entsprechende Dispositionsbefugnisse über die Erträge. Dem trägt nur eine unmittelbare Besteuerung der Gesellschafter Rechnung, wenn die Leistungsfähigkeit als das maßgebende Kriterium der Besteuerung angesehen wird. Alle Besteuerungsmodelle, die für die Besteuerung statt an den Einzelnen an den Betrieb bzw. die Gesellschaftsunternehmung (d.h. die unternehmerische Organisation als solche) anknüpfen, werden dagegen den besonderen Organisationsstrukturen einer Personengesellschaft und den Grundprinzipien unserer Wirtschaftsordnung 204 nicht gerecht.

201 Auch dem stillen Gesellschafter stehen als Fremdkapitalgeber diese Kontrollrechte (§ 233 HGB) zu. Daher eignen sie sich nicht als Kriterium einer UnternehmersteIlung. AA. Walz, Steuergerechtigkeit, S. 293 f. 202 Vgl. nur Dornbach, StuW 1976, S. 128. 203 Walz, Steuergerechtigkeit, S. 290; Kneip, Mitunternehmer, S. 279. 204 Vgl. hierzu Pohmer, Finanzarchiv 1954/1955, S. 386 ff.

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1. Kapitel: Das dualistische System

c) Ergebnis Ein an der Leistungsfähigkeit anknüpfendes Steuerrecht erfordert die Beachtung der Verfügungsrechte der Beteiligten. Solange das deutsche Gesellschaftsrecht hinsichtlich der Art der Verfügungsrechte zwei prinzipiell unterschiedliche Beteiligungsmodelle zur Disposition stellt, ist eine Vereinheitlichung des Gesellschaftssteuerrechts nicht möglich. Gesellschafter mit unmittelbarer, individueller Beteiligung und entsprechender Dispositionsbefugnisse sind leistungsfähiger in bezug auf die in der Gesellschaft erwirtschafteten Erträge als solche mit einer nur mittelbaren, kollektiven Beteiligung. Dieser vergleichsweise geringeren Verfügungsmöglichkeit der mittelbar, kollektiv Beteiligten über Vennögen und Ertrag von Kapitalgesellschaften entspricht eine eigene, unmittelbare Leistungsfähigkeit der Gesellschaft, weil sie zunächst selbst über die Erträge und das Vennögen durch ihre Organe disponieren kann. Dies rechtfertigt zwar keine echte eigenständige Besteuerung der Kapitalgesellschaften, wie sie bei dem früheren System der Doppelbesteuerung der Körperschaften bestand. Sie macht es aber notwendig, daß man unter dem Aspekt der Leistungsfähigkeit die Besteuerung auf zwei Ebenen ansetzt: auf der Ebene der Gesellschaft und auf der Ebene der Gesellschafter. Das heute geltende Anrechnungsverfahren ist dabei grundsätzlich das sachgerechte Mittel, um unternehmens individuell je nach dem Umfang der an die Gesellschafter ausgeschütteten Gewinne die Leistungsfähigkeit bei der Gesellschaft und bei den einzelnen Gesellschaftern sachgerecht zu erfassen.

2. Die Aufhebung des gesellschaftsrechtlichen Dualismus

Wie dargestellt, erfordert das geltende Gesellschaftsrecht tatsächlich ein zweispuriges System, weil die Dispositionsbefugnisse der Gesellschafter bei Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften prinzipielle Unterschiede aufweisen. Zu einem einheitlichen System von Gesellschaften könnte man daher nur dann kommen, wenn man das Gesellschaftsrecht so verändert, daß die Dispositionsbefugnisse bei allen gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsformen gleich sind. Ein solches Gesellschaftsrecht würde jedoch, wie im folgenden zu zeigen sein wird, den Organisationsbedürfnissen der Praxis nicht hinreichend Rechnung tragen.

a) Kapitalgesellschaften Die Organisations-, Finanz- und Haftungsverfassung von Kapitalgesellschaften dient insbesondere zwei Zwecken: zum einen der Kanalisierung der

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Haftung auf das Gesellschaftsvermögen und zum anderen der Kapitalmarktausrichtung von Gesellschaften. Diese Zwecke erfordern eine, im einzelnen allerdings unterschiedlich ausgestaltete, Mediatisierung der Anlegerbeteiligung. Dem trägt das Gesellschaftsrecht mit zwei unterschiedlichen Typen von Kapitalgesellschaften Rechnung.

aa)AG Aktiengesellschaften haben sich schon vor der gesetzlichen Kodifizierung ihrer Verfassung konstituiert. Sie wurden als Folge der Industrialisierung zur Realisierung von Großinvestitionsvorhaben (vor allem Eisenbahnbau) gegründet. 205 Die wesentlichen Grundzüge der vorkonstitutionellen Verfassung gelten bis heute fort. Dies zeigt, daß die rechtliche Verfassung den ökonomischen Bedürfnissen folgt, bzw. folgen muß. 206 (1) Für die Realisierung von Großinvestitionsvorhaben ist die Organisationsstruktur der AG grundsätzlich in besonderer Weise geeignet. 207 Zur Anwerbung großer Kapitalbeträge sind die leichte Übertragbarkeit der Anteile und die Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Gesellschaft unabdingbar. Im Börsenhandel können Anteile überhaupt nur dann übertragen werden, wenn der Erwerber von allen Rückgriffsansprüchen für Umstände befreit ist, die nicht in seiner Person liegen. Dem hat das Aktienrecht dadurch Rechnung getragen, daß es zum Schutz der Gläubiger ein besonders stark gebundenes Sondervermögen ausgebildet hat, das die Beteiligung des Einzelnen weitgehend mediatisiert. Die ökonomische Funktion der AG als Kapitalsammelstelle erfordert auch sonst besondere Strukturmerkmale. (2) Satzungen können nicht beliebig gestaltbar sein. Ihre Grundstruktur muß vielmehr standardisiert sein (Prinzip der Satzungsstrenge). Die Standardisierung senkt die sonst entstehenden Informationskosten der Anleger. 208 Ein rational handelnder Anleger würde nur bei Erwerb einer großen Beteiligung die entsprechenden Kosten aufwenden können und wollen. Die Rechtsbeziehungen für am Kapitalmarkt gehandelte Finanzierungskontrakte müssen daher standardisiert sein, um die Akzeptanz dieser Kontrakte auch bei Kleinanlegern zu verbessern.

205 206

Assmann, Großkommentar zum AktG, Einleitung Anm. 44 ff. Vgl. nur Köndgen, Ökonomische Analyse, S. 128 f.; Geiger, Ökonomische Ana-

lyse, S. 96. 207 208

Ridder-Aab, Modeme Aktiengesellschaft, S. 136 f. Vgl. nur Assmann, Großkommentar zum AktG, Einleitung Anm. 390 f.

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Ebenso entspricht die dreigliedrige Organisationsverfassung dem ökonomischen Bedürfnis der Anleger. 209 Mit der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstands und der institutionalisierten Überwachung des Vorstands durch den Aufsichtsrat und die Zurückdrängung der Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung auf Grundlagenentscheidungen werden die Kosten, die ansonsten flir eine verantwortungsvolle Entscheidung bzw. für eine individuelle Überwachung aufzubringen wären, gemindert. Damit korrespondiert die weitgehende Informationspflicht des Vorstandes in Grundlagenangelegenheiten. 2lO Der dreigliedrige Aufbau schafft auch die Möglichkeit, eine langfristige Unternehmenspolitik zu verfolgen, da die Geschäftsführer in ihren Entscheidungen nicht von kurzfristig wechselnden Eigentümermehrheiten abhängig sind. Dies ist für Gesellschaften, die normtypisch Träger von Großunternehmen sind, unbedingt notwendig. 211 Die dadurch bedingte Verselbständigung der Unternehmensleitung führt zwar zum sog. Prinzipal-Agenten-Problem. Hierfür lassen sich aber befriedigende Lösungen durch geeignete Kontrollmechanismen finden, ohne daß die grundsätzlich notwendige eigenverantwortliche Leitungsmacht im Kern angetastet wird. 212 (3) Auch die Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Gesellschaft entspricht einzel- und gesamtwirtschaftlichen Bedürfnissen. Bei einer unbeschränkten Haftung müßte sich jeder Investor über die Vermögensverhältnisse sowohl der AG als auch der Mitinvestoren - wegen U.U. bestehender Rückgriffsansprüche gegen diese - genau informieren. Da diese Informationskosten und die Risiken jeden rational handelnden Anleger von einer Investition über die Börse abhalten würden, ist die Haftungskanalisierung auf die AG von großer wirtschaftlicher Bedeutung. 2IJ Die gesamtwirtschaftliche Bedeutung der Haftungsbeschränkung ergibt sich vor allem aber auch daraus, daß der Anreiz zu risikoträchtigen Investitionen von der Freistellung der Investoren von individueller Haftung abhängig ist. 214 Um eine Externalisierung von internen Risiken auf Gläubiger zu verhindern, bedarf es jedoch als Kompensation für die Haftungsfreistellung des Anlegers eines gläubigerschützenden Mechanismus in Form eines rechtlich garantierten Vgl. nur Ridder-Aab, Moderne Aktiengesellschaft, S. 70 ff. Groß/eid, Aktiengesellschaft, S. 199; Picot/Michaelis, ZtB 1984, S. 262. 211 Vollmer, GmbHR 1984, S. 330; Reuter, FS Stimpel, S. 659. 212 Diese Kontrollmechanismen sind u.a. über eine Verbesserung der Voraussetzungen des "Klageerzwingungsverfahrens" zu erreichen, vgl. hierzu Zöllner, ZGR 1988, S. 392; Bühring-Uhle/Nelle, AG 1989, S. 41. Darüber hinaus müssen die Anteilseignervertreter im Aufsichtsrat stärker an das Interesse der Aktionäre gekoppelt sein. Hierftir sind institutionelle Vorkehrungen zu treffen. 2IJ Adams, Eigentum, S. 49. 214 Lehmann, ZGR 1986, S. 349 ff.; Kübler, FS Heinsius, S. 405. 209

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Haftungsfonds. Dieser besteht bei der Aktiengesellschaft aus dem Grundkapital und der gesetzlichen Rücklage. Dieses Garantiekapital muß gesetzlich vorgesteuert sein, da die Transaktionskosten eines Sicherungsvertrages von einzelnen Gläubigem unverhältnismäßig hoch wären und so die Akzeptanz der Rechtsform der Aktiengesellschaft wieder in Frage gestellt wäre. 21S Dazu kommt, daß "Zwangsgläubiger" keine rechtliche Möglichkeit und machtmäßig unterlegene Gläubiger keine wirtschaftliche Möglichkeit der vorherigen vertraglichen Risikoabsicherung besitzen. 216 (4) Daraus folgt: Die Organisationsstruktur und die Haftungsverfassung der AG entspricht einzel- und gesamtwirtschaftlichen Bedürfnissen. Sie bedingen zumindest in ihren Grundzügen - rechtlich einander. Mit der Abschottung vor unmittelbarer Verlustbeteiligung und Haftungsbeschränkung korrespondiert die nur mittelbare, kollektive Mitwirkung der Gesellschafter, vor allem die mit der Verwaltung geteilte Dispositionsbefugnis über Ertrag und Vermögen der Gesellschaft. Sie ist nicht nur durch die Beschränkung der Haftung auf das Vermögen der Gesellschaft, sondern auch durch die jederzeitige Übertragbarkeit des Anteils bedingt. Dies ist ein Unterschied zur GmbH, der die vergleichsweise stärkere Mediatisierung der Beteiligungsrechte rechtfertigt.

bb) GmbH Bei der GmbH sind es nicht die Erfordernisse eines leichten Anteilshandels auf organisierten Sekundärmärkten, die eine Mediatisierung der Mitwirkungsund Vermögensrechte der Anleger erfordern, sondern allein Gründe einer gewollten Haftungsbeschränkung. (1) Die GmbH ist vom Gesetzgeber als eine Gesellschaftsform entwickelt worden, die gerade nicht für einen organisierten Anteilshandel nutzbar sein sollte. Das zeigt deutlich der "Schikaneparagraph" des § 15 V GmbHG. 217 Die Mediatisierung dient hier vielmehr dem Zweck, der Wirtschaft eine Gesellschaftsform mit einer gesetzlich konkretisierten Haftungsbeschränkung zur Verfügung zu stellen. Eine entsprechende Haftungsbeschränkung ist von großer einzel- und gesamtwirtschaftlicher Bedeutung. Viele unternehmerisch interessierte Investoren würden ein Engagement in Risikokapital generell oder jedenfalls für bestimmte, besonders risikobehaftete Investitionen unterlassen, 215 Vgl. nur Schmidt. K., JZ 1985, S. 303. Kritisch dazu Kühler, Aktie, S. 30 ff.; Bauer, Gläubigerschutz, S. 110 ff. 216 Vgl. hierzu Roth, ZGR 1986, S. 375 f.; Adams, Eigentum, S. 57; Geiger, Ökonomische Analyse, S. 85 f. 217 Vgl. nur LutteriHommelhoff, GmbHG, § 15 Anm. 11; Kritisch hierzu Claussen, GmbHR 1988, S. 495 ff.; Kecker, Fungibilisierung, S. 94 ff.

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wenn sie dies nicht unter weitgehendem Ausschluß persönlicher Haftung machen könnten. 218 Soweit entsprechende Haftungsbeschränkungen möglich sind und dadurch die Investitionsbereitschaft steigt, wird dadurch zugleich die Gesamtwirtschaft gefördert. 219 (2) Die skizzierten Anreiz- und Förderfunktionen werden allerdings nur bei einer gesetzlich vorgesehenen und konkretisierten Haftungsbeschränkung erreicht. Gewiß, Haftungsbeschränkungen könnten auch durch vertragliche Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern und/oder der Gesellschaft einerseits und außenstehenden Dritten andererseits erreicht werden. Dabei wären jedoch die Transaktionskosten viel zu hoch. 220 Dies vor allem deshalb, weil sich außenstehende Dritte jeweils über Art und Umfang der bereits mit anderen konkurrierenden Gläubigem vereinbarten Verträge, d.h. nach Art des Leistungsumfanges und der Haftungsbeschränkung der Gesellschaft, orientieren und über ihre von daher notwendige Risikoabsicherung im Einzelfall verhandeln müßten. Ein gesetzlich konkretisiertes System der Haftungsbeschränkung, bei dem die von den Gesellschaftern gewollte Haftungsbeschränkung durch ein System des Gläubigerschutzes ergänzt wird, das das Mindestkapital erhalten soll, venneidet bzw. senkt diese Transaktionskosten. Eine grundsätzlich nur auf das Gesellschaftsvennögen beschränkte Haftung setzt allerdings voraus, daß dieses Vennögen ähnlich wie bei der Aktiengesellschaft zu einem Sondervennögen verselbständigt wird, was notwendigerweise zu einer Mediatisierung der Vennögens- und Verwaltungsrechte der Gesellschafter fUhren muß. Das ist der Grund, weshalb es bei der GmbH nur kollektive Dispositionsbefugnisse der Gesellschaft gibt und die Unternehmensleitung unmittelbar auf die GmbH kanalisiert ist. 221 Da die GmbH Ld.R. wegen § 15 III und V GmbHG einen geschlossenen Gesellschafterkreis hat, sind die Mediatisierungen nicht so weitreichend wie bei der AG. Doch setzt ein auf den Gesellschaftsvennögen beschränktes Risiko, weIches auch bei personalistischen Gesellschaften gewollt sein kann, eine Mediatisierung grundsätzlich voraus.

Adams, Eigentum, S. 47 ff. Lehmann, ZGR 1986, S. 354; Bauer, Gläubigerschutz, S. 98 ff. 220 Vgl. nur Roth, ZGR 1986, S. 375, der dem Recht eine Hilfsfunktion zur Senkung von Transaktionskosten zuweist. 221 Scholz/Westermann, GmbHG, Einleitung Anm. 15 ff.; Allgemein hierzu Rittner, Juristische Person, S. 210 ff. 218

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b) Personengesellschaften Bei Personengesellschaften ist der idealtypische Zweck ein grundsätzlich anderer. Personengesellschaften sind das organisatorische Kleid für einige wenige Personen, die sich unternehmerisch verbinden und dabei Unternehmerinitiative ausüben, aber auch ein entsprechendes Haftungsrisiko übernehmen wollen. Diesem Organisationsinteresse werden nur solche Gesellschaftsformen gerecht, die den Gesellschaftern eine - wenn auch im einzelnen unterschiedlich ausgestaltete - unmittelbare, individuelle Beteiligung ermöglichen.

aa) OHG Die OHG ist der natürliche Zusammenschluß weniger Unternehmer, die sich in der gemeinsamen Zweckverfolgung einen höheren Wirkungsgrad versprechen, als wenn sie als Einzelkaufleute tätig sein würden. (1) Die OHG ist - grundsätzlich - als Arbeitsgemeinschaft mehrerer Unternehmer konzipiert, die gleichberechtigt die Geschicke des Unternehmens bestimmen und am Erfolg bzw. Mißerfolg gleichermaßen beteiligt sind. 222 Wie der Einzelunternehmer tragen sie wegen der unbeschränkten Außenhaftung volles unternehmerisches Risiko. Wegen dieser unbeschränkten Außenhaftung besteht für die Gesellschafter keine Pflicht, ein Gläubigerschutzsystem in Form einer realen Kapitalaufbringung und -erhaltung zu errichten. Die OHG als natürlicher Zusammenschluß mehrerer Unternehmer zur gemeinsamen Zweckerreichung befriedigt das Organisationsbedürfnis der Wirtschaft für ein weitgehend von den Fesseln eines zwingenden Gläubigerschutz- und Anlegerschutzsystem befreites Rechtskleid, welches für die Unternehmer die billigste, aber auch risikoträchtigste Rechtsform darstellt. 223 (2) Trotz der unmittelbaren Teilhabe am Ertrag bzw. Vermögen des Zusammenschlusses ist es ökonomisch notwendig, das unternehmerisch gebundene Vermögen der Gesellschafter von deren Privatvermögen organisatorisch zu trennen. Außerdem ist es wichtig sicherzustellen, daß die Mitberechtigung an dem unternehmerisch gebundenen Sondervermögen der Gesellschafter von der Zugehörigkeit zu dem Personenverband der Unternehmer abhängig ist. 224 Trotz der unmittelbaren dinglichen Teilhabe an dem Vermögen soll es keinem Mitunternehmer möglich sein, das Sondervermögen bzw. seinen Anteil daran, Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 91 ff.; Kübler, Gesellschaftsrecht, S. 21 ff. Grunewald, Rechtsgrundlagen, S. 35 ff. 224 Vgl. nur Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 248 ff.; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 203 ff. 222 223

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1. Kapitel: Das dualistische System

isoliert zu veräußern und damit die unternehmerischen Ziele zu gefahrden. Diesen beiden ökonomischen Bedürfnissen, nämlich der organisatorischen Trennung von unternehmerisch gebundenem Vermögen und Privatvermögen und die Sicherstellung des Zusammenhangs zwischen unmittelbarer Berechtigung am unternehmerisch gebundenen Vermögen und Mitgliedschaft im Personenverband, dient das Vermögenszuordnungsprinzip der Gesamthand. 225 Dieses Zuordnungsprinzip sorgt einerseits für eine organisatorische Trennung von Privat- und Sondervermögen der Gesellschafter und die notwendige Verbindung der dinglichen Mitberechtigung am unternehmerisch gebundenen Vermögen mit der gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaft. Es führt andererseits aber nicht dazu, daß die Vermögensmassen strikt in zwei unabhängige Ebenen getrennt werden mit der Folge, daß für das rechtlich verselbständigte Sondervermögen umfangreiche Gläubigerschutzvorschriften im Gesellschafts- und Bilanzrecht geschaffen werden müßten. All dies zeigt, daß die geltende Gesamthandsverfassung der Personengesellschaften keineswegs eine überholte bzw. schnell zu beseitigende Kunstfigur, sondern eine sachgerechte, weil einfache, Lösung der Zuordnungsprobleme ist, die sich stellen, wenn man gemeinsam ein Unternehmen betreiben, aber nicht mediatisiert, sondern unmittelbar, individuell Unternehmerrisiko und -initiative tragen will. (3) Wie schon angedeutet worden ist, erspart die spezifische dingliche und verbandsrechtliche Organisationsform der OHG, die trotz einer bestimmten Vergemeinschaftung eine unmittelbare persönliche Teilhabe am Unternehmen ermöglicht, einen sonst notwendigen Oranisationsmehraufwand. Der Jahresabschluß kann nach vereinfachten materiellen Vorschriften aufgestellt werden, da er mehr der Binneninformation der Gesellschafter dient als einer aus Gläubigerschutzgründen notwendigen externen Information. 226 Diese ist dagegen bei strikter rechtlicher Verselbständigung des Unternehmensvermögens, verbunden mit der Beschränkung der Haftung auf dieses Vermögen, wie dies bei Kapitalgesellschaften der Fall ist, notwendig. Daher unterliegt der Jahresabschluß der Personengesellschaften grundsätzlich auch nicht der Prüfung und Offenlegung. Wegen der unmittelbaren, unternehmerischen Beteiligung der Gesellschafter mit unbeschränkter persönlicher Haftung unterliegen idealtypischen PersonengeseIlschaften auch nicht der Mitbestimmung auf Unternehmensebene. Die Arbeitnehmermitbestimmung wird - zu Recht - mit der unmittelbaren Teilhabe und Einstandsptlicht der Gesellschafter als unvereinbar angesehen. 227 225 Die Gesamthand ist mitgliedsbezogen, das Bruchteilseigentum gegenstandsbezogen ausgestaltet. Diesen Unterschied nivelliert Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 71 ff., S. 198 ff. 226 Vgl. nur Goerdeler, FS Nirk, S. 379 ff.; Moxter, FS Helmrich, S. 716 f.

c. Die eigene Position

99

All dies zeigt: Denjenigen, die zu mehreren unternehmerisch tätig sein wollen, steht mit der OHG eine zwar risikoträchtige, aber rechtlich einfache und billige Rechtsform zur Verfügung. Diese Organisationsvorteile würden entfallen, wenn die OHG stärker in die Nähe der Kapitalgesellschaft gerückt würde. 228 bb)KG Die KG entfernt sich insoweit vom Bild einer reinen Mitunternehmergemeinschaft, als neben die unternehmerisch tätigen Komplementäre die Kommanditisten treten, für die - idealtypischerweise - die Kapitaleinlage im Vordergrund steht. (1) Während die OHG als Gemeinschaft mitarbeitender Unternehmern zur Erhöhung des Wirkungsgrades durch Arbeitsteilung konzipiert ist, soll die KG die Möglichkeit einer Spezialisierung durch die Verbindung von Arbeit und Kapital ermöglichen. 229 Die Kapitalgeber, die Kommanditisten, beteiligen sich dabei unmittelbar an einer Personengesellschaft, haften beschränkbar auf die im Handelsregister eingetragene Haftsumme und vertrauen ihr Kapital der Geschäftsführung durch die Komplementäre an. Trotz dieser kapitalistischen Beteiligung einer Gruppe von Gesellschaftern sind auch diese grundsätzlich unmittelbare Mitträger des Gesellschaftsvermögens. Wegen dieser Ausgestaltung der unmittelbaren kapitalistischen Beteiligung, die sich sowohl in unmittelbaren, wenn auch beschränkten, Teilhaberechten und Vermögensrechten zeigt, und der ergänzenden Beteiligung von Vollhaftem gelten für die KG in der gesetzestypischen Form die gesetzlich ausgeformten personengesellschaftsrechtlichen Organisationsvereinfachungen.

(2) Die Beteiligung als Kommanditist ist trotz des kapitalistischen Einschlags eine Beteiligung mit unmittelbarem, wenn auch beschränkbarem, untern ehmerischen Risiko. Dies zeigt sich vor allem dann, wenn haftungsbeschränkende Maßnahmen, wie die Eintragung nach § 176 HGB oder die Erbringung des im Handelsregister eingetragenen Haftungsbetrages nicht, - oder nur unzureichend - vollzogen worden sind. Der Kommanditist haftet - anders als der GmbHGesellschafter - den Gläubigem unmittelbar. Charakteristisch ist für die Beteiligung des Kommanditisten ebenso die gesetzestypisch lange Bindung des Kommanditisten an die Gesellschaft. Anders als die Beteiligung an einer 227 Vgl. nur ReuterlKörnig, ZHR 140 (1976), S. 494; Bundesministerium der Justiz, Bericht, S. 105 f, 460 ff. De lege ferenda kritisch, Steindorff, FS Ballerstedt, S. 127 ff. 228 Diese Argumente stehen auch der Forderung nach einem "Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung" entgegen. 229 Grunewald, Rechtsgrundlagen, S. 43.

7'

100

I. Kapitel: Das dualistische System

GmbH ist die KG-Beteiligung, weil sie eine unmittelbare personengesellschaftsrechtliche Beteiligung darstellt, "eigentlich" nicht übertragbar. Daraus resultiert die Eignung der KG insbes. für Familiengesellschaften, bei denen neben die unmittelbar tätigen Unternehmensgesellschafter auch kapitalistisch beteiligte Personengesellschafter treten. 2JO Die Organisationsform der KG stellt somit eine Möglichkeit dar, Arbeit und Kapital in einem "leicht" handhabbaren Zusammenschluß zu verbinden, ohne daß - wie bei einer Kapitalgesellschaft die engen Beziehungen zwischen Kapitalgeber und seinem Unternehmen aufgegeben werden müssen. Der Kommanditist ist weiterhin unmittelbarer Mitträger des Unternehmens.

c) Ergebnis Das zweispurige System des Gesellschaftsrechts entspricht wirtschaftlichen Organisationsbedürfnissen. Es kann daher nicht, wie vielfach gefordert wird, aufgegeben werden. Das hat zur Folge, daß auch das auf dem Prinzip der Leistungsflihigkeit beruhende Gesellschaftssteuerrecht in einem zweispurigen System den prinzipiell unterschiedlichen Beteiligungsformen Rechnung tragen muß. Dem widersprechen alle Versuche, Unternehmensträgergesellschaften unabhängig von den zugrunde liegen den Leistungsbeziehungen rechtsformneutral zu besteuern. Es muß deshalb auch künftig versucht werden, die Anleger-KG im Rahmen dieses zweispurigen Systems sachgerecht zu erfassen.

230

Vgl. hierzu 3. Teil, 5. Kapitel.

2. Kapitel

Die Besteuerung der Anleger-KG Anleger-KG sind körperschaftlich-kapitalistisch verfonnte Personengesellschaften. Es gibt auch - umgekehrt - personalistisch verfonnte Kapitalgesellschaften. Die steuerliche Behandlung derartiger atypisch verfaßter Gesellschaften bereitet der Rechtsprechung und Lehre große, bislang nicht überzeugend beseitigte, Schwierigkeiten. Es sind nicht zuletzt diese Schwierigkeiten, die immer wieder zu der Überlegung geführt haben, das zweispurige System des Steuerrechts durch ein einspuriges System abzulösen. Könnte die Besteuerung atypisch verfonnter Gesellschaften im bestehenden zweispurigen System nicht gelöst werden, so wäre dies in der Tat ein gravierender Mangel, da es in der Praxis aus vielfältigen wirtschaftlichen Organisationsbedürfnissen heraus sowohl atypisch verfonnte Personen- als auch atypisch verfonnte Kapitalgesellschaften gibt. Eine nähere Betrachtung zeigt jedoch, daß für die Besteuerung solcher Gesellschaften, insbes. fur die hier interessierenden Anlegerkommanditgesellschaften, ein sachgerechter Lösungsansatz entwickelt werden kann, und daß sich auch die dabei auftretenden Abgrenzungsprobleme lösen lassen, wenn Klarheit über die maßgebenden Abgrenzungskriterien besteht.

A. Der Lösungsansatz Es hat bereits eine Reihe von Versuchen gegeben, einen Lösungsansatz fur die Besteuerung von Anleger-Kommanditgesellschaften zu entwickeln.2J\ Diese Versuche haben sich aber alle als nicht tragfähig erwiesen. Das hat, wie im folgenden zu zeigen sein wird, seinen Grund vor allem darin, daß man - zu Unrecht - glaubte, sich fur die Frage der Besteuerung von den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Strukturprinzipien und den konkreten gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten lösen zu können. 232

23 I 232

Im folgenden unter I. So ausdrücklich Walz, Steuergerechtigkeit, S. 353 ff.

102

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG I. Die bisherigen Lösungsansätze

Die bisherigen Lösungsansätze setzen zum einen an der Anleger-KG als solcher an und wollen diese steuerlich als Körperschaft behandeln. Sie setzen zum anderen bei den Anlegerkommanditisten an, und wollen diese nicht als Mitunternehmer besteuern, sondern so, wie wenn sie sonstige Einkünfte hätten. Beide Ansätze sind nicht sachgerecht.

1. Die Besteuerung der Anleger-KG als Körperschaft Es wird die Ansicht vertreten, eine Anleger-Kommanditgesellschaft könne ihrer konkreten Ausgestaltung nach so stark einer Aktiengesellschaft angenähert sein, daß sie insgesamt wie eine Körperschaft besteuert werden müsse. 23J Diese Ansicht beruht auf der Vorstellung, es sei möglich, eine Personen- oder eine Kapitalgesellschaft "über Kreuz" total verformen zu können. Könnten Personengesellschaften tatsächlich insgesamt in der Weise verformt werden, daß alle Gesellschafter nur mittelbar, kollektiv beteiligt sind, so müßten sie auch steuerlich insgesamt entsprechend ihrem Realtypus wie eine Körperschaft behandelt werden. Diese Gesellschaften wären bei materieller Betrachtungsweise keine Personengesellschaften, sondern nichtrechtsfähige wirtschaftliche Vereine. 234 Ebenso müßten auch umgekehrt Kapitalgesellschaften, bei denen alle Gesellschafter aufgrund einer atypischen Verformung nicht mittelbar, kollektiv, sondern unmittelbar, individuell beteiligt sind, steuerlich wie eine Mitunternehmergemeinschaft behandeln werden. 235 Diese Gesellschaften wären eine - im deutschen Gesellschaftsrecht nicht akzeptierte - Personenhandelsgesellschaft mit allseits beschränkter Haftung. 236 Solche Totalverformungen "über Kreuz" sind jedoch gesellschaftsrechtlich unzulässig.

233 Kappe, Abschreibungsgesellschaften, S. 167 ff.; Uelner, DStZ 1980, S. 363 ff.; ders., 57. DJT (Bd. 11), N 23. 234 Zur zivilrechtlichen Frage der Verformung, vgl. nur Groß/eId, Gestaltungsaufgabe, S. 48 ff. 235 Manche Autoren wollen mit Hinweis auf das amerikanische Recht ein Wahlrecht zulassen, vgl. nur Walz, Steuergerechtigkeit, S. 373 ff.; zum amerikanischen Steuerrecht, Zschiegner, Grundzüge, S. 117 f.; Smal/, IStR 1996, S. 280 ff. 236 Die Überlegungen zu einer "Handelsgesellschaft auf Einlagen" beruhen auf diesem Gedanken, vgl. Hueck/Lulter, "Arbeitskreis GmbH-Reform", passim.

A. Der Lösungsansatz

103

a) Totalverformungen von Kapitalgesellschaften? Überlegungen, ob Kapitalgesellschaften ähnlich wie Personengesellschaften gestaltet werden können, werden bei kleinem, geschlossenem Gesellschafterkreis bzw. bei der Ein-Mann-Kapitalgesellschaft angestellt. Totalverformungen von Kapitalgesellschaften in der Weise, daß alle Gesellschafter wie Personengesellschafter beteiligt werden, sind jedoch weder rechtlich möglich noch praktisch sinnvoll.

aa) Gesellschaftsrechtliche Hindernisse Bei den Kapitalgesellschaften scheitern Totalverformungen an dem gesetzlich zwingenden System der Kapitalbindung und seiner dadurch bedingten Mediatisierung der individuellen Dispositionsbefugnisse der Gesellschafter über den Ertrag und das Vermögen der Gesellschaft. 237 Deshalb wäre es sachund systemwidrig, wenn man etwa eine Ein-Mann-GmbH wie einen Einzelkaufmann "unternehmerisch" besteuern würde mit der Maßgabe, daß der Gesellschafter als Mitunternehmer behandelt wird. Der Ein-Mann-GmbH-Gesellschafter verfügt zwar faktisch allein über den Ertrag und das Vermögen der Gesellschaft. Er handelt insoweit aber als Organ der Gesellschaft (Geschäftsführer oder Gesellschafterversammlung) und er ist dabei durch das System der Kapitalbindung rechtlich daran gehindert, wie ein Einzelkaufmann oder Personengesellschafter uneingeschränkt Erträge und/oder Vermögen von der Ebene der Gesellschaft auf die private Ebene zu verlagern. 238 Eine entsprechende Verlagerung wäre nur möglich, wenn bei der Ein-MannGmbH das Privileg der Haftungsbeschränkung aufgegeben würde. Dieses Haftungsprivileg ist aber das wesentliche Strukturprinzip einer GmbH. Es kann nicht aufgegeben werden, ohne daß damit die GmbH als solche aufgegeben wird. Das unverzichtbare Haftungsprivileg setzt jedoch - auch und gerade bei der Ein-Mann-GmbH - ein System der Kapitalbindung voraus, das den Zugriff des Gesellschafters auf das Gesellschaftsvermögen mediatisiert, ihn andererseits aber vor persönlicher Haftung schützt. 239 Der Ein-Mann-GmbH-Gesellschafter ist deshalb ebenso wie ein sonstiger GmbH-Gesellschafter nicht unmittelbar, individuell, sondern nur mittelbar, kollektiv an der Verwaltung und am Vermögen des Unternehmens und dessen Chancen und Risiken beteiligt.

Vgl. oben I. Kapitel, C H. I. aa) und bb). Vgl. nur LutterlHommelhoff, GmbHG, § 30 Anm. 2 ff. 239 V gl. Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 419 ff. mit Hinweis auf das Prinzip von Herrschaft und Haftung. 237 238

104

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

bb) Steuerliche Folgerung Aus den genannten Gründen kann eine Ein-Mann-GmbH steuerlich nicht wie eine Mitunternehmerschaft behandelt werden. Entscheidend ist dabei, um es nochmals zu betonen, nicht so sehr der Aspekt, daß die GmbH eine juristische Person ist, sondern vielmehr der Umstand, daß die wegen der Haftungsbeschränkung zum Schutz der Gläubiger notwendige Verselbständigung und Bindung des Gesellschaftsvermögens auch beim Ein-Mann-GmbH-Gesellschafter dessen individuelle Dispositionsbefugnis und damit seine unmittelbare wirtschaftliche Leistungsfahigkeit mindert. Daher würde eine mitunternehmerische Besteuerung nicht dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfahigkeit entsprechen. Insoweit ist auch die Organisationsstruktur einer Ein-Mann-GmbH wegen der Verselbständigung des Vermögens nicht, wie eine Personengesellschaft, auf vollständige Transparenz, sondern auf Trennung angelegt. Man kann insoweit von einer maßgebenden Undurchdringlichkeit des verselbständigten Sondervermögens einer Kapitalgesellschaft sprechen,240 die zu einer steuerrelevanten Trennung von Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen führt.24\

b) Totalverformungen von Personengesellschaften? Totalverformungen von Personengesellschaften in nichtrechtsfahige Körperschaften werden dort angenommen, wo sich eine Vielzahl von Anlegern körperschaftlich im Kleid der Personengesellschaft organisieren. Bei näherer Analyse zeigt sich aber, daß zumindest ein Gesellschafter, der Komplementär, zwingend unmittelbar, individuell beteiligt ist bzw. beteiligt sein muß.

aa) Gesellschaftsrechtiiche Hindernisse Bei den Personengesellschaften scheitern Totalverformungen am unverzichtbaren Individualschutz der Gesellschafter. Dieser Schutz steht einer vollkommenen steuerrelevanten Mediatisierung ihrer Verfligungsrechte entgegen. (I) An sich ist es zwar möglich, daß man durch Gesellschaftsvertrag ähnlich wie bei den Kapitalgesellschaften ein System der Kapitalbindung schafft und/oder flankierend die Verfügung über die Erträge und das Vermögen der Gesellschaft auf Zusatzorgane der Gesellschaft verlagert bzw. Mehrheitsentscheidungen unterwirft und dadurch die unmittelbare, individuelle Disposi240 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 199. 241 BVerfGE 13,331 (340 ff.).

A. Der Lösungsansatz

105

tionsbefugnis der Gesellschafter einschränkt. 242 Im Hinblick auf den unverzichtbaren Individualschutz der persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschafter (oHG-Gesellschafter, Komplementäre einer KG) ist dies aber auf keinen Fall derart weitgehend möglich, daß dadurch eine für das Steuerrecht relevante Mediatisierung der individuellen Dispositionsbefugnisse über den Ertrag und das Vermögen der Gesellschaft eintritt. 243 (2) Bei Kommanditisten ist dies ebenfalls grundsätzlich nicht möglich, weil auch sie im Außenverhältnis den Gläubigem unmittelbar, individuell haften und im Innenverhältnis unmittelbar, individuell am Verlust beteiligt sind. Ihre Haftung und Verlustbeteiligung ist lediglich umfangmäßig in Höhe der erbrachten Haftsumme bzw. in Höhe des Betrags der bedungenen Einlage beschränkt. Eine steuerrechtlich relevante Mediatisierung der Dispositionsbefugnisse ist daher nur in der Weise denkbar, daß Personen, die als "Kommanditisten" beteiligt sein wollen, lediglich eine mittelbare Beteiligung erhalten und die Gesamtheit der kollektiv verbundenen Anleger eine unmittelbare KGBeteiligung mit entsprechenden unmittelbar, individuellen Haftungs- und Verlustrisiken hat. 244

bb) Steuerliche Folgerung Die Anleger-Kommanditgesellschaften, die in vorstehend skizzierter Weise organisiert sind, können aus den genannten Gründen steuerlich nicht insgesamt wie nichtrechtsfahige Personen vereinigungen, d.h. wie eine Körperschaft, behandelt werden. Es gibt bei ihnen vielmehr unmittelbar, individuell beteiligte und mittelbar, kollektiv beteiligte Gesellschafter.

(1) Das sind zum einen die Komplementäre, gleichgültig ob es sich dabei um natürliche oder um juristische Personen handelt. Und das sind zum anderen die Anlegerkommanditisten. Die Anleger sind dabei entweder als einzelne unmittelbar, individuell beteiligt oder zu einer Gesamtheit zusammengefaßt, die ihrerseits als Handlungs- und Organisationseinheit unmittelbare, individuelle Dispositionsbefugnisse in bezug auf das Vermögen und den Gewinn der Gesellschaft hat und/oder einer unmittelbaren, individuellen (wenn auch der Höhe nach beschränkten) Haftung nach außen und Verlustbeteiligung nach innen unterliegt. Daher handelt es sich bei den zu besprechenden Gestaltungen der

242

V gl. unten, B 1I. 2. b).

V gl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 368 f.; Hermanns, Unverzichtbare, S. 106 ff., der der persönlichen Haftung allerdings einen zu geringen Einfluß beim ißt. 244 Ganz deutlich wird dies, wenn sich die Anleger mittelbar über einen Treuhänder bzw. "Außen-Verband" beteiligen, vgl. 3. Teil, 6. Kapitel, A, 7. Kapitel, A. 243

106

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

Anleger-KG sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich um Personengesellschaften. (2) Die Anleger-KG weisen also U.U. die Besonderheit auf, daß bei ihnen die KommanditistensteIlung nicht nur von Einzelpersonen, sondern von einer körperschaftlich verfaßten Personengesamtheit eingenommen wird, die als solche (aber nur sie, nicht die KG) als Körperschaftsteuersubjekt zu behandeln sein kann. Dies entspricht, wie noch näher darzulegen sein wird, auch der Sichtweise des BFH. Er geht - entgegen manch anders lautender Interpretation 245 davon aus, daß die Anleger-KG zwar nicht als Kapitalgesellschaften zu qualifizieren sind, läßt aber offen, ob sie U.U. als Personengesellschaften mit einer intern partiell "körperschaftlichen Beteiligung", also als eine Art verdeckte KGaA, angesehen werden müssen. 246 Dieser Gedanke ist in der Literatur bislang nicht weiter verfolgt worden. Man sucht vielmehr nach anderen Lösungen.

2. Die Besteuerung der Anleger als Bezieher von sonstigen Einkünften Um die als nicht sachgerecht erkannte mitunternehmerische Besteuerung der Anleger-Kommanditisten zu vermeiden, wird z.T. vorgeschlagen, daß diese bei einer sehr weitgehenden Mediatisierung ihrer Dispositionsbefugnisse wie typische stille Gesellschafter der KG oder wie die Bezieher von sonstigen Einkünften zu besteuern sind.

a) Einkünfte der Anleger als Kapitaleinkünfte Der Gedanke, die Einkünfte der "Kommanditisten" einer Anleger-KG als Einkünfte aus typischen stillen Beteiligungen zu erfassen, beruht auf der Einordnung der typischen stillen Gesellschaft als "kleine Mitunternehmerschaft". Diese Einordnung soll sich unmittelbar aus § 20 I Nr. 4 EStG ergeben. Eine solche Einordnung begegnet aber sowohl in gesellschaftsrechtlicher als auch in steuerrechtlicher Hinsicht systematischen Bedenken.

aa) Grundlagen Der Vorschlag, die Anleger-Kommanditisten wie stille Gesellschafter zu besteuern,247 wird begründet mit der Funktion des § 20 I Nr. 4 EStG als AufVgl. nur Stehle, Neuorientierung, S. 35. Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 503 (dort FN 22); siehe auch Reuter, 53. DJT (Bd. I), B 26 f. 245

246

A. Der Lösungsansatz

107

fangbecken fl.ir Einkünfte, die auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage beruhen, sich aber nicht unter sonstige Steuertatbestände subsumieren lassen. 248 Die Einkünfte aus der "Beteiligung" hätten die Gesellschafter entsprechend § 11 EStG erst bei Zufluß zu besteuern, eine Verlustteilnahme über die Einlage hinaus scheide aus. Einkünfte aus den der Gesellschaft überlassenen Gegenständen seien nicht als gewerbliche Einkünfte i.S.d. § 15 I Nr. 2 EStG anzusehen, sondern als Einkünfte aus Darlehen bzw.·Vermietung und Verpachtung. Eine Besteuerung der Einkünfte der Anleger-Kommanditisten als Einkünfte aus einer körperschaftlichen bzw. kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung scheide aus, da die Abgrenzung zwischen Kapitalgesellschaften und PersonengeseIlschaften das Steuerrecht bindend durchziehe.

bb) Kritik Diese Einordnung der Anleger-Kommanditisten als stille Gesellschafter steht jedoch mit den gesellschaftsrechtlichen, auch steuerlich zu berücksichtigenden, Gegebenheiten in Widerspruch.

(I) Zum einen wird hierbei zu wenig berücksichtigt, daß die Anleger Risiko(Eigen-)Kapitalgeber und nicht Fremdkapitalgeber sind. 249 Die Kapitalanleger tragen als Eigenkapitalgeber ein volles Residualeinkommensrisiko und nicht nur - wie Fremdkapitalgeber - ein Kontrakteinkommensrisiko. 250 Der typische stille Gesellschafter trägt - als Fremdkapitalgeber - im Gegensatz hierzu kein, zumindest kein volles, Residualeinkommensrisiko (§ 236 I HGB).251 Auch das Steuerrecht geht hiervon aus, wie die Gleichstellung der Einkünfte aus einer typischen stillen Beteiligung mit den Einkünften aus einem partiarischen Darlehen zeigt. 252 Die fl.ir das deutsche Steuerrecht wesentliche Grenzziehung zwischen der Besteuerung von Eigenkapital und Fremdkapital, d.h. zwischen dem Residualeinkommen und Kontrakteinkommen, würde also sachwidrig durchbrochen, wenn man die Anlegerkommanditisten wie stille Gesellschafter besteuern würde. 247 Schulze-Osterloh, Grundprobleme, S. 156 ff. 248 Dies wird aus dem Hinweis in § 20 I Nr. 4 EStG auf die mitunternehmerische stille Gesellschaft geschlossen, vgl. Schulze-Osterloh, Grundprobleme, S. 156; Andreas, Die steuerliche Qualifikation, S. 110. 249 Pöllath, Kapitalkonto, S. 100. 250 Zu dieser Unterscheidung Schreiber, StuW 1987, S. 3 ff.; Schneider, D., Investition, S. 623 ff. 251 Vgl. Schneider, D., OB 1987, S. 185 ff.; Haun, Hybride Finanzierungsinstrumente, S. 31, 85 ff.; Drukarczyk, Finanzierung, S. 265 f. 252 Für eine weitgehende zivilrechtliche Gleichstellung Schön, ZGR 1993, S. 217 ff.

108

2. Kapitel: Die Besteuerung der An1eger-KG

(2) Zum anderen führt die Ansicht, die körperschaftlich beteiligten Kommanditisten seien wie typische stille Gesellschafter zu besteuern, zu der sachwidrigen Annahme, die KG sei (vorausgesetzt, sie hat neben den Anlegern nur einen einzigen Komplementär) ein "verdecktes Einzelunternehmen". Diese Annahme kann U.U. für Familien-Kommanditgesellschaften zutreffen, an denen neben dem unternehmerisch tätigen Einzelunternehmer nur noch Familienangehörige als "Kommanditisten" beteiligt sind, die nicht annähernd die RechtsteIlung eines normtypischen Kommanditisten haben. In diesen Fällen kann die Erfassung der "Kommanditisten" als typische stille Gesellschafter sachgerecht sein, wenn in Wahrheit nur das Familienoberhaupt unternehmerische Dispositionsbefugnisse hat. 253 Bei Anleger-KG liegen die Verhältnisse i.d.R. anders. Die den AnlegerKommanditisten als Einzelnen nicht zustehenden bzw. die von ihnen nicht wahrgenommenen unternehmerischen Dispositionsbefugnisse wandern aus Anlegerschutzgründen, wie noch zu zeigen sein wird, nicht zu den unternehmerisch beteiligten Gesellschaftern, sondern zu einem Kollektiv, der Gruppe der Anleger. 254 Daher können unter Berücksichtigung des Prinzips der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfahigkeit die unternehmerischen Einkünfte nicht in voller Höhe dem oder den Komplementären zugerechnet werden. Sie müssen vielmehr zwischen den unmittelbar beteiligten Gesellschaftern, den Komplementären und der Gesamtheit der Anleger-Kommanditisten, aufgeteilt werden. 255 (3) Die Ansicht, die Qualifikation als stiller Gesellschafter sei ein Auffangtatbestand für (nicht-mitunternehmerische) Personen gesellschafter, berücksichtigt also nicht in hinreichendem Maße den im Unternehmensteuerrecht bestehenden Dualismus, nach dem sich Eigenkapitalgeber nur entweder mitunternehmerisch oder körperschaftlich an einer Gesellschaft beteiligen können. Dies ist in den dieser Untersuchung zugrunde liegenden Fällen evident, in denen es nicht um die Qualifikation der Einkünfte eines einzelnen Gesellschafters, sondern um die Frage geht, wie die Einkünfte von Anlegern sachgerecht behandelt werden, die sich als Gruppe an einer KG beteiligen.

253 Schulze zur Wiesche, DB 1984, S. 1544; Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 512; Arndt, SteuerStud 1991, S. 19; Märkte, BB 1993, Beilage 2, S. 11. 254 Nur so kann der unbedingt notwendige Funktions- und Anlegerschutz sichergestellt werden, vgl. Reuter, GmbHR 1981, S. 133. 255 Dem entspricht die Kompetenzverteilung bei der KGaA, vgl. hierzu 2. Teil, 3. Kapitel, A.

A. Der Lösungsansatz

109

b) Einkünfte der Anleger als sonstige Einkünfte Schließlich wird vorgeschlagen, die Einkünfte der Anleger als sonstige Einkünfte zu erfassen. 256 Dabei wird jedoch die Bedeutung des Auffangtatbestandes des § 22 Nr. 3 EStG verkannt.

aa) Grundlagen Zur Begründung der Ansicht, die Einkünfte der Anleger einer Anleger-KG seien als sonstige Einkünfte i.S.d. § 22 Nr. 3 EStG zu behandeln, wird im wesentlichen ausgeführt, den bisherigen Vorschlägen könne wegen der Nichtberücksichtigung von gesellschaftsrechtlichen Wertungen und wegen des bestehenden - steuerschärfenden - Analogieverbots nicht gefolgt werden. Eine Erfassung der Einkünfte als kapitalgesellschaftsrechtIiche Beteiligungseinkünfte komme wegen der abschließenden Aufzählung in § 20 I Nr. 1 EStG und § 1 I Nr. 1 KStG nicht in Betracht, da eine Publikums-KG keine juristische Person sei. 257 Die Bewertung der Einkünfte als Einkünfte aus einer typisch stillen Beteiligung werde den gesellschaftsrechtlichen Wertungen insoweit nicht gerecht, als dort festgelegt sei, daß nicht die Rechtsregeln über die typisch stille Beteiligung, sondern diejenige über die BGB-Gesellschaft das Auffangbecken für Personenhandelsgesellschaften darstelle. 258 Steuerlich sei dabei streng zu beachten, daß sich § 20 I Nr. 4 EStG nur auf die typische stille Beteiligung und das partiarische Darlehen beziehe und Einkünfte aus einer (hier vorliegenden) Beteiligung an einer BGB-Gesellschaft nicht erfasse. Aus den genannten Gründen komme de lege lata eine Erfassung nur als sonstige Einkünfte i.S.d. § 22 Nr. 3 EStG in Betracht.

bb) Kritik Gegen diesen Vorschlag und die dafür vorgebrachten Begründungen bestehen ebenfalls erhebliche steuersystematischen Bedenken. Der Ersatztatbestand des § 22 Nr. 3 EStG bezeichnet nur diejenigen sonstigen Einkünfte als steuerpflichtig, die tatbestandsmäßig nicht bereits von den anderen Einkunftsarten des § 2 I Nr. I - 6 EStG berücksichtigt werden. 259 Die Einkünfte eines an Klein, GmbHR 1982, S. 281 ff. Vgl. Streck, KStG, § 1 Anm. 3 einerseits, Schmidt/Heinicke, EStG, § 20 Anm. 9 andererseits. 258 Klein, GmbHR 1982, S. 285. 259 Schmidt, EStG, § 22 Anm. 2, 130. Diese systematische Schwäche räumt Klein, GmbHR 1982, S. 285, selbst ein. 256

257

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2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

einer Unternehmensträgergesellschaft Beteiligten werden dagegen steuersystematisch im Einkommensteuerrecht und Körperschaftsteuerrecht genau geregelt. Entweder sind sie das Ergebnis aus einer unternehmerischen Tätigkeit oder aus einer kapitalanlegenden Tätigkeit. Ein drittes gibt es nicht. Auch die Einkünfte eines Anlegers an einer atypischen Anleger-KG sind einer dieser beiden Einkunftsarten zuzuordnen, da sie auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage erzielt werden. Daher kann die Vorschrift des § 22 Nr. 3 EStG nicht als genereller Auffangtatbestand angesehen werden.

11. Der sachgerechte Lösungsansatz

Ein sachgerechter Lösungsansatz muß die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben hinreichend berücksichtigen und darauf abstellen, ob die Dispositionsbefugnisse der Gesellschafter aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Vertragsgeflechts individuell oder kollektiv ausgestaltet sind. Nur so kann eine befriedigende Erfassung der Anleger-KG gelingen. Dabei muß immer der Dualismus des Gesellschaftsteuerrechts beachtet werden, der nur eine individuelle unternehmerische oder eine kollektive kapitalanlegende Beteiligung kennt. 26o Eine entsprechende Parallelisierung des Gesellschaftsrechts mit dem Steuerrecht ist aus den im 1. Kapitel dargelegten Gründen unabdingbar notwendig.

1. Die Besteuerung der Kommanditisten als Kapitalanleger

Bei Anleger-KG kann es im Ergebnis durchaus sachgerecht sein, daß die Kommanditisten als Kapitalanleger behandelt werden. Diese Art der Besteuerung ist jedoch nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich, d.h. bei einer sehr weitgehenden Zusammenfassung aller Anleger zu einem Anlegerkollektiv, das die Dispositionsbefugnisse der Einzelnen und ihre vermögensmäßige Beteiligung in bezug auf die Chancen und Risiken des Unternehmens sehr stark mediatisiert. In allen sonstigen Fällen muß es dagegen bei einer mitunternehmerischen Besteuerung der einzelnen Anleger bleiben. Es kann deshalb keine Einheitslösung geben, sondern es muß vielmehr differenziert werden. Dadurch unterscheidet sich der hier (im 2. Kapitel, 11. 2.) zu entwickelnde Lösungsansatz von den sogleich näher darzustellenden Vorschlägen, wonach generell alle Kommanditisten so behandelt werden sollen/61 wie wenn sie als Kapitalanleger 260 Dies erkennen auch die Vertreter einer "vertragsneutralen" Besteuerung an, vgl. nur Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 148 ff. 261 Pöllath, Kapitalkonto, S. 101 ff.; Raupach, 53 DJT (Bd. 11), Diskussionsbeitrag, 078, 124 f.

A. Der Lösungsansatz

111

über eine Körperschaft an der KG beteiligt wären. Der hier zu entwickelnde Lösungsansatz unterscheidet sich aber auch von den anschließend zu erörternden Vorschlägen einer vertragsneutralen Besteuerung. Danach sollen Kommanditisten zwar nicht generell, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen steuerlich als Kapitalanleger behandelt werden. Dem Aspekt einer Mediatisierung ihrer Beteiligung durch ein Anlegerkollektiv wird dabei aber zu wenig Bedeutung beigemessen.

a) Besteuerung aller Kommanditisten als Kapitalanleger Die Schwierigkeiten einer sachgerechten Besteuerung von Anleger-Kommanditisten würden vermieden, wenn man, wie dies z.T. vorgeschlagen wird, alle Kommanditisten stets wie Kapitalanleger, d.h. körperschaftlich, besteuern würde. Damit würde jedoch der für notwendig erkannte steuerliche Dualismus für eine bestimmte Gruppe von Gesellschaftern systemwidrig durchbrochen.

aa) Konzeption Der Vorschlag, die Kommanditisten stets als Kapitalanleger zu besteuern/62 geht auf das französische Vorbild der Besteuerung von Kommanditgesellschaften zurück. 263 Der Komplementär und die Gesamtheit der Kommanditisten würden danach mitunternehmerisch besteuert werden, die einzelnen Kommanditisten dagegen als Beteiligte an einer Körperschaft "Gesamtheit der Kommanditisten". Dieser Lösungsansatz hätte eine der KGaA vergleichbare Besteuerung zur Folge. Unterschiede in der steuerlichen Erfassung im Vergleich zur KGaA würden sich lediglich daraus ergeben, daß die KGaA vom Gesetzgeber als Rechtsperson verfaßt ist, die KG, auch die Anleger-KG, dagegen als Gesamthand. 264

bb) Kritik Dieser Lösungsansatz bringt zwar erhebliche Vereinfachungen in der steuerlichen Erfassung von Kommanditgesellschaften. 265 Er berücksichtigt aber nicht

Vgl. Raupach, 53. DJT (Bd. 11), 0 124 ff.; ders., Niedergang, S. 125. Vgl. hierzu Baconnier, Unternehmensbesteuerung, S. 79. 264 Interessant ist hierbei, daß in Frankreich die KG als juristische Person angesehen wird. Vgl. Pällath, Kapitalkonto, S. 102 (dort FN 15); Lutter, 53. DJT (Bd. 11), 0 90 f. 262 263

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2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

in hinreichendem Maß die Stellung des idealtypischen Kommanditisten im deutschen Gesellschaftsrecht. 266 Gewiß: Nach der Struktur des deutschen Gesellschaftsrechts ist die KG eine Zwei-Gruppen-Gesellschaft, bei der, - idealtypisch betrachtet - die Komplementäre eine eher unternehmerisch geprägte und die Kommanditisten eine eher anlageorientierte kapitalistische Beteiligung eingehen. Der normtypische Kommanditist hat jedoch gleichwohl wegen der ihm zustehenden unmittelbaren, individuellen Vermögens- und Verwaltungsrechte eine, wenn auch gegenüber dem normtypischen Komplementär abgeschwächte, mitunternehmerische Stellung. Ein Lösungsansatz in Anlehnung an das französische Vorbild würde deshalb zwar zu einer Vereinfachung und einer erhöhten Planungssicherheit flir die Steueranwender führen, aber mit dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfahigkeit nicht im Einklang stehen. Denn es würden flir die Zwecke der Besteuerung die Dispositionsbefugnisse in jedem Fall dem Kollektiv "Gesamtheit der Kommanditisten" zugerechnet, obwohl sie, jedenfalls beim idealtypischen Kommanditisten, bei dem einzelnen Gesellschafter liegen. Und es wäre auch nicht sachgerecht, wenn in allen Fällen, in denen die Kommanditisten atypisch "gruppenmäßig" beteiligt sind, diese zu Zwecken der Besteuerung als ein körperschaftsteuerpflichtiges Kollektiv behandelt würden. 267

b) Vertragsneutrale Besteuerung Für die Besteuerung von Anleger-KG sind ferner Vorschläge entwickelt worden, die auf eine vertragsneutrale Besteuerung abzielen. Diese Vorschläge bedeuten eine Abkehr von der vorrangigen Beachtung gesellschaftsrechtlicher Organisationsstrukturen für das Steuerrecht. Sie begegnen deshalb, obwohl sie im Ergebnis mit der hier flir sachgerecht erachteten Besteuerung weitgehend übereinstimmen, vor allem systematischen Bedenken. 268

265 Man denke nur an die schwierigen Abgrenzungsprobleme bei Familien-KG und bei kapitalistischen Anleger-KG. Vgl. hierzu Walz, 53. DJT (Bd. II), 0 80 f. Raupach, Niedergang, S. 125. 266 Schreiber, StuW 1987, S. 9. 267 Zu möglichen, steuerrelevanten, Kollektivierungen sogleich B 11. 2. b) und 3. Teil 5. Kapitel, C und 7. Kapitel, C. 268 Zu der Vorrangigkeit der gesellschaftsrechtlichen Verteilung der Verfligungsbefugnisse, vgl. oben I. Kapitel, C I.

A. Der Lösungsansatz

113

aa) Konzeption Die Vorschläge für eine vertragsneutrale Besteuerung greifen - anders als die vorstehend dargestellten - insoweit tiefer, als sie das Steuerrecht vom Zivilrecht (Gesellschaftsrecht) mehr oder weniger weitgehend abkoppeln wollen. Die Lösung von gesellschaftsrechtlichen Ordnungsstrukturen, so meint man, sei gerechtfertigt und u.U. sogar notwendig, weil die gesellschaftsrechtliche Freiheit zur privatautonomen Ausgestaltung dazu führe, daß die realtypischen Organisationsformen den idealtypischen Leitbildern oftmals nicht mehr entsprechen. Durch dieses Abweichen könnten materielle Gerechtigkeitsprinzipien nicht mehr erreicht werden. 269 Die Verfechter dieser Konzepte meinen weiter: Es sei möglich, Anleger-KG monistisch als Körperschaft oder als Mitunternehmerschaft zu erfassen 270 oder aber für jeden einzelnen Beteiligten zu bestimmen, ob dieser Mitunternehmer oder Kapitalanleger ist. 271 Die Unterscheidung zwischen einer Beteiligung als Kapitalanleger oder einer Beteiligung als Mitunternehmer sei dabei in erster Linie aus der Risikoposition des Beteiligten zu bestimmen, nämlich danach, ob der Beteiligte Unternehmer- oder Kapitalanlegerrisiko trägt. 272

bb) Kritik Die Konzepte einer vertragsneutralen Besteuerung führen im Ergebnis zu einer Spaltung der Besteuerung einer formal einheitlichen Personen gesellschaften in mitunternehmerschaftlich und körperschaftlich beteiligte Personengesellschafter. Anders als beim zuvor vorgestellten Lösungsansatz, der sich am französischen Vorbild anlehnt, wird der idealtypische Kommanditist hierbei insoweit zutreffend - nach wie vor als Mitunternehmer behandelt, der einzelne Anlegerkommanditist dagegen als Kapitalanleger. 273 Dabei wird jedoch nur der einzelne Kapitalanleger betrachtet, nicht jedoch die Organisation der Anlegergesamtheit. 274 Ihr wird aufgrund der "vertragsneutralen" Sichtweise, die sich von den gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten löst, überhaupt keine eigenständige steuerliche Bedeutung beigemessen. Damit bleibt aber die entschei-

Walz, Steuergerechtigkeit, S. 353 f. So Walz, Steuergerechtigkeit, S. 377 ff. 271 So Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 222 ff. 272 Vgl. zu dieser Unterscheidung auch Döllerer, 53. DJT (Bd. 11), 0 113 ff. 273 So deutlich bei Schreiber, StuW 1987, S. 9 f. 274 Sie versteht sich als rechtsformneutrale Besteuerung. Das unterscheidet sie - in bezug auf den Anlegerkommanditisten - von dem unter I a) genannten Vorschlag. 269

270

8 Maurer

114

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

dende Frage offen, weshalb die Anleger nur Einkünfte aus Kapitalvermögen haben (sollen). Die Konzepte der vertragsneutralen Besteuerung vernachlässigen im übrigen die steuerrechtlich durchaus relevante Frage, ob bei den einzelnen Anlegern nicht vorhandene Dispositionsbefugnisse aufgrund der real bestehenden Vertragsbeziehungen wirklich auf die Gesamtheit der Anleger oder auf die unternehmerisch beteiligten Gesellschafter "gewandert" sind. Nur im ersten Fall wären die Anleger mittelbar, kollel:ctiv über eine Körperschaft als Risikokapitalgeber beteiligt, im zweiten Fall dagegen wären sie nur Fremdkapitalgeber in Form einer stillen Beteiligung.

2. Die Besteuerung der Gesamtheit der Kommanditisten als Verband

Die vorstehenden Ausführungen zeigen, wie wichtig es ist, daß die Kollektivierung und Mediatisierung der Verwaltungs- und Vermögensrechte der Anlegerkommanditisten und ihre Bedeutung für die Besteuerung genauer erfaßt werden. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Art der Kollektivierung (institutionale Ebene) und die Mitunternehmerstellung der Beteiligten (individuelle Ebene) nach dem System der Einkommens- bzw. Körperschaftbesteuerung gern. den § 1 I Nr. 5, § 3 KStG und § 15 I Nr. 2 EStG sehr eng zusammenhängen.

a) Eigener Lösungsansatz Wie bereits angedeutet, könnte ein sachgerechter, nach der jeweiligen Vertragsgestaltung differenzierender, Lösungsansatz darin bestehen, daß bei einer sehr starken Mediatisierung der Dispositions- und Vermögensrechte der Anleger angenommen wird, die Gesamtheit der Kommanditisten bilde einen innerhalb der KG bestehenden, körperschaftlich strukturierten Innen-Verband. 275 Dieser Verband könnte unmittelbar, individuell einen KG-Anteil halten mit der Maßgabe, daß die einzelnen Anleger über den Innen-Verband nur mittelbar und kollektiv an der KG beteiligt sind. 276 Für die Besteuerung würde dies bedeuten, daß für die Gruppe der Anlegerkommanditisten eine Besteuerung auf zwei Ebenen ansetzt. Unmittelbar würden die Einkünfte der Anleger-KG den unmittelbar, individuell beteiligten Gesellschaftern direkt zugerechnet, d.h. den VgI. ansatzweise schon Uelner, DStZ 1980, S. 363 ff. Entscheidend kommt es darauf an, daß die Beteiligungen der Anleger gebündelt, d.h. mediatisiert sind. VgI. Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 22 f.; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 163 ff. 275

276

A. Der Lösungsansatz

115

Komplementären, den nonntypischen Kommanditisten und dem "Verband der Anleger". Die zunächst dem Verband der Anleger zugerechneten Einkünfte würden den an diesem Verband Beteiligten dagegen erst bei Ausschüttung zugerechnet werden. Hält man dies filr den richtigen Lösungsansatz, so bleibt allerdings die schwierige Frage, wann bei Anleger-KG die Mediatisierung der Anleger so weit geht, daß die Anlegergesamtheit wie ein körperschaftsteuerpflichtiger Innen-Verband behandelt werden muß, der seinerseits einen KGAnteil hält. Ehe auf diese Abgrenzungsprobleme näher eingegangen wird, soll zunächst ein Blick auf die steuerlichen Folgen geworfen werden.

b) Steuerliche Folgen bei verbandsmäßiger KG-Beteiligung Der hier vorgeschlagene Lösungsansatz muß sich an der Vereinbarkeit mit den Grundprinzipien des dualistischen Steuersystems, sondern auch an den Rechtsfolgen messen lassen. Vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Unterschiede in der Besteuerung einer mitunternehmerischen oder einer körperschaftlichen Beteiligung sollen die konkreten Folgen der Anerkennung eines steuerrelevanten Innen-Verbandes aufgezeigt werden.

aa) Innen-Verband als Mitunternehmer Der in eine Anleger-KG eingefilgte "Innen-Verband" kann als Mitunternehmer und damit als unmittelbares steuerliches Zurechnungssubjekt anzusehen sein. Die Einkünfte der Anleger-KG müssen dann auf die unternehmerisch beteiligten Gesellschafter, die Komplementäre und etwa vorhandene idealtypische Kommanditisten, sowie auf den Innen-Verband der Anleger aufgespalten werden. Die auf den Innen-Verband entfallenden Einkünfte unterliegen bei diesem der Körperschaftsteuer (§ 3 I KStG). bb) Kommanditisten als Kapitalanleger Die einzelnen Anleger erhalten in Höhe der anteiligen Ausschüttung Einkommen aus Kapitalvennögen (§ 20 I Nr. I EStG), wenn sie die Beteiligung im Privatvermögen halten. Verluste "schlagen" bei entsprechenden verbandsmäßig kollektivierten Beteiligungen nicht mehr unmittelbar durch, sie können sich bei Beteiligungen im Betriebsvennögen lediglich über Teilwertabschreibungen, bei wesentlichen Beteiligungen im Privatvennögen über Veräußerungsverluste (§ 17 EStG) auswirken. Der - vor allem im Hinblick auf idealtypische Kommanditisten - gescholtene § 15 a EStG könnte gestrichen werden, 8·

116

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

da seine eigentliche Zielgruppe, die "kapitalanlegenden Mitunternehmer" nunmehr als körperschaftlich Beteiligte ohnehin keine unmittelbare Verlustzurechnungsmöglichkeit haben. 277 Die Verbandsmitglieder haben ihre Einkünfte erst nach Zufluß (§ 11 EStG) zu versteuern. Durch eine steuerrelevante Kollektivierung, d.h. durch die Einführung des Trennungsprinzips, können die Anleger zu der Anleger-KG in austauschvertragliche Beziehungen treten, die nach den allgemeinen Vorschriften erfaßt werden, d.h. sie stellen bei der Gesellschaft Betriebsausgaben und bei den Empfangern keine gewerblichen Einkünfte, sondern Einkünfte des jeweiligen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses dar (vgl. insoweit §§ 19, 20 I Nr. 7 EStG).278 Der Gesellschaft zur Nutzung überlassene Gegenstände stellen kein Sonderbetriebsvermögen dar, sondern bleiben Privatvermögen, da sie nicht unmittelbar zur Erzielung gewerblicher Einkünfte eingesetzt werden. 279 Die Veräußerung unwesentlicher Beteiligungen ist außerhalb der Spekulationsfrist steuerfrei; eine Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung (an dem "Innen-Verband"), die - ähnlich wie die Beteiligung an einer Mitunternehmerschaft - nur schwer über den Kapitalmarkt erfolgen kann, ist steuerpflichtig, wenn auch steuerbegünstigt (§ 17 EStG).280

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien Die vorstehend skizzierten steuerlichen Folgen stehen mit dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsflihigkeit in Einklang, wenn tatsächlich eine sehr weitgehende Mediatisierung der Rechte der Anleger durch die konkrete Art der verbandsmäßigen Beteiligung erfolgt. Es fehlt dann bei den Beteiligten an einer steuerrelevanten individuellen Leistungsfahigkeit. Das ist jedoch nicht schon bei jeder Form einer gruppenmäßigen Anlegerbeteiligung der Fall. Deshalb ist es notwendig, daß man sich mit den Abgrenzungsproblemen auseinandersetzt und Abgrenzungskriterien entwickelt.

277

Raupach, Niedergang, S. 126.

278 Anders als eine Personengesellschaft "schützt" der Verband die Mitglieder vor

einer Umqualifizierung in gewerbliche Einkünfte. 279 Sie können nicht als "Beitrag" angesehen werden. Zur Rechtfertigung des Beitragsgedankens, vgl. Woerner, BB 1975, S. 645 f.; Döllerer, DStZ/A 1976, S. 435 f. 280 Ein zu den gewerblichen Einkünften rechnender Veräußerungsgewinn könnte nur dann entstehen, wenn die Mitgliedschaft an dem Innen-Verband zum Sonderbetriebsvermögen gehören würde, vgl. dazu aber Knobbe-Keuk, FS Wallis, S. 373 ff.

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

117

I. Die Abgrenzungsprobleme

Die Abgrenzungsprobleme müssen mit Blick auf die Vorschriften des Steuerrechts gelöst werden, die Anhaltspunkte dafür geben, wann eine körperschaftliche und wann eine mitunternehmerische Besteuerung eingreift. Zu fragen ist also, bei welcher Art von Kollektivierung der Dispositionsbefugnisse es nach den Vorstellungen des Gesetzgebers an der individuellen Leistungsfähigkeit der einzelnen Beteiligten fehlt. Diese Frage ist mit Blick auf § 1 KStG im Ergebnis eindeutig zu beantworten, wenn die Anleger an der KG nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen beteiligt sind. Große Abgrenzungsschwierigkeiten bestehen dagegen in den Fällen, in denen die Anleger nicht kapitalgesellschaftsrechtlich, sondern in sonstiger Weise als Gruppe beteiligt sind. Hier läßt sich eine sachgerechte Antwort nur finden, wenn man sich zuvor über das Verhältnis von § 3 KStG zu § 15 I Nr. 2 EStG klargeworden ist, da hier die eigentliche Trennlinie zwischen einer mitunternehmerischen und einer körperschaftlichen Besteuerung verläuft.

J. Die Zurechnung der Einkünfte bei kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung

Bei der kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer Anleger-KG über eine AG bzw. GmbH kann eine unmittelbare Zurechnung der Einkünfte an die Anleger nicht erfolgen. Es besteht jedoch auch die Möglichkeit, sich kapitalgesellschaftsrechtlich an einer Anleger-KG zu beteiligen, ohne daß eine "AußenKapitalgesellschaft" zwischengeschaltet ist. Vor allem diese Art der kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung an einer Anleger-KG bedarf näherer Erörterung.

a) Beteiligung über eine AG oder GmbH Er wäre denkbar, eine Anleger-KG so zu organisieren, daß eine AG einen Kommanditanteil hält und die Anleger Aktien dieser AG erwerben. Auf diese Weise könnte ein KG-Anteil mittelbar börsenfähig gemacht und die KG zu einer teil-publikumsoffenen Gesellschaft umgestaltet werden. Die einzelnen Anleger wären dabei nicht Zurechnungssubjekt einer mitunternehmerischen Besteuerung, sondern die AG selbst in ihrer Position als Kommanditist (§ 1 I Nr. 1 KStG). Der Umstand, daß es sich bei dem Vermögen der AG um einen Anteil an einer Personengesellschaft handelt, den diese für die Anleger nur treuhänderisch hält, steht dem nicht entgegen, und zwar allein schon deshalb nicht, weil die Dispositionsbefugnisse der einzelnen Anleger an diesem Anteil

118

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

durch die zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft so weit mediatisiert werden, daß nicht mehr von einer steuerrelevanten individuellen Leistungsfahigkeit gesprochen werden kann. In der Praxis gibt es allerdings, soweit ersichtlich, nur wenige Anleger-KG, die durch Einschaltung einer AG als Kollektiv organisiert wurden. 281 Das hat seinen Grund wohl darin, daß die AG als Organisationselement für eine mittelbare KG-Beteiligung mit zu großen Organisationslasten befrachtet ist. 282 Diese Lasten wären geringer, wenn statt einer AG eine GmbH eingeschaltet würde. Die Anleger könnten jedoch hierbei keine hinreichend fungiblen Anteilsrechte erhalten. GmbH-Anteile sind nur schwierig übertragbar (vgl. § 15 III u. V GmbHG), es sei denn, es werden insoweit geeignete Formen einer mittelbaren GmbH-Beteiligung gewählt. 283 Der Versuch, auf diese Weise eine Anleger-KG mit fungiblen Beteiligungen zu organisieren, würde zu einer doppelten Mediatisierung der Anleger fuhren und diese organisatorisch viel zu weitgehend von der KG fernhalten. 284 Um Mediatisierungen dieser Art zu vermeiden, gleichwohl aber eine Beteiligung nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu ermöglichen, sind durch den Gesetzgeber und durch die Praxis andere Formen von Anleger-KG entwickelt worden. Zu nennen ist hier zum einen die KGaA, bei der die Anleger an einer KG mit Kommandit-Aktien beteiligt sind, und zum anderen die KGmaGS, bei der die Anleger an einer KG über aktienähnliche Eigenkapitalgenußscheine beteiligt sind.

b) Beteiligung an einer KGaA oder an einer KGmaGS Bei der KGaA und der KGmaGS sind die Anleger, wie im 2. Teil eingehend darzulegen sein wird, über einen Innen- Verband nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen in die KG integriert bzw. an diese angegliedert. Obwohl solche Innen-Verbände in § 1 KStG nicht als Körperschaftsteuersubjekte angesprochen werden, sondern nur die Kapitalgesellschaften, die als Außenverbände organisiert sind, müssen die genannten Innen-Verbände im Ergebnis gleichbehandelt werden. 285 Das von den Anlegern aufgebrachte Kapital unter28\ Beckmann, AG & Co. KG, S. 1 ff.; SchindhelmIWi/de, GmbHR 1993, S. 411 ff.; beide zum spiegelbildlichen Vorgang, daß eine AG sich als Komplementär an einer KG beteiligt. 282 Vollmer, WM 1991, Sonderbeilage 2, S. 3 f. 283 Kecker, Fungibilisierung, S. 17 ff. 284 Dies ist schon gegen das Stuttgarter Modell der mittelbaren Beteiligung vorgebracht worden, gilt erst recht bei einer Beteiligung über eine GmbH; vgl. Hommelhoff, ZHR 153 (1989), S. 194 ff.; ders., System, S. 55. 285 Vgl. hierzu 2. Teil, 3. Kapitel, C und v.a. 4. Kapitel, C 11. 2. a) aa).

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

119

liegt auch hier einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Kapitalbindung. Die Anleger sind nur mittelbar über das Sondervermögen an der Kapitalgesellschaft beteiligt. Allein schon dies mediatisiert die Dispositionsbefugnisse der Anleger in steuerrelevanter Weise, und zwar unabhängig davon, ob und inwieweit aus Anlegerschutzgründen noch darüber hinaus eine Kollektivierung und Mediatisierung der Mitwirkungs- und Schutzrechte der Anleger notwendig ist. 286

2. Die Zurechnung der Einkünfte bei körperschaftlicher Beteiligung Die Zurechnung der Einkünfte ist schwieriger, wenn die Anleger nicht kapitalgesellschaftsrechtlich, sondern nur in sonstiger Weise körperschaftlich beteiligt sind. Dabei muß unterschieden werden, ob sich die Anleger über einen Außen-Verband oder einen Innen-Verband beteiligen. Große Abgrenzungsprobleme bestehen dabei in den Fällen, in denen sich Anleger vermögensmäßig zwar unmittelbar, individuell organisationsmäßig aber nur mittelbar, kollektiv an einer Personengesellschaft beteiligen. Dies sind Beteiligungsformen, die in der Praxis eine große Rolle spielen. Es ist deshalb wichtig, daß die entsprechenden Abgrenzungsprobleme geklärt werden.

a) Beteiligung über einen rechtsfähigen oder nichtrechtsflihigen Außen-Verband Nach den Wertungen des KStG ist die Beteiligung an einer "Außen-Körperschaft" nur mittelbar, kollektiv möglich. Es spielt dabei im Ergebnis keine Rolle, ob der Verband rechtsfähig oder nichtrechtsfähig ist. Das wird nicht immer so gesehen und bedarf deshalb näherer Begründung.

aa) Beteiligung über einen "rechtsfähigen Verein" Der Gesetzgeber behandelt in § 1 I Nr. 4 KStG - zu Recht - alle rechtsfähigen Vereine als Körperschaftsteuersubjekte. Bei rechtsfähigen Vereinen ist nämlich das Vermögen dem Verein selbst in einer Weise so zugeordnet, daß die Beteiligten über die in dem Verein erwirtschafteten Erträge und über das Vereinsvermögen nicht unmittelbar, individuell verfUgen können. Die Mitglieder besitzen an diesem Vereins-Vermögen lediglich Mitgliedschaftsrechte, und sie können nur über diese individuell verfUgen. 287 Im übrigen können die Mitglie286 287

Reiß, Grundfragen, S. 18; Walz, 53. DJT (Bd. 1),063 f. BGH, NJW 1979, S. 2304 f.; hierzu näher 3. Teil, 6. Kapitel, A III.

120

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

der ihre Mitentscheidungsrechte lediglich kollektiv in der Mitgliederversammlung ausüben. Sie haben deshalb keine unmittelbare Teilhabe an dem Vereinsvermögen und keine unmittelbaren Dispositionsbefugnisse über die erzielten Erträge. Erst in der Liquidation bestehen, falls die Satzung nichts anders vorsieht, unmittelbare Aneignungsrechte der Vereinsmitglieder in bezug auf das überschüssige Vermögen (§ 45 BGB). Die Rechtsfähigkeit des Vereins als solche ist dabei fur sich allein nicht die innere Rechtfertigung dafür, daß der Verein selbst einer Ertragsteuer unterworfen wird. 288 Der Grund hierfür liegt vielmehr in der Verteilung der Dispositionsbefugnisse über die Erträge und das Vermögen des Vereins. Dies zeigt die steuerliche Erfassung des "echten" nicht-rechtsfähigen Vereins.

bb) Beteiligung über einen "nichtrechtsfähigen Verein" Der Gesetzgeber behandelt in § I I Nr. 5 KStG sogar den nichtrechtsfähigen Verein als körperschaftsteuerpflichtiges Subjekt. Auch dies ist sachgerecht, sofern es sich dabei um einen Außen-Verband mit voll ausgebauter körperschaftlicher Struktur handelt. Das Vermögen ist hier nämlich ebenfalls dem nichtrechtsfähigen Verein zugeordnet mit der Maßgabe, daß die Rechte an dem Vermögen den Mitglieder nur wertmäßig in mediatisierter Form zustehen. Die Mitglieder sind auch hier nur über die Mitgliedschaftsrechte beteiligt, weil die Organisationsverfassung des nichtrechtsfähigen Vereins mit der des rechtsfähigen Vereins identisch ist. 289 Der Verein handelt durch seine Organe, die Mitglieder haben lediglich das kollektive Mitwirkungsrecht in der Mitgliederversammlung. Der "vollfunktionsfähige" nichtrechtsfähige Verein ist also wie eine Rechtsperson organisiert, ohne eine Rechtsperson zu sein. 290 Daher sieht die h.M. - zu Recht - die Verweisung des § 54 BGB auf das Gesellschaftsrecht für verfehlt an und wendet im Hinblick auf die interne Kompetenzverteilung auf den nichtrechtsfähigen Verein die Regeln über die rechtsfähigen Vereine an. 291 Somit besteht beim nichtrechtsfähigen Verein - wie beim rechtsfähigen Verein - für die Mitglieder nur eine kollektive Dispositionsbefugnis über die Leistungserstellung und Ergebnisverwendung. Und eine auf der Ebene des Vereins erwirtschaftete Marktleistung ist unmittelbar nur ihm zuzurechnen, da 288 Die Rechtsfahigkeit ist an sich kein geeigneter Anknüpfungspunkt für eine institutionale Besteuerung; vgl. statt aller Tipke, Steuerrechtsordnung (Bd. 11), S. 726 ff.; Pezzer, FS Tipke, S. 422 f. 289 Soergel-Hadding, BGB, § 54 Anm. 11 f. 290 Vgl. nur Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 740. 291 Vgl. nur MünchKomm-Reuter, BGB, § 54 Anm. 8.; Schmidt, K., ZHR 147 (1983), S. 66 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 211 f.

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

121

er sie durch seine Organe geschaffen hat und unmittelbar über sie disponieren kann. Hält also ein nichtrechtsfähiger Verein der dargestellten Art für die Anleger einen KG-Anteil, so muß die steuerliche Behandlung die gleiche sein, wie wenn ein rechtsfähiger Verein einen Kommanditanteil hält. Die auf der KGEbene erzielten Erträge sind unmittelbar nur dem Verein zuzuordnen.

b) Beteiligung über einen nichtrechtsfähigen Innen-Verband In vielen Fällen, namentlich bei den großen Familiengesellschaften, z.T. aber auch bei den für den grauen Kapitalmarkt entwickelten Publikumskommanditgesellschaften, sind die Anlegerkommanditisten nicht über Vereine der vorstehend genannten Art, sondern über sonstige Innen-Verbände an der KG beteiligt. Das kann auf zweifache Weise geschehen: zum einen in der Weise, daß individuelle Einlageverhältnisse bestehen, und zum anderen in der Weise, daß aus den Einlagen ein Gesamthandsvermögen gebildet wird. In beiden Fällen entsteht kein dem Verein selbst zugeordnetes Vermögen. Es werden lediglich die Rechte in bezug auf die geleisteten Einlagen in der im folgenden darzustellenden Weise verbandsmäßig kollektiviert.

aa) Kollektivierung bei individuellem Einlageverhältnis Es ist möglich, daß sich die Anleger vermögensmäßig jeweils unmittelbar an der Anleger-KG beteiligen und die Beteiligung lediglich in verwaltungsmäßiger Hinsicht mediatisiert wird. Dann besteht neben einer Anzahl von individuellen Einlageverhältnissen, die jeweils durch Vertrag zwischen dem einlegenden Anleger und der Gesellschaft (bzw. den Mitgesellschaftem) begründet werden, ein die individuellen Einlageverhältnisse überlagerndes kollektivierendes Vertragsgeflecht, welches die bestehenden Einzelvertragsverhältnisse bündelt. 292 Die Kollektivierung wird in diesen Fällen durch ein gemeinsames Beschluß- und Vertretungsorgan der Anleger erreicht, welches die Anlegerinteressen gegenüber der Gesellschaft "als Einheit" vertritt. 293 Eine entsprechende nichtrechtsfähige Personenvereinigung ohne eigenes Vermögen kann entstehen, wenn sich z.B. mehrere Anleger typisch oder atypisch still an einer Gesellschaft bzw. mit Genußrechten an einer Anleger-KG beteiligen. 294

292 SchlegelbergerlSchmidt, K., HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Anm. 74; zur mehrgliedrigen stillen Gesellschaft Reusch, Stille Gesellschaft, S. 83. 293 Reusch, Stille Gesellschaft, S. 86 f. 294 Vgl. Blaurock, Handbuch, S. 64; Kessal- Wulf, Innen verbände, S. 191.

122

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

Wenn sich über die individuellen Vermögenseinlagen lediglich in verwaltungsmäßiger Hinsicht ein "Innen-Verband" legt, der die individuellen Einlagen verbandsrechtlich zusammenfaßt, liegt kein nichtrechtsfahiger AußenVerband gern. § I I Nr. 5 KStG vor. Wie gezeigt worden ist, bedarf es für die Qualifikation als nichtrechtsfahiger Verein i.S. von § I I Nr. 5 KStG eines unmittelbar dem Verein zugeordneten Vermögens. Daher kann dieser Verband lediglich als Körperschaftsteuersubjekt gern. § 3 I KStG qualifiziert werden, wenn durch seine Zwischenschaltung eine Mediatisierung in der Weise eintritt, daß eine unmittelbare Zurechnung der Einkünfte an die Beteiligten ausscheidet. 295

bb) Kollektivierung bei gesamthänderischer Vermögensbeteiligung Es ist auch möglich, daß die Einlagen zu einem gesamthänderisch gebundenen Vermögen führen, das aber nach wie vor den Einlegern selbst und nicht einem Verein zugeordnet ist. Auch bei einer solchen Beteiligung ist es möglich, daß eine Kollektivierung der individuellen Mitwirkungsrechte erfolgt. Die individuelle, unmittelbare gesamthänderische Beteiligung kann verwaltungsmäßig in der Weise kollektiviert werden, daß die Gesamthänder die Entscheidungen über die ihnen unmittelbar zugeordneten Erträge nicht mehr individuell, sondern kollektiv treffen. Die Organisation der Beteiligung ist dabei so verfaßt, daß sie ihre gesellschaftsrechtlichen Befugnisse auf ein Organ delegiert haben, mit der Folge, daß sie selbst nur noch in bezug auf Entscheidungen, die die finanzielle Grundlage ihrer Investition betreffen, individuelle Entscheidungsbefugnisse haben. 296 Die gesarnthänderische Verbindung der Gesellschafter in bezug auf das Gesellschaftsvermögen wird dann organisationsverfassungsrechtlich von einer nichtrechtsfiihigen Personen vereinigung überlagert. 297 Beispiele für diese Art einer Beteiligung können die MassenFamilien-KG und die Publikums-KG sein. 298 Wenn die Anleger hier vermögensmäßig unmittelbar, wenn auch zur gesamten Hand, an dem unternehmerisch gebundenen Vermögen beteiligt sind und nur ihre verwaltungsmäßigen Mitspracherechte kollektiviert werden, scheidet eine Qualifikation des "Innen-Verbandes" als Körperschaftsteuersubjekt gern. § I I Nr. 5 KStG ebenfalls aus. Anders als die hier angesprochenen 295 Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 229; vgl. auch Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 153 f. 296 Vgl. Bälz, ZGR 1980, S. 45 f. 297 Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 155 f.

298 Ob die Überlagerung der Beteiligung durch eine Kollektivierung allerdings auch steuerrelevant ist, bedarf einer näheren Überprüfung. Vgl. hierzu 11. 2. b) cc), dd) u. ee).

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

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"Innen-Verbände", die lediglich die Verfügungsrechte von dem Eigentum spalten, mediatisiert der "echte" nichtrechtsfahige Verein die Beteiligung der Anleger nicht nur in verwaltungsmäßiger, sondern auch in vermögensrechtlicher Hinsicht. Daher kommt hier bei Innen-Verbänden allenfalls eine Qualifikation als Körperschaftsteuersubjekt gern. § 3 I KStG in Betracht.

ce) Folgerungen Nach § 3 I KStG werden nicht alle nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen als Körperschaftsteuersubjekt behandelt, sondern nur diejenigen, die eine Kollektivierung der Beteiligung in der Weise herbeiführen, daß die Einkünfte den Beteiligten nicht unmittelbar zuzurechnen sind. Dies ist dann der Fall, wenn die Beteiligten wegen fehlender individueller Dispositionsbefugnisse nicht (mehr) als Mitunternehmer i.S. von § 15 I Nr. 2 EStG angesehen werden können. Es muß also bei den nichtrechtsfähigen "Innen-Verbänden" der genannten Art, die kein eigenes Vereinsvermögen haben,299 jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob eine mitunternehmerische oder körperschaftliche Besteuerung eingreift. Für diese Einzelfallprüfung müssen sachgerechte Kriterien entwickelt werden.

11. Die Abgrenzungskriterien

Erst wenn man sich über die allgemeinen Abgrenzungskriterien zwischen mitunternehmerschaftlicher und körperschaftlicher Beteiligung klargeworden ist, kann man konkrete Abgrenzungskriterien dafür entwickeln, wann eine Beteiligung an einer Anleger-KG über einen "Innen-Verband" derart kollektiviert ist, daß durch die Zusammenfassung der Anleger ein neues Steuersubjekt geschaffen worden ist. Hierbei kommt es darauf an, welche Funktionen die Kollektivierung der Rechte der Anleger hat bzw. haben soll.

I. Die allgemeinen Kriterien für mitunternehmerische oder körperschaftliche Beteiligung Die allgemeinen Abgrenzungskriterien zwischen einer mitunternehmerschaftlichen und körperschaftlichen Beteiligung sind in Rechtsprechung und Lehre bis heute umstritten. Es besteht aber gleichwohl weithin im Grundsätz299 Ist der KG-Anteil wirtschaftlich und/oder rechtlich dem Verein zuzuordnen, dürfte i.d.R. ein nichtrechtsfähiger Verein gern. § 1 I Nr. 5 KStG vorliegen.

124

2. Kapitel: Die Besteuerung der An1eger-KG

lichen Einigkeit darin, daß es letztlich auf die Verteilung der Dispositionsbefugnisse ankommt.

a) Mitunternehmerische Beteiligung Die Rechtfertigung der unmittelbaren Zurechnung der Einkünfte an Gesellschafter einer Personengesellschaft als Mitunternehmer, wird in der unmittelbaren Dispositionsbefugnis der Mitunternehmer gesehen. 30o Die Mitunternehmer müssen die Marktleistung der Gesellschaft entscheidend unmittelbar beeinflussen und unmittelbar über die Erträge verfügen können, damit man sie in bezug auf die von der Gesellschaft erzielten Ergebnisse als unmittelbar Betroffene qualifizieren kann. 301

aa) Mitunternehmer als Typus-Begriff Der Gesellschafter einer Personengesellschaft ist nur dann als steuerlicher Mitunternehmer anzusehen, wenn er - vergleichbar einem Einzelunternehmer nach dem Gesamtbild der Verhältnisse als Unternehmer mit den notwendigen Unternehmerfunktionen zu qualifizieren ist. 302 Der Mitunternehmer-Begriff wird daher zu Recht nicht als ein durch genau beschriebene Merkmale festgelegter Rechtsbegriff, sondern als ein Typus-Begriff verstanden. 303 Für den Typus-Begriff ist kennzeichnend, daß er durch eine unbestimmte Anzahl von typusprägenden Merkmalen bestimmt wird. 304 Für den Mitunternehmer-Begriff ist stets das Gesamtbild der Rechtsstellung in bezug auf die Dispositionsbefugnis entscheidend. Nur derjenige Gesellschafter einer Personengesellschaft kann - aus Gründen einer sachgerechten Zurechnung der Einkünfte nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Leistungstahigkeit - als Mitunternehmer angesehen werden, der Mitunternehmer-Initiative entfalten kann und MitunternehmerRisiko trägt. 305 Von besonderer Bedeutung ist dabei, ob und inwieweit danach der normtypische Kommanditist noch als Mitunternehmer angesehen werden

300 Raupach, 53. DJT (Bd. 11), 0 74; Best, FS Jakob, S. 22 ff.; Kneip, Mitunternehmer, S. 118 ff. A.A. Schreiber, Mitunternehmer, S. 108 ff. 301 Beierl, Einkünftequalifikation, S. 84 ff.; Fischer, FS Beisse, S. 190 ff. 302 BFH, BStBI. 11 1993, S. 621. 303 Vgl. nur BFH, BStBI. 11 1991, S. 616; Schmidt, EStG, § 15 Anm. 261. Kritisch Crezelius, FS Schmidt, S. 367; Groh, BB 1982, S. 1229 f. 304 Tipke/Lang, Steuerrecht, S. 137. 305 BFH, BStBI. II 1989, S. 724; BFH, BStBI. II 1994, S. 282.

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

125

kann, weil sich von daher wichtige Schlußfolgerungen für die Stellung der Anleger-Kommanditisten ergeben.

bb) Mituntemehmer-Initiative Mituntemehmer-Initiative bedeutet, daß die Beteiligten unmittelbar an den unternehmerischen Entscheidungen beteiligt sind, so daß die von der Gesellschaft erzielte Marktleistung (auch) auf sie unmittelbar zurückzuführen ist. lo6 Die unmittelbare Teilhabe des Gesellschafters muß daher auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage beruhen. Eine austauschvertraglich begründete Dispositionsbefugnis ist nicht ausreichend. lo7 Mituntemehmer-Initiative wird allgemein schon dann angenommen, wenn den Beteiligten Teilhabemöglichkeiten in Fonn von Widerspruchs- und Kontrollrechten (vgl. §§ 164, 166 HGB) zustehen, die dem nonntypischen Kommanditisten zukommen. 108 Besondere Bedeutung hat deshalb der Umstand, daß der Kommanditist außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung von seiner Zustimmung abhängig machen kann. Durch dieses individuelle Recht ist dem Kommanditisten ein "schweigendes" Recht auf Mitgeschäftsführung gegeben, da er sein potentielles Zustimmungsverweigerungsrecht als präventives Steuerungsinstrument zur Bindung der Geschäftsführung an seine Interessen einsetzen kann. l09 In dieser individuellen Mitgeschäftsführung liegt die innere Rechtfertigung dafür, daß man den Kommanditisten als Mitunternehmer mit unternehmerischen Funktionen anzusieht. l 10

cc) Mituntemehmer-Risiko Mituntemehmer-Risiko bedeutet unmittelbare, individuelle Teilhabe am unternehmerischen Erfolg bzw. Mißerfolg. Eine solche unternehmerische Teilhabe am Risiko besteht nur, wenn der Anleger nicht nur das auch sonstige Kapitalanleger treffende Eigenkapitalrisiko trägt (d.h. auf Residualansprüche beschränkt ist). Dieses Risiko muß ihn vielmehr unmittelbar, individuell treffen und nicht von einem zur juristischen Person verselbständigten Sondervennögen

Beierl, Einkünftequalifikation, S. 70 ff.; Raupach, FS Beisse, S. 410 f. Schreiber, StuW 1987, S. 5 ff. Dies wird bei der Besteuerung der GmbH & atypisch Still nicht hinreichend beachtet. 308 Gefestigte Rechtsprechung; vgl. nur BFH, BStBI. " 1994, S. 635. 309 So richtig Kneip, Mitunternehmer, S. 269 ff. llD Hierin unterscheidet er sich grundlegend von einem stillen Gesellschafter. l06

307

126

2. Kapitel: Die

B~steuerung

der Anleger-KG

abgefedert werden. J11 Ein entsprechendes Mitunternehmer-Risiko wird (auch) von einem norm typischen Kommanditisten getragen. Er ist einerseits am laufenden Gewinn und im Fall des Ausscheidens und der Liquidation an den stillen Reserven, andererseits nach Maßgabe der §§ 167 III, 169 HGB aber auch über die Kapitalanlage hinaus unmittelbar am Verlust beteiligt, weil er künftige Gewinne, die zum Auffüllen seiner Pflichteinlage benötigt werden, nicht haftungsunschädlich (§ 172 IV) entnehmen darf. 312 Zu bedenken ist weiterhin, daß er seine Beteiligung an der KG nicht jederzeit veräußern kann und deshalb auf Dauer mit dem Erfolg bzw. Mißerfolg der Gesellschaft eng verbunden bleibt. dd) Zusammenfassung Zusammenfassend läßt sich feststellen: Der normtypische Kommanditist erflillt (noch) den Typus-Begriff des Mitunternehmers, obwohl bei ihm die individuelle Mitunternehmerinitiative und das individuelle Mitunternehmerrisiko erheblicher schwächer ausgeprägt sind als beim Komplementär. Fraglich ist, ob die individuellen Rechte des normtypischen Kommanditisten nicht das Minimum dessen darstellen, was man für die Anerkennung einer Beteiligung als mitunternehmerschaftliche Beteiligung verlangen muß. Die Frage stellt sich in besonderer Weise, wenn die Anleger vermögensmäßig unmittelbar, individuell - sei es über ein individuelles Einlagenverhältnis, sei es über gesamthänderisch verbundene Einlagen - beteiligt sind, aber ihre Verwaltungsrechte über einen Innen-Verband mediatisiert werden. Möglicherweise flihrt hierbei nicht schon jede Art der Kollektivierung dazu, daß an Stelle einer mitunternehmerschaftlichen eine körperschaftliche Beteiligung vorliegt.

b) Körperschaftliche Beteiligung Die Rechtfertigung einer eigenständigen Ertragsbesteuerung der Körperschaften liegt in der fehlenden individuellen Dispositionsbefugnis der Beteiligten. Die Verfügungsrechte sind hier zwischen Kollektiv und Individuum gespalten und zwar so, daß die maßgeblichen Verfligungsrechte, zumindest zunächst, dem Kollektiv zustehen. 313 Das ist, wie dargestellt worden ist, ideal311 Groh, BB 1982, S. 1230; Costede, StKongrRep. 1987, S. 244; Westerfelhaus, OB 1990, S. 1532; Biergans, Einkommensteuer, S. 83. 312 Der individuellen, lediglich beschränkbaren Außenhaftung wird in der Literatur zu wenig Rechnung getragen, vgl. aber Westerfelhaus, OB 1990, S. 1532. 313 Vgl. oben I. Kapitel, C 11. I. a); Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 132.

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

127

typisch dann der Fall, wenn die Organisation ein eigenes, ihr selbst zugeordnetes, Vermögen hat. Fehlt es an einem solchen Vermögen, weil die Anleger unmittelbar über individuelle oder gesamthänderisch gebundene Einlagen beteiligt sind, so sind die Dispositionsbefugnisse der Anleger trotz einer verwaltungsmäßigen Zusammenfassung nicht ohne weiteres wie bei einer idealtypischen Körperschaft kollektiviert. Deshalb muß hier in der Tat im Einzelfall geprüft werden, ob eine körperschaftliche oder eine mituntemehmerschaftliche Besteuerung eingreift. Bei dieser Einzelfallprüfung führt der an sich naheliegende Gedanke, daß man nur auf die Intensität der Kollektivierung der Verwaltungsbefugnisse abstellt, für sich allein nicht weiter, weil es hierfür keine greifbaren und justiziablen Maßstäbe gibt. 314 Sachgerechte konkrete Abgrenzungskriterien gewinnt man jedoch dann, wenn man auf die Funktion und die entsprechenden Formen der Innen-Verbände abstellt, die für eine kollektive Ausübung der Verwaltungsrechte gebildet werden.

2. Die konkreten Kriterien für beteiligungsvermittelnde Innen- Verbände Die konkrete Form der Kollektivierung hängt von den Funktionen ab, die damit verfolgt werden. Es kommt dabei insbesondere darauf an, ob die Kollektivierung aus Gründen des Anlegerschutzes erfolgt, oder aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft vorgenommen wird. Kollektivverfassungen reichen dementsprechend von der Vertretung einiger Gesellschafter durch einen gemeinsamen Einzelvertreter über einen Kommanditistenbeirat bis hin zu Gesellschafterausschüssen.

a) Funktionen der Kollektivierung von Dispositionsbefugnissen Die Kollektivierung der Verfügungsrechte erfolgt i.d.R. entweder zu Koordinationszwecken bzw. zur Bündelung der Individualrechte, damit die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft erhalten bleibt, oder aus Gründen des zwingenden Mindeststandards an Anlegerschutz, um die Geschäftsführung aus individuellen und institutionellen Gründen einer effektiven Kontrolle zu unterwerfen. Die Kollektivierung der Anlegerschutzrechte bei kapitalmarktoffenen AnlegerKG führt dabei notwendigerweise zu einer stärkeren Mediatisierung der Anleger. Trotzdem hängen beide Gründe, die Erhaltung der Funktionsfähigkeit der

314 Vgl. zur Bedeutung der Rechts- und Planungssicherheit flir die Besteuerung Rose, StuW 1985, S. 330 ff.

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

128

Gesellschaft und die Sicherung eines Mindeststandards an notwendigem Anlegerschutz, eng miteinander zusammen. 315

aa) Funktionsfahigkeit der Geschäftsflihrung Bei Kommanditgesellschaften, die zunächst idealtypisch als echte mitunternehmerische Gesellschaften entsprechende Statuten hatten, kann sich durch Erbfolge bzw. Schenkungen im Laufe der Zeit die Notwendigkeit ergeben, die große Zahl der Kommanditisten gesellschaftsrechtlich zu beherrschen. Die schnell anwachsende Zahl von Kommanditisten erklärt sich hier daraus, daß im Recht der Personengesellschaften - anders als bei Kapitalgesellschaften - die Erben nicht Mitberechtigte an einem Gesellschaftsanteil werden, sondern der Gesellschafsanteil sich aufteilt und alle Erben entsprechend ihrer Erbquote zersplitterte Gesellschaftsanteile erhalten. 316 Die sog. Familienkommanditisten haben wegen der relativ geringen Beteiligungshöhe kein Interesse daran, ihre nach dem HGB-Regelstatut als Individualrechte zustehenden Mitwirkungsrechte unmittelbar wahrzunehmen. 317 Wollten sie individuell ihre Rechte, insbesondere die Zustimmungs- und Kontrollrechte, ausüben, wäre eine Blockierung der Geschäftsflihrung zu befürchten. 318 Daher werden die Rechte der Kommanditistengruppen hier i.d.R. in Familienstämmen koordiniert, ohne daß die Beteiligung entscheidend an Individualität verliert. 319 Die bloße Koordination der Gesellschafterrechte ist wegen der Homogenität der einzelnen Gesellschaftergruppen ausreichend. Die Kollektivierung der Beteiligungsrechte dient dabei in erster Linie der Rationalisierung laufender Entscheidungen und weniger der Sicherung des notwendigen Anlegerschutzes. Sie versucht die organisationsrechtlichen Folgen einer Anteilszersplitterung zu neutralisieren (Koordinationsjunktion).320 Eine Kollektivierung, die lediglich bzw. in erster Linie der Beherrschung einer großen Zahl von i.d.R. dauerhaft an die Gesellschaft gebundenen Gesellschafter dienen soll, braucht die Verfügungsrechte der Kommanditisten nicht in 315

Vgl. hierzu aus ökonomischer Sicht z.B. Ridder/Aab, Moderne Aktiengesellschaft,

s. 76 m.w.N.

Grundlegend BGHZ 68, s. 237; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, s. 1333 f. m.w.N. Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 127 f.; Dietrich, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 141 f. 318 Hueck, ZHR 125 (1963), S. I ff.; Wiedemann, Übertragung, S. 385 ff. 319 Flume, Personengesellschaft, S. 222 ff.; Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 183. 320 Vgl. nur Wiedemann, Übertragung, S. 385; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 343 f. 316 317

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

129

einer Weise zu mediatisieren, daß die Gesellschafter nicht mehr als individuell Beteiligte anzusehen sind. Die Funktion der Kollektivierung bestimmt insoweit die Form und Reichweite der Kollektivierung der Gesellschafterrechte (vgl. unten zu b).321

bb) Mindestschutz der Anleger Die Kollektivierung der Mitwirkungs-, Zustimmungs- und Kontrollrechte kann neben der Erhaltung der Funktionsfähigkeit vor allem auch in der Sicherung des Mindeststandards an Anlegerschutz dienen. J22 Dies ist vor allen bei den Publikums-KG notwendig, die sich an anonyme Anleger zur Stärkung ihrer Eigenkapitalbasis wenden. Diese Gesellschaften werden i.d.R. von den Unternehmer-Gesellschaftern dominiert, die die Kommanditisten als Anleger neben höheren Renditen mit der Möglichkeit der Übertragbarkeit der Beteiligung werben. 323 Bei solchen Gesellschafterstrukturen besteht die Wahrscheinlichkeit, daß die Kommanditisten ihre individuellen Verwaltungsrechte, auch wenn sie ihnen gesellschaftsvertraglich unmittelbar zustehen sollten, nicht wahrnehmen. Für den einzelnen Anleger sind bei einer als Kapitalanlage gedachten Beteiligung die Kosten, die für die Informationsbeschaffung und für die effektive Ausübung der individuellen Verwaltungsrechte entstehen, größer als der zu erwartende Nutzen. 324 Dies gilt zumindest dann, wenn die Beteiligungshöhe nicht wesentlich ist. Der Anleger-Kommanditist verhält sich deshalb rational, wenn er sich insoweit apathisch verhält. Das durch die Indolenz der Anleger entstehende Vakuum an Dispositionsbefugnissen und Kontrolle eignen sich die unternehmerisch beteiligten Gesellschafter an. Die Geschäftsführung, welche bei den Kommanditgesellschaften durch die Gesellschafter erfolgt, verselbständigt sich in einer aus individuellen und institutionellen Gründen des Anlegerschutzes nicht hinnehmbaren Art. 325 Daher ist diesen Verselbständigungstendenzen bzw. Legitimationsdefiziten durch eine Kollektivierung der Dispositionsbefugnisse der Anleger-Komman-

321 Vgl. schon oben I. Kapitel, C 11. 2. a), wo die Kollektivierung der Anleger an Kapitalgesellschaften mit der ökonomischen Funktion begründet wurde. J22 Wiedemann, BB 1975, S. 1598; Schneider, u.H., ZHR 142 (1978), S. 258. 323 Sauer, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 20 f; Dietrich, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 3 ff 324 Kapitza, Rechtsstellung, S. 23. 325 Lutter, Aktionär, S. 26 ff; Großfeld/Ebke, AG 1977, S. 63 f; Ebke, Internationale Unternehmenskontrolle, S. 8. 9 Maurer

130

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

ditisten - wie auch bei den anderen Publikumsanlegergesellschaften - entgegenzuwirken. 326 Wenn die entsprechenden Dispositionsbefugnisse von den Anlegern auf ein Organ übertragen werden, entstehen den Individuen geringere Kontrollkosten und es kann das notwendige Gegengewicht zu den unmittelbar beteiligten Gesellschaftern gebildet werden. Dieses Gegengewicht ist aus Anlegerschutzgründen überall dort geboten, wo eine offene, tendenziell große Zahl von Gesellschaftern Kapital zu Anlagezwecken investiert und die Anteile rechtlich leicht übertragbar sind. 327 All dies erfordert nach Inhalt und Form eine stärkere Form der Instiutionalisierung und Kollektivierung. Damit könnte der unbedingt notwendige Anlegerschutz sichergestellt sein; die Kollektivierung fUhrt bei entsprechender Ausgestaltung zu einer kostengünstigeren und effizienteren Ausübung der verwaltungsmäßigen Kontroll-, Überwachungs- und vor allem der Zustimmungsrechte. Diese ist bei den teilpublikumsoffenen Organisationsformen umso dringender, als hier eine kapitalmarktliche Kontrolle der Geschäftsflihrung anders als bei börsennotierten voll-publikumsoffenen Gesellschaften weitgehend ausscheidet. 328 Nur über die Institutionalisierung der notwendigen Kollektivierung kann eine Akzeptanz der teil-publikumsoffenen Gesellschaften erreicht werden (Schutz/unktion der Kollektivierung). Sie kann dabei am besten durch ein Zusammenspiel von Richterrecht und Privatautonomie erreicht werden. Die Rechtsprechung hat bereits durch die Herausbildung eines allgemeinen Sonderrechts flir Publikums-KG die allgemeinen organisatorischen Anforderungen aufgestellt. 329 An diesen Anforderungen können sich privatautonome Gestaltungen orientieren, die bei anderen Anleger-KG durch eine Institutionalisierung und Kollektivierung fUr den notwendigen Anlegerschutz sorgen sollen.

326 Zur Bedeutung der Kollektivierung von Mitwirkungsrechten vgl. HüjJer, ZIP 1996, S. 404. 327 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 378. 328 Der Markt für Untemehmenskontrolle scheidet als mittelbares Kontrollorgan der Geschäftsleitung wegen (noch) mangelnder Effizienz bei Märkten für Beteiligungen an teil-publikumsoffenen Gesellschaften aus. Zur kapitalmarktrechtlichen Unternehmenskontrolle, vgl. Adams, AG 1990, S. 63 ff; Ebke, Internationale Unternehmenskontrolle, S. 27. Zu den Grenzen Röhrich, Feindliche Übernahmeangebote, S. 77 ff. 329 Vgl. nur HüjJer, JuS 1979, S. 457 ff.; Wüst, ZHR 152 (1988), S. 215 ff.

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

131

b) Formen der Kollektivierung von Dispositionsbefugnissen Im folgenden sollen mit Blick auf die unterschiedlichen Funktionen von Kollektivorganen die möglichen Ausgestaltungen und deren Auswirkungen auf die gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnisse vorgestellt werden. Es wurde gezeigt, daß die Kollektivierung der Dispositionsbefugnisse von Gesellschaftern sowohl Koordinations- als auch Schutzfunktionen erfilllen soll. Bei allen insoweit notwendigen Formen der Kollektivierung geht es dabei darum, einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen der unternehmensleitenden Gesellschafter und der Gruppe der Anleger zu finden. Dieser Ausgleich erfordert eine gesellschaftsvertraglieh abgesicherte Form der Kollektivierung. Sie kann eine relative schwache Ausprägung haben und sich lediglich auf bestimmte Institutionalisierungen der Gesellschafter-Versammlung und die Einführung des Mehrheitsprinzips beschränken. Sie kann aber auch eine stärkere Ausprägung in der Weise erfahren, daß fur die AnlageKommanditisten Vertreter zur Ausübung der Mitwirkungsrechte oder sogar besondere Interessenvertretungsorgane bestellt werden. aa) Institutionalisierung der Gesellschafterversammlungen Die gegenüber dem Regelstatut der KG schwächste Form der Kollektivierung von gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnissen liegt in der Einrichtung von sog. "institutionalisierten" Gesellschafterversammlungen. Die Willensbildung der Gesellschafter erhält dadurch einen "korporativen" Charakter, weil die Gesellschafterversammlung als "statutarisches" Organ fungieren soll. Dementsprechend werden die Einberufung und die Durchführung der Gesellschafterversammlung mehr oder weniger stark formalisiert. Außerdem wird das Anwesenheitserfordernis aller Familienkommanditisten aufgehoben. Bereits dies trägt zu einer - aus Koordinationszwecken wünschenswerten - Rationalisierung der Entscheidungsfindung bei. 330 Wenn lediglich die Ausübung des Stimmrechts in der Weise kollektiviert wird, daß es nur in einer statuarischen Gesellschafterversammlung ausgeübt werden kann, ist der Kommanditist hinsichtlich seiner Dispositionsbefugnisse aber noch nicht entscheidend mediatisiert. Diese nur schwache Form einer Kollektivierung genügt, wenn es lediglich darum geht, die Funktionsfähigkeit von Gesellschaften mit einer großen Zahl von Gesellschaftern zu sichern. 331 Sie

330 33\

9·

Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 102 f. Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 128, 135 ff.

132

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

ist dagegen ungeeignet, wo es um die Gewährleistung von Anlegerschutzinteressen geht. bb) Einführung des Mehrheitsprinzips Die Institutionalisierung von Gesellschafterversammlungen wird oft durch die Einführung des Mehrheitsprinzips anstelle des normtypischen Einstimmigkeitsprinzips ergänzt. Die strikte Geltung des Einstimmigkeitsprinzips hat zur Folge, daß bei allen der Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung unterliegenden Entscheidungen bzw. Gesellschaftsvertragsänderungen ein einzelner dissentierender Gesellschafter eine Blockade herbeiführen kann. Bei Gesellschaften mit großen Gesellschafterzahlen wäre dadurch die Funktionsfähigkeit ernsthaft gefährdet, da die Erzielung einstimmiger Entscheidungen schwierig ist. 332 Deshalb wird hier das Einstimmigkeitsprinzip i.d.R. durch das Mehrheitsprinzip ersetzt. In Massen-Anleger-KG kann die Mehrheitsherrschaft sogar sehr weit gehen. Der BGH hat den die Minderheit schützenden Bestimmtheitsgrundsatz für diese Gesellschaften ausdrücklich aufgehoben. Er hat allerdings zum Ausgleich bestimmt, daß der Minderheitenschutz allgemeinen körperschaftlichen, verbandsrechtlichen Mechanismen folgt. 3JJ Auch bei Einführung des Mehrheitsprinzips und einer Abstimmung in statuarischen Gesellschafterversammlungen hat der Kommanditist selbst immer noch unmittelbare, wenn auch teilweise dem Mehrheitsprinzip unterworfene, Dispositionsbefugnisse mit der Maßgabe, daß die Leistungserstellung der KG noch unmittelbar auf ihn zurückzuführen ist. Dies ergibt sich vor allem aus der für ihn von der Kollektivierung der Beschlußfassung nicht berührten Zustimmungspflicht zu außergewöhnlichen Maßnahmen der Geschäftsführung. Durch die kumulierte Einführung der Einrichtung einer institutionalisierten Gesellschafterversammlung mit weitreichender Mehrheitsherrschaft kann die große Zahl von Kommanditisten organisationsmäßig besser beherrscht werden. Dadurch wird die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft U.U. wesentlich erhöht.

332

JJJ

So ausdrücklich BGHZ 85, S. 358. BGHZ 71, S. 58; Vgl. insoweit 3. Teil, 6. und 7. Kapitel, jeweils A.

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

133

cc) Einführung einer Kommanditistenvertretung Eine weitergehende Kollektivierung von Dispositionsbefugnissen findet dann statt, wenn Vertreter bestellt werden, die anstelle der Kommanditisten die aus der Beteiligung fließenden Verfügungsrechte gegenüber den unternehmerisch beteiligten Gesellschaftern bzw. der Gesellschaft ausüben. (1) Der Sinn solcher sog. "Vertreterklauseln" liegt nicht nur in der formalen Bündelung der Stimmabgabe, sondern auch darin, daß inhaltlich die Stimmabgabe einheitlich erfolgt. 334 Dies erhöht die Funktionsfähigkeit der Gesellschaft und kann zugleich auch dem Schutz der Vertretenen dienen.

Möglich ist grundsätzlich eine Kollektivierung aller Dispositionsbefugnisse der Kommanditisten. Sowohl das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung als auch die Zustimmungs- und Kontrollrechte können entsprechend kollektiviert werden. Wenn hierbei lediglich die "Ausübung" der AnlegerRechte gegenüber der Gesellschaft koordiniert werden soll, reicht eine Kommanditistenvertretung aus, bei der die Kommanditisten "Herren ihrer Rechte" bleiben. Die unmittelbare Kommanditistenvertretung ist dann lediglich eine besondere Form der Willensbildung der Gesellschafter. 335 (2) Eine entsprechende "Vertreterklausel" verpflichtet alle Kommanditisten oder eine bestimmte homogene Gruppe von ihnen, sich in ihren Rechten durch einen gemeinsamen Vertreter vertreten zu lassen. Die Gruppe der Vertretenen hat in diesen Fällen intern vorab zu entscheiden, wie sich der Vertreter gegenüber der Gesellschaft zu verhalten hat. 336 Entscheidend ist hierbei, daß die vertretenen Kommanditisten weiterhin in den Willenbildungsprozeß unmittelbar einbezogen sind und deshalb Einfluß auf die entsprechenden Entscheidungen nehmen können. Ihre RechtsteIlung ähnelt derjenigen, die sich bei Einführung des Mehrheitsprinzips ergibt. Die Mehrheitsentscheidung der Vertretenen-Versammlung ist für den Vertreter verbindlich. Um die Geschäftsführung zu er334 BGHZ 46, 293; ihm folgend Schmidt. K., ZHR 146 (1982), 528 f; Hueck, ZHR 125 (1963), S. 18 ff Zweifelnd Westermann, Vertragsfreiheit, S. 345; Reuter, FS GmbHG, S. 642 f 335 Daher ergeben sich richtiger Ansicht nach auch keine Zulässigkeitsbedenken gegen eine so ausgestaltete Vertreterklausel. Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S.279 ff; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 371 f; Michalski, Gestaltungsmöglichkeiten, S. 177 ff 336 Unklar war lange Zeit, ob der interne Willensbildungsprozeß durch einen einstimmigen oder mehrheitlich ge faßten Beschluß beendet werden muß. Man wird hier wiederum wegen der Funktion der Vertreter-Klausel einen Mehrheitsbeschluß für ausreichend halten müssen. Vgl. nur Hueck, ZHR 125 (1963), S. 18 ff; im Ergebnis ebenso Schmidt. K., ZHR 146 (1982), S. 544, der das Ergebnis allerdings nicht mit verbandsrechtlichen, sondern gemeinschaftsrechtlichen Erwägungen (§ 745 BGB) begründet.

134

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

leichtem, ist lediglich die Willens-Ausübung mediatisiert. Der Vertreter ist Vertreter jedes einzelnen Kommanditisten und nicht nur der Gruppe der Vertretenen. Die Kommanditisten bleiben die unmittelbaren Entscheidungsträger, welche lediglich durch die Geltung des Mehrheitsprinzips eingeschränkt sind. All dies reicht aus, wenn es primär um Koordinationsfunktionen und nur sekundär um Schutzfunktionen geht. Effektiver Anlegerschutz erfordert dagegen die Verlagerung von Dispositionsbefugnissen auf ein Gruppenorgan.

dd) Verlagerung der Dispositionsbefugnisse auf ein Gruppenorgan Die nächste Stufe der Kollektivierung der individuellen Dispositionsbefugnisse der Anleger besteht in deren privativen Verlagerung auf ein "Gruppenorgan". Im Gegensatz zu der soeben besprochenen "Vertreterklausel", wirkt das Gruppenorgan dabei aus eigenem Recht an dem Willensbildungsprozeß der Gesellschaft mit. J37 Die unmittelbaren Dispositionsbefugnisse der Anleger können in dieser Weise bis auf ein Minimum unentziehbarer, zum Kembereich der Mitgliedschaft gehörender Rechte, welche zur Wahrung des individuellen Anlegerschutzes unbedingt notwendig sind,338 dem Gruppenorgan übertragen werden. Dieses Organ hat die ihm zustehenden originären Befugnisse im Interesse der Gruppe wahrzunehmen. Die Übertragung der Dispositionsbefugnisse kann sich dabei auf bestimmte Rechte, wie Z.B. die Zustimmungsrechte beschränken. I.d.R. um faßt die Kollektivierung jedoch das gesamte Bündel der normtypischen Teilhaberechte der Kommanditisten. (1) In der rechtswissenschaftlichen Literatur besteht über die Abgrenzung zwischen einem bloßen Vertreter, der fremde Rechte zur Ausübung übertragen bekommen hat, und einem Gruppenorgan, welches originäre eigene Rechte wahrnimmt, Streit. Es wird Z.T. die Auffassung vertreten, daß nur diejenigen Gremien "Organe" der Gesellschaft sein können, die dem "Gesamtinteresse" der Gesellschaft verpflichtet sind. 339 Alle Partial-Interessengremien könnten nicht unabhängig von den vertretenen Interessen handeln, sie seien letztlich nur Vertreter, denen lediglich die Ausübung fremder Rechte übertragen sind. 340 Diese Ansicht ist jedoch abzulehnen. Sie ist zu sehr der Ein-Gruppen-Gesellschaft, den klassischen Körperschaften, verhaftet und verkennt, daß bei Gesellschaften, die mehrere Gruppen von Gesellschaftern haben, Gruppenorgane möglich und notwendig sind. Das zeigt das Beispiel der KGaA, die ebenfalls

J37 338 339 340

Insoweit richtig Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 55. V gl. nur Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 81 ff. Immenga, ZGR 1974, S. 394; Hü./Jer, ZGR 1980, S. 321 ff. Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 56.

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

135

als Zwei-Gruppen-Gesellschaft organisiert ist. Hier sind die Hauptversammlung und der Aufsichtsrat - zumindest überwiegend - Gruppenorgane. 341 Nach richtiger Ansiche 42 sind also neben den dem Gesamtinteresse verpflichteten Gesellschaftsorganen und den bloßen Vertretern, die im fremden Namen handeln, auch Gruppenorgane denkbar, die aus eigenem Recht die Interessen einzelner Gesellschaftergruppen wahrnehmen. Es kommt für die Bestimmung als Vertreter bzw. als Organ entscheidend darauf an, ob das Gremium durch Gesetz bzw. Gesellschaftsvertrag343 eigene Rechte zugewiesen bekommen hat, die es im Interesse einer bestimmten Gruppe auszuüben hat. 344 Sobald die unmittelbaren Dispositionsbefugnisse einzelner Gesellschafter auf ein Gremium "gewandert" sind, welches die Rechte im eigenen Namen eigenverantwortlich wahrnimmt, stellt sich die Frage, ob die individuelle Beziehung zwischen den Anleger-Kommanditisten und den geschäftsführenden, unternehmerisch beteiligten, Gesellschaftern dadurch in einer u. U. steuerrelevanten Weise mediatisiert ist. Insoweit ist folgendes zu berücksichtigen. (2) Es ist möglich, daß ein Gruppenorgan von den Mitgliedern des Kollektivs Weisungen empfangt. Dies wird sogar der Regelfall sein, da eine quasi-verbandsrechtliche Beziehung zwischen dem Organ und den Mitgliedern des Kollektivs besteht und da es auch bei sonstigen Verbänden durchaus rechtlich möglich und üblich ist, daß Organe an die Willensbildung der Mitglieder rückgekoppelt sind (§ 37 I GmbHG, § 27 III BGB). Allein mit der rechtlichen Qualifikation als Organ ist deshalb die Frage, ob dadurch eine steuerrelevante Kollektivierung der Dispositionsbefugnisse eintritt, noch nicht beantwortet. Es ist vielmehr zu untersuchen, ob bei materieller Betrachtungsweise die entsprechenden Gruppen-Organe den bloßen Vertretern gleichzusetzen sind. Dabei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen. Je geringer die Anzahl der "Verbandsmitglieder" ist, desto homogener ist der Verband mit der Folge, daß das Organ keine gegenüber einem Vertreter wesentlich unterschiedlichen Funktionen wahrnimmt. 345 Je größer und damit heterogener und unorganisierter die Gruppe der verbandsähnlich zusammengeschlossenen Kommanditisten ist, Vgl. hierzu näher 2. Teil, 3. Kapitel, A IlI. 2. c) aa). Vgl. hierzu Wiedemann, FS Schilling, S. 108 f.; Hölters, OB 1980, S. 2226; Voormann, Beirat, S. 64; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 1678. 343 Die Rechtsbeziehungen müssen allerdings nicht, wie Wiedemann annimmt, im Gesellschaftsvertrag der KG umfassend geregelt sein. Es ist ausreichend, daß die betreffende Gruppe insoweit die entsprechenden Regeln aufstellt. Beide Vertragswerke, der Gesellschaftsvertrag und die "Gruppen-Satzung" sind dann allerdings als einheitliches Vertragsgeflecht zu behandeln. So Schmidt, K., ZHR 146 (1982). A.A. Wiedemann, FS Schilling, S. I 10 ff. 344 Vgl. nur Voormann, Beirat, S. 65; Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 274. 345 Westermann, Vertragsfreiheit, S. 386 f.; Grote, Anlegerschutz, S. 64. 341

342

136

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

desto mehr wird das Organ rechtlich und faktisch die ihm aus eigenem Recht zustehenden Dispositionsbefugnisse nach Maßgabe eigener Zielvorstellungen im "wohlverstandenen Interesse der Gesamtheit der Anleger" wahrnehmen können. 346 In diesen Fällen fehlt deshalb i.d.R. die Dispositionsbefugnis bei dem einzelnen, formal unmittelbar beteiligten, Anleger; sie ist auf das Kollektiv der in einem "Innen-Verband" gebündelten Anleger übergegangen, welches die Rechte durch ein Organ unmittelbar wahrnimmt. Die Beteiligten haben sich rechtlich und faktisch ihrer individuellen Verfügungsrechte zugunsten der Gesamtheit begeben. 347 Über ihre unmittelbare Vermögensbeteiligung ist das "Band der Kollektivierung der Verwaltungsbefugnisse" gespannt mit der Folge, daß das Kollektiv unmittelbar an der Gesellschaft, die Mitglieder des Kollektivs dagegen nur mittelbar an dem Unternehmen beteiligt sind. (3) All dies zeigt: eine Grenzziehung zwischen einer noch mitunternehmerischen Beteiligung und einer bereits kollektiven Beteiligung an einer Anleger-KG ist dort notwendig, wo ein Gruppenorgan errichtet worden ist. Ist das Gruppenorgan wegen der geringen Anzahl der Gruppenmitglieder eng an deren Willensbildung rückgekoppelt, liegt bei materieller Betrachtung lediglich eine Ausübungsbeschränkung der individuellen Dispositionsbefugnisse der Anleger vor mit der Folge, daß die Anleger immer noch unmittelbar, individuell beteiligt sind. Ist das Gruppenorgan wegen der großen Zahl und Heterogenität der Gruppenmitglieder relativ schwach rückgekoppelt, so liegt nicht nur formal, sondern auch materiell betrachtet, ein echtes Verbandsorgan vor, das nicht nur die Ausübung der Rechte durch die Kommanditisten beschränkt, sondern die Rechte eigenverantwortlich, (zumindest auch) im überindividuellen Interesse wahrnimmt. Ein solches Organ ist in besonderer Weise geeignet, das Machtvakuum auszufüllen, das entsteht, wenn sich rein renditeorientierte PublikumsAnleger an einer KG beteiligen. Das zeigt das Beispiel der KGaA. 348

346 Die Abkopplung der Gesellschafter von der individuellen, unternehmerischen Mitwirkung ist auch der Grund dafür, daß im US-amerikanischen Steuerrecht eine small-corporation, die für die mitunternehmerische Besteuerung optieren kann, nur bis zu maximal 35 Gesellschafter angenommen wird, vgl. hierzu Zschiegner, Grundzüge,

S. 117. 347 Reusch, Stille Gesellschaft, S. 82; Schmidt, K, Gesellschaftsrecht, S. 1847 f.

Letzterer spricht insoweit von einer "Gesamtorganisation". 348 Hier ist der Aufsichtsrat - zumindest auch - als Gruppenorgan zu verstehen. vgl. Sethe, AG 1996, S. 296 f.

B. Die Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

137

ee) Verlagerung der Dispositionsbefugnisse auf ein Gesellschaftsorgan

Eine von den Kommanditisten noch weitergehende Verselbständigung des Kollektivs besteht dann, wenn das Organ nicht als "Gruppen-Organ", sondern als "Gesellschafts-Organ" ausgestaltet ist. Ein solches Gesellschaftsorgan hat nicht nur die Interessen einer Gesellschaftergruppe, sondern auch die Interessen der sonstigen Gesellschafter bzw. Gesellschaftergruppen mitzuberücksichtigen und ist insoweit, aber auch nur insoweit, auf das "Gesellschafts interesse" verpflichtet. 349 (1) Die Verlagerung der Dispositionsbefugnisse auf ein Organ, welches nicht mehr allein am Individual- bzw. Gruppeninteresse der Anleger, sondern am "Gesellschaftsinteresse" ausgerichtet ist, bedeutet flir den Kommanditisten eine weitere Einbuße an Individualität seiner Beteiligung. Die Dispositionsbefugnisse, in erster Linie die Zustimmungs- und die Kontrollrechte, werden nunmehr unter Berücksichtigung auch der Interessen der übrigen Gesellschafter und Gesellschaftergruppen ausgeübt. Diese Art der Kollektivierung gleicht derjenigen, die in einer voll-publikumsoffenen Gesellschaft, z.B. in einer AG, durch die Aufsichtsräte eintritt. Das Gesellschaftsorgan muß daher aus Anlegerschutzgründen im Prinzip die gleichen Anforderungen in bezug auf Unabhängigkeit und Verantwortbarkeit seiner Mitglieder wie der Aufsichtsrat erflillen. 350 Und ihm müssen bei einer Anleger-KG in inhaltlicher Hinsicht mindestens die Aufgaben zugewiesen sein, die nach dem Regelstatut des HGB in bezug auf Kontrolle und auf (erweiterte) Geschäftsflihrungsbefugnis den Kommanditisten zugeordnet ist. 3S1 Dies ist aus Gründen des Anlegerschutzes jedenfalls bei solchen Gesellschaften notwendig, von denen sich die Anleger nach dem Statut jederzeit ohne Mitwirkung anderer Gesellschafter von der Gesellschaft lösen können sollen. Solche Gesellschaften sind auf einen großen, schnell wechselnden, Mitgliederbestand angelegt. Deshalb muß hier zur Vermeidung einer unkontrollierten Verselbständigung der Geschäftsflihrung ein unabhängiges Organ mit weitreichenden Kontrollaufgaben geschaffen werden.

(2) Wird ein entsprechendes Gesellschaftsorgan errichtet, so ist evident, daß trotz einer unmittelbaren dinglichen Anlegerbeteiligung - sei es über ein individuelles Einlageverhältnis, sei es über eine gesamthänderisch gebundene Einlage - keine mitunternehmerischen, individuellen Dispositionsbefugnisse der Kommanditisten mehr bestehen. Der einzelne Anleger kann - außer in Grund349 Von dem "Gesellschaftsinteresse" ist das sog. "Untemehmensinteresse" abzugrenzen. Letzteres findet sich im - vor allem mitbestimmungsrechtIichen - Schrifttum, ist ökonomisch aber nicht zu begründen. Vgl. Riechers, Unternehmen an sich, S. 172 ff. 350 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 378; Bälz, ZGR 1980, S. 50. 351 Der Schwerpunkt wird - wie bei anderen Publikums-Gesellschaften - auf der Kontrolle liegen, Grote, Anlegerschutz, S. 216 ff.

138

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

lagenentscheidungen - die Maßnahmen der Gesellschaft in keiner Weise individuell beeinflussen. Die Dispositionsbefugnis ist auf den "Innen-Verband" übergegangen, der sie durch das Gesellschaftsorgan im "übergeordneten Interesse" der Beteiligten wahrnimmt. 352 Der einzelne Anleger ist deshalb - wie der Gesellschafter einer Publikums-Aktiengesellschaft - mittelbar, kollektiv über einen nichtrechtsfähigen Innen-Verband beteiligt. Eine noch stärkere Mediatisierung der Anleger tritt bei der sog. kupierten Anleger-KG ein.

ff) Verlagerung der Dispositionsbefugnisse auf Treuhand-Kommanditisten Bei der kupierten Anleger-KG wird auch dinglich zwischen dem nur noch als Treugeber fungierenden Anleger und der KG ein unmittelbar beteiligter Treuhänder eingeschaltet, der flir eine Masse von Anlegern die gesellschaftsrechtliche Verbindung schafft. Die Verlagerung der Dispositionsbefugnisse auf einen Treuhand-Kommanditisten verbindet hier wieder die gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnisse mit der GesellschaftersteIlung. (1) Die Anleger sind hier - auch vermögensmäßig - nicht unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt, sondern nur mittelbar über den Treuhänder. Sie stehen nur in schuldrechtlichen Beziehungen zu dem Treuhänder, an dessen KGAnteil sie - bei materieller Betrachtungsweise - "unterbeteiligt", sind. Der Treuhänder ist aufgrund des Vertragsgeflechts als verbandsrechtliche Spitze des Kollektivs der Gesamtheit der Anleger anzusehen. 353 Die Anleger bilden untereinander einen nichtrechtsfähigen Verband, dessen oberstes Beschlußorgan eine Anlegerversammlung ist, an deren mit Mehrheit gefaßten Beschlüsse der Treuhänder - wie die oben beschriebenen Kollektivorgane auch gebunden ist.

(2) Obwohl die Anleger bei einer entsprechenden Treuhandkonzeption nicht mehr unmittelbar gesellschaftsrechtlich an der Anleger-KG beteiligt, tragen sie dennoch das wirtschaftliche Risiko ihrer Kapitalanlage. Die Treuhandkonstruktion ändert an ihrer wirtschaftlichen Stellung gegenüber einer (formal) unmittelbaren, durch ein Gesellschaftsorgan kollektivierten, Beteiligung nichts wesentliches. Die Kollektivierung erreicht bei der für eine Masse von Anlegern treuhänderisch gehaltenen Kommanditbeteiligung allerdings eine Dichte wie bei einem zwischengeschalteten "Außen-Verband" oder einer zwischengeschalteten Kapitalgesellschaft. Es kann deshalb im Ergebnis überhaupt kein Zweifel bestehen, daß bei einer Kollektivierung der dargestellten Art keine 352 Die Selbständigkeit des Organs von den Mitgliedern hat Bedeutung für die unmittelbare Zurechnung der Einkünfte an die Mitglieder, vgl. nur Streck, KStG, § 3 Anm. 3 m.w.N. 353 Näher dazu unten 3. Teil, 7. Kapitel, A 11. 2.

B. Oie Abgrenzungsprobleme und Abgrenzungskriterien

139

mitunternehmerische Beteiligung mehr besteht, sondern eine körperschaftliche Besteuerung der Anleger eingreifen muß. 354

gg) Zwischenergebnis Es hängt von den Funktionen ab, die mit einer Kollektivierung von Dispositionsbefugnissen verfolgt werde, ob und inwieweit eine Verselbständigung des Kollektivorgans von dem einzelnen Anleger eintritt. Liegt der Grund für die Kollektivierung lediglich in einer Vereinfachung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse (Koordinationsfunktion) ist die Verselbständigung relativ schwach ausgeprägt. Die von einem Vertreter ausgeübten Dispositionsbefugnisse sind unmittelbar auf den Kommanditisten rückführbar. Die Teilhabe an den unternehmerischen Entscheidungen liegt - wenn auch eingeschränkt - der Substanz nach in der Hand der einzelnen Kommanditisten. 355 Diese Art der Kollektivierung eignet sich jedoch nur für Anleger-KG, deren Gesellschafter dauerhaft an die Gesellschaft gebunden sind und relativ homogene Gruppen bilden. Schwierigkeiten können sich allerdings auch bei nicht auf Mitgliederwechsel angelegten Anleger-KG ergeben, wenn deren Mitgliederzahl außerordentlich hoch ist. 356 Soll die Kollektivierung nicht nur die Funktionsflihigkeit sichern, sondern dem besonderen Anlegerschutz dienen, der bei teil-publikumsoffenen AnlegerKG notwendig ist, müssen die Dispositionsbefugnisse der Anleger stärker mediatisiert werden. Sie wandern hier auf das Anleger-Kollektiv, welches durch sein "Organ" handelt. Wenn die Rechte dergestalt von dem Individuum auf das Kollektiv gewandert sind, kann nach den dargestellten Grundsätzen nur das Kollektiv als unmittelbares Steuerzurechnungssubjekt (§ 3 I KStG) angesehen werden. Bei einer so starken Mediatisierung ist ein steuerrelevanter "Innen-Verband" in die Anleger-KG integriert. Diesem Innen-Verband ist zwar - abgesehen von Treuhand-Konstruktionen - kein Vermögen unmittelbar zugeordnet, sondern nur die Dispositionsbefugnisse über fremdes Vermögen. Dies ist aber im Hinblick auf die hier interessierende Frage: "individuelle oder institutionale steuerliche Zurechnung" allein maßgebend.

354 A.A. allerdings die überwiegende Meinung in der Rechtsprechung und Literatur. Vgl. nur BFH, BStBI. I11993, S. 538 f.; Rödder, OB 1988, S. 200; Lang/Seer, FR 1992,

S.646. 355

Vgl. nur BGHZ 46,296.

356

Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 183 f.; Grote, Anlegerschutz, S. 64.

140

2. Kapitel: Die Besteuerung der Anleger-KG

C. Ergebnis des 1. Teils Die rechtliche Erfassung von Anleger-KG bereitet erhebliche systematische Schwierigkeiten. Diese beruhen auf dem Dualismus des Gesellschafts-, Handelsbilanz- und Steuerrechts mit seiner Unterscheidung zwischen körperschaftlichen und personalistischen Organisationsformen. 1. Der Dualismus der Organisationsformen sollte aufrecht erhalten werden und nicht i.S. entsprechender Reformbestrebungen zugunsten eines Einheitssystem aufgegeben werden. Die Unterscheidung in unmittelbare, individuelle und mittelbare, kollektive Beteiligungsformen entspricht Organisationsbedürfnissen der Praxis. Rechtsformen mit unmittelbaren, individuellen Dispositionsbefugnissen der Beteiligten sind als "leichte", d.h. kostengünstige, Organisationsformen für Arbeits- und Haftungsgemeinschaften mit geschlossenem GeseIlschafterkreis unverzichtbar. Rechtsformen mit mittelbaren, kollektiven Beteiligungsverhältnissen sind dagegen zur Realisierung von größeren Investitionsvorhaben und vor allem der Kapitalansammlung von einer Vielzahl von Anlegern notwendig. 2. Bleibt es beim dualistischen System des Gesellschaftsrechts, so ist auch zukünftig trotz vieWiltiger moderner Refombestrebungen ein dualistisches System des Steuerrechts notwendig, weil sich nur so eine sachgerechte Besteuerung nach Maßgabe der Leistungsfahigkeit - diese verstanden als Dispositionsmöglichkeit über Vermögen und Erträge - erreichen läßt. Es ist auch möglich, innerhalb eines solchen dualistischen Systems, eine sachgerechte Besteuerung von Anleger-KG herzustellen. Die bisherigen Vorschläge in der Literatur und Praxis sind insoweit allerdings ungeeignet, weil sie die Besonderheiten, die bei Anleger-KG in bezug auf die Verteilung der Dispositionsbefugnisse bestehen, nicht hinreichend berücksichtigen. Der hier herausgearbeitete Lösungsansatz differenziert danach, ob die konkrete Ausgestaltung der Dispostionsbefugnisse der Anleger-Kommanditisten vornehmlich dem Funktions- und/oder dem Anlegerschutz dienen soll. Bei einer entsprechenden Differenzierung läßt sich in Übereinstimmung mit dem System des Körperschafts- und Einkommensteuerrechts und unter Beachtung der insoweit in § 3 I KStG und in § 15 I Nr. 2 EStG gezogenen Grenzlinie bestimmen, wann eine institutionale und wann eine personale Besteuerung eingreifen muß. Es ist dabei nach den näher herausgearbeiteten Kriterien zu entscheiden, ob die geseIlschaftsrechtlichen (unternehmerischen) Dispositionsbefugnisse beim Individuum oder bei einem "Innen-Verband" der Anleger liegen. Diese allgemeinen Kriterien zur Abgrenzung von mitunternehmerschaftlicher und körperschaftlicher Besteuerung können konkrete Hinweise dafür geben, ab welchem Grad der Kollektivierung der Dispositionsbefugnisse ein steuerrelevanter "Innen-Verband" zwischen die Anleger und die Gesellschafter geschoben ist.

C. Ergebnis des I. Teils

141

Es kommt nach den Grundwertungen des dualistischen System darauf an, ob der Beteiligte individuelle untemehmerische Dispositionsbefugnisse besitzt oder ob diese von einem eigenständig, weitgehend unabhängig handelnden Organ wahrgenommen werden. Im ersten Fall können die Einkünfte den Beteiligten individuell, im zweiten Fall nur der Gesamtheit der körperschaftlich Beteiligten als Institution zugerechnet werden. 3. Bei der notwendigen Differenzierung sind zwei Gruppen von Anleger-KG zu unterscheiden. Zum einen die Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung und zum anderen die Anleger-KG mit personengesellschaftsrechtlicher Beteiligung. Es wird im folgenden fur beide Gruppen von AnlegerKG zu untersuchen sein, ob sich der flir die Beteiligung entwickelte Lösungsansatz, welcher an den gesellschaftsrechtlichen Verfligungsrechten anknüpft, tatsächlich in die Praxis umsetzen läßt.

2. Teil

Die Besteuerung der Kommanditgesellschaften mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Anlegerbeteiligung 1. Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung sind die vom Gesetzgeber geregelte Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) und die von der Kautelarpraxis entwickelten Kommanditgesellschaften mit einer Zusatzfinanzierung durch aktienähnliche Genußscheine (KGmaGS). Diese Organ isationsformen sind zur Kapitalbeschaffung über die Börse geeignet und bestimmt. Es verwundert deshalb nicht, daß die Anleger in diese Gesellschaften ähnlich wie bei einer AG durch Formen einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung integriert sind. Ist doch, wie gezeigt wurde, diese Art der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung gerade mit Blick auf die Erfordernisse eines Börsenhandels entwickelt worden. 2. Anleger-KG der genannten Art weisen allerdings gegenüber der AG einen prinzipiellen organisationsstrukturellen Unterschied auf. Bei der AG sind alle Gesellschafter kapitalgesellschaftsrechtlich mit börsenfiihigen Anteilsrechten beteiligt, bei den Anleger-KG dagegen nur ein Teil der Gesellschafter, weil es daneben immer noch Gesellschafter gibt, die wie bei einer normalen KG personengeseIlschaftsrechtlich beteiligt sind. KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Anlegerbeteiligung sind damit nach einem Zwei-Gruppen-Modell organisiert, bei dem es sowohl personengesellschaftsrechtliche als auch kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligungsverhältnisse im Rahmen einer Doppe/gesellschaft gibt. 3. Ziel einer Zwei-Gruppen-Gesellschaft der genannten Art ist es, Gesellschafter, die als Unternehmer beteiligt sein wollen, mit Gesellschaftern, die sich lediglich als Kapitalgeber mit börsenfähigen Titeln engagieren wollen, in einer Organisationsform funktionsgerecht zu verbinden. Die Organisationsvorteile, die eine solche teil-publikumsoffene Zwei-Gruppen-Gesellschaft im Vergleich zu einer voll-publikumsoffenen AG gerade für börsen willige kleine und mittlere Gesellschaften bieten kann, sind bislang weithin nicht erkannt worden. Ganz im Gegenteil. Die teil-publikumsoffenen Anleger-KG, namentlich die gesetzlich aus geformte KGaA, werden allgemein als außerordentlich komplizierte Rechtsformen empfunden, die nicht nur bei ihrer gesellschaftsrechtlichen Behandlung, sondern auch bei der Bilanzierung und, vor allem, bei der Besteuerung große Schwierigkeiten bereiten.

2. Teil: Die Besteuerung der KGmaGS

143

4. Es liegt wohl nicht zuletzt an den genannten Schwierigkeiten, wenn es nur relativ wenige teil-publikumsoffene Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Anlegerbeteiligung gibt, obwohl diese Gesellschaften, wie gesagt, an sich den Organisationsbedürfnissen börsenwilliger Unternehmen in besonderer Weise entsprechen können. Wenn im folgenden versucht wird, die Besteuerung dieser Gesellschaften einer sachgerechten Behandlung zuzuflihren, geht es deshalb nicht nur um den Nachweis der Funktions- und Leistungsfähigkeit des zweispurigen Systems des Steuerrechts, sondern auch um den Abbau von Schwierigkeiten bei der Rechtsanwendung flir die Praxis. Daß ein solcher Versuch eine sachgerechte Erfassung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnisse und ihrer Abbildung in der Handelsbilanz voraussetzt, ist nach den im 1. Teil gemachten Ausflihrungen selbstverständlich.

3. Kapitel

Die Kommanditgesellschaft auf Aktien Die KGaA könnte einen wichtigen Beitrag dazu leisten, daß der Eigenkapitalmangel der deutschen Wirtschaft mit seinen negativen Auswirkungen in einzel- und gesamtwirtschaftlicher Hinsicht überwunden wird. 357 Gewiß:· Es sind nicht in erster Linie gesellschaftsrechtliche Gründe, warum bislang so wenige Unternehmer den Gang an die Börse als Mittel der Eigenkapitalbeschaffung nutzen. Gesellschaftsrechtliche Aspekte spielen aber ebenfalls eine Rolle, namentlich für kleine und mittlere börsenHthige und börsenwillige Unternehmer. Für sie bietet die KGaA im Vergleich zur AG spezifische Vorteile, die allerdings bislang viel zu wenig erkannt wurden. 3S8 In Deutschland sind derzeit nur ca. 30 Unternehmen in der Rechtsform der KGaA organisiert/ 59 und nur 8 von ihnen an den deutschen Börsen notiert,360 obwohl die KGaA aufgrund ihrer spezifischen gesellschaftsrechtlichen Organ isationsstruktur gerade für solche Unternehmen geeignet ist, die den Gang an die Börse wagen, aber die Nachteile der voll-publikumsoffenen AG (noch) nicht in Kauf nehmen wollen. 361 Mit einer KGaA kann durch Ausgabe von Kommandit-Aktien sogar im amtlichen Handel, dem höchsten Marktsegment, Eigenkapital aufgenommen werden. Trotz dieser Möglichkeit zur Kapitalmarktöffnung bietet die KGaA den Untemehmensgesellschaftern die Vorteile einer "nur" teil-publikumsoffenen Gesellschaft mit personengesellschaftsrechtlichem Charakter. Die 357 In gesamtwirtschaftlicher Hinsicht sind die Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, in einzelwirtschaftlicher Hinsicht die Auswirkungen auf die Fähigkeit, risikobehaftete Investitionen zu tätigen, zu nennen. Siehe nur Hennerkes/May, BB 1988, S. 2394. 358 Dies hat sich in jüngster Zeit etwas geändert, vgl. nur Geck, NZG 1998, S. 586 m.w.N. 359 Zur Zeit der Geltung des Konzessionszwangs für Aktiengesellschaften hatte die KGaA eine wesentlich größere Bedeutung als Umgehung aktienrechtlicher Vorschriften, vgl. hierzu Binz/Sorg, BB 1988, S. 2042. Vgl. aber Niedner/Kusterer, DB 1997, S. 1451 ff. 360 Dies sind: FAG Kugelfischer KGaA, Henkel KGaA, BHF-Bank KGaA, Trinkaus & Burkhard KGaA, Kupferberg & Co. KGaA, Spaten KGaA, Euro KGaA und Lindner KGaA. Vgl. Hartel, DB 1992, S. 2329 ff. 361 Hartel, Unternehmer-AG, S. 87 ff.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGaA

145

Unternehmer können als Komplementäre weiter die Geschicke "ihrer" Gesellschaft leiten, da sie die "geborenen" Geschäftsführer der KGaA sind. 362 Sie sind dabei in ihrer unternehmerischen Freiheit noch unabhängiger gegenüber den sonstigen Kapitalgebern, den Kommanditaktionären, als der Vorstand einer AG gegenüber den Aktionären. Dies macht die KGaA jedoch zu einer hybriden Organisationsform, die die systematische Einordnung vielfach als schwierig erscheinen läßt. Die Schwierigkeiten liegen darin, daß in einer Gesellschaft, bei der das Vermögen der juristischen Person "KGaA" zugeordnet ist, personengesellschaftsrechtliche und kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligungsverhältnisse und Beteiligungsrechte nebeneinander stehen. Aufgrund der überragenden Bedeutung des von den Kommanditaktionären aufgebrachten Grundkapitals scheint die KGaA ein aktienrechtliches Übergewicht mit personalistischer Zusatzbeteiligung zu haben. So wird die KGaA jedenfalls von der h.M. im Gesellschafts- und Steuerrecht angesehen. Eine nähere Betrachtung der Verfügungsrechte der Beteiligten zeigt jedoch, daß die KGaA als Mitunternehmerschaft begriffen werden kann, die aus den Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre besteht. Diese Betrachtungsweise "entlarvt" die KGaA als teilpublikumsoffene Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Zusatzbeteiligung.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGaA Die KGaA ist nach § 278 AktG "eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, bei der mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet (persönlich haftender Gesellschafter) und die übrigen Gesellschafter an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (Kommanditaktionäre)". Diese Legaldefinition macht deutlich, daß es bei der KGaA sowohl personengesellschaftsrechtlich als auch kapitalgesellschaftsrechtlich Beteiligte gibt. Der Gesetzgeber hat jedoch nur ansatzweise und auch dies weitgehend nur durch unklare und z.T. als widersprüchlich erscheinende Verweisungen geregelt, in welcher Art und Weise diese Beteiligungsverhältnisse konkret im Rahmen einer mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestatteten Kommanditgesellschaft bestehen. Anlaß zu bis heute andauernden Auslegungsstreitigkeiten gibt vor allem § 278 11 u. III AktG, der bestimmt, daß für das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie gegenüber Dritten die Vorschriften 362 Vgl. nur GeßlerIHefermehl-Semler, AktG, § 278 Anm. 39 ff.; BinzlSorg, BB 1988, S. 2043. A.A. Pflug, NJW 1971, S. 345 ff.

10 Maurer

146

3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

des HGB über die KG (§§ 161 - 177 a HGB) und im übrigen, soweit sich aus den speziellen Bestimmungen über die KGaA (§§ 278 - 290 AktG) sowie dem Umstand, daß die KGaA keinen Vorstand hat, nichts anderes ergibt, die Vorschriften des 1. Buches des Aktiengesetzes (§§ 1 - 277) Anwendung finden. Damit steht "nicht nur unterschiedliches Gesetzesrecht in Konkurrenz, vielmehr widerstreiten auch zwei gänzlich verschiedene Regelungsmodelle" .363 Um die vielfältigen Auslegungsstreitigkeiten zu beenden, die sich aus der "hybriden Natur" der KGaA mit ihren personen- und kapitalgesellschaftsrechtlichen Strukturelementen im Gesellschafts-, Bilanz-und Steuerrecht ergeben/ 64 wird seit langem eine Reform bzw. Vereinfachung des Rechts der KGaA angemahnt. 365 Sie ist aber möglicherweise weit weniger dringlich, als immer wieder behauptet wird,366 wenn der Versuch gelingt, die Beteiligungsverhältnisse der Komplementäre und der Kommanditaktionäre sachgerecht zu bestimmen. 367 Es geht dabei im Kern um die Frage, ob die KGaA als eine vom Gesetzgeber mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Organisationsform im Außen- und Innenverhältnis eine Einheitsgesellschaft ist, die wie die AG nicht nur juristische Person, sondern auch Korporation und Kapitalgesellschaft ist, oder ob eine Doppelgesellschaft besteht, bei der die Komplementäre mit der Gesamtheit der Kommanditaktionäre eine Innengesellschaft nach dem Personengesellschaftsrecht der handelsrechtlichen KG bilden. Das Modell der Doppelgesellschaft besteht dann aus zwei Regelungskreisen, die zwar miteinander verzahnt werden müssen, aber grundsätzlich unterschieden werden können und müssen. Es geht dabei zum einen um das Verhältnis der Gesellschaftergruppen untereinander und zum anderen um die einheitliche Vermögenszuordnung zu der juristischen Person "KGaA".368 Im folgenden soll zunächst aufgezeigt werden, daß die einzelnen Komplementäre tatsächlich personengesellschaftsrechtlich und die einzelnen Kommanditaktionäre tatsächlich kapitalgesellschaftsrechtlich beteiligt sind (I. und 11.). Erst danach kann das Verhältnis der Komplementäre zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie das Verhältnis dieser Gesellschafter bzw. Gesellschaftergruppen zur KGaA als juristische Person sachgerecht bestimmt werden (111.). 363 Martens, AG 1982, S. 114. 364 Vgl. Sethe, Personalistische Kapitalgesellschaft, S. 189. 365 Bei Reformen wird die KGaA vom Gesetzgeber jedoch stets schlicht übersehen, Sethe, AG 1996, S. 289. 366 Hüffer, AktG, § 278 Anm. 3; Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien,

S. 63 f.

367 Wie hier Sem/er, FS Stimpel, S. 517. 368 Für das Außen-Verhältnis wird es dann in erster Linie auf die Vermögenszuordnung, im Innen-Verhältnis auf die Verteilung der Dispositionsbefugnisse ankommen.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGaA

147

I. Die kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligung der Kommanditaktionäre

Die Kommanditaktionäre sind wie Aktionäre an der KGaA beteiligt. Diese Art der Beteiligung folgt unabhängig davon, ob man die KGaA als Einheitsoder Doppelgesellschaft ansieht, in vennögensrechtlicher Hinsicht kapitalgesellschaftsrechtlichen und in organisationsrechtlicher Hinsicht kärperschaftsrechtlichen Grundsätzen.

1. Die Beteiligung der einzelnen Kommanditaktionäre Die Kommanditaktionäre sind an dem in Aktien zerlegten Grundkapital beteiligt, ohne fur die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (§ 278 I AktG). Ihre Beteiligung entspricht insoweit grundsätzlich der eines Aktionärs. D.h. konkret: Der einzelne Kommanditaktionär ist quotenmäßig an einem Sondervennögen beteiligt, das wie das Kapital einer AG einem besonderen System der Kapitalbindung unterliegt und das Gewinne und Verluste aus der Geschäftstätigkeit der KGaA zunächst einmal auffängt. Dem einzelnen Kommanditaktionär werden intern keine Verluste zugerechnet und er hat auch kein individuelles Gewinnentnahmerecht. 369 Gewinnverwendungsentscheidungen werden ebenso wie alle sonstigen unternehmens- und geschäftspolitischen Entscheidungen durch kollektive Entscheidung der Hauptversammlung und/oder des Aufsichtsrats getroffen. 370 Der Hauptversammlung der Kommandit-Aktionäre sind, wie auch der Hauptversammlung der Aktionäre, Grundlagenentscheidungen zugewiesen, die allerdings, um rur die Gesamtgesellschaft wirksam zu werden, der Zustimmung der Komplementäre bedürfen (§ 285 11 AktG).37\ Die Hauptversammlung der KGaA ist im Gegensatz zur Hauptversammlung der AG ein Kontrollorgan und Kollektivorgan rur eine Gruppe der Gesellschafter, nämlich die über Kommanditaktien beteiligten Anleger (§ 285 I AktG). Bei Beschlüssen, die der Kontrolle der Komplementäre dienen, wie z.B. dem Beschluß über die Entlastung der Komplementäre und über die Bestellung von Sonderprüfern, sind die Kom-

GeßlerIHefermehl-Semler, AktG, § 278 Anm. 78. Anders als die Hauptversammlung der AG hat die Hauptversammlung der KGaA die Mit-Feststellungskompetenz flir den Jahresabschluß, vgl. Durchlaub, BB 1977, S. 1581 f.; Theisen, DBW 1989, S. 143; Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 134. 371 Dies ergibt sich bereits aus der personengesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung; § 285 II AktG hat insoweit weitgehend klarstellenden Charakter, Sethe, Personalistische Kapitalgesellschaft, S. 123. 369

370

148

3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

plementäre, auch wenn sie Kommandit-Aktien halten, wegen beflirchteter Interessenkollisionen nicht stimmberechtigt. 372 Die Kommanditaktionäre sind also nicht unmittelbar, individuell, sondern nur mittelbar, kollektiv an dem von der KGaA betriebenen Unternehmen vermögens- und verwaltungsmäßig beteiligt. Das gibt Anlaß, das Verhältnis der Kommanditaktionäre untereinander näher zu beleuchten.

2. Das Verhältnis der Kommanditaktionäre untereinander Das Verhältnis der Kommanditaktionäre untereinander entspricht dem der Aktionäre einer AG. Ihre individuellen Beteiligungsverhältnisse werden durch ein körperschaftliches Verbandsverhältnis überlagert. Das zeigt sich deutlich daran, daß die Kommanditaktionäre die Rechte, die einem Kommanditisten in der KG zustehen, nur im Rahmen der aktienrechtlichen Organisationsstruktur, also nur durch die Hauptversammlung, wahrnehmen können, und daß es unmöglich ist, einem einzelnen Kommanditaktionär durch die Satzung EinzeIbefugnisse gegenüber der Gesellschaft oder gegenüber den Komplementären einzuräumen, die über die Individualrechte eines Aktionärs hinausgehen. 373 Weil die Hauptversammlung und der Aufsichtsrat primär die Funktion haben, die Interessen der Kommanditaktionäre durch Formen einer kollektiven Willensbildung zur Geltung zu bringen, sind sie primär "Organe" der verbandsrechtlich verfaßten Gesamtheit der Kommanditaktionäre und nur sekundär Organe der KGaA. 374 Dies ist die Sichtweise derjenigen, die die KGaA als Doppelgesellschaft und nicht als Einheitsgesellschaft begreifen. Die Kommandit-Aktionäre sind in vermögensmäßiger Hinsicht kapitalgesellschaftsrechtlich an dem in die KGaA integrierten Sondervermögen der "Kommandit-Aktiengesellschaft" beteiligt. Dem entspricht eine im Verhältnis der Kommandit-Aktionäre zueinander bestehende körperschaftsrechtliche Organisationsform. Organe dieses "Innen-Verbandes", welcher die körperschaftliche Beteiligung der Kommandit-Aktionäre vermittelt, sind die Hauptversammlung und als "Innen-Vertretungsorgan" der Aufsichtsrat (vgl. § 287 I AktG).J75

372 Mertens, Kölner-Kommentar zum AktG, § 285 Anm. 4 ff.; GeßleriHe/ermehlSem/er, AktG, § 285 Anm. 11 ff. 373 Mertens, Kölner-Kommentar zum AktG, § 278 Anm. 42. 374 Vgl. Kallmeyer, ZGR 1983, S. 59; Hennerkes, StbJB 1988/89, S. 310. A.A. Theisen, DBW 1989, S. 144; Gra/müller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 139. 375 A.A. Mertens, Kölner-Kommentar zum AktG, § 278 Anm. 38.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGaA

149

11. Die personengesellschaftsrechtliche Beteiligung der Komplementäre

Die Beteiligung der Komplementäre an der KGaA ist in jeder Hinsicht personengesellschaftsrechtlich ausgestaltet. Der Komplementär trägt primär die Unternehmerverantwortung und das unmittelbare Unternehmerrisiko. Er ist unmittelbar, individuell an einem Gesellschaftsvermögen beteiligt, welches der juristischen Person IKGaA" zugeordnet ist.

1. Die Beteiligung der einzelnen Komplementäre in der KGaA Der Komplementär einer KGaA ist wie der Komplementär einer KG zur Geschäftsfuhrung aufgrund seiner besonderen gesellschaftsrechtlichen Stellung berechtigt und verpflichtet. 376 Er trägt kraft seiner Beteiligung als Komplementär unmittelbar Unternehmerverantwortung. Er kann also unmittelbar und individuell Unternehmerinitiative in der KGaA ausüben, haftet daflir auf der anderen Seite aber auch unmittelbar, individuell fur die Gesellschaftsschulden der KGaA. 377 Er ist auch sonst unmittelbar und individuell vermögens- und risikomäßig beteiligt. Es wird flir ihn ein individuelles, bewegliches Beteiligungskonto geflihrt, auf dem Gewinne und Verluste in gleicher Weise zu- bzw. abgeschrieben werden wie auf dem Beteiligungskonto eines Komplementärs einer KG. Dem Komplementär einer KGaA steht auch ein individuelles Gewinnentnahmerecht zu wie dem Komplementär einer KG. Es ist lediglich inhaltlich bestimmten, in § 288 AktG näher konkretisierten, Bindungen unterworfen. 378

2. Die Beteiligung der einzelnen Komplementäre untereinander Die unmittelbare Beteiligung der Komplementäre setzt sich auch in den Beziehungen der einzelnen Komplementäre untereinander fort. Aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung in § 278 11 AktG gilt flir das Verhältnis der Komplementäre untereinander das Recht der KG. Die Komplementäre bilden flir ihre internen Beziehungen einen Verband nach personengesellschaftsrechtlichem Vorbild. 379 376 Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 120 ff.; SeIhe, Personalistische Kapitalgesellschaft, S. 148 ff. 377 Geßler/Hefermehl-Semler, AktG, § 278 Anm. 41. 378 Merlens, Kölner-Kommentar zum AktG, § 288 Anm. 20 ff.; Schlüuer, StuW 1978, S. 296. 379 A.A. Jünger, DB 1988, S. 1970.

150

3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

Dies hat insoweit unmittelbare Rechtsfolgen, als hiervon nicht nur die Mitgliedschaftsrechte, sondern auch die Rechte und Pflichten in bezug auf Geschäftsführung und Vertetung berührt sind. Für die Geschäftsführung und Vertretung sind nach dem Regelstatut des HGB allein die Komplementäre der KGaA berechtigt und verpflichtet (§§ 114 I, 115 I, 169 HGB). Es besteht aber die Möglichkeit, in der Satzung die Geschäftsführung und Vertretung (§§ 115 I, 125 I HGB) auf einzelne Komplementäre zu beschränken und im übrigen abweichende Regelungen der Beschlußfassung innerhalb der Geschäftsfuhrung und der Reichweite der Geschäftsführung vorzusehen. 380 Eine Beschränkung des Umfangs der Geschäftsführung der Komplementäre kann in einer weitgehenden Zustimmungspflicht der Gesamtheit der Kommanditaktionäre über § 164 HGB hinaus bestehen. Eine Erweiterung der Geschäftsführungs-Befugnis kann durch eine weitgehende Abbedingung der §§ 116 11, 164 HGB erfolgen. 381 Grundsätzlich gilt für Beschlüsse, die nur das Verhältnis der Komplementäre berühren, das Einstimmigkeitsprinzip. Es kann allerdings durch das Mehrheitsprinzip ersetzt werden. Aufgrund der Geltung des Personengesellschaftsrechts besteht fur die Ausgestaltung des Verhältnisses der Komplementäre zueinander Gestaltungsfreiheit. Dabei müssen lediglich die allgemeinen Grenzen der personengesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit und der konkreten Ausübung der Gesellschafterrechte berücksichtigt werden. 382

111. Das Verhältnis der Komplementäre zu den Kommanditaktionären und ihr Verhältnis zur KGaA

Mit der Feststellung, daß die Komplementäre unmittelbar individuell, die Kommanditaktionäre dagegen mittelbar, kollektiv beteiligt sind, ist die gesellschaftsrechtliche ürganisationsstruktur der KGaA erst ansatzweise geklärt. Für die bilanz- und steuerliche Behandlung ist im übrigen vor allem von Bedeutung, wie das Verhältnis der Komplementäre zu den Kommanditaktionären sowie das Verhältnis dieser Gesellschafter und Gesellschaftergruppen zur KGaA zu begreifen ist. J83 Es geht dabei um die bereits andiskutierte und seit langem strittige Frage: "Einheitsgesellschaft" oder "Doppelgesellschaft". Mög380 Theisen, OBW 1989, S. 140; Gra/müller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 124ff. 381 Vgl. nur Schlegelberger/Marlens, HGB, § 164 Anm. 5 ff. 382 Zu den allgemeinen Grenzen der Gestaltungsfreiheit SeIhe, Personalistische Kapitalgesellschaft, S. 115. 383 Vgl. nur einerseits Schlütter, StuW 1978, S. 295 ff.; Bacher, OB 1985, S. 2117 ff.; andererseits Jünger, OB 1988, S. 1970; Theisen, OBW 1989, S. 154 ff.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGaA

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licherweise kann diese Frage nicht einfach zugunsten der einen oder der anderen Ansicht, sondern nur differenziert beantwortet werden. 1. Die KGaA als Einheits- oder Doppe/gesellschaft? Wenn die Frage, ob eine Einheits- oder Doppelgesellschaft vorliegt, bis heute offen ist, so hat dies seinen Grund vor allem darin, daß einerseits das Vermögen der Gesellschaft der juristischen Person "KGaA" zugeordnet ist, andererseits die Komplementäre unmittelbar, individuell beteiligt sind. a) KGaA als Doppelgesellschaft Nach früher herrschender Ansicht besteht zwischen den beiden Gesellschaftergruppen, die an der KGaA beteiligt sind, den Komplementären einerseits und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre andererseits, unter dem Deckmantel der juristischen Person ein besonderes personengesellschaftsrechtliches Verhältnis. 384 Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre wird dabei als ein "beschränkt rechtsfähiger Verband" angesehen, der als Gesellschafter mit dem oder den Komplementären eine Innengesellschaft bildet. 385 Die einzelnen Kommanditaktionäre stehen danach weder zur KGaA noch zu den Komplementären in unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen oder verbandsrechtlichen Beziehungen, sondern nur der Gesamtverband der Kommanditaktionäre. Diese Ansicht, die die KGaA als eine Art Doppelgesellschaft sieht, stützt sich insbesondere auf § 278 II AktG, der bestimmt, daß sich das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie gegenüber Dritten, namentlich die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft, nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft bestimmt. b) KGaA als Einheitsgesellschaft Eine im Vordringen befindliche Meinung begreift die KGaA dagegen als Einheitsgesellschaft. Sie meint, der Gesetzgeber habe die KGaA dadurch, daß er sie mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet habe, zu einer Einheitsge384 Baumbach/Hueck, AktG, § 287 Anm. 3; Barz, Großkommentar zum AktG, § 287 Anm.8. 385 Vgl. GeßlerIHefermehl-Semler, AktG, § 278 Anm. 85 ff.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

seilschaft mit körperschaftlicher Struktur umgestaltet. J86 Alle Gesellschafter stünden danach, wie dies bei körperschaftlich verfaßten Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit typischerweise der Fall sei, nur zur juristischen Person KGaA in gesellschaftsrechtlichen Beziehungen. Ein besonderes Gesellschaftsverhältnis zwischen den einzelnen Gesellschaftern und/oder den Gesellschaftergruppen gebe es dagegen nicht, bzw. nur insoweit, wie auch zwischen den Aktionären einer AG von gesellschaftsrechtlichen Beziehungen gesprochen werden könne. 387

2. Die Bewertung und Folgerungen Die Vertreter der Einheitstheorie gehen, im Ansatz zu Recht, davon aus, daß die Ausgestaltung der KGaA als Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit nicht nur für das Außen-, sondern auch für das Innenverhältnis bedeutsam ist. Sie messen dem jedoch eine zu große Bedeutung bei.

a) Grundlagen der Vermögenszuordnung Für das Innenverhältnis erschöpft sich die Verleihung der Rechtsfähigkeit im wesentlichen in der dinglichen Zuordnung des Gesellschaftsvermögens. Sowohl das von den Kommanditaktionären aufgebrachte Kapital als auch die von den Komplementären erbrachten Einlagen werden Vermögen der juristischen Person KGaA. 388 Es gibt also, anders als bei einer KG, kein gesamthänderisch gebundenes Vermögen der Gesellschafter bzw. der Gesellschaftergruppen. All dies steht aber nicht entgegen, daß die Komplementäre und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre im Innenverhältnis nach Maßgabe der gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnisse am Gesellschaftsvermögen so beteiligt sind, wie wenn auf personengesellschaftsrechtlicher Grundlage ein Gesamthandsvermögen bestünde. J89 Daß diese Sichtweise nicht nur möglich, sondern sachgerecht ist, zeigt eine nähere Betrachtung der Innenbeziehungen der Gesellschafter und Gesellschaftergruppen, insbesondere eine Betrachtung der Verteilung der allgemeinen sowie der konkreten vermögensbezogenen M itwirkungs- und Dispositionsbefugnisse. 386 So ausdrücklich Merlens, Kölner-Kommentar zum AktG, § 278 Anm. 37; ders., FS Barz, S. 255 f. 387 Jünger, DB 1988, S. 1970. 388 Das ist unstreitig. Vgl. nur Barz, Großkommentar zum Aktiengesetz, § 278 Anm. 8; Elschenbroich, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 169 ff. 389 Die Komplementäre wären insoweit mit einem atypischen stillen Gesellschafter an einer AG vergleichbar.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGaA

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b) Folgerungen der Vennögenszuordnung Aus § 278 11 AktG ergibt sich, daß für die Rechtsbeziehungen zwischen der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und dem bzw. den Komplementären das Personengesellschaftsrecht der KG gelten soll. Dies hat nach allgemeiner Ansicht (nur) Bedeutung für die Mitwirkung der Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bei geschäfts- und unternehmenspolitischen Entscheidungen. Es ist aber auch von Bedeutung für die Art der velmögensmäßigen Beteiligung.

aa) OrganisationsrechtIiche Mitwirkungsrechte der Beteiligten Soweit es um die Mitwirkungsbefugnisse der Kommanditaktionäre geht, hat die Gesamtheit der Kommanditaktionäre im Verhältnis zu dem Komplementär die Stellung eines Kommanditisten. D.h.: In allen Angelegenheiten, in denen bei einer KG eine einvernehmliche Entscheidung der Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung herbeizuführen ist, muß auch bei der KGaA Einvernehmen zwischen den Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre hergestellt werden. 390 Dazu findet in der KGaA zwar keine Gesellschafterversammlung statt, entsprechende Entscheidungen der Komplementäre bedürfen aber der Zustimmung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre wie auch umgekehrt eine entsprechende Entscheidung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre der Zustimmung der Komplementäre bedarf (vgl. § 285 11 AktG i.V.m. § 278 AktG). Das gilt, um es noch einmal zu betonen, für Beschlüsse der Hauptversammlung, soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer KG das Einverständnis der persönlichen haftenden Gesellschafter und der Kommanditisten erforderlich ist, nicht dagegen für sonstige Angelegenheiten, bei denen es primär um die Interessen der Kommanditaktionäre geht. Insoweit handelt die Hauptversammlung lediglich als Organ der Kommanditaktionäre. 391

bb) VennögensrechtIiche Teilhaberechte der Beteiligten Die Richtigkeit dieser Vorstellung von der KGaA als einer Doppelgesellschaft wird bestätigt, wenn man sich die Mitwirkungsbefugnisse bei der Gewinnfeststellung und Gewinnverwendung ansieht. An der Gewinnfeststellung 390 Grundsätzlich gilt auch innerhalb der Gruppe der Komplementäre das Einstimmigkeitsprinzip (§ 1191 HGB), vgl. nur Baumbach/Hueck, AktG, § 285 Anm. 4. 391 Vgl. Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 132.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

wirken die einzelnen Kommanditaktionäre nicht wie Kommanditisten bei einer KG unmittelbar, individuell mit. 392 Es wird insoweit eine kollektive Entscheidung in der Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit getroffen, die der Zustimmung der Komplementäre bedarf. 393 Es findet also - insoweit ebenso wie bei einer KG - eine individuelle Mitwirkung aller "Gesellschafter" der "InnenKG", bestehend aus den Komplementären und dem Kommanditisten, der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, statt. Bei der Gewinnverwendung zeigt sich wiederum, daß innerhalb der KGaA eine entsprechende "Innen-KG" besteht. Die Komplementäre und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre entscheiden jeweils unabhängig voneinander, und insoweit individuell, über die Ausschüttung bzw. Entnahme der auf sie entfallenden Gewinne. 394 Der Umstand, daß bei der Gesamtheit der Kommanditaktionäre insoweit vorab eine Hauptversammlungsentscheidung herbeizufUhren ist, ändert daran nichts. Dies ist lediglich die Folge davon, daß die Kommanditaktionäre über einen Aktionärsverband an einem Kommandit-Anteil der "Innen-KG" beteiligt sind. Erst wenn man sich dies klar macht, versteht man, weshalb der Gesetzgeber die an einer KGaA kapitalgesellschaftsrechtlich beteiligten Anleger "Kommandit-Aktionäre" genannt hat. c) Funktion des Aufsichtsrats Aus der hybriden "Binnen-Struktur" der KGaA ergeben sich Konsequenzen fUr die Aufgaben und die Stellung des Aufsichtsrats. Einerseits geht die Funktion des Aufsichtsrats in der KGaA über die des Aufsichtsrats in der AG hinaus, weil er nicht nur Organ der KGaA, sondern auch Vertreter der Gesamtheit der Kommanditaktionäre ist. 395 Andererseits ist die Kontrollfunktion des Aufsichtsrats der KG wegen des personengesellschaftsrechtlichen Verhältnisses zwischen den Gesellschaftergruppen im Vergleich zur AG eingeschränkt, weil die Geschäftsfllhrung der KGaA nicht durch angestellte Manager, sondern durch persönlich haftende Gesellschafter ausgeübt wird. 396 Dies bedarf näherer Erläuterung.

392 Das individuelle Feststellungsrecht der Kommanditisten entspricht der h.M. Vgl. nur Hopt, FS Odersky, S. 800 m.w.N. 393 Theisen, DBW 1989, S. ISS. 394 GeßlerIHefermehl-Semler, AktG, § 288 Anm. 6. Die Kommanditaktionäre haben nur über den Teil des Gewinns zu entscheiden, der nicht bereits an der Wurzel zugunsten der Komplementäre abgespalten ist. 395 GeßleriHefermehl-Semler, AktG, § 287 Anm. 6. 396 Martens, AG 1982, S. 113, 115; Kallmeyer, ZGR 1983, S. 65.

A Die gesellschaftsrechtliche ürganisationsstruktur der KGaA

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aa) Aufsichtsrat als Guppenorgan (1) Der Gesamtheit der Kommanditaktionäre obliegen nicht nur die Beschlüsse, die sie in eigenen "aktienrechtlichen" Angelegenheiten zu treffen haben, sondern auch die Beschlüsse in all denjenigen Gesellschaftsangelegenheiten, fur die nach dem Regelstatut des HGB die Kommanditisten zuständig sind. Das sind vor allem die Angelegenheiten, die über die gewöhnliche GeschäftsfUhrung hinausgehen (§ 164 HGB). Die entsprechenden Beschlüsse fUhrt der Aufsichtsrat im Namen und im Interesse der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und nicht im Gesamtinteresse der "Einheits-gesellschaft" aus. Er vertritt die Gesamtheit der Kommanditaktionäre, soweit dieser personen geseIlschaftsrechtliche Dispositionsbefugnisse zustehen und handelt dabei als Organ der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und nicht als Organ der Gesellschaft. 397 Insoweit ist er Verwaltungsspitze des integrierten "Aktionärsvereins".

(2) Die genannten Aufgaben können auch einem satzungsmäßig zu errichtenden besonderen Organ übertragen werden, da insoweit nicht die aktienrechtliche Satzungsstrenge gilt. 398 Damit würde die KGaA eine Organisationsstruktur erhalten, die noch stärker am Leitbild einer Zwei-Gruppen-Gesellschaft ausgerichtet ist. Der (mitbestimmte) Aufsichtsrat ist dann lediglich "GeseIlschaftsorgan" mit einer Überwachungsaufgabe, der "Beirat" bzw. "Aktionärsausschuß" dagegen ein reines Interessenvertretungsorgan des "Innen-Verbandes" der Kommanditaktionäre. 399

bb) Aufsichtsrat als Gesellschaftsorgan Soweit es um die Funktion des Aufsichtsrats als Gesellschaftsorgan geht, sind wegen des personengesellschaftsrechtlichen Binnen-Verhältnisses ebenfalls gewisse, in ihrer Auswirkung nicht unerhebliche, Modifikationen notwendig. Seine Überwachungs- und Kontrollfunktion muß unbeschadet der Tatsache, daß gern. § 278 III AktG grundsätzlich Aktienrecht anzuwenden ist, eingeschränkt werden, weil die Komplementäre "geborene GeschäftsfUhrer" sind. 40o

(l) Der Aufsichtsrat der AG hat gern. § 111 IV 2 AktG die Möglichkeit, bestimmte Arten von Geschäften von seiner Zustimmung abhängig zu machen. 397 Baumbach/Hueck, AktG, § 287 Anm. 2. AA Mertens, Kölner-Kommentar zum AktG, § 287 Anm. 2; Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 139. 398 Allgemeine Meinung, vgl. nur Mertens, Kölner-Kommentar zum AktG, § 287 Anm.lO. 399 GeßleriHefermehl-Semler, AktG, § 287 Anm. 46 ff. 400 Kallmeyer, ZGR 1983, S. 61.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

Der Aufsichtsrat wird damit zwar nicht zu einem Mitgeschäftsführungsorgan,401 seine Überwachungsdichte gegenüber dem Vorstand wird aber spürbar erhöht. 402 Die Grenze findet die Zustimmungspflicht in der notwendigen eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstands (§ 76 AktG).403 Diese Kompetenz des Aufsichtsrats ist nur im Zusammenhang der aktienrechtlichen Kompetenzverteilung zwischen Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung richtig zu verstehen. Insbesondere ist die Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats nur mit dem Machtvakuum erklärbar, das durch die Einflußlosigkeit der Hauptversammlung zwischen Prinzipal und Agenten entsteht. 404 Dieses Machtvakuum soll durch § 111 IV 2 AktG dadurch eingeschränkt werden, daß der Aufsichtsrat als Vertreter des Anlegerkollektivs seine präventive Überwachungskompetenz ausbauen kann. 405 Dies gebietet der individuelle und institutionelle Anlegerschutz.

(2) Demgegenüber sind die Kompetenzen in der "Doppelgesellschaft" KGaA zwischen den Gesellschaftergruppen grundsätzlich anders verteilt. Der "Gesamtheit der Kommanditaktionäre" stehen gegenüber den Aktionären weitreichendere Kompetenzen in bezug auf die Geschäftsführung zu. Wegen der personengesellschaftsrechtlichen Innenbeziehungen zwischen den Komplementären und dem "Innen-Verband der Gesamtheit der Kommanditaktionäre" haben die Komplementäre gern. § 164 HGB zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen die Zustimmung des Kommanditisten, d.h. der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, einzuholen. Es besteht insoweit nicht das für die voll-publikumsoffene AG charakteristische Machtvakuum zwischen Prinzipal und Agent. Daher hat, richtiger Ansicht nach, der Aufsichtsrat der KGaA die Möglichkeit der Einflußnahme durch die Bindung von Maßnahmen der Geschäftsführung an seine Zustimmung nicht. 406 Etwas anderes könnte dann gelten, wenn - was aufgrund der gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiheit weitgehend möglich ist - die Kompetenz der Hauptversammlung zur Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen auf ein Minimum reduziert ist. 407 Für diesen Fall wird deshalb in der Tat vorgeschlagen, den 401 So aber Steinbeck, Überwachungspflicht, S. 145. Mutter, Unternehmerische Entscheidungen, S. 55 ff.; Sem/er, Leitung, S. 120 ff. 403 Vgl. nur Götz, ZGR 1990, S. 641; BeuthienlGätsch, ZHR 157 (1993), S. 505 jeweils m.w.N. 404 Sethe, Personalistische Kapitalgesellschaft, S. 149; ders., AG 1996, S. 297. 405 Vgl. nur Hülfer, AktG, § 111 Anm. 16. 406 Von der h.M. wird dabei allerdings einseitig auf die persönliche Haftung der Komplementäre und nicht auf die Einflußnahme der Gesamtheit der Kommanditaktionäre abgestellt. Vgl. Fischer, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 69 f.; Kallmeyer, ZGR 1983, S. 69; Theisen, DBW 1989, S: 144. 407 In diesem Fall tritt das durch die gesetzliche Regelung der KGaA geschlossene Machtvakuum zwischen Anlegern und Komplementären wieder auf. 402

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGaA

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§ 111 IV 2 AktG auch auf die KGaA anzuwenden,408 da insoweit ein Mindestanlegerschutz und eine Standardisierung des Beteiligungstitels "Aktien" zu gewährleisten sei. 409

(3) Einen weiteren entscheidenden Kompetenzverlust erleidet der Aufsichtsrat einer KGaA dadurch, daß er - anders als der Aufsichtsrat der AG - nicht die Feststellungskompetenz des Jahresabschlusses der KGaA besitzt. Zur Feststellung sind vielmehr die "Gesellschafter" der KGaA nach dem Leitbild der Kompetenzverteilung der KG berufen (vgl. § 286 I AktG). Der Aufsichtsrat hat nur das Prüfungsrecht des Jahresabschlusses, welches jedoch ohne die "Co-Feststellungskompetenz" ohne große Bedeutung ist. Die schwache Rechtsstellung des Aufsichtsrates ergibt sich also einerseits aus der dominierenden Rechtsstellung der Komplementäre und andererseits aus dem zwischen den Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre geltenden Personengesellschaftsrecht. Dies wird indirekt dadurch bestätigt, daß entsprechend der rechtsformabhängigen Ausgestaltung des Mitbestimmungsrechtes der Aufsichtsrat bei Gesellschaften, bei denen alle oder ein Teil der Gesellschafter unmittelbar und unbeschränkt haften, als mitbestimmtes Organ nur eine schwache Rolle spielt. Dies insbesondere deshalb, weil ihm auch keine Personalkompetenz in bezug auf die geborenen Geschäftsleiter zukommt. 410

cc) Zwischenergebnis Festzuhalten bleibt, daß der Aufsichtsrats der KGaA in erster Linie ein Vertreter des "Innen-Verbandes der Gesamtheit der Kommanditaktionäre" ist. Erst in zweiter Linie ist der mitbestimmte Aufsichtsrat Überwachungsorgan der KGaA. Dies entspricht der Organisationsstruktur der KGaA als einer AnlegerKG, an der sich neben den unmittelbar, individuell beteiligten, untemehmerisch orientierten Komplementären, rein anlageorientierte Kommandit-Aktionäre mittelbar, kollektiv über einen integrierten Innen-Verband in kapitalgesellschaftsrechtlicher Weise beteiligen. Sethe, AG 1996, S. 298. 409 Dem Anliegen des notwendigen Mindestanlegerschutzes könnte man allerdings unter Berücksichtigung der besonderen Organisationsstruktur der KGaA als teil-publikumsoffene Anleger-KG besser gerecht werden, wenn man durch die Zulassungsstellen der Börsen eine präventive Satzungskontrolle und durch die Rechtsprechung - vergleichbar der Inhaltskontrolle bei Publikums-KG - eine repressive Satzungskontrolle einfUhren würde. 410 Claussen, FS Heinsius, S. 66.; Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S.137. 408

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien IV. Zusammenfassung

Bei der KGaA muß zwischen dem Außenverhältnis und dem Innenverhältnis unterschieden werden. Für das Außenverhältnis ist entscheidend, daß das Gesellschaftsvermögen der juristischen Person "KGaA" zugeordnet ist. Für das Innenverhältnis ist entscheidend, daß die Komplementäre mit der Gesamtheit der Kommanditaktionäre eine Innengesellschaft nach dem Recht der KG bilden. Die einzelnen Anleger sind deshalb, wie in der AG, körperschaftlich und kapitalgesellschaftsrechtlich beteiligt. Die Beteiligungsrechte stehen ihnen nur kollektiv in der Hauptversammlung zu. Diese hybride Struktur der KGaA wird noch einmal bei den Kompetenzen des Aufsichtsrats deutlich. Der Aufsichtsrat hat, der Rechtsnatur der KGaA als Anleger-KG entsprechend, in erster Linie Vertretungs aufgaben für die Gesamtheit der Kommanditaktionäre und erst in zweiter Linie Überwachungs- und Kontrollaufgaben im Unternehmensinteresse, wie es für den (mitbestimmten) Aufsichtsrat typisch ist. Diese Sichtweise und Beurteilung der Binnenstruktur der KGaA als Doppelgesellschaft hat Auswirkungen auf die bilanzrechtliche und steuerrechtliche Behandlung der KGaA und ihrer Gesellschafter.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGaA Die hybride Form der KGaA mit ihren personen- und kapitalgesellschaftsrechtlichen Strukturelementen bereitet auch bei der Bilanzierung erhebliche Probleme. Für die Lösung dieser Probleme kommt es entscheidend darauf an, wie man die KGaA aus gesellschaftsrechtlicher Sicht einordnet und begreift, weil das Bilanzrecht u.a. die Funktion hat, gesellschaftsrechtliche Strukturen und Beteiligungsverhältnisse abzubilden. Je nach dem, ob man die KGaA mehr als Doppel- oder als Einheitsgesellschaft begreift, ergeben sich unterschiedliche Folgen.

I. Die KGaA als Subjekt der Bilanzierung

Soweit es um die KGaA als Subjekt der Bilanzierung geht, muß weit mehr als bei anderen Gesellschaftsformen zwischen externer und interner Rechnungslegung unterschieden werden. Das hat seinen Grund darin, daß bei der KGaA, anders als bei den gesellschaftsrechtlichen Grundformen, die Außenund die Innenbeziehungen strukturelle Unterschiede aufweisen. 411 Während im Außenverhältnis eine Einheitsgesellschaft vorliegt, besteht im Innenverhältnis,

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGaA

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wie dargelegt, in Wahrheit eine Doppelgesellschaft zwischen der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und den Komplementären.

1. Die externe Rechnungslegung Der externe lahresabschluß richtet sich nach den flir Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften des HGB, und zwar nach den insoweit fur Aktiengesellschaften bestehenden Bestimmungen. Das ergibt sich eindeutig aus den gesetzgeberischen Vorgaben der §§ 264 ff. HGB. Im Ergebnis ist dies in der Literatur unstreitig. 412 Für diejenigen, die die KGaA als Einheitsgesellschaft sehen, ist diese Art der Rechnungslegung selbstverständlich. 4J3 Aber auch diejenigen, die die KGaA als Doppelgesellschaft sehen, bei der intern eine "Innen-KG" besteht, meinen, die Verselbständigung der KGaA zur juristischen Person müsse zur Folge haben, daß flir diese eine einheitliche externe Rechnungslegung nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen erfolgt. 414 Diese, an die formale juristische Struktur der KGaA anknüpfende Argumentation ist im Ergebnis zutreffend. Sie greift jedoch zu kurz, weil sie die entscheidenden sachlichen, bilanziellen Gründe vernachlässigt. Entscheidend ist nämlich, daß die KGaA eine teil-publikumsoffene Gesellschaft ist, bei der die Publikums-Anleger kapitalgesellschaftsrechtlich mit börsenflihigen Titeln beteiligt sind. 415 Bei solchen Gesellschaften erfordern es die Informationsinteressen der Bilanzadressaten, insbesondere die der Gläubiger und die der Publikums-Anleger, daß flir die KGaA insgesamt eine externe Rechnungslegung nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen erfolgt. 416 Das hat fur die Gliederung, Bewertung sowie die Prüfung und Offenlegung Bedeutung.

a) Bilanzgliederung Für die Bilanzgliederung ist grundsätzlich die flir "Kapitalgesellschaften" geltende Gliederungsnorm des § 266 HGB maßgebend, soweit sich aus der besonderen Konstruktion der KGaA nichts anderes ergibt. Vgl. oben zu A III. 1. Vgl. nur Graf, Kapitalgesellschaft & Co. KG auf Aktien, S. 56 f.; Hesselmann, GmbHR 1988, S. 476; Sethe, OB 1998, S. 1044 ff. 413 Vgl nur Theisen, DBW 1989, S. 154. 414 Vgl. z.B. BaumbachlHueck, AktG, § 288 Anm. 5. 415 Ansatzweise in diese Richtung GeßlerIHefermehl-Semler, AktG, § 286 Anm. 24. 416 Das ergibt sich daraus, daß die KGaA eine "überwiegend haftungsbeschränkte" Gesellschaft ist, Wiesner, ZHR 148 (1984), S. 63. 411

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

Das Eigenkapital einer KGaA ist wegen der unterschiedlichen Beteiligungsform der Gesellschafter zweigeteilt. Es besteht aus dem von den Kommanditaktionären aufgebrachten Grundkapital, dem Gesamtkapital der Anleger, und den von den Komplementären in das Gesellschaftsvermögen geleisteten Einlagen. Das Gesamteigenkapital der Anleger, das gezeichnete Kapital, steht bei der KGaA im Vordergrund. Daher sind die Einlagen der persönlich haftenden Gesellschafter folgerichtig erst nach dem gezeichneten Kapital aufzuruhren (§ 286 11 AktG). Diese Kapitalanteile sind - wie bei Personengesellschaften auf beweglichen, individuellen Kapitalkonten der Komplementäre darzustellen. So kann die unmittelbare Teilhabe an den Vermögensgegenständen auf der Passiv-Seite der Bilanz ihre entsprechende Abbildung finden. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, daß die Komplementäre nicht kapitalgesellschaftsrechtlich, sondern personengesellschaftsrechtlich an der KGaA beteiligt sind. 417

b) Bewertung und Prüfung Die Bewertung der Vermögensgegenstände hat nach den für Kapitalgesellschaften geltenden Regeln zu erfolgen. Diese Bewertung ist notwendig, um den Ausschüttungsinteressen der Anleger ausreichend Rechnung zu tragen. 41S Die KGaA ist wie die anderen Kapitalgesellschaften auch zur Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses verpflichtet. Dies ist schon aus Gründen des Anlegerschutzes notwendig und nur einheitlich rur den "gesamten Jahresabschluß" in sinnvoller Weise möglich. 419 Auch der Gedanke des Gläubigerschutzes rechtfertigt eine Prüfung und Offenlegung des rur die KGaA insgesamt erstellten Jahresabschlusses, obwohl die Komplementäre unbeschränkt und unmittelbar den Gläubigem haften. Das Haftungsvertrauen der Gläubiger richtet sich in erster Linie auf den Betrag des gezeichneten Kapitals, so daß die KGaA aus ihrer Sicht eine "überwiegend haftungsbeschränkte" Gesellschaft ist.

2. Die interne Rechnungslegung

Bei der internen Rechnungslegung rur die Gewinnverteilung zwischen den Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre stellt sich das Problem, ob für die Errechnung der internen Gewinnanteile der KomplemenGeßleriHefermehl-Semler, AktG, § 278 Anm. 41 ff. Vgl. hierzu Klaue, Rechnungslegung, S. 39 ff. 419 Insoweit setzt sich aus Gläubiger- und Anlegerschutzgründen der Einheitsgedanke durch. 417

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B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGaA

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täre kapitalgesellschaftsrechtliches oder personengesellschaftsrechtliches Bilanzrecht anwendbar ist. 420 Es geht dabei um die Frage, ob neben dem externen lahresabschluß zusätzlich eine Innenrechnung (dualistische Gewinnermittlung) aufgestellt werden muß, die nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen den Gewinn zwischen den Komplementären und dem Aktionärsverein aufteilt, oder ob auch hierfür der nach aktienrechtliche Grundsätzen aufgestellte lahresabschluß maßgebend sein soll (monistische Gewinnennittlung). Diese Frage ist stark um stritten. 421

a) Dualistische oder monistische Gewinnennittlung Die Gewinnverteilung ist eine Angelegenheit, die die vennögensrechtliche Stellung der beiden Gesellschaftergruppen zueinander betrifft. Für das Verhältnis der beiden Gruppen zueinander und vor allem auch für die Teilhabemöglichkeit der Komplementäre ist daher richtiger Ansicht nach Personengesellschaftsrecht anwendbar. Dies ergibt sich aus der gesellschaftsrechtlichen Struktur der KGaA, die bei fonnaler Betrachtung eine Einheitsgesellschaft, bei materieller Betrachtung, insbesondere was die Innenbeziehungen anbelangt, eine nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen organisierte ZweiGruppen-Gesellschaft ist. 422 Daher bestimmt § 278 II AktG folgerichtig, daß für all die rechtlichen Fragen, die sich nicht lediglich auf die Gesamtheit der Kommanditaktionäre beziehen, Personengesellschaftsrecht Anwendung findet, es sei denn, dessen Anwendung widerspricht dem äußeren Erscheinungsbild der KGaA als juristische Person. Nur eine interne Gewinnverteilung nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen kann die individuelle Beteiligung des Komplementärs am Vermögen der KGaA richtig wiedergeben. 423 Nur sie kann System brüche venneiden, die entstehen würden, wenn Aktien- und Personengesellschaftsrecht unsystematisch, d.h. von den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben losgelöst, verknüpft oder isoliert auf die KGaA angewendet werden würde.

420 Hesselmann, GmbHR 1988, S. 476; Theisen, DBW 1989, S. 154; Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 171 ff. 42\ Vgl. neben den in FN 420 Genannten v.a. die Darstellung des Streitstandes bei GeßlerIHefermehl-Semler, AktG, § 286 Anm. 19 ff. Auf diese Fragen geht SeIhe, DB 1998, S. 1044 ff., mit keinem Wort ein. 422 A.A. Theisen, DBW 1989, S. 154; Graf, Kapitalgesellschaft & Co. KG auf Aktien, S. 56. 423 Baumbach/Hueck, AktG, § 288 Anm. 5; Würdinger, Aktienrecht, S. 256. A.A. Geßler, BB 1973, S. 1080.

11 Maurer

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

Eine Gewinnverteilung nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen fügt sich auch nahtlos in die Kompetenzvorschrift hinsichtlich der Feststellung des Jahresabschlusses ein. Das Zusammenwirken der Komplementäre und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre gern. § 286 I AktG entspricht der Rechtslage bei Kommanditgesellschaften, bei denen für die Feststellung des Jahresabschlusses ein Beschluß aller Gesellschafter herbeizuführen ist. 424 Daraus folgt, daß ein Streit über die Feststellung des Jahresabschlusses zwischen den Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre nicht durch Klage der Gesellschaft gegen die Komplementäre als Organ,425 sondern zwischen den Gesellschaftergruppen zu führen ist. 426 Nur dies entspricht der hier für richtig erachteten Auffassung von der Struktur der KGaA als Doppelgesellschaft. Die systemgerechten Konsequenzen dieser Gewinnermittlung sollen im folgenden aufgezeigt werden.

b) Folgen der dualistischen Gewinnermittlung Der Komplementär ist unmittelbar, individuell am Vermögen der KGaA beteiligt. Daher ist ihm das Ergebnis nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zuzurechnen. Dies hat die interne Gewinnverteilung zwischen den Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sachgerecht zu berücksichtigen.

aa) Komplementäre und aktienrechtlicher Verlustvortrag Die dualistische Gewinnermittlung hat zur Folge, daß der Komplementär an dem aktienrechtlichen Verlustvortrag nicht teilnimmt. Dies ist die systemgerechte Folge davon, daß dem Komplementär - entsprechend seiner unmittelbaren Beteiligung - die Verluste von seinem beweglichen Kapitalkonto gern. § 286 11 AktG direkt abgeschrieben werden. Er wird also im Jahr der Entstehung von dem eingetretenen Verlust unmittelbar betroffen. Für die Ermittlung des auf die Komplementäre entfallenden Gewinnanteils ist also nicht eine fortlaufende aktienrechtliche Bilanz, sondern eine Jahresergebnisrechnung maßgeblich. 427 Da sich die Verluste beim Komplementär bereits unmittelbar ausgewirkt haben, dürfen die Komplementäre zur Vermeidung 424 Vgl. neuestens BGH, OB 1996, S. 926; Schulze-Osterloh, BB 1995, S. 2519 m.w.N.; Binz/Sorg, OB 1996, S. 969. A.A. HeymanniHorn, HGB, § 167 Anm. 2. 425 So Mertens, Kölner-Kommentar zum AktG, § 286 Anm. 3. 426 In diesem Sinn auch GeßleriHefermehl-Semler, AktG, § 286 Anm. 41. 427 Vgl. statt vieler Schlütter, StuW 1978, S. 295.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGaA

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einer doppelten Heranziehung nicht zusätzlich am Verlustvortrag der KGaA teilnehmen. Dies bedeutet, daß auf die Komplementäre auch dann verteilungsflihiger Gewinn entflillt, wenn die Jahresrechnung ein positives Ergebnis ergibt, aber nach Aktienrecht ein Verlustvortrag aktiviert ist. 428

bb) Komplementäre und Ptlichtrücklage Der Komplementär nimmt wegen seiner individuellen Beteiligung am Vermögen der Doppelgesellschaft IKGaA" nicht an der Bildung der gesetzlichen Ptlichtrücklagen gern. § 150 I, 11 AktG teil. 429 Die Ptlichtrücklage dient bei der AG den Gläubigem als zusätzlicher Puffer,430 damit geschäftliche Rückschläge nicht unmittelbar das Kapital angreifen. Die Bildung der Ptlichtrücklage bedeutet neben den Regeln in § 58 AktG einen weiteren Einschnitt in die Gewinnverwendungskompetenzen der Aktionäre, der nur soweit gerechtfertigt ist, wie er aus Gläubigerschutzgründen als eine vorgeschobene Verteidigungslinie des Grundkapitals geboten ist. 431 Die zwingende Bildung von Pflichtrücklagen kann daher nur mit dem auf das Eigenkapital beschränkten Haftungsfonds einer AG gerechtfertigt werden. Die Komplementäre haften den Gläubigem jedoch unmittelbar und unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen. Daher ist es aus Gläubigerschutzgründen nicht geboten, die Komplementäre an der Bildung der Ptlichtrücklagen zu beteiligen. 432 Hinzu kommt ein weiteres Argument: Müßten die Komplementäre zugunsten der gesetzlichen Rücklage auf ihnen zustehende Gewinnanteile verzichten, so gingen sie deren endgültig verlustig, wenn - was in den Fällen des § 150 IV Nr. 3 AktG zulässig ist - aus diesen Mitteln eine Kapitalerhöhung nach § 207 AktG durchgeführt werden würde, da Nutznießer dieser Kapitalerhöhung nur die Kommanditaktionäre wären. 433 Zwischen dem unmittelbar, individuell beteiligten Komplementär und der KGaA ist daher das Trennungsprinzip aufgehoben. Wirtschaftliche Ergebnisse der Gesellschaft treffen den Komplementär unmittelbar. Die dargestellte bilanzrechtliche Erfassung der auf den Komplementär entfallenden Ergebnisse entspricht dieser gesellschaftsrechtlichen Vorgabe. Die aktienrechtlichen 428 A.A. Theisen, DBW 1989, S. 154, der dies als ein "überraschendes Ergebnis" bezeichnet. Die Überraschung ergreift nur denjenigen, der an der "Einheitsdoktrin" der KGaA festhält. 429 BaumbachlHueck, AktG, § 288 Anm. 2; Würdinger, Aktienrecht, S. 256. 430 Zu der Funktion der gesetzlichen Rücklage vgl. Claussen, Kölner-Kommentar zum AktG, § 150 Anm. 7. 431 So GeßlerIHefermehl-Krop./J, AktG, § 150 Anm. 3. 432 Sie leisten ihren Haftungsbeitrag durch die persönliche Haftung. 433 Ebenso Würdinger, Aktienrecht, S. 256.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

Bilanzierungsvorschriften können also nur auf den Verband der Kommanditaktionäre angewendet werden. cc) Bewertung Eine andere - strittige - Frage ist, ob hinsichtlich des internen Rechenwerks, welches den Gewinnanteil der Komplementäre festlegt, die personengesellschaftsrechtlichen oder die kapitalgesellschaftsrechtlichen Bewertungsregeln Anwendung finden. 434 Nur die aktienrechtlichen Bewertungsregeln, die die Bildung stiller Reserven erschweren und die Transparenz erhöhen, werden den Interessen der Bilanzadressaten, d.h. den Gläubigem und den Publikumsanlegern, gerecht. 435 Es ist kein Grund ersichtlich, warum nicht auch ein nach aktienrechtlichen Bewertungsvorschriften ermittelter Gewinn nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen verteilt werden sollte. Eine Gesellschaft, die sich - ganz oder teilweise - an den Kapitalmarkt zur Aufnahme von Kapital wendet, hat sich deshalb - auch intern - der kapitalgesellschaftsrechtlichen Bewertung zu unterwerfen. 436 So ist abschließend festzustellen, daß der Gewinnanteil der Komplementäre entsprechend der Organisationsstruktur der KGaA als einer Doppelgesellschaft vorab den Komplementären zu- bzw. abgeschrieben wird. Daher ist fiir das aktienrechtliche System der Ermittlung des Bilanzgewinns, vor allem fiir das System der Vortragung der Jahresergebnisse, insoweit grundsätzlich kein Raum. Die KGaA wird - sachgerecht - zwar als eine nach außen auftretende Einheit, aber als eine nach innen als KG organisierte Gesellschaft behandelt, in die zwei Gesellschaftergruppen integriert sind, rür die jeweils das fiir sie geltende Recht Anwendung findet. 437

11. Die KGaA als Objekt der Bilanzierung

Die unterschiedlichen Möglichkeiten, sich an einer KGaA zu beteiligen, müssen auch in der Bilanz der Beteiligten Berücksichtigung finden. Der Dualismus in den Beteiligungsformen mit unterschiedlicher Teilhabe am Ertrag und Vermögen der Beteiligungsgesellschaft muß sich hier widerspiegeln. Es ist Vgl. zum Streitstand GeßleriHefermehl-Semler, AktG, § 286 Anm. 21 ff. Vgl. hierzu Schlütter, StuW 1978, S. 296. A.A. Barz, Großkommentar zum AktG, § 288 Anm. 2. 436 GeßlerIHefermehl-Semler, AktG, § 286 Anm. 24. 437 Aus der Tatsache, daß die KGaA juristische Person ist, darf nicht geschlossen werden, daß alles nur einheitlich erfolgen darf; so aber Jünger, DB 1988, S. 1970. 434 435

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGaA

165

zwischen den unmittelbar, individuell beteiligten Komplementären und den mittelbar, kollektiv beteiligten Kommanditaktionären zu unterscheiden.

J. Die Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter

Sowohl die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft als auch die Beteiligung an einer Personen gesellschaft stellen handelsbilanzrechtlich eigenständige Vermögensgegenstände dar. 438 Fraglich ist jedoch, ob und inwieweit wegen der unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Art einer Beteiligung als Personenoder als Kapitalgesellschafter auch Unterschiede in der Bilanzierung der Anteile gemacht werden müssen. Ausgehend von den Anschaffungskosten der Beteiligung stellt sich die Frage, wie nicht ausgeschüttete Gewinnanteile der Gesellschafter zu behandeln sind. Während dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft diese Gewinnanteile wegen seiner nur mittelbaren, kollektiven Art der Beteiligung nach allgemeiner und zutreffender Ansicht nicht zugerechnet werden können,4J9 wird dies wegen der unmittelbaren Zugriffsmöglichkeit eines Gesellschafters einer Personengesellschaft auf den Gewinn der Gesellschaft teilweise für möglich gehalten. Ohne bereits hier vertieft auf die Diskussion einzugehen,440 ist festzustellen, daß aus genuin bilanzrechtlichen Gründen auch für Gewinnanteile eines Personengesellschafters eine bilanzrechtliche Erfassung erst dann für möglich gehalten wird, wenn der Gewinnanteil sich als eine vorn Mitgliedschaftsrecht isolierte Forderung darstellt. 441 Eine andere Meinung will dagegen aufgrund der individuellen Verfügungsrechte des Personengesellschafters die Gewinnanteile bereits dann erfassen, wenn sie im Beteiligungsunternehmen realisiert sind (Spiegelbild- bzw. Transparenzmethode).442 Nur die letztgenannte Spiegelbildmethode erfaßt in sachge438 Allgemeine Meinung. Vgl. nur Breuer, Beteiligungen, S. 13. AA - soweit ersichtlich - nur Söjfing, JbFfStR 1978/79, S. 227. 439 Vgl. nur Brönner/Bareis, Bilanz, S. 1066. Etwas anderes kann u.U. nur bei qualifizierter herrschender Beteiligung gelten, vgl. Schüppen, OB 1996, S. 1481 ff.; WeberGrellet, DB 1996, S. 2089 ff. 440 Vgl. bereits oben 1. Teil, 1. Kapitel, A I. 2. a) und unten 3. Teil, 5. Kapitel, B H. 2. b). 441 Vgl. nur Geßler, WPg 1978, S. 93 ff.; Knobbe-Keuk, AG 1979, S. 293 ff.; Weber, Grundsätze, S. 110 ff.; Nieskens, WPg 1988, S. 493 ff. 442 Roser, OB 1977, S. 2241 ff.; Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 636 ff.; Karrenbauer, in Küting/Weber, Rechnungslegung (2. Aufl.), § 253 Anm. 29; Sieker, ZIP 1990, S. 1455 f. A.A allerdings jetzt Karrenbauer, in Küting/Weber, Rechnungslegung, 3. Aufl., § 253 Anm. 36.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

rechter Weise die unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsformen, die unterschiedliche Dispositionsbefugnisse am Vermögen und Ertrag des Beteiligungsunternehmens repräsentieren. 443 Die bilanzrechtliche Erfassung der individuellen Beteiligungsformen und der kollektiven Beteiligungsformen muß die gesellschaftsrechtlichen Unterschiede in sachgerechter Weise abbilden. Das zeigt sich ganz deutlich in der Doppelgesellschaft "KGaA", in der die Komplementäre individuell und die Kommanditaktionäre kollektiv beteiligt sind. Daher ist die Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter an einer Kommanditgesellschaft auf Aktien ebenso wie die norm typische Beteiligung an einer OHG bzw. KG nach der sog. Spiegelbildmethode bzw. Transparenzmethode zu bilanzieren, wenn diese Beteiligung in einem anderen Betriebsvermögen als Anlagevermögen gehalten wird. Nur die rechtliche Gleichbehandlung in bezug auf die bilanzielle Bewertung wird der vermögensrechtlichen Gleichstellung eines persönlich haftenden Gesellschafters an einer KGaA und einer Kommanditgesellschaft gerecht.

2. Die Beteiligung als Kommanditaktionär

Kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligungen an Gesellschaften gewähren nur kollektive Verfligungsrechte über Ertrag und Vermögen der Gesellschaft. Dies ist bei der Abbildung der Beteiligung als Kommanditaktionär ausreichend zu berücksichtigen. Darüber hinaus kann nicht jede kapitalgesellschaftsrechtliche Verbindung zu einer Gesellschaft als "Beteiligung" i.S. der § 271 I HGB ausgewiesen werden. Dies bedarf bei einer Doppelgesellschaft näherer Erörterung.

a) Grundlagen der Bilanzierung Der Kommanditaktionär ist nicht, wie der Kommanditist einer idealtypischen KG, unmittelbar, individuell an der KGaA, sondern lediglich kollektiv an dem Verband der Kommanditaktionäre, dem integrierten Aktionärsverein, beteiligt. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre hat zwar aufgrund des flir das Verhältnis zwischen ihnen und den Komplementären geltenden Personengesellschaftsrechts (insbesondere § 164 HGB) mehr Rechte als die Hauptversamm-

443 Diese Ansicht wird mit der unterschiedlichen Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen VerfUgungsrechte begründet. Hierzu Sieker, ZIP 1990, S. 1455 ff. und unten 3. Teil, 5. Kapitel, B II. 2.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGaA

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lung in der AG. 444 Diese Rechte stehen aber unmittelbar nur dem Verband der Kommanditaktionäre zu, in dem der einzelne Kommanditaktionär bei der Willensbildung in der Hauptversammlung nur kollektiv beteiligt ist. Deshalb sind seine Mitwirkungsrechte in der KGaA - auch wegen der starken Stellung der geborenen Geschäftsführer, der Komplementäre - mit denen eines Aktionärs in der AG vergleichbar. Die Gewinnverwendungsentscheidung wird kollektiv gefaßt, es bestehen keine individuellen Entnahmerechte. Der Kommanditaktionär kann nur insoweit unmittelbar über Erträge der KGaA verfügen, als sie durch Ausschüttung in sein Vermögen transformiert worden sind. 445 Dem muß die bilanzrechtliche Erfassung der Beteiligungserträge entsprechen. Die Beteiligungserträge stellen erst in dem Zeitpunkt für den Kommanditaktionär einen bilanzierungsfähigen Vermögensgegenstand dar, in dem durch den Ausschüttungsbeschluß eine von der Mitgliedschaft isolierte Forderung entstanden ist. 446 Vorher kann eine Wertsteigerung nur mittelbar über eine Kapitalmarkttransaktion realisiert werden. Daher sind Beteiligungserträge erst phasenverschoben - in diesem Zeitpunkt bilanzrechtlich auszuweisen. 447 In der Bilanz eines Kommanditaktionärs ist der Vermögensgegenstand also mit den Anschaffungskosten zu bewerten. Erträge sind nur dann und insoweit in der Bilanz zu erfassen, als sie an den Kommanditaktionär ausgeschüttet werden bzw. ein entsprechender Ausschüttungsbeschluß am Bilanzstichtag des Beteiligten vorliegt. b) Kommanditaktien als "Beteiligung" Es stellt sich hieran anschließend die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Kommanditaktien als Beteiligung im Sinne des § 271 I HGB ausgewiesen werden können.

444 Dies gilt natürlich nur insoweit, wie die Rechte der Hauptversammlung in der KGaA nicht zulässigerweise beschränkt sind. Vgl. nur Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 132. 445 V gl. hierzu oben unter A I. 1. 446 Insoweit entspricht dies der Bilanzierung an einer "normalen" Kapitalgesellschaft. 447 Er kann erst zu diesem Zeitpunkt individuell unmittelbar verfUgen, weil erst jetzt eine Lösung des Beteiligungsertrages aus dem gebundenen Gesellschaftsvermögen stattgefunden hat, vgl. Weber, Grundsätze, S. 104, 106.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien aa) Grundlagen

Bei gesellschaftsrechtlichen Verbindungen zu einem anderen Unternehmen ist für den Bilanzansatz danach zu unterscheiden, zu welchem Zweck und für welchen Zeitraum die Anteile gehalten werden sollen. 448 Als Beteiligungen an einem Unternehmen sind die gesellschaftsrechtlichen Anteile zu erfassen, die dem eigenen Geschäftsbetrieb dauernd dienen. Die gesellschaftsrechtliche Verbindung muß zumindest zum Zweck der Gewinnpartizipation an dem Unternehmen mit entsprechender Teilhabemöglichkeit auf Dauer gehalten werden. 449 Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist letztlich eine Frage des Einzelfalles. Das Vorliegen wird allerdings vermutet, wenn eine Beteiligung die Höhe des funften Teiles des Nennkapitals der Gesellschaft überschreitet.

bb) Einheits- oder Doppelbetrachtung Wegen der hybriden Struktur der KGaA stellt sich die Frage, ob es in bezug auf die fur die Beteiligungsvermutung relevante Beteiligungshöhe lediglich auf die Beteiligung an dem in Aktien zerlegten Kommanditaktienkapital, oder aber auf die Beteiligung des Gesellschafters an der KGaA insgesamt ankommt. Der Wortlaut des § 271 I HGB ist insoweit nicht eindeutig. Zwar spricht die Vorschrift von einem Anteil am Nennkapital, was hier nur auf das in Kommanditaktien zerlegte Grundkapital der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu beziehen wäre. Andererseits ist aber Bezugspunkt des § 271 I HGB die Gesellschaft, an der die Beteiligung besteht. Dies ist zumindest fur diejenigen, die die - auch innere - Einheit der KGaA stark betonen,450 nur die KGaA.

(I) Aus dem Sinn und Zweck der Beteiligungsvermutung, nämlich als eine Vermutung hinsichtlich der Dauerhaftigkeit der Vermögensanlage,451 ist jedoch bereits eine entsprechende Beteiligung an dem in Aktien zerlegten Kapital der Gesamtheit der Kommanditaktionäre als ausreichend anzusehen. Da eine Beteiligung in Höhe des funften Teils am Nennkapital auf dem Kapitalmarkt nur schwer veräußerlich ist, besteht eine Vermutung dahingehend, daß der Inhaber diese Anlage nicht nur vorübergehend, sondern auf Dauer in seinem Betriebs-

448 Vgl. nur BrönnerlBareis, Bilanz, S. 1062; SchnickelGutilce in Beck Bilanz-Kommentar, § 271 Anm. 16 ff. 449 Vgl. Glade, Rechnungslegung, § 271 Anm. 8 ff.; Bieg, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 18. 450 Vgl. Mertens, Kölner-Kommentar zum AktG, § 278 Anm. 37; Theisen, DBW 1989, S. 154; Graf, Kapitalgesellschaft & Co. KG auf Aktien, S. 56. 451 So richtig Bieg, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 52.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGaA

169

vennögen halten will. 452 Mit dieser Auslegung wird man sowohl dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 271 I HGB als auch der vennögensrechtlichen Eigenständigkeit der beiden Gesellschaftergruppen in der KGaA gerecht. (2) Hält ein Komplementär zusätzlich zu seiner unmittelbaren Beteiligung noch Kommanditaktien, um seinen Einfluß in dem "Komanditaktionärsverein" sicherzustellen, kann allerdings auch bei geringerer Beteiligung davon ausgegangen werden, daß er die Anlage dauerhaft besitzen will. Wenn dieses Motiv der Beteiligung anhand objektiver Kriterien feststellbar ist, kann die Anlage also auch bei einer wesentlich geringeren Beteiligungshöhe als "Beteiligung" i.S. des § 271 I HGB ausgewiesen werden.

III. Zusammenfassung

Die bilanzrechtliche Behandlung der KGaA hat gezeigt, daß eine systemgerechte Erfassung von teil-publikumsoffenen Anleger-KG auch im dualistischen System des Bilanzrechts möglich ist. Insbesondere gelingt eine befriedigende Einordnung und Abgrenzung der unterschiedlichen Beteiligungsfonnen als Komplementär und als Kommanditaktionär. Die hybride Organisationsfonn der KGaA und die Zuordnung des Vermögens zur juristischen Person muß berücksichtigt werden. Für die externe Rechnungslegung ist die Vennögenszuordnung und die Kapitalmarktausrichtung von herausragender Bedeutung. Die externe Rechnungslegung ist deshalb einheitlich nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen durchzuführen. Die hybride Organisationsfonn mit ihren unterschiedlichen vennögensrechtlichen Dispositionsbefugnissen der Beteiligten hat allerdings Einfluß auf die interne Gewinnverteilung zwischen den Komplementären und dem Aktionärsverein. Für die unmittelbare Zurechnung der auf den Komplementär entfallenden Gewinnanteile ist Personengesellschaftsrecht anzuwenden, um Systembrüche zu venneiden. Den unterschiedlichen Beteiligungsfonnen an der KGaA muß bei der bilanzrechtlichen Erfassung der KGaA als Bilanzierungsobjekt ebenfalls Rechnung getragen werden. Die individuelle Beteiligung als Komplementär ist nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu erfassen; der Gewinn bzw. Verlust ist periodengleich zu- oder abzuschreiben. Die kollektive Beteiligung als Kommanditaktionär ist dagegen nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu erfassen. Beteiligungserträge können 452 Zur Bedeutung der Beteiligungsvermutung als Abgrenzungsmerkmal der Zugehörigkeit von Finanzanlagen zum Anlage- oder Umlaufvermögen, Weber, Grundsätze,

S.47.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

erst dann in der Bilanz des Gesellschafters erfaßt werden, wenn durch einen Ausschüttungsbeschluß eine konkrete Forderung des Kommanditaktionärs entstanden ist. Diese bilanzrechtliche Erfassung der Beteiligungsformen an einer KGaA trägt den unterschiedlichen Verrugungsrechten am Vermögen und Ertrag Rechnung, die mit der konkreten Beteiligungsform verbunden sind.

C. Die steuerliche Behandlung der KGaA

Das Steuerrecht muß der besonderen Struktur der KGaA als einer teil-pub likumsoffenen "Doppel-Gesellschaft", bestehend aus zumindest einem voIlhaftenden, untemehmerisch beteiligten Komplementär und der Gesamtheit der kapitalanlegenden Kommanditaktionäre, ebenfalls Rechnung tragen. Der Gesetzgeber hat dies im Ansatz durch eine Regelung versucht, nach der einerseits die KGaA gern. § 1 Nr. 1 KStG als Körperschaftsteuersubjekt behandelt, andererseits aber der Komplementär gern. § 15 I Nr. 3 EStG wie ein Mitunternehmer besteuert werden soll. Dieser steuerrechtliche Ansatz - teils Einkommens-, teils Körperschaftsbesteuerung - bereitet bei der konkreten Umsetzung eine Fülle von Schwierigkeiten, die durch das Gesetz und die Rechtsprechung bislang nur ansatzweise überwunden sind. 4S3 Diese Schwierigkeiten sollen im folgenden dargestellt und jeweils ein eigener, der gesellschaftsrechtlichen Organisationsstruktur entsprechender, Lösungsansatz entwickelt werden. 454 I. Die Besteuerung der KGaA

Die Besteuerung der KGaA als eigenständiges Körperschaftsteuersubjekt berücksichtigt (zunächst) die vor allem rur das Außenverhältnis der Gesellschaft bedeutsame Zuordnung des Gesellschaftsvermögens an die juristische Person "KGaA" (§ 1 I Nr. 1 KStG, § 278 I AktG). Diese Zuordnung steht allerdings in einem nur schwer auflösbaren Spannungsverhältnis mit der unmittelbaren, individuellen Beteiligung der Komplementäre. Eine sachgerechte Besteuerung muß dieser partiellen Durchbrechung des Trennungsprinzips Rechnung tragen.

45] Menzel, StuW 1971, S. 208 f. stellt fest, daß von einer widerspruchsfreien und konsequenten Rechtsprechung hinsichtlich der steuerlichen Behandlung der Einkünfte des persönlich haftenden Gesellschafters einer KGaA keine Rede sein kann. 454 Dieser Zusammenhang zwischen gesellschaftsrechtlicher Organisationsstruktur und der steuerlichen Behandlung wird oft nicht hinreichend beachtet, vgl. aber BFH, BStBl. III 1965, S. 418.

c. Die steuerliche Behandlung der KGaA

171

1. Die Ertragsteuern Die hybride Struktur der KGaA stellt die Ertragsbesteuerung vor vielfache systematische Probleme. Die Einordnungsschwierigkeiten resultieren aus der unmittelbaren, individuellen Beteiligung der Komplementäre an dem Körperschaftsteuersubjekt "KGaA".455 Diese Beteiligungsform ist in einem dualistischen System des Gesellschaftssteuerrecht nicht vorgesehen. Es wird jedoch zu zeigen sein, daß sich die KGaA auch insoweit sachgerecht erfassen läßt, wenn man die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben in bezug auf die Binnenstruktur steuerrechtlich richtig umsetzt.

a) Körperschaftsteuer Gern. § 1 I Nr. 1 KStG ist eine inländische KGaA unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig. Sie hat ihren Gewinn grundsätzlich nach den "allgemeinen" Gewinnermittlungsvorschriften zu ermitteln. § I I Nr. I KStG betont somit sehr stark den Einheitsgedanken der KGaA und legt insoweit die Körperschaftsteuerpflicht fest. Das KStG muß jedoch auf die unterschiedlichen Dispositionsbefugnisse der Beteiligten Rücksicht nehmen, insbesondere die mituntemehmerschaftliche Beteiligung des Komplementärs ausreichend berücksichtigen. Deshalb ist gern. § 9 I Nr. 1 KStG der Teil des Gewinns, der an den Komplementär auf seine nicht auf das Grundkapital gemachte Einlage oder als Vergütung (Tantieme) für die Geschäftsführung verteilt wird, abziehbar. Diese Vorschrift korrespondiert teilweise mit § 15 I Nr. 3 EStG,456 der bestimmt, daß sowohl die Gewinnanteile als auch die Sondervergütungen für die Geschäftsführung bei dem Komplementär Einkünfte aus Gewerbebetrieb darstellen und zwar unabhängig davon, ob der auf den Komplementär entfallende Gewinn thesauriert wird oder nicht. 457 Es wird hier die steuerliche Konsequenz daraus gezogen, daß der Komplementär einer KGaA auch gesellschaftsrechtlich unmittelbar, individuell an der KGaA beteiligt ist. Bei der Ermittlung des körperschaftsteuerpflichten Gewinns ergeben sich allerdings bestimmte, für die Praxis wichtige 458 steuersystematische Brüche, die

455 Bereits hier sei auf die Abstimmungsschwierigkeiten der § 15 I Nr. 3 EStG, § 9 I Nr. 1 KStG und § 8 Nr. 4 GewStG hingewiesen. 456 § 9 I Nr. 1 KStG steht mit § 15 I Nr. 3 EStG nur in Verbindung, korrespondiert aber nicht vollständig. A.A. aber Streck, KStG, § 9 Anm. 10. 457 Der Gewinnanteil des Komplementärs wird wie bei § 15 I Nr. 2 EStG an der Wurzel abgespalten, vgl. Schlüffer, StuW 1978, S. 297; Bacher, OB 1985, S. 2118. 458 Vgl. hierzu nur BFH, BStBl. 11,1984, S. 381 f.; BFH, BStBl. 11,1991, S. 253.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

aus der hybriden Organisationsfonn der KGaA zwischen Körperschaft und Mituntemehmerschaft resultieren. aa) Sachliche Reichweite des Abzugs nach § 9 I Nr. 1 KStG Zunächst stellt sich die Frage, ob von dem Abzug nach § 9 I Nr. 1 KStG nur gewinnabhängige Vergütungen 459 oder auch feste Geschäftsführergehälter460 erfaßt sind. Diejenigen, die von § 9 I Nr. 1 KStG nur gewinnabhängige Vergütungen erfaßt sehen, berufen sich in erster Linie auf den Wortlaut der Vorschrift, der durch den Klammerzusatz "Tantieme" deutlich mache, daß nur gewinnabhängige Vergütungen gemeint sein können, da sonst dieser Klammerzusatz seine Bedeutung verlieren würde. 46 \ In zweiter Linie wird angeführt, daß die gewinnunabhängigen Geschäftsfuhrungsvergütungen bereits nach der allgemeinen Gewinnennittlungsvorschrift des § 4 IV EStG abzieh bar seien und es daher der "Sondervorschrift" des § 9 I Nr. 1 KStG nicht bedürfe. Beide Argumente sind indes nicht durchschlagend. (1) Gegen die "zwingende" grammatikalische Auslegung ist zunächst folgendes einzuwenden. Es ist nicht einsichtig, daß der Gesetzgeber den Begriff der "Tantieme" nur als Klammerzusatz in die Vorschrift einfuhrt, wenn er ausschließlich gewinnabhängige Vergütungen von § 9 I Nr. 1 KStG erfassen wollte. Darüberhinaus kann der Hinweis auf die Differenzierung von gewinnabhängigen und gewinnunabhängigen Vergütungen im Hinblick auf die allgemeine steuerliche Behandlung als Betriebsausgaben i.S. von § 4 IV EStG nicht überzeugen. 462 Grundsätzlich sind ertragsteuerliche Aufwendungen für Geschäftsführergehälter unabhängig davon, ob sie fest vereinbart sind oder in Abhängigkeit zum Gewinn bzw. Umsatz stehen, als Betriebsausgaben abzugsfähig. Daher ist auch im Hinblick auf § 9 I Nr. 1 KStG eine solche Differenzierung nicht einsichtig.

(2) Gegen die Annahme, daß der Betriebsausgabenabzug von festen Geschäftsfuhrergehältern von Komplementären einer KGaA bereits nach der allgemeinen Gewinnennittlungsvorschrift des § 4 IV EStG zugelassen wird, 459 So vor allem Menzel, StuW 1971, S. 205 f.; Theisen, DBW 1989, S. 160; KnobbeKeuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 414. 460 Ständige Rechtsprechung seit BFH, BStBl. III 1965, S. 418, vgl. insbesondere die Urteile vom 08.02.1984, BStBl. 11, 1984, S. 381 ff und 31.10.1990, BStBI. II, 1991, S. 253; so auch die h.M. in der Literatur, vgl. insbesondere HermanniHeueriRaupach, KStG, § 9 Anm. 53 ff; Sondergeld, in: BlümichlFalk, KStG, § 9 Anm. 25. 46\ Vgl. vor allem Menzel, StuW 1971;S. 205 f; Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 414. 462 Vgl. auch Hofmeister, in: BlümlichlFalk, GewStG, § 8 Anm. 143.

c. Die steuerliche Behandlung der KGaA

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bestehen vor allem sonstige steuersystematische Einwände. Durch den systematischen Zusammenhang von § 9 I Nr. 1 KStG mit § 15 I Nr. 3 EStG soll eine weitgehende - der gesellschaftsrechtlichen Stellung entsprechende - Gleichstellung des Komplementärs einer KGaA und dem "idealtypischen" Komplementär einer OHG bzw. KG sichergestellt werden. 463 Vor allem hinsichtlich der Vergütungen, gewinnabhängig oder nicht, ist der Komplementär einer KGaA wegen seiner unmittelbaren, individuellen Beteiligung einem Komplementär einer OHG bzw. KG in der Tat völlig gleichzustellen. Alle Vergütungen, die in § 15 I Nr. 3 EStG angesprochen werden, sind deshalb steuerlich als "VorabGewinnanteile" anzusehen und unmittelbar dem Komplementär als gewerbliche Einkünfte zuzurechnen. (3) Nach alle dem ist festzustellen, daß mit der ständigen Rechtsprechung des BFH auch gewinnunabhängig gezahlte Geschäftsfuhrergehälter unter § 9 I Nr. 1 KStG zu subsumieren sind. 464

bb) Verdeckte Gewinnausschüttung bei der KGaA Es ist weiterhin umstritten, ob überhöhte Vergütungen an den Komplementär verdeckte Gewinnausschüttungen darstellen, die das Einkommen der Gesellschaft nicht mindern (§ 8 III KStG). Diese Frage läßt sich nur beantworten, wenn man sich den Hintergrund des Rechtsinstituts der verdeckten Gewinnausschüttungen vor Augen fUhrt. (I) Die Regelung über verdeckte Gewinnausschüttungen soll entsprechend dem Trennungsprinzip bei juristischen Personen 465 die Einkommensebenen der Gesellschaft und ihrer Gesellschafter auseinanderhalten. 466 Man will dadurch verhindern, daß Vermögensverlagerungen bzw. Einkommensverlagerungen gegen das Subjektprinzip vorgenommen werden, weil die Gesellschafter rechtIich 467 und faktisch in der Lage sind, mit "ihrer" Gesellschaft wie außen463 Vgl. Mathiak, DStR 1989, S. 667, der auch von gewissen Unabgestimmtheiten im Wortlaut des § 15 I Nr. 3 EStG, § 9 I Nr. 1 KStG und § 8 Nr. 4 GewStG spricht. 464 Dies hat in erster Linie gewerbeertragsteuerliehe Konsequenzen. Es führt zu einer vollen Hinzurechnung gern. § 8 Nr. 4 GewStG. 465 Der BFH hat nunmehr klargestellt, daß auch Nicht-Kapitalgesellschaften verdeckte Gewinnausschüttungen vornehmen können, BFH, BStBl. 11 1990, S. 237. 466 Eine ähnliche Funktion nimmt im Ein-Ebenen-Modell die Wiederzurechnung der Entnahme zu dem Betriebsvermögen bei Einzelkaufleuten und Personenhandelsgesellschaften wahr, die den betrieblichen und privaten Bereich für die Besteuerung trennt. Vgl. dazu Hellwig, FS Döllerer, S. 205 ff. 467 Es darf allerdings nicht übersehen werden, daß durch die Einkommenszuwendung in Form von Austauschverträgen Ersatzansprüche der Gesellschaft oder der Mitgesell-

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

stehende Dritte zu kontrahieren. Verdeckte Gewinnausschüttungen stellen daher Vorgänge der Gewinnverwendung und nicht der Gewinnermiulung dar und sind steuerlicher Bestandteil des Einkommens der Gesellschaft und bei ihr als solches auszuweisen. Typische - und im Rahmen der KGaA von besonderem Interesse - Beispiele sind überhöhte Zahlungen an die Gesellschafter aufgrund von Austauschverträgen, wie z.B. Dienst- und Nutzungsüberlassungsverträge. 468 In diesen Fällen wird in Höhe der Differenz der "angemessenen" und der tatsächlich gezahlten Vergütung eine verdeckte Gewinnausschüttung angenommen, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer nur bereit ist, eine angemessene Vergütung zu bezahlen. Der "Spitzenbetrag" hat dann seine Ursache im Gesellschaftsverhältnis und ist daher als Gewinnausschüttung zu behandeln, die das Einkommen nicht mindert. (2) Die KGaA erzielt als Körperschaftsteuersubjekt zwar zunächst eigene Einkünfte. 469 Der Gewinnanteil und die Vergütungen werden aber unmittelbar beim Komplementär als gewerbliche Einkünfte erfaßt. 470 Die KGaA ist insoweit ertragsteuerlich partiell zerlegt und es findet in bezug auf die Komplementäre ein steuerlicher Durchgriff auf die Gesellschafter statt. 471 In bezug auf den Komplementär ist entsprechend seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung das Trennungsprinzip aufgehoben. Das Trennungsprinzip wird also insoweit durchbrochen, als die Einkünfte unmittelbar dem Komplementär zugeordnet werden. Es ist § 15 I Nr. 3 EStG und nicht § 9 I Nr. 1 KStG für die Reichweite der Aufhebung des Trennungsprinzips maßgebend. 472 Daher ist eine verdeckte Gewinnausschüttung im Verhältnis zum persönlich haftenden Gesellschafter nicht denkbar. 473 schafter entstehen können, die durch Zahlung in das Gesellschaftsvermögen zu erfüllen sind. Ob bei gleichzeitiger Aktivierung des Anspruches überhaupt eine vGA angenommen werden kann, ist streitig und muß - richtiger Ansicht nach - abgelehnt werden, vgl. auch BFH, BB 1995, S. 2628. 468 Einen Überblick über typische Fälle von verdeckten Gewinnausschüttungen gibt Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 648. 469 Dies unterscheidet sie von den in § 15 I Nr. 2 EStG genannten Mitunternehmerschaften. Für die Primärzuordnung der Einkünfte ist das Außenverhältnis, d.h. die Einheitsbetrachtung, entscheidend. 470 Schlüffer, StuW 1978, S. 297. 471 Vgl. hierzu Raupach, DStZ/A 1965, S. 26. 472 Unklar Graß, Besteuerung, S. 33; zu weitgehend Krollmann, AG 1961, S. 284. 473 Vgl. insoweit SchürmannlBeyer, ZGR 1981, S. 85 f.; Jost, in: Dötschl Eversberg/JostiWitt, KStG, § 9 Anm.43; auch diejenigen Autoren, die überhöhte Vergütungen als Gewinnverteilung gern. § 9 I Nr. 1 KStG ansehen, kommen zur Ablehnung einer vGA; vgl. hierzu Frankenheim, Ertrags- und Substanzbesteuerung, S. 110 m.w.N. A.A. Graß, Besteuerung, S. 33 ff.; Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 205; Fischer, DStR 1997, S. 1519.

C. Die steuerliche Behandlung der KGaA

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(3) Die notwendige weitgehende Angleichung des Komplementärs einer KGaA an einen idealtypischen Mitunternehmer des § 15 I Nr. 2 EStG führt einkommensteuerlich bzw. körperschaftsteuerlich zu folgendem Ergebnis: 474 Die gezahlten Vergütungen werden bei der KGaA technisch durch § 9 I Nr. I KStG hinsichtlich der Geschäftsführervergütungen bzw. durch § 4 IV EStG hinsichtlich der anderen in § 15 I Nr. 3 EStG genannten Vergütungen von der Körperschaftsteuer freigestellt und den Komplementären wie Mitunternehmern unmittelbar als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zugerechnet. Dies führt zu sachgerechten Ergebnissen, weil dabei auf die besondere handels- bzw. gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGaA Rücksicht genommen wird. Soweit das Trennungsprinzip durch § 15 I Nr. 3 EStG aufgehoben ist, ist eine verdeckte Gewinnausschüttung nicht denkbar. Zur KlarsteIlung sollten allerdings § 15 I Nr. 3 EStG, § 9 I Nr. I KStG und vor allem § 8 Nr. 4 GewStG einander angeglichen werden.

b) Gewerbeertragsteuer Die dargestellten systematischen Probleme der körperschaftsteuerlichen Erfassung der KGaA setzen sich im Gewerbeertragsteuerrecht fort. Die hybride Struktur der KGaA zwischen Körperschaft und Mitunternehmerschaft und die fehlende Abstimmung der Normen, die die partielle Aufhebung des Trennungsprinzips festlegen (§ 9 I Nr. I KStG und § 15 I Nr. 3 EStG) führen im Bereich der Gewerbeertragsteuer zu unangemessenen, mit der Organisationsstruktur der KGaA nicht zu vereinbarenden, Ergebnissen. Der Gesetzgeber hat das Trennungsprinzip hinsichtlich bestimmter an die Komplementäre geleisteten Vergütungen partiell durchbrochen, ohne die Vertragsbeziehungen in der KGaA ausreichend zu analysieren. Hinsichtlich der Vergütungen ist zwischen den in § 15 I Nr. 3 EStG und § 9 I Nr. I KStG genannten Geschäftsführervergütungen und den sonstigen, lediglich in § 15 I Nr. 3 EStG aufgeflihrten, Sondervergütungen für Überlassung von Kapital- bzw. Wirtschaftsgütern zu differenzieren.

aa) Verdeckte Gewinnausschüttung

(1) Wenn unangemessene Geschäftsführungsvergütungen an den persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA gezahlt werden, so werden diese in voller Höhe gern. § 9 I Nr. 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens der KGaA abgezogen. Diese körperschaftsteuerliche Kürzung wird durch § 8 Nr. 4 474

Schlütter, StuW 1978, S. 297; Bacher, DB 1985, S. 2118.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

GewStG vollständig ausgeglichen. 47S Hinsichtlich dieser Vergütungen kann also durch die Entsprechung von § 9 I Nr. 1 KStG mit § 8 Nr. 4 GewStG (und § 15 I Nr. 3 EStG) keine Gewerbeertragsteuer-Minderbelastung der KGaA eintreten. (2) Anders verhält es sich bei unangemessenen Vergütungen, die nicht dem Abzug nach § 9 I Nr. 1 KStG unterliegen, sondern auf der Ebene der KGaA bereits nach der allgemeinen Vorschrift des § 4 IV EStG bei der Ermittlung des Einkommens abgezogen worden sind, aber auf der Komplementärebene gern. § 15 I Nr. 3 EStG zu unmittelbaren Einkünften aus Gewerbebetrieb fuhren. Vereinbarte "Spitzenbeträge" können nur dann der Gewerbeertragsteuer unterliegen, wenn sie durch eine Hinzurechnungsvorschrift dem Einkommen wieder hinzugerechnet werden können, da bei der KGaA die Bemessungsgrundlage für die Gewerbeertragsteuer nicht aufgrund der Addition des Einkommens der KGaA und der Sondervergütungen der persönlich haftenden Gesellschaftern ermittelt wird. 476 Um ein mit der Struktur der KGaA nicht zu vereinbarendes (gewerbesteuerliches) Ergebnis zu vermeiden, wird vorgeschlagen, in Höhe der Unangemessenheit diese Vergütungen entweder als zusätzlichen Gewinn auf den Kapitalanteil des persönlich haftenden Gesellschafters oder als zusätzliche Geschäftsführungsvergütung zu behandeln. 477 Diese steuerliche Behandlung hätte zur Konsequenz, daß sie gern. § 8 Nr. 4 GewStG in voller Höhe der Bemessungsgrundlage der Gewerbeertragsteuer wieder zugerechnet werden könnten. Bei diesem Ergebnis wird jedoch nicht die Aufhebung des Trennungsprinzips hinsichtlich aller in § 15 I Nr. 3 EStG genannten Vergütungen berücksichtigt. Es wird vielmehr versucht, die durch die Unabgestimmtheit des Wortlauts der § 15 I Nr. 3 EStG, § 9 I Nr. 1 KStG und § 8 Nr. 4 GewStG erfolgte gewerbeertragsteuerliche Sonderbehandlung der KGaA ergebnisorientiert zu korrigieren. 478 Hält man mit der hier vertretenen Ansicht eine möglichst weitgehende Gleichstellung des Komplementärs einer KGaA mit einem typischen Mitunternehmer für notwendig, so kann ein systemgerechtes Ergebnis nur durch eine Korrektur der Vorschrift des § 8 Nr. 4 GewStG dergestalt erreicht werden, daß

Vgl. Orth, Handbuch (IDW), Kapitel H, Anm. 308. Mit dieser Addition wird flir die idealtypischen Mitunternehmerschaften der Abzug auf der Stufe der Gesamthandsbilanz gewerbeertragsteuerlich wieder ausgeglichen. Ständige Rechtsprechung vgl. nur BFH, BStBl. II 1981, S. 220; vgl. Binz, GmbH & Co., S. 42 f. 477 Vgl. Hermann/HeuerlRaupach, § 9 KStG Anm. 54; Sondergeld, in: Blümlich/Falk, § 9 KStG Anm. 27. 478 Vgl. hierzu Mathiak, DStR 1989, S. 667. 475

476

C. Die steuerliche Behandlung der KGaA

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§ 8 Nr. 4 GewStG dem im Vergleich zu § 9 I Nr. 1 KStG weitergehenden § 15 I Nr. 3 EStG angeglichen wird.

bb) Gewerbesteuerliehe Doppelbelastung Es war hinsichtlich der Gewerbeertragsteuer lange Zeit umstritten, ob eine Hinzurechnung gern. § 8 Nr. 4 GewStG auch dann zu erfolgen hat, wenn die Gewinnanteile bzw. die Geschäftsruhrervergütungen bei den Komplementären selbst der Gewerbeertragsteuer unterliegen. 479 Diese Gewerbesteuerdoppelbelastung480 trat unvermeidlich dann ein, wenn der Komplementär der KGaA eine Kapitalgesellschaft war, die gern. § 2 11 Satz 1 GewStG einen Gewerbebetrieb kraft Reclitsform unterhielt. 481 Der BFH hat es - aus einem formalen Verständnis der KGaA heraus - abgelehnt, die KGaA als Gesellschaft anzuerkennen, bei der zumindest der Komplementär als Mituntemehmer anzusehen ist. 482 Somit war die Vermeidung der Doppelerfassung über § 9 Nr. 2 GewStG abgeschnitten. 483 Nach der hier vertretenen Ansicht, wonach der Komplementär einer KGaA als ein Mitunternehmer anzusehen ist, hätte es nach dem Sinn und Zweck des § 9 Nr. 2 GewStG, alle mituntemehmerisch beteiligten Gesellschafter zu erfassen,484 der Einrugung des neuen § 9 Nr. 2 b GewStG nicht bedurft. 48S

2. Die Feststellung der Einkünfte Die Art und Weise der Feststellung der steuerpflichtigen Einkünfte hängt ebenfalls davon ab, wie man die Organisationsstruktur der KGaA versteht. Es 479 Vgl. hierzu HennerkeslMay, StbJb 1988/89, S. 320 f. m.w.N. 480 Diese Vergütungen gehören gern. § 8 Nr. 4 GewStG zum Gewerbeertrag der KGaA und - falls dieser einen Gewerbebetrieb unterhält - gern. § 7 GewStG zum Gewerbeertrag des Komplementärs. Eine Kürzung gern. § 9 Nr. 2 a GewStG kommt nur bei einer Schachtelbeteiligung in Betracht, wovon hier nicht ausgegangen werden soll. 481 Auf die in der gesellschaftsrechtlichen Literatur umstrittene Frage der Zulässigkeit einer Kapitalgesellschaft als Komplementärin in einer KGaA braucht hier nicht eingegangen zu werden, vgl. insoweit neuerdings die ablehnende Haltung des OLG Karlsruhe, AG 1997, S. 133 ff., umfangreiche Nachweise bei BinzlSorg, BB 1988, S. 2041 ff. 482 BFH, BStBI 11 1985, S. 72 f. 483 So auch die h.M. in Schrifttum, vgl. nur Theisen, DBW 1989, S. 158; Gosch, FR 1991, S. 346 f. jeweils m.w.N. 484 Vgl. hierzu auch Bacher, DB 1985, S. 2119; Schnädter, FR 1985, S. 662. 485 Hesselmann, GmbHR 1988, S. 477. 12 Maurer

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

kommt wiederum entscheidend darauf an, ob bei der KGaA mehrere Beteiligte, nämlich die Gesamtheit der Kommanditaktionäre und die Komplementäre - wie bei den Mitunternehmerschaften - gemeinsame Einkünfte erzielen, oder ob die KGaA einerseits und der Komplementär andererseits - wie bei den Körperschaften - jeweils eigene Einkünfte haben. Gern. § 180 Nr. 2 a Aü findet eine einheitliche und gesonderte Feststellung dann statt, wenn an den Einkünften mehrere Personen beteiligt sind und die Einkünfte diesen Personen steuerlich zuzurechnen sind. Diese Einkünfte müssen aus einer gemeinsamen Einkunftsquelle stammen und den beteiligten Personen unmittelbar zuzurechnen sein. 486 a) KGaA als Einheitsgesellschaft Diejenigen, die die körperschaftliche Einheit der KGaA in den Vordergrund stellen,487 lehnen - folgerichtig - eine einheitliche und gesonderte Feststellung der Einkünfte schon deshalb ab,488 weil die Komplementäre danach lediglich von der Gesellschaft abgeleitete Einkünfte haben, die Gesellschaft und die persönlich haftenden Gesellschafter also jeweils getrennte Einkünfte erzielen. 489 Die Vertreter dieser Ansicht berufen sich auf das Gesellschaftsrecht, welches der KGaA das Etikett der juristischen Person (vgl. § 278 I AktG) verliehen habe, und auf § 1 Nr. 1 KStG, welcher hieraus die entsprechenden Folgerungen gezogen habe. 490 All dies entspricht jedoch nicht der gesellschaftsrechtlichen Struktur der KGaA. b) KGaA als Doppelgesellschaft Der Komplementär ist der geborene Geschäftsführer der Gesellschaft und haftet unmittelbar und unbeschränkt den Gläubigern. Ihm wird der auf ihn 486 Zu dem Begriff einer gemeinsamen Einkunftsquelle, Tipke/Kruse, AO, § 180 Anm.9. 487 V.a. Knur, FS Flurne, S. 198 f.; Jünger, DB 1988, S. 1973; Theisen, DBW 1989, S. 154; Frankenheim, Ertrags- und Substanzbesteuerung, S. 97. 488 So auch die frühere Rechtsprechung, vgl. hierzu RFH, Urteil vom 04.12.1929, RStBI 1930, S. 345. 489 Ausdrücklich in diesem Sinne Jünger, DB 1988, S. 1973; Theisen, DBW 1989, S. 154. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, daß Theisen hinsichtlich der Vermögensteuer ohne weiteres eine einheitliche und gesonderte Feststellung annimmt. 490 Ausdrücklich in diesem Sinne Frankenheim, Ertrags- und Substanzbesteuerung, S.97.

C. Die steuerliche Behandlung der KGaA

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entfallende Anteil unmittelbar auf seinem Kapitalanteil gutgeschrieben. Auch bilanzrechtIich ist er einem Personengesellschafter gleichgestellt. Ein Unterschied zu dem idealtypischen Komplementär, dem persönlich haftenden Gesellschafter einer oHG, besteht nur darin, daß das Vermögen der juristischen Person "KGaA" und nicht einer Gesamthand, bestehend aus dem Komplementär und der "Gesamtheit der Kommanditaktionäre", zugeordnet ist. Die fehlende gesamthänderische Vermögensbindung und das formale Abstellen auf die Körperschaftsubjektsflihigkeit der KGaA kann jedoch nicht zur Ablehnung einer einheitlichen und gesonderten Gewinnfeststellung fuhren, wie das Beispiel der atypischen stillen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zeigt. 491 Vielmehr spaltet das Steuerrecht die KGaA in die unternehmerischen Komplementäre, denen ein Teil des gemeinsamen Gewinns unmittelbar zugerechnet wird, und in die Gesamtheit der Kommanditaktionäre auf. Der Teil des Gewinns, der auf die Kommanditaktionäre verteilt wird, unterliegt dann der Körperschaftsteuer . Es bleibt also festzuhalten, daß flir beide Gesellschaftergruppen, die Komplementäre und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre, eine einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung nach § 180 I Nr. 2 AO durchzuflihren ist. 492

3. Zwischenergebnis

Die hybride Organisationsform der KGaA bereitet erhebliche steuersystematische Probleme. Bei richtiger Analyse der gesellschaftsrechtlichen Vertragsbeziehungen innerhalb der KGaA ist jedoch eine Problembewältigung auch im dualistischen System des Steuerrechts möglich. Begreift man die KGaA als Mitunternehmerschaft zwischen dem Komplementär und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, so ist trotz der gesetzgeberischen "Primärzuordnung" der KGaA zu den eigenständigen Körperschaftsteuersubjekten eine sachgerechte Einordnung möglich. Betrifft die Besteuerung die Fragen der unmittelbaren, individuellen Beteiligung der Komplementäre, ist grundsätzlich eine Besteuerung nach den Prinzipien der Mituntemehmerschaft geboten, wobei de lege ferenda die § 15 I Nr. 3 EStG, § 9 I Nr. 1 KStG und § 8 Nr. 4 GewStG einer besseren Abstimmung bedürfen. Werden allerdings steuerrelevante Beziehungen der Kommanditaktionäre bzw. der Gesamtheit der Kommanditaktionäre als "Rest-KGaA" betroffen, sind die flir Körperschaften geltenden Steuerprinzipien 491 Vgl. nur Tipke/Kruse, AO, § 180 Anm 11; Horn/Maertins, GmbHR 1994, S. 150. A.A. Müller, StbJb 1973/74, S. 246 mit Hinweis auf die gleiche Rechtslage bei der KGaA. 492 Tipke/Kruse, AO, § 180 Anm. 9; Schlüuer, StuW 1978, S. 297; Bacher, OB 1985, S. 2119; Mathiak, OStR 1989, S. 667.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

anzuwenden. Dies wird im folgenden bei der Untersuchung der steuerlichen Erfassung der Beteiligten näher gezeigt.

11. Die Besteuerung der Komplementäre

Bei der Besteuerung der KGaA als solcher wurde bereits deutlich gemacht, daß der Komplementär - grundsätzlich - wie ein Mitunternehmer zu besteuern ist. Zu prüfen bleibt, ob der Komplementär unter steuerlichen Aspekten, vor allem im Einkommen- und Gewerbeertragsteuerrecht, nur ein "Quasi-Mitunternehmer" oder ein "echter Mitunternehmer" ist.

I. Die Einkommensteuer Die Analyse der gesellschaftsrechtlichen Vertragsbeziehungen der Komplementäre zur KGaA hat gezeigt, daß sie personengesellschaftsrechtlich an der KGaA beteiligt sind. Dieser unmittelbaren, individuellen Rechtsstellung der Komplementäre muß im Steuerrecht bei allen Detailproblemen Rechnung getragen werden.

a) Mitunternehmerstellung der Komplementäre (1) Die Einkünfte des Komplementärs einer KGaA werden, ohne daß der persönlich haftende Gesellschafter die in § 15 I Nr. 2 EStG genannten Kriterien eines Mitunternehmers, nämlich Mitunternehmerinitiative und -risiko, ausdrücklich erflillen muß, als gewerbliche Einkünfte gern. § 15 I Nr. 3 EStG behandelt. Es besteht in der Literatur Streit darüber, ob er gewerbliche Einkünfte aufgrund seiner Mitunternehmerstellung493 oder - unabhängig davon kraft Um qualifizierung von Kapitaleinkünften 494 erzielt. Die Entwicklung der Rechtsprechung verlief uneinheitlich,495 bis der BFH ausdrücklich feststellte,496 daß der Komplementär wegen seiner gesellschaftsrechtlich dem Komplementär einer OHG bzw. KG vergleichbaren Stellung steuerrechtlich in jeder Beziehung wie ein Mitunternehmer zu behandeln sei. 497 Das ist im Ergebnis richtig.

493 So ausdrücklich Schlütter, StuW 1978, S. 297 ff.; Bacher, DB 1985, S. 2119. Jünger, DB 1988, S. 1971; Theisen, DBW 1989, S. 156; ders., DB 1989, S. 2192. 495 Vgl. zu dieser Entwicklung Bacher, DB 1985, S. 2118 ff. m.w.N. 496 BFH, BStBI. 11 1989, S. 884. 497 Da der BFH zu "rein" dogmatischen Fragen keine Stellungnahmen abgeben muß, reichte diese Feststellung. 494

C. Die steuerliche Behandlung der KGaA

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Es muß jedoch gesehen werden, daß der Komplementär nicht "wie" ein Mitunternehmer zu behandeln ist, sondern tatsächlich eine mitunternehmerschaftliehe Beteiligung "hat". (2) Wie oben bereits ausgeführt, ist die materielle Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters mit der eines Komplementärs einer Personenhandelsgesellschaft vergleichbar. Er besitzt originär Geschäftsführerbefugnis,498 die Kompetenzverteilung zwischen der Gesamtheit der Kommanditisten und ihm ist der in der KG zwischen Kommanditisten und dem Komplementär angenähert und im Außenverhältnis haftet er unbeschränkt den Gläubigem. Der Komplementär ist also unmittelbar an der KGaA beteiligt. Dies muß auch von denjenigen anerkannt werden, die der Zuordnung des Vermögens zur juristischen Person eine entscheidende Bedeutung beimessen. Die Komplementäre sind keine Angestellten, sondern Geschäftsinhaber,499 auf die die Marktergebnisse der KGaA zurückzuführen sind. Diese gesellschaftsrechtliche Gleichstellung gebietet es, den Komplementär einer KGaA als echten Mitunternehmer einzuordnen. Die Mitunternehmerstellung kann, wie bereits dargelegt, nicht damit verneint werden, daß die Mitberechtigung des Komplementärs am Vermögen bzw. Gewinn lediglich schuldrechtlicher Natur ist. 500 (3) Somit ist festzuhalten: Der Komplementär einer KGaA ist ertragsteuerlieh nicht nur "wie" ein Mitunternehmer zu behandelt, sondern er ist tatsächlich Mitunternehmer. Dem tragen die Vorschriften der §§ 15 I Nr. 3, 16 I Nr. 3 EStG Rechnung. Der Komplementär erzielt originär gewerbliche Einkünfte und nicht etwa Kapitaleinkünfte, die lediglich durch § 15 I Nr. 1 EStG "umqualifiziert" werden. 501

b) Sonderbetriebsvermögen der Komplementäre Im Vergleich zu den in § 15 I Nr. 2 EStG genannten Mitunternehmerschaften besteht hinsichtlich des Umfangs des Sonderbetriebsvermögens der Komplementäre eine Besonderheit. Diese Besonderheit ist im Ergebnis durch die Struktur der KGaA gerechtfertigt. 502 498 Dies ist ein ganz wesentlicher - oft nicht hinreichend beachteter - Unterschied zum Vorstand einer AG. A.A. Pflug, NJW 1971, S. 345. 499 So ausdrücklich das RG, RGZ 152, S. 18. 500 Dies zeigt ein Vergleich mit dem atypischen stillen Gesellschafter, der als Mitunternehmer angesehen wird. Darauf weist der BFH, BStBl. II 1989, S. 884, hin. A.A. Jünger, DB 1988, S. 1971; Theisen, DB 1989, S. 2192. 501 Vgl. BFH, BStBI. II 1989, S. 884. A.A. Theisen, DB 1989, S. 2192. Unklar Biergans, Einkommensteuer, S. 129 f. 502 Vgl. nur Frankenheim, Ertrags- und Substanzbesteuerung, S. 144 m.w.N.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

(1) Anders als bei den in § 15 I Nr. 2 EStG genannten Mitunternehmerschaften gehören die Kommanditaktien, die ein Komplementär evtl. zusätzlich hält/0 3 nicht zu seinem Sonderbetriebsvermögen. 504 Der Komplementär hat erheblichen Einfluß aufgrund seiner originären Geschäftsflihrerstellung. Die Beteiligung an dem Verband der Kommanditaktionäre gewährt ihm keinen darüber hinausgehenden Einfluß in der KGaA. Sie kann daher nicht seiner Beteiligung als Komplementär dienen. 505 Deshalb fehlt es an einem "dienenden" bzw. "unterstützenden" Einfluß, wie er vom BFH zur Begründung seiner Rechtsprechung für maßgeblich erachtet wurde, in der es um die Behandlung einer zusätzlichen GmbH-Beteiligung des Kommanditisten einer GmbH & Co. KG als Sonderbetriebsvermögen II ging. 506 (2) Ansonsten kann der Komplementär "seiner" KGaA in seinem Eigentum stehende Wirtschaftsgüter zur Nutzung überlassen, so daß diese Wirtschaftsgüter Sonderbetriebsvermögen darstellen. Deshalb ist z.B. auch eine Pensionszusage, welche die KGaA dem Komplementär gemacht hat, bei diesem - korrespondierend zu der Passivierung in der KGaA - in seiner Sonderbilanz als Sonderbetriebsvermögen zu aktivieren, und deshalb sind die Erträge - unabhängig vom Zeitpunkt des Zuflusses - zu versteuern.5O?

c) Ermittlung der Einkünfte Unklarheit besteht darüber, wie die steuerpflichtigen Einkünfte des Komplementärs zu ermitteln sind. Lange Zeit war die Ansicht vorherrschend,508 daß dem Komplementär die Einkünfte aus dem Sonderbetriebsvermögen erst bei Zufluß zuzurechnen seien (§ 11 EStG). Dies korrespondiert mit der Ansicht, ihn nicht als Unternehmer aufzufassen und § 15 I Nr. 3 EStG lediglich als Qualifikationsnorm anzusehen. Nunmehr wird von der h.M., - wie bei den Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft - zur Ermittlung der Ein503 Wegen der Annahme einer Doppelgesellschaft und der Vermögensordnung der KGaA als Juristische Person kann ein Komplementär gleichzeitig Kommanditaktien halten. Es gilt insoweit nicht das personengesellschaftsrechtliche Prinzip der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft, vgl. hierzu Joussen, OB 1992, S. 1173 ff.; Esch, BB 1993, S. 664 ff.; Bippus, AcP 195 (1995), S. 13 ff.; Esch, BB 1996, S. 1621 ff. 504 A.A. Schlütter, StuW 1978, S. 298 f.; Theisen, DBW 1989, S. 157, der aus seiner Sicht inkonsequent insoweit Sonderbetriebsvermögen annimmt. 505 Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 213; Frankenheim, Ertragsund Substanzbesteuerung, S. 144 f. 506 Vgl. nur BFH, BStBl. 11 1976, S. 188. 507 Diese Rechtslage ist seit BFH, BStBl. 11 1989, S. 881 ff. klargestellt. Patt/Rasche, OB 1993, S. 2400 ff. A.A. Gocke, OB 1994, S. 2162 ff. 508 Vgl. statt aller Littmann, EStG, § 15 Anm. 116; Menzel, Stu W 1971, S. 209.

C. Die steuerliche Behandlung der KGaA

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künfte einschließlich der Sonderbetriebseinnahmen ein Bestandsvergleich gern. §§ 4 I, 5 EStG verlangt. S09 Dies entspricht der hier vertretenen Ansicht, daß der persönlich haftende Gesellschafter nicht nur "wie" ein Mitunternehmer zu behandeln ist, sondern tatsächlich eine echte mitunternehmerische Beteiligung hat.

2. Die Gewerbeertragsteuer Der Komplementär unterhält kraft seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung als Komplementär keinen eigenen Gewerbebetrieb. Er unterliegt demnach mit dieser Beteiligung nur dann der Gewerbesteuer, wenn diese zu einem sonstigen Betriebsvermögen gehört. SlO Eine systemwidrige DoppelerfassungS 11 von Erträgen wird seit der Einfügung des § 9 Nr. 2 b GewStG vermieden. Dies ist ein weiteres Beispiel dafür, daß der Gesetzgeber und die Rechtsprechung die KGaA allmählich immer mehr entsprechend ihrer inneren Struktur als eine Mitunternehmergemeinschaft behandeln.

IH. Die Ertragsbesteuerung der Kommanditaktionäre

Die Kommanditaktionäre sind, wie bereits dargelegt, in ihrer Gesamtheit unternehmerisch an der KGaA beteiligt. Im folgenden geht es um die Besteuerung der einzelnen Kommanditaktionäre. Sie sind an der KGaA mittelbar, kollektiv über einen in die KGaA integrierten Kommanditaktionärs-Verein beteiligt. Dem hat die steuerliche Behandlung Rechnung zu tragen. Die einzelnen Kommanditaktionäre sind kapitalgesellschaftsrechtlich an einem Körperschaftsteuersubjekt beteiligt. Die laufende Besteuerung dieser Art der Beteiligung bereitet keine Schwierigkeiten. Wie bereits im ersten Teil eingehend dargelegt wurde,S12 tritt bei einer solchen Art der Beteiligung unzweiS09 Vgl. statt aller BFH, BStBI. 11 1989, S. 881 ff.; Schmidt, EStG, § 15 Anm. 891. Dem stimmen inkonsequenterweise auch diejenigen Autoren zu, die die Mitunternehmereigenschaft des Komplementärs entschieden ablehnen; so vor allem Jünger, DB 1988, S. 1972; Theisen, DBW 1989, S. 156. SIO Diese Problematik wird insbesondere dann relevant, wenn der Komplementär einen Gewerbebetrieb kraft Rechtsform unterhält. Hierzu Graf, Kapitalgesellschaft & Co. KG auf Aktien, S. 136 ff. SII Nachdem der BFH (BStBl. II 1985, S. 195) § 9 Nr. 2 GewStG flir nicht anwendbar gehalten hat, konnte eine Doppelerfassung nur unter den Voraussetzungen des § 9 Nr. 2 a GewStG vermieden werden. SI2 Vgl. 2. Kapitel, B I. 1. b).

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

felhaft eine steuerrechtlich relevante Mediatisierung ein. Gewisse Probleme gibt es nur bei der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung an der KGaA. Sie resultiert aus der besonderen Struktur der KGaA als eine Doppelgesellschaft.

1. Die Qualifikation der Einkünfte

Die Kommanditaktionäre, die ihre Kommanditaktien im Privatvermögen halten, sind steuerlich grundsätzlich wie Aktionäre zu behandeln. Sie erzielen in Höhe der Dividende Einkünfte aus Kapitalvermögen gern. § 20 I Nr. 1 und 3 EStG. Die Kapitaleinkünfte sind erst bei Zufluß zu besteuern. Dies entspricht ihrer kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung an der KGaA. Zwischen ihnen und der Gesellschaft gilt das Trennungsprinzip. Einkünfte aufgrund individualschuldvertraglicher Beziehungen zwischen dem Kommanditaktionär und der Gesellschaft sind bei den Kommanditaktionären den Einkünften des jeweiligen Vertragstypus zuzurechnen.

2. Die Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung Aufgrund des "zweistufigen Organisationsaufbaus" der KGaA besteht die Möglichkeit, daß ein Komplementär zugleich Kommanditaktien hält und deshalb in zweifacher Weise an einer KGaA beteiligt ist. Bei einer solchen Art der "doppelten Beteiligung" an einer KGaA sind Besonderheiten bei der Veräußerung von Kommanditaktien zu beachten. Die Kommanditaktien eines Komplementärs gehören nicht zu dessen Sonderbetriebsvermögens. 513 Gewinne aus der Veräußerung sind außerhalb der Spekulationsfrist des § 23 I Nr. 1 b EStG nur dann steuerpflichtig, wenn der Veräußernde wesentlich am Kapital der Gesellschaft beteiligt ist (§ 17 EStG). Rechtliche Probleme können sich dann ergeben, wenn die Beteiligung am Kommanditaktienkapital zwar nicht mehr als ein Viertel ist, der Veräußerer aber als persönlich haftender Gesellschafter eine Einlage in das Vermögen der KGaA erbracht hat, so daß er am Gesamtkapital der KGaA, bestehend aus dem Kommanditaktienkapital und den Einlagen der persönlich haftenden Gesellschafter, zu mehr als ein Viertel beteiligt ist. 514 513 Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 213; Frankenheim, Ertragsund Substanzbesteuerung, S. 144 f. 514 Diese Problematik stellt sich bei der GmbH & Co. KG nicht, da die GmbH-Anteile der Kommanditisten nach h.M. zu deren Sonderbetriebsvermögen zählen und somit jeder Veräußerungserlös steuerpflichtig ist.

C. Die steuerliche Behandlung der KGaA

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Bei der Lösung dieses Problems ist vom Sinn und Zweck des § 17 EStG auszugehen, in den Anteilen ruhende stille Reserven bei maßgeblich beteiligten Gesellschaftern nicht unversteuert zu lassen. 515 Dabei dürfte eine wesentliche Beteiligung LS.v. § 17 EStG u.U. auch dann anzunehmen sein, wenn dem betreffenden Gesellschafter weniger als ein Viertel der Aktien am Grundkapital der Kommanditaktiengesellschaft zuzurechnen sind, ihm aber aufgrund seiner Stellung als Komplementär eine stärkere Stellung eingeräumt iSt. 516 Es ist jedoch zu bedenken, daß § 17 EStG davon ausgeht, daß die gesellschaftsrechtIiche Stellung aufgrund einer nicht-mitunternehmerschaftlichen, i.d.R. kapitalgesellschaftsrechtIichen, Beteiligung besteht. Diese Beteiligung besteht nur an dem Kommanditaktionärs-Verein. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre wird vom Gesetzgeber als abgeschlossener Kreis von Kapitalisten angesehen, so daß die Stellung als Komplementär - wegen der gewollten Trennung der beiden Gesellschaftergruppen - keinen Einfluß auf die Beteiligung an der Kommanditaktiengesellschaft hat. Der Kommanditaktionär muß daher allein aufgrund seiner kapitalistischen Beteiligung am Grundkapital der KGaA eine einem Mitunternehmer vergleichbare Stellung haben, damit ein evtl. anfallender Veräußerungsgewinn der Besteuerung nach § 17 I EStG unterliegt. 517

IV. Zusammenfassung

Die steuerliche Behandlung der KGaA, der Komplementäre und der Kommanditaktionäre muß dem Umstand Rechnung tragen, daß die KGaA nach ihrer formalen Organisationsstruktur eine "Einheits-Gesellschaft", und nach dem materiellen Inhalt des gesellschaftsrechtIichen Vertragsgeflecht eine "Doppel-Gesellschaft" ist, an der die Komplementäre und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre als Mitunternehmer beteiligt sind. Der formalen Struktur als "Einheits-Außengesellschaft" entsprechend ist die KGaA selbst, anders als die idealtypischen Mitunternehmergemeinschaften, Körperschaftsteuersubjekt. Das materielle Vertragsgeflecht erfordert jedoch partielle Durchbrechungen des Trennungsprinzips. Die Einkünfte des unmittel515 Vgl. dazu statt aller Gebhardt, DStR 1989, S. 64 ff.; Wolff-Diepenbrock, FS Klein, S. 879 f. 516 Für die "Einheits-AG" ist es umstritten, ob über das formale Kriterien der Beteiligung am Grundkapital hinaus andere Kriterien zu berücksichtigen sein, siehe hierzu Schmidt, EStG, § 17 Anm. 40. 517 In diesem Sinne auch Frankenheim, Ertrags- und Substanzbesteuerung, S. 158. Diejenigen, die die Einheit der KGaA betonen, müßten zu einem anderen Ergebnis gelangen.

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3. Kapitel: Die Kommanditgesellschaft auf Aktien

bar, individuell beteiligten Komplementärs werden bereits an der Wurzel abgespalten und ihm direkt wie einem Mitunternehmer zugerechnet. Der Gesetzgeber hat die vielfältigen Folgeprobleme, die eine solche Art der Besteuerung - teils körperschaftliche, teils mitunternehmerische Besteuerungmit sich bringt, nur unzureichend geregelt. Sie ergeben sich aus dem Fehlen der gesetzlichen Feinabstimmung der Nonnen, die dieses Spannungsverhältnis von körperschaftlicher und mituntemehmerschaftlicher Besteuerung auflösen sollen. Dies gilt vor allem fUr das Verhältnis von § 9 I Nr. 1 KStG zu § 15 I Nr. 3 EStG. Die offenen Fragen sind wie folgt zu beantworten, wenn man dem materiellen Inhalt des gesellschaftsrechtlichen Vertragsgeflechts den Vorrang vor der fonnalen Organisationsstruktur einräumt. Für eine sachgerechte steuerliche Erfassung müssen die gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnisse unabhängig von der Zuordnung des Vennögens zur juristischen Person "KGaA" beachtet werden. Dies erfordert eine partielle Aufhebung des Trennungsprinzips zugunsten einer mituntemehmerischen Besteuerung. Sie muß insbesondere zu einer Gleichstellung des Komplementärs einer KGaA mit einem idealtypischen Mitunternehmer fUhren. Die fehlende gesetzliche Feinabstimmung zwischen § 9 I Nr. 1 KStG und § 15 I Nr.3 EStG ist insoweit durch den Vorrang des § 15 I Nr. 3 EStG herzustellen. An der Wurzel der KGaA wird all das abgespalten, was bei dem Komplementär zu originären gewerblichen Einkünften führt. All dies sind steuerlich "VorabGewinne" der Komplementäre. Soweit das Trennungsprinzip aufgehoben ist, bleibt fUr eine Anwendung des Rechtsinstituts der verdeckten Gewinnausschüttung kein Raum. Gewerbeertragsteuerlich ist das bestehende Spannungsfeld dahingehend aufzulösen, daß die originären gewerblichen Einkünfte des Komplementärs zum Gewerbeertrag der KGaA - trotz des technisch bedingten Vorwegabzugs bei der Körperschaftsteuer - gehören. Rechtstechnisch ist dies durch eine Angleichung des § 8 Nr. 4 GewStG mit § 15 I Nr. 3 EStG zu erreichen. Verfahrensrechtlich ist dem personengesellschaftsrechtlichen Verhältnis zwischen der KGaA und dem Komplementär dadurch Rechnung zu tragen, daß fUr die Feststellung der Einkünfte eine einheitliche und gesonderte Feststellung durchzuführen ist. Der Komplementär hat in einer Sonderbilanz das Sonderbetriebsvennögen zu erfassen und insoweit aufgrund eines Bestandsvergleichs die Sonderbetriebseinnahmen zu ennitteln. Die Kommanditaktionäre, die durch den Kommanditaktionärs-Verein von der unmittelbaren Teilhabe mediatisiert sind, sind Aktionären gleichzustellen. Sie erzielen Einkünfte aus Kapitalvennögen. Bei maßgeblicher Beteiligung an dem Kommanditaktionärs-Verein ist ein Veräußerungsgewinn gern. § 17 EStG zu erfassen.

4. Kapitel

Die Kommanditgesellschaft mit aktienähnlichem Genußscheinkapital (KGmaGS) Anfang der 80er Jahre wurde in Deutschland der Genußschein als Finanzierungsinstrument wiederentdeckt. Man hatte dabei von Anfang an auch überlegt, ob es möglich ist, mit aktienähnlich ausgestalteten Genußscheinen echtes materielles Eigenkapital über die Börse zu beschaffen, und man hatte dabei nicht nur an eine Emission durch AG, KGaA oder GmbH, sondern auch an Emissionen durch KG gedacht. Wäre es tatsächlich möglich, daß sich KG durch Ausgabe von aktienähnlichen Eigenkapitalgenußscheinen über die Börse refinanzieren, so könnte die Kautelarpraxis auf diese Weise neuartige Fonnen einer Kommanditgesellschaft auf Aktien schaffen (genauer: neuartige Fonnen einer Kommanditgesellschaft mit aktienähnlichen Genußscheinen, KGmaGS). Das würde insbesondere rur mittelständische Gesellschaften die Eigenkapitalbeschaffung über die Börse ganz wesentlich erleichtern. 518 An sich kommt bereits die KGaA den Organisationsbedürfnisses der mittelständischen Gesellschaften und ihrer bisherigen Gesellschafter entgegen, weil ihr Organisationsstatut an der Idee einer Funktionstrennung in Unternehmer und Finanzierer519 ausgerichtet ist. Diese Idee wird jedoch nur ansatzweise und unvollkommen verwirklicht. Der wohl gravierendste Mangel besteht darin, daß in der KGaA eine personengesellschaftsrechtliche Beteiligung nur als Komplementär, nicht aber als Kommanditist möglich ist. Gewiß: In den letzten Jahren hat sich immer mehr die Ansicht durchgesetzt, daß eine KG auch in der Fonn der GmbH & Co. KGaA zulässig ist. 520 Die dadurch mögliche Haftungsbeschränkung ist jedoch auf der einen Seite nur mit einem hohen organisatorischen Aufwand, d.h. durch Zwischenschaltung einer Komplementär-GmbH, möglich, und auf der anderen Seite auch von inhaltlich anderer Art als die Vgl. nur Reuter, Die deutsche Aktien, S. 254. Hartei, Unternehmer-AG, S. 74 ff. 520 Diese Ansicht ist jüngst vom BGH, BGHZ 134, S. 392 ff., bestätigt worden; vgl. zur überwiegenden positiven Aufnahme in der Literatur die Beiträge von Hommelhoff und Ihrig/Schlitt, in: die GmbH & Co. KGaA nach dem Beschluß BGHZ 134, 392, Beiheft 67 der ZHR; ferner Priester, ZHR 160 (1996), S. 250 ff.; kritisch zu dieser Entwicklung Schmidt. K., ZHR 160 (\ 996), S. 265 ff. 518

519

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4. Kapitel: Die KGmaGS

Haftungsbeschränkung eines Kommanditisten. Um die KGaA für börsenwillige kleine und mittlere Gesellschaften attraktiv zu machen, müßte deshalb auf jeden Fall zugelassen werden, daß man sich dabei auch unmittelbar auf personengeseIlschaftsrechtlicher Grundlage als Kommanditist beteiligen kann. Außerdem müßten für KGaA, deren Aktien nicht im amtlichen Handel, sondern nur im geregelten Markt oder im Freiverkehr angeboten werden, vielfältige sonstige organisatorische Erleichterungen geschaffen werden, weil das geltende, weitgehend am Aktienrecht ausgerichtete Organisationsstatut der KGaA den Organisationsbedürfnissen kleiner und mittlerer Unternehmen nicht entspricht. 521 Es gibt bereits Reformvorschläge, die, im einzelnen mit unterschiedlicher Ausprägung, in diese Richtung zielen. 522 Ob sie in naher Zukunft realisiert werden, ist jedoch mehr als fraglich. Hier können Formen einer KGmaGS Abhilfe schaffen, die von der Praxis in der Weise entwickelt werden, daß eine nach § 161 ff. HGB organisierte KG aktienähnliche Genußscheine emittiert. Im Vergleich zur KGaA können sich bei der Wahl einer KGmaGS ganz erhebliche Organisationsvorteile für bereits bestehende KG und ihre bisherigen Gesellschafter ergeben. Hervorzuheben ist hier zunächst einmal, daß für die Umwandlung einer KG in eine KGmaGS keine echte (formwechselnde) Umwandlung, sondern nur sonstige vertragliche und satzungsmäßige Gestaltungen notwendig sind. Vorteilhaft ist ferner vor allem, daß sich die KG durch die Emission von Eigenkapitalgenußscheinen Zusatzkapital über die Börse beschaffen können, ohne den entsprechenden Risikokapitalgebern Stimmrechte einräumen zu müssen. Allein schon von daher gesehen ist die KGmaGS eine echte Organisationsalternative zur KGaA.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGmaGS KGmaGS können, wie gezeigt, von der Praxis in der Weise entwickelt werden, daß eine nach §§ 161 ff. HGB organisierte KG aktienähnliche Genußscheine emittiert. Die Genußberechtigten sind dann "kapitalgesellschafts-rechtlich", die Komplementäre und die Kommanditisten "personenge-sellschaftsrechtlich" an der Aufbringung des risikotragenden Kapitals beteiligt. Beide, die Gesellschafter der KG und die Genußberechtigten in ihrer Gesamtheit, bilden dabei ähnlich wie bei einer KGaA einen gesellschaftsrechtsähnlichen Innenverband der Eigenkapitalgeber nach Art einer Doppelgesellschaft. 523 Gleich-

521 522 523

Vgl. Beyer, Die Private Aktiengesellschaft, S. 493 ff. Sem/er, FS Stimpel, S. 507 ff.; Peltzer, ZfgK 1983, S. 983 ff. Lorch, Genußschein, S. 94 ff.

A Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGmaGS

189

wohl bestehen zur KGaA erhebliche, auch steuerrelevante, Unterschiede, die einer näheren Betrachtung bedürfen. 524

I. Die "kapitalgesellschaftsrechtliche" Beteiligung der Genußberechtigten

Eine kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligung von Genußberechtigten an einer KG ist auf den ersten Blick schwer vorstellbar. Sie ist aber durchaus möglich, weil Genußrechtsinhaber, bei entsprechender inhaltlicher Ausgestaltung der Genußscheine, Eigenkapitalgeber sein können.

1. Die Genußscheininhaber als Eigenkapitalgeber Eigenkapitalgeber sind diejenigen, die einer Gesellschaft Voraushaftungskapital zur Verfugung stellen, das entweder einer besonderen gläubigerschützenden Kapitalbindung unterliegt oder den Gläubigem nur bei einer ersatzweise eingreifenden persönlichen Haftung entzogen werden kann. Zur Kapitalbeschaffung über die Börse sind Genußscheine, bei denen die Genußberechtigten einer ersatzweisen persönlichen Haftung unterliegen, ungeeignet. 525 Geeignet sind vielmehr nur Genußscheine, bei denen das aufgebrachte Kapital einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Kapitalbindung unterliegt. Solche Genußscheine können zweifellos von einer Kapitalgesellschaft zum Zwecke der Eigenkapitalbeschaffung emittiert werden. Richtiger Ansicht nach ist dies aber auch bei einer Personengesellschaft, Z.B. bei einer KG, möglich. 526

a) Beteiligung durch Genußscheine als Eigenkapitalgeber an einer Kapitalgesellschaft Wenn sich Kapitalgesellschaften durch die Ausgabe von Eigenkapitalgenußscheinen risikotragendes Zusatzkapital verschaffen wollen, so sollen die Genußberechtigten auf nichtgesellschaftsrechtlicher Grundlage in vermögensrechtlicher Hinsicht so gestellt werden, wie wenn sie sich als Aktionäre oder GmbH-Gesellschafter beteiligt und der Gesellschaft so Eigenkapital zur Verfügung gestellt hätten. Um dieses Ziel zu erreichen, muß das Genußkapital einer 524 Unterschiede ergeben sich bereits daraus, daß das Vermögen bei der KGaA der "juristischen Person" unmittelbar zugeordnet ist, während bei der KGmaGS die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Träger des Vermögens sind. 525 V gl. Lutter, Beteiligung der Arbeitnehmer am Produktiv vermögen, S. 101. 526 AA Vollmer, ZGR 1983, S. 453 f.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

Kapitalbindung unterworfen werden, wie sie für das Kapital einer AG oder GmbH besteht mit der Maßgabe, daß die Genußberechtigten vor oder nach Liquidation keine gläubigerrechtlichen Vergütungs- oder Rückzahlungsansprüche, sondern nur gesellschaftsrechtsähnliche Ansprüche auf einen anteiligen Gewinn und Liquidationserlös aus verteilungsfahigem, d.h. aus ungebundenem Residualvermögen haben. Darin liegt der grundlegende Unterschied zu einer Risikokapitalbeschaffung durch obligationsähnliche Genußscheine.

aa) Obligationsähnliche Genußscheine

Obligationsähnliche Genußscheine liegen vor, wenn die Genußberechtigten zwar am Verlust der Gesellschaft beteiligt sind (i.d.R. über ein laufendes bewegliches Konto), aber ihr eingesetztes Kapital, soweit es nicht durch Verluste aufgezehrt ist, bei Fälligkeit als Gläubiger zurückverlangen können. 527 Bei solchen Genußscheinen können die Inhaber also, wenn das emittierende Unternehmen als eine Kapitalgesellschaft organisiert ist, nach Fristablauf oder Kündigung eine Rückzahlung auch dann verlangen, wenn die Gesellschaft über kein ausschüttungsfahiges freies Vermögen verfugt. 528 Und im Falle der liquidation sind sie nicht (lediglich) am Liquidationserlös beteiligt, sondern vorab als Gläubiger zu befriedigen. Im übrigen erhalten die Inhaber obligationsähnlicher Genußscheine oftmals neben einer Gewinnbeteiligung eine feste Mindestvergütung, die ebenfalls unabhängig vom Vorliegen eines ausschüttungsfahigen Gewinns zu zahlen ist. Entsprechendes Genußkapital ist Fremdkapital. Es kann durch bestimmte Nachrangklauseln und/oder durch lange Laufzeiten so ausgestaltet werden, daß es sehr starke Eigenkapitalelemente enthält und weitreichende Eigenkapitalersatzfunktionen hat,529 gleichwohl aber handels-, bilanz- und (vor allem) steuerrechtlich Fremdkapital bleibt. Darin besteht die große Attraktivität der obligationsähnlichen Genußscheine fur die Praxis. In den letzten Jahren sind eine große Anzahl von entsprechenden Genußscheinemissionen erfolgt. 530 Emittenten sind vorwiegend Banken und Versicherungen, daneben aber auch Industrieunternehmen. 527 Vgl. statt aller Lutter, Kölner-Kommentar zum AktG, § 221, Rdn. 196 ff.; Lorch, Genußschein, S. 31 ff. 528 Reuter, NJW 1984, S. 1851; Frantzen, Genußscheine, S. 154. 529 (Sanierungs-)Genußscheine, die mit entsprechenden Elementen ausgestaltet sind, können trotz ihres Fremdkapitalcharakters sogar zur Abwehr einer (rechtlichen) Überschuldung geeignet sein. Vgl. dazu Göhrum, Einsatzmöglichkeiten, S. 149 ff.; VollmerlMaurer, OB 1994, S. 1173 ff., 1177 ff. mit Bezug auf die Sanierungsgenußscheine der Traub-AG und der Metallgesellschaft-AG. 530 Vgl. die Zusammenstellung der Genußrechtsemittenten und ihrer Genußrechtsbedingungen bei Frantzen, Genußscheine, S. 295 - 486.

A Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGmaGS

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bb) Aktienähnliche Genußscheine

Aktienähnliche Eigenkapitalgenußscheine liegen demgegenüber, wie gesagt, dann vor, wenn das Genußkapital einer gleichen gläubigerschützenden Kapitalbindung unterworfen wird, wie sie für aktienrechtliches Eigenkapital besteht. Die Inhaber entsprechender Genußscheine sind (nur) am ausschüttungsfiihigen Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft beteiligt.53I Vor Liquidation dürfen an die Genußberechtigten deshalb ebenso wie an Aktionäre nur (Gewinn-)Auszahlungen erfolgen, wenn das Vennögen der Gesellschaft größer ist als die Schulden sowie der Betrag des Grundkapitals und des (nominellen) Genußkapitals. Genußkapital, das so ausgestaltet ist, ist in jeder Hinsicht ein dem Aktienkapital vergleichbares materielles Eigenkapital. Echtes Zusatz-Eigenkapital liegt allerdings nur dann vor, wenn für den Umfang der Kapitalbindung neben den Gesellschaftsschulden nicht nur der Betrag des Grundkapitals, sondern auch der Betrag des nominellen Genußkapitals als maßgebend angesehen wird, also insoweit so verfahren wird, als hätte es eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen gegeben. Es besteht dann gleichsam eine auf das Genußkapital selbst ausgerichtete Kapitalbindung. 532 Wenn man tatsächlich in dieser Weise verfährt, so ist es, wie im folgenden zu zeigen sein wird, auch möglich, daß sich eine KG durch die Ausgabe von aktienähnlichen Genußscheinen "kapitalgesellschaftsrechtIiches" Eigenkapital verschafft.

b) Beteiligung durch Genußscheine als Eigenkapitalgeber an einer KG Bei einer KG gibt es kein System der Kapitalbindung. Das Kapital der Kommanditisten ist zwar zum Ausgleich für ihre im Innen- und Außenverhältnis beschränkte bzw. beschränkbare Verlusttragung und Haftung stärker als das Kapital der Komplementäre gebunden (§§ 169, 172 ff. HGB). Diese Bindung und die damit verbundenen Sanktionsmechanismen sind aber von ganz anderer Art als bei einer AG oder GmbH. 533 Deshalb hat man ursprünglich geglaubt, bei der OHG oder KG sei es nicht möglich, daß durch die Emission von aktienähnlichen Genußscheinen zusätzliches materielles Eigenkapital beschafft wird. Möglich sei dies allenfalls, wenn überhaupt, nur durch die Übernahme einer unmittelbaren individuellen, allenfalls summenmäßig einschränkbaren latenten Außenhaftung der Genußberechtigten. 534 Denn nur durch eine solche Haftung 53 I Vgl. nur Angerer, Genußrechte, S. 215; Lutter, ZGR 1993, S. 293 ff.; Haun, Hybride Finanzierungsinstrumente, S. 76 ff. 532 Lorch, Genußschein, S. 61 ff. 533

Schmidt, K., BB 1984, S. 1588 ff.

534 Vgl. Vollmer, ZGR 1983, S. 453 f. AA die h.M. vgl. nur Schmidt, K., JZ 1984, S. 781; Möschel, ZHR 149 (1985), S. 206.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

könne das einer Personengesellschaft zur Verfügung gestellte Kapital wegen der hier fehlenden Kapitalbindung Eigenkapital sein. Diese Ansicht greift jedoch zu kurz. aa) Gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit Wie das Beispiel der KGaA zeigt, ist es möglich, daß das Kapital einer Gesellschaft nur partiell einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Bindung unterworfen wird. Das von den Komplementären aufgebrachte Kapital unterliegt keiner entsprechenden Kapitalbindung. Es ist gleichwohl Eigenkapital, weil es den Gläubigem wegen der persönlichen Haftung dieser Gesellschafter nicht haftungsunschädlich entzogen werden kann. 5J5 Das von den Kommanditaktionären aufgebrachte Kapital ist aber auch ohne eine entsprechende Außen haftung ebenfalls echtes Eigenkapital, weil es einer eigenständigen gläubigerschützenden Kapitalbindung unterliegt, die an ein nur auf dieses Kapital bezogenes "Grundkapital" anknüpft. Deshalb ist es auch bei einer nach §§ 161 ff. HGB organisierten KG möglich, daß durch die Emission von aktienähnlichen Genußscheinen zusätzliches materielles Eigenkapital aufgebracht wird, vorausgesetzt, dieses Genußkapital wird ähnlich wie das Kapital der Kommanditaktionäre einer eigenständigen Kapitalbindung unterworfen, und zwar in der Weise, daß das nominelle Genußkapital als (zusätzlicher) Ausschüttungspuffer wirkt. Es ist also möglich, daß bei Personengesellschaften ein Zusatzkapital geschaffen wird, das einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Bindung unterliegt. Es können also beide Eigenkapitalformen, personengesellschaftsrechtliches und kapitalgesellschaftsrechtliches Eigenkapital, miteinander in einer Gesellschaft verbunden werden. 536 bb) Gesellschaftsrechtliche Anforderungen

In der Regel stammt Eigenkapital von den Gesellschaftem. 537 Dieses Kapital unterliegt dann den Anforderungen, die für die jeweilige Rechtsform aufgestellt sind (rechtsformspezifisches Eigenkapital). Bei Kapital, welches - wie das Genußscheinkapital - auf nichtgesellschaftsrechtlicher Grundlage gegeben wird, sind konkrete - titelspezifische - Anforderungen aufzustellen (titelspezifisches Eigenkapital).

535 536

537

Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 514 ff. Thielemann, Genußrecht, S. 110 ff. Dies entspricht dem formellen Eigenkapitalbegriff.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGmaGS

193

(1) Materieller Eigenkapitalbegriff

Das Zusatzkapital der Genußrechtsinhaber wird auf nichtgesellschaftsrechtlicher Grundlage gewährt. Früher vertrat man im juristischen Schrifttum überwiegend die Ansicht, daß Eigenkapital nur dasjenige Kapital sei, das von Gesellschaftern, d.h. den Eigentümern der Gesellschaft, auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage aufgebracht wird (formeller Eigenkapitalbegriff). 538 Diese Ansicht ist jedoch mit der in den Rechts- und Wirtschaftswissenschaften inzwischen h.M. abzulehnen. 539 Es kommt nicht darauf an, ob das Kapital auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage gegeben worden ist oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob der Finanzierungskontrakt inhaltlich die Anforderungen erfüllt, die an Eigenkapital zu stellen sind (materieller Eigenkapitalbegriff).540 Soweit dies der Fall ist, ist auch auf nichtgesellschaftsrechtlicher Grundlage aufgebrachtes Kapital vollwertiges Eigenkapital. Eine kapitalgesellschaftsrechtliche Bindung, die Genußkapital zum vollwertigen Zusatz-Eigenkapital einer KG macht, besteht, wenn in den Genußscheinbedingungen folgende Anforderungen bestimmt sind.

(2) Konkrete Anforderungen Das Genußrechtskapital darf nur dann bedient werden, wenn die Ausschüttung aus freiem Vermögen geleistet werden kann. Das freie Vermögen ist aber nicht insgesamt, wie bei der Einheits-AG bzw. GmbH zu bestimmen, sondern nur im Hinblick auf das Genußrechtskapital, weil dieses Kapital zusätzlich zu dem personengesellschaftsrechtlichem Kapital i.e.S. aufgebracht wird und nur insoweit das kapitalgesellschaftsrechtliche Kapitalerhaltungssystem notwendig ist. 54 1 Der Nennbetrag des Genußrechtskapitals ist - anders als das Gesamteigenkapital der Personen gesellschaft - fest und darf durch Ausschüttungen nicht vermindert werden. Solange durch vorausgegangene Jahre ein Verlustvortrag besteht, ist für Ausschüttungen auf das Genußrechtskapital kein Raum. 542 Im Liquidations- bzw. Konkursfall der Personengesellschaft steht das Genußrechtskapital den Gläubigem zur Verfügung. Das Genußkapital muß für die 538 Siehe den Überblick bei Wiedemann, FS Beusch, S. 893 ff. (v.a. S. 896); Müller, FS Budde, S. 445 ff. 539 Vgl. statt aller 1D W, WPg 1994, S. 419 ff. 540 Emmerich/Naumann, WPg 1994, S. 680 ff.; Schweitzer/Volpert, BB 1994, S. 823. 541 Thielemann, Genußrecht, S. 110. 542 Vgl. nur Lorch, Genußschein, S. 63 ff. 13 Maurer

4. Kapitel: Die KGmaGS

194

Gläubiger die gleiche Befriedigungs- bzw. Sicherungswirkung haben wie das sonstige kapitalgesellschaftsrechtliche Eigenkapital. Daher können die Genußscheininhaber ihre Rückzahlungsanspruche erst nach Ablauf des Sperrjahres gegenüber der Gesellschaft geltend machen (vgl. § 272 I AktG, § 73 GmbHG). Ihre - nach dem Nennbetrag zu bemessenden - Anspruche können gegenüber den Eigenkapitalgebern i.e.S., den Personengesellschaftern, vorrangig befriedigt werden, sie können jedoch - auch in der Liquidation - auf den Nennwert beschränkt sein. 543 Die aufgrund einer Kündigung des Genußrechtskapitals geschuldete Rückzahlung darf aus Gläubigerschutzgrunden nicht schrankenlos erfolgen. Hinsichtlich der Rückzahlung des Genußkapitals ist zu bedenken, daß die Rückzahlung des gesamten Genußkapitals materiell die Auflösung bzw. die "Kapitalherabsetzung auf Null" des "Verbandes der Gesamtheit der GenußrechtsInhaber" bedeutet. Deshalb sind auf die Rückzahlung des Genußkapitals die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung anzuwenden, die als sogenannte "kleine Liquidation" vergleichbare Gläubigerschutzvorschriften bereithält (vgl. § 58 11 GmbHG).544 Diesen kapitalgesellschaftsrechtlichen Standard an Gläubigerschutz müssen die Genußrechtsbedingungen im Hinblick auf die Rückzahlung des Genußrechtskapitals mindestens erfüllen, damit das von einer KG aufgenommene Genußkapital als materielles "kapitalgesellschaftsrechtliches" Eigenkapital anzusehen ist.

2. Die Beziehungen der Genußberechtigten untereinander Die Inhaber der aktienähnlichen Genußscheine grunden ihre vermögensrechtlichen Beziehungen zur Anleger-KG auf individuelle, austauschvertragliche Vertragsbeziehungen. Die Verträge werden bei der Begebung der Genußrechte zwischen den Genußberechtigten und der KG geschlossen. Das sog. vermögensrechtliche Einlagenverhältnis ist notwendigerweise zweigliedrig. 545 Die von den Genußberechtigten erbrachten Einlagen werden Gegenstand des Gesamthand-Vermögens der KG, an dem die Genußberechtigten nicht beteiligt sind.

543 Zu steuerlichen Streitfragen dieser Beschränkung des RUckzahlungsanspruches

Winter, GmbHR 1993, S. 31 ff.

544 Das Genußrechtskapital braucht der Gesellschaft dabei nicht "ewig" zur Verftlgung zu stehen. So aber noch IDW, WPg 1993, S. 447. 545 Schlegelberger-Schmidt. K., HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Anm. 12, 73 ff.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGmaGS

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a) Einlagen- und Organisationsverhältnis Aus dieser vertraglichen Konstruktion wird geschlossen, daß die einzelnen Genußberechtigten sowohl vermögensrechtlich als auch organisationsrechtlich nur in Beziehungen zu der Gesellschaft, nicht aber in irgendeiner verbandsrechtlichen oder zumindest verbandsähnlichen Beziehung untereinander stehen. 546 Mehrgliedrige Genußrechtsverhältnisse werden dabei grundsätzlich nicht anerkannt. Dies entspricht der traditionellen Auffassung bei der typisch stillen Gesellschaft. Auch hier werden allgemein mehrgliedrige stille Gesellschaften mit organisationsrechtlichen Beziehungen der stillen Gesellschafter untereinander nicht für möglich gehalten. Als Schuldverhältnis sei die typisch stille Gesellschaft notwendigerweise immer nur zweigliedrig. 547 Richtiger Ansicht nach muß jedoch auch bei stillen Verhältnissen zwischen dem (vermögensrechtlichen) Einlageverhältnis und dem (organisations-rechtlichen) Gesellschaftsverhältnis der Kapitalgeber unterschieden werden. 548 Das als Kreditverhältnis einzustufende Einlageverhältnis ist dabei zwar notwendigerweise zweigliedrig, es kann aber bei mehrgliedrigen stillen Gesellschaften von einem Verbands- bzw. Gesellschaftsverhältnis überlagert werden. 549 Eine verbandsrechtliche Überlagerung wird immer dann vorliegen, wenn die Ausübung der Mindestkontrollrechte von einem "Vertreter" der stillen Gesellschafter wahrgenommen wird. Durch diese Bündelung wird eine organisatorische überindividuelle Einheit, ein schuldrechtlich angelegtes "Organisationsmedium", unter den stillen Gesellschaftern geschaffen. 550 Eine (lediglich) personengesellschaftsrechtIiche Überlagerung kann dann voliegen, wenn die stillen Gesellschafter an den Entscheidungen der "Gesamtheit der Stillen" rechtlich oder faktisch - individuell mitwirken können. Ob ein verbandsähnliches oder gesellschaftsähnliches Verhältnis vorliegt, ist im Einzelfall zu bestimmen. 551 Entscheidend wird es u.a. auf die Anzahl und die Homogenität der Beteiligten sowie darauf ankommen, unter welchen Umständen die Genußberechtigten aus der Organisation ein- und austreten können. 552

546 Lutter, Kötner-Kommentar zum AktG, § 221 Anm. 236 ff.; Sethe, AG 1993, S.309. 547 Blaurock, Handbuch, S. 82 f. 548 Schlegelberger-Schmidt, K., HGB, § 335 (§ 230 n.F.), Anm. 73; Reusch, Stille Gesellschaft, S. 68 ff. 549 In der Literatur wird meist eine GbR angenommen; vgl. nur Reusch, Stille Gesellschaft, S. 82. 550 BGH, BGHZ 106, S. \0; Reusch, Stille Gesellschaft, S. 83; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 1847 f.. 55\ Vgl. Schlegelberger-Schmidt, K., HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Anm. 73.

13'

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4. Kapitel: Die KGmaGS

Bei der Begebung von aktienähnlichen Genußrechten ist besonders zu beachten, daß die Genußrechte - anders als die typische stille Beteiligung - vermögensrechtlich nicht lediglich ein qualifiziertes Kreditverhältnis, sondern ein Einlagenverhältnis begründen, durch welches die Gesellschaft zusätzliches materielles "kapitalgesellschaftsrechtliches" Eigenkapital erhält. Von daher gesehen sprechen weitere Gründe dafür, daß die individuellen Einlagenverhältnisse der Genußberechtigten durch ein kollektives Organisationsverhältnis überlagert sind bzw. überlagert sein können, wie dies auch bei den Kapitalgesellschaften, namentlich bei der AG, der Fall ist.

b) Kollektives Organisationsverhältnis Nach h.M. besteht im Rahmen der Privatautonomie die Möglichkeit, die einzelnen schuldrechtlichen Beziehungen der Genußberechtigten zur Gesellschaft zu kollektivieren mit der Folge, daß auch die Genußberechtigten untereinander in einem verbandsähnlichen Verhältnis stehen. 553 Eine andere, bisher überwiegend verneinte, Frage ist jedoch, ob zur Sicherung des notwendigen Anlegerschutzes eine Kollektivierung bereits aus objektivrechtlichen Gründen notwendig ist. Dies ist im Gegensatz zur h.M. - zumindest bei börsenfähigen Eigenkapitalgenußscheinen - zu bejahen. 554 Folgende Gründe sind hierfiir ausschlaggebend. (1) Die Genußberechtigten stehen als Eigenkapitalgeber im gleichen Risiko wie die Kapitalgesellschafter, haben jedoch, anders als diese, keine Mitverwaltungsrechte. Deshalb ist ein besonderer Vermögensschutz notwendig. Er muß, entsprechend der materiellen Eigenkapitalfunktion des Genußkapitals, durch gesellschaftsrechtsähnliche Schutzmechanismen sichergestellt werden. Notwendig ist insbesondere ein Verwässerungsschutz gegenüber Maßnahmen in bezug auf das gesellschaftsrechtliche Eigenkapital. Ein solcher Verwässungsschutz kann nur geschaffen werden, wenn die "Kapitalziffern" des Genußeigenkapitals kollektiviert werden mit der Folge, daß Verwässerungen, die das Genußkapital insgesamt betreffen - ebenso wie bei der KGaA fiir das Aktienkapital -, nur einheitlich mit Mehrheitsentscheidungen getroffen werden können. Allein schon dies erfordert eine Kollektivierung durch eine verbands552 Es kommt dagegen nicht darauf an, ob der Verband eine "vollfunktionsfähige" Außengesellschaft ist oder nicht. A.A. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 229 f. 553 Vgl. nur Lutter, Kölner-Kommentar zum AktG, § 221 Anm. 265 ff.; Ernst, AG 1967, S. 78 f.; Reuter, NJW 1984, S. 1854; Vallmer, GmbHR 1984, S. 334. 554 Binz/Freudenberg/Sarg, BB 1991, S. 787. Vgl. auch Grate, Anlegerschutz, S. 125 ff., der eine Kollektivierung der Anleger einer Publikums-KG für zwingend erforderlich hält.

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ähnliche Überlagerung der vermögensrechtlichen Einlageverhältnisse der Genußberechtigten. (2) Die Kollektivierung der Genußberechtigten in einem "Innen-Verband" mit einer Versammlung der Genußberechtigten, die mit Mehrheitsentscheidung über Schutzmaßnahmen beschließt, erleichtert zudem die Funktionsfähigkeit der Anleger-KG mit einem kapitalgesellschaftsrechtlich gebundenen Zusatzvermögen. 555 Die Geschäftsführer der KG haben nicht die Interessen einer unkoordinierten Vielzahl von Genußberechtigten zu berücksichtigen, sondern es steht ihnen ein "Innen-Verband" gegenüber, der einheitliche Interessen der Genußberechtigten vertritt. 556 (3) Die Zusammenfassung in dem Verband der Genußberechtigten verkürzt gegenüber einer individuellen Beteiligung keine notwendigen Anlegerschutzrechte der Genußberechtigten. Durch die Kollektivierung in einem "InnenVerband" minimieren sich vielmehr die individuellen Überwachungskosten, so daß inbesondere hinsichtlich derjenigen Anlegerschutzrechte, die von einer Willensentschließung der Genußberechtigten abhängig sind, erst die Kollektivierung einen effektiven, d.h. kostengünstigen, Anlegerschutz sichert. (4) Die Kollektivierung der Genußberechtigten in einem "Innen-Verband" verstößt auch nicht gegen den (mutmaßlichen) Willen der Genußberechtigten. Die Genußberechtigten haben untereinander gleichgerichtete Interessen wie Aktionäre (zumindest die Gruppe der Klein-Aktionäre), Kommanditaktionäre und die Anleger an einer Publikums-KG. Sie haben das Interesse an einer entsprechend ihrer Beteiligung - optimalen Rendite, an einer (vermögensmäßigen) Gleichbehandlung untereinander und im Verhältnis zu den Gesellschaftern und an einem wirksamen Schutz ihrer Vermögensrechte. Dieser Schutz kann am besten durch ein "Organisationsmedium " hergestellt werden. Dies zeigt auch das Beispiel des Schuldverschreibungsgesetzes. 557 Hier ist zur Wahrung der gemeinsamen Anlegerinteressen eine Gläubigerversammlung und ein ständiger, an diese Versammlung rückgekoppelter Interessenvertreter zwingend vorgeschrieben. Dies zeigt, daß der Gesetzgeber bei schutzbedürftigen Massenanlegern ein verbandsähnliches kollektives Organisationsverhältnis fur möglich und notwendig hält. 558 Als (weiteres) Vorbild fur eine verbandsähnliche Zusammenfassung von Massenanlegern gibt es, wie bereits ausgefuhrt 555 Dieser Verband ist immer nur (internes) Organisationsmedium, nie Unternehmensträger, vgl. Schlegelberger/Schmidt, K., HGB, § 335 Anm. 75; Ernst, Genußschein, S. 222. 556 AA Rid-Niebler, Genußrechte, S. 132 ff. 557 Es wird hier nicht übersehen, daß das Schuldverschreibungsgesetz auf Eigenkapital-Genußscheine nicht unmittelbar anwendbar ist. Vgl. nur Hammen, BB 1990, S.1920.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

worden ist, die Hauptversammlung und den Aufsichtsrat im Recht der KGaA. Angesichts dieser Vorbilder kann es der Rechtsprechung überlassen bleiben, bei der KGmaGS die konkreten Anforderungen an die Ausgestaltung des notwendigen Organisationsmediums zu entwickeln, so wie sie dies auch für die noch näher darzustellenden teil-publikumsoffenen Anleger-KG getan hat. c) Konkrete Ausgestaltung Zur effektiven Wahrung der Rechte der Genußscheininhaber ist neben einer Versammlung der Genußberechtigten auf jeden Fall ein Vertreter der Genußberechtigten notwendig. Er muß von den Gesellschaftern und der Geschäftsführung der KGmaGS unabhängig, von den Genußberechtigten jedoch hinreichend weisungsabhänig sein. Außerdem muß ein Abberufungsrecht durch die Mehrheit der Genußberechtigten bestehen. 559 Nicht notwendig ist, daß der "Vertreter" bzw. das Organ der Genußberechtigten aus der Mitte der Genußberechtigten kommt. 560 Die Genußberechtigten werden die entsprechenden Schutzaufgaben aufgrund ihres Interesses, nur kapitalanlegend beteiligt zu sein, nicht selbst wahrnehmen wollen. In Frage kommen insoweit professionelle "Fondsmanager", die an den Willen des Verbandes rückgekoppelt sind. Im übrigen ist fur die Zusammenfassung der Genußscheininhaber eine körperschaftliche Organisationsstruktur vorzusehen, weil sich nur so die "Austrittsprobleme" lösen lassen. Wenn durch die Emission von Eigenkapitalgenußscheinen eine aktienähnliche Zusatzfinanzierung erreicht werden soll, müssen die Genußberechtigten durch Übertragung der Genußscheine aus dem Kollektiv der Genußberechtigten jederzeit ausscheiden können. Das ist, ohne die Gefahr einer Berührung von Rechten der anderen Mitglieder, nur möglich, wenn eine überindividuelle körperschaftliche Einheit geschaffen wird. Deshalb ist, entgegen z. T. vertretener Ansicht, ein personengesellschaftlicher Verband zur Kollektivierung der Interessen ungeeignet, weil hier eine Übertragung der Mitgliedschaft nicht oder nur mit besonderen, gläubigerschützenden Folgewirkungen, möglich ist. Werden die Genußberechtigten, wie es sachgerecht und notwendig ist, in eine körperschaftliche Organisation eingebunden, so sind

558 Richtig Grote, Anlegerschutz, S. III ff. Siehe auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 492 ff., der auf den verallgemeinerungsfähigen Treuhandgedanken in Publikumsgesellschaften hinweist. 559 Für eine fakultative "Vertreterklausel" vgl. Schmidt, K, ZHR 146 (1982), S. 552 f.; ders., Gesellschaftsrecht, S. 512. A.A. BGH, BGHZ 46, S. 296; Flume, PersonengeseIlschaft, S. 222 ff. 560 Insoweit richtig Rid-Niebler, Genußrechte, S. 135.

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sie Mitglieder eines nichtrechtsfiihigen Vereins bzw. einer verbandsähnlichen Vereinigung i.S.d. § 3 I KStG. 561

11. Die personengesellschaftsrechtliche Beteiligung der Alt-Gesellschafter

Die Alt-Gesellschafter sind an einer KGmaGS ebenso wie an einer sonstigen KG, unmittelbar, individuell beteiligt. Die Art ihrer Beteiligung ändert sich durch die Aufnahme von Zusatzkapital nicht grundsätzlich. Sie muß lediglich in gewisser Weise standardisiert werden.

1. Die Beteiligung der einzelnen Alt-Gesellschafter

An einer KG des HGB sind nicht nur die Komplementäre, sondern auch die Kommanditisten unmittelbar, individuell beteiligt. Daran ändert sich durch die Emission von aktienähnlichen Eigenkapitalgenußscheinen nichts grundsätzliches. Deshalb werden rur die Alt-Gesellschafter einer KGmaGS weiter individuell Kapitalkonten geruhrt. Allerdings ist es aus Anlegerschutzgründen notwendig, daß die für die Höhe der Beteiligung maßgeblichen Konten festgeschrieben werden. Dies ist notwendig, weil sich der kapitalgesellschaftsrechtliche Vermögens schutz der Anleger (hier Genußrechtsinhaber) mittelbar nach der quotenmäßigen Beteiligung am gesamten risikotragenden Kapital bemißt, und weil dieses nicht einseitig von den Beteiligten zu Gunsten der gesellschaftsrechtlieh beteiligten "Unternehmer" und zu Lasten der nichtgesellschaftsrechtlich beteiligten "Finanziers", verändert werden darf. 562

2. Die Standardisierung der Beteiligung

Für die Beziehungen der Alt-Gesellschafter untereinander gilt auch nach der Umwandlung in eine teil-publikumsoffene Gesellschaft Personengesellschaftsrecht. Dieses personengesellschaftsrechtliche Verhältnis kann grundsätzlich frei gestaltet werden. Es bestehen aber doch bestimmte Einschränkungen der geseIlschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit wegen der Eigenkapitalaufnahme über den Kapitalmarkt. Dies macht es notwendig, daß auch die Beziehungen der Alt-Gesellschafter untereinander standardisiert und damit rur die Anleger

561 Vgl. zu der verbandsmäßigen Kollektivierung, Ernst, AG 1967, S. 78 f.; Fischer, Genußschein, S. 142 ff.; Lorch, Genußschein, S. 93 ff., S. 244 ff. 562 Zu dieser "Technik" des Anlegerschutzes Frantzen, Genußscheine, S. 254 ff.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

transparent gemacht werden. Das ist zumindest insoweit notwendig, wie Anlegerinteressen unmittelbar oder mittelbar berührt sind. 563

III. Das Verhältnis der Personen gesellschafter und der Genußberechtigten zueinander

Nach lange Zeit ganz h.M. bestimmte sich das Verhältnis der Gesellschafter und der Genußberechtigten zueinander nur nach schuldrechtlichen, nichtgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen. Neuerdings wird immer mehr erkannt, daß zumindest bei der Ausgabe von aktien ähnlichen Eigenkapitalgenußscheinen das Verhältnis aller Eigenkapitalgeber zueinander von korporationsrechtlichen Grundsätzen mitbestimmt wird. Es wird insoweit ein Gesamtverband der geseIlschaftsrechtlich und der nicht-gesellschaftsrechtlich beteiligten Eigenkapitalgeber, also der Gesellschafter und der Genußberechtigten, angenommen. 564 Dies hat nicht nur für die Inhaltskontrolle von Genußscheinbedingungen, sondern auch für die sachgerechte Besteuerung der Beteiligungsverhältnisse der Genußberechtigten große Bedeutung.

1. Die Grundlagen des Verbandsverhältnisses Die Grundlage der Rechtsbeziehungen der Genußberechtigten zur Gesellschaft bilden die Genußscheinbedingungen und der Gesellschaftsvertrag. Beide müssen als Vertragsbündel den notwendigen Mindestanlegerschutz gewähren. Deshalb müssen beide Vertragswerke als Bündel einer (einheitlichen) Inhaltskontrolle unterworfen werden.

a) Inhaltskontrolle des Vertragswerks Der BGH hat im Wege der Rechtsfortbildung ein Sonderrecht für Anleger in Publikums-Personengesellschaften geschaffen, das zu einer Einschränkung der Privatautonomie und einer verschärften Inhaltskontrolle gefuhrt hat. Gerechtfertigt wird dies damit, daß die "Vereinbarungen" hier nicht das Ergebnis einer Verhandlung unter gleichberechtigten Partnern sind, sondern auf einseitig vorformulierten "Satzungsgestaltungen" beruhen. 565 Dies ist auch der Fall, wenn Personengesellschaften aktienähnliche Genußscheine emittieren. 563 Lutter, Kölner-Kommentar zum AktG, § 221 Anm. 405; Vo/lmer, GmbHR 1984, S.336. 564 Lorch, Genußschein, S. 93 ff.

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Die mit dem Genußschein verbundenen Rechte und Pflichten sind vom Emittenten grundsätzlich frei bestimmbar, da der Genußschein vom Gesetz zwar vorausgesetzt, aber nicht definiert wird. 566 Der Genußscheininhaber hat i.d.R. weder die Möglichkeit noch den Willen, an der konkreten Ausgestaltung i.S. eines Vertragsschlusses mitzuwirken. Daher sind die Genußscheinbedindungen das Ergebnis einer einseitig bestimmten Satzungsgestaltung und deshalb inhaltlich einer besonderen richterlichen Kontrolle zu unterwerfen. Über diesen Grundsatz besteht kein Streit. Streit herrscht allerdings über den Maßstab einer entsprechenden Inhaltskontrolle.

aa) Schuldrechtlicher Maßstab Von der h.M. und der Rechtsprechung wird als Maßstab der Kontrolle der Genußscheinbedingungen das AGBG herangezogen. Es wird argumentiert: Als schuldrechtliche Titel würden die Genußscheine nicht durch § 23 I AGBG vom Anwendungsbereich dieses Gesetzes ausgenommen. 567 Nur die Rechte, die eine unmittelbare verbands- oder gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaft begründen, werden vom AGBG nicht erfaßt,568 weil es auch nur hier besondere Problemlagen gebe. Es werden allerdings - auch von der h.M. - im Rahmen der "schuldrechtlichen " AG B-Inhaltskontrolle durchaus kapitalgesellschaftsrechtliche Wertungen übemommen. 569 Die h.M. ist zutreffend, soweit es um Genußscheinbedingungen über ob ligationsähnliches Genußkapital, welches Fremdkapital darstellt, geht. Hier bestehen weder in vermögensmäßiger noch in organisatorischer Hinsicht die Besonderheiten, die die Herausnahme gesellschaftsrechtsrechtlicher Beziehungen aus dem AGBG rechtfertigen. Anders ist es bei aktienähnlichen Eigenkapitalgenußscheinen.

565 Vgl. nur Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 32 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 172 ff. 566 Vgl. nur Rid-Niebler, Genußrechte, S. 3 ff.; Sethe, AG 1993, S. 296 f. 567 Vgl. FedderseniKnauth, Eigenkapitalbildung, S. 121 ff.; Hammen, BB 1990, S. 1918; Schäfer, WM 1991, S. 1944; Frantzen, Genußscheine, S. 29 ff. 568 Vgl. nur MünchKomm-Basedow, § 23 AGBG Anm. 9 ff. m.w.N. 569 SeIhe, AG 1993, S. 352 ff.; Kallrath, Inhaltskontrolle, S. 86 ff.; Bungert, DZWiR 1996, S. 195.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

bb) Gesellschaftsrechtlicher Maßstab Der Ausnahmebereich "Gesellschaftsrecht" erklärt sich aus dem Vorrang bzw. den - idealtypischerweise - bestehenden Strukturunterschieden von verbandsrechtlichen und austauschvertraglichen Regelungswerken. Eine Inhaltskontrolle nach dem AGBG erscheint in den, aber auch nur, in den Fällen angemessen, in denen der zu schützende Vertragspartner nicht in eine Verbandsordnung integriert ist und somit in seiner Stellung zur Gesellschaft als Dritter anzusehen ist. 570 Der Genußscheininhaber, der aktienähnliche Genußscheine besitzt, ist zwar nicht Gesellschafter der Personengesellschaft und insoweit Dritter. Er ist aber risikomäßig als Eigenkapitalgeber in einer vergleichbaren vermögensmäßigen Stellung wie ein Gesellschafter und insoweit kein Dritter. Dadurch unterscheidet er sich deutlich von einem Fremdkapitalgeber. Wie noch auszuführen sein wird, gehört der Genußscheininhaber als materieller Eigenkapitalgeber nicht zum unmittelbaren Verband der Gesellschafter. Es besteht jedoch nicht nur zwischen den Genußscheininhabern, sondern auch zwischen der Gesamtheit der Genußscheininhaber und den Gesellschaftern ein erweiterter Verband der Eigenkapitalgeber mit der Folge, daß die Genußberechtigten keine außenstehenden Dritten sind. 57 \ Dieses, über ein Austauschverhältnis hinausgehende, verbandsmäßige (gesellschaftsähnliche) Verhältnis zwischen den Genußscheininhabern und der Gesellschaft rechtfertigt es, daß die Genußscheinbedingungen von Eigenkapitalgenußscheinen dem Ausnahmebereich "Gesellschaftsrecht" unterstellt und aus dem Anwendungsbereich des AGBG herausgenommen werden. Daher ist bei Eigenkapitalgenußscheinen die Inhaltskontrolle der Genußscheinbedingungen nicht nur in materieller Hinsicht, sondern auch in formaler Hinsicht der gesellschaftsrechtlichen Inhaltskontrolle nach § 242 BGB zu unterstellen, ebenso wie dies auch bei den Publikums-KG geschieht. Es ist hier wie dort - aus individuellen und institutionellen Gründen ein Mindeststandard an Anlegerschutz zu gewährleisten, weIcher sich an gesellschaftsrechtlichen, d.h. in erster Linie aktienrechtlichen, Kriterien zu orientieren hat. 572 Dieser Anlegerschutz ist, wie im folgenden zu zeigen sein wird, in erster Linie durch vermögensrechtlichen Bestandsschutz zu gewährleisten. 573 Die Gesamtheit der Genußberechtigten muß in vermögensrechtlicher Hinsicht wie die Aktionäre geschützt werden.

570 57\

572 573

Vgl. nur Joussen, WM 1995, S. 1862; Schmidt, ZHR 159 (1995), S. 742 m.w.N. Vgl. oben I. 2. b) und unten III. 1. b). Wie hier Schott, Genußscheine, S. 68. Emde, Finanzierungsinstrument, S. 137 ff.; Sethe, AG 1993, S. 357 ff.

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b) Verbandsähnliches Verhältnis Es ist bereits ausgefiihrt worden, daß die Genußberechtigten untereinander einen "Quasi-Verband" bilden. Eine weitere, hiervon zu unterscheidende, Frage ist, ob und inwieweit dieser "Verband" in die KGmaGS eingegliedert ist oder nicht. Ein Verband der Genußberechtigten ist aus AnlegerschutzgTÜnden unbedingt notwendig. Nur durch die Kollektivierung der gleichgerichteten Interessen kann ein kostengünstiger und effektiver Anlegerschutz erreicht werden. 574 Damit das fiir notwendig erachtete Gegengewicht zu den Unternehmern auch seine Wirkung entfalten kann, ist jedoch auch eine verbandsähnliche Integration der Gesamtheit der Genußberechtigten in die Anleger-KG unabdingbar. 575 Anders als der Verband der Kommanditaktionäre ist der Verband der Genußberechtigten nicht in die KGmaGS eingegliedert, sondern ihr lediglich angegliedert. Die Genußberechtigten treten nicht in den gesellschaftsrechtlichen Verband der emittierenden KG ein, sondern bilden mit diesem Verband einen Gesamtverband der materiellen Eigenkapitalgeber. Dies ist die aus AnlegerschutzgTÜnden notwendige Folge des Umstandes, daß die Genußberechtigten echtes materiellen Zusatz-Eigenkapital zur Verfligung stellen. Die Genußberechtigten sind in vermögensmäßiger Hinsicht genauso schutzwürdig wie Kommanditaktionäre. Ebenso wie bei diesen ist auch bei den Genußberechtigten ein effektiver Schutz nur in kollektiver Form möglich. Dies erfordert es, daß das individuelle, zweigliedrige Einlageverhältnis von einem mitgliedschaftsrechtlichen Kollektiv-Verhältnis überlagert ist. Im folgenden soll beispielhaft fiir Fälle, in denen es um die Beeinträchtigung der Vermögensinteressen der Genußberechtigten geht, gezeigt werden, daß ein entsprechender Schutz nach verbandsrechtlichen, gesellschaftsrechtsähnlichen, Schutzmechanismen notwendig ist.

2. Der kollektive Schutz vor Vermögensbeeinträchtigungen

Ein Mindestmaß an standardisiertem Anlegerschutz ist bei der Ausgabe von wertpapiermäßig verbrieften Genußrechten wie bei der Publikums-KG aus individuellen und institutionellen Gründen notwendig. Aus individueller Sicht steht dabei zumindest die Erhaltung des Vermögens des Anlegers, aus institu574 Grate, Anlegerschutz, S. 106, 111 ff. Die h.M. lehnt die Notwendigkeit eines "Innen-Verbandes" aus objektivrechtlichen Gründen ab; vgl. nur Sethe, AG 1993, S. 355 m.w.N. 575 Lorch, Genußschein, S. 93 ff.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

tioneller Sicht die Erhaltung der Funktionsfahigkeit des Kapitalmarkts im Vordergrund. 576 Bei der konkreten Ausgestaltung des Anlegerschutzes ist zu unterscheiden zwischen unmittelbaren und mittelbaren Vermögensbeeinträchtigungen. a) Schutz bei unmittelbarer Beeinträchtigung Unmittelbar können die Vermögensinteressen der Genußberechtigten sowohl durch eine Beeinträchtigung des Gewinnanspruches als auch durch "fehlerhafte" Geschäftsftihrungsmaßnahmen beeinträchtigt werden. 577

aa) Beeinträchtigungen durch Gewinnverkürzung Der Gewinnanspruch kann sowohl auf der Ebene der "Gewinnermittlung", etwa durch Bildung von stillen Reserven, als auch auf der Ebene der Gewinnverwendung, etwa durch übermäßige Thesaurierung, verkürzt werden. Es ist insoweit ein titelspezifischer Anlegerschutz zu konkretisieren, der sich an den aktionärsgleichen Vermögensinteressen der Genußberechtigten auszurichten hat. (I) Grundsätzlich haben die Genußberechtigten als Risikokapitalgeber Maßnahmen auf der Gewinnermittlungsebene zu dulden. Ihre Interessen werden erst dann in rechtlich erheblicher Weise verkürzt, wenn gegen zwingende Bilanzierungsvorschriften verstoßen wird und dadurch die wahre Vermögensund Ertragslage vorsätzlich unrichtig wiedergegeben wird (§ 256 V Nr. 2 AktG).57S Die Genußberechtigten, die bei der Willensbildung innerhalb der KG nicht mitwirken, sind vermögensrechtlich in gleicher Weise zu schützen wie die Kommanditaktionäre einer KGaA. Daher ist dem Verband der Gesamtheit der Genußberechtigten das Recht auf Feststellung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses bzw. zu dessen Vorbereitung ein Antragsrecht auf Sonderprüfung (vgl. § 258 AktG) einzuräumen, wenn die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Durch dieses Schutzinstrumentarium wird, entgegen einer weit verbreiteten Ansicht,579 nicht in die Verbandsautonomie der KG eingegriffen. 5so Der Verband der Genußberechtigten ist in die teil-publikumsoffene KG 576 Hopt, ZHR 140 (1976), S. 201 ff.; ders., ZHR 141 (1977), S. 389 ff.; Assmann, ZBB 1989, S. 49 ff.; Zimmer, Internationale Gesellschaftsrecht, S. 40 ff. 577 Habersack, ZHR 155 (1991), S. 378 ff.; Frantzen, Genußscheine, S. 288 ff. 578 Reuter, NJW 1984, S. 1853 f.; Frantzen, Genußscheine, S. 212. 579 Z.B. Frantzen, Genußscheine, S. 222. 580 Lorch, Genußschein, S. 278 ff.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der KGmaGS

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zwar nicht vollständig eingegliedert, aber doch angegliedert. Er gehört damit zum erweiterten Verband der Eigenkapitalgeber der Anleger-KG. (2) Beschließen die Gesellschafter die Einstellung des größten Teils der Gewinne in die Rücklagen, so werden die Renditeinteressen der Genußberechtigten ebenfalls unmittelbar beeinträchtigt. Die h.M. will den Genußberechtigten insoweit einen "schuldrechtlichen" Schadensersatzanspruch wegen Vereitelung des Primärerfolges zubilligen.S8\ Dieser Ansatz betont zu sehr den formal austausch vertrag lichen Charakter der Beziehungen und zuwenig deren materiellen verbandsrechtlichen Inhalt. Er ist deshalb abzulehnen. In Frage kommt dagegen in entsprechender Anwendung des § 254 AktG eine Anfechtung des Beschlusses über die Verwendung des Jahresergebnisses. 582 Die Erhebung einer Anfechtungsklage erfordert einen Mehrheitsbeschluß der Gesamtheit der Genußberechtigten, weil insoweit für den Verband der Genußberechtigten allgemeines Verbandsrecht und nicht die Sondervorschrift des § 254 III AktG anwendbar ist. Ein Anfechtungsrecht der einzelnen Genußberechtigten besteht nicht. Das zeigt noch einmal deutlich, daß die vermögensrechtlichen Schutzrechte nur kollektiv bestehen.

bb) Beeinträchtigungen durch Geschäftsführungsmaßnahmen Die Genußberechtigten können außer durch Maßnahmen im Zusammenhang mit der Gewinnermittlung oder Gewinnverwendung auch bereits dadurch geschädigt werden, daß die geschäftsführenden Gesellschafter den Gewinn durch geschäftspolitische Fehlentscheidungen verkürzen. 583 (1) Die Genußberechtigten haben grundsätzlich die unternehmerischen Maßnahmen der Geschäftsführung hinzunehmen. Sie haben mit ihrer Beteiligung an der Personengesellschaft unternehmerisches Risiko von Eigenkapitalgebern übernommen. Von einer mitzutragenden untemehmerischen Risikotragungspflicht kann aber dann nicht mehr gesprochen werden, wenn die Geschäftsführung schuldhaft ihre Pflichten verletzt, d.h. Maßnahmen bzw. Entscheidungen trifft, die außerhalb des unternehmerischen Ermessens liegen. Dies ist Z.B. immer dann der Fall, wenn sich die Geschäftsführung bei ihren Entscheidungen außerhalb des Unternehmensgegenstandes bewegt oder in sonstiger Weise pflichtwidrig die vermögensrechtlichen Interessen der Eigenkapitalgeber ver-

Vgl. nur Hirte, ZIP 1988, S. 487; Rid-Niebler, Genußrechte, S. 116. Vollmer, ZGR 1983, S. 462 ff. 583 Habersack, ZHR 155 (1991), S. 378 ff.; Knauth, DZWiR 1993, S. 97 ff.; Busch, AG 1993, S. 163; Luttermann, DB 1993, S. 1812. 58\

582

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4. Kapitel: Die KGmaGS

letzt. 584 Der Pflichtmaßstab orientiert sich hierbei an einem gewissenhaften Geschäftsleiter, dem von den Mitgliedern des Verbandes der Eigenkapitalgeber Vermögen zur sorgfältigen Bewirtschaftung gegeben worden ist. 585 Beim Verstoß gegen entsprechende Bewirtschaftungspflichten ergeben sich Schadensersatzpflichten. (2) Die Schadensersatzforderung kann nicht der einzelne Genußberechtigte geltend machen. Dies würde im Ergebnis eine partielle, vorzeitige Rückzahlung des Eigenkapitals bedeuten und ist mit dem kapitalgesellschaftsrechtlichen Eigenkapitalcharakter des Genußkapitals nicht vereinbar. 586

Durch eine pflichtwidrige Geschäftsfuhrungsmaßnahme entsteht unmittelbar nur bei der Gesellschaft ein Schaden. Die Genußberechtigten sind nur mittelbar geschädigt. Wird dieser Schaden bei der Gesellschaft, der KG, ausgeglichen, so wird mittelbar auch der Schaden der Genußberechtigten kompensiert. Deshalb kann der Gesamtheit der Genußberechtigten bei pflichtwidriger Geschäftsführung nur ein Klagerecht auf Leistung an die Gesellschaft zugebilligt werden, und auch dies nur dann, wenn die Gesellschaft die entsprechenden Ansprüche nicht selbst verfolgt. Hier zeigt sich erneut, daß ein Kollektivschutz der Genußberechtigten sachgerecht und notwendig ist.

b) Schutz bei mittelbarer Beeinträchtigung Auch durch sog. Grundlagenentscheidungen, wie z.B. Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung sowie rechtliche Umstrukturierungsvorgänge wie z.B. Konzernierung, Verschmelzung und Umwandlung können die Vermögensinteressen der Genußrechts-Inhaber zumindest mittelbar beeinträchtigt werden. Die Genußrechts-Inhaber können diese Entscheidungen mangels mitgliedschaftlicher Mitwirkungsrechte nicht beeinflussen, sie bedürfen deshalb eines an der Substanzerhaltung ihres Rechtes orientierten Schutzes. 587

aa) Festlegung der Kapitalverhältnisse Grundvoraussetzung fur die Wirksamkeit eines entsprechenden Schutzsystems ist die Festlegung des Verhältnisses von gesellschaftsrechtlichem Vgl. insoweit Sethe, AG 1993, S. 361. Der Ptlichtenmaßstab ist richtiger Ansicht nach ein gesellschaftsrechtlicher. Vgl. Habersack, ZHR 155 (1991), S. 398. A.A. BGH, AG 1993, S. 130 ff. 586 Busch, AG 1993, S. 166. 587 Vgl. Frantzen, Genußscheine, S. 246 ff.; Sethe, AG 1993, S. 362. 584

585

A. Die gesellschaftsrechtliche ürganisationsstruktur der KGmaGS

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Eigenkapital und dem durch die Genußrechts-Inhaber aufgebrachten Eigenkapital, da der titelspezifische vermögensrechtliche Schutz von den Kapitalverhältnissen zwischen den Gesellschaftern und den Genußberechtigten abhängig ist. 588 Bei Kapitalgesellschaften ergibt sich das Kapitalverhältnis aus der Relation des satzungsmäßig festgelegten Nennkapitals zum nominellen Genußkapital. Personengesellschaften haben kein festes Eigenkapital. Es werden fur die Gesellschafter variable Gesellschafterkonten geführt. Sie können sich durch individuelle Entscheidungen der Gesellschafter, wie z.B. Entnahmen oder Stehenlassen von Gewinnen, verändern. Die Gesellschafter können deshalb das Verhältnis des Gesamteigenkapitals der Gesellschafter zu dem festen Genußkapital zu ihren Gunsten verändern. Daher muß das von den Gesellschaftern aufgebrachte Kapital und das Verhältnis dieses Kapitals zu dem von den Genußrechts-Inhabern aufgebrachten Kapital aus Anlegerschutzgründen festgeschrieben werden. 589 Das festzuschreibende Kapital umfaßt das im Zeitpunkt der Aufnahme des Genußrechtskapitals vorhandene gesellschaftsrechtliche Eigenkapital grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, ob es zu einem gläubigerschützenden Garantie-Haftungsfonds zählt. Deshalb ist hierzu sowohl die Einlage der Komplementäre als auch der volle Beitrag der Pflichteinlage der Kommanditisten zu erfassen, auch soweit letztere den Betrag der Haftsumme übersteigt. 590 Veränderungen dieses Kapitalstocks, vor allem Erhöhungen zu Lasten der Genußrechts-Inhaber, dürfen nicht ohne wertmäßige Ausgleichung der Genußrechte vorgenommen werden. 591 bb) Schutzmechanismen Wenn in der vorstehenden skizzierten Weise die Einlagen der Gesellschafter und die Einlagen der Genußberechtigten wie bei einer Kapitalgesellschaft in ein festes Verhältnis zueinander gebracht werden, so müssen die Genußberechtigten bei einer Erhöhung oder Herabsetzung des gesellschaftsrechtlichen "Festkapitals", das fur ihre Beteiligungsrechte maßgebend ist, grundsätzlich mit den Gesellschaftern gleichbehandelt werden. Das bedeutet insbesondere, daß das Genußkapital insgesamt entsprechend erhöht oder herabgesetzt werden 588

Vgl. hierzu Thielemann, Genußrecht, S. 135 ff.; Frantzen, Genußscheine,

589

Vgl. oben II. I.

S. 252 ff.

Es kommt hier nicht darauf an, ob das Kapital zum gezeichneten Kapital i.S. des § 272 I HGB gehört. 591 Vgl. nur Koppensteiner, ZHR 139 (1975), S. 191 ff.; Köhler, AG 1984, S. 197 ff.; Zöllner, ZGR 1986, S. 290 590

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4. Kapitel: Die KGmaGS

muß. Bei einer Erhöhung des gesellschaftsrechtlichen Festkapitals muß den Genußberechtigten z.B. grundsätzlich ein Bezugsrecht auf ein entsprechend erhöhtes Genußkapital eingeräumt werden. sn Daran zeigt sich, daß der notwendige Vermögensschutz primär auf das Genußkapital insgesamt bezogen ist. Das entspricht dem sonstigen kollektiven, verbandsrechtlichen Schutz. 59J

IV. Zusammenfassung

Die KGmaGS ist aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Organisationsstruktur eine vereinfachte Form der KGaA. Sie ist eine KG des HGB ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Die Genußberechtigten leisten aufgrund individueller Austauschverträge mit der KG ihre Einlagen in das gesellschaftsrechtliche Gesamthandsvermögen der KG. Sie werden dabei organisationsrechtlich in einem "Innen-Verband der Gesamtheit der Genußberechtigten" gebündelt. Die Interessenwahrnehmung der Genußberechtigten gegenüber der KG erfolgt über den Verband. Auch der vermögensrechtliche Substanzerhaltungsschutz ist kollektiv ausgestaltet. Der Verband der kapitalgesellschaftsrechtlich Beteiligten gliedert sich an die KG an, so daß es bei der Umwandlung einer KG in eine KGmaGS - anders als bei der Umwandlung in eine KGaA - keiner Umwandlung "in eine neue Rechtsform " bedarf. Ähnlich wie bei einer Angliederung einer mehrgliedrigen atypischen stillen Gesellschaft an eine KG wird durch die Kapitalaufnahme die Identität der Gesellschaft nicht berührt. Der "Gesamtverband der Genußberechtigten" tritt in ein gesellschaftsrechtsähnliches Verhältnis zur KG, wodurch, ähnlich wie bei einer KGaA, im Innenverhältnis eine (neue) Doppelgesellschaft zwischen der KG und dem Verband entsteht. Die einzelnen Genußberechtigten werden - ähnlich wie die Kommanditaktionäre - vor allem in ihrer Vermögenssubstanz geschützt. Ihre Rechte nehmen sie in einer Versammlung der Genußberechtigten wahr. Diese korporationsrechtliche Sichtweise des Eigenkapitalgeberverbandes sowohl in bezug auf dessen innere Verbandsstruktur als auch in bezug auf sein "Außenverhältnis" zu den Alt-Gesellschaftern und der KG entspricht seiner primär anlegerschützenden Funktion.

592 Vollmer/Lorch, DB 1991, S. 1316 f.; Ebenroth/Müller, BB 1993, S. 513. Für ein fakultatives Bezugsrecht Frantzen, Genußscheine, S. 263 ff.; Sethe, AG 1993, S. 369. A.A. Zöllner, ZGR 1986, S. 306; Emde, DB 1989, S. 209. 593 Zu den Schutzmechanismen bei mittelbaren Beeinträchtigungen durch Umstrukturierungsmaßnahmen, vgl. Frantzen, Genußscheine, S. 273 ff.; Sethe, AG 1993, S. 366 f.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGmaGS

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B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGmaGS Die Inhaber von aktienähnlichen Genußscheinen gehören zum Verband der Eigenkapitalgeber. Das Genußschein-Kapital ist "echtes" funktionales Eigenkapital der Gesellschaft. Es kann als Gesamt-Eigenkapital der Anleger bezeichnet werden und ist mit dem von den Kommanditaktionären aufgebrachten Grundkapital der KGaA vergleichbar. Wegen dieser atypischen Zusatzfinanzierung mit Eigenkapital ergeben sich spezifische bilanzrechtliche Probleme. Sie ergeben sich vor allem dann, wenn dieses Zusatzkapital beim breiten Publikum aufgenommen wird. All dies betrifft die KG als Subjekt der Bilanzierung. Auf Seiten der Genußrechtsinhaber ergeben sich ebenfalls spezifische bilanzrechtliche Fragen. Die Bilanzierung der Beteiligung als Genußrechtsinhaber an einer KGmaGS muß dem Umstand Rechnung tragen, daß es sich hierbei um eine Zusatzeigenkapitalfinanzierung von Anleger-KG handelt. Insoweit geht es um die Bilanzierung der Beteiligung an einer KGmaGS über Eigenkapitalgenußscheine als Bilanzierungsobjekt.

I. Die KGmaGS als Subjekt der Bilanzierung

Im Hinblick auf die Behandlung der KGmaGS als Bilanzierungssubjekt sind die - gegenüber den idealtypischen Personengesellschaften - bestehenden Besonderheiten zu berücksichtigen. Dies gilt zum einen in bezug auf die Kapitalmarktausrichtung der KGmaGS und zum anderen in bezug darauf, daß zu den personengesellschaftsrechtlich Beteiligten, d.h. den Alt-Gesellschaftern, kapitalgesellschaftsrechtlich beteiligte Genußscheininhaber treten.

J. Die Anleger-KG als große Kapitalgesellschaft

Zunächst ist zu klären, ob eine Personengesellschaft, welche sich durch die Ausgabe von Genußscheinen an ein breites Anlegerpublikum wendet, die Bilanz nach den sowohl in formaler als auch in materieller Hinsicht "leichteren" Vorschriften des allgemeinen Bilanzrechts aufstellen darf, oder ob sie sich den Vorschriften, die für Kapitalgesellschaften gelten, zu unterwerfen hat. Das vom Gläubigerschutz dominierte deutsche Bilanzrecht unterscheidet in erster Linie rechtsformspezifisch zwischen Personengesellschaften und haftungsbeschränkten Kapitalgesellschaften. 594 Hierbei gelten Kapitalgesellschaften, die 594

Helmrich, Personen gesellschaft und Bilanzierung, S. 15.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

sich über den Kapitalmarkt finanzieren, immer als große Kapitalgesellschaften i.S. des § 267 III HGB. Der rechtsformabhängige (gläubigerschutzorientierte) Dualismus wird dadurch von kapitalmarktrechtlichen (anlegerschutzorientierten) Erwägungen überlagert. Fraglich ist, ob § 267 III HGB auch aufteil-publikumsoffene Personengesellschaften mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Zusatzfinanzierung übertragbar ist mit der Folge, daß diese hinsichtlich der Publizitäts- und Prüfpflichten als große Kapitalgesellschaften zu gelten haben. Dies kann nur anhand kapitalmarktrechtlicher Erwägungen beantwortet werden. Inhaber von Wertpapieren, die an der Börse gehandelt werden, haben ein erhöhtes Informationsinteresse. Die Bilanz dient nicht mehr nur der internen Rechenschaftslegung rur die unmittelbar beteiligten Gesellschafter,595 sondern v.a. der Information der externen Anleger. Das Informationsbedürfnis richtet sich vor allem auf das Ausschüttungspotential. 596 Deshalb soll § 267 III HGB sicherstellen, daß unabhängig von der Größe der Kapitalgesellschaft vor allem die strengen Prüf- und Publizitätspflichten rur sog. große Kapitalgesellschaften gelten. 597 Diese strengen Vorschriften müssen aus kapitalmarktrechtlichen Gründen auch dann Anwendung finden, wenn eine Personengesellschaft Wertpapiere über kapitalgesellschaftsrechtliches Zusatzkapital emittiert, die an der Börse gehandelt werden. Dabei ist nicht zuletzt von Bedeutung, daß die Genußscheine stimmrechts lose Titel sind598 und geringere gesellschaftsrechtliche Informationsrechte gewähren als Beteiligungen an Personengesellschaften. Auch dies erfordert eine Bilanz, die möglichst wenig Spielraum rur die Legung von stillen Reserven bietet und darüber hinaus den aktuellen und potentiellen Anlegern möglichst eine objektive, d.h. wahre, Information über die finanzielle Situation der Unternehmensträgergesellschaft bietet. 599 Das besondere Informationsbedürfnis der Anleger, die sich mit Genußscheinen an einer KG beteiligen, gebietet also die analoge bilanzrechtliche Behandlung der KGmaGS nach § 267 III HGB mit einer Kapitalgesellschaft, die kapitalmarktfahige Wertpapiere ausgibt.

595 Vgl. nur Moxter, FS Helmrich, S. 716. 596 Vgl. Brönner/Bareis, Bilanz, S. 10 f.; Ballwieser, FS Clernm, S. 7; Moxter, FS Clernm, S. 237 ff. 597 Knop, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 267 Anm. 19; Baumbach/Hopt, HGB, § 267 Anm. 9. 598

Reuter, NJW 1984, S. 1853.

599 Vgl. nur Baumbach/Hopt, HGB, § 267 Anm. 9.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGmaGS

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2. Die Bilanzierung des Genußschein-Kapitals

Die Bilanzierung von Genußrechtskapital bereitet der Wissenschaft und Praxis wegen der Variationsbreite der zugrundeliegenden Vertragsbedingungen ganz allgemein erhebliche Probleme. 60o Besondere Probleme kommen hinzu, wenn es um die Bilanzierung von Genußscheinkapital geht, das materielles Eigenkapital ist. Und bei der KGmaGS gibt es nochmals zusätzliche Probleme, weil hier kapitalgesellschaftsrechtlich gebundenes Kapital und personengesellschaftsrechtliches Kapital miteinander verbunden sind und entsprechend in der Bilanz abgebildet werden müssen. a) Bilanzierung des Eigenkapitals Eigenkapitalgenußscheine, die die hier zugrundegelegten - notwendigen Genußscheinbedingungen erfüllen, verbriefen nicht nur nachrangiges Haftkapital, sondern echtes materielles Eigenkapital. Das entsprechende Kapital darf wie sonstiges kapitalgesellschaftsrechtliches Eigenkapital - aus Gläubigerschutzgründen an die Genußrechtsinhaber nicht zurückgezahlt werden, wenn dadurch das "Garantiekapital" angegriffen werden würde. Eine Passivierung als Fremdkapital kommt somit nicht in Betracht. 601 Damit ist noch nicht entschieden, ob das Genußscheinkapital überhaupt passiviert werden muß, oder ob durch Zufluß des Kapitals ein Ertrag ausgewiesen werden muß. Die wohl noch h.M. vertritt die Ansicht, daß für Eigenkapital-Genußscheine ein Passivierungswahlrecht besteht, da die Gesellschaft nicht mit einer Verbindlichkeit belastet sei. 602 Dem liegt die Vorstellung zugrunde, daß nach den Zwecken der Handelsbilanz, die Gesellschaft auf keinen Fall reicher darzustellen als sie ist, eine Passivierung der aktienähnlichen Genußscheine nicht notwendig sei, weil eine gläubigergefährdende Rückzahlung ausgeschlossen sei. Diese Ansicht ist abzulehnen. Sie berücksichtigt nicht in hinreichendem Maße, daß die Aufnahme von Genußschein-Kapital einen gewinneutralen Finanzierungsvorgang darstellt, der nicht zu einem - bei Nichtpassivierung

600 Daher muß nach den Genußscheintypen unterschieden werden; vgl. nur Brönner/Bareis, Bilanz, S. 1014 f.; Knop, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 266 Anm. 149; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, § 266 Anm. 180 ff. 601 SchweitzeriVolpert, BB 1994, S. 823; Emmerich/Naumann, WPg 1994, S. 677. AA Groh, BB 1993, S. 1889 ff.; ders., BB 1995, S. 559 ff. 602 Vgl. nur die Nachweise bei Pougin, FS Oppenhoff, S. 285; ders., Genußrechte, S. 17.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

notwendigen - Gewinnausweis fUhren darf. 603 Vielmehr ist von einer Passivierungspflicht des Genußschein-Kapitals auszugehen,604 wobei sich anschließend die Frage stellt, unter welcher Bilanzposition es aufzuführen ist. 605 b) Konkretisierung des Bilanzpostens Die "Anleger-KG mit Genußscheinen" hat nach den Grundsätzen zu bilanzieren, die fUr große Kapitalgesellschaften gelten. Daher hat sie die Bilanz auch nach dem Gliederungsschema des § 266 HGB aufzustellen. Das Genußscheinkapital ist als besonderer Eigenkapitalposten gern. § 266 III HGB auszuweisen. aa) Die Literaturauffassungen reichen dabei von einer Bilanzierung in der Nähe des Grundkapitals606 bis zu einer Bilanzierung mehr in der Nähe des Fremdkapitals, so z.B. als "letzter" Posten des Eigenkapitals noch nach den Gewinnrücklagen. 607 Die Unsicherheit in der Behandlung diese Zusatzkapitals wird dadurch dokumentiert, daß mehrere Bilanzposten zur Wahl gestellt werden. Das hier vorgestellte Genußscheinkapital erfüllt aus Gläubigersicht alle Anforderungen, die an haftendes Eigenkapital gestellt werden. Vor dem Hintergrund der Hauptaufgabe der Bilanz, das Schuldendeckungspotential realistisch darzustellen, erscheint nur eine Bilanzierung in unmittelbarer Nähe des "gezeichneten Kapitals" sachgerecht. Das Schuldendeckungspotential besteht in der "Anleger-KG mit Genußscheinen" vorrangig aus der unbeschränkten Haftung der Komplementäre und den auf die Haftsumme geleisteten Einlagen der Kommanditisten. bb) Eine weitere Frage ist, ob das Genußschein-Kapital vor oder nach den Kapitalkonten der Alt-Gesellschafter auszuweisen ist. Ein ähnliches Bilanzierungsproblem stellt sich bei der KGaA, bei der neben dem Grundkapital, welches durch die Gesamtheit der Kommanditaktionäre aufgebracht worden ist, 603 Vgl. nur Zupancic, Risikokapitalbeschaffung, S. 154 f.; Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 104 f. Letztere weist zu Recht darauf hin, daß andernfalls durch Aufnahme von aktienähnlichem Genußschein-Kapital immer wieder neue Gewinne ausgewiesen werden dürften. 604 Vgl. nur Claussen, FS Werner, S. 88; Emde, BB 1988, S. 1216; IDW, WPg 1994, S. 420 f.

605 Vgl. zu den vergleichbaren Problemen hinsichtlich der Bilanzierung von atypischen stillen Beteiligungen, Schmidt, K., FS Goerdeler, S. 499. 606 So in erster Linie die Kommission fllr Bilanzierungsfragen des Bundesverbandes deutscher Banken, Die Bank 1986, S. 252; FärschlelKofahl, in Beck Bilanz-Kommentar, § 272 Anm. 3. 607 Vgl. AdlerlDüringlSchmaltz, Rechnungslegung, § 266 Anm. 189.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGmaGS

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auch die beweglichen Kapitalkonten der Komplementäre aufzuführen sind. 60s Gern. § 286 11 1 AktG sind die Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter nach dem Posten "gezeichnetes Kapital" gesondert auszuweisen. 609 Diese Art der Bilanzierung zeigt, daß der Gesetzgeber grundsätzlich die Möglichkeit gesehen hat, ungebundenes - auf grundsätzlich beweglichen Kapitalkonten geführtes - Kapital zusammen mit gebundenem Kapital aufzuführen. Da sich eine Kommanditgesellschaft, die durch Ausgabe von aktienähnlichen Genußscheinen ihre Eigenkapitalbasis verstärken will, noch eher als die KGaA am personengesellschaftsrechtlichen Leitbild orientiert, weil "die Vereinheitlichung" noch nicht zu einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit geführt hat,610 und weil sich das Haftungsvertrauen der Gläubiger stärker auf die Altgesellschafter gründet, scheint es sachgerecht, die Kapitalkonten der Komplementäre vor der Bilanzposition "gezeichnetes Kapital" auszuweisen. Zusammenfassend ist festzuhalten, daß das aktienähnliche GenußscheinKapital entsprechend der Zugehörigkeit zum Gesamteigenkapital der Gesellschaft auch als echtes Eigenkapital in der Handelsbilanz aufzuführen und dort als "gezeichnetes Kapital" auszuweisen ist.

c) Bilanzierung der Ausschüttungen Schließlich ist zu klären, wie die Ausschüttungen auf das Genußschein-Kapital bilanzrechtlich zu behandeln sind. Die hier vorgestellten Genußscheine gewähren nur dann einen Anspruch auf Ausschüttung, wenn sie aus verteilungsfähigem Gewinn zu zahlen sind. Es werden für die bilanzrechtliche Erfassung der Ausschüttungen auf entsprechende aktienähnliche Genußscheine zwei Möglichkeiten unterschieden. 611 Die Ausschüttungsansprüche können entweder bereits bei der Gewinnermittlung oder aber erst bei der Gewinnverwendung berücksichtigt werden. Im ersten Fall stellen die Auszahlungen an die Genußschein inhaber handelsrechtlich Aufwand dar, während sie im zweiten Fall erst nach Feststellung des Jahresergebnisses als Residualansprüche Berücksichtigung finden. Eine Behandlung der Ausschüttungen als Aufwand führt nur bei den sog. obligationsähnlichen Genußscheinen zu sachgerechten Ergebnissen. Auch 60S V gl. zu dem Prinzip der beweglichen Kapitalkonten bei Personen gesellschaften Huber, Vermögensanteil, S. 236 ff.; ders., ZGR 1988, S. 1 ff. 609 Vgl. zu der konkreten Bilanzierung Weber, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 152 AktG, Rdn. 3; Färschle!Kofahl, in Beck Bilanz-Kommentar, § 272 Anm. 132. 610 Dies sieht man daran, daß die KGmaGS im Gegensatz zur KGaA auch formal als Gesamthand konstruiert ist, an der zwei Gruppen von Finanziers beteiligt sind. 611 Ganz allgemein dazu Fischer, Genußschein, S. 249 f.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

wenn diese - ähnlich wie typisch stille Beteiligungen bzw. partiarische Darlehen 612 - gewinnabhängig zu bedienen sind, stellen die Zahlungsansprüche Aufwand der Gesellschaft dar; dies entspricht der Natur des obligationsähnlichen Genußscheins-Kapitals als Fremdkapital. Wenn das Genußschein-Kapital dagegen bilanzrechtlich "echtes" Eigenkapital ist und deshalb die Gesellschaft nicht anders belastet als von den Gesellschaftern aufgebrachtes Eigenkapital, ist es systematisch zwingend geboten, daß die Früchte aus dem Kapital nicht bereits auf der Ebene der Gewinnermittlung zum Abzug zugelassen, sondern erst im Rahmen der Gewinnverwendung ergebnisneutral berücksichtigt werden. Dies verhindert mittelbar auch, daß den Genußscheininhabern Zahlungen zu Lasten des zur Erhaltung des Garantiekapitals benötigten Vermögens zufließen. 61J Es ist aus systematischen Gründen nicht vertretbar, daß das durch Eigenkapitalgenußscheine aufgebrachte Kapital als Eigenkapital, die hierauf beruhenden Ausschüttungen jedoch als Aufwand behandelt werden. 614

3. Die Bilanzierung des personengesellschaftsrechtlichen Eigenkapitals Das von den Personengesellschaftern, d.h. den Komplementären und den Kommanditisten, aufgebrachte Eigenkapital wird entsprechend ihrer unmittelbaren, individuellen Beteiligung auf beweglichen Kapitalkonten dargestellt. Die Darstellung des Eigenkapitals der Personengesellschaft entspricht insoweit der unmittelbaren Mitberechtigung der Gesellschafter an Vermögen und Ertrag der Gesellschaft. Der Ausweis des Eigenkapitals muß bei der KGmaGS modifiziert werden. Aus Anlegerschutzgründen muß das für die Beteiligungsrechte maßgebliche Eigenkapital der Personengesellschafter festgeschrieben und in das Gliederungsschema des § 266 III HGB eingefügt werden. Das Kapital der Komplementäre wird auf individuellen Kapitalkonten vor dem gezeichneten Kapital ausgewiesen. 615 Das Kapital der Kommanditisten gliedert sich in die auf die Haftsumme gleisteten Einlagen und die u.U. darüber hinausgehenden gesell612 Zu dieser Gleichstellung Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, § 268 Anm. 16; Goerdeler/Müller, in Hachenburg, GmbHG, § 29 Anm. 76 ff. 613 Schweitzer/Volpert, BB 1994, S. 826; Müller/Reinke, WPg 1995, S. 573 f. 614 A.A. die h.M. Vgl. nur Brönner/Bareis, Bilanz, S. 1014 f.; Förschle, in Beck Bilanz-Kommentar, § 275 Anm. 205; Wollmert, BB 1992, S. 2106; IDW, WPg 1994, S. 422; Emmerich/Naumann, WPg 1994, S. 687. 615 Das Kapital der Komplementäre kann sanktionslos entzogen werden; es übernimmt damit keine - wie das sog. gezeichnete Kapital - Haftungsfunktion, vgl. nur Beckmann, AG & Co. KG, S. 110 rn.w.N.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGmaGS

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schaftsvertraglich geschuldeten Pflichteinlagen. In das gezeichnete Kapital, den Haftungsfonds, sind nur die auf die Haftsumme geleisteten Einlagen einzustellen. 616 Eine darüber hinausgehende Pflichteinlage ist in einer Kapitalrücklage auszuweisen. Das Gesamtkapital der Anleger, das Genußkapital, ist hinter das von dem Kommanditisten aufgebrachte Haftkapital in dem gezeichneten Kapital aufzufiihren, da es aus Gläubigerschutzgründen nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen gebunden ist.

11. Die Beteiligung an einer KGmaGS als Bilanzierungsobjekt

Die bilanzrechtliche Behandlung der Beteiligung an einer KGmaGS hängt davon ab, ob der Kapitalgeber personengesellschaftsrechtlich oder kapitalgesellschaftsrechtlich beteiligt ist. Die Bilanzierung einer Beteiligung muß an die Verfiigungsrechte anknüpfen, die mit der konkreten Art der Beteiligung verbunden sind. 1. Die Beteiligung der Gesellschafter

Hält ein Alt-Gesellschafter die gesellschaftsrechtliche Beteiligung als Komplementär oder als Kommanditist in seinem Betriebsvermögen, so stellt diese Beteiligung einen bilanzierungstahigen Vermögens gegenstand im Sinne von § 271 I HGB dar. 617 Umstritten ist einzig die Bewertung des Vermögensgegenstandes, insbesondere, ob die Beteiligungserträge periodengleich nach der sog. Spiegelbild- bzw. Transparenzmethode oder erst dann - wie bei einer idealtypischen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft - erfaßt werden, wenn sie sich aufgrund eines Gewinnverwendungsbeschlusses so konkretisiert haben, daß sie als Forderung im Gesellschaftervermögen zu aktivieren sind. Nach der hier vertretenen Auffassung wird nur eine Bilanzierung nach der Spiegelbild- bzw. Transparenzmethode dem materiellen Gehalt der Beteiligung gerecht. 618 Da sich zu den anderen Erscheinungsformen der Anleger-Kommanditgesellschaften keine Änderungen ergeben, sei insoweit auf die dortige Darstellung verwiesen. 619 616 Reinhard, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 247 Anm. 103; KlaUe, Rechnungslegung, S. 363 f. A.A. Lanfermann, FS Ludewig, S. 563. 617 Allgemeine Meinung. Vgl. nur Schnicke/Gutike, in Beck Bilanz-Kommentar, § 271 Anm. 21; Döllerer, WPg 1977, S. 81 ff.; Müller-Weiser, OB 1978, S. 2186. 618 Wie hier Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 633; Sieker, ZIP 1990, S. 1455 ff.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

2. Die Beteiligung als Genußrechtsinhaber Die aktienähnlichen Genußrechte sind bereits gesellschaftsrechtIich nur schwer zu systematisieren. Einerseits werden sie auf nicht-gesellschaftsvertraglicher Grundlage begeben, andererseits stellen sie Eigenkapital der Emittentin dar. Bilanzrechtlich lassen sich entsprechende Genußrechte nur dann sachgerecht erfassen, wenn man sie entsprechend ihrer Finanzierungsbedingungen als "anteilsähnliche Rechte" behandelt.

a) Genußrechte als Anteile Der Bilanzausweis von erworbenem Genußrechts-Kapital hängt maßgeblich von der Qualifizierung dieses Kapitals als Beteiligungs- oder als (qualifiziertes) Kreditkapital ab. Soweit man dieses Problem in der Literatur überhaupt näher behandelt, wird - ohne Differenzierung nach dem Typus des ausgegebenen Genußscheins - davon ausgegangen, daß Genußscheine unter den sonstigen Wertpapieren des Anlagevermögens zu aktivieren sind. 620 Sind die Genußrechte nicht wertpapiermäßig verbrieft, so sollen sie als Forderungen unter Berücksichtigung ihrer ursprünglich vereinbarten Laufzeit auszuweisen sein. 621 Diese Art der Bilanzierung wird jedoch nur dem sog. obligationsähnlichen Genußrechts-Kapital gerecht, da dieses - wenn auch qualifiziertes - Kreditkapital darstellt. 622 Etwas anderes hat flir das Genußrechts-Kapital zu gelten, welches auf der Ebene der Emittentin Eigenkapital ist. In diesem Fall kommt eine Bilanzierung als Beteiligung in Betracht. Gern. § 271 I Satz I HGB sind Beteiligungen Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenem Unternehmen zu dienen. Anteile i.S. dieser Vorschrift sind Kapitalanteile, welche wirtschaftlich eine Teilhabe am Vermögen eines anderen Unternehmens bedeuten. 623 Idealtypisch fallen hierunter Kapitalanteilsrechte an Kapital- und Personengesell619 Die Darstellung der Diskussion erst im 3. Teil der Arbeit rechtfertigt sich durch die besondere bilanzrechtliche Bedeutung für die dort behandelten Anleger-KG. Siehe näher 3. Teil, 5. Kapitel, B 11. 2. b). 620 Vgl. Fischer, Genußschein, S. 252 f.; Knauth/Feddersen, Eigenkapitalbildung, S. 66; lDW, WPg 1994, S. 422. 621 FedderseniKnauth, Eigenkapitalbildung, S. 66. 622 V gl. nur Eberhartinger, Bilanzierung, S. 122. 623 Allg. Meinung. Vgl. nur Bieg, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 7; AdlerlDüring/Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Anm. 4; Schnicke/Gutike, in Beck Bilanz-Kommentar, § 271 Anm. 13.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der KGmaGS

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schaften, die aufgrund der unmittelbaren Gesellschafterstellung gewährt werden. Auch die "Beteiligung" an einer Gesellschaft als sog. atypisch stiller Gesellschafter, dessen Einlage die Voraussetzungen des bilanzrechtlichen Eigenkapitals erfüllt, gewährt richtiger Ansicht nach einen Anteil i.S. des § 271 I HGB an diesem Unternehmen. 624 Es kommt mithin entscheidend darauf an, daß die "Beteiligung" in vermögensmäßiger Hinsicht eine vergleichbare Stellung gewährt wie die idealtypischen Anteilsrechte. Daher sind auch Genußscheine mit Eigenkapitalcharakter, wie die Beteiligung als atypischer stiller Gesellschafter, als Anteile an den Unternehmen anzusehen. 625 Sie vermitteln eine kapitalgesellschaftsrechtsähnliche "Beteiligung".

b) Genußrechte als Beteiligung Mit der Einordnung des Genußrechtskapitals als Anteilsrecht an einem Unternehmen ist noch nicht entschieden, ob das Kapital auch als "Beteiligung" i.S. des § 271 I HGB zu aktivieren ist. Eine Bilanzierung als Beteiligung kommt nur dann in Betracht, wenn die Anteile dazu bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch Herstellung einer dauernden Verbindung zu jenem Unternehmen zu dienen. Dieses zusätzliche Kriterium hat in der Literatur zu unterschiedlichen Auffassungen darüber geführt, welchem Zweck die Anteile tatsächlich dienen sollen. 626

aa) Grundlagen Am weitesten geht die Auffassung, mit dem Anteilsbesitz müsse auch tatsächlich unternehmerische Einflußnahme beabsichtigt sein. 627 Diese Auffassung ist jedoch weder mit dem Wortlaut der Vorschrift noch mit dem systematischen Zusammenhang von § 271 I HGB und § 311 HGB vereinbar. Bei einem Festhalten an dem Merkmal der "unternehmerischen Einflußnahme" auch für § 271 HGB würde die offensichtliche Differenzierung des Bilanzrichtliniengesetzes in "normale" Beteiligungen, die nach dem Anschaffungskostenprinzip zu 624 Dabei ist im Detail allerdings vieles umstritten. V gl. nur AdlerlDüringlSchmaltz, Rechnungslegung, § 271 Anm. 5; BienerlBerneke, Bilanzrichtliniengesetz, S. 185 f. 625 Bieg, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 11; SchnickelGutike, in Beck Bilanz-Kommentar, § 271 Anm. 15; Eberhartinger, Bilanzierung, S. 121. A.A. wohl BrönnerlBareis, Bilanz, S. 1061, allerdings ohne Differenzierung nach den einzelnen Genußrechten. 626 Vgl. hierzu den Überblick bei Weber, Grundsätze, S. 11 ff.; LüdersIMeyer-Kessel, DB 1991, S. 1585. 627 So vor allem zu § 152 II AktG a.F. Vgl. BT-Drucksache 10/317, S. 81.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

bewerten sind, und solche, die einen maßgeblichen Einfluß auf die Geschäftsund Finanzpolitik des Beteiligungsunternehmens ennöglichen und daher nach der "Equity-Methode" zu bewerten sind, übergangen werden. 628 Nach der h.M. soll daher eine weniger weitreichende gesteckte Zielrichtung ausreichend sein, wenn mit den Anteilen nur mehr als eine bloße Kapitalanlage gegen Verzinsung beabsichtigt ist. Über die notwendigen Zwecksetzungen im einzelnen - über die Kapitalverzinsung hinaus - besteht Uneinigkeit. Es ist nach dem neuen BiRiliG nicht einleuchtend zu begründen, warum eine dauernde Gewinnpartizipation nicht ausreichend sein soll, zumal in der Gesetzesbegründung ausdrücklich nur auf die Dauerhaftigkeit der "Beteiligung" abgestellt ist, da es um die Abgrenzung von Anlagevennögen und Umlaufvennögen geht. 629 Richtig verstanden können deshalb die von der h.M. zusätzlich geforderten qualitativen Voraussetzungen nur objektivierte Indizien für die Dauerhaftigkeit des Anteilsbesitzes darstellen. 630 Ab einer Beteiligung von 20 % ist die jederzeitige Veräußerbarkeit auf dem Kapitalmarkt so stark eingeschränkt, daß eine Vennutung für dauerhaften Besitz zu rechtfertigen ist.

bb) Beteiligungsvennutung Eine weiter Frage ist, ob sich die Beteiligungshöhe in § 271 I 2 HGB bei der KGmaGS auf das Gesamtkapital oder nur auf das Genußschein-Kapital bezieht. Nach dem richtig verstandenen Sinn und Zweck der Vorschrift, nämlich Finanzanlagen auch aufgrund der Beteiligungshöhe dem Anlage- oder dem Umlaufvennögen zuzuordnen,631 wird es entscheidend auf die Beteiligungshöhe innerhalb des Genußschein-Kapitals ankommen, da bei einer Beteiligung in Höhe eines Fünftels an diesem Kapital aufgrund der nur schwierigen Veräußerbarkeit über den Kapitalmarkt von einer nicht nur kurzfristigen Finanzanlage des Bilanzierenden auszugehen ist. 632 Diese Auslegung steht mit der hier vertretenen Ansicht in Einklang, wonach zwischen dem kapitalistischen und dem personalistischen Ast der Organisation im Hinblick auf das anwendbare Recht zu trennen ist, weil es sich dabei um eine Doppelgesellschaft handelt.

628 Insoweit richtig AdlerlDüring/Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Anm. 14. Glade, Rechnungslegung, § 271 Anm. 11; Bieg, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 14 ff. 630 Bieg, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 31. 631 Vgl. nur Claussen, Kölner-Kommentar zum AktG, § 271 Anm. 10. 632 Da die Aufnahmefähigkeit des Kapitalmarkts begrenzt ist, verschlechtert sich mit der Beteiligungshöhe die Möglichkeit eines kurzfristigen Verkaufs. 629

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

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IH. Zusammenfassung

Die KGmaGS hat als teil-publikumsoffene Gesellschaft nach kapitalgesellschaftsrechtIichen Grundsätzen zu bilanzieren. Die Darstellung des Eigenkapitals, weIches teilweise auf personengesellschaftsrechtlicher und teilweise auf kapitalgesellschaftsrechtlicher Grundlage gegeben worden ist, folgt weitgehend dem Vorbild der KGaA. Nach den Einlagen der Komplementäre, die vor dem gezeichneten Kapital ausgewiesen werden, sind die Kommandit-Einlagen und das Gesamtkapital der Genußberechtigten als gezeichnetes Kapital zu passivieren. Bei der bilanzrechtlichen Erfassung der Beteiligung an einer KGmaGS muß zwischen den unterschiedlichen Beteiligungsformen unterschieden werden. Die Beteiligung als Komplementär oder Kommanditist folgt der Spiegelbildmethode. Danach sind die Beteiligungsergebnisse periodengleich in der Bilanz des Gesellschafters auszuweisen. Die Beteiligung als Genußberechtigter folgt kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen. Danach darf in der Bilanz der Genußberechtigten eine Forderung erst dann ausgewiesen werden, wenn durch einen entsprechenden Ausschüttungsbeschluß eine von der "Mitgliedschaft" isolierte Forderung entstanden ist. Somit läßt sich auch die KGmaGS im bilanzrechtlichen Dualismus system gerecht erfassen.

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS Mit der Besteuerung von KGmaGS hat man sich bisher überhaupt noch nicht beschäftigt. Auch ganz generell sind Personengesellschaften, die Genußscheine emittieren, nur vereinzelt behandelt worden. 633 Dies liegt daran, daß es bislang kaum Genußschein-Emissionen von Personengesellschaften gegeben hat. Die steuerliche Diskussion konzentriert sich deshalb nahezu ausschließlich auf Genußschein-Emissionen von Kapitalgesellschaften. Sie wurde und wird kontrovers geruhrt. Auch das jüngste Urteil des BFH hat keine endgültige Klärung gebracht. 634 Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, daß die steuerliche Behandlung von Personengesellschaften mit Zusatzfinanzierung über Genußscheine noch völlig offen ist. Soweit man sich damit überhaupt beschäftigt, meint man, die einzelnen Genußberechtigten könnten steuerlich nur entweder als Mituntemehmer oder als Fremdkapitalgeber behandelt werden. Der rur eine KGmaGS maßgebende Aspekt, daß die Gesamtheit der Genußberechtigten steuerlich als Mitunternehmer qualifiziert werden könnte, die einzelnen Ge633

634

Vgl. allerdings Hoffmann, RIW 1985, S. 391. BFH, DB 1994, S. 859 f.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

nußberechtigten dagegen als Kapitalanleger, die Eigenkapital zur Verfügung gestellt haben, kommt dabei überhaupt nicht ins Blickfeld. Das liegt daran, daß man sich in der steuerrechtlichen Literatur eine Personengesellschaft, wie die KGmaGS, mit einer mittelbaren, kollektiven kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligung überhaupt nicht vorstellen kann. 63S Nur wenn die organisationsrechtlichen Besonderheiten einer solchen Gesellschaft richtig erfaßt werden, kann man zu einer sachgerechten Besteuerung kommen.

I. Die Besteuerung der KGmaGS

Die KGmaGS ist eine Personengesellschaft mit kapitalgesellschaftsrechtlicher (Eigenkapital-)Zusatzfinanzierung über Genußscheine. Wie bereits erwähnt, ist selbst die steuerliche Behandlung einer Kapitalgesellschaft mit einer entsprechenden Zusatzfinanzierung umstritten. Immerhin gibt es insoweit Lösungsansätze. Sie sollen im folgenden zunächst erörtert werden, um zu sehen, ob und inwieweit sich von daher Anhaltspunkte für die Besteuerung einer Personengesellschaft mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Zusatzfinanzierung über Genußscheine gewinnen lassen.

1. Die Besteuerung einer KapGmaGS Kapitalgesellschaften können sowohl Genußscheine emittieren, die Eigenkapital darstellen, als auch Genußscheine, die Fremdkapital darstellen. Dies wird in der Literatur nicht immer hinreichend beachtet.

a) Gesellschaftsebene Kapitalgesellschaften unterliegen der unmittelbaren Ertragsbesteuerung. Für die steuerliche Behandlung der Ausschüttungen auf Genußscheine kommt es entscheidend darauf an, wie die Genußscheinbedingungen ausgestaltet sind. Ausschüttungen auf sog. obligationsähnliche Genußscheine sind Zahlungen auf Fremdkapital, Ausschüttungen auf aktienähnliche Genußscheine sind Zahlungen auf Eigenkapital, die die Gewinnermittlung einer Gesellschaft nicht berühren. 635 Vgl. Eberhartinger, Bi1anzierung, S. 168 ff., die feststellt (mit Blick auf die österreichische und deutsche Steuerrechtsordnüng), daß das gesamte Einkommensteuerrecht auf die Möglichkeit der Pesonengesellschaften, Genußrechte zu begeben, nicht eingerichtet ist.

c. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

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aa) Obligationsähnliche und aktienähnliche Genußscheine Genußscheine können je nach Ausgestaltung der Finanzierungsbedingungen Fremd- oder Eigenkapital darstellen. 636 Diese Unterscheidung in sog. obligationsähnliche und aktienähnliche Genußscheine ist auch für das Steuerrecht von herausragender Bedeutung. Ausschüttung auf obligationsähnliche Genußscheine werden wie Zinsen auf Schuldverschreibungen bereits bei der Gewinnermittlung als Betriebsausgaben abgezogen. 637 Das Genußkapital selbst stellt eine Verbindlichkeit dar. Darüber besteht weitgehend Einigkeit. Keine Einigkeit besteht allerdings in der Frage, ob und inwieweit Ausschüttungen auf Genußscheine, die Eigenkapital darstellen, den Bereich der Gewinnverwendung oder den Bereich der Gewinnermittlung berühren. Gemäß § 8 III 2 KStG mindern Ausschüttungen auf Genußrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden ist, das Einkommen nicht. Über die Reichweite der Vorschrift besteht Unklarheit. Für das Verständnis und die Auslegung dieser Vorschrift ist ein Blick auf die Entstehungsgeschichte unverzichtbar. 638 bb) Entstehungsgeschichte des § 8 III 2 KStG

§ 8 III 2 KStG geht auf eine Entscheidung des Reichsfinanzhofes zurück, in der dieser für die Abzugsfahigkeit von Ausschüttungen auf Genußrechte auf einen Belastungsvergleich abgestellt und gefragt hat, ob die Steuerkraft der Gesellschaft durch die Ausgabe von Genußscheinen in gleicher Weise beeinflußt wird wie durch die Ausgabe einer entsprechenden Menge junger Aktien. 639 Dies wurde jedenfalls für Genußrechte, die ein Recht am Gewinn und Liquidationserlös gewähren, bejaht. Diese Entscheidung ist ohne das handeIsrechtliche Vorverständnis in der damaligen Zeit zur Frage der Bilanzierung von Genußrechten nicht richtig einzuordnen. 64o Die damals herrschende Meinung im Handelsrecht hat die Genußrechte ohne Differenzierung - als reine Gläubigerrechte angesehen, so daß sie (handels-)bilanzrechtlich immer als Fremdkapital zu behandeln waren. Ausgehend Vgl. hierzu Emde, BB 1988, S. 1214 ff. Vgl. nur Schwarze/Heuermann, StBp 1983, S. 203 ff.; Uelner, JbFfStR 1986/87, S. 22; Ziebe, DStR 1991, S. 1596. 638 Vgl. nur Grieger, WM 1958, S. 915; ReuterlKatschinski, Finanzmanagements, S. 337 ff. 639 RFH, RStBI 1934, S. 773 ff. 640 Vgl. dazu Grieger, WM 1958, S. 918. 636 637

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4. Kapitel: Die KGmaGS

von einer allgemeinen Bindung des Steuerrechts an das Handelsrecht hätte diese handelsrechtliche Einordnung dazu geführt, daß Ausschüttungen auf die Genußrechte als Betriebsausgaben zum Abzug zuzulassen sind. 641 Aus den genannten Gründen verneinte der RFH für Genußscheine, die erstens nur aus verteilungsfahigen Erträgen zu bedienen sind und zweitens hinsichtlich der Rückzahlung des eingesetzten Kapitals die Gesellschaft nicht vor der Liquidation belasten, eine stärkere wirtschaftliche Belastung der Steuerkraft als sie die Gesellschaften zu tragen haben, die junge Aktien ausgeben. Der RFH stellte mit anderen Worten solche Genußscheine, die nur den Reingewinn und das Reinvermögen belasten, den Aktien gleich.

cc) Folgerungen für aktienähnliche Genußscheine Der damals im Handelsrecht vorherrschende formelle Eigenkapitalbegriff, der der rechtlichen Grundlage des Finanzierungsvertrages maßgebliche Bedeutung zugemessen hat, ist einem materiellen Eigenkapitalbegriff, der dem Inhalt der Finanzierungsbedingungen größeres Gewicht beim ißt, gewichen. Dieser Wandel kann bei der Auslegung des § 8 III 2 KStG nicht unberücksichtigt bleiben. Aktienähnliche Genußscheine erfüllen die Kriterien, die an materielles Eigenkapital zu stellen sind, welches in der Handelsbilanz auch als solches auszuweisen ist. 642 Überall dort, wo Kapital bereits nach handelsbilanzrechtlichen Grundsätzen dem Eigenkapital zuzurechnen ist, bedarf es nicht mehr der "Sonderkorrektur"-Vorschrift des § 8 III 2 KStG,643 um Ausschüttungen hierauf als Maßnahme der Gewinnverteilung anzusehen. Für bereits in der Handelsbilanz als Eigenkapital auszuweisendes Genußscheinkapital hat § 8 III 2 KStG lediglich klarstellende Funktion. 644 Wenn schon handelsrechtlich das Genußkapital in der Bilanz als Eigenkapital erfaßt wird, sind Ausschüttungen hierauf also - schon wegen des Grundsatzes der Maßgeblichkeit der Handelsbilanz für die Steuerbilanz - nicht zum Abzug zuzulassen. Ausschüttungen, die auf handelsrechtlich echtes Eigenkapital geleistet werden, können ebensowenig Betriebsausgaben sein,645 wie umgekehrt 641 So RFH, RStBI 1934, S. 776. Vgl. dazu nur IDW, WPg 1994, S. 419 ff.; Emmerich/Naumann, WPg 1994, S.678. 643 Zu dieser Funktion des § 8 III 2 KStG Friedländer, DStZ 1966, S. 244. 644 Siehe zur klarstellenden Funktion des § 8 III KStG auch Schwarze/Heuermann, StBp 1983, S. 203; Fiedler, Verdeckte Vermögensverlagerungen, S. 74 ff. 645 Ebenso Sarrazin, StBJb 1985/86, S. 148; Winter, GmbHR 1993, S. 32. 642

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

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"Ausschüttungen" auf handelsrechtliches Fremdkapital Gewinnausschüttungen darstellen können. 646

b) Beteiligtenebene Es ist in diesem Zusammenhang nur auf die steuerliche Behandlung der Genußberechtigten einzugehen. Die Besteuerung der Gesellschafter wird durch die Aufnahme von aktienähnlichem Genußkapital grundsätzlich nicht beeinflußt. Die Einkünfte aus Kapitalvermögen werden unterschieden in Einkünfte aus Eigenkapitalkontrakten und aus Fremdkapitalkontrakten. Bei Genußscheinen muß deshalb differenziert werden.

aa) Obligationsähnliche Genußscheine Ausschüttungen auf obligationsähnliche Genußscheine stellen Einnahmen aus Kapitalvermögen gern. § 20 I Nr. 7 EStG dar. Auch § 20 EStG unterscheidet genau zwischen Einkünften, die aus einer Beteiligung als Eigenkapitalgeber stammen, und solchen Einkünften, denen ein Fremdfinanzierungsvertrag zugrunde liegt. 647 Dieser Systematik entspricht es, daß Ausschüttungen bzw. Auszahlungen auf die in § 20 I Nr. 4 - 8 EStG genannten Titel bzw. Forderungsrechte auf seiten der kapitalaufnehmenden Gesellschaft Betriebsausgaben darstellen.

bb) Aktienähnliche Genußscheine

In direktem sachlichen Zusammenhang mit der Behandlung der Ausschüttungen auf aktienähnliche Genußscheine als nichtabzugsfahige Zahlungen im Rahmen der Gewinnverwendung steht die Zuordnung der Einkünfte beim einzelnen kapitalgebenden Genußscheininhaber. Gern. § 20 I Nr. I EStG gehören Gewinnanteile (Dividenden) und sonstige Bezüge aus Genußrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös an der Kapitalgesellschaft verbunden ist, zu den Einkünften aus Kapitalvermögen. Der systematische Zusammenhang der aktienähnlichen Genuß646 Das Maßgeblichkeitsprinzip wird von der Rechtsprechung in neuerer Zeit immer stärker betont. Vgl. nur BFH, BStBI. 11 1992, S. 532 ff. 647 Vgl. nur Haun, Hybride Finanzierungsinstrumente, S. 77 f.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

scheine in § 20 I Nr. 1 EStG mit den typischen Mitgliedschaftsrechten von Kapitalgesellschaften zeigt, daß der Gesetzgeber - dem § 8 III Satz 2 KStG entsprechend - die (mitgliedschaftlichen) Eigenkapitaltitel zusammenfassen und von den Fremdkapitaltiteln trennen wollte.

cc) Kapitalertragsteuer Der Zweiteilung in Eigen- und Fremdkapital folgt auch der Abzug der "Kapitalertragsteuer" gern. § 43 I Nr. 1 EStG, der auf die Systematik in § 20 EStG Bezug nimmt. Er unterscheidet zwischen Genußscheinen, die bei der ausgebenden Gesellschaft Eigenkapital darstellen, und solchen, die lediglich obligationsähnlich ausgestaltet sind und damit Fremdkapital darstellen. 648 Während in § 43 I Nr. 1 EStG die Eigenkapitaltitel aufgeruhrt sind, unter denen die hier zu besprechenden Genußscheine zu subsumieren sind, enthalten die folgenden Nummern der § 43 I Nr. 2 EStG Fremdkapital. Diese Unterscheidung in Eigen- und Fremdkapital hat dabei nach den - besprochenenprimär handelsbilanzrechtlichen Abgrenzungskriterien zu erfolgen. c) Zusammenfassung Die Untersuchung der steuerrechtlichen Behandlung von Ausschüttungen auf Genußscheine bei Kapitalgesellschaften hat gezeigt, daß es rur die Beurteilung der Ausschüttungen entscheidend darauf ankommt, ob das Genußrechtskapital handelsbilanzrechtliches Eigen- oder Fremdkapital darstellt. 649 Ausschüttungen auf handelsbilanzrechtliches Eigenkapital stellen einen Akt der Gewinnverwendung dar, während Zinsen auf Fremdkapital bei der Gewinnermittlung berücksichtigt werden. Daran wollte auch § 8 III Satz 2 KStG nichts ändern, der als Konkretisierung der Entscheidung des RFH von 1934 verstanden werden muß, welche festlegte, wann - unabhängig von der handelsbilanzrechtlichen Behandlung - steuerliches Eigenkapital vorliegen soll. Diese grundlegende Unterscheidung von Ausschüttungen auf Eigen- oder Fremdkapital hat unmittelbare Auswirkung auf die Frage, wie Ausschüttungen auf aktienähnliche Genußscheine behandelt werden sollen. Sie stellen als Zahlung auf Eigenkapital eine nicht abzugsfähige Gewinnausschüttung und beim Genußberechtigten Einkünfte aus Kapitalvermögen dar.

648 649

Schmidt/Heinicke, EStG, § 43 Anm. 20. Vgl. zu diesem Zusammenhang nur Winter, GmbHR 1993, S. 32.

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

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2. Die Besteuerung einer PersGmaGS Die für KapmaGS gefundenen steuerlichen Lösungen lassen sich nicht ohne weiteres auf eine PersGmaGS übertragen. Zunächst ist von Bedeutung, daß die Personengesellschaft anders als die Kapitalgesellschaft nicht selbst Steuersubjekt ist, sondern die einzelnen Gesellschafter. Durch das Zusatzkapital wird die Anleger-KG nicht in einer Weise verformt, daß sie insgesamt als Körperschaftsteuersubjekt zu qualifizieren wäre. Es entsteht aus der geschlossenen, idealtypischen KG durch die Aufnahme von langfristigem Zusatz-Kapital lediglich eine teil-publikumsoffene Gesellschaft mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Zusatzfinanzierung. Gesellschafter i.e.S. der KGmaGS sind nur die Komplementäre und die Kommanditisten. Die Genußberechtigten haben sich nur mit kapitalgesellschaftsrechtIich gebundenem ZusatzEigenkapital auf schuldvertraglicher Grundlage "beteiligt". Wegen des EigenkapitaIcharakters ihrer Anlage und des damit verbundenen Risikos stehen sie allerdings als Kollektiv in einem verbandsähnlichen Verhältnis zu den AItGesellschaftern. 65o Trotz der strukturellen Parallelen, die zwischen einer KGaA und einer KGmaGS als Organisationsform und zwischen einem Kommaditaktionär und einem Genußberechtigten als Beteiligten bestehen, sind erhebliche Unterschiede zu beachten. Anders als die KGaA wird die KGmaGS nicht durch Zusatzkapital zur juristischen Person. Sie bleibt Gesamthand. Das Genußrechtskapital wird gesamthänderisches Vermögen der Alt-Gesellschafter, an dem die Genußberechtigten nicht, zumindest nicht dinglich, beteiligt sind. Daneben ist der Verband der Anleger nicht, wie bei der KGaA, in die KGmaGS "integriert", sondern lediglich "angegliedert".651 Daraus folgt, daß Ertragsteuersubjekt nicht die KGmaGS selbst - auch anders als die Kapitalgesellschaft maGS - im Gegensatz zu der KGaA ist, sondern nur deren Gesellschafter.

11. Die Besteuerung der Genußberechtigten

Bei der Besteuerung der Genußberechtigten besteht das Grundproblem darin, daß eine Beteiligung als Eigenkapitalgeber an einer Personengesellschaft an sich nur in einer Form möglich ist, die zu einer steuerlichen Mitunternehmerschaft führt. Dies ist auch die Sichtweise der bisherigen Lösungsansätze. 650 Vgl. hierzu näher oben A, III. 651 Das Genußrechtskapital ist insoweit, aber auch nur insoweit, mit einer mehrgliedrigen atypischen stillen Gesellschaft vergleichbar. Zu der Vergleichbarkeit von stiller Gesellschaft und Genußrechtsbeteiligung Hoffmann, RIW 1985, S. 391; Meilicke, BB 1989, S. 465 f.; dagegen Fichtelmann, BB 1989, S. 1461 f.; wieder anders Killinger, BB 1989, S. 2376 f. 15 Maurer

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4. Kapitel: Die KGmaGS

J. Die bisherigen Lösungsansätze Die bisherigen Lösungsversuche setzen nur bei dem Genußberechtigen als Individuum an und fragen, ob dieser Eigenkapitalgeber und damit Mitunternehmer, oder lediglich Fremdkapitalgeber ist. 652 Der Aspekt, daß die Genußscheininhaber einen "Innen-Verband" bilden, kommt dabei nicht ins Blickfeld.

a) Einzelne Genußberechtigte als Mitunternehmer? Aufgrund der Steuersystematik der Besteuerung von Personenhandelsgesellschaften ist zunächst zu prüfen, ob der Inhaber aktienähnlicher Genußscheine eine gesellschaftsrechtliche Stellung innehat, die ihn einkommensteuerlieh als Mitunternehmer qualifiziert. Die Mitunternehmerstellung setzt i.d.R. voraus, daß der Betreffende Gesellschafter einer Personengesellschaft ist und aufgrund dieser GesellschaftersteIlung als Mitunternehmer anzusehen ist. 653 In Ausnahmetallen kann auch eine der GesellschaftersteIlung vergleichbare wirtschaftliche Stellung ausreichen. 654 Damit kann aber nur gemeint sein, daß die Steilung zivilrechtlieh einer GesellschaftersteIlung entspricht, ohne als solche kenntlich gemacht zu sein. 655 Dem Beteiligten muß der Leistungserfolg der Gesellschaft aufgrund seiner unmittelbaren Teilhabe am Unternehmen auch unmittelbar zugerechnet werden können. Der Besteuerung als Mitunternehmer einer Personenhandelsgesellschaft liegt die Vorstellung zugrunde, daß der Gesellschafter unmittelbar individuell an der Verwaltung und an dem Vermögen der Gesellschaft beteiligt ist. 656 Diese unmittelbare Beteiligung soll dann vorliegen, wenn dem Gesellschafter die verwaltungs- und vermögensmäßigen Rechte eingeräumt werden, die denen des Kommanditisten vergleichbar sind. 657 Die Genußscheininhaber sind, wie oben ausgeführt wurde, als Eigenkapitalgeber in die erweiterte verbandsrechtIiche Haftungsgemeinschaft eingegliedert. Deshalb könnte man an eine gesellschafterähnliche Stellung denken mit der Folge, daß bei Vorliegen der weiteren Typusmerkmale "Unternehmer-Risiko"

652 Diese Gleichsetzung wird ausdrücklich von Eberhartinger, Bilanzierung, S. 169, vorgenommen. 653 Vg!. nur Schmidt, EStG, § 15 Anm. 257. 654 BFH, GrS, BStB!. 11 1984, S. 768. 655 Vg!. statt aller BrönneriBareis, Bilanz, S. 640 ff. 656 Beierl, EinkUnftequalifikation, S. 84; Jakob/Hörmann, FR 1990, S. 38; Kneip, Mitunternehmer, S. 120 ff.; Schreiber, Mitunternehmer, S. 12 ff. 657 Ständige Rechtsprechung; vg!. nur BFH, GrS, BStB!. II 1984, S. 769; BFH, BStB!. II 1989, S. 762.

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

227

und "Unternehmer-Initiative" die Mitunternehmereigenschaft zu bejahen wäre. 658 Dies wäre jedoch im Ergebnis nicht sachgerecht. Den Genußscheininhabern, die sich lediglich als Anleger an einer Kommanditgesellschaft beteiligen wollen und für die die kurzfristige Veräußerbarkeit der Genußscheine von großer Bedeutung ist, ist nur eine, sowohl in vermögensals auch verwaltungsmäßiger Hinsicht, mittelbare Beteiligung an dem Unternehmen eingeräumt. Sie sind lediglich kollektiv in der Lage, von ihren (Schutz-)Rechten Gebrauch zu machen. 659 Diese Mediatisierung der Teilhabebzw. Vermögensschutzrechte, welche verbandsrechtlich notwendigerweise mit der "AnlegersteIlung" verbunden ist, entspricht nicht der für eine Mitunternehmerstellung geforderten Unternehmer-Initiative. Daher können ihnen, auch wenn sie als Eigenkapitalgeber ähnlich wie ein Gesellschafter am Unternehmer-Risiko beteiligt sind, die Einkünfte der KG nicht wie einem Mitunternehmer unmittelbar zugerechnet werden. 660 Es kann daher der Ansicht nicht gefolgt werden, die einzelnen Inhaber von Genußscheinen, bei denen Personengesellschaften Schuldner sind und die die Rechte aus § 8 III 2 KStG gewähren, als Mitunternehmer in der Gestalt von atypischen stillen Gesellschaftern zu behandeln. 661 Dem atypischen stillen Gesellschafter stehen aufgrund einer unmittelbaren, gesellschaftsrechtlichen Beziehung vermögens- und verwaltungsmäßige Rechte zu, die mit denen eines idealtypischen Personengesellschafters vergleichbar sind. Die Genußberechtigten stehen der Gesellschaft dagegen nur mediatisiert als Mitglied des Verbandes der Genußscheininhaber gegenüber. Daher bleibt festzuhalten, daß die Inhaber aktienähnlicher Genußscheine wegen fehlender unmittelbarer Teilhabe an der Verwaltung und am Vermögen nicht als Mitunternehmer anzusehen sind.

b) Genußberechtigte als Fremdkapitalgeber? Die Vertreter der herrschenden Meinung folgern daraus, da es, wie sie annehmen, nach der vorgegebenen steuerlichen Systematik nur eine MitunternehmersteIlung oder eine Stellung als steuerlicher Fremdkapitalgeber gibt, die 658 659

So Haas, BB 1982, S. 1538. Vgl. im einzelnen oben zu A III.

660 Im Ergebnis ebenso Zupancic, Risikokapitalbeschaffung, S. 171 ff.; Angerer, Genußrechte, S. 167. Es muß aber gesehen werden, daß auch das Unternehmer-Risiko wegen der wesentlich leichteren Möglichkeit der Desinvestition der Anlage im Vergleich zum Kommanditisten schwächer ist. Vgl. hierzu Lorch, Genußschein, S. 140 (dort FN 359). 661 HofJmann, RIW 1985, S. 391. 15'

228

4. Kapitel: Die KGmaGS

Inhaber aktienähnlicher Genußscheine seien als Fremdkapitalgeber zu behandeln. 662 Damit sind die hierauf geleisteten Ausschüttungen wie die Zahlungen auf die obligationsähnlichen Genußscheine bei der Personengesellschaft gern. § 4 IV EStG als Betriebsausgaben abziehbar. Aus dieser Sicht folgerichtig stellen sie beim Inhaber Einkünfte aus Kapitalvermögen gern. § 20 I Nr. 4 oder 7 EStG 663 dar und unterliegen dem Kapitalertragsteuerabzug gern. § 43 I Nr. 2 EStG. Der h.M. kann weder im Ergebnis noch in der Begründung gefolgt werden. Das Unternehmenssteuerrecht unterscheidet in zweifacher Weise: Zum einen wird zwischen den unmittelbaren und den mittelbaren Beteiligungsformen (§ 15 I Nr. 2 EStG vs. § 20 I Nr. 1 EStG) und zum anderen zwischen Eigenkapital- und Fremdkapitaltiteln (§ 20 I - III EStG vs. § 20 IV - VII EStG) unterschieden. Der ersten Differenzierung wird das Ergebnis der h.M. gerecht. Die Genußscheininhaber sind keine Mitunternehmer. Der zweiten Differenzierung, nämlich der Unterscheidung in Eigen- und Fremdkapital und der hierfiir vorgesehenen Maßgeblichkeit der Handelsbilanz fiir die Steuerrechts ordnung (Steuerbilanz und Vermögensaufstellung), wird dagegen nicht Rechnung getragen. Obwohl das Genußrechtskapital in der Handelsbilanz Eigenkapital darstellt, soll es steuerlich wie Fremdkapital behandelt werden. 664 Die Erfassung der Genußberechtigten als Fremdkapital-Geber berücksichtigt nicht in hinreichendem Maß die Finanzierungsbedingungen, die dem Genußkapital zugrunde liegen. Das Genußkapital stellt Zusatz-Eigenkapital und nicht, wie das typische stille Beteiligungskapital, Fremdkapital dar. Dieser Einordnung entsprechend sind Zahlungen auf das Genußkapital nicht als Betriebsausgaben abziehbar, sie berühren nicht die Gewinnermittlungsebene, sondern die Gewinnverwendungsebene. 665 Auch Zahlungen auf materielles Eigenkapital, welches auf schuldrechtlichen Finanzierungsverträgen beruht, sind als Teil der Gewinnverwendungsebene anzusehen; es ist mit dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nicht vereinbar und steht mit der funktionalen Abgrenzung des Eigenkapitalbegriffs im Widerspruch, wenn man Zahlungen auf "schuldrechtliches Eigenkapital" und Zahlungen auf "ge-

662 Vgl. nur Zupancic, Risikokapitalbeschaffung, S. 198; Lorch, Genußschein, S. 142 f.; Angerer, Genußrechte, S. 169. 663 Die h.M. nimmt - zu Recht - Einkünfte gern. § 20 I Nr. 7 EStG an; FG Rhein/andPfalz, RIW 1990, S. 512 f.; Sarrazin, StBJb 1985/86, S. 148 f. 664 Allerdings bestehen auch Unklarheiten darüber, wie Ausschüttungen auf aktienähnliche Genußscheine in der Handelsbilanz auszuweisen sind; vgl. Müller/Reinke, WPg 1995, S. 573 f. einerseits, IDW, WPg 1994, S. 422 andererseits. 665 A.A. die in FN 614 Genannten.

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

229

seIlschaftsrechtliches Eigenkapital" in völlig unterschiedlicher Weise behandeln wollte. 666

2. Der sachgerechte Lösungsansatz

Ein sachgerechter Lösungsansatz muß die Organisationsstruktur der KGmaGS angemessen berücksichtigen und zu steuerlichen Folgen fuhren, die ihr entsprechen. Entsprechend der besonderen Organisationsstruktur der KGmaGS muß auf zwei Ebenen angesetzt werden. Zum einen bei dem angegliederten Verband der Genußberechtigten, zum anderen bei den Genußberechtigten selbst. Die steuerlichen Folgen müssen auf der insitutionalen Ebene dem Eigenkapitalcharakter der Genußscheinfinanzierung, auf der individuellen Ebene der AnlegersteIlung der Genußberechtigten Rechnung tragen. a) Gesamtheit der Genußberechtigten als Mitunternehmer Es wurde bereits ausgefuhrt, daß es aus Anlegerschutzgründen nicht nur wünschenswert und möglich, sondern notwendig ist, daß sich die Genußberechtigten als "Innen-Verband" konstituieren, um auf diese Weise das fur erforderlich gehaltene Gegengewicht zu den Alt-Gesellschaftern zu schaffen. 667 Das individuelle Einlagenverhältnis ist daher durch ein Korporationsverhältnis überlagert. Die entscheidende Frage ist hierbei, ob durch diese Kollektivierung ein neues körperschaftsteuerpflichtiges Subjekt geschaffen wird. aa) Genußberechtigte als steuerrelevanter "Innen-Verband" Ein "Innen-Verband" ist dann als überindividuelle Wirkungseinheit anzusehen, wenn die Beteiligten hierdurch von der unmittelbaren Beteiligung an der Unternehmensträgergesellschaft materiell abgeschnitten sind (vgl. § 3 I KStG) und ihre Beteiligung an dem Kollektiv körperschaftlich ausgestaltet ist. 668 Es kommt dagegen nicht darauf an, daß der Verband rechtsfähig ist oder einen "Außenverband mit Vollfunktion" darstellt. 669 MüllerlReinke, WPg 1995, S. 573 f. 667 Zu den Gründen für eine kollektive Verfassung der sonstigen Eigenkapitalgeber. Vgl. 1. Teil, 2. Kapitel, B I. 2. a). 668 Vgl. RFH, RStBI 38, S. 736; RFH, RStBI 41, S. 374. Zur gesellschaftsrechtlichen Beurteilung, vgl. RG, RGZ 165, S. 140 ff. 669 So ohne nähere Begründung Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 230. 666

230

4. Kapitel: Die KGmaGS

Die einzelnen Genußberechtigten besitzen - wie auch die Gesamtheit der Genußberechtigten - keine Mitwirkungsrechte in der Anleger-KG. Ihre Stellung ist darauf beschränkt, daß ihre vermögensmäßige Position nicht einseitig beeinträchtigt wird. Um einen effektiven Anlegerschutz zu gewährleisten, sind die Vermögensinteressen der einzelnen Genußberechtigten in kollektiver Weise wahrzunehmen. Notwendige Entscheidungen sind in einer Versammlung der Genußberechtigten mit Mehrheit zu treffen, an die die Anleger gebunden sind. Die Gesamtheit der Genußberechtigten hat einen "Vertreter" zu wählen, der ihre Rechte gegenüber den Alt-Gesellschaftern vertritt. Dieser "Vertreter" ist dabei nicht Vertreter jedes einzelnen Genußberechtigten, sondern ein überindividuelles Organ der Gesamtheit der Genußberechtigten. 67o Er ist dem Aufsichtsrat einer KGaA (vgl. § 287 I AktG) insoweit vergleichbar, als dieser die Rechte der Kommanditaktionäre wahrnimmt. Die Unabhängigkeit der Willensbildung der Gesamtheit der Genußberechtigten vom einzelnen Beteiligten ist insbesondere auch deshalb notwendig, damit sich die einzelnen Genußberechtigten jederzeit durch Übertragung ihres Genußscheines von dem "Verband" lösen können. 671 Daher besteht keine individuelle, sondern nur eine kollektive Dispositionsbefugnis der Genußberechtigten als Gegengewicht zu der individuellen Dispositionsbefugnis der Alt-Gesellschafter. Die KGmaGS ist insoweit organisationsmäßig der KGaA vergleichbar. Sie ist eine "leichte" Form der KGaA, in der die Organisation der Anleger-Gesamtheit, also des Innen-Verbandes, zwar weniger strengen Regeln unterliegt als in der KGaA, aber gleichwohl zu einer verbandsrechtlichen Überlagerung der individuellen Genußrechtsverhältnisse führt, die wie beim "Verband der Kommanditaktionäre" von steuerrechtlicher Relevanz ist. Dies hat zur Folge, daß die Gesamtheit der Genußberechtigten ein Körperschaftsteuersubjekt gern. § 3 I KStG darstellt. Nur dies wird einer sachgerechten Abgrenzung zwischen institutionaler und individueller Besteuerung gerecht. Die Körperschaftsteuer erfüllt so ihre Funktion als "Lückensteuer" .672

670 Der Reichsfinanzhof stellt - zu Recht - für die Abgrenzung von Gesellschaft und nichtrechtsflihige Personenvereinigung darauf ab, ob ein "übergeordnetes Organ" geschaffen ist, RFH, RStB11941, S. 374. 671 Daher wird die Abgrenzung zwischen personalistischer Gesellschaft und korporativem Verband auch anhand der Mitgliederzahl und der Möglichkeit eines Wechsels im Mitgliederbestand vorgenommen, RGZ 60, S. 94 ff. 672 Vgl. nur Kraft, Gewinnermittlung, S. 107 f.

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

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bb) "Innen-Verband" als Mitunternehmer Entscheidend für die Qualifikation des Innen-Verbandes als Mitunternehmer ist die Bestimmung der Dispositionsbefugnisse der "Gesamtheit der Anleger". Ist das Kollektiv wegen der Stellung als "Zusatzeigenkapitalgeber" und der ihm eingeräumten Mitwirkungsrechte einem Kommanditisten gleichzustellen, dann ist er als Mitunternehmer anzusehen.

(1) Anleger-Kollektiv als Gesellschafter

Der Innen-Verband ist nicht in die Gesellschaft eingegliedert, sondern nur angegliedert. Zwischen ihm und den Alt-Gesellschaftern besteht kein Gesellschaftsvertrag. Deshalb ist fraglich, ob das Anlegerkollektiv ein "Mitunternehmer" ist. Grundsätzlich ist nur derjenige Mitunternehmer, der aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Stellung unternehmerisch an der Gesellschaft beteiligt ist. Erforderlich ist also eine "qualifizierte" Gesellschafterstellung. 673 Ausnahmsweise muß der Kapitalgeber dann nicht Gesellschafter sein, wenn er aufgrund eines verbandsrechtlichen Verhältnisses zu der Gesellschaft unternehmerisch "beteiligt" ist. Dies zeigt das Beispiel der atypischen stillen Beteiligung an einer Unternehmensträgergesellschaft. Der atypisch still Beteiligte begründet seine unternehmerschaftliche Stellung nicht auf einen mit den MitGesellschaftern abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag über eine KG, sondern auf einen Beteiligungsvertrag, den er mit der Gesellschaft geschlossen hat. Auch er ist nicht in die Gesellschaft eingegliedert, sondern lediglich angegliedert. 674 Das gleiche gilt für den "Verband der Genußberechtigten", der aus notwendigem Anlegerschutz - auch ohne ausdrücklichen Vertragsabschluß - in verbandsrechtliche Beziehungen zu der Gesellschaft tritt. 67S Daher ist es zur Annahme einer Mitunternehmerschaft nicht erforderlich, daß dieser Verband unmittelbar in den Gesellschafter-Verband integriert ist. Es reicht aus, daß er zum erweiterten Verband der Eigenkapital-Geber gehört.

673 674

Vgl. nur Kneip, Mitunternehmer, S. 28\ ff. Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. \838 f.

675 Siehe dazu oben A III. I. b); damit nicht zu verwechseln ist, ob der Beteiligte mit der Gesellschaft als solcher verbunden ist.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

(2) Mitunternehmer-Risiko Die Genußberechtigten sind nicht am Gesamthandsvermögen beteiligt. Die Gesamtheit steht nur auf schuldrechtlicher Grundlage in einem gesellschaftsähnlichen Verhältnis zu den Alt-Gesellschaftern. Der "Verband der Genußberechtigten" wird von den Verlusten der Anleger-KG nicht wie ein Personengesellschafter unmittelbar betroffen, nimmt aber gleichwohl als Eigenkapitalgeber nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen an den Verlusten teil. Das Risiko des "Verbandes der Genußberechtigten" ist insoweit einem atypischen stillen Gesellschafter vergleichbar, der zu Recht als Beteiligter angesehen wird, der Unternehmerrisiko trägt. 676 Durch die Beteiligung am Liquidationserlös kann sich der Verband spätestens zu diesem Zeitpunkt die stillen Reserven aneignen. Im übrigen ist das Genußscheinkapital dauerhaft an die Gesellschaft gebunden. 677 Die Möglichkeit, sich von der Gesellschaft zu lösen, besteht nur für die Verbandsmitglieder, also die einzelnen Genußberechtigten, nicht aber für den Verband selbst. Das Zusatz-Eigenkapital nimmt - auf kapitalgesellschaftsrechtlicher Grundlage - am unternehmerischen Risiko teil. Es ist mit der "Zusatzfinanzierung" durch die Gesamtheit der Kommandit-Aktionäre vergleichbar, welches ebenfalls als unternehmerrisikotragendes Kapital angesehen wird.

(3) Mitunternehmer-/nitiative Die Einkünfte sind nur dann unmittelbar dem Verband zuzurechnen, wenn der Verband, vertreten durch sein Organ, auch Mitunternehmerinitiative ausüben kann. Die Leistungserstellung am Markt durch die Gesellschafter muß (auch) auf ihn zurückzuführen sein. 678 Die Rechtsprechung nimmt das Vorliegen von Mitunternehmerinitiative bereits dann an, wenn dem Gesellschafter "in etwa" die Rechte eines normtypischen Kommanditisten, insbesondere die Kontroll- und Zustimmungsrechte, zustehen. Eine unmittelbare Zurechnung der Einkünfte ist jedoch nur dann mit dem Erfordernis einer unmittelbaren Dispositionsbefugnis der Beteiligten vereinbar, wenn der Gesellschafter bzw. der "Beteiligte" mindestens die Rechte eines Kommanditisten hat. 679 676 Vgl. nur BFH, BStBI. II 1973, S. 530; BFH, BStBl. II 1981, S. 664. Es muß allerdings betont werden, daß eine positive Beteiligung am Liquidationserlös nicht gegeben sein muß; vgl. hierzu Sarrazin, StBJb 1985/86, S. 146; Winter, GmbHR 1993, S. 32. 677 Die Rechtsprechung läßt die Tendenz erkennen, bei nur befristeter GesellschaftersteIlung die Mitunternehmereigenschaft abzulehnen, BFH, DB 1996, S. 779 ff. 678 Beierl, Einkünftequalifikation, S. 84; Kneip, Mitunternehmer, S. 121.

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

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Wenn diese Grundsätze unterschiedslos auf die KGmaGS angewendet werden würden, wäre der Verband der Genußscheininhaber wohl nicht als Mitunternehmer anzusehen, da er - wie die einzelnen Genußrechtsinhaber über keine Mitwirkungsrechte in der KG verfugt. Hierbei ist allerdings zu bedenken, daß die Alt-Gesellschafter wegen der kapitalgesellschaftsrechtlichen Schutzrechte, die dem Verband der Genußberechtigten gegenüber der Gesellschaft zustehen, die Geschäftsführung mittelbar im Interesse der Genußberechtigten ausüben müssen. Diese kollektiven Schutzrechte erfüllen insoweit eine ähnliche Funktion wie das individuelle Zustimmungsrecht der Kommanditisten. Ferner ist zu bedenken, daß der Gesetzgeber mit dem Modell der KGaA selbst einen "mitunternehmerschaftlichen Anlegerverband" geschaffen hat, bei dem die Gesamtheit der Kommanditaktionäre als Kommanditist betrachtet wird, der mit dem Komplementär das Unternehmen der KGaA betreibt. Dem Verband der Kommandit-Aktionäre stehen zwar gern. § 278 11 AktG aufpersonengesellschaftsrechtlicher Grundlage gegenüber den Komplementären - anders als dem Verband der Genußberechtigten - alle Rechte eines Kommanditisten zu. Die Kommanditaktionäre nehmen diese Rechte aber nur dann wahr, wenn sie ausnahmsweise selbst die eigentlichen Träger des Unternehmens sind. Für die Kommandit-Aktionäre, die sich typischerweise wie Publikums-Aktionäre an dem Verband der Kommandit-Aktionäre beteiligen, stellt das Stimmrecht dagegen faktisch keine Initiativmöglichkeit dar. Sie sind dann den Genußberechtigten vergleichbar und werden in der Gesamtheit trotzdem als Mitunternehmer behandelt. Hinzukommt ein weiterer, entscheidender steuersystematischer Aspekt: Es wurde ausgeführt, daß es aus systematischen Gründen nicht sachgerecht ist, die einzelnen Genußberechtigten als Fremdkapitalgeber zu qualifizieren. Allerdings ist der einzelne Genußberechtigte auch nicht Mitunternehmer. Eine sachgerechte Behandlung kann daher nur darin bestehen, daß der Verband der Genußberechtigten als unmittelbares Zurechnungs subjekt der auf die Genußberechtigten entfallenden Gewinneinkünfte angesehen wird. Die Einkünfte werden an der Wurzel abgespalten und auf die Alt-Gesellschafter und den Verband verteilt. Die auf die Gesamtheit der Genußberechtigten entfallenden Gewinnanteile werden so zunächst bei dem Verband "aufgefangen".680 Die institutionale Besteuerung erfüllt insoweit ihre Funktion als "Ergänzungsbesteuerung".681 Damit wird, wie bei der KGaA, eine sachgerechte Erfas679

1. Teil, 2. Kapitel, B H. 1. a).

680 Eine institutionale Besteuerung hat dann einzugreifen, wenn eine personale Be-

steuerung wegen fehlender individueller Dispositionsbefugnisse nicht in Frage kommt, vgl. nur RFH, BStBI. H 1941, S. 374 ff.

234

4. Kapitet: Die KGmaGS

sung der Einkünfte der KGmaGS erreicht. Sie trägt dem Umstand Rechnung, daß die Alt-Gesellschafter wegen der Aufnahme von "Zusatz-Eigenkapital" Dispositionsbefugnisse abgeben mußten. Dieser steuerlichen Behandlung hat die verfahrensmäßige Erfassung zu entsprechen. Es hat eine einheitliche und gesonderte Feststellung zwischen den Beteiligten zu erfolgen, da sie gemeinsame Einkünfte erzielen (§ 180 11 AO). Die Gesamtheit der Genußberechtigten ist entsprechend dem gesellschaftsrechtlichen Aufbau der KGmaGS unmittelbar an der Einkunftserzielung beteiligt.

b) Genußberechtigte als Kapitalanleger Geklärt sind bisher die grundsätzlichen Fragen der Besteuerung einer KGmaGS. Offen geblieben ist noch die Frage, wie die Genußberechtigten als Verbandsmitglieder ihre Einkünfte zu besteuern haben.

aa) Grundlagen Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen gehören gern. § 20 I Nr. 1 EStG Dividenden aus Genußrechten, mit denen (nur) das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist. Entgegen einer früher h.M. ist die Aufzählung in § 20 I Nr. 1 EStG nicht abschließend. 682 Von dieser Vorschrift werden alle Einkünfte aus einer kapitalistischen Beteiligung erfaßt, die als Entgelt für eine Kapitalüberlassung zur Nutzung angesehen werden können, bei der der Kapitalgeber nur Residualansprüche hat. 683 Die entscheidende Frage ist, ob auch die Ausschüttungen auf diejenigen Genußrechte, die von einer Personengesellschaft emittiert werden, als Dividenden LS. des § 20 I Nr. 1 EStG anzusehen sind. Trotz des unmittelbaren Einlagenverhältnisses der Genußberechtigten zur Anleger-KG sind die entsprechenden Rechtsbeziehungen aus Anlegerschutzgründen von einem Innen-Verband überlagert, als dessen Mitglied der einzelne Genußberechtigte die Einkünfte bezieht. Die vermögensrechtliche Beteiligung der Genußberechtigten ist der eines Kommanditaktionärs vergleichbar. Ähnlich Vgl. Rasenack, Theorie, S. 269; Walz, Steuergerechtigkeit, S. 365 ff. 682 H.M. Vgl. nur HerrmanniHeuer/Raupach, EStG, § 20 Anm. 57; Stuhrmann, in Blümich, EStG, § 20 Anm. I; Scholtz, FR 1977, S. 25. AA Streck, KStG, § 43 Anm. 3; Wassermeyer, FR 1990, S. 7. 683 BFH, DB 1995, S. 1111. 681

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

235

wie der Verband der Kommanditaktionäre vermittelt der Verband der Genußberechtigten den einzelnen Genußberechtigten eine in vermögensmäßiger Hinsicht kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligung. Sie ist den in § 20 I Nr. 1 EStG genannten Beteiligungen in jeder Beziehung vergleichbar. Die Beteiligung als Genußberechtigter ist titelspezifisch (als Eigenkapital-Genußschein) und nicht rechtsformspezifisch (als Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft) ausgestaltet. Sie ist Eigenkapital auf kapitalgesellschaftsrechtlicher Grundlage an einer Personengesellschaft. 684 Genußberechtigte, die Eigenkapital auf kapitalgesellschaftsrechtlicher Grundlage zur VerfUgung stellen, müssen daher unabhängig davon, ob die Schuldnerin eine Personen- oder eine Kapitalgesellschaft ist, steuerlich gleichbehandelt und ihre Einkünfte nach § 20 I Nr. 1 EStG erfaßt werden. Zu den Einkünften der Genußberechtigten rechnet gern. § 20 I Nr. 3 EStG auch die anzurechnende Körperschaftsteuer.

bb) Folgerungen Die aufgezeigte steuerliche Einordnung des Verbandes der Genußberechtigten als Mituntemehmer der KGmaGS, an dem die einzelnen Genußberechtigten kapitalgesellschaftsrechtlich beteiligt sind, fUhrt zu weiteren steuerlichen Folgerungen.

(1) Anrechnungsverfahren Eine körperschaftsteuerliche Folge ist, daß die Weiterausschüttung der Dividenden an die Genußberechtigten das Anrechnungsverfahren in Kraft treten läßt und die ausgeschütteten Beträge nach dem individuellen Steuersatz der Genußberechtigten besteuert werden. Das Körperschaftsteuerrecht ist insoweit mit dem Einkommensteuerrecht parallelisiert. Alle Körperschaften, die Einkünfte aus Kapitalvermögen gern. § 20 I Nr. 1 oder 2 EStG ausschütten können, sind in das Anrechnungsverfahren einbezogen;685 bei ihnen wird die Ausschüttungsbelastung hergestellt (§ 43 KStG). Dies gilt auch fUr den nichtrechtsfähigen Verband der Genußberechtigten. Daher sind auf ihn die Gliederungsvorschriften sinngemäß anzuwenden. Eine Besonderheit ist bei einem Verband, der ausschließlich aus Genußberechtigten besteht, allerdings zu beachten. Ausschüttungen auf Genußscheine werden Ld.R. als andere Gewinnausschüttungen i.S. des § 27 III KStG angesehen, die nicht auf einem gesellschaftsrechtlichen 684 Vgl. oben A I. I. b). 685 V gl. nur Streck, KStG, § 43 Anm. I.

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4. Kapitel: Die KGmaGS

Ausschüttungsbeschluß beruhen (A 77 III KStR). Dies hat zur Folge, daß sich die Körperschaftsteuer aufgrund der auf der Ausschüttung beruhenden Minderung bzw. Erhöhung erst in dem Veranlagungszeitraum ändert, in dem das Wirtschaftsjahr endet, in dem die Ausschüttung vorgenommen wird. Dies kann jedoch nicht für einen Verband gelten, der ausschließlich aus Genußberechtigten besteht. Die Genußberechtigten erhalten ihre Ausschüttungen nicht als "Annex" zu einem gesellschaftsrechtlichen Ausschüttungsbeschluß, sondern aufgrund eines kapitalgesellschaftsrechtsähnlichen Ausschüttungsbeschlusses, der ausschließlich die Genußberechtigten betrifft. Dieser Beschluß löst entsprechend § 27 III KStG eine offene Ausschüttung aus, für die die Ausschüttungsbelastung fur das Wirtschaftsjahr herzustellen ist, für das die Ausschüttung erfolgt. Hiennit ist in aller Regel ein Liquiditätsvorteil verbunden.

(2) Veräußerungsgewinn Der Inhaber von aktienähnlichen Genußscheinen, die von einer Kapitalgesellschaft ausgegeben worden sind, kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 EStG mit einem anfallenden Gewinn bei dem Verkauf von Genußscheinen auch dann der Besteuerung unterliegen, wenn er die Genußscheine im Privatvennögen hält. 6s6 Dieser Besteuerung liegt der Gedanke zugrunde, daß ein an einer Kapitalgesellschaft wesentlich Beteiligter einem Mitunternehmer gleichzustellen sei, so daß es gerechtfertigt sei, ihn zumindest hinsichtlich eines eventuell anfallenden Veräußerungsgewinnes auch steuerrechtlich einem Mitunternehmer gleichzustellen. 6S7 Dem Inhaber von aktienähnlichen Genußscheinen, deren Schuldnerin eine Personenhandelsgesellschaft ist, stehen gesellschaftsrechtlich die gleichen Mitwirkungsrechte bzw. Kontroll- oder Abwehrrechte zu wie dem Genußscheininhaber von Kapitalgesellschaften. 6ss Das Genußschein-Kapital wird, wie ausgeführt wurde, in der Bilanz der Personen gesellschaft als haftendes Eigenkapital ausgewiesen. Daher wäre es an sich gerechtfertigt, einen eventuell anfallenden Veräußerungsgewinn hier ebenso wie dort der Besteuerung zu unterwerfen. Dem scheint jedoch die Systematik des Steuerrechts zu widersprechen. Die Genußberechtigten sind, wie dargelegt wurde, keine Mitunternehmer, was eine 6S6 Zu den Einzelheiten Sontheimer, BB 1984, Beilage 19, S. 7 ff.; Fischer, Genußschein, S. 304. 6S7 H.M. Vgl. nur Gebhardt, DStR 1989, S. 64 ff.; WoljJ-Diepenbrock, FS Klein, S.875. 6SS Die Rechte sind titelspezifisch und nicht rechtsformspezifisch ausgestaltet, Lorch, Genußschein, S. 257 ff.

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

237

Erfassung eines Veräußerungsgewinns nach § 16 I 2 EStG ausschließt. Andererseits sind sie aber auch nicht an einer Kapitalgesellschaft beteiligt, so daß eigentlich auch keine Besteuerung des Veräußerungsgewinns nach § 17 EStG in Frage kommt. Somit besteht eine - eigentlich systemwidrige - Besteuerungslücke, die aus der Sicht der h.M., welche das aktienähnliche Genußscheinkapital, das von einer Personengesellschaft ausgegeben ist, steuerlich als Fremdkapital behandelt,689 allerdings konsequent ist. Veräußerungsgewinne aus steuerlichem Fremdkapital, das im Privatvermögen gehalten wird, werden nur nach Maßgabe der §§ 22 Nr. 2, 23 EStG der Besteuerung unterworfen. Nach der hier vertretenen Auffassung entsprechen die Genußrechte jedoch funktional der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Daher wird bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 EStG ein evtl. anfallender Veräußerungsgewinn ebenso von § 17 EStG erfaßt, wie der Veräußerungsgewinn aus der Veräußerung von Genußrechten, die von einer Kapitalgesellschaft ausgegeben worden sind. Nur diese Einordnung wird dem Gesetzeszweck des § 17 I EStG gerecht.

(3) Sonderbetriebsvermägen Hält ein Personengesellschafter zusätzlich zu seiner unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung von der Gesellschaft ausgegebene Genußscheine, stellen sie nach h.M. Sonderbetriebsvermögen I des Gesellschafters dar. 690 Ausschüttungen sind gern. § 15 I Nr. 2 EStG Betriebseinnahmen. Stille Reserven, die kaum jemals bestehen dürften, werden bei einer Veräußerung, die mit der Veräußerung des Gesellschaftsanteils zusammentrifft, steuerbegünstigt, bei isolierter Veräußerung dagegen als laufender Gewinn erfaßt. Nach der hier vertretenen Einordnung würden die Genußscheine sog. Sonderbetriebsvermögen 11 sein, wenn man der h.M. bezüglich der konturlosen Annahme von Sonderbetriebsvermögen 11 folgen würde. Dies ist allerdings - unabhängig von der Ablehnung der Rechtsfigur des Sonderbetriebsvermögens 11 insgesamt691 - schon deshalb abzulehnen, weil Gesellschafter, die gleichzeitig Genußrechte haben, über den Verband der Genußrechtsinhaber keinen (zusätzlichen) Einfluß in der Gesellschaft geltend machen können. 692 Die Genußscheine dienen nicht der Beteiligung an der Personengesellschaft und befinden 689 Vgl. Angerer, Genußrechte, S. 165 ff. 690 Die Genußscheine werden wie eine Darlehensforderung des Gesellschafters gegen die Gesellschaft behandelt. 691 Vgl. nur Knobbe-Keuk, FS Wallis, S. 373 ff. 692 BFH, BStBI. 11 1989, S. 886.

238

4. Kapitel: Die KGmaGS

sich somit im Privatvennögen. Ein Veräußerungsgewinn ist in diesem Fall nur unter den Voraussetzungen des § 17 EStG zu erfassen. Nur diese Sichtweise wird den Besonderheiten einer KGmaGS gerecht. Gestützt wird dieses Ergebnis durch die parallele Behandlung bei der KGaA, bei der die KommanditAktien eines Komplementärs ausdrücklich dem Privatvennögen zugeordnet sind. 693

(4) Gewerbeertragsteuer Die Gewerbeertragsteuer richtet sich gern. § 7 GewStG - von den spezifischen Hinzurechnungen und Kürzungen gern. §§ 8, 9 GewStG abgesehen nach dem nach den §§ 4, 5 EStG errechneten Ertrag. Je nachdem, ob man der h.M. oder der hier vertretenen Ansicht folgt, kommt man auch insoweit zu unterschiedlichen Lösungen. Nach der h.M., die die Ausschüttungen auf die Genußscheine als ertragsmindernde Betriebsausgaben erfaßt, ist die Bemessungsgrundlage für die Gewerbeertragsteuer der um die Ausschüttungen geminderte Ertrag der KGmaGS. Diesem Betrag sind allerdings gern. § 8 Nr. 1 GewStG die Hälfte der Entgelte wieder hinzuzurechnen. Diese Behandlung ist für die h.M. konsequent, da sie die Ausschüttungen beim Genußscheininhaber als Einkünfte aus Kapitalvermögen gern. § 20 I Nr. 7 EStG, also aus Einkünften aus Fremdkapitalkontrakten, behandelt. Nach der hier vorgeschlagenen Lösung mindern die Ausschüttungen auf die Eigenkapital-Genußscheine den Gewinn der Personengesellschaft nicht, da sie einen Akt der Gewinnverwendung darstellen. 694 Die Einkünfte der Anleger-KG werden auf den "Verband der Genußberechtigten" und die Alt-Gesellschafter im Rahmen der Gewinnverwendung verteilt. Sie stellen einen Akt der Gewinnverwendung zwischen Mitunternehmern, nämlich zwischen der Alt-KG und der Gesamtheit der Genußberechtigten dar. Als Auszahlungen auf Eigenkapital werden sie auf der Ebene der KGmaGS von der Gewerbeertragsteuer erfaßt. Der Verband der Genußberechtigten wird, wie § 9 Nr. 2 GewStG klarstellt, hinsichtlich seines Anteils am Gewinn der KGmaGS nicht noch einmal zur Gewerbeertragsteuer herangezogen.

693 H.M. Vgl. Grafmüller, Kommanditgesellschaft auf Aktien, S. 213; Frankenheim, Ertrags- und Substanzbesteuerung, S. 144. A.A. Theisen, DBW 1989, S. 157; Schlütter, StuW 1978, S. 298. 694 Insoweit ist der Verband der Genußberechtigten mit einem atypischen stillen Gesellschafter vergleichbar.

C. Die steuerliche Behandlung der KGmaGS

239

Somit ist auch in bezug auf die Gewerbeertragsteuer eine sachgerechte Besteuerung möglich.

III. Zusammenfassung

Die KGmaGS ist steuerrechtlich eine mituntemehmerschaftliche Organ isationsform mit kapitalgesellschaftsrechtlichem Zusatz-Kapital. Es besteht eine Mitunternehmerschaft zwischen der KG und der Gesamtheit der Genußberechtigten. Die Genußberechtigten bilden einen Innen-Verband, der mit einer mehrgliedrigen atypischen stillen Gesellschaft vergleichbar ist. Der Verband der Genußrechtsinhaber ist, wie der Verein der Kommandit-Aktionäre, ein Mitunternehmer, an dem der einzelne Genußrechtsinhaber auf kapitalgesellschaftsrechtIicher Grundlage beteiligt ist. Der angegliederte Verband der Genußberechtigten ist in gleicher Weise wie der Verband der Kommanditaktionäre unmittelbares Zurechnungssubjekt der auf die Gesamtheit der Genußberechtigten entfallenden Gewinnanteile. Er ist ein Körperschaftsteuersubjekt gern. § 3 I KStG, da er die individuellen Genußrechtsinhaber wie ein Aktionärsverein materiell von der unmittelbaren Beteiligung am Unternehmen der KGmaGS mediatisiert. Auf diese Mediatisierungsfunktion kommt es bei der Beantwortung der Frage an, ob eine nichtrechtsfilhige Personenvereinigung als Körperschaftsteuersubjekt gern. § 3 I KStG angesehen werden kann. Dies folgt aus der Funktion des § 3 I KStG, unmittelbare und mittelbare Beteiligungsformen zu unterscheiden. Der hier entwickelte Lösungsansatz folgt der gesellschaftsrechtlichen und handelsbilanziellen Einordnung. Er trägt dem Dualismus der Rechtsformen mit seiner Unterscheidung zwischen mitunternehmerschaftlichen und körperschaftlichen Beteiligungen Rechnung. Dabei werden die Systembrüche vermieden, die sich bei den Vorschlägen der h.M. fur die Besteuerung von Personengesellschaften mit Zusatzfinanzierung durch aktienähnliche Eigenkapital-Genußscheine ergeben. System brüche ergeben sich dabei insbesondere für das Ertragsteuerrecht, wo der systematische Zusammenhang zwischen Gesellschafts-, Handelsbilanz- und Steuerrecht in der Weise aufgelöst wird, daß gesellschaftsund bilanzrechtliches Eigenkapital ertragsteuerlich als Fremdkapital behandelt wird und Ausschüttungen hierauf als Betriebsausgaben zum Abzug auf der Ebene der Gesellschaft zugelassen werden.

240

4. Kapitel: Die KGmaGS

D. Ergebnis des 2. Teils

Die sachgerechte Besteuerung von Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung setzt voraus, daß die Verfügungsrechte der Beteiligten zutreffend nach Maßgabe der besonderen Organisationsstrukturen der jeweiligen Anleger-KG erfaßt werden. 1. Die beiden dargestellten Formen von Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung, die KGaA und die KGmaGS, weisen auf den ersten Blick erhebliche strukturelle Unterschiede auf. Die KGaA ist äußerlich eine Einheitsgesellschaft, bei der das Vermögen der juristischen Person zugeordnet ist. Die KGmaGS ist dagegen eine zwischen den Alt-Gesellschaftern bestehende Personengesellschaft, die sich durch das Genußscheinkapital zusätzliches Eigenkapital verschafft. Das der Gesellschaft zufließende Kapital wird Gesamthandsvermögen der Anleger-KG, an der die Genußschein-Inhaber gesellschaftsrechtlich nicht berechtigt sind. Bei einer näheren Untersuchung zeigte sich jedoch, daß beide Organisationsformen den in unterschiedlicher Weise beteiligten Gesellschaftern bzw. Eigenkapital-Gebern jeweils ähnliche Verfiigungsrechte am Unternehmen vermitteln. Die "äußeren" Unterschiede der Rechtsformen bzw. der Beteiligungen sind fiir die Dispositionsbefugnisse nicht von entscheidender Bedeutung. Entscheidend sind vielmehr die inneren Vertragsbeziehungen zwischen den Beteiligten und der Gesellschaft. Die inneren Vertragsbeziehungen sind bei bei den Formen der Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung dualistisch ausgestaltet. Auf der einen Seite stehen die Komplementäre bzw. Kommanditisten, auf der anderen Seite gibt es die kapitalgesellschaftsrechtlich beteiligten Kommandit-Aktionäre bzw. Genußschein-Inhaber. 2. Die KGaA ist eine nach außen als juristische Person verfaßte Gesellschaft, in die eine Mitunternehmerschaft zwischen den Komplementären und dem Verband der Kommanditaktionäre integriert ist. Dabei sind die Dispositionsbefugnisse zwischen den Komplementären und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre grundsätzlich ebenso verteilt, wie dies auch bei sonstigen Mitunternehmergemeinschaften der Fall ist. Dem muß das Steuerrecht durch eine im Ansatz mitunternehmerische Besteuerung Rechnung tragen. Es muß steuerlich dabei zusätzlich berücksichtigt werden, daß die KGaA eine Art Doppelgesellschaft ist, bei der die einzelnen Kommanditaktionäre kollektiv in kapitalgesellschaftsrechtlicher Weise beteiligt sind. Dies macht es notwendig, daß die Gesamtheit der Kommanditaktionäre als Körperschaftsteuersubjekt und die einzelnen Kommanditaktionäre wie die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft behandelt werden.

D. Ergebnis des 2. Teils

241

3. Die KGmaGS ist bereits äußerlich eine Doppelgesellschaft. Die ZusatzEigenkapitalgeber sind nicht in die Gesellschaft integriert, sondern auf schuldrechtlicher Grundlage mit ihr verbunden. Aus zwingenden Anlegerschutzgründen sind die Genußberechtigten auch hier in steuerrelevanter Weise mittelbar, kollektiv über einen "Innen-Verband" beteiligt, der das einzelvertragliche Einlageverhältnis der Genußberechtigten überlagert. Dieser "Innen-Verband" ist zwar nicht - wie der Verein der Kommanditaktionäre - in die KGmaGS eingegliedert, aber in vergleichbarer Weise angegliedert, ohne daß dadurch die geseIlschaftsrechtlichen Verhältnisse der Alt-KG beeinflußt werden. Daher ist die KGmaGS als eine Mitunternehmerschaft zwischen der "Alt-KG" und dem "Verband der Genußberechtigten" zu begreifen. 4. All dies zeigt: Sowohl die KGaA als auch die KGmaGS lassen sich im dualistischen System des Unternehmenssteuerrechts erfassen. Man muß sich allerdings von einer rein vordergründigen Betrachtung lösen, die nur auf die äußere Rechtsform (einmal Kapitalgesellschaft, einmal Personengesellschaft) abstellt, und vor allem auch die Innenbeziehungen betrachten. Man erkennt dabei, daß besondere Formen einer Doppel-Gesellschaft bestehen, bei der die Dispositionsbefugnisse jeweils in vergleichbarer Weise verteilt sind. Dadurch werden die KGaA und die KGmaGS zu Organisationsformen, die von der Praxis gesellschafts-, bilanz- und nicht zuletzt steuerrechtlich ohne Schwierigkeiten umgesetzt werden können.

16 Maurer

3. Teil

Die Besteuerung der Kommanditgesellschaften mit personen gesellschafts rechtlicher Anlegerbeteiligung Neben den Anleger-Kommanditgesellschaften mit einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Anleger-Beteiligung gibt es auch solche mit einer personengesellschaftsrechtlichen Anleger-Beteiligung. Es sind dies zunächst einmal die großen Familien-KG, bei denen sich der Kreis der Kommanditisten durch Erbteilung ständig erweitert hat mit der Folge, daß diese noch weit mehr als der norm typische Kommanditist rein anlageorientiert sind. Kommanditgesellschaften mit personengesellschaftsrechtlicher Anleger-Beteiligung sind auch die Publikums-KG, die zur Kapitalbeschaffung beim breiten Publikum über den sog. grauen Kapitalmarkt entwickelt worden sind. Schließlich sind hier die nach dem Stuttgarter Modell der mittelbaren Anlegerbeteiligung organisierten Börsen-KG zu nennen, die es ermöglichen sollen, daß sich mittelständische Unternehmen mit handelbaren Vereins-Anteilen Eigenkapital über organisierte börsliche Märkte beschaffen können. Bei den genannten Gesellschaften unterliegt das von den Anlegern aufgebrachte Kapital keiner kapitalgesellschaftsrechtlichen Bindung. Es wird vielmehr der jeweiligen KG als eine personengesellschaftsrechtliche Einlage zur Verfügung gestellt. Von daher gesehen spricht alles dafür, daß sowohl die jeweilige KG insgesamt als auch ihre Gesellschafter, einschließlich der "massenhaft" beteiligten Anleger-Kommanditisten, einer personengesellschaftsrechtlichen Besteuerung unterliegen. Zweifel an dieser Art der Besteuerung bestehen jedoch, weil bei den genannten Gesellschaften zur Bewältigung des Massenproblems die Mitwirkungs- und Vermögensrechte der Anleger mehr oder weniger stark kollektiviert sind. Geht die Kollektivierung, wie bei der Börsen-KG, wegen der kapitalmarktrechtlichen Anforderungen so weit, daß die Anleger über einen rechtsfähigen oder nichtrechtsfähigen "Außenverband" an der KG in der Weise beteiligt sind, daß dieser Verband für sie einen Kommanditanteil hält, so dürfte eine mitunternehmerschaftliche Besteuerung der Anleger ausscheiden. Denn es bestehen dann weder rechtlich noch faktisch in bezug auf das Vermögen und die Erträge unmittelbare, individuelle Dispositionsbefugnisse, die die Annahme einer zwischen den Anleger-Kommanditisten und den Alt-Gesellschaftern bestehenden Mitunternehmerschaft rechtfertigen könnten.

3. Teil: Die Besteuerung der Kommanditgesellschaften

243

Bei den "großen" Familien-KG liegen die rechtlichen und faktischen Verhältnisse i.d.R. anders. Die Anleger-Kommanditisten sind grundsätzlich unmittelbar, individuell und nicht nur mittelbar, kollektiv an der KG beteiligt. Zwischen die einzelnen Anleger und die KG ist jedenfalls weder ein rechtsflihiger noch ein nichtrechtsflihiger Außenverband eingeschaltet. Zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit der KG sowie aus Gründen des Anlegerschutzes sind die Dispositionsbefugnisse der Anleger-Kommanditisten hier zwar ebenfalls mehr oder weniger stark kollektiviert, aber i.d.R. nur so, daß die AnlegerKommanditisten in der Ausübung der ihnen unmittelbar, individuell zustehenden Dispositionsbefugnisse nur partiell eingeschränkt sind. Deshalb dürfte hier für die Anleger-Kommanditisten i.d.R. die mituntemehmerschaftliche Besteuerung die sachgerechte Lösung sein. Erhebliche Schwierigkeiten bereitet dagegen die Besteuerung der AnlegerKommanditisten bei den für den grauen Kapitalmarkt entwickelten Publikumsgesellschaften. Bei ihnen sind die Anleger zwar ebenfalls grundsätzlich unmittelbar, individuell beteiligt. Wegen der U.U. bereits erheblichen Kapitalmarktorientierung der Publikums-KG ist hier jedoch sowohl aus Gründen der Funktionsfähigkeit der Gesellschaften als auch aus Gründen des Anlegerschutzes eine stärkere Kollektivierung der Dispositionsbefugnisse notwendig als bei den Familien-KG, wenn auch nicht eine so starke wie bei der Börsen-KG. Die Anleger sind trotz einer stärkeren Kollektivierung nicht über einen Außenverband an der KG beteiligt. Es findet lediglich eine U.U. sehr weitgehende sonstige körperschaftliche Überlagerung ihrer unmittelbaren, individuellen Beteiligungsverhältnisse statt. Deshalb bedarf es vor allem für die Publikums-KG einer besonderen Prüfung, ob die Anleger hier noch individuell oder schon institution al wie bei einer Beteiligung an einer Körperschaft besteuert werden müssen.

16"

5. Kapitel

Die Massen-Familien-KG Eine Massen-Familien-KG ist eine KG, die durch die erbrechtlich bedingte Teilung von Gesellschaftsanteilen im Laufe der Zeit viele Gesellschafter "hinzugewonnen" hat. 695 Dazu kommt es, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, daß das Vermögen der Gründungsgesellschafter zwar durch Erbvorgänge auf viele Nachfolgergesellschafter verteilt, aber nicht dem Unternehmen der KG entzogen werden kann. 696 Auf diese Weise wird zweierlei erreicht: Erstens wird eine Zerschlagung großer Vermögen vermieden,697 zweitens wird durch die gesellschaftsvertragliche Absicherung des Familieneinflusses in der Gesellschafterversammlung und auf die Geschäftsführung eine unternehmerische Kontrolle Dritter von vornherein verhindert. So kann die gesellschaftsrechtliche Unabhängigkeit des Familienunternehmens langfristig gesichert werden. Eine entsprechende "Perpetuierung" von Familiengesellschaften ist unter wirtschaftspolitischen Aspekten teils positiv, teils negativ zu beurteilen. Einerseits ist es erwünscht, wenn sich möglichst viele konzernfreie Wettbewerber auf dem Markt befinden,698 andererseits jedoch bedenklich, wenn dies durch künstliche Perpetuierungs- und Abschottungsmechanismen bewerkstelligt wird und die betreffenden Unternehmen so einer Kontrolle des Kapitalmarkts entzogen werden. 699 Daher ist - nicht zuletzt - aus wettbewerb lichen Gründen darauf zu achten, daß den Gesellschaftern zumutbare Desinvestionsmöglichkeiten verbleiben. 70o

695 Zu der "typischen" Genesis einer solchen Gesellschaft vgl. Mittelsten Scheid, Familienunternehmen, S. 30 ff.; Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 17. 696 Insgesamt kritisch zur Abschottung von Vermögen vgl. Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 25 ff. 697 Auch Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 18, sieht dies als einen möglichen Vorteil einer Perpetuierung von Unternehmen an. 698 Dies ist unstreitig; vgl. statt vieler nur May, Sicherung, S. 4. 699 Vgl. dazu Adams, AG 1994, S. 148 ff. Auch für Beteiligungen an Personengesellschaften kann und soll eine kapitalmarktliche Kontrolle bestehen. 700 Zur wettbewerb lichen Bedeutung von § 39 I BGB und § 723 III BGB, vgl. Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 277 ff., v.a. S. 287 ff.

A. Gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Massen-Familien-KG

245

Der Umstand, daß die Massen-Familien-KG durch Erbfolge entsteht, führt zu einer spezifischen Verteilung der Verfügungsrechte auf die Gesellschafter. Die Verfügungsrechte der Familien-Kommanditisten sind aus Koordinationsgründen i.d.R. mehr oder weniger stark gebündelt. Sie üben ihre Mitwirkungsrechte nicht selbst, sondern durch einen Vertreter aus. Die Zusammenfassung von Verfügungsrechten erfolgt oft nach Familienstämmen, die häufig eine homogene "Anleger-Gruppe" bilden. Diesen gebündelten Verfügungsrechten stehen die Verfügungsrechte der unternehmerisch beteiligten Gesellschafter gegenüber. Durch diese Verteilung der Dispositionsbefugnisse kann die Funktionsfähigkeit der Massen-Familien-KG wesentlich erhöht und zugleich dem Anlegerschutz der vornehmlich anlageorientierten Familien-Kommanditisten Rechnung getragen werden.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Massen-Familien-KG Massen-Familien-KG entstehen typischerweise durch Erbfolge, die zu einer Zersplitterung der Kommandit-Anteile führt. Die Zersplitterung beruht darauf, daß gesellschaftsrechtlich eine Erbengemeinschaft nicht Mitglied einer Personenhandelsgesellschaft werden kann. 701 Stirbt ein Gesellschafter und haben die Gesellschafter eine sog. einfache Nachfolgeklausel vereinbart, nach der jeder Erbe entsprechend seiner Erbquote unmittelbar - an der Erbengemeinschaft vorbei - Gesellschafter wird, erhöht sich in relativ kurzer Zeit die Zahl der Gesellschafter erheblich. Es gibt also grundsätzlich - anders als bei den Kapitalgesellschaften - keine Mehrheit von Berechtigten an einem Gesellschaftsanteil (vgl. § 63 AktG, § 18 GmbHG), sondern so viele Gesellschafter wie Erben. Diese Erbengesellschafter sind schon wegen der i.d.R. geringen Größe ihrer Anteile anlageorientiert und stehen deshalb in gewisser Distanz zur Gesellschaft. 702 Sie können und wollen ihre Rechte i.d.R. nicht selbst ausüben. Allein schon aus diesem Grund werden in den Gesellschaftsverträgen der FamilienKG zur Gewährleistung ihrer Funktionsfähigkeit vielfach Regelungen getroffen, die eine gebündelte Ausübung der Mitverwaltungsrechte der AnlegerKommanditisten vorsehen. Entsprechende Kollektivierungen sind auch notwendig, um die richterrechtlichen Vorgaben zu erfüllen, die aus Anlegerschutzgründen entwickelt wurden.

701 Ständige Rspr. seit BGHZ 22, S. 192 ff.; h.M. in der Literatur, vgl. nur StaubUlmer, HGB, § 105 Anm. 98; Baumbach/Hopt, HGB, § 105 Anm. 28. A.A. Schlegelberger-Schmidt. K., HGB, § 105 Anm. 78; Klamroth, BB 1983, S. 796. 702 Vgl. nur Hueck, ZHR 125 (1963), S. 3.

246

5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften unterliegen i.d.R. keiner richtlicher Kontrolle, solange sie nicht an die Zulässigkeitsgrenzen der §§ 134, 138 BGB stoßen. Dies rechtfertigt sich aus dem grundsätzlichen Vorrang der subjektiven Vertragsgerechtigkeit vor objektiven Gerechtigkeitsvorstellungen. 703 Dieser Vorrang erfiihrt aber dann Einschränkungen, wenn in dem Beitritt keine Willenslegitimation, sondern lediglich eine Willensaklamation liegt. 704 Deshalb hat der BGH seit 1975 die Gesellschaftsverträge von Publikums-KG einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB unterworfen 70s und so zur Ordnung des Rechts der Anleger-KG maßgeblich beigetragen. Diese Inhaltskontrolle übertrug der BGH sodann partiell auf eine Massen-Familien-KG. 706 Das ist sachgerecht,707 da in diesen Gesellschaften der einzelne Gesellschafter nicht durch einen "Vertrag im materiellen Sinn" mit den anderen Gesellschaftern, sondern durch Anerkennung einer vorgefundenen "Satzung" Gesellschafter wird. 708 Insoweit ist die Situation eines Massen-Familien-Kommanditisten mit der eines Anleger-Kommanditisten einer Publikums-KG vergleichbar. 709 Gewiß: die Familien-Kommanditisten unterliegen durch ihre Familienzugehörigkeit einer engeren Bindung als die Anleger einer Publikums-KG. Deshalb kann die Satzungskontrolle über die Gesellschaftsverträge der Familien-KG nicht mit der gleichen Strenge ausgeübt werden, wie bei einer Publikums-KG. Dem hat die Rechtsprechung aber, wie im folgenden zu zeigen sein wird, durchaus Rechnung getragen. Das gilt namentlich dort, wo es um die notwendige Kollektivierung der Mitwirkungsrechte der Anlegerkommanditisten und ihren Anlegerschutz geht.

703 Zur Bedeutung der Privatautonomie flir eine wettbewerbliche Wirtschaftsverfassung vgl. Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 37 ff. 704 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 172 f. 70S Ausgangspunkt ist BGHZ 64, S. 238. Neuerdings zur Inhaltskontrolle bei Vertragsdisparität Kiethe/Groeschke, BB 1994, S. 2291. Zur Inhaltskontolle von Gesellschaftsverträgen Schneider, u.H., ZGR 1978, S. I ff.; Reuter, AG 1979, S. 321 ff.; ders., JZ 1986, S. 81. 706 BGHZ 85, S. 350 ff. kann als Beginn dieser Entwicklung angesehen werden; vgl. Mecke, BB 1988, S. 2258 ff. 707 Zustimmend u.a. Lutter, AcP 180 (1980), S. 107; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 410. A.A. Lenz, Publikums-KG, S. 22 ff.

708 Mit "Vertrag" ist die idealtypische Verhandlungssituation zwischen Gleichberechtigten gemeint. 709 Wiedemann, FS Westermann, S. 589 ff.; Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 61.

A. Gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Massen-Familien-KG

247

I. Die Kollektivierung der Mitwirkungsrechte

Eine, u.U. steuerrelevante, Kollektivierung der Mitwirkungsrechte der Anleger-Kommanditisten kann, wie bereits im 2. Kapitel ganz allgemein dargestellt worden ist, auf verschiedene Weise eintreten. Sie kann bereits durch die Zulassung von Mehrheitsentscheidungen, auch und gerade in grundlegenden Angelegenheiten der Gesellschaft, erfolgen. Wichtiger filr die hier interessierende steuerliche Behandlung ist jedoch die Einfilhrung einer Repräsentativverfassung filr die Anleger-Kommanditisten. Eine solche Repräsentativverfassung kann nämlich, je nach Ausgestaltung, zu einer erheblichen Kollektivierung der Mitwirkungsrechte filhren. Bei der Beurteilung der Rechtsstellung der AnlegerKommanditisten müssen dabei auch die besonderen Schutzrechte berücksichtigt werden, die ihnen wegen ihrer eingeschränkten, mittelbaren Mitwirkung zustehen (müssen).

1. Die Kollektivierung durch Mehrheitsentscheidungen In großen Familien-KG wird neben der Einfilhrung des Mehrheitsprinzips eine Vereinfachung der Organisation durch die Institutionalisierung der Gesellschafterversammlung erreicht. 710 Durch die Institutionalisierung einer Gesellschafterversammlung wird die Anwesenheitspflicht und Mitwirkung aller Gesellschafter an den Beschlüssen gelockert. 711 Eng damit hängt die Zulassung von Mehrheitsentscheidungen zusammen. 712 Beides dient dazu, das Zustandekommen von Gesellschafterbeschlüssen zu erleichtern. 713 Bei Einfilhrung des Mehrheitsprinzips gilt in Personengesellschaften der sog. Bestimmtheitsgrundsatz, nach dem nur die aufgefilhrten Beschlußgegenstände dem Mehrheitsprinzip unterfallen. Dieser Grundsatz muß bei Gesellschaften mit großer Gesellschafterzahl sachgerecht angepaßt werden.

a) Grundsatz des Einstimmigkeitsprinzips In idealtypischen Personenhandelsgesellschaften bedarf es entsprechend dem Leitbild einer Haftungs- und Arbeitsgemeinschaft bei Beschlüssen der Gesellschafter der Einstimmigkeit (§ 119 I HGB). Das Einstimmigkeitsprinzip bringt 710 711

Näher dazu oben I. Teil, 2. Kapitel, C H. 2. b) aa). Schneider/Schneider, FS Möhring, S. 284; Barbasch, Ausgewählte Probleme,

S.135. 712 713

Hüffer, FS GmbHG, S. 528 f. Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 103.

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die vom Gesetzgeber gewollte Gleichberechtigung der Gesellschafter zum Ausdruck und gilt namentlich bei Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Es dient zudem dem Minderheitenschutz, da gegen den Willen der Gesellschafter weder ein Beschluß noch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages durchgesetzt werden kann. 714 Es darf jedoch nicht übersehen werden, daß bei einem größeren Gesellschafterkreis durch das Einstimmigkeitsprinzip ein erhöhtes Konfliktpotential geschaffen wird. 715 Diesem Konfliktpotential kann wegen des dispositiven Charakters des Einstimmigkeitsprinzips durch Einführung von Mehrheitsentscheidungen unter Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes abgeholfen werden.

b) Reichweite des Bestimmtheitsgrundsatzes Der Minderheitenschutz im Personengesellschaftsrecht erfordert es, daß beim Abweichen vom Einstimmigkeitsprinzip die einer Mehrheitsentscheidung unterworfenen Beschlußgegenstände im Gesellschaftsvertrag eindeutig bestimmt sind (Bestimmtheitsgrundsatz).7I6 Der Bestimmtheitsgrundsatz ist als Auslegungsregel zu verstehen,717 nach der die entsprechende Mehrheits-Klausel restriktiv auszulegen ist. 7I8 Nur für die Beschlußgegenstände, die zweifelsfrei von der Klausel erfaßt sind, kann das Mehrheitsprinzip anstelle des abbedungenen Einstimmigkeitsprinzip gelten. Bei Gesellschaften mit großem Gesellschafterkreis muß dieser Grundsatz Einschränkungen erfahren. Er behindert notwendige gesellschaftsvertragliche Anpassungen an veränderte Umstände, da bei der Gründung der Gesellschaft nicht alle in der Zukunft zu treffenden Änderungen vorgesehen und schriftlich niedergelegt werden können. 7I9 Aus diesem Grund hat die Rechtsprechung in 714 In Ausnahmefallen besteht allerdings eine Zustimmungspflicht der Gesellschafter, vgl. BGH, NJW 1987, S. 952; Heymann-Emmerich, HGB, § 119 Anm. 18 f.; Hueck, ZGR 1972, S. 244 ff.; Winter, Treuebindungen, S. 31 ff.; Sester, BB 1997, S. 1 ff.; A.A. Flume, Personengesellschaft, S. 270; Reuter, ZHR 148 (1984), S. 542 ff. 715 Vor allem durch Blockademöglichkeiten wichtiger Entscheidungen durch einen Gesellschafter, Schlegelberger/Martens, HGB, § 119 Anm. 1. 716 Dazu grundlegend Martens, DB 1973, S. 413 ff.; zum Zusammenhang von Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitsprinzip, Michalski, WiB 1997, S. 1 ff. 717 Richtig Schmidt, K., ZHR 158 (1994), S. 218 ff.; eine weitere Funktion wird in einer Vorabzustimmung zu gesellschaftsvertraglichen Änderungen gesehen, vgl. Hadding, ZGR 1979, S. 637 ff. m.w.N. Die unterschiedliche Deutung des Bestimmtheitsgrundsatzes wird allerdings in der Praxis nur in seltenen Fällen zu unterschiedlichen Ergebnissen fUhren. 718 St. Rspr. seit RGZ 91, S. 167 f.; die Literatur folgt weitgehend der Rechtsprechung, vgl. nur Göbel, Mehrheitsentscheidungen, S. 43 ff. m.w.N.

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der sog. "Freudenberg-Entscheidung"720 die Geltung des Bestimmtheitsgrundsatzes für Gesellschaften mit großen Mitgliederzahlen eingeschränkt. In diesen Gesellschaften können, so der BGH, die Gesellschafter vereinbaren, daß auch die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses durch Mehrheitsentscheidungen abgeändert werden können, ohne daß die betreffenden Beschlußgegenstände vorher im einzelnen aufgeführt werden. Dies wird vom BGH mit der Erhaltung der Funktionsfiihigkeit der Gesellschaft begrUndet, da ein Konsens aller Gesellschafter in körperschaftlich strukturierten Gesellschaften nur sehr schwer zu erzielen sei, und wenn überhaupt, dann nur unter unzumutbarer Inkaufnahme zeitraubender Verhandlungen bzw. Klageverfahren. 721 Diese Rechtsprechung ist zu begrUßen. Sie trägt dem eher korporativen Charakter der Beteiligungsverhältnisse Rechnung und stärkt die Funktionsfähigkeit der Organisation. 722 Durch die weitgehende Zulassung von Mehrheitsentscheidungen kann die Funktionsfähigkeit von Massen-Familien-KG jedoch allein nicht gesichert werden. Es sind vielmehr diesbezüglich weitere Modifikationen gegenüber dem Regelstatut erforderlich, um die große Zahl von Kommanditisten organisationsmäßig zu "beherrschen". Erst durch diese Modifikationen könnte die Rechtsstellung der Kommanditisten in steuerrelevanter Weise mediatisiert werden.

2. Die Kollektivierung durch eine Repräsentativverjassung Durch die Einführung einer Repräsentativverfassung wird die unmittelbare, individuelle Beteiligung der Gesellschafter eingeschränkt. Für die Frage der Besteuerung der Kommanditisten kommt es dabei darauf an, ob hierdurch die Rechte der Kommanditisten auf ein Organ übertragen werden, oder ob die Kommanditisten lediglich in der Ausübung ihrer Rechte vertreten werden. 723

a) Vertreter- oder Organklausel In idealtypischen Personenhandelsgesellschaften ist der Kommanditist unmittelbar, individuell in der Weise beteiligt, daß er nach der Vorstellung des 719 Gesellschaftsverträge sind offene (relationale) Verträge, die von Anfang an als "änderbare" Verträge anzusehen sind, vgl. Lutter, AcP 180 (1980), S. 92. 720 BGHZ 85, S. 350 ff.; vgl. hierzu Mecke, ZHR 153 (1989), S. 38 ff. 721 BGHZ 85, S. 358. 722 Brändel, FS Stimpel, S. 99 f. 723 Vgl. grundlegend dazu I. Teil, 2. Kapitel, B 11. 2. b) cc) und dd). Vgl. ferner RFH, RStBl 1941, S. 374 ff.

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Gesetzgebers gleichberechtigtes Mitglied der Willensbildung ist (vgl. §§ 114, 119 HGB).724 Es stellt sich die Frage, ob sich daran etwas ändert, wenn in einer Familien-KG für die Anleger aus Gründen der Funktionsfähigkeit und/oder aus Gründen des Anlegerschutzes im Rahmen einer Repräsentativverfassung ein besonderes "Gruppenorgan" vorgesehen wird, welches ihre Rechte ausübt. 725 Die Anleger können dann nämlich ihre verwaltungsmäßige Teilhaberechte bei außergewöhnlichen Geschäftsftihrungsmaßnahmen lediglich in der Untergemeinschaft, also lediglich mittelbar, kollektiv geltend machen. 726 Deshalb könnte eine Mediatisierung der Mitwirkungsrechte vorliegen, die der Annahme einer Mitunternehmerschaft entgegensteht. Hierbei ist von entscheidender Bedeutung, ob dem "Interessenvertretungsorgan" der Anleger-Kommanditisten die Mitwirkungsrechte übertragen oder lediglich zur Ausübung überlassen worden sind. Beide Gestaltungen sind denkbar. 727

aa) Organklausel Bei der Organklausel ist in außergewöhnlichen Geschäftsftihrungsmaßnahmen die Rückkopplung an die Willensbildung der Anleger-Kommanditisten schwach ausgeprägt. Das Interessenvertretungsorgan entscheidet grundsätzlich eigenverantwortlich über die Erteilung der Zustimmung zu den betreffenden Maßnahmen. 728 Dort, wo die Repräsentativverfassung ausnahmsweise auf einer "Organklausel" beruht, ist außerordentlich zweifelhaft, ob die Anleger-Kommanditisten noch als mituntemehmerisch beteiligte Gesellschafter angesehen werden können. 729 Dies könnte nur dann der Fall sein, wenn das Organ aufgrund faktischer Gegebenheiten doch eng mit der Willensbildung der FamilienKommanditisten verbunden ist (sog. unselbständiges Gruppenorgan).

724 Siehe nur Schlegelberger/Martens, HGB, § 119 Anm. 1; HeymanniEmmerich, HGB, § 119 Anm. 1. 725 Hofbauer, Kompetenzen, S. 54 ff. m.w.N. 726 Richtig Hueck, ZHR 125 (1963), S. 13. 727 Immenga, ZGR 1974, S. 394; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 55 ff.; Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 142 ff., 183 ff. 728 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 370 f.; Voormann, Beirat, S. 102. 729 A.A. die h.M.; vgl. nur BFH, BStBI. II 1984, S. 761; Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 110 ff. m.w.N.

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bb) Vertreterklausel Bei Familien-KG sind in aller Regel bloße "Vertreterklauseln" die sachgerechte und übliche Lösung. Dabei werden die Mitwirkungsrechte der AnlegerKommanditisten dem "Interessenvertretungsorgan" lediglich zur Ausübung überlassen. 73o Dies ist einerseits notwendig, andererseits aber auch ausreichend,731 weil bei einer Familien-KG im Gegensatz zu einer Publikums-KG die Anzahl der gebündelten Anleger-Kommanditisten überschaubar ist, und die Interessen der familiär verbundenen Kommanditisten im Vergleich zu den Interessen der anonym über den Kapitalmarkt geworbenen Anleger relativ homogen sind. b) Auswirkungen auf die Dispositionsbefugnisse Bei der Vertreterklausel übt das "Interessenvertretungsorgan" die Zustimmungsrechte lediglich als Vertreter für die Kommanditisten aus und ist an den von den Kommanditisten, bzw. der Gruppe der Anleger-Kommanditisten, vorher gefaßten Willensbildungsentschluß gebunden. 732 Die Repräsentation durch einen "Vertreter" schränkt die vertretenen Kommanditisten in der unmittelbaren Rechtsausübung zwar ein, läßt deren Entscheidungsbefugnis aber grundsätzlich unberührt. Dies gilt vor allem dann, wenn er nur für eine homogene Gruppe von Gesellschaftern berufen ist. Der Vertreter leitet seine Rechtsmacht unmittelbar von den Vertretenen ab, die insoweit - nach wie vor - Träger der unmittelbaren Beteiligung sind. Er übt die Kommanditistenrechte, vor allem die Kontroll- und Zustimmungsrechte, zwar einheitlich, aber im Namen jedes einzelnen Kommanditisten aus. Der Kommanditist hat seine Dispositionsbefugnisse nicht auf den Vertreter übertragen, sondern lediglich zur Ausübung in seinem Namen überlassen. 733 Die Rechtsstellung des Vertretenen weicht somit nicht wesentlich von derjenigen ab, die ein Kommanditist bei Einführung des Mehrheitsprinzips inne hat. Deshalb kann trotz der eingetretenen Mediatisierung der Mitwirkungsrechte noch von einer unmittelbaren, individuellen Beteiligung der Kommanditisten gesprochen werden. 734 730 Vgl. nur aLG Hamm, BB 1997, S. 1498 ff.; ferner Michalski, Gestaltungsmöglichkeiten, S. 171 f.; Schmidt, K., ZHR 146 (1982), S. 537. 731 Vgl. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 343. A.A. Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 185. 732 Vgl. nur Hueck, ZHR 125 (1963), S. 18 ff.; Dietrich, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 152. 733 BGHZ 46, S. 291 ff. In diesem Sinne auch Michalski, Gestaltungsmöglichkeiten, S. 171; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 345; etwas anders Wiedemann, Übertragung, S.386.

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

3. Der Schutz der Familien-Kommanditisten

Die hier vertretene Sichtweise, wonach die Anleger-Kommanditisten "noch" als unmittelbar, individuell Beteiligte anzusehen sind, findet eine weitere Bestätigung, wenn man die Ausgestaltung der Schutzrechte näher betrachtet. Es gibt hier zwar bestimmte Besonderheiten in Anlehnung an das Recht der Körperschaften. 7J5 Sie sind aber nicht so stark, daß dies der Annahme einer personengesellschaftsrechtlichen Beteiligung entgegenstünde. Im Gegenteil: Die entsprechenden Minderheitenschutzrechte richten sich nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen und sind individuell ausgestaltet.

a) Schutz durch individuelle Minderheitenrechte Überall dort, wo statt des Einstimmigkeitsprinzips das Prinzip der Mehrheitsherrschaft zugelassen ist, müssen dieser Herrschaft aus Minderheitenschutzgründen Grenzen gesetzt werden. Dazu gibt es verschiedene Ansätze, die im allgemeinen Verbandsrecht entwickelt sind. Von ihnen interessieren hier die Kembereichslehre und das Gebot der gegenseitigen Treuepflicht. aa) Kembereichslehre Eine absolute Grenze der Mehrheitsherrschaft bildet bereits die sog. Kernbereichs/ehre. Der Kembereich wird in bezug auf die organisationsmäßige Teilhabe an der Gesellschaft in dem Recht auf Entziehung der Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis, in bezug auf die vermögensmäßige Teilhabe in der Gewinnbeteiligung und dem Recht auf die Liquidationsquote gesehen. 736 Der Schutzbereich des mitgliedschaftlichen Kembereichs ist nach allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsätzen stufenweise aufzubauen: wo der Eingriff letztlich eine relative Mehrbelastung des Gesellschafters, d.h. einen uI1mittelbaren Eingriff in seine gefestigte Vermögensposition bedeutet, muß der Gesellschafter positiv zustimmen (Zustimmungsrecht), wo der Eingriff aber wie bei den genannten Teilhaberechten "lediglich" ein mitgliedschaftsrechtliches Grundrecht tangiert, ohne unmittelbar das Vermögen des Gesellschafters zu

734 Aus diesem Grund hält Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 185, eine Vertreterklausel zur Koordination für unzureichend. 735 Vgl. nur Schlarmann, BB 1979, S. 192 ff.; Kellermann, JbFfStR 80/81, S. 320 ff.; ders., FS Stimpel, S. 295 ff. 736 Immenga, ZGR 1974, S. 425; Löffler, NJW 1989, S. 2656 ff.

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beeinträchtigen, reicht es dagegen aus, dem Gesellschafter ein unentziehbares Stimmrecht zu gewähren (Mitbestimmungsrecht).737 Bei den körperschaftlich strukturierten Massen-Familien-KG wird man diesen Kernbereich für die Anlagegesellschafter aus Gründen der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft relativ eng ziehen, so daß nur unmittelbare Eingriffe in feste Vennögenspositionen jeweils der unentziehbaren Zustimmungspflicht der Gesellschafter unterliegen. 738 Dies zeigt, daß dem FamilienKommanditisten innerhalb eines, wenn auch enger zu begrenzenden, Kernbereichs individuelle Schutzrechte zustehen. 739

bb) Treuepflichten Unter den Gesellschaftern bestehen Treuepflichten, weIche sich nach der Rechtsfonn und nach dem Realtypus der jeweiligen Gesellschaft und der konkreten Beteiligungsfonn der Gesellschafter unterscheiden. 740 In idealtypischen Personengesellschaften, weIche auf dem persönlichen Vertrauen der Gesellschafter aufbauen, besteht eine Loyalitätspflicht der Gesellschafter untereinander, vor allem auch der Mehrheitsgesellschafter gegenüber den Minderheitsgesellschaftern. In einer Massen-Familien-KG müssen die herrschenden Familien-Gesellschafter in besonderer Weise auf die Interessen der i.d.R. einflußlosen Minderheits-Familien-Kommanditisten Rücksicht nehmen. Ihnen ist faktisch das gesamte Kapital zur treuhänderischen Verwaltung anvertraut. 741 Von den dargestellten Ansätzen her wird der Minderheitsgesellschafter nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen nicht unerheblich geschützt. Der Schutz ist aber für sich allein noch nicht ausreichend. Die Kernbereichslehre gewährleistet nur einen unverzichtbaren Minimalschutz. Und der weitergehende Schutz unter dem Gesichtspunkt einer besonderen Treuepflicht der Mehrheitsgesellschafter läßt sich im Einzelfall nur schwer durchsetzen, weil die Feststellung einer danach unzulässigen Beeinträchtigung der Rechte von

737 738

Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 477 ff. Immenga, ZGR 1974, S. 417.

739 Dieser Schutz des Kernbereichs wird als Wesenselement des Personengesellschaftsrechts angesehen, Reuter, GmbHR 1981, S. 129. 740 Vgl. hierzu Lutter, AcP 180 (1980), S. 102 ff.; Wiedemann, FS Heinsius,

S. 949 ff.

741 Zu dem Treuhandcharakter des Verhältnisses zwischen geschäftsführenden Gesellschaftern und Anlegern vgl. Habersack, ZHR 155 (1991), S. 391 ff.

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

schwierigen Interessenabwägungen und Wertungen abhängig ist. 742 Deshalb muß der Minderheitenschutz gerade bei Anleger-Kommanditgesellschaften durch Austritts- und Abfindungsrechte flankiert werden.

b) Schutz durch individuelle Austrittsrechte und Abfindungsrechte Austrittsrechte sind ein typisches Mittel des Minderheitenschutzes im allgemeinen Verbands- und Vereinsrecht (vgl. § 39 BGB). Im Recht der Handelsgesellschaften ist bei keiner Rechtsform (Ausnahme: Genossenschaft) ein Austrittsrecht gesetzlich verankert.

aa) Grundlagen Bei den Personengesellschaften gibt es grundsätzlich weder ein gesetzliches noch ein richterrechtlich anerkanntes Austritts-Kündigungsrecht, weil diese Gesellschaften idealtypisch einen kleinen, geschlossenen Gesellschafterkreis haben und die Person jedes einzelnen Gesellschafters fiir den Fortbestand der Gesellschaft von existenzieller Bedeutung ist (vgl. § 131 Nr. 4 u. 5, § 132 HGB).743 Diese Grundsätze bedürfen bei Gesellschaften, bei denen ein Teil der Gesellschafter "massenhaft" im Rahmen einer mehr oder weniger stark körperschaftlich ausgestalteten Struktur beteiligt ist, einer Modifizierung dahingehend, daß sowohl außerordentliche als auch ordentliche Austritts-Kündigungsrechte mit entsprechenden Abfindungsrechten anerkannt werden. 744 Wie bereits ausgefiihrt worden ist, beschränkt die Familien-KG möglichst weitgehend die Austritts- bzw. Kündigungsrechte der Kommanditisten, um damit einerseits verbundene Abfindungsverbindlichkeiten zu vermeiden und andererseits den Gesellschafterkreis auf die Familie zu beschränken. Dieses Interesse gerät mit dem Individualschutz des Kommanditisten in Konflikt, welcher angesichts der möglichen nachteiligen individuellen Auswirkungen durch außerordentliche Austrittsrechte gewährleistet sein muß. 745 Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 98 f. Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 140. Vgl. neuerdings die Änderungen in § 131 I Nr. 1 - 4 HGB durch das Handelsrechtsreformgesetz, BGBL I 1998, S. 1474 ff. 744 Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 361 ff.; Dietrich, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 76 ff. 745 Statt aller Michalski, Gestaltungsmöglichkeiten, S. 294, mit einseitigem Bezug auf die individuelle wirtschaftliche Bewegungsfreiheit. Hinzu kommt das institutionelle Interesse des Kapitalmarkts an der Möglichkeit der Desinvestition bei mangelhafter Rendite des eingesetzten Kapitals. 742 743

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bb) Außerordentliches Austrittsrecht Das außerordentliche Austrittsrecht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes gilt grundsätzlich bei allen Dauerschuldverhältnissen. Es erfiihrt in der körperschaftlich strukturierten Massen-Familien-KG aber gegenüber der Normal-KG Änderungen. 746 Ein wichtiger Grund, der zur außerordentlichen Kündigung berechtigt, dürfte in der Massen-Familien-KG in erster Linie in schwerwiegenden Beeinträchtigungen der Renditeinteressen der Kommanditisten liegen. 747 Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn aus Gesellschaftssicht ein berechtigtes Interesse an Rücklagenbildung besteht, während aus Gesellschaftersicht eine langjährige Renditelosigkeit der Anlage als unzumutbar erscheint. Dieses außerordentliche Kündigungsrecht bedeutet anders als ein Mitwirkungsrecht keinen Minderheitenschutz durch Einflußnahme, stellt aber wegen der daraus folgenden Verpflichtung der Gesellschaft, dem Ausscheidenden eine Abfindung zu zahlen, eine mittelbar und präventiv wirkende Grenze der Mehrheitsherrschaft dar. 748 cc) Ordentliches Kündigungsrecht Jedem Gesellschafter einer auf unbestimmten Zeit eingegangen Gesellschaft steht zwingend ein Liquidations-Kündigungsrecht ZU. 749 Dieses Kündigungsrecht steht auch den Gesellschaftern einer körperschaftlich strukturierten Massen-Familien-KG zu, die ihren Gesellschaftsanteil unentgeltlich durch Erbgang erworben haben. 750 Auch diesen Gesellschaftern kann der notwendige Individualschutz nicht völlig entzogen werden. Das Liquidations-Kündigungsrecht kann lediglich zugunsten eines Austritts-Kündigungsrechts abbedungen werden. Das zu berücksichtigende Interesse am Bestand der Gesellschaft, welches durch hohe Abfindungsverpflichtungen gefährdet erscheint, kann dabei durch

746 V gl. nur Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 363 ff.; Immenga, ZGR 1974, S. 406 f.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 238 ff. 747 Vgl. nur HachenburglUlmer, GmbHG, Anh., § 23 Anm. 48; Röhricht, FS KeIlermann, S. 361 ff.; Vollmer, Kapitalistische Genossenschaft, S. 31 f. 748 So ausdrücklich Immenga, ZGR 1974, S. 406, der die Verfügung über die Mitgliedschaft zu dem Kern an Mitwirkungsrechten zählt. 749 Dies ergibt sich für alle Personengesellschaften aus § 723 III BGB; siehe nur Flume, Personengesellschaft, S. 194 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 396 ff. 750 Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 371; Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 278.

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

eine maßvolle Erweiterung der Kündigungsfrist in § 132 HGB und einer Einschränkung der Abfindungshöhe gern. § 738 BGB Rechnung getragen werden.

dd) Austrittsfristen und Abfindungshöhe In Gesellschaftsverträgen wird häufig versucht, die zwingenden Austrittsrechte entweder durch überlange Kündigungsfristen bzw. durch vertraglich festgelegte geringe Abfindungshöhen oder durch eine Kombination beider Maßnahmen faktisch zu umgehen. Es ist zwar allgemein anerkannt/ 51 daß durch die Abdingbarkeit der dispositiven Regeln des § 132 HGB und § 738 BGB die Kündigungsrechte nicht übermäßig beschränkt werden dürfen, doch ist bei der Festlegung von starren Grenzen hinsichtlich der Kündigungsfristen und Abfindungshöhen Zurückhaltung geboten. (l) Die Austrittsfrist ist grundsätzlich für jeden Einzelfall neu zu bestimmen. Von Bedeutung sind hierbei die Stellung des Gesellschafters und die Bedeutung des Austritts für die Gesellschaft. Man wird i.d.R. davon auszugehen haben, daß für eher körperschaftlich beteiligte Familien-Kommanditisten eine Ausschlußfrist von zehn Jahren wohl unbedenklich ist, da ihm bis zu dieser Zeit unter Berücksichtigung aller Interessen das Verbleiben in der Gesellschaft grundsätzlich zuzumuten ist. 752

(2) Vertragliche Abfindungsregeln haben nicht nur den Zweck, die Abfindungshöhe zu begrenzen, sondern auch den in vielen Fällen nur schwer und unsicher zu ermittelnden "wahren Wert" des Anteils zu schematisieren. 753 Die miteinander in Konflikt stehenden Interessen, nämlich das Interesse des Gesellschafters, möglichst den vollen Anteilswert zu realisieren, und das Interesse der Gesellschaft, einen nur geringen Liquiditätsabzug zu erleiden, und drittens das Interesse bei der Vertragsbeteiligten, Streit über die Höhe des Werts zu vermeiden, bestimmt auch die Diskussion über die Zulässigkeit von Abfindungsvereinbarungen. 754 Sog. Buchwertklauseln werden i.d.R. nicht als sittenwidrig 751 Vgl. nur Schmidt. K., Gesellschaftsrecht, S. 1474 f.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, S. 85 ff. 752 V gl. Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 363; Immenga, ZGR 1974, S.410. 753 Er wird nach h.M. nach der Ertragswertmethode ermittelt, vgl. hierzu Großfeld, Anteilsbewertung, S. 152; Kraus-Grünewald, FS Moxter, S. 1435 ff. Es kann hier an dieser Stelle nicht darauf eingegangen werden, daß der Ertragswert seinerseits viele Modifikationen erfahren hat. 754 Ebenroth/Müller, BB 1993, S. 1153 ff.; UlmeriSchäfer, ZGR 1995, S. 134.

A. Gesellschaftsrechtliche ürganisationsstruktur der Massen-Familien-KG

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angesehen, sie verstoßen nach der neuesten Rechtsprechung des BGH aber dann gegen § 723 III BGB und müssen demzufolge angepaßt werden, wenn sich der Buchwert im Laufe der Zeit vom wahren Wert soweit entfernt hat, daß diese Klausel sich faktisch als Beschränkung der Kündigungsmöglichkeit auswirkt. 755 Allerdings sind auch diese Grenzen i.S. eines angemessenen Interessenausgleichs beweglich zu handhaben, wobei vor allem lange Austrittsausschlußfristen verbunden mit Abfindungsbeschränkungen kritisch zu beurteilen sind, da sie letztlich zu einer Beschränkung der Austrittsmöglichkeit führen. ee) Zwischenergebnis All das zeigt, daß die Anleger-Kommanditisten, was die Autritts- und Abfindungsrechte anbelangt, zwar so behandelt werden müssen, als wenn sie körperschaftlich beteiligt wären. Die geschuldete und von der Gesellschaft zu zahlende Abfindung richtet sich aber gleichwohl nach personengesellschaftsrechtlichen und nicht nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen. Die Abfindung ist an den ausscheidenden Gesellschafter unabhängig davon zu bezahlen, ob sie aus sog. freiem Vermögen, welches nicht der Kapitalbindung unterliegt, geleistet werden kann. Die Abfindung muß in einer Höhe bezahlt werden, die nicht wesentlich hinter dem "wahren Wert" seiner Beteiligung zurückbleibt. Insoweit besteht für den Gesellschafter einer Massen-Familien-KG ein individueller Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen. Die Familien-Kommanditisten haben deshalb doch noch einen, wenn auch abgeschwächten, individuellen Zugriff auf das Vermögen. Das ist, wie im folgenden zu zeigen sein wird, auch sonst der Fall.

11. Die Kollektivierung der Vermögensrechte

In der Normal-KG entspricht der unmittelbaren organisatorischen Teilhabe der Gesellschafter die unmittelbare Teilhabe am Vermögen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft. Den Gesellschaftern wird der auf sie entfallende Gewinn bzw. Verlust unmittelbar seinem individuellen Kapitalkonto zu- bzw. abgerechnet (vgl. §§ 120 11, 167 I HGB).756 Eine Massen-Familien-KG mit einer Vielzahl von mehr kapitalmäßig Beteiligten muß aus Gründen der Eigenkapitalerhaltung Vorkehrungen zur Selbstfinanzierung treffen, da eine Außenfinanzierung mit Eigenkapital wegen der Abgeschlossenheit des Gesellschaf755 BGH, BB 1993, S. 1391 ff., S. 2265 ff.; Vgl. hierzu Dauner-Lieb, ZHR 158 (1994), S. 271 ff.; Rasner, ZHR 158 (1994), S. 292 ff. 756 V gl. im einzelnen die grundlegende Darstellung von Huber, ZGR 1988, S. 1 ff.

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

terkreises nur schwer möglich ist. Dies führt zu bestimmten Kollektivierungen der Vermögensrechte.

1. Die 1nnenjinanzierung

In der normtypischen KG gilt grundsätzlich das Vollausschüttungsgebot. Der Gesetzgeber geht dabei von einer unternehmerischen Arbeits- und Haftungsgemeinschaft aus, bei der es im Hinblick auf die finanzielle Förderung der Gesellschaft keinen Interessenkonflikt gibt. 757 In der Massen-Familien-KG stehen den unternehmerisch tätigen Gesellschaftern eine Vielzahl von Familien-Kommanditisten gegenüber, die in erster Linie an einer möglichst hohen laufenden Rendite interessiert sind. Daher sehen Gesellschaftsverträge vor, daß ein bestimmter Anteil des erzielten Gewinns nicht den individuellen Kapitalkonten zugeschrieben, sondern einer gesamthänderischen Rücklage bzw. einem Reservekonto 758 zugeführt wird. Damit ist ähnlich wie in der Aktiengesellschaft ein bestimmter Anteil dem individuellen Zugriff der Gesellschafter entzogen. Diese Zuführung zu den Rücklagen stellt ein körperschaftliches Element dar, welches den Kommanditisten von der unmittelbaren Teilhabe am Vermögen des Unternehmens entfernt, aber nicht, wie bei einer Kapitalgesellschaft, trennt. Deshalb ändert diese partielle Rücklagenbildung nichts an der grundsätzlichen individuellen Zurechnung der Beteiligungsergebnisse auf persönlichen Kapitalkonten der Kommanditisten.

2. Die Außenjinanzierung

In der normtypischen KG besteht die Möglichkeit einer Außenfinanzierung nur durch einstimmige Änderung des Gesellschaftsvertrages. Entweder können durch Beschluß der Gesellschafter deren Einlagen erhöht werden oder es müssen neue Gesellschafter aufgenommen werden. 759 Für die Massen-Familien-KG eignet sich diese Regelung nicht, da ein einstimmiger Beschluß nur selten erreicht werden kann. Daher wird Ld.R. für die Erhöhung des Kapitals ein Mehrheitsbeschluß vorgesehen. Dies ist rechtlich zulässig, wenn die Teilnahme an der Erhöhung nicht als Pflicht, sondern als Recht ausgestaltet wird 757 Schlege/berger/Martens, HGB, § 119 Anm. I. Auch aus Gläubigersicht hat die Eigenkapitalbildung durch Thesaurierung rechtlich wegen des Haftungssystems der §§ 128, 171, 172 HGB keine eigenständige Bedeutung. 758 Der im GenG eingeführte Reservefonds besitzt eine ähnliche Funktion; vgl. hierzu Glenk, Eingetragene Genossenschaft, S. 249 f. 759 Erhöhung der Einlagen der Altgesellschafter und Aufnahme neuer Mitglieder sind insofern funktionsgleich, vgl. Wiedemann, ZGR 1977, S. 695.

A. Gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Massen-Familien-KG

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und der Beschluß in Analogie zu § 182 I AktG mit einer Mehrheit von mindestens drei Viertel (75 %) der abgegebenen Stimmen bzw. des bei der Beschluß fassung vertretenen Eigenkapitals zu fassen ist. 760 Durch die Kapitalerhöhung wird zwar der Anteil des nicht an der Erhöhung teilnehmenden Gesellschafts organisations- und vermögensrechtlich verwässert,161 doch ist dieser Verwässerungsschutz nicht mehrheits fest. Der Kommanditist kann jedoch gegen seinen Willen nicht dazu gezwungen werden, an einer Kapitalerhöhung teilzunehmen. 762 Anders als in Aktiengesellschaften für den Aktionär kann das Bezugsrecht der Anleger-Kommanditisten nicht ausgeschlossen werden. Auch an dieser Regelung zeigt sich, daß der Kommanditist einer Massen-FamilienKG, ebenso wie der normtypische Kommanditist, seine individuelle vermögensrechtliche Stellung durch individuelle Entscheidungen sichern kann.

111. Zusammenfassung

Die Massen-Familien-KG bedarf wegen der großen Anzahl der FamilienKommanditisten einer bestimmten körperschaftsähnlichen Struktur. Dies führt bei den Familien-Kommanditisten zu einer vergrößerten Distanz zur Gesellschaft mit der Folge, daß die Unmittelbarkeit ihrer Beteiligung sowohl in verwaltungs- als auch in vermögensmäßiger Hinsicht eingeschränkt ist. Die Rechtsprechung versucht mit weitgehender Zustimmung der Lehre dieser gesellschaftsrechtlichen Stellung Rechnung zu tragen. Sie überträgt Elemente der formalisierten Organisation der Kapitalgesellschaften und Elemente des körperschaftsrechtlichen Minderheitenschutzes auf die Gesamheit der MassenKommanditisten. Die Massen-Kommanditisten bleiben jedoch trotz der dadurch bedingten Kollektivierung unmittelbare Inhaber ihrer Mitwirkungsrechte, da sie durch die sog. Vertreter-Klauseln lediglich in der individuellen Ausübung eingeschränkt, nicht aber von dieser augeschlossen werden, wie dies bei der Bestellung eines Organs der Fall wäre. Von daher gesehen spricht alles dafür, daß die Massen-Familien-KG im Bilanz- und Steuerrecht wie die Normal-KG zu behandeln ist. Das bedarf einer näheren Überprüfung, weil wegen der Vertreterklausel eben doch gewisse 760 BGHZ 66, S. 82 ff. 761 Wenn - wie meistens - auch das Stimmrecht kapitalistisch ausgestaltet ist, verliert das Stimmrecht des Kommanditisten relativ an Einfluß und damit an Wert; ebenso wird sein Anteil am Gewinn und Liquidationsguthaben relativ gemindert; vgl. zu dieser Verwässerung des Anteilsrechts bei Bezugsrechtsausschluß Hirte, ZHR 154 (1990), S. 374 ff.; VollmeriLorch, DB 1991, S. 1313 ff. 762 Dies kann bei idealtypischen Gesellschaften anders sein, wenn eine Obergrenze im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist, Wiedemann, ZGR 1977, S. 694 f.

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

Kollektivierungen in bezug auf die Mitwirkungs- und Vermögensrechte bestehen. B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Massen-Familien-KG

Der besonderen gesellschaftsrechtlichen Struktur der Massen-Familien-KG als einer atypisch verformten Personengesellschaft muß bei der bilanziellen Behandlung Rechnung getragen werden. 763 Die rechtliche Struktur einer Unternehmensträgergesellschaft ist die Basis für die Ableitung bilanzieller Regelungen. 764 Ist die Unternehmensträgergesellschaft, wie die Familien-KG, eine Personengesellschaft, so müssen auch die personengesellschaftsrechtlichen Bilanzierungsregeln zur Anwendung kommen, insbesondere diejenigen, die dem Vermögenszuordnungsprinzip der Gesamthand entsprechen. Anfang der 90er Jahre fand eine verstärkte wissenschaftliche Diskussion um die Auswirkungen neuerer Gesamthandtheorien auf das Bilanzrecht statt. Es gab dabei eine starke Meinungsrichtung, die die Gesamthand und ihre Bilanzierung mehr oder weniger weitgehend den Kapitalgesellschaften annähern wollte. Diese Meinungsrichtung konnte sich bislang nicht entscheidend durchsetzen. Die von ihr angestrebte Bilanzierung von Personengesellschaften könnte jedoch Bedeutung haben für Bilanzierungsfragen der hier in Frage stehenden körperschaftlich verformten Massen-Familien-KG. Bei der Behandlung der Massen-Familien-KG als Bilanzierungssubjekt geht es dabei vor allem um Bilanzrechtsfragen des Gesellschafterwechsels und bei der Behandlung als Bilanzierungsobjekt um die bilanzrechtliche Darstellung der Beteiligung an einer Personengesellschaft und der Beteiligungsergebnisse.

I. Die Massen-Familien-KG als Bilanzierungssubjekt

Die Bilanz der Massen-Familien-KG folgt grundsätzlich personengesellschaftsrechtlichen Bilanzierungsregeln. Dies gilt auch für die bilanzielle Darstellung des Gesellschafterwechsels, bei der die unterschiedliche Vermögensverfassung von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften deutlich wird.

763 Grundsätzlich zu dem Verhältnis von Gesellschaftsrecht und Bilanzrecht, Westermann, FS Goerdeler, S. 718 ff. 764 So treffend Stützei, J, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 10 ff.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Massen-Familien-KG

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1. Die bilanzrechtlichen Grundlagen

Die Massen-Familien-KG hat das im Gesamthandseigentum stehende Vermögen unabhängig davon zu bilanzieren, ob die Vermögens gegenstände betrieblich genutzt werden. 765 Gegenstände, die der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern lediglich zur Verfügung gestellt worden sind, finden in der Bilanz keine Berücksichtigung. 766 Es sind für die Gesellschafter individuelle Kapitalkonten zu führen, denen die Gewinnanteile zu- und die Verlustanteile abgeschrieben werden. 767 Durch diese Bilanzierung wird entsprechend der gesamthänderischen Struktur das Eigenkapital nicht der Gesellschaft, sondern den Gesellschaftern unmittelbar zugeordnet. 768 Formal stehen Personengesellschaften erleichterte Rechnungslegungsvorschriften zu, solange sie nicht aufgrund ihrer Größe dem Publizitätsgesetz unterfallen. Dies gilt sowohl für die Bewertung von Vermögensgegenständen als auch für die Gliederung des Jahresabschlusses. 769 Diese Erleichterungen gelten auch für die Massen-Familien-KG. 2. Die Bilanzierung des Gesellschafterwechsels

Die Vermögensgegenstände stehen bei Massen-Familien-KG im Eigentum der Gesellschaft. Dies bedeutet, daß sie sich im Gesamthandseigentum der Gesellschafter befinden mit der Maßgabe, daß lediglich die dingliche "äußere" Rechtszuständigkeit hinsichtlich der zu bilanzierenden Vermögensgegenstände bei der Gesellschaft, die dingliche "innere" Zuständigkeit aber bei den Gesellschaftern liegt. 770 Bei der Vermögenszuordnung nach dem Gesamthandsprinzip verbleibt die dingliche Letztzuständigkeit, anders als bei den juristischen Per-

Allg. Meinung. Vgl. nur BrönnerlBareis, Bilanz, S. 649. Dies hat erst jüngst der BGH klargestellt. BGH, DB 1996, S. 268; zustimmend Schulze-Osterloh, EWiR, § 242 HGB 1/96, S. 177 f. 767 Insoweit unterscheiden sich die Funktionen der Gesellschafterkonten eines Komplementärs und eines Kommanditisten nicht. 768 Pauli, Eigenkapital, S. 25; Sieker, Eigenkapital, S. 3 ff. Dieser grundlegende Unterschied wird nicht immer hinreichend beachtet, vgl. insoweit Priester, FS Kellermann, S. 341; Groh, BB 1994, S. 541. 769 FörschlelKofahl in Beck Bilanz-Kommentar, § 247 Anm. I; HofJmann, BB 1985, S. 630 ff. 770 Nichts anderes bedeutet die Formel, das Vermögen gehöre den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Vgl. insoweit BGHZ 34, S. 293 ff.; Huber, Vermögensanteil, S. 103 ff. 765

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sonen, bei den Gesellschaftern. 771 Das zeigt sich deutlich im Prinzip der Anund Abwachsung bei Gesellschafterwechsel. 772 Dieser unterschiedlichen Vermögenszuordnung hat das Bilanzrecht Rechnung zu tragen.

a) Theoretische Grundlagen Das Recht der Gesamthand, d.h. das Recht der personengesellschaftsrechtlichen Vermögensverfassung, ist einem gewissen Reformdruck ausgesetzt. 773 Während früher die Annahme der unmittelbaren Mitberechtigung der Gesellschafter am Vermögen dem Stand der Wissenschaft entsprach,774 wird heute immer mehr eine weitgehende gesellschaftsrechtliche Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens angenommen. 775 Die Auswirkung dieser unterschiedlichen Ansichten auf die Vermögenszuordnung bei einem Gesellschafterwechsel bedarf wegen der Bedeutung für die bilanzrechtliche Darstellung einer näheren Erläuterung.

aa) Traditionelle Gesamthandslehre Im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer Personenhandelsgesellschaft bleibt die äußere Rechtszuständigkeit der Gesellschaft für die Vermögensgegenstände, d.h. die Identität der Gesellschaft, erhalten. Der Gesellschafter kann nicht die Auskehrung seines ideellen (dinglichen) Anteils an den Vermögensgegenständen fordern. Dieser Anteil wächst den verbleibenden Gesellschaftern zu. Ihre dingliche Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen erhöht sich entsprechend (Prinzip der Anwachsung).776 Als Gegenleistung schulden sie dem Ausscheidenden dessen wertmäßigen Anteil am Gesell771 Dies wird häufig vernachlässigt. Vgl. aber Wiedemann, WM 1975, Beilage 4, S.29 f., der von einem beschränkten Trennungsprinzip spricht; Hueck, G., Gesellschaftsrecht, S. 23. 772 Mit diesem Prinzip wird gleichzeitig erreicht, daß die unternehmerische Zweckbestimmung des Vermögens erhalten bleibt, Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 258. 773 Vgl. oben, l. Teil, l. Kapitel, B I. l. a). 774 Vgl. nur BGHZ 34, S. 296 ff.; StaudingerlKeßler, BGB, Vorbem. zu § 705 Anm.69 ff.; Huber, Vermögensanteil, S. 102 ff.; Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 11 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 243 ff. 775 Vgl. nur SoergellHadding, BGB, vor § 705 Anm. 14, 20 f.; Flume, ZHR 136 (1972), S. 177; Schmidt, K., JZ 1985, S. 909. 776 Diese Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens ist ein wesentlicher Unterschied zur Bruchteilsgemeinschaft. Dieser Unterschied wird nicht immer hinreichend bedacht; vgl. Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 128 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 248 ff.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Massen-Familien-KG

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schaftsvennögen, welcher aufgrund einer zum Zeitpunkt des Ausscheidens aufzustellenden Auseinandersetzungsbilanz unter Auflösung der stillen Reserven zu ennitteln ist. Spiegelbildlich stellt sich das Bild beim Eintritt eines Gesellschafters in eine bestehende Personenhandelsgesellschaft dar. Der neue Gesellschafter kauft mit seinem Eintritt von den Alt-Gesellschaftern sowohl einen entsprechenden ideellen Anteil am ausgewiesenen Gesellschaftsvennögen als auch an den stillen Reserven. Im gleichen Umfang wächst den Alt-Gesellschaftern deren ideeller (dinglicher) Anteil am Gesellschaftsvennögen ab (Prinzip der Abwachsung777 ), ohne daß sich die "äußere" Rechtszuständigkeit hinsichtlich der Vennögensgegenstände ändert. Sie verbleibt bei der Gesellschaft, d.h. bei den Gesellschaftern in ihrer jeweiligen Verbundenheit. Beide Vorgänge - An- und Abwachsung - haben also unmittelbare Auswirkungen auf die interne dingliche Mitberechtigung der Gesellschafter am Gesellschaftsvennögen. 778 Dies unterscheidet die Gesamthand grundlegend von den juristischen Personen, bei denen das Vennögen einem "künstlich geschaffenen" Rechtsträger dinglich zugeordnet ist und die Gesellschafter über ihre Mitgliedschaft wertmäßig lediglich mit der juristischen Person verbunden sind. Sowohl die Vennögensgegenstände als auch das Eigenkapital sind der juristischen Person unmittelbar zugeordnet. 779 Daher haben Änderungen im Mitgliederbestand auch keine Auswirkungen auf die dingliche Mitberechtigung, führen daher auch im Regelfall zu keinen bilanziellen Konsequenzen. 780

bb) Neue Gesamthandslehre Im Zuge rechtswissenschaftlicher Überlegungen, die Gesamthand dem Vermögenszuordnungsprinzip einer juristischen Person anzunähern, sind gegen die dargestellte Sichtweise eines Gesellschafterwechsels, die auf dem traditionelIen Gesamthandsverständnis beruht, Bedenken vorgebracht worden. 781 Diese Bedenken richten sich insbesondere gegen die Annahme einer RealisierungsmögVgl. Huber, Vermögensanteil, S. 62 ff.; Schulze-Osterloh, ZGR 1991, S. 491 ff. Es findet ein "interner Vermögens übergang" statt, Schulze-Osterloh, Prinzip, S. 128 ff.; Hueck, G., Gesellschaftsrecht, S. 23. 779 V gl. nur Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 198 f.; Priester, FS Kellermann, S. 342 ff. 780 Dies verkennen m.E. sowohl Priester, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 216 (Diskussionsbeitrag), als auch Groh, BB 1994, S. 541 ff., die entsprechende Vorgänge bei der GmbH als Vergleichsmodell für den Gesellschafterwechsel bei Personengesellschaften heranziehen. 781 Vgl. nurSchmidt. K., Gesellschaftsrecht, S. 1315 f. 777

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lichkeit von stillen Reserven (Aufstockung), da - ebenso wie bei einer juristischen Person - durch einen Gesellschafterwechsel die Vermögenszuordnung der Gegenstände nicht berührt werde. Durch einen Gesellschafterwechsel werde auch bei der Gesamthand nicht die Ebene der Gesellschaft, sondern nur die Ebene des ausscheidenden Gesellschafters betroffen. 782 Diese Annahme ist dann konsequent, wenn auch für die Gesamthand das vermögensrechtliche Trennungsprinzip eingeführt und die dinglich unmittelbare Mitberechtigung der Gesamthänder aufgehoben wird. Dies steht jedoch mit der gesetzlichen Regelung der Gesamthand im Widerspruch 783 und würde auch zu unangemessenen bilanziellen Folgen fuhren. b) Bilanzielle Folgen Die unterschiedlichen Gesamthandslehren haben unmittelbare Auswirkungen auf die Vermögenszuordnung bei Personengesellschaften. Dies gilt in besonderer Weise fur den Gesellschafterwechsel. Es wird zu zeigen sein, daß die neue Gesamthandslehre zu einer partiellen Aufgabe des bilanzrechtlichen Dualismus führt. aa) Neue Gesamthandslehre Aus dem neuen Verständnis der Gesamthand heraus, welches die gesamthänderische Vermögensbindung der Vermögensverfassung einer juristischen Person weitgehend gleichstellt, ist ein Gesellschafterwechsel ein sich auf der Ebene der Gesellschafter abspielender Vorgang. Deshalb kann davon die Zuordnung der Vermögensgegenstände der bilanzierenden Gesellschaft nicht betroffen werden, weshalb auch keine Aufstockung der Vermögensgegenstände in Frage kommt. 784 Hiernach läßt sich die Differenz zwischen dem Abfindungs(mehr)betrag und dem Kapitalkonto des Ausscheidenden lediglich anteilig zu Lasten der Kapitalkonten der verbleibenden Gesellschafter verbuchen. 785 Es ist dabei umstritten, ob es sich bei der Kapitalminderung um einen Aufwand 786 oder um eine Entnahme 787 handelt. Da nach dieser Auffassung durch Siehe Regniet, Ergänzungsbilanzen, S. 73; Thömmes, Auswirkungen, S. 6 ff. Hueck, G., Gesellschaftsrecht, S. 23 f. 784 Eingehend hierzu Thömmes, Auswirkungen, S. 33 ff. m.w.N. 785 V gl. u.a. Groh, BB 1994, S. 542; Herrmann, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 186 f. 786 So Huber, Vermögensanteil, S. 234.; Clemm, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 217 (Diskussionsbeitrag). 782

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einen Gesellschafterwechsel nicht die Gesellschaftsebene, sondern lediglich die Gesellschafterebene berührt wird, kommt nur eine Behandlung als Entnahme der verbleibenden Gesellschafter in Betracht. 788 bb) Traditionelle Gesamthandslehre Nach dem Anwachsungsprinzip der Gesamthand wächst den verbleibenden Gesellschaftern der ideelle Anteil des Ausscheidenden an dem Gesamthandsvermögen zu. 789 Die Identität der Gesellschaft, d.h. die äußere Rechtszuständigkeit an dem Vermögen, bleibt - bis auf den Ausnahmefall des Ausscheidens des letzten Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Gesellschaft - gewahrt, doch ändert sich ohne besondere Übertragungsakte die innere Rechtszuständigkeit am Vermögen. Es gehört den verbleibenden Gesellschaftern nunmehr allein. Durch das Anwachsungsprinzip findet ein Rechtsübergang von dem Ausscheidenden auf die verbleibenden Gesellschafter statt. 790 Die verbleibenden Gesellschafter bezahlen mit der Abfindungsverpflichtung die Erhöhung ihrer Mitberechtigung am Gesamthandsvermögen. Die Gesellschafter "schaffen" intern eine erhöhte Mitberechtigung an, wodurch eine anteilige Realisation der stillen Reserven eintritt. Das Realisationsprinzip ist also nicht dadurch verletzt, daß sich (lediglich) gesellschaftsintern die dingliche Rechtszuständigkeit verschoben hat, wobei eine dem Marktpreis entsprechende Abfindung bezahlt worden ist. Diesem Realisationstatbestand ist durch eine partielle Aufstockung der Vermögensgegenstände Rechnung zu tragen. 79 \

c) Zwischenergebnis Die neue Gesamthandslehre beachtet nicht hinreichend den vom Gesetzgeber gewollten Unterschied zwischen der Vermögensverfassung der juristischen Person, bei der das Vermögen ausschließlich der juristischen Person zugeordnet ist, und der Vermögensverfassung der Gesamthand, bei der die Gesamthän787 Knapp, DB 1975, S. 66; Regniet, Ergänzungsbilanzen, S. 74; Thömmes, Auswirkungen, S. 138. 788 A.A. Groh, BB 1994, S. 542. 789 Vgl. Krüger, DStZ 1986, S. 382 ff., der allerdings davon ausgeht, daß die Beteiligung als solche anwächst. 790 Und zwar nicht nur bezüglich der Mitgliedschaft, sondern auch bezüglich des Anteils am Gesellschaftsvermögen; Hueck, G., Gesellschaftsrecht, S. 23 f. 79\ Vgl. insoweit richtig IDW, WPg 1976, S. 118; C/emm, BB 1992, S. 1961. Die Stellungnahme des HFA ist insoweit durch die neue Stellungnahme des HFA 2/93 (WPg 1994, S. 24) nicht überholt, sondern bestätigt worden.

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

der Träger des Vennögens sind. Der gesellschaftsrechtlichen Besonderheit von Personengesellschaften trägt nur eine bilanzielle Behandlung des Gesellschafterwechseis Rechnung, die die partielle Realisierung von stillen Reserven zuläßt (Aufstockung). Dies gilt sowohl fur das Ausscheiden als auch für den Eintritt von Gesellschaftern. Auch der HFA des IDW hält im Anschluß an eine lang andauernde Diskussion nur diese Art der Bilanzierung mit der Rechtsnatur einer Personengesellschaft für vereinbar. 792 Diese Bilanzierung des Gesellschafterwechsels findet auch bei körperschaftlich strukturierten Massen-Familien-KG Anwendung, da hier die Gesellschafter unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt sind. Bei Massen-Familien-KG entspricht die dingliche Mitberechtigung der Familien-Kommanditisten am gesamthänderisch gebundenen Vennögen den schuldrechtlichen Aneignungsbefugnissen. Dies führt nicht zu unüberwindbaren praktischen Schwierigkeiten, da diese Gesellschafter i.d.R. - anders als bei den auf Mitgliederwechsel angelegten Publikums-KG - langfristig an die Gesellschaft gebunden sind.

11. Die Massen-Familien-KG als Bilanzierungsobjekt

Für die Beurteilung der Frage, wie und zu welchem Wert Beteiligungen an Personenhandelsgesellschaften bilanziert werden, ist wiederum von der Vermögenszuordnung der Gesamthand auszugehen. Je nach dem Verständnis der Gesamthand wird man eine Abweichung von den Bilanzierungsgrundsätzen fur Beteiligungen an Kapitalgesellschaften 793 fur notwendig erachten oder nicht. Es sind hierbei zwei Probleme zu unterscheiden. Zunächst stellt sich die Frage, ob die Beteiligung einen eigenständigen Vennögensgegenstand darstellt. Ist diese Frage zu bejahen, schließt sich die Frage an, wie dieser Vennögensgegenstand und insbesondere die Erträge bzw. Verluste der Personengesellschaft in der Handelsbilanz des Gesellschafters zu erfassen sind.

1. Die Beteiligung als Vermögensgegenstand

Die Anerkennung der Gesamthand als "Sondervennögen" führt dazu, daß die Beteiligung - anders als im Steuerreche94 - als eigenständiger Vennögens792 IDW, WPg 1994, S. 24. Dies ist um so bemerkenswerter, als diese Art der Bilanzierung gegen den ausdrücklichen Vorschlag des Vorsitzenden des Arbeitskreises Personengesellschaften beim IDW erfolgt; vgl. insoweit Herrmann, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 184 ff. 793 Vgl. hierzu nur Weber, Grundsätze, S. 106; Brönner/Bareis, Bilanz, S. 1066 f. m.w.N.

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gegenstand zu bilanzieren ist. 795 Nicht die Vennögensgegenstände der Gesellschaft sind bei den Gesellschaftern anteilig zu bilanzieren, sondern die Beteiligung als solche. Grundsätzlich kommt ein Ansatz als "Beteiligung" gern. § 271 I HGB in Betracht, da eine Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft im Regelfall über eine reine Kapitalanlage gegen eine angemessene Verzinsung hinausgeht. 796 Dies gilt auch für Beteiligungen an großen Familien-KG. Trotz der großen Zahl von Beteiligten besteht eine enge Verflechtung zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft. 797 Ungeklärt ist aber weiterhin, wie bzw. wann sich die Periodenergebnisse des Beteiligungsunternehmens auf den Beteiligungsansatz auswirken. 798

2. Die Bilanzierung der Beteiligungsergebnisse Für die Bilanzierung der Beteiligungserträge sind die gesellschaftsrechtIichen Verfligungsbefugnisse der Beteiligten entscheidend. Die bilanzrechtIiche Realisierung der Erträge ist von der gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnis abhängig.

a) Theoretische Grundlagen Beteiligungen sind als einheitliche Vennögensgegenstände grundsätzlich nach allgemeinen Bilanzierungsregeln zu bewerten. Bei Erwerb sind sie daher mit den aufgewendeten Anschaffungskosten anzusetzen (§ 253 I HGB). Fraglich ist aber, ob in den Beteiligungsunternehmen thesaurierte Gewinne und erlittene Verluste sich in dem Jahr ihrer Entstehung auswirken,199 oder Gewinne 794 Die wohl h.M. sieht die Beteiligung an einer Personengesellschaft im Steuerrecht wegen der Sondervorschrift des § 15 I 2 EStG nicht als eigenständiges Wirtschaftsgut an, vgl. nur BFH, BStBI. 11 1986, S. 333; BrönneriBareis, Bilanz, S. 666 f. A.A. aber Döllerer, WPg 1977, S. 87 ff.; Woerner, JbFfStR 1978/79, S. 236 f.; Schön, Gewinnübertragungen, S. 73 ff. 795 Ganz h.M. Vgl. nur Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 636; Weber, Grundsätze, S. 21 f.; Nieskens, WPg 1988, S. 493 ff. A.A. Söffing, JbFfStR 1978/79, S. 227. 796 Vgl. insoweit nur Mellwig, DB 1990, S. 58; Gschrei, Beteiligungen, S. 19. 797 Zu dem Erfordernis der Langfristigkeit der Bindung KütinglWeber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 14 ff. 798 Auch die erneute Stellungnahme des IDW zu dem Problemkreis hat insoweit keine endgültige Klärung gebracht, vgl. WPg 1991, S. 334 f. 799 Sog. Spiegelbild- bzw. Transparenzmethode. So vor allem Roser, DB 1977, S. 2242; Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 629 ff.; Egger, 1m 1986, S. 212 ff.; Sieker, ZIP 1990, S. 1458; BrönnerlBareis, Bilanz, S. 1065 f. Siehe hierzu neuerdings, Reiß,

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erst im Jahr der Ausschüttung, Verluste durch Abschreibung der Beteiligung zu erfassen sind. 80o Wenn man die Gesamthand als eine Vermögensverfassung ansieht, die zwar das von den Gesellschaftern unternehmerisch eingesetzte Vermögen von deren Privatvermögen trennt, aber den Gesellschaftern gleichwohl dinglich eine unmittelbare Beteiligung an dem Gesellschaftsvermögen beläßt, wird man die periodengleiche Bilanzierung der Beteiligungsergebnisse vorziehen. 801 Je mehr man dagegen die Gesamthand im Sinne der neueren Gesamthandslehre als eine der juristischen Person angenäherte Vermögensverfassung ansieht, desto eher kommt nur eine Bilanzierung wie bei den idealtypischen Kapitalgesellschaften in Betracht.

aa) Beteiligung an Kapitalgesellschaften Beteiligungen an Kapitalgesellschaften sind Vermögens gegenstände und unterliegen hinsichtlich ihres Ansatzes und ihrer Bewertung den allgemeinen Regeln. Sie werden, sofern sie zu einem Betriebsvermögen gehören, bei Erwerb zu Anschaffungskosten aktiviert. Abschreibungen sind im Rahmen des § 253 II Satz 3 HGB nur dann zulässig, wenn der Wert der Beteiligung dauernd oder vorübergehend am Abschlußstichtag unter die Anschaffungskosten gesunken ist. Die Aktivierung der Gewinnansprüche ist grundsätzlich erst nach dem Beschluß über die Gewinnverwendung in dem Beteiligungsunternehmen zulässig. Erst dann ist eine von der Beteiligung isolierte Forderung des Gesellschafters entstanden. 802 Verluste des Beteiligungsunternehmens wirken sich in der Bilanz des Gesellschafters nur insoweit aus, als sie eine außerplanmäßige Abschreibung rechtfertigen. Diese Art der Bilanzierung entspricht den gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnissen der Gesellschafter. Allerdings hat bei konzernrechtlichen Beteiligungsverhältnissen, insbesondere beim Vertrags- und Eingliederungskonzern, das bilanzrechtliche Trennungsprinzip U.V. eine Modifizierung zu erfahren, da insoweit auch gesellEuropäisierung des Bilanzrechts, S. 117 ff., der - wie hier - ausdrücklich den Zusammenhang zwischen Gesellschaftsrecht und Bilanzrecht herstellt. 800 H.M. (Sog. strenge Trennungsmethode). Vgl. Saur/Althaus, WPg 1971, S. 6; Döllerer, WPg 1977, S. 83 ff.; Knobbe-Keuk, AG 1979, S. 304; Weber, Grundsätze, S. 110 ff.; Nieskens, WPg 1988, S. 498 ff.; Hoffmann, BB 1988, Beilage 2, S. 14 ff.; modifizierend Geßler, WPg 1978, S. 93 ff.; Herrmann, WPg 1991, S. 464 ff. 801 Diesen vermögensrechtIichen Unterschied sehen auch Mellwig, BB 1990, S. 1164; Breuer, Beteiligungen, S. 61 ff., beide wählen dann allerdings einen anderen Lösungsansatz. 802 Vgl. nur Weber, Grundsätze, S. 107.

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schaftsrechtlich zwischen Gesellschaft und Gesellschafter eine größere vermögensrechtliche Durchlässigkeit mit individuellen Dispositionsbefugnissen besteht. 803

bb) Beteiligung an Personengesellschaften Das Gesetz geht bei Personengesellschaften von einem "Vollausschüttungsgebot" aus. Gewinne und Verluste werden nicht der Gesellschaft, sondern unmittelbar den Gesellschaftern zugeordnet (§§ 12011, 161 II HGB). Die Gesellschafter haben in bezug auf die Jahresgewinne, zumindest nach der Vorstellung des Gesetzgebers, die unmittelbare Aneignungsbefugnis. Dieser unmittelbaren vermögensrechtlichen Beteiligung der Gesellschafter entspricht die buchtechnische Darstellung des Kapitals. Bei Personengesellschaften werden das Eigenkapital und die Gewinne unmittelbar den Gesellschaftern auf individuellen Kapitalkonten zugeordnet. 804 Die Darstellung des Eigenkapitals von Personengesellschaften korrespondiert mit der individuellen unmittelbaren Beteiligung des Gesellschafters am Aktivvermögen der Gesellschaft. Der Gesetzgeber geht, um es noch einmal zu betonen, bei der Vermögenszuordnung der Personengesellschaft von der Vorstellung aus, daß das Gesamthandsvermögen als Sondervermögen ausgestaltet ist, welches zwar unternehmerisch gebunden ist, an welchem aber die Gesellschafter unmittelbar beteiligt sind. 805 b) Bilanzielle Folgerungen Vor diesem gesellschaftsrechtlichen Hintergrund ist im folgenden der Frage nachzugehen, ob die Unmittelbarkeit der Beteiligung an einer Personengesellschaft eine zeitgleiche Erfassung der Beteiligungsergebnisse rechtfertigt, oder ob es bilanzrechtliche Grundsätze erfordern, Ergebnisse erst dann beim Gesellschafter zu erfassen, wenn sie auch formal von der Vermögensebene der Gesellschaft in die des Gesellschafters transformiert worden sind. Im wesentlichen

803 Vgl. hierzu bereits 1. Teil, 1. Kapitel, A 2. b) bb) und die dort genannten Hinweise. Diese Auffassung ist schon früh von Havermann, FS Barz, S. 392 ff., vertreten worden. 804 Vgl. nur Huber, ZGR 1988, S. I ff. 805 Anders für Publikums-KG Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 639 f., mit dem zutreffenden Hinweis auf die rechtliche Struktur der Gesellschaft. Vgl. näher unten, 7. Kapitel, B 11. 3.

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

sind zwei Meinungsrichtungen zu unterscheiden, welche sowohl im theoretischen Ansatz, als auch im Ergebnis differieren. aa) Strenge Trennungsmethode Die strenge Trennungsmethode 806 geht von der vollständigen Verselbständigung des Sondervermögens der Personengesellschaft gegenüber ihren Gesellschaftern aus. 807 Die Beteiligung an einer Personengesellschaft ist danach ein eigenständiger Vermögensgegenstand wie die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Daher sind auch Gewinne und Verluste dem Vermögen des Gesellschafters erst dann zuzuordnen, wenn sie sich nach allgemeinen bilanzrechtlichen Grundsätzen in der Bilanz des Gesellschafters auswirken. 808 Hält man dies für zutreffend, ergeben sich die nachstehenden Folgerungen. (1) Durch die strenge Trennung des Vermögens und die hervorgehobene Bedeutung der bilanzrechtlichen Betrachtung in Form des Realisationsprinzips 809 wird ein "Auswirken" der Gewinne im Vermögen des Gesellschafters erst dann angenommen, wenn sie entweder ausgeschüttet sind oder ein isolierter Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesamthand besteht. In der Bilanz der Personengesellschaft wirkt sich die Loslösung der Gewinne vom Gesamthandsvermögen durch eine entsprechende Verbindlichkeit gegenüber dem Gesellschafter aus. 8lO Es kommt also entscheidend auf das Bestehen eines Individualanspruchs an, der den Übergang des Beteiligungsergebnisses vom Vermögen der Gesellschaft in das Vermögen des Gesellschafters konstituiert. Ein solcher Anspruch, so wird argumentiert, bestehe (noch) nicht, wenn der Gewinn noch dem Kapitalkonto der Gesellschaft zugeschrieben sei, sofern sich darin auch ein erhöhter Anteil an einem evtl. Auseinandersetzungsguthaben widerspiegele. 811 Ein Ausschüttungsanspruch des Gesellschafters entsteht daVgl. die in FN 800 Genannten. Daneben gibt es noch eine "eingeschränkte Trennungsmethode", die Gewinne - im Ergebnis - ähnlich wie die Spiegelbildmethode, Verluste wie die Trennungsmethode, berücksichtigen will. Mellwig, BB 1990, S. 1162 ff; Herrmann, WPg 1991, S. 461, 505 ff; IDW, WPg 1991, S. 334 f; Mellwig, FS Forster, S. 401 ff; Breuer, Beteiligungen, S. 61 ff., 84, 95. Dagegen ausdrücklich Sieker, ZIP 1990, S. 1460, die zu Recht feststellt, daß hierdurch das Imparitätsprinzip geradezu auf den Kopf gestellt wird. 808 So ausdrücklich Knobbe-Keuk, AG 1979, S. 303; Weber, Grundsätze, S. 112; Nieskens, WPg 1988, S. 499; Schellein, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 199. 809 Es wird zu Recht festgestellt, daß diese Theorie auch durch einen Vorrang des Bilanzrechts vor dem Gesellschaftsrecht geprägt ist; HojJmann, BB 1988, Beilage 2, S. 17. 810 Vgl. Weber, Grundsätze, S. 111; Nieskens, WPg 1988, S. 500. 811 Vgl. nur Geßler, WPg 1978, S. 97. 806 807

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nach erst mit der Feststellung des Gewinns und der Beschlußfassung, daß dieser Gewinn nicht im Gesamthandsvermögen der Gesellschaft verbleibt, sondern als Individualanspruch dem Privatkonto des Gesellschafters zugeschrieben wird. 812 Hierdurch werden bei gleichem Abschlußstichtag des Beteiligungsunternehmens und des Gesellschafters die Gewinne in unterschiedlichen Perioden in der Bilanz ausgewiesen. (2) Verluste wirken sich nach dieser Sichtweise ebenfalls beim Gesellschafter nicht in dem Jahr aus, in dem sie bei der Gesellschaft entstehen. Sie finden erst dann in der Bilanz des Gesellschafters zwingend Berücksichtigung, wenn der Vermögensgegenstand "Beteiligung" durch sie eine dauernde Wertminderung erfahren hat (vgl. § 253 II Satz 3 HGB). Wenn durch die Verluste nur eine vorübergehende Wertminderung eingetreten ist, besteht für den Gesellschafter ein Wahlrecht, ob er die Beteiligung in seiner Handelsbilanz abschreiben will (§ 253 II Satz 3 HGB); Verluste, die den Wert der Beteiligung nicht unter die Anschaffungskosten mindern, weil die zukünftigen Ertragserwartungen diesen Ansatz rechtfertigen, bleiben ohne Einfluß auf das Vermögen des Gesellschafters. (3) Diese Sichtweise ist in sich konsequent, da sie das Trennungsprinzip folgerichtig durchftihrt.8\3 Bei dem bilanzierenden Gesellschafter wird nur dem Wert des Vermögensgegenstandes "Beteiligung" Bedeutung zugemessen, während die Finanzsituation unmittelbar bei der Personengesellschaft nur insofern mittelbar von Bedeutung ist, als sie ihrerseits eine außerplanmäßige Abschreibung rechtfertigt.

bb) Transparenz- bzw. Spiegelbildmethode Die Transparenzmethode 814 bzw. Spiegelbildmethode geht von der Unmittelbarkeit der Beteiligung des Personengesellschafters am Gesellschaftsvermögen aus. Die Art des Gesellschaftsvermögens als ein unternehmerisch gebundenes Sondervermögen ändert dabei an der dinglichen Letztzuständigkeit des Gesellschafters nichts. Zwar kann der Gesellschafter seinen ideellen Anteil 812 Die Feststellung der Bilanz erfolgt durch einen Beschluß aller Gesellschafter, vgl. nur Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 1538; Schulze-Osterloh, BB 1995, S. 2519 ff.; Binz/Sorg, DB 1996, S. 969 ff. Nach früherer h.M. soll die Feststellungkompetenz allein bei den Komplementären liegen, Westermann, Handbuch der Personengesellschaft, Gesellschaftsrecht, Anm. 870. 8\3 Anders die v.a. von Mellwig (vgl. FN 807) vertretene "eingeschränkte Trennungsmethode", nach der Gewinne i.d.R. phasengleich, Verluste jedoch erst in späteren Perioden erfaßt werden. 814 Vgl. die in FN 799 Genannten.

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

am Vermögen ohne gleichzeitige Übertragung der Mitgliedschaft nicht veräußern, seine Privatgläubiger können aber durch Kündigung der Gesellschaft diese unmittelbare Mitberechtigung, welche sich im Auseinandersetzungsguthaben wertmäßig ausdrückt, für sich unmittelbar verwerten. Darin besteht ein wesentlicher Unterschied zu der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft, an deren inneren, d.h. an dem nicht am Markt815 erzielbaren, Wert die Gläubiger nicht partizipieren. Die Möglichkeit, daß Gläubiger des Gesellschafters an dem inneren Wert des Vermögensgegenstandes "Beteiligung" partizipieren, ist auch in dessen Bilanz zu berücksichtigen. Es muß zum Ausdruck kommen, daß die Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft materiell einen anderen Inhalt und vermögensmäßigen Wert für die Gläubiger des Gesellschafters hat als die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft. Dieses Verständnis führt dazu, daß Gewinne und Verluste der Gesellschaft unabhängig von einem Auszahlungsanspruch des Gesellschafters in seiner Bilanz Niederschlag finden. (1) Ergebnisse in der Personenhandelsgesellschaft haben unmittelbare Auswirkung auf das individuelle Vermögen des Gesellschafters, da ihm ein Anteil an dem Gewinn bzw. Verlust, welcher sich in einer entsprechenden Vermögensmehrung bzw. -minderung zeigt, unmittelbar zuzurechnen ist. 816 Vor diesem Hintergrund sind Gewinne ohne Verstoß gegen das gläubigerschützende Anschaffungskostenprinzip dem Beteiligungsbuchwert zuzuschreiben, sowie sie. in der Bilanz der Gesellschaft dem (Eigen)Kapitalkonto des Gesellschafters gutgeschrieben werden und damit aus der Sicht der Gesellschaft Eigen- und nicht Fremdkapital darstellen. 817 Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Gewinne nicht einem individuellen Eigenkapitalkonto eines Gesellschafters, sondern einer sog. gesamthänderischen Rücklage zugeführt werden. Durch diese Art der Thesaurierung von Gewinnen wird unmittelbar der Anteil des Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft gesteigert. 818

815 Die Verwertung eines Anteils von Kapitalgesellschaften erfolgt durch Verkauf über den Markt. Hierbei wird kein Liquidationsguthaben für den Gesellschafter errechnet. 816 Reiß, Grundfragen, S. 11. 817 Vgl. hierzu Sieker, ZIP 1990, S. 1457 f. 818 Insoweit folgt die Transparenzmethode der reinen Spiegelbildmethode von Sieker. Soweit die Gewinne in der Gesellschaft auf dem Privatkonto des Gesellschafters verbucht werden, ist dieser Vermögenszuwachs in seiner Bilanz als Forderung auszuweisen. Erfolgte bereits eine Aktivierung auf dem Beteiligungskonto, ist eine erfolgsneutrale Umbuchung vorzunehmen. Der Beteiligungsbuchwert gleicht einem Kontokorrent, vgl. Sieker, zrp 1990, S. 1458 f. Anders Schulze-Osterloh, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 143, der wegen des Anschaffungskostenprinzips einen gesonderten Bilanzposten für unentbehrlich hält.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Massen-Familien-KG

273

(2) Treten innerhalb der Personengesellschaft Verluste auf, so mindert sich entsprechend dem Anteil des Gesellschafters an der Personengesellschaft unmittelbar sein Vermögen. Seinen Privatgläubigern steht im Vollstreckungsfall nur das um den Verlust geminderte Auseinandersetzungsguthaben zur Verfilgung. Es ist daher mit dem dem deutschen Bilanzrecht zugrundeliegenden Gläubigerschutz nicht vereinbar, nur eine außerplanmäßige Abschreibung nach § 253 II Satz 3 HGB zuzulassen. 819 Es würde der Blick darauf verstellt, daß das den Gläubigern zur Verfilgung stehende Vollstreckungsobjekt durch jeden Verlust an Wert verliert. (3) Der Anteil des Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft verändert sich in gleicher Weise durch Einlagen bzw. Entnahmen. Daher hat er die durch Entnahmen bzw. Einlagen aufgetretenen Veränderungen erfolgsneutral in seine Bilanz zu übernehmen. Bei Entnahmen ist eine Abschreibung vom Buchwert der Beteiligung vorzunehmen, bei Einlagen eine Zuschreibung. 82o

cc) Geltung filr Familien-Kommanditisten Der Familien-Kommanditist hat, wie bereits dargelegt wurde, über die dingliche Mitberechtigung am Vermögen hinaus unmittelbare, individuelle Dispositionsbefugnisse über die Erträge der Gesellschaft. Zwischen ihm und der Gesellschaft gibt es keine Trennung der Vermögensebenen, wie dies filr eine körperschaftliche Beteiligung typisch ist. Daher ist es angemessen, wenn ein Kommanditist seine im Betriebsvermögen gehaltene Beteiliung an einer Massen-Familien-KG nach der sog. Transparenzmethode bilanziert.

c) Zwischenergebnis Nur die Transparenz- (bzw. Spiegelbild-)Methode wird hinsichtlich des Ausweises der Beteiligungsergebnisse den Unterschieden gerecht, die zwischen der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft und der an einer Personenhandelsgesellschaft bestehen. Durch die materielle Beurteilung des Vermögensgegenstandes "Beteiligung" wird sichtbar, daß es filr den Vermögensstatus des Gesellschafters ohne Bedeutung ist, ob er hinsichtlich der Gewinne ein Entnahmerecht hat, oder ob sie seinem individuellen Kapitalkonto oder gar einer gesamthänderischen Rücklage gutgeschrieben werden. Es ist deutlich geworden, daß 819 So die strenge und eingeschränkte Trennungsmethode, vgl. die in FN 800 und FN 807 Genannten. 820 Dies ist eine Konsequenz der materiellen Sichtweise des Bilanzpostens "Beteiligung", vgl. nur Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 635 ff.; Sieker, ZIP 1990, S. 1460.

18 Maurer

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

die Zuschreibung aufgrund dieser Sichtweise auch nicht gegen das Anschaffungskostenprinzip verstößt. Das Anschaffungskostenprinzip als Konsequenz des Realisationsprinzips, welches eine Konkretisierung des allgemeinen Vorsichtsprinzips darstellt, dient dem Gläubigerschutz.82\ Deshalb entspricht nur die Transparenzmethode dem Informationsbedürfnis der Gläubiger und vermeidet hierbei einen Widerspruch zum Gläubigerschutzprinzip des deutschen Bilanzrechts. 822 All dies gilt aus den genannten Gründen auch fur die Beteiligung an der Massen-Familien-KG. Die Trennungsmethoden gehen dagegen von einem Gesamthandsverständnis aus, welches die Gesamthand als "kleine juristische Person" beurteilt. Daher lassen sich die Trennungsmethoden nicht, ebenso wie die neue Gesamthandslehre, in den im ersten Teil der Arbeit beschriebenen und rur richtig erkannten gesellschafts- und bilanzrechtlichen Dualismus einordnen.

III. Zusammenfassung

Die Massen-Familien-KG hat grundsätzlich nach personengesellschaftsrechtlichen Regeln zu bilanzieren. Dabei muß der unterschiedlichen Vermögensverfassung von Gesamthand und juristischer Person Rechnung getragen werden. Dies gilt rur die Darstellung des Eigenkapitals und des Gesellschafterwechseis. Das Eigenkapital von Personengesellschaften wird auf individuellen Kapitalkonten der Gesellschafter ausgewiesen. Die Passivseite der Bilanz folgt insoweit der unmittelbaren dinglichen Mitberechtigung der Gesellschafter an den Vermögensgegenständen. Bei einem Gesellschafterwechsel ist eine partielle Realisierung von stillen Reserven möglich, da sich das An- bzw. Abwachsungsprinzip als Veräußerungsvorgang von idellen Eigentumsanteilen (unmittelbare dingliche Mitberechtigung) darstellt. Der unterschiedlichen Vermögensverfassung entsprechen unterschiedliche Dispositionsbefugnisse der Personen- und Kapitalgesellschaften über die Erträge "ihrer" Gesellschaft. Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft realisieren Beteiligungserträge erst dann, wenn sie durch einen entsprechenden Ausschüttungsbeschluß eine von der Mitgliedschaft isolierte Forderung erworben haben. Gesellschafter einer Personengesellschaft realisieren Beteiligungserträge dagegen wegen ihrer unmittelbaren Dispositionsbefugnisse im gleichen Zeitpunkt, in dem die Gesellschaft die entsprechenden Erträge vereinnahmt hat. All dies gilt fur die Organisationsform "Familien-KG" als auch fur die Beteiligung als 82\ Zu diesem Zusammenhang vgl. Karrenbauer, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 253 Anm. 7; Moxter, BB 1984, S. 1780, jeweils m.w.N. 822 Vgl. hierzu Beisse, FS Beusch, S. 77 ff.

c. Die steuerliche Behandlung der Massen-Familien-KG

275

"Familien-Kommanditist". Es hat sich gezeigt, daß sowohl die Organisationsform der Gesellschaft als solche als auch die Beteiligungsform der Anleger trotz körperschaftlicher Elemente weitgehend - vor allem im Hinblick der Dispositionsbefugnisse - den idealtypischen Organisations- und Beteiligungsformen einer Personengesellschaft entspricht. Die atypische Verformungen sind nicht so stark, daß eine auch nur partielle Übernahme der kapitalgesellschaftsrechtlichen Bilanzierungsregeln angemessen wäre.

C. Die steuerliche Behandlung der Massen-Familien-KG

Das Steuerrecht sieht, im Ergebnis zu Recht, den normtypischen Kommanditisten als Mitunternehmer an. 823 Bei Familien-KG gibt es insoweit steuerliche Qualifikationsprobleme, weil es aufgrund der Einschränkung der unmittelbaren Dispositionsbefugnisse der Familien-Kommanditisten fraglich ist,824 ob die ihnen gesellschaftsvertraglich eingeräumte Stellung noch so weit dem Leitbild des Kommanditisten entspricht, daß die unmittelbare steuerliche Zurechnung der Einkünfte beim Gese llschafter gerechtfertigt ist. 825 In den in der Literatur diskutierten Fällen handelt es sich meist um kleine Familien-KG, bei denen die Kinder eine Kommanditbeteiligung schenkweise von den Eltern übertragen bekommen haben und die Leitungsrechte vollständig in der Hand des bisherigen Unternehmers verbleiben. Hier stellt sich die steuerliche Frage dahin, ob eine Mitunternehmerschaft oder nicht viel mehr ein verdecktes Einzelunternehmen vorliegt. 826 Bei den Massen-Familien-KG stellt sich die steuerliche Frage anders. Hier ist aus Gründen der Erhaltung der Funktionsfahigkeit eine körperschaftliche Organisation der Massen-Kommanditisten nötig. Der Kommanditist kann seine gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte, insbesondere das Zustimmungsrecht zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen, nicht mehr un-

823 Vgl. hierzu grundlegend oben I. Teil, 2. Kapitel, B 11. I. a). 824 Vgl. die Beispiele aus der Rechtsprechung bei List, FS Döllerer, S. 379 f; Arndt,

SteuerStud 1991, S. 17 ff; Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 510 ff 825 Zur Rechtfertigung der unmittelbaren Besteuerung des Kommanditisten vgl. 1. Teil, 1. Kapitel, C. 826 Bei Nichtanerkennung der MitunternehmersteIlung der Kinder kann ein Einzeiunternehmen mit typischer stiller Beteiligung der Kinder angenonmmen werden, Knobbe-Keuk, Unternehmens steuerrecht, S. 512. A.A. Schmidt, JbFfStR 1978/79, S. 287 f. 18'

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

mittelbar, individuell, sondern nur über einen "Vertreter" ausüben. 827 Er könnte dadurch in eine steuerrelevante "körperschaftliche Kommanditisten-Organisation" eingebunden sein.

I. Die Besteuerung der Massen-Familien-KG

Die idealtypische KG ist nicht selbst Subjekt der Besteuerung. Der auf der Ebene der Gesellschaft ermittelte Gewinn wird nach dem Verfahren der einheitlichen und gesonderten Feststellung den Mitunternehmern unmittelbar zugerechnet (vgl. §§ 179 I, 180 I Nr. 2 a, 182 I AO). Auch die Massen-Familien-KG ist nicht selbst Subjekt der Besteuerung, und zwar unabhängig davon, ob die Massen-Kommanditisten als Gruppe in eine körperschaftliche Struktur eingebunden sind. Das hat der BFH ebenso gesehen und insoweit eine Klarstellung herbeigeführt.

J. Die Rechtsprechung des BFH

Der Große Senat des BFH hat in seinem Beschluß vom 25.06.1984 828 hervorgehoben, daß auch Publikums-GmbH & Co. KG nicht unmittelbares Subjekt der Ertragsbesteuerung sind, also nicht der Körperschaftsbesteuerung unterliegen. Das Gericht hat dabei zunächst geprüft, ob sich eine Körperschaftsteuerpflicht einer Publikums-GmbH & Co. KG aus § I I Nr. 1 KStG ergeben könne. Diesbezüglich hat er sich - zu Recht - der einhelligen Auffassung 829 angeschlossen, daß § 1 I Nr. 1 KStG streng an die zivilistische Rechtsform anknüpft. Daher sei auch eine kapitalistische KG, welche zivilrechtlich als KG und nicht als Kapitalgesellschaft angesehen werde, nicht unter § 1 I Nr. 1 KStG zu subsumieren. Der BFH verneint zudem auch eine Körperschaftsteuerpflicht einer Publikums-GmbH & Co. KG nach den § 1 I Nr. 5 KStG und § 3 KStG. Nach Ansicht des BFH knüpft § 1 I Nr. 5 KStG ebenso wie § I I Nr. I KStG an die zivilrechtliche Einkleidung einer Organisationsform an, wobei der Begriff des 827 Auf vorgelagerte Arten der Kollektivierung der Gesellschafterrechte, wie z.B. Einführung einer Gesellschafterversammlung, braucht nicht eingegangen zu werden, da diese die unmittelbare, individuelle Rechtsstellung des Kommanditisten nicht berühren. 828 BFH, GrS., BStBI. 11 1984, S. 751 ff., Leitsatz 1. 829 Vgl. nur Streck, Körperschaftsteuergesetz, § 1 Anm. 4; Hermann/Heuer/Raupach, § 1 KStG Anm. 20 ff.; Freericks, in Blümlich/Falk, § 1 KStG Anm. 12 ff. jeweils m.w.N.

C. Die steuerliche Behandlung der Massen-Familien-KG

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nichtrechtsfahigen Vereins in § 1 I Nr. 5 KStG mit dem in § 54 BGB identisch sei. Eine Totalverformung der Publikums-Personengesellschaft in einen nichtrechtsfahigen Verein scheide wegen der sachlogischen Vorrangigkeit der geseIlschaftsrechtlichen Rechtsformwahl rur das Steuerrecht aus. Eine Körperschaftsteuerpflicht aufgrund des Auffangtatbestandes des § 3 I KStG sei ebenfalls nicht gegeben,830 da aus der zivilrechtlichen Einordnung der Organisationsform der Personengesellschaft auch die Mitunternehmerstellung der Anleger vorgegeben sei, wodurch eine individuelle Besteuerung der Einkünfte sichergestellt sei.83\

2. Stellungnahme Durch die Anknüpfung an die gesellschaftsrechtliche Einordnung einer Organisation kommt der BFH zu dem - hier rur richtig gehaltenen - Ergebnis, daß für die Frage der institutionalen oder individuellen Besteuerung die von den Gesellschaftern gewählte Rechtsform entscheidend ist. Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH832 rur Publikums-Personengesellschaften. Danach bleibt die Publikums-KG ungeachtet aller Verformungen insgesamt eine Personengesellschaft. Insoweit ist die Rechtsprechung des BFH zu begrüßen. Sie unterstreicht die Bedeutung des gesellschaftsrechtlichen Dualismus rur das Steuerrecht. 833 Die von der Rechtsprechung rur die Publikums-GmbH & Co. KG - mit einer Vielzahl miteinander unverbundenen Gesellschaftern - angeführten Gründe, die zu einer Verneinung der Körperschaftsteuerpflicht ruhren, müssen erst recht für die Massen-Familien-KG gelten. Sie besitzt im Grundsatz eher eine personalistische Organisationsform, bei der die Gesellschafter stärker miteinander verbunden sind. Die einzelnen körperschaftlichen Organisationselemente, welche zur Koordinierung der Gesellschafterinteressen notwendig sind, "wandeln" die Massen-Familien-KG ebenfalls nicht in ein Körperschaftsteuersubjekt um.

830 Zu dieser Funktion vgl. EversberglDötsch, KStG, § 3 Anm. 4. BFH, BStBl. H 1984, S. 751 ff. Zu entscheiden hatte der BFH nur darüber, ob auf der Ebene der Organisation eine Mitunternehmerschaft besteht. Mit dieser Argumentation übergeht der BFH die entscheidende Frage, welche Bedeutung § 3 I KStG hat, wenn nach den Wertungen des § 15 I Nr. 2 EStG keine Mitunternehmer-Stellung der Kommanditisten vorliegt. Walz, JZ 1985, S. 192 ff. 832 Vgl. hierzu näher oben A I. 833 Sie stärkt den Dualismus der Organisationsformen auf der institutionalen Ebene. Vgl. hierzu 1. Teil, 1. Kapitel, C H. 83\

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5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

11. Die Besteuerung der Familien-Gesellschafter

Die steuerliche Erfassung der unternehmerisch an der Personengesellschaft beteiligten "Alt-Gesellschafter" ist unproblematisch. Aufgrund ihrer unmittelbaren, individuellen Beteiligung am Ertrag und Vermögen der Gesellschaft ist ihre steuerliche Behandlung als Mitunternehmer sachgerecht. Problematisch ist die unmittelbare Zurechnung der Einkünfte dagegen bei den Familiengesellschaftern, da diese ihre Dispositionsbefugnisse nicht selbst, sondern kollektiv durch einen Vertreter ausüben. Es ist daher fraglich, ob sie für die Besteuerung noch als unmittelbar, individuelle beteiligte Gesellschafter anzusehen sind. Nach dem Beschluß des Großen Senates des BFH ist für die Praxis geklärt, daß auch körperschaftlich organisierte Personengesellschaften nicht der Körperschaftsteuer unterliegen. 834 Der BFH hat indes nicht ausdrücklich darüber entschieden, ob Kommanditisten, deren Rechte eingeschränkt sind, noch dem Typus des Mitunternehmers entsprechen und als solche behandelt werden müssen. 835 Wegen der körperschaftlichen Elemente der Beteiligung des Kommanditisten ist fraglich, ob der Kommanditist einer Massen-Familien-KG auch dann gewerbliche Einkünfte erzielt, wenn er die verwaltungsmäßigen (Mitunternehmer-Initiative) und vermögensmäßigen (Mitunternehmer-Risiko) Rechte eines idealtypischen Kommanditisten nur kollektiv über einen Vertreter ausüben kann. Es stellt sich dabei zunächst die Frage, ob bereits jeder, der nach zivilrechtlichen Grundsätzen Gesellschafter einer gewerblichen Personenhandelsgesellschaft ist, die Kriterien eines Mitunternehmers erfüllt, oder ob insoweit zusätzliche Merkmale vorliegen müssen. 836

1. Die Gesellschafter und Mitunternehmer Über das Verhältnis der Begriffe "Mitunternehmer" und "Gesellschafter" herrscht wegen des insoweit nicht eindeutigen Wortlauts des § 15 I Nr. 2 EStG Unklarheit.

Die Praxis hat diese KlarsteIlung begrüßt, vgl. nur Stehle, Neuorientierung, S. 35. Vgl. nur Uelner, Neuorientierung, S. 64 f. 836 Umgekehrt war lange streitig, ob Voraussetzung für eine Mitunternehmerschaft die GesellschaftersteIlung ist (faktische Mitunternehmerschaft), vgl. hierzu nur KnobbeKeuk, StuW 1986, S. 106 ff. 834 835

C. Die steuerliche Behandlung der Massen-Familien-KG

279

a) Gesellschafter als Mitunternehmer Es wird dabei z.T. die Ansicht vertreten, daß jeder zivilrechtliehe Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft auch Mitunternehmer i.S. des § 15 I Nr. 2 EStG ist. 837 Dies ergebe sich eindeutig aus dem Wortlaut, da sich der entscheidende Relativsatz, "bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist" nur auf die andere Gesellschaft, aber nicht auf Personenhandelsgesellschaften beziehe. Dies folge auch aus der Entstehungsgeschichte des § 15 I Nr. 2 EStG. 838 Dabei wird auf die VorläuferVorschrift des § 15 I Nr. 2 EStG (§ 29 Nr. 3 EStG 1925), Bezug genommen, die bestimmte, daß die Gesellschafter einer oHG bzw. KG kraft Rechtsform der Gesellschaft als Unternehmer Einkünfte aus Gewerbebetrieb habe. 839

b) Vorrang des Mitunternehmerbegriffes Das grammatikalische Argument ist nicht eindeutig, da der Relativsatz sich mit guten Gründen auch auf alle dort genannten Gesellschaften, also auch die Personenhandelsgesellschaften, beziehen kann. Unabhängig davon, daß dem gramatikalischen Argument fur die Auslegung von Gesetzen ganz generell nicht die entscheidende Bedeutung zukommt,840 gibt es rur die vorliegende Frage keine eindeutige Antwort. Dem historischen Argument ist entgegenzuhalten, daß nach dem Idealbild der oHG/KG die Gesellschafter tatsächlich auch nach der heutigen Vorstellung - Unternehmer sind. Die entscheidende, hiermit noch nicht beantwortete, Frage ist jedoch, was zu gelten hat, wenn die Rechtsstellung des Gesellschafters von diesem Leitbild so stark abweicht, daß aus seiner Sicht keine Beteiligung mit typischen personengesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnissen vorliegt. Mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift des § 15 I Nr. 2 EStG,841 dem unmittelbar Beteiligten an einer Personengesellschaft die erzielten Erträge als "selbst" am Markt erzieltes Einkommen direkt zuzurechnen,842 ist es nicht zu vereinbaren, Gesellschafter ohne gesellschaftsrechtlichen Einfluß und ent837 Vgl. nur Meßmer, FS Döllerer, S. 432 f.; Ruppe, DStZ 1982, S. 465 ff. 838 Darauf stellt insbesondere Meßmer, FS Döllerer, S. 443 f., ab. 839 Vgl. nur Strutz, Kommentar zum Einkommensteuergesetz 1925, Bd. H, 1929, § 29 Anm. I. 840 Zu der Bedeutung und Grenze der grammatikalischen Auslegung vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 343. 841 Näher dazu unten 7. Kapitel, C H. I. b). 842 Vgl nur Beierl, Einkünftequalifikation, S. 84; Kneip, Mituntemehmer, S. 119 und passim.

280

5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

sprechendes Risiko als Unternehmer zu behandeln. Der Personengesellschafter ist dann, aber auch nur dann, als (Mit-)Unternehmer anzusehen, wenn die von der Gesellschaft erzielten Einkünfte aufgrund seiner unmittelbaren Rechtsstellung auch auf ihn zurückzuführen sind. Bei anderer Betrachtungsweise wäre der Dualismus zwischen unmittelbarem Markteinkommen und derivativen Kapitaleinkünften, d.h. der Dualismus der Beteiligungsformen, aufgehoben. 843 Somit muß es dabei bleiben, daß die Kriterien "Mitunternehmer-Initiative" und "Mitunternehmer-Risiko" auch beim zivilrechtlichen Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft zu fordern sind.

2. Der Mitunternehmer als Typusbegriff Der Mitunternehmerbegriff ist nach allgemeiner Ansicht 844 ein Typusbegriff, welcher einer abschließenden Definition nicht zugänglich ist. Die Beschreibung eines Mitunternehmers durch eine Vielzahl von austauschbaren Merkmalen soll sicherstellen, daß die Zurechnung der Einkünfte aus einer Marktteilnahme nur an denjenigen erfolgt, der über die Leistungserstellung am Markt disponieren kann. Für die Beurteilung der Dispositionsbefugnisse ist die den Gesellschaftern gegebene Einflußnahmemöglichkeit (Mitunternehmer-Initiative) entscheidend. Daneben muß denjenigen, die über die unternehmerische Leistung mitentscheiden können, das wirtschaftliche Ergebnis der Unternehmung unmittelbar treffen (Mitunternehmer-Risiko). Zum Gesamtbild eines Mitunternehmers gehören beide Merkmale, Initiativmöglichkeit und Risikotragung. Nur bei Vorliegen beider typusprägender Merkmale liegt eine unmittelbare, individuelle Beteiligung des Gesellschafters vor. Es ist im folgenden zu fragen, ob die Kommanditisten einer Massen-Familien-KG nach den Kriterien, die die Rechtsprechung an das Vorliegen von Mitunternehmer-Initiative und -Risiko stellt, als Mitunternehmer anzusehen sind.

a) Mitunternehmer-Initiative Mitunternehmer-Initiative bedeutet i.d.R. unmittelbare Teilhabe an den unternehmerischen Entscheidungen. Als Vergleichsmaßstab wird hierbei von der Rechtsprechung 845 die Entscheidungsbefugnis von leitenden Angestellten Im gleichen Sinn unterscheidetJakob/Hörmann, FR 1990, S. 33. Vgl. nur Schmidt, EStG, § 15 Anm. 259 ff.; BrönneriBareis/Rux, Besteuerung, S. 139, jeweils m.w.N. 845 BFH, BStBI. II 1987, S. 553; BFH, BB 1991, S. 1023. 843

844

C. Die steuerliche Behandlung der Massen-Familien-KG

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herangezogen. 846 Die notwendige Entscheidungsbefugnis muß dabei allerdings gesellschaftsrechtlich legitimiert sein. 847 Es reicht nicht aus, daß sie auf der Grundlage eines Austauschvertrages besteht, da die gesellschaftsrechtliche Beteiligungsform als solche eingeordnet werden muß.

(1) In Anlehnung an das Gesellschaftsrecht wird es entsprechend der Stellung der Kommanditisten als ausreichend angesehen, wenn den Gesellschaftern Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechte eingeräumt sind, die denen eines normtypischen Kommanditisten - zumindest annährungsweise - entsprechen,848 auch wenn damit letztlich nur noch eine eingeschränkte unternehmerische Initiative ausgeübt werden kann. 849 Es kann trotz der eingeschränkten Möglichkeit, selbst unmittelbar unternehmerisch aktiv zu werden, nicht übersehen werden, daß dem idealtypischen Kommanditisten durch das Widerspruchsbzw. Zustimmungs recht für außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen ein nicht unerhebliches Steuerungsinstrument in die Hand gegeben ist. 850 Der Komplementär wird dieses Vetorecht auch bei den allgemeinen, in seiner alleinigen Kompetenz stehenden, Geschäftsführungsmaßnahmen zumindest mitbedenken. Der Kommanditist, dem diese Rechte individuell zustehen, kann daher zu Recht als Unternehmer einer Mitunternehmergemeinschaft angesehen werden. 85 \ Es ist anhand der Dispositionsbefugnisse zu fragen, inwieweit die Kollektivierung bei Massen-Familien-KG fortgeschritten ist. Ihre Rechte sind zu Koordinationszwecken in der Weise kollektiviert, daß die einzelnen Familienstämme durch einen Vertreter vertreten werden oder ausnahmsweise durch ein Gruppenorgan "gebündelt" sind. Es ist deshalb bei großen Familien-KG mit Kollektivverfassung zu prüfen, ob die Verfügungsrechte der Kommanditisten noch bei diesen individuell oder bei dem "gebündelten" Kollektiv liegen. 852

(2) In Familien-KG, die über eine (noch) überschaubare Zahl von Gesellschaftern bzw. Gesellschafterstämmen verfügt, erfolgt die Kollektivierung zur 846 BFH, BStBl. H 1987, S. 553; BFH/NV 1989, S. 572; BFH/NV 1992, S. 803 ff. 847 Dieses Problem besteht bei der Beteiligung des (fremden) Geschäftsführers an der GmbH als stiller Gesellschafter, vgl. dazu nur Schulze zur Wiesche, GmbHR 1991, S. 533 ff.; Schreiber, StuW 1987, S. 1 ff.,jeweils m.w.N. 848 BFH, GrS, BStBl. II 1984, S. 751 ff.; BStBl. II 1987, S. 124 ff.; BStBl. II 1994, S. 282 ff. 849 Deshalb hält Schulze zur Wiesche, OB 1987, S. 541 f. die Einräumung von Kontrollrechten gern. § 166 HGB nicht für ausreichend. 850 Dies unterscheidet die Rechtsstellung des Kommanditisten erheblich von der des typischen stillen Gesellschafters. Näher dazu 1. Teil, 1. Kapitel, C H. 1. b) bb). 85\ Kneip, Mitunternehmer, S. 271 ff. 852 Näher dazu oben, I. Teil, 2. Kapitel, A 11.

282

5. Kapitel: Die Massen-Familien-KG

Koordinierung jeweils gleichgerichteter Interessen. Die Kollektivierung bewirkt lediglich eine Ausübungsbeschränkung der individuellen Dispositionsbefugnisse der Kommanditisten. Aufgrund der sog. Vertreterklausel unterwerfen sich die vertretenen Kommanditisten lediglich einer Mehrheitsentscheidung. Eine wesentlich einschneidendere Beschränkung ihrer Rechte gegenüber dem HGB-Regelstatut ergibt sich also bei einer Vertreterklausel, bei der der Vertreter als "verlängerter Arm" der vertretenen Kommanditisten anzusehen ist, nicht. Dies alles gilt jedoch nur, wenn nicht aufgrund faktischer Gegebenheiten der Vertreter die Rechte eigenverantwortlich im überindividuellen Interesse wahrnimmt, ohne unmittelbar an die von ihm Vertretenen rückgekoppelt zu sein. Dies kann ausnahmsweise dann der Fall sein, wenn aufgrund der großen Zahl der Vertretenen eine Interessenhomogenität in bezug auf die Ausübung der Mitwirkungsrechte nicht mehr angenommen werden kann. Wann die individuelle mitunternehmerische Beteiligung in eine kollektive Beteiligung umschlägt, kann an dieser Stelle jedoch noch offen bleiben,853 da die "typische" Struktur der Massen-Familien-KG die Kommanditisten zwar in der unmittelbaren Ausübung, nicht aber in ihrem Inhalt in steuerrelevanter Weise beschränkt. 854

b) Mituntemehmer-Risiko Mituntemehmer-Risiko i.S. des Mitunternehmerbegriffes bedeutet die unmittelbare Teilhabe am wirtschaftlichen Ergebnis und Vermögen. Vergleichsmaßstab ist wiederum der idealtypische Kommanditist, der am laufenden Gewinn sowie an den stillen Reserven beteiligt ist. 855 Der Kommanditist ist in aller Regel am laufenden Gewinn und Verlust (vgl. § 167 HGB) entsprechend seiner Anteilshöhe beteiligt; bei Liquidation der Gesellschaft erhält er einen entsprechenden Anteil an den stillen Reserven. Der Kommanditist einer Massen-Familien-KG trägt insoweit gleiches wirtschaftliches Risiko wie der idealtypische Kommanditist. Auch wenn in manchen Gesellschaftsverträgen von Familien-KG eine Beteiligung an den 853 Auf mögliche Abgrenzungskriterien zwischen individueller und kollektiver Beteiligung wird im Rahmen der Publikums-KG näher eingegangen, siehe unten 7. Kapitel, eil. 1. b). Grundsätzlich dazu bereits 1. Teil, 2. Kapitel, B 11. 854 Vgl. nur BFH, BStBI. 11 1987, S. 124; BStBI. 11 1989, S. 722 ff. Manche Autoren halten sogar das Merkmal der Mitunternehmer-Initiative für die Bestimmung eines Gesellschafters als Mitunternehmer für überflüssig, vgl. nur Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 382 f.; Schreiber, Mitunternehmer, S. 109. Dem wird man aber nicht folgen können, vgl. nur Kneip, Mitunternehmer, S. 266 ff. 855 Ständige Rechtsprechung, vgl. nur BFH, BStBl. 11 1986, S. 599, BStBI. 11 1993, S.709.

C. Die steuerliche Behandlung der Massen-Familien-KG

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stillen Reserven bei vorzeitigem Ausscheiden aus der Gesellschaft durch eine sog. Buchwertklausel ausgeschlossen ist, liegt noch eine unmittelbare wirtschaftliche Teilhabe vor. 856 Dabei ist inbesondere zu berücksichtigen, daß die Beteiligung als Familien-Kommanditist grundsätzlich nicht übertragbar ist, der Gesellschafter - eben anders als der Kapitalanleger - auf Dauer an die Gesellschaft gebunden ist. Deshalb ist der Kommanditist einer Massen-Familien-KG (noch) ein Mitunternehmer.

IH. Zusammenfassung

Die Massen-Familien-KG ist aufgrund der Anknüpfung des Ertragsteuerrechts an zivilrechtIiche Rechtsformen trotz Übernahme von körperschaftlichen Strukturen nicht selbst Körperschaftsteuersubjekt. Der BFH hat dies in seinem Beschluß vom 25.06.1984 nochmals klargestellt. Das entspricht der Rechtslage im Gesellschaftsrecht. Eine Totalumformung der Anleger-KG in eine Körperschaft ist auch hier nicht möglich. Möglich ist nur, daß auf die körperschaftlich Beteiligten partiell Aktien- oder Vereinsrecht angewendet wird. Die normtypischen Kommanditisten sind Mituntemehmer. Familien-Kommanditisten sind ebenfalls Ld.R. (noch) Mitunternehmer. Ihre Rechte werden zwar über einen Vertreter ausgeübt, und sie sind dadurch in der unmittelbaren Ausübung ihrer Rechte beschränkt, aber gleichwohl noch "Herren ihrer Dispositionsbefugnisse" .

856

Vgl. nur Groh, BB 1982, S. 1231 mit Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung.

6. Kapitel

Die Börsen-KG Börsen-KG sollen mittelständischen Unternehmen das Going Public erleichtern. Die Versuche, die nach dem Recht des HGB organisierten KG und/oder die GmbH börsenfähig zu machen,857 haben mit dem "Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts tt858 nicht an Bedeutung und Aktualität verloren. Dieses Gesetz hat nur marginale organisatorische Erleichterungen gebracht und auch dies nur für die "Private AG".859 Für alle börsennotierten AG bestehen dagegen nach wie vor die gesellschaftsrechtlichen Organisationslasten des bisherigen Aktienrechts. Das dürfte vor allem relativ kleine und noch von ihren Gründungsgesellschaftern geführte Mittelstandsunternehmen von einem Going Public abhalten. 86o Anders wäre es, wenn die Ld.R. als KG oder GmbH oder als GmbH & Co. KG organisierten Unternehmen sich ohne eine Umwandlung der Rechtsform Zusatzkapital über die Börse verschaffen könnten. Wie dargelegt wurde,861 ist dies in der Weise möglich, daß eine KG (oder auch eine GmbH) aktienähnliche Genußscheine emittiert. Auf diese Weise können aber nur Anleger erreicht werden, die bereit sind, stimmrechts lose Titel zu erwerben. Das ist i.d.R. nur möglich, wenn den Erwerbern die Beteiligung möglichst günstig, d.h. zu einem relativ niedrigen Emissionspreis, angeboten wird und ihnen außerdem auch noch besondere Vorzüge bei der Gewinnverteilung eingeräumt werden. Es stellt sich deshalb die Frage, ob eine KG nicht Zusatzkapital emittieren kann, das den Anlegern zumindest in ihrer Gesamtheit Stimmrechtseinfluß in der KG eröffnet. Bei der Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell soll dies in einer Weise geschehen, daß die Anleger körperschaftlich über einen Außen-Verband, einen Verein, beteiligt sind, der seinerseits einen KG-Anteil hält. 857 Peltzer, ZfgK 1983, S. 983 ff.; Semler, FS Stimpel, S. 507 ff.; Kommission, Börsenzugang, S. 86 ff.; Arbeitsgruppe, Börsenzugang, S. 9 ff.; Kecker, Fungibilisierung, S. 165 ff. 858 Begründung zum Entwurf eines Gesetzes für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktienrechts, BT-Drucksache 12/6721, S. 5. 859 Vgl. Hoffmann-Becking, ZIP 1995, S. 1 ff., der die Änderungen als unwesentliche Randkorrekturen ansieht; so auch Schaber, GmbHR 1995, R 1. 860 Vgl. nur Hüttemann, Private Aktiengesellschaft, S. 401 ff.; Friedewald, Personalistische Aktiengesellschaft, S. 24 ff.; Claussen, DBW 1991, S. 183 ff. 861 2. Teil, 4. Kapitel, A I. 1. b).

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Börsen-KG

285

Eine solche Börsen-KG ist - anders als die KGaA - keine Einheitsgesellschaft, bei der die Anleger gesellschaftsrechtlich integriert sind, sondern eine "Doppelgesellschaft", in die als zusätzlicher Gesellschafter ein Anleger-Verein eintritt. Dies führt zu einer nach außen erkennbaren Mediatisierung der Anleger. Sie sind nicht Gesellschafter der unternehmenstragenden KG, sondern lediglich Mitglieder eines Holding-Vereins. Dies könnte eine gesellschaftsrechtliche Verteilung der Verfügungsrechte zur Folge haben, die auch für das Bilanz- und, vor allem, für das Steuerrecht von Bedeutung ist.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Börsen-KG Einer gesellschaftsrechtlichen Untersuchung bedarf die Verteilung der Verfügungsrechte in der Börsen-KG vor allem deshalb, weil die Anleger in nach außen sichtbarer Weise mediatisiert sind. Sie sind lediglich mittelbar, kollektiv an dem Anleger-Verein beteiligt. Die Beteiligung der Anleger ist bei der Börsen-KG somit vollständig mediatisiert. Das ist notwendig, um börsenfähige Beteiligungstitel zu schaffen. KG-Anteile können wegen der mit der Anteilsübertragung verbundenen Haftungsprobleme nicht wertpapiermäßig verbrieft werden. Möglich ist dies dagegen mit Vereinsanteilen, auch wenn diese eine Art "Unterbeteiligung" an einem KG-Anteil vermitteln. 862

I. Zu lässigkeit der Börsen-KG

Die Entwicklung einer Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell wird unter gesellschaftsrechtlichen und vereinsrechtlichen Aspekten für bedenklich gehalten. Hinzu kommen Bedenken, die die wertpapiermäßige Verbriefbarkeit der Vereinsanteile betreffen. Diese Bedenken sind im Ergebnis unbegründet. Sie bedürfen aber zum Verständnis einer kurzen Erläuterung, ehe auf die Organisationsstruktur der Börsen-KG und die Verteilung der Verfügungsrechte näher eingegangen wird.

1. Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit Unabhängig davon, wie man zur rechtlichen Begrenzung der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit durch allgemeine rechtliche Ordnungsvorstellungen oder durch wirtschaftsverfassungsrechtliche Wertvorstellungen steht,863 werden die entsprechenden Grenzen bei der Gestaltung eines Gesellschaftsver862

Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 1870 f.

286

6. Kapitel: Die Börsen-KG

trages nach dem Stuttgarter Modell nicht überschritten. Aus der idealtypisch geschlossenen KG wird nicht eine voll-publikumsoffene Gesellschaft, sondern lediglich eine teil-publikumsoffene Gesellschaft, bei der das Verhältnis zwischen den Alt-Gesellschaftern weiterhin mitunternehmerisch geprägt bleibt und nur partiell auf der Ebene des Anleger-Vereins eine Kapitalmarktöffnung eintritt. 864 Dies widerspricht weder dem gesetzlich anerkannten Leitbild des Gesellschaftsrechts, wie das Beispiel der KGaA und GmbH & Co. KG zeigt, noch den richterrechtlich anerkannten atypischen Gestaltungen wie der AG und Co. KG und der Publikums-KG. 865 Daher kann die Börsen-KG, die durch die starke Stellung der Alt-Gesellschafter eine mitunternehmerschaftliche Gesellschaft mit Zusatz-Eigenkapital bleibt, nicht als Institutionen- oder Typenwahlmißbrauch angesehen werden. Es ist allerdings Sache der Kautelarpraxis und des Richterrechts, fur einen sachgerechten Anlegerschutz zu sorgen.

2. Die vereinsrechtliche Zulässigkeit Nach den Vorstellungen der Arbeitsgruppe "Zweiter Börsenmarkt" soll als Anleger-Verein ein rechtsfähiger Verein fungieren. 866 Damit soll die Eintragungsfähigkeitin das Handelsregister und die Haftungsbeschränkung der Anleger auf das Vereinsvermögen sichergestellt werden. Ein entsprechender Verein kann durch Eintragung in das Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangen. Er ist ein sog. nicht-wirtschaftlicher Verein i.S. des § 21 BGB, obwohl er wirtschaftlichen Anlegerinteressen dient. Entscheidend ist insoweit, daß der Anleger-Verein der Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell - anders als ein "vollunternehmerischer" Verein - keine relevanten Gläubigerschutzinteressen berührt. 867 Er tritt nicht unmittelbar an einem "äußeren" Markt in Erscheinung, sondern hält lediglich einen Anteil an einer unternehmenstragenden Komman863 Es geht dabei um die Frage eines "institutionellen" oder eines instrumentalen Verständnisses von Gesellschaftsrecht. Zu ersterem vgl. nur Mestmäcker, AcP 168 (1968), S. 235; Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 23 f.; Biedenkopf, WuW 1978, S. 105 ff.; Reuter, FS Stimpel, S. 651 f.; Zu letzterem vgl. nur Mertens, GmbHR 1967, S. 45 ff.; Ballerstedt, GmbHR 1967, S. 66 ff.; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 61 ff. 864 C/aussen, ZHR 153 (1989), S. 223. 865 Lorch, Genußschein, S. 293 ff. 866 Arbeitsgruppe, Börsenzugang, S. 37 ff. Vgl. dazu Hennerkes/May, DB 1989, S. 1712; Vol/mer, WM 1991, Sonderbeilage 2, S. 17. 867 Für die Abgrenzung von wirtschaftlichen und nicht-wirtschaftlichen Vereinen kommt es auf die Gefährdung berechtigter Schutzinteressen an, vgl. MünchKommReuter, BGB, §§ 21, 22 Anm. 21 ff.; Hecke/mann, AcP 179 (1979), S. 25 ff.; Schmidt, K., AcP 182 (1982), S. 13 ff.

A Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Börsen-KG

287

ditgesellschaft. Er vermittelt seinen Mitgliedern Anteile an einer Mitunternehmergemeinschaft und schüttet die ihm zugeschriebenen Gewinne anteilig aus. Gläubigerinteressen können lediglich bei einer - gesellschaftsrechtlich erlaubten - Rückgewähr der vom Verein geleisteten Einlage berührt werden. Dadurch verliert der Verein jedoch nicht den Status als nicht-wirtschaftlicher Verein. 868 Der notwendige Gläubigerschutz ist in die KG hineinverlagert, wenn sichergestellt ist, daß einerseits die für den Verein im Handelsregister eingetragene Haftsumme nicht ausbezahlt wird und andererseits der Verein den Anteil erst dann übernimmt, wenn die Mitglieder ihrerseits die Einlage voll erbracht haben. 869 Es kann auch sichergestellt werden, daß der Verein nur den ihm zugeschriebenen Anteil am Gewinn der KG weiterleitet. Dem notwendigen Anlegerschutz kann somit, wie Schmidt richtig sieht,870 ohne Rechtsformzwang, durch Typenverfeinerung des Binnenrechts entsprochen werden.87\ Dadurch kann sogar flexibler auf die real bestehenden Schutzbedürfnisse eingegangen werden, als dies durch gesetzliche Vorgaben möglich wäre. Aus alledem folgt: Der Anleger-Verein kann als nicht-wirtschaftlicher Verein durch bloße Eintragung ins Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangen. Hierdurch werden weder Gläubiger- noch Anlegerschutzaspekte unzulässig berührt.

3. Die wertpapierrechtliche Zulässigkeit Wertpapierrechtliche Bedenken sind in zweierlei Hinsicht zu berücksichtigen. Erstens ist zu untersuchen, ob bei einer mittelbaren Beteiligung an einer Anleger-KG gläubigerschützende Mechanismen bestehen, die es rechtfertigen, den gutgläubigen Erwerber eines Vereinsanteils lastenfrei erwerben zu lassen (wertpapierrechtliche Zulässigkeit i.w.S.). Zweitens ist der Frage nachzugehen, ob es - wie häufig vorgebracht wird - einen wertpapierrechtlichen numerus clausus von Inhaberpapieren gibt (wertpapierrechtliche Zulässigkeit i.e.S.), der einer Schaffung eines zusätzlichen mitgliedschaftlichen Inhaberpapiers entgegenstünde.

868 AA MünchKomm-Reuter, BGB, §§ 21, 22 Anm. 31 ff. mit Blick auf Anlegerschutz; Schmidt, K., AcP 182 (1982), S. 21 mit Blick aufGläubigerschutz. 869 Vgl. im einzelnen Vol/mer, WM 1991, Sonderbeilage 2, S. 14 ff. 870 Schmidt. K., AcP 182 (1982), S. 15 f. A.A. MünchKomm-Reuter, BGB, §§ 21, 22 Anm. 9 a ff.; Heckelmann, AcP 179 (1979), S. 38 f. 871

BGH, NJW 1979, S. 2304 f.

288

6. Kapitel: Die Börsen-KG

a) Wertpapierrechtliche Zulässigkeit i.w.S. Die Zulässigkeit der wertpapierrechtlichen Verbriefung von Vereinsanteilen betrifft die gesellschaftsrechtliche Vorfrage, ob es mit dem Gläubigerschutz vereinbar ist, den gutgläubigen Erwerber des Anteils lastenfrei erwerben zu lassen. Die Möglichkeit lastenfreien Erwerbs ist notwendige Bedingung für die wertpapiermäßige Verbriefung, da nur so auch wirtschaftlich die Fungibilität erreicht wird. 872 Lastenfreier Erwerb des Anlegers ist aus gesellschaftsrechtlichen Gründen nur dann hinnehmbar, wenn hierdurch der Gläubigerschutz nicht verkürzt wird. Es muß deshalb sichergestellt sein, daß an die Anleger und den Verein, wie bei der AG, keine Einlagen zurückgewährt werden. Nur dann ist eine lastenfreie Übertragung an einen gutgläubigen Erwerber ohne Verkürzung von Gläubigerrechten denkbar. Bei der Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell, bei der sich der Anleger über einen Außen-Verband an der KG beteiligt, werden grundsätzlich an den Verein und den Anleger nur Gewinn-Anteile ausgeschüttet. Sichergestellt wird dies neben vertraglichen Abreden durch die Einrichtung eines festen Kapitalkontos für den Verein, weiches insoweit eine ähnliche Funktion wie die Stammkapitalziffer bei Kapitalgesellschaften einnimmt. Der gutgläubige Erwerber eines Vereinsanteils braucht deshalb nicht einer strengeren Rückgewährhaftung zu unterliegen als der Aktionär. 873 Der Gläubigerschutz ist vertraglich gesichert und von den Zulassungsstellen zu überprüfen. Deshalb ist aus grundsätzlichen Erwägungen die Beteiligung an dem Anleger-Verein wertpapierrechtlich verbriefbar. b) Wertpapierrechtliche Zulässigkeit i.e.S. Eine Verbriefung einer mittelbaren Beteiligung an einer Anleger-KG kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn, anders als dies die h.M. annimmt, auch kein (formeller) numerus clausus der mitgliedschaftsrechtlichen Wertpapiere besteht.

872 Nur durch eine sachenrechtliche Übertragung nach § 929 BGB kann eine Fungibilität zu vertretbaren Kosten erreicht werden. Daher eignen sich auch vinkulierte Namensaktien nicht zum Börsenhandel, vgl. Degner, WM 1990, S. 793 ff. 873 Er ist in gleicher Weise organisationsmäßig mediatisiert. Bei einer mehrgliedrigen Unterbeteiligung ist der Betreffende nicht in einer Weise individuell beteiligt, daß gegen ihn Rückgewährungsansprüche geltend gemacht werden können, vgl. Schmidt, K., BB 1984, S. 1593.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Börsen-KG

289

Grundsätzlich wird angenommen, daß außer der Aktie keine sonstigen Mitgliedschaftsrechte wertpapiermäßig verbrieft werden können. 874 Dies entspricht tUr die gesetzlich vertypten Mitgliedschaftsrechte (GmbH-Beteiligung, Anteile an Personengesellschaften) durchaus der hier vertretenen Auffassung. Dies erklärt sich daraus, daß nach geltendem Recht nur das Aktienrecht ein Gläubiger- und Anlegerschutzsystem bereitstellt, welches ohne Rechtseinbußen eine wertpapiermäßige Verbriefung ermöglicht. 875 Wenn, wie bei der Börsen-KG, ein gleichwertiges System geschaffen wird, liegen die materiellen Voraussetzungen einer wertpapiermäßigen Verbriefung vor. Da es auf diese materiellen Voraussetzungen entscheidend ankommt, sind auch Anteile an einem kapitalistisch strukturierten Verein bei entsprechender Ausgestaltung der gläubigerschützenden Kapitalbindung kapitalmäßig verbriefbar. 876 Diese auf materiellen Erwägungen beruhende Ansicht wird bestätigt durch die Anerkennung der wertpapiermäßigen Verbriefung von Eigenkapital-Genußscheinen als Inhaberpapiere (§ 793 BGB).877 Auch der Genußschein ist kein gesetzlich definiertes Wertpapier, sondern seiner konkreten Ausgestaltung liegen, wie beim Vereinsanteil der Börsen-KG, privatautonom gestaltete Vertragsbedingungen zugrunde.

11. Die personengesellschaftsrechtliche Beteiligung der Gesellschafter

Die Organisationsstruktur der Börsen-KG hat zwei Beteiligungsebenen: Die personengesellschaftsrechtliche Beteiligung in der KG, in der die Alt-Gesellschafter und der aufgenommene Verein unmittelbar beteiligte Gesellschafter sind, und die körperschaftliche Beteiligung an dem Anleger-Verein, in dem die Anleger kollektiv beteiligte Vereinsmitglieder sind. Die kollektive Beteiligung wird, anders als bei der KGaA und der KGmaGS, durch einen Außen-Verband vermittelt. Deshalb ist zunächst auf die personengesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung zwischen den Alt-Gesellschaftern und der "Gesamtheit der Anleger", dem An leger-Verein einzugehen.

874 Vgl. Meyer-Cording/Drygala, Wertpapierrecht, S. 16 f. A.A. Richardi, Wertpapierrecht, S. 39. 875 Meyer-Cording/Drygala, Wertpapierrecht, S. 16. 876 Vol/mer, WM 1991, Sonderbeilage 2, S. 18. 877 Rid-Niebler, Genußrechte, S. 143 f.

19 Maurer

290

6. Kapitel: Die Börsen-KG

J. Die Rechtsbeziehungen der Alt-Gesellschafter

Die personengesellschaftsrechtliche Beziehung der Alt-Gesellschafter erfährt durch die Aufnahme des Anleger-Vereins als zusätzlichen Kommanditisten unmittelbar keine Änderung. Modifikationen ergeben sich aber aus der "Umwandlung" einer geschlossenen KG in eine "teil-publikumsoffene" Gesellschaft. a) Errichtung von festen Kapitalkonten Es muß - im Gegensatz zur normtypischen KG - sichergestellt werden, daß die den Gesellschaftern nach dem Verhältnis ihrer Kapitalbeteiligung zustehenden Teilhaberechte nicht beliebig, d.h. ohne Mitwirkung aller Gesellschafter, verändert werden können. Vor allem die Komplementäre könnten sonst durch Einlagen bzw. Stehenlassen ihrer Gewinne ihr Kapitalkonto und somit ihren Einfluß zu Lasten des Anleger-Vereins erhöhen. 878 Aus diesem Grund muß vom System der beweglichen Kapitalkonten Abstand genommen werden. Es müssen feste Eigenkapitalkonten eingerichtet werden, soweit diese für den Umfang der Gesellschafterrechte maßgeblich sind. 879 Eine "individuelle" Kapitalerhöhung, z.B. durch Einlagen, mit der Folge erhöhten Einflusses hat deshalb einem, an aktienrechtlichen Grundsätzen ausgerichteten, formalisierten Kapitalerhöhungsverfahren zu weichen, von dem der Anleger-Verein grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden kann. Der Verein hat ein Recht, aber keine Pflicht, zur Teilnahme an der Kapitalerhöhung. 88o b) Notwendigkeit eines dreigliedrigen Organisationsautbaus Die personengesellschaftsrechtliche Beteiligung der Alt-Gesellschafter könnte durch die Kapitalmarktöffnung der Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell eine entscheidende Änderung dann erfahren, wenn man aus Anlegerschutzgründen einen dreigliedrigen Organisationsaufbau mit weitreichenden Überwachungsrechten eines Aufsichtsrats fur erforderlich halten würde. In der Tat hat man fur ähnliche Modelle der Umwandlung geschlossener Gesellschaften in teil-publikumsoffene Gesellschaften, insbesondere der GmbHaA, 878 Vgl. die gleiche Problematik bei der KGmaGS, oben 2. Teil, 4. Kapitel, A III. 2. b) aa). 879 Arbeitsgruppe, Börsenzugang, S. 49. 880 Vgl. Wiedemann, ZGR 1977, S. 694 f.; etwas anderes kann nur dann gelten, wenn im Gesellschaftsvertrag eine Obergrenze angegeben ist.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Börsen-KG

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einen aktienrechtlichen Aufbau gefordert. 881 Nach diesen Vorstellungen waren die Anleger jeweils unmittelbar an der Gesellschaft beteiligt. Bei der BörsenKG werden die Anleger jedoch nur Vereinsmitglieder. Sie sind an der KG also nicht unmittelbar beteiligt. Diese bleibt deshalb im Rechtssinne als geschlossene Gesellschaft erhalten. 882 Der Kapitalmarktausrichtung über den Anleger-Verein und den damit verbundenen Anlegerschutzgefahren kann systemkonform innerhalb des Personengesellschaftsrechts Rechnung getragen werden. Die Verwaltung des Vereins hat die ihm als Kommanditisten zustehende Mitwirkungsrechte treuhänderisch im Interesse der Anleger wahrzunehmen. 883 Deshalb kann den Gefahren fur den Anlegerschutz durch eine sachgerechte Kompetenzverteilung zwischen den Alt-Gesellschaftern und dem Anleger-Verein auch ohne die Errichtung eines Aufsichtsrats begegnet werden.

2. Die Rechtsbeziehungen des Vereins zu den Alt-Gesellschaftern Der An leger-Verein ist als unmittelbar, individuell beteiligter Kommanditist in die Gesellschaft integriert. Seine Rechtsstellung entspricht daher grundsätzlich der eines idealtypischen Kommanditisten. Modifikationen können jedoch insoweit notwendig werden, als der Verein nicht aus eigenem unternehmerischen Interesse und mit "eigenem Kapital" Gesellschafter geworden ist, sondern die notwendige verbandsrechtliche "Hülle" für die an einer Börsen-KG beteiligten Publikums-Anleger bildet. 884 Er ist funktional mit der in die KGaA integrierten "kupierten Anleger-AG" vergleichbar. 885 Dies muß bei der Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen mitberücksichtigt werden.

881 Kecker, Fungibilisierung, S. 184 ff.; Claussen, DBW 1991, S. 183 ff. A.A. Semler, FS Stimpel, S. 525.

882 Es bestehen tatsächlich nicht die gleichen Gefahren in bezug auf die Funktionsfähigkeit der Geschäftsführung wie bei einer voll-publikumsoffenen Gesellschaft, vgl. hierzu Kecker, Fungibilisierung, S. 189 ff. 883 Wiedemann, BB 1975, S. 1595; Grate, Anlegerschutz, S. lll f. 884 Wie bei allen mehrgliedrigen Unterbeteiligungen ist zur Kollektivierung der Anleger ein gesellschaftliches Band notwendig. Blaurock, Handbuch, S. 82; Reusch, Stille Gesellschaft, S. 81. 885 Vgl. oben 2. Teil, 3. Kapitel, A III. 2. b) aa).

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6. Kapitel: Die Börsen-KG

a) Rechte des Vereins in der Gesellschafterversammlung Die Verteilung der Verfügungsrechte sind in Personengesellschaften grundsätzlich frei gestaltbar. Dies kann in teil-publikumsoffenen Anleger-KG nicht uneingeschränkt gelten, weil sonst Gefahren für den Anlegerschutz entstehen würden. 886 Es muß in der Börsen-KG sichergestellt sein, daß die Verfügung über das unternehmerisch gebundene Vermögen nicht allein den Alt-Gesellschaftern zusteht. Sie könnten sonst mit vergleichweise geringem Kapitaleinsatz und somit ohne entsprechendes Risiko die Leitung ausüben. Um dies zu verhindern, muß die unternehmerische Leitung der Alt-Gesellschafter hinreichend durch den Verein kontrolliert werden. Die Mindestrechte des Vereins haben sich daher an den Erfordernissen des Anlegerschutzes zu orientieren. 887

aa) Verteilung der Stimmrechte Es besteht im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit grundsätzlich die Möglichkeit, die Stimmrechtsmacht "beliebig" auf die Gesellschafter zu verteilen. Es können also ohne die Einschränkungen, die im Aktienrecht für Stimmrechte bestehen (§§ 12, 134 AktG), disproportionale Stimmrechte abweichend von der Höhe des jeweils aufgebrachten Kapital geschaffen werden. 888 Die personengesellschaftsrechtlichen Teilhaberechte des AnlegerVereins in der Gesellschafterversammlung können dadurch in rechtlich erheblicher Weise gemindert werden. Dabei ist jedoch folgendes zu bedenken: Personengesellschaften, die sich dem Kapitalanleger öffnen, begeben sich dadurch eines Teils der Gestaltungsfreiheit. Es gelten in bezug auf Regelungen, die den Anlegerschutz der unmittelbar beteiligten Anleger berühren, die Grundsätze des Körperschaftsrechts, wonach die Gewährung von disproportionalen Stimmrechten nur ausnahmsweise zulässig ist. 889 Daher sind disproportionale Stimmrechte zu Lasten des Repräsentanten der Anleger-Gesamtheit, dem Anleger-Verein, nur zulässig, wo ein legitimes Interesse der Alt-Gesellschafter dies erfordert. Ein solches Interesse besteht Z.B. in den Fällen, in denen der Anleger-Verein aufgrund seiner hohen Kapitalbeteiligung im Vergleich zu den Alt-Gesellschaftern bei proportionaler Stimmrechtsverteilung ein Übergewicht bei der Stimmverteilung erlangen würde und Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 172 ff. Bälz, ZGR 1980, S. 19. 888 BGHZ 20, S. 367 ff.; eingehend hierzu Zöllner, Schranken, S. 127 f.; Lockowandt, Stimmrechtsbeschränkungen, S. 246 ff. 889 Nach dem Referentenentwurf zur Neufassung des AktG (Stand 22.11.1996) sollen flir Aktiengesellschaften disproportionale Stimmrechte entfallen. 886 887

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Börsen-KG

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so die untemehmerischen Geschicke zu Lasten der Alt-Gesellschafter an sich ziehen könnte. Kurzfristige Anlageinteressen könnten so einen nicht gewollten Mehrheitseinfluß in der Gesellschafterversammlung bekommen. Hier dürfte ein relatives Mehrstimmrecht der Alt-Gesellschafter zu Lasten des Vereins in Grenzen möglich und u.U. sogar notwendig sein. 890 bb) Verschiebung der Kompetenzen Durch eine Verschiebung der Kompetenzen zu Lasten der Gesellschafterversammlung und zugunsten der Geschäftsführer könnte der Anlegerschutz erheblich berührt werden. Entgegen der gesetzlichen Regelung können in einer nonntypischen KG die Gesellschafterrechte auf eine Mitwirkung bei Grundlagenentscheidungen reduziert werden. Insoweit besteht für die Alt-Gesellschafter, die i.d.R. an der Geschäftsführung beteiligt sind, die Möglichkeit, trotz der Aufnahme eines kapitalstarken Gesellschafters das Übergewicht zu behalten. Solche Gestaltungen sind jedoch in teil-publikumsoffenen Anleger-KG nicht mehr ohne weiteres möglich, da der notwendige Anlegerschutz zu besorgen ist. Ähnlich wie bei der KGaA müssen die für die Investition der Anleger erheblichen Entscheidungen, vor allem Entscheidungen über Eigenkapital und Umstrukturierungsvorgänge, in der Kompetenz der Gesellschafterversammlung bleiben. 891 In dieser Gesellschafterversammlung hat der Verein die Rechte der Anleger wahrzunehmen. Um eine Rückkopplung des Vereins an die AnlegerGesamtheit zu gewährleisten, ist die Gesellschafterversammlung, in der grundlegende Entscheidungen getroffen werden, so zeitig einzuberufen, daß die Möglichkeit verbleibt, sofort die Willensentschließung der Anleger herbeizuführen. 892 Wenn dies sichergestellt ist, wird den Anlegerinteressen durch die Stimmbündelung des Vereins besser entsprochen als in den voll-publikumsoffenen Gesellschaften. Doch treten in der Börsen-KG trotz der unmittelbar, individuellen Beteiligung des Vereins die Rechte in der Gesellschafterversammlung zugunsten der Zustimmungs- und Überwachungsrechte zurück. Dies entspricht auch dem Interesse der Anleger, das mehr am Investitionsschutz als an dem Recht auf Mitwirkung ausgerichtet ist. 893

890

May, Sicherung, S. 204 ff.; Friedewald, Personalistische Aktiengesellschaft,

S. 60 ff. 891 892 893

Bälz, ZGR 1980, S. 19. Arbeitsgruppe, Börsenzugang, S. 64 f. V gl. hierzu Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 489; Sethe, AG 1993, S. 362.

294

6. Kapitel: Die Börsen-KG

b) Rechte des Vereins bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen Die Kommanditisten sind nach dem Statut der normtypischen KG nicht an der laufenden Geschäftsführung beteiligt. Ihnen steht aber ein Zustimmungsrecht in außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen zu, wodurch sich ein nicht unerhebliches Steuerungspotential ergibt. 894 Grundsätzlich unterliegt auch dieses Zustimmungsrecht der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit. Doch ist bei einer Anleger-KG auch hier aus Anlegerschutzgründen darauf zu achten, daß der Anleger-Verein bei den für die Investition der Anleger wesentlichen Entscheidungen der Geschäftsführung seine Zustimmung erteilen muß. Nur dadurch kann in Personengesellschaften ein effektiver Schutz erreicht und ein Machtvakuum zu Lasten der Anleger verhindert werden. 895 Man kann sich dabei an den üblichen Zustimmungskatalogen, die in Aktiengesellschaften für Aufsichtsräte bestehen, orientieren. Der Verein hat dieses Zustimmungsrecht zwar im Interesse der Anleger auszuüben, doch darf er die Zustimmung dann nicht verweigern, wenn ihm seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, die zu den Mitgesellschaftern besteht, zur Zustimmung zwingt. 896 Dies zeigt, daß die Verwaltungsspitze des Vereins - ähnlich wie der Aufsichtsrat der KGaA - die Ausübung seiner Rechte nicht nur an den Anlegerinteressen, sondern auch an den Interessen der Alt-Gesellschafter auszurichten hat. Sie ist daher sowohl (Vereins-)Gruppenorgan als auch Gesellschaftsorgan.

c) Überwachungsrechte des Vereins In idealtypischen KG bestehen für die Kommanditisten nur schwache Informations- und Überwachungsrechte (vgl. § 166 HGB). Diese Rechte sind darüberhinaus bis auf ein Minimum einschränkbar. Diese Regelung, die bereits für geschlossene KG auf Kritik gestoßen ist,897 ist für die teil-publikumsoffenen Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell weiter zu modifizieren, um dem Realtyp dieser Organisationsform besser Rechnung zu tragen. Die Kontrollrechte des Anleger-Vereins müssen sich bei teil-publikumsoffenen Gesellschaften an § 111 AktG orientieren. In § 111 AktG wird das Mindestmaß an institutionaler Überwachung festgelegt,898 wenn sich eine Gesellschaft an das Publikum zur Eigenkapitalaufnahme wendet. 899 Daher ist dem Anleger-Verein 894 Vgl. bereits 1. Teil, 1. Kapitel, C II. 1. b) bb). 895 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 492; Schwark, Anlegerschutz, S. 352 ff. 896 Vgl. hierzu nur Flume, FS Rittner, S. 119 ff.; Sester, BB 1997, S. I ff. 891 Huber, ZGR 1982, S. 539 ff.; Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 1538 ff. 898 Vgl. nur Grate, Anlegerschutz, S. 114 ff., 218 ff. 899 Vgl. auch Drukarczyk, Finanzierung, S. 221 ff.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Börsen-KG

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ein weitgehendes Überwachungsrecht zuzugestehen. Um eine effektive Interessenwahrung im Anlegerinteresse zu sichern, ist eine weitgehende Unabhängigkeit des Vereinsvorstands von den Alt-Gesellschaftern zu gewährleisten (vgl. § 105 AktG).90o Der Anleger-Verein hat somit eine Doppelfunktion. Er ist sowohl Überwachungs- als auch Interessenvertretungsorgan. Der Vereinsvorstand hat damit auch insoweit eine ähnliche Aufgabe wie der Aufsichtsrat einer KGaA. 901 Daher muß in gleicher Weise wie dort seine Unabhängigkeit gewahrt sein. Auf seine Bestellung und Abberufung dürfen nur die Vereinsmitglieder, nicht aber die Alt-Gesellschafter Einfluß haben. 902 Auf diesem Weg kann ein am Anlegerschutz orientiertes, auf Personengesellschaftsrecht basierendes, Informations-, Kontroll- und Überwachungssystem in eine teil-publikumsoffene Gesellschaft integriert werden.

III. Die kollektive Beteiligung der Anleger

Die einzelnen Anleger sind nicht unmittelbar an der Börsen-KG beteiligt, sondern über einen "Außen-Verband". Dies ist der entscheidende Unterschied zu allen bisher angesprochenen Anleger-KG, bei denen die Anleger entweder unmittelbar (so bei der Massen-Familien-KG) oder aber über einen in die Gesellschaft integrierten oder angegliederten "Innen-Verband" (so bei der KGaA und KGmaGS) beteiligt sind.

J. Die Grundlagen der Organisation

Die Kompetenzverteilung in dem An leger-Verein kann weitgehend frei erfolgen. 903 Es ist deshalb möglich, aufgrund freier Gestaltung das Regelstatut des Vereinsrechts entsprechend der kapitalistischen Funktion des Vereins zu verfeinern. 904 Bei dieser Verfeinerung ist zu bedenken, daß der Vereins-Vorstand die Anlageinteressen der Mitglieder treuhänderisch zu verwalten hat. Daher muß sichergestellt sein, daß der Vereins-Vorstand an die Mitgliederver900 Ganz h.M.; vgl. nur Bälz, ZGR 1980, S. 50; Voormann, Beirat, S. 137. 901 Der Aufsichtsrat der KGaA ist - richtiger Ansicht nach - sowohl "Organ des Anlegervereins" als auch Überwachungsorgan der Gesellschaft, vgl. näher dazu 2. Teil, 3. Kapitel, A III. 2. c). 902 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 31. 903 Einschränkend allerdings MünchKomm-Reuter, BGB, § 32 Anm. 8 ff. 904 BGH, NJW 1979, S. 2304; Schmidt. K., AcP 182 (1982), S. 15 f. Einschränkend MünchKomm-Reuter, BGB, §§ 21, 22 Anm. 90 ff.

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6. Kapitel: Die Börsen-KG

sammlung zumindest in den Fragen eng rückgekoppelt ist, die in bezug auf die Anlageentscheidung von herausragender Bedeutung sind. 905 Die Anleger sind im Ergebnis mindestens so zu stellen, als seien sie an einer AG bzw. an einer KGaA beteiligt.

2. Die Rechte der Anleger in bezug auf die Organisationsmaßnahmen Der Vereins-Vorstand hat als gesetzlicher Vertreter des Anleger-Vereins die Gesellschafterrechte in der Börsen-KG wahrzunehmen. Er nimmt die ihm zustehenden Rechte nicht im eigenen Interesse war, sondern als Organ der Gesamtheit der Anleger. Bei der Ausübung dieser Rechte ist der Verein als Kommanditist in seiner Rechtsausübung durch bestehende Treuepflichten gegenüber den Mitgesellschaftern beschränkt. 906 Deshalb ist eine Verzahnung der kollektiven vereinsrechtlichen Mitwirkungsrechte der Anleger mit den individuellen gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte des Vereins notwendig. a) Abstimmung von Gesellschafterversammlung und Mitgliederversammlung Die Anlegerinteressen können dadurch gewahrt werden, daß der Verein bei Entscheidungen in der Börsen-KG, die die Anlegerinteressen erheblich berühren, zuvor die kollektive Zustimmung der Anleger einholt. Es ist hierbei zu unterscheiden zwischen einer Mitwirkung bei Entscheidungen, die der Gesellschafterversammlung der KG vorbehalten sind, und der Ausübung von Zustimmungsrechten, die eine Art Mit-Geschäftsführung des Kommanditisten bei außergewöhnlichen Maßnahmen darstellen. 907 Wenn eine Rückkopplung des Vereins an die Anleger aus den genannten Gründen notwendig ist, muß sichergestellt sein, daß die Anleger ihre kollektive Willensbildung im Anleger-Verein vor der entsprechenden Willensbildung der Gesellschafter abschließen können und so die Möglichkeit haben, ihrem Organ entsprechende Weisungen zu erteilen.

Bälz, ZGR 1980, S. 84 ff.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 153 ff. Dies ergibt sich schon aus der Inhaberschaft einer Mitgliedschaft in einem Personenverband, vgl. nur Wiedemann, FS Heinsius, S. 949. 907 Vgl. oben I. Teil, I. Kapitel, C 11. I. b) bb). 905

906

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Börsen-KG

297

b) Rückkopplung bei Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen Für die mittelbaren Mitwirkungsrechte in der Geschäftsführung ist eine vorherige Einberufung der Mitgliederversammlung aus zeitlichen Gründen oft nicht möglich und den Gesellschaftern der KG auch nicht immer zumutbar. Daher ist zur Sicherstellung der Wahrung der Anlegerrechte ein MitgliederBeirat zu bilden, der entsprechende Weisungen für die Zustimmung erteilt. Dieser Ausschuß kann schnell und ohne Einhaltung der für Mitgliederversammlungen erforderlichen Formalia einberufen werden. Seine Entscheidung kann U.V. auch schriftlich getroffen werden. 90S Diese weitergehende Mediatisierung wird dem rechtlich relevanten Interesse der Personengesellschafter an der schnellen Entscheidungsfindung in bezug auf Geschäftsführungsmaßnahmen gerecht. 909 Der Mitglieder-Beirat muß seinerseits eng an die Willensbildung der Mitglieder angebunden werden. Die Abberufungsrechte der Beiratsmitglieder sind so zu gestalten, daß hierdurch eine, wenn auch nur geringe, präventive Steuerung verbleibt. 910 Dies hat allerdings notwendigerweise zur Folge, daß die Vereinsmitglieder in bezug auf die Geschäftsführungsmaßnahmen in der KG keine unmittelbaren, und auch nur geringe mittelbare Mitwirkungsbefugnisse haben. c) Rückkopplung bei grundlegenden Entscheidungen Bei grundlegenden Entscheidungen, die bei der KG in die Kompetenz der Gesellschafterversammlung fallen, ist dagegen aus Anlegerschutzgründen eine weitergehende Mediatisierung der Vereinsmitglieder nicht hinnehmbar. 911 Die Anleger müssen im Verein kollektiv mitbestimmen können, wenn .es um Maßnahmen geht, die den vermögensrechtlichen Wert ihrer Investition mittelbar oder unmittelbar beeinflussen können. Für das Abstimmungsverhalten in der KG muß der Verein daher die vorherige Entscheidung in der Mitgliederversammlung abwarten; dies gebietet der Mindeststandard an EigenkapitalgeberschutZ. 912 Insoweit wird die Handlungsfreiheit der Gesellschaft auch nicht übermäßig eingeschränkt, da Grundlagenentscheidungen i.d.R. nicht kurzfristig getroffen Arbeitsgruppe, Börsenzugang, S. 64 f. Vgl. Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 127 f. 910 Vgl. Vollmer, WiB 1995, S. 580. 911 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 489, nennt dies das Bestands- und Ertragsinteresse an der Investition. 912 Sethe, AG 1993, S. 362 f. für Genußscheine. 90S 909

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6. Kapitel: Die Börsen-KG

werden. Dies zeigen die Beispiele der voll-publikumsoffenen AG und der teilpublikumsoffenen KGaA, bei denen ebenfalls die Anleger zu solchen Entscheidungen zustimmen müssen.

3. Die Rechte der Anleger in bezug auf den Ertrag Die Anleger sind bei den Entscheidungen über die Verwendung der Gewinne in der KG nicht unmittelbar beteiligt. Sie entscheiden lediglich über die Verwendung der an den Verein ausgeschütteten Gewinnanteile. In der Börsen-KG gilt zunächst das personengesellschaftsrechtliche Vollausschüttungsgebot; dies ist jedoch i.d.R. zugunsten einer Mehrheitsentscheidung über die Gewinnverwendung aufgehoben. 913 Dadurch können die Rechte der Anleger erheblich verkürzt werden. Bei der Entscheidung über die Gewinnverwendung differieren i.d.R. die Selbstfinanzierungsinteressen der langfristig an der Gesellschaft beteiligten Alt-Gesellschafter und die Ausschüttungsinteressen der u.U. nur kurzfristig an der Gesellschaft beteiligten Anleger. 914 Der Verein hat zwar bei dieser Entscheidung grundsätzlich die Interessen der Anleger treuhänderisch wahrzunehmen, diese Entscheidung steht aber unter dem Gebot der gegenseitigen Rücksichtsnahme. 915 Dieses Gebot darf jedoch nicht überspannt werden. Konkrete Beschlüsse in der KG sind immer daran zu messen, daß den Anlegern der Börsen-KG eine angemessene Rendite zu gewähren ist. 916 Dies ist bei der Entscheidung darüber zu berücksichtigen, ob eine bestimmte Gewinnverwendungsentscheidung gegen die Treuepflicht verstößt. Thesaurierungsquoten dürften bei einer Börsen-KG Ld.R. nicht nur ökonomisch unsinnig,917 sondern auch rechtlich bedenklich sein und zwar sowohl auf der Ebene der Gesellschaft als auch auf der Ebene des Vereins. Der Verein hat die auf ihn entfallenden Erträge anteilig weiterzuleiten. Insoweit ist von einem Vollausschüttungsgebot auszugehen. 913 Das Mehrheitsprinzip gilt bei den meisten KG mit mehreren Beteiligten. Zu den sich für die Gewinnverwendung ergebenden Konsequenzen Binz/Sorg, DB 1996, S. 969 ff. 914 Vgl. nur Mueller-Thuns, Gewinnbezugsrecht, S. 3 ff.; Lutter, Kölner-Kommentar zum AktG, § 58 Anm. 5. 915 Vgl. nur Winter, Treuebindungen, S. 143, 147. 916 Dies ist gegenüber voll-publikumsoffenen Gesellschaften um so wichtiger, da es keinen funktionierenden Sekundärmarkt für KG-Anteile gibt, über den die Anleger ihre Anteile veräußern könnten. 917 In diese Richtung aber für die GmbH Homme/hojJ, ZGR 1986, S. 427 ff. A.A. Wagner, ZGR 1988, S. 212 ff.; Priester, FS Quack, S. 394.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Börsen-KG

299

IV. Zusammenfassung

Die Betrachtung der gesellschaftsrechtlichen Verteilung der Verfügungsrechte in der Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell hat deutlich gemacht, daß die Anleger, wenn sie sich über einen Außen-Verband an einer KG beteiligen, in gleicher Weise wie bei einer Beteiligung über einen kapitalgesellschaftsrechtlichen "Innen-Verband" kollektiviert sind. Die Vereinsmitglieder haben im Kern die gleiche Rechtsstellung wie Kommanditaktionäre. Die Börsen-KG ist somit die "kleine Schwester" der KGaA. Der Verein tritt neben die Alt-Gesellschafter als Kommanditist in die Gesellschaft ein. Ihm stehen grundsätzlich die Rechte eines Kommanditisten zu. Er hat insbesondere eine Zustimmungskompetenz bei außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen, die als Steuerungs- und Überwachungs instrument gegenüber der Geschäftsführung eingesetzt werden kann. Wegen der personengesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Vereins ist die Errichtung eines dritten Organs, eines Aufsichtsrats, aus Anlegerschutzgründen nicht notwendig. Die Anleger sind auf die Rechte in der Mitgliederversammlung des Vereins beschränkt. Gesellschafts- und Vereinsrecht ist dabei so abzustimmen, daß die Anleger in den Entscheidungen, die für ihre Investition von erheblicher Bedeutung sind, dem Vorstand mit Mehrheitsbeschluß Weisungen für sein Abstimmungsverhalten in der KG erteilen können. Soweit es nicht um echte Grundlagenentscheidungen, sondern (nur) um außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen geht, ist eine Mitwirkung der Anleger allerdings i.d.R. nur über einen "Beirat" möglich. All dies zeigt: Eine Beteiligung an einer Börsen-KG über einen Verein steht der Beteiligung an einer KGaA wesentlich näher als einer Beteiligung an einer Massen-Familien-KG. Sie ist ebenfalls eine besondere Form der mittelbaren Anlegerbeteiligung.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Börsen-KG Die dargestellte Verteilung der gesellschaftsrechtlichen Verfügungsrechte ist bei der bilanziellen Erfassung der Börsen-KG sachgerecht abzubilden. Dabei bedarf die Mehrstufigkeit der Anlegerbeteiligung einer besonderen Beachtung. Allein durch die Aufnahme eines weiteren Gesellschafters, des Anleger-Vereins, ergeben sich grundsätzlich keine handelsbilanzrechtlichen Auswirkungen. Modifikationen könnten bei der Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell aber gleichwohl notwendig sein, weil hier eine teil-publikumsoffene KG vorliegt, bei der die Rechnungslegung zumindest mittelbar auch für Anlegerinteressen besondere Bedeutung hat. 918 Dies hat insbesondere für die bilanzrechtliche

300

6. Kapitel: Die Börsen-KG

Erfassung der Börsen-KG als Bilanzierungssubjekt Bedeutung, weil insoweit die Kapitalmarktausrichtung von Belang ist. Daneben können Besonderheiten bei der Bilanzierung der Beteiligung an einer Börsen-KG als Bilanzierungsobjekt auftreten. Bei der Bilanzierung der "Beteiligung" an einer Börsen-KG ist nämlich zwischen der unmittelbar gesellschaftsrechtlichen Beteiligung des Vereins und der vereinsrechtlichen Beteiligung der Anleger zu unterscheiden.

I. Die Börsen-KG als Subjekt der Bilanzierung

Das Handelsbilanzrecht unterscheidet sowohl in bezug auf Bewertungsvorschriften als auch in bezug auf Prüfung und Offenlegung zwischen der Bilanzierung von Einzelkaufleuten und Personenhandelsgesellschaften einerseits (vgl. § 238 HGB) und Kapitalgesellschaften (§§ 264 ff. HGB) andererseits. 919 Es stellt sich jedoch die Frage, ob eine teil-publikumsoffene KG, die sich an den "organisierten" Kapitalmarkt wendet, ganz oder teilweise die beschriebenen Rechtsformschranken überspringen kann.

1. Die Bilanzierung der teil-publikumsoffenen KG

Bei der Bilanzierung ist in bezug auf die Bewertungsvorschriften zu untersuchen, ob die Anleger-KG die materiellen Bilanzierungsspielräume ausnützen kann, die das HGB den Personengesellschaften zugesteht (vgl. §§ 253 IV, 254 HGB), oder ob sie sich den strengeren Regeln unterstellen muß, die für Kapitalgesellschaften gelten. Für die personengesellschaftsrechtliche Bilanzierung spricht die Rechtsform, für die kapitalgesellschaftsrechtliche Bilanzierung die Kapitalmarktausrichtung (§ 267 III HGB). a) Kapitalgesellschaftsrechtliche Bilanzierung Die Notwendigkeit einer kapitalgesellschaftsrechtlichen Bilanzierung bei teilpublikumsoffenen Börsen-KG käme dann in Frage, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, daß der bilanzrechtliche rechtsformabhängige Dualismus durch andere Erwägungen überlagert wird, die auf die Börsen-KG übertragbar sind.

918 Baumbach/Hopt, HGB, § 267 Anm. 9; GroßfeldiLenfers, DB 1988, S. 2012, die - wie Hopt - zu Recht auf den institutionellen Bezug der Rechnungslegung im Hinblick auf den Kapitalmarkt hinweisen. 919 Helmrich, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 15.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Börsen-KG

301

aa) Grundlagen der Einschränkungen Der rechtsformabhängige Dualismus des Bilanzrechts erfahrt bereits eine größenabhängige Einschränkung. Danach werden "große Personengesellschaften" den gleichen Regeln unterworfen wie Kapitalgesellschaften (§ I I Nr. I 3 PubIG).920 Eine Personengesellschaft dürfte allerdings nur in seltenen Fällen bereits aufgrund ihrer Größe unter die strengen Rechnungslegungsvorschriften des PublG fallen. Es stellt sich deshalb die Frage, ob auch funktionsabhängige Modifikationen des Dualismus notwendig sind, wenn sich eine Personen ge se 11schaft an den Kapitalmarkt zur Finanzierung wendet (vgl. § 267 III HGB).

bb) Anwendung auf Anleger-KG Für teil-publikumsoffene Anleger-KG, die sich an den Kapitalmarkt zur Eigenkapitalaufnahme wenden, kommt der Reichweite der funktionsabhängigen Regelung des § 267 III HGB entscheidende Bedeutung zu. Hiernach gilt eine Kapitalgesellschaft, deren Aktien oder Wertpapiere an dem Kapitalmarkt gehandelt werden, aus Anlegerschutzgründen stets als große Kapitalgesellschaft. Nach dem Wortlaut des § 267 III HGB können nur Kapitalgesellschaften flir bilanzrechtliche Zwecke in große Kapitalgesellschaften "umgewandelt" werden. Es ist zu prüfen, ob eine analoge Anwendung der Vorschrift dann notwendig ist, wenn sich nicht eine Kapital-, sondern eine Personengesellschaft, wenn auch nur mittelbar, an den organisierten Kapitalmarkt wendet. Voraussetzung flir die analoge Anwendung einer Vorschrift ist, daß das Gesetz eine planwidrige Lücke enthält. Eine planwidrige Lücke ist dann gegeben, wenn das Gesetz eine Bestimmung flir Fälle vermissen läßt, die es nach seinem eigenen, vom Gesetzgeber zugewiesenen Plan enthalten soll.921 Es ist zunächst also nach dem Sinn bzw. Plan der Vorschrift des § 267 III HGB zu fragen. Der Gesetzgeber ist der Ansicht, daß aus individuellen und institutionellen, kapitalmarktrechtlichen, Gründen eine Verschärfung der Rechnungslegungsvorschriften notwendig ist, wenn sich eine Unternehmensträgergesellschaft an den Kapitalmarkt wendet. 922 Der alleinige Bezug auf Kapitalgesellschaften in § 267 III HGB erklärt sich daraus, daß man nur Beteiligungstitel 920 Die Vorschriften sind sinngemäß anzuwenden, wenn nicht Rechtsformunterschiede zwingend Abweichungen erfordern, AdlerlDüringlSchmaltz, Rechnungslegung, § 5 PublG Anm. 29 ff. 921 Larenz, Methodenlehre, S. 388 ff. 922 BaumbachiHopt, HGB, § 267 Anm. 9; GroßfeldiLenfers, OB 1988, S. 2012; StreimiKlaus, BB 1994, S. 1116.

6. Kapitel: Die Börsen-KG

302

von Aktiengesellschaften für börsenfähig hielt. Es kommt jedoch nicht entscheidend auf die Rechtsfonn der emittierenden Gesellschaften, sondern auf die Börsennotierung VOn Wertpapieren dieser Gesellschaften an. Allein dies ist für die erhöhten Infonnationspflichten der Gesellschaft VOn Bedeutung. 923 Danach könnte § 267 III HGB auch auf eine Börsen-KG anzuwenden sein, vorausgesetzt, es steht nicht der Umstand entgegen, daß ein KG-Anteil nur mittelbar über Vereinsanteile behandelt wird. 924

cc) Anwendung bei mittelbarem Kapitalmarktzugang Der Anleger-Verein hat in der KG nur Holding-Funktion. Er ist selbst keine unternehmenstragende Gesellschaft. Entscheidend wird aus kaptialmarktrechtlicher Sicht jedoch darauf abzustellen sein, daß das einzelne Vereinsmitglied, das sich über die Börse beteiligt, sowohl aus institutionellen als auch individuellen Gründen über die finanzielle Situation der Obergesellschaft infonniert sein muß. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht wird dieses Ergebnis dadurch gestützt, daß - ähnlich wie im Fall einer mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder - davon gesprochen werden kann, daß das einzelne Vereinsmitglied (Anleger) mittelbar der Gesamtorganisation und damit, wenn auch untechnisch, der unternehmenstragenden KG angehört. 925 Darüberhinaus muß der Anleger davor geschützt werden, daß seine berechtigten Ausschüttungsansprüche bereits auf der Ebene der KG durch Bildung (übennäßiger) stiller Reserven nach den Vorschriften der §§ 253, 254 HGB beeinträchtigt werden. Dies zwingt aus gesellschaftsrechtlichen Gründen zur Anwendung der strengen kapitalgesellschaftsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften. Sonstige kapitalmarktrechtliche Gründe treten hinzu. Bei der Zulässigkeit der Bildung VOn stillen Reserven wird die Bewertung der Anteile am Kapitalmarkt erschwert, weil hierdurch eine Vergleichbarkeit der Gesellschaften erschwert wird. 926 Auch deshalb sollen kapitalmarktgängige Gesellschaften ihren lahresabschluß nach § 267 III HGB aufstellen. Schließlich werden diese Überlegungen durch einen Vergleich mit der bilanziellen Behandlung der einzigen gesetzlich geregelten Fonn einer Anleger-KG, der KGaA, gestützt. 927 Die KGaA wird im Bilanzrecht wie eine Kapitalgesell923 924 925

Vgl. hierzu Knap, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 267 Anm. 19. Arbeitsgruppe, Börsenzugang, S. 54; Val/mer, WM 1991, Sonderbeilage 2, S. 12. Schmidt. K., Gesellschaftsrecht, S. 1832 f.; ähnlich KlaUe, Rechnungslegung,

S.125. 926 927

BaumbachiHapt, HGB, § 253 Anm. 28. Zu Einzelheiten vgl. oben, 2. Teil, 3. Kapitel, B I. I.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Börsen-KG

303

schaft behandelt, obwohl sie - zumindest im Innenverhältnis - eine Personengesellschaft ist,928 in die eine AG in ähnlicher Weise "inkorporiert" ist, wie der Anleger-Verein einer Börsen-KG. Aus alldem ergibt sich, daß es sowohl aus gesellschaftsrechtlichen, als auch aus kapitalmarktrechtlichen Gründen unerläßlich ist, bei einer Börsen-KG mit mittelbarer Anlegerbeteiligung grundsätzlich die kapitalgesellschaftsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften anzuwenden.

b) Rechtsformspezifische Erleichterungen Eine zweite Frage ist, ob bei der Anwendung des § 267 III HGB den Rechtsformunterschieden von Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften nicht durch größenspezifische Abstufungen Rechnung getragen werden kann. 929 Für teil-publikumsoffene Personengesellschaften könnten vor allem hinsichtlich der Prüfung (§ 316 I HGB) und der Publizität (§ 326 I HGB) Erleichterungen angezeigt sein. 930 Für letztgenannte Ansicht wird geltend gemacht, es müsse berücksichtigt werden, daß gerade nicht unmittelbare Gesellschaftsanteile, sondern lediglich mittelbare Vereinsanteile gehandelt werden. Außerdem könne die KG mit den uneingeschränkten Lasten, die sich aus der unmodifizierten Anwendung des § 267 III HGB ergeben, im Einzelfall überfordert sein. 931 Es kommt jedoch entscheidend darauf an, daß die betreffende Gesellschaft publikumsoffen, wenn auch nur teil-publikumsoffen, und auf schnellen Wechsel der Anleger ausgerichtet ist. Wenn, wie bei der Börsen-KG, der publikumsoffene Verein in die KG eingegliedert ist und somit eine TreuhändersteIlung fur die Anleger hat, ist deshalb die mittelbar börsenfähige KG hinsichtlich der Bilanzierung, Prüfung und Offenlegung einer börsenHihigen Kapitalgesellschaft gleichzustellen. Dies gebietet der aus institutionellen Gründen notwendige Anlegerschutz. 9J2 928 V gl. auch Roesner, Außervertraglichen unternehmerischen Verhaltenspflichten, S. 105 ff., der die KGaA ausdrücklich zu den Personengesellschaften zählt (dort FN 166). 929 Vgl. BGHZ 69, S. 207, 220; der BGH macht für Publikumspersonengesellschaften deutlich, daß eine sklavische Übernahme der aktienrechtlichen Vorschriften nicht in Betracht kommt; für eine direkte Anwendung des § 267 III HGB, Hornmelhoff, ZHR 153 (1989), S. 200. 930 So könnte der Dualismus der Rechtsformen aufrechterhalten bleiben. So vor allem Vollrner, WM 1991, Sonderbeilage 2, S. 12. 931 Arbeitsgruppe, Börsenzugang, S. 54. 932 Insoweit ist eine Segmentierung des Anlegerschutzes nicht vorstellbar. Vgl. dazu Hopt, WM 1985, S. 795.

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6. Kapitel: Die Börsen-KG

2. Die Folgen der kapitalgesellschajtsrechtlichen Bilanzierung Eine kapitalgesellschaftsrechtliche Bilanzierung bei Personengesellschaften bereitet z.T. erhebliche Probleme. Sie sind bereits eingehend und kontrovers rur die durch europarechtliche Vorgaben beabsichtigte Unterwerfung der GmbH & Co. KG durch die kapitalgesellschaftsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften diskutiert worden. 933 Dabei sind vor allem zwei Problembereiche zu unterscheiden. Zum einen stellt sich die Frage, welche Folgen die Bilanzierung nach den Regeln über die große Kapitalgesellschaft rur die Gliederung und Darstellung der Bilanz, insbesondere des Eigenkapitals, hat. Die Übernahme der kapitalgesellschaftsrechtlichen Regeln ruhrt v.a. bei der Darstellung des Eigenkapitals zu Schwierigkeiten, da das Eigenkapital bei Kapitalgesellschaften der juristischen Person selbst und bei Personengesellschaften unmittelbar den Gesellschaftern zugeordnet ist. Zum anderen stellt sich die Frage, welche materiellen Unterschiede im Vergleich zur Bilanzierung bei einer normtypischen KG dadurch auftreten, daß nunmehr die §§ 264 ff. HGB Anwendung finden.

a) Ausweis des Eigenkapitals Die Gliederung der Bilanz richtet sich rur große Kapitalgesellschaften nach § 266 HGB, die Aufteilung des Eigenkapitals nach § 272 HGB. Das kapitalgesellschaftsrechtliche Eigenkapital wird als Kapital dargestellt, welches unmittelbar der Gesellschaft zugeordnet ist. Das Eigenkapital von Personengesellschaften wird dagegen als individuelles Kapital der Gesellschafter ausgewiesen. Die Darstellung des Kapitals erfolgt i.d.R. auf individuellen beweglichen Kapitalkonten.

aa) Grundlage des Ausweises Die besondere Darstellung des Eigenkapitals gern. § 272 HGB entspricht der Funktion des Eigenkapitals bei haftungsbeschränkten Gesellschaften. Durch eine starre Passivierung des gezeichneten Kapitals soll verhindert werden, daß durch Auszahlungen das Vermögen der Gesellschaft zu Lasten eines Betrags in dieser Höhe angegriffen wird. 934 Das gezeichnete Kapital kann danach immer nur Kapital darstellen, das von Personen gegeben worden ist, die beschränkt als Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft haften. Neben diesem Haftungsfonds 933 934

Vgl. nur Klatte, Rechnungslegung, S. 437 ff.; Streim/Klaus, BB 1994, S. 1109 ff. Vgl. nur Heinen, Handelsbilanzen, S. 301.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Börsen-KG

305

werden aus dem Kapital oder aus dem Ergebnis gebildete Rücklagen gesondert ausgewiesen. Dadurch sollen für die Kapitalherkunft wichtige Informationen bereitgehalten werden. 935 Schon hieran wird deutlich, daß bei einer entsprechenden kapitalgesellschaftsrechtlichen Darstellung des Eigenkapitals bei Personengesellschaften die Funktion des betreffenden Eigenkapitals beachtet werden muß. Es muß zwischen den Leistungen der Gesellschafter unterschieden werden, die nur haftungsschädlich der Börsen-KG entzogen werden können, und den Leistungen, die lediglich fur die Beteiligung im Innen-Verhältnis von Bedeutung sind. 936

bb) Einlagen der Komplementäre Die Einlagen der Komplementäre sind nicht dem gezeichneten Kapital zuzuordnen, da dieses Eigenkapital nicht funktionsähnlich mit dem gezeichneten Kapital ist. Es stellt keinen Garantiefonds für die Gläubiger dar, weil es jederzeit "sanktionslos" entnommen werden kann. Haftungssubstrat ist insoweit vielmehr das Gesamtvermögen der unbeschränkt haftenden Komplementäre. 9J7 Die in das Gesellschaftsvermögen geleistete Einlagen der Komplementäre sind - anders als bei der KGaA (§ 286 11 AktG) - vor dem gezeichneten Kapital auszuweisen. Grund hierfür ist, daß die Gläubiger - anders als bei einer Kapitalgesellschaft - den Komplementären besonderes Haftungsvertrauen entgegenbringen und dem auch in der Bilanzgliederung Rechnung getragen werden soll.938

cc) Einlagen der Kommanditisten Etwas anderes gilt fur das Kapital der Kommanditisten. Es dient funktionsähnlich wie das Grundkapital bei haftungsbeschränkten Gesellschaften den Gläubigem als Haftungsbasis. Aus der Funktion des Bilanzpostens "gezeich935 Küting, in KütingiWeber, Rechnungslegung, § 272 Anm. 2 ff. m.w.N.; FärschlelKofahl, in Beck Bilanz-Kommentar, § 272 Anm. 59 ff. 936 Unklar Glade, Rechnungslegung, § 5 PublG Anm. 9. 937 Wie hier Beckmann, AG & Co. KG, S. 109 f. A.A. Ischebeck, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 5 PublG Anm. 11, der unterschiedslos das gesamte personen gesell-

schaftsrechtliche Eigenkapital im gezeichneten Kapital ausweisen will. Diese Darstellung wird den Informationszwecken nicht gerecht, die mit der differenzierten Behandlung des Eigenkapitals erreicht wird. 938 Vgl. oben zur KGmaGS, 2. Teil, 4. Kapitel, B I. 3. 20 Maurer

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6. Kapitel: Die Börsen-KG

netes Kapital", einen Garantiefonds sicherzustellen, ergibt sich jedoch, daß nur der Betrag, der der in das Handelsregister eingetragenen Haftsumme entspricht, als "gezeichnetes Kapital" ausgewiesen werden kann. 939 Entnahmen, die zu Lasten dieses Betrags gehen, haben als Sanktion zur Folge, daß die summenmäßig beschränkte Haftung wieder auflebt. Übersteigt die gesellschaftsvertragliche geschuldete Pflichteinlage diesen Betrag, sind die die Haftsumme übersteigenden Einlagen in die Kapitalrücklage einzustellen (§ 272 11 Nr. 4 HGB).940 In Höhe des überschießenden Betrages können diese Einlagen ohne Haftungsfolgen (§ 172 IV HGB) gläubigerschädlich entnommen werden. 941 Für den Verein gilt das in gleicher Weise.

dd) Gesamteigenkapital der Anleger In gleicher Weise wird das von dem Anleger-Verein aufgebrachte Kapital ausgewiesen. Die Bündelung der Vereinsmitglieder in dem Außen-Verband hat bilanzmäßig zur Folge, daß das investierte Kapital jedes Anlegers nicht auf einem individuellen Kapitalkonto ausgewiesen wird. Es wird vielmehr nur ein Gesamteigenkapital der Anleger abgebildet. Dabei ist das von den Kommanditisten aufgebrachte Haftkapital in Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme als festes Kapitalkonto im gezeichneten Kapital darzustellen. 942 b) Bewertung, Prüfungs- und Offenlegungspflicht In materieller Hinsicht ändert sich durch die Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften die Möglichkeit, stille Reserven zu bilden. Die Bildung stiller Reserven wird durch § 279 I HGB eingeschränkt. 943 Auch die Prüfungs- und Offenlegungspflichten der teilpublikumsoffenen KG orientieren sich gern. § 267 III HGB an dem Vorbild der großen KapitalgesellReinhard, in KütingiWeber, Rechnungslegung, § 247 Anm. \02 f. Reinhard, in KütingiWeber, Rechnungslegung, § 247 Anm. \03. Anders wiederum Ischebeck, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 5 PublG Anm. 11. 941 Vgl. nur Westermann, Vertragsfreiheit, S. 288. A.A. Schmidt. K., Einlage, S. 79 ff. 942 Es kommt hier auf die Rechtsstellung der Investoren an; vgl. SchlegelbergerMartens, HGB, § 120 Anm. 21; Pauli, Eigenkapital, S. 91 ff. 943 §§ 279, 280 HGB werden allerdings ihrerseits durch den Grundsatz der umgekehrten Maßgeblichkeit in der Bedeutung eingeschränkt; vgl. nur Thiel, DB 1989, S. 537; Weber-Grellet, OB 1997, S. 386. 939 940

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Börsen-KG

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schaft. Venninderte Prüfungspflichten bzw. PubJizitätserfordemisse sind mit dem - wenn auch mittelbaren - Börsenhandel unvereinbar. Größenabhängige Erleichterungen hinsichtlich der Publizität (vgl. §§ 326 I, 327 HGB) sind wegen dem allgemeinen Interesse an der "Richtigkeit" der Jahresabschlüsse von "börsennotierten Gesellschaften" nicht möglich. 944

3. Der Verein als Subjekt der Bilanzierung Der Holding-Verein übt eine Treuhänderfunktion für die mittelbar an der KG beteiligten VereinsmitgJieder aus. Sein Betriebsvennögen besteht in erster Linie aus dem Anteil an der KG. Für die Anlage- bzw. Investitionsentscheidung der Vereinsmitglieder ist neben der finanziellen Situation der Obergesellschaft, der KG, auch die Entwicklung des Vereinsvennögens maßgeblich. Daher ist es geboten, die Art und den Umfang der Rechenschaftspflicht des Holding-Vereins zu untersuchen. Grundsätzlich ist ein Verein als Nichtkaufmann des Handelsrechts nicht buchführungspflichtig (vgl. § 238 HGB). Nach der hier vertretenen Ansicht führt das Halten einer KG-Beteiligung nicht zu einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb i.S. des § 22 BGB, auf keinen Fall aber zu einem vollkaufmännischen Geschäftsbetrieb i.S. des § 238 HGB. 945 Allein aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung als Kommanditist wird der Verein nicht zum Kaufmann und somit auch nicht - nach den Vorschriften des HGB - buchführungspflichtig. 946 Im Gegensatz zum Entwurf für das Statut eines Europäischen Vereins,947 besteht fur den Verein nach deutschem Vereinsrecht lediglich eine privatrechtliehe Rechenschaftsverptlichtung des Vorstands gegenüber den Vereinsmitgliedern (vgl. § 27 III BGB LV.m. §§ 666,259 BGB).948 Diese Rechenschaftslegung orientiert sich nicht an einem Betriebsvennögensvergleich wie im Recht der Handelsgesellschaften. 949 Es hat lediglich eine geordnete Zusammen-

944 PützlWillgerodt, Gleiches Recht, S. 82; vgl. auch Hommelhoff, ZHR 153 (1989), S.200. 945 Vgl. auch Autenrieth, DStZ 1992, S. 180 f. 946 Vgl. hierzu nur BaumbachiHopt, HGB, § 161 Anm. 5. 947 Art. 37 - 40, KOM (91) 273 endg. - SYN 386 (05.03.1992). 948 Allg. Meinung; vgl. nur Reichertlvan Look, Handbuch, Anm. 988 ff. Aus Steuergesetzen kann sich u.U. eine weitergehende Aufzeichnungspflicht ergeben (§ 141 AO). 949 Eine andere Beurteilung der Pflicht eines Vereins zur Aufstellung einer Handelsbilanz kann dann eintreten, wenn ein Verein unter Ausnutzung des weiten Nebenzweckprivilegs eine umfangreiche wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet. In diesen

20·

308

6. Kapitel: Die Börsen-KG

stellung der Einnahmen und Ausgaben und dadurch eine Darstellung der wirtschaftlichen Lage des Vereins zu erfolgen. 95o Der Vorstand des Vereins hat somit nicht die Beteiligung an der KG als Vermögensgegenstand zu bilanzieren, sondern jährlich seinen Mitgliedern darüber Rechenschaft abzulegen, welche Gewinnanteile er von der KG bezogen hat und welche Ausgaben er davon zu bestreiten hat.

11. Die Beteiligung an der Börsen-KG als Bilanzierungsobjekt

Bei einer Börsen-KG gibt es unmittelbare gesellschaftsrechtliche Beteiligungen und mittelbare vereinsrechtliche Beteiligungen. Die Beteiligung an einem Holding-Verein kann anders als die Mitgliedschaft an einem Idealverein einen bilanzienmgsfahigen handelsrechtlichen Vermögensgegenstand darstellen.

1. Die gesellschaftsrechtliche Beteiligung

Hält ein unmittelbar, individuell beteiligter Alt-Gesellschafter die Beteiligung im Betriebsvermögen, so hat er sie als Beteiligung i.S. des § 271 I HGB auszuweisen. Bei der unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung handelt es sich um eine idealtypische Personengesellschaftsbeteiligung. Dies gilt in gleicher Weise für die Beteiligung des Verein als Kommanditist. Für die Höhe des Bilanzansatzes, vor allem hinsichtlich zugeschriebener Gewinnanteile bzw. abgeschriebener Verlustanteile, ergeben sich deshalb keine Änderungen gegenüber Beteiligungen an normtypischen Personengesellschaften. Es gilt also die Transparenz- bzw. Spiegelbildmethode. 951

2. Die vereinsrechtliche Beteiligung

Mitgliedschaften an Vereinen sind typischerweise nicht Objekt der Bilanzierung. Sie stellen keinen bilanzierungsfahigen Vermögensgegenstand dar, weil sie - typischerweise - keinen verkehrsfähigen Wert repräsentieren. 952 Es stellt Fällen scheint eine Gleichbehandlung von Verein und Handelsgesellschaft aus Gläubigerschutzaspekten dringend erforderlich, vgl. hierzu Schwark, BB 1982, S.1149ff. 950 Vgl. Vol/mer, ZHR 157 (1993), S. 394. 951 Vgl. hierzu oben 5. Kapitel, B H. 2. 952 Sie sind i.d.R. nicht übertragbar und veräußerbar. Vgl. zu den Mindestvoraussetzungen eines Vermögensgegenstandes FärschlelKofahl, in Beck Bilanz-Kommentar, § 247 Anm. 11 ff.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Börsen-KG

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sich aber die Frage, ob dies auch für Holding-Vereine zu gelten hat, die - wirtschaftlich gesehen - eine mittelbare Beteiligung an einer KG repräsentieren.

a) Verein als Unternehmen Als Beteiligung i.S. des § 271 I HGB ist ein Anteil an einem Unternehmen zu verstehen, der dauernd zu einem Unternehmensvermögen gehören soll. Problematisch in diesem Zusammenhang ist, ob der Holding-Verein als Unternehmen anzusehen ist. Zu den Unternehmen i.S. der Rechnungslegung zählen alle Wirtschaftseinheiten, die i.S. eines funktionalen Unternehmensbegriffes selbständiger Träger unternehmerischer Planungs- und Entscheidungsgewalt sind. 953 Die Beteiligung an einem Holding-Verein gewährt dem Mitglied Gewinnansprüche, die sich aus dem Gewinnanspruch des Vereins, dem Hauptgesellschafter der KG, ableiten. Der Holding-Verein nimmt unternehmerische Funktionen - ähnlich einer Holding-Kapitalgesellschaft - wahr. Er ist somit Unternehmen i.S. des § 271 HGB. 954 Die Vereinsmitgliedschaft ist, anders als bei den sog. Ideal-Vereinen, als Anteil anzusehen, da sie wirtschaftlich eine Teilhabe am Vermögen eines anderen Unternehmens repräsentiert. Die Vereinsmitgliedschaft vermittelt einen unternehmerischen Wert dadurch, daß sie über den Kapitalmarkt übertragbar ist und einen Anteil an einem KG-Ausscheidungsguthaben repräsentiert. 955

b) Anteil als Beteiligung Wenn aufgrund objektiver Kriterien davon ausgegangen werden kann, daß der Anleger mit der mittelbaren Beteiligung an der KG ein dauerhaftes finanzielles Engagement verfolgt, so ist sie als "Beteiligung" zu aktivieren. Als objektives Kriterium gilt dabei in erster Linie die schnelle Liquidierbarkeit, die bei einer Beteiligung ab einem fünften Teil nicht gegeben sein dürfte (Beteiligungsvermutung des § 271 I Satz 2 HGB).956

953 Bieg, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 13; Adler/Düring/ Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Anm. 9. 954 Abweichend Schnicke/Gutike, in Beck Bilanz-Kommentar, § 271 Anm. 11. 955 Vgl. auch BFH, DB 1995, S. 1111; Rössler/Troll, BewG, § 110 Anm. 52 mit Hinweis auf BFH, BStBI. II, 1971, S. 42.

956 Bei Vereinsanteilen dürfte wegen des engen Marktes sogar eine geringere Beteiligung ausreichend sein.

310

6. Kapitel: Die Börsen-KG

Der Vereinsanteil ist bei Erwerb mit Anschaffungskosten zu aktivieren (§ 253 I HGB). Erträge aus dem Anteil hat das Vereinsmitglied - entsprechend einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft - wenn ein individualisierter, von seiner Mitgliedschaft isolierter Anspruch auf Ausschüttung besteht. Eine periodengleiche Erfassung nach der Transparenz- bzw. Spiegelbildmethode kommt nicht in Betracht.

IH. Zusammenfassung

Die Untersuchung der bilanzrechtlichen Erfassung der Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell hat gezeigt, daß es trotz des Rechtsformdualismus des Bilanzrechts möglich ist, kollektive Beteiligungsformen an Anleger-KG sachgerecht abzubilden. Alle Unternehmensträgergesellschaften, die sich, ganz oder partiell, an den Kapitalmarkt zur Aufnahme von Eigenkapital wenden, haben nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Regeln zu bilanzieren. Dies betrifft nicht nur die Bewertung, sondern vor allem auch die Prüfung und Offenlegung. Es ist insbesondere möglich, die personengesellschaftsrechtliche, individuelle Kontenführung in modifizierter Form in das kapitalgesellschaftsrechtliche Gliederungsschema einzufügen. Vereinsmitgliedschaften, die - wie hier - mittelbar Anteile an Personengesellschaften repräsentieren, können bei entsprechender Ausgestaltung der Vereinssatzung und bei entsprechender Beteiligungshöhe eine Beteiligung i.S. des § 271 I HGB darstellen. Es ist also möglich, eine kollektive, personengesellschaftsrechtliche Beteiligung - wie auch eine kollektive, kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligung - im dualistischen Bilanzrechtssystem zu erfassen.

C. Die steuerliche Behandlung der Börsen-KG Die Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell ist eine Anleger-KG, an der sich zusätzlich zu den Alt-Gesellschaftern ein Holding-Verein beteiligt, der für die Mitglieder als Organistionsmedium deren Anteil hält. Daraus ergeben sich grundlegende Unterschiede zu den im 2. Teil der Arbeit besprochenen börsenfähigen Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung. Die KGaA ist formal eine Einheitsgesellschaft, bei der die Kommanditaktionäre über einen Innen-Verband integriert sind. Die KGmaGS ist eine Anleger-KG, bei der die Genußberechtigten über einen Innen-Verband an die KG angegliedert sind. Bei beiden Gesellschaften bestehen (formal) unmittelbare, kapitalgesellschaftsrechtlich ausgestaltete, vermögensmäßige Beziehungen zwischen den Anlegern

C. Die steuerliche Behandlung der Börsen-KG

311

und der Gesellschaft. Bei der Börsen-KG bestehen dagegen auch in vermögensmäßiger Hinsicht nur mittelbare Beziehungen der Anleger zur KG. Und diese Beziehungen sind auch im Ansatz, trotz mancher kapitalgesellschaftsrechtlicher Modifikationen, personengesellschaftsrechtIicher Art. Dem muß die Besteuerung Rechnung tragen. Eine nähere Betrachtung macht allerdings deutlich, daß die Besteuerung einer Börsen-KG im Ergebnis ähnlich wie die einer KGaA oder KGmaGS zu erfolgen hat.

I. Die Besteuerung der KG

Durch die "Umformung" einer idealtypischen KG in eine teil-publikumsoffene Anleger-KG erfolgt keine Umwandlung der Organisationsform, die eine institutionale Ertragsbesteuerung der KG rechtfertigen würde. Es bleibt grundsätzlich bei der mitunternehmerschaftlichen Besteuerung. 957 Probleme ergeben sich bei der Börsen-KG allerdings ebenso wie bei der Familien-KG auf institutionaler Ebene im Gewerbeertragsteuerrecht. Sie ergeben sich durch die Annahme der Rechtsprechung,958 für die Beibehaltung des vollen gewerbesteuerlichen Verlustausgleichspotentials sei neben der Unternehmens- auch die Unternehmeridentität erforderlich. 959 Gewerbesteuerlicher Unternehmer sei dabei der einzelne Mitunternehmer, so daß bei jedem Gesellschafterwechsel nicht nur anteilig Verlustausgleichspotential verloren gehe, sondern hierbei auch diesbezüglich umfangreiche Berechnungen angestellt werden müssen. Diese Rechtsprechung spielt v.a. bei der unmittelbaren Anleger-Beteiligung eine Rolle. 960 Bei einer, auch formal, mittelbaren Beteiligung, wie sie bei einer Börsen-KG besteht, ist sie grundsätzlich bedeutungslos.

11. Die Besteuerung der Alt-Gesellschafter

Für die Alt-Gesellschafter ändert sich durch die Umwandlung einer normtypischen KG in eine teil-publikumsoffene Börsen-KG grundsätzlich nichts. Sie sind trotz einer gewissen Standardisierung ihrer Beteiligung, welche aus Anlegerschutzgründen notwendig ist, unmittelbar, individuell an "ihrer" KG beteiligt. Bei der Ertragsbesteuerung können sich - wie bei der KGaA 96 \ Grundlegend BFH, GrS, BStB\. H 1984, S. 751 ff. BFH, GrS, BStB\. II 1993, S. 616 ff.; bestätigt durch BFH, OB 1994, S. 1120 f. 959 V g\. hierzu nur Orth, FR 1986, S. 81; ders., OB 1994, S. 1313 ff.; Söffing, OB 1994, S. 747ff. 960 Näher dazu unten 7. Kapitel, C I. 2. 961 Siehe oben 2. Teil, 3. Kapitel, C H. l. b). 957 958

312

6. Kapitel: Die Börsen-KG

lediglich dann Probleme ergeben, wenn der Alt-Gesellschafter sich zusätzlich als Anleger an dem Verein beteiligt. 962 Nach h.M. werden bei Vorliegen einer Kapitalgesellschaft & Co. KG die Anteile der Kommanditisten an der Komplementär-Gesellschaft unabhängig davon, ob neben der Kapitalgesellschaft noch weitere Komplementäre vorhanden sind,963 ebenfalls zu deren Sonderbetriebsvermögen gezählt. 964 Danach müßte man die Anteile eines unmittelbar beteiligten Gesellschafters am Holding-Verein zu dessen Sonderbetriebsvermögen II zählen mit der Folge, daß die Ausschüttungen hierauf Sonderbetriebseinnahmen darstellen und die bei einem Verkauf realisierten stillen Reserven steuerpflichtig sind. Dies ist jedoch aus den folgenden Gründen nicht sachgerecht. Mit der Einbeziehung auch des Sonderbetriebsvermögens 11 in die Einkünfteermittlung der Mitunternehmerschaft würde die Beteiligung des Mitunternehmers zum - neben der Personengesellschaft bestehenden - eigenen Gewerbebetrieb gemacht. 965 Spätestens seit der Entscheidung des Großen Senats des BFH vom 25.06.1984 ist eine solche Annahme jedoch als methodisch fragwürdig erkannt worden. Dazu kommt ein weiteres, vielleicht noch entscheidenderes Argument. Die Beteiligung besteht bei der Börsen-KG nicht an einer Komplementär-GmbH, sondern an einem Kommanditisten-Verein. Sie ist deshalb grundsätzlich viel weniger als jene geeignet, den unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Einfluß des Gesellschafters in der KG zu stärken, als eine Beteiligung an der Komplementär-GmbH. 966 Eine zusätzliche Beteiligung an dem Anleger-Verein stärkt nicht unmittelbar die Mitwirkungsrechte des Alt-Kommanditisten in der Börsen-KG. Sie dient nur der Absicherung des schon aufgrund der unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung ohnehin gewährten Einflusses. Deshalb können die einem Kommanditisten oder Komplementär zuzurechnenden Anteile an dem Holding-Verein nicht zu deren Sonderbetriebsvermögen gerechnet werden.

962 Zu dem Problem der Einbeziehung von Sonderbetriebsvermögen des Kommanditisten vgl. Schmidt, EStG, § 15 Anm. 712 f.; Schön, BB 1988, S. 1866 ff. 963 Dies ist allerdings in der Rechtsprechung nicht eindeutig, vgl. BFH, BStBI. II 1988, S. 24 ff. 964 Vgl. nur BFH, BStBI. 11 1993, S. 706 ff. m.w.N.; Schmidt, EStG, § 15 Anm. 714; v. WallislBrandmülleriSchulze zur Wiesche, Besteuerung, S. 360; Schön, DStR 1993, S. 186 ff.

965 Vgl. nur Lempenau, StbJb 1982/83, S. 224; Knobbe-Keuk, FS Wallis, S. 374 ff.; SöjJing, StKongrRep. 1991, S. 334; Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 444 ff.

966 Sie kann daher nicht als "Anhängsel der Kommanditbeteiligung" angesehen werden, vgl. aber Knobbe-Keuk, FS Wallis, S. 377 ff.

C. Die steuerliche Behandlung der Börsen-KG

313

III. Die Besteuerung des Anleger-Vereins

Durch die Zwischen schaltung eines rechtsfähigen Vereins wird ein weiteres Steuersubjekt in die Anleger-KG eingefügt. Dies unterscheidet die Börsen-KG von den anderen Anleger-KG, bei denen die "Organisationsmedien" unmittelbar in die Gesellschaft integriert oder an diese angegliedert sind. Hierdurch kann eine höhere Steuerbelastung entstehen, da der Anleger-Verein als Gesellschafter einer Personengesellschaft unmittelbar und seine Mitglieder mittelbar mit Ertragsteuern belastet sind. Der Anleger-Verein ist ein "vollfunktionsfähiger Außen-Verband". Daher ergeben sich insoweit nicht die gleichen, schwierigen Qualifikationsfragen wie bei dem "Verband der Genußberechtigten".967 Wegen seiner kapitalistischen Holding-Funktion stellt sich - anders als bei den idealtypischen Vereinen neben der körperschaftsteuerlichen Behandlung die Frage der Gewerbesteuerpflicht. 968

1. Die Körperschaftsteuer Vereine schütten i.d.R. keine Gewinne an ihre Mitglieder aus. Dies ist bei einem Anleger-Verein, der auf Gewinnausschüttung ausgerichtet ist, grundsätzlich anders. Daher stellt sich die Frage, ob auch ein Verein in das Anrechnungsverfahren miteinbezogen werden kann. Zunächst ist jedoch zu klären, ob dem Verein Einkünfte zugerechnet werden können. Dies wäre der Fall, wenn er ein an der KG beteiligter Mitunternehmer wäre.

a) Mitunternehmerstellung Die Mitunternehmerstellung des Vereins könnte zweifelhaft sein, weil dieser Verein nur eine Holding-Funktion für die Mitglieder ausübt. Die Wahrnehmung der Mitwirkungsrechte in fremdem Interesse ändert jedoch nichts daran, daß der Verein in bezug auf die Leistungserstellung am Markt die Befugnisse eines Mitunternehmers hat. 969 Seine individuellen Mitwirkungsrechte können 967 Vgl. oben 2. Teil, 4. Kapitel, C 11. 2. a) aa). 968 Eine persönliche Steuerbefreiung gern. § 5 I Nr. 9 KStG kommt nicht in Frage, da der Holding-Verein die Voraussetzungen der §§ 51 ff. AO nicht erflillt. 969 Letztlich übt auch eine Körperschaft, vertreten durch die Organe, die marktbezogenen Handlungen im Interesse der Mitglieder aus. Dies ändert aber nichts daran, daß die Ergebnisse unmittelbar nur ihr zugerechnet werden können, vgl. nur Rasenack, Theorie, S. 181 f. Siehe ferner 1. Teil, 1. Kapitel, C H. 1. a).

314

6. Kapitel: Die Börsen-KG

aus institutionellen Anlegerschutzgründen nicht so weit beschnitten werden, daß er keinen unternehmerischen Einfluß mehr geltend machen kann. 97o Dies wird durch einen Blick auf die KGaA bestätigt, wo der KommanditaktionärsVerein materiell als Mitunternehmer behandelt wird. Dies geschieht auch deshalb, um für die Einkünfte der KGaA, welche den Anlegern nach allgemeinen Kriterien der Besteuerung, u.a. nach dem Prinzip der Leistungsfahigkeit, nicht zugerechnet werden können, ein Zurechnungssubjekt zu schaffen. 971 Bei der Börsen-KG kommt - im Gegensatz zu den Innen-Verbänden - hinzu, daß der Holding-Verein durch Eintragung ins Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangen kann. 972 Er ist deshalb für die ihm zugerechneten Einkünfte Körperschaftsteuersubjekt gern. § 1 I Nr. 4 KStG. b) Anrechnungsverfahren Von erheblicher steuerlicher Bedeutung ist, ob bei Ausschüttungen des Vereins das körperschaftsteuerliehe Anrechnungsverfahren in Gang gesetzt wird. Durch das Anrechnungsverfahren wird sichergestellt, daß die ausgeschütteten Erträge trotz Körperschaftsteuerbelastung letztlich nur beim Empfanger mit dessen individuellem Einkommensteuersatz erfaßt werden und insoweit eine ertragsteuerliehe Doppelbelastung ausscheidet. Die steuerliche Entlastung durch das Anrechnungsverfahren ist von großer Bedeutung, da der AnlegerVerein aufgrund seiner Funktion keinen eigenen (sonstigen) wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb hat und die von der KG empfangenen Gelder nicht bzw. nur unwesentlich thesaurieren, sondern direkt an die Mitglieder ausschütten wird. Wenn der Verein bei Weiterleitung steuerlich nicht entlastet werden würde, wären die Renditemöglichkeiten der Anleger erheblich eingeschränkt. Durch den systematischen Zusammenhang der §§ 27, 43 KStG mit § 20 I EStG ist gewährleistet,973 daß das Anrechnungsverfahren überall dort in Gang gesetzt wird, wo die Leistungen bei dem Empfanger zu Einkünften aus Kapitalvermögen führen. Der Holding-Verein vermittelt, wie eine Holding-Kapitalgesellschaft, eine kapitalistische Beteiligung, so daß es gerechtfertigt erscheint, Vgl. näher 6. Kapitel, A 11. 2. Kraft, Gewinnermittlung, S. 107 ff. 972 Durch die Zuordnung der Einlagen zu einer juristischen Person sind die Anleger auch in vermögensrechtlicher Hinsicht mediatisiert. Vgl. näher 1. Teil, 2. Kapitel, B I. 2. a). 973 BFH, OB 1995, S. 1111; Streck, KStG, § 43 Anm. 1. Durch die Einbeziehung in das Anrechnungsverfahren entfällt allerdings die sonst wirkende Tarifsenkung des § 23 11 Satz 1 KStG und ein Freibetrag gern. § 24 KStG, vgl. hierzu § 23 II Nr. 1 und § 24 1 KStG. 970

971

C. Oie steuerliche Behandlung der Börsen-KG

315

die Ausschüttungen bei dem Empflinger als Einkünfte aus Kapitalvermögen gern. § 20 I Nr. 1 EStG zu erfassen. 974 Damit ist eine systemgerechte Anwendung des Anrechnungsverfahrens bei Ausschüttungen des Anleger-Vereins sichergestellt. Die Anwendbarkeit der §§ 27 - 42 KStG macht allerdings die Gliederung des Eigenkapitals notwendig, damit die Ent- oder Belastung mit Körperschaftsteuer genau bestimmt werden kann.

2. Gewerbeertragsteuer

Der Verein ist Mituntemehmer der KG und erzielt gewerbliche Einkünfte gern. § 15 I Nr. 2 EStG. Rechtsfahige und nichtrechtsflihige Vereine unterliegen nicht - wie die Kapitalgesellschaften - bereits kraft Rechtsform mit ihrem Gewerbebetrieb der Gewerbesteuer, sondern nur, soweit sie einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb haben (§ 2 III GewStG LV.m. § 14 AO).975 Ein Holding-Verein, der sich als Kapitalsammelbecken an einer Kommandit-Gesellschaft als Kommanditist beteiligt und durch seinen Vorstand die Kontrollund Mitwirkungsrechte im Anlegerinteresse ausübt, unterhält nach h.M. einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb. 976 Das ergibt sich allein schon daraus, daß er unmittelbar gewerbliche Einkünfte erzielt. Diese Art der gewerbesteuerlichen Behandlung ist zutreffend. Sie dient der Wettbewerbsneutralität977 insoweit, als auch Holding-Kapitalgesellschaften mit gleicher Funktion der Gewerbesteuer unterliegen. Allerdings greift für die Gewinnanteile, die der Verein von der KG bezogen hat, die Kürzungsvorschrift des § 9 Nr. 2 GewStG ein, so daß insoweit eine Belastung mit Gewerbesteuer vermieden wird.

IV. Die Besteuerung der Vereins-Mitglieder

Durch die Zwischenschaltung eines steuerrechtlich anerkannten Außen-Verbandes sind die Anleger in steuerrelevanter Weise mediatisiert. Sie beziehen keine unmittelbaren gewerblichen Einkünfte, weil sie an der Leistungserstellung am Markt durch die KG nicht mehr unmittelbar beteiligt sind. 978

Vgl. näher dazu sogleich unter IV. I. a). Vgl. hierzu Roolf, OB 1985, S. 1156 ff.; Schick, OB 1985, S. 1812 ff. 976 H.M. Vgl. nur Tipke/Kruse, AO, § 14, Rdn. 8; Koch/Scholz, AO, § 14 Anm. 16; Autenrieth, OStZ 1992, S. 180. 977 V gl. Hüttemann, Wirtschaftliche Betätigung, S. 153. 978 Sie sind organisationsmäßig und vennögensmäßig mediatisiert. 974

975

316

6. Kapitel: Die Börsen-KG

Vereinsmitgliedschaften begründen normtypisch keine Einkunftsquelle, weil sie keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Wert repräsentieren. Daher spielen Probleme der steuerlichen Erfassung von laufenden Einkünften aus Vereinsmitgliedschaften und die steuerliche Erfassung von Veräußerungsgewinnen auch bei kapitalistischer Vereinsbeteiligung in der wissenschaftlichen Diskussion nur eine untergeordnete Rolle. 979

1. Die Qualifikation der Einkünfte Die Qualifikation der Einkünfte bei den Vereinsmitgliedem ist korrespondierend zu ihrer Behandlung beim Verein vorzunehmen. Diese Qualifikation ist bei der Frage der Einbeziehung des Vereins in das Anrechnungsverfahren bereits vorentschieden. Da Einkünfte aus einer Beteiligung an einem Anleger-Verein nicht ausdrücklich in § 20 I Nr. 1 EStG aufgeführt sind, kommt es entscheidend darauf an, ob die Aufzählung in § 20 I Nr. 1 EStG abschließend ist oder nicht. Dies ist umstritten. 98o Diejenigen, die die Aufzählung in § 20 I Nr. I EStG für abschließend halten,981 berufen sich auf den Wortlaut der Vorschrift. Die grammatikalische Auslegung der Vorschrift ist jedoch nicht zwingend, da der Wortlaut auch eine Auslegung einer nur beispielhaften Aufzählung zuläßt. Aus teleologischen Gesichtspunkten ist mit der h.M. in der Rechtsprechung982 und Literatur983 davon auszugehen, daß die Aufzählung nicht erschöpfend ist und steuersystematisch von § 20 I Nr. I EStG alle Erträge erfaßt werden, die als Ausfluß einer kapitalistischen Beteiligung anzusehen sind. 984 Die konkret in Frage stehende Beteiligung muß in ihrem Vertragsge979 Größere Aufmerksamkeit hat das - inhaltlich damit zusammenhängende - Problem erfahren, ob Vereine Gewinne verdeckt ausschütten können; vgl. Ahmann, DStR 1988, S. 58 ff. 980 Die h.M. hält die Aufzählung nicht für abschließend; vgl. nur BFH, DB 1995, S. 1111; Schmidt/Heinicke, EStG, § 20 Anm. 9. 981 Diese Ansicht vertreten insbesondere Streck, KStG, § 43 Anm. 3; Wassermeyer, FR 1990, S. 7. 982 BFH, BStBl. 11 1990, S. 237; BFH, DB 1995, S. 1111 unter Aufgabe der gegenteiligen Rechtsprechung in BStBI. 11 1987, S. 643 ff. 983 Vgl. nur Scholtz in HartmannlBöttcherlNissenlBordewin, EStG, § 20 Rdn. 106, 112; Hermann/Heuer/Raupach, EStG, § 20 Rdn. 57; Ahmann, DStR 1988, S. 63. 984 Wenn für die Anwendung der §§ 20 I Nr. 1 EStG, 43 KStG gefordert wird, daß es sich um einen "wirtschaftlichen Verein" handelt, ist damit nicht die zivilrechtliehe

C. Die steuerliche Behandlung der Börsen-KG

317

flecht mit den in § 20 I Nr. I EStG genannten Beteiligungen vergleichbar sein. Unbedingt notwendig ist dabei, daß der Finanzierungskontrakt die Hingabe von Eigenkapital zum Gegenstand hat. Der Anleger einer Börsen-KG erhält als Eigenkapitalgeber mittelbare vermögensrechtliche Residualansprüche und mittelbare organisationsmäßige Kontroll- und Schutzrechte über den Verband der Eigenkapitalgeber. Der Verein ist damit sowohl hinsichtlich seiner Struktur als auch hinsichtlich seiner Funktion einer Holding-Kapitalgesellschaft vergleichbar. Die Art der vereinsrechtlichen Mitgliedschaft entspricht daher in den entscheidenden Wesensmerkmalen einer kapitalistischen Beteiligung, so daß die Gleichstellung mit Ausschüttungen von Kapitalgesellschaften geboten ist. Daher sind Ausschüttungen auf die Vereinsmitgliedschaft als Einkünfte aus Kapitalvermögen gern. § 20 I Nr. 1 EStG zu qualifizieren. 985

2. Die Steuerpflicht bei Veräußerung Für die Vereinsmitglieder stellt sich die Frage, ob ein bei der Veräußerung von Vereinsanteilen evtl. erzielter Gewinn steuerpflichtig ist. Bis zu einer wesentlichen Beteiligung sind Veräußerungsgewinne, die bei der Veräußerung von im Privatvermögen gehaltenen Anteilen an Kapitalgesellschaften (außerhalb der Spekulationsfrist) erzielt werden, steuerfrei. Es kommt deshalb darauf an, ob die Beteiligung am Anleger-Verein als eine ähnliche Beteiligung im Sinne des § 17 I Satz 3 EStG anzusehen ist. Die h.M. geht dabei davon aus, daß es sich bei der Gesellschaft, an der die Beteiligung besteht, um eine (steuerliche) Kapitalgesellschaft i.S. von § 1 I Nr. I KStG handeln muß. 986 Daher seien lediglich Vorgesellschaften987 und kapitalgesellschaftsähnliche ausländische Gesellschaftsformen geeignet, eine "ähnliche Beteiligung" zu vermitteln. Diese Auslegung des § 17 I Satz 3 EStG ist bei Berücksichtung des Wortlautes nicht zwingend und aus systematischer Sicht abzulehnen. Die Vorschrift kann vom Wortsinn her auch dahin ausgelegt werden, daß deutsche Organisationsformen, die den in § 17 I Satz 2 EStG genannten KapiAbgrenzung der §§ 21, 22 BGB gemeint, sondern, daß es sich bei der Beteiligung um eine kapitalistische Beteiligung handeln muß. Unklar insoweit Autenrieth, OStZ 1992, S. 179 f. 985 Zur Abgrenzung BFH, OB 1995, S. 1111. 986 Ebling, in BlümichlFalk, EStG, § 17 Anm. 72; LittmanniBitz/Meincke, EStG, § 17 Anm.12. 987 Die h.M. sieht eine Vorgesellschaft als Kapitalgesellschaft i.S. von § I 1 Nr. I an; Vgl. aber hierzu Wassermeyer, W,OStR 1991, S. 734 ff., der - wohl zu Recht - die Vorgesellschaft als Körperschaftsteuersubjekt i.S. von § 3 KStG ansieht.

318

6. Kapitel: Die Börsen-KG

talgeseIlschaften in ihrer Ausgestaltung und Funktion ähnlich sind, Beteiligungen LS. von § 17 EStG gewähren können. 988 Letztlich ist jedoch der Sinn und Zweck einer Vorschrift rur die Auslegung entscheidend. Die in § 17 I Satz 3 EStG getroffene Regelung wird allgemein mit der Erwägung gerechtfertigt, daß bestimmte - wesentlich beteiligte - Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft durch ihren Einfluß eine mit einem Mitunternehmer in einer Personengesellschaft vergleichbare Stellung haben. 989 Hieraus ist rur die Vergleichbarkeit einer Beteiligung zu folgern, daß sie ähnliche Rechte mit Zugriff auf eine Einflußmöglichkeit und Vermögensbeteiligung vermittelt und eine kapitalistische Beteiligungsform darstellt. 990 Der Anleger-Verein vermittelt - wie schon ausgeführt worden ist - eine kapitalistische Beteiligung, die dem Mitglied bei einer maßgeblichen Beteiligungshöhe entsprechenden Einfluß gewährt. Die Beteiligung am Verein ist daher der Beteiligung an einer HoldingKapitalgesellschaft direkt vergleichbar. Somit bleibt festzuhalten, daß Veräußerungsgewinne aus dem Verkauf von Vereinsanteilen bei entsprechender Beteiligungshöhe auch außerhalb der Spekulationsfrist steuerpflichtig sind. Dies gebietet der systematische Zusammenhang von § 20 I Nr. I EStG und § 17 EStG. 991

V. Zusammenfassung

Die Börsen-KG nach dem Stuttgarter Modell läßt sich im dualistischen System des Unternehmens steuerrechts ebenfalls sachgerecht erfassen. Trotz erheblicher formaler Struktur-Unterschiede ergeben sich - entsprechend der Verfügungsrechte der Beteiligten - deutliche Parallelen zu den teil-publikumsoffenen Anleger-KG mit (unmittelbarer) kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung. Erhebliche Unterschiede bestehen dagegen zur Besteuerung einer Massen-Familien-KG und ihrer Anleger. Diese resultieren aus der unterschiedlichen Art der Beteiligung. Die "Familien-Kommanditisten" sind, anders als die Kommanditaktionäre, die Genußberechtigten und die Vereinsmitglieder einer Börsen-KG, aufgrund der ihnen zustehenden Dispositionsbefugnisse (noch) unmittelbar, individuell an der KG beteiligt.

BFH, BStBl. 11 1992, S. 903. Gebhardt, DStR 1989, S. 64 ff.; Wolff-Diepenbrock, FS Klein, S. 875 ff. 990 Vgl. nur BFH, BStBl. 11 1992, S. 904; Hermann/Heuer/Raupach, EStG, § 17 Anm.123. 991 Dieser Zusammenhang wird nicht immer hinreichend beachtet, vgl. aber Ahmann, DStR 1988, S. 59 f. 988 989

C. Die steuerliche Behandlung der Börsen-KG

319

Die Börsen-KG ist dagegen eine Mitunternehmerschaft, die nur zwischen den Alt-Gesellschaftern und dem Anleger-Verein besteht. Insoweit folgt die steuerliche Behandlung mitunternehmerschaftlichen Grundsätzen. Die Einkünfte werden den Gesellschaftern unmittelbar zugerechnet und bei dem Verein der Körperschaftsteuer und bei den sonstigen Gesellschaftern der Einkommensteuer unterworfen. Durch die Einbeziehung des Anleger-Vereins in das Anrechnungsverfahren wird in bezug auf die an die Anleger ausgeschütteten Gewinne eine Mehrfachbelastung vermieden. Die Vereinsmitglieder sind lediglich körperschaftlich beteiligt. Bei ihnen gehört die Vereinsmitgliedschaft zum Privatvermögen, aus der sie Einkünfte aus Kapitalvermögen beziehen. Ein Veräußerungsgewinn, der bei der Veräußerung einer wesentlichen Beteiligung am Anleger-Verein entsteht, ist - wie bei der KGaA und KGmaGS - gern. § 17 EStG steuerpflichtig. Es hat sich damit gezeigt, daß die teil-publikumsoffenen Anleger-KG trotz aller formalen Strukturunterschiede ähnlichen Organisationsstrukturen folgen und den Beteiligten vergleichbare Verfügungsrechte vermitteln. Bei sachgerechter Analyse dieser Verfügungsrechte und Schlußfolgerungen in bezug auf die steuerliche Erfassung mußten sich trotz der formalen Unterschiede Parallelen zeigen. Die Leistungstahigkeit des zweispurigen Systems wird sich bei der nun zu besprechenden Publikums-KG erweisen müssen, an der die Anleger - wie bei der Massen-Familien-KG - zwar gesellschaftsrechtlich unmittelbar beteiligt sind, aber wegen der Möglichkeit des raschen Mitgliederwechsels in den Verfiigungsrechten weitaus stärker kollektiviert sind als die Familien-Kommanditisten.

7. Kapitel

Die Publikums-KG Publikums-KG entstanden vor allem als "Kinder" der Abschreibungsbranche. Es waren sog. Verlustzuweisungsgesellschaften992 rur steuerbegünstigte Kapitalanlagen. 993 Die Steuervergünstigung sollte durch die Durchleitung von steuerlichen Buchverlusten an die Gesellschafter erreicht werden. 994 Obwohl rur die Vorhaben (insbes. in der Bau-, Schiffs- und Filmbranche) z.T. erhebliches Kapital benötigt wurde, rur dessen Ansammlung an sich die AG die finanzwirtschaftlieh angemessene Rechtsform gewesen wäre,995 wurde die Rechtsform der KG gewählt, weil nur Gesellschaftern einer Personengesellschaft, sofern sie Mitunternehmer sind, die Verluste unmittelbar steuerlich zugerechnet werden können. 996 Die hier zu besprechenden Publikums-KG sind nicht als Verlustzuweisungsgesellschaften konzipiert. Sie sollen jedoch ebenfalls die Kapitalaufnahme beim breiten Publikum erleichtern. Daher können die Verlustzuweisungsgesellschaften als Vorbild rur die hier zu besprechenden Publikums-KG dienen. Aus Sicht der Alt-Gesellschafter bietet die Publikums-KG die Möglichkeit, trotz Verbreiterung der Eigenkapitalbasis wegen der "geborenen" Geschäftsruhrerstellung der Komplementäre die Geschicke der Gesellschaft weiterhin eigenverantwortlich zu bestimmen. Außerdem bestehen bei der KG gegenüber der AG in bezug auf die Unternehmensmitbestimmung erhebliche organisatorische Erleichterungen. 997 Diese Erleichterungen bedeuten auch nach der Deregulierung des Aktienrechts wesentliche Vorteile gegenüber der AG, bei der die 992 Vg\. nur Crezelius, BB 1985, S. 209 ff.; vom Stein, Verlustzuweisungsgesellschaften, S. 13 ff. 993 RädlerlRaupach, Kapitalanlagen, S. 3 ff. 994 Z.B. durch künstliche Erhöhung von Aufwendungen zu Lasten von Aktivposten bzw. durch Ausüben von subventionspolitisch bedingten Sonderabschreibungen. 995 So treffend Lenz, Publikums-KG, S. 2; ähnlich Sauer, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 17. 996 Verlustzuweisungsgesellschaften liegen nach der Rechtsprechung dann vor, wenn ihre Gründung dazu gedient hat, ihren Gesellschaftern eine Ertragsteuerminderung zu vermitteln. Es wird bei ihnen eine Gewinnerzielung lediglich in Kauf genommen, BFH, BStB\. II 1996, S. 219 ff. 997 Corte, Private Aktiengesellschaft, S. 281.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG

321

Verantwortlichkeit auf Fremdmanager und Aufsichtsrat delegiert wird (§§ 76 I, 111 AktG).998 Publikums-KG sind deshalb als Alternative zur AG aus einzelund gesamtwirtschaftlicher Sicht grundsätzlich positiv zu beurteilen. Sie sind wie die sonstigen Anleger-KG als teil-publikumsoffene Gesellschaften organisiert, bei denen unternehmerisch tätige Gesellschafter mit renditeorientierten Anlagegesellschaftern organisatorisch sinnvoll verbunden werden können. Dies ermöglicht die Öffnung gegenüber einem anlagesuchenden Publikum (und somit die marktliehe Kontrolle) ohne Verzicht auf unternehmerischen Einfluß. Vorbehalte gegenüber einer Kapitalmarktöffnung werden so abgebaut. Aus einzel- und gesamtwirtschaftlicher Sicht vorteilhaft ist nicht zuletzt die Konzernfestigkeit der Publikums-KG. Sie resultiert - wie bei der KGaA - aus der spezifischen Verteilung der Verfugungsrechte auf die Unternehmensgesellschafter und auf die Anleger-Kommanditisten. 999 Hierbei ist allerdings immer zu berücksichtigen, daß die Publikums-KG - anders als die Börsen-KG - nicht den Zugang zu organisierten Sekundärmärkten, sondern lediglich zum sog. grauen Kapitalmarkt eröffnen. Dieser Markt ist nur in sehr eingeschränktem Sinne ein Sekundärmarkt. Dem muß bei der Ausgestaltung der VerfUgungsrechte Rechnung getragen werden.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG Für Publikums-KG, die auf raschen Mitgliederwechsel ausgerichtet sind, gibt es in der Vertragspraxis zwei gesellschaftsrechtliche Gestaltungsalternativen: Die unmittelbare Beteiligung der Anleger mit einer Kollektivierung der Kommanditistenrechte durch eine "Repräsentativverfassung" oder die mittelbare Beteiligung der Anleger über einen "Treuhänder", der die gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte der Anleger-Kommanditisten in der KG wahrnimmt. Beide Gestaltungen fUhren zu ähnlichen Organisationsverfassungen, so daß in bezug auf die hier entscheidenden Dispositionsbefugnisse der Anleger zwar erhebliche formalrechtliche Unterschiede, aber nur geringe materielle Unterschiede bestehen. 1000 Deshalb gelten die AusfUhrungen zur unmittelbaren Beteiligung gleichermaßen fUr die mittelbare Beteiligung, sofern und soweit sich nicht zwingend etwas anderes aus den jeweiligen formalen Unterschieden der Beteiligungskonstruktion ergibt.

998 Vgl. etwa Lutter, Wertpapier 1987, S. 1016 ff.; Claussen, DBW 1991, S. 183 ff.; Hahn, DB 1994, S. 1659 ff.; Blanke, BB 1994, S. 1505 ff.; Seibert, ZIP 1994, S. 914 ff. 999 Vgl. hierzu Beyer, Private Aktiengesellschaft, S. 479; Hartei, Unternehmer-AG, S. 74 f. 1000 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 18; Reusch, Stille Gesellschaft, S. 83. 21 Maurer

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7. Kapitel: Die Publikums-KG I. Die unmittelbare Beteiligung

Wenn die anlagesuchenden Kommanditisten unmittelbar auf personengesellschaftsrechtlicher Grundlage beteiligt sind, stehen ihnen gleichwohl, wie noch zu zeigen sein wird, nur mittelbare Dispositionsbefugnisse zu, die mit denen der Kommanditaktionäre vergleichbar sind. Zwischen die Anleger und die KG ist i.d.R. ein Organisationsmedium eingeschaltet, welches die unmittelbare Beteiligung überlagert. 1001 Diese Bündelung der Verfügungsrechte durch ein Kollektiv ist aus Funktionsschutzgründen 1002 und vor allem aus Anlegerschutzgründen lO03 notwendig, weil nur so ein kollektives Gegengewicht zu den unternehmensleitenden Alt-Gesellschaftern geschaffen werden kann. Der BGH hat aus Anlegerschutzgründen durch eine Vielzahl von Entscheidungen ein "Sonderrecht tUr Publikums-KG" geschaffen, welches den divergierenden Interessen der Unternehmensgesellschafter und der Anlagegesellschafter Rechnung trägt. 1004 Dieses Sonderrecht wirkt auf eine Kollektivierung der Anlegerbeteiligung auch dort hin, wo die einzelnen Anleger der formalen Konstruktion nach unmittelbar, individuell beteiligt sind. Die Kollektivierung ist dabei Ld.R. so stark, daß - anders als bei den Familien-KG - die unmittelbare Beteiligung der einzelnen Anleger nur noch eine "leere Hülse" ist. Das hat zur Folge, daß die Anlegerbeteiligung - materiell betrachtet - in ähnlicher Weise mediatisiert ist wie bei einer Börsen-KG, bei der die Anleger über einen Außenverband beteiligt sind. lo05

1. Die Kollektivierung der Mitwirkungsrechte

Bei Publikums-KG ergibt sich eine sehr weitgehende Kollektivierung der Dispositionsbefugnisse durch die grundsätzliche Geltung des Mehrheitsprinzips und die notwendige Einführung einer Repräsentativverfassung. All dies ist erforderlich, weil die Anleger keine unternehmerische, sondern eine rein kapitalanlegende Stellung haben (wollen).1006 Dem wird im Sonderrecht der Publi-

1001 Schlegelberger/Schmidt. K., HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Anm. 74; Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 142 ff. 1002Vgl. hierzu Hennerkes/Binz/May, OB 1987, S. 469 f. 1003Vgl. u.a. Wüst, ZHR 152 (1988), S. 221 ff.; Grotherr, OB 1988, S. 1005; Grote, Anlegerschutz, S. 85 ff. m.w.N. 1004 Vgl. hierzu nur Kellermann, JbFfStR 1980/81, S. 320 ff.; ders., FS Stimpel, S. 295 ff.; Krieger, FS Stimpel, S. 307 ff.; Schiefer, OStR 1997, S. 119 ff. 1005Vgl. zu der Vergleichbarkeit bzw. Austauschbarkeit verschiedener Gestaltungen zur Kollektivierung von Gesellschaftsrechten RothIThöni, FS GmbHG, S. 259 f.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG

323

kums-KG auch durch spezielle Publizitätsanforderungen und Austrittsmöglichkeiten Rechnung getragen.

a) Grundsätzliche Geltung des Mehrheitsprinzips Nach der Rechtsprechung hat das Mehrheitsprinzip bei Publikums-KG - über die bereits angesprochene Modifikation des Einstimmigkeitsprinzips bei Massen-Familien-KG hinaus - auch dann zu gelten, wenn der Gesellschaftsvertrag hierzu keine Aussagen trifft. lo07 Das Einstimmigkeitsprinzip braucht also nicht erst im Gesellschaftsvertrag abbedungen zu werden. Es gilt bei Publikums-KG von vornherein nicht. Dies folgt aus dem allgemein für Körperschaften geltenden Mehrheitsgrundsatz. 1008 Insoweit wird die Publikums-KG insgesamt als Körperschaft angesehen.

b) Kollektivierung durch ein Repräsentativorgan Entscheidender als die allgemeine Geltung des Mehrheitsprinzips ist die Einführung eines Repräsentativorgans, welches die "Rechte der Anleger" eigenverantwortlich und im Gesellschaftsinteresse wahrnimmt, d.h. unter Berücksichtung aller Individualinteressen (Gesellschaftsorgan). 1009 Mit Blick auf das Ziel der Arbeit, zu untersuchen, ob Kommanditisten von Anleger-KG noch mitunternehmerisch oder bereits körperschaftlich beteiligt sind, interessiert hierbei insbesondere die Kollektivierung der Zustimmungsrechte. Das Zustimmungsrecht zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen ist für die Beurteilung, ob eine mitunternehmerschaftliche Beteiligung vorliegt, von besonderer Bedeutung, weil durch ein solches Recht ein erheblicher unmittelbarer Einfluß auf die Unternehmensleitung ausgeübt werden kann. lolo In Publikums-KG werden auf der einen Seite die Anleger-Kommanditisten die ihnen nach dem Regelstatut des HGB eingeräumten Mitwirkungsrechte, 1006 Aus den genannten Gründen ist eine Trennung von Yerfligungsgewalt und Eigentum gewollt, Ridder-Aab, Moderne Aktiengesellschaft, S. 70 ff. 1007 BGHZ, 71, S. 58; vgl. hierzu Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 85 ff.; Wiedemann, JZ 1978, S. 612 f.; Hadding, ZGR 1979, S. 636 ff.; Dietrich, PublikumsKommanditgesellschaft, S. 110. 1008Ygl. nur Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 91 f. l009Näher zu der Abgrenzung Gesellschafts- und Gruppenorgan oben 1. Teil, 2. Kapitel, B 11. 2. b) dd) und ee). Im vorliegenden Zusammenhang ist vor allem entscheidend, ob das "Gremium" eigenverantwortlich handelt oder nicht. 10lONäher dazu oben 1. Teil, 1. Kapitel, C 11. 1. b) bb). 21'

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

insbesondere die Zustimmungsrechte zu außergewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen, Ld.R. allein schon aus Kostengründen nicht unmittelbar wahrnehmen (können). Auf der anderen Seite werden die unternehmensleitenden Gesellschafter daran interessiert sein, die Geschäftsführung - ähnlich wie der Vorstand einer AG - eigenverantwortlich, d.h. unabhängig von dem sich ändernden Gesellschafterkreis, auszuüben. Deshalb werden in diesen Gesellschaften die individuellen Mitwirkungsrechte der einzelnen Kommanditisten beschränkt und zum Ausgleich dafür Repräsentativorgane geschaffen. Dies ist unter Anlegerschutzaspekten aber nur dann zulässig,IOII wenn eine Übertragung der Zustimmungsrechte auf ein Organ erfolgt, welches die Interessen der Anleger-Kommanditisten wahrnimmt. 1012 Für die steuerrechtliche Frage - mitunternehmerische oder körperschaftliche Beteiligung - muß die Stellung dieses Organs im Verhältnis zur Gesellschaft und zu den Anlegern näher geklärt werden. IOl3

aa) Stellung des Repräsentativorgans Das Repräsentativorgan könnte ein bloßer "Vertreter der Gesellschafter" oder ein "echtes Organ" sein. Im ersten Fall wäre eine steuerrelevante Mediatisierung der Dispositionsbefugnisse der Anleger zu verneinen, im zweiten Fall zu bejahen. lol4

(1) Die in der Rechtswissenschaft h.M. geht davon aus, daß die Interessenausrichtung für die Qualifikation entscheidend ist. Handelt ein in die Gesellschaft zusätzlich eingefügtes Gremium, z.B. ein "Beirat", im Gesellschaftsinteresse, soll er Organ sein, handelt er dagegen im Interesse einzelner Gesellschafter, soll er nur Vertreter sein. lols Wie bereits dargelegt, kann ein Organ aber auch dann vorliegen, wenn ein Gremium nicht im Gesellschafts-, sondern im Gruppeninteresse handelt, vorausgesetzt, daß dieses Gremium nicht nur eine Vertreterfunktion hat, sondern die Interessen der Gruppen eigenverantwortlich wahrnimmt. 1016 Ein solches Gruppenorgan liegt vor, wenn die Kommanditisten 1011 Ebke, Internationale Unternehmenskontrolle, S. 8 in Anlehnung an Berle/Means, Corporation, 1933. 1012 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 81; Grate, Anlegerschutz, S. 197 ff. 10l3Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeitsfrage, ob bei der Übertragung der Kompetenzen an ein Repräsentativorgan eine unzulässige Abspaltung vorliegt, braucht nicht entschieden zu werden, da nach der hier vertretenen Auffassung eine kollektive Beteiligung über einen Innen-Verband vorliegt. 1014Näher dazu oben I. Teil, 2. Kapitel, B 11. 2. b) cc) und dd). 10lSVgl.lmmenga, ZGR 1974, S. 394; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 53 ff. 1016Vgl. dazu näher oben I. Teil, 2. Kapitel, B II. 2. b) dd).

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG

325

nicht mehr "Herren ihrer Rechte" sind, sondern diese Rechte an ein Gremium abgegeben sind, das sie weitgehend unabhängig vom Willen der einzelnen Anleger wahrnimmt. 1017

(2) Wegen der Funktion der Publikums-KG als Kapitalsammelstelle ist eine weitgehende Eigenverantwortlichkeit des Repräsentativorgans unbedingt notwendig. Das Machtvakuum zwischen den Alt-Gesellschaftern und den Anlagegesellschaftern, die - anders als bei der Familien-KG - einen großen heterogenen Anlegerkreis bilden, kann nur so geschlossen werden. lOls Es kommt hinzu, daß die Anleger aus unterschiedlichen Gründen die Kontrolle und die unternehmerische Mitwirkung auf ein Organ übertragen wollen. Sie verfolgen mit der Investition keine (eigenen) unternehmerischen Interessen, sondern i.d.R. wie Anleger einer Publikums-AG auch - lediglich Renditeinteressen. Dem "Repräsentativorgan" der Publikums-KG stehen also aufgrund rechtlicher oder faktischer Gegebenheiten die Zustimmungsrechte und Überwachungsrechte eigenverantwortlich zu. Es ist nicht ein bloßer Vertreter der Kommanditisten, sondern ein echtes Gruppenorgan. 1019 Durch einen entsprechenden Beirat oder "Kommanditistenausschuß" wird also eine zusätzliche Ebene in die PublikumsKG eingeführt. Die Anleger sind deshalb zwar unmittelbar beteiligt, ihre Dispositionsbefugnisse sind aber aus Anlegerschutzgründen ähnlich wie bei einer Börsen-KG in entscheidender Weise kollektiviert. 1020

bb) Stellung der Anleger Die Kommanditisten bilden untereinander einen "Innen-Verband", der das individuelle Einlagenverhältnis überlagert. Dieser "Innen-Verband" ist die rechtliche Folge der Kollektivierung und die Voraussetzung dafür, daß die Interessenvertretungsorgane der Anleger verbandsmäßig rückgekoppelt sind. Ein entsprechender "Innen-Verband" entsteht also nicht über einen ausdrücklichen Beitritt der Anleger-Kommanditisten zu diesem Verband, sondern durch die objektivrechtlich notwendige Mediatisierung ihrer Verfügungsrechte. 1021 Wiedemann, FS Schilling, S. 108 f.; Voormann, Beirat, S. 64 f. IOJ8Vgl. Grote, Anlegerschutz, S. III ff. 1019Durch den Vertreter wird das Stimmrecht der Anleger-Kommanditisten koordiniert, läßt aber im übrigen die Individualität des Stimmrechts unberührt, vgl. Schmidt, K., ZHR 146 (1982), S. 525 ff. 1020Die Anleger-Kommanditisten sind als "Verband im Verband" zu begreifen, Kessal- Wulf, Innenverbände, S. 140 ff. 1021 Der Beitritt zu der Publikums-KG erfolgt auf freiwilliger Basis. Die Annahme eines Innen-Verbandes ist die sich aus Anlegerschutzgründen ergebende rechtlich zwingende Folge. 1017

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

Dieser Verband ist ein zwischengeschaltetes "Organisationsmedium ".1022 Die Anleger haben deshalb - ähnlich wie die Kommanditaktionäre und die Vereinsmitglieder des Anleger-Vereins der Börsen-KG - nur eine kollektive Entscheidungsbefugnis in grundlegenden Angelegenheiten ihrer Investition. Den verbandsrechtlichen Verfügungsrechten entsprechen verbandsrechtliche (eingeschränkte) Treueptlichten und (erweiterte) Austrittsrechte. 1023 Die Kommanditisten sind deshalb materiell nur noch mittelbar an der KG beteiligt. Es besteht neben dem gesellschaftsrechtlichen Hauptverband, der aus den Alt-Gesellschaftern und der Gesamtheit der Anleger-Kommanditisten gebildet wird, ein integrierter Innen-Verband aus den nur vermögensrechtlich unmittelbar beteiligten Anleger-Kommanditisten. Unmittelbare Mitwirkungsrechte in der Publikums-KG haben nur die Alt-Gesellschafter und der "InnenVerband", der diese durch den Vorstand ausübt. Daher können nur die AltGesellschafter und der Verein als unternehmerisch Beteiligte angesehen werden.

2. Der Schutz durch Publizität und Übertragung Die kapitalanlegende Stellung der Publikums-Anleger zeigt sich weiter an den Publizitätsanforderungen und an den Lösungsmöglichkeiten von der Gesellschaft. Die Publizität und die erleichterten Übertragungsmöglichkeiten senken die Informationskosten für Anleger, die beim Vertragsabschluß nicht beteiligt waren. \024 Sie schaffen auch einen Ausgleich zu den fehlenden unternehmerischen Mitwirkungsrechten.

a) Schutz durch Publizität Das Recht der Personengesellschaft geht idealtypisch von einer kleinen Anzahl von Gesellschaftern aus. Aufgrund der Verbundenheit der Gesellschafter ist hier kein Informationsgefälle vorhanden. Daher ist bei Gründung der Gesellschaft keine besondere, die Minderheit schützende, Publizität vorgesehen. \025 Im Recht der AG werden dagegen zu Informationszwecken potentieller Anleger umfangreiche Dokumentationsptlichten der Gründer vorge1022SchiegeibergeriSchmidt, K., HGB, § 335 (§ 230 n.F.) Anm. 74; Hueck, ZHR 125 (1963), S. I ff. Beide sehen die Kommanditisten, die in der individuellen Ausübung der Kommanditistenrechte durch einen gemeinsamen Vertreter eingeschränkt sind, als Mitglied einer Unterbeteiligungsgesellschaft an. 1023Immenga, ZGR 1974, S. 405 ff. \024 Siehe auch Wüst, ZHR 152 (1988), S. 223.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KO

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schrieben, um individuelle Informationskosten gering zu halten. l026 So muß z.B. bereits die Satzung mit einem weitgehend gesetzlich festgelegten Inhalt notariell beurkundet werden (§ 23 I AktG). In der Satzung muß dazu jeder einem Aktionär oder einem Dritten eingeräumte Vorteil niedergelegt sein (§ 26 I AktG). Zudem haben die Gründer Berichtspflichten (§ 32 AktG), welche einer Prüfung unterzogen werden (§§ 33 ff. AktG). Publikums-KG werden ebenfalls von wenigen Gesellschaftern gegründet und sind auf den späteren Beitritt einer Vielzahl von anonymen Anlegern angelegt. Das Bedürfnis nach Transparenz des Gründungsvorgangs ist insoweit der Situation bei Aktiengesellschaften vergleichbar. l027

aa) Transparenz der Gründung Aus Anlegerschutzgründen sind trotz der grundsätzlichen Formfreiheit des Gesellschaftsvertrages Sonderabsprachen im zeitlichen Zusammenhang mit der Gründung schriftlich oder in einem protokollierten Gesellschafterbeschluß niederzulegen,1028 um dem Mindestmaß an anlegerschützender Transparenz zu entsprechen. Andernfalls sind die entsprechenden Vereinbarungen und die in ihrer Ausführung vorgenommenen Rechtshandlungen unwirksam. l029 Der notwendige Minderheitenschutz erfordert außerdem eine Offenlegung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse, so daß der faktisch eingefiihrte Formzwang der Gesellschaftsverträge von Publikums-KG angemessen erscheint. l030

bb) Vertragsschluß bei Gründung Im Personengesellschaftsrecht erfolgt der Beitritt zur Gesellschaft durch Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern. Bei Erwerb eines Anteils unmittelbar von einem Gesellschafter müssen die verbleibenden Gesellschafter zustimmen. 1031 Dies behindert die Funktionsfahigkeit von Gesellschaften, die auf häufigen Mitgliederwechsel angelegt sind. 1025Ygl. nur Schlegelberger/Martens, HOB, § 161 Anm. 48 ff.; Baumbach/Hopt, HOB, § 161 Anm. 7. 1026Ygl. Wiedemann, BB 1975, S. 1593 f.; HüjJer, AktO, § 26 Anm. 1. 1027Ygl. insoweit Kellermann, FS Stimpel, S. 300; Sauer, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 43. 1028 BGH, BB 1976, S. 526 ff. 1029ygl. hierzu BGH, WM 1978, S. 87. 1030 Dietrich, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 44; Kritisch Stimpel, FS Fischer, S. 777.

1031 Statt aller Schmidt. K., Oesellschaftsrecht, S. 1312 f.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

Bei Aktiengesellschaften stellt die Zeichnung neuer Aktien dagegen kein Rechtsgeschäft zwischen den Aktionären, sondern zwischen dem Zeichner und der AG dar. 1032 Die Gesellschaft selbst ist Vertragspartner und nicht nur Stellvertreter der Mit-Aktionäre des Aufzunehmenden. Daher können Ansprüche wegen Fehlverhaltens von Gesellschaftsorganen im Zusammenhang mit der Gründung auch nur gegen die Gesellschaft und nicht auch gegen Aktionäre geltend gemacht werden. lo33 Davor müssen auch die Anleger-Kommanditisten geschützt werden. Aus Gründen der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft und auch aus Anlegerschutzgründen hat die Rechtsprechung die Notwendigkeit eines Vertragschlusses zwischen allen Gesellschaftern bei der Gründung einer Publikums-KG bzw. bei dem Beitritt eines Kommanditisten aufgegeben. Die Rechtsprechung erreicht dies durch die Zulassung einer sog. Ermächtigungskiausel. 1034 In dieser Klausel wird die Geschäftsführung der KG ermächtigt, die Aufnahmeverträge im eigenen Namen mit Wirkung fiir alle Gesellschafter zu schließen. Der Eintritt der neuen Gesellschafter vollzieht sich unmittelbar durch den Abschluß des Aufnahmevertrages mit der Gesellschaft. lo35 Das Aufnahmeverfahren der Kommanditisten wird, wie beim Verein und der Aktiengesellschaft, körperschaftsrechtlichen Regeln unterstellt und damit die Aufnahme einer Vielzahl von untereinander unverbundenen Gesellschaftern angemessen geregelt. lo36 Für die Kommanditisten stellt sich der "Beitritt" also materiell als Aufnahme in einen Kommanditisten-Verein dar. Dies zeigt erneut, daß der Anleger bei einer Publikums-KG tatsächlich über einen Kommanditisten-Verein beteiligt ist. 1037

b) Schutz durch Übertragung Die Übertragung des Anteils an Personengesellschaften wurde früher als unzulässig angesehen. Inzwischen ist die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit einer Übertragung des Gesellschaftsanteils anerkannt. I038 Für Anleger-KG bieI032VgI. hierzu näher nur Wiedemann, in Großkommentar zum AktG, § 185 Anm. 9 ff.; Hüffer, AktG, § 185 Anm. 4. I033Nur dies wird dem Minderheitenschutz der einzelnen Anleger gerecht; vgI. Lutter, Kölner-Kommentar zum AktG, § 185 Anm. 5. I034YgI. BGH, NJW 1978, S. 1000. 1035YgI. hierzu Sauer, Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 47; Schmidt. K., Gesellschaftsrecht, S. 1675 ff. 1036 Kraft, FS Fischer, S. 328; Reuter, AG 1979, S. 328 ff. 1037YgI. Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 123 ff. I038YgI. nur Heymann-Emmerich, HGB, § 109 Anm. 33 m.w.N.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG

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tet es sich aus Gründen der Fungibilisierung der Beteiligung und zur Erhöhung der Liquidität der Gesellschafter - wie die gesetzliche Lösung von Kapitalgesellschaften - an, statt der Kündigung bzw. des Austritts lediglich die Übertragung des Gesellschaftsanteils vorzusehen. aa) Schutz durch außerordentliche Kündigung Aus Gründen des Minderheitenschutzes stellt sich die Frage der Zulässigkeit der vollständigen Substitution des Kündigungs-Austrittsrechts durch die Übertragbarkeit des Anteils. Dies vor allem dann, wenn der Gesellschafter seinen Anteil nicht zu zumutbaren Bedingungen veräußern kann. Für Anteile an Publikums-KG gibt es keinen organisierten Kapitalmarkt. Die Verweisung des Anlegers auf die Übertragung kann deshalb unzumutbar sein, wenn die Übertragung nicht in zumutbaren zeitlichen Grenzen und zu einem für den Gesellschafter zumutbaren Preis möglich ist. 1039 In diesem Fall könnte ein Ausschluß der Kündigung gegen den im Verbandsrecht geltenden Grundsatz verstoßen, daß niemand unter für ihn unzumutbaren Bedingungen in der Gesellschaft gehalten werden kann. 104o Daher wird man beim Vorliegen eines wichtigen Grundes die gesellschafts vertraglich vorgesehene Subsitution des Kündigungsrechts durch die Übertragung des Anteils nur bei Möglichkeit der Realisierung unter zumutbaren Bedingungen für zulässig erachten müssen.

bb) Schutz durch ordentliche Kündigung Darüber hinaus ist bei einer lediglich kapitalistischen Beteiligung dem Anleger kein ordentliches Kündigungsrecht einzuräumen, wenn ihm stattdessen die vorbehaltslose Übertragung seines Anteils gestattet ist. Er ist insoweit einem GmbH-Gesellschafter gleichzustellen, der häufig in einer persönlich wesentlich engeren Bindung zu seinen Mitgesellschaftern steht. Letztendlich entspricht die Substitution des Kündigungsrechts durch die Einräumung der Übertragung dem körperschaftlich-kapitalistischen Charakter der Beteiligung. Dem Minderheitenschutz genügt die Einräumung eines Kündigungs-/Austrittsrechts aus wichtigem Grund, wobei dem Gesellschafter zugemutet werden kann, zunächst zu versuchen, seinen Anteil zu einem angemessenen Preis zu veräußern.

1039 Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 371; Immenga, ZGR 1974, S. 408. 1040Vgl. hierzu Rowedder, GmbHG, § 34 Rdn. 39; Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 362 ff. jeweils mit Hinweisen auf §§ 723 III BGB.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

3. Die vermägensrechtliche Kollektivierung der Anleger-Kommanditisten Die Vermögensrechte der Anleger sind in einer Publikums-KG, abweichend vom gesetzlichen Normalstatut, in bezug auf Bilanzaufstellung, Bilanzfeststellung und vor allem Gewinnverwendung ebenfalls kollektiviert. 1041 Das Recht der Personengesellschaften geht von dem Grundsatz der Vollausschüttung aus, so daß die Gesellschafter - nach dem Vorbild des Gesetzes - unmittelbar an den Erträgen teilhaben. 1042 Allerdings sind diese Regeln dispositiv, so daß bei Publikums-KG Klauseln möglich sind, wonach die Gesellschafter über die Verwendung des festgestellten Gewinnes mit Mehrheit beschließen können. Durch die damit einhergehende organisationsrechtliche Übertragung dieser Kompetenzen auf das Repräsentativorgan, welches die Rechte der Anleger eigenverantwortlich wahrnimmt, können die Erträge den Anlegern nicht unmittelbar zugeordnet werden. 1043 Wegen dieser körperschaftlichen Kompetenzordnung sind die Anleger-Kommanditisten zwar aufgrund der Gesamthandsverfassung dinglich unmittelbar an dem Vermögen beteiligt, können aber diese Mitberechtigung nicht im Sinne individueller Verfligbarkeit realisieren.

4. Zwischenergebnis Der Anleger-Kommanditist ist aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung der Publikums-KG Mitglied in einem Innen-Verband der AnlegerKommanditisten, welcher durch ein eigenverantwortlich handelndes Organ gegenüber den Alt-Gesellschaftern vertreten wird. Der Kommanditist ist unmittelbar nur noch dinglich an dem Vermögen der KG beteiligt. Organisationsrechtlich ist er dagegen lediglich ein mittelbar, kollektiv Beteiligter. Unmittelbare Mitwirkungsrechte stehen ihm nicht zu. Er ist deshalb nicht mehr, wie der Anleger-Kommanditist an einer Familien-KG, als Mitunternehmer an einer Personengesellschaft anzusehen. Noch stärker ist die Kollektivierung der Beteiligung der Anleger, wenn sie sich nicht unmittelbar, sondern mittelbar über einen Treuhänder an der KG beteiligen.

1041Vgl. hierzu BGH, OB 1996, S. 926. 1042 Schlegelberger/Martens, HGB, § 120 Anm. 24. Eine andere Frage ist, ob aus ökonomischen Gründen auf eine Ausschüttung verzichtet wird. 1043 Zu den Auswirkungen auf das Bilanzrecht Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 639 f.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG

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11. Die mittelbare Beteiligung

Publikums-KG sind häufig so organisiert, daß die Anleger nicht mehr unmittelbar an der KG beteiligt sind, sondern lediglich einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem Treuhänder abschließen. Der Treuhänder ist unmittelbar an der KG beteiligt und hält den Anteil für eine Vielzahl von Anlegern. Durch diese - auch formal sichtbare - Mediatisierung der Anleger sind, wie bei der Börsen-KG, zwei Organisationsebenen streng zu unterscheiden. Die unmittelbare Gesellschaftsebene, an der nur die Alt-Gesellschafter und der Treuhänder beteiligt sind, und die Ebene der sonstigen Eigenkapitalgeber, die - bei formaler Betrachtung - aus individuellen austauschvertraglichen Beziehungen der einzelnen Treugeber zu dem Treuhänder besteht.

1. Die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen

Die Beteiligung eines Anlegers an einer Publikums-KG über einen Treuhänder ist rechtlich in erheblicher Weise mediatisiert. Der Finanzierungsvertrag hat keine gesellschaftsrechtliche, sondern lediglich eine austauschvertragliche Grundlage. Die Bedingungen der Investition entsprechen dabei allerdings einer unmittelbaren Beteiligung. Dies bedarf einer Erläuterung.

a) Vertragliche Grundlagen der Beteiligung Der Treuhand-Kommanditist hält im Gegensatz zu einer individuellen Treuhandabrede (sog. Einzeltreuhand) die Kommanditbeteiligung für eine Vielzahl von Kommanditisten. 1044 Er schließt mit jedem Anleger einen Treuhandvertrag, in dem die Rechtsstellung des Anlegers festgelegt ist. Der Inhalt des Treuhandvertrages ist dabei vertraglich vorab bestimmt, so daß der Anleger auf seine Gestaltung keinen Einfluß nehmen kann. 1045 Der Treuhänder ist hiernach verpflichtet, die "Beteiligung", d.h. die auf austauschvertraglicher Basis eingeräumte Unterbeteiligung, ausschließlich im Interesse der Anleger zu verwalten (fremdnützige Verwaltung). Diese, gegenüber dem "außenstehenden" Anleger bestehende, Verpflichtigung findet allerdings ihre Grenzen in der im Innenverhältnis, d.h. im unmittelbaren Gesellschaftsverhältnis, gegenüber den Mitgesellschaftem bestehenden Treuepflicht. 1046 1044Dieser Unterschied wird in der Literatur zu wenig beachtet; vgl. aber Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 1828; RothlThäni, FS GmbHG, S. 259, 261. I045Vgl. nur Hofmann, Rechtsstellung, S. 4.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

Daran sieht man: Der Anleger ist aufgrund dieser rechtlichen Konstruktion der Gefahr einer Verkürzung seiner Anlegerschutzrechte von zwei Seiten her ausgesetzt. Zum einen wird der Treuhandvertrag nicht individualvertraglich ausgestaltet und zum anderen können die Rechte des Treuhandkommanditisten in der Gesellschaft selbst stark beschnitten sein. Dieser Doppelspurigkeit des Vertragsgeflechts muß die notwendige richterliche Inhaltskontrolle der Verträge Rechnung tragen. Eine entsprechende Kontrolle ist notwendig, weil wegen des Fehlens des Verhandlungsprozesses keine - auch keine subjektive lO47 - Gerechtigkeitsgewähr mehr gewährleistet ist. 1048 Es ist daher gerechtfertigt, die Inhaltskontrolle auf beide Verträge auszudehnen, sie gleichsam als Bündel aufzufassen. 1049

b) Wirtschaftlicher Inhalt der Beteiligung Der Treugeber ist auf austauschvertraglicher Grundlage mittelbarer Eigenkapitalgeber einer Anleger-KG. Er trägt zwar nicht, wie der idealtypische Kommanditist, unmittelbares Risiko, aber auch nicht lediglich das Risiko eines Fremdkapitalgebers. 105o GesellschaftsrechtIiche "Kapitalerhaltungsregeln " überlagern das austauschvertragliche Geschäftsbesorgungsverhältnis. Der KG gegenüber ist lediglich der Treuhand-Kommanditist zur Erbringung der Einlage verpflichtet. Der Treugeber ist aufgrund der Treuhand-Abrede dem Treuhänder gegenüber zum Ersatz der Aufwendungen verpflichtet (§§ 670, 675 BGB). Der Anspruch aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber entspricht wirtschaftlich der gesellschaftsrechtlichen Einlagepflicht. Bei Beendigung des Treuhandverhältnisses und gleichzeitiger Beendigung des Kommanditistenverhältnisses, lebt gern. § 172 IV HGB die Außenhaftung gegenüber den Gläubigem wieder auf. Wird der Treuhänder von Gläubigem in Anspruch genommen und kann er gegen die KG 1046 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 134. 1047Der Rechtfertigungsgrund für die Privatautonomie ist nur die subjektive Richtigkeitsgewähr. Die Parteien sollen aus eigener Verantwortung den Inhalt des Vertrages bestimmen können. Soweit dies garantiert ist, sollen objektive Gerechtigkeitsvorstellungen dahinter zurücktreten. Wüst, FS Duden, S. 755; Reuter, Privatrechtliche Schanken, S. 37 ff. 1048Vgl. im einzelnen Schulte, ZGR 1976, S. 97 ff.; Schneider, UH., ZGR 1978, S. I ff.; Kellermann, FS Stimpel, S. 295 ff. m.w.N. 1049Vgl. hierzu BGHZ 104, S. 50 ff.; Bälz, ZGR 1980, S. 87 f.; Decher, ZIP 1987,

S. 1099.

1050Der Treugeber trägt als mittelbarer Gesellschafter wirtschaftlich das Risiko eines Eigenkapitalgebers; vgl. statt aller Gieseke, DB 1984, S. 970.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG

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seinen Freistellungsanspruch (§ 110 HGB) nicht realisieren, besteht gegenüber dem Anleger ein Aufwendungsersatzanspruch (§§ 670, 675 BGB).lo51 Im Konkurs der KG kann der Treugeber seine noch geschuldete Leistung gegenüber den Treuhändern grundsätzlich nicht verweigern. Es gibt keinen Grund, den Treugeber hinsichtlich des Verlustrisikos der Gesellschaft besser zu stellen als den unmittelbar beteiligten Publikums-Kommanditisten. 1052 Der Treugeber ist also, obwohl er lediglich auf austauschvertraglicher Grundlage beteiligt ist, aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Überlagerung des Schuldvertrages in ähnlicher Weise am Risiko beteiligt wie der unmittelbar beteiligte Pub likums-Kommanditist.

2. Die kollektive Beteiligung der Treugeber Die Beteiligung des Treugebers beruht formal auf einen individuellen Austauschvertrag. Daher sieht die h.M. diese Beteiligung primär unter austauschvertraglichen Aspekten, die u. U. gesellschaftsrechtlich überlagert sein mögen. Es wird zu zeigen sein, daß man mit dem austauschvertraglichen Instrumentarium die Vertragbeziehungen, inbes. die Verfügungsrechte der Beteiligten, nicht ausreichend erklären kann.

a) Schuldrechtliche Sichtweise Unmittelbarer Gesellschafter der Anleger-KG ist nur der Treuhänder. Ihm stehen unmittelbar die Zustimmungs- und Kontrollrechte eines Kommanditisten zu. Aufgrund seiner TreuhändersteIlung ist er verpflichtet, diesen Einfluß im Interesse der Treugeber geltend zu machen. 1053 Es ist aus Anlegerschutzgründen jedoch notwendig, daß die Treugeber die Möglichkeit haben, den Treuhänder in grundlegenden Entscheidungen an ihre Interessen eng rückzukoppeln. Aufgrund des schuldrechtlichen Treuhandvertrages ist der Treuhänder grundsätzlich an die Weisungen des Treugebers gebunden (§ 665 BGB). Dieses Weisungsrecht, welches gern. § 665 BGB jedem einzelnen Treugeber als Einzelrecht zusteht, wird in Publikums-Treuhandverträgen derart kollektiviert, daß die Erteilung nur einheitlich gegenüber dem Treuhänder erfolgen kann. 1054 Für die konkrete Weisung wird eine Mehrheitsentscheidung, Ld.R. mit qualifizier1051BGHZ 76, S. 127 ff.; Eden, Treuhandschaft, S. 61 m.w.N. 1052 BGH, NJW 1980, S. 1162; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 174. 1053Ygl. nur Beuthien, ZGR 1974, S. 40 ff.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 130 ff.; Hofmann, Rechtsstellung, S. 12 ff. 1054Ygl. nur Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 159.

334

7. Kapitel: Die Publikums-KG

ter Mehrheit, verlangt. \055 Die Schwierigkeit, einen solchen Beschluß der Treugeber organisatorisch herbeizuführen,1056 läßt sich u. U. nur mit einer Institutionalisierung einer Eigenkapitalgeberversammlung überwinden. l057 Dies führt zu einer weiteren Mediatisierung der Einflußmöglichkeiten des einzelnen Anlegers. Die Mediatisierung wird weiter dadurch verstärkt, daß etwaigen Weisungen der Anlegennehrheit die Unmittelbarkeit fehlt. Hält sich der Treuhänder nicht an die Weisung, so sind die in der Gesellschafterversammlung gefaßten Beschlüsse trotzdem wirksam. Die Treugeber haben u.U. lediglich Schadensersatzansprüche gegen den Treuhänder.

b) Verbandsrechtliche Sichtweise Die - noch herrschende - fonnale Sichtweise wird dem Beteiligungsverhältnis der mittelbar beteiligten Anleger nicht gerecht. Trotz der fonnalen Einkleidung in bilaterale Austauschverträge sind die Rechtsbeziehungen der Anleger sowohl zum Treuhänder als auch untereinander vielmehr verbandsähnlich zu begreifen. \058 Es besteht kein Grund, insoweit zwischen den einzelnen Fonnen der mittelbaren Beteiligung bei Anleger-KG zu differenzieren.

aa) Errichtung einer Treugeber-Versammlung Die Institutionalisierung von Treugeber-Versammlungen sind bisher weithin nicht üblich, weil man glaubt, hierdurch den Organisationsvorteil, der durch die Einschaltung eines Treuhand-Kommanditisten erreicht worden ist, wieder zu verlieren. \059 Eine andere Frage ist jedoch, ob bei teil-publikumsoffenen KG aus Anlegerschutzgründen eine Organisation der Treugeber nicht nur sinnvoll, sondern rechtlich notwendig ist. l060

\055 Zur Geltung des Mehrheitsprinzips Decher, ZIP 1987, S. 1097 ff. \0 56 Vgl. für die parallele Problematik einer Versammlung der Genußberechtigten, Rid-Niebler, Genußrechte, S. 133 ff \0 57 Dafür Schneider, U.H, ZGR 1978, S. 20 f; Bälz, ZGR 1980, S. 92. \058 Vgl. dazu ausführlich Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 133 ff., 140 ff, 159 ff.; schon K. Lehmann war 1915 der Ansicht, daß es sich bei solchen KG um eine KG handele, bei der die Anleger zugleich ihren Beitritt zu einem aus der "Gesamtheit der Anteilsbesitzer" zu bildenden "nichtrechtsflihigen Verein" erklären, zitiert nach Kinder-

mann, WM 1975, S. 782. \059 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 150 ff 1060Bejahend Bälz, ZGR 1980, S. 92 f.; verneinend Lutter, Kölner-Kommentar zum AktG, § 221 Anm. 266; Rid-Niebler, Genußrechte, S. 129 ff.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG

335

(1) Zur Beantwortung dieser Frage ist von der Funktion der Treugeber auszugehen. Sie sind - wie der Aktionär - Gesellschafter einer Publikums-Gesellschaft, da sie - wie gezeigt - nur aus organisatorischen Gründen von der unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung abgeschnitten sind. Sie tragen das gleiche Risiko wie die unmittelbar beteiligten Publikums-Kommanditisten auch. Aus diesem Grund ist es zur Gewährleistung der Steuerungsfunktion der Eigenkapital-Geber notwendig,1061 daß gewisse Überwachungs- und Kontrollrechte, aber auch Mitwirkungsrechte institutionalisiert und kollektiviert werden. Nur so können sie effektiv und kostengünstig wahrgenommen werden. 1062 Der Treuhänder fungiert dabei, ebenso wie der Beirat bzw. der Kommanditisten-Ausschuß, als Verwaltungsspitze des Kollektivs (Schutz/unktion der Kollektivierung). Zur Gewährleistung eines aus individuellen und institutionellen Gründen erforderlichen Mindeststandards an Anleger-Schutz müssen für die Investition grundlegende Entscheidungen von den Eigenkapitalgebern, den Treugebern, beeinflußt werden können. Dies zeigt der Kompetenzkatalog in § 119 I AktG, der die zwingend der Hauptversammlung zugewiesenen Aufgaben festlegt. Dieser Mindeststandard an Anlegerschutz ist trotz der im Personengesellschaftsrecht geltenden Gestaltungsfreiheit zu gewährleisten. Es ist vertraglich sicherzustellen, daß die Anleger in bezug auf diese grundlegenden Entscheidungen kollektive Entscheidungen treffen können, bevor hierüber in der Anleger-KG entschieden wird. (2) Für teil-publikumsoffene KG hat der Gesetzgeber kein Rechtskleid vorgesehen, so daß es problematisch erscheint, das Organisationsrecht einer vollpublikumsoffenen AG oder der KGaA unmodifiziert für die Einrichtung einer Treugeber-Versammlung zu übernehmen. Allerdings ist zu bedenken, daß sowohl funktionell als auch organisationsrechtlich Ähnlichkeiten zwischen der Publikums-KG und der KGaA bestehen. 1063 Grundsätzlich geht der Gesetzgeber davon aus, daß mittelbar Beteiligte die Möglichkeit haben müssen, in einer institutionalisierten Versammlung in Angelegenheiten abzustimmen, die für ihre Investitionsentscheidung von grundlegender Bedeutung sind. lo64 Die Rechtsprechung hat dementsprechend mit weit1061 GroßfeId, Aktiengesellschaft, S. 199; Jehle, ZfbF 1982, S. \065 ff.; Ebke, Internationale Untemehmenskontrolle, S. 8 f. 1062Insoweit ist die Trennung von Eigentum und unternehmerischer Verfligungsgewalt gewollt, vgl. nur Picot/Michaelis, ZfB 1984, S. 256. A.A. Schreyögg/Steinmann, ZfB 1981, S. 533 ff.; SteinmanniSchreyögg/Dütthorn, ZfB 1983, S. 19 f. 1063Vgl. nur Beuthien, ZGR 1974, S. 36; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 503 (dort

FN 22).

336

7. Kapitel: Die Publikums-KG

gehender Billigung durch die Literatur entschieden, \065 daß in kupierten Publikums-KG die Treugeber die Möglichkeit haben müssen, dem Treuhänder - als dem "Kollektivorgan" - nach körperschaftlichen Grundsätzen Weisungen zu erteilen. 1066 Es muß aus Anlegerschutzgründen ein institutioneller Rahmen geschaffen werden, der es ermöglicht, diese Vorgaben kostengünstig umzusetzen. Dieser institutionelle Rahmen kann nur aus einem "Innen-Verband" bestehen, der das unmittelbare, austauschvertragliche Verhältnis der Treugeber überlagert. Es findet also eine Bündelung der Anleger-Interessen statt mit der Folge, daß der Treuhänder in der Gesellschafterversammlung entsprechend der vorherigen Beschlußversammlung in der Treugeber-Versammlung einheitlich abstimmt. \067

bb) Überlagerung der Einlageverhältnisse Die dargestellte Sichtweise von der verbandsrechtlichen Überlagerung der Einlagenverhältnisse wird von der Literatur nicht geteilt. 1068 Sie meint, es bestehe kein "Innen-Verband", weil insoweit ein gemeinsamer Zweck und die Freiwilligkeit des Beitritts fehle. Diese Einwände sind nicht stichhaltig.

(1) Es ist inzwischen anerkannt, daß auch in kapitalistischen Körperschaften verbandsrechtliche Beziehungen nicht nur zwischen den Mitgliedern und der Körperschaft, sondern auch zwischen den Mitgliedern untereinander bestehen. \069 Es gibt auch zwischen Aktionären einer Publikums-AG Treuepflichten auf verbandsrechtlicher Grundlage, welche nach der konkreten Beteiligungshöhe abgestuft sind. 1070 Die Treugeber haben sich, wie die Aktionäre oder Kommandit-Aktionäre auch, zur Erzielung wirtschaftlicher Vorteile zusammengeschlossen. Ebenso wie bei Aktionären ein verbandsrechtliches Verhältnis untereinander besteht, kann dies auch unter den Treugebern vorhanden sein. \071

I064Ygl. zur Grundlagenmitbestimmung der Anleger Heid, DB 1985, Beilage 4,

S. 8 ff.

1065Ygl. schon BGHZ JO, S. 49 f. \066 Ygl. nur Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 224 ff.; Bälz, ZGR 1980, S. 88. \067 S0 ausdrücklich Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 163. \068 Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 146 f.; Rid-Niebler, Genußrechte, S. 133 ff.; ähnlich Schott, Genußscheine, S. 74 ff. 1069 Lutter, AcP 180 (1980), S. 102 ff.; Timm, WM 1991, S. 481 ff. AA noch Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 271. \070 yg l. nur Lutter, ZHR 153 (1989), S. 446 ff.; Wiedemann, FS Heinsius, S. 950 ff.; Ji/g, Treuepflicht, S. 30 ff.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG

337

Die verbandsähnliche Struktur kann nicht mit dem Hinweis auf die fehlende Freiwilligkeit des Beitritts zu einem Verband verneint werden. Die Anleger schließen in Kenntnis der entsprechenden Struktur die Verträge mit der Publikums-KG. Es ist Aufgabe der Rechtswissenschaft, die tatsächlichen Vorgänge entsprechend ihrem normativen Gehalt rechtlich einzuordnen. Darüberhinaus ist die Annahme eines verbandsähnlichen Zusammenschlusses aus zwingenden Anlegerschutzgründen notwendig. Gegen die Annahme eines verbandsmäßigen Zusammenschlusses spricht schließlich auch nicht das Fehlen eines vollfunktionsfahigen Außen-Verbandes mit Vertretungsorgan, 1072 d.h. der Umstand, daß bei der Publikums-KG der "Anleger-Verband", anders als der "Außen-Verein" bei der Börsen-KG, nicht nach außen auftritt. Eine Außenwirkung ist nämlich für das Vorliegen eines verbandsmäßigen Gebildes, welches in steuerrelevanter Weise die Anleger-Beteiligung kollektiviert, nicht von entscheidender Bedeutung. Entscheidend ist vielmehr, daß das individuelle Einlagenverhältnis von einer Kollektivverfassung überlagert wird. 1073 (2) Der Treuhänder ist Organ dieses Innen-Verbandes der Treugeber. Das Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber beruht zwar auf einem austauschvertraglichen Geschäftsbesorgungsvertrag. Es ist jedoch gesellschaftsrechtlich überlagert, wenn der Treuhänder eine gesellschaftsrechtIiche Stellung in der Anleger-KG als Überwachungs- bzw. Vertretungsorgan innehat. Dies ist von der Rechtsprechung für den Aufgabenkatalog und die Haftung als Überwachungsorgan bereits anerkannt,1074 ist aber auch auf die Stellung als Statthalter der Eigenkapitalgeber auszudehnen. 1075 Dabei ist auf die Unabhängigkeit der Treuhänder von der Geschäftsführung und den unternehmenstragenden Gesellschaftern zu achten. 1076 Die institutionelle Absicherung der Unabhängigkeit und einer Sanktion bei Fehlen dieser Unabhängigkeit ist vor allem deshalb notwendig, weil die Treugeber i.d.R. keinen Einfluß auf die Person des Treuhänders haben. Demzufolge müssen die I071 Soweit eine gesellschaftsrechtsähnliche Beziehung zwischen den Treugebern angenommen wird, sieht man die Anleger als GbR bzw. als Gemeinschaft, vgl. nur Hueck, ZHR 125 (1963), S. 13 und Schmidt, K., ZHR 146 (1982), S. 538. Beide Yorstellungen werden dem Massenproblem jedoch nicht gerecht, vgl. insoweit RGZ 165, S. 140 ff.; Rid-Niebler, Genußrechte, S. 133. Ygl. näher dazu oben 2. Teil, 4. Kapitel, A 1. 2. b). 1072 So allerdings Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 230. 1073 Zur gesellschaftsrechtlichen Überlagerung vgl. Reusch, Stille Gesellschaft, S. 83. 1074BGHZ 64, S. 238 ff.; siehe dazu Schulte, ZGR 1976, S. 94 ff.; Hülfer, ZGR 1980, S. 349 ff. 1075Ygl. auch Bälz, ZGR 1980, S. 91 ff.; die Stellung des Treuhänders unterscheidet sich insoweit nicht von der des Aufsichtsrats in der KGaA; vgl. hierzu 2. Teil, 3. Kapitel, A III. 2. c). 1076y gl. nur Maulbetsch, DB 1984, S. 2232 ff. 22 Maurer

338

7. Kapitel: Die Publikums-KG

Treugeber das Recht haben, ihr Organ, den Treuhänder, abzuberufen lo77 falls die Unabhängigkeit gefahrdet ist. Aus Gründen des unverzichtbaren Minderheitenschutzes muß darüberhinaus eine Lösung der Anleger von ihrem Beteiligungsengagement möglich sein.

3. Die Beendigung der Beteiligung Die Lösung von der Beteiligung soll bei Publikums-KG, die nach einem Treuhandmodell organisiert sind, durch "Übertragung des Anteils" erfolgen. Nur wenn dies nicht möglich erscheint, soll eine Kündigung des Treuhandvertrages, d.h. ein Austritt aus dem Innen-Verband der Treugeber, möglich sein.

a) Übertragung des Anteils Gesellschaftsverträge von Publikums-KG mit unmittelbarer Anlegerbeteiligung und von kupierten Publikums-KG sehen i.d.R. die Möglichkeit der Anteilsübertragung vor. Diese Klauseln sind rechtlich nicht zu beanstanden, können aber, soweit eine Übertragung unter zumutbaren Bedingungen nicht möglich erscheint, die Kündigungsmöglichkeit nicht vollständig substituieren. 1078 Soweit aber eine Übertragung möglich ist, geht diese der Kündigung des Treuhandvertrages mit den sich anschließenden Problemen vor. 1079 Bei der "Übertragung" handelt es sich formal um eine Abtretung der sich aus dem Geschäftsbesorgungsverhältnis ergebenden Rechte. Materiell wird die Mitgliedschaft an dem "Verband der Eigenkapitalgeber" und damit die mittelbare Beteiligung an der KG übertragen.

b) Austritt aus dem Innen-Verband Der Austritt aus dem Verband erfolgt durch Kündigung des Treuhand-Anteils. Mit der Kündigung des Treuhand-Anteils löst der Anleger seine Beteiligung. Die ordentliche Kündigung ist durch die Möglichkeit der Übertragung des Anteils weitgehend substituiert. Es ergeben sich insoweit keine grundsätzlichen Besonderheiten zu der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung bei unmittelbarer Beteiligung. 1080 1077 Grundsätzlich ist für die Abberufung ein Mehrheitsbeschluß notwendig, vgl. nur

Decher, ZIP 1987, S. 1097 ff. 1078Vgl. nur Nitschke, Körperschaftlich strukturierte, S. 362 ff.

1079ZU den Problemen der Bilanzierung des Austritts siehe unten B. I. 3.

A. Die gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur der Publikums-KG

339

Die Verzahnung von Treuhandvertrag und Gesellschaftsvertrag, d.h. die Verzahnung von dem Innen-Verband und der Personengesellschaft, wird jedoch sichtbar bei der zwingend vorzusehenden Möglichkeit, sich aus wichtigem Grund von der Gesellschaft lösen zu können. Es fragt sich, ob der wichtige Grund zur außerordentlichen Kündigung (Austritt), der ein Festhalten an der Investition unzumutbar erscheinen läßt, sowohl in Verhältnissen der Gesellschaft als auch in Verhältnissen des Verbandes liegen kann. Wie schon angedeutet, ist bei einer kupierten Publikums-KG eine Gesamtbetrachtung beider Vertragsverhältnisse notwendig. Daher ist eine Pflichtverletzung des Treuhänders auf der Ebene des Innen-Verbandes, als wichtiger Grund für einen Austritt anzusehen. \081 Dies gilt vor allem auch dann, wenn die übrigen mittelbar Beteiligten dem Verhalten des Treuhänders durch einen qualifizierten Mehrheitsbeschluß zugestimmt haben. Das gleiche muß aber auch für tiefgreifende rechtliche und ökonomische Veränderungen auf der Gesellschaftsebene gelten. Dies vor allem deshalb, weil die Treugeber auf diese Veränderungen keinen unmittelbaren, sondern lediglich einen mittelbaren Einfluß über den Treuhänder haben. Durch die Verzahnung von Treuhandvertrag und Gesellschaftsvertrag wirken sich wichtige Veränderungen auf beiden Ebenen auf das Treuhandverhältnis als Kapitalanlage aus.

4. Zwischenergebnis

Die Rechtsstellung des Treugebers entspricht weitgehend der des unmittelbar an der Publikums-KG beteiligten Kommanditisten. Die unmittelbare RechtssteIlung des Treugebers ergibt sich bei der Zusammenschau von Gesellschaftsund Treuhandvertrag. Das Treuhandverhältnis ist zwar durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen Treugeber und Treuhänder begründet, wird jedoch in relevanter Weise verbandsrechtlich überlagert. Nur so kann der Mindeststandard an Anlegerschutz sichergestellt werden. In dem Verband hat der Anleger kollektive Mitwirkungsrechte in bezug auf grundlegende Entscheidungen, d.h. vor allem in bezug auf die Gewinnverwendung und die in § 119 I AktG der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft zugewiesenen Entscheidungen. Da ein "Innen-Verband" der Eigenkapitalgeber vorliegt, sind auch die Übertragungs- und Austrittsrechte nach körperschaftlichen Grundsätzen ausgestaltet.

\o 80 \081

22'

y gl. oben A I. 2. b). BGHZ 73, S. 294 ff.

340

7. Kapitel: Die Publikums-KG

III. Zusammenfassung

Eine Publikums-KG ist, wie die anderen Anleger-KG, eine offene Gesellschaft. Dabei gilt für die Rechtsbeziehungen "Unternehmens-Gesellschaftern" untereinander und zwischen Gesamtheit der Anleger Personengesellschaftsrecht, für das Anleger untereinander Körperschaftsrecht.

teil-publikumszwischen den ihnen und der Verhältnis der

Den Anlegern an einer Publikums-KG stehen unabhängig davon, ob sie unmittelbar oder mittelbar an der Anleger-KG beteiligt sind, nur mittelbare, kollektive Verfügungsrechte zu. Diese Kollektivierung entspricht der Funktion der Publikums-KG als Kapitalsammelstelle. Die Anleger sollen sich dabei nicht mitunternehmerisch, sondern rein anlageorientiert beteiligen. Aus Funktionsund Anlegerschutzgründen können die Überwachungs- und Kontrollrechte nicht von den einzelnen Anlegern selbst wahrgenommen werden. Diese Rechte müssen vielmehr einem Organ der Anleger-Gesamtheit übertragen werden. Das führt zu einer Mediatisierung der Dispositionsbefugnisse der Anleger. Insoweit bestehen bei Publikums-KG mit unmittelbarer und mittelbarer Anlegerbeteiligung zwar formale, aber nur unwesentliche inhaltliche Unterschiede. Die dinglich unmittelbar beteiligten Anleger haben ihre Verfügungsrechte auf ein Organ übertragen, welches die Rechte eigenverantwortlich wahrnimmt. Die Beteiligten haben lediglich über einen Innen-Verband Weisungsrechte, welche sie in "Eigenkapitalgeber-Ver-sammlungen" ausüben. Deutlicher wird die Kollektivierung bei der kupierten Publikums-KG, an der die Anleger nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar über einen Treuhänder beteiligt sind. Hier ist die Beteiligung auch formal mediatisiert. Die Treugeber bilden auch hier untereinander einen "Innen-Verband", dessen Verwaltungsspitze der Treuhänder ist.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Publikums-KG Die bilanzrechtliche Erfassung der Publikums-KG muß ihrer spezifischen geseIlschaftsrechtlichen Organisationsstruktur Rechnung tragen. Die PublikumsKG kann als teil-publikumsoffene, kapitalmarktorientierte Personen-Gesellschaft weder uneingeschränkt den bilanziellen Regeln über idealtypische Personengesellschaften noch den bilanziellen Regeln über Kapitalgesellschaften unterworfen werden. Anders als bei Massen-Familien-KG, bei denen eine Anlehnung an die allgemein fur Personengesellschaften geltenden Bilanzierungsregeln möglich ist, ist hier eine z.T. abweichende Bilanzierung notwendig. Entsprechende Abweichungen haben ihren Grund darin, daß durch die Kapitalmarktausrichtung der Publikums-KG bei den Anlegern eine stärkere Trennung von Eigentum und Verfugungsgewalt eintritt. 1082 Dies hat Auswirkungen auf die bilanzrechtliche Erfassung der Publikums-KG als Bilanzierungssubjekt

B. Die bilanzrechtIiche Behandlung der Publikums-KG

341

und die bilanzielle Erfassung der Beteiligung an einer solchen Gesellschaft als Bilanzierungsobjekt.

I. Die Publikums-KG als Bilanzierungssubjekt

Das geltende Bilanzrecht unterscheidet wie das Gesellschaftsrecht zwischen Personen- und Kapitalgesellschaften. lo83 Während Personengesellschaften in aller Regel sowohl hinsichtlich des materiellen Bilanzrechts als auch hinsichtlich der Prüf- und Offenlegungsvorschriften dem Einzelkaufmann gleichgestellt sind, finden auf haftungs beschränkte Kapitalgesellschaften strengere materielle und formelle Bilanzierungsvorschriften Anwendung. 1084 Die Frage ist, ob die dieser Unterscheidung zugrunde liegenden Erwägungen auf die Publikums-KG übertragen werden können oder gar müssen.

J. Die Publikums-KG im bilanzrechtlichen Dualismus Der bilanzrechtliche Dualismus wurde bei den Reformüberlegungen zum BiRiliG in Frage gestellt. Es sollten nämlich auch "haftungsbeschränkte Personengesellschaften", also vor allem die GmbH & Co. KG, in die für Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften einbezogen werden. 108s Dabei wurde geltend gemacht, daß die GmbH & Co. KG materiell eine haftungs beschränkte Gesellschaft sei. Davon hat der Gesetzgeber aus mittelstandspolitischen Erwägungen Abstand genommen. I086 Dies kann für die Frage der Stellung der Publikums-KG im bilanzrechtlichen Dualismus nicht unberücksichtigt bleiben. Hier wie dort bleibt die KG trotz ihrer atypischen Verformung eine Personengesellschaft. Daran ändern auch die Funktionsunterschiede zwischen einer Pub likums-KG und einer GmbH & Co. KG nichts.

I082y gl. hierzu Rückle/Klatte, BFuP 1989, S. 210 f.; Klatte, Rechnungslegung, S. 39, 447; siehe aber Schneider, D., Kapitalmarkteffizienz, S. 70 f, der den Sinn der Infor-

mation des Jahresabschlusses für Anleger grundsätzlich bezweifelt. 1083 Ygl. Helmrich, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 15. 1084Die Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermägen wird allgemein als ein Grund für das strengere Bilanzrecht angegeben, vgl. nur Streim/Kugel, BFuP 1985, S. 111; Rückle/Klaffe, BFuP 1989, S. 199 f jeweils m.w.N. 108SYgl. nur Schwark, BB 1982, S. 1152 f; Lutter/Mertens/Ulmer, BB 1983, S. 1737 ff jeweils m.w.N. 1086Gegen die Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die kapitalgesellschaftsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften wurden von den Spitzenverbänden in erster Linie wirtschaftliche Gründe vorgetragen, BB 1979, S. 1093 f; BB 1981, S. 1864.

342

7. Kapitel: Die Publikums-KG

a) Bewertungsvorschriften Die Publikums-KG unterscheidet sich von der mittelständischen GmbH & Co. KG, auf welche sich die Entscheidung des Gesetzgebers bezog, durch die Offenheit des Gesellschafterkreises und die kapitalmarktrechtliche Ausrichtung. 1087 Es bleibt also die Frage offen, ob die Wertung des Gesetzgebers auch dann gilt, wenn sich die Besonderheit einer Anleger-KG nicht aus der Haftungsbeschränkung, sondern aus der Kapitalmarktausrichtung ergibt. Deshalb stellt sich die Frage, ob nicht auch hier - wie bei der Börsen-KG - § 267 III HGB analog angewandt werden muß. Das ist jedoch nicht ohne weiteres möglich, weil § 267 III HGB explizit nur die Gesellschaften anspricht, die Wertpapiere an organisierten Kapitalmärkten (Börsen) anbieten. Da die Publikums-KG lediglich nicht-wertpapiermäßig verbriefte Anteile emittiert und diese auch nur am sog. grauen Kapitalmarkt anbietet, erscheint eine analoge Anwendung des § 267 III HGB in der Tat kaum möglich, obwohl auch hier gewichtige Anlegerschutzgründe, für eine kapitalgesellschaftsrechtliche Bilanzierung sprechen. Nach geltendem Recht besteht für die Publikums-KG auch aus sonstigen Gründen nur eine Bilanzierungspflicht nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen. Bei der Diskussion um die Einbeziehung der GmbH & Co. KG in die strengeren kapitalgesellschaftsrechtlichen Bilanzierungsregeln spielte auch die publikumsoffene Anleger-KG eine Rolle. 1088 Der Gesetzgeber hat in Kenntnis der dabei bestehenden Anlegerschutzprobleme bewußt auf die Einbeziehung der publikumsoffenen Anleger-KG verzichtet. Daher hat es dabei zu bleiben, daß aufgrund einer bewußten Entscheidung des Gesetzgebers auch die Publikums-KG die erweiterten Bilanzierungsspielräume der §§ 238 ff. HGB in Anspruch nehmen darf. 1089

b) Prüfung und Offenlegung Das Bilanzrichtlinien-Gesetz ist auch hinsichtlich Prüfung und Offenlegung nicht rechtsformneutral, sondern rechtsformspezifisch ausdifferenziert. Anders

1087Ygl. zu dieser Differenzierung der GmbH & Co. KG und den daraus folgenden Differenzierungsmöglichkeiten, Rückte/Klatte, BFuP 1989, S. 211 ff. 1088 Ygl. hierzu Lutter, JbFfStR 1979/80, S. 62 ff.; Streim/Kugel, BFuP 1985, S. 103 ff.; Marx/Delp, DB 1986, S. 289 f. 10890b die vollständige Ausnutzung von bilanzrechtlichen Gestaltungsspielräumen gesellschaftsrechtlich zulässig ist, kann zweifelhaft sein; vgl. BGH, DB 1996, S. 926 ff.; Binz/Sorg, DB 1996, S. 969 ff.; Hopt, FS Odersky, S. 802 ff.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Publikums-KG

343

als Kapitalgesellschaften unterliegen Personengesellschaften bilanzrechtlich grundsätzlich weder einer Pflichtprüfung noch einem Offenlegungszwang. 109o Von manchen Autoren wird die Publikums-KG wegen der Kapitalmarktausrichtung den kapitalgesellschaftsrechtlichen formellen Bilanzregeln unterworfen,1091 von manchen wird dies zumindest rur wünschenswert gehalten. 1092 Die Rechtsprechung hat angedeutet, daß bei einer Publikums-KG eine Prüfung des Jahresabschlusses durch unabhängige Sachverständige zumindest dann unabdingbar sei, wenn ein Aufsichtsrat bestehe. 1093 Nach Inkrafttreten des BiRiLiG kann aus den bilanzrechtlichen Vorschriften eine Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses von Publikums-KG im Wege einer zulässigen Rechtsfortbildung nicht hergeleitet werden. Dies würde dem zu respektierenden Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers zuwiderlaufen. Kapitalmarktrechtliche Erwägungen können diese "Lücke" nicht schließen. Anderes kann lediglich dann gelten, wenn rur die Publikums-KG bereits ein Aufsichtsrat als Überwachungs organ besteht und im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrages der Publikums-KG die Überwachungstätigkeit des Aufsichtsrates anhand aktienrechtlicher Vorgaben dahingehend konkretisiert wird, daß sie anhand eines von einem unabhängigen Sachverständigen geprüften Jahresabschluß zu erfolgen hat. Gleiches gilt, wenn bereits im Gesellschaftsvertrag eine Prüfung durch den Aufsichtsrat vorgesehen ist; auch in diesem Fall wird eine anhand objektiver Kriterien durchgeruhrte Auslegung ergeben, daß die Prüfung des Jahresabschlusses durch Sachverständige zu erfolgen hat. 1094 Es gibt also eine zu respektierende bilanzrechtliche Entscheidung dahingehend, daß die Publikums-KG ungeachtet ihres Realtyps den personengesellschaftsrechtlichen Bilanzierungsregeln zu unterwerfen ist. Diese Entscheidung kann U.U. durch eine sachgerechte Auslegung des Gesellschaftsvertrages korrigiert werden. Anhaltspunkte darur sind die gesellschaftsrechtlich allgemein geschuldete Informationspflicht der Geschäftsruhrung bzw. die Überwachungspflicht eines zusätzlichen Organs. 1095

1090 Ausgenommen sind die unter das PublG fallenden Personengesellschaften. 1091 So Dietrich, Die Publikums-Kommanditgesellschaft, S. 211 ff. I092Vgl. nur Wüst, FS Duden, S. 769; Hüffer, ZGR 1980, S. 329 ff.; Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 70 f. 1093 BGHZ 69, S. 220. 1094S0 auch Hüffer, ZGR 1980, S. 330 ff. 1095 Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 1691. Diese Grundentscheidung hat sich nicht durch die vom EuGH und 1999 umgesetzte Einbeziehung der typischen GmbH & Co. KG in die §§ 264 HGB geändert.

344

7. Kapitel: Die Publikums-KG

2. Der Ausweis des Eigenkapitals Nach der Systematik des HGB wird das Eigenkapital bei Personengesellschaften nicht als Kapital der Gesellschaft, sondern als Summe des von den Gesellschaftern aufgebrachten Kapitals dargestellt. 1096 Das Eigenkapital der Personengesellschaften ist die Summe der Kapitalanteile der Gesellschafter. Diese Bilanzierung des Eigenkapitals auf individuellen Kapitalkonten und die unmittelbare Zu- und Abschreibung der Beteiligungsergebnisse entspricht der unmittelbaren, individuellen Beteiligung der Gesellschafter. Es stellt sich die Frage, ob diese Art der Bilanzierung auch bei einer Publikums-KG sachgerecht ist. Dabei könnte es von Bedeutung sein, ob die Anleger unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind. 1097

a) Unmittelbare Beteiligung Bei einer Publikums-KG mit unmittelbarer Beteiligung stellt sich die Frage, ob das von den Anlegern aufgebrachte Eigenkapital der Gesellschaft wegen ihrer formalen gesamthänderischen Mitberechtigung ebenfalls individueII auf einzelnen Kapitalkonten, wie bei der Massen-Familien-KG, oder kollektiv als Gesamtkapital der Anleger, wie bei der Börsen-KG, bilanziert werden soll. Ein kollektiver Ausweis würde den kollektiven Dispositionsbefugnissen in bezug auf die Aktivseite eher entsprechen. Wegen der kollektiven Beteiligung der Anleger, die sich Ld.R. nicht nach der Höhe des aktuellen Kapitalanteils richtet, ist es mit § 247 HGB vereinbar, ein Gesamtkapital der Anleger wie bei der Börsen-KG auszuweisen. In diesen Fällen gebietet es die Selbstinformationsaufgabe der Bilanz nicht, für die Masse der Anleger individuelle Kapitalkonten zu führen. Individuelle Kapitalkonten würden dem Grundsatz der Bilanzklarheit widersprechen, weil hierdurch die kollektive Aufbringung von Eigenkapital "verschleiert" würde. 1098 Auch bei der kollektiven Darstellung des Anleger-Kapitals verbleibt es im übrigen, d.h. bei der Bilanzierung des von den unternehmerisch beteiligten Gesellschaftern aufgebrachten Kapitals, bei der personengesellschaftsrechtlichen Bilanzierung. Das Eigenkapital wird auf individuellen Kapitalkonten der Alt-Gesellschafter und dem kollektiven Kapitalkonto der Anlegergesamtheit dargestellt.

1096Ygl. nur Schulze-Osterloh, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 135. 1097ygl. nur Fellmeth, BB 1992, S. 885 ff.; Gschrei/Büchele, BB 1994, S. 1529. 1098 Schlegelberger-Martens, HGB, § 120 Anm. 21; Pauli, Eigenkapital, S. 91 ff.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Publikums-KG

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b) Mittelbare Beteiligung Bei Beteiligung der Anleger an einer Anleger-KG über einen Treuhänder ist die bilanzielle Darstellung des Eigenkapitals grundsätzlich in gleicher Weise vorzunehmen. Nur der Treuhänder ist vermögensrechtlich an der KG beteiligt, nur seine Einlage wird einem Eigenkapitalkonto zugeschrieben. 1099 Die "Einlagen" der Anleger werden unmittelbar lediglich Vermögen des Treuhänders. Das Gesamtkapital der Anleger wird bei einer entsprechenden './ erteilung der Dispositionsbefugnisse nicht mehr individuell, sondern kollektiv dargestellt. Aus alldem folgt: Bei der Beteiligung an einer Anleger-KG über einen InnenVerband erfolgt die Bilanzierung des "Eigenkapitals der Anleger" unabhängig davon, ob sie formal unmittelbar, individuell oder ob sie mittelbar, kollektiv über einen Treuhänder beteiligt sind, als Gesamtkapital der Anleger auf einem einzigen Kapitalkonto. Sie erfolgt insoweit in gleicher Weise wie bei der Beteiligung über einen "Außen-Verband" bei der Börsen-KG. Den kollektiven Dispositionsbefugnissen in bezug auf das Aktivvermögen muß in all diesen Fällen durch eine entsprechende kollektive Bilanzierung des Eigenkapitals der Anleger Rechnung getragen werden.

3. Die Bilanzierung des Gesellschafter-Wechsels

Das gesamthänderische Prinzip der An- und Abwachsung führt beim Gesellschafterwechsel in Personengesellschaften zu Aufstockungsmöglichkeiten bei den Wirtschaftsgütern. 1loo Dies erfordert bei jedem Ausscheiden eines unmittelbar beteiligten Gesellschafters einen eigenständigen Bilanzierungsvorgang. Grundsätzlich hat diese Art der Bilanzierung auch bei Publikums-KG dann zu erfolgen, wenn die Abfindungsverpflichtung der Personengesellschaft über dem Buchwert der Kapitalanteile des unmittelbar beteiligten Anlegers liegt. 1101 Insoweit hat das nicht abdingbare Vermögensprinzip der Gesamthand Vorrang vor gesellschaftsvertraglichen Regelungen über die Verteilung der Dispositionsbefugnisse. Daher ist bei Gesellschaften, die auf häufigen Gesellschafterwechsel angelegt sind, eine (auch formal) nur mittelbare Beteiligung die einfachere Lösung. 1102 Für Publikums-KG mit unmittelbarer Anlegerbeteiligung, 1099Nur dies entspricht der ausschließlichen dinglichen Mitberechtigung des Gesellschafters, vgl. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand, S. 127 fT. II00Vgl. im einzelnen oben 5. Kapitel, B I. 2. 1101 Es kommt hierbei nicht darauf an, daß kein individueller Kapitalanteil des Anlegers ausgewiesen wird, vgl. dazu Kommission, Börsenzugang, S. 125 ff. 1I020ies ist allein schon wegen der Haftungsfolgen des § 172 IV HGB der unmittelbar beteiligten Anleger zweckmäßig.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

die auf raschen Mitgliederwechsel angelegt sind, mußten besondere gesellschaftvertragliche Lösungen entwickelt werden.

a) Unmittelbare Beteiligung Die gesellschaftsrechtIichen Lösungen müssen bei unmittelbarer Beteiligung so ausgestaltet sein, daß aus der Sicht der Alt-Gesellschafter keine Realisierung der stillen Reserven eintritt. Dies kann entweder durch die Übertragung des Anteils geschehen, da hierdurch die "Ebene der Alt-Gesellschafter" nicht berüht wird, oder durch die Begrenzung der Abfindungsverpflichtung, da hierdurch keine Realisierung der stillen Reserven eintritt.

aa) Übertragung des Anteils Bilanzielle Folgen in der Bilanz der KG werden weithin dann vermieden, wenn ein Ausscheiden durch Kündigung des Gesellschafters ausgeschlossen wird. Der Gesellschafter wird auf die Übertragung des Anteils verwiesen. Wenn der Gesellschaftsanteil nicht untergeht, sondern auf einen Neu-Eintretenden übertragen wird, ändert sich die Mitberechtigung der Alt-Gesellschafter am Gesamthandsvermögen nicht, so daß für eine Aufstockung der Aktiva in der Gesamthandsbilanz kein Raum ist. I 103 Bei der Beschränkung auf die Übertragung des Gesellschaftsanteils wird die Rechtsstellung des Gesellschafters an die eines Kapitalgesellschafters angeglichen, der grundsätzlich darauf angewiesen ist, seinen Anteil zu übertragen. 1104 Damit kann jedoch nicht völlig verhindert werden, daß in Einzelfiillen der Kommanditist einer Publikums-KG das Recht zum Ausscheiden aus der Gesellschaft gegen Abfindung behält, womit die oben beschriebenen bilanziellen Folgen eintreten." os

1103 Allg. Meinung; vgl. nur IDW, WPg 1976, S. 118; Herrmann, Personengesellschaft und Bilanzierung, S. 190. Nicht entschieden ist damit, ob der eintretende Gesellschafter eine handelsrechtliche Ergänzungsbilanz aufstellen muß. Dies ist entgegen der h.M. zu bejahen, vgl. Schulze-Osterloh, ZGR 1991, S. 491 ff. 1I04Näher hierzu Röhricht, FS Kellermann, S. 361 ff. m.w.N. 1I0SVgl. hierzu im einzelnen BGH, BB 1993, S. 1391 ff.; BGH, BB 1993, S. 2265 ff.; UlmerlSchäfer, ZGR 1995, S. 134 ff.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Publikums-KG

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bb) Buchwertklausel Für die Fälle der Kündigung sehen Gesellschaftsverträge u.a. zur Vermeidung der bilanzrechtlichen Probleme vor, daß die Abfindungshöhe auf den Buchwert der Beteiligung beschränkt wird. In diesem Fall haben sich keine stillen Reserven realisiert. Die Buchwertklauseln können jedoch entstehende bilanzrechtliche Probleme ebenfalls nicht vollständig vermeiden. Grundsätzlich ist dem Ausscheidenden der wahre Wert seines Anteils auszugleichen (vgl. § 738 I BGB), was gerade auch für Publikums-Gesellschaften gelten muß. Andererseits bestehen bei diesen Gesellschaften gute Gründe für eine summenmäßige Beschränkung der Abfindung. I \06 Die Rechtsprechung 1107 und das Schrifttum 1108 haben bestimmte Anforderungen an die Zulässigkeit einer Buchwertklausel aufgestellt. Eine Grenze der rechtlichen Anerkennung der Abfindung zum Buchwert soll immer dann vorliegen, wenn die Differenz zwischen Buchwert und "wahrer Wert" so groß wird, daß der Gesellschafter wegen der im Falle eines Ausscheidens drohenden vermögensmäßigen Einbuße faktisch an die Gesellschaft gebunden bleibt. Dies stelle einen Verstoß gegen § 723 III BGB dar, der eine Anpassung der geschuldeten Abfindung notwendig macht. Wegen den mit der Buchwert-Klausel verbundenen rechtlichen Unsicherheiten kann sie nicht alle bilanzrechtlichen Probleme des Gesellschafterwechsels lösen. Gerade wenn der wahre Wert des Anteils weit über dem Buchwert liegt, treten die bilanziellen Probleme offen zutage. Die aufgezeigten Probleme bei einem Gesellschafterwechsel haben in der Praxis zu Gestaltungen geführt, die den Anlegern auch formal nur eine mittelbare GesellschaftersteIlung einräumen, so daß ein Anlegerwechsel keinen Einfluß auf die Gesellschaftsbilanz hat.

I \06 Genannt wird in erster Linie der drohende Liquiditätsentzug durch eine Verpflichtung, bei der Abfindung alle stillen Reserven zu berücksichtigen. Vgl. nur Reuter, Privatrechtliche Schranken, S. 287 ff.; Rasner, NJW 1983, S. 2905 ff.; Ulmer, FS Quack, S. 477 ff.; Binz, GmbH & Co., S. ISS. 1\07 BGH, BB 1993, S. 2265 ff. 1I08S 0 Ebenroth/Müller, BB 1993, S. 1153 ff.; Dauner-Lieb, ZHR 158 (1994), S. 271 ff.; Rasner, ZHR 158 (1994), S. 292 ff. jeweils m.w.N.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

b) Mittelbare Beteiligung Zur Vermeidung bzw. Verringerung von organisatorischen und bilanziellen Lasten soll der Gesellschafterkreis durch Einsetzung eines Treuhandkommanditisten möglichst konstant gehalten werden. I 109 Kündigt der Anleger das Treuhandverhältnis oder überträgt er seine Rechte an dem Treuhandverhältnis auf einen Dritten, bleibt der Gesellschafterkreis und dessen dingliche Mitberechtigung am Gesellschaftsvermögen konstant. Das Ausscheiden betrifft nicht unmittelbar die Anleger-KG, sondern lediglich den körperschaftlichen "Innen-Verband" der Anleger-Gesamtheit. 1110 Nur dieser Verband, "vertreten" durch den Treuhänder, schuldet dem Ausscheidenden Rechenschaft und U.U. eine Abfindung.

4. Zwischenergebnis

Die Publikums-KG ist aufgrund ihrer atypischen Struktur gegenüber der Normal-KG bilanziell in bestimmten Beziehungen abweichend zu behandeln. Diese Abweichungen betreffen nicht die KG in ihrer Gesamtheit, sondern lediglich die kollektive Beteiligung der Anleger. Das Kapital der Anleger wird unabhängig davon, ob sie unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, auf einem Konto für die Gesamtheit der Anleger erfaßt.

11. Die Beteiligung an einer Publikums-KG als Objekt der Bilanzierung

Die Beteiligung an einer Publikums-KG kann zu einem Betriebsvermögen gehören. Hierbei stellt sich die Frage, ob auch eine Beteiligung, mit der keine untemehmerischen Befugnisse verbunden sind, eine Beteiligung im bilanzrechtlichen Sinne (§ 271 I HGB) darstellen kann und hinsichtlich der Bewertung der Anteile ist zu überlegen, wie sich - nicht ausgeschüttete - Gewinne oder Verluste der KG auf den Beteiligungsansatz auswirken. Es geht dabei um die Frage, ob auf die Anlegerbeteiligung einer Publikums-KG die Transparenzbzw. Spiegelbildmethode oder, wie bei Kapitalgesellschaften, die Trennungsmethode anzuwenden ist.

1I09ZU den gesellschaftsrechtlichen Problemen, vgl. Bälz, ZGR 1980, S. 6 f.; Kapitza, Rechtsstellung, S. 22. 1110 Kapitza, Rechtsstellung, S. 95 ff. Bei Massen-Treuhandverhältnissen kommt eine Rückübertragung des "Anteils" an den Treugeber nicht in Betracht, Maulbetsch, Beirat und Treuhand, S. 175 ff.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Publikums-KG

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J. Die Bilanzierung der unmittelbaren Beteiligung

Auch nach der Einflihrung einer Legaldefinition des Beteiligungsbegriffs (§ 271 I HGB) ist immer noch umstritten, ob mit dem Anteil an einem fremden Unternehmen über eine bloße Gewinnteilhabemöglichkeit hinaus 1111 eine "besondere" unternehmerische Einflußmöglichkeit verbunden sein muß. 1112 Neben der Gesetzesbegründung, 1113 die keine besondere Anforderungen an die Mitgliedschaft an dem Unternehmen stellt, ist aus der inhaltlichen Systematik der Bilanzgliederung zu folgen, daß flir die Aktivierung im finanzwirtschaftlichen Anlagevennögen ein nicht nur kurzfristiges finanzwirtschaftliches Interesse an dieser Eigenkapitalbeteiligung notwendig, aber auch ausreichend sein muß. 1114 Objektives Abgrenzungskriterium ist die Möglichkeit der schnellen Liquidierbarkeit der Anteile. Daher spricht bei geringer Anteilshöhe an börsengängigen Unternehmen - ohne Hinzutreten besonderer Umstände - einiges daflir, daß keine Beteiligung i.S. des § 271 I HGB vorliegt. Andererseits deutet eine nicht unerhebliche Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft sowie eine Beteiligung an einer Personengesellschaft darauf hin, daß aus langfristigen finanzwirtschaftlichen Erwägungen investiert wurde, da für eine Desinvestition Ld.R. kein Markt vorhanden ist. All dies berücksichtigt die Beteiligungsvermutung, wenn sie auf die Möglichkeit der schnellen Liquidierbarkeit abstellt. Sie geht mangels schneller Desinvestitionsmöglichkeit ab einer Beteiligungshöhe von einem Fünftel von einer langfristigen Investition, also von einer widerlegbaren Zuordnung zum Anlagevennögen aus. 1115 Auch eine Beteiligung an einer Publikums-KG läßt sich nicht ohne weiteres über den Markt veräußern. Der Anleger hält - auch unterhalb der Beteiligung von einem Fünftel - den Anteil auf Dauer. Eine Zuordnung zum Umlaufvennögen kann Ld.R. nicht erfolgen. Es läßt sich daher die früher vertretene Ansicht,1116 mangels unternehmerischer Einflußmöglichkeit könne ein (unmittelbarer) Anteil an einer Publikums-KG keine Beteiligung im bilanzrechtlichen Sinne darstellen, nach dem Inkrafttreten des Bilanzricht1111 So Glade, Rechnungslegung, § 271 Anm. 11; Bieg, in Küting/Weber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 14 ff; BrönneriBareis, Bilanz, S. 1061 f 1112Dies wird mit im einzelnen unterschiedlicher Intensität gefordert u.a. von: Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung, § 271 Anm. 13; Scheffler, Beck HDR, B 213 Anm. 69 ff.; Schnicke/Gutike, in Beck Bilanz-Kommentar, § 271 Anm. 17. 1113 Bundesrats-Drucksache Nr. 257/83, S. 81. 1114 Glade, Rechnungslegung, § 271 Anm. 11. 1115 Weber, Grundsätze, S. 46 f.; Bieg, in KütingiWeber, Rechnungslegung, § 271 Anm. 50 ff. 1116Schulze-Osterloh, ZHR 143 (1979), S. 247 f; ders., WPg 1979, S. 640; KnobbeKeuk, AG 1979, S. 295.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

linien-Gesetzes nicht mehr aufrecht erhalten. Diese Beteiligung stellt eine geseIlschaftsrechtliche, wenn auch kollektive, Beteiligung an einem Unternehmen dar. 2. Die Bilanzierung der mittelbaren Beteiligung Die Rechtsstellung des mittelbar über einen Treuhänder beteiligten Anlegers unterscheidet sich von der eines unmittelbar Beteiligten dadurch, daß jener die Gesellschafterrechte, wie vor allem Gewinnentnahme-, Stimm- und Kontrollrechte, nicht selbst, sondern über den Treuhänder ausübt. Deshalb bedarf es einer Klärung, ob auch mittelbare Beteiligungen an Publikums-KG über einen Treuhänder eine Beteiligung i.S. des § 271 I HGB sind oder nicht.

a) Bilanzierung der unmittelbaren Beteiligung als Teuhänder Die Darstellung der Bilanzierung von treuhänderisch verwalteten Vermögensgegenständen orientiert sich i.d.R. an den Einzeltreuhandverhältnissen. Man wird damit bei Massen-Treuhandverhältnissen den Dispositionsbefugnissen der Beteiligten nicht gerecht. aa) Einzeltreuhandverhältnisse Bei den - in der Literatur üblicherweise diskutierten - Einzeltreuhandverhältnissen, bei denen der Treuhänder für einen Treugeber ein Wirtschaftsgut hält, ist die Frage entscheidend, zu wessen Vermögen die gesellschaftsrechtliche Beteiligung zu rechnen und damit in wessen Bilanz sie aufzunehmen ist. 11 17 Nach den dafür aufgestellten Wertungen, d.h. insbesondere den schuldrechtlichen Dispositionsbefugnissen über den Gegenstand, ist das Treugut i.d.R. dem Treugeber als dem wirtschaftlichen Eigentümer zuzurechnen. 1118 Daher ist es bei diesen Einzeltreuhandverhältnissen berechtigt, daß nur in der Bilanz des Treugebers eine personengesellschaftsrechtliche Beteiligung ausgewiesen wird. Diese Betrachtungsweise ist bei der gesellschaftsrechtlichen Massen-Treuhand zu modifizieren.

1117 Brönner/Bareis, Bilanz, S. 140; Wöhe, in Küting/Weber, Rechnungslegung, II Anm. 357 ff. 1118 Ausführlich hierzu Eden, Treuhandschaft, S. 71 ff.; Heidner, OB 1996, S. 1206 ff.

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Publikums-KG

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bb) Massentreuhandverhältnisse Hält der Treuhänder für eine Masse von Anlegern die gesellschaftsrechtliche Beteiligung, können diese nach den allgemeinen Kriterien nicht den Treugebern zugeordnet werden. Die Treugeber haben, wie gezeigt worden ist, keine unmittelbaren Dispositionsbefugnisse.111 9 Das Bilanzrecht muß hinreichend berücksichtigen, daß zwischen Anleger und Gesellschaft ein Medium eingeschoben ist. Der Massen-Anleger hat in diesen Fällen keine originäre personengesellschaftsrechtliche Beteiligung. Er ist lediglich körperschaftlich an einem Innen-Verband beteiligt, und er kann nur über diesen Innen-Verband, d.h. in kollektiver Form, auf den Treuhänder Einfluß nehmen. Die gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnisse stehen nur dem Treuhänder zu. Daher ist der Kommanditanteil, d.h. die personengesellschaftsrechtliche Beteiligung, bei dem Treuhänder als Anteil i.S. des § 271 I HGB zu erfassen, wenn die allgemeinen Voraussetzungen vorliegen. 1120

b) Bilanzierung der "mittelbaren" Beteiligung Eine weitere Frage ist, ob die Treugeber-Stellung auch bei den Anlegern als Beteiligung i.S.d. § 271 I HGB zu erfassen sind. Die Anlage beruht - anders als bei den idealtypischen Beteiligungen i.S.d. § 271 HGB - auf einer austauschvertraglichen Grundlage. Zu den Beteiligungen i.S.d. § 271 I HGB gehören neben den gesellschaftsrechtlichen Kapitalanteilen auch gesellschaftsähnliche Kapitaleinlagen, sofern der Anleger - entsprechend der Zuordnung der Anteile zum Anlagevermögen - sie mit der Absicht einer dauerhaften Beteiligung besitzt. 1121 Notwendig ist allerdings auch, daß das austauschvertragliche Beteiligungsverhältnis, d.h. die Mitgliedschaft im "Innen-Verband" der Anleger, als eine Beteiligung an einem Unternehmen angesehen werden kann. Der Anleger hat in dem verbandsähnlichen Gebilde der Anlegergesamtheit körperschaftlichen Einfluß, welcher sich mittelbar auf die KG auswirkt. Die Massen-Treuhand ist hinsichtlich ihrer Funktion einer Holding-Gesellschaft vergleichbar. 1122 Der Unternehmensbegriff im Bilanzrecht ist funktional auszulegen, so daß der "Innen-Verband" der Treugeber als bilanzrechtliches Unternehmen anzusehen ist. Die formale Gestaltung als Geschäftsbesorgungsvertrag 1119Ygl. oben A 11. 2. 1120 A.A. Roß, Treuhandverhältnisse, S. 187 ff. 1121Ygl. hierzu Glade, Rechnungslegung, § 271 Anm. 6 ff.; SchnickeiGutike, in Beck Bilanz-Kommentar, § 271 Anm. 6. 1122Die Massen-Treuhand kann insoweit als Unterbeteiligung angesehen werden, vgl. Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 1828.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

zwischen Treuhänder und Treugeber hat hinter die Zielsetzung der Yertragsgestaltung, dem Treugeber eine mittelbare Beteiligung an einem Unternehmen einzuräumen, zurückzutreten. Die mittelbaren Anteile an einer Massen-Publikums-KG sind zwar grundsätzlich verkehrsfähig, es besteht aber für sie - anders als für kapitalmarktgängige Anteile an einer Aktiengesellschaft - i.d.R. kein ausreichend funktionsfähiger Sekundärmarkt. Daher sind diese Anteile zumindest ab einer nicht unwesentlichen Beteiligungshöhe - mangels schneller Liquidierbarkeit als finanzwirtschaftliches Anlagevermögen und damit als Beteiligung auszuweisen. 1123

3. Die Bilanzierung der Beteiligungsergebnisse Die Beteiligung an einer Publikums-KG ist beim Erwerb mit den Anschaffungskosten zu aktivieren (§ 253 I HGB). Dies ist unstreitig. Fraglich ist allerdings, wie sich nicht ausgeschüttete Gewinne, Verluste sowie Entnahmen und Einlagen auf den Jahresabschluß des Beteiligten auswirken. Für die idealtypische Personenhandelsgesellschaft hat nach der hier vertretenen Auffassung der Posten "Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft" in der Bilanz des Gesellschafters dem Stand des (Eigen-)Kapitalkontos des Gesellschafters in der Bilanz der Personenhandelsgesellschaft zu entsprechen (Transparenz- oder Spiegelbildmethode)" .1124 Daher wirken sich Ergebnisse der Gesellschaft sofort und unabhängig von einer Ausschüttung auf den Bilanzansatz im Jahresabschluß des Gesellschafters aus. 1125

a) Unmittelbare Beteiligung Eine unterschiedslose Übertragung dieser Bilanzierung von Anteilen an idealtypischen Personengesellschaften auf Beteiligungen an Publikums-KG ist problematisch, wenn man - wie hier - die Transparenz- bzw. Spiegelbildmethode gerade mit der besonderen gesellschaftsrechtlichen Struktur der idealtypischen Personenhandelsgesellschaft, nämlich der unmittelbaren Beteiligung des Gesellschafters am Unternehmen, begründet. Diese unmittelbare Dispositionsbefugnis ist bei einer Beteiligung an einer Publikums-KG nicht mehr ge1123 Zu vergleichbaren Problemen bei mehrgliedrigen stillen Beteiligungen, vgl.

Schulze zur Wiesch, FS Budde, S. 590 ff. 1124Ygl. oben 5. Kapitel, B 11. 2. b) bb). 1125Ygl. auch Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 629 ff.; ders., Personen gesellschaft und Bilanzierung, S. 129 ff.; Sieker, ZIP 1990, S. 1455 ff. A.A. die h.M., die die Bilanzierung nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen vornimmt, vgl. oben 5. Kapitel, B 11. 2. b) aa).

B. Die bilanzrechtliche Behandlung der Publikums-KG

353

geben. Eine unmittelbare Dispositionsbefugnis ist schon bei einer unmittelbaren Beteiligung nicht mehr gegeben, weil die Anleger - auch hier - nur noch mittelbar, kollektiv an den Entscheidungen mitwirken können. 1126 Grundsätzlich kommt deshalb eine Aktivierung eines Gewinnanteils erst dann in Betracht, wenn durch eine entsprechende Beschlußfassung ein Gewinnauszahlungsanspruch im Vermögen des Anlegers entstanden ist. Verluste können nur über eine Abschreibung der Beteiligung in das Gesellschaftervermögen transformiert werden. Nur diese Art der Bilanzierung berücksichtigt die VerfUgungsrechte an einer Publikums-KG. Die Anleger können mangels unmittelbarer individueller Beteiligung Erträge erst dann realisieren, wenn ein Ausschüttungsbeschluß gefaßt ist, aufgrund dessen sie eine isolierte Forderung gegen die Gesellschaft haben.

b) Mittelbare Beteiligung Dies muß erst recht gelten, wenn die Anleger über einen Treuhänder an der Gesellschaft "beteiligt" sind. Der Anleger ist materiell, trotz der formalen Ausgestaltung als Geschäftsbesorgungsverhältnis, so zu stellen, als sei er an einem Verband beteiligt. Die Anleger erhalten rechtlich Beteiligungsergebnisse nicht direkt von der Gesellschaft, sondern haben - formal - gegen den Treuhänder aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages Anspruch auf Herausgabe dessen, was dieser von der KG auf den Anteil des jeweiligen Anlegers ausgeschüttet bekommen hat (vgl. § 667 BGB). Der Verband der Treugeber hat erst sein Jahresergebnis festzustellen und dann einen entsprechenden Ausschüttungsbeschluß zu fassen. HierfUr ist eine entsprechende Abrechnung notwendig, die nach der Billigung durch die Anleger einem "Gewinnverwendungsbeschluß" gleichzustellen ist. 1127 Der Ertrag ist also erst dann zu erfassen, wenn ein individualisierter Anspruch gegen den Treuhänder besteht, d.h. dann, wenn der Treuhänder ihm eine positive Abrechnung über das Jahresergebnis erteilt hat. "28

III. Zusammenfassung

Der Gesetzgeber hat im Rahmen des Bilanzrichtliniengesetzes in Kenntnis der gesellschaftsrechtlichen Struktur und der ökonomischen Funktion der Pu1126 Ähnlich Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 639 f. 1127Vgl. dazu oben, 6. Kapitel, B I. 3. 1128 Schulze-Osterloh, WPg 1979, S. 641. 23 Maurer

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

blikums-KG als Kapitalsammelstelle bewußt darauf verzichtet, das streng an Rechtsformen ausgerichtete Bilanzrecht zu modifizieren. An diese Entscheidung ist man - de lege lata - gebunden. Die Publikums-KG hat aus bilanzrechtlieh er Sicht die personengesellschaftsrechtlichen Bilanzierungsspielräume und unterliegt nicht den strengen Prüfungs- und Offenlegungspflichten. Diese unbefriedigende bilanzrechtliche Lage kann durch gesellschaftsrechtliche Erwägungen partiell korrigiert werden. Die Ausnutzung der Bilanzierungsspielräume kann u.U. gegen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten verstoßen. Eine sachverständige Prüfung kann sich auch schon aus der Erfiillung der Überwachungsptlicht des Aufsichtsrats ergeben. Bei der Bilanzierung der Beteiligung an einer Publikums-KG in der Bilanz des Gesellschafters kann und muß dagegen dem Realtyp der Beteiligung Rechnung getragen werden. Während idealtypische Beteiligungen an Personengesellschaften nach der Spiegelbild- bzw. Transparenzmethode bilanziert werden, werden die kollektiven Beteiligungen der Anleger wie kapitalgesellschaftsrechtliche Beteiligungen erfaßt. Die Beteiligung in dem "Verband der Anleger" ist mit der Beteiligung an einer Holding-Gesellschaft vergleichbar, und zwar unabhängig davon, ob die Beteiligung formal gesellschaftsrechtlicher oder austauschvertraglicher Natur ist. Ergebnisse der Publikums-KG werden im Vermögen des Anlegers erst dann bilanziert, wenn sie von dem Kollektivvermögen der Gesamtheit der Anleger in das individuelle Vermögen des Anlegers transformiert worden sind. Dazu bedarf es eines Ausschüttungsbeschlusses des Anlegerkollektivs.

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

Die Verfügungsrechte sind bei Publikums-KG entsprechend ihrer Funktion als "teil-publikumsoffene Kapitalsammelstellen" in besonderer Weise verteilt. Unabhängig davon, ob formal eine unmittelbare oder eine mittelbare Anlegerbeteiligung vorliegt, haben bei materieller Betrachtung nur die untemehmerisch beteiligten Gründungsgesellschafter unmittelbare, individuelle Verfügungsrechte über Vermögen und Ertrag der Gesellschaft. Die Mitwirkungsrechte der Anleger stehen dagegen immer nur dem Kollektiv der Anleger-Gesamtheit zu, welches durch ein Organ handelt. Der einzelne Anleger ist sowohl aufgrund seiner Funktion als auch aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Stellung nur "Untemehmensfinanzierer" und nicht "Mituntemehmer".1129 Dem muß das Steuerrecht Rechnung tragen. Es muß hier, wie bei den sonstigen Anleger-KG, 1129 Assmann, in Großkommentar zum AktG, Einleitung Anm. 379; Wiedemann, ZGR 1975, S. 386 ff.; ders., BB 1975, S. 1591 ff.

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

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zwischen der steuerlichen Behandlung der KG als solcher und der individuellen Besteuerung der Anleger unterschieden werden. Bei letzterer liegen die Hauptproblerne. Sie sind hier, bei den einzelnen Anlegern, noch schwieriger zu lösen als bei den sonstigen Anleger-KG mit personengesellschaftsrechtlicher Beteiligung. Das hat seinen Grund darin, daß die Anleger - anders als bei der BörsenKG - nicht über einen Außen-Verband beteiligt sind, aber - anders als bei der Massen-Familien-KG - trotz unmittelbarer, individuellen Beteiligung bei materieller Betrachtung eben doch nur mittelbar, kollektiv beteiligt sind. I130

I. Die Besteuerung der Publikums-KG

Ist eine Anleger-KG als teil-publikumsoffene Publikums-KG organisiert, bei der die Verfiigungsrechte in der beschriebenen Weise verteilt sind, kommt eine (zwangsweise) Totalumformung in eine Kapitalgesellschaft oder sonstige Körperschaft nicht in Frage. Sie bleibt Mitunternehmerschaft mit mittelbarer Beteiligungsmöglichkeit. Das hat nicht nur Bedeutung fiir die Einkommensbesteuerung der KG, sondern vor allem auch fiir die Gewerbeertragssteuer, insbesondere die Berechnung des Verlustverrechnungspotentials bei Gesellschafterwechsel.

1. Die Einkommensteuer Der BFH hat in seinem Beschluß vom 25.06.1984 klargestellt,1131 daß auch eine Publikums-GmbH & Co. KG wegen der Anknüpfung der ertragsteuerlichen Steuerpflicht an die zivilrechtliche Qualifikation weder nach § I I Nr. I KStG noch nach den § I I Nr. 5, § 3 KStG der Körperschaftsteuer unterflillt. l132 Eine Publikums-GmbH & Co. KG ist also auch steuerlich eine Personengesellschaft. Eine "Totalumformung" in ein Körperschaftsteuersubjekt scheidet wegen der zivilrechtlichen Vorgaben aus. Diese Sichtweise entspricht der gesellschaftsrechtlichen Rechtsprechung des BGH zu den Publikums-Personengesellschaften,1133 da auch dort nicht die Rechtsform der KG als Ganzes in eine Körperschaft um qualifiziert wird, 113°Oies zeigt auch nicht zuletzt die weitgehende Gleichstellung der verschiedenen Kollektivierungen (v.a. Beirat, Treuhand, Unterbeteiligung) in der gesellschaftsrechtlichen Literatur, vgl. nur RothIThäni, FS GmbHG, S. 259 f. mit Hinweisen auf die Arbeiten von Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand; Maulbetsch, Beirat und Treuhand. 1131 BStBI. H. 1984, S. 751 f. I132Ygl. näher oben 5. Kapitel, C. I. 23·

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

sondern lediglich aus Anlegerschutzgründen und aus Gründen der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft auf den Kreis der Anleger bzw. den zu ihrem Schutz zu errichtenden Gremien Körperschafts- bzw. Aktien-Recht angewendet wird. "J4 Es sind an der teil-publikumsoffenen Gesellschaft zwei Gruppen von Gesellschaftern beteiligt. Dies sind zum einen die Gesellschafter mit unmittelbarer, individueller Dispositionsbefugnis und zum anderen die Gesellschafter mit mittelbarer, kollektiver Dispositionsbefugnis.'13 5 Dem würde eine Totalumformung in eine Körperschaft nicht Rechnung tragen. Insoweit ist der Rechtsprechung zuzustimmen.

2. Die Gewerbe(ertrag)steuer Die Publikums-KG ist selbst Subjekt der Gewerbesteuer. Es ergeben sich im Hinblick auf die unterschiedliche gesellschafts rechtliche Struktur im Vergleich zur "Normal-KG" keine grundsätzlichen Änderungen, da die Gewerbesteuer, anders als die Einkommensteuer, objektbezogen ist. Auf eine gewerbesteuerliche "Falle" des BFH ist allerdings wegen der besonderen Funktion der Pub Iikums-KG hinzuweisen. Die Publikums-KG ist, anders als die idealtypische KG, auf raschen Gesellschafterwechsel ausgerichtet. Die vom BFH im sog. Fehlbetragsbeschluß entschiedene Frage nach dem Erfordernis einer Unternehmeridentität neben einer Unternehmensidentität fur die Erhaltung des vollen gewerbesteuerlichen Verlustausgleichspotentials (vgl. § 10 a GewStG) ist gerade fur Publikums-KG, die auf raschen und häufigen Mitgliederwechsel angelegt sind, von großer grundsätzlicher und praktischer Bedeutung.

a) Fehlbetragsbeschluß des BFH Der Große Senat des BFH hat auf eine Vorlage des VIII. Senats 1136 in seinem sog. Fehlbetragsbeschluß vom 03.05.1993 1137 gegen die überwiegende Literaturmeinung '138 entschieden, daß die Unternehmeridentität - neben der Unternehmensidentität '139 - auch nach der durch Art. 10 Nr. 7 des SteuerbereiniIIJJVgl. hierzu den Überblick von Schneider, u.H., ZGR 1978, S. I ff.; Schlarmann, OB 1979, S. 192 ff.; Kellermann, FS Stimpel, S. 299 ff. 1134 Daher handelt es sich auch nicht um wirtschaftliche Vereine, sondern um verdeckte KGaA, Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 503 (dort FN 22). 1I35Dem entspricht die Unterscheidung in Mitunternehmer und Anlagegesellschafter. Zu den (notwendigen) steuerlichen Konsequenzen Schreiber, StuW 1987, S. I ff. 1136 BFH, BStBI. 11 1992, S. 563 ff. 1137 BFH, GrS, BStBI. II 1993, S. 616 ff., vgl. hierzu Neumann, GmbHR 1997, S. 622.

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

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gungsgesetzes 1986 bedingten Änderung des Wortlauts des § 10 a Satz 1 GewStG Tatbestandsvoraussetzung für die Erhaltung des vollen Verlustabzugs gern. § 10 a GewStG sei. Der Große Senat begründet das Festhalten am Erfordernis der Unternehmeridentität mit dem Wortlaut von § 10 a Satz 3 GewStG i.V.m. § 2 V GewStG. Wie sich vor allem aus § 2 V GewStG ergebe, sei - ungeachtet des Objektsteuercharakters der Gewerbesteuer - letztlich der Unternehmer Träger des Verlusts und damit auch Berechtigter des gewerbesteuerlichen VerlustabzugS. 1140 Insoweit sei der gewerbe steuerliche und einkommensteuerliche Begriff des Unternehmers in gleichem Sinn zu verstehen. Der Mitunternehmer einer Personengesellschaft sei auch gewerbesteuerlich anteilig Unternehmer des Gewerbebetriebs. Daher sei der Wechsel eines Mitunternehmers im Grundsatz dem Wechsel des Einzelunternehmers, der immer zugleich einen Unternehmensträgerwechsel bedeute, gleichzustellen. 1141 Es wäre wertungswidersprüchlich, den Verlustabzug beim Wechsel aller Mitunternehmer zu versagen, ihn aber bei einem partiellen Mitunternehmerwechsel in vollem Umfang zu gewähren.

b) Geltung bei mittelbarer Beteiligung Nicht geklärt ist bislang,1I42 ob diese Rechtsprechung zum Verlustabzug bei Publikums-KG auch dann zu gelten hat, wenn der Anleger nicht unmittelbar, sondern lediglich mittelbar über einen Treuhänder-Kommanditisten beteiligt ist. Der Große Senat des BFH hat in seinem Beschluß entscheidenden Wert auf die Mitunternehmer-Stellung des Gesellschafters gelegt und hierfür gewerbesteuerlich die gleichen Kriterien wie einkommensteuerlich angewendet. Nachdem die BFH-Rechtsprechung bei entsprechender Ausgestaltung auch den Treugeber einkommensteuerlich als Mitunternehmer ansieht,1143 dürfte - durch 1lJ8Yg\. nur Orth, FR 1986, S. 81; Autenrieth, DStZ 1987, S. 412 ff.; Weßling, BB 1988, S. 1641 ff.; Herzig, StbJb 1989/90, S. 325; Finkbeiner, DStZ 1990, S. 529 ff.; Woring, DB 1992, S. 2005 f. 1139 Braun, BB 1993, S. 1122 ff., lehnt dagegen das Erfordernis eine Unternehmensidentität ab. 114°In diesem Sinn auch Heinicke, FR 1985, S. 651; Unvericht, DStR 1987, S. 413 ff.; Pauka, DB 1987, S. 1322; Uelner, JbFfStR 1987/88, S. 395. 1141 BFH, BStB\. II 1993, S. 621 ff. (v.a. S. 625). 1142 Zur Rechtslage nach dem Beschluß des GrS des BFH zur doppelstöckigen Personengesellschaft (BStB\. II 1991, S. 691 ff.), Finkbeiner, DStZ 1992, S. 309. 1143Yg\. nur BFH, BStB\. II 1984, S. 768; BFH, BStB\. II 1991, S. 691; BFH, BStB\. II 1993, S. 538.

358

7. Kapitel: Die Publikums-KG

die Anlehnung des Gewerbesteuerrechts an das Einkommensteuerrecht - auch die mittelbare Beteiligung nichts daran ändern, daß beim Ausscheiden eines Treugebers, der nicht selbst Gesellschafter war, der Verlustabzug anteilig verloren geht. Solange der Treugeber einkommensteuerlich als Mitunternehmer qualifiziert wird, ist er - nach der Rechtsprechung des BFH - auch gewerbesteuerlich als Unternehmer anzusehen. Die steuerlichen Folgen und organisatorischen Lasten sind nicht hoch genug einzuschätzen.

c) Auswirkungen auf die Praxis Die Konsequenzen des Beschlusses des Großen Senats, der das Festhalten am Erfordernis der Unternehmer-Identität fur die Praxis festschreibt, sind offensichtlich: Publikums-KG müssen bei Gesellschafterwechsel, sei es bei Anteilsübertragungen, bloßem Ausscheiden oder Eintritt von Gesellschaftern, komplizierte Berechnungen sowohl der Höhe des verbleibenden abzugsfähigen Verlustes als auch der Höhe des Gewerbeertrages, von dem der Verlust abgezogen werden kann, anstellen. 1144 Unabhängig von den steuerlichen Nachteilen, die diese Publikums-Gesellschaftern insoweit gegenüber - struktur- und funktionsähnlichen - Kapitalgesellschaften erleiden, sind die organisatorischen Lasten kaum zu bewältigen.

d) Kritik an der Rechtsprechung Der erwähnte Beschluß fUhrt die ständige Rechtsprechung des BFH zum Erfordernis der Unternehmeridentität neben der Unternehmens identität fort. Dieser Rechtsprechung ist jedoch entschieden zu widersprechen. Sie beruht auf zwei Kernaussagen: 1145 Der Verlustabzug des § 10 a GewStG erfordert neben der Unternehmensidentität auch Identität des Unternehmers. Gewerbesteuerlicher Unternehmer einer Personenhandelsgesellschaft ist - wie im Einkommensteuerrecht - der einzelne Mitunternehmer.

11440rth, DB 1994, S. 1313 ff. 1145Diese zwei Aussagen stellt auch SöjJing, DB 1994, S. 748 in den Mittelpunkt seiner Ausführungen.

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

359

aa) Erfordernis der Unternehmeridentität Während sich der BFH vor der Änderung des § 10 a GewStG im Hinblick auf die Bedeutung der Unternehmeridentität noch U.U. auf den Wortlaut der Vorschrift berufen konnte,1146 spricht der Wortlaut des neuen § 10 a GewStG nur noch neutral von einer Kürzung des Gewerbeertrages. Bei Personengesellschaften konnte unter Geltung des § 10 a GewStG a.F. bei enger Anlehnung an den Wortlaut U.U. davon ausgegangen werden, daß nur die Gewerbetreibenden, d.h. die Mitunternehmer, zum Verlustabzug berechtigt sind. Insoweit war es nach dem Wortlaut - zumindest möglich, bei Ausscheiden eines Mitunternehmers den Verlustabzug anteilig zu kürzen. Entscheidend für das Erfordernis einer Unternehmeridentität kann letztlich nur der unterschiedliche Charakter zwischen Einkommen- und Gewerbesteuer sein, der von der Rechtsprechung des BFH nicht hinreichend beachtet wird. Während die Einkommensteuer die persönliche Leistungsfähigkeit des - bei einer Personengesellschaft als Zurechnungsendpunkt für die marktbezogene Leistungserstellung zu verstehenden - Gesellschafters erfassen will, 1147 mißt die Gewerbesteuer gemäß ihres Charakters als Objektsteuer allein die Ertragskraft eines Gewerbebetriebs - zumindest im Grundsatz - unabhängig von der Rechtsform des Unternehmensträgers. 1148 Die Gewerbesteuer ist betriebs- bzw. unternehmensbezogen, die Einkommensteuer unternehmerbezogen. Demnach ist der Verlustabzug grundsätzlich unabhängig vom Unternehmensträger vorzunehmen. Hiergegen spricht auch nicht der Wortlaut des § 10 a Satz 3 GewStG i.V.m. § 2 V GewStG. 1149 Der Verlustabzug ist nach diesen Vorschriften gerade nicht wegen eines Wechsels des Unternehmensträgers ausgeschlossen, sondern nur wegen der Fiktion der Einstellung des Unternehmens in diesen Fällen. lISo Deshalb ist - spätestens nach der Neufassung des § 10 a GewStG - davon auszugehen, daß entgegen der Ansicht des BFH an dem Erfordernis der Untern ehmeridentität für den Verlustabzug nicht weiter festgehalten werden kann und ein bloßer Gesellschafterwechsel l151 die Höhe des möglichen Verlustabzugs nicht berührt. 1152

1146Nach § 10 a GewStG a.F. kam es auf den Gewinn der Gewerbetreibenden an, die den Gewinn nach § 5 I EStG ermitteln. 1147Vgl. insoweit Ruppe, Übertragung, S. 22; Beierl, Einkünftequalifikation, S. 84 f.; ähnlich Kneip, Mitunternehmer, S. 121. 1148V gl. nur Robisch, BB 1994, S. 1684 f.; Tipke/Lang, Steuerrecht, S. 531. 11490ies meint allerdings der BFH, BStBI. 11 1993, S. 620. II5OVgl. nur Orth, Handbuch (IDW), Kapitel H Anm. 90 ff. 1151 Unterstellt wird dabei immer die tatsächliche Untemehmensfortftihrung.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG bb) Identität der Unternehmerbegriffe

Die Unterschiede zwischen der Gewerbesteuer und der Einkommensteuer erfordern im Gegensatz zur Ansicht des BFH eine differenzierte Definition des Unternehmerbegriffes in bei den Gesetzen. Während einkommensteuerlich auch nach dem Beschluß des Großen Senats des BFH vom 25.06.1984" 53 nur der Gesellschafter als (Mit-)Unternehmer anzusehen ist, wenn er aufgrund von Einwirkungsrechten auf die Marktergebnisse Einfluß nehmen kann und diese ihm auch vermögensmäßig zugerechnet werden,1154 ist gewerbesteuerlich die unternehmenstragende Gesellschaft selbst als Untemehmerin anzusehen. Es kommt wegen der Betriebsbezogenheit der Gewerbesteuer auf die äußere Rechtszuständigkeit, d.h. darauf an, wer Träger von Rechten und Pflichten des Gewerbebetriebes ist. Dies ist immer nur die Gesellschaft selbst. 1155 Daher kann ein Gesellschafterwechsel, d.h. ein partieller Wechsel in der inneren Rechtszuständigkeit,"56 fur die Möglichkeit des Verlustabzugs selbst dann nicht von Bedeutung sein, wenn man - anders als hier - am Erfordernis der Unternehmeridentität festhalten will. Die Rechtsprechung ist also von zwei Seiten der Kritik ausgesetzt. Sowohl das generelle Festhalten an der Identität des Unternehmers als auch die Bestimmung des Unternehmerbegriffes sind abzulehnen. Diese Rechtsprechung im Gewerbesteuerrecht hat aber zumindest deutlich gemacht, wie problematisch die undifferenzierte steuerliche Behandlung eines Anlegers an einer auf raschen Mitgliederwechsel angelegten Publikums-KG als Mitunternehmer erscheint.

1152ZU den gewerbesteuerlichen Konsequenzen der BFH-Rechtsprechung bei Gesellschafterwechsel vgl. Söffing, DB 1994, S. 750 ff.; Orth, DB 1994, S. l313 ff. 1153 BFH, BStBl. 11 1984, S. 751 ff. 1154 A.A. Söffing, DB 1994, S. 748 ff.; er sieht aufgrund der Einheitsbetrachtung auch im Einkommensteuerrecht nur die Personenhandelsgesellschaft als Unternehmerin an und schließt sich hiermit der im Vordringen befindlichen gesellschaftsrechtlichen Sichtweise an. Diese Sichtweise hat jedoch - zumindest in steuerlicher Hinsicht - in letzter Zeit an Überzeugungskraft verloren. Vgl. nur Schmidt, DStR 1991, S. 505 f.; Raupach, StuW 1991, S. 278 ff.; Seer, StuW 1992, S. 35 ff.; Bordewin, FS Schmidt, S.425. 1155 Insoweit richtig Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 765. 1156Vgl. zu den Begriffen der äußeren und inneren Rechtszuständigkeit am Gesellschaftsvermögen, oben 5. Kapitel, B I. 2. a) aa) und b) bb).

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

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11. Die Besteuerung der unmittelbar beteiligten Anleger

Die Publikums-KG ist, wie alle teil-publikumsoffenen Gesellschaften, eine Zwei-Gruppen-Gesellschaft. Die ertragsteuerliche Behandlung der unmittelbar, individuell beteiligten Gesellschafter hat nach den allgemeinen Regeln zu erfolgen. Abgrenzungsprobleme, die auch das Grundsatzurteil des BFH nicht endgültig ausgeräumt hat, ergeben sich jedoch hinsichtlich der steuerrechtlichen Beurteilung der Anleger-Kommanditisten. I 157 Es ist fraglich, ob die Anleger entsprechend der Struktur und der Funktion ihrer mittelbar, kollektiven Beteiligung und unter Berücksichtigung der Funktion des MitunternehmerBegriffes als Mituntemehmer angesehen werden können.

1. Die Anleger als Mitunternehmer Die ertragsteuerliche Behandlung der Anleger hat sich an der Funktion des Mituntemehmer-Begriffs zu orientieren, der unternehmerische Beteiligungen von rein kapitalanlegenden Beteiligungen abgrenzen soll. Das Einkommensteuergesetz rechnet dem Gesellschafter einer gewerblichen Personen gesellschaft gewerbliche Einkünfte dann zu, wenn er vergleichbar einem Einzelunternehmer Einfluß auf die Erzielung des Markteinkommens der Gesellschaft ausüben kann und ihn die Ergebnisse der Tätigkeit am Markt unmittelbar treffen (Mituntemehmer-Initiative und -Risiko ).1158 Dies ist bei einer den gesetzlichen Vorschriften entsprechenden KG ohne weiteres anzunehmen,1I59 da die Kommanditisten aufgrund der normtypischen Verfügungsrechte die Voraussetzungen der Mituntemehmerschaft erfüllen. 1160 Bei einer körperschaftlich strukturierten Personenhandelsgesellschaft ist das Vorliegen der Kriterien "Mituntemehmer-Risiko" und "Mituntemehmer-Initiative" fraglich und deshalb anhand der Verfügungsrechte der Anleger-Kommanditisten gesondert zu prüfen.

1157 Anders als in der Literatur vermutet, hat der BFH die Qualifizierung der einzelnen Anleger als Mitunternehmer nicht ausdrücklich bejaht, vgl. Stehle, Neuorientierung, S. 34 f.; Bruse, FR 1985, S. 63 ff.

1158 Auch wenn die Gleichstellungsthese von Mitunternehmern und Einzelunternehmern nicht strikt durchgehalten wird, dürfte dies unstreitig sein. 1159Für das idealtypische Statut ist die Gleichstellung von Gesellschafter und Mitunternehmer berechtigt. Für eine weitergehende Gleichstellung Messmer, FS Döllerer, S. 429 ff.

1160Ygl. oben 5. Kapitel, C IL

.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG a) Rechtsprechung

Der BFH hat festgestellt, daß grundsätzlich auch Gesellschafter einer Pub likums-KG als Mitunternehmer qualifiziert werden können, wenn auch im Einzelfall zu prüfen sei, ob die Gesellschafter Mitunternehmer-Initiative entfalten können und Mitunternehmer-Risiko tragen. Dabei wird angenommen, daß diese Typusmerkmale auch bei einem Anleger einer Publikums-KG i.d.R. vorliegen. 1161 Dies ist jedoch mehr als fraglich und im Ergebnis abzulehnen. 1162 Dabei ist nochmals zu betonen, daß an die Typusmerkmale MitunternehmerRisiko und Mitunternehmer-Initiative grundsätzlich hohe Anforderungen zu stellen sind,1163 weil nur dann eine prinzipielle unterschiedliche Besteuerung von Mitunternehmergemeinschaften und Körperschaften gerechtfertigt ist.

aa) Mitunternehmer-Risiko

(1) Der normtypische Kommanditist trägt Mitunternehmer-Risiko. Allerdings ist die vermögensrechtliche Teilhabe des Kommanditisten so ausgestaltet, daß sie das Minimum an steuerrechtlicher Risikotragung enthält, das für die Annahme einer Mitunternehmerschaft notwendig ist. Der Gesellschafter einer Publikums-KG ist, soweit er gesellschaftsrechtlich "unmittelbar" an der KG beteiligt ist, grundsätzlich ebenso, wenn auch bereits in gewisser Weise kollektiviert, am Gewinn und Verlust der KG beteiligt wie ein idealtypischer Kommanditist. 1164 Es bestehen aber eine Reihe von Besonderheiten, die sein Risiko - verstanden als unmittelbare Teilhabe am Gewinn, Verlust und Vermögen - entscheidend verringern.

(2) Bei Publikums-Gesellschaften wird für die von den Mehrheitsgesellschaftern verfolgte langfristige Geschäftspolitik Ld.R. auf eine hohe Thesaurierungsquote hingewirkt. Die Kompetenzen in bezug auf Gewinnverwendungsentscheidungen sind dabei Ld.R. so verteilt, daß nur die Alt-Gesellschafter und die Verwaltungsspitze des Innen-Verbandes unmittelbar entscheiden und die Anleger der Verwaltungsspitze lediglich kollektiv Weisungen erteilen können. Von einer unmittelbaren Aneignungsbefugnis in bezug auf die Erträge der Gesellschaft kann somit nicht ausgegangen werden. 1165 1161 Sie nur BFH, BStBl. II 1984, S. 758. 1162Ygl. nur Walz, JZ 1985, S. 192 ff.; Boles/Walz, GmbHR 1986, S. 435 ff.; Hopt, ZGR 1987, S. 171. 1163 Grundlegend dazu oben 1. Teil, 2. Kapitel, B 11. 1. a). 1164Ygl. oben A 1. 3. 1165 Instruktiv dazu BGH, DB 1996, S. 926.

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

363

Aufgrund der gesamthänderischen Beteiligung am Gesellschaftsvermögen der Publikums-KG ist der Anleger rechtlich zwar an den stillen Reserven beteiligt. Faktisch vollzieht sich aber die Realisierung - ähnlich wie bei Kapitalgesellschaften - über den Verkauf an Dritte, da die ordentliche Austrittskündigung meist ausgeschlossen ist. "66 Und dort, wo die Kündigung rechtlich möglich ist, ist eine Teilnahme des Ausscheidungswilligen an den stillen Reserven wegen der Geltung einer sog. Buchwertklausel wirtschaftlich unmöglich. "67 Anders als der idealtypische Kommanditist besteht für den Publikums-Kommanditisten dagegen die Möglichkeit, die Beteiligung zu des investieren; er ist deshalb nicht auf Dauer mit dem unternehmerischen Schicksal der Gesellschaft verbunden. 1168 Der BFH hat trotz dieser Einschränkungen die Risikotragung durch den geseIlschaftsrechtlich unmittelbar beteiligten Anleger wegen der formalen GesellschaftersteIlung für ausreichend gehalten. Er hält damit letztlich das normale Residualeinkommensrisiko eines Eigenkapitalgebers für ausreichend, wenn das Kapital auf personengesellschaftsrechtlicher Grundlage gegeben worden ist. "69 Diese Ansicht ist abzulehnen. Aus den genannten Gründen trägt der Anleger kein Risiko, wie es für die Annahme einer Mitunternehmerschaft notwendig ist.

bb) Mitunternehmer-Initiative

(1) An das zweite Kriterium für den Typusbegriff "Mitunternehmer" , die Mitunternehmer-Initiative, legt die Rechtsprechung ebenfalls keine strengen Maßstäbe an. Ein Gesellschafter einer Personengesellschaft hat nach der Rechtsprechung immer schön dann Mitunternehmer-Initiative, wenn ihm auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage Rechte zustehen, die nicht wesentlich hinter den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten zurückbleiben, die einem idealtypischen Kommanditisten eingeräumt sind. "70 Schon dadurch werden die Anforderungen an das Kriterium der Mitunternehmer-Initiative in bedenklicher 1166Ygl. oben, A 2. b). 1167ZU den Grenzen solcher Buchwertklauseln BGH, BB 1993, S. 2265 ff.; Müller, zrp 1995, S. 1561 ff. 1168ZU der Bedeutung der Befristung der GesellschaftersteIlung für die (Mit-)Unternehmereigenschaft des Gesellschafters, BFH, BStBl. II 1986, S. 896; BFH, OB 1996, S. 860 ff. 1169Das typische Residualeinkommensrisiko kann aber bei Aufrechterhaltung des Dualismus der unternehmerischen Beteiligungsformen gerade nicht ftir ausreichend gehalten werden, Schreiber, StuW 1987, S. 1 ff. 117oYgl. nur BFH, BStBI. II 1987, S. 124 ff.; BFH, BStBl. II 1989, S. 722 ff.; BFH, BStBl. II 1994, S. 635.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

Weise minimiert. 117 I Bei Publikums-KG können die Anleger nur eine noch geringere Mitunternehmer-Initiative ausüben. (2) Den Anlegern einer Publikums-KG sind die individuellen Mitwirkungsrechte weitestgehend abgeschnitten und kollektiviert. Sie sind einem "Organ" übertragen worden mit der Folge, daß die Gesellschafter nicht mehr unmittelbar Herren ihrer Teilhaberechte sind. Das "Organ" übt die Rechte weitgehend selbständig, von individuellen Weisungen der Kommanditisten unabhängig und eigenverantwortlich aus. ll72 Trotz dieser weitgehenden Beschneidung der Kommanditistenrechte in einer Publikums-KG hat der BFH bisher davon abgesehen, die MitunternehmerStellung wegen Fehlens individueller Mitunternehmer-Initiative zu verneinen. Der BFH hat in einer jüngst ergangenen Entscheidung sogar eher die Tendenz erkennen lassen, die Qualifizierung eines Anlegers an einer Publikums-KG als Mitunternehmer nur dann zu verneinen, wenn die GesellschaftersteIlung von Anfang an zeitlich befristet ist und es unmöglich erscheint, während dieser Zeit Gewinn aus der Beteiligung zu erzielen. I 173 Die großzügige Anerkennung des Vorliegens von Mitunternehmer-Initiative durch die Rechtsprechung bei Anlegern einer Publikums-KG ist problematisch, wenn man erkennt, daß die unternehmerischen Entscheidungsrechte, insbesondere das Zustimmungsrecht zu außerordentlichen Geschäftsftihrungsmaßnahmen, die dem Kommanditisten nach dem Regelstatut des HGB zustehen, die untere Grenze bilden, um einen Gesellschafter als Unternehmer und nicht als Kapitalgeber zu qualifizieren. I 174 Es ist offensichtlich, daß die Rechtsprechung des BFH zur MitunternehmerSteIlung der Anleger der Funktion der Publikums-KG als einer teil-publikumsoffenen Gesellschaft widerspricht. Die Anleger betrachten sich selbst (gesellschaftsrechtlich) nicht als Mitunternehmer, sondern als Kapitalgeber, die aus rationalen Gründen, wie ein Aktionär, keine unternehmerischen Leitungsaufgaben übernehmen wollen und i.d.R. auch nicht können.

1171Ygl. nur Schulze zur Wiesche, DB 1987, S. 551 ff. linDen Kommanditisten bleiben unmittelbar lediglich typische körperschaftliche Mitgliedschaftsrechte, die eine UnternehmersteIlung gerade nicht begründen können; vgl. Walz, Steuergerechtigkeit, S. 408. 1173 BFH, DB 1996, S. 860 ff. 1174Ygl. oben 2. Kapitel, B H. 1. a) bb).

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

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b) Abgrenzung Mitunternehmer versus Kapitalgeber Die bisherigen Untersuchungen haben gezeigt: Eine Anerkennung der Mitunternehmer-Stellung von (gesellschaftsrechtlich unmittelbar beteiligten) Anlegern ist mit dem Prinzip der Besteuerung nach der individuellen Leistungsflihigkeit grundsätzlich unvereinbar. Ausnahmsweise kann dies anders sein. Deshalb sind Kriterien fur die Abgrenzung von Mitunternehmern und Kapitalanlegern zu entwickeln. Diese Abgrenzungskriterien haben sich an dem Inhalt der materiellen Rechtsstellung der Beteiligten und an ihren Dispositionsbefugnissen zu orientieren.

aa) Grundlagen der Abgrenzung Schädlich flir die Qualifizierung des Anlegers als Mitunternehmer ist die privative Übertragung seiner Zustimmungsrechte auf ein Organ, weIches rechtlich (oder faktisch) eigenverantwortlich entscheiden kann. Dem Anleger muß mindestens die Möglichkeit verbleiben, dem Organ unmittelbare Weisungen zu erteilen. Das Organ muß an die Kommanditisten somit eng rückgekoppelt sein. 1175 Nicht ausreichend fur die Annahme einer MitunternehmersteIlung der Anleger ist es, wenn durch einen mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden Beschluß dem Organ Weisungen in bezug auf die Ausübung des Zustimmungsrechts erteilt werden können. Bei einer heterogenen Gruppe von Anlegern unterliegt das Organ dabei zumindest faktisch keiner engen Rückkopplung, die den einzelnen Kommanditisten einen unmittelbaren, mitunternehmerischen Einfluß auf die Leistungserstellung eröffnet. I 176 Eine individuelle Kompetenz in Grundlagenentscheidungen kann die Mitunternehmer-Stellung nicht begründen, da es auf individuelle unternehmerische Dispositionsbefugnisse ankommt. Die Zuständigkeiten in Grundlagenentscheidungen ist flir alle Gesellschafter aus individuellen und institutionellen Gründen unabhängig davon dringend notwendig, ob sie mitunternehmerisch oder lediglich kapitalanlegend an der Gesellschaft beteiligt sind.

bb) Zahl der Anleger Indiz rur eine weitgehende Eigenverantwortlichkeit des Organs, die eine mitunternehmerische Beteiligung der einzelnen Kapitalgeber ausschließt, ist vor 1175Vgl. Walz, Steuergerechtigkeit, S. 408; Hopt, ZGR 1987, S. 171. 1176Es liegen lediglich körperschaftliche Mitgliedschaftsrechte vor, die eine Kapitalanlegerstellung repräsentieren; vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 503.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

allem die Zahl der Anleger. Nur bei einer überschaubaren Zahl von Anlegern und bei einem geschlossenen Anlegerkreis kann die Rückkopplung rechtlich und faktisch so gestaltet sein, daß die Anleger - wie die Kommanditisten einer Familien-KG - tatsächlich noch Herren ihrer Rechte sind. lI77 Bei einem großen und offenen, relativ schnell wechselnden Anlegerkreis ist dies i.d.R. anders. Hier erfordern es Funktions- und Anlegerschutzgründe, daß die Mitwirkungsrechte der disparaten Gruppe von Anlegern funktionsgerecht gebündelt werden. Entscheidend für die Frage, ob eine steuerrelevante Kollektivierung der Weisungserteilung vorliegt, ist also letztendlich die Zahl der Anleger und die Übertragbarkeit der Beteiligung. I 178 Es bleibt die Frage, ob sich aus Gründen der Rechts- und Planungssicherheit eine Richtgröße für die Bestimmung der Anzahl der Beteiligten finden läßt, ab der im Normalfall von einer weitgehenden Einflußlosigkeit der "gebündelten Anleger" auszugehen ist. Hierbei könnte ein Blick auf die Steuerrechtsordnung der USA hilfreich sein. Sie bestimmt, daß bis zu einer Zahl von 35 Anteilseignern eine sog. small corporation vorliegt, bei der, an sich systemwidrig, für die mitunternehmerische Besteuerung optiert werden kann. 1I79 Diese Bestimmung beruht auf dem Gedanken, daß in geschlossenen Gesellschaften mit überschaubarem Gesellschafterkreis die Rechte und Einflußmöglichkeiten der Beteiligten, noch individuell gestaltbar sind, d.h. mit denen eines Mitunternehmers vergleichbar sind. 1180 Die Überlegungen im amerikanischen Steuerrecht, die neben der Rechtsform (corporation) sehr stark auf den Realtypus abstellen, lassen sich auch für den umgekehrten Fall fruchtbar machen, daß an einer Personengesellschaft (KG) eine große Zahl von Anleger-Kommanditisten beteiligt ist. Allerdings kann man die amerikanischen Überlegungen auf die Anleger-KG nicht undifferenziert in der Weise übertragen, daß man bei mehr als 35 Anlegern immer von einer steuerrelevanten Kollektivierung der Beteiligung ausgeht. I \81 Möglich ist dies nur bei einem sehr stark heterogenem, relativ schnell wechselndem Anlegerkreis, während bei einem homogenen, relativ geschlossenem Anlegerkreis I 177 Daher eignet sich auch nur in diesen Fällen eine Vertreterklausel zur Bündelung der Anleger-Kommanditisten, Barbasch, Ausgewählte Probleme, S. 185. 1178 Ausdrücklich in diesem Sinne Hopt, ZGR 1987, S. 171. 1179 Zschiegner, Grundzüge, S. 117. 11800a das anglo-amerikanische Gesellschaftsrecht bei Kapitalgesellschaften nicht eine so weitgehende Abschottung des Gesellschaftsvermögens von den Gesellschaftern kennt, ist insoweit eine Option denkbar. Weber, Grundgesetz, S. 267; Marflow, Unternehmensbesteuerung, S. 94. I \81 In Großbritannien ist umgekehrt bestimmt, daß eine Personengesellschaft nicht mehr als 20 Gesellschafter haben darf. Bei Überschreiten dieser Zahl wird sie wie eine nichtrechtsfähige Personenvereinigung behandelt.

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

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erst bei einer größeren Zahl von Beteiligten die Annahme einer steuerrelevanten Mediatisierung berechtigt ist. Deshalb kommt es neben der Zahl insbesondere auch auf die Übertragbarkeit der Anteile an.

cc) Übertragbarkeit der Anteile Je mehr sich eine Anleger-KG dem breiten Publikum öffnet mit der Maßgabe, daß es fur die Beteiligungsrechte einen Sekundärhandel geben soll, desto leichter müssen auf der einen Seite die Gesellschaftsanteile grundsätzlich frei übertragbar sein. Auf der anderen Seite muß bei solchen Gesellschaften das Management - wie in Aktiengesellschaften - zentralisiert und von den AnlegerGesellschaftern weitgehend unabhängig sein. 1182 Mit der Anpassung der Struktur an die Funktion einer teil-publikumsoffenen Gesellschaft, bei der sich die einzelnen Anleger leicht von der Gesellschaft lösen können, ist die Minderung der Entscheidungsbefugnis und die Kollektivierung von Mitwirkungsrechten zwingend verbunden. 1183 Es findet - wie bei der Publikums-AG - eine Trennung von Eigentum und Verfugungsmacht statt. Dieser Trennung von Eigentum und Verfügungsgewalt entspricht, daß der Anleger lediglich Residualeinkommensrisiko und kein Mitunternehmer-Risiko trägt. Bei einer Ausrichtung der Gesellschaft an einen anonymen Anlegerkreis, der sich über den Kapitalmarkt von der Gesellschaft lösen kann, ist die Beteiligung des Anlegers also aus objektiv rechtlichen Gründen so strukturiert, daß er trotz einer unmittelbaren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung nur mittelbar, kollektiv - wie ein Kapitalgesellschafter - am Unternehmen beteiligt ist. 1184 Es spricht deshalb bei einer Besteuerung nach der individuellen Leistungsfähigkeit alles dafür, daß bei Publikums-KG die zahlreichen Anleger, deren Beteiligungen standardisiert und leicht übertragbar sind und deren Teilhaberechte deshalb zwingend in der geschilderten Art kollektiviert sind, jedenfalls nicht als Mitunternehmer, sondern als Kapitalanieger zu qualifizieren sind. Nicht entschieden ist damit die Frage, ob die Anleger steuerlich als Fremdkapitalgeber oder als Eigenkapitalgeber zu behandeln sind.

1182 Bales/Walz, GmbHR 1986, S. 437. 1183Nur wegen dieses insoweit zwingenden Zusammenhangs von Funktion und Struktur der Beteiligungsform an einer Anlage-Gesellschaft ist es gerechtfertigt, von äußeren Indizien auf die innere Rechtsstellung des Anlegers zu schließen. Ablehnend dagegen Castede, StuW 1978, S. 23 ff. 1184Dies ergibt sich aus dem oben, im I. Teil, 2. Kapitel, B. H. 2., näher dargestellten zwingenden Funktionen- und Anlegerschutz, vgl. hierzu Wiedemann, BB 1975, S. 1591 ff.; Grate, Anlegerschutz, S. 111 ff.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

2. Die Anleger als stille Gesellschafter

Der Gedanke, die Anleger, die den Kriterien des Typus Mitunternehmer nicht genügen, als stille Gesellschafter zu behandeln, beruht auf der Überlegung, die Rechtsposition des stillen Gesellschafters sei als Minus gegenüber der des Mitunternehmers aufzufassen. Dies ergebe sich aus dem Verhältnis von § 15 I Nr. 2 EStG und § 20 I Nr. 4 EStG, weIches ein Stufenverhältnis zwischen mitunternehmerischer Beteiligung und Beteiligung als stiller Gesellschafter (oder partiarischer Darlehensgeber) darstelle. 1185 Bei dieser Einordnung werden jedoch weder die gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten einer teil-publikumsoffenen Gesellschaft noch die grundsätzliche steuerliche Unterscheidung in Eigen- und Fremdkapitalgeber hinreichend berücksichtigt.

a) Kollektive versus individuelle Beteiligung Die Beteiligung als Anleger an einer Publikums-KG ist nicht eine individuelle Beteiligung minderer Qualität, sondern eine gegenüber einer mitunternehmerischen Beteiligung andere Fonn der gesellschaftsrechtlichen Beteiligung als Eigenkapitalgeber. Der Anleger ist nicht mehr unmittelbar individuell, sondern mittelbar, körperschaftlich an der Gesellschaft beteiligt. Die Vertragsbeziehungen des Anlegers und seine aus diesem Vertragsgeflecht resultierenden Dispositionsbefugnisse werden durch das "Sonderrecht des BGH fur Beteiligungen an Publikumspersonengesellschaften" konkretisiert. 1186 Diese Rechtsprechung hat deutlich gemacht, daß die konkrete Beteiligung eines Anlegers mit den Beteiligungen vergleichbar ist, die in § 20 I Nr. I EStG genannt sind. Eine mitunternehmerische Beteiligung minderer Art, also eine stille Beteiligung, kann nur dort angenommen werden, wo die individuelle Rechtsstellung der Beteiligten zwar unangetastet bleibt, aber nicht den Anforderungen des § 15 I Nr. 2 EStG genügt. Dies ist typischerweise bei Familiengesellschaften der Fall, wo der als Alleinunternehmer tätige Vater seine Kinder als "Kommanditisten" in die umgegründete Familien-KG aufnimmt, ohne diese mitunternehmerisch zu beteiligten. Hier kann tatsächlich eine Umqualifizierung in eine stille Beteiligung in Frage kommen. 1I87 Das Unternehmen des Vaters wird

1185Vgl. insoweit nur Schulze-Osterloh, Grundprobleme, S. 156 ff. 1186Vgl. hierzu oben A I. I. 1187Diese Art der Übertragung von Einkunftsquellen wird von der Rechtsprechung wegen § 12 EStG nicht anerkannt. Diese Rechtsprechung übersieht, daß auch bei Ablehnung der Mituntemehmerstellung des Kindes zunächst Einkünfte aus Kapitalver-

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

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als verdecktes Einzelunternehmen fortgetUhrt. Die Dispositionsbefugnis ist nicht zwischen dem Vater und einem gedachten Anlegerkollektiv geteilt, sondern liegt allein in den Händen des Unternehmers. In den hier interessierenden Publikums-KG kann dagegen von einer verdeckten KGaA gesprochen werden, bei den das Bündel der körperschaftlich beteiligten Anleger den unternehmerisch individuell beteiligten Gesellschafter gegenübersteht. Daher wird der Vorschlag, den Anleger als typisch stillen Beteiligten zu behandeln, den gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten nicht gerecht. b) Eigenkapital versus Fremdkapital Der Vorschlag, die Anleger als stille Gesellschafter zu behandeln, stößt auch auf sonstige steuersystematische Bedenken, weil er die Unterscheidung in Finanzierungsverträge, die die Hingabe von Eigenkapital regeln, und in diejenigen, die Fremdkapital betreffen, nicht beachtet. Die Vertrags beziehungen der Beteiligten sind auf die Hingabe von Eigenkapital gerichtet und auch tatsächlich entsprechend ausgestaltet. Dies muß ein Steuerrecht, das an die Qualifikation von Eigen- oder Fremdkapital unterschiedliche Rechtfolgen anknüpft, beachten. 1188 Die Anleger sind allerdings in kollektiver Form mit Eigenkapital beteiligt. Deshalb bleibt die Frage, ob sie steuerlich als körperschaftlich Beteiligte an einer Personengesellschaft zu erfassen sind. 3. Die Anleger als körperschaftlich Beteiligte Es ist ausgeführt worden, daß es aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Verteilung der Dispositionsbefugnisse nicht sachgerecht ist, die Anleger an einer Publikums-KG, die sich an anonyme Kapitalgeber wendet, als Mitunternehmer zu erfassen. Entsprechend der Dispositionsbefugnisse, die für die unmittelbare oder mittelbare Zurechnung von Einkünften wegen des fundamentalen Prinzips der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit von entscheidender Bedeutung sind, scheint es - de lege lata - die einzig sachgerechte Lösung zu sein, die Gruppe der Anleger als Körperschaftsteuersubjekt und den einzelnen Anleger als Empfänger von Kapitaleinkünften gern. § 20 I Nr. 1 EStG zu erfassen. Die Zurechnung der Dispositionsbefugnisse an das Kollektiv statt an das Individuum erfordert die Qualifikation des Kollektivs als Körperschaftsteuersubmögen vorliegen. Ygl. nur Groh, Übertragung, S. 100 f.; Knobbe-Keuk, Unternehmenssteuerrecht, S. 512 m.w.N. 1188ygl. nur Pällath, Kapitalkonto, S. 100; Klein, GmbHR 1982, S. 281 ff. 24 Maurer

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

jekt. "89 Nur so kann die Publikums-KG im gesellschaftsrechtlichen und unternehmensteuerrechtlichen Dualismus von Beteiligungsformen und Rechtsformen" 90 sachgerecht erfaßt werden.

a) Anlegergesamtheit als Körperschaftsteuersubjekt Der BFH hat in dem Beschluß vom 25.06.1984 entschieden, daß eine körperschaftlich strukturierte Publikums-KG nicht Körperschaftsteuersubjekt gern. § I Nr. I, 5 oder § 3 KStG ist. Er hat nicht darüber entschieden, ob die Anleger untereinander einen körperschaftsteuerpflichtigen "Innen-Verband" bilden. Daher kann aus der Entscheidung nicht, wie es teilweise geschieht, geschlossen werden, daß eine partielle Körperschaftsbesteuerung nur in bezug auf die Anleger ausscheidet.

aa) Kollektiv als kapitalgesellschaftsrechtlicher Verband? Das Anleger-Kollektiv kann nicht als ein Körperschaftsteuer-Subjekt gern.

§ 1 I Nr. 1 KStG angesehen werden. Wie bereits gezeigt worden ist, setzt dies

ein Sondervermögen mit einem bestimmten Kapitalerhaltungssystem voraus. 1191 Das Zurücktreten des Einzelnen hinter die Institution hängt hier eng mit der Verselbständigung des Vermögens zusammen. Das ist so beim Modell der im 2. Teil vorgestellten teil-publikumsoffenen Gesellschaften, der KGaA und der KGmaGS. Die Anleger einer Publikums-KG sind dagegen vermögensmäßig gesamthänderisch an einer Personengesellschaft, d.h. sachenrechtlich unmittelbar, am Gesellschaftsvermögen beteiligt. I 192

1189Nur das Kollektiv der Anleger kann unternehmerisch über das Organ die Markthandlungen beeinflussen. Dem muß die Ergänzungsfunktion des § 3 I KStG Rechnung tragen, vgl. Rasenack, Theorie, S. 268 f.; Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 208 ff.; Kraft, Gewinnermittlung, S. 108. 1190Dem auch rur die Publikums-KG geltenden Dualismus der Rechtsformen würde eine Besteuerung der KG als Körperschaftsteuersubjekt gern. § I I Nr. I KStG widersprechen. A.A. Kappe, Abschreibungsgesellschaften, S. 167 f.; Walz, Steuergerechtigkeit, S. 409. 1191 Ygl. näher oben I. Teil, 2. Kapitel, B I. I. 1192Ygl. näher oben I. Teil, 2. Kapitel, B I. 2. b).

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

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bb) Kollektiv als "Außen-Verband"? (1) Der Zusammenschluß der Anleger bildet auch keinen "Außen-Verband", der als rechtsflihiger Verein LS. des § 1 I Nr. 4 KStG anzusehen wäre. Formalrechtlich fehlt es dem Zusammenschluß an der Rechtsflihigkeit. Materiellrechtlich ist der rechtsflihige Verein eine gegenüber dem "Innen-Verband" stärker institutionalisierte Organisationsform mit abgegrenzten Kompetenzbereichen der Organe "Mitgliederversammlung" und "Vorstand". Dies beruht nicht zuletzt darauf, daß der rechtsflihige Verein nach außen voll funktionsflihig sein muß, während der "Innen-Verband" lediglich die Beteiligung an einer PersonengeseIlschaft wirksam mediatisieren und die Anleger gegenüber den "Unternehmer-Gesellschaftern" durch ein Organ wirksam vertreten will. I193 Insoweit ist der Innen-Verband ein kupierter Verband, ähnlich wie der Zusammenschluß der Kommanditaktionäre. (2) Der Zusammenschluß der Anleger könnte allenfalls ein nichtrechtsfahiger Außen-Verein LS. des § 54 BGB, § 1 I Nr. 5 KStG sein. Nach der hier vertretenen Ansicht unterscheidet sich der nichtrechtsflihige Verein von dem rechtsflihigen Verein jedoch nur insoweit, als der rechtsflihige Verein zur juristischen Person verselbständigt ist, der nichtrechtsflihige Verein dagegen nicht. Der nichtrechtsflihige Verein hat als nach außen gerichteter Verein eine voll funktionsflihige körperschaftliche Organisation. 1194 Der Zusammenschluß der Anleger, der bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Anleger in steuerrelevanter Weise mediatisiert, ist jedoch lediglich als Innen-Verband vorstellbar. Dieser Innen-Verband hat zwar ebenfalls eine körperschaftliche Verfassung, ist aber nicht selbständig nach außen handlungsorientiert und handlungsflihig, sondern - wie die Gesamtheit der Kommanditaktionäre - in den Gesamtverband, bestehend aus den Alt-Gesellschaftern und der Gesamtheit aller Anleger, rein binnen orientiert integriert.

cc) Kollektiv als "Innen-Verband" Das Anleger-Kollektiv könnte einen steuerpflichten Innen-Verband bilden. Die h.M. nimmt an, daß der nichtrechtsflihige Verein gern. § 1 I Nr. 5 KStG nur dann ein Körperschaftsteuersubjekt bildet, wenn sein Einkommen nicht den Mitgliedern unmittelbar zuzurechnen ist. § 3 1 KStG, so meint man, setze ein Körperschaftsteuersubjekt nach § 1 I Nr. 5 KStG voraus und konkretisiere, 1193 Dieser Funktionsunterschied bedeutet nicht unmittelbar, daß ein Innen-Verband nicht körperschaftsteuerpflichtig sein kann. So aber Kessal-Wulf, Innenverbände, S. 227 ff. 1194Schmidt, K., Gesellschaftsrecht, S. 745.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

unter welchen Umständen ein dort aufgeflihrtes Rechtssubjekt nicht selbst Körperschaftsteuersubjekt sei. 1195 § 3 I KStG schränke insoweit den § I I Nr. 5 KStG ein. Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Sie ergibt sich weder zwingend aus dem Wortlaut der Vorschriften der § I I Nr. 5, § 3 I KStG, noch ist ein solches Verständnis mit grundlegenden Prinzipien des Körperschaftsteuerrechts vereinbar. Der Wortlaut des § 3 I KStG unterscheidet sich insoweit von § I I Nr. 5 KStG, als er nicht den nichtrechtsfähigen Verein, sondern (sonstige) nichtrechtsfähige Personenvereinigungen anspricht. Nur bei den sonstigen nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen kommt es - nach dem Wortlaut des § 3 I KStG - auf eine konkrete Abgrenzung von Körperschaftsteuer- oder Einkommensteuerpflicht an. Der Wortlaut geht also entgegen der h.M. davon aus, daß es über als Außen-Verband konstituierte nichtrechtsfiihige Vereine hinaus noch andere nichtrechtsflihige Personen vereinigungen gibt, die aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur als Körperschaftsteuer-Subjekt behandelt werden müssen. 1196 Die Auslegung entspricht der dem Körperschaftsteuerrecht zugrundeliegenden Systematik. Das Körperschaftsteuerrecht geht davon aus, daß eine eigenständige Besteuerung bei den Organisationsfonnen notwendig ist, die den Beteiligten keine unmittelbar unternehmerischen Dispositionsbefugnisse vennitteln. 1197 Über die in § I I Nr. I - 5 KStG genannten Körperschaftsteuer-Subjekte hinaus gibt es weitere nichtrechtsfähige Personenvereinigungen, die die RechtsteIlung des Beteiligten soweit mediatisieren, daß eine unmittelbare Zurechnung der Einkünfte auf die Beteiligten nicht mit dem Prinzip der Leistungsfähigkeit und insoweit nicht mit dem grundlegenden Prinzip der Ertragsbesteuerung in Einklang steht. Dieser Tatsache, die auf der weitgehenden gesellschaftsrechtlichen Organisationsfreiheit beruht, trägt § 3 I KStG Rechnung. 1198 Er erweitert die Körperschaftsteuer-Pflicht auf solche nichtrechtsfähigen Personenvereinigungen, die dem Anleger keine individuelle RechtsteIlung vennitteln. Es entspricht der Funktion der Körperschaftsteuer als Lückensteuer für Einkommen, die Individuen mangels entsprechender Dispositionsbefugnisse nicht unmittelbar zugerechnet werden können. 1195Ygl. Streck, KStG, § 3 Anm. 3; Freericks in Blümich, § 3 KStG Anm. 3, 16, 17; HermanniHeuerlRaupach, § 3 KStG Anm. 4. 1196 Die Rechtsprechung ist insoweit nicht eindeutig, vgl. BFH, BStBl. II 1992, S. 972. Richtig DötschiEversberglJostlWitt, KStG, § 3 Anm. 4 ff., die zu Recht von einer Erweiterung der Körperschaftsteuerpflicht sprechen. 1197Ygl. nur Rasenack, Theorie, S. 268 f.; Pezzer, FS Tipke, S. 419. 1198Schreiber, Rechtsformabhängige, S. 208 ff.; Kraft, Gewinnermittlung, S. 108 f.

C. Oie steuerliche Behandlung der Publikums-KG

373

dd) Zwischenergebnis Die Analyse der Verfügungsrechte der unmittelbar an der Anleger-KG beteiligten Anleger ergab, daß sich über das unmittelbare Einlagenverhältnis ein "Innen-Verband" gelegt hat. Die Dispositionsbefugnisse sind auf den InnenVerband der Anleger-Gesamtheit übergegangen, der sie durch ein Organ, Z.B. den Anleger-Beirat, wahmimmt. 1199 Wenn der Anleger keine individuellen Mitwirkungsrechte in der Gesellschaft hat, muß aus individuellen und institutionellen Anlegerschutzgründen davon ausgegangen werden, daß die Rechte auf das Kollektiv und nicht auf die Alt-Gesellschafter übergehen. 12oo Das bedeutet: Wenn nach der Analyse des Verfügungsrechts eine mituntemehmerschaftliche Beteiligung der Anleger ausscheidet, führt dies bei Anleger-KG zu der Annahme eines nach § 3 I KStG körperschaftsteuerpflichtigen "Innen-Verbandes". Dieser Innen-Verband nimmt die Rechte der Anleger gebündelt wahr, er ist somit Mitunternehmer der Anleger-KG. b) Anleger als Empfänger von Einkünften gern. § 20 I Nr. I EStG Der Anleger selbst erhält Ausschüttungen auf seine in das Eigenkapital der Anleger-KG gemachte Einlage. Der Verband vermittelt kapitalistische Einkünfte auf körperschaftlicher Grundlage. Die Beteiligung des Anlegers entspricht - trotz seiner (formal) unmittelbar personengesellschaftsrechtlichen Beteiligung - der Vereinsmitgliedschaft bei der Börsen-KG. Dem entspricht die gesetzliche Systematik des § 20 I Nr. I EStG. Es wurde bereits gezeigt, daß die Aufzählung der Einkünfte in § 20 I Nr. I EStG nicht abschließend ist. 1201 Es ist aus systematischen Gründen zwingend, die Einkünfte den in § 20 I Nr. I EStG genannten Einkunftsquellen gleichzustellen.

III. Die Besteuerung der mittelbar beteiligten Anleger

Eine Analyse der Verfügungsrechte der mittelbar über einen Treuhänder beteiligten Anleger ergab, daß die Anleger - ebenso wie bei einer unmittelbaren Beteiligung - mittelbar, kollektiv an einem Innen-Verband der Eigenkapital11990er Innen-Verband hat die gleiche Funktion wie der Hauptbeteiligte, an dessen Anteil eine Masse von Anlegern unterbeteiligt ist. Kollektivverfassung, Treuhandlösungen und Unterbeteiligungen vermitteln den Anlegern vergleichbare Oispositionsbefugnisse, vgl. insbesondere die Arbeiten von Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand; Maulbetsch, Beirat und Treuhand. 1200Siehe nur Grote, Anlegerschutz, S. 111 ff. 1201 Ganz h.M. Vgl. nur BFH, OB 1995, S. 1111.

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

geber beteiligt sind. Das Organ dieses Innen-Verbandes ist der Treuhänder. 1202 Der Treuhänder ist nicht nur Organ des "Innen-Verbandes", sondern zugleich die rechtliche Hülle des "Innen-Verbandes", d.h. das Zurechnungssubjekt fUr die Körperschaftsteuer. Er bündelt in seiner Person die VerfUgungsrechte, er ist Träger des Kapitals der Anleger. Die Treugeber können dem Treuhänder lediglich mehrheitlich Weisungen erteilen. Sie haben keine Dispositonsbefugnisse über die Marktleistung, sie sind lediglich Anleger, welche an dem InnenVerband beteiligt sind. 1203 Die Publikums-KG besteht aus den Alt-Gesellschaftern und dem "InnenVerband", welcher durch den Treuhänder repräsentiert wird. Der Innen-Verband fungiert dabei, ähnlich wie der Anleger-Verein bei der KGaA, als Organ isationsmedium, welches erst die fur die Funktion als Kapitalsammelbecken notwendige Mediatisierung schafft.

IV. Zusammenfassung Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG wurde (und wird?) in der Wissenschaft kontrovers diskutiert. Der Streitpunkt war, ob eine Personengesellschaft, an der die Anleger mittelbar, kollektiv beteiligt sind, im steuerlichen Dualismus als Mitunternehmerschaft oder als Körperschaft aufzufassen ist. Dieser Streit hat - zumindest fur die Praxis - mit der Entscheidung des BFH vom 25.06. 1984 einen Abschluß gefunden. Der BFH hat festgestellt, daß auch eine Publikums-KG als Personengesellschaft und - wegen der Anknüpfung des Steuerrechts an das Gesellschaftsrecht - als Mitunternehmerschaft zu qualifizieren seI. Diese Rechtsprechung ist in bezug auf diesen Inhalt ausdrücklich zu begrüßen. Es ist in der Tat nicht möglich, eine Personengesellschaft in eine Körperschaft umzuformen. Möglich ist allerdings, eine Personengesellschaft so umzuformen, daß an ihr neben den unmittelbar, individuell beteiligten Gesellschaftern auch Anleger mit einer nur mittelbaren, kollektiven GesellschaftersteIlung beteiligt sind. Diese Umformung in eine Zwei-Gruppen-Gesellschaft ändert nichts daran, daß die Organisation als solche weiterhin eine Mitunternehmerschaft ist. Fraglich ist jedoch, ob der Anleger selbst als Mitunternehmer anzusehen ist, da er lediglich eine mittelbare, kollektive GesellschaftersteIlung 12020ie Treuhand ist in diesen Fällen einem Unterbeteiligungsverhältnis gleichzustellen, Schmidt. K., Gesellschaftsrecht, S. 1829. 1203 A.A. die h.M. Vgl. nur BFH, BStBl. II 1993, S. 538 ff.; Lang/Seer, FR 1992, S. 637 ff. Letztere gehen in ihrer Argumentation aber wohl stillschweigend von einem Einzel-Treuhandverhältnis aus.

C. Die steuerliche Behandlung der Publikums-KG

375

hat. Hierüber hatte der BFH nicht zu entscheiden, und er hat sich einer ausdrücklichen Stellungnahme enthalten. Gewiß: Die Rechtsprechung läßt die Tendenz erkennen, an die Kriterien des Mitunternehmer-Begriffes "Mitunternehmer-Risiko" und "MitunternehmerInitiative" lediglich fonnale Anforderungen zu stellen, so daß auch die Anleger einer Publikums-KG als Mitunternehmer qualifiziert werden. Dies entspricht der h.M. in der Literatur, die auf die fonnale GesellschaftersteIlung abstellt. Dieser Ansicht ist entschieden zu widersprechen. Die Unterscheidung zwischen unternehmerisch und kapitalanlegend beteiligten Gesellschaftern ist nicht aufgrund der Organisationsfonn, sondern anhand der Verfügungsrechte zu treffen, die den Beteiligten in bezug auf das unternehmerisch gebundene Vennögen zustehen. Nur dann ist der Dualismus mit dem Prinzip der Besteuerung nach der individuellen Leistungsfähigkeit zu vereinbaren. Die Kapitalanleger haben die unmittelbaren, individuellen Dispositionsbefugnisse auf ein Organ - bei der unmittelbaren Beteiligung auf einen Beirat bzw. Ausschuß, bei der mittelbaren Beteiligung auf einen Treuhänder - übertragen. Die Vertragsbeziehungen sind so gestaltet, daß die Anleger in grundlegenden Angelegenheiten ein kollektives Weisungsrecht gegenüber dem Organ besitzen, auf Geschäftsführungsmaßnahmen nur in Ausnahmefllllen kollektiv Einfluß nehmen können. Die Verfügungsrechte sind, wie bei den anderen teil-publikumsoffenen Anleger-KG, gespalten: Mitunternehmerische Dispositionsbefugnisse haben die AltGesellschafter und die "Gesamtheit der Anleger", mittelbare Dispositionsbefugnisse die einzelnen Anleger. Dieser Verteilung muß die ertragsteuerliehe Behandlung der Anleger Rechnung tragen. Der "Innen-Verband" der Gesamtheit der Anleger ist zwar nicht als Körperschaftsteuersubjekt des § I I Nr. I 5 KStG anzusehen, da er nicht selbständiger Vennögensträger ist, jedoch ist er "Ergänzungs-Steuersubjekt" des § 3 I KStG. § 3 I KStG hat im gesellschaftssteuerlichen Dualismus die Funktion, auch solche nichtrechtsfllhige Personenvereinigungen als Körperschaftsteuersubjekte "aufzufangen", die zwar nicht selbständige Vennögensträger sind, aber bei denen eine individuelle Besteuerung der Gesellschafter ausscheidet. Dies ist, wie bereits ausgeführt worden ist, bei der Gesamtheit der Anleger der Fall. Es besteht eine Mitunternehmerschaft zwischen den Alt-Gesellschaftern und dem "Innen-Verband" der Gesamtheit der Anleger, so daß diesen die Einkünfte unmittelbar zugerechnet werden. Die Anleger beziehen Einkünfte gern. § 20 I Nr. I EStG, sobald ihnen Ausschüttungen zugeflossen sind. Nur diese Unterscheidung der individuellen und institutionalen Besteuerung ist mit dem Prinzip der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit vereinbar. Nur wenn die gesellschaftsrechtlichen Verftlgungsrechte und nicht die Rechtsformen der Ansatzpunkt ftlr eine Ertragsbesteuerung sind, werden Ausweich-

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

handlungen und Fehlentwicklungen im Gesellschafts- und Steuerrecht eingedämmt.

D. Ergebnis des 3. Teils

Die sachgerechte Besteuerung von Anleger-KG mit personengesellschaftsrechtlicher Beteiligung setzt - ebenso wie bei den Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung - voraus, daß die VerfUgungsrechte der Gesellschafter zutreffend nach Maßgabe der besonderen Organisationsstrukturen der jeweiligen Anleger-KG erfaßt werden. 1. Die dargestellten Formen von Anleger-KG mit personengesellschaftsrechtlicher Beteiligung lassen sich nach ihrer (formalen) Organisationsstruktur in zwei Gruppen einteilen: hier die Anleger-KG mit unmittelbarer, individueller Beteiligung der Gesellschafter (Familien-KG und Publikums-KG mit unmittelbarer Beteiligung), dort die Anleger-KG mit nur mittelbarer, kollektiver Beteiligung der Anleger (Börsen-KG, Publikums-KG mit mittelbarer Beteiligung). Eine zweite Möglichkeit der Einteilung der Anleger-KG besteht in der Einteilung nach dem Inhalt der VerfUgungsrechte, die mit der Anleger-Beteiligung verbunden sind. Nach dieser Einteilung steht die Familien-KG den anderen Anleger-KG gegenüber. Der Unterschied zwischen diesen Gruppen besteht darin, daß bei der Familien-KG die Anleger in der Ausübung ihrer individuellen Mitwirkungsrechte durch die Zwischenschaltung eines "Vertreters" eingeschränkt sind, während die Anleger der Börsen-KG und der PublikumsKG - einmal durch einen rechtsfahigen Außen-Verein, einmal durch einen Innen-Verband - von individuellen Mitwirkungsrechten abgeschnitten sind. Der Innen-Verband nimmt die Rechte durch ein Organ wahr, weIches eigenverantwortlich im überindividuellen Interesse handelt. Es hat sich gezeigt, daß v.a. im Hinblick auf eine sachgerechte Besteuerung nur diese Einordnung nämlich, nach Maßgabe der individuellen VerfUgungsrechte, sachgerecht ist. 2. Die Massen-Familien-KG ist typischerweise eine Mitunternehmerschaft, an der neben den unternehmerisch tätigen Gesellschaftern sog. "passive" Familien-Kommanditisten beteiligt sind. Die individuellen Mitwirkungsrechte der Familien-Kommanditisten werden i.d.R. durch einen Vertreter gebündelt, der seine Rechtsmacht unmittelbar von den vertretenen Kommanditisten ableitet, die deshalb - nach wie vor - als Träger von unmittelbaren, individuellen unternehmerischen Dispositionsbefugnissen anzusehen sind. Der gesellschaftsrechtlichen Verteilung der Verftigungsbefugn isse hat das Handelsbilanzrecht und das Steuerrecht Rechnung zu tragen. Hält deshalb ein

D. Ergebnis des 3. Teils

377

Gesellschafter die Beteiligung an der Massen-Familien-KG im Betriebsvermögen, so trägt nur die individuelle Bilanzierung der Beteiligung nach der Spiegelbildmethode der gesellschaftsrechtlichen Stellung der Beteiligten Rechnung. Das Steuerrecht hat den Familien-Kommanditisten als Träger von Mitunternehmer-Initiative und Mitunternehmer-Risiko zu erfassen, ihm sind die Ergebnisse als unternehmerische Einkünfte unmittelbar zuzuordnen. Dabei darf jedoch nicht verkannt werden, daß eine unmittelbare, individuelle Beteiligung der Familien-Kommanditisten bei stärkerer Kollektivierung, wie sie vor allem bei heterogenem Gesellschafterkreis in Betracht kommen kann, nicht mehr angenommen werden kann. 3. Bei der Börsen-KG ist die Verteilung der Verfugungsrechte insoweit eindeutig, als zwischen die Anleger, die Vereins-Mitglieder, und die unmittelbar beteiligten Gesellschafter ein rechtsfähiger Außen-Verband eingefuhrt ist. Die Kollektivierung der Anleger über einen rechtsfahigen Außen-Verband rechtfertigt sich durch die Funktion der Börsen-KG, Anleger über organisierte Kapitalmärkte zu werben. Der rechtsfähige Verband ist als notwendige Hülle fur einen heterogenen und schnell wechselnden Anlegerkreis zu verstehen. Der Anleger-Verein hält den Kommanditanteil und übt durch seine Organe die unmittelbaren, individuellen Mitwirkungsrechte eines Mitunternehmers aus. Die Anleger sind als Vereinsmitglieder körperschaftlich beteiligt. Dieser Gestaltung wird im handelsbilanzrechtlichen und vor allem steuerlichen Dualismus dadurch Rechnung getragen, daß auf die Rechtsbeziehungen zwischen den unternehmerisch beteiligten Gesellschaftern und dem Verein Personengesellschaftsrecht und auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Anlegern und dem Verein Körperschaftsrecht angewendet wird (vgl. insoweit auch § 278 II u. III AktG). Der Verein ist Mitunternehmer der Börsen-KG, ihm werden - entsprechend der bestehenden Verfugungsrechte - die unternehmerischen Einkünfte unmittelbar zugerechnet. Das Vereinsmitglied erzielt als mittelbar, kollektiv beteiligtes Vereinsmitglied Einkünfte auf Kapitalvermögen (§ 20 I Nr. 1 EStG). 4. Zwischen der Massen-Familien-KG und der Börsen-KG steht die Publikums-KG mit unmittelbarer oder mittelbarer Anlegerbeteiligung. Die Anleger stehen hier zwar (zumindest bei der Publikums-KG mit unmittelbarer Beteiligung) - wie bei der Massen-Familien-KG - in unmittelbaren vermögensrechtlichen Rechtsbeziehungen zu den Mitgesellschaftern und der Gesellschaft, haben nach der vertraglichen Gestaltung aber - wie bei der Börsen-KG - Verfugungsrechte eines mittelbar, kollektiv Beteiligten. Der entscheidende durch die Kapitalmarktöffnung hervorgerufene, rechtserhebliche Unterschied besteht darin, daß die Anleger ihre Verfügungsrechte an ein "Organ", Gruppen- oder Gesellschaftsorgan, abgegeben haben, welches sie - wie die entsprechenden

378

7. Kapitel: Die Publikums-KG

Organe in der KGaA, KGmaGS und Börsen-KG auch - im überindividuellen Interesse eigenverantwortlich ausübt. Diese Form der Kollektivierung besteht in grundsätzlich gleicher Weise bei Publikums-KG mit unmittelbarer und Publikums-KG mit mittelbarer Beteiligung. Bei der Beteiligung der Anleger über einen Treuhänder wird die beschriebene materielle Mediatisierung der Verfügungsrechte lediglich nach außen sichtbar. Dem fundamentalen Unterschied der Beteiligung über einen "bloßen Vertreter" oder über ein "Organ" trägt die h.M. im Steuerrecht zu wenig Rechnung. Die h.M. übersieht, daß der Dualismus im Unternehmensteuerrecht nur durch hinreichende Beachtung der materiellen Dispositionsbefugnisse der Beteiligung gerechtfertigt werden kann. Die Erfassung der solchermaßen kollektivierten Anleger läßt sich entgegen der h.M. - bereits de lege lata - in das Unternehmensteuerrecht einfügen. Wie bei der Börsen-KG ist die Gesamtheit der Anleger als Mitunternehmer anzusehen. Durch die starke Bündelung ist diese Gesamtheit Körperschaftsteuersubjekt gern. § 3 I KStG. Der der Körperschaftsteuer beizulegenden, in § 3 I KStG ausgedrückten, Funktion als Ergänzungsteuer wird nur durch diese Sichtweise Rechnung getragen. Der Innen-Verband der Anleger vermittelt seinen Mitgliedern Einkünfte aus Kapitalvermögen gern. § 20 I Nr. 1 EStG. Dies entspricht seiner mittelbaren, kollektiven Beteiligung. 5. All dies zeigt: Die Formen der Anleger-KG mit personengesellschaftsrechtlicher Beteiligung lassen sich im dualistischen System des Unternehmensteuerrechts sachgerecht erfassen. Dies gelingt allerdings nur, wenn man die Dispositionsbefugnisse der Beteiligten einer gesellschaftsrechtlichen Analyse unterzieht. Stellt sich bei dieser Analyse heraus, daß die Anleger - trotz rechtlich unmittelbarer Beteiligung - in bezug auf die unternehmerischen Entscheidungsbefugnisse keine unmittelbaren, individuellen Mitwirkungsrechte haben, sondern diese an ein "Organ" abgegeben haben, sind die Anleger als körperschaftlich Beteiligte zu erfassen. Übt das "Organ" fur die Gesamtheit der Anleger die Mitwirkungsrechte eigenverantwortlich im über individuellen Interesse aus, ist der Innen-Verband, auch wenn ihm rechtlich kein eigenes Vermögen zugeordnet ist, Körperschaftsteuersubjekt gern. § 3 I KStG. Dies zeigt nicht zuletzt ein Vergleich mit den anderen Körperschaftsteuersubjekten des § 1 I KStG.

E. Zusammenfassung und Ausblick

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E. Zusammenfassung und Ausblick

I. In der Wirtschaftspraxis gibt es vielfältige Fonnen von Anleger-KG. Es handelt sich dabei um eine eigenständige Gruppe von teils gesetzlich ausgefonnten, teils von der Kautelar-Praxis mit richterrechtlicher Begleitung entwickelten Gesellschaften, von denen es mindestens 5 Grundtypen gibt: die durch Erbteilung entstandene große Familien-KG (FamKG), die für den Grauen Kapitalmarkt entwickelte Publikums-KG (PubIKG), die börsenfähige KG nach dem Stuttgarter Modell der mittelbaren Anlegerbeteiligung (BörsKG), die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) und die KG mit Zusatzfinanzierung durch börsenfähige aktienähnliche Eigenkapitalgenußscheine (KGmaGS). 1. Anleger-KG sind teil-publikumsoffene, atypisch verfonnte Personen geseilschaften. Es gibt bei ihnen Gesellschafter, die wie bei einer nonntypischen KG unmittelbar, individuell beteiligt sind, und auf der anderen Seite Gesellschafter (z.B. die Publikums-Anleger), die wie bei einer nonntypischen Kapitalgesellschaft nur mittelbar, kollektiv beteiligt sind. Zwei-Gruppen-Gesellschaften dieser Art sind auf der einen Seite in besonderer Weise geeignet, bestimmte Organisations bedürfnisse der Praxis zu befriedigen. Auf der anderen Seite ist es jedoch bislang außerordentlich schwierig, solche Gesellschaften im zweispurigen System des Gesellschafts-, Handelsbilanz- und Steuerrechts zu erfassen, weil dieses grundsätzlich nur Gesellschaften kennt, bei denen alle Gesellschafter entweder unmittelbar, individuell oder mittelbar, kollektiv beteiligt sind. Diese Schwierigkeiten lassen sich jedoch überwinden. 2. Eine sachgerechte Behandlung und Besteuerung der Anleger-KG kann nicht durch die Ablösung des zweispurigen Systems des Gesellschafts- und Steuerrechts erreicht werden. Organisations bedürfnisse der Praxis erfordern ein entsprechendes zweispurig angelegtes Gesellschaftsrecht, bei dem es Gesellschaften mit unmittelbaren, individuellen und mittelbaren, kollektiven Beteiligungsverhältnissen gibt. Solange ein solches zweispuriges System des Gesellschaftsrechts besteht, ist auch ein zweispuriges System des Unternehmenssteuerrechts sachgerecht und notwendig. Die Notwendigkeit ergibt sich daraus, daß ein an der Leistungsfähigkeit orientiertes System des Steuerrechts auf die Dispositionsbefugnisse der Gesellschafter in bezug auf Vennögen und Ertrag abstellen muß. Und diese Befugnisse sind bei Gesellschaften mit einer unmittelbaren, individuellen Beteiligung anders verteilt sind als bei Gesellschaften mit einer mittelbaren, kollektiven Beteiligung. 3. Da sich im geltenden Steuersystem die Art der Besteuerung nach der Verteilung der Dispositionsbefugnisse richtet, muß bei einer als Zwei-GruppenGesellschaft organisierten Anleger-KG für die unmittelbar, individuell bete i-

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7. Kapitel: Die Publikums-KG

ligten Gesellschafter eine mitunternehmerische Besteuerung eingreifen, fur die mittelbar, kollektiv beteiligten Gesellschafter müssen dagegen ergänzend und modifizierend körperschaftsteuerliche Prinzipien zur Geltung gebracht werden. In bezug auf die Detail- und Folgeprobleme ist dabei eine weitere Differenzierung nach Anleger-KG mit kapitalgesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnissen (KGaA/KGmaGS) und personengesellschaftsrechtlichen Beteiligungsverhältnissen (FamKG, BörsKG und PubIKG) notwendig.

11. Anleger-KG mit /capitalgesellschaftsrechtlicher Beteiligung sind fur die Kapitalbeschaffung an organisierten Kapitalmärkten bestimmt. Sie müssen deshalb aus Gründen des Funktions- und Anlegerschutzes in Form einer Doppelgesellschaft organisiert sein, bei der die Anleger über einen Anleger-Verband beteiligt sind, und zwar so, daß dieser bei der zur atypischen Personengesellschaft verformten KG in die Gesellschaft eingegliedert (so bei der KGaA) oder an diese angegliedert (so bei der KGmaGS) ist. Der Anleger-Verband bildet dabei mit den unmittelbar, individuell beteiligten Gesellschaftern eine Mitunternehmergemeinschaft. Der Anleger-Verband selbst ist ein körperschaftsteuerpflichtiges Subjekt, an dem die einzelnen Anleger kapitalistisch beteiligt sind. 1. Die KGaA ist ihrer äußeren Form nach eine Einheitsgesellschaft (vgl. § 278 I AktG). Die materiellen Dispositionsbefugnisse der an der KGaA beteiligten Komplementäre und Kommanditaktionäre sind jedoch so verteilt, daß hinter der Einheitsgesellschaft im Innen-Verhältnis eine Doppelgesellschaft besteht, bei der die Komplementäre und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre eine Mitunternehmergemeinschaft bilden. Die einzelnen Kommanditaktionäre sind dagegen kapitalgesellschaftsrechtlich über einen Aktionärsverband beteiligt. Der Organisation der KGaA - nach außen Einheitsgesellschaft, nach innen Doppelgesellschaft - muß die Rechnungslegung entsprechen. Die externe Rechnungslegung hat einheitlich nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, die interne Gewinnverteilung abweichend hiervon nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen. Der Gewinn ist dualistisch zu ermitteln, wobei in einem ersten Schritt der auf die Komplementäre entfallende Gewinn diesen unmittelbar zuzuordnen ist und erst anschließend der "RestGewinn " des Aktionärsvereins ausgewiesen wird. Die Besteuerung muß der besonderen Struktur wie folgt Rechnung tragen. Als eine nach außen als Einheitsgesellschafts organisierte Rechtsform ist die KGaA Körperschaftsteuersubjekt gern. § 1 I Nr. 1 KStG. Sie muß jedoch im

E. Zusammenfassung und Ausblick

381

Innen-Verhältnis nach mitunternehmerschaftlichen Grundsätzen behandelt werden. Dem trägt das geltende Steuerrecht nur ansatzweise Rechnung (vgl. insbes. § 9 I Nr. 1 KStG und § 15 I Nr. 3 EStG). Für die Zukunft ist eine stärkere Harmonisierung der genannten Vorschriften notwendig. Für die Kommanditaktionäre in ihrer Gesamtheit und als Einzelne gelten körperschaftsteuerliche Grundsätze. 2. Die KGmaGS ist bereits äußerlich eine Doppelgesellschaft, an der neben den Gesellschaftern ein Verband der Zusatz-Eigenkapitalgeber (Genußscheininhaber) beteiligt ist. Die Zusammenfassung der Genußberechtigten zu einem nichtrechtsfahigen Verband ist aus objektivrechtlichen Gründen (Anlegerschutz) notwendig. Dieses "Organisationsmedium" überlagert die individuellen Einlagebeziehungen der Genußberechtigten. Der Verband der Genußberechtigten bildet mit der KG, an die er angegliedert ist, eine besondere Form einer Mitunternehmergemeinschaft. Die KGmaGS muß nach kapitalgesellschaftsrechtlichen Regeln bilanzieren, weil sie eine Personengesellschaft mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Zusatzfinanzierung ist, die sich an den Kapitalmarkt wendet. Das Genußrechtskapital ist dabei entsprechend seiner besonderen Haftungsfunktion im gezeichneten Kapital auszuweisen. Die KGmaGS ist, anders als die KGaA, kein Körperschaftsteuersubjekt. Die zwischen der KG und der Gesamtheit der Genußberechtigten bestehenden Mitunternehmergemeinschaft wird nach allgemeinen, mitunternehmerschaftlichen Grundsätzen besteuert. Im Ergebnis werden die Genußberechtigten in ihrer Gesamtheit und als Einzelne wie die Kommanditaktionäre in ihrer Gesamtheit und als Einzelne behandelt.

III.

Anleger-KG mit personengesellschaftsrechtlicher Beteiligung dienen unterschiedlichen Organisationsbedürfnissen. Sie sind z.T. fur die Kapitalbeschaffung beim breiten Publikum über organisierte Börsen (so die BörsKG) oder über den grauen Kapitalmarkt (so die PubIKG) bestimmt, sollen z.T. aber nur der Integration einer großen Zahl von im übrigen dauerhaft an die Gesellschaft gebundenen Gesellschaftern dienen (so die FamKG). Das hat Auswirkungen auf die Organisationsstruktur. Die kapitalmarktorientierten, teil-publikumsoffenen Anleger-KG mit personengesellschaftsrechtlicher Anlegerbeteiligung (BörsKG, PubIKG) müssen ebenso wie die kapitalmarktorientierten AnlegerKG mit kapitalgesellschaftsrechtlicher Anlegerbeteiligung sowohl aus Funktionsfahigkeitsgründen als auch aus Anlegerschutzgründen als echte DoppelgeseIlschaft organisiert sein. Die Anleger müssen dabei selbst dann, wenn vermö-

382

7. Kapitel: Die Publikums-KG

gensmäßig unmittelbare, individuelle Einlageverhältnisse bestehen, zu einem (lnnen-)Verband zusammengefaßt werden, der ihre Dispositionsbefugnisse in steuerrechtlich relevanter Weise mediatisiert. Bei den Familien-KG ist dies wegen der fehlenden Kapitalmarktorientierung nicht notwendig. Die FamilienKommanditisten sind deshalb trotz ihrer rein anlageorientierten Beteiligung steuerlich als Mitunternehmer zu behandeln. 1. Bei der Massen-Familien-KG ist i.d.R. eine Bündelung der Anleger über einen Vertreter ausreichend. Die Anleger haben daher noch unmittelbare, individuelle Dispositionsbefugnisse und sind deshalb noch mitunternehmerisch beteiligt. Diese Art der Beteiligung ist bilanzrechtlich zu berücksichtigen. Daher ergeben sich bei einem Ausscheiden eines Gesellschafters bei den verbleibenden Gesellschaftern durch das Anwachsungsprinzip Änderungen in der inneren Mitberechtigung an dem Gesellschaftsvermögen. Man kann, auch wenn sich an der äußeren Identität der Gesellschaft nichts ändert, von internen Marktbewegungen des Gesellschaftsvermögens sprechen. Daher sind die Wirtschaftsgüter insoweit anteilig aufzustocken. Steuerlich ist der unmittelbar, individuellen Teilhabe der Kommanditisten an einer Massen-Familien-KG wie folgt Rechnung zu tragen. Sie sind steuerlich trotz der Bündelung ihrer Mitwirkungsrechte über einen Vertreter noch Mitunternehmer. Jede weitergehende Mediatisierung von Dispositionsbefugnissen würde dagegen der Annahme einer Mitunternehmerschaft entgegenstehen. Die Familien-Kommanditisten stehen bereits dicht vor der Grenze zur körperschaftlichen Beteiligung. Eine solche Beteiligung der Anleger liegt bei der Börsen-KG und auch bei der Publikums-KG vor. 2. Bei der Börsen-KG tritt zu den unternehmerisch beteiligten Alt-Gesellschaftern ein rechtsfähiger Außen-Verband hinzu. Es entsteht eine DoppelgeseIlschaft, an der zwei handlungsfähige Organisationen, die KG und der Verein, beteiligt sind. Darin liegt der Unterschied zur KGaA. Gleichwohl hat die Börsen-KG einen im übrigen vergleichbaren Organisationsaufbau. Der Vorstand nimmt - wie der Aufsichtsrat der KGaA - rur die Anleger Kontrollaufgaben nicht nur als Vertreter, sondern als Organ wahr. Steuerrechtlich ist durch den rechtsfähigen Anleger-Verein ein eigenständiges Körperschaftsteuersubjekt zwischen die Anleger und die Gesellschafter geschoben (§ 1 I Nr. 4 KStG). Der Verein vermittelt dabei seinen Mitgliedern eine kapitalistische Form der Anlegerbeteiligung. Nimmt der Verein Ausschüttungen vor, erzielen die Vereinsmitglieder Einkünfte aus Kapitalvermögen gern. § 20 I Nr. 1 EStG. 3. Die Publikums-KG steht zwischen der Massen-Familien-KG und der Börsen-KG. Rein formal stehen die Publikums-KG mit unmittelbarer AnlegerBeteiligung den Massen-Familien-KG näher, während die Publikums-KG mit

E. Zusammenfassung und Ausblick

383

mittelbarer Anleger-Beteiligung bereits der Börsen-KG sehr ähnlich sind. Materiell betrachtet sind bei beiden Formen der Publikums-KG - entsprechend ihrer Funktion als Kapitalsammelstelle - die Verfügungsrechte jedoch so weitgehend mediatisiert, daß wie bei der Börsen-KG eine steuerlich relevante Mediatisierung der Mitwirkungsrechte vorliegt. Die unmittelbaren, individuellen Mitwirkungsrechte der Kommanditisten sind nämlich - auch bei einer unmittelbaren vermögensmäßigen Beteiligung - auf ein "Organ" übertragen. Es ist ein Innen-Verband der Anleger in die Gesamtorganisation integriert. Als Organ dieses Innen-Verbandes fungiert dabei ein sog. Beirat bzw. Kommanditistenausschuß. Bei der mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder wird diese Form der kollektiven Beteiligung auch nach außen sichtbar. Der Treuhänder ist Organ des Innen-Verbandes der Treugeber. Handelsbilanzrechtlich hat diese Sichtweise zur Folge, daß die Darstellung des personengesellschaftsrechtlichen Eigenkapitals nicht mehr auf individuellen Kapitalkonten der Beteiligten erfolgt. Es wird ein Gesamteigenkapital der Anleger ausgewiesen. Die Bilanzierung der Beteiligung an einer Publikums-KG folgt nicht, wie die Bilanzierung der Beteiligung an einer idealtypischen Personengesellschaft, der Transparenz- bzw. Spiegelbildmethode, sondern der bilanzrechtlichen Trennungsmethode. Entgegen der h.M. sind die Anleger einer Publikums-KG steuerlich nicht als Mitunternehmer zu behandeln. Da sie nur mittelbare, kollektive Dispositionsbefugnisse haben, erfüllen sie nicht die Kriterien, die an untemehmerische Initiative und unternehmerisches Risiko zu stellen sind. Der Dualismus der Beteiligungsformen würde aufgeweicht, wenn man auch solch mediatisierte Formen von personengesellschaftsrechtlichen Beteiligungen der mitunternehmerschaftlichen Steuerung unterwerfen wollte. Entsprechend der Verteilung der gesellschaftsrechtlichen Dispositionsbefugnisse ist die Gesamtheit der Anleger als nichtrechtsflihige Personenvereinigung LS. des § 3 I KStG zu behandeln. Nur die Gesamtheit der Anleger ist Mitunternehmer der Publikums-KG. Der einzelne Anleger erhält - wie der Kommanditaktionär, wie der Genußberechtigte und das Vereinsmitglied - Einkünfte aus Kapitalvermögen. Durch diese Sichtweise verliert § 15 a EStG seine Berechtigung und kann gestrichen werden.

IV. 1. Abschließend bleibt festzuhalten: Alle Formen der Anleger-KG lassen sich im gesellschaftsrechtlichen, handelsbilanzrechtlichen und steuerrechtlichen Dualismus sachgerecht erfassen.

384

7. Kapitel: Die Publikums-KG

Dies setzt allerdings voraus, daß die unterschiedlichen Formen der AnlegerBeteiligung und die jeweilige Art der Verteilung der Dispositionsbefugnisse an dem gesellschaftsrechtlich gebundenen, unternehmerischen Vermögen beachtet werden. Die unterschiedliche Form der Anlegerbeteiligung ist von der jeweiligen Funktion der Anleger-KG abhängig. Soll die Anleger-KG Eigenkapital auf organisierten Kapitalmärkten anwerben, ist eine kapitalgesellschaftsrechtliche und körperschaftliche Beteiligung der Anleger notwendig. Hierfür kommen nur die Organisations formen der KGaA und der KGmaGS in Frage. Soll dagegen Kapital nur in unteren Marktsegmenten des organisierten Kapitalmarkts bzw. auf dem grauen Kapitalmarkt angeworben werden, ist eine körperschaftliche Beteiligung der Anleger auf personengesellschaftsrechtlicher Grundlage ausreichend, aber auch notwendig. Die Börsen-KG und die Publikums-KG sind hierfür geeignete Organisationsformen. Soll dagegen nur eine große Anzahl von im übrigen dauerhaft an die Gesellschaft gebundenen Anlegern gebündelt werden, müssen nur ansatzweise körperschaftliche Strukturen entwickelt werden. Die Massen-Familien-KG unterscheidet sich deshalb nicht grundsätzlich von der normtypischen KG. Sie kann die große Anzahl der Familien-Kommanditisten integrieren, ohne daß eine steuerrelevante Mediatisierung der Beteiligung erfolgt. 2. All dies zeigt: Es besteht ein nach der Funktion der Anleger-KG abgestuftes System der Beteiligungen. Innerhalb dieses Systems gibt es eine Grenze, ab der die Beteiligung an einer KG nicht mehr eine mitunternehmerische, sondern eine körperschaftliche Position vermittelt. Diese Grenze ist weit eher überschritten, als dies bisher angenommen wurde. Nur die Beteiligung an einer Massen-Familien-KG vermittelt noch eine mitunternehmerische Stellung. Die Beteiligung an einer Anleger-KG, die sich an der Börse oder außerhalb der Börse an das breite Publikum wendet, ist dagegen immer eine körperschaftliche Beteiligung. Diese Anleger-KG sind daher nicht als Abschreibungsgesellschaften geeignet. Sie haben als nur teil-publikumsoffene Gesellschaften im Vergleich zu den vollpublikumsoffenen Aktiengesellschaften allerdings besondere organisationsrechtliche und steuerrechtliche Vorteile, die sie zu einer für die Praxis attraktiven Gesellschaftsform machen.

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Stichwortverzeichnis aktienähnliche Genußscheine als Bilanzierungsobjekt 315 ff. als Eigenkapital 190 f. Ausschüttungen auf 211 ff. Aktiengesellschaft (AG) Rechtfertigung der Körperschaftsteuerpflicht 79 ff. Verteilung der Dispositionsbefugnisse 78 ff. Anlegerbeteiligung mittelbar, kollektiv bei Körperschaften 78 ff. unmittelbar, individuell bei PersonengeseIlschaften 85 ff. Anleger-KG als Körperschaft 100 ff. Börsen-KG als 283 ff. KGaA als 143ff. KGmaGS als 186 ff. Massen-Familien-KG als 243 ff. Publikums-KG als 319 ff. Anlegerkollektiv als Innen-Verband 119 ff., 125 ff. bei Börsen-KG 293 ff. bei Massen-Familien-KG 246 ff. bei PersGmaGS 193 ff. bei Publikums-KG 321 ff., 332 ff. Zurechnung der Einkünfte bei 112 ff. Anlegerschutz bei Anleger-KG 127 ff. bei Börsen-KG 294 ff. bei KGmaGS 201 ff. bei Massen-Familien-KG 250 ff. bei Publikums-KG 324 ff. Anleger-Verein als Anleger-Kollektiv bei Börsen-KG 290 ff., 311 ff. als institutionalisiertes Medium 117ff.

Anwachsungsprinzip bilanzielle Folgen bei Gesellschafterwechsel 259 ff. Aufsichtsrat als Anleger-Vertreter 153 als Gesellschaftsorgan 153 f. Aufstockung bei Ausscheiden eines Gesellschafters 263 Außen-Verband Anleger-Verein als 117 ff. Beteiligungskonto individuelles 342 kollektives 343 Betriebsteuer Begründung 64 f. Konzeption 63 f. Bilanzierungsobjekt Anleger-Beteiligung als Kapitalgesellschaft als 43 f. Personengesellschaft als 40 f. Tochtergesellschaft als 43 f. Bilanzierungssubjekt Börsen-KG als 298 ff. Kapitalgesellschaft als 42 f. KGaA als 156 ff. KGmaGS als 207 ff. Massen-Familien-KG als 258 ff. Personengesellschaft als 39 f. Publikums-KG als 339 f. Börsen-KG Grundstruktur 283 ff. steuerliche Behandlung 308 ff. Buchwertklausel bei Publikums-KG 327 ff., 345 f. Gesellschafterschutz und 254 f.

Stich wortverzeichnis Dispositionsbefugnisse als Maßstab für Leistungsfiihigkeit 78 ff., 85 ff. als Maßstab für unternehmerische Besteuerung 122 ff. Kollektivierung von 112 ff., 125 ff., 129 ff. Doppelgesellschaft Anleger-KG als 112 ff., 135 ff. KGaA als 148 ff., 176 ff. Dualismus bilanzrechtliche Grundstruktur 38 ff. gesellschaftsrechtliche Grundstruktur 32 ff. steuerrechtliehe Grundstruktur 49 ff. dualistische Gewinnermittl ung bei der KGaA 159 ff. Eigenkapital Darstellung des Eigenkapitals bei Kapitalgesellschaften 42 f. Darstellung des Eigenkapitals bei Personengesellschaften 212 f., 302 f. Eigenkapitalausweis individueller 342 kollektiver 343 Einheitsgesellschaft KGaA als 148 f., 179 f. Einheitssystem Gesellschaftsrecht als 68 ff. Einkommen Indikator für Leistungstahigkeit 72f. EinlagenverhäItnis gesamthänderisches 120 individuelles 119 kollektives 120 Einstimmigkeitsprinzip Grundsatz bei Personengesellschaften 245 Einzeltreuhand Bilanzierungsobjekt 348 f. wirtschaftliches Eigentum 350 ff. Entscheidungsneutralität als Subprinzip der Ertragsbesteuerung 76 f. Begriff 75

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Feststellung der Einkünfte bei KGaA 175 ff. Feststellung des Jahresabschlusses Kompetenz bei geschlossenen Gesellschaften 32 f. Kompetenz bei Publikumsgesellschaften 35 f. Finanzierungsbedingungen als Maßstab für Eigenkapital 111 f., 191 f. Funktionsfahigkeit als Grund für Kollektivierung 126 f. Genußberechtigte . kollektiver Schutz 201 ff. kollektives OrganisationsverhäItnis 194 ff. Genußscheine aktienähnliche 189 als Eigenkapital 191 f. Bilanzierung 214 ff. obligationsähnliche 188 Ausschüttungen auf aktienähnliche 221 f., 232 ff. Ausschüttungen auf obligationsähnliche 221 Gesamteigenkapital bei Anleger-KG 304 Geschäftsführung Kriterium bei Mitunternehmerschaften 121 f. Gesellschafterwechsel bilanzielle Abbildung 262 ff. Identität der Gesellschaft bei 260 ff. Gesellschaftsorgan Kollektivierung der Anleger durch 135f. Unternehmer-Initiative bei Mediatisierung durch 368 ff. Gewinnverwendungskompetenz Bedeutung für mitunternehmerschaftliehe Besteuerung 84, 89 f. bei Anleger-KG 328 Gläubigerschutz bei Kapitalgesellschaften 34 GmbH - als Körperschaft 82 f. Grunderwerbsteuer bei Formwechsel 67 f.

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Stichwortverzeichnis

Grundlagenentscheidungen Mitwirkung als Unternehmer-Initiative 79 f., 83 f. Gruppenorgan Kollektivierung der Anleger durch 132 ff. Unternehmer-Initiative bei Kollektivierung 134 Haftungsbeschränkung Folgen für Unternehmer-Risiko 123 f. Grenzen bei Personengesellschaften 33 Handlungseinheit Personengesellschaft als 54 ff. individuelle Besteuerung Dispositionsbefugnisse 85 f., 87 f. Rechtfertigung 61 f. Innenverband Innengesellschaft und Innenverband 119 ff. Kollektivierung der Anleger 129 ff. Innen-Verband und Außen-Verband 117f. institutionale Besteuerung Dispositionsbefugnisse 80 f. Rechtfertigung 64 f. interne Rechnungslegung und Gewinnverteilung 158 ff. Kapitalanleger auf kapitalgesellschaftsrechtlicher Grundlage 115 ff., 145 f. auf personengesellschaftsrechtlicher Grundlage 125 ff. Besteuerung 104 ff., 108 ff. Kapitalanlegerrisiko Unternehmer-Risiko und AnlegerRisiko 111 Kapitalbindung bei Kapitalgesellschaften 37 Kapitalmarktausrichtung als Grund für KOllektivierung 116 f., 127 f.

Kapitalmarktöffnung bilanzrechtliche Folgen 298 ff. Kapitalmarktzugang Funktion der Anleger-Kollektivierung bei 331 ff. KG Verteilung der Dispositionsbefugnisse bei 87 f. KGaA als hybride Organisationsform 148 ff. als Körperschaftsteuer-Subjket 169 einheitliche und gesonderte Feststellung bei 176 externe Rechnungslegung 157 ff. gesellschaftsrechtliche Organisationsstruktur 143 ff. interne Rechnungslegung 158 Rolle des Aufsichtsrats 152 f. verdeckte Gewinnausschüttung 170 ff. Vermögenszuordnung 150 f. KGmaGS als bilanzrechtliche Kapitalgesellschaft 207 f. Begriff 186 Bilanzierung des Eigenkapitals 209, 212 Finanzierungsvorteile 189 ff. Genußberechtigte als Anlegerkollektiv 194 ff. Genußberechtigter als Kapitalanieger 232 ff. Genußberechtigter als Mitunternehmer 224 f. Genußrechtsverhältnis als verbandsähnliches Verhältnis 198 f. Körperschaftsteuer als institutionale Besteuerung 78 f., 82 f. Ergänzungsfunktion der 61 f. Rechtfertigung bei gespaltenen Dispositionsbefugnissen 124 f. Kommanditisten als Anleger 108 ff. als Mitunternehmer 88 f. Kommanditisten-Verein bei Börsen-KG 283 bei Publikums-KG 332 ff.

Stichwortverzeichnis Dispositionsbefugnisse des 289 f. Dispositionsbefugnisse im 294 f. Funktion des 117 f. Kommanditistenvertretung und Dispositionsbefugnisse 13 1 Konsum als Maßstab für Leistungsfähigkeit 71 Kontrakteinkommensrisiko als Fremdkapital-Risiko 105 Unterscheidung zwischen Unternehmer-Risiko und 106 Kontrollfunktion des Organs des Anleger-Kollektivs 106 ff.; 114 ff.; 116 Koordinationsfunktion des Anleger-Kollektivs 126 Leistungsfähigkeit als Fundamentalprinzip der Ertragsbesteuerung 70 ff. Dispositionsbefugnisse als Ausdruck von 77 Einkommen als Maßstab für 72 Markteinkommen durch Markthandlungen 76 und Körperschaft 80, 83 und Mitunternehmerschaft 87 f. Massen-Treuhandverhältnisse als Innen-Verband 329 Bilanzierung von 349 Treugeber als Mitunternehmer 371 Mediatisierung bei Körperschaften 124 bei Personengesellschaften 122 Mehrgliedrigkeit bei stillen Gesellschaften 119 Mehrheitsprinzip Kollektivierung durch 130 Mitunternehmer als Typusbegriff 122 Anleger als 124, 223 Innen-Verband als 113 Mitunternehmer-Initiative bei Kollektivierung der Dispositionsbefugnisse 131 ff. Widerspruchsrecht und 123

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Mitunternehmer-Risiko bei Kapitalmarktzugang 313 bei übertragbarer Beteiligung 365 bei unmittelbarer Anleger-Beteiligung 360 Mitunternehmerschaft Anleger-KG als 102 monistische Gewinnermittlung bei KGaA 159 nichtrechtsfähiger Verein als Körperschaft 118 und Innen-Verband 119 obligationsähnliche Genußscheine als Fremdkapital 209 Ausschüttungen auf 221 oHG Vermögenszuordnung bei 86 Verteilung der Dispositionsbefugnisse bei 85 Organisationseinheit Personengesellschaft als 54 Organisationsmedium Innen-Verband als 120,133 ff., 195 Organisationsstruktur Dispositionsbefugnisse und 77 ff. periodengleiche Bilanzierung Bilanzierung von qualifizierten Mehrheitsbeteiligungen 43 f. Personenvielheit und Personengesellschaften 33 f. Pflichteinlage und Unternehmer-Risiko 124 Publikums-KG als Bilanzierungssubjekt 339 ff. Anleger an P.KG als Mitunternehmer 359 ff. Anleger an P.KG als stille Beteiligte 366 f. Anlegerkollektiv als Mitunternehmer 367 ff. mittelbare Beteiligung an 329 ff. mittelbare Beteiligung an P.KG als Bilanzierungsobjekt 348 ff. Übertragung der Beteiligung an 336

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Stichwortverzeichnis unmittelbare Beteiligung an 320 ff. unmittelbare Beteiligung an P.KG als Bilanzierungsobjekt 347

Reformbestrebungen im Steuerrecht 59 ff. Repräsentativverfassung - als Merkmal der Körperschaft 129 ff. Residualeinkommensrisiko als Eigenkapital-Risiko 105 Satzungskontrolle individuelle Gestaltungsfreiheit vs institutionelle Satzungskontrolle 198 f. Schutzfunktion der Kollektivierung 127 ff. siehe auch Kontrollfunktion Sondervermögen Gesamthand als 54 f. juristische Person als 34 f. Spiegelbildmethode - Bedeutung von Dispositionsbefugnissen 265 ff. Bilanzierung von Beteiligungen an Personengesellschaften 40 f. Bilanzierung von mittelbaren Beteiligungen 349 f. individuelles Beteiligungskonto 267 Strukturunterschiede Bedeutung für die Leistungsfähigkeit 68 f. Bedeutung für Unternehmensbesteuerung 90 Teilhabersteuer als Anteilseignersteuer 60 f. Begriff 60 Leistungsfähigkeit 61 teil-publikumsoffene Anleger-KG - als Zwei-Gruppen-Gesellschaft 28 Anlegerkollektivierung bei 320 ff. Totalverformung Bedeutung für die Unternehmensbesteuerung 90 ff. von Kapitalgesellschaften 10 I

von Personengesellschaften 102 Transformationsbeschluß und Trennungsprinzip bei Körperschaften 35,80 Transparenzmethode siehe Spiegelbildmethode Trennungsmethode strenge 268 eingeschränkte 269 Bilanzierung von Beteiligungen an Personengesellschaften 267 ff. Trennungsprinzip und verdeckte Gewinnausschüttungen 172 Treugeber - als Bezieher von Kapitaleinkünften 113,371 als Mitglied des Innen-Verbandes 332 ff. Treugeber-Versammlungen - als Versammlung des Innen-Verbandes 332 Bedeutung für Dispositions-Befugnisse 136 f. Treuhänder als Verbandsspitze 333 als Mitunternehmer 371 schuldrechtliche Beziehungen zum Treugeber 331 überindividuelle Wirkungseinheit Körperschaft als 78 Personengesellschaft als 54 überindividuelles Organ Bedeutung für unmittelbare Beteiligung 132 ff. Gesellschaftsorgan als 135 Gruppenorgan als 134 Übertragbarkeit der Anteile Anleger-Kollektiv und 326 f, 336 Unternehmerrisiko und 365 f. Umwandlung formwechselnde 857 f. übertragende 36 f. Umwandlungssteuerrecht steuerrechtlicher Dualismus 48 f. Unternehmens-Identität Fehlbetrag und 354 ff. Unternehmensträger

Stichwortverzeichnis Personengesellschaft als 357 f. Unternehmer-Identität Fehlbetrag und 357 Verbrietbarkeit von Genußrechten an Personengesellschaften 285 f. verdeckte Gewinnausschüttungen bei KGaA 172 Verfugungsrechte und Leistungsfähigkeit 77 ff. Vermögenszuordnung Abbildung als Gesamteigenkapital der Anleger 342 f. Abbildung als Kapital der Gesellschaft 260 f. Abbildung auf individuellen Beteiligungskonten 263 Vertragsneutrale Besteuerung Anleger-KG und 110 f. Vertreterklauseln individuelle Dispositionsbefugnisse und 131 f.

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siehe auch Kommanditistenvertretung Vollausschüttungsgebot Rücklagenbildung und 82 f. und Dispositionsbefugnisse über Ertrag 85 f. Wettbewerbsneutral ität als Subprinzip der Ertragsbesteuerung 73 ff. Zusatzkapital kapitalgesellschaftsrechtliches bei Personengesellschaften 187 f., 227 ff. Zwei-Gruppen-Gesellschaft Anleger-KG als 27 f. Besteuerung einer 112 ff. Funktion einer 182 f., 3 18 f. KGaA als 145 ff.