Der sogenannte Justizverwaltungsakt [1 ed.] 9783428532438, 9783428132430

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1186

Der sogenannte Justizverwaltungsakt Von Sebastian Conrad

Duncker & Humblot · Berlin

SEBASTIAN CONRAD

Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1186

Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Von Sebastian Conrad

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

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© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13243-0 (Print) ISBN 978-3-428-53243-8 (E-Book) ISBN 978-3-428- 83243-9 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die Arbeit wurde vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Freien Universität Berlin im Sommersemester 2009 als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung wurden Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum bis Ende des Jahres 2010 berücksichtigt. Herrn Univ.-Prof. Dr. Markus Heintzen danke ich für die stets hoch angenehme Betreuung der Arbeit, die aufmerksame Begleitung ihres Entstehens und die jederzeitige Bereitschaft zur Diskussion. Herrn Univ.-Prof. Dr. Christian Calliess, LL. M. Eur., gebührt Dank für die freundliche Zweitbegutachtung der Arbeit. Mein besonderer Dank gilt der Studienstiftung des deutschen Volkes, die meinen Werdegang während Studium und Promotion in vielfältiger Weise gefördert hat. Maria von Loewenich danke ich nicht nur für die redaktionelle Hilfe. Gewidmet ist die Arbeit meinen Eltern, die die Verwirklichung meiner Ziele immer uneingeschränkt unterstützt haben. Berlin, am Erscheinungsfest des Jahres 2011

Sebastian Conrad

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einleitung

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A. Die §§ 23 ff. EGGVG als Untersuchungsgegenstand der Rechtswissenschaft . . . . . . . 17 I. Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 II. Wissenschaftlicher Ertrag einer Beschäftigung mit den §§ 23 ff. EGGVG . . . . . . 18 B. Themenstellung und Gang der Arbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Zweiter Teil Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

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A. Das Verhältnis der §§ 23 ff. EGGVG zur Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes . . . . 21 I. Die Qualifizierung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Legaldefinition des Justizverwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 II. Herkunft und Entwicklung des Justizverwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Vorgänger des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 a) Die Anfänge der modernen Verwaltungsrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 aa) Bayern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 bb) Preußen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 cc) Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 dd) Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 b) Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Weimarer Republik . . . . . . . . . . . . . . 31 aa) Thüringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 bb) Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 cc) Lübeck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 dd) Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 ee) Reich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34

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Inhaltsverzeichnis c) Die Situation in der Nachkriegszeit bis zum In-Kraft-Treten der Verwaltungsgerichtsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 aa) Amerikanische Zone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 bb) Französische Zone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 cc) Britische Zone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 a) Art. II Abs. 1 MRVO 141 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 b) § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 dd) Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 2. Die Entwicklung des Begriffes des Justizverwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . 44 a) Ein früher Verwendungsort: § 11 1. DVO-EheG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Ein weitergehendes Begriffsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 c) Eine Legaldefinition in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 d) Justizverwaltungsakte außerhalb von § 23 Abs. 1 EGGVG . . . . . . . . . . . . . . 51 III. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Hergebrachte Divergenz zwischen Begriff und Rechtsfigur . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. Zwei mögliche Verständnisweisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Beibehaltung der vorgefundenen Situation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Gesetzgeberische Umdefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. Die Unterscheidung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Grundlagen der Kategoriebildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 II. Die Unterscheidung zwischen Rechtswegzuweisungen und sonstigen („echten“) Zulässigkeitsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. Grundlagen der Kategoriebildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. Der Mischcharakter von § 23 EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3. Bestehende Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. Leitlinien für eine Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 a) Systematisierung der Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 b) Die Einordnung der handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale . . . . . 67

Inhaltsverzeichnis

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c) Die Einordnung der verfahrensbezogenen Tatbestandsmerkmale . . . . . . . . . 70 d) Die Einordnung des auf die anderweitige Zuständigkeit bezogenen Tatbestandsmerkmals . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 C. Die Bezüge der §§ 23 ff. EGGVG zum Verwaltungsverfahrensrecht . . . . . . . . . . . . . . 76 I. Die Parallelität von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und der Definition des Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 1. Normtextueller Befund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 2. Historischer Erklärungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 3. Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 II. Die Bedeutung der §§ 23 ff. EGGVG für das Verwaltungsverfahrensrecht: § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 1. Reichweite der Ausnahmeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 2. Rechtsfolgen der Ausnahmeklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. Folgen für das Normverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 D. Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit als Geltungsgrund der §§ 23 ff. EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 I. Überkommener Zweck: Beschränkung der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 II. Heutiger Zweck: Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit . . . . . . . . . . . . 88 1. Zweckmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 2. Einheitlichkeit der Rechtswege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 3. Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 E. Das Verhältnis der §§ 23 ff. EGGVG zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . 94 I. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als gebotsausführende Norm? . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Die Anfechtung von Justizverwaltungsakten als Unterfall des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

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Inhaltsverzeichnis 2. Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 a) § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als abdrängende Sonderzuweisung i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 b) Keine Rechtsschutzbegründung durch § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG im Anwendungsbereich von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3. Ausnahme: § 23 EGGVG als Zulässigkeitsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 II. Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit als Grundlagen einer Parallelauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

F. Der Lehrsatz der engen Auslegung von § 23 EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 I. Bedeutung der Regel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 II. Geltung der Regel unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten? . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 III. Geltung der Regel unter Rechtsschutzgesichtspunkten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 1. Enge Auslegung zugunsten des Rechtsschutzes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 2. Keine enge Auslegung zugunsten des Rechtsschutzes? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 G. Zwischenbilanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 I. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und der Justizverwaltungsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 II. Die Funktionen des Justizverwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 1. Keine rechtsschutzeröffnende Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2. Zuständigkeitsregelnde Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 3. Prozeßrechtsbestimmende Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4. Verwaltungsverfahrensrechtsbestimmende Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 III. Leitlinien für die Auslegung von § 23 EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Dritter Teil Der sogenannte Justizverwaltungsakt. Tatbestand und Rechtsfolge des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 I. Der Begriff der Justizbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Die Ablehnung eines organisationsrechtlichen Begriffsverständnisses . . . . . . . 117

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2. Das funktionelle Begriffsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Maßnahmen der Polizei . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 aa) Gefahrenabwehrmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 bb) Strafprozessuale Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 cc) Abgrenzungsfragen; Einordnung sogenannter „doppelfunktionaler“ Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) Die Ausdifferenzierung des Streites zwischen Schwerpunkts- und Zielverfolgungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 b) Ein Ansatz zur Lösungskonvergenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 aa) Die Maßgeblichkeit des verfolgten Zwecks als Abgrenzungskriterium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 bb) Zur Frage der maßgeblichen Sichtweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Maßnahmen doppelter Zweckverfolgung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 b) Sperrerklärungen und ähnliche Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 aa) Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 a) Die Qualifizierung der obersten Dienstbehörde als Justizbehörde . . . 143 b) Der Sonderfall des Justizministeriums als oberster Dienstbehörde . . 145 c) Aussagegenehmigungen nach § 54 StPO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 bb) Lösungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Der Gegenstand des Justizverwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Der Justizverwaltungsakt als öffentlich-rechtliche Maßnahme . . . . . . . . . . . . . 150 2. Der Bezug des Justizverwaltungsaktes zu den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Sachgebieten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Maßnahmen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 b) Maßnahmen auf dem Gebiet des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 3. Die in Bezug genommenen Sachgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 III. Der Inhalt des Justizverwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 1. Der Justizverwaltungsakt als Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

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Inhaltsverzeichnis 2. Der Justizverwaltungsakt als hoheitliche Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 a) Die Hoheitlichkeit als Merkmal des Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 b) Die Hoheitlichkeit als Merkmal des Justizverwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . 163 aa) Der Justizverwaltungsakt als öffentlich-rechtliche Maßnahme . . . . . . . . 163 bb) Der Justizverwaltungsakt als einseitige Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Der Regelungscharakter des Justizverwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Das Tatbestandsmerkmal der Regelung in der Definition des Verwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 b) Das Fehlen eines spezifischen Regelungscharakters des Justizverwaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 c) Ein reduzierter Gehalt des Tatbestandsmerkmals der Regelung? . . . . . . . . . 166 aa) Kein Erfordernis einer Außenwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 bb) Kein Erfordernis einer Geeignetheit zur Rechtsverletzung . . . . . . . . . . . 170 4. Der Justizverwaltungsakt als Einzelfallmaßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 a) Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmales der einzelnen Angelegenheiten . 172 b) Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 aa) Auswirkungen auf das Verständnis verwaltungsprozessualer Vorschriften 175 bb) Auswirkungen auf das Rechtsschutzsystem der §§ 23 ff. EGGVG . . . . . 176 5. Der Justizverwaltungsakt als behördliche Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Die Herausnahme der rechtsprechenden Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Die Bedeutung der Reichweite des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG beim Rechtsschutz gegen Rechtsprechungsakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Rechtsschutz gegen nichtrichterliche gerichtliche Handlungen . . . . . 179 b) Rechtsschutz gegen richterliche Handlungen, die keine Rechtsprechungstätigkeit darstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 bb) § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Verwirklichungsnorm eines verfassungsrechtlichen Gebotes des Rechtsschutzes gegen den Richter? 183 b) Die Herausnahme der gesetzgeberischen Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

B. Die Subsidiaritätsregelung des § 23 Abs. 3 EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 I. Bedeutung der Subsidiaritätsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

Inhaltsverzeichnis

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II. Sonderproblem: Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren . . . . . . . . 188 1. Entwicklungslinien: Von der Nichtanfechtbarkeit zur beschränkten prozessualen Überprüfbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Der Grundsatz der Nichtanfechtbarkeit von Prozeßhandlungen . . . . . . . . . . 188 b) Die Ausnahme der Verletzung subjektiver Rechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2. Die Anwendung der §§ 23 ff. EGGVG auf Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 a) Grundsatz: keine immanente Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Erste Schranke: Existenz vorrangiger Fachrechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . 196 c) Zweite Schranke: fehlende Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 I. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. Statthafte Antragsarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 a) Anfechtungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Verpflichtungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 c) Fortsetzungsfeststellungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 d) Leistungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 e) Feststellungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3. Vorschaltverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 4. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 5. Frist und Form . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 II. Die Begründetheit des Antrags im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG . . . . . . . 220 III. Einstweiliger Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 1. Aufschiebende Wirkung des Antrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 2. Einstweilige Anordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 IV. Rechtsbehelfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

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Inhaltsverzeichnis Vierter Teil Bewertung und Zusammenfassung

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A. Bewertung der vorgefundenen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 I. Ausgangspunkt: Zweckmäßigkeitserwägungen des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . 226 II. Umsetzungsschwächen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 1. Vermengung von Zuständigkeits- und sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen. 227 2. Anlehnung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an § 35 S. 1 VwVfG . . . . . . . . . . . 227 3. Das Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 4. Keine ausdrückliche Herausnahme der rechtsprechenden Tätigkeit . . . . . . . . . 228 5. Lückenhaftigkeit der Verfahrensregeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 III. Die „kleine“ Generalklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 B. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 Rechtsprechungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Erster Teil

Einleitung § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die verwaltungsgerichtliche Generalklausel, bestimmt die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art. Abweichend hiervon ordnet § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an, daß die Rechtmäßigkeit der in dieser Vorschrift beschriebenen Maßnahmen, die üblicherweise als Justizverwaltungsakte bezeichnet werden, nur in einem gesonderten, in den §§ 23 ff. EGGVG näher ausgestalteten Verfahren vor den ordentlichen Gerichten und damit außerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit überprüft werden kann. Die §§ 23 ff. EGGVG wurden zusammen mit der Verwaltungsgerichtsordnung1 geschaffen und traten unter dem Dach des § 179 VwGO am 1. April 1960 in Kraft. Vom Gesetzgeber als Übergangsregelung gedacht, die durch spezialgesetzliche Verfahrensbestimmungen abzulösen sei2, hat sich die förmliche Einrichtung eines gesonderten Rechtsweges in Justizverwaltungsangelegenheiten über sämtliche Reformen des Justiz- und Verfahrensrechts hinweg bis in die heutige Zeit ohne wesentliche inhaltliche Änderung erhalten. Dabei lassen sich durchaus gewisse Tendenzen zur Einengung des Anwendungsbereichs der §§ 23 ff. EGGVG ausmachen: Durch § 180 des Strafvollzugsgesetzes vom 16. März 19763 installierte der Gesetzgeber in den §§ 108 ff. StVollzG ein eigenes Rechtsschutzregime gegen Maßnahmen der Vollzugsbehörden auf dem Gebiet des Strafvollzugs, welche damit gleichzeitig aus dem Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 2 EGGVG, dem sie zuvor unterfallen waren, herausgenommen wurden4. Zudem führte das Zweite Gesetz zur Änderung des Jugendgerichtsgesetzes und anderer Gesetze vom 13. Dezember 20075 mit der Neufassung von § 92 JGG unter weiterer Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 23 Abs. 1 Satz 2 EGGVG einen eigenen Rechtsbehelf gegen Maßnahmen der Vollzugsbehörden auf den Gebieten des Jugendstraf- und Jugendarrestvollzugs sowie des Jugendmaßregelvollzugs ein, nachdem das Bundesverfassungsgericht die Ausgestaltung des Rechtsweges nach den §§ 23 ff.

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Vom 21. Januar 1960, BGBl I, S. 17, in Kraft getreten am 1. April 1960. BT-Drs. III/1094, S. 15. 3 In Kraft getreten am 1. Januar 1977, BGBl I, S. 581, 2088, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 29. Juli 2009, BGBl I, S. 2274. 4 Dazu Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 7. 5 BGBl I S. 2894. 2

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1. Teil: Einleitung

EGGVG in diesem Sonderbereich als nicht verfassungskonform beanstandet hatte6. Außerhalb von § 23 Abs. 1 Satz 2 EGGVG brachte die Einführung des Rechtsbehelfs nach Art. 7 § 1 Abs. 4 FamRÄndG7 (nunmehr: § 107 Abs. 5 FamFG8) ebenso wie die von der Rechtsprechung vorangetriebene Ausweitung des Anwendungsbereichs der strafprozessualen Rechtsbehelfe gegen Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren9 auf Grund des Vorrangs spezialgesetzlicher Rechtsbehelfe nach § 23 Abs. 3 EGGVG eine weitere Einengung des Anwendungsbereichs der §§ 23 ff. EGGVG mit sich. Umgekehrt finden sich indes auch Entwicklungen zur Ausweitung des Geltungsbereichs der §§ 23 ff. EGGVG. Denn die generalklauselartige Formulierung des Eröffnungstatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bringt es mit sich, daß er keinen abschließend aufzählbaren Bestand an Sachverhalten umfaßt, sondern vielmehr offen für neue Entwicklungen ist. So läßt sich etwa der Forderung des Bundesverfassungsgerichtes, die Tätigkeit der Insolvenzrichter bei der Vorauswahl und Bestellung von Insolvenzverwaltern der gerichtlichen Nachprüfung zugänglich zu machen10, durch eine entsprechende Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG Rechnung tragen11, was dem Verfahren in Justizverwaltungssachen ein neues und bedeutendes Anwendungsgebiet erschlossen hat.

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BVerfGE 116, 69 (88 f.). Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) vom 11. August 1961, BGBl I, S. 1221. 8 Dazu Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., Übersicht vor § 23 EGGVG Rn. 2, § 107 FamFG Rn. 22 ff. 9 Dazu unten Dritter Teil B. II. 1. b). 10 BVerfGE 116, 1; BVerfG, NJW 2004, S. 2725; BVerfG, NZI 2006, S. 636; dazu etwa Gaier, ZInsO 2006, S. 1177; Graeber, NJW 2004, S. 2715; Uhlenbruck, NZI 2006, S. 489. 11 BGH, ZIP 2007, S. 1379; BGH, NZI 2008, S. 161 (161 f.); Brandenb. OLG, NZI 2009, S. 682; Hans. OLG, NZI 2008, S. 744 (745); KG, NZI 2008, S. 187; OLG Bamberg, NZI 2008, S. 309; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2007, S. 630 (631); OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2007, 21; OLG Düsseldorf, NZI 2008, S. 614 (615); OLG Frankfurt a. M., NZI 2008, S. 496 (497); OLG Hamm, NJW-RR 2008, S. 722 (723); OLG Koblenz, NJW-RR 2005, S. 1075 (1076 ff.); OLG Köln, NZI 2007, S. 105 (106); Brinkmann, Private in gerichtlichem Auftrag, S. 35 ff.; Gaier, ZInsO 2006, S. 1177 (1182); zum Berufsbetreuer OLG Frankfurt a. M., FamRZ 2008, S. 2233 (2234); OLG Frankfurt a. M., Rpfleger 2008, S. 570; zum Zwangsverwalter BVerfG, NJW 2010, S. 1804; OLG Frankfurt a. M., NZM 2008, S. 701 (702 ff.). 7

A. Die §§ 23 ff. EGGVG

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A. Die §§ 23 ff. EGGVG als Untersuchungsgegenstand der Rechtswissenschaft I. Bestandsaufnahme Im rechtswissenschaftlichen Diskurs fristen die §§ 23 ff. EGGVG ein recht bescheidenes Dasein. Trotz ihrer unangefochtenen Eigenständigkeit im Kanon der Verfahrensordnungen werden sie nur selten zum Gegenstand vertiefter Untersuchungen gemacht. Eine Bestandsaufnahme des juristischen Schrifttums zu den §§ 23 ff. EGGVG ergibt folgendes Bild: In der Kommentarliteratur widmen Böttcher12, Katholnigg13, Mayer14, Rauscher/ Pabst15 und Schoreit16 der Besprechung des Justizverwaltungsrechtsweges größeren Raum, wobei die Kommentierungen von Mayer und Schoreit ursprünglich beide der Feder von Otto Rudolf Kissel entstammen und sich daher weitgehend ähneln. Daneben existieren in den prozeßrechtlichen Kommentaren weitere, wenn auch kürzere Ausführungen zu den §§ 23 ff. EGGVG, so insbesondere von Cierniak17, Ehlers18, Lückemann19, Schenke20, Schmidt21, Schreiber22 und Sodan23. Sie alle sind inhaltsreich und unbestreitbar von großem Nutzen, bleiben jedoch gleichwohl notwendigerweise den Eigenheiten des Literaturtypus des Kommentars verhaftet: Ihre Verdienste liegen in einer Aufarbeitung und Systematisierung des umfangreichen Stoffes und der vielfältigen Rechtsprechung zu den §§ 23 ff. EGGVG, wodurch ein rascher Zugriff auf Einzelprobleme und ihre Behandlung durch die Gerichte ermöglicht wird24. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit den Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG hingegen können sie schon angesichts der räumlichen Beschränkungen, denen eine Kommentierung stets unterliegt, nur teilweise bewerkstelligen. 12

Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., §§ 23 ff. EGGVG. Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., §§ 23 ff. EGGVG. 14 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., §§ 23 ff. EGGVG. 15 Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., §§ 23 ff. EGGVG (in der Vorauflage verfaßt von Manfred Wolf). 16 Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., §§ 23 ff. EGGVG. 17 Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., §§ 23 ff. EGGVG. 18 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 585 ff. 19 Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., §§ 23 ff. EGGVG. 20 Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179. 21 Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., §§ 23 ff. EGGVG. 22 Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., §§ 23 ff. EGGVG. 23 Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 595 ff. 24 s. beispielsweise die umfangreiche Kasuistik bei Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 101 – 170. 13

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1. Teil: Einleitung

Eine monographische Ausarbeitung hingegen wurde bislang, soweit ersichtlich, noch nicht erstellt. Zwar finden sich einige themenverwandte Dissertationen25, doch liegt deren Schwerpunkt weniger auf einer grundsätzlichen Aufarbeitung der §§ 23 ff. EGGVG als vielmehr v. a. in der Beleuchtung der Grenzbereiche zwischen dem Justizverwaltungsrechtsweg und den Rechtsbehelfen der Strafprozeßordnung.

II. Wissenschaftlicher Ertrag einer Beschäftigung mit den §§ 23 ff. EGGVG Die Lücke, zu deren Schließung mit dieser Ausarbeitung beigetragen werden soll, ist damit aufgezeigt. Noch nichts gesagt ist damit indes über die Frage nach dem Nutzen einer solchen Arbeit, denn dieser kann nicht schon allein damit begründet werden, daß sie bislang nicht unternommen wurde. Insbesondere die Auffassung Beckers, wonach es verständlich sei, „daß die ,VerlegenheitslösungÌ der der §§ 23 ff. EGGVG26 nicht zu einer eingehenderen Kommentierung oder gar wissenschaftlichen Grundlegung anregt“27,

gilt es daher zu widerlegen. Zwei Argumente können hierfür ins Feld geführt werden: Das erste ist die hohe praktische Bedeutung, welche die §§ 23 ff. EGGVG in der Rechtspraxis haben. Trotz der eingangs vorgestellten Entwicklungen, die zu einer Einengung des Anwendungsbereiches des Rechtsweges in Justizverwaltungsangelegenheiten geführt haben, verbleibt immer noch eine substantielle Zahl von Fällen, die im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG zu entscheiden sind28. Grundsätzliche Bestrebungen des Gesetzgebers, diese Zahl weiter zu reduzieren oder das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG ganz abzuschaffen, sind derzeit nicht zu erkennen. Mag auch der historische Gesetzgeber bei Schaffung des Justizverwaltungsrechtsweges von einer zeitlich begrenzten Lösung ausgegangen sein, so hat sich dieser anfängliche Plan bislang nicht verwirklicht, und es gebietet jedenfalls diese Praxisrelevanz ein näheres Hinsehen.

25 Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG; Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren; Kussmann, Der Rechtsschutz der Strafgefangenen nach den §§ 23 – 30 EGGVG. 26 Becker zitiert hier Maetzel, DÖV 1970, S. 459 (460). 27 Becker, FamRZ 1971, S. 676. 28 Beispielsweise weist die Datenbank juris für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2010 insgesamt 154 Gerichtsentscheidungen zu § 23 EGGVG aus (Stand: 31. Dezember 2010).

B. Themenstellung und Gang der Arbeit

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Das zweite Argument für eine Beschäftigung mit den Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG liegt in der Qualität der damit verbundenen Fragestellungen: Die §§ 23 ff. EGGVG stellen, wie noch im einzelnen zu zeigen sein wird, eine wenn auch nicht rechtsschutzbegründende, so doch rechtsschutzausgestaltende Umsetzung der Verfassungsvorgabe des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dar, und häufig ist die Frage, ob eine bestimmte Maßnahme als Justizverwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu qualifizieren ist, eng verwoben mit der Frage ihrer gerichtlichen Überprüfbarkeit überhaupt. Die §§ 23 ff. EGGVG und an der Spitze die Verfahrenseröffnungsnorm des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sind daher ein grundrechtssensibles Terrain, und wer es betritt, sollte sich über den Boden, auf dem er sich bewegt, im klaren sein.

B. Themenstellung und Gang der Arbeit Die Themenstellung dieser Arbeit ist damit vorgezeichnet: Grundfragen der §§ 23 ff. EGGVG, die sich u. a. aus der Funktion des Justizverwaltungsrechtsweges, der Reichweite seines Anwendungsbereichs und seiner Stellung im Gefüge der Prozeßordnungen ergeben, sollen aufgearbeitet und geklärt werden. Im Mittelpunkt der Arbeit wird der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, die üblicherweise als Justizverwaltungsakt bezeichnete Rechtsfigur, stehen, da diese Eingangs- und Zentralvorschrift der §§ 23 ff. EGGVG das essentiale des Rechtsweges in Justizverwaltungsangelegenheiten ausmacht. Sein übriger Normbestand hingegen, insbesondere das Prozeßrecht der §§ 24 bis 30 EGGVG, das auf Grund seiner Nähe zu den Verfahrensbestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung nur wenige spezifische Eigenheiten aufweist, wird nur in Grundzügen und insbesondere insoweit in die Untersuchung einbezogen, als seine Besonderheiten und Unterschiedlichkeiten gegenüber den Verwaltungsprozeß dies rechtfertigen. Nicht gesondert betrachtet werden außerdem die sogenannten Vollzugsmaßnahmen29 nach § 23 Abs. 1 Satz 2 EGGVG, da die unter diese Norm fallenden Maßnahmen bereits vollständig von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßt werden und die Regelung daher lediglich deklaratorische Bedeutung hat30. In dem folgenden Teil der Arbeit werden abstrakte Grundfragen der Struktur und Funktion der §§ 23 ff. EGGVG behandelt, anhand derer ein konsistenter Entwurf eines Verständnisses dieses Regelungskomplexes gezeichnet werden soll. Beleuchtet werden hierfür insbesondere das Verhältnis der §§ 23 ff. EGGVG zur Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes, die Bedeutung der Stellung der §§ 23 ff. EGGVG zwischen Prozeß- und Verwaltungsverfahrensrecht sowie allgemeine Auslegungsgrundsätze. Aus den hieraus gewonnenen Erkenntnissen werden sodann in einem nächsten Teil konkrete Folgen abgeleitet, wobei Tatbestand und Rechtsfolge der 29

Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 1, 8; § 23 EGGVG Rn. 60 ff.; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3. 30 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1.

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1. Teil: Einleitung

üblicherweise als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur, des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, systematisch durchschritten werden. Eine Bewertung des dann vorgefundenen Bildes geschieht am Ende der Arbeit. Was im Rahmen einer solchen Untersuchung hingegen nicht bewerkstelligt werden kann und soll, ist eine erschöpfende Auseinandersetzung mit sämtlichen Einzelfragen, die sich um den Normenkomplex der §§ 23 ff. EGGVG ranken und die Gegenstand der vielfältigen Anwendungsprobleme und in der Folge der zahlreichen Gerichtsentscheidungen aus diesem Gebiet sind. Insoweit könnte ohnehin nur wenig Neues erbracht werden, da die bereits vorgestellte Kommentarliteratur diese Aufgabe weitestgehend erfüllt hat.

Zweiter Teil

Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG Der zweite Teil der Arbeit befaßt sich mit dogmatischen Grundfragen der §§ 23 ff. EGGVG. Herausgearbeitet werden sollen verschiedene wesensprägende Zusammenhänge, in denen der Regelungskomplex der §§ 23 ff. EGGVG steht, sowie bestimmte Grundaussagen und -regeln für das Verständnis und die Interpretation dieser Vorschriften. Sechs unterschiedliche Gesichtspunkte werden hierfür betrachtet: Am Beginn steht eine Begriffsbestimmung. Ermittelt werden soll, was unter dem Begriff des Justizverwaltungsaktes zu verstehen ist und in welchem Verhältnis dieser zu den §§ 23 ff. EGGVG steht (A.). Sodann werden Grundstrukturen der §§ 23 ff. EGGVG aufgezeigt, und zwar sowohl hinsichtlich der Einordnung dieser Normen als Vorschriften des Prozeßrechts (B.) als auch hinsichtlich ihrer Bezüge zum Verwaltungsverfahrensrecht (C.). Die weiteren Schritte betreffen Grundregeln für die Auslegung der §§ 23 ff. EGGVG, welche sich aus ihrer Funktion einerseits nach der gesetzgeberischen Konzeption (D.) und andererseits im Verhältnis zur Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG (E.) ergeben. Den Abschluß bildet eine nähere Befassung mit dem Lehrsatz der engen Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG (F.).

A. Das Verhältnis der §§ 23 ff. EGGVG zur Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes Am Ausgangspunkt einer Beschäftigung mit dem Justizverwaltungsakt steht eine Identifizierungsaufgabe. In der heutigen Terminologie wird unter dem Rechtsbegriff des Justizverwaltungsaktes allgemein der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beschriebene Tatbestand verstanden. Ob mit diesem Begriffsverständnis die Identität des Justizverwaltungsaktes zutreffend beschrieben wird, soll im folgenden untersucht werden.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

I. Die Qualifizierung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Legaldefinition des Justizverwaltungsaktes Der Gesetzgeber hält keine ausdrückliche Definition des Begriffes des Justizverwaltungsaktes bereit. Er beschränkt sich darauf, in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG diejenigen Maßnahmen tatbestandlich zu umschreiben, die im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG der gerichtlichen Überprüfung unterliegen sollen. Lediglich in der Überschrift zum dritten Abschnitt des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz, den §§ 23 ff. EGGVG, die durch Art. I Nr. 3 des Justizmitteilungsgesetzes vom 18. Juni 19971 in den Normtext eingefügt wurde, verwendet der Gesetzgeber selbst den Begriff des Justizverwaltungsaktes; an anderer Stelle kommt er nicht vor. Trotz dieses legislativen Schweigens gehen Rechtsprechung und Schrifttum heute weitgehend einheitlich davon aus, daß der Begriff des Justizverwaltungsaktes mit der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltenen Umschreibung definiert werde. Die Vorschrift wird zwar nur vereinzelt ausdrücklich als Definition bezeichnet2, doch liegt dem weitaus größten Teil der einschlägigen neueren Stellungnahmen in Rechtsprechung3 und Wissenschaft4 zumindest implicite die Annahme zugrunde, daß als Justizverwaltungsakt sämtliche von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Maßnahmen – d. h. die „Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege getroffen werden“ –

1 Justizmitteilungsgesetz und Gesetz zur Änderung kostenrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze (JuMiG) vom 18. Juni 1997, BGBl I, S. 1430. 2 Etwa von OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2001, S. 44 (46); Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl., § 11 Rn. 61; Stich, DÖV 1960, S. 368 (369). 3 Beispielhaft BVerfG, NJW 2004, S. 2725 (2727); BVerwG, NJW 1989, S. 412 (414); BGHZ 41, 136 (138); KG, NStZ 1993, S. 45 (46). 4 Beispielhaft Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 1; Heinrich, NStZ 1996, S. 110 (113 f.); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 23 ff.; Römermann, NJW 2002, S. 3729 (3730 f.); Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 1, 4; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl., Rn. 255; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 106 ff.; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 20 ff.; Schütz, VR 1981, S. 187; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 604 ff.; Wasmuth, NJW 1988, S. 1705 (1706); s. allerdings die abweichende Begriffsverwendung bei Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8.

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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(und nur diese5) zu bezeichnen sind6, obschon bisweilen durchaus auf das Fehlen einer ausdrücklichen Legaldefinition hingewiesen7 und teilweise der Begriff des Justizverwaltungsaktes im Zusammenhang mit den §§ 23 ff. EGGVG ganz gemieden wird8. Allgemein hat sich der Begriff erkennbar „eingebürgert“9, und eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Begriff des Justizverwaltungsaktes mit den von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Maßnahmen identisch ist, findet sich in den aktuellen einschlägigen Gerichtsentscheidungen und Abhandlungen, soweit ersichtlich, nicht10.

II. Herkunft und Entwicklung des Justizverwaltungsaktes Der apodiktische Charakter dieser Gleichsetzung zwischen dem Begriff des Justizverwaltungsaktes und dem von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Tatbestand provoziert ein genaueres Hinsehen, und zwar zunächst auf die Entstehung einerseits der heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur und andererseits des Begriffes des Justizverwaltungsaktes, die nach inzwischen üblicher Lesart in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zusammengeführt sind. Hierdurch soll ermittelt werden, worin vor der Schaffung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG der Bedeutungsgehalt des Begriffes des Justizverwaltungsaktes zu sehen war: Stand dieser Begriff bereits vor dem Tätigwerden des Gesetzgebers für die heute als solche bezeichnete Rechtsfigur oder zumindest eine ihr ähnliche, so könnte dies die Fortführung einer solchen lediglich vorgefundenen Begriffstradition durch § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG begründen und damit einen klaren Beleg für die Identität der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Rechtsfigur und dem Rechtsbegriff des Justizverwal5 Vgl. aber die dazu in unausgesprochenem Widerspruch stehende Anerkennung der Existenz weiterer, insbesondere kostenrechtlicher Justizverwaltungsakte außerhalb von § 23 Abs. 1 EGGVG; dazu unten Zweiter Teil A. II. 2. d). 6 Anders jedoch Ule, der noch 1987 von der Existenz von Justizverwaltungsakten außerhalb von § 23 Abs. 1 EGGVG ausgeht; s. Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., § 8 III, § 32 II 6, Anh. zu § 32 1, 2; ähnlich auch das Begriffsverständnis bei Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 14. 7 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 23; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 20; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 604. 8 So die Kommentierung von Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG. 9 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 106; ähnlich auch Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl., Rn. 255, sowie Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 604: „durchgesetzt“. 10 Vgl. jedoch den Definitionsansatz bei Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 1 m. Fn. 1, von dem dieser jedoch der Sache nach selbst abrückt, s. etwa Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 14.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

tungsaktes liefern. Der historische Blick wird dabei in die bereits angedeuteten zwei Richtungen gelenkt, nämlich zum einen auf die Entwicklung der heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten und von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Rechtsfigur (1.) und zum anderen auf die Entwicklung des Rechtsbegriffes des Justizverwaltungsaktes (2.). 1. Vorgänger des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG Fragt man gemäß dem eben aufgestellten Untersuchungsprogramm zunächst nach der Herkunft der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen und heute üblicherweise als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur, so deutet bereits der entstehungsgeschichtliche Zusammenhang der derzeitigen Regelung, nämlich die Schaffung der §§ 23 ff. EGGVG im Verbund mit der Einführung der Verwaltungsgerichtsordnung, darauf hin, daß das Aufkommen einer der heutigen Normierung gleichen oder ähnlichen Regelung mit der Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit verbunden sein wird. Bestätigt wird diese Vermutung durch den Blick auf die primäre Aufgabe der Regelung der §§ 23 ff. EGGVG11: Diese, nämlich für bestimmte Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen der Justizbehörden den Verwaltungsrechtsweg auszuschließen und die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zu begründen12, kann nur dort verfolgt werden, wo eine Mehrspurigkeit der Rechtswege herrscht, wo mithin neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit eine Verwaltungsgerichtsbarkeit mit eigenem Zuständigkeitsbereich besteht. Eine der heutigen Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG vergleichbare Regelung kann es daher erst geben, seit es Verwaltungsgerichte im heutigen Sinne gibt; der Ansatzpunkt für die Bestimmung ihrer Herkunft muß demnach in der Anfangszeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit liegen. a) Die Anfänge der modernen Verwaltungsrechtspflege Die Anfänge der modernen Verwaltungsrechtspflege im Sinne der heutigen Verwaltungsgerichtsbarkeit liegen in der zweiten Hälfte des neunzehnten Jahrhunderts13, als in den deutschen Ländern begonnen wurde, das Handeln der Verwaltung der Nachprüfung durch gerichtliche Instanzen in einem justizförmigen Verfahren zugänglich zu machen14. Vor dem Hintergrund der für die hier anzustellende Be11

Zu den Funktionen der §§ 23 ff. EGGVG unten Zweiter Teil G. II. BVerwGE 47, 255 (259 f.); BGHSt 16, 225 (230); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 1; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1. 13 s. nur Schmidt-Aßmann, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, Einl. Rn. 76 ff., sowie Sydow, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit des ausgehenden 19. Jahrhunderts, S. 45 ff. und passim. 14 Zum theoretischen Hintergrund dieser Entwicklung s. insbesondere Elbe, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Gesetzen der deutschen Länder, S. 11 ff. 12

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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trachtung primär herangezogenen Funktion der Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Rechtswegzuweisungsnorm liegt es nahe, die verschiedenen in der damaligen Zeit anzutreffenden Systeme des Verwaltungsrechtsschutzes danach zu durchmessen, auf welche Weise sie die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit bestimmten, mit anderen Worten ob und in welchem Umfange sie sich für die Ausgestaltung der Rechtswegzuweisungsbestimmungen einer Generalklausel15 bedienten. Die folgende Untersuchung beginnt daher zunächst bei dem Verwaltungsprozeßrecht des Königreichs Bayern als Beispiel für den in der Frühzeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit häufig anzutreffenden Fall einer Zuständigkeitsregelung, welche auf aufgezählten Einzelzuweisungen beruhte; sodann werden als Stellvertreter für Rechtsordnungen, welche den Zugang zu den Verwaltungsgerichten generalklauselartig ausgestalteten, die Länder Preußen („kleine“ Generalklausel) sowie Württemberg und Sachsen („große“ Generalklausel) herangezogen. aa) Bayern Mit dem historischen Verwaltungsprozeßrecht im Königreich Bayern wird zunächst eine Rechtsordnung mit einer rein enumerativen Zuständigkeitsregelung untersucht. In Bayern wurde mit dem Erlaß des Gesetzes, betreffend die Errichtung eines Verwaltungsgerichtshofes und das Verfahren in Verwaltungssachen, vom 8. August 187816 ein Verwaltungsgerichtshof als „oberste Instanz in Verwaltungsrechtssachen“ (Art. 7) eingerichtet, der entweder ausschließlich in den sogenannten Verwaltungsstreitsachen oder aber letztinstanzlich nach einem vorangegangenen behördlichen Nachprüfungsverfahren in den sogenannten Verwaltungsrechtssachen zweiter Ordnung angerufen werden konnte17. Seine Zuständigkeit bestimmte sich nach einem umfangreichen Katalog18 (insbesondere Artt. 8 und 10 des genannten Gesetzes), der 71 enumerierte (Art. 8: 40; Art. 10: 31) und daneben (Art. 7 Abs. 2, Art. 11) einzelne weitere Arten von Rechtsangelegenheiten auflistete. Eine gesonderte Vorschrift über eine Unzuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit für die Nachprüfung von Justizverwaltungsakten (im heutigen Sinne) oder eine sonstige Zuständigkeitsregel für diese oder vergleichbare Fälle finden sich innerhalb dieses Gesetzes nicht. Im Ergebnis erscheint dies plausibel: Wenn die Kompetenz der Verwaltungsgerichte nur im Wege der Aufzählung bestimmt wird, ist 15 s. zur hier nicht weiter zu vertiefenden Bedeutung der Generalklausel als rechtsstaatlicher Errungenschaft Grawert, in: Erichsen/Hoppe/Mutius, Festschrift für Christian-Friedrich Menger, S. 35 (51), sowie exemplarisch für die hierum geführte Diskussion in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts Jellinek, VVDStRL 2 (1925), S. 8 (58 ff.), und Lassar, VVDStRL 2 (1925), S. 81 (92 f.). 16 Gesetz- und Verordnungsblatt für das Königreich Bayern, S. 369. 17 Elbe, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Gesetzen der deutschen Länder, S. 34 f. 18 Hierzu Seydel, Bayerisches Staatsrecht, Zweiter Band, S. 430 ff.; Widtmann, in: Baring, Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., S. 41 (46 ff.); s. ferner die Erläuterungen von Krais, Gesetz vom 8. August 1878, Artt. 8, 10.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

eine gesondert angeordnete Herausnahme der Nachprüfung von Akten der Justizbehörden aus dem Kreise der verwaltungsgerichtlich überprüfbaren Maßnahmen nicht erforderlich, wenn sie ohnehin nicht zu den aufgelisteten tauglichen Gegenständen eines Verwaltungsrechtsstreits gehört. So aber verhält es sich für die damalige Rechtslage in Bayern; denn daß sich unter den enumerierten Zuständigkeiten des Verwaltungsgerichtshofes die Anfechtung solcher Maßnahmen findet, wie sie den heute von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen entsprechen oder auch nur ähneln, ist nicht ersichtlich. bb) Preußen Dieser Befund legt es nahe, das Augenmerk nunmehr auf solche Rechtsordnungen zu richten, welche die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht ausschließlich im Wege der Einzelnennung, sondern mittels einer mehr oder weniger weitreichenden Generalklausel regelten. Hierzu bietet sich die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Preußen des ausgehenden 19. Jahrhunderts an, die ebenso wie die bayerische als eine der ersten modernen Verwaltungsgerichtsbarkeiten gilt19. Sie war von ihrer Entstehung an, die in dem Erlaß der Kreisordnung vom 13. Dezember 187220 liegt21, zunächst einem stetigen Wandel ihrer gesetzlichen Grundlagen unterworfen, der erst 1883 in dem Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung (Landesverwaltungsgesetz)22 und dem Gesetz über die Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden (Zuständigkeitsgesetz)23 sein vorläufiges Ende fand24. Die nach der dann bestehenden Rechtslage geltenden Zuständigkeiten der Verwaltungsgerichte bestimmten sich zwar zunächst im wesentlichen nach dem Enumerationsprinzip25 ; verteilt auf eine Fülle von Einzelnormen, fand sich eine ebensolche Fülle jeweils beschränkter Zuständigkeitszuweisungen26, die die verwal19 Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, Einl. Rn. 77; weiterführend zur Entstehung der preußischen Verwaltungsgerichtsbarkeit Drews, ZStaatsWiss 78 (1924), S. 586 ff.; Elbe, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Gesetzen der deutschen Länder, S. 23 ff.; Grawert, Die Verwaltung 16 (1983), S. 66 ff.; Mueller, Die Begriffe der Verwaltungsrechtspflege und des Verwaltungsstreitverfahrens nach preußischem Recht, S. 74 ff.; Stump, Preußische Verwaltungsgerichtsbarkeit 1875 – 1914, passim. 20 GS S. 661; näher zur Kreisordnung Nowatius, Die Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Preußen, S. 74 ff. 21 Egidi, in: Baring, Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., S. 18 (31); Nowatius, Die Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Preußen, S. 4; Rüfner, in: Jeserich/ Pohl/Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Band 3, S. 909 (922). 22 Gesetz vom 30. Juli 1883, GS S. 195. 23 Gesetz vom 1. August 1883, GS S. 237. 24 Rüfner, in: Jeserich/Pohl/Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Band 3, S. 909 (925). 25 Drews, ZStaatsWiss 78 (1924), S. 586 (590 f.); Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 313; Reuß, Das Verwaltungsstreitverfahren, S. 9. 26 Vgl. Rüfner, in: Jeserich/Pohl/Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Band 3, S. 909 (925 f.), sowie Trostel, VBlBW 1988, S. 363 (365 f.).

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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tungsrechtlichen Streitigkeiten zudem nicht einer einzigen Gerichtsbarkeit, sondern einer Vielzahl gerichtsähnlicher Behörden sowie dem Preußischen Oberverwaltungsgericht zuwiesen27. Daneben bestanden jedoch in den §§ 127 bis 131 des Landesverwaltungsgesetzes mehrere sogenannte „kleine“ Generalklauseln, welche allgemein für die Anfechtung von Polizeiverfügungen die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit begründeten28, so daß insgesamt ein „gemischtes System“29 von Einzel- und Teilgeneralzuständigkeiten30 bestand. In den enumerierten Zuständigkeitsbereichen lassen sich besondere Bestimmungen über die Anfechtung von Justizverwaltungsakten i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG wiederum nicht ausmachen. In den 896 Einzelpositionen, welche eine im Jahre 1911 vom Bureau des Preußischen Oberverwaltungsgerichts erarbeitete Zusammenstellung der Zuständigkeitsregeln31 aufweist, sind Spezialvorschriften, die sich auf die Anfechtbarkeit oder Nichtanfechtbarkeit von Justizverwaltungsakten im heutigen Sinne beziehen, soweit ersichtlich, nicht enthalten. Anders jedoch verhält es sich im Ergebnis für die „kleinen“ Generalklauseln der §§ 127 ff. des Landesverwaltungsgesetzes: Zwar hielt auch hier der Normwortlaut einen Ausnahmetatbestand für die heute als Justizverwaltungsakte bezeichneten Sachverhalte nicht bereit. So lautete etwa § 127 Abs. 1 des Landesverwaltungsgesetzes schlicht: „Gegen polizeiliche Verfügungen der Orts- und Kreispolizeibehörden findet, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich Anderes bestimmt, die Beschwerde statt, […].“

Indes waren nach einer Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichtes die Generalklauseln der §§ 127 ff. des Landesverwaltungsgesetzes einschränkend auszulegen32 : Hiernach sollten die Verfügungen der Polizeibehörden, welche nicht in Sachen der allgemeinen Landesverwaltung ergehen, sondern von den Polizeibehörden insbesondere in ihrer Eigenschaft als Hilfsorgane der Kriminaljustiz oder als Hilfsorgane der (zivil-)gerichtlichen Verwaltung vorgenommen wurden, nicht unter die §§ 127 ff. des Landesverwaltungsgesetzes zu fassen sein33. Gegen sie war damit der allgemeine Verwaltungsrechtsweg ausgeschlossen; als Rechtsbehelf wurden 27 s. die Übersicht bei Gliss, Die Entwicklung der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 17 ff. 28 Trostel, VBlBW 1988, S. 363 (365). 29 Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 313. 30 s. zu den Erwägungen, die dazu geführt hatten, Drews, ZStaatsWiss 78 (1924), S. 586 (590 f.); Grawert, Die Verwaltung 16 (1983), S. 66 (74 ff.); ausführlich zur Entstehungsgeschichte Loening, Gerichte und Verwaltungsbehörden in Brandenburg-Preußen, S. 286 ff. 31 Bureau des Königlichen Oberverwaltungsgerichts, Die Zuständigkeit der preußischen Verwaltungs- und Beschlußbehörden. 32 Urteil vom 14. Juni 1884, Entscheidungen des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts, Band 11 (1885), S. 372 (373). 33 Zustimmend Maaßen/Merklinghaus, Die Allgemeine staatliche Verwaltung in Preußen, § 127 Landesverwaltungsgesetz Anm. 1 b), c).

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

lediglich die eingeschränkten Möglichkeiten nach dem Gesetz über die Zulässigkeit des Rechtsweges in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen34, d. h. die Beschwerde zur vorgesetzten Dienstbehörde sowie in Ausnahmefällen35 die richterliche Entscheidung, eingeräumt36. Ebenso war nach der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts gegen ein Handeln der (Orts-)Polizeibehörden als Organe der Staatsanwaltschaft in Strafsachen lediglich die Beschwerde an die Justizaufsichtsbehörde, nicht jedoch ein zur Verwaltungsgerichtsbarkeit führender Rechtsbehelf statthaft, da die Trägerin des kriminalpolizeilichen Interesses des Staates die Staatsanwaltschaft sei und daher die entsprechenden Anordnungen der (Orts-)Polizeibehörden „schon der Natur der Sache nach“ zum Befinden der Staatsanwaltschaft gehörten37. Ergänzend konnte das Preußische Oberverwaltungsgericht dieses Ergebnis auf § 85 des Preußischen Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz vom 24. April 187838 stützen, welcher folgende Regelung traf39 : „Beschwerden, welche Angelegenheiten der Justizverwaltung, insbesondere den Geschäftsbetrieb und Verzögerungen betreffen, werden im Aufsichtswege erledigt.“

Der Verweis auf den Aufsichtsweg bezog sich auf die Möglichkeit der zuständigen Aufsichtsorgane40, nach § 80 des Preußischen Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz gegenüber (nichtrichterlichen) Beamten die ordnungswidrige Ausführung eines Amtsgeschäfts zu rügen und gegebenenfalls eine Ordnungsstrafe festzusetzen41. Das Preußische Oberverwaltungsgericht sah hierin eine Ausnahmeregelung zu § 127 des Landesverwaltungsgesetzes und hielt demnach auch auf Grund der Subsidiaritätsklausel in der genannten Zuständigkeitszuweisung den Verwaltungsrechtsweg für die Anfechtung von Verwaltungsakten der Ortspolizeibehörden in ihrer Eigenschaft als Organe der Staatsanwaltschaft für nicht gegeben42. Mit der Einführung von § 40 Abs. 2 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes

34

Vom 11. Mai 1842, GS S. 192. s. Rüfner, Verwaltungsrechtsschutz in Preußen von 1749 bis 1842, S. 157 f. 36 Maaßen/Merklinghaus, Die Allgemeine staatliche Verwaltung in Preußen, § 127 Landesverwaltungsgesetz Anm. 1 b), c). 37 Urteil vom 1. Mai 1894, Entscheidungen des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts, Band 26 (1894), S. 386; ebenso Drews, Preußisches Polizeirecht, Erster Band, 4. Aufl., S. 27; s. auch Friedrichs, Polizeiverwaltungsgesetz, 2. Aufl., § 40 Anm. 7, sowie Stier-Somlo, Kommentar zum Gesetz über die Allgemeine Landesverwaltung, § 127 Anm. 5 S. 218. 38 GS S. 230. 39 Hierzu Munk, Die Preußische Gerichtsverfassung, S. 311 f. 40 §§ 78, 79 des Preußischen Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz. 41 Näher Munk, Die Preußische Gerichtsverfassung, S. 302 ff. 42 Urteil vom 1. Mai 1894, Entscheidungen des Königlich Preußischen Oberverwaltungsgerichts, Band 26 (1894), S. 386 (390 f.); ebenso Drews, Preußisches Polizeirecht, Erster Band, 4. Aufl., S. 27. 35

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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vom 1. Juni 193143 wurde diese Rechtslage44 zu einem späteren Zeitpunkt vom Gesetzgeber übernommen45/46; nach dieser Norm waren Anordnungen oder sonstige Maßnahmen, welche die Polizeibehörden oder die Polizeibeamten auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft47 trafen oder welche Polizeibeamte nur in ihrer Eigenschaft als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft treffen konnten, keine polizeilichen Verfügungen und unterlagen damit nicht der Anfechtbarkeit vor den Verwaltungsgerichten48. Für ihre Nachprüfung war weiterhin lediglich der Aufsichtsweg gegeben49. Deutlich sind bereits in dieser von der Rechtsprechung hergeleiteten und später Gesetz gewordenen einschränkenden Auslegung der „kleinen“ Generalklauseln der §§ 127 bis 131 des Landesverwaltungsgesetzes die Parallelen zur heutigen Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu erkennen. Auch wenn der Umfang der vom Preußischen Oberverwaltungsgericht entwickelten Ausnahmetatbestände hinter der heutigen Gesetzeslage zurückbleibt und insbesondere anders als § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG keinen Verweis auf das betroffene Rechtsgebiet enthält, ist das Grundanliegen, die Herausnahme der Nachprüfung gewisser, gleichsam justizbezogener Verwaltungsmaßnahmen aus dem Kompetenzkreis der Verwaltungsgerichte, dasselbe. Die Erwägung, die Maßnahmen der Polizeibehörden dann nicht der Überprüfung im allgemeinen Verwaltungsrechtsweg zugänglich zu machen, wenn diese in ihrer Eigenschaft als (Hilfs-)Organe der Kriminaljustiz oder der Staatsanwaltschaft handelten, ähnelt sogar in frappanter Weise der heute für die Bestimmung des Geltungsbereichs von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nach wie vor zu treffenden Unterscheidung zwischen polizeilichen Maßnahmen der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung50.

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GS S. 77. Ein Unterschied bestand indes insoweit, als nach § 40 Abs. 2 PVG nunmehr bei einer auf Eigeninitiative beruhenden Strafverfolgungsmaßnahme der Polizei der Verwaltungsrechtsweg lediglich dann ausgeschlossen war, wenn die Polizeibeamten als Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft handelten, s. Franzen, Polizeiverwaltungsgesetz, § 40 Anm. 9. 45 Nach der Begründung zum Regierungsentwurf des Polizeiverwaltungsgesetzes sollte unter Verweis auf PrOVGE 11, 372 (Fn. 32) ausdrücklich die bereits bestehende Rechtslage kodifiziert werden; Sammlung der Drucksachen des Preußischen Landtages, 3. Wahlperiode, Drs.-Nr. 5933, S. 6096. 46 s. Friedrichs, Polizeiverwaltungsgesetz, 2. Aufl., § 40 Anm. 7. 47 Wörtlich: „auf Ersuchen einer Behörde, die nicht Polizei- oder Polizeiaufsichtsbehörde ist“. 48 Dazu ferner Drews, Preußisches Polizeirecht, Erster Band, 4. Aufl., S. 26 f.; Franzen, Polizeiverwaltungsgesetz, § 40 Anm. 9; Stier-Somlo, Polizeiverwaltungsgesetz, § 40 Anm. 6. 49 Franzen, Polizeiverwaltungsgesetz, § 40 Anm. 9; Friedrichs, Polizeiverwaltungsgesetz, 2. Aufl., § 40 Anm. 7; Kretschmann, Polizeiverwaltungsgesetz, § 40 Anm. 10; Schäfer, Polizeiverwaltungsgesetz, 10. Aufl., § 40 Anm. 5. 50 Hierzu unten Dritter Teil A. I. 3. a). 44

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

cc) Württemberg Führt man die Suche nach inhaltlichen Vorgängern der heute in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG normierten Rechtsfigur nun in solchen Rechtsordnungen fort, welche die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vermittels einer reinen Generalklausel bestimmten, bietet sich als weiteres Untersuchungsobjekt das Königreich Württemberg an. Dort wurde durch das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Dezember 187651 eine Verwaltungsgerichtsbarkeit installiert52. Das Gesetz enthielt zur Regelung der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges als eine der ersten Kodifikationen in Deutschland53 eine „große“, d. h. grundsätzlich einschränkungslose Generalklausel54, wonach (Art. 13) der Verwaltungsgerichtshof „gegen Entscheidungen oder Verfügungen der Verwaltungsbehörden“ ohne eine von vornherein bestehende Einengung auf ein bestimmtes Sachgebiet zur Entscheidung berufen war. Eine Ausnahme hierzu bestimmte indes u. a. Art. 15: „Die Beschwerde bei dem Verwaltungsgerichtshof (Art. 13) findet nicht statt: […] 2. gegen Verfügungen der Gerichte; […]“

Die Vorschrift bezweckte nach der Vorstellung des württembergischen Gesetzgebers, daß durch sie „Verwaltungsverfügungen“ der Gerichte von der Nachprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof ausgeschlossen sein sollten55. Obgleich davon auch etwa einschränkungslos die Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit umfaßt werden sollten56, die nach heutigem Verständnis trotz des insoweit mißverständlichen Wortlautes in der Regel nicht zu den vom Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Fällen gehören57, da er sich nicht auf die Ausübung rechtspre-

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Regierungsblatt für das Königreich Württemberg, S. 485. Elbe, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Gesetzen der deutschen Länder, S. 43 ff.; Sydow, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit des ausgehenden 19. Jahrhunderts, S. 58 ff.; Trostel, VBlBW. 1988, S. 363 (368). 53 Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 314. 54 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 3; Sydow, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit des ausgehenden 19. Jahrhunderts, S. 87 ff.; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 7; Zinser, in: Baring, Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., S. 94. 55 Flammer, Motive zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, in: Hohl, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, S. 33 (59); zustimmend Goez, Die Verwaltungsrechtspflege in Württemberg, S. 110. 56 Flammer, Motive zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, in: Hohl, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, S. 33 (59); ebenso Goez, Die Verwaltungsrechtspflege in Württemberg, S. 110. 57 Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; vgl. auch BezG Dresden, DtZ 1992, S. 190. 52

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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chender Tätigkeit bezieht58, so ist die Ähnlichkeit der Ausnahmevorschrift des Art. 15 Nr. 2 des württembergischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege zur heutigen Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG doch deutlich zu erkennen: Das Grundanliegen, die Nachprüfung bestimmter Verwaltungsmaßnahmen der Gerichte bzw. Justizbehörden der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zu entziehen, ist dasselbe. Zudem liefert Art. 15 Nr. 2 des württembergischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege einen weiteren Beleg für die Verknüpfung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel mit der Existenz von Sondervorschriften für die Streitigkeiten über Verwaltungsmaßnahmen der Justizbehörden. dd) Sachsen Nicht stets bedingte jedoch die Existenz einer verwaltungsgerichtlichen Generalklausel das Vorhandensein gesonderter Vorschriften für die Anfechtung von Justizverwaltungsakten im heutigen Sinne. So enthielt das Königlich Sächsische Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege59, das sich im Grundsatz an das württembergische Recht anlehnte60, in den §§ 73 f. eine mehr oder weniger generell gefaßte61 Zuständigkeitsbestimmung, wonach grundsätzlich alle (erst- oder zweitinstanzlich ergangenen) Verwaltungsakte der Behörden der inneren Verwaltung vor dem Oberverwaltungsgericht mit der Anfechtungsklage bekämpft werden konnten62. Gesonderte Bestimmungen über die Anfechtung von Maßnahmen der Justizbehörden oder sinnverwandte Regelungen sind indes nicht auszumachen. b) Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Weimarer Republik Nach diesen Beispielen für die Verwaltungsgerichtsbarkeit im ausgehenden 19. Jahrhundert soll die Untersuchung fortgeführt werden bei denjenigen Rechtsordnungen der deutschen Länder, die erst zur Zeit der Weimarer Republik eine Verwaltungsgerichtsbarkeit im modernen Sinne begründeten. Hier sollen in der Folge der obigen Überlegungen nunmehr von vornherein nur noch Beispiele für solche Rechtsordnungen Berücksichtigung finden, die die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte im Wege einer Generalklausel definierten. In Frage kommen dafür Thüringen sowie die drei Hansestädte Hamburg, Lübeck und Bremen. Besondere Aufmerksamkeit verdient zudem die Rechtslage auf der Ebene des Reiches.

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Hierzu unten Dritter Teil A. III. 5. a). Vom 19. Juli 1900, Gesetz- und Verordnungsblatt für das Königreich Sachsen, 1900, S. 486. 60 Elbe, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Gesetzen der deutschen Länder, S. 46. 61 Baring, in: ders., Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., S. 65 (72 f.). 62 Vgl. Apelt, Das Königlich Sächsische Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 35 ff. sowie § 73 Anm. 2; Meissner, LKV 1993, S. 105 (105 f.). 59

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

aa) Thüringen In Thüringen, das auf Grund der bis zur Neubildung des Landes im Jahre 1921 bestehenden Zersplitterung in mehrere thüringische Staaten zunächst keine einheitliche Verwaltungsgerichtsbarkeit kannte63, bestimmte § 126 der 192664 verkündeten Landesverwaltungsordnung65, die sowohl das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten als auch das Verwaltungsverfahren selbst regelte66, daß gegen eine behördliche Verfügung die Rechtsmittel des Einspruchs und sodann der Beschwerde zur Verfügung standen67. Gegen die Verfügung der Beschwerdebehörden wiederum war nach § 127 der Landesverwaltungsordnung die Anfechtungsklage zum Oberverwaltungsgericht (§ 71 Abs. 1 Nr. 1 der Landesverwaltungsordnung) gegeben68. Von dieser generalklauselartig69 allgemein gehaltenen Zuständigkeitsbestimmung sah § 193 Abs. 1 der Landesverwaltungsordnung als hier interessierende Regelung folgende Ausnahme70 vor: „Die Vorschriften über das Verfahren gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist, nicht für das Verfahren der Zusammenlegungsbehörden, der Behörden der Staatsanwaltschaft und in Steuer- und Abgabenangelegenheiten.“

Akte der Behörden der Staatsanwaltschaft unterlagen damit nicht nur nicht den gesetzlichen Bestimmungen über das eigentliche Verwaltungsverfahren, sondern waren zugleich der gerichtlichen Anfechtung entzogen71. Als Begründung hierfür galt, daß viele der Regeln der Landesverwaltungsordnung über das Verwaltungsverfahren ebenso wie das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten für die Akte der Behörden der Staatsanwaltschaft wie auch der übrigen in § 193 Abs. 1 der Landesverwaltungsordnung genannten nicht „passen“ sollten72. Auch in diesem Ausnahmetatbestand kann der Sache nach ein Vorläufer der heutigen Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG erblickt werden73: Gerade die Staatsanwaltschaften bilden

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Elbe, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Gesetzen der deutschen Länder, S. 52 ff. Zu Vorläuferregelungen Loening, in: Baring, Aus 100 Jahren Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl., S. 153 ff. 65 Vom 10. Juni 1926, Thüringer Gesetzessammlung 1926, S. 177; abgedruckt u. a. bei Knauth, Thüringische Verwaltungsgesetze, S. 87 ff., sowie bei Loening, Landesverwaltungsordnung und Nebenbestimmungen, S. 33 ff. 66 Zum Vorbildcharakter dieser Kodifikation Ule, LKV 1991, S. 189 (191). 67 Buchmann, Die Anfechtungsklage des thüringischen Verwaltungsrechts, S. 17, 25 ff. 68 Buchmann, Die Anfechtungsklage des thüringischen Verwaltungsrechts, S. 17, 38 ff. 69 Heil, ThürVBl 2000, S. 25 (28); Huber, AöR 118 (1993), S. 45 (49). 70 s. zu diesen und weiteren Ausnahmetatbeständen Buchmann, Die Anfechtungsklage des thüringischen Verwaltungsrechts, S. 59 ff. 71 Knauth, AöR 14 n. F. (1928), S. 79 (95). 72 Knauth/Wagner, Landesverwaltungsordnung für Thüringen, § 193 LVO Anm. 1. 73 Vgl. Tietgen, NJW 1956, S. 1129. 64

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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den Hauptanwendungsfall für das Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG74. bb) Hamburg Zu den Ländern, die erst in der Zeit der Weimarer Republik eine eigenständige Verwaltungsrechtspflege im modernen Sinne begründeten, gehörte ferner die Freie und Hansestadt Hamburg, welche mit dem Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 2. November 192175 ein Verwaltungs- und ein Oberverwaltungsgericht einrichtete76. Das Verwaltungsgericht hatte nach § 9 dieses Gesetzes „über die Anfechtung von Anordnungen oder Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie in sonstigen Streitigkeiten des öffentlichen Rechtes, soweit nicht gesetzlich ein anderes bestimmt ist […]“,

zu entscheiden, wobei die §§ 10 bis 14 klarstellend eine Aufzählung von Streitigkeiten enthielten, für deren Entscheidung das Verwaltungsgericht insbesondere zuständig war77. Eine solche Ausnahme von dieser weitgehenden Generalklausel, wie sie der heutigen Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entsprechen könnte, läßt sich jedoch dem Regelungswerk nicht entnehmen. cc) Lübeck Ein vergleichbarer Befund ergibt sich für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Freien und Hansestadt Lübeck. Hier wurde mit dem Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 6. Dezember 191678 ein Verwaltungsgericht eingerichtet79, dessen Zuständigkeit nach einer Generalklausel in Verbindung mit dem Enumerativprinzip geregelt wurde80 : Während § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit die allgemeine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes „in allen Fällen, in denen auf das öffentliche Recht gegründete Verfügungen von Verwaltungsbehörden wegen Verletzung von Rechten Einzelner angefochten werden“,

bestimmte, zählten die §§ 5 bis 14 einzelne Fälle von Rechtsstreitigkeiten auf, für die das Verwaltungsgericht „insbesondere“ (§ 4 Abs. 2) zuständig war, nahmen ferner aber auch einige Rechtsgebiete aus dem Zuständigkeitsbereich aus. Auch hier läßt

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Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11. Hamburgisches Gesetz- und Verordnungsblatt, S. 585. 76 Näher Elbe, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Gesetzen der deutschen Länder, S. 56 f.; Voß, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Hamburg von 1921 bis 1945, S. 11 ff. 77 Vgl. Giesges, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Hamburg, S. 21, 46 ff. 78 Gesetz- und Verordnungsblatt der Freien und Hansestadt Lübeck 1916, S. 194. 79 Näher Elbe, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Gesetzen der deutschen Länder, S. 57 f. 80 Lange, HansRZ 1917, S. 27 (30). 75

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

sich eine gesonderte Bestimmung über die Zuständigkeit für die Nachprüfung von Justizverwaltungsakten im heutigen Sinne nicht ausfindig machen. dd) Bremen In der Freien Hansestadt Bremen, deren Verwaltungsgerichtsbarkeit81 nach hamburgischem und lübischem Vorbild verfaßt wurde82, wurde die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach der Schaffung einer eigenständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit im Jahre 1924 durch das Gesetz über die Verwaltungsgerichtsbarkeit83 ebenso mittels einer weitreichenden Generalklausel bestimmt, nach welcher (§ 8) „über die Anfechtung von Anordnungen oder Verfügungen der Verwaltungsbehörden sowie in sonstigen Streitigkeiten des öffentlichen Rechts, soweit nicht ein von diesem Gesetz abweichender besonderer Rechtszug oder ein schiedsrichterliches Verfahren gesetzlich angeordnet […]“

war, das Verwaltungsgericht entschied. Eine Sonderregelung über die Anfechtung von Justizverwaltungsakten im heutigen Sinne läßt sich jedoch, insbesondere in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmetatbeständen84, auch hier nicht auffinden. ee) Reich Anders verhält es sich für die Rechtslage auf Reichsebene. Zwar existierte während der gesamten Periode der Weimarer Republik trotz der Vorgaben in Art. 31 Abs. 2 WRV85 und Art. 107 WRV86, aus denen das Erfordernis der Einrichtung eines Reichsverwaltungsgerichts abgeleitet wurde87, keine einheitliche Reichsverwaltungsgerichtsbarkeit88. Doch gab es in den zwanziger und dreißiger Jahren des zwanzigsten Jahrhunderts ausgeprägte gesetzgeberische Bestrebungen zur Einrich81

Allgemein zur Verwaltungsgerichtsbarkeit in Bremen Peters, Geschichte, Entstehung und Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Bremen. S. ferner den Überblick bei Kramer, NordÖR 2000, S. 1. 82 Elbe, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit nach den Gesetzen der deutschen Länder, S. 58. 83 Vom 6. Januar 1924, Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen, S. 23. 84 Zu diesen Peters, Geschichte, Entstehung und Entwicklung der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Bremen, S. 77 ff. 85 „Das Wahlprüfungsgericht besteht aus Mitgliedern des Reichstags, die dieser für die Wahlperiode wählt, und aus Mitgliedern des Reichsverwaltungsgerichts, die der Reichspräsident auf Vorschlag des Präsidiums dieses Gerichts bestellt.“ 86 „Im Reiche und in den Ländern müssen nach Maßgabe der Gesetze Verwaltungsgerichte zum Schutze der einzelnen gegen Anordnungen und Verfügungen der Verwaltungsbehörden bestehen.“ 87 Jellinek, VVDStRL 2 (1925), S. 8 (16). 88 s. zu den besonderen Verwaltungsgerichten als Vorläufer einer einheitlichen Verwaltungsgerichtsbarkeit auf Reichsebene Grawert, in: Erichsen/Hoppe/Mutius, Festschrift für Christian-Friedrich Menger, S. 35 (53 f.); Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, S. 41 ff.; Kuntzmann-Auert, in: Külz/Naumann, Staatsbürger und Staatsgewalt, Band I, S. 117 ff.

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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tung eines Reichsverwaltungsgerichtes, welches an der Spitze der Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland stehen sollte89.90 Nachdem im Zuge der Verhandlungen über die Ausgestaltung der Zuständigkeiten dieses noch zu begründenden Reichsverwaltungsgerichtes91 die Schaffung einer der heutigen Regelung in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Ansatz vergleichbaren Generalklausel92 für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges als sinnvoll erkannt wurde93, enthielt ein vom Reichsministerium des Innern am 23. November 1928 vorgelegter Vorschlag für die Fassung der Zuständigkeitsbestimmungen94 in § 23 Nr. 2 bereits die Regelung, daß die verwaltungsgerichtliche Generalklausel „auf Anordnungen und Verfügungen, die von Justizverwaltungsbehörden und von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft erlassen werden“,

keine Anwendung finden solle. Als eine am 11. Dezember 1928 ebenfalls vom Reichsministerium des Innern vorgelegte Neufassung der Zuständigkeitsregelungen95 einen entsprechenden Ausnahmetatbestand nicht mehr aufwies, führte dies zur Beanstandung des Reichsministers der Justiz96, der eine Anfechtbarkeit der Anordnungen und Verfügungen der Justizbehörden für unstatthaft hielt. Wörtlich äußerte er hierzu: „Ich vermag nicht anzuerkennen, daß es Aufgabe der Verwaltungsrechtspflege sein sollte, einen Rechtsschutz gegenüber Anordnungen und Verfügungen der Organe der ordentlichen Rechtspflege zu gewähren. Wenn hier gegen Handlungen von Behörden eine weitere Rechtsgarantie gegeben werden sollte, so könnte es sich nur darum handeln, die Möglichkeit der Anrufung der ordentlichen Gerichte zu erweitern.“97

In dem schließlich in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über das Reichsverwaltungsgericht vom 26. August 193098 war dementsprechend die ursprünglich vorgesehene Ausnahmeregelung, wenn auch in leicht

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Hierzu ausführlich Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, S. 107 ff. Zur schließlich mit Führererlaß vom 3. April 1941 (RGBl I, S. 201) vollzogenen Gründung eines Reichsverwaltungsgerichts im Jahre 1941 Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, S. 451 ff., sowie Reuß, VerwArch 47 (1942), S. 28. 91 Dazu Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, S. 296 ff. 92 Bezogen im wesentlichen auf die Anfechtung von Anordnungen oder Verfügungen von Reichsbehörden sowie auf die Anfechtung von polizeilichen Anordnungen oder Verfügungen einer Landesbehörde, sofern diese gegen Reichsrecht verstießen und den Betroffenen in seinen Rechten verletzten. 93 Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, S. 326 f. 94 Abgedruckt bei Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, Anhang 7. 95 Abgedruckt bei Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, Anhang 8. 96 Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, S. 334 f. 97 Zitiert nach Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, S. 335. 98 Reichsrats-Drs. Nr. 155. 90

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

abgewandelter Form, wieder enthalten99 : Nach § 23 Nr. 3 des Gesetzentwurfes sollte die in § 22 Abs. 1 enthaltene verwaltungsgerichtliche Generalklausel nicht für diejenigen Anordnungen oder Verfügungen gelten, „die von Justizverwaltungsbehörden erlassen werden“. Vergleichbare Ausnahmetatbestände finden sich im übrigen auch in den gleichzeitig oder später von der Wissenschaft erarbeiteten Gesetzesvorschlägen betreffend die Schaffung eines Reichsverwaltungsgerichtes100. Unabhängig von den Unterschieden im einzelnen, insbesondere dem Fehlen eines Bezuges auf ein bestimmtes Sachgebiet, sind die in den Gesetzgebungsentwürfen enthaltenen Parallelen zu Inhalt und Terminologie der heutigen Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG unverkennbar. c) Die Situation in der Nachkriegszeit bis zum In-Kraft-Treten der Verwaltungsgerichtsordnung Abgeschlossen werden soll die hier unternommene historische Untersuchung mit einer – auf Grund der zeitlichen Nähe zu der heutigen Gesetzeslage nunmehr geographisch vollständigen – Betrachtung der Verwaltungsgerichtskodifikationen der westdeutschen Länder in der Zeit nach 1945, die teils als Besatzungs-, teils als Landesrecht ergingen und die Rechtslage bis zum In-Kraft-Treten der Verwaltungsgerichtsordnung am 1. April 1960 im wesentlichen bestimmten101. Ihre Grundlage war das Gesetz Nr. 36 der Alliierten Kontrollbehörde in Deutschland (Kontrollrat) vom 10. Oktober 1946 über Verwaltungsgerichte102, welches in Art. I die Wiedererrichtung von Verwaltungsgerichten zur „Entscheidung von Verwaltungssachen“ verfügte. aa) Amerikanische Zone Die Länder der amerikanischen Zone, Bayern, Bremen, Hessen und Württemberg-Baden, schufen in den ersten Nachkriegsjahren weitgehend identische Verwaltungsgerichtsgesetze103/104. Diese bestimmten die Zulässigkeit des Verwaltungs-

99 Zustimmend Löwenthal, JR 1930, S. 241 (245); kritisch hingegen Apelt, VerwArch 1931, S. 133 (143 f.). 100 So die Entwürfe von Lassar, Das Reichsverwaltungsgericht, S. 19, 44 (§ 23 Nr. 3), und von Scholz, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Dritten Reich, S. 173 (§ 6 Abs. 2). 101 s. den Überblick bei Schmidt-Aßmann, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, Einl. Rn. 82 ff. 102 Amtsblatt des Kontrollrates in Deutschland Nr. 11 vom 31. Oktober 1946, S. 183 = Amtsblatt der Militärregierung Deutschland – Britisches Kontrollgebiet – Nr. 14, S. 315. 103 Bayern: Gesetz Nr. 39 vom 25. September 1946, Bayerisches Gesetz- und Verordnungsblatt, S. 281; Bremen: Gesetz vom 5. August 1947, Gesetzblatt der Freien Hansestadt Bremen, S. 171; Hessen: Gesetz vom 31. 10. 1946, Gesetz- und Verordnungsblatt für GroßHessen, S. 194; Württemberg-Baden: Gesetz Nr. 110 vom 16. Oktober 1946, Regierungsblatt

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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rechtsweges durchweg mittels einer Generalklausel; so entschied etwa nach § 22 Abs. 1 des bayerischen Verwaltungsgerichtsgesetzes das Verwaltungsgericht „über die Anfechtung von Verfügungen der Verwaltungsbehörden und von sonstigen Verwaltungsakten (Anfechtungssachen) sowie in anderen Streitigkeiten des öffentlichen Rechts (Parteistreitigkeiten) […].“

Besondere Regelungen über die heute als Justizverwaltungsakte bezeichneten Maßnahmen finden sich in diesen Kodifikationen ausdrücklich nicht, so daß die „Akte der Justizverwaltung“ ebenso wie die „Justizverwaltungsakte“ (jeweils nach damaliger Terminologie105) vorbehaltlich des Vorranges anderweitiger Verfahren zunächst vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden konnten106. Die in § 37 Nr. 3 der Verwaltungsgerichtsgesetze enthaltene Regelung, nach der „gegen Anordnungen der Gerichte“ die Anfechtungsklage nicht gegeben sein sollte, kann dabei nicht als Ausnahmetatbestand für Justizverwaltungsakte im heutigen Sinne qualifiziert werden, da nach zeitgenössischem Verständnis hiervon nur die rechtsprechende107 Tätigkeit umfaßt war. Die Bestimmung hatte also im Verhältnis zur Zuständigkeitszuweisung des § 22 der Verwaltungsgerichtsgesetze, wonach für die Anfechtung von Justizakten der Verwaltungsrechtsweg ohnehin nicht gegeben war108, keine eigenständige Bedeutung109. Eine Änderung dieser Rechtslage ergab sich erst durch den Umstand, daß die Verwaltungsgerichte der Länder der amerikanischen Zone mangels Existenz einer Definition des Verwaltungsaktes in den süddeutschen Verwaltungsgerichtsgesetzen auf die Begriffsbestimmung in § 25 Abs. 1 MRVO 165110, die eigentlich nur in den Ländern der britischen Zone galt, zurückgriffen und diese im Ergebnis analog anwandten111. Auch die in § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 enthaltene Regelung, welche der Regierung Württemberg-Baden, S. 221 (im später vereinten Baden-Württemberg: Gesetz vom 12. Mai 1958, Gesetzblatt für Baden-Württemberg, S. 131). 104 s. zur Rechtslage zwischen Kriegsende und dem In-Kraft-Treten dieser Gesetze die Nachweise bei Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, S. 6 f. 105 Hierzu Eyermann/Fröhler/Hofmann, Verwaltungsgerichtsgesetz, § 22 Anm. A. I. 1. a) bb). 106 Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, S. 28; Eyermann/Fröhler/Hofmann, Verwaltungsgerichtsgesetz, § 22 Anm. A. I. 1. a) bb). 107 Der Begriff wurde allerdings durchaus weit verstanden; nach Bay. VGH, DÖV 1952, S. 313 Nr. 98, sollte auch die auf ein Strafverfahren bezogene Tätigkeit der Staatsanwaltschaft darunter fallen. 108 Eyermann/Fröhler/Hofmann, Verwaltungsgerichtsgesetz, § 22 Anm. A. I. 1. a) bb). 109 Eyermann/Fröhler/Hofmann, Verwaltungsgerichtsgesetz, § 37 Anm. 1. 110 Hierzu unten Zweiter Teil A. II. 1. c) cc) b). 111 BVerwGE 6, 86 (90 f.); BVerwG, NJW 1956, S. 767; Bay. VGH, BayVBl 1955, S. 122 (123); Bay. VGH, VerwRspr. 8 (1956), Nr. 67, S. 288 (290); Bay. VGH, NJW 1957, S. 394 (396); Baring, ZBR 1956, S. 37 (39); Obermayer, Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt, S. 35; Ruschweyh, DVBl 1958, S. 686 (688); Tietgen, NJW 1957, S. 394 (395); im Ansatz auch Bay. VGH, DÖV 1952, S. 313 Nr. 95 (LS), sowie Schunck/de Clerck, VGG, § 15, Anm. II. 3 a) aa). Vgl. ferner Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

die Nachprüfung von Verwaltungsakten auf dem Gebiete des Zivilprozesses, des Strafprozesses einschließlich des Strafvollzuges, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Entnazifizierungsverfahrens vorsah, wurde damit über ihren eigentlichen räumlichen Geltungsbereich hinaus angewandt112. bb) Französische Zone Ähnlich unergiebig ist das Bild in den Ländern der französischen Zone. Deren Regelungen über das Verfahren vor den Verwaltungsgerichten wiesen zwar wiederum sämtlich eine Generalklausel zur Bestimmung der Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges auf, nämlich in Baden in §§ 2 ff. der Landesverordnung über den Aufbau der Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 30. März 1947113, in Rheinland-Pfalz in § 15 des Landesgesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 14. April 1950114 und im Saarland in §§ 20 f. des Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 10. Juli 1951115.116 Vorschriften, die inhaltlich der heutigen Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entsprechen, sind jedoch nicht auszumachen. Allein in Württemberg-Hohenzollern galten nach Art. 11 der Rechtsanordnung über die Verwaltungsrechtspflege117 die Zuständigkeitsbestimmungen des württembergischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Dezember 1876118 fort, so daß auch der dort für Maßnahmen der Gerichte in Art. 15 Nr. 2 normierte Ausnahmetatbestand weiter Anwendung fand. cc) Britische Zone Als weitaus aufschlußreicher erweist sich jedoch die Rechtslage in den Ländern der britischen Zone.

a) Art. II Abs. 1 MRVO 141 Die Verordnung Nr. 141 der Militärregierung Deutschland – Britisches Kontrollgebiet – vom 1. April 1948119 führte in den Ländern der britischen Zone zur

für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 5, sowie Kussmann, Der Rechtsschutz der Strafgefangenen nach den §§ 23 – 30 EGGVG, S. 3. 112 BVerwGE 6, 86 (90 f.). 113 Amtsblatt der Landesverwaltung Baden, S. 89. 114 Gesetz- und Verordnungsblatt der Landesregierung Rheinland Pfalz, Teil I, S. 103. 115 Amtsblatt des Saarlandes, S. 1075. 116 Weitergehende Einzelheiten zur Rechtslage in der französischen Zone bei Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, S. 11 f. 117 Vom 19. August 1946, Amtsblatt des Staatssekretariats für das französisch besetzte Gebiet Württembergs und Hohenzollerns, S. 224. 118 Hierzu oben Zweiter Teil A. II. 1. a) cc). 119 Verordnungsblatt für die Britische Zone Nr. 19 vom 5. Mai 1948, S. 111.

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Wiederbegründung einer einheitlichen Verwaltungsgerichtsbarkeit120. Sie bestimmte in Art. I die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für die Anfechtung von Verwaltungsakten (Abs. 1 a)) und für die Geltendmachung von Ansprüchen auf die Vornahme eines unterlassenen Verwaltungsakts (Abs. 1 b)), was trotz der Beschränkung des Verwaltungsrechtsweges auf den Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte bzw. ihr Unterlassen bereits als Generalklausel angesehen wurde121. Was als Verwaltungsakt qualifiziert werden sollte, bestimmte Art. II MRVO 141. Die Vorschrift hatte folgenden Wortlaut: „1. Verwaltungsakt im Sinne dieser Verordnung ist jede Verfügung, Anordnung Entscheidung oder sonstige Maßnahme, die von einer Verwaltungsbehörde (Abs. 2) zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts – mit Ausnahme des Zivilprozeßrechts, des Strafprozeßrechts unter Einschluß des Strafvollzugs und der freiwilligen Gerichtsbarkeit – getroffen worden sind. 2. Verwaltungsbehörde im Sinne dieser Verordnung ist jede mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung betraute Stelle, ohne Rücksicht auf ihre Rangstufe und ihre Besetzung, jedoch mit Ausnahme der Gerichte und der Amtsstellen der Religionsgesellschaften.“

Die Vorschrift nahm damit zumindest der Sache nach den in den Gesetzentwürfen über die Schaffung eines Reichsverwaltungsgerichtes bereits enthaltenen Rechtsgedanken auf, wonach die Nachprüfung von Angelegenheiten der Justizverwaltung nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit obliegen sollte.122 Anders als noch die Gesetzentwürfe zur Schaffung eines Reichsverwaltungsgerichtes knüpfte die Gesamtregelung des Art. II Abs. 1 und 2 MRVO 141 dabei allerdings nicht an die organisatorische Stellung der Justizverwaltungsbehörden, sondern an das betroffene Rechtsgebiet sowie die ausgeübte Funktion der Gerichte an und schloß deshalb, nicht jedoch auf Grund einer formellen Zugehörigkeit der handelnden Behörde, die Maßnahmen bestimmter Rechtsgebiete aus dem Kreise der Verwaltungsakte aus123. 120 s. zur Rechtslage zwischen Kriegsende und dem In-Kraft-Treten der MRVOen Nr. 141 und 165 die Nachweise bei Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, S. 3 f. 121 Allgemeine Meinung im zeitgenössischen Schrifttum; Giesges, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Hamburg, S. 94; Klinger, Die Verordnung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, 3. Aufl., § 22 Anm. A.; Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, S. 3; van de Sandt, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, § 22 MRVO 165 Rn. 1. 122 Näher zur Entstehungsgeschichte Ule, DVBl 1950, S. 41 (42 m. Fn. 7), sowie ders., JZ 1958, S. 628 (630), nach dessen Bericht im Sommer 1948 das Zentral-Justizamt für die britische Zone den Vorschlag gemacht habe, Justizverwaltungsakte der Anfechtung vor den Verwaltungsgerichten zu entziehen; nach Ablehnung dieses Vorschlags durch die Legal Division sei ein Entwurf erarbeitet worden, welcher die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte vorgesehen habe, jedoch ebenfalls nicht Gesetz geworden sei; s. hierzu auch Tietgen, NJW 1956, S. 1129 f. 123 A. A. Giesges, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Hamburg, S. 96, der Art. II Abs. 1 MRVO 141 für „eine lehrbuchmäßig anmutende Selbstverständlichkeit“ hält, da auf den dort genannten Gebieten keine Verwaltungsakte gesetzt würden, und damit aber die Existenz von Justizverwaltungsakten im heutigen Sinne im Ergebnis schlechterdings leugnet. Ähnlich auch Obermayer, Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt, S. 50 f.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

b) § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 Die MRVO 141 wurde bereits mit der Verordnung Nr. 165 der Militärregierung Deutschland – Britisches Kontrollgebiet –, die am 15. September 1948 in Kraft trat124, durch deren § 115 a) weitgehend125 aufgehoben126. Bis zum In-Kraft-Treten der Verwaltungsgerichtsordnung am 1. April 1960 bildete nunmehr die wesentlich ausführlichere MRVO 165 die Rechtsgrundlage für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in den Ländern der (ehemaligen) britischen Zone127. Die Folgevorschrift zu Art. I MRVO 141 über die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges fand sich in § 22 MRVO 165, der in Absatz 1 generalklauselartig128 und als Vorbild des heutigen § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO129 bestimmte, daß die (Landes-)Verwaltungsgerichte „über die Anfechtung von Verwaltungsakten sowie über andere Streitigkeiten des öffentlichen Rechts mit Ausnahme von Verfassungsstreitigkeiten“ entscheiden. Eine Legaldefinition des Verwaltungsaktes fand sich nunmehr in § 25 MRVO, der die Regelung des Art. II MRVO 141 nahezu wortgleich130 weiterführte131. Die Vorschrift hatte folgenden Wortlaut: „(1) Verwaltungsakt im Sinne dieser Verordnung ist jede Verfügung, Anordnung, Entscheidung oder sonstige Maßnahme, die von einer Verwaltungsbehörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts getroffen wird. Ausgenommen sind die Verwaltungsakte auf dem Gebiete des Zivilprozesses, des Strafprozesses einschließlich des Strafvollzuges, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Entnazifizierungsverfahrens. (2) Verwaltungsbehörde im Sinne dieser Verordnung ist jede mit Aufgaben der öffentlichen Verwaltung im Geltungsbereich dieser Verordnung betraute deutsche Stelle, ohne Rücksicht auf ihre Rangstufe oder Besetzung, jedoch mit Ausnahme der Gerichte und Amtsstellen der Religionsgesellschaften.“

Daß § 22 Abs. 1 MRVO 165 die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht mehr von der Anfechtung eines Verwaltungsaktes oder der begehrten Verpflichtung zum Erlaß eines solchen abhängig machte, änderte dabei nach zeitgenössischem 124

Verordnungsblatt für die Britische Zone Nr. 41 vom 13. September 1948, S. 263. Aufgehoben wurden die Artikel I bis VI, X und XI. 126 Giesges, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Britischen Zone, S. 9. 127 Schmidt-Aßmann, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, Einl. Rn. 83. 128 Giesges, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Britischen Zone, S. 27; Klinger, Die Verordnung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, 3. Aufl., § 22 Anm. A.; van de Sandt, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, § 22 MRVO 165 Rn. 1. 129 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 3; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 11 mit Fn. 20. 130 Die Einfügung der Ausnahme des Entnazifizierungsverfahrens entsprach der schon zuvor auf Grund § 3 der Bekanntmachung Nr. 1 zur MRVO 141 (Verordnungsblatt für die Britische Zone Nr. 35 vom 3. August 1948, S. 227) geltenden Rechtslage, s. Giesges, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Britischen Zone, S. 28. 131 Giesges, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Britischen Zone, S. 27, 29; Klinger, Die Verordnung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, 3. Aufl., § 22 Anm. A.; van de Sandt, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, § 22 MRVO 165 Rn. 1. 125

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Normverständnis nichts daran, daß wie schon unter der Geltung von Art. II MRVO 141 diejenigen Maßnahmen, die unter den Ausnahmetatbestand des § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 fielen, nicht zum Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Klage gemacht werden konnten132 ; die Einordnung entsprechender Klagen als sonstige öffentlich-rechtliche Streitigkeiten i. S. v. § 22 Abs. 1 MRVO 165 war danach ausgeschlossen. Daß die heutige Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in der ununterbrochenen Tradition des Ausnahmetatbestandes des § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 steht, wird bereits durch den erkennbar ähnlichen Wortlaut belegt und ist weithin anerkannt133. Im einzelnen bestanden allerdings noch deutliche Unterschiede; so wurde insbesondere § 25 MRVO 165 so verstanden, daß nur solche Akte nicht im Verwaltungsrechtsweg überprüfbar waren, die von den Justizbehörden „in Ausübung der Gerichtsbarkeit“ erlassen wurden134. Begründet wurde dies entweder mit der Definition der Verwaltungsbehörde in § 25 Abs. 2 MRVO 165 oder aber dem Ausnahmetatbestand in Art. § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165: Nach einer Auffassung sollten die Justizbehörden dann, wenn sie als Organ der Rechtspflege tätig wurden und somit Gerichtsbarkeit ausübten, schon nicht als Verwaltungsbehörde i. S. v. § 25 Abs. 2 MRVO 165 anzusehen sein und hingegen nur dann als Verwaltungsbehörden gelten, wenn sie Aufgaben der Justizverwaltung ausführten135, so daß die Regelungen in § 25 Abs. 1 Satz 2 und in § 25 Abs. 2 MRVO 165, deren Auslegung im einzelnen ebenso wie ihr Verhältnis zueinander ohnehin unklar waren136, praktisch dasselbe ausdrückten137. Die wohl überwiegende Meinung dagegen bezog sich auf § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 und verstand diese Regelung so, daß zu den „Verwaltungsakten auf dem Gebiet des Zivilprozesses“ etc. nur solche Verwaltungsakte zählten, die „in Ausübung der Gerichtsbarkeit“ erlassen wurden, während „Verwaltungsakte der Justizverwaltung“ zu den nach § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165 anfechtbaren Ver-

132 Klinger, Die Verordnung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, 3. Aufl., § 25 Anm. C mit Fn. 147 und zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 133 BVerwGE 47, 255 (259); OVG Berlin, NJW 1967, S. 749; Finkelnburg, NJW 1961, S. 476 (477); Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 5; Hornig, NdsRpfl 1960, S. 52; Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, S. 121; Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1. 134 BVerwGE 2, 85 (85 f.); BVerwGE 6, 86 (89); Klinger, Die Verordnung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, 3. Aufl., § 25 Anm. C; Obermayer, Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt, S. 50; Röhl, JZ 1954, S. 65 (67). 135 Asschenfeldt, MDR 1950, S. 85 f.; Wilke, JuV 1950, S. 198. 136 Hierzu Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 5 ff.; anders noch van de Sandt, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, § 22 MRVO 165 Rn. 5, der meinte, die Ausnahme in § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 bedürfe „keiner weiteren Erläuterung“. 137 Asschenfeldt, MDR 1950, S. 85 (86).

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

waltungsakten gehören sollten138. Im Ergebnis sollten jedenfalls nach allen vertretenen Sichtweisen diejenigen Verwaltungsakte, die in „Ausübung der Gerichtsbarkeit“ ergehen, nicht der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichte unterliegen; lediglich die nicht rechtsprechungsbezogenen Verwaltungsakte waren damit nach § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165 anfechtbar. Der Rechtsprechungs- oder Gerichtsbarkeitsbegriff wurde dabei allerdings rein materiell verwendet, so daß etwa auch Entscheidungen des Justizministers „in Ausübung der Gerichtsbarkeit“ getroffen werden konnten139. Eine Entsprechung zu dieser Einschränkung findet sich in der gegenwärtigen Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nach heute üblichem Normverständnis nicht. dd) Berlin Eine mit der Regelung in § 25 Abs. 1 MRVO 165 nahezu identische Norm fand sich schließlich in § 23 Abs. 1 und 2 des Berliner Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit140/141. Parallel zur Rechtswegzuweisung in § 22 MRVO 165 bestimmte § 19 Abs. 1 VGG Berlin, daß das Verwaltungsgericht über die Anfechtung von Verwaltungsakten sowie über andere Streitigkeiten des öffentlichen Rechts entschied. Die Definition des Verwaltungsaktes lieferte § 23 Abs. 1 VGG Berlin mit dem auch in § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165 benutzten Inhalt, während § 23 Abs. 2 VGG die hiervon auszunehmenden Fälle mit folgendem Wortlaut umschrieb: „Ausgenommen sind Verwaltungsakte auf dem Gebiet des Zivilprozesses, des Strafprozesses einschließlich des Strafvollzugs, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Entnazifizierung.“

Auch dies entspricht inhaltlich weitgehend der heutigen Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. d) Zwischenergebnis Der Streifzug durch die Geschichte der modernen Verwaltungsgerichtsbarkeit hat gezeigt, daß die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes nach dem heutigen terminologischen Verständnis, nämlich im Sinne einer Anordnung der Herausnahme gewisser von den Justizbehörden ausgehenden Maßnahmen aus dem Kreise der vor den Verwaltungsgerichten anfechtbaren Handlungen, wesentlich älter als die derzeitige Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ist142. Unternimmt man eine Kategorisie138 BVerwGE 2, 85 (85 f.); BVerwGE 6, 86 (89); Klinger, Die Verordnung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, 3. Aufl., § 25 Anm. C. 139 BVerwGE 6, 86 (89); kritisch Menger, VerwArch 49 (1958), S. 272 (273). 140 Vom 8. Januar 1951, Verordnungsblatt für Berlin, S. 46. 141 Zur bis dahin geltenden Rechtslage Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, S. 12 f. m. w. N. in Fn. 3. 142 Vgl. auch die Feststellung von Tietgen, NJW 1956, S. 1129, wonach die „Anfechtung von Justizverwaltungsakten“ (Hervorhebung im Original) in den deutschen Bundesstaaten, deren gesetzliche Regelungen die allgemeine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zur Entscheidung über Anfechtungen von Verwaltungsakten vorsahen, unbekannt gewesen sei.

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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rung ihrer inhaltlichen Vorgänger, so lassen sich die aufgefundenen Tatbestände in zwei Gruppen einteilen: – Zum einen existiert eine Gruppe von Vorschriften, die den Ausnahmetatbestand des Vorgängers des Justizverwaltungsaktes nach organisatorischen Kriterien bestimmen. Hierzu gehören die Regelungen in Württemberg und Thüringen, nach denen die Maßnahmen bestimmter Behörden, unabhängig von ihrem Inhalt, der Anfechtung vor den Verwaltungsgerichten entzogen waren. – Zum anderen sind Regelungen zu verzeichnen, die den Inhalt der hier relevanten Ausnahme vom Verwaltungsrechtsweg nach funktionalen Kriterien bestimmen, nach denen also nicht die organisatorische Einordnung einer Behörde, sondern die Art der jeweils im Einzelfalle ausgeübten Aufgaben maßgeblich für die Frage des Rechtsweges war. Dies ist der Fall für die Bestimmungen der §§ 127 ff. des preußischen Landesverwaltungsgesetzes, die vom Preußischen Oberverwaltungsgericht so verstanden wurden, daß sie die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte dann nicht begründen sollten, wenn die Polizeibehörden in einer bestimmten Funktion, nämlich als (Hilfs-)Organe der Justiz, handelten. Auch Art. II Abs. 1 (a. E.) MRVO 141 und § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 sowie § 23 Abs. 1 und 2 des Berliner Gesetzes über die Verwaltungsgerichtsbarkeit gehören hierher, da sie den Kreis derjenigen Maßnahmen, die aus der Verwaltungsaktsdefinition ausgenommen und damit nicht der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung unterliegen sollten, allein danach bestimmten, welches Sachgebiet von einer bestimmten Maßnahme betroffen wurde. Nicht eindeutig einer dieser beiden Kategorien zugeordnet werden können hingegen die Bestimmungen des Gesetzentwurfes über das Reichsverwaltungsgericht. § 23 Nr. 3 des Gesetzentwurfes vom 26. August 1930 sah vor, daß die Generalklausel zur Bestimmung der Zuständigkeit des Reichsverwaltungsgerichtes dann nicht zur Anwendung kommen sollte, wenn Maßnahmen von „Justizverwaltungsbehörden“ angefochten werden sollten. Wie das Tatbestandsmerkmal der Justizverwaltungsbehörde zu verstehen ist, erschließt sich indes auf den ersten Blick nicht: Ähnlich dem heute in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltenen Begriff der Justizbehörde143 kann auch die Frage, welche Behörden als „Justizverwaltungsbehörden“ anzusehen sind, in einer organisatorischen oder in einer funktionalen Weise beantwortet werden, ohne daß dem Gesetzentwurf eine eindeutige Antwort hierauf entnommen werden könnte. Unabhängig von diesen Fragen hat die Betrachtung der Herkunft der heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur jedenfalls als für den hiesigen Untersuchungsgegenstand hauptsächlich interessierendes Ergebnis offengelegt, daß die Norm des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in ihrer inhaltlichen Grundaussage weit älter als die Verwaltungsgerichtsordnung selbst ist, die in ihrem § 179 zur Einführung des dritten Abschnittes in das Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz führte. 143

Hierzu unten Dritter Teil A. I.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Die Überlegung, den Rechtsschutz gegen ein bestimmtes Verwaltungshandeln der Justiz der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte zu entziehen, läßt sich vielmehr, wenn auch mit unterschiedlicher gesetzgeberischer Intention144, bis in die Anfangszeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit im heutigen Sinne zurückverfolgen. Ihr Aufkommen korreliert dabei weniger mit der Existenz einer eigenständigen Verwaltungsrechtspflege an sich als vielmehr mit der Ausbreitung von Generalklauseln zur Bestimmung der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte: Wo die Gesetze über die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit deren Kompetenz nur enumerativ bestimmten, dort war eine gesondert angeordnete Herausnahme der Anfechtung von Akten der Justizbehörden aus dem Kreis der verwaltungsgerichtlich überprüfbaren Maßnahmen nicht erforderlich, wenn sie ohnehin nicht dazuzählten. Wo aber eine verwaltungsgerichtliche Generalklausel entweder die Anfechtung von Verwaltungsakten allgemein oder einer bestimmten Art oder aber jede öffentlich-rechtliche Streitigkeit den Verwaltungsgerichten zuwiesen, dort entstand das Bedürfnis nach einer Begrenzung des Verwaltungsrechtsweges im Hinblick auf die Nachprüfung der justizbehördlichen Verwaltungstätigkeit. Dementsprechend hielt ein erheblicher Anteil derjenigen historischen Kodifizierungen, die den Zugang zu den Verwaltungsgerichten nicht nach speziellen, sondern nach allgemeinen Kriterien bestimmten, gesonderte Ausnahmeregelungen für die Anfechtung dieser speziellen Gruppe behördlicher Maßnahmen bereit, was in der Anwendung der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts selbst für die „kleine“ Generalklausel der §§ 127 ff. des preußischen Landesverwaltungsgesetzes galt. Jenseits aller Unterschiede in seiner normtechnischen Ausgestaltung steht damit fest, daß jedenfalls der Gedanke, für die Anfechtung bestimmter Verwaltungsmaßnahmen der Justiz eine Ausnahme von dem Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten zu schaffen, kein Einfall des Gesetzgebers der Verwaltungsgerichtsordnung und damit des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG war, sondern vielmehr in der Tradition einer Vielzahl deutlich älterer Vorschriften steht. Diejenige Rechtsfigur, die heute allgemein als Justizverwaltungsakt bezeichnet wird, ist damit in ihrer Grundidee vom Gesetzgeber der aktuellen Regelung nicht geschaffen, sondern lediglich vorgefunden und in die Normierung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG übernommen worden. 2. Die Entwicklung des Begriffes des Justizverwaltungsaktes Sind damit die Grundlinien der Entwicklung der heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur offengelegt, so ist im nächsten Schritt danach zu fragen, ob die Entwicklung des Rechtsbegriffes des Justizverwaltungsaktes parallel hierzu verlief, ob also mit anderen Worten mit dem Terminus des Justizverwaltungsaktes diejenigen Tatbestände bezeichnet wurden, die soeben als Vorgänger des heutigen

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Hierzu außerdem unten Zweiter Teil D. I.

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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Justizverwaltungsaktes identifiziert wurden, oder ob diesem Begriff traditionell eine hiervon abweichende Bedeutung beigemessen wurde. a) Ein früher Verwendungsort: § 11 1. DVO-EheG Eine Recherche nach den Wurzeln des Begriffes des Justizverwaltungsaktes erweist sich indes als weit weniger ergiebig als das Aufspüren seiner inhaltlichen Vorgänger. In der Literatur aus der Zeit vor 1945 wird der Begriff, soweit ersichtlich, allenfalls sporadisch und uneinheitlich verwendet145 ; erst Rechtsprechung und Schrifttum der Nachkriegszeit formten ihn zu einem Rechtsbegriff146. Insbesondere wurden diejenigen Gesetzestatbestände, die als Wegbereiter der heute von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG installierten Regelung identifiziert werden konnte, nicht mit dieser Bezeichnung belegt; es fehlt darüber hinaus sogar an einer eigenständigen Benennung dieser Rechtsfiguren überhaupt. Lediglich ein Sonderfall aus der Zeit vor 1945 weist zumindest in Ansätzen auf die hier fragliche Begriffsverwendung hin: Die §§ 1, 3, 5 und 7 der Ersten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz vom 27. Juli 1938147 regelten die Zuständigkeit und das Verfahren zur Erteilung von gewissen eherechtlichen Befreiungen; hiernach waren für die jeweiligen Entscheidungen v. a. das Vormundschaftsgericht (§ 1 Abs. 1), der Landgerichtspräsident (§§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1) oder der Oberlandesgerichtspräsident (§ 7 Abs. 1) zuständig. § 11 dieser Vorschrift148 regelte den Rechtsschutz gegen abschlägige Entscheidungen dieser Stellen und bestimmte hierzu folgendes: „§ 11 Besonderes für Justizverwaltungsentscheidungen (1) Die in den Fällen der §§ 1, 3, 5 und 7 vorgesehenen Entscheidungen sind Justizverwaltungsentscheidungen. Gegen die Entscheidung, durch die ein Gesuch abgelehnt wird, findet die Beschwerde an den Oberlandesgerichtspräsidenten statt. (2) Gegen ablehnende Entscheidungen des Oberlandesgerichtspräsidenten ist Beschwerde zulässig. Die Entscheidung über die Beschwerde steht mir [scil. dem Reichsminister der Justiz] zu.“ (Einfügung nicht im Original) 145 Beispiele: Anschütz, in: Holtzendorff, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft, 7. Aufl., Vierter Band, S. 1 (166; Justizverwaltungsakte als „Justizakte, welche materiell etwas anderes enthalten als Äußerungen der Rechtspflege“); ähnlich Wach, Handbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Erster Band, S. 221 (Justizverwaltungsakt als Maßnahme der Justizverwaltung); ferner Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, Erster Band, S. 401 (Justizverwaltungsakt als Gegenstück zum Gnadenakt); Mittermaier, ZStrR 15 (1902), S. 210 (Abolition als Justizverwaltungsakt). 146 Altenhain, JZ 1965, S. 756 (757): „Entdeckung“ der Nachkriegszeit; Stich, in: Külz/ Naumann, Staatsbürger und Staatsgewalt, Band II, S. 387 (408). 147 RGBl I, S. 923. 148 Zu den Bestimmungen im einzelnen etwa Hoffmann/Stephan, Ehegesetz, Teil C: Durchführungsverordnungen.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Die Bezeichnung dieser Justizmaßnahmen als „Justizverwaltungsentscheidungen“, die mit der Ersten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz in das Nachkriegsrecht übernommen wurde149, wurde in Rechtsprechung und Literatur der Zeit nach 1945 zumindest implicite als gleichbedeutend mit derjenigen des Justizverwaltungsaktes angesehen150. Mit der Terminologie des Normgebers von § 11 der Ersten Durchführungsverordnung zum Ehegesetz ist damit ein frühes, wenn nicht gar eines der ersten Beispiele der institutionalisierten Verwendung eines der Wendung des Justizverwaltungsaktes zumindest sehr ähnlichen Rechtsbegriffes gefunden. b) Ein weitergehendes Begriffsverständnis Damit ist zugleich der Bogen zur juristischen Terminologie der Zeit zwischen 1945 und dem In-Kraft-Treten der VwGO und mit ihr der §§ 23 ff. EGGVG geschlagen, die vom Begriff des Justizverwaltungsaktes regen Gebrauch gemacht hat151. Noch nichts gesagt ist allerdings mit der Feststellung des Aufkommens des Justizverwaltungsaktes als Rechtsbegriff über die Bedeutung, die dieser Wendung beigelegt wurde; insbesondere darf aus der Verwendung des bloßen Namens nicht der Schluß gezogen werden, dieser habe in der Zeit vor 1960 bereits die Vorgängerregelungen zu § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, nämlich insbesondere den Ausnahmetatbestand des § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165, bezeichnet. Daß dies nicht zutrifft, zeigt anschaulich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes zu der Rechtsnatur der bereits angeführten Entscheidung über die Befreiung von den eherechtlichen Verboten nach § 11 der 1. DVO-EheG bzw. der inhaltsgleichen Nachfolgenorm. Ausführlich begründet das Gericht in einem Urteil vom 27. Mai 1960152, weshalb es sich bei der eherechtlichen Befreiungsentscheidung um einen Justizverwaltungsakt handelt153 – um in einem nächsten Schritt zu überprüfen, ob dieser unter die in § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 umschriebenen Ausnahmetatbestände fällt, und dies sodann zu verneinen154. Deutlicher kann nicht vorgeführt werden, daß zwischen der in § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 umschriebenen Rechtsfigur und dem Justizverwaltungsakt im damaligen Sprachgebrauch 149 s. die Nachweise bei BVerwGE 10, 340 (341) sowie Hoffmann/Stephan, Ehegesetz, Teil C, S. 373 ff. 150 BVerwGE 10, 340 (341); OLG Hamm, NJW 1961, S. 737 (738); Nds. OVG, NJW 1957, S. 396 (397); OVG N.-W., NJW 1953, S. 1240; LVG Düsseldorf, NJW 1952, S. 720; Asschenfeldt, MDR 1950, S. 85 (86); Menger, VerwArch 49 (1958), S. 272 (274); Ruschweyh, DVBl 1958, S. 686 (687); Schunck/de Clerck, VGG, § 15 Anm. II. 3. a) cc); Tietgen, NJW 1956, S. 1129 (1130, 1134); Ule, DVBl 1950, S. 41 (42). 151 So z. B. bei Ruschweyh, DVBl 1958, S. 686 (688 ff.); Tietgen, NJW 1956, S. 1129 (1130 f.); Ule, DVBl 1950, S. 41 (42). 152 BVerwGE 10, 340. 153 BVerwGE 10, 340 (341); ebenso bereits zuvor LVG Düsseldorf, NJW 1952, S. 720; Klinger, Die Verordnung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, 3. Aufl., § 25 Anm. C m. Fn. 147 b). 154 BVerwGE 10, 340 (342).

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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keine Deckung bestand, mit Justizverwaltungsakt also etwas anderes bezeichnet wurde als diejenige Rechtsfigur, die heute in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und damals in § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 bzw. den inhaltsgleichen Vorgänger- und Parallelvorschriften geregelt wurde. Geht man im nächsten Schritt über die bloße Feststellung einer Nichtidentität der Begriffe hinaus und sucht nach einem positiven Gehalt dessen, was in der hier betrachteten Periode zwischen 1945 und 1960 als Justizverwaltungsakt bezeichnet wurde, so zeigt sich, daß nicht einmal eine durchgehend einheitliche Begriffsverwendung existierte, sondern vielmehr dem Terminus des Justizverwaltungsaktes von den einzelnen Verwendern durchweg unterschiedliche Bedeutungen beigemessen wurden. Noch gleichmäßig zeigt sich die Terminologie hinsichtlich der Herausbildung eines Gegensatzpaares: Demnach sollte jedenfalls nicht Justizverwaltungsakt sein, was Justizakt war, was sich also als Willensäußerung einer mit richterlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Behörde in einem mit gewissen Förmlichkeiten ausgestatteten Verfahren darstellte155 und damit unstreitig der Nachprüfung im Verwaltungsrechtsweg entzogen war. Unklar blieb jedoch, ob sämtliche Nicht-Justizakte, die als Verwaltungsakte von Justizbehörden ausgingen, als Justizverwaltungsakte zu bezeichnen waren. Eyermann/Fröhler/Hofmann verneinten diese Frage und unterschieden jenseits der Justizakte weiter zwischen „Akten der Justizverwaltung“ einerseits und schließlich den Justizverwaltungsakten andererseits156 ; zur erstgenannten Gruppe sollten v. a. die Einrichtung und der Dienstbetrieb der Justizbehörden157, der Strafvollzug und das Gnadenwesen gehören, während als Justizverwaltungsakte „typische VAe, die den Justizbehörden übertragen sind“ anzusehen sein sollten, so z. B. die bereits angeführten eherechtlichen Dispensentscheidungen, aber auch die Bestellung von Sachverständigen sowie Prozeßagenten und die Zulassung von Rechtsanwälten158. Bei der von Eyermann/Fröhler/Hofmann vertretenen Auffassung dürfte es sich jedoch eher um eine Mindermeinung gehandelt haben. Überwiegend läßt sich den Stellungnahmen des hier relevanten Zeitraumes nämlich entnehmen, daß der Begriff des Justizverwaltungsaktes für sämtliche Verwaltungsmaßnahmen benutzt wurde, die von Justizbehörden ergingen, und damit zum Komplementärbegriff des Justizaktes159 erhoben wurde160 : Das hoheitliche Handeln der Justiz war entweder Justizakt 155

Eyermann/Fröhler/Hofmann, Verwaltungsgerichtsgesetz, § 22 Anm. A. I. 1. a) bb). Eyermann/Fröhler/Hofmann, Verwaltungsgerichtsgesetz, § 22 Anm. A. I. 1. a) bb); ähnlich Tietgen, NJW 1956, S. 1129 (1130 f.). 157 D. h. im wesentlichen die heute nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG als Gerichtsverwaltung bezeichneten Aufgaben. 158 Eyermann/Fröhler/Hofmann, Verwaltungsgerichtsgesetz, § 22 Anm. A. I. 1. a) bb). 159 Vgl. Tietgen, NJW 1956, S. 1129 (1130): „zur Bezeichnung eines Gegenstückes zum weisungsungebundenen Rechtsprechungsakt“ (Hervorhebung im Original). 160 Noch 1976 verwendet Pfennig, JA 1976, S. 321, dieses Begriffspaar. 156

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

oder Justizverwaltungsakt. Dies ist insbesondere – mit Modifikationen im Einzelfalle – der ausdrückliche oder implizite Sprachgebrauch der Rechtsprechung161 sowie von Asschenfeldt162, Bachof163, Jauernig164, Menger165, Ruschweyh166, Schunck/de Clerck167, Tietgen168, Ule169, Wilke170 und Wolz171. Für die hier relevante Fragestellung kann gleichwohl eine genauere Bestimmung desjenigen Inhaltes, der vor dem In-Kraft-Treten der Verwaltungsgerichtsordnung und mit ihr der §§ 23 ff. EGGVG der Wendung des Justizverwaltungsaktes beigelegt wurde, im Ergebnis dahingestellt bleiben. Maßgeblich ist vielmehr allein folgende Erkenntnis: Der Begriff des Justizverwaltungsaktes wurde nicht zur Beschreibung derjenigen Tatbestände gebraucht, die nach § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 bzw. den inhaltsgleichen Vorgänger- und Parallelvorschriften der Anfechtung im Verwaltungsprozeß entzogen waren. Der Begriff des Justizverwaltungsaktes wurde vielmehr zur Abgrenzung von dem Terminus des Justizaktes gebraucht; das hoheitliche Handeln der Justiz wurde aufgespaltet in einerseits Justizakte, die der Nachprüfung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entzogen waren, und andererseits vor den Verwaltungsgerichten anfechtbare Justizverwaltungsakte sowie ggf. weitere Handlungsformen. Eine Identität zwischen dem Begriff des Justizverwaltungsaktes und dem Ausnahmetatbestand des § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 gab es nicht172 ; wurde eine Maßnahme als Justizverwaltungsakt (und nicht etwa als Justizakt) qualifiziert und fiel sie damit grundsätzlich unter die Definition des Verwaltungsaktes in § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165, so war ungeachtet dieser Qualifikation stets weiter danach zu fragen, ob der Ausnahmetatbestand des § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 erfüllt war173. 161 BVerfGE 11, 1 (4); OLG Hamm, NJW 1961, S. 737 (738); OVG Berlin, NJW 1952, S. 1392; OVG N.-W., NJW 1953, S. 1240. 162 MDR 1950, S. 85 f. 163 Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, S. 28. 164 Das fehlerhafte Zivilurteil, S. VII, S. 9 f. 165 VerwArch 49 (1958), S. 272 (273). 166 DVBl 1950, S. 686 ff. 167 VGG, § 15, Anm. 3 a) cc). 168 NJW 1957, S. 394 (395 f.). 169 DVBl 1950, S. 41 (42); JZ 1958, S. 628 (630). 170 JuV 1950, S. 198. 171 Sind Rechtsgutachten der Gerichte Justizakte oder Justizverwaltungsakte und unter welchen Voraussetzungen ist ihre Erstattung zulässig?, S. 28 ff. 172 Vgl. auch Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 6. 173 Vgl. Klinger, Die Verordnung über die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der britischen Zone, 3. Aufl., § 25 Anm. C; Ruschweyh, DVBl 1958, S. 686 (688 ff.); Wilke, JuV 1950, S. 198; noch weitergehend Schunck/de Clerck, VGG, § 15 Anm. II. 3. a) cc), die die unter § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 fallenden Maßnahmen ausdrücklich (nur) als Justizakte, nicht aber als Justizverwaltungsakte ansehen; ähnlich auch Röhl, JZ 1954, S. 65 (67), der das Gegenstück dazu –

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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c) Eine Legaldefinition in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG? Vor diesem Hintergrund hätte es für den Gesetzgeber der Verwaltungsgerichtsordnung nahegelegen, die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebene Rechtsfigur, die ersichtlich an die bereits zuvor namentlich in § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 bestehende Rechtslage anknüpft, von Gesetzes wegen mit einer Begrifflichkeit zu versehen und ihr qua Legaldefinition einen institutionalisierten Terminus zuzuweisen. Jedenfalls wäre dies nahezu unumgänglich gewesen, wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen wäre, daß der von ihm zu schaffende Tatbestand als Justizverwaltungsakt zu bezeichnen wäre – denn angesichts der bis zum Jahre 1960 in Rechtswissenschaft und Rechtsprechung gebräuchlichen Terminologie mußte offenkundig sein, daß mit dem Begriff des Justizverwaltungsaktes etwas anderes als die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bzw. den Vorgängerregelungen definierte Rechtsfigur gemeint war, nämlich nach überwiegendem Verständnis das Gegenstück zum Justizakt. Gleichwohl hat sich der Gesetzgeber einer ausdrücklichen Legaldefinition enthalten. Er hat eine solche nicht schon in der Überschrift zum dritten Abschnitt des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz, die durch das Justizmitteilungsgesetz vom 18. Juni 1997174 in den Normtext eingefügt wurde, geschaffen. Denn obwohl der Gesetzgeber dort den Begriff des Justizverwaltungsaktes wörtlich in den Gesetzestext einfügte, tat er dies, „ersichtlich ohne sich viel dabei zu denken“175 ; die Begriffsverwendung dürfte vielmehr allein auf den im Jahre 1997 allgemein gefestigten Sprachgebrauch zurückzuführen sein. Eine ausdrückliche Legaldefinition hat der Gesetzgeber auch nicht im Normtext des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gegeben, wo der Begriff des Justizverwaltungsaktes selbst – wie auch sonst in den §§ 23 ff. EGGVG – nicht verwendet wird. Auch sonst spricht bei einem Blick auf die Entstehungsgeschichte nichts für eine derartige gesetzgeberische Absicht: Allein damit, daß der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ähnlich der seinerzeit anerkannten Definition des Verwaltungsaktes in § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165 gefaßt wurde, kann dies noch nicht begründet werden176, denn damit ist allenfalls ein Indiz dafür geliefert, daß es sich bei dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG überhaupt um eine Legaldefinition handeln könnte, nicht jedoch dafür, welche Rechtsfigur damit umschrieben wird. Darüber hinaus läßt sich die nicht unter § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 fallenden und damit vor den Verwaltungsgerichten anfechtbaren Maßnahmen aus dem Bereich der Justiz – als „reine Justizverwaltungsakte“ bezeichnet. Vgl. zudem Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 14, der auch unter Geltung der §§ 23 ff. EGGVG an dieser Unterscheidung festhält. 174 Justizmitteilungsgesetz und Gesetz zur Änderung kostenrechtlicher Vorschriften und anderer Gesetze (JuMiG) vom 18. Juni 1997, BGBl I, S. 1430. 175 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 42, mit Verweis auf BT-Drs. 13/4709, S. 19, 27. 176 So aber Stich, DÖV 1960, S. 368 (369); ders., in: Külz/Naumann, Staatsbürger und Staatsgewalt, Band II, S. 387 (408).

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

den Gesetzgebungsmaterialien177 selbst entnehmen, daß bei der Schaffung der §§ 23 ff. EGGVG davon ausgegangen wurde, daß mit dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht zwangsläufig der Justizverwaltungsakt im bis dahin anerkannten Sinne beschrieben werde. Denn in der Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf der Verwaltungsgerichtsordnung, in der zunächst unscharf von „spezifisch justizmäßigen Verwaltungsakte[n] der Justizverwaltung“178 und von „sogen. Justizverwaltungsakte[n]“179 gesprochen wird, findet sich zugleich ein ausdrücklicher Hinweis darauf, daß die neu zu schaffende Generalklausel auch solche Fälle umfasse, die nicht unter den bisherigen Begriff des Justizverwaltungsaktes fielen180. Dieser gesetzgeberischen Unsicherheit entspricht es, daß es den zeitgenössischen Beobachtern der Entstehung der §§ 23 ff. EGGVG keineswegs als selbstverständlich erschien, daß mit dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG eine Legaldefinition des Justizverwaltungsaktes geschaffen werde. Vielmehr verhält es sich sogar so, daß wohl die überwiegende Anzahl der Stimmen die Auffassung vertrat, daß auch hoheitliche Maßnahmen der Justizverwaltung, welche den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht erfüllen, zu den Justizverwaltungsakten gezählt werden könnten181. So ging etwa Ule begründungslos und damit wie selbstverständlich davon aus, daß „die VwGO für bestimmte Justizverwaltungsakte in § 179 (§ 23 EGGVG)“182 eine Regelung enthalte183; ebenso vertraten Eyermann/Fröhler, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG lediglich für „[e]ine Reihe von Justizverwaltungsakten“184 gelte, so daß für alle nicht von der Regelung umfaßten Justizverwaltungsakte der Verwaltungsrechtsweg gegeben sei185.186 Daß hingegen allein die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Akte zu den Justizverwaltungsakten gehören sollten, 177 Allgemein zur Gesetzgebungsgeschichte der §§ 23 ff. EGGVG Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 9. 178 BT-Drs. III/55, S. 53 (61). 179 BT-Drs. III/55, S. 53 (61). 180 BT-Drs. III/55, S. 53 (61). 181 Doerry, JVBl 1960, S. 270; Eyermann/Fröhler, VwGO, § 40 Rn. 87, § 42 Rn. 41, § 179 Rn. 2; Hornig, NdsRpfl 1960, S. 52 (53); Redeker/Oertzen, VwGO, § 179 Rn. 2; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 2. Aufl., § 8 III, § 32 II 6, Anh. zu § 32 IV 1, 2; der Sache nach Koehler, VwGO, § 179 Anm. III.; unklar Klinger, VwGO, 2. Aufl., § 179 Anm. B. 182 Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 2. Aufl., § 8 III (Hervorhebung nicht im Original). 183 Ule hat an dieser Auffassung stets festgehalten, s. Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., § 8 III, § 32 II 6, Anh. zu § 32 1, 2; anders jedoch ders., in: Brauchitsch/Ule, Verwaltungsgesetze des Bundes und der Länder, Band I, Zweiter Halbband, Verwaltungsgerichtsbarkeit, § 179 Anm. 1. 184 Eyermann/Fröhler, VwGO, § 40 Rn. 87. 185 Eyermann/Fröhler, VwGO, § 42 Rn. 41. 186 Noch 1973 wurde im Gesetzgebungsverfahren zum Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes davon ausgegangen, daß nicht alle Justizverwaltungsakte unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und damit unter § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG fallen, s. die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 7/910, S. 35; ebenso Lässig, in: Finkelnburg/Lässig, VwVfG, § 2 Rn. 39.

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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wurde nur von einer Mindermeinung vertreten, die damit zu einer Qualifikation von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Legaldefinition des Justizverwaltungsaktes gelangte187, hierfür jedoch entweder keine oder zumindest keine stichhaltigen188 Argumente liefern konnte. d) Justizverwaltungsakte außerhalb von § 23 Abs. 1 EGGVG Die Auswirkungen dieser ursprünglichen Sichtweise, welche den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht als Legaldefinition des Justizverwaltungsaktes qualifizierte, sind in Randbereichen heute noch spürbar. Weithin üblich ist es nämlich, Verwaltungsakte, die beim Vollzug kostenrechtlicher Vorschriften erlassen werden, als Justizverwaltungsakte zu bezeichnen, so insbesondere den Kostenansatz nach § 19 GKG189 oder nach § 14 KostO190 sowie die Verwaltungsakte191 nach § 30a Abs. 1 Satz 1 EGGVG192 (eingefügt mit Wirkung vom 25. April 2006 durch Art. 14 Nr. 3 des Ersten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums der Justiz193 ; zuvor: Art. XI § 1 KostÄndG 1957194). Diese „kostenrechtlichen Justizverwaltungsakte“195 oder „Kosten-Justizverwaltungsakte“196 fallen zwar jedenfalls schon wegen des Vorbehaltes in § 23 Abs. 3 EGGVG aus dem Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG heraus197, sind 187

So Hornig, NdsRpfl 1960, S. 52 ff., und Stich, DÖV 1960, S. 368 (369); implicite auch Kaiser, NJW 1961, S. 200, Lappe, Rpfleger 1960, S. 77 (78), Röhl, NJW 1960, S. 413 (414), und Schäfer, DVBl 1958, S. 45 (48). 188 s. zum Wortlautargument Stichs oben Zweiter Teil A. II. 2. c). 189 „Justizverwaltungsakt“: BVerfGE 28, 10 (14); BVerfGE 107, 395 (406); KG, NJW-RR 2003, S. 1723 (1724); OLG Köln, NJW-RR 1992, S. 1086; Hilger, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 464 Rn. 4; Lappe, Justizkostenrecht, 2. Aufl., § 37 Anm. I 1; Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 12 Rn. 135. 190 „Justizverwaltungsakt“: BayObLG, FGPrax 2000, S. 255; KG, FGPrax 2003, S. 89 (91); KG, NJW-RR 2003, S. 1725 (1726); KG, NZG 2005, S. 278 (279); OLG Hamm, NJW-RR 1999, S. 1229; OLG Köln, NJW-RR 1992, S. 1086; Saarl. OLG, Rpfleger 2001, S. 461; Lappe, DNotZ 1992, S. 116; ders., Justizkostenrecht, 2. Aufl., § 37 Anm. I 1; ders., in: Korintenberg, KostO, 18. Aufl., Einf. Rn. 72, § 14 Rn. 2, 3, § 15 Rn. 18 (zum berichtigten Kostenansatz nach § 15 KostO); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 12 Rn. 136. 191 „Justizverwaltungsakt“: BVerwG, NJW 1983, S. 896 (897); Hans. OLG Bremen, NJWRR 2000, S. 1743 (1744); KG, NJW 1979, S. 2255; Bettermann, in: Bettermann/Zeuner, Festschrift für Eduard Bötticher, S. 13 (30); Lappe, Justizkostenrecht, 2. Aufl., § 37 Anm. I 5; Pfennig, JA 1976, S. 321 (322). 192 Zur Neuregelung Hartmann, Kostengesetze, 40. Aufl., § 30a EGGVG Rn. 1 ff. 193 Vom 19. April 2006, BGBl I, S. 866. 194 Gesetz zur Änderung und Ergänzung kostenrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 1957, BGBl I, S. 861. 195 KG, NJW 1979, S. 2255. 196 BT-Drs. 16/47, S. 49. 197 BT-Drs. 16/47, S. 49; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 30a EGGVG Rn. 2; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 16.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

aber jenseits dessen keineswegs zwingend Maßnahmen i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG: Denn z. B. dann, wenn es sich um einen Kostenansatz nach § 19 GKG in einem Verfahren der Fachgerichtsbarkeit (§ 1 Satz 1 Nr. 2 bis 5 GKG) handelt, ist der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ersichtlich nicht erfüllt198. Diese Maßnahmen wie noch heute üblich gleichwohl als Justizverwaltungsakte zu bezeichnen199 impliziert die zumindest stillschweigende Anerkennung von Justizverwaltungsakten außerhalb von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und belegt damit, daß das Konzept von einer Legaldefinition des Justizverwaltungsaktes in dieser Vorschrift trotz seiner weiten Verbreitung keine Allgemeingültigkeit beanspruchen kann. In dieselbe Richtung weist auch die bisweilen anzutreffende Übung200, staatliche Entscheidungen auf dem Gebiet des Notarrechts, und zwar namentlich solche, welche nach den §§ 111 ff. BNotO angefochten werden können201, als Justizverwaltungsakte zu bezeichnen202, obwohl diese schon mangels Bezuges zu einem der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebiete nicht zu den Justizverwaltungsakten im Sinne dieser Vorschrift gehören und darüber hinaus auf Grund der besonderen Regelung in den §§ 111 ff. BNotO nicht im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG überprüft werden können203. Zu erwähnen sind schließlich die Entscheidungen zur Anerkennung ausländischer Entscheidungen in Ehesachen nach § 107 Abs. 1 FamFG (vormals: Art. 7 § 1 FamRÄndG204), die ebenso bisweilen als Justizverwaltungsakte benannt werden205, obwohl sie jedenfalls wegen der Subsidiaritätsregelung in § 23 Abs. 3 EGGVG (ihre Anfechtung richtet sich nach § 107 Abs. 5 FamFG [vormals: Art. 7 § 1 Abs. 4 FamRÄndG]) von dem Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG ausgenommen sind. Der Begriff des Justizverwaltungsaktes wird in allen hier genannten, außerhalb der §§ 23 ff. EGGVG liegenden Verwendungsweisen ganz offensichtlich im Sinne 198

Vgl. auch Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 128. Widerspruch gegen diese Terminologie läßt sich den einschlägigen Stellungnahmen nicht entnehmen. Eine Auseinandersetzung mit dem üblicherweise abweichenden Sprachgebrauch im Zusammenhang mit den §§ 23 ff. EGGVG ist allerdings ebenso wenig erkennbar. 200 So Bettermann, in: Bettermann/Zeuner, Festschrift für Eduard Bötticher, S. 13 (30); ferner BGH, NJW-RR 1986, S. 1318; OLG Frankfurt a. M., DNotZ 1977, S. 122 (123 f.); anders hingegen z. B Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl., Rn. 256: „Justizverwaltungsmaßnahmen“. 201 s. auch die Aufzählung bei Bettermann, in: Bettermann/Zeuner, Festschrift für Eduard Bötticher, S. 13 (30 m. Fn. 67). 202 Bettermann, in: Bettermann/Zeuner, Festschrift für Eduard Bötticher, S. 13 (29 f.), zählt auch die Maßnahmen in Zulassungssachen der Rechtsanwälte und der Patentanwälte hierzu. 203 Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl., Rn. 256; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 238. 204 Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) vom 11. August 1961, BGBl I, S. 1221. 205 Schack, in: Bernreuther/Freitag/Leible/Sippel/Wanitzek, Festschrift für Ulrich Spellenberg, S. 497 (500); vor In-Kraft-Treten von § 107 FamFG: Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 58. 199

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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eines Verwaltungsaktes der Justizbehörden im rein organisatorischen Sinne verstanden. Dies gleicht dem zur Zeit des In-Kraft-Tretens der §§ 23 ff. EGGVG vorherrschenden Begriffsverständnis vom Justizverwaltungsakt als Gegenstück zum Justizakt, also einem von der Justiz ausgehenden Verwaltungsakt, welches damit bis heute in gewissen Bereichen fortlebt.

III. Folgerungen 1. Hergebrachte Divergenz zwischen Begriff und Rechtsfigur Die Untersuchung von Entstehung und Entwicklung der Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes (i. S. des heutigen Begriffsverständnisses) einerseits und des Begriffes des Justizverwaltungsaktes andererseits ergibt nach alledem folgenden Befund: Beide, Rechtsfigur und Begriff, sind älter als die heute geltende Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Beide weisen jedoch ursprünglich keinen Bezug zueinander auf; denn obschon die Wurzeln der Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes bis in die Anfangszeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit zurückreichen, wurde sie nicht mit dem Begriff des Justizverwaltungsaktes belegt. Dieser wurde vielmehr nach seiner erstmaligen Verwendung, die wohl zeitlich erheblich nach derjenigen des Aufkommens der Rechtsfigur lag, zunächst in einem anderen, nämlich deutlich weitergehenden Sinne gebraucht. Eine Zusammenführung von Begriff und Rechtsfigur läßt sich erst mit der Entstehung der heutigen Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG feststellen. 2. Zwei mögliche Verständnisweisen Da sich zudem nach den obigen Feststellungen der Gesetzgeber einer ausdrücklichen oder auch nur bewußten Legaldefinition enthalten hat, ist die heutige Rechtslage wesentlich weniger eindeutig, als die allgemein wie selbstverständlich unterstellte Gleichsetzung206 des Begriffes des Justizverwaltungsaktes mit dem von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Tatbestand glauben lassen mag. Von einem allgemeinen Standpunkt her betrachtet, läßt sich die Situation auf zweierlei Weise deuten: Entweder besteht keine Identität zwischen dem gesetzlichen Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und dem Begriff des Justizverwaltungsaktes, oder es handelt sich trotz des gesetzgeberischen Schweigens bei § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG um eine definitorische Maßnahme des Gesetzgebers.

206

Hierzu oben Zweiter Teil A. I.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

a) Beibehaltung der vorgefundenen Situation Nach der ersten möglichen Deutungsweise hat der Gesetzgeber die im Jahre 1960 vorgefundene Situation beibehalten und mit der Normierung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG lediglich an die Tradition der Ausnahme von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit für die Nachprüfung bestimmter Akte der Justizbehörden, nicht jedoch an die Begrifflichkeit des Justizverwaltungsaktes angeknüpft. Die Auswirkungen eines solchen Verständnisses wären weitreichend: Konsequenterweise dürften dann nämlich die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG tatbestandlich umschriebenen Sachverhalte nicht als Justizverwaltungsakte bezeichnet werden, sondern bedürften einer anderen Benennung. Korrespondierend hierzu wäre dem Begriff des Justizverwaltungsaktes ein anderes Begriffsverständnis als das heute allgemein gebrauchte beizulegen, nämlich dasjenige, welches ihm ursprünglich, d. h. vor Einführung der §§ 23 ff. EGGVG, allgemein zukam. Eine solche Neuorientierung, die den Begriff des Justizverwaltungsaktes vom Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG abkoppeln und ihn zu seinem ursprünglichen Inhalt zurückführen wollte207, erwiese sich jedoch rasch als wenig hilfreich. Denn die Abgrenzungsfunktion208, die dem Begriff des Justizverwaltungsaktes vor In-Kraft-Treten der VwGO zukam und die überwiegend dazu genutzt wurde, gerichtlich anfechtbare (Justiz-)Verwaltungsakte von nicht anfechtbaren Justizakten zu scheiden, spielt heute keine Rolle mehr. Zwar existiert die bereits vor der Einführung der Verwaltungsgerichtsordnung herausgebildete Kategorie der Justizakte heute fort, da Justiz- bzw. Rechtsprechungsakte nicht zu denjenigen staatlichen Maßnahmen gehören, für deren Nachprüfung der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben ist209 ; da Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nach herkömmlicher210 wie aktueller211 Lesart keinen „Rechtsschutz gegen den Richter“ gewährt, decken sich insoweit der Begriff der öffentlichen Gewalt in Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und der Anwendungsbereich von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Indes besteht kein Bedürfnis nach einer Kategoriebildung jenseits der Justizakte, insbesondere nicht mittels des Begriffes des Justizverwaltungsaktes. Denn für die Herleitung der Bezeichnung von Nicht-Rechtsprechungsakten der Justiz als Justiz-Verwaltungsakte mit ihrem Verweis auf den Verwaltungsakt kann nur dann eine tragfähige Begründung gefunden werden, wenn sämtliche gerichtlich überprüfbaren Maßnahmen der 207 Vgl. die in diese Richtung gehende Begriffsverwendung bei Hartmann, in: Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8. 208 Hierzu oben Zweiter Teil A. II. 2. b). 209 Bay. VGH, GRUR 2007, S. 444 (446); Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 75. 210 BVerfGE 15, 275 (280); 49, 329 (340); 65, 76 (90); 107, 395 (403); aus dem Schrifttum statt vieler Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 96 ff.; kritisch jedoch u. a. Voßkuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, S. 146 ff. 211 Wegweisend BVerfGE 107, 395 (405 ff.) sowie weiterführend u. a. Kettinger, ZRP 2006, S. 152 ff.; Redeker, NJW 2003, S. 2956 ff.; Spiecker gen. Döhmann, NVwZ 2003, S. 1464 ff.; Voßkuhle, NJW 2003, S. 2193 ff.

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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Justiz, die nicht Justizakte sind, zwingend als Verwaltungsakte im eigentlichen Sinne zu qualifizieren sind. Eine solche Situation mag zwar in einer Rechtsordnung vorgefunden worden sein, die wie die preußische des beginnenden 20. Jahrhunderts v. a. mittels der „kleinen“ Generalklauseln der §§ 127 ff. des Landesverwaltungsgesetzes die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges an das Vorhandensein eines Verwaltungsaktes band212 oder wie diejenige der britischen Besatzungszone der Nachkriegszeit hiervon zumindest maßgeblich abhängig machte213. Unter der Geltung der Verwaltungsgerichtsordnung entspricht sie jedoch nicht erst angesichts der Überwindung des verwaltungsaktszentrierten „Primats aktionenrechtlichen Denkens“214 mit der Entdeckung des schlichten Verwaltungshandelns als Gegenstand der verwaltungsgerichtlichen Klage215, sondern schon auf Grund der handlungsformunabhängigen Weite der Generalklausel in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO216 nicht mehr den anerkannten Gegebenheiten217. Die Rückführung des Begriffes des Justizverwaltungsaktes auf seine ursprüngliche Bedeutung brächte daher nur die Wiederbelebung einer heute überkommenen Kategorie und führte damit zu keiner Erkenntnishilfe bei der Beantwortung der Frage nach den gerichtlich überprüfbaren Justizmaßnahmen. Zudem wäre für das Verständnis des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG infolge der Loslösung des Begriffes des Justizverwaltungsaktes von ihm ohnehin nichts gewonnen. b) Gesetzgeberische Umdefinition Nach der zweiten möglichen Deutungsweise wurde die von dem Gesetzgeber im Jahre 1960 vorgefundene terminologische Situation nicht beibehalten, sondern dadurch verändert, daß durch die Einführung der §§ 23 ff. EGGVG der Begriff des Justizverwaltungsaktes umgedeutet wurde und ihm seither diejenige Funktion zukommt, die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebene Rechtsfigur zu bezeichnen. Eine solche Anschauung muß zwingend, wenn auch in aller Regel stillschweigend, dem heute allgemein üblichen Begriffsverständnis218 zugrunde liegen, da sich anders die Gleichsetzung des Justizverwaltungsaktsbegriffes mit dem Tatbestand des 212

s. hierzu oben Zweiter Teil A. II. 1. a) bb). s. hierzu oben Zweiter Teil A. II. 1. c) cc). 214 Treffend Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 63. 215 Näher Heintzen, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/Schwanenflügel, Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, S. 170 ff.; Robbers, DÖV 1987, S. 272 ff.; Schack, DÖV 1970, S. 40 ff.; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 64 ff. 216 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 14; Pietzner, VerwArch 84 (1993), S. 261 (276 ff.); Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 35. 217 Dies wird von Schütz, VR 1981, S. 187 ff., der das Handeln der Justiz in die Kategorien Justizakt, Justizverwaltungsakt und (sonstiger) Verwaltungsakt untergliedern möchte, ausgeblendet. 218 Hierzu oben Zweiter Teil A. I. 213

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

§ 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht rechtfertigen läßt. Für sie spricht damit das rein quantitative Argument des Mehrheits-, wenn nicht sogar Allgemeinheitsgebrauchs219. Entgegen steht ihr indes, daß der Blick auf die gesetzliche Entstehungsgeschichte220 gerade keine Belege für ein solches Anliegen des historischen Gesetzgebers zutage gefördert hat. Zudem lassen sich in der Sache für das Verständnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als einer gesetzgeberischen Neudefinition des Justizverwaltungsaktes kaum einsichtige Gründe finden. Die historische Rückschau hat gezeigt, daß der Gehalt der heute in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltenen Regelung, die Herausnahme der Überprüfung gewisser Verwaltungsmaßnahmen der Justizbehörden aus der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, mit dem eigentlichen Begriff des Justizverwaltungsaktes nichts gemein hat, sondern ursprünglich in Bedeutung, Herkunft und Entwicklung ein vollständiges aliud ist. Zwar können diese historischen Differenzen für sich betrachtet überbrückt werden; dann nämlich, wenn nach heutiger Rechtslage eine sachliche Nähe zwischen beiden Gegenständen besteht, kann diese zum Anknüpfungspunkt einer gesetzgeberischen Zusammenführung in der Gestalt einer Legaldefinition werden. Doch ist hierzu nichts Einschlägiges zu verzeichnen: Der Begriff des Justizverwaltungsaktes ist vielmehr für die Bezeichnung des von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Tatbestandes nachgerade ungeeignet. Denn zum einen fallen unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nach heutigem Verständnis bei weitem nicht nur Verwaltungsakte im eigentlichen Sinne, wie er von § 35 Satz 1 VwVfG (Bund)221 bestimmt wird, sondern vielmehr sämtliche justizbehördlichen Maßnahmen bis hin zum Realakt, wofern sie nur auf einem der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aufgezählten Rechtsgebiete ergehen.222 Und zum anderen ist der Bezug, den § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu den Behörden der Justiz verlangt, ein loser, wenn man mit der mittlerweile vorherrschenden Sichtweise nur noch eine Justizbehörde im funktionellen Sinne als Urheber des Justizverwaltungsaktes verlangt.223 Weder zur Justiz noch zu den Verwaltungsakten müssen die Maßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG daher einen spezifischen Bezug aufweisen, so daß die Bezeichnung als Justizverwaltungsakt nach der heutigen gesetzlichen Situation einer sachlichen Grundlage entbehrt. Auch jenseits der historischen i. S. einer genetischen Auslegung lassen sich demnach keine Argumente für die Annahme einer gesetzgeberischen Neubestimmung des hergebrachten Begriffes des Justizverwaltungsaktes im Wege der Schaffung der Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auffinden. Sie stünde zudem im Widerspruch zur auch heute noch anerkannten Existenz von Justizverwaltungsakten 219 s. aber die hiermit nicht vereinbare, gleichwohl anerkannte Existenz „kostenrechtlicher Justizverwaltungsakte“; dazu oben Zweiter Teil A. II. 2. d). 220 Oben Zweiter Teil A. II. 2. c). 221 Im folgenden nur noch: VwVfG. 222 Hierzu unten Dritter Teil A. III. 1. 223 Hierzu unten Dritter Teil A. I.

A. §§ 23 ff. EGGVG und die Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes

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außerhalb von § 23 Abs. 1 EGGVG224. Somit führt auch die zweite der hier vorgestellten Verständnisweisen nicht zu einem sachlich zufriedenstellenden Ergebnis. 3. Zwischenergebnis Ausgehend von dem historischen Befund einer Unterscheidung zwischen dem Justizverwaltungsakt im ursprünglichen Sinne und der heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur wurde nach Verständnismöglichkeiten der Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gesucht. Beide logisch zunächst denkbaren Varianten, die Annahme eines Fortbestandes der Dichotomie und die Hypothese einer Zusammenführung qua gesetzgeberischer Neudefinition, haben sich dabei als wenig hilfreich erwiesen, da einerseits gegen den Fortbestand der Kategorie des Justizverwaltungsaktes im ursprünglichen Sinne ihre heute fehlende Verwendbarkeit spricht und da andererseits eine begriffliche Umbildung auf Widersprüchlichkeiten in der Sache stößt. Diese Feststellung legt zweierlei Folgerungen nahe. Zunächst verweist sie darauf, daß die Erklärung dafür, daß die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG heute allgemein als Legaldefinition des Justizverwaltungsaktes angesehen wird, wohl nur in einer faktischen Nähebeziehung beider Komplexe gesehen werden kann, eine in der Sache schlüssige Begründung hingegen augenscheinlich nicht vorzuweisen vermag. Plausibel wird dies, wenn man berücksichtigt, daß die Zusammenführung zwischen § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und dem Begriff des Justizverwaltungsaktes vor dem Hintergrund einer Zeit erfolgte, zu der sich der Rechtsschutz des Bürgers gegen den Staat im wesentlichen auf die Anfechtung und Erzwingung von Verwaltungsakten beschränkte225. Dies war zum Teil der bis zum InKraft-Treten der Verwaltungsgerichtsordnung geltenden Rechtslage, die etwa in § 22 Abs. 1 MRVO 165 den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit primär auf den Verwaltungsakt ausrichtete, zum Teil aber auch dem auf den Verwaltungsakt zentrierten Verständnis dieser Regelungen durch die Verwaltungsrechtsprechung226 geschuldet. Ein zeitgenössisches Verständnis, welches die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Maßnahmen vorrangig als Verwaltungsakte ansah und von diesem Standpunkt aus konsequent mit der Bezeichnung als Justizverwaltungsakte versah, ist daher nachvollziehbar. Sodann verdeutlicht die oben getroffene Feststellung, daß es für ein Festhalten an dem Rechtsbegriff des Justizverwaltungsaktes – sei es als Bezeichnung für den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG definierten Tatbestand, sei es als hiervon unabhängig existierender Topos zur Abgrenzung von den Justizakten – streng genommen keinen sachlichen Grund gibt. In letzter Konsequenz führt dies zu der Forderung, die Re224 225 226

Hierzu oben Zweiter Teil A. II. 2. d). Pietzner, VerwArch 84 (1993), S. 261 (277 f.). Bachof, VVDStRL 30 (1972), S. 193 (231).

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

gelungen der §§ 23 ff. EGGVG vollständig von dem Begriff des Justizverwaltungsaktes zu lösen, diesen ganz fallenzulassen und dem von der Legaldefinition des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Tatbestand eine andere, nicht anderweitig besetzte Bezeichnung zuzuweisen. Eine solche Umbenennung, welche auch im Wege einer ausdrücklichen Legaldefinition durch den Gesetzgeber erfolgen könnte, hätte nicht nur den Vorteil der historischen Richtigkeit; sie wäre vielmehr darüber hinaus auch geeignet, die zahlreichen Fehlimplikationen, zu denen die Verwendung des Begriffes des Justizverwaltungsaktes führen kann227, von vornherein zu vermeiden. Entgegen stünde ihr allerdings, daß dem heute üblichen Sprachgebrauch, welcher die Maßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG allgemein als Justizverwaltungsakte bezeichnet, eine unverkennbar beherrschende Rolle zukommt. Für die hiesige Untersuchung wird der Begriff des Justizverwaltungsaktes allein aus Gründen des Herkommens, nicht jedoch wegen seiner sachlichen Richtigkeit weiterhin in der üblichen Weise als Bezeichnung der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Maßnahmen verwendet.

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts Nach der Klärung begrifflicher Grundlagen soll im nächsten Schritt eine erste Systematisierung des Regelungskomplexes der §§ 23 ff. EGGVG erfolgen. Hierbei soll zunächst die prozeßrechtliche Stellung der §§ 23 ff. EGGVG im Vordergrund stehen. Wesentliche Aufgabe dieser Vorschriften ist es, für bestimmte Maßnahmen der Justizbehörden, welche üblicherweise als Justizverwaltungsakte bezeichnet werden, eine gesonderte Nachprüfungsmöglichkeit im Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zu schaffen. Die §§ 23 bis 30 EGGVG installieren dabei eine eigene Prozeßordnung, welche Vorschriften über den Anwendungsbereich des Rechtswegs in Justizverwaltungsangelegenheiten, über die Zulässigkeit eines in diesem Rechtsweg gestellten Antrags und über die Kriterien, nach welchen in der Sache über ein solches Begehren entschieden werden soll, enthält. Anders als bei den großen Prozeßordnungen, beispielsweise der Verwaltungsgerichtsordnung, bei welchen die Einordnung einer Vorschrift etwa als Rechtsweg-, Zulässigkeits- oder Begründetheitsvoraussetzung in der Regel keine Schwierigkeiten bereitet228, ist die Bestimmung der jeweiligen prozessualen Funktion der Vorschriften der §§ 23 ff. EGGVG schon auf Grund ihrer räumlichen Kompaktheit weniger eindeutig. Nachzugehen ist damit der Frage, wie sich die Bestimmungen über den Rechtsschutz gegen Justiz227

s. hierzu unten Dritter Teil A. III. Von – seltenen – Ausnahmen, etwa der Einordnung von § 78 VwGO, abgesehen; s. hierzu statt vieler Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 78 Rn. 1, sowie den plausiblen Lösungsvorschlag von Rozek, JuS 2007, S. 601. 228

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts

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verwaltungsakte und insbesondere § 23 EGGVG als Dreh- und Angelpunkt des Justizverwaltungsrechtsweges in die herkömmlichen prozeßrechtlichen Kategorien der verschiedenen Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen eines Rechtsbehelfs einfügen lassen, zumal hiervon einerseits erhebliche Konsequenzen für die Behandlung von Rechtsbehelfen gegen Justizverwaltungsakte und für das Verständnis der §§ 23 ff. EGGVG im System der Rechtswege ausgehen, andererseits jedoch die Bedeutung dieser Frage – wie zu zeigen sein wird – nicht immer in hinreichender Weise beachtet wird.

I. Die Unterscheidung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit 1. Grundlagen der Kategoriebildung Die grundsätzliche Unterscheidung von Zulässigkeit und Begründetheit eines Rechtsschutzbegehrens ist Wesensmerkmal des gesamten Prozeßrechts229 und liegt darüber hinaus auch jedem sonstigen Verfahren, in welchem das objektive Recht auf tatsächliche Vorgänge anzuwenden ist, zugrunde230. Während die Voraussetzungen für die Begründetheit von der materiellen Berechtigung des Begehrens des Rechtsbehelfs abhängen und sich damit einer Systematisierung weitgehend entziehen, haben sich hinsichtlich der Zulässigkeitsbedingungen üblicherweise verschiedene Einteilungsmöglichkeiten herausgebildet. So wird etwa für den Verwaltungsprozeß häufig nach allgemeinen und besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen differenziert231, wobei zu den allgemeinen Sachentscheidungsvoraussetzungen diejenigen zählen, welche wie etwa die in den §§ 45 ff. VwGO enthaltenen Zuständigkeitsregeln allen verwaltungsgerichtlichen Verfahren unabhängig von der Rechtsschutzform gemein sind, und die besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen wie etwa das Erfordernis des Vorverfahrens in § 68 VwGO lediglich für einzelne Klage- oder Verfahrensarten Geltung beanspruchen. Unter der hier verfolgten Fragestellung sind die Einzelheiten der Unterscheidung etwa der allgemeinen von den besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen, aber auch sonstige mögliche Abgrenzungen, beispielsweise der Prozeßvoraussetzungen von den Prozeßhindernissen232, nicht weiter von Interesse. Denn das Verfahren der 229 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, Vorbem. zu § 40 Rn. 2. 230 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 93 Rn. 1. 231 Vgl. etwa Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, Vorbem. zu § 40 Rn. 7 ff.; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 64; s. zu weiteren rechtswegunabhängigen Einteilungsmöglichkeiten Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 93 Rn. 1 ff. 232 Hierzu allgemein Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 93 Rn. 1.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

§§ 23 ff. EGGVG ist weitgehend dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgebildet233, so daß insoweit die für den Verwaltungsprozeß allgemein herausgearbeiteten Erkenntnisse auch für das Verfahren in Justizverwaltungsangelegenheiten verwendet werden können. Für die Betrachtung der spezifischen Eigenheiten der §§ 23 ff. EGGVG sollen hingegen zunächst nur die allgemein gehaltenen Kategorien der Zulässigkeitsvoraussetzungen einerseits und der Begründetheitsvoraussetzungen andererseits als Rubra herangezogen werden, unter welche die unterschiedlichen Anforderungen, welche die §§ 23 ff. EGGVG an den Erfolg eines im Justizverwaltungsrechtsweg angebrachten Antrags stellen, zu fassen sind. 2. Einordnung Hinsichtlich dieser Unterscheidung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit bereitet die Einordnung der §§ 23 ff. EGGVG keine Schwierigkeiten. Dies gilt zunächst für die §§ 24 ff. EGGVG. Soweit dort Voraussetzungen postuliert werden, welche für den Sacherfolg eines Antrages nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG vorliegen müssen, weisen die entsprechenden Vorschriften teilweise bereits in ihrem Wortlaut auf ihre Bedeutung unter prozessualem Blickwinkel hin. So geht etwa aus § 24 Abs. 1 EGGVG ausdrücklich hervor, daß es sich bei der Bedingung der Geltendmachung einer Verletzung in eigenen Rechten ebenso wie bei der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 1 VwGO um eine Zulässigkeitsvoraussetzung handelt234. Umgekehrt läßt sich beispielsweise der Formulierung des § 28 EGGVG unschwer entnehmen, daß diese Vorschrift das Maß dafür vorgibt, wann der Antrag nach § 23 EGGVG begründet sein soll235, wobei hier auf Grund der Ähnlichkeit der Norm zum Wortlaut des § 113 VwGO die Parallelität des Verfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG zu dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Einordnung zusätzlich erleichtert. Auf eine erschöpfende Behandlung der in den §§ 24 ff. EGGVG enthaltenen verfahrensgerichteten Vorschriften kann daher in diesem Zusammenhang verzichtet werden; von ihr sind keine weiterführenden Erkenntnisse, die über Selbstverständlichkeiten hinausgingen, zu erwarten. Was § 23 EGGVG betrifft, so scheidet eine Zuordnung dieser Vorschrift zu den Begründetheitsvoraussetzungen ersichtlich aus; sie ist damit zunächst als Normierung von Zulässigkeitskriterien zu begreifen. Dieser noch eindeutige Befund hilft jedoch dann nicht weiter, wenn es um die Verortung von § 23 EGGVG innerhalb der unterschiedlichen Kategorien der Zulässigkeitskriterien geht. 233 Vgl. BVerwGE 47, 255 (258); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 48. 234 Vgl. Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 1; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., Vorbem. zu §§ 24 – 27 EGGVG Rn. 1; Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 1. 235 Vgl. Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 1; Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 1; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 1.

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts

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II. Die Unterscheidung zwischen Rechtswegzuweisungen und sonstigen („echten“) Zulässigkeitsvoraussetzungen 1. Grundlagen der Kategoriebildung Mit der Einführung bzw. Umgestaltung der §§ 17 bis 17b GVG durch das Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens236 vom 17. Dezember 1990237 hat der Gesetzgeber die Notwendigkeit einer Unterscheidung zwischen Rechtswegregelungen und sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen geschaffen. Bis zu dieser Neuregelung gehörten die Vorschriften über die Zulässigkeit eines Rechtswegs, etwa § 40 VwGO238, ohne jede Besonderheit zu dem Kreis der gewöhnlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen; war für ein bestimmtes Rechtsschutzbegehren der Rechtsweg zu dem angerufenen Gericht nicht gegeben, so war die Klage als unzulässig abzuweisen239. Demgegenüber bestimmt nunmehr § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG, daß im Falle der Unzulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges das Gericht den Rechtsstreit von Amts wegen240 an das zuständige Gericht verweist. Unabhängig von der im Verwaltungsprozeßrecht241 umstrittenen Frage, ob Rechtswegregelungen vor dem Hintergrund dieser Rechtslage nunmehr überhaupt noch zu den Zulässigkeitsvoraussetzungen gezählt werden können242 oder aber als eigenständiger Punkt im Prüfungsprogramm des Gerichts anzusehen und somit lediglich als Sachentscheidungsvoraussetzung zu bezeichnen sind243, zwingen die unstreitig244 jeweils unterschiedlichen Rechtsfolgen von Rechtswegregelungen einerseits und sonstigen („echten“) Zulässigkeitsvoraussetzungen andererseits jedenfalls zu einer peinlich genauen Unterscheidung zwischen beiden Kategorien, welche im Verwal236

Hierzu Kissel, NJW 1991, S. 945 (947 ff.). 4. VwGOÄndG, BGBl I, S. 2809. 238 Die §§ 17 ff. GVG gelten wegen § 173 VwGO auch für den Verwaltungsrechtsweg, s. nur Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 26. 239 Kissel, NJW 1991, S. 945 (949); aus der älteren prozeßrechtlichen Literatur etwa Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., § 4 II. 2. b). 240 Zuvor bestand zusätzlich zur zwingenden Klageabweisung die Möglichkeit der Verweisung an das zuständige Gericht auf Antrag einer der Parteien, § 17 Abs. 3 Satz 1 GVG a. F.; ebenso § 41 III Abs. 1 VwGO a. F., § 34 III FGO a. F., § 48a Abs. 3 Satz 1 ArbGG a. F., § 52 III SGG a. F.; dazu Blomeyer, Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., § 4 II. 2. c). 241 Für den Zivilprozeß besteht jedenfalls im Ergebnis Einigkeit darüber, daß es sich bei der Wahl des richtigen Rechtsweges um eine Zulässigkeitsvoraussetzung handelt, s. etwa Jauernig, Zivilprozessrecht, 29. Aufl., § 33 III. 242 So etwa Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 41, § 17a GVG Rn. 5; Fischer, Jura 2003, S. 748 ff.; Leifer, JuS 2004, S. 956 (957 f.); Rozek, JuS 1996, S. 87 f.; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 40 Rn. 2; ders., Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 62; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 50; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 29. 243 So insbesondere Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl., § 10 Rn. 1. 244 s. nur Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 29. 237

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

tungsprozeßrecht auf Grund der Existenz einer gesonderten Norm über die Rechtswegzulässigkeit (§ 40 VwGO) keine Mühe bereitet. 2. Der Mischcharakter von § 23 EGGVG Die Anwendung dieser im Grundsatz eindeutigen Unterscheidung auf die Vorschrift des § 23 EGGVG hingegen erweist sich als problematisch. Die Schwierigkeiten rühren daher, daß § 23 EGGVG den herkömmlichen Kategorien des materiellen und prozessualen Verwaltungsrechts weitgehend entglitten ist und damit in systematisch-dogmatischer Hinsicht einen mehrfach hybriden Charakter aufweist, der in dieser Weise durchaus Seltenheitswert besitzt. Auch wenn es auf verwaltungsverfahrensrechtliche Aspekte im hiesigen Zusammenhang noch nicht ankommt, sollen dennoch zunächst sämtliche Dimensionen dieser Eigenheit aufgezeigt werden. – Zunächst lehnt sich § 23 EGGVG in Absatz 1 Satz 1 tatbestandlich deutlich erkennbar an den Wortlaut von § 35 Satz 1 VwVfG an. Die Vorschrift ist weitgehend so formuliert, als handele es sich bei ihr um eine Definition des Verwaltungsverfahrensrechts und als sei der von ihr umschriebene Tatbestand, der Justizverwaltungsakt, nicht weniger als eine rechtliche Parallele zum Verwaltungsakt des allgemeinen Verwaltungsrechts. – Daneben stellt § 23 EGGVG in seiner Rechtsfolge allerdings eine Rechtswegzuweisung dar. Erfüllt ein Petitum sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen aller Absätze des § 23 EGGVG, so ist für den Rechtsstreit der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach Maßgabe der §§ 23 ff. EGGVG gegeben, während die Zuständigkeit anderer Gerichte, insbesondere der Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, ausgeschlossen ist245. Diese Funktion des § 23 EGGVG und insbesondere die Abgrenzung des Justizverwaltungsrechtsweges vom Verwaltungsrechtsweg steht bei der Anwendung der Vorschrift in der Praxis zahlenund bedeutungsmäßig klar im Vordergrund, jedenfalls soweit die veröffentlichten einschlägigen Gerichtsentscheidungen hierüber Auskunft geben. Insoweit handelt es sich bei § 23 EGGVG also vor dem Hintergrund der oben genannten Kategorien nicht um eine „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern um eine Rechtswegzuweisung. Die Vorschrift entspricht damit funktional der Regelung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. – Schließlich umfaßt § 23 EGGVG aber auch Elemente einer nicht rechtswegbezogenen Zulässigkeitsregelung. Dies zeigt sich insbesondere darin, daß § 23 EGGVG nicht nur in Abs. 1 Satz 1 das Erfordernis eines Antrags überhaupt246 statuiert, sondern darüber hinaus jedenfalls seinem Wortlaut nach247 nur be245 246 247

Vgl. nur Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 1. Zu weitergehenden Anforderungen an den Antrag (Form, Frist) s. § 26 EGGVG. Zur Zulässigkeit ungeschriebener Antragsarten s. unten Dritter Teil C. I. 1. d) und e).

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts

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stimmte Antragsarten, nämlich in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG einen Anfechtungsantrag248 (auch: Aufhebungsantrag249) sowie in § 23 Abs. 2 EGGVG einen Verpflichtungsantrag250, zuläßt. Erfüllt ein im Justizverwaltungsrechtsweg geltend gemachtes Rechtsschutzbegehren nicht die nach § 23 EGGVG an den Antrag zu stellenden Erfordernisse, so ist es ebenso wie beispielsweise bei Mißachtung der nach § 26 EGGVG an den Antrag zu stellenden Form- und Fristerfordernisse unzulässig und abzuweisen251, da in diesen Fällen nicht etwa nur der Rechtsweg in Justizverwaltungssachen nicht gegeben ist, da also dann statt der ordentlichen Gerichte gerade nicht die Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO subsidiär zuständig sind252. § 23 EGGVG ist somit nicht nur eine Rechtswegzuweisung, sondern zugleich eine „echte“, insbesondere auf die Bestimmung der statthaften Antragsarten gerichtete Zulässigkeitsregelung; im Vergleich zu den Vorschriften des Verwaltungsprozeßrechts findet die Norm also nicht nur in § 40 Abs. 1 VwGO, sondern auch (zumindest) in § 42 Abs. 1 VwGO eine Entsprechung. § 23 EGGVG hat damit insbesondere in Abs. 1 Satz 1 den erstaunlichen Charakter einer juristischen Chimäre, die von § 35 Satz 1 VwVfG den Tatbestand und von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO sowie § 42 Abs. 1 VwGO die Rechtsfolge besitzt. Von diesen drei Attributen des verwaltungsverfahrens- und verwaltungsprozeßrechtlichen Mischcharakters von § 23 EGGVG sind unter der hier verfolgten Fragestellung zunächst nur die prozeßrechtlichen Dimensionen, also die Vergleichbarkeit einerseits zu § 40 Abs. 1 VwGO und andererseits zu § 42 Abs. 1 VwGO, relevant. Auf die Einzelheiten der verfahrensrechtlichen Dimension hingegen wird im Anschluß daran gesondert einzugehen sein253. 3. Bestehende Lösungsansätze Im Grundsatz ist die Existenz unterschiedlicher prozessualer Aspekte von § 23 EGGVG und damit eines Mischcharakters dieser Vorschrift als Rechtswegzuweisungs- und „echter“ Zulässigkeitsnorm anerkannt. Insbesondere das Bundesverwaltungsgericht weist ausdrücklich darauf hin, daß bei der Anwendung von § 23 EGGVG zwischen Rechtswegzuweisung einerseits und den an das Klagebegehren zu 248 s. etwa Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 48; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 41. 249 s. etwa Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11. 250 s. etwa Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 48; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 41. 251 BVerwG, NJW 1989, S. 412 (413); VG Freiburg i. Br., DVBl 1965, S. 575 (576); Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 587; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 596. 252 VG Freiburg i. Br., DVBl 1975, S. 575 (576); Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 596. 253 Hierzu unten Zweiter Teil C.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

stellenden Voraussetzungen andererseits zu unterscheiden ist254 ; verschiedene Stimmen in Rechtsprechung255 und Schrifttum256 folgen dem jedenfalls in der Sache. In einer Vielzahl von Stellungnahmen zu den § 23 EGGVG bleiben Existenz und Notwendigkeit dieser Abgrenzung jedoch unerwähnt257, so daß manche zur Diskussion gestellte Überlegungen mit ihr nicht vereinbar sind: So rekurrieren insbesondere Rauscher/Pabst im Rahmen ihrer Argumentation zur Statthaftigkeit eines auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung in Verpflichtungssachen gerichteten Antrages darauf, daß ausgehend von einem verfassungsrechtlichen Gebot entsprechenden Rechtsschutzes bei Unzulässigkeit eines solchen Antrages im Justizverwaltungsrechtsweg stets der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben sein müßte258. Dies negiert allerdings die Möglichkeit eines zutreffend im Justizverwaltungsrechtsweg gestellten, d. h. vor dem Oberlandesgericht angebrachten, gleichwohl aber nach § 23 EGGVG unzulässigen Antrags. Gleiches gilt für die Auffassung Schoreits, der bei der Untersuchung des gerichtlichen Prüfungsprogramms bei Entscheidungen nach den §§ 23 ff. EGGVG pauschal von der „Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 23 EGGVG“259 spricht, bei deren Verneinung eine Verweisung nach § 17a Abs. 2 GVG stattfinden solle, und damit ebenfalls die Funktion von § 23 EGGVG als einer „echten“ Zulässigkeitsvoraussetzung ausblendet. Vor diesem Hintergrund läßt sich eine differenzierte Auseinandersetzung mit dem Problem des prozessualen Doppelcharakters von § 23 EGGVG bislang nicht ausmachen. Die genannten Autoren und Gerichte, die sich überhaupt mit der Frage beschäftigen, finden auf sie nicht nur unterschiedliche, sondern auch überwiegend nur schwach begründete Antworten. Eine einheitliche Linie ist nicht auszumachen:

254

BVerwG, NJW 1989, S. 412 (413). VGH B.-W., Die Justiz 1981, S. 292; VG Freiburg i. Br., DVBl 1965, S. 575 (576); vgl. auch KG, NJW-RR 1995, S. 637, OLG Hamm, JR 1996, S. 257 (258) mit weiteren (unveröffentlichten) Nachweisen aus der Rechtsprechung, sowie VGH B.-W., NJW 1989, S. 3298. 256 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 587; Finkelnburg, DVBl 1965, S. 577; Hannich, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 17b GVG Rn. 3; Malorny, JA 1976, S. 325 (327); Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 596; im Ansatz auch Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 25 EGGVG Rn. 2, Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 2, Nicolai, in: Redeker/Oertzen, VwGO, 15. Aufl., § 40 Rn. 54, Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 2, und Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 2, 25. 257 So etwa bei Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 75 ff.; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 28 ff.; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11 ff., § 24 EGGVG Rn. 8. 258 Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 20. 259 Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 2. 255

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts

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So geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, daß „Justizverwaltungsstreitigkeiten“ insgesamt dem Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG unterfallen sollen (§ 23 EGGVG als Rechtswegzuweisungsnorm) und sich, ist der Rechtsweg einmal gegeben, das Petitum sodann an den Antragsformen der §§ 23 ff. EGGVG ausrichten müsse260 (§ 23 EGGVG als „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung). Offen bleibt jedoch, welche der in § 23 EGGVG genannten Tatbestandsmerkmale zur Ausfüllung des Begriffes der Justizverwaltungsstreitigkeiten verwendet werden sollen. Unbeantwortet bleibt diese Frage auch bei Ehlers, der die Entscheidung zustimmend aufgreift und ebenfalls nach dem Vorliegen einer Justizverwaltungsstreitigkeit abgrenzen will261. Das Verwaltungsgericht Freiburg i. Br. beschränkt sich auf die allgemein gehaltene Feststellung, daß die Fragen der Statthaftigkeit der gewählten Klageart ebenso wie der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen von der vorrangig zu beantwortenden Frage der Einschlägigkeit der Rechtswegzuweisung abzugrenzen seien262. Offen bleibt dabei, wie die in § 23 EGGVG genannten Tatbestandsmerkmale auf die beiden Kategorien aufzuteilen sind, welche also der Rechtswegzuweisung bzw. der Zulässigkeitsbestimmung im übrigen zuzuweisen sind; aus dem Rekurs des Gerichts auf Aspekte des Normtelos263 – verwiesen wird auf Erwägungen der Sachnähe der ordentlichen Gerichtsbarkeit264 – läßt sich jedoch entnehmen, daß die Einordnung sich wohl maßgeblich an einer dem entsprechenden Auslegung von § 23 EGGVG zu orientieren habe. Aufgegriffen wird dieser Gedanke von Finkelnburg, der zustimmend ausführt, daß Umfang und Grenzen des Rechtswegs in Justizverwaltungssachen unabhängig von der Klageform nach Sinn und Zweck der §§ 23 ff. EGGVG zu bestimmen seien265. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg führt diesen Gedanken inhaltlich fort und kommt im Wege einer teleologisch orientierten Auslegung zu dem Ergebnis, daß die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG ganz allgemein schon dann zu bejahen sei, wenn die „spezifisch justizmäßigen Amtshandlungen der Justizverwaltung“266 im Streit stünden. Diejenigen Tatbestandsmerkmale des § 23 EGGVG hingegen, welche zur Definition der hiernach gerichtlich überprüfbaren Maßnahmen dienten, seien als Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags im Justizverwaltungsrechtsweg zu begreifen. Auch Mayer unternimmt eine inhaltliche Aufspaltung der Tatbestandsmerkmale des § 23 EGGVG. Er bleibt hierbei jedoch uneinheitlich: Einerseits möchte er allein 260

BVerwG, NJW 1989, S. 412 (413). Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 587. 262 VG Freiburg i. Br., DVBl 1965, S. 575 (576). 263 VG Freiburg i. Br., DVBl 1965, S. 575 (576). 264 Zu diesen Zweckmäßigkeitsüberlegungen unten Zweiter Teil D. 265 Finkelnburg, DVBl 1965, S. 577; zustimmend Malorny, JA 1976, S. 325 (327). 266 VGH B.-W., NJW 1989, S. 3298. 261

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

§ 23 Abs. 3 EGGVG (ebenso wie die §§ 24, 26 und 27 EGGVG) als („echte“) Zulässigkeitsvoraussetzung angesehen wissen267. Andererseits hält er zugleich das Vorliegen eines Justizverwaltungsaktes für eine Bedingung der Zulässigkeit des Antrags, nicht jedoch der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte268. Die Mehrzahl derjenigen Gerichte und Autoren, welche die Fragestellung behandeln, beschränkt sich auf die Aussage, daß die in § 23 EGGVG vorgesehene Rechtswegzuweisung unabhängig von der gewählten Antragsart anzuwenden sei269, oder auf einen schlichten Verweis auf den Unterschied zwischen der Zulässigkeit des Rechtsweges und den sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen270. 4. Leitlinien für eine Abgrenzung a) Systematisierung der Tatbestandsmerkmale Zur Herausarbeitung einer über die genannten Ansätze hinausgehenden Abgrenzung soll zunächst eine Systematisierung der in § 23 EGGVG zusammengeführten Tatbestandsmerkmale erfolgen. Wählt man als Einteilungskriterium den inhaltlichen Bezug der einzelnen Voraussetzungen, so ergibt sich folgendes Bild: Das Gros der Tatbestandsmerkmale in § 23 EGGVG beschreibt inhaltlich eine Handlungsform271. Der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG272 enthaltene Begriff der „Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, die von den Justizbehörden zur Regelung einzelner Angelegenheiten auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege getroffen werden,“

267

Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 1. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 2. 269 OLG Hamm, JR 1996, S. 257 (258); Nicolai, in: Redeker/Oertzen, VwGO, 15. Aufl., § 40 Rn. 54; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 2; Sodan, in: Sodan/ Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 596. 270 KG, NJW-RR 1995, S. 637 (639); Hannich, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 17b GVG Rn. 3; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 2, 25. 271 Vom Begriff der Handlungsform wird nach dem hier gewählten Sprachgebrauch derjenige der Rechtsform umfaßt; s. zur Unterscheidung Burmeister, VVDStRL 52 (1993), S. 190 (206 ff.); Hoffmann-Riem, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, § 33 Rn. 9 ff.; Pauly, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/Schwanenflügel, Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, S. 32 ff.; Remmert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 17 Rn. 2; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 297 f.; Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 32 ff. 272 Die Vollzugsakte nach § 23 Abs. 1 Satz 2 EGGVG sind nicht gesonderter Gegenstand der Untersuchung, s. oben Erster Teil B. 268

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts

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definiert den Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG in sachlicher Hinsicht, indem eine bestimmte Form des staatlichen Handelns, bezeichnet nach Art der handelnden Behörde, Inhalt der Maßnahme und betroffenem Rechtsgebiet, zur Voraussetzung für den Erfolg eines im Justizverwaltungsrechtsweg anzubringenden Antrags erhoben wird. Eine weitere Gruppe von Tatbestandsmerkmalen beschreibt die verfahrensbezogenen Voraussetzungen des Verfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG. Hierzu gehört das in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltene Erfordernis eines Antrages. Daneben fällt auch die Bedingung, daß dieser entweder auf die Nachprüfung der Rechtmäßigkeit einer (erg.: bereits ergangenen) Maßnahme (§ 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG) oder auf die Verpflichtung eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes (§ 23 Abs. 2 EGGVG) gerichtet sein muß, also insbesondere die Frage der im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG statthaften Antragsarten, hierunter273. Als letzte Kategorie schließlich ist das auf die anderweitige Zuständigkeit bezogene Tatbestandsmerkmal in § 23 Abs. 3 EGGVG zu nennen. Kann Rechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten bereits nach anderen Vorschriften erlangt werden, so findet eine Nachprüfung im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG nicht statt; das Verfahren in Justizverwaltungssachen ist also gegenüber anderen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten subsidiär274. b) Die Einordnung der handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale Für die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale, nämlich die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltene Umschreibung der üblicherweise als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur, könnte ein Vergleich zur Situation im Verwaltungsprozeß den Schluß nahe legen, daß sie nicht als Rechtswegbedingung, sondern als „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung zu verstehen sind, das Nichtvorliegen eines Justizverwaltungsaktes also zur Abweisung des Antrags als unzulässig führen muß, wofern nur der Justizverwaltungsrechtsweg, etwa auf Grund eines Bezuges zu den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebieten, gegeben ist275. Denn im Verwaltungsprozeß gilt, daß es auf Grund der in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO enthaltenen Generalklausel nicht von der gewählten Handlungsform des Staates276, insbesondere nicht vom Vorliegen eines Verwaltungsaktes, abhängt, ob 273 Kein verfahrensbezogenes Merkmal ist (anders als bei § 23 Abs. 3 EGGVG) die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG; sie ist Rechtsfolge dieser Norm, nicht Tatbestandsvoraussetzung. 274 Statt vieler BVerfG, NStZ 1995, S. 253 (254); BGHSt 29, 33 (35). 275 So im Ergebnis VGH B.-W., NJW 1989, S. 3298. 276 Zur grundsätzlichen Bedeutung der Handlungsformen der Verwaltung Heintzen, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/Schwanenflügel, Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, S. 168 f.; Pauly, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/Schwanenflügel, Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, S. 31 ff.; Schmidt-Aßmann, DVBl 1989, S. 533;

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist277. Die Orientierung des Rechtsschutzsystems der Verwaltungsgerichtsordnung an den Handlungsformen der Verwaltung berührt vielmehr die Ebene der sonstigen Sachentscheidungsvoraussetzungen: Von der gewählten Handlungsform hängt es ab, welche Klageart für ein bestimmtes Rechtsschutzbegehren statthaft ist und welche (besonderen) Sachentscheidungsvoraussetzungen dieses erfüllen muß278. Auf den Justizverwaltungsrechtsweg jedoch kann diese Überlegung nicht übertragen werden. Denn wenn man die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beschriebenen handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale als „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen oder auch nur – parallel zur Funktion des Verwaltungsakts in § 42 Abs. 1 VwGO – als Kriterium für die Anwendbarkeit bestimmter weiterer Sachentscheidungsvoraussetzungen deutete, so erforderte ein solches Verständnis eine jenseits von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG liegende Zuständigkeitsregelung, welche die Voraussetzungen für die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte festlegte. Eine solche handlungsformunabhängige Zuständigkeitsbegründung, etwa in der Gestalt einer justizverwaltungsrechtlichen Generalklausel, die z. B. immer dann die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte begründet, wenn nur eines der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebiete berührt ist, gibt es aber als geschriebene Norm nicht. Und selbst wenn man sie als ungeschriebene Voraussetzung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG hineinlesen wollte, führte dies nicht zu einer vertretbaren Lösung: Dann nämlich müßte in allen denjenigen Fällen, in welchen zwar die ungeschriebene Rechtswegzuweisung erfüllt wäre, die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht vorlägen, der Rückgriff auf die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausgeschlossen bleiben. Im Ergebnis bestünde somit gegen Maßnahmen, die zwar in den Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG fallen, jedoch keine Justizverwaltungsaktsqualität aufweisen, überhaupt kein Rechtsschutz279. Ein solches Ergebnis ist nicht nur wegen eines möglichen Verstoßes gegen die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4

Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 187 ff.; Schulze-Fielitz, DVBl 1994, S. 657 (660 ff.); aus verwaltungswissenschaftlicher Sicht König/Dose, Instrumente und Formen staatlichen Handelns, passim. 277 BVerwGE 60, 144 (148); BVerwGE 77, 268 (274 f.); Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, S. 54; Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., Vor § 35 Rn. 36; Huber, JZ 1996, S. 893 (894); Hufen, Verwaltungsprozeßrecht, 7. Aufl., § 13 Rn. 1 ff.; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 21 Rn. 12; Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 171; Schmidt-Aßmann, DVBl 1989, S. 533 (538); U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 47. 278 Druschel, Die Verwaltungsaktbefugnis, S. 54; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 21 Rn. 12; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 48. Weiterführend zum Zusammenhang zwischen Handlungsform und Klageart Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Oktober 2008, Vorbem. § 42 Abs. 1 Rn. 21 ff. 279 Abgesehen von dem Notrechtsweg nach Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG.

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts

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Satz 1 GG280 nicht akzeptabel, sondern ist schon deshalb abzulehnen, weil andernfalls die Handlungsform einer staatlichen Maßnahme zum Maßstab dafür würde, ob Rechtsschutz gegen sie begehrt werden kann. Der für den Verwaltungsprozeß in der Folge der Errungenschaft der unbeschränkten verwaltungsgerichtlichen Generalklausel überwundene „Primat des aktionenrechtlichen Denkens“281 lebte damit für einen Teilbereich des Rechtsschutzes gegen staatliches Unrecht wieder auf, und zwar nebst allen unerwünschten Folgen, die dieser für das allgemeine Verwaltungsrecht in der Vergangenheit mit sich gebracht hat, insbesondere einer nahezu grenzenlosen Ausdehnung282 des Anwendungsbereichs rechtsschutzgewährender Handlungsformen283. Folglich kann es eine „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung des Vorliegens eines Justizverwaltungsaktes im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG nicht geben284. Die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sind allein als Zuständigkeitsvoraussetzungen anzusehen, so daß bei ihrem Nichtvorliegen die subsidiäre285 Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO auflebt und dorthin der vor die unzuständigen ordentlichen Gerichte getragene Rechtsstreit nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG286 zu verweisen ist. Im Ergebnis führt dies zwar dazu, daß der Handlungsform des Justizverwaltungsaktes i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG eine rechtswegbestimmende Funktion zukommt287, welche den übrigen Handlungsformen des Verwaltungsrechts durch die Generalklausel in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO genommen ist. Gegenüber der anderen Möglichkeit, den handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmalen und damit dem Justizverwaltungsakt selbst eine rechtsschutzgewährende Funktion beizumessen, ist diese Lösung jedoch vorzugswürdig. Hinzu kommt, daß die allein bestehende Wahlmöglichkeit, die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale in § 23 280 Ob ein solcher tatsächlich vorläge, kann hier offen bleiben; hierzu ist erforderlich, daß staatliche Maßnahmen vorstellbar sind, die 1. im Justizverwaltungsrechtsweg zu überprüfen sind, 2. keine Justizverwaltungsakte i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG darstellen und 3. den Betroffenen in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzen. 281 Schulte, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 63. 282 Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Erster Band, 2. Aufl., § 9 S. 99 m. Fn. 9: „Der anzufechtende Verwaltungsakt wird also nötigenfalls ,erdichtetÌ.“ 283 Vgl. zur extensiven Interpretation des Verwaltungsaktsbegriffes grundlegend Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl., S. 258 („Verwaltungsakte tatsächlicher Art“); hierauf aufbauend BVerwGE 26, 161 (164 f.); Bachof, VVDStRL 30 (1972), S. 193 (231); Pietzner, VerwArch 84 (1993), S. 261 (271 ff.). 284 A. A. VGH B.-W., NJW 1989, S. 3298. 285 Hierzu unten Zweiter Teil E. I. 1. 286 Anders als für Verweisungen innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit (vgl. hierzu unten Zweiter Teil B. II. 4. d) ist die Anwendbarkeit der §§ 17, 17a GVG hier unproblematisch, da es sich bei dem Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten und dem Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach den §§ 23 ff. EGGVG unstreitig um unterschiedliche Rechtswege im Sinne dieser Vorschriften handelt. 287 Insoweit zutreffend VGH B.-W., NJW 1989, S. 3298.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Abs. 1 Satz 1 EGGVG entweder rechtsschutzgewährend oder aber zumindest rechtswegbestimmend zu interpretieren, lediglich die Folge der Begleitumstände der Entstehung dieser Vorschrift ist288, welche ihren Niederschlag im ausdrücklichen Normtext gefunden hat und damit als solche zunächst hinzunehmen ist. c) Die Einordnung der verfahrensbezogenen Tatbestandsmerkmale Für die in § 23 EGGVG enthaltenen Tatbestandsmerkmale, die sich auf das gerichtliche Verfahren beziehen, fällt die Einordnung umgekehrt aus: Sie sind als „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen eines im Justizverwaltungsrechtsweg gestellten Antrags anzusehen; sind sie nicht erfüllt, kommt eine Verweisung des Rechtsstreits an die Verwaltungsgerichte damit nicht in Betracht. Anders als für die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale ist dieses Ergebnis offensichtlich: Es ergibt sich aus dem Umstand, daß der Geltungsgrund für die Begründung einer gesonderten Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG nach der gesetzgeberischen Konzeption allein in der Existenz eines Justizverwaltungsaktes i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG liegt289. Für eine Abgrenzung der Rechtswege nach den Einzelheiten der jeweiligen Prozeßsituation, etwa nach der Art des gestellten Antrags, ist daher kein Raum290 ; sie führte zu der Situation eines „Durcheinander und Gegeneinander der verschiedenen Gerichtsverfahren“291, deren Vermeidung konstitutive und existenzrechtfertigende Aufgabe des Justizverwaltungsrechtsweges sein soll292. Unter dem Gesichtspunkt des Gebotes effektiven Rechtsschutzes ist dieses Ergebnis nicht zu beanstanden, da die Statuierung verfahrensrechtlicher Anforderungen, die ein Rechtsschutzbegehren erfüllen muß, um eine Sachentscheidung herbeizuführen, zum Grundbestand aller Prozeßordnungen gehört und aus verfassungsrechtlicher Sicht im Grundsatz zulässig ist, soweit sie sich auf sachgerechte Gründe stützen kann293. Sollten gleichwohl im Einzelfalle Kollisionen auftreten,

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Hierzu unten Zweiter Teil C. I. Hierzu im einzelnen unten Zweiter Teil D. 290 Im Ergebnis ebenso Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 596. 291 Bachof, MDR 1956, S. 314 (315); s. auch BVerwGE 6, 86 (89 f.); BVerwGE 47, 255 (260); BGHSt 44, 107 (117); Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 10. 292 s. hierzu unten Zweiter Teil D. 293 BVerfGE 10, 264 (267 f.); 53, 115 (127 f.); 54, 94 (96 f.); 60, 253 (269); 69, 381 (385 f.); 88, 118 (123 ff.); Huber, in: Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 19 Abs. 4 Rn. 453 ff.; Papier, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band VIII, 3. Aufl., § 177 Rn. 60 ff.; Schenke, in: Dolzer/Vogel, Bonner Kommentar zum GG, Bearb.: Dezember 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 152 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 233 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 19 Abs. 4 Rn. 97 ff. 289

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts

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kann diesen mit dem Mittel der verfassungskonformen Auslegung begegnet werden294. d) Die Einordnung des auf die anderweitige Zuständigkeit bezogenen Tatbestandsmerkmals Hinsichtlich des in § 23 Abs. 3 EGGVG enthaltenen Tatbestandsmerkmals, der fehlenden anderweitigen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, fällt die Antwort auf die aufgezeigte Einordnungsfrage wiederum differenziert aus. Eindeutig ist jedenfalls, daß es sich bei ihm nicht um eine Zuständigkeitsvoraussetzung in dem Sinne handelt, daß bei seinem Nichtvorliegen die subsidiäre Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO auflebt. Diese Erkenntnis ist trivial, da ein gegenteiliger Ansatz eine unsinnige Doppelung der Rechtswege, nämlich die parallele Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und der ordentlichen Gerichte nach § 23 Abs. 3 EGGVG i. V. m. den einschlägigen fachrechtlichen Rechtsbehelfen, z. B. § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, zur Folge hätte. Die Subsidiaritätsklausel in § 23 Abs. 3 EGGVG begründet also eine Sperrwirkung: Können die ordentlichen Gerichte bereits auf Grund anderer Vorschriften angerufen werden, so verschließt dies nicht nur die Zulässigkeit des Rechtswegs nach den §§ 23 ff. EGGVG, sondern auch den Rückgriff auf die verwaltungsgerichtliche Generalklausel. Noch nicht gesagt ist damit indes, ob es sich bei der Regelung des § 23 Abs. 3 EGGVG um eine „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung in demjenigen Sinne handelt, daß dann, wenn im Einzelfalle die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte bereits auf Grund anderweitiger Vorschriften besteht, der Antrag ohne die Möglichkeit der Verweisung an ein anderes Gericht zurückzuweisen ist. Dies nunmehr hängt von normexternen Faktoren ab, nämlich davon, ob für eine solchermaßen notwendigerweise innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit verbleibende Verweisung eine Grundlage im allgemeinen Gerichtsverfassungsrecht besteht. Da sie allein in § 17a Abs. 2 GVG liegen kann, entscheidet sich die Einordnungsfrage somit danach, ob die Verweisungsnorm des § 17a Abs. 2 GVG auf diese Verweisung weg vom Gericht des Justizverwaltungsrechtswegs, also dem Oberlandesgericht, und hin zum nach sonstigen Verfahrensregeln entscheidenden Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit, also z. B. dem Strafrichter des Amtsgerichts, entsprechend angewandt werden kann295. Eine unmittelbare Anwendbarkeit dieser Vorschrift scheidet jedenfalls aus, da es sich bei dem Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG einerseits und den ebenfalls vor den ordentlichen Gerichten anzubringenden fachrechtlichen Rechtsbehelfen 294

Vgl. Huber, JZ 1996, S. 893 (894). Lediglich vermerkt sei die hier nicht weiter zu erörternde Folgefrage der Bindungswirkung von Verweisungsbeschlüssen nach § 17a Abs. 3 Satz 3 GVG, die auf der Grundlage der §§ 23 ff. EGGVG ergangen sind, und damit der Zulässigkeit von Weiterverweisungen innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit; s. hierzu BGH, NJW-RR 2005, S. 142; Böttcher, in: Löwe/ Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 25 EGGVG Rn. 3; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 7 m. Fn. 25; jeweils m. w. N. 295

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

andererseits nicht um unterschiedliche Rechtswege i. S. der §§ 17, 17a GVG handelt296. Denn der dort verwendete Begriff des Rechtswegs297 verweist zunächst lediglich auf die Abgrenzung der verschiedenen Gerichtsbarkeiten untereinander, d. h. insbesondere auf den ordentlichen Rechtsweg insgesamt (§ 13 GVG) oder den Verwaltungsrechtsweg insgesamt (§ 40 Abs. 1 VwGO)298, nicht aber auf die Abgrenzung verschiedener Verfahrensarten, für die einheitlich die ordentlichen Gerichte zuständig sind299. Daher handelt es sich etwa bei dem Verfahren in verwaltungsrechtlichen Notarsachen nach den §§ 111 ff. BNotO, das bestimmte öffentlichrechtliche Streitigkeiten kraft abdrängender Sonderzuweisung (§ 111 Abs. 1 BNotO) der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO entzieht, um einen eigenen Rechtsweg i. S. der §§ 17, 17a GVG, so daß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG zwischen dem Verfahren in verwaltungsrechtlichen Notarsachen und dem Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG unmittelbar Anwendung findet300, obgleich in beiden Verfahren die Oberlandesgerichte entscheiden (§ 111 Abs. 1 BNotO, § 25 Abs. 1 EGGVG). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung gilt die Frage nach der entsprechenden Anwendbarkeit der gerichtsverfassungsrechtlichen Verweisungsnormen als nicht abschließend geklärt301, wobei die übrige Rechtsprechung302 sowie das Schrifttum303 296

Vgl. KG, GA 1985, S. 271 (272). Da es hier nur um den Begriff des Rechtsweges i. S. der §§ 17, 17a GVG geht, stellt es keinen Widerspruch dar, jenseits der Beschäftigung mit diesen Vorschriften – allgemein und untechnisch – vom Justizverwaltungsrechtsweg oder Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG zu sprechen; die Kritik von Krack, JR 1996, S. 258 (259 m. Fn. 12) ist daher weitgehend unberechtigt. 298 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 17 Rn. 3a; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl., Rn. 317. 299 Vgl. zum Verhältnis zwischen ordentlicher streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 17 Rn. 54 f. 300 BGHZ 183, S. 35 (41); im Ergebnis ebenso OLG Dresden, NJW 2000, S. 1505 f.; vgl. ferner BGHZ 115, 275 (284 f.); alle zu § 111 BNotO i. d. F. vor In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl I, S. 2449). 301 BGH, NJW-RR 2005, S. 142; vgl. aber BGHSt 46, 261 (262) sowie hierzu Katholnigg, NStZ 2001, S. 390 (391); zur Verweisung in das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG BGHZ 183, S. 35 (41). 302 Brandenb. OLG, NStZ 2007, S. 54; KG, GA 1985, S. 271 (272 f.) mit weiteren (unveröffentlichten) Nachweisen aus der Rechtsprechung, auch zur Gegenansicht; KG, GA 1986, S. 456; KG, StV 1996, S. 326 (327) mit weiterem (unveröffentlichten) Nachweis aus der Rechtsprechung; KG, NStZ-RR 1998, S. 310; KG, NStZ 2008, S. 226; OLG Celle, NdsRpfl 1998, S. 49 f.; OLG Dresden, NJW 2000, S. 1505 f.; OLG Frankfurt a. M., Beschluß vom 20. Juli 2007, 20 VA 3/07 (juris); OLG Hamm, NJW 1992, 2643 (2644); OLG Hamm, NStZ-RR 1996, S. 210; OLG Hamm, NJW 2003, S. 768; OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 84 (85); OLG Karlsruhe, MDR 1995, S. 88; Saarl. OLG, NJW 1994, S. 1423 (1424); der Sache nach OLG Braunschweig, NStZ 1990, S. 608; OLG Braunschweig, NStZ 1991, S. 551; OLG Braunschweig, NdsRpfl 1992, S. 56. 297

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts

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überwiegend von einer entsprechenden Anwendung der §§ 17, 17a GVG ausgehen304. Einen ersten Anhaltspunkt liefert der Vergleich mit der Anwendung der §§ 17, 17a GVG auf andere Fälle der internen Verweisung innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit: Denn allgemein ist im Verhältnis zweier unterschiedlicher, nach Zweck und Ausgestaltung wesentlich verschiedener Verfahrensarten zueinander eine Anwendung der Rechtswegregelung denkbar305, auch wenn nicht die Abgrenzung zweier Rechtswege voneinander, sondern eine innerhalb des ordentlichen Rechtsweges bestehende Zuständigkeitsverteilung im Streit steht. Daher können die §§ 17, 17a GVG beispielsweise auf das Verhältnis von streitiger ordentlicher zu freiwilliger306 Gerichtsbarkeit307 oder auf das Verhältnis der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit zum Verfahren in nichtstreitigen Landwirtschaftssachen308 angewandt werden. Den Ausschlag geben jedenfalls rechtsstaatliche Erwägungen. Angesichts des verfassungsrechtlichen, aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG herzuleitenden Gebotes der Rechtswegeklarheit309 sind Zuständigkeitsvorschriften in verfassungskonformer 303 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 17b GVG Rn. 3; ders., in: Löwe/ Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 25 EGGVG Rn. 3; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 25 EGGVG Rn. 2; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 25 EGGVG Rn. 1; Katholnigg, NStZ 1990, S. 504 f.; ders., NStZ 2001, S. 390 (391); ders., Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 7; Krack, JR 1996, S. 258 (260); Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 28; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 17 Rn. 6, 38, 60, § 28 EGGVG Rn. 2; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 15, § 25 EGGVG Rn. 4; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 3; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 25; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 25 EGGVG Rn. 4. 304 A. A.: Hans. OLG, NStZ 1995, S. 252; KG, GA 1977, S. 148 (149) mit weiteren (unveröffentlichten) Nachweisen aus der Rechtsprechung; OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 1996, S. 365 (366; aber: formlose Abgabe); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 1997, 246 (aber: formlose Abgabe); OLG Frankfurt a. M., NJW 1998, S. 1165 (aber: formlose Abgabe); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2004, S. 184 (185); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2006, S. 253 (254; aber: formlose Abgabe); OLG Nürnberg, NStZ 2006, S. 654 (655); OLG Oldenburg, NStZ 1990, S. 504; OLG Stuttgart, NStZ-RR 2002, S. 111 (112); OLG Stuttgart, NJW 2006, S. 2565 (2567; aber: formlose Abgabe). 305 Vgl. BGHZ 115, 275 (284 f.). 306 Mit Einschränkungen hinsichtlich der Verfahrensarten der freiwilligen Gerichtsbarkeit; s. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 17 Rn. 56. 307 Nunmehr in § 17a Abs. 6 GVG ausdrücklich angeordnet; ebenso z. T. bereits zuvor BGHZ 40, 1 (6 f.); BGHZ 59, 58 (60); BGHZ 115, 275 (285); BGHZ 130, 159 (162 f.); BGH, NJW 1974, S. 494 (495); BGH, NJW 2001, S. 2181; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., vor § 17 GVG Rn. 11; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 17 Rn. 55. 308 BGH, NJW-RR 2002, S. 1651; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., vor § 17 GVG Rn. 11. 309 BVerfGE 57, 9 (22); s. ferner BVerfGE 96, 44 (49); BGHSt 44, 265 (267 ff.); BVerwG, DVBl 2002, S. 1555 (1556); Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 484; Schäfer, in: Böttcher/Huther/Rieß, Kolloquium für Walter Gollwitzer, S. 229 (234 f.); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 19 Abs. 4 Rn. 92.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Weise dahingehend zu verstehen, daß grundsätzlich stets die Möglichkeit gegeben ist, hilfsweise die Verweisung310 in einen anderen Rechtsweg zu beantragen311. Der Überlegung, hieraus die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 17, 17a GVG für die Abgrenzung zwischen dem Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG und den nach § 23 Abs. 3 EGGVG vorrangigen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten herzuleiten312, kann deshalb nur beigepflichtet werden, zumal die Bestimmung des Geltungsbereichs der §§ 23 ff. EGGVG und insbesondere die Zuständigkeitsabgrenzung nach § 23 Abs. 3 EGGVG nicht von Transparenz und einfacher Handhabbarkeit geprägt sind313, was durch eine großzügige Handhabung der Verweisungsmöglichkeiten zumindest in den praktischen Auswirkungen teilweise kompensiert werden kann. Ist damit die entsprechende Anwendung der §§ 17, 17a GVG auf das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG zu bejahen, so folgt hieraus, daß das auf die anderweitige Zuständigkeit bezogene Tatbestandsmerkmal, der Vorrang der Spezialvorschriften über die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit nach § 23 Abs. 3 EGGVG, nicht als „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung in demjenigen Sinne verstanden werden kann, daß ihre Nichterfüllung zur Unzulässigkeit des Antrags führen müßte. Vielmehr ist auf sie mit der Verweisung an das zuständige Gericht zu reagieren. Es ist daher ebenso wie das handlungsformbezogene Tatbestandsmerkmal als Rechtswegregelung zu begreifen.

III. Zwischenergebnis Die Bestimmung der prozeßrechtlichen Stellung der §§ 23 ff. EGGVG hat damit folgendes ergeben: Ausgangspunkt ist die grundlegende prozessuale Unterscheidung zwischen Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen eines Rechtsbehelfs. Für den Rechtsweg in Justizverwaltungsangelegenheiten ist diese Unterscheidung im Grundsatz einfach zu treffen, da das Verfahren der §§ 23 ff. EGGVG dem Verfahren vor den Verwaltungsgerichten nachgebildet ist und sich die Qualifizierung der einzelnen Voraussetzungen, insbesondere der §§ 24 ff. EGGVG, aus einem Vergleich mit den entsprechenden Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung ohne weiteres ableiten läßt. 310 Bejaht man die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 17, 17a GVG, so fällt auf Grund der Neuregelung in § 17a Abs. 1 Satz 1 GVG das Erfordernis der Antragstellung weg: Die Verweisung erfolgt von Amts wegen. 311 BVerfGE 57, 9 (22). 312 So die Argumentation bei KG, GA 1985, S. 271 (272 f.); KG, StV 1996, 326 (327); OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 84 (85); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 25 EGGVG Rn. 3; Katholnigg, NStZ 1990, S. 504 (505). 313 Vgl. nur BGHSt 44, 265 (267 ff.); s. auch Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 5: „nur schwer durchschaubar“.

B. Die Struktur der §§ 23 ff. EGGVG als Normen des Prozeßrechts

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Schwieriger indes ist die prozeßrechtliche Einordnung von § 23 EGGVG. Zwar ist unproblematisch zu erkennen, daß es sich bei dieser Vorschrift nicht um eine Begründetheitsregelung handeln kann. Unklar ist jedoch, ob sie als „echte“ Zulässigkeitsregelung anzusehen ist, deren Verneinung zur Abweisung eines im Justizverwaltungsrechtsweg angebrachten Antrags führt, oder ob sie lediglich eine Rechtswegregelung darstellt, die dann, wenn ihre tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind, die Verweisung an das zuständige Gericht nach § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG ermöglicht. Der Blick auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale in § 23 EGGVG offenbart, daß die Vorschrift beides in sich vereint und sowohl „echte“ Zulässigkeitskriterien als auch Rechtswegzuweisungsbestimmungen aufweist. Zu ihrer Unterscheidung, für die in Rechtsprechung und Schrifttum bislang keine geschlossenen Lösungskonzepte herausgebildet wurden, sind die einzelnen Tatbestandsmerkmale in § 23 EGGVG zu kategorisieren und sodann getrennt nach den einzelnen Kategorien zu bewerten. Dies führt zu folgendem Ergebnis: – Bei den handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmalen in § 23 EGGVG, nämlich der Legaldefinition der üblicherweise als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, handelt es sich aus prozessualer Sicht um Merkmale einer Rechtswegzuweisung. Andernfalls bestünde keine subsidiäre Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, und es hinge somit vom Vorliegen eines Justizverwaltungsaktes ab, ob gegen eine bestimmte staatliche Maßnahme überhaupt eine Rechtsschutzmöglichkeit besteht. Dies bedeutete für den Bereich der §§ 23 ff. EGGVG eine Rückkehr zu dem mit Einführung und Durchsetzung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel in § 40 Abs. 1 VwGO überwundenen aktionenrechtlichen Denken eines handlungsformzentrierten Rechtsschutzes. – Bei den verfahrensbezogenen Tatbestandsmerkmalen hingegen, die sich insbesondere auf Antragserfordernis und -arten beziehen, handelt es sich um „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen; sind sie nicht erfüllt, bleibt der im Justizverwaltungsrechtsweg gestellte Antrag ohne Erfolg, ohne daß die subsidiäre Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte auflebte. Insoweit besteht nämlich kein Bedürfnis nach der Zulassung eines Rechtsschutzbegehrens, welches die in verfassungsrechtlicher Weise nicht zu beanstandenden Verfahrensvoraussetzungen nicht beachtet; seine Zulassung führte im Gegenteil zu einer unerwünschten Spaltung des Rechtsweges, welcher bei Vorliegen der in § 23 EGGVG umschriebenen Handlungsform außer in den Fällen vorrangiger spezieller Rechtsbehelfe stets zu den Oberlandesgerichten im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG führen soll. – Das auf die anderweitige Zuständigkeit bezogene Tatbestandsmerkmal schließlich, die Voraussetzung der Subsidiaritätsklausel in § 23 Abs. 3 EGGVG, ist wiederum als Tatbestandsmerkmal einer Rechtswegzuweisung zu verstehen. Da nämlich zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes die §§ 17, 17a GVG auf das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG entsprechend anwendbar sind, ist im Falle der gemäß § 23 Abs. 3 EGGVG vorrangigen Zuständigkeit der ordentlichen

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Gerichtsbarkeit nach anderen Vorschriften, etwa nach Maßgabe des Strafprozeßrechts, eine Verweisung nach § 17a Abs. 2 GVG möglich.

C. Die Bezüge der §§ 23 ff. EGGVG zum Verwaltungsverfahrensrecht Die §§ 23 ff. EGGVG weisen in zweierlei Hinsicht einen besonderen Bezug zum Recht des außergerichtlichen Verwaltungsverfahrens auf. Bereits oben314 wurde festgestellt, daß schon im Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG Anklänge an das außergerichtliche Verfahrensrecht, nämlich die Definition des Verwaltungsaktes i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG, zu erkennen sind. Hinzu kommt als weiterer Bezug zum Verfahrensrecht die Maßgeblichkeit der §§ 23 ff. EGGVG für die Anwendbarkeit von Vorschriften des Verwaltungsverfahrensrechts gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG bzw. landesrechtlicher Parallelvorschriften.

I. Die Parallelität von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und der Definition des Verwaltungsaktes 1. Normtextueller Befund Die Definition des Verwaltungsaktes in § 35 Satz 1 VwVfG sowie den Parallelvorschriften der landesrechtlichen Verwaltungsverfahrensgesetze nennt fünf konstitutive Merkmale dieser Rechtsfigur315 : Verwaltungsakt ist jede (1) Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die (2) eine Behörde (3) zur Regelung (4) eines Einzelfalls (auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts316) trifft und (5) die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Demgegenüber ist der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG erfüllt für alle (1) Anordnungen, Verfügungen oder sonstigen Maßnahmen, 314

Oben Zweiter Teil B. II. 2. Hierzu statt vieler nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 9 Rn. 6 ff. 316 Das Erfordernis eines Bezuges zum öffentlichen Recht wird üblicherweise bereits in das Tatbestandsmerkmal der Hoheitlichkeit hineingelesen, s. nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 9 Rn. 11. 315

C. Die Bezüge der §§ 23 ff. EGGVG zum Verwaltungsverfahrensrecht

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(2) die von den Justizbehörden (3) zur Regelung (4) einzelner Angelegenheiten (5) auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege getroffen werden. Die Ähnlichkeit beider Normtexte liegt auf der Hand. Sie beginnt bei der Anzahl der Tatbestandsmerkmale, führt über die Parallelität im Aufbau und gipfelt schließlich in der Verwendung teils wortgleicher, teils ähnlicher Tatbestandsmerkmale. An wesentlichen Unterschieden lassen sich lediglich ausmachen: – das Fehlen des Tatbestandsmerkmals der Hoheitlichkeit in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, – die Beschränkung auf Justizbehörden (statt: Behörden) in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, – die Einschränkung hinsichtlich des betroffenen Rechtsgebietes in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sowie – das Fehlen des Erfordernisses der Außenwirkung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Dieser tatbestandsmäßige Gleichlauf von Verwaltungsakt i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG und Justizverwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bleibt nicht ohne Folgen für das Verständnis der Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes. Er bekräftigt die Benennung des in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bezeichneten Tatbestandes als Justizverwaltungsakt, obwohl ein sachlicher Grund hierfür nicht vorliegt317. Er unterstützt die Vorstellung einer Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG am Vorbild der für den Verwaltungsakt geltenden Bestimmungen, ohne nach Sacherwägungen hierfür zu suchen318. Er verleitet schließlich zu einer Vorstellung vom Justizverwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als einer dem Verwaltungsakt wesensähnlichen Rechtsfigur, ohne diese Annahme an den gesetzessystematischen Realitäten zu messen319. 2. Historischer Erklärungsansatz Unternimmt man es, nach den Gründen für diesen soeben skizzierten Befund zu forschen, so fällt der Blick zunächst auf den historischen Gesetzgeber der Verwaltungsgerichtsordnung. Bei der am 1. April 1960 in Kraft getretenen Einführung der §§ 23 ff. EGGVG vermittels der Vorschrift des § 179 VwGO wählte dieser die An317 318 319

C. II.

Hierzu oben Zweiter Teil A. Hierzu im einzelnen unten Dritter Teil A. III. 1. Zum Justizverwaltungsakt als Handlungsform der Justizverwaltung unten Zweiter Teil

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

lehnung an die Definition des Verwaltungsaktes, welche zum damaligen Zeitpunkt trotz der auf Bundesebene320 noch fehlenden Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts321 namentlich auf Grund der Verwaltungsaktsdefinitionen in Art. II Abs. 1 MRVO 141 und § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165 bereits allgemein anerkannt war322. Den einschlägigen Materialien zur Gesetzgebung läßt sich indes nicht entnehmen, was ursprünglich den Ausschlag für die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gewählte Formulierung gab: Die schließlich Gesetz gewordene Fassung gelangte durch einen Vorschlag des Bundesrates ins Gesetzgebungsverfahren, welcher u. a. als § 168a Abs. 1 VwGO die später mit geringfügigen Abweichungen als § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in Kraft getretene Regelung vorsah323. Ihr Wortlaut wurde wie auch die Formulierung des gesamten Regelungskomplexes (im Vorschlag des Bundesrates noch als §§ 168a bis 168 g VwGO bezeichnet) einer „vom Bundesjustizministerium in Zusammenarbeit mit den Landesjustizministerien erarbeiteten Fassung“324 aus dem Jahre 1957 entnommen325, die jedoch – soweit ersichtlich – nicht veröffentlicht wurde. Was am Anfang des Wortlautes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG stand, bleibt daher offen. Hält man sich angesichts dieses Fehlbefundes an die objektiv nachprüfbaren Umstände, so ergibt sich indes ein weiterführender Ansatz. Die Formulierung des Tatbestandes in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gleicht nämlich nicht nur der heutigen Verwaltungsaktsdefinition in § 35 Satz 1 VwVfG, sondern findet einen Vorläufer in Aufbau und Begriffswahl in dem Ausnahmetatbestand des § 25 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 MRVO 165326 sowie der Definition des Art. II Abs. 1 MRVO 141327. Beide Regelungen beschreiben zwar zunächst den Verwaltungsakt, enthalten jedoch im Wege der Ausnahmeregelung (§ 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165, Art. II Abs. 1 (a. E.) MRVO 141) zugleich eine an die Verwaltungsaktsdefinition anknüpfende Bestimmung derjenigen Rechtsfigur, welche heute üblicherweise als Justizverwaltungsakt 320

Auf Landesebene enthielt bereits § 106 Abs. 1 des schleswig-holsteinischen Landesverwaltungsgesetzes vom 18. April 1967, GVOBl S.-H., S. 131, eine Definition des Verwaltungsaktes; dazu Klappstein/Unruh, Rechtsstaatliche Verwaltung durch Gesetzgebung, S. 188 ff. 321 Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes vom 25. Mai 1976, BGBl I, S. 1253, trat erst zum 1. Januar 1977 in Kraft; weiterführend zu seiner Entstehungsgeschichte Klappstein, Rechtseinheit und Rechtsvielfalt im Verwaltungsrecht, S. 14 ff.; Ule, in: Jeserich/Pohl/Unruh, Deutsche Verwaltungsgeschichte, Band 5, S. 1162 ff. 322 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 9 Rn. 2 ff.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 2, 11. 323 BT-Drs. III/55, S. 60. 324 BT-Drs. III/55, S. 61. 325 Näher Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 9, sowie Röhl, NJW 1960, S. 413 (414), die allerdings beide offenlassen, ob dieser Ministerialvorschlag veröffentlicht wurde oder sonst zugänglich ist; ferner Ule, JZ 1958, S. 628 (630). 326 Hierzu oben Zweiter Teil A. II. 1. c) cc) b). 327 Hierzu oben Zweiter Teil A. II. 1. c) cc) a).

C. Die Bezüge der §§ 23 ff. EGGVG zum Verwaltungsverfahrensrecht

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bezeichnet wird. Insbesondere Art. II Abs. 1 MRVO 141 weist dabei wiederum erhebliche Übereinstimmungen mit der heutigen Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf: Formuliert man die Ausnahme in Art. II Abs. 1 (a. E.) MRVO 141 positiv, so fällt unter den Ausnahmetatbestand „jede Verfügung, Anordnung, Entscheidung oder sonstige Maßnahme, die von einer Verwaltungsbehörde zur Regelung eines Einzelfalles auf dem Gebiet des Zivilprozeßrechts, des Strafprozeßrechts unter Einschluß des Strafvollzugs und der freiwilligen Gerichtsbarkeit getroffen worden ist“. Die Unterschiede zur heutigen Rechtslage beschränken sich, von kleinsten Wortlautdifferenzen abgesehen, auf die Nennung von Verwaltungsbehörden (statt Justizbehörden) sowie auf die geringe Abweichung in der Aufzählung der in Bezug genommenen Rechtsgebiete. Gleich ist hingegen beachtlicherweise die Auslassung des Tatbestandsmerkmals der Außenwirkung, welches zwar in § 35 Satz 1 VwVfG, nicht aber in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG vorkommt; es fehlte schon sowohl in der Verwaltungsaktsdefinition des Art. II Abs. 1 MRVO 141 als auch in derjenigen des § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165, wurde jedoch über die Definition der Verwaltungsbehörde in Art. II Abs. 2 MRVO 141 sowie § 25 Abs. 2 MRVO 165 in den Verwaltungsaktsbegriff eingebracht328. Diese Ähnlichkeit legt den Schluß nahe, daß die Herkunft der Formulierung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in den beiden genannten Vorgängerregelungen zu finden ist329. Eine solche Folgerung ist zwar mit den zugänglichen Quellen letztlich nicht zu verifizieren. Für sie sprechen jedoch gleichwohl die aufgezeigten Gründe, und zudem ist sie geeignet, eine eingängige Erklärung für den heute zu beobachtenden Befund einer weitreichenden Parallelität zwischen der Legaldefinition des Verwaltungsaktes in § 35 Satz 1 VwVfG einerseits und dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG andererseits zu liefern. Denn unter der Geltung der MRVO 141 hing es von der Existenz eines anzufechtenden oder zu begehrenden Verwaltungsaktes ab, ob für ein Klagebegehren der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben war (Art. I MRVO 141), und nach In-Kraft-Treten der MRVO 165 war trotz der Anerkennung verwaltungsaktsunabhängiger Parteistreitigkeiten der von den Verwaltungsgerichten gewährte Rechtsschutz immer noch zumindest verwaltungsaktszentriert330 (§ 22 Abs. 1 MRVO 165). Um den Streit über die Rechtmäßigkeit staatlicher Maßnahmen, die mit spezifischem Bezug zu bestimmten justiznahen Rechtsgebieten ergehen, aus der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte herauszunehmen, genügte es dem Normgeber der MRVO 141 und der MRVO 165 daher, den Ausnahmetatbestand an die Verwaltungsaktsdefinition anzuknüpfen und eine bestimmte Unterart von Verwaltungsakten zu beschreiben, welche nicht der verwaltungsgerichtlichen 328

U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 50. Vgl. Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft, S. 121, nach dessen Darstellung sich die Formulierung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG „bewußt“ an die Definition in § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165 anlehne; ähnlich, aber abschwächend Lüke, JuS 1961, S. 205 (206). 330 Vgl. Bachof, VVDStRL 30 (1972), S. 193 (231); Pietzner, VerwArch 84 (1993), S. 261 (277 f.). 329

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Nachprüfung unterliegen sollte. Unter der Geltung der MRVO 141 und der MRVO 165 stellte die Anknüpfung des heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten Ausnahmetatbestandes an den Verwaltungsakt daher eine eingängige und nicht weiter erklärungsbedürftige gesetzestechnische Gestaltung dar. Wenn es nun diese Gestaltung war, welche beim In-Kraft-Treten der Verwaltungsgerichtsordnung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG übernommen wurde, so erklärt sich hieraus die heutige Ähnlichkeit dieser Vorschrift zu der Verwaltungaktsdefinition in § 35 Satz 1 VwVfG, die ihrerseits nur die Nachfolgerin der Definitionen in Art. II Abs. 1 MRVO 141 und § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165 ist331. 3. Folgen Für das Verständnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bedeutet dieser Erklärungsansatz, daß die Parallelität zwischen dem Tatbestand dieser Norm und der Legaldefinition des Verwaltungsaktes nur eine zufällige, nicht jedoch eine planmäßige ist. Sie erklärt sich allein aus der Eigenheit der vormals geltenden Rechtslage, Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte nur oder zumindest ganz überwiegend gegen Verwaltungsakte zu gewähren, welche zwar seinerzeit die Formulierung eines an den Verwaltungsakt anknüpfenden Tatbestandes rechtfertigte, seit dem In-KraftTreten der Generalklausel in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO aber nicht mehr den gegenwärtigen Gegebenheiten entspricht. Daraus folgt zunächst, daß die skizzierte Parallelität für die Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG unbeachtlich bleiben muß: Als bloß zufällige Ähnlichkeit darf sie insbesondere nicht zur Begründung dafür herangezogen werden, den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in die Nähe des Verwaltungsaktes zu rücken und ihn verwaltungsaktsähnlich auszulegen. Dies besagt nicht zwangsläufig, daß ein verwaltungsaktsähnliches Verständnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aus anderen Gründen von vornherein ausgeschlossen wäre; auf die Parallelität der Normtexte kann es jedoch nicht gestützt werden. Darüber hinaus korrespondiert der hier vorgestellte Erklärungsansatz mit demjenigen Befund, welcher hinsichtlich des Verhältnisses des Rechtsbegriffs des Justizverwaltungsaktes zu der von dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes herausgearbeitet wurde332: Auch der heute allgemein zu beobachtende Umstand, den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Justizverwaltungsakt zu bezeichnen, beruht nicht auf systematischen Gründen, sondern allein auf einer weitgehend zufälligen Zusammenführung zweier unterschiedlicher Sachverhalte, nämlich des historischen Rechtsbegriffs des Justizverwaltungsaktes einerseits und einer Regelung zur Herausnahme der Überprüfung gewisser Maßnahmen der Justizbehörden aus der Zuständigkeit der Ver331

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 9 Rn. 2 ff.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 2, 11. 332 Dazu oben Zweiter Teil A. III.

C. Die Bezüge der §§ 23 ff. EGGVG zum Verwaltungsverfahrensrecht

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waltungsgerichte andererseits. In der Konsequenz entfernt sich der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG also immer weiter vom Verwaltungsakt: Nicht nur seine heute übliche Bezeichnung als Justizverwaltungsakt, sondern auch seine der Legaldefinition des Verwaltungsaktes weitgehend gleichende gesetzliche Beschreibung sind lediglich das Ergebnis gewisser Koinzidenzen in der Entstehungsgeschichte der heutigen Regelung, nicht jedoch Ausdruck einer konzeptionell begründeten Wesensverwandtschaft.

II. Die Bedeutung der §§ 23 ff. EGGVG für das Verwaltungsverfahrensrecht: § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG Der zweite verwaltungsverfahrensrechtliche Bezug der §§ 23 ff. EGGVG findet sich in § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG sowie den entsprechenden landesrechtlichen Parallelnormen. Nach dieser Vorschrift gilt das Verwaltungsverfahrensgesetz (des Bundes) für die Tätigkeit der Gerichtsverwaltungen und der Behörden der Justizverwaltung nur, soweit die Tätigkeit der Nachprüfung im Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit oder den Gerichten, die in verwaltungsrechtlichen Anwalts-, Patentanwalts- und Notarsachen zuständig sind333, unterliegt. Die Regelung betrifft neben der hier nicht weiter zu betrachtenden Tätigkeit der Gerichtsverwaltung334 vornehmlich die im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG nachzuprüfenden Maßnahmen335. Diese sind der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte entzogen; für die auf sie gerichtete Tätigkeit der Behörden der Justizverwaltung ist das Verwaltungsverfahrensgesetz (des Bundes) demnach nicht anzuwenden, was der im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich erklärten Zielsetzung der Regelung entspricht336.

333 Zu dieser Ergänzung, die durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl I, S. 2449) eingefügt wurde, Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 2 Rn. 33. 334 Dazu etwa Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 34 m. w. N. 335 BVerwG, NJW 2007, S. 1478; OLG Celle, NJW 1990, S. 1802; Borgs-Maciejewski, in: Meyer/Borgs-Maciejewski, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 18 f.; Hoffmann, in: Obermayer, VwVfG, 3. Aufl., § 2 Rn. 41, 45; Kastner, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 2 VwVfG Rn. 18; Lässig, in: Finkelnburg/Lässig, VwVfG, § 2 Rn. 39; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 5 Rn. 14; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 3, 33; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 2 Rn. 38; Schmitz, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 106, 108; Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl., § 45 Rn. 25; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, 4. Aufl., § 8 Rn. 12; Ziekow, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 24. 336 So die Begründung des Regierungsentwurfs des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes, BT-Drs. 7/910, S. 35.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

1. Reichweite der Ausnahmeklausel Der in § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG normierte Ausnahmetatbestand ist beschränkt: Er reicht nur so weit, wie die Tätigkeit der Justizverwaltungsbehörden der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit und die in anwaltlichen, patentanwaltlichen und notariellen Verwaltungssachen zuständigen Gerichte entzogen ist, und ist damit zunächst vom Anwendungsbereich der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und somit über diesen Zwischenschritt vom Geltungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG abhängig. Der Umweg über § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist deshalb notwendig, weil § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG nur darauf abstellt, ob für die Nachprüfung der jeweiligen Maßnahme der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, nicht jedoch darauf, ob außerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit positiv eine Möglichkeit der gerichtlichen Nachprüfung besteht. Maßgeblich dafür, ob der verwaltungsverfahrensrechtliche Ausnahmetatbestand erfüllt ist, sind darum nur diejenigen Tatbestandsmerkmale der §§ 23 ff. EGGVG, welche sich auf die Eröffnung des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten beziehen, nicht jedoch die übrigen „echten“ Zulässigkeits- oder gar Begründetheitsvoraussetzungen des Justizverwaltungsrechtswegs. Bei diesen Rechtswegvoraussetzungen handelt es sich nach den obigen Überlegungen337 um die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale, welche in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthalten sind. Die nach dem hier entwickelten Normverständnis erforderliche Abgrenzung zwischen Rechtswegvoraussetzungen, „echten“ Zulässigkeitsvoraussetzungen und Begründetheitsvoraussetzungen innerhalb der Tatbestandsmerkmale der §§ 23 ff. EGGVG entfaltet damit Bedeutung nicht nur für den prozessualen Umgang mit dem Regelungskomplex, sondern auch für die Reichweite der Ausnahmeklausel des § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG. 2. Rechtsfolgen der Ausnahmeklausel Rechtsfolge des § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG ist die Nichtanwendbarkeit des Verwaltungsverfahrensgesetzes. Für die Tätigkeit in Justizverwaltungssachen, also solchen Angelegenheiten, deren Nachprüfung im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG erfolgt, gilt damit das Verwaltungsverfahrensgesetz insgesamt nicht. Als Sinn der Regelung wird üblicherweise die Harmonisierung des Verwaltungsprozeßrechts mit dem Verwaltungsverfahrensrecht verstanden: Nur auf diejenige staatliche Tätigkeit, welche der Nachprüfung durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit unterliegt, sollen auch die Verwaltungsverfahrensgesetze anwendbar sein338. Rechtspolitisch wird dieses Anliegen bisweilen mit Blick auf die Schwierigkeiten bei

337

Oben Zweiter Teil B. II. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 33; Schliesky, in: Knack/ Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 2 Rn. 32 f.; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 107; Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl., § 45 Rn. 23; Ziekow, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 24. 338

C. Die Bezüge der §§ 23 ff. EGGVG zum Verwaltungsverfahrensrecht

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der Handhabung der §§ 23 ff. EGGVG, die damit auf das Verwaltungsverfahrensrecht übertragen werden, kritisiert339. Die sich als Konsequenz dieser Bestimmung zwangsläufig stellende Frage nach denjenigen Regeln, welche an die Stelle der Verwaltungsverfahrensgesetze treten und auf die Tätigkeit in Justizverwaltungssachen Anwendung finden sollen, kann nicht einheitlich beantwortet werden. Zwei Normkomplexe kommen in Betracht: Zunächst enthalten die jeweils einschlägigen Spezialregelungen über die Maßnahmen i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG mitunter bereits Regelungen über das anzuwendende Verwaltungsverfahren. Als anschauliches Beispiel hierfür kann die Tätigkeit des Bundesamtes für Justiz als Registerbehörde340 angeführt werden. Dessen Maßnahmen im Zusammenhang mit der Führung des Bundeszentralregisters werden üblicherweise als Justizverwaltungsakte i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG angesehen341; gleiches gilt nach wohl überwiegender Auffassung für Maßnahmen im Zusammenhang mit der Führung des Gewerbezentralregisters342. Für das bei der Erledigung dieser Registerangelegenheiten anzuwendende Verfahrensrecht halten sowohl das Bundeszentralregistergesetz (z. B. über bestimmte Antragsrechte343, Anhörungspflichten344 oder Rechtsbehelfe345) als auch die §§ 149 ff. GewO (z. B.

339 Lässig, in: Finkelnburg/Lässig, VwVfG, § 2 Rn. 51: „verfehlt“; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 33: „rechtspolitisch verfehlt“; Schmitt Glaeser, in: Schmitt Glaeser, Festschrift Boorberg-Verlag, S. 1 (24): „schlicht unsinnig“; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 107. 340 Bis zum In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Errichtung und zur Regelung der Aufgaben des Bundesamts für Justiz vom 17. Dezember 2006 (BGBl I, S. 3171) wurden diese Aufgaben vom Generalbundesanwalt wahrgenommen. 341 BGHZ 183, S. 35 (40 f.); KG, GA 1973, S. 180; OLG Hamm, NStZ 1988, S. 136; OLG Hamm, MDR 1992, S. 283; OLG Karlsruhe, MDR 1992, S. 284; OLG Karlsruhe, NVwZ 2000, S. 118; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 34; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4, 19; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 605; Hase, BZRG, § 1 Rn. 6, § 15 Rn. 10, § 25 Rn. 8, § 25 Rn. 10, § 26 Rn. 5, § 39 Rn. 11, § 49 Rn. 13, § 55 Rn. 6; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 44, 113; Rebmann, NJW 1983, S. 1513 (1515 ff.); ders., NStZ 1985, S. 529 (530, 535); Rebmann/Uhlig, BZRG, § 1 Rn. 22, § 3 Rn. 22 f., § 25 Rn. 60, § 49 Rn. 27, § 51 Rn. 20; Sawade/Schomburg, NJW 1982, S. 551 (557); Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 39, 58; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 599; a. A. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 5. 342 OLG Karlsruhe, NVwZ 2000, S. 118; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 128a; Rauscher/ Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 49; Rebmann/Uhlig, BZRG, § 149 GewO Rn. 7 ff.; a. A.: Ambs, in: Friauf, GewO, Stand: Dezember 2007, § 149 Rn. 2; Tettinger, in: Tettinger/Wank, GewO, 7. Aufl., vor §§ 149 ff. Rn. 6 f.; offen gelassen: Hess. VGH, GewArch 1999, S. 38 (40). 343 § 30 BZRG. 344 § 55 Abs. 2 BZRG. 345 §§ 25 Abs. 2, 39 Abs. 2, 49 Abs. 3, 55 Abs. 2 BZRG.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

über bestimmte Antragsrechte346) sowie insbesondere die das Gewerbezentralregister betreffenden Verwaltungsvorschriften347 Vorgaben bereit, die teilweise in ihrem Detaillierungsgrad die wesensgemäß allgemein gehaltenen Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes deutlich übertreffen. An die Stelle der Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze treten also, allgemein gesprochen, eine Vielzahl von Spezialbestimmungen, die angesichts der großen Diversität der unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG subsumierbaren Maßnahmen, insbesondere hinsichtlich Sachgebiet und Rechtsgrundlage, ihrerseits über große Teile der Rechtsordnung verstreut sind348. Von ihrer Systematisierung ist kein Erkenntnisgewinn zu erwarten. Im übrigen gelten auch für die staatliche Tätigkeit, welche auf den Erlaß von Justizverwaltungsakten gerichtet ist, die ungeschriebenen Regeln des allgemeinen Verwaltungsrechts, welche stets herangezogen werden können, wenn der Anwendungsbereich der Verwaltungsverfahrensgesetze nicht eröffnet ist. Sie können sich entweder aus einer analogen Anwendung der geschriebenen Bestimmungen der Verwaltungsverfahrensgesetze ergeben349 oder sind den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts zu entnehmen350, wie sie etwa von Rechtsprechung und Verwaltungsrechtswissenschaft vor dem In-Kraft-Treten der Verwaltungsverfahrensgesetze entwickelt worden waren351 und teils auch heute in den geschriebenen Regelungen der Verwaltungsverfahrensgesetze zum Ausdruck kommen352. Auf dieser Grundlage werden von der Rechtsprechung für die behördliche Tätigkeit im Zusammenhang mit den Justizverwaltungsakten i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG z. B. die Regelungen der §§ 48 ff. VwVfG über den Widerruf und die Rücknahme von Verwaltungsakten353 oder die Vorschrift des § 45 VwVfG über die Heilung von Verfahrens- und Formfehlern354 ihrem Rechtsgedanken nach angewandt.355 346

§ 150 GewO. Erste allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Titels XI – Gewerbezentralregister – der Gewerbeordnung vom 29. Juli 1985; Zweite allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Titels XI – Gewerbezentralregister – der Gewerbeordnung vom 29. Juli 1985; Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Änderung der Ersten und Zweiten allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Titels XI – Gewerbezentralregister – der Gewerbeordnung vom 23. Juli 1986. 348 So auch das Resümee von Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 41. 349 Borgs-Maciejewski, in: Meyer/Borgs-Maciejewski, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 1; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 5 Rn. 24; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., Einführung I Rn. 50; a. A.: Ziekow, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 2. 350 Borgs-Maciejewski, in: Meyer/Borgs-Maciejewski, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 1; Hoffmann, in: Obermayer, VwVfG, 3. Aufl., § 2 Rn. 1; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 4 Rn. 29 ff.; Ziekow, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 2. 351 Weiterführend Menger, in: Chmielorz/Rohwer-Kahlmann/Heinke, Festschrift für Walter Bogs, S. 89 ff. 352 Mußgnug, in: Reinhart, Festschrift der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, S. 203 (209 ff.). 353 OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2002, S. 310 (313); OLG Karlsruhe, NStZ 2008, S. 222 (223). 347

C. Die Bezüge der §§ 23 ff. EGGVG zum Verwaltungsverfahrensrecht

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3. Folgen für das Normverständnis Dieser Zusammenhang zwischen Rechtswegbestimmung und Verwaltungsverfahrensrecht bleibt nicht ohne wechselseitige Beeinflussung. Für das Verwaltungsverfahrensrecht bedeutet er, daß die Ausnahmevorschrift in § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG akzessorisch zu den handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmalen des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu begreifen ist, sich ihre Auslegung mithin an der Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu orientieren hat, damit dem gesetzgeberischen Anliegen der Parallelität von Rechtsweg und Verfahrensrecht Rechnung getragen werden kann. Insbesondere dem Begriff der Behörden der Justizverwaltung in § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG muß damit die gleiche Bedeutung wie dem Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beigemessen werden356. Allgemein gesprochen müssen also innerhalb der Reichweite der Ausnahmevorschrift die für die Auslegung und Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG geltenden Regeln in § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG hineingelesen werden. Umgekehrt erhalten die §§ 23 ff. EGGVG damit eine unmittelbare Bedeutung für das außerprozessuale Verfahrensrecht, da von ihrer Anwendung, wie gezeigt, die Geltung der Verwaltungsverfahrensgesetze abhängt. Ihre ursprünglich primär prozeßrechtlich geprägte Aufgabe, die Zuweisung der Nachprüfungskompetenz hinsichtlich bestimmter justizbehördlicher Maßnahmen zu den ordentlichen Gerichten, wird daher ergänzt durch eine jedenfalls in den Auswirkungen nicht minder bedeutsame verfahrensrechtliche Funktion.

III. Zwischenergebnis Die Verbindungslinien, welche von den §§ 23 ff. EGGVG in den Bereich des Verwaltungsverfahrensrechts weisen, offenbaren sich damit nur auf den zweiten Blick. Der primär bestehende Bezug, nämlich der implizite Verweis des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf die Verwaltungsaktsdefinition des allgemeinen Verwaltungsrechts, ist offenbar ein zufälliger, der nicht einer plangesteuerten Anbindung des Justizverwaltungsaktes an den Verwaltungsakt, sondern lediglich einer Koinzidenz in der Normgeschichte entspringt. Eine sachliche Konsequenz, insbesondere eine Akzessorietät des Justizverwaltungsaktes zum Verwaltungsakt, kann diesem Bezug daher nicht entnommen werden. Vielmehr verhält es sich gerade umgekehrt: Nicht die §§ 23 ff. EGGVG verweisen auf das Verwaltungsverfahrens354 355

heiten.

Hans. OLG, NStZ-RR 2004, S. 223. Vgl. auch BGH, NJW 1989, S. 2889 (2890) für das Verfahren in Standesangelegen-

356 Borgs-Maciejewski, in: Meyer/Borgs-Maciejewski, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 18; Lässig, in: Finkelnburg/Lässig, VwVfG, § 2 Rn. 43; Schliesky, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 2 Rn. 32.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

recht, sondern das Verwaltungsverfahrensrecht verhält sich akzessorisch zu den §§ 23 ff. EGGVG, indem es für die justizverwaltungsaktsbezogene Behördentätigkeit die Anwendung der Verwaltungsverfahrensgesetze ausschließt.

D. Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit als Geltungsgrund der §§ 23 ff. EGGVG Nach der Klärung struktureller Grundlagen wird im nun folgenden Teil der Untersuchung der eigentliche Zweck der Existenz des Regelungskomplexes der §§ 23 ff. EGGVG näher betrachtet. Denn das Anliegen, welches der Gesetzgeber mit der Einführung eines gesonderten Rechtsweges für die Nachprüfung von Justizverwaltungsakten verfolgte, ist nicht nur prägend für das Verständnis dieses Rechtsinstituts als Ganzes, sondern liefert auch maßgebliche Vorgaben für die konkrete Auslegung insbesondere von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Zunächst soll ermittelt werden, welche Gründe für die Schaffung der Vorgängerregelungen der heutigen §§ 23 ff. EGGVG verantwortlich waren, welche Erwägungen also ursprünglich zu dem Einfall einer Herausnahme der Kontrolle von Justizverwaltungsangelegenheiten aus dem Tätigkeitsbereich der Verwaltungsgerichte geführt haben. Im Anschluß daran wird der Geltungsgrund der heutigen Regelung, nämlich nach allgemein üblichem Verständnis die Ziele der Zweckmäßigkeit und der Rechtswegeeinheit, analysiert.

I. Überkommener Zweck: Beschränkung der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit Daß die heutige Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zahlreiche inhaltliche Vorgänger hat, wurde bereits herausgearbeitet357. Welche Motive und Erwägungen der historischen Gesetzgeber diesen Vorläufern zugrunde lagen, ist hingegen wenig offensichtlich. Soweit einschlägige Erwägungsgründe überliefert sind, weist viel darauf hin, daß das ursprüngliche Leitmotiv für die Herausnahme der Justizverwaltungsakte (im heutigen Sinne) aus der Kontrollkompetenz der Verwaltungsgerichtsbarkeit war, die Verwaltungsgerichte für die Nachprüfung spezifisch justizbezogener Verwaltungsakte als ungeeignet zu empfinden. Dies zeigt sich schon darin, daß sich die als solche hier identifizierten Vorgängernormen üblicherweise darauf beschränkten, lediglich negativ die fehlende Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für die Nachprüfung bestimmter Maßnahmen anzuordnen, ohne zugleich diese Aufgabe einer anderen, etwa: der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuzu357

Hierzu oben Zweiter Teil A. II.

D. Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit

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weisen. So bestimmte beispielsweise § 193 Abs. 1 der thüringischen Landesverwaltungsordnung vom 10. Juni 1926358 lediglich, daß u. a. für die Behörden der Staatsanwaltschaft die Vorschriften über das Verwaltungsverfahren und damit auch über die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung nicht gelten sollten. Ob und, falls ja, wie deren Maßnahmen gerichtlich angefochten werden konnten, ließ die Vorschrift offen. Ähnlich verhielt es sich mit der in § 23 Nr. 3 des Entwurfes eines Gesetzes über das Reichsverwaltungsgericht vom 26. August 1930359 enthaltenen Ausnahmebestimmung, welche zwar die Geltung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel für diejenigen Anordnungen oder Verfügungen ausschloß, die von Justizverwaltungsbehörden erlassen wurden, dabei eine positive Zuständigkeit für solche Rechtsstreitigkeiten jedoch nicht bestimmte. Auch § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 schließlich begnügte sich mit einer Negativbestimmung des Anwendungsbereichs der Verwaltungsaktsdefinition und damit der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit, was auf Grund der Geltung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 und 2 GG zu erheblichen Folgefragen führte360. Das sich in diesem Ansatz abzeichnende Motiv, die Nachprüfung bestimmter Maßnahmen der Justizbehörden deshalb aus der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zu entfernen, weil die Verwaltungsgerichtsbarkeit dafür als wenig geeignet empfunden wurde, verdeutlicht sich durch weitere Belege zu einem recht eindeutigen Bild. So wurde bei der Schaffung des württembergischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Dezember 1876361, das in § 15 Nr. 2 eine Ausnahme von der Generalklausel für Beschwerden gegen „Verfügungen der Gerichte“ enthielt, ausdrücklich vermerkt, daß „kein Grund“ dafür vorliege, gegen Verfügungen der Gerichte die Beschwerde zuzulassen362. Ebenso zog man 50 Jahre später als Grund für die Existenz des Ausnahmetatbestandes in § 193 Abs. 1 der thüringischen Landesverwaltungsordnung die Erwägung heran, daß die Vorgaben dieses Gesetzes über die Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens und des gerichtlichen Rechtsschutzes auf die Maßnahmen der Behörden der Staatsanwaltschaft nicht „passen“ sollten363, so daß die Reichweite der neu eingeführten Generalklausel insoweit begrenzt bleiben sollte. In ähnlicher Weise äußerte sich 1928 der Reichsminister der Justiz über einen Vorschlag zur Schaffung eines Gesetzes über das Reichsverwaltungsgericht, welcher eine Ausnahme von der Generalklausel für die Anfechtung von Anordnungen und Verfügungen der Justizbehörden nicht vorsah364. In seiner Stel358

Hierzu oben Zweiter Teil A. II. 1. b) aa). Hierzu oben Zweiter Teil A. II. 1. b) ee). 360 Näher Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 7 ff., auch zu zeitgenössischen Lösungsansätzen. 361 Dazu oben Zweiter Teil A. II. 1. a) cc). 362 Flammer, Motive zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, in: Hohl, Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, S. 33 (59). 363 Knauth/Wagner, Landesverwaltungsordnung für Thüringen, § 193 LVO Anm. 1. 364 Kohl, Das Reichsverwaltungsgericht, S. 334 f. 359

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

lungnahme365 machte er deutlich, daß er es nicht für die Aufgabe der Verwaltungsgerichte halte, Rechtsschutz gegenüber den Verfügungen der ordentlichen Gerichtsbarkeit zuzuerkennen; wenn überhaupt, dann sei hierfür die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zu erweitern. Gleichsam in Weiterführung dieses Gedankens wurde schließlich der unmittelbare Vorgänger zur heutigen Regelung in § 23 EGGVG, die Vorschrift des § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165, bewertet: Sie galt als notwendig zur Abgrenzung der Kompetenzen der Verwaltungsgerichte gegenüber der ordentlichen Gerichtsbarkeit, die selbst schon eine Gewähr für Rechtsstaatlichkeit bot366, so daß zeitweise sogar ihre Erweiterung auf sonstige Justizverwaltungsakte erwogen wurde367. Nach der anschaulichen Beschreibung Bachofs sollten das „Hineinreden einer Gerichtsbarkeit in eine andere und damit ein Durcheinander und Gegeneinander der verschiedenen Gerichtsverfahren“368 verhindert werden, womit letztlich bereits eine Brücke zum Hintergrund der heutigen Regelung in § 23 EGGVG, dem Motiv der Einheitlichkeit der Rechtswege369, geschlagen war. Verfolgt man die Entwicklung, welche zur Herausbildung der heute in § 23 EGGVG enthaltenen Regelung geführt hat, hinsichtlich des mit der Entwicklung einer Sondervorschrift für Justizverwaltungsakte verfolgten Anliegens, so läßt sich damit eine auf Grund der Nachweislage zwar zaghafte, aber dennoch erkennbare Linie ausmachen: Diese beginnt bei einem ursprünglichen Zweck, die Anwendung der vormals innovativen und per definitionem weiten verwaltungsgerichtlichen Generalklausel auf mutmaßlich unpassende Gebiete zu verhindern und damit die Antwort auf das Ob des Rechtsschutzes zu begrenzen; sie endet bei der Erwägung, den Rechtsschutz auf ebendiesen Gebieten durch die ordentlichen Gerichte sicherzustellen und damit nur noch das Wie des Rechtsschutzes zum Regelungsgegenstand zu machen.

II. Heutiger Zweck: Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit Unter der Geltung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht das Ob des Rechtsschutzes gegen Rechtsverletzungen durch Justizverwaltungsakte i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht mehr zur Disposition des Gesetzgebers. Folgerichtig geht es bei der Frage nach dem Zweck der heutigen Normen der §§ 23 ff. EGGVG nur noch um das Wie des gegen die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Maßnahmen zu gewährleistenden Gerichtsschutzes. Nach dem heute verbreiteten Verständnis liegen dem Normkomplex zwei gesetzgeberische Erwägungen zugrunde, welche die Exi365

Oben Zweiter Teil A. II. 1. b) ee). Menger, System des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, S. 102. 367 Ule, DVBl 1950, S. 41 (42) m. Fn. 7; die Zustimmung Ules bezog sich maßgeblich auf Aspekte der Sachnähe. 368 Bachof, MDR 1956, S. 314 (315). 369 Dazu unten Zweiter Teil D. II. 2. 366

D. Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit

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stenzberechtigung eines eigenen Rechtsweges für die Nachprüfung von Justizverwaltungsakten bilden. Dies sind erstens die Zweckmäßigkeit einer eigenen Zuständigkeitsregelung und zweitens die Einheitlichkeit der Rechtswege. 1. Zweckmäßigkeit Das Motiv der Zweckmäßigkeit gilt allgemein als Geltungsgrund der §§ 23 ff. EGGVG370. Es gründet auf die Erwägung, daß die ordentlichen Gerichte im Vergleich zu den Verwaltungsgerichten eine größere Vertrautheit mit den von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in Bezug genommenen Rechtsgebieten besitzen und daher die zur Entscheidung über Streitigkeiten auf diesen Feldern „besser gerüstete“371, mit anderen Worten: sachnähere Gerichtsbarkeit bilden. Zurückzuführen läßt sich dies auf die ausdrücklichen Vorstellungen des Gesetzgebers der Verwaltungsgerichts370

BGHSt 44, 107 (112 f.); BGHSt 46, 261 (262 f.); BGH, NJW 1994, S. 1950 (1951); BGH, NJW 2003, S. 2989; BGH, NJW 2007, S. 3070 (3071); BGH, ZIP 2007, S. 1379 (1380); BVerwGE 47, 255 (259 f.); BVerwGE 49, 221 (226); BVerwG, NJW 1989, S. 412 (413); BVerwG, NJW 2007, S. 1478; KG, NJW 1987, S. 197; KG, NJW-RR 1994, S. 571; OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 376; OLG Hamm, NJW 2003, S. 768; OLG Karlsruhe, NJW 1995, S. 1976; OLG Stuttgart, NJW 1972, S. 2146; OLG Stuttgart, NJW 1985, S. 77 (78); OLG Stuttgart, NJW 2001, S. 3797; Bay. VGH, NVwZ 1986, S. 655; Hamb. OVG, NJW 1970, S. 1699 (1700); Hess. VGH, NJW 1984, S. 1253; Nds. OVG, NJW 1984, S. 940 (941); VGH B.W., NJW 1989, S. 3298; VGH B.-W., NJW 1991, S. 2097 (2098); Bay. VG München, NStZ 1992, S. 452 (453); VG Darmstadt, StV 1982, S. 415 (416); VG Freiburg i. Br., DVBl 1965, S. 575 (576); Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 51; Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 188; Baltes, DVBl 1972, S. 562 (564); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., Vor § 23 EGGVG Rn. 1; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Vorbem. zu § 23 EGGVG Rn. 1; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 585; Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 1; Fezer, Jura 1982, S. 126 (133); Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 23 ff.; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 23; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 94; Hilger, NStZ 1984, S. 145 (147); Hornig, NdsRpfl 1960, S. 52 (52 f.); Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 23 – 30 EGGVG Rn. 1; Malorny, JA 1976, S. 325 (327); Markworth, DVBl 1975, S. 575 (576 f.); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6, 14; Meyer, JuS 1971, S. 294 (296); Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 58 Rn. 30; Neuling, StV 2008, S. 387 (388); Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 23 ff. EGGVG Rn. 1; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 126; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 1; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3; Schoch, in: Küper/Welp, Festschrift für Stree und Wessels, S. 1095 (1101); ders., Jura 2001, S. 628 (630); Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3; Stich, in: Külz/Naumann, Staatsbürger und Staatsgewalt, Band II, S. 387 (409); Unruh, in: Fehling/ Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 228; Wasmuth, NJW 1985, S. 1705 (1707); ders., NStZ 1990, S. 138 (139); Willikonsky, BB 1987, S. 2013 (2014); ebenso noch unter Geltung der MRVO 165 Ule, DVBl 1950, S. 41 (42). 371 BVerwGE 47, 255 (260).

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

ordnung, da dem Vorschlag der Einführung der heutigen §§ 23 bis 30 EGGVG die Überlegung zugrunde lag, daß die „Nachprüfung der spezifisch justizmäßigen Verwaltungsakte der Justizverwaltung […] den ordentlichen Gerichten übertragen werden [sollte], da diese über die für die Nachprüfung erforderlichen zivil- und strafrechtlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen.“372

Aus Sicht des Verfassungsrechts sind diese Erwägungen nicht zu beanstanden. Auch wenn der Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG, der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebene Tatbestand, im wesentlichen als Teilmenge des Schutzbereiches von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG angesehen werden kann und auf Grund eines noch näher zu entwickelnden Parallelitätspostulates373 inhaltlich an seiner Reichweite auszurichten ist, so stößt sich die vom Gesetzgeber vorgesehene Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Nachprüfung von Justizverwaltungsakten gleichwohl nicht am grundgesetzlichen Gebot des effektiven Rechtsschutzes gegen rechtsverletzende Maßnahmen der öffentlichen Gewalt. Denn Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert keinen bestimmten Rechtsweg374, insbesondere nicht im Sinne eines Vorranges der Verwaltungsgerichtsbarkeit für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten375 ; vielmehr sind alle Rechtswege gleichberechtigt zur Sicherstellung des verfassungsrechtlich geforderten effektiven Rechtsschutzes berufen und in der Lage. Ohnehin weist die Verfassung selbst in Art. 14 Abs. 3 Satz 4 GG, in Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG sowie in Art. 34 Satz 3 GG gewisse öffentlich-rechtliche Streitigkeiten dem ordentlichen Rechtsweg zu. Der Gesetzgeber war daher nicht gehindert, für Streitigkeiten in Justizverwaltungsangelegenheiten eine eigenständige Zuweisung zu den ordentlichen Gerichten zu schaffen. Vergleichbares hat er zudem für eine Vielzahl weiterer Fallgruppen getan, in denen die Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO durchbrochen und eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Entscheidung in öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten begründet wird376, so 372 Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf einer Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sowie Entwurf eines Gesetzes über die Beschränkung der Berufung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, BT-Drs. III/55, S. 61. 373 Dazu unten Zweiter Teil E. II. 374 BVerfGE 31, 364 (368); BVerfG, NJW 1984, S. 1451 (1452); Ehlers, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 16; ders., Verwaltung in Privatrechtsform, S. 535; Lorenz, Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtsweggarantie, S. 248 ff.; Papier, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Band VIII, 3. Aufl., § 177 Rn. 58; Schenke, in: Dolzer/Vogel, Bonner Kommentar zum GG, Bearb.: Dezember 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 99; Schmidt-Aßmann, in: Erichsen/Hoppe/Mutius, Festschrift für ChristianFriedrich Menger, S. 107 (108); kritisch wegen Art. 95 Abs. 1 GG hingegen Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., § 6 I. 375 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 178; Schoch, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band III, § 50 Rn. 65; Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 1 Rn. 17; vgl. auch BVerwGE 81, 226 (227 f.). 376 So z. B. in § 217 Abs. 1 Satz 4 BauGB, in § 111 Abs. 1 BNotO, in § 63 Abs. 4 Satz 1 GWB oder in § 116 Abs. 3 Satz 1 GWB; weitere Beispiele bei Ehlers, in: Schoch/Schmidt-

D. Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit

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daß zutreffend von einer Vielfalt nicht-verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes im öffentlichen Recht gesprochen wird377. Daß dabei die Annahme des Gesetzgebers, die Nachprüfung der Justizverwaltungsakte sei bei den ordentlichen Gerichten am besten aufgehoben, plausibel und nachvollziehbar ist, liegt auf der Hand, da die ordentlichen Gerichte auf Grund ihrer wesensprägenden Zuständigkeit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen (§ 13 GVG) mit den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aufgezählten Rechtsgebieten eng verbunden sind. Anders als für andere Rechtsgebiete müssen daher für die Nachprüfung der Justizverwaltungsakte nicht erst die Vorzüge einer „Pluralisierung“ des gerichtlichen Rechtsschutzes378, die bis zu einer „Inkompetenzkompensationskompetenz“379 der ordentlichen Gerichte reichen mögen, heraufbeschworen werden380, um die Rechtswegzuweisung zu den ordentlichen Gerichten für sachgerecht erachten zu können. 2. Einheitlichkeit der Rechtswege In unmittelbarem Zusammenhang zur Zweckmäßigkeitserwägung steht das Streben nach einer Einheitlichkeit der Rechtswege als gleichrangiger weiterer Geltungsgrund der §§ 23 bis 30 EGGVG381. Es gründet auf die Überlegung, daß für die Nachprüfung der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beschriebenen Maßnahmen nicht nur eine separate, sondern auch eine einheitliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte geschaffen werden sollte: Gäbe es keine gesonderte Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Nachprüfung von Justizverwaltungsakten, so wären hierfür, soweit die Generalklausel in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO reicht und keine nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vorrangige Zuweisung besteht, die Verwaltungsgerichte zuständig, und es entstünde eine Rechtswegspaltung, nach welcher über Streitigkeiten auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts, der Strafrechtspflege etc. neben den Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 499 ff., sowie bei Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, S. 92 ff. 377 Höfling, VVDStRL 61 (2001), S. 260 (286). 378 Pietzcker, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem, Verwaltungskontrolle, S. 89 (90); s. auch Höfling, VVDStRL 61 (2001), S. 260 (287 f.). 379 Höfling, VVDStRL 61 (2001), S. 260 (287), einen philosophischen Terminus von Odo Marquard aufgreifend. 380 Zu weiteren Funktionen der Zuständigkeitszuweisungen öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten an die ordentlichen Gerichte, insbesondere in Amtshaftungsangelegenheiten, Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, S. 96 ff.; zur Kritik an ihnen etwa Schoch, JZ 1995, S. 768 (773). 381 BGHSt 44, 107 (117); BVerwGE 47, 255 (260); Bay. VGH, NVwZ 1986, S. 655; Hess. VGH, NJW 1984, S. 1253; Nds. OVG, NJW 1984, S. 940 (941); VGH B.-W., NJW 1989, S. 3298; Bay. VG München, NStZ 1992, S. 452 (453); VG Freiburg i. Br., DVBl 1965, S. 575 (576); VG Stuttgart, NJW 1975, S. 1294 (1295); Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 590; Finkelnburg, DVBl 1965, S. 577; Hilger, NStZ 1984, S. 145 (148); Kussmann, Der Rechtsschutz der Strafgefangenen nach den §§ 23 – 30 EGGVG, S. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 10.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

eigentlich hierfür berufenen (§ 13 GVG) ordentlichen Gerichten im Einzelfalle die Verwaltungsgerichte zu befinden hätten. Ein solches „Hineinreden“382 der Verwaltungsgerichte in die domaine der ordentlichen Gerichte nebst dem damit verbundenen „Durcheinander und Gegeneinander der verschiedenen Gerichtsverfahren“383 soll durch die Schaffung einer allgemeinen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in Justizverwaltungssachen verhindert werden: Durch die Installation einer zusätzlichen Zuständigkeitsebene zwischen der Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und den nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ebenso wie nach § 23 Abs. 3 EGGVG vorrangigen Spezialzuweisungen wird die Kompetenz der Verwaltungsgerichte zugunsten eines einheitlichen Tätigkeitsbereiches der Zivil- und Strafgerichte zurückgedrängt und der ordentlichen Gerichtsbarkeit ermöglicht, diejenigen der Sache nach zu ihr gehörigen Fälle, die aus ihrer spezialgesetzlich angeordneten Zuständigkeit herausfallen, dennoch aufzufangen. Daß dies in der Masse der Fälle gelingt, wird dadurch sichergestellt, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in Parallelität zu § 40 Abs. 1 VwGO seinerseits als Generalklausel ausgestaltet wurde384, nachdem im Gesetzgebungsverfahren zunächst nur die Schaffung enumerierter Katalogzuständigkeiten erwogen worden war385. Dabei wird das Ziel der Rechtswegeeinheitlichkeit nicht etwa dadurch entwertet, daß mit der zwischenzeitlich erfolgten Neuregelung von § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG386 und der damit angeordneten umfassenden Entscheidungskompetenz, die sich auch auf rechtswegfremde Klagegründe erstreckt, die ursprüngliche gesetzgeberische Konzeption einer deutlichen Trennung der Rechtswege zugunsten einer Zuständigkeit eigentlich unzuständiger Gerichtsbarkeiten teilweise aufgegeben wurde: Denn auch wenn durch die Einräumung einer solchen Kompetenz nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ermöglicht wird, was § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gerade ausschließen soll, nämlich „daß die Verwaltungsgerichte in Sachgebiete der ordentlichen Gerichte hineinreden“387,

so handelt es sich doch lediglich um eine auf den Einzelfall beschränkte Herabstufung des Ziels der Rechtswegeeinheitlichkeit zur Erreichung eines noch gewichtigeren Zwecks, nämlich der Vermeidung von Kompetenzkonflikten und der Vereinfachung des gerichtlichen Verfahrens bei rechtswegübergreifenden Sachver-

382

BVerwGE 47, 255 (260). Bachof, MDR 1956, S. 314 (315), zur Vorgängerregelung in § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165; s. auch BVerwGE 6, 86 (89 f.); BVerwGE 47, 255 (260); BGHSt 44, 107 (117); Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 10. 384 Vgl. BVerwGE 47, 255 (260). 385 BT-Drs. III/55, S. 61, 79; dazu Hamann, DVBl 1959, S. 7 (8); Schäfer, DVBl 1958, S. 45 (48); Ule, JZ 1958, S. 628 (630). 386 Neu gefaßt durch Art. 2 des Gesetzes zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (4. VwGOÄndG) vom 17. Dezember 1990, BGBl I, S. 2809. 387 BVerwGE 47, 255 (260). 383

D. Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit

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halten388. Sie schließt es nicht aus, an anderer Stelle den Grundsatz der Rechtswegetrennung nach Sachgebieten weiterhin aufrechtzuerhalten. 3. Folgen Für die Auslegung von § 23 EGGVG sind beide vorgenannten Gesichtspunkte, welche das heutige Verständnis der §§ 23 ff. EGGVG prägen, von erheblicher Bedeutung. Sie bilden die Ausgangspunkte einer am Zweck der Norm orientierten Interpretation389, die zugleich subjektiven, da auf ausdrückliche gesetzgeberische Erwägungen zurückzuführenden390, und objektiven, da auch unabhängig von gesetzgeberischen Vorstellungen sachgemäßen, Kriterien folgt, nach denen das Telos der Vorschriften über die Anfechtung von Justizverwaltungsakten zu skizzieren ist. Aus diesen beiden Gesichtspunkten lassen sich unmittelbar zwei Maximen ableiten, an denen sich die Anwendung der §§ 23 ff. EGGVG zu orientieren hat: 1. Aus dem Zweckmäßigkeitsmotiv folgt, daß der Rechtsweg in Justizverwaltungsangelegenheiten möglichst immer dann zulässig sein muß, wenn die ordentlichen Gerichte im Vergleich zu den Verwaltungsgerichten die sachnäheren sind. 2. Aus dem Motiv der Rechtswegeeinheitlichkeit folgt, daß der Rechtsweg in Justizverwaltungsangelegenheiten möglichst einheitlich zu sein hat, Zuständigkeitsdurchbrechungen also zu vermeiden sind. Bei der Anwendung dieser Auslegungsvorgaben darf indes nicht aus den Augen verloren werden, daß Zweckmäßigkeit eines Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten und Einheitlichkeit der Rechtswege nur dort von Bedeutung sein können, wo es um die Abgrenzung gerichtlicher Zuständigkeiten voneinander geht. Im Rahmen des § 23 EGGVG sind dies zum einen die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale in Abs. 1 Satz 1 und zum anderen das auf eine anderweitige Zuständigkeit bezogene Tatbestandsmerkmal in Abs. 3, denen die Funktion einer Zuständigkeitszuweisung zukommt. Soweit dagegen die in § 23 EGGVG enthaltenen „echten“ Zulässigkeitsvoraussetzungen aufgerufen sind, ist für die Heranziehung dieser Verständnismaximen kein Raum, da sie nur die Existenz und den Anwendungsbereich eines eigenen Rechtsweges in Justizverwaltungssachen, nicht jedoch seine verfahrensmäßige Ausgestaltung erklären.

388

Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 17 Rn. 1, 48. Allgemein zur teleologischen Interpretation Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., S. 453 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 153 ff. 390 Die damit in die Nähe der historischen Auslegung gerückt werden; vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., S. 449 ff., sowie Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 149 ff.; zur Synthese von historischer und teleologischer Auslegungsmethode Haverkate, Normtext – Begriff – Telos, S. 47 f. 389

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

E. Das Verhältnis der §§ 23 ff. EGGVG zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Vielerorts wird angenommen, die §§ 23 ff. EGGVG stellten eine Ausführungsbestimmung oder eine Konkretisierung zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG dar, wollten also in den vom Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Gebieten den vom verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgebot geforderten Rechtsweg sicherstellen oder gewähren391. Zur Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG wird diese Beziehung häufig als Argument benutzt, und zwar in zweierlei Richtungen: Einerseits soll hieraus folgen, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG immer dann weit auszulegen sei, wenn es um die Frage gehe, ob überhaupt ein anfechtbares justizbehördliches Handeln vorliege392; andererseits soll sich hieraus jedoch zugleich die Konsequenz ergeben, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in denjenigen Fällen eng auszulegen sei, in denen auch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die gerichtliche Nachprüfung der Rechtmäßigkeit einer bestimmten Maßnahme nicht gebiete393. Sowohl die Behauptung dieser Funktionalitätsbeziehung als auch die hieraus resultierenden Folgen für das Verständnis der §§ 23 ff. EGGVG bedürfen der näheren Untersuchung.

391 BGH, NJW 1994, S. 1950 (1951); BVerwGE 47, 255 (259); KG, NJW-RR 1988, S. 1531; KG, StV 1996, S. 326; OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 376; OLG Hamm, MDR 1983, S. 75; OLG Hamm, NJW 2003, S. 768; OLG Koblenz, NJW-RR 2005, S. 1075 (1077); OLG Nürnberg, GA 1987, S. 270 (272); Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 53; Altenhain, DRiZ 1963, S. 8; ders., DRiZ 1970, S. 105 (107); Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 173, 188; Bahnsen, Das Akteneinsichtsrecht der Verteidigung im Strafverfahren, S. 101, 103; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 1; Brößler/Terbach, in: Duttge, Festschrift für Ellen Schlüchter, S. 85 (90); Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Vorbem. zu § 23 EGGVG Rn. 1; Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, S. 109, 123; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 13; Keller, GA 1983, S. 497 (498 f.); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8; Naumann, DÖV 1960, S. 201 (205); Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4 f.; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3; Terbach, NStZ 1998, S. 172 (173); Zipperer, NZI 2002, S. 244 (252 m. Fn. 147). 392 So etwa Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 2. 393 So etwa Hans. OLG, NStZ 1992, 509; OLG Hamm, MDR 1983, S. 75; OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 983; OLG Köln, NJW 1966, S. 1761; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 5; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8 ff.

E. §§ 23 ff. EGGVG und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

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I. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als gebotsausführende Norm? Zunächst soll überprüft werden, ob § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG tatsächlich im Geltungsbereich von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die verfassungsrechtlich gebotene Rechtsschutzmöglichkeit sicherstellt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn im gesamten Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bereits nach anderen Vorschriften, insbesondere nach § 40 Abs. 1 VwGO, ein subsidiärer Rechtsweg besteht, wenn also § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG mit anderen Worten insoweit lediglich eine abdrängende Sonderzuweisung i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellt. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nach objektiven Maßstäben. Zu fragen ist lediglich danach, ob der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG insoweit teilidentisch mit demjenigen der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel ist, als er einen Unterfall von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellt. Insbesondere kann entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung394 nicht danach differenziert werden, ob § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG seiner „Funktion“ nach eine Rechtswegregelung (und damit eine abdrängende Sonderzuweisung i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) oder aber ein Rechtsbehelf (und somit eine eigenständige Ausformung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) sei, denn ob dem Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG eine rechtsschutzgewährende Funktion zukommt, bestimmt sich allein danach, ob Anwendungsfälle denkbar sind, in denen der grundgesetzlich geforderte Rechtsschutz allein nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gewährt werden kann, oder aber ob nicht in allen Situationen, in denen der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG gegeben ist, dann, wenn die Vorschriften der §§ 23 ff. EGGVG hinweggedacht würden, jedenfalls auch der Verwaltungsrechtsweg offenstünde. Im übrigen muß schon bezweifelt werden, ob es sich bei der Einordnung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entweder als Rechtswegregelung oder als Rechtsbehelf tatsächlich um zwei gegensätzliche und miteinander unvereinbare Ansichten395 handelt. Zu den Besonderheiten der Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gehört es nämlich, wie bereits dargelegt wurde396, daß sie Elemente einer Rechtswegzuweisung mit „echten“ Zulässigkeitsvoraussetzungen und damit auch Vorgaben über die Statthaftigkeit einer bestimmten Antragsart vereint. Das im Justizverwaltungsrechtsweg vor den Oberlandesgerichten durchzuführende Verfahren bemißt sich nicht nach den Prozeßrechtsregeln der Verwaltungsgerichtsordnung, sondern primär allein nach den Vorgaben der §§ 23 ff. EGGVG. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Justizverwaltungsrechtsweg ist daher immer auch eine spezielle, weil gesetzlich gesondert geregelte Art des Rechtsschutzes. Wenn der Antrag auf ge394 Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 19 ff.; ähnlich Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 26 ff. 395 So der Ausgangspunkt von Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 19. 396 Oben Zweiter Teil B. II.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

richtliche Entscheidung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bisweilen als Rechtsbehelf bezeichnet wird397, so spricht deshalb einiges dafür, daß sich der Gehalt dieser Terminologie lediglich auf diese – unbestrittene – Rolle des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, eine von den herkömmlichen Klage- und Antragsarten der VwGO gesonderte Möglichkeit der Herbeiführung einer gerichtlichen Entscheidung einzuführen, beschränkt. Daß damit zugleich ausgeschlossen werden soll, daß es sich bei § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG (auch) um eine Rechtswegregelung handelt, kann jedoch allein einer solchen Wortwahl nicht als Bedeutung beigemessen werden. 1. Die Anfechtung von Justizverwaltungsakten als Unterfall des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Vor diesem Hintergrund verbleibt es für die Ermittlung einer eventuellen rechtsschutzgewährenden Rolle von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bei der Frage danach, ob innerhalb des Schutzbereiches des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Unterfall des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO angesehen werden kann, ob also mit anderen Worten jedes Verfahren nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zwangsläufig die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO erfüllt und damit für die Justizverwaltungssachen im Bereich der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie ohne die Existenz des Rechtsweges nach den §§ 23 ff. EGGVG stets der Verwaltungsrechtsweg gegeben wäre. Prüfungsmaßstab sind folglich die von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO generalklauselartig normierten tatbestandlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges, nämlich zum einen das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit und zum anderen das Vorliegen einer Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art. a) Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten Prima facie bereitet bei der Subsumtion des Justizverwaltungsaktes i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG unter die verwaltungsgerichtliche Generalklausel bereits ihr erstes Kriterium Schwierigkeiten. Folgt man der herkömmlichen Prüfungsreihenfolge, so sind öffentlich-rechtlich solche Streitigkeiten, über die nach Maßgabe des öffentlichen Rechts zu entscheiden ist398. Den Ausschlag geben also die Rechtsnatur des streitgegenständlichen Rechtsverhältnisses399 und mit ihr die Verortung der für 397

s. die Nachweise bei Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 19 m. Fn. 85; aus jüngerer Zeit z. B. BVerfG, NJOZ 2006, S. 2025 (2026); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 376; OLG Köln, NJW-RR 2003, S. 575. 398 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 204 m. w. N. 399 Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 266.

E. §§ 23 ff. EGGVG und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

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die Entscheidung des Streites relevanten Rechtssätze400, so daß für den Justizverwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG danach zu fragen ist, ob es sich bei ihm um eine Handlungsform des öffentlichen Rechts handelt, er also ein Rechtsverhältnis des öffentlichen Rechts zwischen Behörde und Adressaten begründet und auf der Grundlage und nach den Vorgaben des öffentlichen Rechts zu erlassen ist. Die Antwort, die § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG seinem Wortlaut nach hierauf zu geben scheint, führt in die Irre. Denn auch wenn darunter die behördlichen Maßnahmen „auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts“ etc. zu fassen sein sollen, so ist damit ersichtlich nicht gemeint, daß hierzu behördliche Akte in den Formen des bürgerlichen Rechts, die „Verwaltung in Privatrechtsform“401, gehören. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Zunächst sprechen bereits historische Überlegungen gegen eine Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf privatrechtliche Maßnahmen der Verwaltung. Denn den Materialien zur Entstehungsgeschichte des dritten Abschnitts des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz läßt sich entnehmen, daß der Gesetzgeber bei Schaffung des Justizverwaltungsrechtsweges ausschließlich an die Anfechtung öffentlich-rechtlicher Akte gedacht hat. Der mit § 179 VwGO geschaffene Rechtsweg zu den Oberlandesgerichten sollte nämlich die zuvor bestehende Unsicherheit bei der Anwendung und Abgrenzung von einerseits § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165 und andererseits § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 beseitigen402, welche jedoch lediglich bei der Einordnung von Verwaltungsakten bestand; daß damit privatrechtliche Handlungen nicht unter den Tatbestand des § 25 Abs. 1 MRVO 165 gefaßt werden konnten, ist selbstverständlich. Anschaulich geht dies aus einer Stellungnahme des Bundesrates hervor, wonach die §§ 23 ff. EGGVG die Anfechtung der „spezifisch justizmäßigen Verwaltungsakte“403 und somit den Rechtsschutz gegen öffentlich-rechtliche Maßnahmen regeln sollen. Allerdings ist das Argument, daß die §§ 23 ff. EGGVG nur zur Schaffung eines eindeutigen Rechtsweges für die Anfechtung von Verwaltungsakten dienen sollten, noch kein zwingendes. Denn auch wenn dem historischen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG die Anfechtung lediglich technischer Verwaltungsakte, d. h. solcher Maßnahmen, die heute die Definition in § 35 Satz 1 VwVfG erfüllen, vor Augen gestanden haben mag404, so hindert dies den heutigen Norminterpreten nicht, den Tatbestand des Justizverwaltungsaktes weiter zu fassen und sich über eine kongruente Übertragung des Verwaltungsaktsbegriffes auf § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG hinwegzusetzen – was letzt400 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 213. 401 Grundlegend Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform. 402 Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 9. 403 BT-Drs. III/55, S. 61. 404 Zu diesem Zusammenhang oben Zweiter Teil C. I.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

lich, wie noch zu zeigen sein wird405, hinsichtlich weiterer Kriterien des Verwaltungsaktsbegriffes ja auch geschieht. Eine eindeutige Lösung bedarf daher über die historische Auslegung hinausgehender, stichhaltigerer Argumente. Diese lassen sich dann leicht auffinden, wenn zusätzlich die Vorschrift des § 13 GVG herangezogen wird. Nach der dortigen Regelung gehören, von Ausnahmen abgesehen, die „bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen“ vor die ordentlichen Gerichte. Handelte es sich nun bei den von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Fällen ebenfalls um bürgerliche Rechtsstreitigkeiten oder Strafsachen, so wäre die Vorschrift über die Anfechtung von Justizverwaltungsakten bedeutungslos; ihr käme nicht einmal die Funktion einer Begründung der Zuständigkeit der Oberlandesgerichte zu, denn diese wird erst durch § 25 Abs. 1 EGGVG bewerkstelligt406. Die gerichtliche Nachprüfung von Justizverwaltungsakten kann demnach insbesondere kein Zivilrechtsstreit sein, so daß sie, tertium non datur, nur dem anderen Teilgebiet der Rechtsordnung407, dem öffentlichen Recht, zuzuordnen sein kann408. Dieses Ergebnis zwingt dazu, das staatliche Handeln in den von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Formen als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren409, da andernfalls der Streit um seine Rechtmäßigkeit kein öffentlich-rechtlicher sein könnte. Diese Fortführung des eben dargelegten Zusammenhanges bedeutet indes nicht, daß die hier vertretene Lösung dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG widerspricht, welcher von Maßnahmen „auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts“ etc. spricht. Denn der Verweis auf die in der Vorschrift benannten Rechtsgebiete muß nicht so zu verstehen sein, daß damit das staatliche Handeln in den Formen des bürgerlichen Rechts gemeint ist. Gemeint sein kann vielmehr auch ein sonstiger, nur aus dem Sachzusammenhang resultierender Bezug, dessen genauem Inhalt an anderer Stelle nachzugehen sein wird410. b) Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art Das zweite Tatbestandsmerkmal der Zuweisungsnorm in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, das Vorliegen einer Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, bereitet für den hiesigen Gedankengang weniger Schwierigkeiten. Geht man mit der traditionell herrschenden Meinung von dem Kriterium der sogenannten „doppelten Verfas405

Hierzu unten Dritter Teil A. III. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 25 EGGVG Rn. 1. 407 Allgemein zum Dualismus der Teilrechtsordnungen Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 18 ff.; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 52 ff.; Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl., S. 284 ff. 408 Im Ergebnis ebenso Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 597. 409 Vgl. auch OLG Hamm, NJW 1998, S. 1233 (1234): kein Justizverwaltungsakt bei bloßer Zurückweisung privatrechtlicher Ansprüche durch Justizbehörde. 410 s. hierzu unten Dritter Teil A. II. 406

E. §§ 23 ff. EGGVG und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

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sungsunmittelbarkeit“411 aus, so mangelt es für einen Rechtsstreit, dessen Gegenstand die Anfechtung eines Justizverwaltungsaktes bildet, jedenfalls an dem materiellen Kriterium, dem Streit über Verfassungsrecht. Denn das Erfordernis einer Streitigkeit, die entscheidend vom Verfassungsrecht geformt und geprägt ist412, ist dann nicht mehr erfüllt, wenn die Rechtmäßigkeit einer Maßnahme auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder der Strafrechtspflege zum Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung gemacht werden soll. Soweit man es nicht bei dem materiellen Kriterium sein Bewenden haben läßt413, sondern zusätzlich für die Existenz einer Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art die Erfüllung eines formellen Kriteriums, der Beteiligung von Verfassungsorganen414, verlangt, ist darüber hinaus auch dieses in den hier betrachteten Fällen der Anfechtung von Justizverwaltungsakten in der Regel nicht erfüllt. Denn auch wenn der Kreis derjenigen staatlichen Stellen, welche als Urheber eines Justizverwaltungsaktes in Betracht kommen, auf Grund im einzelnen noch darzulegender Erwägungen415 nicht durch die Existenz einer abgeschlossenen Organisationseinheit der Justizbehörden gebildet wird, sondern vielmehr in seinem Umfang nach Maßgabe der im Einzelfalle wahrgenommenen Funktion jeweils neu zu bestimmen ist, so ist doch ohne weiteres nachzuvollziehen, daß Verfassungsorgane typischerweise keine Aufgaben auf den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aufgezählten Bereichen wahrnehmen und somit in aller Regel nicht als Justizbehörden auftreten werden. Zwar schließt eine solche verallgemeinernde Betrachtungsweise nicht aus, daß im Einzelfall nicht doch Konstellationen existieren mögen, in denen Verfassungsorgane auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts etc. tätig werden. Zu denken ist hierbei namentlich an die Ausübung des Gnadenrechts durch den Bundespräsidenten oder durch Verfassungsorgane der Länder416 bzw. deren jeweilige Delegatare, die, ihre Justitiabilität einmal unterstellt417, dann eine Maßnahme auf dem Gebiet der Strafrechtspflege darstellt, wenn sie sich auf Entscheidungen der Strafjustiz bezieht418. 411 Hierzu ausführlich Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 141 ff.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 189 ff.; jeweils m. w. N.; a. A. etwa Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 40 Rn. 31 ff. 412 So das Verständnis des Bundesverwaltungsgerichtes; BVerwGE 3, 159 f.; BVerwGE 24, 272 (279); BVerwGE 36, 218 (227 f.); BVerwGE 50, 124 (129 ff.); BVerwG, NJW 1985, S. 2344; BVerwG, NVwZ 1998, S. 500 f.; BVerwG, NVwZ 2002, S. 1127 (1128); st. Rspr. 413 s. zu entsprechenden Tendenzen in der Literatur Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 198 ff. 414 Statt vieler Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 141. 415 s. hierzu unten Dritter Teil A. I. 416 Z. B. den Senat von Berlin, Art. 81 VvB. 417 Hierzu BVerfGE 25, 352 (361 ff.); BVerfGE 30, 108 (110 ff.); BVerfGE 45, 187 (242 f.); BVerfGE 66, 337 (363); übersichtlich zum Streitstand Schütte, JA 1999, 868 ff. 418 So ausdrücklich Hans. OLG, NStZ-RR 2004, S. 223; KG, GA 1978, S. 14 (15); Baltes, DVBl 1972, S. 562 (564); Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Fe-

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Doch auch solche Fälle können nicht als verfassungsrechtliche Streitigkeiten i. S. vom § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gelten, da es dann nach dem eben Dargelegten zumindest an der materiellen Seite der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit, der Existenz eines Streites um Normen des materiellen Verfassungsrechts, fehlt. So wird insbesondere der Bundespräsident, um bei dem gewählten Beispiel zu bleiben, bei der Entscheidung über ein Gnadengesuch nicht staatsleitend, sondern auf dem Gebiet der Strafrechtspflege tätig, so daß das hieraus folgende Rechtsverhältnis kein verfassungsrechtliches mehr ist419 und der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten vorbehaltlich der ihn verdrängenden Anwendbarkeit von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG420 gegeben ist. 2. Folgen Aus den vorstehenden Überlegungen folgt zweierlei. a) § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als abdrängende Sonderzuweisung i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Zum einen ergibt sich aus dem eben dargestellten Verhältnis von Verwaltungsund Justizverwaltungsrechtsweg, daß es sich bei § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG um eine abdrängende Sonderzuweisung i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO handelt. Dies gilt zwar für sich genommen als anerkannte Feststellung und gehört zum hergebrachten Normverständnis des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG421. Nunmehr kann jedoch darüber hinausgehend festgehalten werden, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ausschließlich eine den Verwaltungsrechtsweg ausschließende Sonderzuweisung i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellt, da nämlich der Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 bruar 1996, § 40 Rn. 126, 608; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 129; Mickisch, Die Gnade im Rechtsstaat, S. 168; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 71; im Ergebnis ebenso BVerwGE 49, 221 (225 ff.); KG, NStZ 1993, 54 (55); OLG Celle, NJW 1989, S. 114 (115); OLG Stuttgart, MDR 1988, S. 886; Saarl. OLG, MDR 1979, S. 338 (339); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 37; Eisenberg, NStZ 1993, S. 55; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Maurer, JZ 1963, S. 27 (29); ders., JZ 1969, S. 739 (741). 419 Hans. OLG, GA 1973, S. 52 (54). 420 Über die vom Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 30, 108 [111]) offen gelassene Frage, ob es sich bei den Entscheidungen in Gnadensachen um Justizverwaltungsakte handelt und demgemäß der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG gegeben ist, ist damit noch nichts gesagt; s. hierzu die in Fn. 418 Genannten sowie zur Gegenposition Hans. OLG, GA 1973, S. 52 ff., und Trautmann, MDR 1971, S. 173 (176 f.). 421 s. etwa VGH B.-W., NVwZ-RR 1989, S. 412 (413); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 1; Dörr, NJW 1984, S. 2258 (2259); Ehlers, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 586; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Vorbemerkung zu den §§ 23 ff. EGGVG Rn. 1; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 36.

E. §§ 23 ff. EGGVG und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

101

EGGVG nicht weiter reicht als der Anwendungsbereich der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel. b) Keine Rechtsschutzbegründung durch § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG im Anwendungsbereich von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Zum anderen ergibt sich aus dem damit herausgearbeiteten Verhältnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, daß ein eigenständiger rechtsschutzbegründender Gehalt dem Justizverwaltungsrechtsweg nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht zukommen kann. Denn wenn die gerichtliche Anfechtung von Justizverwaltungsakten stets auch eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art ist, für die an sich der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist, so ist zwingend ausgeschlossen, daß durch die Einführung des Rechtsweges in Justizverwaltungssachen in einem von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG umfaßten Fall die Möglichkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes an sich begründet wird. Zur Konsequenz hat dies, daß auf eine verfassungskonkretisierende Rolle des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bei der Bestimmung der Reichweite der Norm nicht zurückgegriffen werden kann. Entgegen einer vielfach geäußerten Auffassung422 kann daher nicht davon gesprochen werden, daß durch § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG im Anwendungsbereich von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG der gebotene Rechtsschutz sichergestellt wird. Vielmehr kann die Qualifikation einer staatlichen Maßnahme als Justizverwaltungsakt insoweit nur für die Frage nach dem Wie des Rechtsschutzes, nämlich nach der Zuständigkeit entweder der Verwaltungsgerichte (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) oder aber der ordentlichen Gerichte (§ 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG), maßgebend sein. Für die Frage hingegen, ob überhaupt eine gerichtliche Nachprüfungsmöglichkeit besteht, kommt es auf die Erfüllung des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht an423. Ebenso wenig folgt unmittelbar aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gebot, § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an der Reichweite dieser Verfassungsnorm auszurichten, da jedenfalls subsidiär stets der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben ist. Damit kann die Reichweite des verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgebotes weder dazu führen, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in ihrem Anwendungsbereich weit auszulegen ist424, denn eine Rechtsschutzmöglichkeit besteht jedenfalls nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO; noch kann sie Anlaß dazu geben, den Justizverwaltungsrechtsweg nur dann für gegeben zu erachten, wenn Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die

422

s. hierzu die Nachweise in Fn. 392, 393. Vgl. den ähnlichen Ansatz bei Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 102, sowie BGHSt 16, 225 (230), Altenhain, JZ 1965, S. 756 (758), und Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12. 424 So aber etwa Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 2. 423

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Nachprüfbarkeit einer staatlichen Maßnahme fordert425, denn auch ein enges Verständnis vom Begriff des Justizverwaltungsaktes kann die jedenfalls bestehende Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges und damit die Eröffnung einer gerichtlichen Nachprüfungsmöglichkeit nicht ausschließen. 3. Ausnahme: § 23 EGGVG als Zulässigkeitsvoraussetzung Etwas anderes gilt nur dann, wenn und soweit § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ebenso wie viele der übrigen in den §§ 23 ff. EGGVG enthaltenen Normen eine „echte“ Zulässigkeitsregelung darstellt. Insoweit kann nämlich nicht auf die subsidiäre Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte zurückgegriffen werden, da ein Rechtsschutzbegehren, für welches zwar an sich der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG gegeben ist, welches aber gleichwohl die in § 23 EGGVG enthaltenen Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt, unzulässig ist und auch nicht im Rechtsweg vor den Verwaltungsgerichten verfolgt werden kann, so daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG wie alle abdrängenden Sonderzuweisungen i. S. v. § 40 Abs. 1 VwGO in dieser Hinsicht eine Sperrwirkung entfaltet426. Es wurde bereits herausgearbeitet, daß derartige „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen namentlich in den verfahrensbezogenen Tatbestandsmerkmalen von § 23 EGGVG enthalten sind; dies sind das Antragserfordernis in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sowie die weiteren darauf bezogenen Kriterien des § 23 Abs. 2 EGGVG. Daneben fallen auch die weiteren Zulässigkeitsregeln der §§ 24 ff. EGGVG hierunter. Für diese „echten“ Zulässigkeitsvoraussetzungen gelten die eben angestellten Überlegungen nicht, da sie nicht das Wie, sondern das Ob des Rechtsschutzes innerhalb des zulässigerweise beschrittenen Rechtsweges regeln. Insoweit hat die Aussage, daß die §§ 23 ff. EGGVG den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG geforderten Rechtsschutz sicherstellten, also ihre Berechtigung. Insoweit kann daher auch das Gebot effektiven Rechtsschutzes Maßgeblichkeit für Auslegung und Anwendung der §§ 23 ff. EGGVG erlangen, etwa bei der Frage, welche Antragsarten im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG zulässig sind427. Dies ist jedoch für sich genommen wenig spektakulär und kein Spezifikum der §§ 23 ff. EGGVG, da die grundgesetzlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz gegen Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt auch bei der

425

So aber etwa Hans. OLG, NStZ 1992, 509; OLG Hamm, MDR 1983, S. 75; OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 983; OLG Köln, NJW 1966, S. 1761; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 5; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8 ff. 426 s. dazu oben Zweiter Teil B. 427 Dazu unten Dritter Teil C. I. 1.

E. §§ 23 ff. EGGVG und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG

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Auslegung und Anwendung der sonstigen Verfahrensordnungen, allen voran der Verwaltungsgerichtsordnung, zu berücksichtigen sind428.

II. Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit als Grundlagen einer Parallelauslegung Indes ist mit der grundsätzlichen Feststellung der fehlenden Rechtsschutzbegründung durch § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG noch nichts darüber gesagt, ob der Anwendungsbereich des Justizverwaltungsrechtsweges aus anderen Gründen als auf der Grundlage eines verfassungsrechtlichen Gebotes an der Reichweite der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ausgerichtet werden kann. Solche Gründe jenseits der zwingenden verfassungsrechtlichen Gebote können in dem bereits dargestellten Prinzip der Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit als Leitlinie des tatbestandlichen Verständnisses von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG429 liegen. Folgt man dem hergebrachten Bild von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als einer Norm zur Verfolgung von Zweckmäßigkeits- und Rechtswegeeinheitlichkeitszielen, so zeigt sich, daß sich aus ihnen durchaus Interpretationsgebote für das Verhältnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG einerseits und zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO andererseits ableiten lassen können. Denn das Ziel der Einführung eines eigenen Rechtsweges in Justizverwaltungsangelegenheiten, nämlich das „Durcheinander und Gegeneinander der verschiedenen Gerichtsverfahren“430 zu verhindern431, gebietet es nach den oben ermittelten Verständnismaximen432, durch eine entsprechende Auslegung des Tatbestandes des Justizverwaltungsaktes für eine Einheitlichkeit im Verhältnis der Zuständigkeiten der verschiedenen Gerichtsbarkeiten zueinander zu sorgen. Maßgebliches Kriterium für eine solche einheitliche Abgrenzung hat der Sachbezug zu sein: Die Rechtfertigung der Einführung eines Rechtsweges zu den ordentlichen Gerichten für die Anfechtung von Justizverwaltungsakten liegt nach den oben getroffenen Feststellungen in der sachlichen Nähe dieser Instanzen zu den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aufgezählten Rechtsgebieten433, welche im Vergleich zur Verwaltungsgerichtsbarkeit „besser gerüstet“434 zur 428

s. etwa Lorenz, in: Erichsen/Hoppe/Mutius, Festschrift für Christian-Friedrich Menger, S. 143 ff. (insbesondere 153 ff.), sowie die Zusammenstellung bei Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 1 Rn. 11 ff. 429 Hierzu oben Zweiter Teil D. 430 Bachof, MDR 1956, S. 314 (315); s. auch BVerwGE 6, 86 (89 f.); BVerwGE 47, 255 (260); BGHSt 44, 107 (117); Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 10. 431 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1. 432 Oben Zweiter Teil D. II. 3. 433 Oben Zweiter Teil D. II. 1.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Entscheidung über Fragen des bürgerlichen Rechts und der sonstigen in § 23 Abs. 1 Satz 1 GG aufgezählten Sachgebiete sind. Unter dieser Prämisse läßt sich für das Verhältnis der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie zu den Zuständigkeitsnormen des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG der Grundsatz aufstellen, daß im sachlichen Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG der nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotene Rechtsschutz ausschließlich durch die ordentlichen Gerichte zu gewähren ist. Denn andernfalls könnte das „Durcheinander und Gegeneinander der verschiedenen Gerichtsverfahren“435 nicht durchgängig verhindert werden: Gäbe es in den von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG erfaßten Sachgebieten, der domaine der ordentlichen Gerichtsbarkeit, Situationen, in denen die Existenz eines gerichtlichen Rechtsschutzes verfassungsrechtlich geboten ist und dieser aber nicht von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gewährt werden kann, so müßte dieser durch die grundsätzlich lückenlose436 Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichergestellt werden, und das Ziel eines einheitlichen Rechtsweges in Justizverwaltungssachen würde verfehlt. Damit erlangt die Regel des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG im Ergebnis insoweit Maßgeblichkeit für die Auslegung des Justizverwaltungsaktsbegriffes, als hiernach das Zweckmäßigkeitsprinzip eine partielle Deckungsgleichheit zwischen verfassungsrechtlich gebotenem Rechtsschutz und einfachgesetzlich gewährleistetem Justizverwaltungsrechtsweg gebietet. Ein solcher Gleichlauf folgt nach den obigen Überlegungen nicht schon aus verfassungsrechtlichen Gründen; denn zur Sicherstellung der Existenz überhaupt eines Rechtsweges ist § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG angesichts der Auffangfunktion von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht erforderlich. Wohl aber folgt aus den dargelegten Zweckmäßigkeitserwägungen, daß der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG jedenfalls insoweit gegeben sein muß, wie Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die gerichtliche Nachprüfbarkeit von Handlungen der öffentlichen Gewalt verlangt.

F. Der Lehrsatz der engen Auslegung von § 23 EGGVG In engem Zusammenhang zu dem eben betrachteten Verhältnis zwischen dem Justizverwaltungsrechtsweg und Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG steht der Lehrsatz von der engen Auslegung von § 23 EGGVG. Er ist die mit Abstand am häufigsten wiederkehrende Auslegungsregel, welche von Rechtsprechung und Schrifttum zum Verständnis von § 23 EGGVG aufgestellt wurde: Die Vorschrift sei grundsätzlich eng 434 435 436

BVerwGE 47, 255 (260). Bachof, MDR 1956, S. 314 (315). Hierzu oben Zweiter Teil E. I. 1.

F. Der Lehrsatz der engen Auslegung von § 23 EGGVG

105

auszulegen, da sie eine Ausnahme zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstelle und die enge Auslegung von Ausnahmen stets geboten sei437.438 Im folgenden sollen die Begründung der Regel sowie ihre Vereinbarkeit mit dem hier entwickelten Verständnis von § 23 EGGVG näher untersucht werden.

I. Bedeutung der Regel Die Regel von der engen Auslegung von § 23 EGGVG ist zunächst wenig eindeutig. Schon die Forderung einer „engen“ Auslegung von Ausnahmen (singularia non sunt extendenda [sine neccessitate] oder exceptiones sunt strictissimae interpretationis439) ist ihrerseits auslegungsbedürftig440, und welche konkreten Konsequenzen aus ihr abgeleitet werden sollen, muß ohnehin eine Entscheidung des Einzelfalls bleiben. Für die Interpretation von § 23 EGGVG kann ein Grundsatz der engen Auslegung zudem nur beschränkte Bedeutung haben, da eine seiner wesentlichen Folgen, der Ausschluß einer analogen Anwendung der eng auszulegenden Norm441, für § 23 EGGVG sowieso ohne Rekurs auf diesen Grundsatz schon deshalb gilt, weil lediglich ausdrückliche Rechtswegzuweisungen abdrängende Wirkung nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO haben können442. Deshalb verdrängte eine den 437 BGHSt 44, 107 (113); BGH, NJW 2003, S. 2989 (2990); BGH, NJW 2007, S. 3070 (3071); BGH, ZIP 2007, S. 1379 (1380); BGH, NZI 2008, S. 161; OLG Frankfurt a. M., NZI 2007, S. 524 (526); OVG N.-W., NVwZ 1982, S. 205; OVG N.-W., NJW 1989, S. 2209 (2210); VG Schleswig, NVwZ-RR 1992, S. 111; Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 40 Rn. 98; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 586; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Holland, JuS 1968, S. 559 (560); Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Malorny, JA 1976, S. 325 (327); Markworth, DVBl 1975, S. 575 (577); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Meyer-Holz in: Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 58 Rn. 30; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 126; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 1; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3 (anders aber bei Rn. 20); Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 228; Willikonsky, BB 1987, S. 2013 (2014); im Ansatz auch BVerwG, NJW 1989, S. 412 (414), sowie Oetker, MDR 1989, S. 600 (601). 438 Kritisch indes Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 2; Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 29 ff.; Füßer/Viertel, NStZ 1999, S. 116 (118); Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Wasmuth, NStZ 1990, S. 138 (139). 439 Zur Herkunft der Regel Muscheler, in: Drenseck/Seer, Festschrift für Heinrich Wilhelm Kruse, S. 135 (136 ff.). 440 Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 174; Muscheler, in: Drenseck/Seer, Festschrift für Heinrich Wilhelm Kruse, S. 135 (147). 441 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 174. 442 BVerwGE 40, 112 (114); BVerwGE 58, 167 (170 f.).

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Wortlaut von § 23 EGGVG überschreitende Auslegung die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht443 und kann daher, wollte man nicht eine unsinnige Doppelung der Zuständigkeiten schaffen, nicht in Betracht kommen. Hinzu kommt, daß die Regel der engen Auslegung jedenfalls mit der aufgezeigten allgemein üblichen Begründung ohnehin dort nicht anwendbar sein kann, wo § 23 EGGVG von vornherein keine Ausnahme zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellt, was namentlich die in § 23 EGGVG enthaltenen „echten“ Zulässigkeitsvoraussetzungen sowie die Subsidiaritätsregel des § 23 Abs. 3 EGGVG betrifft. Relevanz erlangen kann der Grundsatz von der engen Auslegung daher nur insoweit, als es um die inhaltliche Ausfüllung der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltenen handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale geht, welche den Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG vom Verwaltungsrechtsweg abgrenzen. Die Rechtsprechung rekurrierte auf ihn beispielsweise bei der genaueren Ausformung des Kreises der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Rechtsgebiete, so daß etwa die dort nicht ausdrücklich aufgeführten Maßnahmen der Arbeitsgerichte nicht nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG angefochten werden können444. Ebenso griff sie auf diesen Grundsatz bei der Auslegung des Begriffes der Justizbehörde zurück, so daß Sperrerklärungen445 des Innenministers, mit denen lediglich mittelbar Zwecke der Strafrechtspflege verfolgt werden, ebenfalls nicht zu den nach den §§ 23 ff. EGGVG anfechtbaren Justizverwaltungsakten gehören446. Von besonderem Gewicht war der Grundsatz der engen Auslegung für die Gerichte indes bislang nicht: In vielen bekannt gewordenen Fällen insbesondere der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes erwies sich letztlich eine andere Erwägung ausschlaggebend, nämlich die Orientierung an Sinn und Zweck der Regelung447. Neben der somit wenig ausgeprägten Ergebnisrelevanz rückt auch die schwache methodologische Fundierung448 die Regel der engen Auslegung von § 23 EGGVG ins Abseits. Nach der vielzitierten Bemerkung Friedrich Müllers setzt die Frage, ob es sich bei einer Norm um eine Ausnahmevorschrift handelt, „bereits eine mit allen verfügbaren Konkretisierungselementen erarbeitete Vorklärung darüber voraus, 443 Vgl. Feldmann, VerwArch 62 (1971), S. 169 (173); Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 491; a. A. – allerdings ohne Begründung – Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2. 444 BGH, NJW 2003, S. 2989; s. auch Oetker, MDR 1989, S. 600, Schmidt, in: Prütting/ Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4, und Willikonsky, BB 1987, S. 2013; a. A. Schl.-H. OLG, NJW 1989, S. 110. 445 Zur Problematik unten Dritter Teil A. I. 3. b). 446 BGHSt 44, 107 (113). 447 BGHSt 44, 107 (113); BGH, NJW 2003, S. 2989 (2990); BGH, NJW 2007, S. 3070; BGH, NZI 2008, S. 161. 448 Muscheler, in: Drenseck/Seer, Festschrift für Heinrich Wilhelm Kruse, S. 135: „Wer ihn [scil. den Satz von der engen Auslegung von Ausnahmevorschriften; Einfügung nicht im Original] in einer juristischen Begründung vorbringt, pflegt auf das müde Lächeln des methodologisch Eingeweihten zu stoßen.“

F. Der Lehrsatz der engen Auslegung von § 23 EGGVG

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welche normative Wirkung die Rechtsnorm als ,AusnahmevorschriftÌ kennzeichnen solle“449. Zwar fällt diese Vorklärung für die Rolle von § 23 EGGVG im Gefüge der Zuständigkeitsregeln zunächst noch recht eindeutig aus, da sich die grundsätzliche450 Stellung von § 23 EGGVG als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, soweit die Funktion dieser Vorschrift als Zuständigkeitszuweisung und nicht als „echte“ Zulässigkeitsregel angesprochen ist, bereits aus der offenkundigen gesetzgeberischen Intention ergibt, mit der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel eine allgemeine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte für sämtliche öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten zu schaffen, von der lediglich im Einzelfall durch ausdrückliche anderweitige gesetzliche Zuweisung abgewichen werden soll451. Doch führt dieser Umstand, daß eine Ausnahme nicht etwa auf Grund einer Formulierung des Normtextes452, sondern erst durch die Berücksichtigung von Konzeption und Zweckvorstellungen des Gesetzgebers als solche identifiziert werden kann, dazu, daß auch die Regel der engen Auslegung nur insoweit gelten kann, wie sie diese konzeptionelle Ausnahmestellung der Norm fördert. Sie ist also kein Selbstzweck, sondern soll allein vermeiden, daß durch eine allzu weite Auslegung die Regelungsabsicht des Gesetzgebers, d. h. seine Konzeption von Regel und Ausnahme, in ihr Gegenteil verkehrt wird453. In der Konsequenz erweist sich damit die Regel der engen Auslegung von Ausnahmen nicht als eigenständiger, ein für allemal festgeschriebener Auslegungsbefehl454, sondern lediglich als in Abhängigkeit von der jeweiligen ratio legis flexibel handzuhabender Unterfall des Grundsatzes der teleologischen Norminterpretation455.

II. Geltung der Regel unter Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten? Auf den ersten Blick konfligiert die Regel der engen Auslegung von § 23 EGGVG mit den bereits herausgearbeiteten Anforderungen, welche eine an Sinn und Zweck der Regelung orientierte Auslegung zu stellen gebietet456, da die dortigen Maximen – 449

Müller/Christensen, Juristische Methodik, Band I, 9. Aufl., Rn. 370. Zur tatsächlichen Eigenschaft von § 23 EGGVG als abdrängender Sonderzuweisung i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 a. E. VwGO s. oben Zweiter Teil E. I. 451 A. A. Wasmuth, NStZ 1990, S. 138 (139). 452 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 175. 453 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 176. 454 Vertiefend zur Kritik an der Regel der engen Auslegung von Ausnahmen Muscheler, in: Drenseck/Seer, Festschrift für Heinrich Wilhelm Kruse, S. 135 (146 ff.). 455 Vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., S. 440; MayerMaly, Rechtswissenschaft, 5. Aufl., S. 64; Muscheler, in: Drenseck/Seer, Festschrift für Heinrich Wilhelm Kruse, S. 135 (157 f.); Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 2. Aufl., Rn. 489; Säcker, in: Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., Einleitung Rn. 112 ff.; Würtenberger/Otto, in: Engisch, Einführung in das juristische Denken, 10. Aufl., S. 256 ff. 456 Oben Zweiter Teil D. II. 450

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Orientierung an Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit – zunächst nicht unmittelbar in dieselbe Richtung weisen wie das Gebot der strictissima interpretatio. Mit der soeben vollzogenen Anbindung der Singularia-Regel an das Normtelos zeichnet sich allerdings ein Weg zur Auflösung dieses Konfliktes ab: Ist das Gebot der engen Auslegung von § 23 EGGVG nur Hilfsmittel zur Durchsetzung der gesetzgeberischen Konzeption von Regel (§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) und Ausnahme (§ 23 EGGVG), so verweist es im Ergebnis den Normanwender nicht auf eine absolute Beachtung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses, sondern vielmehr auf eine Berücksichtigung der dahinterliegenden gesetzgeberischen Wertungen und Vorstellungen. So verstanden, bedeutet die Regel der engen Auslegung von § 23 EGGVG also nicht, von mehreren verschiedenen möglichen Tatbestandsinterpretationen die engste zu wählen, sondern gebietet lediglich, die Auslegung an dem gesetzgeberischen Ziel, und damit an den Motiven der Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit, zu orientieren. Wo eine weite Auslegung diesem Ziel zuwiderliefe, indem sie beispielsweise Justizverwaltungsakte aus dem Bereich der Arbeitsgerichtsbarkeit, für die eine Sachnähe zu der ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht besteht, zu den nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG anfechtbaren Maßnahmen zählte, dort hat die Regel von der engen Auslegung ihre Berechtigung. Nicht aber kann sie dazu führen, daß eine Fallgestaltung, die bei einem telosorientierten Verständnis unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu fassen wäre, aus Gründen der Restriktion aus dem Anwendungsbereich der Norm herausgenommen wird457.458 Im Ergebnis führt dies dazu, daß die Regel der engen Auslegung zwar fortbestehen mag, eine eigenständige Bedeutung neben den Auslegungsmaximen von Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit jedoch einbüßt. Ganz auf sie zu verzichten wäre daher unter diesem Aspekt kein Verlust. Anschaulich zeigt sich dies darin, daß insbesondere in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, in dessen Rechtsprechung die Forderung nach der engen Auslegung beständig wiederholt wird, die enge Auslegung zwar postuliert, aber gleichberechtigt neben die an Sinn und Zweck orientierte Auslegung gestellt wird459 und das jeweilige Interpretationsergebnis auch ohne Rekurs auf die Singularia-Regel erreicht worden wäre.

457 Vgl. auch Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 2, Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2, sowie Wasmuth, NStZ 1990, S. 138 (139), die den Vorrang der teleologischen Auslegung vor der Regel der engen Auslegung betonen. 458 Ähnlich im Ergebnis Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 29 f. 459 BGHSt 44, 107 (113); BGH, NJW 2003, S. 2989 (2990); BGH, NJW 2007, S. 3070; BGH, NZI 2008, S. 161.

F. Der Lehrsatz der engen Auslegung von § 23 EGGVG

109

III. Geltung der Regel unter Rechtsschutzgesichtspunkten? Modifikationen könnte dieses Verständnis von der Regel der engen Auslegung indes unter Rechtsschutzgesichtspunkten erfahren. Aspekte der Rechtsschutzgewährung können in zweierlei Hinsicht Einfluß auf die Anwendung dieser Auslegungsregel nehmen und entweder ihre partielle Ausweitung oder aber ihre Zurückdrängung fordern. 1. Enge Auslegung zugunsten des Rechtsschutzes? Nach Ehlers soll die Regel der engen Auslegung von § 23 EGGVG auch deshalb gelten, weil das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG hinter dem Rechtsschutzniveau der Verwaltungsgerichtsordnung zurückbleibe460. Daß das Verfahren in Justizverwaltungssachen einen weniger umfassenden Rechtsschutz gewährt, als dies die Verwaltungsgerichtsordnung tut, ist ohne Zweifel zutreffend; dies zeigt sich in dem weitgehenden Verzicht auf eine zweite Instanz (§ 29 Abs. 1, 2 EGGVG) ebenso wie in der Abwesenheit ausdrücklicher Regelungen über einen einstweiligen Rechtsschutz461. Daß daraus jedoch abgeleitet werden soll, daß der Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG einzuengen sei, ist weder zwingend noch sonst sachgerecht. Ein Zwang zur engen Auslegung besteht deshalb nicht, weil die genannten Rechtsschutzverkürzungen im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG mit dem verfassungsrechtlichen Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar sind462 bzw. eine Vereinbarkeit jedenfalls im Wege verfassungskonformer Auslegung hergestellt werden kann463. Auch sachgerecht ist ein solcher Schluß nicht, denn er blendet aus, daß auch den hier zur Auslegungsmaxime erhobenen Grundsätzen der Sachnähe und Rechtswegeeinheitlichkeit Aspekte der Effektivität des Rechtsschutzes zugrunde liegen, und zwar insoweit, als die Sachnähe der Gerichte der Qualität der Entscheidungen sowie der zügigen Verfahrenserledigung durch spezialisierte Gerichte dient und die Rechtswegeeinheitlichkeit dem Petenten die klare Erkennbarkeit des für sein Begehren zulässigen Rechtsweges liefert. Dafür aber, daß diese Aspekte der Rechtsschutzeffektivität geringer zu bewerten wären als die Rechtsschutzschwächen im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG, fehlt jeder 460 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 586. 461 Dazu unten Dritter Teil C. III. 462 Betreffend das Fehlen einer zweiten Instanz: BVerwGE 47, 255 (264), zur Rechtslage vor In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl I, S. 2586); ebenso Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 586; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8; § 29 EGGVG Rn. 2; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 15, § 29 EGGVG Rn. 2. 463 Betreffend den einstweiligen Rechtsschutz s. unten Dritter Teil C. III.

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

Anhaltspunkt, und die gesetzgeberische Entscheidung, einem qualitätvollen und raschen Rechtsschutz mit einheitlichen Zuständigkeiten den Vorrang vor Instanzenzug und ausgefeiltem Eilrechtsschutz zu geben, kann nicht durch Abwägungsentscheidungen des Normanwenders unterlaufen werden. Auch mit dem Aspekt des effektiven Rechtsschutzes läßt sich daher eine Regel der engen Auslegung von § 23 EGGVG nicht begründen. 2. Keine enge Auslegung zugunsten des Rechtsschutzes? In die entgegengesetzte Richtung weist die Überlegung, unter dem Aspekt des grundgesetzlichen Rechtsschutzgebotes eine Nichtanwendung des Gebotes der engen Auslegung von § 23 EGGVG zu fordern. Dies entspricht der Auffassung Böttchers, der darauf hinweist, daß eine enge Auslegung von § 23 EGGVG dann ausscheide, wenn es um die Frage gehe, ob überhaupt ein anfechtbares Justizverwaltungshandeln vorliege; sie sei stets im Lichte des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zu beantworten464. Diese Aussage hat einen dreifachen Inhalt: Zunächst bezieht sie sich auf § 23 EGGVG als Rechtswegzuweisungsnorm. Hierzu wurde bereits herausgearbeitet, daß die in § 23 EGGVG, namentlich in Absatz 1 Satz 1, enthaltenen handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale eine lediglich rechtswegabgrenzende Funktion haben; sind sie nicht erfüllt, ist stets der subsidiäre Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben465. Insoweit führt die Bejahung einer Nachprüfungsmöglichkeit im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG also nicht dazu, daß gegen eine bestimmte Maßnahme überhaupt gerichtlicher Rechtsschutz gewährt wird; sie hat vielmehr allein Bedeutung für die Frage des zuständigen Gerichts und des zu wählenden Verfahrens. In dieser Hinsicht kann folglich auch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für die Geltung der Regel von der engen Auslegung nichts hergeben. Sodann verweist die Aussage auf die Bedeutung von § 23 EGGVG als einer „echten“ Zulässigkeitsvorschrift, welche gewisse Sachentscheidungsvoraussetzungen aufstellt, ohne deren Vorliegen ein zulässigerweise im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG angebrachter Antrag als unzulässig abzuweisen ist. Insoweit kann § 23 EGGVG durchaus die Funktion zukommen, über die Anfechtbarkeit einer justizbehördlichen Maßnahme überhaupt zu befinden; insoweit läßt sich auch durchaus an eine von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG geleitete weite Auslegung denken, um den Rechtsschutzzugang nicht in übermäßiger und u. U. verfassungswidriger Weise zu erschweren. Dies ist aber kein Spezifikum der Vorschrift, sondern wohnt jeder verfahrensrechtlichen Zulässigkeitsregelung inne. Zudem kann hierfür die Forderung nach einer engen Auslegung ohnehin nicht unter Rückgriff auf Regeln der Methodenlehre, namentlich den Singularia-Satz, aufgestellt werden, da § 23 EGGVG in464 465

Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 2. Hierzu oben Zweiter Teil B. II., E. I.

F. Der Lehrsatz der engen Auslegung von § 23 EGGVG

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soweit, als die Vorschrift „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen installiert, keine Ausnahme zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellt. Schließlich verweist die Aussage auch auf die Subsidiaritätsklausel in § 23 Abs. 3 EGGVG. Sie hat jedoch ebenso wie die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale, die namentlich in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthalten sind, lediglich die Funktion einer Rechtswegabgrenzung und regelt damit nur das Wie, nicht aber das Ob des Rechtsschutzes466. Auch hier bedeutet damit eine Verneinung des Rechtsweges nach den §§ 23 ff. EGGVG nicht die Verschließung des Rechtsweges überhaupt, so daß auch insoweit durch eine Ablehnung von der Regel der engen Auslegung von § 23 EGGVG für den Rechtsschutz nichts gewonnen ist. Im Ergebnis kann daher die Regel der engen Auslegung von § 23 EGGVG nicht auch aus Gründen der Rechtsschutzgewährung verworfen werden, jedenfalls soweit es um die Funktion von § 23 EGGVG als Ausnahme zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO geht. Eine weite Auslegung können Rechtsschutzgesichtspunkte allenfalls dort einfordern, wo es um „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen in § 23 EGGVG geht.

IV. Zwischenergebnis Für die Regel der engen Auslegung von § 23 EGGVG ergibt sich damit folgendes Bild: 1. Die Regel ist zwangsläufig bereits insoweit bedeutungslos, als sie eine analoge Anwendung von § 23 EGGVG verbieten möchte, da dies bereits an dem für abdrängende Sonderzuweisungen i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO geltenden Ausdrücklichkeitserfordernis scheitert. Sie kann ferner überhaupt nur dort Bedeutung erlangen, wo § 23 EGGVG eine Ausnahme zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO bildet, also hinsichtlich der Bedeutung von § 23 EGGVG als Zuständigkeitszuweisung. 2. Richtig verstanden, stellt der Singularia-Satz lediglich eine besondere Ausprägung der an Sinn und Zweck ausgerichteten Auslegungsweise dar, da die Ermittlung von Regel und Ausnahme sowie ihrer Reichweite von der gesetzgeberischen Konzeption abhängen. Die Regel der engen Auslegung steht daher nicht im Widerspruch zu den Auslegungsmaximen der Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit, sondern bewirkt letztlich dasselbe, so daß ihr ein eigenständiger Bedeutungsgehalt nicht zukommt. 3. Die Regel der engen Auslegung kann auch nicht mit Aspekten eines möglichst intensiven Rechtsschutzes begründet werden, da auch die Auslegungsmaximen der Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit dem Rechtsschutzgedanken Rechnung tragen und daher die für sie sprechende Entscheidung des Gesetzgebers nicht durch eine andere, mit ihr konfligierende Auslegungsweise unterlaufen werden darf, auch wenn diese ebenfalls dem Rechtsschutzgedanken dient. 466

Hierzu oben Zweiter Teil B. II. 4. d).

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

4. Rechtsschutzaspekte können aber ebenso wenig gegen die Regel von der engen Auslegung ins Feld geführt werden. Denn soweit § 23 EGGVG lediglich eine Zuständigkeitsregelung beinhaltet, besteht stets die subsidiäre Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, so daß eine Entscheidung gegen § 23 EGGVG nicht zur Versagung des Rechtsschutzes führt. Bedeutung können Rechtsschutzgesichtspunkte nur dort erlangen, wo § 23 EGGVG „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen aufstellt; dies ist aber weder eine Besonderheit von § 23 EGGVG, noch kann hier der Singularia-Satz mangels Vorhandenseins eines Regel-Ausnahme-Verhältnisses überhaupt angewandt werden.

G. Zwischenbilanz Die Beschäftigung mit den Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG hat Erkenntnisse über die begrifflichen, systematischen und verständnisbestimmenden Zusammenhänge dieses Regelungsgefüges hervorgebracht. Sie lassen sich zu folgender Zwischenbilanz aggregieren:

I. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und der Justizverwaltungsakt Der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beschriebene Tatbestand ist nicht gleichbedeutend mit der Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes. Ausnahmevorschriften für die Nachprüfung bestimmter justizbezogener Verwaltungsmaßnahmen existieren seit dem Aufkommen verwaltungsgerichtlicher Generalklauseln und damit seit der Einrichtung einer modernen Verwaltungsgerichtsbarkeit. Der Justizverwaltungsakt hingegen, eine im wesentlichen aus der Nachkriegszeit stammende Begriffsschöpfung, stand historisch gesehen neben diesen Ausnahmeregeln und diente eigentlich als Sammelbezeichnung für die nicht rechtsprechende Tätigkeit der Gerichte. Beides, Ausnahmevorschrift zur verwaltungsgerichtlichen Generalklausel und Justizverwaltungsakt, fiel mit der Schaffung der Verwaltungsgerichtsordnung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zusammen – allerdings nicht als planmäßige Legaldefinition, sondern lediglich als faktisches Resultat einer Nähebeziehung, welche ihren Grund in einer Fixierung auf den Verwaltungsakt als Gegenstand des Rechtsschutzes im Staat-Bürger-Verhältnis hatte. Da diese Nähebeziehung heute nicht mehr besteht, kann die Konsequenz aus diesen Umständen nur in einer Abkehr von der Bezeichnung des von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Tatbestandes als Justizverwaltungsakt liegen, wobei zudem auch für seine Aufrechterhaltung als Beschreibung eines jenseits von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG fortbestehenden aliud keine Sachgründe bestehen.

G. Zwischenbilanz

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II. Die Funktionen des Justizverwaltungsaktes Der Blick auf die grundlegenden Zusammenhänge, in denen § 23 EGGVG steht, eröffnet zudem die Möglichkeit, die Funktionen dieser Vorschrift sowie mit ihr der heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur näher zu bestimmen. 1. Keine rechtsschutzeröffnende Funktion Aus dem hier erarbeiteten Verhältnis von § 23 EGGVG zu einerseits § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und andererseits Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgt unmittelbar, daß § 23 EGGVG und insbesondere der üblicherweise als Justizverwaltungsakt bezeichnete Tatbestand keine rechtsschutzeröffnende Funktion besitzen. Da § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ausschließlich als abdrängende Sonderzuweisung zu verstehen ist, deren Anwendungsbereich eine Teilmenge der öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO darstellt, steht bei Nichtvorliegen der handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG stets subsidiär der Verwaltungsrechtsweg offen. Somit kann ausgeschlossen werden, daß im Einzelfall die Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes gegen eine staatliche Maßnahme davon abhängt, ob der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG gegeben ist. Ebenso wenig hat der Justizverwaltungsakt jedoch eine rechtsschutzverschließende Funktion: Dies erscheint heute selbstverständlich und ist das Ergebnis der ausdrücklichen Zuweisung der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Rechtsstreitigkeiten an die ordentliche Gerichtsbarkeit. Sämtliche historischen Vorgänger der heutigen Regelung wiesen jedoch eine solche ausdrückliche Zuweisung gerade nicht auf: Ihre Funktion lag darin, bestimmte Maßnahmen von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte auszunehmen und damit die Rechtsschutzfrage zu verneinen oder zumindest, wie im Falle des bereits unter Geltung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG fungierenden § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165, zumindest offenzulassen. Die Sonderregeln über die Nachprüfung von Justizverwaltungsmaßnahmen haben somit einen grundlegenden Funktionswandel erfahren. 2. Zuständigkeitsregelnde Funktion Die Hauptfunktion des Justizverwaltungsaktes liegt damit in der Bestimmung gerichtlicher Zuständigkeiten: Mit der Nachprüfung bestimmter, unscharf formuliert: justizbezogener staatlicher Maßnahmen werden nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht die an sich zuständigen Verwaltungsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte beauftragt. An dieser Existenzrechtfertigung von § 23 EGGVG nebst den diese Vorschrift ausfüllenden §§ 24 ff. EGGVG hat sich das gesamte Verständnis von der Rechtsfigur des Justizverwaltungsaktes und damit die Auslegung insbesondere von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auszurichten. Dadurch treten die Zielvorstellungen von der Zweckmäßigkeit der rechtswegevereinheitlichenden Wirkung

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2. Teil: Allgemeine Grundlagen der §§ 23 ff. EGGVG

einer sachgebietsbezogenen Zuständigkeitszuweisung in den Vordergrund; sie geben die für das Normverständnis maßgeblichen Auslegungskriterien vor. Andere Auslegungsweisen, die sich insbesondere an Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG oder am Grundsatz der engen Auslegung von Ausnahmevorschriften orientieren, haben dahinter zurückzutreten und können allenfalls noch als Derivate der Zweckmäßigkeits- und Rechtswegeeinheitlichkeitsmaximen Bedeutung erlangen. 3. Prozeßrechtsbestimmende Funktion Daneben kommt dem Justizverwaltungsakt auch eine prozeßrechtsbestimmende Funktion zu: Soweit § 23 EGGVG „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen enthält, welche ein im Justizverwaltungsrechtsweg angebrachtes Rechtsschutzbegehren erfüllen muß, um eine Sachentscheidung des Gerichts herbeiführen zu können, erlangt die Qualifizierung einer Maßnahme als Justizverwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG Maßgeblichkeit für die Voraussetzungen, unter denen diese Maßnahme gerichtlich überprüft werden kann. Diese Funktion steht im engen Zusammenhang zu der Aufgabe der §§ 24 ff. EGGVG, die als „kleine“467, d. h. vereinfachte Prozeßordnung weitere Vorgaben für das Verfahren im Justizverwaltungsrechtsweg nennen und die Zuständigkeits- und Zulässigkeitsregeln in § 23 EGGVG um weitere Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen ergänzen. Daß dabei faktisch der Rechtsschutz im Vergleich zu dem nach der Verwaltungsgerichtsordnung gewährten Schutzniveau zurückbleibt, dürfte eher ein beiläufiges Nebenprodukt der Eigenheiten der §§ 23 ff. EGGVG, die de facto nur eine verkürzte Prozeßordnung bereitstellen können, als vielmehr Ausdruck einer echten rechtsschutzverkürzenden Funktion von § 23 EGGVG sein. 4. Verwaltungsverfahrensrechtsbestimmende Funktion Zu den Funktionen des Justizverwaltungsaktes gehört schließlich, das maßgebliche Verwaltungsverfahrensrecht zu bestimmen. Für das Handeln der Justizbehörden, welches auf die Vornahme einer von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Maßnahme gerichtet ist, ist gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG das Verwaltungsverfahrensgesetz (des Bundes) nicht anwendbar. Die anwendbaren Verfahrensregeln sind daher anderen Normzusammenhängen zu entnehmen, insbesondere dem einschlägigen besonderen Verfahrensrecht sowie den ungeschriebenen Regeln des allgemeinen Verwaltungsrechts.

467 „Kleine Verwaltungsgerichtsordnung“: Czermak, BayVBl 1995, S. 489; Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, S. 104; ähnlich Stich, in: Külz/Naumann, Staatsbürger und Staatsgewalt, Band II, S. 387 (409): „Miniaturausgabe der Verwaltungsgerichtsordnung“.

G. Zwischenbilanz

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III. Leitlinien für die Auslegung von § 23 EGGVG Die aus der Beschäftigung mit den Grundlagen von § 23 EGGVG gewonnenen Erkenntnisse über die Auslegung dieser Vorschrift lassen sich wie folgt zusammenfassen: An erster Stelle stehen die Maximen einer an Zweckmäßigkeit der Rechtswegezuweisung und Einheitlichkeit der Rechtswegeregelungen orientierten Interpretation. Aus ihnen ergibt sich, daß der Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG grundsätzlich so weit reichen muß, wie die ordentlichen Gerichte zur Entscheidung über die Nachprüfung behördlicher Maßnahmen im Vergleich zu den Verwaltungsgerichten die sachnäheren sind. Der daraus resultierende Zuständigkeitsbereich ist möglichst einheitlich zu fassen, so daß Zuständigkeitsdurchbrechungen, d. h. Zuständigkeitsexklaven der Verwaltungsgerichtsbarkeit, nach Möglichkeit zu vermeiden sind. Erst hieraus ergibt sich im zweiten Schritt die Notwendigkeit einer Orientierung an der Reichweite der Rechtsschutzgarantie von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG bei der Bestimmung des Kreises der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Maßnahmen. Denn nachdem § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG die grundsätzliche, auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruhende Entscheidung für die Einrichtung eines gesonderten Verfahrens zur Nachprüfung von justizbezogenen Maßnahmen durch die ordentlichen Gerichte getroffen hat und der Anwendungsbereich dieses Verfahrens nach dem Gebot der Rechtswegeeinheitlichkeit möglichst geschlossen sein muß, so kommt der grundgesetzlichen Rechtsschutzgarantie insoweit Bedeutung für die Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu, als sie bestimmt, wie weit jedenfalls der Anwendungsbereich des Rechtsweges in Justizverwaltungsangelegenheiten sein muß. Keine Anwendung finden die Auslegungsmaximen der Zweckmäßigkeit und der Rechtswegeeinheitlichkeit hingegen dort, wo § 23 EGGVG nicht eine Rechtswegeregelung beinhaltet, sondern jenseits seiner handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale lediglich eine „echte“ Zulässigkeitsvorschrift vergleichbar den in den §§ 24 ff. EGGVG enthaltenen Zulässigkeitsbestimmungen darstellt. Insoweit regelt § 23 EGGVG nicht den Zugang zum Justizverwaltungsrechtsweg, sondern allein die prozessualen Voraussetzungen einer Sachentscheidung, bei deren Verneinen ein Rückgriff auf die subsidiäre Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht in Betracht kommt. Insoweit gelten für die Auslegung von § 23 EGGVG keine Besonderheiten; vielmehr kann sich die Auslegung an den allgemein anerkannten Regeln zur Auslegung von Bestimmungen des Prozeßrechts, insbesondere der Verwaltungsgerichtsordnung, ausrichten. Allenfalls insoweit hat auch die Forderung von der engen Auslegung von § 23 EGGVG, welche ansonsten als bloße Ableitung der auf die Ziele von Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit hinwirkenden Auslegung keine eigenständige Bedeutung genießt, ihre Berechtigung.

Dritter Teil

Der sogenannte Justizverwaltungsakt. Tatbestand und Rechtsfolge des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG Der dritte Teil der Arbeit wird sich mit der konkreten Ausgestaltung des Justizverwaltungsaktes, also mit Tatbestand und Rechtsfolge des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, befassen. Dabei soll es weniger um die Anwendung der Vorschrift in den zahlreichen ausdifferenzierten Problemfällen, mit denen sich die gerichtliche Praxis zu beschäftigen hat1, gehen; denn obschon im Rahmen der vorliegenden Untersuchung einzelne der in der Anwendung der Vorschriften über die gerichtliche Nachprüfung von Justizverwaltungsakten zutage getretenen und klärungsbedürftigen Probleme gleichsam stellvertretend herausgehoben behandelt werden sollen, so ginge doch eine vollständige wissenschaftliche Aufarbeitung sämtlicher einschlägiger Fragestellungen, welche sich nicht in einem bloßen Repertorium entsprechender Gerichtsentscheidungen erschöpft, über die Zielsetzung dieser Arbeit hinaus. Statt dessen soll anhand der Aufarbeitung einzelner Problemfelder insbesondere gezeigt werden, auf welche Weise die im ersten Teil gefundenen Grundaussagen zum Verständnis der §§ 23 ff. EGGVG die Auslegung dieser Vorschriften steuern und letztlich auch für die Lösung von Einzelproblemen fruchtbar gemacht werden können. Der Schwerpunkt wird hierbei auf dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG liegen; daneben werden aber auch die Anwendung von § 23 Abs. 3 EGGVG sowie als Rechtsfolge des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG das Prozeßrecht der §§ 23 ff. EGGVG angesprochen.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG I. Der Begriff der Justizbehörde Voraussetzung für den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ist die Anfechtung der Maßnahme einer Justizbehörde. Darüber, was hierunter zu verstehen ist, geben weder § 23 EGGVG noch die übrigen Vorschriften des dritten Abschnittes des Einführungsgesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz 1

s. zur Vielfalt der diesbezüglich anhängig gewordenen Fragestellungen beispielhaft die Kasuistik bei Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 101 bis 170.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Auskunft. Auch ein Blick in sonstige Normen hilft bei der Klärung dieser Begriffsfrage nicht weiter: Sieht man von dem landesrechtlichen Sonderfall in § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 des hamburgischen Gesetzes über Verwaltungsbehörden2 einmal ab, so ist nur an recht entlegenen Stellen von Justizbehörden die Rede. Beispielhaft genannt werden können § 74 AufenthV; § 193 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BauGB; § 42 Satz 4 BZRG; § 1 Abs. 1, 2 und 3 JBeitrO; § 1 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 JVKostO; § 70 Abs. 2 LuftVG; § 474 Abs. 1 StPO; § 104 Abs. 4 Satz 2 StVollzG. Schon ein kurzer Blick auf diese Normen macht jedoch deutlich, daß von einer festgefügten Begriffsverwendung, welche auch für den hiesigen Zusammenhang fruchtbar gemacht werden könnte, nicht gesprochen werden kann. Aus guten Gründen sind es deshalb verwendungsspezifische Gesichtspunkte, unter denen üblicherweise nach einer Deutung des Begriffes der Justizbehörde im Kontext der §§ 23 ff. EGGVG gesucht wird. 1. Die Ablehnung eines organisationsrechtlichen Begriffsverständnisses Im Widerstreit der verschiedenen Meinungen, die sich um eine Auslegung des Begriffes der Justizbehörde bemühen, ist diejenige, welche eine Deutung im organisationsrechtlichen Sinne bevorzugt, recht bald ins Hintertreffen geraten. Nach ihren Vertretern ist nach der organisatorischen Zugehörigkeit einer Behörde zu entscheiden, ob sie als Justizbehörde anzusehen ist: Gehört sie ressortmäßig zur Justiz, also insbesondere zum Geschäftsbereich des Justizministers, dann (und nur dann) soll sie als eine solche zu qualifizieren sein, ihr Handeln also – bei Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen – als Justizverwaltungsakt der Anfechtung nach den §§ 23 ff. EGGVG unterliegen.3 Eine solche Gesetzesdeutung hat unbestreitbar nicht nur den Vorteil der Eindeutigkeit, sondern es kommt ihr auch der Bonus des Naheliegenden zugute, wobei sich obendrein schwerlich leugnen läßt, daß ein zumindest ähnliches Begriffsverständnis den übrigen, bereits angeführten normativen Verwendungen des Begriffes der Justizbehörde zugrunde liegen dürfte. So ist es auch zunächst das Wortlautargument, welches die Vertreter einer organisationsrechtlichen Deutung für ihre Sichtweise anführen: Der Begriff der Behörde habe in erster Linie einen organisatorischen und institutionellen Sinn, der es verbiete, als Justizbehörde auch solche 2 In der Fassung vom 30. Juli 1952, zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. September 2010, HmbGVBl 2010, S. 548. 3 Hans. OLG, JVBl 1962, S. 181; Altenhain, JVBl 1962, S. 181; ders., DRiZ 1963, S. 8 (11); ders., JZ 1965, S. 756 (759; aufgegeben in DRiZ 1970, S. 105 [107]); Eyermann/Fröhler, VwGO, 8. Aufl., § 179 Rn. 3 (aufgegeben in der 9. Aufl., § 179 Rn. 3); Feldmann, VerwArch 62 (1971), S. 169 ff.; Geiger, in: Heusinger, Festschrift für den 45. DJT, S. 61 (69 ff.); Kaufmann, Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte, S. 34 f. (zur früheren Rechtslage); Markworth, DVBl 1975, S. 575 (576 f.); Maurer, JZ 1969, S. 739 (741); Samper, BayVBl 1967, S. 98 f.; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 4. Aufl., Anh. zu § 32 IV 2 (später eingeschränkt, s. Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 32 IV 2).

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Dienststellen anzusehen, die organisatorisch anderweitig zugeordnet sind, insbesondere die Polizeibehörden, deren Einordnung den Ausgangspunkt des Streits um die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Justizbehörde bildete.4 Ins Feld geführt wird ferner die Entstehungsgeschichte von § 23 EGGVG: Den gesetzgeberischen Materialien läßt sich entnehmen, daß die Schaffung eines eigenen Rechtsweges für Justizverwaltungsakte vor allem mit Zweckmäßigkeitserwägungen begründet wurde5 ; denn „[d]ie Nachprüfung der spezifisch justizmäßigen Verwaltungsakte der Justizverwaltung sollte den ordentlichen Gerichten übertragen werden, da diese über die für die Nachprüfung erforderlichen zivil- und strafrechtlichen Kenntnisse verfügen“6.

Hieraus ergebe sich, daß es bei den von § 23 EGGVG umfaßten Maßnahmen nur um „traditionelle Justizverwaltungsakte“7 gehe; der Gesetzgeber habe sich außerdem dabei von der Vorstellung leiten lassen, daß in dem Bereich der Justizverwaltung bereits eine (Justiz-)Behörde mit besonderen Rechtskenntnissen tätig geworden sei, so daß ein weitgehend einstufiges Gerichtsverfahren (§ 29 Abs. 1, 2 EGGVG) zur Gewährung von Rechtsschutz auf diesem Gebiet ausreichend sei.8 Obendrein sei die besondere Rechtswegregelung des § 23 EGGVG als Ausnahme zu der verwaltungsprozessualen Generalklausel des § 40 Abs. 1 VwGO eng auszulegen, zumal diese nur im Falle einer „ausdrücklichen“ Zuweisung zu einer anderen Gerichtsbarkeit als subsidiär zurücktreten könne.9 Schließlich hätte es in § 23 Abs. 1 Satz 2 EGGVG nicht der gesonderten Aufführung der Vollzugsbehörden bedurft, wenn deren Maßnahmen nicht auf Grund eines institutionellen Begriffsverständnisses vom Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ausgenommen wären10. Gleichwohl hat sich diese organisationsrechtliche Sichtweise nicht durchsetzen können. In einem grundlegenden Urteil vom 3. Dezember 197411 verwarf das Bundesverwaltungsgericht einen solchen Interpretationsansatz und gab einer funktionellen Sichtweise den Vorzug. Wesentliches Argument hierfür war – neben den spezifischen Besonderheiten der dort entschiedenen Einordnung der Polizei als Justizbehörde – wiederum die Entstehungsgeschichte, wobei sich das Gericht maßgeblich auf die Zweckmäßigkeitserwägungen, die der Gesetzgeber bei der Schaffung der §§ 23 ff. EGGVG anstellte12, bezog. Aus ihnen folge, daß Entscheidungen auf den von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebieten vorrangig von einer 4

Markworth, DVBl 1975, S. 575 (576); Samper, BayVBl 1967, S. 98 f. Dazu oben Zweiter Teil D. II. 6 So die Stellungnahme des Bundesrates in BT-Drs. III/55, S. 61. 7 Markworth, DVBl 1975, S. 575 (577). 8 Markworth, DVBl 1975, S. 575 (577). 9 Markworth, DVBl 1975, S. 575 (577); zur engen Auslegung von § 23 EGGVG oben Zweiter Teil F. 10 Feldmann, VerwArch 62 (1971), S. 169 (173); Markworth, DVBl 1975, S. 575 (577). 11 BVerwGE 47, 255 ff. 12 Dazu oben Zweiter Teil D. II. 5

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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einzigen Gerichtsbarkeit, nämlich der ordentlichen, zu treffen seien, so daß maßgeblich sei, welches Rechtsgebiet betroffen sei, nicht jedoch, welche Behörde im Einzelfall tatsächlich gehandelt habe.13 In der Rechtsprechung sowohl der ordentlichen14 als auch der Verwaltungs-15 und der Finanzgerichte16 ist wie auch in der Rechtswissenschaft17 diese Ablehnung eines 13

BVerwGE 47, 255 (259 ff.). BGHSt 28, 206 (209); BGHSt 44, 107 (113); BGHZ 105, 395 (399); BGH, ZIP 2007, S. 1379 (1380); Brandenb. OLG, NZI 2009, S. 682; Hans. OLG, NJW 1982, S. 297; KG, OLGZ 1980, S. 394; KG, NJW-RR 1988, S. 1531; KG, NStZ 1993, S. 45 (46); OLG Celle, JR 1984, S. 297; OLG Celle, NJW 1990, S. 1802; OLG Celle, NStZ 1991, S. 145; OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2001, S. 44 (45); OLG Hamm, NJW 1973, S. 1089 (1090); OLG Hamm, NStZ 1985, S. 566 (567); OLG Hamm, NStZ 1990, S. 44 (45); OLG Karlsruhe, NJW 1976, S. 1417 (1418); OLG Karlsruhe, Die Justiz 1977, S. 22; OLG Karlsruhe, NJW 1978, S. 1338; OLG Karlsruhe, NStZ 1986, S. 567; OLG Karlsruhe, NJW 1992, S. 642 (643); OLG Karlsruhe, NJW 1995, S. 1976; OLG Karlsruhe, StraFo 1997, S. 13 (14); OLG Koblenz, NJW-RR 2005, S. 1075 (1076); OLG Nürnberg, GA 1987, S. 270 (271); OLG Stuttgart, NJW 1972, S. 2146; OLG Stuttgart, NJW 1985, S. 77 (78); OLG Stuttgart, wistra 1993, S. 120 (121). 15 BVerwGE 47, 255 (259 ff.); BVerwGE 49, 221 (225 f.); BVerwGE 69, 192 (194 f.); BVerwG, DVBl 1984, S. 836 (836 f.); Bay. VGH, VerwRspr. 18 (1967), S. 969 (973); Hamb. OVG, NJW 1970, S. 1699 (1700); Hess. VGH, VerwRspr 28 (1977), S. 1009 (1012 ff.); Hess. VGH, NJW 1984, S. 1253; Nds. OVG, NJW 1984, S. 940; OVG N.-W., NJW 1977, S. 1790; OVG N.-W., NJW 1980, S. 855; OVG Rh.-P., NJW 1994, S. 2108 (2109); VGH B.-W., Die Justiz 1980, S. 33 (34); VGH B.-W., NVwZ-RR 1989, S. 412 (413); VGH B.-W., NJW 1991, S. 2097; VG Darmstadt, StV 1982, S. 415 (416); VG Freiburg i. Br., DVBl 1965, S. 575 (576); VG Stuttgart, NJW 1975, S. 1294. 16 BFHE 138, 164 (168 f.); noch offengelassen in BFHE 104, 187 (190). 17 Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 59 ff.; Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 40 Rn. 99, 102; Altenhain, DRiZ 1970, S. 105 (107); Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, S. 36 ff.; ders., JZ 1975, S. 526 (527 f.); Baltes, DVBl 1972, S. 562 (564); Benfer, Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., S. 336; Benfer/Bialon, Rechtseingriffe von Polizei und Staatsanwaltschaft, 4. Aufl., Rn. 1570; Borgs-Maciejewski, in: Meyer/Borgs-Maciejewski, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 18; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Brete/Thomsen, wistra 2008, S. 367 (370); Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Dörr, NJW 1984, S. 2258 (2259); Ehlers, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 590; ders., JuS 1983, S. 869 (870); Franzheim, JR 1982, S. 436; Fuß, in: Vogel/Tipke, Festschrift für Gerhard Wacke, S. 305 (312 f.); Genzel, NJW 1969, S. 1562 (1565); Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 15 ff.; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 53; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 19 ff.; Hoffmann, in: Obermayer, VwVfG, 3. Aufl., § 2 Rn. 46; Jorzik/Kunze, Jura 1990, S. 294 (296 f.); Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4; Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl., § 36 Rn. 412; Lässig, in: Finkelnburg/Lässig, VwVfG, § 2 Rn. 46; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; Malorny, JA 1976, S. 325 (328); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14; Meyer, JuS 1971, S. 294 (296); Naumann, DÖV 1975, S. 278; Nicolai, in: Redeker/Oertzen, VwGO, 15. Aufl., § 40 Rn. 57; Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 419; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 35; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kom14

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

engen, an organisatorische Gesichtspunkte anknüpfenden Begriffsverständnisses mittlerweile allgemein anerkannt. Dem Bundesverwaltungsgericht folgend, wird dabei entscheidend auf die Entstehungsgeschichte zu § 23 EGGVG abgestellt: Hieraus ergebe sich der Gesetzeszweck einer Rechtswegabgrenzung nach der fachlichen Zugehörigkeit nicht der handelnden Behörde, sondern des betroffenen Rechtsgebietes, so daß für die Qualifikation einer staatlichen Stelle als Justizbehörde deren Aufgaben, nicht aber deren Organisation maßgeblich seien. In der Tat läßt sich dem nicht viel entgegenhalten. Zwar mag eine solche Lösung zunächst insoweit befremden, als die Anführung des Tatbestandsmerkmales der Justizbehörde auf den ersten Blick als gesetzgeberische Tautologie erscheinen muß, wenn es auf diese Weise im Verhältnis zu den ebenfalls in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebieten eines eigenständigen Regelungsgehaltes beraubt wird.18 Doch verfängt dieser Einwand nicht: Die Erwähnung der Justizbehörden dient nicht nur möglicherweise zur Kennzeichnung des richtigen Antragsgegners19, sondern kann zugleich – was der heute üblichen Auslegung entspricht – als Abgrenzungsmerkmal zur Rechtsprechungstätigkeit der Justiz verstanden werden, welche nicht die Rechtswegzuweisung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auslösen soll20. Die Betonung liegt damit also auf dem zweiten Bestandteil des Wortes Justizbehörde, so daß auch der Wortlaut nicht zu einem strikt institutionellen Begriffsverständnis zwingt. Überdies greifen auch die übrigen von den Verfechtern einer organisationsrechtlichen Sichtweise vorgebrachten Argumente nicht durch. Dies gilt zunächst für die Entstehungsgeschichte von § 23 EGGVG: Nach deren bereits referierten Umständen sprechen die gesetzgeberischen Erwägungen nämlich gerade deutlich gegen eine am Wortlaut verhaftete, streng nach institutioneller Zugehörigkeit kategorisierende Auffassung, sondern verdeutlichen die Sinnhaftigkeit einer sachgebietsorientierten Sichtweise21. mentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 126; Schäfer, NStZ 1990, S. 46; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 6; ders., JZ 2006, S. 707 (711); ders., NJW 1975, S. 1529; ders., Polizeiund Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 419; ders., VerwArch 60 (1969), S. 332 (338 ff.); ders., VerwArch 62 (1971), S. 176 (178); ders., Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 140; Schick, JZ 1982, S. 125 (127); Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl., Rn. 255; Schmitt Glaeser/ Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl., Rn. 66; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 111; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 10; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4; Sommermeyer, NStZ 1991, S. 257 (260); Stober, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl., § 45 Rn. 25; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 229; Vogel, in: Drews/Wacke/Martens/Vogel, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., S. 572; Willikonsky, BB 1987, S. 2013 (2014); Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, 6. Aufl., § 10 I. 2. b) bb); Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2. Aufl., Rn. 173; Ziekow, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 25. 18 Hierauf weist Schenke, VerwArch 60 (1969), S. 332 (340 mit Fn. 36), zutreffend hin. 19 So Schenke, VerwArch 60 (1969), S. 332 (340 mit Fn. 36). 20 BVerwGE 47, 255 (259); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14. 21 Grundsatz der zweckmäßigkeitsorientierten Auslegung; hierzu oben Zweiter Teil D. II.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Was daneben die geforderte22 enge Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG betrifft, so ist ungeachtet der Frage, ob sich das Erfordernis einer solchen tatsächlich aus dem Charakter dieser Vorschrift als Ausnahmetatbestand zur verwaltungsgerichtlichen Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ableiten läßt23, dem Bundesverwaltungsgericht darin zuzustimmen, daß die Ablehnung eines institutionellen Begriffsverständnisses nicht zwangsläufig zu einer erweiternden, sondern lediglich zu einer andersartigen Auslegung des Begriffes der Justizbehörde führt24. Obendrein bedingt diese nicht eine lediglich sinngemäße, sondern eine unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 23 ff. EGGVG, so daß selbstredend auch hierin eine ausdrückliche Zuweisung25 zur ordentlichen Gerichtsbarkeit liegt, welche den Anforderungen der Subsidiaritätsklausel in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO Genüge zu tun vermag. Letztlich kann auch die Annahme nicht überzeugen, daß der Gesetzgeber die weitgehende Beschränkung des Rechtsschutzes gegen Justizverwaltungsakte auf die Instanz der Oberlandesgerichte (§ 29 Abs. 1 EGGVG) nur deshalb vorgenommen habe, weil er davon ausgegangen sei, daß in den jeweiligen Angelegenheiten bereits eine Behörde der Justizorganisation mit den entsprechenden fundierten Kenntnissen auf dem jeweiligen Rechtsgebiet gehandelt habe: Denn zum einen führt eine fehlende organisatorische Zuordnung einer Behörde zur Justizverwaltung noch nicht zwangsläufig zu mangelnder Sachkenntnis; diese kann vielmehr gerade besonders ausgeprägt sein, wenn es sich nämlich bei der Materie um eine der Behörde zugewiesene Spezialaufgabe handelt. Und zum anderen ist (jedenfalls heute) offensichtlich, daß die Existenz eines lediglich einstufigen Rechtszuges kein so einzigartiges verfahrensrechtliches Phänomen ist, daß es nur durch besondere Gründe der Sachnähe der zuvor tätigen Behörde gerechtfertigt werden könnte: An vielen Stellen – z. B. § 13 Abs. 2 PatG, § 5 Abs. 1 VerkPBG, § 50 Abs. 1 VwGO – beschränkt der Gesetzgeber den Rechtsschutz gegen staatliches Handeln auf eine Instanz; dies beruht auf vielerlei verschiedenen Gründen, von denen die Sachkompetenz der Ausgangsbehörde indes regelmäßig nur untergeordnete Bedeutung hat. 2. Das funktionelle Begriffsverständnis Das heute damit übliche Begriffsverständnis26 wird in Abgrenzung zu der abgelehnten organisationsrechtlichen Deutungsweise allgemein als funktionelle Inter22

s. die Nachweise in Fn. 9. Dazu im einzelnen oben Zweiter Teil F. 24 BVerwGE 49, 221 (226). 25 Hierzu allgemein etwa Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 40 Rn. 49. 26 Eine eigenständige, nicht an den Kriterien der organisationsrechtlichen oder funktionellen Auslegung orientierte, sondern von dem organisationsrechtlichen Verhältnis von Polizei und Staatsanwaltschaft ausgehende Begriffsbestimmung unternimmt Schröder, Das verwaltungsrechtlich organisatorische Verhältnis der strafverfolgenden Polizei zur Staatsanwaltschaft, S. 160 ff. 23

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

pretation des Justizbehördenbegriffes bezeichnet27. Wird auch diese Einordnung nebst ihrer entstehungsgeschichtlich hergeleiteten Zweckmäßigkeitsbegründung weithin geteilt, so bestehen gleichwohl im einzelnen gewisse Divergenzen hinsichtlich der Bestimmung des positiven Inhalts des so abgeleiteten funktionellen Begriffes der Justizbehörde. Regelmäßig anzutreffen ist die Formulierung, als Justizbehörde i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sei (schon) jede Behörde anzusehen, die eine Aufgabe in einem der in der Vorschrift genannten Bereiche wahrnehme28. Nach dieser – sehr weitgehenden – Auffassung wird also der Katalog der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebiete zum entscheidenden Kriterium dafür, welche staatlichen Stellen als Justizbehörden im hiesigen Sinne anzusehen sind, und der Begriff der Justizbehörde vollkommen auf seinen zweiten Wortbestandteil reduziert. Demgegenüber wird von anderen Stimmen bisweilen versucht, die Koppelung des Justizbehördenbegriffes an die Justizorganisation zumindest ansatzweise aufrechtzuerhalten und eine entsprechende Beziehung zur tatbestandlichen Voraussetzung der Qualifikation als Justizbehörde zu machen. In seinem richtungweisenden Urteil vom 3. Dezember 197429 begründet das Bundesverwaltungsgericht seine Entscheidung, die Polizei bei der Verfolgung von Straftaten als Justizbehörde i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG anzusehen, unter anderem damit, daß diese durch die Strafprozeßordnung „der Strafjustiz dienstbar gemacht“30 werde. Wohl auf der Grundlage dieser Formulierung finden sich in Rechtsprechung und Literatur bisweilen Aussagen, die dahin tendieren, für die Bestimmung des Justizbehördenbegriffes nicht unmittelbar die Tätigkeit auf einem der gesetzlich umschriebenen Gebiete als maßgeblich zu erachten, sondern vielmehr die Wahrnehmung „justizmäßiger“ Aufgaben, also solcher, wie sie gewöhnlich den Justizbehörden (im organisationsrechtlichen Sinne) obliegen, zu verlangen. Ohne den Boden der funktionellen Betrachtungsweise zu verlassen, wird mithin sinngemäß für die Eröffnung des Anwendungsbereiches der §§ 23 ff. EGGVG nicht ein Handeln der jeweiligen Behörde als Justizbehörde (im organisationsrechtlichen Sinne), wohl aber ein Handeln wie eine Justizbehörde als entscheidend angesehen. So urteilt beispielsweise das Oberlandesgericht Karlsruhe:

27

s. statt vieler Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14. BGHZ 105, 395 (399); BVerwGE 69, 192 (195); ebenso u. a. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 10. 29 BVerwGE 47, 255. 30 BVerwGE 47, 255 (263); ebenso schon zuvor Geiger, in: Heusinger, Festschrift für den 45. DJT, S. 61 (71), der allerdings hieraus den Schluß zieht, daß die Polizei gerade nicht als Justizbehörde tätig werde. 28

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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„Der funktionellen Bedeutung des Begriffes ,JustizbehördenÍ entsprechend sind dies vielmehr auch andere Behörden, soweit diese Funktionen der Justiz auf dem Gebiet der Rechtspflege wahrnehmen“31.

Ähnlich formuliert Böttcher: „[N]ach der weiteren Auslegung, die auf die wahrgenommenen Funktionen abstellt (funktionale Betrachtungsweise), sind Justizbehörden auch solche, die zwar ressortmäßig anderen Geschäftsbereichen angehören, aber kraft ausdrücklicher Bestimmung Aufgaben zu erfüllen haben, wie sie auch den Justizbehörden im organisationsrechtlichen Sinne obliegen, die also gewissermaßen ,der Strafjustiz dienstbar gemacht sindÌ.“32

Im Regelfalle mag es für das Ergebnis keinen Unterschied machen, ob man im Sinne eines streng funktionellen Ansatzes ein Tätigwerden einer Behörde auf einem der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebiete genügen läßt oder aber im Sinne der zuletzt genannten Ansätze ein Junktim zwischen den Kategorien der funktionellen und der institutionellen Justizbehörden erfordert. Dennoch sind beide Lösungen nicht identisch: Dann nämlich, wenn Handlungen im Raum stehen, die zwar auf einem der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebiete vorgenommen werden, zugleich aber nicht auch zu den eigenen Aufgaben der Justizbehörden (im organisationsrechtlichen Sinne) gehören oder diesen zumindest vergleichbar sind, läßt sich eine Verbindung zwischen funktioneller und organisationsrechtlicher Justizbehörde i. d. R. nicht herstellen. Deutlich vor Augen geführt wird diese Situation in einem Beschluß des Kammergerichts vom 4. März 198033. Gegenstand des Verfahrens war eine Eintragung in das nach § 20 AGBG a. F. beim Bundeskartellamt geführte Register der Klagen und Urteile in bestimmten AGB-Sachen (welches zum 31. Dezember 2004 geschlossen wurde, § 16 Abs. 2 UKlaG). Zur Bestimmung, ob das Bundeskartellamt in dieser Situation als Justizbehörde tätig wurde, stellte das Kammergericht folgende Definition auf: „Entscheidend ist danach allein, ob die betreffende Behörde im Einzelfall im funktionellen Sinne als Justizbehörde tätig geworden ist […].“34

Ausgehend von dieser Prämisse, konnte das Kammergericht die tatbestandliche Eröffnung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht schon schlicht damit bejahen, daß es sich bei der Tätigkeit des Bundeskartellamtes nach dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen um eine Maßnahme auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts handelte. Vielmehr sah sich das Gericht gezwungen, unter erheblichem Begründungsaufwand darzulegen, weshalb es sich bei der Führung des 31 OLG Karlsruhe, NJW 1976, S. 1417 (1418); ebenso OLG Karlsruhe, NJW 1978, S. 1338; Altenhain, DRiZ 1970, S. 105 (107); ähnlich KG, StV 1996, S. 531 (532). 32 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; vgl. auch Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 6. 33 1 VA 2/79, OLGZ 1980, S. 394 ff. 34 KG, OLGZ 1980, S. 394 (395).

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

AGB-Registers „der Sache nach“ um eine Tätigkeit handelt, welche zur Justiz gehöre, also auch von den Justizbehörden im institutionellen Sinne wahrgenommen werden könnte, so daß sie „materiell“ etwa der Tätigkeit des Generalbundesanwaltes (heute: des Bundesamtes für Justiz) nach dem Bundeszentralregistergesetz35 oder der Gewährung oder Verweigerung der Einsichtnahme Dritter in Zivilprozeßakten durch das Prozeßgericht (§ 299 Abs. 2 ZPO) gleichzustellen sei36. Dieser aufwendigen und nicht unangreifbaren Argumentation bedurfte es auf Grund der Einzigartigkeit der Führung des Registers nach § 20 AGBG; anders als in dem Ausgangsfall der Kontroverse um die Auslegung des Begriffes der Justizbehörde, der Frage des Rechtsschutzes gegen strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen der Polizei, konnte hier nicht schon mit dem bloßen Verweis auf die Eingliederung der handelnden Behörde in ein typisch „justizmäßiges“ Verfahren wie das Ermittlungsverfahren der Strafprozeßordnung das Handeln des Bundeskartellamtes „wie“ eine Justizbehörde (im organisatorischen Sinne), was das Kammergericht offenbar für eine Voraussetzung des Justizbehördenbegriffes hielt, bejaht werden. Dabei zeigt dieser Fall gerade, daß es auf eine – und sei es auch noch so lose – Anbindung des Justizbehördenbegriffes an die Justizorganisation nicht ankommen kann. Denn Grundlage der funktionellen Interpretation des Begriffes der Justizbehörde ist nach dem bereits Dargelegten nicht die Nähe der handelnden Behörde zur Justizorganisation, sondern allein die auf gesetzgeberischen Motiven der Zweckmäßigkeit und der Rechtswegeeinheitlichkeit beruhende Erwägung, welche es tunlich erscheinen läßt, Rechtsstreitigkeiten aus den Bereichen des bürgerlichen Rechts, der Strafrechtspflege und den sonstigen in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebieten geschlossen den ordentlichen Gerichten zuzuweisen, die zur Entscheidung hierüber auf Grund ihrer Fachkompetenz vorrangig berufen sind37. Denkt man dieses Argument konsequent zu Ende, so kann nicht maßgeblich sein, ob eine Behörde eine Aufgabe erfüllt, wie sie sonst üblicherweise den Justizbehörden im organisatorischen Sinne obliegt, denn allein mit diesem Umstand läßt sich die Sachnähe der ordentlichen Gerichtsbarkeit noch nicht begründen. Vielmehr resultiert diese allein aus einer Berührung der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebiete, welche die regelmäßigen Tätigkeitsbereiche der ordentlichen Gerichte darstellen. Im Regelfalle wird es auf die Unterscheidung zwischen einer Tätigkeit „wie“ eine Behörde der Justizorganisation einerseits und einer Tätigkeit auf einem der angeführten Rechtsgebiete nicht ankommen, da – wie im Falle der strafverfolgend tätigen Polizei – beides üblicherweise zusammenfällt. In Sonderfällen sind jedoch Inkongruenzen denkbar: Dann nämlich, wenn eine beispielsweise so spezielle Tätigkeit einer Behörde auf einem der angeführten Rechtsgebiete im Raum steht, daß sich in dem Aufgabenbereich der Justizorganisation kein funktionelles Pendant hierfür 35 36 37

Dazu oben Zweiter Teil C. II. 2. KG, OLGZ 1980, S. 394 (396). s. oben Zweiter Teil D.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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finden läßt, müßte eine streng funktionelle Sichtweise die Qualifikation der handelnden Stelle als Justizbehörde i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG verneinen, wobei der vom Kammergericht entschiedene Fall der Führung des AGB-Registers durch das Bundeskartellamt durchaus als ein solcher Fall angesehen werden kann. Daß eine Herausnahme dieser Akte, die – wie im Falle des Bundeskartellamtes – in der Sache genuin bürgerlich-rechtliche Fragen betreffen, aus der Rechtswegzuweisung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aber den angestellten Zweckmäßigkeitsbegründungen des Gesetzgebers entschieden zuwiderliefe, liegt auf der Hand. Einer streng funktionellen Sichtweise ist daher ebenso wie dem überkommenen organisationsrechtlichen Begriffsverständnis eine deutliche Absage zu erteilen. Entscheidend für die Qualifikation einer Behörde als Justizbehörde i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG muß allein sein, ob sie „eine Aufgabe in einem der […] genannten Bereiche wahrgenommen hat“38. Die Bezeichnung als Justizbehörde im „funktionellen Sinne“, welche eine Funktionsäquivalenz zu den Stellen der Justizorganisation suggeriert, ist daher wenn nicht irreführend, so doch zumindest unscharf. Gleichwohl soll ihre Verwendung in dem hiesigen Zusammenhang beibehalten werden, da sie sich in der rechtswissenschaftlichen Diskussion weitestgehend etabliert hat. Zu berücksichtigen ist schließlich, daß das auch hier befürwortete funktionelle Begriffsverständnis nicht lediglich den ersten Wortbestandteil des Tatbestandsmerkmals der Justizbehörde betrifft; vielmehr ist auch der Begriff der Behörde selbst funktionell zu verstehen. Justizbehörde können daher nicht nur Behörden im organisatorischen Sinne39 sein, also solche Organe, welche in die Verwaltungshierarchie eingeordnet sind, sondern vergleichbar dem funktionellen Behördenbegriff in § 1 Abs. 4 VwVfG40 grundsätzlich sämtliche Stellen, soweit sie hoheitliche41 Aufgaben in den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Bereichen wahrnehmen, also insbesondere auch die Gerichte. Auch dies läßt sich mit Sinn und Zweck der Einrichtung des Justizverwaltungsrechtsweges begründen, denn die Sachnähe der ordentlichen Gerichte, welche den Rechtsschutz gegen Maßnahmen auf den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG näher bezeichneten Gebieten gewährleisten sollen, hängt nicht davon ab, ob eine Justizbehörde organisatorisch als Verwaltungsbehörde anzusehen ist.

38 So zutreffend Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14; nahezu wortgleich Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, 6. Aufl., § 10 I. 2. b) bb); s. ferner die Nachweise in Fn. 28. 39 s. zum organisatorischen Behördenbegriff statt vieler Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 21 Rn. 32. 40 s. hierzu etwa Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 1 Rn. 240 ff. 41 s. zu dieser Einschränkung unten Dritter Teil A. III. 2. b).

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

3. Folgerungen Die Konsequenzen dieser Lösung sollen anhand zweier Beispielsfälle, deren Behandlung sich in der Vergangenheit als besonders problematisch erwiesen hat, aufgezeigt und weitergedacht werden. a) Maßnahmen der Polizei Die Frage der Qualifikation von Maßnahmen der Polizei stellte in früheren Jahren den Ausgangspunkt der Diskussion um die Auslegung des Begriffes der Justizbehörde dar und wird deshalb traditionell unter dieser Rubrik behandelt42. Diese Einordnung soll in dem vorliegenden Rahmen beibehalten werden, auch wenn nach der hier vertretenen Auffassung, nach welcher sich die Frage des Justizbehördenbegriffes vorrangig nach den betroffenen Rechtsgebieten bemißt, dieses Tatbestandsmerkmal den Ausschlag für die Behandlung einzelner Fallgruppen gibt und daher eine entsprechende Rubrizierung mindestens ebenso sinnvoll erscheint. Die Schwierigkeit der Subsumtion polizeilicher Handlungen unter die Tatbestandsmerkmale von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beruht dabei v. a. auf der sogenannten Doppelfunktion43 der Polizei, welcher in allen deutschen Ländern sowohl Aufgaben der Gefahrenabwehr – i. d. R. nach Landesrecht – als auch Aufgaben der Strafverfolgung nach den Maßgaben der StPO zugewiesen sind. Unter „Polizei“ ist deswegen in diesem Zusammenhang nur der Polizeivollzugsdienst zu verstehen, nicht aber die Polizeibehörden (welche im Falle einer landesrechtlichen „Entpolizeilichung“ des Polizeirechts44 ohnehin üblicherweise Ordnungsbehörden genannt werden45). aa) Gefahrenabwehrmaßnahmen Unproblematisch ist zunächst die Behandlung von Handlungen, welche ausschließlich auf polizeirechtlicher Grundlage, also zur Gefahrenabwehr, vorgenommen werden. Diese können in keinem Fall unter die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebiete subsumiert werden, so daß nach funktionellem wie nach organisatorischem Begriffsverständnis hierin keine Maßnahme einer Justizbehörde erblickt werden kann46. Den einschlägigen Rechtsschutz gewähren die Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

42 43 44 45 46

s. z. B. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 18 f. Grundlegend Emmerig, DVBl 1958, S. 338 ff. Weiterführend dazu etwa Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 14. s. z. B. § 1 Abs. 1 Satz 1 ASOG Bln. s. nur Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 13.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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bb) Strafprozessuale Maßnahmen Anders hingegen sind Maßnahmen der Polizei im Rahmen strafprozessualer Ermittlungsverfahren zu beurteilen. Versteht man den Begriff der Justizbehörde im organisatorischen Sinne, so läßt sich nicht ohne weiteres eine generelle Klassifikation dieser Maßnahmen treffen. Vielmehr sehen sich die Vertreter dieser Auffassung genötigt, nach den näheren Umständen des Polizeihandelns zu differenzieren: Werden Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft (§ 152 GVG) auf Ersuchen oder im Auftrag der Staatsanwaltschaft tätig, so ist auch bei einem organisatorischen Begriffsverständnis – und damit nach beiden vertretenen Auffassungen – der Rechtsweg der §§ 23 ff. EGGVG gegeben47. Denn in diesem Falle wird die Polizei nur als „verlängerter Arm“48 der Staatsanwaltschaft angesehen, und ihre Maßnahmen sind als solche der die Verantwortung für ihre Rechtmäßigkeit tragenden Staatsanwaltschaft zu werten. Zurückgeführt werden kann dies – unabhängig von der Frage der inhaltlichen Deutung des Justizbehördenbegriffes – auf § 40 Abs. 2 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes vom 1. Juni 193149, welcher bestimmte, daß Anordnungen oder sonstige Maßnahmen, welche die Polizeibehörden oder die Polizeibeamten auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft50 treffen oder welche Polizeibeamte nur in ihrer Eigenschaft als Ermittlungspersonen51 der Staatsanwaltschaft treffen können, keine polizeilichen Verfügungen sind und damit nicht der Anfechtbarkeit vor den Verwaltungsgerichten unterliegen52. Unentschieden sind die Verfechter einer organisatorisch begründeten Sichtweise hingegen hinsichtlich der Einordnung solcher Maßnahmen, die zwar von Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vorgenommen werden (und auch nur von diesen vorgenommen werden dürfen), jedoch nicht auf staatsanwaltliches Ersuchen getroffen werden: Teils werden diese ebenso und mit identischer Begründung der Staatsanwaltschaft zugeschrieben, was den Verwaltungsrechtsweg ausschließt53. An anderer Stelle hingegen wird die Zurechnung derartiger aus polizeilicher Eigeninitiative getroffener Maßnahmen zur Staatsanwaltschaft mangels organisatorischer 47 Feldmann, VerwArch 62 (1971), S. 169 (169, 174); Holland, JuS 1968, S. 559 (560); Kaufmann, Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte, S. 34; Markworth, DVBl 1975, S. 575 (579); ähnlich auch Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl., § 10 Rn. 487, der den Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG bei polizeilichen Maßnahmen nur dann für gegeben erachtet, wenn eine gerichtliche oder staatsanwaltschaftliche Urkunde ausgeführt, vollzogen oder vollstreckt wird. 48 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14. 49 GS S. 77. 50 Wörtlich: „auf Ersuchen einer Behörde, die nicht Polizei- oder Polizeiaufsichtsbehörde ist“. 51 Vor der Änderung des § 152 Abs. 1 GVG durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl I, S. 2198): Hilfsbeamte. 52 Hierzu bereits oben Zweiter Teil A. II. 1. a) bb). 53 Feldmann, VerwArch 62 (1971), S. 169; Kaufmann, Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte, S. 34.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Verbindung zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft verneint, so daß insoweit der Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG nicht eröffnet ist54. Die letzte der möglichen Fallgruppen betrifft solche strafprozessuale Handlungen der Polizei, die weder auf eine Anordnung der Staatsanwaltschaft zurückgehen noch den Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind. Diese bildet den Hauptanwendungsbereich der Lehre von dem organisatorisch zu bestimmenden Justizbehördenbegriff, und ihre Vertreter wollen sie einmütig der Qualifikation als Justizverwaltungsakte entziehen55. Diese Abgrenzungsprobleme stellen sich dann nicht, wenn man mit der Mehrheitsauffassung den Begriff der Justizbehörde unter funktionellen Gesichtspunkten versteht. Dann kommt es nämlich nicht mehr darauf an, ob die Ermittlungshandlungen auf ein konkretes Ersuchen der Staatsanwaltschaft zurückgehen oder ob überhaupt solche Polizeibeamte handeln, welche Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind; maßgeblich ist vielmehr allein die Wahrnehmung von Aufgaben der Strafrechtspflege, so daß hiernach die strafverfolgend tätige Polizei stets als Justizbehörde i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG anzusehen und der Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG eröffnet ist56. Folgt man dem hier vertretenen Ansatz, so ist dieses Ergebnis eine Selbstverständlichkeit. Denn wenn man den Grund für die Eröffnung des Justizverwaltungsrechtsweges in der Zugehörigkeit des angefochtenen Aktes zu einem der enumerierten Rechtsgebiete sieht, es demnach nicht auf eine Funktionsäquivalenz der handelnden Behörde zu den Justizbehörden im organisatorischen Sinne ankommt, so kann es nicht von Belang sein, ob eine polizeiliche Maßnahme auf die eine oder andere Weise – sei es durch konkrete Weisung, sei es durch Ermittlungspersonenvorbehalt – an die Staatsanwaltschaft, deren Stellung als Justizbehörde unbestritten ist57, angebunden ist. Maßgeblich ist vielmehr ausschließlich das Rechtsgebiet, auf 54

Markworth, DVBl 1975, S. 575 (577). Eyermann/Fröhler, VwGO, 8. Aufl., § 179 Rn. 3 (aufgegeben in der 9. Aufl., § 179 Rn. 3); Feldmann, VerwArch 62 (1971), S. 169 ff.; Kaufmann, Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte, S. 35; Markworth, DVBl 1975, S. 575 (576 f.); Maurer, JZ 1969, S. 739 (741); Samper, BayVBl 1967, S. 98 f.; ebenso auf der Grundlage eines funktionalen Begriffsverständnisses wohl Dörr, NJW 1984, S. 2258 (2259). 56 BVerwGE 47, 255 (262); OLG Hamm, NJW 1973, S. 1089 (1090); OLG Hamm, MDR 1986, S. 695; OLG Karlsruhe, NJW 1976, S. 1417 (1418); OLG Karlsruhe, NJW 1995, S. 899; OLG Nürnberg, StV 1988, S. 372 (373); Bay. VGH, NVwZ 1986, S. 655; OVG N.-W., NJW 1980, S. 855; Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 40 Rn. 103; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 15 f.; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 21 ff.; Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, S. 105; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 18; Schenke, NJW 1975, S. 1529; ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 419; ders., VerwArch 60 (1969), S. 332 (338 ff.); ders., Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 140; s. auch die Nachweise in den Fn. 14 bis 17. 57 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11. 55

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welchem die im Streit stehende Handlung vorgenommen wird, so daß ein Tätigwerden zur Strafverfolgung stets zur Qualifikation der Polizei als Justizbehörde führt. Das damit ausschlaggebende Tätigwerden zur Strafverfolgung darf jedoch nicht etwa gleichgesetzt werden mit solchen Maßnahmen, welche ihre Rechtsgrundlage in den Normen der Strafprozeßordnung finden. Auch wenn die letztgenannten in der Regel der Strafverfolgung dienen, so handelt es sich dennoch um zwei unterschiedliche Kategorien, welche im Einzelfall durchaus auseinanderfallen können58. Da es sich hierbei weniger um eine Frage des Justizbehördenbegriffes als vielmehr der Bestimmung der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebiete handelt, wird hierauf an entsprechender Stelle59 zurückzukommen sein. cc) Abgrenzungsfragen; Einordnung sogenannter „doppelfunktionaler“ Maßnahmen Ist das damit abgesteckte Feld in seinen Grenzen vordergründig eindeutig, so zeigen sich auf den zweiten Blick doch erhebliche Unsicherheiten bei der Bewertung einzelner polizeilicher Maßnahmen. Im Kern geht es dabei stets um die Frage, ob eine einzelne Handlung als Akt der Strafverfolgung oder aber der Gefahrenabwehr zu qualifizieren ist, was nach herrschender wie auch nach hier vertretener Lösung allein maßgeblich für die Wahl des richtigen Rechtsweges ist.

a) Die Ausdifferenzierung des Streites zwischen Schwerpunkts- und Zielverfolgungstheorie Von einer einheitlichen Behandlung dieser Frage sind Rechtsprechung und Schrifttum weit entfernt. Die Literatur stellt den Stand des Streites üblicherweise als zweipolig dar: Demnach wird einer (hier sogenannten) Schwerpunkttheorie, nach welcher es für die Qualifikation einer Maßnahme auf ihren Schwerpunkt ankommt, eine (hier sogenannte) Zielverfolgungstheorie, wonach die von der Polizei mit der Maßnahme verfolgte Zielsetzung ausschlaggebend sein soll, gegenübergestellt60. Indes wird eine derartige Kategorisierung der Vielgestaltigkeit der vertretenen Meinungen nur schwer gerecht. aa) Rechtsprechung In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (wie auch weiterer Gerichte), die von ihren Kritikern den Vertretern der Schwerpunkttheorie zugeordnet 58 Weiterführend Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 11 f. 59 Hierzu unten Dritter Teil A. II. 60 So Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 7; ebenso ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 422 ff.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

wird61, wird der Fragestellung nur wenig Raum gewidmet. Vielmehr geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, daß es in der Regel eindeutig zu erkennen sei, ob die Polizei im konkreten Einzelfall zur Strafverfolgung oder zur Gefahrenabwehr tätig werde62; außerdem werde sie in der Regel dem Betroffenen die Gründe ihres Einschreitens angeben. In den sonstigen Fällen komme es darauf an, wie sich der konkrete Lebenssachverhalt einem verständigen Bürger in der Lage des Betroffenen bei natürlicher Betrachtungsweise darstelle63, so daß eine Maßnahme, die „nach dem Gesamteindruck darauf gerichtet“64 sei, eine Straftat zu verfolgen, nicht schon deshalb als Justizverwaltungsakt zu qualifizieren sei, weil dadurch möglicherweise zugleich Gefahren für die öffentliche Sicherheit abgewandt würden65. Ein Teil der Rechtsprechung folgt dieser Auffassung uneingeschränkt. So führt etwa der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in einem Beschluß vom 14. Januar 1986 aus, daß bei gleichzeitigem Einsatz der Polizei für Zwecke der Strafverfolgung und der Gefahrenabwehr entscheidend auf den Gesamteindruck der polizeilichen Maßnahmen abzustellen sei66. In ähnlicher Weise verweist das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht auf den Gesamteindruck einer Maßnahme „nach außen“, betont damit aber zugleich, es komme ein Abstellen auf das Motiv des polizeilichen Handelns nicht in Betracht67. Andere Gerichte weichen von dieser Linie insoweit ab, als sie anhand des von der Polizei verfolgten Zwecks beurteilen, ob sie auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr oder der Strafverfolgung tätig wird68, wobei teilweise eine Orientierung an der „objektiven Zweckrichtung“ postuliert wird69. An wiederum anderer Stelle wird eine Beurteilung anhand des „Schwerpunktes“70 bzw. „Schwergewichtes“71 der Maßnahme vorgenommen, während eine weitere Gruppe von Gerichten schließlich sowohl das Schwergewicht als auch den Zweck der Maßnahme für relevant hält72. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg kombiniert gar alle der genannten 61

Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 7 m. Fn. 35. BVerwGE 47, 255 (264). 63 BVerwGE 47, 255 (265). 64 Der Begriff des „Schwerpunktes“ wird hingegen vom Bundesverwaltungsgericht nicht benutzt. Ungenau daher Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 7 m. Fn. 35. 65 BVerwGE 47, 255 (265). 66 Bay. VGH, NVwZ 1986, S. 655; ebenso OLG Nürnberg, StV 1988, S. 372 (373); ähnlich Bay. VGH, BayVBl 2010, S. 220: (erkennbarer) Grund oder Ziel des Einschreitens, gegebenenfalls desssen Schwerpunkt. 67 Nds. OVG, NJW 1984, S. 940. 68 Bay. VGH, NJW 1984, S. 2235; Hamb. OVG, MDR 1977, S. 80; OVG Rh.-P., NJW 1994, S. 2108 (2109); VG Hannover, NVwZ-RR 1999, S. 578. 69 OVG N.-W., NJW 1980, S. 855. 70 Bay. VGH, BayVBl 1991, S. 657. 71 BayObLG NVwZ 1990, S. 194 (195); LG Köln, NZM 1999, S. 1166. 72 OVG Berlin, NJW 1971, S. 637; OVG N.-W., NJW 1980, S. 855. 62

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Ansätze und erachtet Schwergewicht, Zweck und Gesamteindruck der Handlung für ausschlaggebend73. bb) Literatur Das einschlägige Schrifttum bietet ein noch unterschiedlicheres Bild. Eine Auffassung, welche sich selbst als herrschend bezeichnet, stellt hierbei auf Schwerpunkt und Gesamteindruck der Maßnahme ab74, während eine andere, ebenfalls nach eigener Ansicht herrschende Meinung diesen Kriterien dasjenige des Zwecks der Maßnahme noch hinzufügt75 (oder aber sich nur auf Zweck und Schwergewicht beschränkt76). Alle berufen sich dafür auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts77. An anderer Stelle soll lediglich nach dem Schwerpunkt, nicht jedoch nach dem objektiven Erscheinungsbild der Maßnahme geurteilt werden78, wobei teils bei fehlender eindeutiger Zuordnung beide Rechtswege offen stehen sollen mit der Befugnis des angerufenen Gerichtes, gemäß § 17 Abs. 2 GVG unter allen Gesichtspunkten zu entscheiden79. Bisweilen wird auch lediglich danach entschieden, in welchem Gebiet die Polizei „überwiegend“ tätig wird80, oder es wird auf ihren im Wege objektiver Auslegung zu bestimmenden wirklichen Willen81 oder auch auf den nach objektiver Zweckrichtung82 überwiegenden Aspekt83 abgestellt. 73

VGH B.-W., NVwZ-RR 1989, S. 412 (413); ebenso Benfer, Grundrechtseingriffe im Ermittlungsverfahren, 2. Aufl., S. 336. 74 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 19; ebenso Fezer, Jura 1982, S. 126 (133), und Niethammer, BayVBl 1987, S. 412 (413); ähnlich Aulehner, BayVBl 1988, S. 709 (710): Gesamteindruck, Schwergewicht und subjektive Sicht des Betroffenen; ähnlich ferner Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 112: Schwergewicht bei natürlicher Betrachtungsweise eines verständigen Bürgers in der Lage des Betroffenen. 75 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 18; ebenso Würtenberger, Verwaltungsprozeßrecht, 2. Aufl., Rn. 172. 76 Jorzik/Kunze, Jura 1990, S. 294 (297); Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl., Rn. 66; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 32 IV 2 (unter Berufung auf OVG N.-W., NJW 1980, S. 855). 77 BVerwGE 47, 255 (265). 78 Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 40 Rn. 104; Borgs-Maciejewski, in: Meyer/Borgs-Maciejewski, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 18; Erichsen, Jura 1993, S. 45 (49); Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., § 2 Rn. 15; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 130; Ziekow, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 25; mit Modifikationen auch Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 52 ff. 79 Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 130. 80 Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; ähnlich auch Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 11. Aufl., § 36 Rn. 413: „überwiegend gefahrenabwehrende Zwecke“. 81 Lässig, in: Finkelnburg/Lässig, VwVfG, § 2 Rn. 46. 82 Ähnlich Olschewski, NJW 1971, S. 1195: objektive Zielrichtung. 83 Achenbach, JA 1981, S. 660 (662).

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Ein Abstellen auf den Schwerpunkt der Maßnahme lehnt insbesondere Schenke ab. Nach seiner Auffassung komme es allein auf die Zielsetzung der Polizei an84, wobei dem betroffenen Bürger ein Auskunftsanspruch gegenüber der Polizei, gerichtet auf Mitteilung der beabsichtigten Rechtsgrundlage, zustehe85. Stütze die Polizei ihr Handeln auf strafverfolgende wie auf gefahrenabwehrende Zwecke – wozu sie durchaus befugt sei –, seien beide Rechtswege unabhängig voneinander zu beschreiten, wobei § 17 Abs. 2 GVG mangels Identität des Streitgegenstandes nicht einschlägig sei86. Vergleichbar hierzu argumentiert Götz, der eine Orientierung am Schwergewicht der Maßnahme zugunsten einer Maßgeblichkeit des von der Polizei selbst gewählten Grundes zurückstellt, wobei er indes bei gleichwertiger Verfolgung beider Zwecke von einem Vorrang der Gefahrenabwehr und damit einer Anfechtbarkeit vor den Verwaltungsgerichten ausgeht87. Auch Schoch sieht, sofern keine zeitliche Aufspaltung des polizeilichen Vorgehens möglich ist, in dem von der Polizei verfolgten Zweck das maßgebliche Entscheidungskriterium und läßt gegebenenfalls auch das Berufen auf mehrere Rechtsgrundlagen zu, hält allerdings dann das angerufene Gericht zur umfassenden Entscheidung gemäß § 17 Abs. 2 GVG für befugt88. Einen ähnlichen Standpunkt vertritt Ehlers, der im doppelfunktionalen Handeln eine Maßnahme erblickt, welche zugleich auf Polizei- als auch auf Strafprozeßrecht gestützt werde und hiernach vor Verwaltungs- wie auch vor ordentlichen Gerichten – gemäß § 17 Abs. 2 GVG unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt – angegriffen werden könne89. Ebenso hält Amelung unter Ablehnung eines Abstellens 84

Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 7; ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 419, 423 f.; ähnlich (Abgrenzung nach dem Zweck mit der Möglichkeit der Polizei, eine Maßnahme kumulativ auf beide Rechtsgrundlagen zu stützen) Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 84 ff., und Rieger, Die Abgrenzung doppelfunktionaler Maßnahmen der Polizei, S. 147 ff.; ablehnend gegenüber einer Schwerpunktstheorie ferner Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4 m. Fn. 28. 85 Schenke, NJW 1975, S. 1529; ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 420; ders., VerwArch 60 (1969), S. 332 (345). 86 Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 7; ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 424; ders., Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 140; zustimmend Heneka, S. 66 ff., die allerdings § 17 Abs. 2 GVG für anwendbar erachtet. 87 Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Aufl., § 18 Rn. 19; ders., JuS 1985, S. 869 (872 f.); vgl. auch dens., NVwZ 1994, S. 652 (658); zustimmend Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, S. 105, sowie Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 12. Aufl., § 5 Rn. 16, die allerdings stärker die Maßgeblichkeit des Zwecks der Maßnahme betonen. 88 Schoch, in: Küper/Welp, Festschrift für Stree und Wessels, S. 1095 (1114 ff.); ders., Jura 2001, S. 631; zustimmend Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Aufl., § 19 Rn. 22; ähnlich Schütz, VR 1981, S. 187 (189). 89 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 607; zustimmend Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 35a; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 618; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 236; in der Sache auch Götz, NVwZ 1994, S. 652 (658), sowie Vogel, in: Drews/Wacke/Martens/Vogel, Gefahrenabwehr, 9. Aufl., S. 572; ähnlich

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auf den Schwerpunkt gegebenenfalls beide Rechtswege für gegeben90 und will diese Lösung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes91 entnehmen. Neben diesen Hauptströmungen existieren vielfältige weitere Lösungsansätze. So vertreten Merten/Merten eine Trennungslösung, wonach Strafverfolgung und Gefahrenabwehr voneinander zu sondern und jede polizeiliche Maßnahme einem der beiden Gebiete zuzuordnen sei92. Bisweilen wird – im Ergebnis – von einem Vorrang des einen oder des anderen Rechtsweges ausgegangen: So verweist Schoreit darauf, daß bei einem einheitlichen Lebenssachverhalt die Strafverfolgung immer Vorrang vor einer polizeirechtlichen Motivation habe, da sie die intensivste zur Verfügung stehende Prävention gegenüber Straftätern sei; nur bei der Erfüllung rein polizeirechtlicher Aufgaben müßten Strafverfolgungsmaßnahmen zurücktreten, so daß in aller Regel bei polizeilichen Maßnahmen im Zusammenhang mit Straftaten der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG gegeben sei93. Markworth hingegen hält auch für doppelfunktionales Handeln stets den Verwaltungsrechtsweg für gegeben, argumentiert hierbei allerdings auf der Grundlage eines organisatorischen Justizbehördenbegriffes94. Schwan schließlich hält eine doppelfunktionale Maßnahme immer dann für rechtmäßig, wenn die Verfolgung schon eines der beiden Zwecke rechtmäßig sei, trifft hieraus jedoch keine Folgerungen für die Frage des richtigen Rechtsweges95.

b) Ein Ansatz zur Lösungskonvergenz Der Streit um die rechtliche Behandlung doppelfunktionaler Polizeihandlungen ist in einem besonderen Maße von unbewußten Mißverständnissen und -verständlichkeiten, Ungenauigkeiten in Fragestellung, Antwortgebung sowie Lösungsrezeption und nicht zuletzt mangelnder Problemkongruenz geprägt. Symptomatisch hierfür ist schon der Umstand, daß nicht einmal auf Sekundärebene Klarheit über die einzelnen vertretenen Positionen herrscht. So wird beispielsweise Schenke entgegen seiner ausdrücklichen Positionierung gelegentlich den Vertretern der Schwerpunktslösung zugeordnet96, und die „herrschende Meinung“ soll einmal auf Gesamteindruck, Schwergewicht und Zweckrichtung97 abstellen, bisweilen jedoch nur (Doppelung der Rechtsgrundlage, der Rechtswege und der Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen) Bertram, Die Verwendung präventiv-polizeilicher Erkenntnisse im Strafverfahren, S. 216 ff. 90 Amelung, JZ 1975, S. 526 (528). 91 BVerwGE 47, 255 (265). 92 Merten/Merten, ZRP 1991, S. 213 (216). 93 Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 16 ff.; vgl. auch dens., NJW 1985, S. 169 (172). 94 Markworth, DVBl 1975, S. 575 (578). 95 Schwan, VerwArch 70 (1979), S. 109 (129). 96 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 18 mit Fn. 53; ebenso Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 19. 97 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 18.

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auf Schwerpunkt und Gesamteindruck98 und ein wiederum anderes Mal auf Schwergewicht und Zweckrichtung99. Auch vor der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes machen diese Schwierigkeiten keinen Halt: Sie100 wird von manchen als Vertreterin einer Schwerpunktslösung bezeichnet101, während andere darauf verweisen, daß das Bundesverwaltungsgericht auf dieses Kriterium gerade nicht rekurriere102. Alle diese Unstimmigkeiten, die regelmäßig nicht ausdrücklich diskutiert werden und für die hier stellvertretend nur einige Beispiele genannt werden, erschweren die Handhabung des Problems unnötig und verstellen den Blick auf eine tragfähige Lösung. Auf dem Weg zu einer solchen muß zunächst auf eine präzise Fragestellung geachtet werden. Insbesondere ist hierbei zu unterscheiden zwischen einerseits der Frage der Abgrenzung von Strafverfolgungs- und Gefahrenabwehrmaßnahmen zueinander und andererseits der Frage der Einordnung solcher Handlungen, bei denen beide Arten von Maßnahmen zusammenfallen. Schon dies wird nicht immer beachtet103. aa) Die Maßgeblichkeit des verfolgten Zwecks als Abgrenzungskriterium Die erste demnach zu beantwortende Frage ist diejenige der Abgrenzung von Maßnahmen der Gefahrenabwehr zu Strafverfolgungsmaßnahmen. Sich ihr zu nähern fällt leichter, wenn man zunächst eine eindeutige Maßnahme betrachtet, also eine solche, welche wie z. B. ein gegenüber einem Störer ausgesprochenes Aufenthaltsverbot104 oder die auf die polizeiliche Eilkompetenz gestützte Anordnung der Blutentnahme bei einem alkoholisierten Kraftfahrer105 ohne jeden Zweifel entweder eine solche der Gefahrenabwehr oder eine solche der Strafverfolgung darstellt, und danach fragt, worauf in diesen Fällen die vordergründige Eindeutigkeit der Zuordnung gründet. Man könnte geneigt sein, dies mit einem Verweis darauf zu beantworten, daß der jeweilige Maßnahmentyp nur in dem entsprechenden Rechtsregime zu finden ist und daher nur dort eine zulässige polizeiliche Handlungsweise darstellen kann: Ein strafprozessuales Aufenthaltsverbot gibt es grundsätzlich ebenso wenig wie eine

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Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 19. OVG N.-W., NJW 1980, S. 855. 100 BVerwGE 47, 255. 101 So Bertram, Die Verwendung präventiv-polizeilicher Erkenntnisse im Strafverfahren, S. 210; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 7 m. Fn. 35. 102 Götz, JuS 1985, S. 869 (872). 103 s. etwa die Fragestellung bei Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 61 f., einerseits und bei Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 19, andererseits. 104 Z. B. nach § 29 Abs. 2 ASOG Bln. 105 § 81a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StPO. 99

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polizeirechtliche Blutentnahme106. Doch wäre eine solche Argumentation fehlerhaft; denn sie verwechselte, worauf Schenke zutreffend hinweist107, die Frage danach, wie die Polizei gehandelt hat, mit derjenigen danach, wie sie handeln durfte. Auf die Frage der Zulässigkeit einer bestimmten Handlungsweise in dem jeweiligen Aufgabengebiet kann es daher nicht ankommen. Somit könnte als nächstes auf den Zusammenhang abgestellt werden, in dem die jeweilige Maßnahme ergeht. In der Tat sind hiergegen keine Einwände ersichtlich: Wird eine Handlung ausschließlich in einem klar strafverfolgenden Kontext vollzogen, beruht sie also etwa allein auf einer ermittlungsrichterlichen oder staatsanwaltlichen Anordnung, so läßt sich hiermit ihre Einordnung als Strafverfolgungsmaßnahme ohne weiteres begründen108. Fehlt es allerdings an einem solchen Zusammenhang, weil die jeweilige Handlung gleichsam isoliert vorgenommen wird, oder ist dieser in mehrfacher Weise interpretierbar, so versagt dieses Abgrenzungskriterium auch in eigentlich klaren Fällen. Damit kommt als letztes mögliches Kriterium ein Abstellen auf den von der Polizei verfolgten Zweck in Frage. Die Richtigkeit seiner Anwendung beruht jedoch nicht etwa auf dem Ausschlußprinzip, sondern vielmehr auf einer Beachtung der gesetzlichen Systematik: Die Eingriffstatbestände im Strafprozeß- wie im Polizeirecht sind final ausgerichtet109. Erst die hinter der jeweiligen Maßnahme stehende Zielsetzung, der mit ihr verfolgte Zweck erlauben ihre rechtssystematische Einordnung und nicht zuletzt die Beurteilung ihrer Rechtmäßigkeit110. Dies geht in vielen Fällen schon aus dem gesetzlichen Wortlaut unmittelbar hervor, wenn etwa nach § 81a Abs. 1 Satz 1 StPO eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten zur Feststellung bestimmter Tatsachen angeordnet werden darf oder wenn gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 ASOG Bln. die Polizei zur Verhütung von Straftaten einer Person untersagen darf, ein bestimmtes Gebiet zu betreten oder sich dort aufzuhalten. Fehlt eine solche ausdrückliche Formulierung in dem jeweiligen Ermächtigungstatbestand, so ergibt sich die Finalitätsausrichtung in jedem Fall aus der Aufgaben- und damit Zweckorientierung, unter welcher die gesamte polizeiliche Zuständigkeit im Strafverfahren wie im Bereich der Gefahrenabwehr steht (vgl. etwa § 163 Abs. 1 Satz 2 StPO: „zu diesem Zweck“; § 17 Abs. 1 ASOG Bln.: „um eine […] Gefahr […] abzuwehren“). Ein zweckfreies Polizeihandeln kann es ebenso wenig wie ein zweckfreies Handeln einer sonstigen Behörde geben, und damit kann die Finalität der jeweiligen Maßnahme als letzt-

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Ausnahmen z. B. in § 21a Abs. 1 ASOG Bln., § 15 Abs. 4 Satz 2 SOG Hmb. Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 423. 108 Vgl. hierzu BVerwGE 47, 255 (265). 109 Ebenso Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 423. 110 Von Bay. VGH, BayVBl 2010, S. 220 durch die Gleichsetzung von „Grund“ und „Ziel“ des polizeilichen Einschreitens treffend auf den Punkt gebracht. 107

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

verbindliches Kriterium für ihre Einordnung als gefahrenabwehrend oder strafverfolgend zunächst festgehalten werden111. Damit ist der Weg geebnet für eine Übertragung dieses Kriteriums auf die Ebene der Zweifelsfälle, für seine Wandelung vom Einordnungs- zum Abgrenzungskriterium. Dies bedarf nicht schon deshalb einer gesonderten Begründung, weil damit der von der Polizei verfolgten Absicht nicht nur bei der Frage des betroffenen Rechtsgebietes, sondern auch bei der Bestimmung des zulässigen Rechtsweges Bedeutung beigemessen wird112 ; denn dies ist nur die Folge des Umstandes, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG der Frage des Rechtsgebietes, auf dem eine bestimmte Maßnahme getroffen wird, wesentliche Relevanz auch für die Frage der Rechtswegzuweisung zuspricht und damit von Gesetzes wegen ein Junktim zwischen Rechtsgebiet und Rechtsweg herstellt. Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, daß für die Abgrenzung zwischen Maßnahmen der Strafverfolgung und solchen der Gefahrenabwehr, sofern sich dies nicht schon aus einem eindeutigen Zusammenhang ergibt, der mit der polizeilichen Tätigkeit verfolgte Zweck maßgeblich ist. Mit dieser Schlußfolgerung wird jedoch nicht etwa einseitig für die eingangs vorgestellte Zweckverfolgungstheorie Partei ergriffen. Vielmehr zeigt sich bei näherem Hinsehen, daß eine solche Lösung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes durchaus kompatibel ist. Auch hier wird nämlich in einem ersten Schritt danach unterschieden, „ob die Polizei im konkreten Fall eine – begangene – Straftat erforschen (Strafverfolgung) oder den Eintritt eines Schadens, etwa die – zukünftige – Begehung einer strafbaren Handlung, verhindern oder eine bereits eingetretene Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung beseitigen (Gefahrenabwehr) will“113,

bzw. danach, worauf eine Maßnahme „gerichtet ist“114. Worin aber unterscheiden sich die Richtung einer Maßnahme und der dahinterliegende Wille der handelnden Behörde von ihrer Finalität? Das Bundesverwaltungsgericht geht daher in nicht geringerem Maße von einer Relevanz des verfolgten Zwecks aus, als dies im Schrifttum von den Anhängern der Zweckverfolgungstheorie vertreten wird. Dies ist die erste Aussage, die aus seiner Rechtsprechung für den hiesigen Zusammenhang gewonnen werden kann, und somit entpuppt sich der vermeintlich grundlegende Streit zwischen den Anhängern einer Schwerpunkts- und denen einer Zweckverfolgungstheorie schon in diesem Stadium als weitgehend gegenstandslos.

111 A. A. Schütz, VR 1981, S. 181 (189), der aber möglicherweise nur die Relevanz einer nachträglich herangezogenen Zweckbestimmung zur Rechtfertigung einer Maßnahme ablehnt, die so wohl nirgends bejaht wird. 112 So aber wohl Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 423. 113 BVerwGE 47, 255 (264); Hervorhebung nicht im Original. 114 BVerwGE 47, 255 (265).

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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bb) Zur Frage der maßgeblichen Sichtweise Damit ist noch nicht gesagt, auf welche Weise der Zweck einer Maßnahme festzustellen ist, insbesondere, ob es hier auf die subjektive Vorstellung der handelnden Behörde bzw. ihrer Amtsträger oder aber auf die objektive Sicht des Betroffenen ankommen soll. Die Bedeutung dieser Frage sollte indessen nicht überschätzt werden. Denn in aller Regel ist es, wie das Bundesverwaltungsgericht feststellt115, für den Betroffenen nicht schwer, den Zweck einer polizeilichen Maßnahme zu erkennen, und falls dies nicht gegeben ist, so wird man davon ausgehen können, daß die Polizei dem Betroffenen den Grund ihres Einschreitens von sich aus oder auf Verlangen angibt116. Ohnehin schreibt das Gesetz an zahlreichen Stellen ausdrücklich die Aufklärung des Betroffenen durch die Polizei vor; beispielhaft hierfür können für das Strafverfahren § 163a Abs. 4 Satz 1 StPO und für das Polizeirecht § 18 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 ASOG Bln. sowie das allgemeine verwaltungsverfahrensrechtliche Begründungserfordernis117 (§ 39 VwVfG bzw. landesrechtliche Parallelvorschriften) genannt werden. Nimmt man für die – wenigen – dann noch verbleibenden Fälle einen entweder aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten oder aus dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG)118 herzuleitenden Anspruch des Betroffenen auf Mitteilung der die Handlung tragenden Gründe an119, so entfällt damit seine Schutzwürdigkeit120, welche es andernfalls geböte, ihm das Berufen auf das objektive Erscheinungsbild eines Polizeieinsatzes zu erlauben. Relevanz für die Abgrenzung kann deshalb allein dem tatsächlichen, dem betroffenen Bürger mitgeteilten Zweck der Maßnahme zukommen. cc) Maßnahmen doppelter Zweckverfolgung Erst auf dem Boden dieser Erkenntnis ist Raum für die Frage, wie solche Maßnahmen zu beurteilen sind, mit denen die agierende Polizei mehr als einen Zweck verfolgt, die also zugleich der Strafverfolgung und der polizeirechtlichen Aufgabenerfüllung dienen. Hierzu soll zunächst der Blick auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gelenkt werden. Auch wenn dieses bei strenger Betrachtungsweise nicht zu den Vertretern der Schwerpunktlösung gezählt werden kann121, so nimmt es dennoch zu der Frage Stellung. Wörtlich führt es aus: 115

BVerwGE 47, 255 (264); ebenso Bay. VGH, BayVBl 2010, S. 220. BVerwGE 47, 255 (264 f.). 117 Weiterführend Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 53 ff. 118 s. allgemein zur Herleitung des Begründungserfordernisses aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Kischel, Die Begründung, S. 87 ff., der jedoch auf die für die vorliegende Situation der Bedeutung der Begründung für die Abgrenzung der Rechtswege nicht gesondert eingeht. 119 So Schenke, VerwArch 60 (1969), S. 332 (345); ebenso Vahle, VR 1992, S. 53. 120 A. A. Schütz, VR 1981, S. 181 (189), der dabei aber die gesetzlichen Begründungspflichten unbeachtet läßt. 121 So zutreffend Götz, JuS 1985, S. 869 (872); ungenau hingegen Schenke, in: Kopp/ Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 7 m. Fn. 35. 116

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

„Im übrigen kommt es darauf an, wie sich der konkrete Lebenssachverhalt einem verständigen Bürger in der Lage des Betroffenen bei natürlicher Betrachtungsweise darstellt. Dieser Sachverhalt muß im allgemeinen einheitlich betrachtet werden, es sei denn, daß einzelne Teile des Geschehensablaufs objektiv abtrennbar sind. Hat die Polizei die Ermittlungen an die Staatsanwaltschaft oder das Amtsgericht weitergeleitet (§ 163 Abs. 2 StPO) oder auf Weisung der Staatsanwaltschaft gehandelt, so kann an der strafprozessualen Natur ihres Einschreitens kein vernünftiger Zweifel bestehen. Eine Maßnahme, die nach dem Gesamteindruck darauf gerichtet ist, eine strafbare Handlung zu erforschen oder sonst zu verfolgen, ist der Kontrolle der ordentlichen Gerichte nach §§ 23 ff. EGGVG nicht etwa deshalb entzogen, weil durch die polizeilichen Ermittlungen möglicherweise zugleich auch künftigen Verletzungen der öffentlichen Sicherheit vorgebeugt wurde.“122

Diese Passage wird von den Anhängern der Zweckverfolgungstheorie so gedeutet, als solle hierdurch ausgeschlossen werden, daß sich die Polizei bei der Vornahme einer Maßnahme zugleich auf Polizeirecht als auch auf die StPO stütze123. Vertretbar ist ein solches Verständnis sicher, zwingend ist es jedoch keineswegs. Ausdrücklich sagt das Gericht nämlich zu der Frage, wie solche Handlungen, die gleichwertig auf der Grundlage beider Rechtsregime ergehen, behandelt werden sollen, nichts. Vielmehr legt es schon der Wortlaut der Entscheidungsgründe nahe, insbesondere den letzten Satz des angeführten Abschnitts so zu verstehen, daß er sich lediglich auf solche Maßnahmen bezieht, die zwar vorrangig der Strafverfolgung dienen sollen, hierbei aber faktisch und nachrangig zugleich auch eine gefahrenabwehrende Wirkung haben. Für eine derartige Interpretation spricht weiterhin nicht nur, daß sie die Unstimmigkeiten vermeidet, welche dadurch entstünden, daß das gleichzeitige Berufen auf mehrere Rechtsgrundlagen für unstatthaft erachtet würde124, sondern es lassen sich auch gewichtige Sachgründe für die daraus abzuleitende Lösung anführen: Denn in zahlreichen Fällen haben Maßnahmen, welche zur Strafverfolgung ergriffen werden, schon aus der Natur der Sache heraus zugleich eine gefahrenabwehrende Wirkung (und umgekehrt125), etwa wenn ein Beschuldigter für die Dauer seiner kriminalpolizeilichen Vernehmung daran gehindert wird, weitere Straftaten zu begehen, oder wenn die auf strafprozeßrechtlicher Grundlage beschlagnahmte Waffe nicht mehr für weitere Straftaten zur Verfügung steht126. In diesen und in vergleichbaren Fällen kann der Nebeneffekt zugunsten der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht dazu führen, daß eine Maßnahme (auch) als eine solche des Polizeirechts angesehen wird. Selbst wenn dies nämlich aus Sicht der handelnden Polizeibeamten eine wünschenswerte Nebenfolge 122

BVerwGE 47, 255 (265). So Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 423; ders., Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 140 m. Fn. 72. 124 Hierzu Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 423. 125 Etwa wenn die im Rahmen polizeirechtlicher Ermittlungen gewonnenen Erkenntnisse zugleich der Erleichterung der Strafverfolgung dienen, sofern deren Übernahme zu Zwecken der Strafverfolgung zulässig ist; hierzu, insbesondere für die polizeirechtliche Datenerhebung, Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 208. 126 Noch weitergehend Schwan, VerwArch 70 (1979), S. 109 (129). 123

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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sein mag, so bleibt die Maßnahme mangels der nach dem oben Gesagten erforderlichen spezifischen Zweckbestimmung eine strafprozessuale. Richtig verstanden, besteht die zweite Aussage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts also darin, daß maßgeblich für die Einordnung polizeilicher Maßnahmen auch dann der mit ihnen verfolgte Zweck ist, wenn sie zugleich faktische Wirkungen in dem jeweils anderen Rechtsregime zeitigen können. Nichts anderes ist gemeint, wenn danach geurteilt wird, wonach die Maßnahme nach dem Gesamteindruck gerichtet ist, und nichts anderes besagt letztlich auch eine auf den Schwerpunkt oder das Schwergewicht der Handlung rekurrierende Sichtweise in allen ihren – terminologischen – Unterarten. Damit dürften Zweckverfolgungs- und Schwerpunkttheorie in ihren zahlreichen Erscheinungsformen auch auf dieser Stufe des Problems weitestgehend konvergieren. Somit verbleibt als Schlußfrage diejenige nach der Behandlung doppelfunktionaler Maßnahmen im eigentlichen Sinne127, also solcher Handlungen, mit denen annähernd gleichwertig sowohl strafprozessuale als auch gefahrenabwehrende Zwecke durch die Polizei verfolgt werden. Von ihnen sind zunächst diejenigen Fälle zu unterscheiden, in denen das Gesamtgeschehen objektiv in mehrere Teile zerlegt werden kann, ohne dabei einen einheitlichen Lebensvorgang künstlich aufzuspalten; ist dies möglich, so besteht Einigkeit darüber, daß einzelne (Zeit-)Abschnitte jeweils gesondert zu betrachten sind128. Läßt sich jedoch eine solche Tatbestandsaufspaltung nicht vornehmen, so handelt es sich um einen Fall echter Doppelfunktionalität. Solche Konstellationen mögen praktisch wenig relevant sein, sind jedoch denknotwenig keinesfalls ausgeschlossen. Liegen der Polizei etwa bezüglich desselben Betroffenen zwei richterliche Durchsuchungsanordnungen vor, von denen die eine in einem Ermittlungsverfahren (§§ 102, 105 StPO), die andere auf polizeirechtlicher Grundlage (z. B. §§ 36, 37 ASOG Bln.) ergangen ist, ist es der Polizei unbenommen, beide Titel in einem Akt auszuführen und die Wohnung des Betroffenen nur einmal zu durchsuchen129. Über eine solche Situation hat das Bundesverwaltungsgericht – nach richtiger Betrachtungsweise – bislang nicht entschieden, und auch der übrigen einschlägigen Rechtsprechung lag ein solcher Fall, soweit ersichtlich, bislang nicht zugrunde. Für seine Behandlung müssen die folgenden Erwägungen ausschlaggebend sein: Läßt man es zu, daß die Polizei eine Maßnahme zugleich auf mehrere Rechtsgründe stützt – und es sind, von eventuellen Besonderheiten des Einzelfalles130 abgesehen, keine 127

Götz, NVwZ 1994, S. 652 (658): „ ,echtÌ doppelfunktionelle Maßnahmen“. Vgl. BVerwGE 47, 255 (265); Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Aufl., § 18 Rn. 19; Schoch, in: Küper/Welp, Festschrift für Stree und Wessels, S. 1095 (1115); Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 619; s. ferner die anschauliche Entscheidung VGH B.-W., NVwZ-RR 1989, S. 412. 129 Schon daher ist die Argumentation von Merten/Merten, ZRP 1991, S. 213 (216), wenig überzeugend. 130 Beispiel bei Wolter, Jura 1992, S. 520 (526). 128

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Einwände hiergegen ersichtlich131 –, so wäre es inkonsequent, die Rechtmäßigkeit einer solchen Handlung nur nach der einen oder aber der anderen Rechtsgrundlage zu beurteilen. Einen Vorrang der Strafverfolgung132 oder der Gefahrenabwehr133 kann es in diesem Zusammenhang daher nicht geben. Vielmehr sind alle in Frage kommenden Befugnisnormen heranzuziehen. Für die Qualifizierung der im Streit stehenden Maßnahme als rechtmäßig genügt es indes, wenn sie schon in einem der beiden in Frage kommenden Rechtsgebiete eine sie tragende Ermächtigungsgrundlage findet und die hieraus folgenden Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen erfüllt134, denn insoweit gilt nichts anderes, als wenn für einen Akt mehrere Ermächtigungsgrundlagen desselben Rechtsregimes in Frage kommen135. Ist eine solche echte doppelfunktionale Maßnahme demnach beiden polizeilichen Aufgaben- und damit Rechtsgebieten zuzuordnen und hiernach zu beurteilen, so kann Rechtsschutz gegen sie zwangsläufig vor den ordentlichen wie vor den Verwaltungsgerichten begehrt werden136. Eine Rechtswegdoppelung muß gleichwohl ausscheiden, denn nach § 17 Abs. 2 GVG ist das angerufene Gericht befugt, den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten, also auch auf der Grundlage rechtswegfremder Ermächtigungsnormen, zu entscheiden137. Der Gegenansicht138, welche die 131 Erichsen, Jura 1993, S. 45 (49); Götz, Allgemeines Polizei- und Ordnungsrecht, 14. Aufl., § 18 Rn. 18; ders., NVwZ 1984, S. 211 (215); ders., NVwZ 1994, S. 652 (658); Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 423; ders., VerwArch 60 (1969), S. 332 (345). 132 So aber Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 16 ff. 133 So aber Götz, JuS 1985, S. 869 (873); ähnlich auch Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., § 2 Rn. 15: „im Zweifel“ Vorrang der Gefahrenabwehr. 134 Insoweit ist die Auffassung Schwans in VerwArch 70 (1979), S. 109 (129 f.), unstreitig zutreffend; dazu ferner Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 130 ff. 135 Der Ansatzpunkt für die abweichende Sichtweise von Bertram, Die Verwendung präventiv-polizeilicher Erkenntnisse im Strafverfahren, S. 220 f., der in der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Nutzung personenbezogener Daten in unterschiedlichen Zweckzusammenhängen liegt, läßt sich schon deshalb nicht verallgemeinern. 136 Im Ergebnis ebenso Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 127 ff.; Amelung, JZ 1975, S. 526 (528); Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 607; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 67; Rieger, Die Abgrenzung doppelfunktionaler Maßnahmen der Polizei, S. 149 ff. 137 Insoweit ebenso VG Hannover, NVwZ-RR 1999, S. 578; Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 127 ff.; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 607; Götz, NVwZ 1994, S. 652 (658); Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 67; Rieger, Die Abgrenzung doppelfunktionaler Maßnahmen der Polizei, S. 150 ff.; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 130; Schoch, in: Küper/Welp, Festschrift für Stree und Wessels, S. 1095 (1116); Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 618.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Anwendbarkeit von § 17 Abs. 2 GVG mangels Identität des Streitgegenstandes verneint, ist nicht zuzustimmen: Der mit der Klage gegen eine polizeiliche Maßnahme geltend gemachte Anspruch geht nämlich ungeachtet der im einzelnen bestehenden Schwierigkeiten der korrekten Bestimmung des Streitgegenstandes bei den verwaltungsgerichtlichen Klagearten139 auf Aufhebung der jeweiligen Handlung bzw. Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit insgesamt – und nicht etwa nur auf ihre Aufhebung „als strafprozessuale Maßnahme“ oder „als Gefahrenabwehrmaßnahme“. Dies zeigt wiederum der Vergleich mit einer Situation, in welcher eine behördliche Handlung auf zwei verschiedene Ermächtigungsgrundlagen desselben Rechtsregimes und damit desselben Rechtsweges gestützt werden kann, beispielsweise wenn zur Rechtfertigung des Abschleppens eines verbotswidrig geparkten Kraftfahrzeuges sowohl Gesichtspunkte der Gefahrenabwehr als auch solche der Verwaltungsvollstreckung in Betracht kommen: Wendet sich der Betroffene hiergegen, liegen auch hier keine zwei Streitgegenstände vor. Andernfalls müßte es ihm möglich sein, die Handlung nur „als Vollstreckungsmaßnahme“ bzw. nur „als Gefahrenabwehrmaßnahme“ anzugreifen, was prozeßrechtlich schon mangels danach differenzierender Klage- oder Antragsarten nicht in Frage kommt. Weshalb dies bei Ermächtigungsgrundlagen unterschiedlicher Rechtsgebiete anders zu beurteilen sein sollte, ist unter Geltung des § 17 Abs. 2 GVG nicht erkennbar. Es liegen also keineswegs zwei Handlungen vor, die nur äußerlich zusammenfallen140, sondern es geht allein um den Rechtsschutz gegen eine Handlung, deren Rechtmäßigkeit sich aus verschiedenen Ermächtigungsgrundlagen ergeben kann141. Schließlich führt die hier vertretene Auffassung nicht etwa dazu, daß nach der Subsidiaritätsklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Rechtsschutz gegen echte doppelfunktionale Maßnahmen nur noch die ordentlichen Gerichte zuständig sind: Denn obschon nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG die ordentlichen Gerichte stets auch über die polizeirechtliche Seite befinden können, mit ihrem Anrufen im Justizverwaltungsrechtsweg also die Rechtmäßigkeit der Maßnahme insgesamt zur Prüfung steht, so ist § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG gleichwohl nicht als echte Zuweisung im Sinne des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, sondern lediglich als sekundäre Einräumung einer Gesamtzuständigkeit aus verfahrensökonomischen Gründen142 zu sehen. Eine Verdrängungswirkung zu Lasten der Verwaltungsgerichtsbarkeit kommt ihr deswegen nicht zu.

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Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 7; ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 424; ders., Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 140. 139 Hierzu etwa Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 90 Rn. 7 ff. 140 So Schenke, JZ 1996, S. 998 (1002); ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 424. 141 Im Ergebnis ebenso Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 129 f. 142 Hierzu Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 17 Rn. 48; Zimmermann, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., GVG § 17 Rn. 2.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

c) Zwischenergebnis Das Ergebnis der vorstehenden Überlegungen läßt sich damit wie folgt zusammenfassen: 1. Ob die Polizei strafverfolgend oder gefahrenabwehrend tätig wird, richtet sich nach dem von der Polizei verfolgten und dem Betroffenen mitgeteilten Zweck der jeweiligen Maßnahme. 2. Rein faktische Auswirkungen einer Maßnahme auf dem jeweils anderen Gebiet bleiben hierbei außer Betracht. 3. Verfolgt die Polizei mehrere Zwecke nebeneinander, so liegt eine doppelfunktionale Maßnahme (im eigentlichen Sinne) vor, sofern sich nicht der Sachverhalt objektiv in mehrere Teile aufspalten läßt. 4. Derartige doppelfunktionale Maßnahmen sind schon dann rechtmäßig, wenn diese in dem einen oder dem anderen Rechtsgebiet eine taugliche Rechtsgrundlage finden und die hieraus folgenden Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen erfüllen. 5. Rechtsschutz hiergegen kann sowohl vor den Verwaltungsgerichten als auch vor den ordentlichen Gerichten begehrt werden. 6. Das angerufene Gericht entscheidet hierbei gemäß § 17 Abs. 2 GVG über den jeweiligen Sachverhalt unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten. b) Sperrerklärungen und ähnliche Maßnahmen aa) Problemstellung Eine ähnliche Sonderstellung wie die soeben behandelten doppelfunktionalen Maßnahmen nehmen die sogenannten Sperrerklärungen nach § 96 StPO ein. Die Vorschrift regelt die Verpflichtung von Behörden zur Vorlage und Auslieferung von Akten und sonstigen amtlich verwahrten Schriftstücken durch Behörden. Nach der Regel der §§ 94 f. StPO sind Behörden grundsätzlich verpflichtet, einem Ersuchen der Strafverfolgungsorgane auf Herausgabe von Akten und anderen Schriftstücken stattzugeben.143 Dies kann nur dann verweigert werden, wenn in Anwendung von § 96 StPO die jeweilige oberste Dienstbehörde erklärt, daß das Bekanntwerden des Inhalts der Akten oder Schriftstücke dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereitete. Die Norm wird über ihren Wortlaut hinaus entsprechend angewandt, wenn über den Namen oder die Anschrift behördlich geheimgehaltener Zeugen (insbesondere verdeckter Ermittler) Auskunft verlangt wird144.

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Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 96 Rn. 1. BGHSt 29, 390 (393); BGHSt 32, 32 (37); BGHSt 32, 115 (123); Cierniak, in: MeyerGoßner, StPO, 53. Aufl., § 96 Rn. 12 m. w. N. 144

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Die Frage, ob eine solche Sperrerklärung zur Verhinderung der Aktenvorlagepflicht in einem Strafverfahren einen Justizverwaltungsakt darstellt, war lange heftig umstritten145. Nachdem sie mittlerweile sowohl das Bundesverwaltungsgericht als auch der Bundesgerichtshof einmütig verneinen, kann der Streit als entschieden angesehen werden. Da die in der vorliegenden Untersuchung bislang gefundenen Ergebnisse aber auch für diese Kontroverse fruchtbar gemacht werden können, lohnt sich ein genaueres Eingehen auf sie.

a) Die Qualifizierung der obersten Dienstbehörde als Justizbehörde Ausgangspunkt der Fragestellung ist die Einordnung der nach § 96 Satz 1 StPO in unmittelbarer oder analoger Anwendung zur Abgabe der Sperrerklärung berufenen obersten Dienstbehörde als Justizbehörde i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Auf der Grundlage des herrschenden funktionalen Verständnisses, welches es nicht ausschließt, daß insbesondere ein Innenministerium als oberste Dienstbehörde eines Polizeibeamten als Justizbehörde angesehen wird, wurde dies früher von der nahezu einstimmigen Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wie auch einiger Verwaltungsgerichte bejaht146. Die zu diesem Ergebnis führende Argumentation stützt sich im wesentlichen auf die Begründung, daß die Sperrerklärung gezielt in ein laufendes Strafverfahren eingreife, indem ein Beweismittel nicht zur Verfügung gestellt und damit der Betroffene in seiner prozessualen Stellung unmittelbar berührt werde147. Dieser Umstand sei maßgeblich für die Einordnung der Sperrerklärung; daß die handelnde Behörde daneben auch präventive Zwecke verfolge, trete dahinter zurück und sei demnach irrelevant, da nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes148 es nur darauf ankomme, wie sich eine Maßnahme nach außen darstelle, nicht jedoch darauf, welchen allgemeinen Zwecken sie möglicherweise zugleich auch dienen könne149. Diese Lösung sah sich bereits frühzeitig der Kritik ausgesetzt. Ausgehend von der Feststellung Meyers, daß die Sperrerklärung nach § 96 StPO gerade nicht der 145 Die Unklarheiten bestanden bereits vor In-Kraft-Treten der §§ 23 ff. EGGVG unter Geltung von § 25 MRVO 165; s. Baring, ZBR 1956, S. 37 ff., 71 ff. 146 Hans. OLG, NJW 1982, S. 297 (297 f.); Hans. OLG, StV 1982, S. 9 (10); Hans. OLG, StV 1984, S. 11 (12); OLG Celle, JR 1984, S. 297; OLG Celle, NdsRpfl 1984, S. 220 (221); OLG Celle, NStZ 1991, S. 145; OLG Hamm, NStZ 1985, S. 566 (567); OLG Hamm, NStZ 1990, S. 44 (45); OLG Hamm, NStZ 1998, S. 316 (317); OLG Stuttgart, NJW 1985, S. 77 (77 f.); OLG Stuttgart, MDR 1986, S. 690 (691); OLG Stuttgart, NJW 1991, S. 1071 (1072); Hess. VGH, NJW 1984, S. 1253; Nds. OVG, NJW 1984, S. 940; OVG N.-W., NJW 1977, S. 1790; Bay. VG München, NStZ 1992, S. 452 (453); VG Darmstadt, StV 1982, S. 415 (415 f.); ebenso Franzheim, JR 1982, S. 436; Hilger, NStZ 1984, S. 145 (147 f.); ders., NStZ 1985, S. 138; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 38 (unter Berufung auf BVerwGE 69, 192 und BVerwGE 75, 1). 147 OLG Celle, JR 1984, S. 297; OLG Hamm, NStZ 1998, S. 316 (317). 148 BVerwGE 47, 255 (265). 149 Nds. OVG, NJW 1984, S. 940.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Strafrechtspflege „diene“, sondern sie vielmehr behindere150, hält eine insbesondere im Schrifttum151, aber auch in der Rechtsprechung152 weit verbreitete Auffassung für Anfechtungen behördlicher Sperrerklärungen stets den Verwaltungsrechtsweg für gegeben. Verwiesen wird hierbei insbesondere darauf, daß primärer Zweck des Behördenhandelns nicht die Beeinflussung des Strafverfahrens, sondern die Geheimhaltung entsprechender Angaben zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des Staatsapparates sei; daher komme es nicht auf die bloß mittelbare Folge der Erschwerung der Ausübung von Verteidigungsrechten an153. Dieser Auffassung schloß sich das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls im Einzelfall an, ohne allerdings die Frage grundsätzlich zu entscheiden154. Vor diesem Hintergrund gelangte der Bundesgerichtshof in einer grundsätzlichen Entscheidung zu dem Schluß, daß für Streitigkeiten über eine Sperrerklärung nach § 96 StPO mit dem Ziel der Aufdeckung der Identität einer Auskunftsperson grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg gegeben sei155. Den wesentlichen Grund hierfür sieht der Bundesgerichtshof in der funktionalen Auslegung des Begriffes der Justizbehörde: Aus dieser Sicht diene die Sperrerklärung nicht der Verfolgung strafbarer Handlungen, sondern primär gefahrenabwehrenden Zwecken. Demgegenüber stelle sich der Eingriff in das Strafverfahren lediglich als Reflex dar, zumal die Sperrerklärung nicht zu einem Beweisverbot führe, sondern dem Strafgericht die Vernehmung einer Auskunftsperson, deren Identität aus anderen Erkenntnisquellen entnommen werden kann, nicht verbiete156. Dies kann heute als allgemein anerkannte Auffassung bezeichnet werden.157 150

Meyer, JR 1984, S. 297 (298). Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 40 Rn. 103; Beulke, Strafprozessrecht, 11. Aufl., Rn. 329; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 24; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 96 Rn. 14 und § 23 EGGVG Rn. 2a; Hoffmann, in: Obermayer, VwVfG, 3. Aufl., § 2 Rn. 53; Katholnigg, NStZ 1999, S. 40; ders., Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 151; Nack, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 96 Rn. 34 f.; Pfeiffer, StPO, 5. Aufl., § 96 Rn. 4; Pietzner/Ronellenfitsch, Das Assessorexamen im Öffentlichen Recht, 12. Aufl., § 5 Rn. 16; Schäfer, NStZ 1990, S. 46; Schlüchter, Das Strafverfahren, 2. Aufl., Rn. 472.1; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/ Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 111; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 88; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 32 IV 2; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 235; differenzierend Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 610, sowie Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 133. 152 KG, StV 1996, S. 531 (532); Bay. VGH, StV 1993, S. 460 (461); VGH B.-W., NJW 1991, S. 2097 (2098); VGH B.-W., NJW 1994, S. 1362; VG Berlin, StV 2004, S. 251 (252); VG Darmstadt, NVwZ 1996, S. 92; VG Frankfurt a. M., NJW 1991, S. 120 (122); VG Stuttgart, NJOZ 2006, S. 4582; VG Wiesbaden, StV 1982, S. 230 (231 ff.). 153 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 151. 154 BVerwGE 69, 192 (195 ff.); BVerwGE 75, 1 (8); BVerwG DVBl 1984, S. 836 (836 f.). 155 BGHSt 44, 107. 156 Hierzu BGHSt 39, 141. 151

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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b) Der Sonderfall des Justizministeriums als oberster Dienstbehörde Anders stellt sich die Situation hingegen dann dar, wenn oberste Dienstbehörde i. S. v. § 96 Satz 1 StPO nicht das Innenministerium, sondern ausnahmsweise158 das Justizministerium ist. Hierzu wird teilweise vertreten, eine solche Sperrerklärung sei stets nach den §§ 23 ff. EGGVG anzufechten, da das Justizministerium zuständigkeitshalber nicht aus gefahrenabwehrenden Gründen handeln könne, mithin stets eine Maßnahme auf dem Gebiet der Strafrechtspflege und somit einer Justizbehörde vorliege159. Andere hingegen verweisen darauf, daß auch der Justizminister nicht die Verhinderung eines Strafverfahrens, sondern primär präventive Zwecke verfolge; daher seien die von ihm abgegebenen Sperrerklärungen in gleicher Weise vor den Verwaltungsgerichten anzufechten160.

c) Aussagegenehmigungen nach § 54 StPO Zu unterscheiden sind die vorgestellten Fragen ferner von der Frage der Qualifizierung der Aussagegenehmigung, für die nach § 54 Abs. 1 StPO im Falle der strafprozessualen Vernehmung von Beamten etc. die beamtenrechtlichen Vorschriften gelten. Deren Erteilung oder Versagen halten sowohl Rechtsprechung161 als auch Literatur162 praktisch einmütig nicht für Maßnahmen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, so daß für ihre gerichtliche Anfechtung gemäß § 126 Abs. 1 BBG bzw. § 54 Abs. 1 BeamtStG der Verwaltungsrechtsweg gegeben sein soll. Dies gilt nach allgemeiner Auffassung auch dann, wenn die für die Erteilung oder Versagung der Aussagegenehmigung zuständige Behörde der Justizminister ist163.

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Vgl. Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2a. s. zur grundsätzlichen Zuständigkeit des Innenministeriums bei Auskunftspersonen der Polizei BGHSt 41, 36. 159 Arloth, NStZ 1992, S. 96; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 96 Rn. 14; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 151a. 160 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 26; Nack, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 96 Rn. 34; differenzierend Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 610. 161 BVerwGE 18, 58 (59 f.); BVerwGE 34, 252 (253 f.); BVerwGE 66, 39 (41); OLG Hamm, NJW 1968, S. 1440; Bay. VGH, NJW 1980, S. 198; OVG Berlin, StV 1984, S. 280. 162 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 25; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 112; Nack, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 96 Rn. 33; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 57; Senge, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 54 Rn. 20. 163 OLG Hamm, NJW 1968, S. 1440; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 26; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 54 Rn. 28. 158

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

bb) Lösungsvorschlag Betrachtet man zunächst den Ausgangsfall einer Sperrerklärung des Innenministeriums nach § 96 StPO, so scheinen beide hierzu vertretenen Auffassungen nicht von der Hand zu weisen zu sein, können sie doch gleichermaßen mit beachtlichen Argumenten aufwarten: Weder kann einerseits geleugnet werden, daß eine Sperrerklärung erhebliche Auswirkungen auf das laufende Strafverfahren haben kann164, noch kann andererseits der präventive Zweck der Sperrerklärung, welcher ja bereits nach § 96 Satz 1 StPO Voraussetzung ihrer Rechtmäßigkeit ist, übersehen werden. Gleichwohl zeigt sich auf den zweiten Blick, daß beide Erklärungsansätze in letzter Konsequenz an Begründungsdefiziten leiden. Dies betrifft zunächst die heute herrschende Meinung, welche Sperrerklärungen nicht als Maßnahmen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege und damit die zu ihrer Abgabe berufenen Behörden nicht als Justizbehörden betrachtet. Sie kann nicht schon damit begründet werden, daß eine Behörde, die eine Sperrerklärung abgibt, der Strafrechtspflege nicht dient, sondern sie im Gegenteil gerade behindert165. Denn auch wenn das Bundesverwaltungsgericht bei seiner Argumentation für ein funktionales Verständnis des Begriffes der Justizbehörde davon spricht, daß die jeweilige Stelle „der Strafjustiz dienstbar gemacht“166 werde, so konnte doch bereits nachgewiesen werden167, daß für die Qualifikation einer Behörde als Justizbehörde es nicht darauf ankommt, ob sie spezifisch justizmäßige Aufgaben, wie sie zugleich den Justizbehörden im organisatorischen Sinne obliegen, wahrnimmt und damit der Justiz bei ihrer Aufgabenerfüllung „dient“. Allein das im übrigen in der gesetzgeberischen Konzeption des § 96 StPO bereits angelegte Gegeneinander zweier staatlicher Stellen schließt ihre Qualifikation als Justizbehörden nicht aus. Auch der Verweis auf den Zweck der Maßnahme verfängt in diesem Zusammenhang nicht ohne weiteres. Zwar wurde für die Einordnung doppelfunktionaler Maßnahmen nach den obigen Ausführungen das Finalitätskriterium als maßgebend herausgearbeitet168, doch unterscheidet sich die dortige Fragestellung von der hiesigen in einem erheblichen Punkt: Während es bei den doppelfunktionalen Maßnahmen um die Zuordnung einer Handlung zu einer Rechtsgrundlage und damit einem Rechtsregime geht, steht bei der hiesigen Fallgestaltung die Rechtsgrundlage fest, und zu fragen ist allein nach der Zuordnung der Rechtsgrundlage, nicht jedoch der behördlichen Handlung. Das für die Behandlung doppelfunktionaler Maßnahmen entscheidende Argument der finalitätsorientierten Ausrichtung strafprozessualer wie polizeirechtlicher Eingriffstatbestände, welches es erlaubt, eine Maß164 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 23: „[…] bedeutsamer […] als viele Ermittlungsmaßnahmen der Polizei, die unbedenklich als Handeln einer Justizbehörde qualifiziert werden“. 165 So aber Meyer, JR 1984, S. 297 (297 f.). 166 BVerwGE 47, 255 (263). 167 Oben Dritter Teil A. I. 2. 168 Oben Dritter Teil A. I. 3. a) cc) b).

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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nahme anhand des mit ihr verfolgten Zweckes dem einen oder anderen Normenkomplex zuzuweisen, versagt daher bei einer Fragestellung wie der vorliegenden, bei der die einschlägige Ermächtigungsgrundlage bereits feststeht. Wollte man gleichwohl die verfolgte Zielsetzung auch dann zum entscheidenden Kriterium erheben, wenn es um die Einordnung nicht einer behördlichen Maßnahme, sondern ihrer Rechtsgrundlage selbst geht169, so müßten hierfür weitergehende Argumente gefunden werden. Für den vorliegenden Zusammenhang kann dies jedoch unterbleiben: Denn bereits für die Behandlung doppelfunktionaler Maßnahmen konnte nach der hier vertretenen Lösung festgestellt werden, daß mittelbare und rein faktische Auswirkungen bei ihrer Zuordnung zu dem einen oder dem anderen Rechtsgebiet unbeachtet bleiben müssen. Diese Überlegung ist im Gegensatz zur Orientierung am Maßnahmenzweck ohne weiteres auf die Situation der Sperrerklärung übertragbar: Denn auch für solche Handlungen, deren Rechtsgrundlage feststeht, gilt, daß der Kreis möglicher Auswirkungen einer staatlichen Maßnahme häufig kaum eingrenzbar ist. Auch hier kann es daher nur auf die unmittelbaren Folgen des in Rede stehenden Handelns, nicht jedoch auf dessen bloß mittelbare Effekte ankommen. Angesichts der Allgemeingültigkeit dieser Erwägungen kann dem Unmittelbarkeitskriterium eine über die Einzelfrage hinausgehende Bedeutung bei der Abgrenzung des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zugesprochen werden. Dies entspricht im Ansatz der überkommenen Auffassung der Oberlandesgerichte, welche auf die „unmittelbaren“ Auswirkungen einer Sperrerklärung für das Strafverfahren abstellte170. Der Anwendung dieses Kriteriums durch die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung kann indes nicht zugestimmt werden: Denn die dienstbehördliche Sperrerklärung greift, worauf der Bundesgerichtshof zutreffend der Sache nach hingewiesen hat171, gerade nicht unmittelbar in ein Strafverfahren ein. Sie führt nicht zu einem Beweisverbot172, so daß es dem Gericht unbenommen bleibt, den „gesperrten“ Zeugen zu laden und zu vernehmen, wenn es seine Identität anderen Quellen entnehmen kann, und sie schließt erst recht nicht aus, daß derjenige Sachverhalt, dessen Beweis der „gesperrte“ Zeuge hätte erbringen sollen, auf andere Weise als durch dieses Beweismittel ermittelt wird. Die Auswirkungen der Sperrerklärung auf das Strafverfahren sind damit nicht größer als diejenigen einer sonstigen beliebigen Maßnahme, mit welcher Beweismittel der Verfügbarkeit der Strafverfolgungsbehörden entzogen werden sollen – also beispielsweise der Zerstörung einer Urkunde oder des Beiseiteschaffens eines Augenscheinsobjektes –, und bilden folglich einen schlichten Reflex eines Handelns, welches primär auf einem anderen Gebiet, nämlich dem der Gefahrenabwehr, angesiedelt ist. Letztlich zu Recht wird daher nach herrschender Meinung für Sperrerklärungen der Rechtsweg 169 170 171 172

So Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 11. So beispielhaft OLG Hamm, NStZ 1998, S. 316. BGHSt 44, 107 (114). BGHSt 39, 141.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

zu den Verwaltungsgerichten für gegeben erachtet; daß mit dieser Lösung auch den Geboten der Einheitlichkeit der Rechtsprechung und der Übersichtlichkeit der Rechtswege Rechnung getragen wird173, macht sie um so begrüßenswerter. An diesem Ergebnis kann sich auch dann nichts ändern, wenn die für die Abgabe der Sperrerklärung zuständige oberste Dienstbehörde im Einzelfall das Justizministerium ist. Alles andere bedeutete eine Abkehr vom Grundsatz der funktionalen Bestimmung des Begriffes der Justizbehörde: Denn da die anzuwendende Norm des § 96 StPO unabhängig von der Art der zuständigen Behörde immer dieselbe bleibt, ändert sich auch die behördlich wahrzunehmende Funktion nicht. Eine abweichende Beurteilung dieser Fälle könnte somit nur aus der organisatorischen Stellung des Justizministeriums herrühren, die jedoch für sich genommen weder hinreichend noch überhaupt indiziell für das Vorhandensein einer Justizbehörde i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sein kann. 4. Zwischenergebnis Die Beschäftigung mit dem ersten Tatbestandsmerkmal des Justizverwaltungsaktes, dem Erfordernis des Handelns einer Justizbehörde, hat zunächst ergeben, daß eine sichere Bestimmung des Justizbehördenbegriffes bislang noch nicht gelungen ist. Zwar gilt heute die funktionale Sichtweise als weithin führend, doch herrscht schon über die genaue Aussage dieses Ansatzes Unsicherheit. Erst recht ungewiß ist seine Anwendung auf einzelne Problemlagen, wie die dargestellten Beispielsfälle des Handelns der Polizei sowie der Sperrerklärungen nach § 96 StPO gezeigt haben; hier läßt sich eine Lösung oftmals nicht ohne weiteres aus dem Funktionalitätskriterium ablesen. Vielmehr sind deutlich weitergehende Überlegungen nötig, die weder in ihrer Antwort noch überhaupt in ihrer Fragestellung eindeutig sein müssen, wie das Beispiel der Einordnung doppelfunktionaler Maßnahmen anschaulich vor Augen führt. Und selbst einmal gefundene Ergebnisse wie das Zweckmerkmal als Abgrenzungsmethode bei der Qualifizierung polizeilichen Handelns lassen sich schwerlich verallgemeinern, so daß schon für ähnliche, aber nicht identische Sachverhalte wie die Einordnung von Sperrerklärungen immer neue Abgrenzungsgesichtspunkte als Unterkriterien des Oberbegriffes des Funktionalitätsmerkmals gefunden werden müssen. Die damit verbundene Unsicherheit über den Tatbestand des Justizverwaltungsaktes bedingt primär eine Unbestimmtheit in der Anwendung der in den §§ 23 ff. EGGVG getroffenen Regelungen. Darüber hinaus geben die vorstehenden Überlegungen zum Justizbehördenbegriff jedoch auch Aufschluß über die Bedeutung des Justizverwaltungsaktes innerhalb des Instrumentariums der staatlichen Handlungsformen. Dies zeigt ein Vergleich mit der diesbezüglichen Rolle des Verwaltungsaktes: 173

s. hierzu BGHSt 44, 107 (117 f.).

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Der Verwaltungsakt ist seit jeher eine Handlungsform der Verwaltung.174 Er ist bereits seiner klassischen Definition nach ein „der Verwaltung zugehöriger Ausspruch, der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn Rechtens sein soll“175, was im heute geltenden (Verfahrens-)Recht176 dadurch nachvollzogen wird, daß als Verwaltungsakt nur die Maßnahme einer Behörde (§ 35 S. 1 VwVfG) und damit einer Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt (§ 1 Abs. 4 VwVfG), qualifiziert wird. Da dem heute allgemein anerkannten Verwaltungsaktsbegriff ein organisatorisches und funktionelles Behördenverständnis zugrunde liegt177, welches insbesondere auf einen materiellen Verwaltungsbegriff verweist178, scheint der Verwaltungsakt insoweit dem Justizverwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu ähneln; denn auch für diesen ist eine Bestimmung seines Urhebers nach funktionellen Kriterien maßgebend. Gleichwohl liegt hierin nur eine bedingte Wesensverwandtschaft der beiden Rechtsfiguren: Denn trotz der Existenz von Verwaltung im nur materiellen Sinne sind in der faktischen Masse der Fälle organisatorische und funktionelle Verwaltung deckungsgleich, und der Verwaltungsakt erhält hierdurch eine organisatorische Anbindung, die ihn zur Standardmaßnahme der öffentlichen Verwaltungsorganisation macht. Eine solche zumindest faktisch organisationsrechtliche Bedeutung kommt dem Justizverwaltungsakt nicht zu. Er ist kein Handlungsinstrument der „Justizverwaltung“, da § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG eine abgrenzbare „Justizverwaltung“ nicht kennt und mit seiner funktionellen Sichtweise insbesondere nicht die eigentliche Justizverwaltung im Blick hat. Sie, die ihrerseits entweder formell ([Landes-]Justizverwaltung als organisatorischer Behördenapparat179) oder materiell (Justizverwaltung als nach außen gerichtete Verwaltungsaufgaben, die von den Gerichten außerhalb anhängiger spruchrichterlicher Verfahren wahrgenommen werden180) abgegrenzt werden kann, hat ebenso wenig wie die mit ihr verwandte Gerichtsverwaltung181 (§ 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG) etwas mit den Justizbehörden i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu tun. Was Justizbehörde im Sinne dieser Vorschrift ist, bestimmt sich vielmehr allein nach dem Rechtsgebiet, auf dem eine Behörde handelt, so daß die Handlungen derselben staatlichen Stelle je nach den Umständen des Einzelfalles 174

Hierzu U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 2 ff. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Erster Band, § 8, S. 95 (Hervorhebung nicht im Original). 176 Zur Unterscheidung zwischen verfahrensrechtlichem und prozeßrechtlichem Verwaltungsaktsbegriff s. etwa U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 15 ff. 177 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 35 Rn. 65 ff. 178 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 1 Rn. 56. 179 Dazu Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt, S. 15. 180 Dazu Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt, S. 13 ff., der allerdings unzutreffend die Handlungen der Justizverwaltung im materiellen Sinne der Sache nach mit den Maßnahmen nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gleichsetzt (S. 13 f. sowie S. 17 f. m. Fn. 82). 181 Zur Abgrenzung gegenüber den Justizverwaltungsakten Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 32 f. 175

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

bald als Justizverwaltungsakt, bald als sonstige Maßnahme zu qualifizieren sind. Eine staatliche Stelle, die vergleichbar der Verwaltung im organisatorischen Sinne typischerweise in der Form des Justizverwaltungsaktes handelt, ist nicht erkennbar; vielmehr handelt es sich bei allen Behörden, deren Maßnahmen als Justizverwaltungsakte i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG qualifiziert werden können, um solche Stellen, die typischerweise in anderen Handlungsformen – sei es des Verwaltungsrechts, sei es des Prozeßrechts – agieren. Dem Justizverwaltungsakt fehlt damit die institutionelle Anbindung.

II. Der Gegenstand des Justizverwaltungsaktes Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG können nur solche behördlichen Maßnahmen im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG überprüft werden können, die „auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege“ getroffen werden. Für die Bestimmung des Anwendungsbereiches der §§ 23 ff. EGGVG kommt diesem Komplex von Tatbestandsmerkmalen besondere Bedeutung zu: Von ihm hängt nämlich nach dem oben herausgearbeiteten Verständnis bereits ab, welche Behörden als Justizbehörden i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG anzusehen sind. Da maßgeblich für eine Qualifizierung einer Behörde als Justizbehörde nur ist, ob sie eine Aufgabe in einem der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aufgezählten Bereiche wahrgenommen hat182, wird die Anwendung dieses Sachgebietskataloges zum maßgebenden Kriterium für die Frage nach der Reichweite der §§ 23 ff. EGGVG. Zur näheren Bestimmung dieses Sachgebietskataloges sollen hier drei Aspekte näher beleuchtet werden: sein Verhältnis zur Rechtsnatur des Justizverwaltungsaktes als öffentlich-rechtliche Maßnahme (1.), die Art der erforderlichen Bezüge zu den aufgezählten Sachgebieten (2.) sowie die inhaltliche Bestimmung der in Bezug genommenen Sachgebiete (3.). 1. Der Justizverwaltungsakt als öffentlich-rechtliche Maßnahme Bereits oben wurde ermittelt, daß es sich bei den von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Handlungsweisen um öffentlich-rechtliche Maßnahmen handeln muß183. Für den hiesigen Zusammenhang kann darauf zunächst in vollem Umfange verwiesen werden. Zu vermerken ist dabei zugleich, daß die Formulierung des Sachgebietskataloges in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG eine mißverständliche ist: Obwohl die Vorschrift eine Maßnahme „auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts“ etc. fordert, ist dies nicht als Gegenstück zu den von § 35 Satz 1 VwVfG beschrie182 183

Oben Dritter Teil A. I. 2. Oben Zweiter Teil E. I. 1. a).

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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benen Maßnahmen „auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts“ zu verstehen. Daß eine Maßnahme auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts ergangen sein muß, um im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG überprüft werden zu können, bedeutet nicht, daß sie dem privatrechtlichen Handeln des Staates zugeordnet werden kann; der Inhalt des von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG geforderten Bezuges zum bürgerlichen Recht sowie den übrigen genannten Gebieten muß demnach ein anderer sein. 2. Der Bezug des Justizverwaltungsaktes zu den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Sachgebieten Für den Bezug des Justizverwaltungsaktes zu den von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aufgezählten Sachgebieten ist anerkannt, daß er ein unmittelbarer sein muß: Nur solche Handlungen, die in Wahrnehmung einer spezifischen Aufgabe der handelnden Behörde auf einem der aufgeführten Sachgebiete ausgeführt werden, fallen unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, so daß eine bloß mittelbare Beziehung zu einem der Kataloggebiete nicht ausreicht184. Diesem Unmittelbarkeitserfordernis kann im Grundsatz zugestimmt werden: Es folgt zwar nicht bereits aus dem in seiner Pauschalität abzulehnenden185 Grundsatz der engen Auslegung von § 23 EGGVG186, ergibt sich aber, wie im Zusammenhang mit der Klassifizierung behördlicher Sperrerklärungen bereits dargestellt wurde187, zumindest aus dem Umstand, daß ansonsten der Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG weithin konturenlos würde. Noch nichts gesagt ist damit indes über den Anknüpfungspunkt dieses unmittelbaren Bezuges auf seiten des betroffenen Sachgebietes: Denn allein das Erfordern einer spezifischen Aufgabe auf einem bestimmten Sachgebiet erklärt noch nicht, wie sich feststellen läßt, wann eine Aufgabe diesem Sachgebiet angehört. Unternimmt man eine Klassifizierung der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Gebiete, so fällt ein Unterschied zwischen dem ersten der aufgezählten Rechtsbereiche, dem bürgerlichen Recht, und den übrigen Gebieten auf: Mit dem bürgerlichen Recht (einschließlich dem Handelsrecht) ist unmittelbar ein Rechtsgebiet beschrieben, eine Teilmenge der Rechtsordnung, bestehend aus jenen Vor184 BGHSt 44, 107 (113); BGHSt 46, 261 (263); BGHZ 105, 395 (399); BGH, NJW 2007, S. 3070 (3071); BGH, NZI 2008, S. 161 f.; BVerwGE 69, 192 (195); BVerwG, NJW 1989, S. 412 (414); BVerwG, NJW 2007, S. 1478 f.; KG, NJW-RR 1988, S. 1531; KG, NStZ 1993, S. 45 (46); OLG Dresden, NJOZ 2004, S. 2616 (2617); OVG N.-W., NJW 1989, S. 2209 (2210); VGH B.-W., NJW 1991, S. 2097 (2098); VG Berlin, NJW 2001, S. 3799; VG Stuttgart, NJOZ 2006, S. 4582 (4583); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 27, 32; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 599; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14, 40; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 126; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 1, 4; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 39; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 603, 612. 185 s. oben Zweiter Teil F. 186 So aber Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14. 187 Oben Dritter Teil A. I. 3. b) bb).

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

schriften, die nicht dem öffentlichen Recht angehören und die von jenem nach den hergebrachten Abgrenzungsmethoden188 zu trennen sind. Die übrigen in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Sachbegriffe hingegen verweisen auf Rechtsgebiete, die dem öffentlichen Recht angehören: Das Recht des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Strafverfahrens sind Teilgebiete des öffentlichen Rechts189. Diese Unterschiedlichkeit in der Bezeichnung legt auch für die hiesige Betrachtung eine Differenzierung nahe. a) Maßnahmen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts Für das erste der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in Bezug genommenen Gebiete, das bürgerliche Recht, stellt das eine Extrem der theoretisch möglichen Bezüge das bürgerlich-rechtliche (oder allgemeiner: privatrechtliche190) Handeln des Staates dar. Ein solches Verständnis von dem Verweis auf das bürgerliche Recht kommt aus den oben dargestellten Gründen, welche die öffentlich-rechtliche Qualifikation des Justizverwaltungsaktes erfordern191, schon von vornherein nicht in Betracht. Den Gegenpol dazu bildet ein Verständnis, nach welchem eine Maßnahme auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts lediglich erfordert, daß das justizbehördliche Handeln, wenn auch dem öffentlichen Recht zugehörig, Auswirkungen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts zeitigt. Indes läßt sich auch eine solche Begriffsdeutung nicht ohne weiteres in das System des § 23 EGGVG einpassen: Denn daß das öffentlich-rechtliche Handeln des Staates privatrechtliche Folgen bewirken kann, ist ein vielerorts zu beobachtendes Phänomen, das namentlich mit dem Typus des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts192 kategorisiert wird. Beispiele hierfür sind die Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechtes nach § 24 Abs. 2 Satz 1 BauGB193, die Genehmigung eines Grundstückskaufvertrages nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GrdstVG194 oder die Rückübertragung von Vermögenswerten nach § 34 Abs. 1 VermG (a. F.)195. Allein die Folgen, die diese Maßnahmen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts, etwa auf die Wirksamkeit von Verträgen zwischen Privaten, nach der jeweiligen gesetzlichen Konzeption haben, genügen aber nicht dafür, sie als Maßnahmen „auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts“ unter § 23 Abs. 1 Satz 1 188

Statt vieler Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 3 Rn. 10 ff. m. w. N. Für das Zivilprozeßrecht: Brehm, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., vor § 1 Rn. 118; für das Strafprozeßrecht: Kühne, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., Einl. B Rn. 52. 190 Allgemein zum Unterschied zwischen Privatrecht und Bürgerlichem Recht Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., Rn. 13 ff. 191 Oben Zweiter Teil E. I. 1. a). 192 Allgemein dazu Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, insbesondere S. 20 ff., 274 ff.; ferner auch Tschentscher, DVBl 2003, S. 1424. 193 Stock, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Bearb.: Dezember 2007, § 28 Rn. 22. 194 BGHZ 84, 70 (71). 195 BGHZ 132, 306 (308). 189

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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EGGVG zu subsumieren: Denn der Geltungsgrund der Rechtswegzuweisung, die Sachnähe der ordentlichen Gerichte und die Vereinheitlichung der Rechtswege196, ist für ein Handeln, das nur Folgen für bürgerlich-rechtliche Rechtsgeschäfte auslöst, noch nicht gegeben, solange sich die rechtlichen Determinanten dieses Handelns allein aus den Vorgaben des öffentlichen Rechts ergeben, wie dies typischerweise für privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte der Fall ist. Das proprium der Maßnahmen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts muß somit zwischen diesen beiden denkbaren, aber in gleicher Weise auszuschließenden Extremen, dem genuin privatrechtlichen Handeln einerseits und dem Handeln mit bloßen Auswirkungen in der Privatrechtsordnung andererseits, liegen. Nimmt man wiederum nach der hier vertretenen maßgeblich teleologisch orientierten Auslegung197 die Auslegungsmaximen der Sachnähe der ordentlichen Gerichte sowie der Einheitlichkeit der Rechtswege zur Richtschnur, so kann der erforderliche Bezug zum bürgerlichen Recht nur darin liegen, daß die Rechtsgrundlage der jeweiligen Maßnahme in einer Norm liegt, welche in engem Zusammenhang zum bürgerlichen Recht steht, ohne selbst dem bürgerlichen Recht anzugehören198. Denn die geforderte Sachnähe der ordentlichen Gerichte bezieht sich nicht auf die Folgen einer Behördenhandlung, sondern auf die Kriterien, nach denen sich ihre Rechtmäßigkeit bemißt, und sie besteht immer dann, wenn diese Rechtmäßigkeitskriterien aus der nächsten Umgebung des bürgerlichen Rechts stammen, so daß die primäre Befassung der Verwaltungsgerichte mit ihrer Anwendung sachfremd wäre und zu einer unnatürlichen Aufspaltung der Rechtswege führte. In der Anwendung ist das damit gefundene Auslegungskriterium handlicher, als es seine Formulierung vermuten läßt: Denn der enge Zusammenhang, den die normative Grundlage der jeweiligen Maßnahme zum bürgerlichen Recht aufweisen muß, ergibt sich in der Regel bereits aus dem Standort der jeweiligen Vorschrift im Kontext bürgerlich-rechtlicher Normen. Zu Recht werden daher etwa die Versagung der Befreiung von der Pflicht zur Beibringung des Ehefähigkeitszeugnisses für Ausländer nach § 1309 Abs. 2 BGB199 oder die Feststellungserklärung über die Übertragbarkeit eines Nießbrauches oder einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit bei einer juristische Person nach 196

Dazu oben Zweiter Teil D. II. Dazu oben Zweiter Teil D. II. 198 Vgl. Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 597: „Materien […], für welche an sich […] die ordentlichen Gerichte zuständig sind“. 199 BGHZ 41, 136 (138 f.); KG, NJW 1961, S. 2209 (2210); OLG Celle, NJW 1962, S. 1160; Brudermüller, in: Palandt, BGB, 70. Aufl., § 1309 Rn. 14; Hartmann, in: Baumbach/ Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 118; Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 58 Rn. 31; Müller-Gindullis, in: Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 1309 Rn. 19; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 2 Rn. 38; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/ Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2, 37; Strätz, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2007, § 1309 Rn. 36, 52; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 32 IV 2. 197

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

§ 1059a Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BGB bzw. § 1092 Abs. 2 i. V. m. § 1059a Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BGB200 als Maßnahmen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG angesehen, da sie auf der Grundlage von Vorschriften getroffen werden, die zwar als verwaltungsrechtliche Aufgabenzuweisungen nicht mehr dem bürgerlichen Recht angehören, aber dennoch ihren Standort im Bürgerlichen Gesetzbuch haben. Ebenso handelt es sich bei der Anerkennung freier Ehen201 rassisch und politisch Verfolgter202 um eine Maßnahme auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, da diese auf der Grundlage einer im unmittelbaren Zusammenhang mit den familienrechtlichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts stehenden Norm ergeht. b) Maßnahmen auf dem Gebiet des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege Soweit es die Gebiete des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege betrifft, läßt sich die Frage nach dem Bezug, welchen die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beschriebenen Maßnahmen zu ihnen aufweisen müssen, leichter beantworten. Denn die drei genannten Begriffe verweisen auf Bestimmungen des Verfahrensrechts, nämlich des Zivilprozeßrechts, des Rechts der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie des Strafverfahrensrechts203. Das Recht des Verfahrens vor den staatlichen Gerichten gehört aber insgesamt der Teilrechtsordnung des öffentlichen Rechts an, so daß anders als hinsichtlich der Maßnahmen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts hier nichts dagegen spricht, unter Maßnahmen auf dem Gebiet des Zivilprozesses solche Maßnahmen zu verstehen, deren Rechtsgrundlage dem Zivilprozeßrecht angehört, sowie parallel dazu als Maßnahmen auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit solche, deren Rechtsgrundlage dem Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit entspringt, und als Maßnahmen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege solche, deren Rechtsgrundlage zum Strafverfahrensrecht zu rechnen ist. 200 OLG Hamm, Rpfleger 2007, S. 390; Bassenge, in: Palandt, BGB, 70. Aufl., § 1059a Rn. 1; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 602; Frank, in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2009, § 1059a Rn. 23; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 16; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 126; Pohlmann, in: Säcker/Rixecker, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., § 1059a Rn. 12; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 28; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 19. 201 Gesetz über die Anerkennung freier Ehen rassisch und politisch Verfolgter vom 23. Juni 1950, BGBl I, S. 226; zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Anerkennung freier Ehen rassisch und politisch Verfolgter vom 7. März 1956, BGBl I, S. 104. 202 BGH, NJW 1964, S. 1625; KG, Beschl. vom 3. März 2005, 16 VA 20/04, abrufbar unter http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de (Stand: 31. Dezember 2010); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 107; Ule, Verwaltungsprozeßrecht, 9. Aufl., Anh. zu § 32 IV 2. 203 Dazu, auf welche Bestimmungen im einzelnen Bezug genommen wird, s. sogleich unten Dritter Teil A. II. 3.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Unter der Prämisse der Maßgeblichkeit von Zweckmäßigkeit und Rechtswegeeinheitlichkeit können unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ferner auch solche Handlungen gefaßt werden, deren Rechtsgrundlage zwar nicht unmittelbar den genannten Gebieten des Verfahrensrechts angehört, zu diesen jedoch in engem Zusammenhang steht. Eine bloße Auswirkung der Maßnahme auf den genannten Sachgebieten hingegen kann für eine Subsumtion unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht genügen; hier gilt das oben zu den Maßnahmen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts Dargelegte entsprechend. 3. Die in Bezug genommenen Sachgebiete Nachdem damit feststeht, welche Qualität der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG geforderte Bezug der jeweiligen Maßnahme zu den von der Vorschrift aufgezählten Bereichen haben muß, kann in einem nächsten Schritt der Inhalt der zur Beschreibung verwendeten Begriffe des bürgerlichen Rechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Strafverfahrens ermittelt werden. Diese Begriffe sind zunächst schon aus sich heraus verständlich, da sie sämtlich auf hergebrachte Institutionen aus dem Gefüge der Rechtsordnung verweisen und deshalb einem ersten Zugriff auch ohne genauere Hinterfragung ihres Inhaltes standhalten204. Gleichwohl bleibt eine nähere Befassung mit ihnen nicht ohne weitergehende Erkenntnis. Denn auf der Grundlage der hier zur Auslegungsmaxime erhobenen Beachtung der Zweckrichtung der §§ 23 ff. EGGVG, der Sicherstellung von Sachnähe und Einheitlichkeit der Rechtswege205, läßt sich eine Ankopplung der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in Bezug genommenen Bereiche an die Zuständigkeiten der ordentlichen Gerichte herstellen: Wenn die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beschriebenen behördlichen Handlungen immer dann nicht von den Verwaltungsgerichten, sondern von den ordentlichen Gerichten auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden sollen, wo diesen im Vergleich zu jenen die größere Sachnähe zukommt, so sind die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in Bezug genommenen Bereiche anhand der Vorlage der allgemeinen Zuständigkeitsordnung der ordentlichen Gerichte zu verstehen. Diese allgemeine Zuständigkeitsordnung wird für die hier betroffenen Bereiche aufgestellt insbesondere von § 13 GVG sowie daneben etwa von § 23a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 2 GVG, von § 68 OWiG und von weiteren bereichsspezifischen Regelungen. An dieser Zuständigkeitsordnung, welche durch die Zuständigkeit nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG komplettiert wird, hat sich die Auslegung der Begriffe des bürgerlichen Rechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege zu orientieren. Daraus können sich zwar nicht grundsätzlich, aber doch zumindest im Einzelfall Abweichungen von dem Begriffsverständnis des an204

s. als anschauliches Beispiel hierfür die knappe Kommentierung dieser Tatbestandsmerkmale bei Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 40 ff. 205 Dazu oben Zweiter Teil D. II.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

sonsten üblichen Sprachgebrauchs ergeben. So gehört etwa zum bürgerlichen Recht i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht das Arbeitsrecht und zum Zivilprozeß i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht das Verfahren vor den Arbeitsgerichten, wiewohl § 2 Abs. 1, 2 ArbGG keinen Zweifel daran läßt, daß auch vor den Arbeitsgerichten bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten ausgetragen werden206 : Denn an einer Sachnähe der ordentlichen Gerichte, zu denen die Arbeitsgerichte nicht gehören (§ 12 GVG), fehlt es hier, so daß für die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ausgesprochene Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte kein Grund besteht. Maßnahmen auf dem Gebiet des Arbeitsrechts und des arbeitsgerichtlichen Verfahrens fallen daher nicht unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG207. Umgekehrt hierzu ist der Begriff der Strafrechtspflege insoweit weit zu verstehen, als er entgegen dem heute üblichen Sprachgebrauch auch die Rechtspflege auf dem Gebiet des Ordnungswidrigkeitenrechts umfaßt208. Dies folgt nicht nur schon daraus, daß bei In-Kraft-Treten der §§ 23 ff. EGGVG im Jahre 1960 zu den Straftatbeständen des Strafgesetzbuches noch die Übertretungen und damit eine Vielzahl von Tatbeständen, die heute nur noch als Ordnungswidrigkeiten qualifiziert werden, gehörten209, so daß eine historische Auslegung des Begriffes der Strafrechtspflege dem durch Einschluß der vormaligen Übertretungen und heutigen Ordnungswidrigkeiten Rechnung tragen könnte210 ; es ergibt sich vielmehr auch und gerade aus der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für das gerichtliche Verfahren in Ordnungswidrigkeiten (§ 68 OWiG), welche die nötige Sachnähe der ordentlichen Gerichtsbarkeit für die Entscheidung über die in diesem Bereich getroffenen Justizverwaltungsakte begründet211. Entsprechend gehört auch die Vollstreckung von Sanktionen zu den Maß206

Vgl. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 13 Rn. 141. BGH, NJW 2003, S. 2989; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 597; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 13; Oetker, MDR 1989, S. 600; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 126; Willikonsky, BB 1987, S. 2013; a. A. Schl.-H. OLG, NJW 1989, S. 110. 208 BayObLG, NVwZ 1990, S. 194 (195); Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 44; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 39. 209 Vgl. Gürtler/Seitz, in: Göhler, OWiG, 15. Aufl., Einl. Rn. 11. 210 Vgl. zum Parallelproblem der Auslegung des Begriffes der Straftat in § 211 Abs. 2 StGB und anderen materiellen Straftatbeständen BGHSt 28, 93 (94 f.); Jähnke, in: Jähnke/Laufhütte/ Odersky, Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Aufl., § 211 Rn. 9 (Stand: 30. November 2002); Kühl, in: Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 211 Rn. 12. Anders als hier steht dort der Nullumcrimen-Grundsatz einer Auslegung über die Wortlautgrenze hinaus entgegen. 211 Noch nichts gesagt ist damit über die Reichweite der ordnungswidrigkeitenrechtlichen Rechtsbehelfe, deren Anwendbarkeit nach § 23 Abs. 3 EGGVG den Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG ausschließt. S. dazu, insbesondere bei Ermittlungsmaßnahmen der Polizei, Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 21 ff.; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 115 ff.; Schenke, in: Kopp/ Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 6; dens., Polizeirecht, 5. Aufl., Rn. 429. 207

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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nahmen auf dem Gebiet der Strafrechtspflege212, so daß die in § 23 Abs. 1 Satz 2 EGGVG beschriebenen Maßnahmen bereits von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßt werden und ihre gesonderte Aufführung nur der Klarstellung dient213. 4. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis läßt sich damit folgendes notieren: Erhebliche Bedeutung für den Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kommt der Frage zu, wie das Tatbestandsmerkmal der Maßnahmen „auf den Gebieten des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege“ zu verstehen ist. Hierfür ist zunächst zu beachten, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nur das öffentlich-rechtliche Handeln des Staates betrifft. Daraus folgt, daß der Bezug der von dieser Vorschrift umfaßten Maßnahmen zu den aufgezählten Gebieten nicht ohne weiteres so verstanden werden darf, daß es ein Handeln auf den betreffenden Rechtsgebieten vorliegen muß. Hinzu tritt, daß der Bezug der Maßnahmen zu den jeweils betroffenen Gebieten ein unmittelbarer sein muß, da bloße Auswirkungen auf einem Rechtsgebiet nicht genügen, um den Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu eröffnen. Für die Maßnahmen „auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts“ ergibt sich aus diesen beiden Vorgaben, daß mit dieser Formulierung weder das privatrechtliche Handeln des Staates noch das hoheitliche Handeln mit Auswirkungen auf privatrechtliche Rechtsverhältnisse, namentlich die privatrechtsgestaltenden Justizverwaltungsakte, gemeint sein können. Unter Berücksichtigung des Zwecks der Rechtswegzuweisung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sind vielmehr Maßnahmen des bürgerlichen Rechts solche, deren Rechtsgrundlage in engem Zusammenhang mit Vorschriften des bürgerlichen Rechts steht. Maßnahmen „auf den Gebieten des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege“, die von vornherein nur öffentlich-rechtlich sein können, sind solche, deren Rechtsgrundlage entweder zum Recht des Zivilverfahrens, des Strafverfahrens bzw. der freiwilligen Gerichtsbarkeit gehört oder mit diesen Rechtsgebieten in unmittelbarem Zusammenhang steht. Die in Bezug genommenen Rechtsgebiete, das bürgerliche Recht einschließlich des Handelsrechts, der Zivilprozeß, die freiwillige Gerichtsbarkeit und die Strafrechtspflege, sind dabei zunächst nach der hergebrachten Terminologie zu bestimmen. Zusätzlich ist allerdings wiederum der Geltungsgrund des Regelungskomplexes der §§ 23 ff. EGGVG, d. h. die Aspekte der Zweckmäßigkeit und der Einheitlichkeit der Rechtswege, zu berücksichtigen, so daß die Bestimmung der Katalog212

Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 44. Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; dazu ferner oben Erster Teil B. 213

158

3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

gebiete vor dem Hintergrund der allgemeinen Zuständigkeitsordnung der ordentlichen Gerichte zu erfolgen hat. Im Einzelnen kann sich daraus eine Erweiterung oder Einschränkung des üblichen Begriffsverständnisses ergeben. Für den Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG folgt daraus eine zweistufige Abhängigkeitsbeziehung: Nachdem bereits festgehalten worden war, daß das Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde im wesentlichen auf die in dem Tatbestand genannten Rechtsgebiete verweist214, hat sich nunmehr gezeigt, daß diese von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in Bezug genommenen Rechtsgebiete maßgeblich vor dem Hintergrund der für die ordentlichen Gerichte geltenden allgemeinen Zuständigkeitsordnung zu verstehen sind. Der Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, der besonderen Zuständigkeitszuweisung an die ordentlichen Gerichte, wird damit von der Ausgestaltung der allgemeinen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte abhängig gemacht, was die zwingende Folge des aus den Zielen der Sachnähe und der Einheitlichkeit der Rechtswege resultierenden Geltungsgrundes dieser besonderen Zuständigkeitszuweisung ist. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG wird damit die Rolle einer Arrondierungsnorm zugewiesen: Die Zuständigkeitsordnung der ordentlichen Gerichtsbarkeit wird durch die Hinzufügung der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beschriebenen Fälle, welche näher bei den ordentlichen Gerichten als bei den ansonsten zuständigen Verwaltungsgerichten liegen, abgerundet.

III. Der Inhalt des Justizverwaltungsaktes Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG erfordert nicht nur das Handeln einer Justizbehörde auf einem der dort genannten Rechtsgebiete, sondern darüber hinaus die Existenz einer Anordnung, Verfügung oder sonstigen Maßnahme, welche zur Regelung einer einzelnen Angelegenheit getroffen wird. Hierdurch wird umrissen, welche Handlungsweisen der Justizverwaltung als Justizverwaltungsakte im Sinne dieser Norm angesehen werden sollen. Damit rückt nach der organisatorischen und der sachlich-gegenständlichen Komponente des Justizverwaltungsaktes seine Qualität als behördliche Maßnahme in das Blickfeld der Untersuchung. Vordergründig verweist dabei schon die Terminologie auf eine Parallelität zwischen Verwaltungsakten und Justizverwaltungsakten. Indes wurde bereits herausgearbeitet, daß diese Parallelität wohl zufällig, nicht jedoch geplant ist215. Die bloße Wortlautähnlichkeit kann daher für die Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG weder insgesamt noch im hiesigen Zusammenhang als Argument herangezogen werden. Ausschlaggebend muß vielmehr sein, was die Vorschrift des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG selbst zum Inhalt des Justizverwaltungsaktes erhebt.

214 215

Oben Dritter Teil A. I. 2. Oben Zweiter Teil C. I.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Diskussion um diese und die damit zusammenhängenden Fragen häufig darunter leidet, daß nicht genau zwischen den Tatbestandsmerkmalen des Justizverwaltungsaktes nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und den Voraussetzungen der Anfechtbarkeit einer Maßnahme im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG unterschieden wird. Beide sind nach den bereits gewonnenen Erkenntnissen keineswegs deckungsgleich216 : Denn die Aufspaltung von § 23 EGGVG in einen zuständigkeits- und einen („echten“) zulässigkeitsbegründenden Teil führt dazu, daß es Handlungen geben kann, die zwar als Justizverwaltungsakte im Sinne des heutigen Begriffsverständnisses, also gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, anzusehen sind, gleichwohl aber nicht in dem Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG überprüft werden können, da ein auf ihre Aufhebung gerichtetes Begehren die von den §§ 23 ff. EGGVG aufgestellten Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt. Wenn hier die Tatbestandsmerkmale des Justizverwaltungsaktes herausgearbeitet werden, so bedeutet dies deshalb keineswegs, daß die darunter fallenden Maßnahmen im Ergebnis stets im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG überprüft werden können. 1. Der Justizverwaltungsakt als Maßnahme Zunächst bestimmt § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, daß es sich bei den Justizverwaltungsakten um „Anordnungen, Verfügungen oder sonstige[n] Maßnahmen“ handeln muß. Die zumindest teilweise gegebene Parallelität zur Definition des Verwaltungsaktes in § 35 Satz 1 VwVfG könnte dabei den Schluß zulassen, daß unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nur solche Maßnahmen fallen sollen, die hinsichtlich ihrer Handlungsform (nicht aber hinsichtlich ihres Urhebers und des Gegenstandes, auf den sie sich beziehen) als Verwaltungsakt im technischen Sinne, also im Sinne des herkömmlichen verfahrens- bzw. prozeßrechtlichen217 Begriffsverständnisses nach § 42 Abs. 1 VwGO bzw. in entsprechender Anwendung von § 35 Satz 1 VwVfG218, anzusehen sind. Hierfür spricht daneben die Wortwahl des Gesetzgebers in § 23 Abs. 2 EGGVG, wo von der Verpflichtung zum Erlaß eines Verwaltungsaktes die Rede ist; ebenso spricht § 27 Abs. 2 Satz 2 EGGVG von dem Erlaß eines Verwaltungsaktes. In der Tat wurde dies bisweilen in Rechtsprechung219 und Schrifttum220 so vertreten; nach dieser Auffassung sollte nur ein Verwaltungsakt im technischen Sinne 216

Oben Zweiter Teil B. Zur Unterscheidung zwischen verfahrens- und prozeßrechtlichem Verwaltungsaktsbegriff etwa Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., Anh. § 42 Rn. 1 ff. 218 Unmittelbar kann § 35 Satz 1 VwVfG für die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Maßnahmen nicht herangezogen werden, weil die Anwendbarkeit von § 35 Satz 1 VwVfG nach § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG dort endet, wo der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG beginnt. 219 Hans. OLG, JVBl 1964, S. 190 (191); Hans. OLG, NJW 1965, S. 776; Hans. OLG, GA 1973, 52; KG, OLGZ 1965, S. 336 (337); OLG Celle, NJW 1990, S. 1802; OLG Hamm, JVBl 217

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

ein Justizverwaltungsakt nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sein können. Heute gilt diese Auffassung indes als überholt. Rechtsprechung221 und Literatur222 sind sich 1962, S. 41 (42 f.); OLG Hamm, NJW 1965, S. 1241; OLG Karlsruhe, NJW 1965, S. 1545; OLG Karlsruhe, Die Justiz 1977, S. 22; der Sache nach auch OLG Hamm, NJW 1972, S. 2145. 220 Altenhain, JZ 1965, S. 756 (757); ders., JZ 1966, S. 16; Buckert, NJW 1970, S. 847 (848); Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 63; Kaiser, NJW 1961, S. 200; Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, S. 122, der allerdings „jede Einzelmaßnahme eines Trägers der öffentlichen Gewalt“ als Verwaltungsakt ansieht; Kussmann, Der Rechtsschutz der Strafgefangenen nach den §§ 23 – 30 EGGVG, S. 11 ff.; Lüke, JuS 1961, S. 205 (206 ff.); Strubel/Sprenger, NJW 1972, S. 1734 (1739); Wasmuth, NJW 1988, S. 1705 (1706 f.). 221 BGHSt 46, 261 (263); BVerwG, NJW 1989, S. 412 (413); Hans. OLG, NJW 1979, S. 279; KG, NJW 1987, S. 197; KG, NStZ 1993, S. 45 (46); KG, NJW-RR 1994, S. 571; OLG Dresden, NJW 2000, S. 1503; OLG Hamm, StV 1982, S. 125; OLG Hamm, NStZ 1984, S. 136; OLG Hamm, NJW 1998, S. 1233 (1234); OLG Hamm, FGPrax 2004, S. 141 (142); OLG Hamm, NJW 2005, S. 834 (835); OLG Karlsruhe, Die Justiz 1980, S. 450; OLG Naumburg, NJW 2003, S. 2921; Hamb. OVG, NJW 1970, S. 1699 (1700); Hess. VGH, VerwRspr 28 (1977), S. 1009 (1010 ff.); OVG N.-W., NJW 1977, S. 1790; VGH B.-W., NJW 1969, S. 1319; VGH B.-W., NJW 1973, S. 214; VG Freiburg i. Br., DVBl 1965, S. 575 (576); VG Stuttgart, NJW 1975, S. 1294; der Sache nach auch: OLG Hamm, MDR 1969, S. 600. 222 Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 51; Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 40 Rn. 99; Aulehner, BayVBl 1988, S. 709 (710); Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 114; Beckemper, NStZ 1999, S. 221 (222); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 43 f.; Brete/Thomsen, wistra 2008, S. 367 (371); Brößler/Terbach, in: Duttge, Festschrift für Ellen Schlüchter, S. 85 (89); Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 593; Eisenberg/Conen, NJW 1998, S. 2241 (2247); Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 123 f. (vgl. aber S. 61); Finkelnburg, DVBl 1965, S. 577; Füßer/Viertel, NStZ 1999, S. 116 (118); Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 21 ff.; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 24 f., 93 m. Fn. 211; Hilgendorf, StV 1996, S. 50 (53); Holch, JR 1979, S. 350; Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, S. 104 m. Fn. 284; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; Keller, GA 1983, S. 497 (498 f.); Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 12 GVG Rn. 128a, § 23 EGGVG Rn. 23 f.; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 126; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 2; ders., NJW 1976, S. 1816 (1818); ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 426; ders., VerwArch 60 (1969), S. 332 (345 f.); ders., Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 141; Schilken, Gerichtsverfassungsrecht, 4. Aufl., Rn. 255; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Schmitt Glaeser/Horn, Verwaltungsprozeßrecht, 15. Aufl., Rn. 66; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 109; Schoch, in: Küper/ Welp, Festschrift für Stree und Wessels, S. 1095 (1101); Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 20 f.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 604; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 232; Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, 6. Aufl., § 10 I. 2. b) bb); Ziekow, VwVfG, 2. Aufl., § 2 Rn. 25.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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weitestgehend einig darin, daß eine Qualifikation als Verwaltungsakt nicht notwendig ist, um den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu erfüllen. Für diese neuere Sichtweise wird in erster Linie angeführt, daß es für die Auslegung des Maßnahmenbegriffes in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG – wie schon bei der Bestimmung des Kreises der Justizbehörden223 – weniger auf Gesichtspunkte des Wortlautes als vielmehr auf das Telos der anzuwendenden Norm anzukommen habe. Hiernach sei auch in diesem Zusammenhang maßgeblich zu berücksichtigen, daß mit der Einführung der §§ 23 ff. EGGVG Zweckmäßigkeitserwägungen verfolgt wurden, welche dahin gingen, den an sich nach § 40 VwGO gegebenen Verwaltungsrechtsweg für solche Rechtsstreitigkeiten auszuschließen, zu deren Entscheidung die ordentlichen Gerichte auf Grund ihrer Sachnähe vorrangig berufen sind. Daher könne es auf die Existenz eines Verwaltungsaktes im technischen Sinne nicht ankommen, da ansonsten für alle Streitigkeiten um Nichtverwaltungsakte, welche außer ihrer mangelnden Verwaltungsaktsqualität im übrigen die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG statuierten Tatbestandsmerkmale erfüllen, weiterhin die Verwaltungsgerichte zuständig wären und die hieraus resultierende Rechtswegaufteilung eben diesen Zweckmäßigkeitserwägungen gerade zuwiderliefe.224 Diesen plausiblen Erwägungen kann auch aus hiesiger Sicht zugestimmt werden. Sie stellen die logische Fortsetzung der sachlich-funktionalen Methode zur Bestimmung des Begriffes der Justizbehörde dar, deren Ergebnisse auf die Auslegung der übrigen in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltenen Tatbestandsmerkmale ohne weiteres übertragen werden können und vor dem Hintergrund der Auslegungsmaximen der Zweckmäßigkeit und der Einheitlichkeit der Rechtswege sogar übertragen werden müssen. Zudem tragen sie dem Umstand Rechnung, daß die offenkundige Wortlautparallelität von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und § 35 Satz 1 VwVfG nur das Resultat zufälliger Koinzidenzen in der Entstehungsgeschichte von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ist225. Der vermeintlich eindeutige Wortlaut von § 23 Abs. 2 EGGVG steht diesem Ergebnis nicht im Wege, da diese Vorschrift eine „echte“ Zulässigkeitsregelung ist226, die für die Auslegung der zuständigkeitsbestimmenden Tatbestandsmerkmale in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ohne unmittelbare Folgen bleibt; gleiches gilt für die Begründetheitsmaßgabe in § 27 Abs. 2 Satz 2 EGGVG, die ebenfalls nicht für die Bestimmung der rechtswegabgrenzenden Tatbestandsmerkmale in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG herangezogen werden kann. Maßnahme i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kann damit jedes staatliche Handeln, d. h. jedes Tun, Dulden oder Unterlassen, sein. 223

s. hierzu oben Dritter Teil A. I. BVerwG, NJW 1989, S. 412 (413); Hess. VGH, VerwRspr 28 (1977), S. 1009 (1010 ff.); VGH B.-W., NJW 1969, S. 1319; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 43 f.; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 23; s. im übrigen die Nachweise in Fn. 221 und 222. 225 Hierzu oben Zweiter Teil C. I. 226 Hierzu oben Zweiter Teil B. II. 4 a). 224

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

2. Der Justizverwaltungsakt als hoheitliche Maßnahme Bisweilen wird in Rechtsprechung227 und Literatur228 gefordert, ein Justizverwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG müsse eine hoheitliche Maßnahme sein. Vergleicht man den Wortlaut von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG mit demjenigen der Verwaltungsaktsdefinition in § 35 Satz 1 VwVfG, so verwundert dies zunächst, ist doch in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG („…oder sonstigen Maßnahmen…“) im Gegensatz zur Legaldefinition des Verwaltungsverfahrensgesetzes („…oder andere hoheitliche Maßnahme…“) ein solches Tatbestandsmerkmal gerade nicht enthalten. Dieser auf den ersten Blick nicht zu leugnende Widerspruch gebietet eine nähere Betrachtung des Justizverwaltungsaktes als einer hoheitlichen Maßnahme. a) Die Hoheitlichkeit als Merkmal des Verwaltungsaktes In der Verwaltungsrechtswissenschaft besteht keine Einigkeit darüber, welche Bedeutung dem Merkmal der Hoheitlichkeit in der Verwaltungsaktsdefinition nach § 35 Satz 1 VwVfG zukommen soll. Der Streit beschränkt sich allerdings auf zwei mögliche Deutungsweisen: Nach einer Auffassung soll aus dem Hoheitlichkeitsmerkmal folgen, daß nur solche Maßnahmen als Verwaltungsakt anzusehen sind, welche öffentlich-rechtlicher Natur sind229. Nach anderer Auffassung soll der Begriff der hoheitlichen Maßnahme dagegen darauf verweisen, daß ein Verwaltungsakt eine einseitige behördliche Maßnahme sei, mithin im Gegensatz zur kooperativen Handlungsform des öffentlich-rechtlichen Vertrages stehe230. Für den hiesigen Zusammenhang kann also – unabhängig davon, welcher Sichtweise bei der Auslegung des § 35 Satz 1 VwVfG der Vorzug gebührt – gefolgert werden, daß dem Merkmal der Hoheitlichkeit in der Legaldefinition des Verwaltungsaktes jedenfalls nicht mehr als diejenige Bedeutung zukommt, daß der Verwaltungsakt 1. eine öffentlich-rechtliche und 2. eine einseitige Maßnahme ist. 227 OLG Hamm, NJW 1998, S. 1233 (1234); OLG Naumburg, NJW 2003, S. 2921; VG Stuttgart, NJW 1975, S. 1294. 228 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 45; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1, Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 24; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 21, 25. 229 Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 35 Rn. 2, 9; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 9 Rn. 11; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., Anh. § 42 Rn. 13. 230 Schwarz, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 35 VwVfG Rn. 83; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 104; der Sache nach auch: BVerwG, NJW 1983, S. 776; für die Herleitung dieses Erfordernisses aus der Formulierung „Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme“: Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., Anh. § 42 Rn. 14.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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b) Die Hoheitlichkeit als Merkmal des Justizverwaltungsaktes Zu fragen ist somit danach, ob dem Justizverwaltungsakt trotz des Fehlens eines ausdrücklichen gesetzlichen Tatbestandsmerkmals eine solche Beschaffenheit zukommt, wie sie beim Verwaltungsakt durch das Definitionskriterium der Hoheitlichkeit ausgedrückt wird. Ist dies der Fall, so kann auch der Justizverwaltungsakt zutreffend als hoheitliche Maßnahme bezeichnet werden. aa) Der Justizverwaltungsakt als öffentlich-rechtliche Maßnahme Bereits an anderer Stelle wurde festgestellt, daß der Justizverwaltungsakt trotz seiner gegenständlichen Anbindung an die Gebiete „des bürgerlichen Rechts einschließlich des Handelsrechts, des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und der Strafrechtspflege“ (§ 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG) in der Sache dem öffentlichen Recht zugehört, soweit in dieser Zuordnung nicht das zu regelnde Sachgebiet, sondern vielmehr die einseitige Berechtigung und Verpflichtung des Staats als solcher zum Ausdruck kommen231. Dieses Ergebnis gilt im hiesigen Kontext unverändert fort: Wer daher den Begriff der hoheitlichen Maßnahme mit dem der öffentlichrechtlichen Maßnahme gleichsetzt, der kann ohne Abstriche auch dem Justizverwaltungsakt die Hoheitlichkeit als ungeschriebenes Merkmal zusprechen. bb) Der Justizverwaltungsakt als einseitige Maßnahme Weniger offensichtlich ist die Sachlage hingegen hinsichtlich der Einseitigkeit als Inhalt des Hoheitlichkeitsmerkmales. Obschon der Legaldefinition in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG das Tatbestandsmerkmal der Hoheitlichkeit gerade fehlt, so könnte sich gleichwohl aus der Formulierung im übrigen, nämlich dem Erfordernis von „Anordnungen, Verfügungen“ etc., die von den Justizbehörden „getroffen“ werden, die Folge ergeben, daß auch zu den Justizverwaltungsakten wie zu den Verwaltungsakten nur einseitige Maßnahmen zählen232. Indes ist dies sachlich nicht gerechtfertigt. Denn was für die grundsätzliche Frage, ob ein Justizverwaltungsakt zwingend ein Verwaltungsakt im technischen Sinne sein muß, gilt, gilt auch für die daraus abgeleitete Folgefrage nach der Erforderlichkeit einer einseitigen Maßnahme. Mit der gesetzgeberischen Konzeption, aus Erwägungen der Zweckmäßigkeit heraus die ordentlichen Gerichte als sachnähere Institutionen mit der Entscheidung über Verwaltungsmaßnahmen auf den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Gebieten zu betrauen, wäre es nicht vereinbar, solche Maßnahmen aus der Zuständigkeit der Zivil- und Strafgerichte herauszunehmen, die 231

Hierzu oben Zweiter Teil E. I. 1. a). s. zu einer vergleichbaren Argumentation bei § 35 Satz 1 VwVfG Schenke, in: Kopp/ Schenke, VwGO, 16. Aufl., Anh. § 42 Rn. 14. 232

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

zwar den nötigen Sachbezug, jedoch nicht die verwaltungsaktsspezifische Einseitigkeit aufweisen. Ob die Maßnahme einer Justizbehörde einseitig getroffen wird oder nicht, stellt daher kein vernünftiges Abgrenzungskriterium dar, zumal auf Grund der im Einzelfall häufig schwierigen Unterscheidung zwischen mitwirkungsbedürftigen, aber immer noch einseitigen Verwaltungsakten und zweiseitiggleichberechtigtem Handeln233 eine Rechtswegbestimmung nicht immer eindeutig möglich wäre. Zuzugestehen ist dabei jedoch, daß in der Praxis ein nichteinseitiges Handeln, welches unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG subsumiert werden könnte, wohl sehr selten vorkommen dürfte. Ausgeschlossen sind derartige Fälle jedoch nicht: So ist beispielsweise anerkannt, daß Realakte, die nach ganz überwiegender Auffassung von der Definition des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßt sind234, nicht notwendigerweise einseitig erfolgen müssen235. Und auch ein „Justizverwaltungsvertrag“, also ein öffentlich-rechtlicher Vertrag auf einem der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Gebiete, ist durchaus denkbar; als solcher könnte sich möglicherweise z. B. das Rechtsverhältnis zwischen dem Staat und einem gerichtlich bestellten Sachverständigen erweisen, wenn man nach einer neueren Auffassung auf Grund der Regelungen im Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG)236 entgegen der bislang h. M.237 davon ausgeht, daß zwischen Staat und Sachverständigem ein Vertragsverhältnis zustande kommt238. Streitigkeiten im Zusammenhang mit einem solchen239 sind dann im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG auszutragen. Gleiches kann für Handlungen einander gleichrangig gegenüberstehender Behörden gelten, denen bisweilen mangels Hoheitlichkeit der Charakter als Justizverwaltungsakt abgesprochen wird240. Im Ergebnis folgt daraus, daß Justizverwaltungsakte i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nur dann als hoheitliche Maßnahmen begriffen werden können, wenn man hierunter ein öffentlich-rechtliches Handeln des Staates versteht, also eine solche Maßnahme, die nach dem herrschenden Begriffsverständnis nur der Staat treffen kann, weil er in einer entsprechenden Norm als solcher hierzu berechtigt oder auch verpflichtet wird. Versteht man den Begriff der Hoheitlichkeit jedoch in einem weiteren Sinne und legt ihm zugleich die Bedeutung der Einseitigkeit des staatlichen 233 s. hierzu etwa Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 14 Rn. 19; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., Anh. § 42 Rn. 14. 234 s. die Nachweise in Fn. 221, 222. 235 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 15 Rn. 1. 236 Vom 5. Mai 2004, BGBl I, S. 718, 776, zuletzt geändert durch Art. 7 Abs. 3 des Gesetzes vom 30. Juli 2009, BGBl I, S. 2449. 237 s. etwa Brinkmann, Private in gerichtlichem Auftrag, S. 52 f. m. w. N. 238 So Jankowski, NZBau 2006, S. 96 ff. 239 s. zur Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs für Streitigkeiten im Rahmen öffentlichrechtlicher Verträge z. B. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 40 Rn. 23 ff. 240 OLG Celle, NJW 1966, S. 1473 (1474); Mayer, GVG, 5. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 25; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 25.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Handelns bei, so kann dem Justizverwaltungsakt ein derartiger Bedeutungsgehalt nicht beigemessen werden, weil er zu einer unsachgemäßen Reduzierung des Anwendungsbereiches der §§ 23 ff. EGGVG führte. Auf ein so verstandenes Tatbestandsmerkmal der Hoheitlichkeit ist daher zu verzichten. 3. Der Regelungscharakter des Justizverwaltungsaktes § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG verlangt ausweislich seines Wortlautes das Vorliegen einer justizbehördlichen Maßnahme zur Regelung einer bestimmten Angelegenheit. Dieses Tatbestandsmerkmal wird vielerorts, häufig auch ohne nähere Erläuterung, dergestalt in die gängigen Definitionen übernommen, daß gefordert wird, ein Justizverwaltungsakt müsse eine Regelung beinhalten oder zumindest auf eine solche abzielen241. Ob diese Aussage pauschal zutrifft, läßt sich jedoch erst dann beurteilen, wenn feststeht, was der Inhalt des Tatbestandsmerkmals der Regelung ist. a) Das Tatbestandsmerkmal der Regelung in der Definition des Verwaltungsaktes Das Erfordernis einer Regelung ist auch in der Definition des Verwaltungsaktes in § 35 Satz 1 VwVfG enthalten. Dort wird es üblicherweise zu den Wesensmerkmalen eines Verwaltungsaktes gezählt. Nach allgemeiner Auffassung folgt hieraus in dem dortigen Zusammenhang, daß Regelungscharakter nur solchen Maßnahmen zukommt, die darauf gerichtet sind, eine Rechtsfolge zu bewirken, also die Begründung, Änderung, Aufhebung, Feststellung oder Verneinung von Rechten oder von rechtserheblichen Tatsachen zum Gegenstand haben242. b) Das Fehlen eines spezifischen Regelungscharakters des Justizverwaltungsaktes Schon diese kurze Feststellung zeigt, daß dem Justizverwaltungsakt nicht der Gehalt einer Regelung zukommen kann, jedenfalls dann nicht, wenn dieses Tatbestandsmerkmal verwaltungsaktstypisch verstanden wird. 241 So Brete/Thomsen, wistra 2008, S. 367 (371); Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 4; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 21; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 605. 242 BVerwGE 77, 268 (271); Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 35 Rn. 23; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 9 Rn. 6; Pietzcker, in: Schoch/SchmidtAßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Oktober 2008, § 42 Abs. 1 Rn. 25; Ramsauer, in: Kopp/ Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl., § 35 Rn. 88 ff.; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 21 Rn. 24; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., Anh. § 42 Rn. 23.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Als Ausgangspunkt der Überlegungen zur Handlungsform des Justizverwaltungsaktes243 stand die Erkenntnis, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht die Existenz eines Verwaltungsaktes im technischen Sinne fordern kann, da dies mit dem Zweck der in den §§ 23 ff. EGGVG getroffenen Normierung nicht in Einklang stünde. Insbesondere folgt hieraus, wie heute weithin anerkannt ist, daß auch Realakte als Justizverwaltungsakte angesehen werden können244. Dies steht jedoch in offensichtlichem Widerspruch zu der Forderung, daß zu den Tatbestandsmerkmalen des Justizverwaltungsaktes auch der Regelungscharakter der Maßnahme gehöre: Denn Realakten kommt gerade kein Regelungsgehalt zu; das Begriffsmerkmal der Regelung in § 35 Satz 1 VwVfG soll vielmehr nach allgemein üblicher Lesart gerade den Verwaltungsakt von dem Realakt abgrenzen245. Da § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ausdrücklich das Tatbestandsmerkmal des Regelungscharakters vorsieht, läßt sich diese Unstimmigkeit unter der hiesigen Prämisse nur auf zwei Wegen lösen: Entweder man ignoriert den Wortlaut der Zuständigkeitszuweisung, oder man legt das Erfordernis der Existenz einer Regelung hier anders als im Rahmen des § 35 Satz 1 VwVfG aus. Die erste Variante geriete bedenklich nahe an eine analoge Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf solche Fälle, die von der Vorschrift mangels Erfüllung des Regelungskriteriums eigentlich nicht umfaßt werden, so daß dann mit Recht danach gefragt werden müßte, ob es sich bei der Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG noch um eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung, welche allein den Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausschließen könnte246, handelte. Da sie sich zumindest über den vom Gesetzgeber gewählten Wortlaut hinwegsetzen müßte, verdient die zweite Variante, die Auflösung des Konflikts im Wege der benigna interpretatio, den Vorzug. Auch der Begriff der Regelung ist daher nicht technisch zu verstehen, sondern bedarf einer anderen Interpretation als im Rahmen des § 35 Satz 1 VwVfG247. c) Ein reduzierter Gehalt des Tatbestandsmerkmals der Regelung? Damit ist indes noch nicht gesagt, welcher Inhalt dem Tatbestandsmerkmal der Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG statt dessen zukommen soll. In Schrifttum und Rechtsprechung finden sich häufig zwei weitere Merkmale, welche trotz ihres 243

Oben Dritter Teil A. III. 1. s. die Nachweise in Fn. 221, 222. 245 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 9 Rn. 8; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 21 Rn. 24, 26; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., Anh. § 42 Rn. 23. 246 Hierzu Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 40 Rn. 49 m. w. N. 247 Im Ansatz ebenso: Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 123 ff.; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 45; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 593 m. Fn. 1911. 244

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Fehlens im Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als zusätzliche Kriterien für das Vorliegen eines Justizverwaltungsaktes angesehen werden und welche möglicherweise eine sachgemäße Ausfüllung des Regelungsbegriffes darstellen könnten: Dies sind das Erfordernis der Außenwirkung und das Erfordernis der Geeignetheit zur Rechtsverletzung. aa) Kein Erfordernis einer Außenwirkung Die deutliche Mehrzahl derer, welche sich mit den tatbestandlichen Voraussetzungen des Justizverwaltungsaktes befassen, verlangen, daß einer Maßnahme Außenwirkung i. S. einer unmittelbaren rechtlichen Wirkung nach außen zukommen müsse, damit sie als Justizverwaltungsakt qualifiziert werden könne.248 Nicht um Justizverwaltungsakte soll es sich daher z. B. bei Warnungen249 und Mitteilungen oder Auskünften250, bei bloßen Wissenserklärungen (z. B. nach MiStra)251, bei Stellungnahmen252 oder bei rein behördeninternen Akten253 handeln. 248 BGHSt 46, 261 (263); BVerwG, NJW 1989, S. 412 (413) für schlicht hoheitliches Handeln; Hans. OLG, HmbJVBl 1975, S. 68 (69); Hans. OLG, NJW 1979, S. 279; KG. NJWRR 1994, S. 571; OLG Bamberg, NStZ 1985, S. 224; OLG Celle, NStZ 2010, S. 534; OLG Dresden, NJOZ 2004, S. 2616 (2617); OLG Hamm, NJW 1972, S. 2145; OLG Karlsruhe, Rpfleger 1987, S. 171; OLG Karlsruhe, NStZ 1988, S. 184; OLG Karlsruhe, NZV 1993, S. 364 (365); OLG München, NJW 1975, S. 509 (510); OLG Stuttgart, NStZ 1986, S. 525 (526); OLG Stuttgart, NJW 1990, S. 3100 (3101); OLG Stuttgart, NStZ 2008, S. 359; Albedyll, in: Bader/ Funke-Kaiser/Kuntze/Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 40 Rn. 99; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 45; Brete/Thomsen, wistra 2008, S. 367 (371); Brößler/ Terbach, in: Duttge, Festschrift für Ellen Schlüchter, S. 85 (89); Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 60 („Rechtswirkungen gegenüber bestimmten Personen oder Sachen“); Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; Hilgendorf, StV 1996, S. 50 (53); Holch, JR 1979, S. 350; Kölbel, JR 2006, S. 322 (327); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 26 ff.; Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 419; Schmidt, SchlHA 1962, S. 73; Schmidt, in: Prütting/ Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; auf der Grundlage des Erfordernisses eines Verwaltungsaktes im technischen Sinne auch Hans. OLG, NJW 1965, S. 776; OLG Hamm, JVBl 1962, S. 41 (42 f.); OLG Karlsruhe, NJW 1965, 1545; Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, S. 121 f.; unklar: Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2. 249 OLG Karlsruhe, NJW 1965, S. 1545 (auf der Grundlage des Erfordernisses eines Verwaltungsaktes im technischen Sinne); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 28; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 24; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7. 250 OLG Bamberg, JVBl 1963, S. 175; OLG Hamm, JVBl 1963, S. 117 (118); Altenhain, JVBl 1963, S. 175; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 47; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 26; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 23; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7. 251 Hans. OLG, HmbJVBl 1975, S. 68 (69); OLG Bamberg, JVBl 1963, S. 175; OLG Karlsruhe, NStZ 1988, S. 184; OLG Stuttgart, NStZ 2008, S. 359; Cierniak, in: Meyer-Goßner,

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Geht man mit der hier geäußerten Einschätzung davon aus, daß der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG seinen unmittelbaren Vorgängernormen, nämlich dem Ausnahmetatbestand des § 25 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 MRVO 165254 sowie der Definition des Art. II Abs. 1 MRVO 141255, entspringt256, spricht die Entstehungsgeschichte dafür, dieses ungeschriebene Kriterium der Außenwirkung in den heutigen Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, und zwar namentlich in das Tatbestandsmerkmal der Regelung, hineinzulesen: Denn die Definitionen des Verwaltungsaktes in Art. II Abs. 1 MRVO 141 und § 25 Abs. 1 Satz 1 MRVO 165 enthielten ebenfalls kein ausdrückliches Tatbestandsmerkmal der Außenwirkung, wurden aber nach zeitgenössischer Auffassung so verstanden, daß auf Grund des Erfordernisses des Handelns einer Verwaltungsbehörde (Art. II Abs. 2 MRVO 141, § 25 Abs. 2 MRVO 165) nur Maßnahmen mit Außenwirkung als Verwaltungsakt qualifiziert werden konnten257. Die Übernahme der damaligen Definition des Verwaltungsakts zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des Justizverwaltungsrechtswegs in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG müßte sich dann auch auf dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal erstrecken. Dennoch kann § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht so verstanden werden, daß nur Maßnahmen mit Außenwirkung diesen Tatbestand erfüllen. Denn eine solche Lösung übersähe, daß auch eine Maßnahme ohne (intendierte258) Außenwirkung durchaus zu einer Rechtsverletzung führen kann. Anerkannt sind etwa im Beamtenverhältnis die Fälle innerbehördlicher Maßnahmen, die den einzelnen Beamten zwar nur in seiner Eigenschaft als Glied der Verwaltung betreffen, ihn aber nichts-

StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 27; auf der Grundlage des Erfordernisses eines Verwaltungsaktes im technischen Sinne: OLG Hamm JVBl 1962, S. 41; kritisch: Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 43; unklar: Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 27 (kein Justizverwaltungsakt, aber Rechtsweg möglicherweise gleichwohl gegeben). 252 Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Meyer-Goßner, NStZ 1984, S. 425; Schmidt, SchlHA 1962, S. 73. 253 KG, NJW-RR 1994, S. 571; OLG München, NJW 1975, S. 509 (510); OLG Stuttgart, NStZ 1986, S. 525; OVG N.-W., JMBlNRW 1968, S. 23; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 50; Hilgendorf, StV 1996, S. 50 (54); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 29; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 26. 254 Hierzu oben Zweiter Teil A. II. 1. c) cc) b). 255 Hierzu oben Zweiter Teil A. II. 1. c) cc) a). 256 Hierzu oben Zweiter Teil C. I. 2. 257 U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 50. 258 s. hierzu Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Oktober 2008, § 42 Abs. 1 Rn. 48 f., der zwischen intendierter und tatsächlicher Außenwirkung unterscheidet.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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destoweniger in seinen subjektiven Rechten verletzen können259.260 Im allgemeinen Verwaltungsrecht wird diesen Handlungen zu Recht die Qualität als Verwaltungsakt abgesprochen, da sie nicht, wie es § 35 Satz 1 VwVfG erfordert, auf Außenwirkung gerichtet sind261. Gleichwohl kann der Betroffene vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG hiergegen selbstredend Rechtsschutz suchen; wenn auch nicht im Wege der Anfechtungsklage, so doch mittels derjenigen verwaltungsprozessualen Klagearten, die die Existenz eines Verwaltungsaktes nicht voraussetzen, also der Feststellungs- oder der Leistungsklage262. Hielte man nun die Außenwirkung einer Handlung für ein ungeschriebenes oder in das Tatbestandsmerkmal der Regelung hineinzulesendes Kriterium des Justizverwaltungsaktes, so hätte dies zur Folge, daß derartige Maßnahmen der Justizbehörden nicht im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG angegriffen werden könnten. Da aber gleichwohl aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Rechtsschutzmöglichkeit hiergegen bestehen muß, müßte ihre behauptete Rechtswidrigkeit zwangsläufig nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor den Verwaltungsgerichten geltend gemacht werden können. Damit würde jenes Ergebnis erreicht, welches mit einer verwaltungsaktsfernen Interpretation des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gerade vermieden werden sollte, nämlich die Rechtswegzersplitterung je nach der Rechtsnatur der angegriffenen Maßnahme263. Eine konsistente Auslegung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, die den Verständnismaximen der Zweckmäßigkeit und der Einheitlichkeit der Rechtswege Rechnung trägt, wird daher nur erreicht, wenn auf das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Außenwirkung verzichtet wird und insbesondere das Kriterium der Regelung nicht so verstanden wird, daß hierunter eine Außenwirkung zu fassen ist264. Soweit in der Literatur dies im Ergebnis ebenso gesehen wird, wird dabei ferner zutreffend darauf verwiesen, daß eine andere Interpretation

259 s. z. B. BVerwGE 41, 253 (258); BVerwGE 60, 144 (145 ff.); BVerwGE 81, 258 (259 ff.); jeweils m. w. N. 260 Dies wird im Ansatz anerkannt von Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 26 (unter Verweis auf Saarl. OLG, NJW 1978, S. 1446), sowie von Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 29, die aber gleichwohl am Erfordernis der Außenwirkung festhalten. 261 Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Oktober 2008, § 42 Abs. 1 Rn. 48 f. 262 s. hierzu die Nachweise in Fn. 259. 263 s. hierzu oben Zweiter Teil D. 264 Im Ergebnis ebenso Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 594 m. Fn. 1914; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 26 f.; Keller, GA 1983, S. 497 (498 f.); Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 605; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 233; sowie ferner Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4 mit Verweis auf die Bedeutungslosigkeit des Merkmals der Außenwirkung vor dem Hintergrund der Regelung in § 24 Abs. 1 EGGVG.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

gerade zu der nicht erwünschten Gleichsetzung von Verwaltungsakt und Justizverwaltungsakt führt265. bb) Kein Erfordernis einer Geeignetheit zur Rechtsverletzung Daneben wird vielerorts die Auffassung vertreten, als Justizverwaltungsakt könne nur eine solche Maßnahme angesehen werden, die geeignet sei, den Betroffenen in seinen Rechten zu verletzen266. Doch auch dieses Kriterium ist problematisch und kann im Ergebnis keine akzeptable Ausfüllung des Begriffes der Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG darstellen. Gegen ein solches Erfordernis spricht schon, daß der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ein solches Tatbestandsmerkmal nicht vorsieht; auch aus § 24 Abs. 1 EGGVG kann dies nicht gefolgert werden267, denn die Zulässigkeit des Rechtsweges und die Statthaftigkeit eines Antrages sind zwei unterschiedliche Dinge268. Auch in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO wird nicht etwa § 42 Abs. 2 VwGO hineingelesen.269 Zumindest nachvollziehbar ist hingegen der Verweis auf eine Orientierung der Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an der Reichweite von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, die, wie gesehen, zwar nicht auf Rechtsschutzgesichtspunkte, aber zumindest doch auf Zweckmäßigkeitserwägungen gestützt werden kann270. Allerdings läßt sich auch hieraus nicht zwingend das Erfordernis der Geeignetheit zur Rechtsverletzung herleiten; denn auf Grund der Zulässigkeitsschranke in § 24 Abs. 1 EGGVG ist die Anfechtbarkeit von Maßnahmen, welche zu keiner Rechtsverletzung

265 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 594 m. Fn. 1914; ähnlich Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 605. 266 So ausdrücklich BVerwG, NJW 1989, S. 412 (413), für schlicht hoheitliches Handeln; ferner OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2006, S. 68; OLG Karlsruhe, Die Justiz 1980, S. 450; OLG Stuttgart, NStZ 2008, S. 359; Albedyll, in: Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/Albedyll, VwGO, 4. Aufl., § 40 Rn. 99; Beckemper, NStZ 1999, S. 221; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 45; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 61; Hilgendorf, StV 1996, S. 50 (53); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 24; Preuß, Zivilrechtspflege durch externe Funktionsträger, S. 419; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 21; Schreiber, in: Wieczorek/ Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Schröder, Das verwaltungsrechtlich organisatorische Verhältnis der strafverfolgenden Polizei zur Staatsanwaltschaft, S. 158; der Sache nach auch: OLG Hamm, NJW 1972, S. 2145; OLG Karlsruhe, Rpfleger 1987, S. 171 („keine unmittelbaren Rechtswirkungen“). 267 So aber Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 45. 268 s. hierzu bereits oben Zweiter Teil B. II. 269 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 594 m. Fn. 1915 (in einem geringfügig anderen Zusammenhang). 270 s. oben Zweiter Teil E.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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beim Antragsteller führen (können), im Ergebnis ohnehin ausgeschlossen, so daß diese Fragen sachnäher dort untergebracht werden können271. Letztlich den Ausschlag geben muß in diesem Zusammenhang der unterschiedliche Regelungsgehalt von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG einerseits und § 24 Abs. 1 EGGVG andererseits. Zwar stellen beide Vorschriften unstreitig Sachentscheidungsvoraussetzungen für den Rechtsweg zu den Oberlandesgerichten auf, doch ist nur § 24 Abs. 1 EGGVG hierbei eine solche Zulässigkeitsvoraussetzung, deren Nichtvorliegen parallel zur Behandlung von § 42 Abs. 2 VwGO im Verwaltungsprozeß zur Zurückweisung des Antrags als unzulässig führt, wohingegen nach den obigen Erkenntnissen § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, soweit er den heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten Tatbestand umschreibt, lediglich festlegt, in welchen Fällen der Rechtsweg in Justizverwaltungssachen gegeben ist.272 Sind die auf den Justizverwaltungsakt bezogenen Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht erfüllt, bedingt dies nicht eine Zurückweisung des Antrags, sondern lediglich eine Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtswegs gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG273. Erachtete man nun die Geeignetheit einer Maßnahme zur Rechtsverletzung des Antragstellers als ein Tatbestandsmerkmal des Justizverwaltungsaktes und somit als eine Voraussetzung der Rechtswegzuweisung nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, so hätte ihr Nichtvorliegen zwingend zur Folge, daß der Rechtsstreit an die dann nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO subsidiär zuständigen Verwaltungsgerichte verwiesen werden müßte – mit der dann regelmäßig zu gewärtigenden Konsequenz des Scheiterns der Klage an § 42 Abs. 2 VwGO. Daß eine solchermaßen gestufte Entscheidung dem Ziel der Eröffnung des Rechtsweges nach den §§ 23 ff. EGGVG, ein „Durcheinander und Gegeneinander der verschiedenen Gerichtsverfahren“274 zu verhindern275, gerade zuwiderliefe und damit gegen das zur Auslegungsmaxime erhobene Prinzip der Einheitlichkeit der Rechtswege verstieße, liegt auf der Hand. Demnach kann auch die Geeignetheit einer Maßnahme zur Rechtsverletzung des Antragstellers kein Tatbestandsmerkmal des Justizverwaltungsaktes sein276. Im Ergebnis führt dies dazu, daß keines der bislang in Rechtsprechung und Literatur benutzten Hilfskriterien dazu geeignet ist, das Tatbestandsmerkmal der Re271 s. auch Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 126; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4. 272 s. hierzu oben Zweiter Teil B. II. 4. 273 s. zur Parallelsituation bei § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO etwa Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 49 ff. 274 Bachof, MDR 1956, S. 314 (315). 275 Hierzu wiederum oben Zweiter Teil D. 276 Im Ergebnis ebenso Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 126; Brößler/Terbach, in: Duttge, Festschrift für Ellen Schlüchter, S. 85 (89); Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 26 f.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

gelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sinnvoll auszufüllen. Da auch sonstige Interpretationsansätze, welche ihm eine seinem Pendant in § 35 Satz 1 VwVfG ähnliche Bedeutung zuweisen könnten, zwangsläufig zu den dargelegten Widersprüchen führen müßten, kann ihm konsequenterweise ein eigener Bedeutungsgehalt nur dann zugesprochen werden, wenn die Betonung der Wendung „zur Regelung einzelner Angelegenheiten“ auf ihren zweiten Bestandteil gelegt wird. Der Begriff der Regelung ist damit in keiner Weise verwaltungsaktsspezifisch zu verstehen, sondern soll lediglich verdeutlichen, daß der Justizverwaltungsakt einen Einzelfall „regeln“, d. h. betreffen muß. 4. Der Justizverwaltungsakt als Einzelfallmaßnahme § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bestimmt des weiteren, daß als Justizverwaltungsakt nur solche Maßnahmen angesehen werden können, die zur Regelung einzelner Angelegenheiten getroffen werden. In Rechtsprechung277 und Schrifttum278 wird diese Voraussetzung üblicherweise als Tatbestandsmerkmal des Justizverwaltungsaktes übernommen. a) Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmales der einzelnen Angelegenheiten Vor dem Hintergrund der Ähnlichkeit des Wortlautes mit der Legaldefinition des Verwaltungsaktes in § 35 Satz 1 VwVfG, welche die Regelung „eines Einzelfalls“ verlangt, stellt sich auch hier zunächst die Frage nach der Bedeutung dieses Kriteriums für den Verwaltungsakt. Im Rahmen des § 35 Satz 1 VwVfG wird das Tatbestandsmerkmal der Einzelfallregelung allgemein so verstanden, daß hierdurch generell-abstrakte Regelungen aus dem Anwendungsbereich jener Vorschrift herausgenommen werden sollen; der Verwaltungsakt wird somit auf diese Weise von (untergesetzlichen) Rechtsnormen abgegrenzt279. Angesichts der ausdrücklichen Übernahme des Tatbestandsmerkmals der einzelnen Angelegenheiten kann auch hier über eine verwaltungsaktsanaloge Interpretation zumindest nachgedacht werden. Sie müßte im Ergebnis aus dem Tatbestand 277

BVerwGE 50, 11 (16); OLG Hamm, NStZ 1988, S. 93. Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 45; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 7; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 596; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 24; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 126; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 4; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 21; Schwarz, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 233; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 606. 279 s. hierzu statt vieler Henneke, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 35 Rn. 24; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., Anh. § 42 Rn. 48; U. Stelkens, in: Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 206 ff. 278

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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des Justizverwaltungsaktes in identischer Weise abstrakt-generelle Rechtssätze herausnehmen. Das scheint zunächst dann stimmig, wenn man mit der herrschenden Lehre und Rechtsprechung davon ausgeht, daß ein prinzipaler Rechtsschutz gegen die Normsetzung der Exekutive280 grundsätzlich kein Verfassungsgebot ist281, und zugleich annimmt, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten primär dann Anwendung finden soll, wenn Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG den gerichtlichen Rechtsschutz gegen eine (justiz-)behördliche Maßnahme vorschreibt282. Die Grenzen der Stringenz dieser Lösung sind jedoch dort erreicht, wo ausnahmsweise der incidenter gewährte Rechtsschutz der Verfassungsgarantie nicht genügt und aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die Verpflichtung folgt, die normsetzende Tätigkeit der Exekutive selbst zum Gegenstand richterlicher Prüfung zu machen. Dies ist beispielsweise in der seltenen Situation des Anspruchs auf Erlaß einer untergesetzlichen Norm der Fall283, welcher im Verwaltungsprozeß entweder im Wege der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO284 oder im Wege der ungeschriebenen allgemeinen Leistungsklage285 geltend gemacht werden kann. Folgt man nun dem bislang eingeschlagenen Weg eines umfassenden Verständnisses von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG mit dem Ziel eines einheitlichen Rechtsweges in allen Angelegenheiten, welche die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Gebiete betreffen, so müßte konsequenterweise das Tatbestandsmerkmal der einzelnen Angelegenheiten so ausgelegt werden, daß auch diese Fälle des Rechtsschutzes gegen (untergesetzliches) normatives Unrecht dem Justizverwaltungsrechtsweg zugewiesen werden. Ein solches Verständnis sprengte jedoch den Wortlaut der Legaldefinition. Der Begriff der Regelung „einzelner Angelegenheiten“ kann vernünftigerweise nicht so verstanden werden, daß hierunter eine abstrakt-generelle Vorschrift, also die Rege280

s. zur grundsätzlichen Nichtanwendbarkeit von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf Legislativakte unten Dritter Teil A. III. 5. b). 281 BVerfGE 31, 364 (370); BVerwGE 68, 12 (14); BVerwGE 69, 30 (33); Huber, in: Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl., Art. 19 Abs. 4 Rn. 468 f.; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/ Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 74; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 47 Rn. 24. 282 s. oben Zweiter Teil E. II. 283 Hierzu grundlegend BVerwGE 80, 355 (361); weiterhin BVerwG, NVwZ 1990, S. 162 (163); BVerwG, NVwZ 2002, S. 1505 (1506); Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Oktober 2008, § 42 Abs. 1 Rn. 160; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 76; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 47 Rn. 68. 284 BVerwGE 80, 355 (365); BVerwG, NVwZ 1990, S. 162 (163); BVerwG, NVwZ 2002, S. 1505 (1506); OVG N.-W., NVwZ-RR 1995, S. 105; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 69. 285 OVG Bremen, NVwZ-RR 2001, S. 378 (378 f.); VGH B.-W., NVwZ-RR 2000, S. 701; Duken, NVwZ 1993, S. 546 (547 f.); Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Oktober 2008, § 42 Abs. 1 Rn. 160.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

lung einer aus sich heraus unbegrenzten Vielzahl von Angelegenheiten, zu fassen ist. Zwar könnte zur Auflösung dieses Konfliktes eine teleologische Extension286 erwogen werden, wonach auch diejenigen Maßnahmen, welche eine Vielzahl von Angelegenheiten betreffen, entgegen dem Wortlaut der Vorschrift unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu fassen und damit von den ordentlichen Gerichten zu überprüfen sind. Doch wäre eine solche Rechtswegzuweisung nicht mehr „ausdrücklich“ i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO; denn unabhängig von der umstrittenen Frage der Existenz von Sonderzuweisungen kraft Sachzusammenhangs287 bildet jedenfalls der Wortlaut der bestehenden abdrängenden Sonderzuweisungen die Grenze dessen, was von der Subsidiaritätsklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO umfaßt werden kann288. Eine ausweitende Auslegung des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG über seinen Wortlaut hinaus könnte daher eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nicht wirksam begründen; es hätte gleichwohl bei der subsidiären Kompetenz der Verwaltungsgerichte sein Bewenden, so daß das Ziel der Auslegung verfehlt würde. Daher ist das Tatbestandsmerkmal der einzelnen Angelegenheiten in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG seinem Wortsinn gemäß nicht anders zu verstehen als dasjenige des Einzelfalles in § 35 Satz 1 VwVfG; abstrakt-generelle Maßnahmen sind damit unter keinen Umständen als Justizverwaltungsakte zu qualifizieren. Nicht ausgeschlossen wird hierdurch indessen, daß auch generell-konkrete, z. B. allgemeinverfügende (vgl. § 35 Satz 2 1. Fall VwVfG)289, oder abstrakt-individuelle Maßnahmen unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG subsumiert werden290, soweit sie als Einzelmaßnahme angesehen werden können, wobei nichts dagegen spricht, zur Abgrenzung auf die im Verwaltungsverfahrensrecht für die Unterscheidung zwischen Verwaltungsakt und Rechtsnorm herausgearbeiteten Kriterien291 zurückzugreifen. b) Folgen Die Anerkennung des zwingenden Charakters des Tatbestandsmerkmals der Einzelfallmaßnahme bleibt nicht ohne Konsequenzen sowohl für die Anwendung verwaltungsprozessualer Vorschriften als auch für die Qualität der Regelungen der §§ 23 ff. EGGVG als eines einheitlichen Rechtsweges in Justizverwaltungssachen.

286 Hierzu etwa Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., S. 216 ff.; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 3. Aufl., Rn. 497 ff. 287 Hierzu BVerwGE 15, 34 (36); Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 489 ff. 288 Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 491. 289 BGHSt 29, 135 (137). 290 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 45. 291 Hierzu Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 9 Rn. 14 ff.; U. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 35 Rn. 206 ff.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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aa) Auswirkungen auf das Verständnis verwaltungsprozessualer Vorschriften Zum einen führt die wortlautgetreue Interpretation des Justizverwaltungsaktes als Einzelfallmaßnahme zu Implikationen bei der Bestimmung der Reichweite verwaltungsprozessualer Rechtswegvorschriften. Zu beachten ist nämlich, daß auf Grund der an anderer Stelle dargelegten Eigenschaft des handlungsformbeschreibenden Tatbestandes292 des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Zugangsnorm zu dem Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten die Verneinung des Tatbestandsmerkmales der Einzelfallmaßnahme nicht dazu führt, daß (lediglich) ein nach den §§ 23 ff. EGGVG angebrachter Antrag unzulässig ist, sondern vielmehr den Justizverwaltungsrechtsweg insgesamt ausschließt293. Mangels Anwendbarkeit einer abdrängenden Sonderzuweisung ist daher in diesen Fällen zwangsläufig der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO gegeben294. Die Existenz dieser Fälle legt eine Nachjustierung des bisherigen Verständnisses von § 47 Abs. 1 VwGO nahe. Denn wenn man, wie vielerorts mit beachtlichen Gründen vertreten, davon ausgeht, daß es unter gewissen Umständen Konstellationen geben kann, in denen nur eine prinzipale Normenkontrolle den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Rechtsschutz gegen untergesetzliche Normen zu gewährleisten vermag295, so bietet es sich an, diese Fälle, die aus dem Nachprüfungsverfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG herausfallen, nicht nur den allgemeinen Klagearten der Verwaltungsgerichtsordnung, welche für eine prinzipale Normenkontrolle zur Verfügung stehen296, sondern auch, soweit dessen Anwendungsbereich reicht, dem Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 VwGO zuzuweisen. Dies führt aber dazu, daß § 47 Abs. 1 VwGO jedenfalls in diesen Ausnahmefällen nicht länger so verstanden werden kann, daß die prinzipale Normenkontrolle durch das Oberverwaltungsgericht „im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit“ sich auf solche Rechtssätze beschränken soll, zu deren Anwendung im Einzelfall die Verwaltungsgerichtsbarkeit berufen ist, um eine Überordnung der Oberverwaltungsgerichte über die übrigen Gerichtszweige zu vermeiden297. Vielmehr muß zumindest dann die prinzipale 292

s. hierzu oben Zweiter Teil B. II. 4. b). Dies verkennt VGH B.-W., NJW 1989, S. 3298. 294 Zutreffend daher BVerwGE 50, 11 (16). 295 So Schenke, in: Dolzer/Vogel, Bonner Kommentar zum GG, Bearb.: Dezember 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 261; ders., NJW 1997, S. 81 (84); Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 75; a. M. Gerhardt/Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Juli 2005, § 47 Rn. 10; s. für den Anspruch auf Erlaß einer untergesetzlichen Norm oben Dritter Teil A. III. 4. a). 296 Dazu BVerfGE 115, 81 (92 ff.); BVerwGE 111, 276 (278 f.); BVerwG, NVwZ 2002, S. 1505; Fellenberg/Karpenstein, NVwZ 2006, S. 1133; Weidemann, NVwZ 2006, S. 1259; s. ferner die Nachweise in Fn. 284, 285. 297 So die allg. M.; s. BVerwGE 99, 88 (96 f.); Hess. VGH, NJW 1977, S. 1895; VGH B.W., NJW 1968, S. 2076; VGH B.-W., NJW 1984, S. 507; VGH B.-W., NJW 1989, S. 3298; VGH B.-W., NVwZ-RR 1996, S. 642 (643); Gerhardt/Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ 293

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Normenkontrolle durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit auch gegen solche Vorschriften gegeben sein, deren konkrete Anwendung üblicherweise im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG überprüft wird. bb) Auswirkungen auf das Rechtsschutzsystem der §§ 23 ff. EGGVG Zum anderen ergeben sich hieraus Konsequenzen für das Verständnis der §§ 23 ff. EGGVG als eines in sich abgeschlossenen Systems des Rechtsschutzes in Justizverwaltungsangelegenheiten. Durch die zwingende Beschränkung des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf Einzelfallmaßnahmen bleibt der Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG zwangsläufig unvollständig; Rechtsschutz gegen nicht einzelfallbezogenes Handeln der Justizbehörden kann nur vor den Verwaltungsgerichten begehrt werden. Das bisher zur Normauslegung herangezogene gesetzgeberische Ziel einer Vereinheitlichung des Rechtsweges in allen Angelegenheiten, welche die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Sachgebiete betreffen, wird daher in diesem Punkt nicht erreicht. Statt dessen bleibt es bei einer Zersplitterung der Rechtswege, wobei nun allerdings nicht die Existenz eines Verwaltungsaktes im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG über den zulässigen Rechtsweg entscheidet, sondern nur noch das Vorliegen einer Einzelfallmaßnahme. Damit dürfte zwar im rechtstatsächlichen Ergebnis erreicht werden, daß die deutliche Mehrzahl derjenigen behördlichen Maßnahmen, welche auf den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Gebieten getroffen werden, insgesamt unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG fallen und damit der Nachprüfung durch die ordentlichen Gerichte unterliegen, doch nimmt es den §§ 23 ff. EGGVG ihren eigentlich intendierten Charakter eines umfassenden Rechtsschutzsystems in allen Justizverwaltungssachen und enthebt obendrein den Rechtsanwender nicht von mitunter schwierigen Abgrenzungsfragen298. 5. Der Justizverwaltungsakt als behördliche Maßnahme An anderer Stelle wurde bereits erläutert, welcher Sinngehalt dem Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG insoweit beizulegen ist, als es diejenigen Stellen bezeichnet, welche als Urheber von Justizverwaltungsakten in Betracht kommen299. Das hierbei gewonnene Ergebnis zeigt, daß der Begriff der Justizbehörde in organisatorischer Hinsicht konturenlos ist und für sich genommen keine hoheitlich handelnde Stelle aus dem möglichen Kreis derjenigen Organe ausnimmt, deren Maßnahmen als Justizverwaltungsakte angesehen werden können. Pietzner, VwGO, Bearb.: Juli 2005, § 47 Rn. 32; Redeker, in: Redeker/Oertzen, VwGO, 15. Aufl., § 47 Rn. 4; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 47 Rn. 17; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 47 Rn. 40. 298 Vgl. für die Abgrenzung von Verwaltungsakt und Rechtsverordnung exemplarisch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 9 Rn. 17 ff. 299 s. hierzu oben Dritter Teil A. I.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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Dennoch kommt dem Begriff der Justizbehörde insoweit Bedeutung zu, als er inhaltliche Anforderungen an diejenigen Handlungen stellt, die als Justizverwaltungsakt qualifiziert werden sollen. Korrelat der auch hier vertretenen funktionellen Auslegungsweise ist es nämlich, das Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde nicht etwa als überflüssig anzusehen (was einen erhöhten Rechtfertigungsbedarf für die dann notwendige Annahme einer gesetzgeberischen Tautologie auslösen müßte), sondern die Betonung auf den zweiten Wortbestandteil zu legen und den Begriff der Justizbehörde als Abgrenzungsmerkmal zur rechtsprechenden Tätigkeit der Justiz zu verstehen300. Diese Erwägung bildet den Ausgangspunkt für ein Verständnis des Justizverwaltungsaktes als einer spezifisch behördlichen Maßnahme. a) Die Herausnahme der rechtsprechenden Tätigkeit Daß von dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG die rechtsprechende Tätigkeit der Gerichte nicht umfaßt werden soll, wird allgemein angenommen301. Dies wird auch hier nicht in Frage gestellt, sprechen doch im wesentlichen zwei Gründe hierfür: Dies ist zum einen das schon erwähnte funktionelle Verständnis des Begriffes der Justizbehörde, welches den ersten Wortbestandteil dieses Tatbestandsmerkmales 300

BVerwGE 47, 255 (259); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 598. 301 Brandenb. OLG, NZI 2009, S. 682; Hans. OLG, NStZ 1982, S. 482; Hans. OLG, NStZ 1992, 509; KG, JVBl 1961, S. 165; KG, NJW-RR 1995, S. 637 (638); OLG Celle, NJW 2005, S. 2405; OLG Dresden, NJW 2000, S. 1503; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, S. 1273; OLG Frankfurt a. M., JurBüro 1976, S. 1701; OLG Frankfurt a. M., Rpfleger 1976, S. 399; OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2006, S. 68; OLG Hamm, NJW 1968, S. 169; OLG Hamm, GA 1975, S. 150 (151); OLG Hamm, MDR 1983, S. 75; OLG Hamm, NStZ 1983, S. 232; OLG Hamm, MDR 1984, S. 249; OLG Hamm, NStZ-RR 1996, S. 210; OLG Hamm, NJW 1998, S. 1233; OLG Hamm, NJW 2005, S. 834 (835); OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 983; OLG Koblenz, MDR 1973, S. 521; OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 1074; OLG Koblenz, NJW-RR 2005, S. 1075 (1076 f.); OLG Köln, NJW 1966, S. 1761; OLG Stuttgart, NJW 1985, S. 2343 (2344); Bay. VGH, NJW 1995, S. 2940; Altenhain, DRiZ 1964, S. 297 f.; ders., JZ 1965, S. 756 (757); ders., DRiZ 1970, S. 105 (107 f.); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 3, § 23 EGGVG Rn. 4; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 588; Hornig, NdsRpfl 1960, S. 52 (53); Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, S. 121; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3; Malorny, JA 1976, S. 325 (329); Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 9, 16; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 5; Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 126; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 5; Schmidt, SchlHA 1962, S. 73; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8 ff.; Schütz, VR 1981, S. 187 f.; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 600; Strubel/Sprenger, NJW 1972, S. 1734 (1735); Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 230.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

vollständig auf das weiter in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltene Merkmal des Bezuges zu einem bestimmten Sachgebiet projiziert und damit eines eigenständigen Bedeutungsgehaltes beraubt, so daß das Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde nur dann sinnvoll als Kriterium des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG verstanden werden kann, wenn man den zweiten Wortbestandteil, das Erfordernis einer Behörde, so versteht, daß dieses die rechtsprechende richterliche Tätigkeit ausschließt. Daß das Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde damit in erster Linie für die Bestimmung des Inhaltes des Justizverwaltungsaktes maßgeblich wird, steht dem nicht entgegen. Zum anderen spricht dafür das häufig angebrachte Argument, wonach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Ausführungsvorschrift zu Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG anzusehen sei und damit, da von dieser Verfassungsnorm ein Rechtsschutz gegen richterliche Entscheidungen nicht verlangt werde, einen solchen auch nicht gewährleisten wolle302. Dem kann im Ergebnis beigetreten werden, wenn auch erstens die Orientierung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie nach dem hier vertretenen Verständnis nur auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht303 und zweitens die soeben skizzierte Überlegung jedenfalls in der Kürze des eben wiedergegebenen Gedankenganges noch nicht vollkommen stringent ist: Denn auch wenn es zutrifft, daß das Verfassungsgebot des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG einen Rechtsschutz gegen richterliche Maßnahmen grundsätzlich nicht erfordert, so bedeutet dies noch nicht zwangsläufig, daß sich der solchermaßen von Verfassungs wegen gebotene Rechtsschutz mit dem nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gegebenen Rechtsweg deckt; der Gesetzgeber wäre nämlich trotz des oben formulierten Gebotes der partiell deckungsgleichen Auslegung304 nicht daran gehindert, über dieses Minimalgebot hinauszugehen und den Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG auch dort für zulässig zu erklären, wo das Grundgesetz einen Rechtsschutz nicht verlangt. Gleichwohl ist diese Vorstellung jedenfalls im hier betrachteten Bereich des Rechtsschutzes gegen Rechtsprechungsakte fernliegend, sind doch für ein solches weitgehendes Verständnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG keinerlei Anhaltspunkte erkennbar. Schon der Wortlaut der Vorschrift spricht, wie dargelegt, für eine Berücksichtigung allein behördlichen Handelns, und auch der Entstehungsgeschichte ist nirgends zu entnehmen, daß der Gesetzgeber mit der Einführung des Rechtsweges nach den §§ 23 ff. EGGVG eine zusätzliche Nachprüfungsmöglichkeit richterlicher Entscheidungen habe schaffen wollen, die nach der jeweils spezifischen Verfahrensordnung nicht (mehr) angegriffen werden können305. Auch Systematik sowie Telos der in den §§ 23 ff. EGGVG enthaltenen Regelungen sprechen lediglich 302

Hans. OLG, NStZ 1992, 509; OLG Hamm, MDR 1983, S. 75; OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 983; OLG Köln, NJW 1966, S. 1761; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 5; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8 ff. 303 Hierzu oben Zweiter Teil E. II. 304 Oben Zweiter Teil E. II. 305 Vgl. OLG Hamm, NJW 1998, S. 1233; OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 983.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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für eine primär an Zweckmäßigkeitserwägungen orientierte306 Rechtswegzuweisung und belegen jedenfalls nicht mit der angesichts der immensen Bedeutung einer solchen Annahme gebotenen Eindeutigkeit, daß die Figur des Justizverwaltungsaktes zur Begründung einer oberlandesgerichtlichen Superrevision herangezogen werden soll. Damit ist indes noch nicht festgestellt, welche Beschaffenheitsmerkmale erfüllt sein müssen, damit eine justizbehördliche Maßnahme als Rechtsprechungsakt qualifiziert werden kann und somit aus dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG herauszunehmen ist. Sie lassen sich anhand der zweckmäßigkeitsinduzierten Anbindung des Justizverwaltungsaktes an die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG herausarbeiten, führen jedoch im Ergebnis dazu, daß die Reichweite der §§ 23 ff. EGGVG in Teilen anders bestimmt werden muß, als dies bislang mitunter geschieht. aa) Die Bedeutung der Reichweite des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG beim Rechtsschutz gegen Rechtsprechungsakte Bleibt man bei dem Verständnis des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als eines mittelbar von der Reichweite des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG beeinflußten Tatbestandes, so folgt daraus für den Bereich des Rechtsschutzes gegen richterliche Handlungen, daß nur diejenigen Maßnahmen nicht als Justizverwaltungsakte angesehen werden können, deren Nachprüfung nicht schon durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG geboten wird. Die Rechtswegzuweisung der §§ 23 ff. EGGVG muß also in den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebieten so weit reichen, wie Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine gerichtliche Nachprüfung verlangt. Dem kommt in zweifacher Hinsicht Bedeutung zu:

a) Rechtsschutz gegen nichtrichterliche gerichtliche Handlungen Ausgehend von dem allgemein anerkannten Grundsatz, daß Rechtsprechungsakte nicht als Justizverwaltungsakte anzusehen sind307, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob auch gerichtliche Handlungen, die nicht von Richtern, sondern von sonstigen Gerichtspersonen, also insbesondere Rechtspflegern und Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, getroffen werden, unter den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG fallen. Von der wohl überwiegenden Meinung wird dies dann verneint, wenn es sich um Maßnahmen innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens handele, da auch dies Akte der Rechtsprechung seien, die lediglich der richterlichen Entscheidung vorausgingen308. Vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG 306

Oben Zweiter Teil E. II. s. die Nachweise in Fn. 301. 308 KG, NJW-RR 1995, S. 637 (638); OLG Frankfurt a. M., JurBüro 1976, S. 1701; OLG Hamm, NJW 1998, S. 1233; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 1; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 307

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

kann diese Auffassung jedoch keinen Bestand haben: Denn anerkannt ist, daß die zwar mit sachlicher, nicht aber mit persönlicher Unabhängigkeit ausgestatteten Rechtspfleger öffentliche Gewalt i. S. v. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ausüben309, gegen die von ihnen begangenen Rechtsverletzungen daher der Rechtsweg offenstehen muß; erst recht gilt dies für die Urkundsbeamten310. Deren Handeln nicht unter den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu fassen müßte demnach zwangsläufig dazu führen, daß für einen Rechtsschutz hiergegen der Verwaltungsrechtsweg gegeben wäre. Mit verschiedenen Stimmen im Schrifttum311 ist daher zu fordern, daß nur richterliche Akte, nicht jedoch solche von Rechtspflegern, Gerichtsvollziehern oder Urkundsbeamten unter dem Titel der Rechtsprechungstätigkeit von vornherein aus dem Tatbestand des Justizverwaltungsaktes auszunehmen sind. Dies bedeutet im Ergebnis jedoch nicht, daß sämtliche Maßnahmen nichtrichterlicher Gerichtspersonen nach den §§ 23 ff. EGGVG angefochten werden könnten; vielmehr wird in der Vielzahl der Fälle ein Rechtsbehelf nach der jeweils spezifischen Verfahrensordnung bereitstehen (z. B. nach § 766 ZPO oder § 11 Abs. 2 RPflG), so daß eine Nachprüfung im Justizverwaltungsrechtsweg an der Subsidiaritätsklausel des § 23 Abs. 3 EGGVG scheitert. Ohnehin ist schon wegen der Schranke des § 24 Abs. 1 EGGVG auch unter Anwendung der hier vertretenen Auffassung ein grenzenloses Ausufern der gerichtlichen Kontrolle nicht zu befürchten.

b) Rechtsschutz gegen richterliche Handlungen, die keine Rechtsprechungstätigkeit darstellen Auf der anderen Seite ergibt sich aus der Bedeutung der grundgesetzlichen Rechtsschutzgarantie für die Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG jedoch nicht, daß sämtliche richterlichen Handlungen aus dem Kreis der Justizverwaltungsakte herauszunehmen sind. Dies ist die Folge dessen, daß die richterliche Tätigkeit nicht schon als solche aus dem Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ausgenommen ist, sondern sich im Einzelfall auch als Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne dieses Grundrechts darstellen kann. Folgt man der gefestigten und auch in jüngerer Zeit bekräftigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, so gewährt Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG keinen

EGGVG Rn. 6; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 9 f.; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 9; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12. 309 BVerfGE 101, 397 (407); Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 103; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 19 Abs. 4 Rn. 53. 310 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 103. 311 Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 589; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 6; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 9, 29.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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„Rechtsschutz gegen den Richter“312 ; auch in den Fällen des Verstoßes gegen Verfahrensgrundrechte gebietet lediglich der allgemeine Justizgewährungsanspruch, nicht jedoch schon das Grundrecht des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die Existenz einer fachgerichtlichen Abhilfemöglichkeit313. Dieser Grundsatz gilt indes nur für die spezifische rechtsprechende Tätigkeit der Gerichte. Was unter Rechtsprechung in diesem Sinne zu verstehen ist, gilt nach verbreitet geäußerter Einschätzung immer noch als weitgehend ungeklärt314. In der Terminologie des Bundesverfassungsgerichtes wird im Rahmen von Art. 92 GG als rechtsprechende Tätigkeit angesehen, was entweder materiell oder funktionell zur Rechtsprechung gehört315 ; materielle Rechtsprechung liegt hiernach dann vor, wenn „bestimmte hoheitsrechtliche Befugnisse bereits durch die Verfassung Richtern zugewiesen sind oder es sich von der Sache her um einen traditionellen Kernbereich der Rechtsprechung handelt“316, während von funktioneller Rechtsprechung dann gesprochen wird, „wenn der Gesetzgeber ein gerichtsförmiges Verfahren hoheitlicher Streitbeilegung vorsieht und den dort zu treffenden Entscheidungen eine Rechtswirkung verleiht, die nur unabhängige Gerichte herbeiführen können“317, wobei zu den wesentlichen Begriffsmerkmalen der Rechtsprechung in diesem Sinne das Element der Entscheidung, der „letztverbindlichen, der Rechtskraft fähigen Feststellung und des Ausspruchs dessen, was im konkreten Fall rechtens ist“318, gehören. Diese Grundsätze hat das Bundesverfassungsgericht später auf den Begriff der Rechtsprechung, wie er zur Negativbestimmung des Schutzbereiches von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG benutzt wird, übertragen319. Für die hiesige Fragestellung bedeutet dies, daß nur diejenigen richterlichen Handlungen, die als Ausübung von Rechtsprechung in einer dieser beiden Begriffsausprägungen verstanden werden können, auf Grund eben dieser Qualifikation 312 BVerfGE 15, 275 (280); BVerfGE 49, 329 (340); BVerfGE 65, 76 (90); BVerfGE 107, 395 (403); aus dem Schrifttum statt vieler Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 96 ff.; kritisch jedoch u. a. Voßkuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, S. 146 ff. 313 BVerfGE 107, 395. 314 Th. Pfeiffer, ZRP 2000, S. 378 (382); Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt, S. 5 ff.; Wolff, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 92 Rn. 8. 315 s. weitergehend insbesondere zu den im Schrifttum vertretenen Definitionsansätzen des Rechtsprechungsbegriffes Bernhard, DRiZ 1981, S. 361 (362 ff.); Gärditz, Strafprozeß und Prävention, S. 142 ff.; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Dezember 2007, Art. 92 Rn. 31 ff.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 92 Rn. 25 ff.; Voßkuhle, Rechtsschutz gegen den Richter, S. 69 ff.; Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt, S. 5 ff. 316 BVerfGE 103, 111 (137); ebenso BVerfGE 22, 49 (76 f.). 317 BVerfGE 103, 111 (137); ebenso BVerfGE 7, 183 (188 f.); BVerfGE 31, 43 (46); BVerfGE 60, 253 (269 f.). 318 BVerfGE 103, 111 (137); ebenso BVerfGE 7, 183 (188 f.); BVerfGE 31, 43 (46); BVerfGE 60, 253 (269 f.). 319 BVerfGE 116, 1 (9 ff.); BVerfG, NJW 2004, S. 2725 (2726); ebenso Gusy, JZ 1998, S. 167 (170 f.).

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

nicht zu den Justizverwaltungsakten gezählt werden können. Diese Erkenntnis ist weniger selbstverständlich, als es zunächst scheint, wird sie doch nicht immer vollständig beachtet. So fordert namentlich Böttcher, daß bereits jede Tätigkeit, die von Richtern unter richterlicher Unabhängigkeit ausgeübt wird, aus dem Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG herausfallen müsse320. Vor dem Hintergrund der mittelbaren Anbindung des Justizverwaltungsaktsbegriffes an Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG kann die Pauschalität dieser Aussage jedoch keinen Bestand haben, denn die in richterlicher Unabhängigkeit ergehenden Akte sind nicht deckungsgleich mit dem Betätigungsfeld der Rechtsprechung in dem eben aufgezeigten verfassungsrechtlichen Sinne. So ist jedenfalls in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts321 wie auch im Schrifttum322 insbesondere anerkannt, daß der sogenannte „Eingriffsrichter“323 nicht rechtsprechend tätig wird; handeln also die Gerichte nicht in ihrer typischen streitentscheidenden Funktion, sondern auf Grund spezieller verfassungsrechtlicher oder einfachgesetzlicher (beispielsweise: strafprozessualer) Richtervorbehalte, so üben sie öffentliche Gewalt i. S. v. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG aus, so daß gegen solche Entscheidungen der Rechtsweg offen stehen muß324. Obschon solche Maßnahmen in richterlicher Unabhängigkeit getroffen werden325, können sie demnach nicht schon aus diesem Grunde dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG entzogen werden326, so daß von einer pauschalen Nichtgeltung der §§ 23 ff. EGGVG für richterlich unabhängig getroffene Ent320 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4, 6; ebenso OLG Hamm, MDR 1983, S. 75; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 588; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 5; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 5. 321 BVerfGE 107, 395 (406); BVerfGE 116, 1 (9 f.). Die früheren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, insbesondere BVerfGE 49, 329 (340 ff.), BVerfGE 96, 27 (39 f.), BVerfG, NJW 2002, S. 1333, wurden im Schrifttum häufig im gegenteiligen Sinne gedeutet, s. etwa Achenbach, JuS 2000, S. 27 (30); Gärditz, Strafprozeß und Prävention, S. 190; Köster, Der Rechtsschutz gegen die vom Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffe, S. 101 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, Einl. Rn. 16. 322 Achenbach, JuS 2000, S. 27 (30); Gärditz, Strafprozeß und Prävention, S. 190 ff.; Gusy, JZ 1998, S. 167 (170 f.); ders., JZ 2001, S. 1033 (1034); Hillgruber, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Dezember 2007, Art. 92 Rn. 40; Ibler, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum GG, Bearb.: 2002, Art. 19 IV Rn. 91; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 19 Rn. 45; Köster, Der Rechtsschutz gegen die vom Ermittlungsrichter angeordneten und erledigten strafprozessualen Grundrechtseingriffe, S. 101 ff.; Lisken, ZRP 1980, S. 145; Sachs, in: ders., GG, 5. Aufl., Art. 19 Rn. 120a; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 100; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 2. Aufl., Art. 19 Abs. 4 Rn. 53; der Sache nach auch Roxin, StV 1997, S. 654 (655). 323 Zum Begriff Lisken, NJW 1979, 1992; ders., ZRP 1980, 145 (146). 324 Auch die Vorauswahl und die Bestellung von Insolvenzverwaltern fallen hierunter; s. dazu die Nachweise in Erster Teil Fn. 10 und 11. 325 BVerfGE 116, 1 (9 f.). 326 So aber Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 588.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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scheidungen ebenso wenig wie für jegliche „richterliche Entscheidungen“327 oder jegliche „richterliche Amtshandlungen“328 gesprochen werden kann. Auf Grund ihres Charakters als Rechtsprechungsakte sind demnach nur diejenigen richterlichen Handlungen keine Justizverwaltungsakte, welche dem verfassungsrechtlichen Rechtsprechungsbegriff in einer seiner oben dargelegten Ausprägungen unterfallen329, wobei damit allerdings v. a. angesichts der Subsidiaritätsregelung in § 23 Abs. 3 EGGVG noch nicht gesagt ist, ob in allen sonstigen Fällen der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG tatsächlich gegeben ist. Die zahlreichen Einzelfälle aus der Entscheidungspraxis der Oberlandesgerichte330, welche diesen Problemkreis betreffen, sind insoweit allein hieran zu messen. bb) § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als Verwirklichungsnorm eines verfassungsrechtlichen Gebotes des Rechtsschutzes gegen den Richter? Eine hierüber hinausgehende Sichtweise könnte jedoch dann angezeigt sein, wenn man die herkömmliche Sichtweise, welche die §§ 23 ff. EGGVG als Konkretisierungsnorm einer verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie versteht331, bzw. die hier vertretene Sichtweise, wonach das Verhältnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu Art. 19 Abs. 4 GG auf Zweckmäßigkeitserwägungen beruht332, nicht auf diejenigen Sachverhalte beschränkt, in denen gerade Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die Existenz eines gerichtlichen Rechtsschutzes gegen rechtswidrige Eingriffe von hoher Hand fordert. Dann ließe sich nämlich die Parallelität zwischen verfassungsrechtlicher Rechtsschutzgarantie und § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf alle diejenigen Fälle erweitern, in denen das Grundgesetz aus anderen Gründen als Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, namentlich durch den allgemeinen Justizgewährungsanspruch, eine Rechtsschutzmöglichkeit auf den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Gebieten einfordert. Versteht man zudem den allgemeinen Justizgewährungsanspruch mit der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts so, daß aus ihm auch ein Gebot des Rechtsschutzes gegen die gerichtliche Verletzung spezifischer Verfahrensgrundrechte folgt333, so ließe sich in dieser Kombination eine Auslegung von 327

So aber Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 10. So aber OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, S. 1273. 329 In der Sache ebenso nunmehr OLG Düsseldorf, NJW-RR 2007, S. 630 (631); OLG Düsseldorf, OLGR Düsseldorf 2007, 21. 330 s. etwa die Rechtsprechungsnachweise bei Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 4 – 6, sowie bei Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 10. 331 Hierzu oben Zweiter Teil E. 332 s. oben Zweiter Teil E. II. 333 Grundlegend BVerfGE 107, 395 (405 ff.); hierzu u. a. Kettinger, ZRP 2006, S. 152 ff.; Redeker, NJW 2003, S. 2956 ff.; Spiecker gen. Döhmann, NVwZ 2003, S. 1464 ff.; Voßkuhle, NJW 2003, S. 2193 ff. 328

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

§ 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG herleiten, welche die Herausnahme der rechtsprechenden Tätigkeit aus dem Kreis der Justizverwaltungsakte grundsätzlich in Frage zu stellen geeignet ist. Jedenfalls im Ergebnis kann dies jedoch nicht richtig sein. Dies folgt schon daraus, daß der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG nach eindeutigem gesetzgeberischen Verständnis334 lediglich eine aus Zweckmäßigkeitserwägungen folgende Zuständigkeitsabgrenzung ist und keinesfalls die oberlandesgerichtliche Superrevision der Entscheidungen der ordentlichen Gerichtsbarkeit eröffnen soll. Etwas anderes mißachtete den Wortlaut des Begriffes der Justizbehörde und führte überdies zu kaum überschaubaren Konsequenzen für das Rechtsschutzsystem der Prozeßordnungen. Zudem wird der Justizgewährungsanspruch allgemein ausschließlich innerhalb der Fachgerichtsbarkeiten durch das Rechtsmittelsystem der jeweils einschlägigen Verfahrensordnungen einschließlich gegebenenfalls der Anhörungsrüge sichergestellt335 ; ebenso wenig wie es den Verwaltungsgerichten nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufgegeben ist, den Justizgewährungsanspruch gegen die Rechtsprechungsakte anderer Gerichtsbarkeiten durchzusetzen336, fällt dies für den Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit in die Zuständigkeit der Oberlandesgerichte im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG. Eine Erstreckung der Parallelität zwischen verfassungsrechtlicher Rechtsschutzgarantie und § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf alle diejenigen Fälle, in denen das Grundgesetz aus anderen Gründen als wegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine Rechtsschutzmöglichkeit auf den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Gebieten einfordert, scheidet daher aus. b) Die Herausnahme der gesetzgeberischen Tätigkeit Keine Schwierigkeiten bereitet hingegen die Feststellung, daß die gesetzgeberische Tätigkeit unter keinen denkbaren Voraussetzungen als Justizverwaltungsakt begriffen werden kann. Soweit sich dies aus dem Wortlaut des Begriffes der Justizbehörde entnehmen läßt, ist diese Einschränkung allein auf den Gesetzgeber im verfassungsrechtlichen Sinne, also den parlamentarischen Gesetzgeber, zu beziehen. Soweit daneben auch die Normsetzung durch die Exekutive aus dem Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG herauszunehmen ist, folgt dies nicht aus dem Erfordernis eines behördlichen Handelns, sondern aus dem Tatbestandsmerkmal der einzelnen Angelegenheiten in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG337.

334 335 336 337

s. hierzu oben Dritter Teil A. III. 5. a). Bay. VGH, GRUR 2007, S. 444 (446). Bay. VGH, GRUR 2007, S. 444 (446). Dazu oben Dritter Teil A. III. 4.

A. Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG

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IV. Zwischenergebnis Die Untersuchung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG hat folgende wesentlichen Ergebnisse ermöglicht: 1. Unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kann jede staatliche Maßnahme, d. h. jedes staatliche Tun, Dulden oder Unterlassen fallen.338 2. Die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Maßnahmen müssen nur insoweit hoheitliche Maßnahmen sein, als dieses Attribut auf die Zugehörigkeit der Maßnahme zum öffentlichen Recht verweist.339 3. Die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Maßnahmen müssen keinen spezifischen Regelungscharakter aufweisen. Sie müssen insbesondere weder Außenwirkung haben noch zur Rechtsverletzung geeignet sein.340 4. Die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Maßnahmen müssen sich auf einen Einzelfall beziehen; für die Bestimmung dieses Begriffes kann auf i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG zurückgegriffen werden.341 5. Die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Maßnahmen können weder Maßnahmen der Rechtsprechung im verfassungsrechtlichen Sinne noch Maßnahmen des Gesetzgebers sein.342 Jenseits dieser Einzelfeststellungen haben die vorstehenden Überlegungen weiterführende Ergebnisse für das grundsätzliche Verständnis des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gebracht. Denn als bedeutendes Interpretationskriterium für die Auslegung der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltenen Tatbestandsmerkmale hat sich mittelbar die Reichweite der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG erwiesen. Ursache hierfür ist die strikte Ausrichtung des Verständnisses von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an der gesetzgeberischen Zweckvorgabe, mit den §§ 23 ff. EGGVG eine einheitliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Sachverhalte aus denjenigen Rechtsgebieten, in denen sie die sachnächsten Gerichte sind, zu schaffen343. Das Verständnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG orientiert sich damit hinsichtlich der Qualität der üblicherweise als Justizverwaltungsakt bezeichneten Maßnahme maßgeblich an der Reichweite des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, obgleich dieses, wie bereits dargelegt wurde344, nicht geschieht, um überhaupt die Möglichkeit eines Rechtsschutzes einzuräumen, sondern allein mittelbar die Folge von Erwägungen der Zweckmäßigkeit ist. Dies zeigt sich namentlich für die Beantwortung der Fragen, ob dem Justizverwaltungsakt die Qualität eines Verwaltungsaktes im tech338 339 340 341 342 343 344

s. hierzu oben Dritter Teil A. III. 1. s. hierzu oben Dritter Teil A. III. 2. s. hierzu oben Dritter Teil A. III. 3. s. hierzu oben Dritter Teil A. III. 4. s. hierzu oben Dritter Teil A. III. 5. s. hierzu oben Zweiter Teil D. s. hierzu oben Zweiter Teil E. I. 2. b).

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

nischen Sinne zukommen muß, ob er eine einseitige Maßnahme darstellen muß und ob er einen spezifischen Regelungscharakter aufweisen muß. Hinsichtlich dieser Punkte kommt den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltenen Tatbestandsmerkmalen damit kaum eine eigenständige Bedeutung mehr zu. Relevanz hat der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG allein insoweit, als er die äußerste Grenze einer zulässigen Auslegung des Begriffes des Justizverwaltungsaktes markiert, nämlich soweit es um den Einzelfallcharakter des Justizverwaltungsaktes sowie die Beschränkung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf behördliche Maßnahmen geht. Diese limitierende Funktion kommt der Norm jedoch nicht schon aus sich selbst heraus zu, sondern ergibt sich erst auf Grund der Zuständigkeitsregelung in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, welche lediglich ausdrücklichen anderweitigen Zuweisungen die für die Unzuständigkeit der Verwaltungsgerichte nötige Sperrkompetenz zuweist. Letztlich sind es folglich auch hier Zweckmäßigkeitserwägungen, welche dazu führen, daß dem Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG bei der Bestimmung der Tatbestandsmerkmale des Justizverwaltungsaktes ausschließliche Maßgeblichkeit zukommt. Die inhaltliche Ausformung des Justizverwaltungsaktes, die dieser durch die tatbestandliche Normierung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG erfahren hat, ist also schwach. Die Vorgaben, die diese Vorschrift für eine Bestimmung des Kreises der Justizverwaltungsakte macht, halten keine substantiellen positiven Aussagen bereit, sondern erschöpfen sich in einer Begrenzungsfunktion, welche überdies nicht aus dem Tatbestand der Norm selbst resultiert, sondern nur die notwendige Folge der Begrenztheit der Rechtswegzuweisung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG liefert demnach inhaltlich insoweit lediglich mittelbar Bestandteile einer Definition des Justizverwaltungsaktes; im übrigen erweist sich der Justizverwaltungsakt als akzessorische Rechtsfigur.

B. Die Subsidiaritätsregelung des § 23 Abs. 3 EGGVG I. Bedeutung der Subsidiaritätsregelung Nach § 23 Abs. 3 EGGVG ist der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG nicht zulässig, soweit die ordentlichen Gerichte bereits auf Grund anderer Vorschriften angerufen werden können. Diese Subsidiaritätsregelung stellt keine „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung für das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG in demjenigen Sinne auf, daß ein trotz bestehender anderweitiger Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Justizverwaltungsrechtswege angebrachter Antrag als unzulässig zu behandeln wäre, sondern gehört zu den in § 23 EGGVG enthaltenen Zuständig-

B. Die Subsidiaritätsregelung des § 23 Abs. 3 EGGVG

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keitsbestimmungen345, deren Nichterfüllung zur Verweisung des Rechtsstreits an das zuständige Gericht führt. Damit entsteht aus der Subsidiarität des Verfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG im Zusammenspiel mit der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ein mehrfach gestuftes System des Rechtsschutzes gegen staatliche Maßnahmen im Justizbereich: An der Spitze stehen spezialgesetzlich geregelte Rechtsbehelfe, denen nach § 23 Abs. 3 EGGVG der Anwendungsvorrang zukommt. Die zweite Stufe bildet der Antrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, der als „kleine“ Generalklausel die Funktion eines Auffangrechtsbehelfs erhält. Auf der dritten Stufe sodann befinden sich die verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfe auf der Grundlage der „großen“ Generalklausel in § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die ihrerseits nicht nur subsidiär zum Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG sind, sondern darüber hinaus diesem gegenüber eine Auffangfunktion haben, da die Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG immer auch öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind346. Daß dies alles zudem auf der vierten Stufe auf der „Über-Generalklausel“ des Notrechtsweges nach Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG ruht, ist selbstverständlich. Zu den nach § 23 Abs. 3 EGGVG vorrangigen Rechtsbehelfen gehören beispielsweise das Verfahren nach den §§ 111 ff. BNotO347, der Rechtsbehelf nach § 107 Abs. 5 FamFG (vormals: Art. 7 § 1 Abs. 4 FamRÄndG348/349), durch dessen Einführung das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG einen bedeutenden Teil seines Anwendungsbereichs verloren hat350, sowie das Verfahren in Kostensachen nach § 30a EGGVG351. Nach allgemeiner Meinung tritt der Rechtsweg in Justizverwaltungssachen gemäß § 23 Abs. 3 EGGVG auch dann zurück, wenn eine anderweitige Zuweisung nicht zu den ordentlichen Gerichten, sondern zu einem anderen Rechtsweg besteht352, was sich mit der oben dargestellten Funktion des Antrags nach 345

s. oben Zweiter Teil B. II. 4. d). s. oben Zweiter Teil E. I. 1. 347 BGHZ 183, S. 35 (38 ff.); BGH, NJW 1975, S. 930; OLG Dresden, NJW 2000, S. 1505; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 23 Rn. 10; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 13; Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 136; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 120; Unruh, in: Fehling/Kastner, Verwaltungsrecht, 2. Aufl., § 40 VwGO Rn. 238. 348 Gesetz zur Vereinheitlichung und Änderung familienrechtlicher Vorschriften (Familienrechtsänderungsgesetz) vom 11. August 1961, BGBl I, S. 1221. 349 Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., vor § 23 Rn. 2; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 26. 350 Becker, DRiZ 1962, S. 179 (180); ders., FamRZ 1971, S. 675 (676); Pfennig, JA 1976, S. 321 (322). 351 BT-Drs. 16/47, S. 49; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 30a EGGVG Rn. 2. 352 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 82; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 13; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 57; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 2. 346

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

§ 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als eines Auffangrechtsbehelfes, der nur dann zulässig sein soll, wenn speziellere Rechtsbehelfe nicht gegeben sind, erklären läßt. § 23 Abs. 3 EGGVG ist damit nur als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens zu verstehen.

II. Sonderproblem: Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren Eine gewichtige Rolle spielt die Subsidiaritätsklausel des § 23 Abs. 3 EGGVG bei der Behandlung sogenannter Prozeßhandlungen der Staatsanwaltschaft, also der Frage des Rechtsschutzes gegen Maßnahmen der Staatsanwaltschaft innerhalb eines Ermittlungs- oder strafgerichtlichen Verfahrens. Die namentlich von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Lösungen sind traditionell eher unübersichtlich und haben maßgeblich dazu beigetragen, daß das Rechtsschutzsystem der §§ 23 ff. EGGVG als „nur schwer durchschaubar“353 gilt. Dabei ist das hinter der Problematik stehende Sachanliegen, nämlich zu vermeiden, daß durch die Eröffnung einer Vielzahl von Neben- und Parallelverfahren im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG das System der Rechtsbehelfe der Strafprozeßordnung unterlaufen und das eigentliche Strafverfahren lahmgelegt wird354, ebenso nachvollziehbar wie berechtigt. 1. Entwicklungslinien: Von der Nichtanfechtbarkeit zur beschränkten prozessualen Überprüfbarkeit a) Der Grundsatz der Nichtanfechtbarkeit von Prozeßhandlungen Nach traditionell weit überwiegender Meinung sind sogenannte Prozeßhandlungen der Staatsanwaltschaft, also solche Maßnahmen, die auf Einleitung, Durchführung oder Gestaltung eines Strafverfahrens einschließlich des Ermittlungsverfahrens gerichtet sind355, nicht im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG (und in der Regel auch nicht mit sonstigen Rechtsbehelfen) überprüfbar356. Dazu gehören etwa 353

Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 5. Vgl. OLG Frankfurt a. M., JVBl 1966, S. 117 (118); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 13 (14); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 106 f.; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 31. 355 Hans. OLG, NJW 1972, S. 1586; OLG Karlsruhe, NJW 1976, S. 1417 (1418); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 31; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 31. 356 Hans. OLG, NJW 1972, S. 1586; Hans. OLG, NStZ 1984, S. 566 (567); Hans. OLG, StV 1986, S. 422 (423); Hans. OLG, NStZ-RR 1996, S. 13 (14, 15); KG, Beschl. vom 31. Mai 2010, 1 VAs 40/09, abrufbar unter http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de (Stand: 31. Dezember 2010); OLG Bamberg, JVBl 1966, S. 239; OLG Dresden, NJW 1998, S. 3368; OLG Frankfurt a. M., JVBl 1966, S. 117 (118); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 1996, S. 40; OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 13 (14); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2008, S. 78; 354

B. Die Subsidiaritätsregelung des § 23 Abs. 3 EGGVG

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die Entscheidung über die Einleitung eines Strafverfahrens357 (auch im Verneinensfalle358), die Einstellung des Verfahrens359, die Bejahung des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung360 und die Erhebung der Anklage361 ebenso wie die Vornahme einzelner Ermittlungshandlungen. Begründet wird dies an erster Stelle mit der abschließenden Funktion der nach § 23 Abs. 3 EGGVG vorrangigen speziellen strafprozessualen Rechtsbehelfe, dem „Überprüfungs- und Kontrollsystem“362 der Strafprozeßordnung, die es ausschließe, verfahrensbezogene Maßnahmen der Staatsanwaltschaft subsidiär im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG zur ÜberOLG Hamm, NJW 1965, S. 1241; OLG Hamm, JVBl 1966, S. 118; OLG Hamm, JVBl 1966, S. 119; OLG Hamm, NJW 1969, S. 808; OLG Hamm, NJW 1973, S. 1089 (1090); OLG Hamm, NStZ 1983, S. 38; OLG Hamm, NStZ 1984, S. 280; OLG Hamm, NStZ 1984, S. 423 (423 f.); OLG Hamm, NStZ 1985, S. 472; OLG Hamm, StV 1993, S. 299 (300); OLG Hamm, NStZ-RR 1996, S. 10 (11); OLG Hamm, NStZ-RR 1997, S. 179; OLG Karlsruhe, NJW 1976, S. 1417 (1418 f.); OLG Karlsruhe, NJW 1978, S. 1595; OLG Karlsruhe, Die Justiz 1980, S. 94; OLG Karlsruhe, NStZ 1982, S. 434; OLG Karlsruhe, NStZ 1994, S. 142 (143 f.); OLG Karlsruhe, NJW 1997, S. 267 (267 f.); OLG Karlsruhe, NStZ 1998, S. 315 (316); OLG Koblenz, GA 1975, S. 340; OLG Koblenz, NJW 1985, S. 2038; OLG München, NStZ 1983, S. 236; OLG Nürnberg, GA 1968, S. 59; OLG Oldenburg, StV 1993, S. 511; OLG Stuttgart, NJW 1972, S. 2146 (2147); OLG Stuttgart, NJW 1977, S. 2276; OLG Stuttgart, MDR 1986, S. 689; OLG Stuttgart, NJW 2006, S. 2565 (2566); Saarl. OLG, NJW 1995, S. 1440; Thür. OLG, NStZ 2005, S. 343; Altenhain, JZ 1965, S. 756 (758); ders., DRiZ 1966, S. 361; ders., DRiZ 1970, S. 105 (105, 107); Beulke, Strafprozessrecht, 11. Aufl., Rn. 321; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 57; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 9 f., Heinrich, NStZ 1996, S. 110 (113 f.); Hilgendorf, StV 1996, S. 50 (53); Jorzik/Kunze, Jura 1990, S. 294 (294 f.); Kaiser, NJW 1961, S. 200 (201); Kindhäuser, Strafprozessrecht, 2. Aufl., § 29 Rn. 4; Laufhütte, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 147 Rn. 25; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 31; Meyer, JuS 1971, S. 294 (297); Meyer-Goßner, NStZ 1982, S. 353 (357); Pawlik, NStZ 1995, S. 309 (314); Rieß, NStZ 1982, S. 435; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 2 Rn. 116; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 31 bis 32; Wendisch, in: Hassenpflug, Festschrift für Karl Schäfer, S. 243 (263 f.). 357 OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2008, S. 78; OLG Hamm, NStZ 1983, S. 38 (39); OLG Karlsruhe, NStZ 1982, S. 434; Thür. OLG, NStZ 2005, S. 343; Beulke, Strafprozessrecht, 11. Aufl., Rn. 321; Jorzik/Kunze, Jura 1990, S. 294 (295 f.); Kindhäuser, Strafprozessrecht, 2. Aufl., § 29 Rn. 4; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 32. 358 OLG Hamm, NStZ 1983, S. 38 (39). 359 KG, Beschl. vom 31. Mai 2010, 1 VAs 40/09, abrufbar unter http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de (Stand: 31. Dezember 2010); OLG Hamm, NStZ 1983, S. 38 (39); OLG Karlsruhe, NStZ 1982, S. 434; Jorzik/Kunze, Jura 1990, S. 294 (295 f.); Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 13; Mansdörfer, GA 2010, S. 153 (167); Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 32. 360 OLG Hamm, NStZ 1985, S. 472; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 15; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 38. 361 Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 36. 362 Rieß, NStZ 1982, S. 435.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

prüfung zu stellen363, zumal die Ermittlungsmaßnahmen ohnehin lediglich vorbereitenden Charakter hätten364. Zudem seien die §§ 23 ff. EGGVG nur zur Nachprüfung spezifisch justizmäßiger Verwaltungsmaßnahmen der Justizbehörden geschaffen worden, worunter die funktionell zur Rechtspflege gehörenden Prozeßhandlungen nicht zu zählen seien365. Darüber hinaus wird darauf verwiesen, daß die Prozeßhandlungen der Staatsanwaltschaft ohnehin mangels Regelungscharakter keine Rechte des Betroffenen verletzen könnten; Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ermögliche insbesondere nicht, die Einleitung oder Ausgestaltung des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens in jedem Einzelschritt durch die ordentlichen Gerichte überprüfen zu lassen366. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Auffassung im Grundsatz als mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar gebilligt367. Aus der Unterschiedlichkeit, mit welcher die Auffassung von der Qualifizierung staatsanwaltlicher Ermittlungsmaßnahmen als Prozeßhandlungen mit der Folge ihrer Unanfechtbarkeit im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG begründet wird, folgt bereits, daß die dogmatische Verortung dieser Regel nicht einheitlich ausfällt. Während der Verweis auf den Vorrang der strafprozessualen Rechtsbehelfe die Frage nach der Reichweite der Subsidiaritätsklausel des § 23 Abs. 3 EGGVG betrifft, ist die Annahme von dem rechtspflegenden Charakter der Prozeßhandlungen auf die Anwendung des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gerichtet; sie nimmt die Prozeßhandlungen bereits aus dem Kreis der Justizverwaltungsakte im Sinne dieser Vorschrift aus. Dementsprechend vielgestaltig fällt die Kritik an der Annahme, wonach staatsanwaltliche Prozeßhandlungen nicht im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG überprüfbar seien, aus: So wird teilweise darauf verwiesen, daß der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nach seiner üblichen Auslegung auch Prozeßhandlungen umfasse und für ihre Herausnahme keinen Anhaltspunkt biete368. 363

OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 13 (14); OLG Hamm, NStZ 1984, S. 280; OLG Hamm, NStZ 1984, S. 423 f.; OLG Karlsruhe, NStZ 1994, S. 142 (143 f.); OLG Stuttgart, NJW 1972, S. 2146 (2147); OLG Stuttgart, NJW 1977, S. 2276; Saarl. OLG, NJW 1995, S. 1440; Thür. OLG, NStZ 2005, S. 343; Jorzik/Kunze, Jura 1990, S. 294 (295); Rieß, NStZ 1982, S. 435. 364 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 57; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 31. 365 OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 13 (14); Hans. OLG, NJW 1972, S. 1586; OLG Hamm, NJW 1965, S. 1241; OLG Hamm, JVBl 1966, S. 118; OLG Hamm, NStZ-RR 1996, S. 10 (11); OLG Karlsruhe, NJW 1976, S. 1417 (1418 f.); OLG Karlsruhe, NStZ 1982, S. 434; OLG München, NStZ 1983, S. 236; OLG Stuttgart, MDR 1986, S. 689; Heinrich, NStZ 1996, S. 110 (113 f.); Kaiser, NJW 1961, S. 200 (201). 366 OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 1996, S. 40; OLG Hamm, NStZ 1984, S. 280; Thür. OLG, NStZ 2005, S. 343. 367 BVerfG, NStZ 1984, S. 228 (229); BVerfG, NJW 1985, S. 1019; BVerfG, NJW 1994, S. 573; BVerfG, NJW 1994, S. 3219; BVerfG, NStZ 2004, S. 447. 368 OLG Nürnberg, GA 1987, S. 270 (271 f.); Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 114; Bahnsen, Das Akteneinsichtsrecht der Verteidigung im Strafverfahren, S. 101 ff.; Beckemper, NStZ 1999, S. 221 (222); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 58; Eisenberg/ Conen, NJW 1998, S. 2241 (2247); Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff.

B. Die Subsidiaritätsregelung des § 23 Abs. 3 EGGVG

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Zudem wird gegen die Lehre von den Prozeßhandlungen vorgebracht, daß auch im Ermittlungsverfahren subjektive Rechte verletzt werden könnten, so daß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine gerichtliche Nachprüfungsmöglichkeit fordere, die dann, wenn die Strafprozeßordnung keinen geeigneten Rechtsbehelf bereithalte, im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG erfolgen müsse369. b) Die Ausnahme der Verletzung subjektiver Rechte Unter dem Regime von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG indes waren auch die Vertreter der Lehre von den Prozeßhandlungen zu Einschränkungen der generellen Nichtanfechtbarkeit gezwungen. Denn viele der in der Strafprozeßordnung vorgesehenen und mit Zwang durchsetzbaren Ermittlungsmaßnahmen greifen in Rechte des Beschuldigten ein, etwa das Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) oder das Recht auf Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 GG)370. Daß es dabei im Ermittlungsverfahren zu Verletzungen dieser Rechte kommen kann, die in der das Strafverfahren beendenden gerichtlichen Entscheidung nicht mehr zur Überprüfung stehen, liegt auf der Hand371: Verurteilung oder Freispruch treffen in vielen Fällen keine Feststellung über die Rechtmäßigkeit einzelner Ermittlungsmaßnahmen. Gegen Rechtsverletzungen durch staatsanwaltschaftliche Ermittlungsmaßnahmen muß daher auch dann, wenn es sich um Prozeßhandlungen im genannten Sinne handelt, eine gerichtliche Anfechtungsmöglichkeit bestehen; lange Zeit wurde hierfür das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG als das im Grundsatz einschlägige angesehen372. Es tritt jedoch in Konkurrenz zu den nach § 23 Abs. 3 EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 60 f.; Füßer/Viertel, NStZ 1999, S. 116 (118); Keller, GA 1983, S. 497 (501 ff.); Schenke, NJW 1976, S. 1816 (1818); Sodan, in: Sodan/ Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 609; Welp, StV 1986, S. 446 (447). 369 KG, GA 1984, S. 24; OLG Karlsruhe, StV 1996, S. 302 (303); OLG Nürnberg, GA 1987, S. 270 (271 f.); Amelung, NJW 1979, S. 1687 (1688); ders., Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, S. 25 ff.; Aulehner, BayVBl 1988, S. 709 (710 f.); Bahnsen, Das Akteneinsichtsrecht der Verteidigung im Strafverfahren, S. 101 ff.; Beckemper, NStZ 1999, S. 221 (222 f.); Brete/Thomsen, wistra 2008, S. 367 (370 f.); Dörr, NJW 1984, S. 2258 (2259 f.); Fezer, Jura 1982, S. 18 (23); Füßer/Viertel, NStZ 1999, S. 116 (118); Kölbel, JR 2006, S. 322 (326 f.); Rieß/Thym, GA 1981, S. 189 (200 ff.); Schenke, NJW 1976, S. 1816 (1819 f.); ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 425; ders., VerwArch 60 (1969), S. 332 (346 f.); Schoch, in: Küper/Welp, Festschrift für Stree und Wessels, S. 1095 (1108 f.); Terbach, NStZ 1998, S. 172 f.; Wasserburg, NJW 1980, S. 2440 (2444 f.); ähnlich OLG Celle, NStZ 1983, S. 379, sowie OLG Frankfurt a. M., MDR 1989, S. 934. 370 Grundlegend zu Grundrechtseingriffen im Ermittlungsverfahren Amelung, Rechtsschutz gegen strafprozessuale Grundrechtseingriffe, passim; ders., JZ 1987, S. 736. 371 Vgl. BVerfGE 96, 27 (42); zu diesem Zusammenhang ferner Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 62; Gusy, StV 2002, S. 153 (157); Meyer/Rettenmaier, NJW 2009, S. 1238 (1241). 372 KG, JR 1972, S. 297 (298) (für Maßnahmen gegen nicht am Ermittlungsverfahren Beteiligte); KG, JR 1983, S. 304; KG, GA 1984, S. 24; OLG Celle, NStZ 1983, S. 379; OLG Hamm, NStZ 1987, S. 572; OLG Hamm, StV 1993, S. 299 (300); OLG Hamm, StV 1995, S. 571; OLG Hamm, NStZ-RR 1997, S. 179; OLG Koblenz, JVBl 1961, S. 237 (238); OLG

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

EGGVG vorrangigen Fachrechtsbehelfen der Strafprozeßordnung, insbesondere der Beschwerde gemäß § 304 StPO gegen richterlich angeordnete Ermittlungsmaßnahmen sowie dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO373, der zunächst nur für den Rechtsschutz gegen Beschlagnahmeanordnungen der Staatsanwaltschaft und ihrer Ermittlungspersonen gilt374. Dieses Konkurrenzverhältnis, das auf den ersten Blick klar und eindeutig zu sein scheint, wurde in der Vergangenheit durch zwei Entwicklungen erheblich verkompliziert: Zum einen war dies die Abkehr von der früheren Rechtsprechung zur sogenannten prozessualen Überholung durch die Anerkennung der Notwendigkeit nachträglichen Rechtsschutzes gegen tiefgreifende und sich typischerweise kurzfristig erledigende Grundrechtseingriffe der Ermittlungsbehörden375. Sie führte zu einer spürbaren Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten im Ermittlungsverfahren, für die jedoch einschlägige Rechtsbehelfe im Strafprozeßrecht zumeist nicht zur Verfügung standen. Zum anderen wurde der strafprozessuale Rechtsbehelf des § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO über seinen Wortlaut hinaus auch auf andere Ermittlungsmaßnahmen als Beschlagnahmen, beispielsweise Hausdurchsuchungen, ausgedehnt376. Beide Aspekte, die Anerkennung des Rechtsschutzes gegen an sich abgeschlossene Maßnahmen und die analoge Anwendung strafprozessualer Rechtsbehelfe, produzierten vielfältige Nürnberg, GA 1987, S. 270 (271 f.); OLG Stuttgart, NJW 1972, S. 2146; Genzel, NJW 1969, S. 1562 (1565); Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 15; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 34; Strubel/Sprenger, NJW 1972, S. 1734 (1735 ff.); a. A. Jorzik/Kunze, Jura 1990, S. 294 (295): Rechtsweg nach Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG. 373 s. zur Frage, ob der Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 1 StPO tatsächlich einen gemäß § 23 Abs. 3 EGGVG vorrangigen Rechtsbehelf darstellt, die Nachweise in Fn. 396. 374 Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 98 Rn. 19. 375 BVerfGE 96, 27 (38 ff.); BVerfGE 104, 220 (233 f.); BVerfG, NJW 2005, S. 1855 (1855 f.); BGHSt 44, 265 (268); BGH, NJW 2000, S. 84 (85); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2003, S. 175 (176); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2006, S. 44 (45); Bachmann, NJW 1999, S. 2414 (2415 f.); Gusy, StV 2002, S. 153 (157); Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 15; Laser, NStZ 2001, S. 120 (121); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 34; Schäfer, in: Böttcher/Huther/Rieß, Kolloquium für Walter Gollwitzer, S. 229 (240); Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 31a f.; Wohlers, in: Rudolphi/Wolter, SK StPO, Bearb.: Mai 2008, § 160 Rn. 87 ff. 376 BGHSt 28, 57 (58); BGHSt 35, 363 (364 f.); BGHSt 36, 30; BGH, GA 1981, S. 223 (225 ff.); Hans. OLG, MDR 1977, S. 68; KG, JR 1972, S. 297 (298); OLG Karlsruhe, NStZ 1986, S. 567; OLG Karlsruhe, NJW 1988, S. 84 (85); OLG Oldenburg, NStZ 1990, S. 504; OLG Stuttgart, MDR 1986, S. 689 (690); Achenbach, JuS 2000, S. 27 (29); Amelung, NJW 1979, S. 1687 (1688); ders., JR 1997, S. 384 (385); Beulke, Strafprozessrecht, 11. Aufl., Rn. 332; Fezer, Jura 1982, S. 18 (21 f.); Götz, JuS 1985, S. 869 (871); Katholnigg, NStZ 1990, S. 504; Kindhäuser, Strafprozessrecht, 2. Aufl., § 29 Rn. 8 f.; Schnarr, NStZ 1991, S. 209 (213); Schröder, Das verwaltungsrechtlich organisatorische Verhältnis der strafverfolgenden Polizei zur Staatsanwaltschaft, S. 159; Sommermeyer, NStZ 1991, S. 257 (261); teilweise a. A. Aulehner, BayVBl 1988, S. 709 (711 f.); Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 613 ff.; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 19 f.; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2. Aufl., Rn. 173: Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG.

B. Die Subsidiaritätsregelung des § 23 Abs. 3 EGGVG

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Abgrenzungsfragen betreffend den Anwendungsbereich der strafprozessualen Rechtsbehelfe einerseits und des Verfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG andererseits. Die lange Zeit herrschende Meinung wählte zur Lösung dieser Fragen eine Unterscheidung erstens danach, ob bei Einlegung des Rechtsbehelfs die angegriffene Ermittlungsmaßnahme schon vollzogen war oder nicht, und zweitens danach, ob sich der Rechtsbehelf gegen die Anordnung der Maßnahme oder gegen die Art und Weise ihres Vollzugs richtete377. Die zusätzlich stets zu treffende Unterscheidung zwischen richterlichen und nichtrichterlichen Anordnungen ergänzte den Kriterienkatalog um eine dritte Dimension. Im Ergebnis waren die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Ermittlungsmaßnahmen „in schwer zu durchschauender Weise mehrfach gespalten“378, so daß das Bundesverfassungsgericht die Fachgerichte auf die Bedeutung von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG für die Ausgestaltung der Rechtswege eigens mit Nachdruck hinwies379. Der Bundesgerichtshof und mit ihm die mittlerweile ganz herrschende Meinung nahmen dies zum Anlaß, den Geltungsbereich der strafprozessualen Rechtsbehelfe zu Lasten des Verfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG weiter auszudehnen und nunmehr den Rechtsbehelf nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO in analoger bzw. doppelt380 analoger Anwendung gegen sämtliche behördlichen Ermittlungsmaßnahmen, gleich ob erledigt oder nicht, zuzulassen, und zwar unabhängig davon, ob Angriffsgegenstand die (behördliche381) Anordnung der Maßnahme oder die Art und Weise ihrer Ausführung sind382. Für bestimmte verdeckte Ermittlungsmaßnahmen sieht zudem nunmehr § 101 Abs. 7 Satz 2 bis 4 StPO einen gesonderten

377 s. etwa die Zusammenstellungen bei Eisele, StV 1999, S. 298 (299), Schäfer, in: Böttcher/Huther/Rieß, Kolloquium für Walter Gollwitzer, S. 229 (229 ff.), oder Sommermeyer, NStZ 1991, S. 257 (258 ff.). 378 BVerfGE 96, 44 (49). 379 BVerfGE 96, 44 (50). 380 Str., s. Amelung, in: Canaris/Heldrich/Hopt/Roxin/Schmidt/Widmaier, 50 Jahre BGH, Band IV, S. 911 (926). 381 Gegen die (für den vorliegenden Zusammenhang nicht weiter relevante) richterliche Anordnung ist stets die Beschwerde nach § 304 StPO der zulässige Rechtsbehelf; s. etwa Beulke, Strafprozessrecht, 11. Aufl., Rn. 324, 326; Laser, NStZ 2001, S. 120 (121); Schäfer, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 105 Rn. 97, 99, 104. 382 BGHSt 44, 265 (267 ff.); BGHSt 45, 183 (186 f.); BGH, NJW 2000, S. 84 (86); Hans. OLG, StV 1999, S. 301; Amelung, in: Canaris/Heldrich/Hopt/Roxin/Schmidt/Widmaier, 50 Jahre BGH, Band IV, S. 911 (924 ff.); Bachmann, NJW 1999, S. 2414 (2415); Beulke, Strafprozessrecht, 11. Aufl., Rn. 323 ff.; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 98 Rn. 23; Eisele, StV 1999, S. 298 ff.; Fezer, NStZ 1999, S. 151 f.; Laser, NStZ 2001, S. 120 (121 ff.); Radtke, JR 1999, S. 436; Schäfer, in: Böttcher/Huther/Rieß, Kolloquium für Walter Gollwitzer, S. 229 (238 ff.); ders., in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 105 Rn. 98, 101 f., 105; Schroth, StV 1999, S. 117 (118 ff.); Wohlers, in: Rudolphi/Wolter, SK StPO, Bearb.: Mai 2008, § 160 Rn. 78 ff., 94 ff.; kritisch gegenüber einer Analogie hingegen Glaser, Der Rechtsschutz nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, S. 321 ff.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Rechtsbehelf zur nachträglichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzuges vor383. 2. Die Anwendung der §§ 23 ff. EGGVG auf Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren Auf der Grundlage des hier entwickelten Verständnisses von dem Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG erweist sich, daß das Problem der Anfechtbarkeit größtenteils keine Frage der §§ 23 ff. EGGVG ist, sondern vielmehr allein aus der strafprozessualen Systematik heraus zu lösen ist. Die Anbindung an § 23 EGGVG hingegen führt zu einer unnötigen Verkomplizierung der Fragestellung, ohne zu systemgerechten Lösungen etwas beitragen zu können. a) Grundsatz: keine immanente Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG Ausgangspunkt für diese Entflechtung der Problemstränge ist die Erkenntnis, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in seiner zuständigkeitsbezogenen Ausprägung grundsätzlich lediglich eine Rechtswegzuweisungsvorschrift darstellt und damit nur etwas über das Wie, nicht aber über das Ob des Rechtsschutzes aussagt, da der Rechtsschutz gegen öffentlich-rechtliches Handeln des Staates stets subsidiär durch die Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichergestellt wird384. Schon darin zeigt sich, daß das Ziel der Lehre von der Unanfechtbarkeit von Prozeßhandlungen, das Strafverfahren nicht durch die Zulassung solcher Rechtsbehelfe zu überfrachten, die nach der Konzeption der Strafprozeßordnung nicht vorgesehen sind, mit einer bloßen restriktiven Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht erreicht werden kann, da eine solche die Auffangkompetenz der Verwaltungsgerichte unberührt ließe. Die restriktive Handhabung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG mit Blick auf die staatsanwaltschaftlichen Prozeßhandlungen vermag zudem schon in ihrem Grundargument, wonach Prozeßhandlungen als rechtsprechungsbezogene Tätigkeit nicht zu den Justizverwaltungsakten gezählt werden könnten, nicht zu überzeugen: Denn die im Ansatz zutreffende Feststellung, daß von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG die rechtsprechende Tätigkeit nicht umfaßt werde, betrifft nur die rechtsprechende Tätigkeit im verfassungsrechtlichen, insbesondere bei der Auslegung von Art 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebrauchten Sinne, da nur insoweit auch der Verwaltungsrechtsweg nach

383 Dazu BGHSt 53, 1; Cierniak, in: Meyer-Goßner, 53. Aufl., § 101 Rn. 25 ff.; Glaser, Der Rechtsschutz nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, S. 50 ff.; Löffelmann, StV 2009, S. 379; Meyer/ Rettenmaier, NJW 2009, S. 1238 (1240 f.); Singelnstein, NStZ 2009, S. 481 ff. 384 Dazu oben Zweiter Teil E. I.

B. Die Subsidiaritätsregelung des § 23 Abs. 3 EGGVG

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§ 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht gegeben ist385 und eine unerwünschte Rechtswegspaltung daher bei einer Herausnahme der rechtsprechenden Tätigkeit aus den im Justizverwaltungsrechtsweg überprüfbaren Akten nicht eintritt386. Rechtsprechung in diesem Sinne liegt entweder dann vor, wenn „bestimmte hoheitsrechtliche Befugnisse bereits durch die Verfassung Richtern zugewiesen sind oder es sich von der Sache her um einen traditionellen Kernbereich der Rechtsprechung handelt“387 (materieller Rechtsprechungsbegriff) oder wenn „der Gesetzgeber ein gerichtsförmiges Verfahren hoheitlicher Streitbeilegung vorsieht und den dort zu treffenden Entscheidungen eine Rechtswirkung verleiht, die nur unabhängige Gerichte herbeiführen können“388 (funktioneller Rechtsprechungsbegriff). Bei den Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren handelt es sich nicht um Rechtsprechung in diesem verfassungsrechtlichen Sinne389, der Staatsanwalt ist nicht Richter390.391 Lassen sich die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsmaßnahmen demnach nicht unter die vom Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ausgenommene Rechtsprechungstätigkeit subsumieren, so gibt es bei strikter Normanwendung keinen Grund, die Prozeßhandlungen vom Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG auszunehmen. Die Tatbestandsmerkmale von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sind erfüllt, es handelt sich um öffentlich-rechtliche Einzelfallmaßnahmen einer Justizbe-

385 Ausgeblendet von Heinrich, NStZ 1996, S. 110 (115), der Prozeßhandlungen der Staatsanwaltschaft einerseits als Rechtsprechungsakte aus dem Anwendungsbereich von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ausnimmt, andererseits aber für sie unter gewissen Umständen den Schutzbereich des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG berührt sieht und deshalb einen Antrag in analoger Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG für zulässig hält. 386 Dazu oben Dritter Teil A. III. 5. a). 387 BVerfGE 103, 111 (137); ebenso BVerfGE 22, 49 (76 f.). 388 BVerfGE 103, 111 (137); ebenso BVerfGE 7, 183 (188 f.); 31, 43 (46); 60, 253 (269 f.). 389 Mittlerweile ganz h. M.; BVerfGE 103, 142 (156); BVerfGE 107, 395 (406); Blomeyer, GA 1970, S. 161 (162); Faupel, DRiZ 2000, S. 312 (313); Gärditz, Strafprozeß und Prävention, S. 176 f.; Ibler, in: Friauf/Höfling, Berliner Kommentar zum GG, Bearb.: 2002, Art. 19 IV Rn. 94 f.; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl., Art. 19 Rn. 42; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., vor § 141 Rn. 1; Krey/Pföhler, NStZ 1985, S. 145 (146, 151); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 141 Rn. 8; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., vor § 141 GVG Rn. 5 ff.; Rieß, NStZ 1982, S. 435; Roxin, DRiZ 1997, S. 109 (113); Eb. Schmidt, MDR 1963, S. 629, 713 („Staatsanwaltschaft als Justizbehörde“); ders., Lehrkommentar zur StPO, Teil I, 2. Aufl., Rn. 96; Schnarr, NStZ 1991, S. 209 (212); Welp, StV 1986, S. 446; Wohlers, Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft, S. 28 ff. (auch mit Nachweisen zur früher vertretenen Gegenmeinung). 390 Schnarr, NStZ 1991, S. 209 (212). 391 Auch die richterliche Anordnung von Ermittlungsmaßnahmen durch den „Eingriffsrichter“ ist keine Rechtsprechung in diesem Sinne [dazu oben Dritter Teil A. III. 5. a)], fällt also zunächst unter den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Wegen der umfassenden Beschwerdemöglichkeit nach § 304 StPO scheidet jedoch ihre Überprüfung im Justizverwaltungsrechtswege gemäß § 23 Abs. 3 EGGVG regelmäßig aus.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

hörde auf dem Gebiet der Strafrechtspflege392. Grundsätzlich ist damit auch gegen staatsanwaltschaftliche Ermittlungsmaßnahmen der Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG gegeben. Freilich ist damit über die Frage der tatsächlichen Überprüfbarkeit derartiger Maßnahmen noch nichts gesagt, da die Bestimmungen über die Subsidiarität des Verfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG (§ 23 Abs. 3 EGGVG) und die Antragsbefugnis (§ 24 Abs. 1 EGGVG) einer schrankenlosen gerichtlichen Anfechtbarkeit im Wege stehen. Diese Schranken erlauben es, dem „wahren Kern“ der Lehre der Unanfechtbarkeit der Prozeßhandlungen393, daß es nämlich nicht angängig ist, sämtliche Ermittlungsschritte der Staatsanwaltschaft in gesonderten Verfahren gerichtlich überprüfen zu lassen, hinreichend Rechnung zu tragen. b) Erste Schranke: Existenz vorrangiger Fachrechtsbehelfe Entsprechend der systematischen Grundentscheidung, den zuständigkeitsregelnden Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht als Regelung des Ob einer Anfechtbarkeit justizbehördlicher Maßnahmen zu begreifen, verlagert sich die Frage der Anfechtbarkeit staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsmaßnahmen damit vollständig in das Fachrecht: Die Frage der Existenz vorrangiger Rechtsbehelfe (§ 23 Abs. 3 EGGVG) ist ausschließlich auf der Ebene des Strafverfahrensrechts, etwa in Anwendung von § 101 Abs. 7 Satz 2 bis 4 StPO, zu beantworten394, und sie kann im Einzelfall auch so zu beantworten sein, daß die Regeln des Strafprozeßrechts über die gerichtliche Kontrolle von Ermittlungsmaßnahmen abschließend sind und keinen Rückgriff auf Auffangnormen wie § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zulassen395.396 Weder 392 Im Ergebnis ebenso OLG Nürnberg, GA 1987, S. 270 (271 f.); Aulehner, BayVBl 1988, S. 709 (710 f.); Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 114 ff.; Bahnsen, Das Akteneinsichtsrecht der Verteidigung im Strafverfahren, S. 101 ff.; Beckemper, NStZ 1999, S. 221 (222); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 58; Brete/Thomsen, wistra 2008, S. 367 (370 ff.); Brößler/Terbach, in: Duttge, Festschrift für Ellen Schlüchter, S. 85 (94 f.); Eisenberg/ Conen, NJW 1998, S. 2241 (2247); Fezer, Jura 1982, S. 18 (24); Füßer/Viertel, NStZ 1999, S. 116 (118); Jahn, in: Beulke/Müller, Festschrift zu Ehren des Strafrechtsausschusses, S. 335 (341 ff.); Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, S. 121 ff.; Kölbel, JR 2006, S. 322 (326 f.); Meyer, in: Hassenpflug, Festschrift für Karl Schäfer, S. 119 (121 f.); Rennert, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 40 Rn. 131; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 8; ders., NJW 1976, S. 1816 (1818); Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 609; Welp, StV 1986, S. 446 (447). 393 Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 14. 394 Im Grundsatz ebenso Glaser, Der Rechtsschutz nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, S. 235 f.;vgl. ferner Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 83. 395 Vgl. Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 612. 396 Auf die Ebene des Strafverfahrensrechts gehört auch die Frage, ob § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO tatsächlich einen gegenüber dem Justizverwaltungsrechtsweg vorrangigen Rechtsbehelf begründet; dazu Ahlers, Grenzbereich zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung, S. 61 ff.; Amelung, in: Canaris/Heldrich/Hopt/Roxin/Schmidt/Widmaier, 50 Jahre BGH, Band

B. Die Subsidiaritätsregelung des § 23 Abs. 3 EGGVG

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sie noch die Folgefrage der Vereinbarkeit einer solchen Konzeption mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG sind jedoch Fragen, die im Rahmen und anhand der Normaussagen der §§ 23 ff. EGGVG zu beantworten sind. Allein mittelbar kann die Systematik der §§ 23 ff. EGGVG auf das Verhältnis des Justizverwaltungsrechtsweges zu den vorrangigen Fachrechtsbehelfen einwirken. Denn die Ziele der Sachnähe und Einheitlichkeit der Rechtswege, die nach hiesigem Verständnis maßgeblich die Existenz der §§ 23 ff. EGGVG tragen397, lassen sich im Ansatz auch auf diesen Sachverhalt übertragen. Ursprünglich gelten sie zwar nur im Verhältnis des Justizverwaltungsrechtswegs zum subsidiären Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, doch lassen die bereits beschriebene Stellung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf der zweiten Stufe einer Rechtswegehierarchie, deren unterste Stufe § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und deren Spitze die fachgerichtlichen Rechtsbehelfe bilden398, und die daraus resultierende Ähnlichkeit beider Situationen einen solchen Transfer der Ansätze zu. Führten die Gebote der Sachnähe und der Rechtswegeeinheitlichkeit im Verhältnis des Justizverwaltungsrechtsweges zum Verwaltungsrechtsweg zu einer recht weitgehenden Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auf Kosten der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte, so legen es die nämlichen Erwägungen, nunmehr übertragen auf das Verhältnis des Justizverwaltungsrechtsweges zu den spezialgesetzlichen Rechtsbehelfen, nahe, den Anwendungsbereich der letztgenannten zu Lasten der §§ 23 ff. EGGVG auszudehnen: Im Vergleich zu den Oberlandesgerichten sind die nach der Strafprozeßordnung für die Entscheidung über die Zulässigkeit von Ermittlungsmaßnahmen zuständigen Gerichte die sachnäheren399, und daß die erweiternde Auslegung fachgerichtlicher Rechtsbehelfe ein ansonsten auf Grund der Lückenhaftigkeit der in der Strafprozeßordnung vorgesehenen Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Ermittlungsmaßnahmen bestehendes kaum erträgliches Durcheinander der Rechtswege verringern kann, hat der Bundesgerichtshof mit der analogen Anwendung von § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO anschaulich vor Augen geführt400. Das Grundanliegen der §§ 23 ff. EGGVG gebietet es daher, den Vorrang der spezialgesetzlichen Rechtsbehelfe weit zu verstehen und etwa durch Analogien zu strafprozessualen Vorschriften zu vermeiden, daß insbesondere in denjenigen Fällen, in denen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG die Existenz eines Rechtsbehelfs fordert, ein allzu häufiger Rückgriff auf den Justizverwaltungsrechtsweg zu einem Durcheinander der IV, S. 911 (922 f.); Dörr, NJW 1984, S. 2258 (2259 f.); Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 72 ff.; Glaser, Der Rechtsschutz nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, S. 234 ff., 327 ff.; Schenke, NJW 1975, S. 1529 (1530); ders., NJW 1976, S. 1816 (1820 ff.); ders., Polizei- und Ordnungsrecht, 6. Aufl., Rn. 425; ders., Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 141. 397 Dazu oben Zweiter Teil D. 398 Dazu oben Dritter Teil B. I. 399 Hans. OLG, StV 1999, S. 301; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 87; Peters, JR 1972, S. 300. 400 Dazu oben Dritter Teil B. II. 1.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Rechtswege führt. Die Vorschrift des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, die nur ausdrücklichen Rechtswegzuweisungen die Qualität einer den Verwaltungsrechtsweg verdrängenden Sonderzuweisung verleiht, steht solchen erweiternden oder analogen Anwendungen nicht entgegen, da im ersten Schritt mit § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG eine ausdrückliche anderweitige Zuweisung zur Verfügung steht und die analoge Anwendung etwa von § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO erst im zweiten Schritt zu einer Weiterverweisung vom Justizverwaltungsrechtsweg zu den jeweiligen Fachrechtsbehelfen führt, für welche § 23 Abs. 3 EGGVG ein Ausdrücklichkeitserfordernis nicht statuiert401. Jenseits dieser Ausstrahlung der §§ 23 ff. EGGVG auf die Anwendung der spezialgesetzlichen Rechtsbehelfe muß es aber dabei sein Bewenden haben, daß Art und Umfang der nach § 23 Abs. 3 EGGVG vorrangigen Rechtsbehelfe und damit insbesondere der strafprozessualen Rechtsbehelfe gegen Ermittlungsmaßnahmen der Staatsanwaltschaft ausschließlich nach dem vorrangigen Fachrecht zu bestimmen sind. c) Zweite Schranke: fehlende Antragsbefugnis In ähnlicher Weise verweist das Erfordernis der Antragsbefugnis nach § 24 Abs. 1 EGGVG, welches für die Nachprüfung staatsanwaltschaftlicher Ermittlungsmaßnahmen im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG erfüllt sein muß, auf das vorrangige Fachrecht, hier vor allem die Strafprozeßordnung. Denn ebenso wie § 42 Abs. 2 VwGO sagt § 24 Abs. 1 EGGVG nichts darüber aus, wann der Antragsteller Träger eines subjektiven Rechts ist, sondern setzt dieses voraus. Maßgeblich dafür, wann eine Rechtsverletzung durch staatsanwaltschaftliche Ermittlungsmaßnahmen vorliegt und von dem Antragsteller geltend gemacht werden kann, sind somit allein die fachrechtlichen Vorschriften namentlich der Strafprozeßordnung und das Ob und Wie der von ihnen zugelassenen Eingriffe in materielle, beispielsweise grundrechtlich geschützte Rechtspositionen. 3. Zwischenergebnis Der Problemkreis der gerichtlichen Überprüfbarkeit von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren erweist sich damit als weitgehend unabhängig von Verständnis und Auslegung der §§ 23 ff. EGGVG. Die Regel, wonach Ermittlungsmaßnahmen als Prozeßhandlungen nicht unter den Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG fallen, kann so nicht aufrechterhalten werden, da diese den Tatbestand der Rechtswegzuweisung erfüllen und nicht zu dem Kreis der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ausgenommenen Rechtsprechungsakte gehören. Im Justizverwaltungsrechtsweg sind Ermittlungsmaßnahmen der Staatsanwaltschaft jedoch nur dann 401 So zutreffend Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 610; ebenso mit ausführlicher Herleitung Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 173 ff.; kritisch hingegen Glaser, Der Rechtsschutz nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, S. 78 f., 117 ff., 327 ff.

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

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überprüfbar, wenn keine nach § 23 Abs. 3 EGGVG vorrangigen strafprozessualen Rechtsbehelfe bestehen und der Antragsteller antragsbefugt gemäß § 24 Abs. 1 EGGVG ist. Beide Kriterien verweisen auf das Fachrecht; sowohl die Frage der Existenz anderweitiger Rechtsbehelfe als auch die Frage nach der Geltendmachung einer Rechtsverletzung sind aus dem Strafprozeßrecht heraus zu beantworten. Allerdings strahlt das Grundanliegen der §§ 23 ff. EGGVG, im Verhältnis der ordentlichen Gerichte zu den Verwaltungsgerichten durch Gestaltung der Zuständigkeitsbestimmungen Sachnähe des Gerichts und Einheitlichkeit der Rechtswege zu gewährleisten, auch auf das Verhältnis des Justizverwaltungsrechtsweges zu den spezialgesetzlichen Rechtsbehelfen aus; sind die einschlägigen Spezialvorschriften wie namentlich in der Strafprozeßordnung lückenhaft, so sind sie erweiternd auszulegen und nötigenfalls analog anzuwenden, um ein übermäßig häufiges Aufleben der „kleinen“ Generalklausel des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und damit ein Durchbrechung der Einheitlichkeit der Rechtswege zu vermeiden.

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen Der Normenkomplex der §§ 23 ff. EGGVG beschränkt sich nicht darauf, in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG eine Regelung über die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zu treffen. Er bestimmt vielmehr zugleich gesonderte Regeln für das Verfahren, in welchem diejenigen Maßnahmen gerichtlich zu überprüfen sind, die nach dem Zuweisungsprogramm des § 23 EGGVG aus der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte herausgenommen werden und der gerichtlichen Kontrolle im Verfahren über die Nachprüfung von Justizverwaltungsangelegenheiten unterliegen. Dieser Zusammenhang, welcher gleichsam die Rechtsfolge des zuständigkeitsbestimmenden Tatbestandes von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und damit des Justizverwaltungsaktes bildet, wurde bereits unter der Bezeichnung der prozeßrechtsbestimmenden Funktion des Justizverwaltungsaktes angesprochen402. Die Verfahrensregeln sind im wesentlichen nach dem Vorbild der Verwaltungsgerichtsordnung ausgestaltet403, so daß zutreffend über die §§ 23 ff. EGGVG auch von einer „kleinen Verwaltungsgerichtsordnung“404 gesprochen wird. Soweit die Gemeinsamkeiten reichen, kann sich daher ihre Anwendung und Auslegung am wesentlich bedeutenderen Vorbild des allgemeinen Verwaltungsprozeßrechts ori402

Dazu oben Zweiter Teil G. II. 3. BGH, NJW 1994, S. 1950 (1951); BVerwGE 47, 255 (264); Schl.-H. OLG, NStZ-RR 2007, S. 324; Jessen, NJW 1967, S. 930; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 2. 404 Czermak, BayVBl 1995, S. 489; Ibler, Rechtspflegender Rechtsschutz im Verwaltungsrecht, S. 104; ähnlich Stich, in: Külz/Naumann, Staatsbürger und Staatsgewalt, Band II, S. 387 (409): „Miniaturausgabe der Verwaltungsgerichtsordnung“. 403

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

entieren405. Ergänzend sah § 29 Abs. 2 EGGVG in seiner ursprünglichen Fassung die Anwendung der Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vor, soweit das Verfahren vor einem Zivilsenat des Oberlandesgerichts stattfand (§ 25 Abs. 1 Satz 1 EGGVG); waren die Strafsenate zuständig, waren die Bestimmungen der Strafprozeßordnung über das Beschwerdeverfahren anzuwenden. Mit der Neugestaltung des Verfahrens in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch das Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008406 (FGG-Reformgesetz) hat der Gesetzgeber diesen Verweis auf die ergänzend anwendbaren Verfahrensregeln gestrichen. Was an seine Stelle treten soll, ist nicht geregelt; Vorschriften über das erstinstanzliche Verfahren vor den Oberlandesgerichten enthält § 29 EGGVG mit Ausnahme der für die Bewilligung der Prozeßkostenhilfe geltenden Sonderregelung in § 29 Abs. 4 EGGVG nun nicht mehr407. Was den Gesetzgeber zu dieser Änderung bewogen hat, ist den einschlägigen Gesetzgebungsmaterialien408 nicht zu entnehmen409. Indes läßt die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung erkennen, daß möglicherweise davon ausgegangen wurde, daß § 29 Abs. 2 EGGVG a. F. nur Regelungen über die anwendbaren Vorschriften für die vormals in § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG a. F. vorgesehene Divergenzvorlage traf: „Falls jedoch das Oberlandesgericht von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abweichen will, sieht § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG in Anlehnung an § 28 Abs. 2 FGG eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof vor. Auf das Verfahren sind gemäß § 29 Abs. 2 EGGVG die Regelungen des FGG sinngemäß anzuwenden.“410

Falls der Neuregelung tatsächlich ausschließlich ein derartiges Verständnis zugrunde lag, wurde die anerkannte Aufgabe des § 29 Abs. 2 EGGVG a. F., ergänzende Regeln für das erstinstanzliche Verfahren vor den Oberlandesgerichten zu bestimmen411, offenbar übersehen; die Norm ist dann einem gesetzgeberischen Versehen zum Opfer gefallen.

405 Schl.-H. OLG, NStZ-RR 2007, S. 324; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 2. 406 BGBl I, S. 2586. 407 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 1. 408 Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 7. September 2007, BT-Drs. 16/6308; Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Juli 2007, BR-Drs. 309/07; Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 16/6308, Anl. 3; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 23. Juni 2008, BT-Drs. 16/9733. 409 So auch die Feststellung von Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 1. 410 BT-Drs. 16/3608, S. 318. 411 Dazu ausführlich etwa Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 10 bis 21.

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

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Unabhängig von den Gründen, die zu der Neuregelung geführt haben mögen, erfordert jedoch schon die Lückenhaftigkeit der in den §§ 23 ff. EGGVG enthaltenen Verfahrensvorschriften, daß ergänzend auf weitere Verfahrensregeln zurückgegriffen werden muß. Es liegt nahe, hierfür in Anlehnung an die bisher in § 29 Abs. 2 EGGVG a. F. enthaltene Regelung die Vorschriften über das Beschwerdeverfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§§ 58 ff. FamFG sowie weitere Normen des Allgemeinen Teils des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit) analog heranzuziehen.412 Daß § 29 Abs. 3 EGGVG für die Rechtsbeschwerde ausschließlich auf die §§ 71 bis 74a FamFG Bezug nimmt, kann zudem als grundsätzliche gesetzgeberische Entscheidung für eine Anbindung des Verfahrens nach den §§ 23 ff. EGGVG an das Verfahren in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit verstanden werden, so daß eine ergänzende Heranziehung der Bestimmungen der StPO für das erstinstanzliche Verfahren vor den Oberlandesgerichten nach den §§ 23 ff. EGGVG, wie sie vormals in § 29 Abs. 2 EGGVG a. F. vorgesehen war, nicht mehr in Betracht kommt413. Ausgehend hiervon, soll im folgenden das Verfahrensrecht der §§ 23 ff. EGGVG in seinen Grundzügen aufgearbeitet werden. Dabei geht es auch hier nicht darum, sämtliche in der Normanwendung aufgekommenen Einzelfragen erschöpfend zu erörtern. Vielmehr sollen schwerpunktmäßig die Besonderheiten des Prozeßrechts der Justizverwaltungsakte behandelt werden, die sich aus der Systematik dieses Normkomplexes ergeben.

I. Zulässigkeitsvoraussetzungen des Antrags im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG Im Zusammenhang mit der Einordnung von § 23 EGGVG in die Kategorien des Prozeß- und des allgemeinen Verwaltungsverfahrensrechts wurde bereits festgehalten, daß die Vorschrift neben einer Zuständigkeitsbestimmung auch „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen für das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG beinhaltet, deren Nichtvorliegen zur Unzulässigkeit des im Justizverwaltungsrechtsweg angebrachten Antrages führt.414 Weitere Zulässigkeitsregeln finden sich in den §§ 24 ff. EGGVG.

412 So auch Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 58 Rn. 29; für Anwendung nur der §§ 58 ff. FamFG Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 2. 413 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 2; a. A. Cierniak, in: MeyerGoßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 1: sinngemäße Anwendung der §§ 307 bis 309 StPO. 414 Oben Zweiter Teil B. II.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

1. Statthafte Antragsarten Der Regelung des § 23 Abs. 1, 2 EGGVG läßt sich entnehmen, daß im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG Anfechtungsanträge und Verpflichtungsanträge statthaft sind. Die Zulässigkeit einer weiteren Antragsart, des Fortsetzungsfeststellungsantrags, geht aus § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG hervor. Ob daneben weitere, d. h. ungeschriebene Antragsarten in Betracht kommen, bedarf der näheren Prüfung. a) Anfechtungsantrag Der Anfechtungsantrag (auch: Aufhebungsantrag415), dessen Zulässigkeit sich aus § 23 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ergibt, stellt nach der gesetzgeberischen Konzeption den Ausgangsfall der im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG möglichen Antragsarten dar. Entgegen der mißverständlichen Formulierung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ist er nicht allein auf Feststellung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Maßnahme gerichtet, sondern zielt auf die Aufhebung eines rechtswidrigen Justizverwaltungsaktes, der den Antragsteller in seinen Rechten verletzt416. Dies ergibt sich aus § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, der als Ziel des Anfechtungsantrags die gerichtliche Aufhebung des rechtswidrigen und die Rechte des Antragsstellers verletzenden Justizverwaltungsaktes nennt. Der Anfechtungsantrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG findet damit in der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Var. VwGO sein offensichtliches Pendant. Beim Zusammenspiel von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ergeben sich indes Friktionen. § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nennt als Rechtsschutzziel des Anfechtungsantrags die Aufhebung der rechtswidrigen und die Rechte des Antragstellers verletzenden Maßnahme und läßt damit keinen Zweifel daran, daß es sich bei dem Anfechtungsantrag ebenso wie bei der verwaltungsprozessualen Anfechtungsklage um einen Gestaltungsantrag handelt417, der auf Vernichtung der angefochtenen Maßnahme ausgerichtet ist. Zum Wesen der Gestaltungsklage aber gehört es, daß sie eine unmittelbare Gestaltung der Rechtslage durch das Gericht herbeiführt; dies gilt für die zivilprozessualen Gestaltungsklagen, etwa die aktienrechtliche Klage zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen (§ 243 AktG)418, ebenso wie für die verwaltungsgerichtlichen Gestaltungsklagen,

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Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 48; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 41. 417 Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 29. 418 Jauernig, Zivilprozessrecht, 29. Aufl., § 35 III; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 91 Rn. 1, 5, 9. 416

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

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allen voran die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Var. VwGO419. Eine solche unmittelbare Gestaltung der Rechtslage durch das Gericht ist indes nur dann möglich, wenn die auf Beseitigung einer Maßnahme gerichtete Anfechtungsklage sich gegen eine solche Maßnahme wendet, die bereits eine Rechtsfolge gesetzt hat; nur dann kann der gerichtliche Gestaltungsausspruch mit der Vernichtung dieser Rechtsfolgen überhaupt eine unmittelbare Rechtsänderung herbeiführen. Für den Verwaltungsprozeß hat dies die natürliche Konsequenz, daß nur Verwaltungsakte mit der Anfechtungsklage angegriffen werden können (§ 42 Abs. 1 1. Var. VwGO), nicht jedoch Realakte; denn letztere bewirken im Gegensatz zum Verwaltungsakt keine Rechtsfolge420, so daß ihre „Aufhebung“ durch ein verwaltungsgerichtliches Urteil schlechterdings sinnlos wäre: Eine tatsächliche Handlung, ein tatsächlicher Erfolg können nicht durch richterlichen Ausspruch ungeschehen gemacht werden. Rechtsschutz gegen Realakte wird daher auf andere Weise, insbesondere durch die allgemeine Leistungsklage421, bewerkstelligt. Für den Anfechtungsantrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kann nichts anderes gelten. Eine Aufhebung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG kann nur bei Maßnahmen erfolgen, die eine Rechtsfolge gesetzt haben; ein rein tatsächliches Handeln hingegen kann nicht „aufgehoben“ werden422. Daraus folgt eine Diskrepanz zwischen § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG einerseits und § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG andererseits: Während § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nach dem eben Dargelegten die Anfechtung einer rechtsfolgensetzenden Maßnahme verlangt, unterscheidet § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in seiner Funktion als Zuständigkeitszuweisung nicht nach der Art der angegriffenen Maßnahme, sondern bestimmt die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die Nachprüfung sämtlicher Justizverwaltungsakte, gleich ob es sich um Verwaltungsakte i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG bzw. § 42 Abs. 1 VwGO oder um sonstige Maßnahmen handelt423. Will man an diesem weiten Verständnis der Zuständigkeitszuweisung festhalten, so läßt sich das Problem nur dadurch lösen, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in seiner Funktion als „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung anders verstanden wird als in seiner Funktion als Zuständigkeitsregelung424 : Geht es darum, die Zuständigkeit der verschiedenen Gerichtsbarkeiten voneinander abzugrenzen, so bleibt es bei der bisherigen Kon419 Für die Anfechtungsklage Happ, in: Eyermann/Fröhler, VwGO, 13. Aufl., § 42 Rn. 2 f.; Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Oktober 2008, § 42 Abs. 1 Rn. 2; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 42 Rn. 2. 420 Ehlers, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 3 Rn. 58. 421 Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Oktober 2008, § 42 Abs. 1 Rn. 152. 422 Zur insoweit parallelen Situation bei § 109 Abs. 1 Satz 1, § 115 Abs. 2 Satz 1 StVollzG vgl. Calliess/Müller-Dietz, StVollzG, 11. Aufl., § 109 Rn. 6; Kammann/Volckart, in: Feest, StVollzG, 5. Aufl., § 109 Rn. 28. 423 s. oben Dritter Teil A. III. 1. 424 Im Ergebnis wohl ebenso Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12.

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zeption, und es kommt auf die Qualität der nachzuprüfenden Maßnahme nicht an. Geht es hingegen darum, aus § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG Vorgaben für die sonstige Zulässigkeit eines im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG angebrachten Antrags zu entnehmen, namentlich die für das Rechtsschutzbegehren statthafte Antragsart zu bestimmen, so werden von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nur solche Maßnahmen erfaßt, die der gerichtlichen Aufhebung gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zugänglich sind, also folglich solche Maßnahmen, welche eine Rechtsfolge bewirken und damit in der Regel425 als Verwaltungsakte im technischen Sinne426 einzuordnen sind. Als Erklärung für diese Diskrepanz läßt sich wiederum der historische Kontext der §§ 23 ff. EGGVG ausmachen. Dazu wurde auf Grund der vorhandenen Indizien bereits festgestellt, daß der Wortlaut des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG offenbar ohne wesentliche Änderung den Vorgängernormen in § 25 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. Satz 1 MRVO 165 sowie Art. II Abs. 1 MRVO 141 entnommen wurde427. Diese Beurteilung läßt sich nunmehr dahingehend erweitern, daß aller Offensichtlichkeit nach nicht nur der Eingangstatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an der Definition des Verwaltungsaktes, sondern auch die Antragsarten im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG an den Strukturen des Rechtsschutzes gegen Verwaltungsakte ausgerichtet und damit der Anfechtungsantrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nach dem Vorbild der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage geschaffen wurde. Mit dem heute zu Recht anerkannten Verständnis, welches unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG auch solche Maßnahmen subsumiert, die keine Verwaltungsakte im technischen Sinne sind, muß diese ursprüngliche Konzeption zwangsläufig kollidieren. Diese Kollision dahingehend aufzulösen, daß nunmehr § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG insgesamt, das heißt auch hinsichtlich seiner zuständigkeitsbestimmenden Dimension, nur noch auf Verwaltungsakte im technischen Sinne anzuwenden wäre, stellt jedoch keine Option dar, da sie nur um den Preis der Rechtswegzersplitterung ausgeübt werden könnte428, welche geeignet wäre, die Daseinsberechtigung des gesamten Regelungskomplexes der §§ 23 ff. EGGVG in Frage zu stellen. Die bestehenden Friktionen sind vielmehr als 425 Hinsichtlich der Fälle justizbehördlicher Maßnahmen, die eine Rechtsfolge bewirken, ohne selbst Verwaltungsakt zu sein, z. B. öffentlich-rechtlicher Willenserklärungen, ergibt sich kein logisch zwingender Ausschluß aus dem Anwendungsbereich des Anfechtungsantrags nach § 23 Abs. 1 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz EGGVG; die Parallelität zur verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage legt jedoch nahe, auch bei diesen Maßnahmen den Rechtsschutz nicht über den Anfechtungsantrag zu gewährleisten. 426 Die Folgefrage, nach welchen Kriterien zu bemessen ist, welche Maßnahmen einen Verwaltungsakt darstellten, läßt sich in systemkonformer Weise mit denselben Überlegungen wie die Parallelfrage bei § 42 Abs. 1 VwGO beantworten (dazu etwa Schenke, in: Kopp/ Schenke, VwGO, 16. Aufl., Anh. § 42 Rn. 2 f.); maßgeblich ist demnach grundsätzlich die Definition des § 35 Satz 1 VwVfG, die trotz ihrer Herkunft aus dem Recht des Verwaltungsverfahrens für das Prozeßrecht übernommen werden kann. 427 Dazu oben Zweiter Teil C. I. 2. 428 Dazu oben Dritter Teil A. III. 1.

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Folge der Entscheidung des Gesetzgebers, einerseits mit § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine handlungsformunabhängige Generalklausel zu schaffen, andererseits aber den Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG nach Wortlaut und Systematik auf die Nachprüfung von Verwaltungsakten zuzuschneiden, de lege lata hinzunehmen und, soweit möglich, mit den eben dargestellten Mitteln einer systemgerechten Auslegung zu mildern. b) Verpflichtungsantrag Die Zulässigkeit eines Verpflichtungsantrags folgt aus § 23 Abs. 2 EGGVG und § 28 Abs. 2 EGGVG. Er ist auf den Erlaß einer abgelehnten oder unterlassenen behördlichen Maßnahme, durch deren Ablehnung oder Unterlassung der Antragsteller in seinen Rechten verletzt wird, gerichtet429 und entspricht damit der Verpflichtungsklage im Verwaltungsprozeß nach § 42 Abs. 1 2. Var. VwGO. Nach dem Wortlaut von § 23 Abs. 2 EGGVG muß es sich bei der begehrten Maßnahme um einen „Verwaltungsakt“ handeln, während § 28 Abs. 2 Satz 1 EGGVG sowohl von einer „Maßnahme“ als auch, insoweit parallel zu § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO, von einer „Amtshandlung“ spricht430. Damit provoziert schon der Wortlaut des Gesetzes die Frage, welche Qualität die mit dem Verpflichtungsantrag angestrebte Amtshandlung haben muß, ob es sich mit anderen Worten um einen Verwaltungsakt im technischen Sinne, also i. S. v. § 35 Satz 1 VwVfG oder § 42 Abs. 1 VwGO, handeln muß oder ob der Wunsch nach der Vornahme einer sonstigen Maßnahme genügt. Drei mögliche Antworten hierauf kommen in Betracht: Nach einer bereits vorgestellten früher vertretenen Auffassung sollte der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG so verstanden werden, daß überhaupt nur Verwaltungsakte im technischen Sinne von ihm umfaßt werden431, wobei die Verwendung des Begriffes des Verwaltungsaktes in § 23 Abs. 2 EGGVG (wie daneben auch in § 27 Abs. 2 Satz 2 EGGVG) ein solches Verständnis gerade nahelegt432. 429 Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 48; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 41. 430 Auch § 27 EGGVG, der sachlich zu § 23 Abs. 2 EGGVG gehört, spricht einerseits von einer „Maßnahme“ (Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, Abs. 3), anderseits von einem „Verwaltungsakt“ (Abs. 2 Satz 2). 431 KG, OLGZ 1965, S. 336 (337); Hans. OLG, JVBl 1964, S. 190 (191); Hans. OLG, NJW 1965, S. 776; Hans. OLG, GA 1973, 52; OLG Celle, NJW 1990, S. 1802; OLG Hamm, JVBl 1962, S. 41 (42 f.); OLG Karlsruhe, NJW 1965, S. 1545; OLG Karlsruhe, Die Justiz 1977, S. 22; der Sache nach auch: OLG Hamm, NJW 1972, S. 2145; Altenhain, JZ 1965, S. 756 (757); ders., JZ 1966, S. 16; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 63; Kaiser, NJW 1961, S. 200; Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, S. 122, der allerdings „jede Einzelmaßnahme eines Trägers der öffentlichen Gewalt“ als Verwaltungsakt ansieht; Lüke, JuS 1961, S. 205 (206 ff.); Strubel/Sprenger, NJW 1972, S. 1734 (1739); Wasmuth, NJW 1988, S. 1705 (1706 f.); dazu oben Dritter Teil A. III. 1. 432 Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 63; vgl. auch Böttcher, in: Löwe/Rosenberg,

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Folgte man dem, so könnten zwangsläufig auch nur Verwaltungsakte im technischen Sinne mit dem Verpflichtungsantrag nach § 23 Abs. 2, § 28 Abs. 2 EGGVG angestrebt werden, und die Verwendung des Begriffes der Maßnahme in § 28 Abs. 2 Satz 1 EGGVG gäbe als schlichte sprachliche Ungenauigkeit nicht weiter Anlaß zum Nachhaken. Daß indessen eine solche Interpretation des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zu verwerfen ist, wurde bereits dargelegt433 ; vor dem Hintergrund des Gebotes der Rechtswegeeinheitlichkeit wird daher heute zu Recht davon ausgegangen, daß sämtliche behördlichen Maßnahmen unabhängig von ihrem Verwaltungsaktscharakter unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG fallen können. Eine zweite Antwortmöglichkeit besteht darin, sich von dem Wortlaut des § 23 Abs. 2 EGGVG zu lösen und den dort gebrauchten Begriff des Verwaltungsaktes nicht im technischen Sinne zu verstehen, sondern jede Maßnahme, für deren Nachprüfung nach dem Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG der Rechtsweg in Justizverwaltungssachen gegeben ist, auch als Verwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 2 EGGVG zu begreifen434. Dies bedeutete, den Verpflichtungsantrag nach § 23 Abs. 2, § 28 Abs. 2 EGGVG anders zu verwenden als die Verpflichtungsklage im Verwaltungsprozeß (§ 42 Abs. 1 2. Var. VwGO); er könnte dann nämlich auch auf die Verpflichtung des Antragsgegners zur Vornahme eines Nicht-Verwaltungsaktes, insbesondere eines Realaktes, gerichtet sein. Systematische Erwägungen stehen dem nicht entgegen, da hinsichtlich der Verpflichtung zur Vornahme einer Amtshandlung anders als im Falle des kassatorischen Anfechtungsantrags keine besonderen Anforderungen an die Handlungsform der im Streit stehenden Behördenhandlung zu stellen sind. Näher liegt es jedoch, mit einer dritten Lösungsmöglichkeit den Verpflichtungsantrag nur auf die Verpflichtung des Antragsgegners zur Vornahme eines Verwaltungsaktes im technischen Sinne zu beziehen435. Dies wahrt nicht nur die Parallelität zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren, sondern verwirklicht darüber hinaus einen Gleichlauf zwischen Anfechtungsantrag (§ 23 Abs. 1 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG) und Verpflichtungsantrag und führt letztlich nur die Trennung der beiden prozessualen Funktionen des § 23 EGGVG, eine Zuständigkeitsregelung zu treffen und für das Verfahren in Justizverwaltungssachen Zulässigkeitsbestimmungen zu normieren, fort. Eine unnötige Verkomplizierung des prozessualen Systems der §§ 23 ff. EGGVG wird dadurch nicht begründet, da die wie dargelegt zwingende Beschränkung des Anfechtungsantrags auf Verwaltungsakte im technischen Sinne ohnehin die Anerkennung eines allgemeinen Leistungsantrags StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 43; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 23; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 20. 433 Dazu oben Dritter Teil A. III. 1. 434 So offenbar Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 3. 435 So im Ergebnis wohl auch Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 14.

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bedingt436 und damit diese Antragsart bereits zur Verfügung steht, wenn die Vornahme einer Maßnahme begehrt wird, die kein Verwaltungsakt im technischen Sinne ist. Vorzugswürdig ist es demnach, den Verpflichtungsantrag nach § 23 Abs. 2, § 28 Abs. 2 EGGVG nur dann für statthaft zu erachten, wenn die abgelehnte oder unterlassene Maßnahme, zu deren Vornahme die Justizbehörde verpflichtet werden soll, ein Verwaltungsakt im technischen Sinne437 ist. Der Untätigkeitsantrag nach § 27 EGGVG, der inhaltlich der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO nachgebildet ist438, ist ebenso zu verstehen; auch er kann nur auf einen Verwaltungsakt im technischen Sinne gerichtet sein. c) Fortsetzungsfeststellungsantrag Als Pendant zur verwaltungsprozessualen Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO ermöglicht § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG das Anbringen eines Fortsetzungsfeststellungsantrags in denjenigen Fällen, in denen sich die betreffende Maßnahme vor der Entscheidung des Gerichts durch Zurücknahme oder anders erledigt hat. Nach der hier vertretenen Sichtweise, welche den Anfechtungsantrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG und den Verpflichtungsantrag nach § 23 Abs. 2, § 28 Abs. 2 EGGVG nur gegen Verwaltungsakte im technischen Sinne zuläßt, muß sich auch der Fortsetzungsfeststellungsantrag gegen einen solchen richten, da die Regelung in § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG, welche von erledigten Maßnahmen spricht, der Normsystematik nach ausschließlich auf Maßnahmen i. S. v. § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG Bezug nimmt. Unabhängig von der genauen Verortung des Fortsetzungsfeststellungsantrags im Grenzbereich zwischen Anfechtungsantrag und Feststellungsantrag439 ist der Fortsetzungsfeststellungsantrag jedenfalls insoweit ein „kupierter“440 Anfechtungsantrag, als er wie dieser auf eine gerichtliche Entscheidung über die rechtsverletzende Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes im technischen Sinne, nicht jedoch eines sonstigen behördlichen

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Dazu sogleich Dritter Teil C. I. 1. d). s. zur Folgefrage, nach welchen Kriterien dies zu bestimmen ist, Fn. 426. 438 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 27 EGGVG Rn. 1; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 27 EGGVG; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 27 EGGVG Rn. 1; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 27 EGGVG Rn. 1; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 27 EGGVG Rn. 1; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 27 EGGVG Rn. 1. 439 Ausführlich zu dieser Einordnungsfrage für das Verwaltungsprozeßrecht Fechner, NVwZ 2000, S. 121 (125 ff.); ferner Lange, SächsVBl 2002, S. 53 (55 f.). 440 Dreier, NVwZ 1987, S. 474 (477); Fechner, NVwZ 2000, S. 121 (125); Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Mai 1997, § 113 Rn. 76 m. Fn. 370; Pietzner, VerwArch 77 (1986), S. 299 (317); jeweils zur Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. 437

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Handelns zielt441. Für die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit sonstiger justizbehördlicher Maßnahmen, welche sich erledigt haben, kommt der Feststellungsantrag442 in Betracht. Nach dem Wortlaut von § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG ist ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nur dann zulässig, wenn sich der ursprünglich angefochtene Verwaltungsakt im Zeitraum zwischen Antragstellung und gerichtlicher Entscheidung erledigt. Allerdings spricht nichts dagegen, die Vorschrift in analoger Anwendung auf die Fälle der Erledigung vor Antragstellung auszudehnen443. Für die Parallelsituation bei § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO war dies seit jeher allgemein anerkannt und wurde erst in letzter Zeit durch ein obiter dictum des Bundesverwaltungsgerichtes444, dem man allerdings kein allzu großes Gewicht beilegen sollte, in Frage gestellt445. Da auch im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG Feststellungsanträge grundsätzlich zulässig sind446, kann für die Frage, ob in der Situation der Erledigung des Verwaltungsaktes vor Antragstellung Rechtsschutz mittels des Feststellungsantrags oder mittels des Fortsetzungsfeststellungsantrags zu gewähren ist, die zu § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO geführte Diskussion447 auf die hiesige Situation weitestgehend übertragen werden. Möglich ist zudem eine entsprechende Anwendung von § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG auf Verpflichtungsanträge, die sich nach Antragstellung erledigt haben448, sowie eine doppelt analoge Anwendung auf bereits vor Antragstellung erledigte Verpflichtungsanträge; auch hier ist jedoch wie bei der Frage nach der 441

Vgl. zur ähnlich gelagerten Frage einer analogen Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO auf erledigte Realakte Wolff, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 315 f. 442 Dazu sogleich Dritter Teil C. I. 1. e). 443 So im Ergebnis KG, JR 1972, S. 297 (297 f.); KG, GA 1976, S. 79 (80); KG, MDR 1982, S. 155; KG, NJW-RR 1991, S. 1085 (1086); OLG Dresden, NJW-RR 2002, S. 718; OLG Frankfurt a. M., NJW 1965, S. 2315; OLG Hamm, NStZ-RR 1996, S. 11 (12); Altenhain, DRiZ 1966, S. 361 (365); Aulehner, BayVBl 1988, S. 709 (712 f.); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 5; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 7; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 74; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 43 f., 94, auch mit weiteren (unveröffentlichten) Nachweisen aus der Rechtsprechung; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 5; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 7; Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 16; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 10; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 17; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 9. 444 BVerwGE 109, 203 (208 f.). 445 Dazu R. P. Schenke, NVwZ 2000, S. 1255 (1257); Wehr, DVBl 2001, S. 785. 446 Dazu sogleich Dritter Teil C. I. 1. e). 447 Zusammenfassend etwa Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rn. 99. 448 KG, StV 1985, S. 70 (71); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 6; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 16; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 16.

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einfach bzw. doppelt analogen Anwendung von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO449 eine abweichende Auffassung, nach welcher in diesen Fällen auf den Feststellungsantrag zurückzugreifen ist, grundsätzlich möglich. Hinsichtlich der Frage, wann von Erledigung eines Verwaltungsaktes auszugehen ist, gilt für § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG nichts anderes als für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO; sie tritt in der Regel dann ein, wenn die Regelungswirkung des Verwaltungsaktes wegfällt450. Auch dazu kann auf die entsprechenden Erkenntnisse aus der verwaltungsprozessualen Rechtsprechung und Literatur verwiesen werden451. Ebenso gilt für das Erfordernis des Begriffes des berechtigten Interesses in § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG grundsätzlich nichts anderes als für die parallele Regelung in § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO, so daß wie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren als anerkannte Fallgruppen insbesondere in Betracht kommen: – die konkrete Gefahr der Wiederholung gleichartiger Maßnahmen452; – das Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen wegen des diskriminierenden Charakters der erledigten Maßnahme453 ;

449 Zum Diskussionsstand etwa Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rn. 109; Wolff, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 303 ff. 450 Wolff, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 247. In den Einzelheiten werden aber unterschiedliche Meinungen vertreten, s. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 113 Rn. 102, sowie die vertiefende Untersuchung bei Lascho, Die Erledigung des Verwaltungsaktes, S. 25 ff. 451 Weiterführend dazu Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 7; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 5; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 17; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 9; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 16. 452 s. etwa BGHSt 37, 79 (82); KG, JR 1972, S. 297 (299); KG, GA 1976, S. 79 (81); KG, NJW-RR 1991, S. 1085 (1086); KG, NStZ 1997, S. 563; OLG Dresden, NJW-RR 2002, S. 718 (719); OLG Hamm, NStZ 1987, S. 183 (184); OLG Hamm, NStZ 1989, S. 85; OLG Köln, NJW 1994, S. 1075 (1076); OLG Nürnberg, GA 1987, S. 270 (272); OLG Stuttgart, NStZ 1984, S. 574; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 9; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 8; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 5; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 18; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 11; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 19. 453 s. etwa KG, JR 1972, S. 297 (299); KG, GA 1984, S. 24; KG, NJW-RR 1991, S. 1085 (1086); KG, NStZ 1997, S. 563; OLG Dresden, NJW-RR 2002, S. 718 (719); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 1996, S. 364; OLG Hamm, NStZ 1987, S. 183 (184); OLG Hamm, NStZ 1989, S. 85; OLG Nürnberg, GA 1987, S. 270 (272); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 10; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 8; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 5; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 18; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 11; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 19.

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– tiefgreifende Grundrechtseingriffe durch sich typischerweise kurzfristig erledigende Maßnahmen454 ; – die Präjudizialität der gerichtlichen Entscheidung für einen Amtshaftungsprozeß455. d) Leistungsantrag Die Zulässigkeit eines allgemeinen Leistungsantrags im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG wird teilweise unter Berufung auf den Wortlaut von § 28 EGGVG, der eine entsprechende Antragsart nicht vorsehe, abgelehnt456. Mittlerweile ist allerdings überwiegend anerkannt, daß Leistungsanträge zu den im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG statthaften Antragsarten gehören457. Begründet wird dies insbesondere mit der weiten Auslegung des Begriffes der Maßnahme in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, der auch solche Maßnahmen einschließt, bei denen es sich nicht um Ver-

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Im einzelnen umstritten; s. etwa BVerfG, NStZ-RR 2004, S. 252 (253); KG, NStZ-RR 2009, S. 324 (324 f.); OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 325 (326); OLG Hamm, NStZ 1989, S. 85; OLG Karlsruhe, NStZ 1992, S. 97 (98); OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2005, S. 249 (250); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 12; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 8; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 18; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 11; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 18 f. 455 Im einzelnen umstritten; s. etwa KG, GA 1976, S. 79 (80 f.); KG, NJW-RR 1991, S. 1085 (1086); KG, NStZ 1997, S. 563; OLG Dresden, NJW-RR 2002, S. 718; OLG Hamm, NStZ 1987, S. 183 (184); OLG Nürnberg, GA 1987, S. 270 (273); OLG Stuttgart, NStZ 1986, S. 431 (431 f.); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 19; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 6; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 5; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 19; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 12; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 6; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 20. 456 Altenhain, JZ 1966, S. 16 (18); ders., DRiZ 1966, S. 361 (365), mit weiteren (unveröffentlichten) Nachweisen aus der Rechtsprechung, auch zur Gegenansicht; Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 13; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 13. 457 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 77; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bearb.: Februar 1996, § 40 Rn. 587; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 101 f.; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 44 ff.; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 98 ff.; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11; Neuling, StV 2008, S. 387 (389); Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12, § 28 EGGVG Rn. 16: Schenke, VerwArch 60 (1969), S. 332 (351); Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 596 (der diese Auffassung als „unbestritten“ bezeichnet); offen gelassen von VG Freiburg i. Br., DVBl 1965, S. 575 (576).

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

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waltungsakte im technischen Sinne handelt458, sowie mit der Funktion der §§ 23 ff. EGGVG, in ihrem Anwendungsbereich den nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Rechtsschutz zu gewährleisten, welcher im Einzelfalle die Existenz von Leistungsanträgen fordern könne459. Nach dem hier entwickelten Verständnis vom System der Antragsarten im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG ist die Existenz eines allgemeinen Leistungsantrages als Pendant zur verwaltungsgerichtlichen Leistungsklage bereits aus sachlogischen Gründen zwingend. Dies folgt daraus, daß einerseits der Begriff der Maßnahme in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, soweit es um die Frage der Zuständigkeitsregelung geht, weit zu verstehen ist und deshalb nicht nur Verwaltungsakte im technischen Sinne, sondern jede Form justizbehördlichen Handelns umfaßt460. Andererseits aber kann der Anfechtungsantrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nur die Aufhebung einer rechtsfolgenbewirkenden Maßnahme und damit i. d. R. nur eines Verwaltungsaktes im technischen Sinne umfassen461. Somit muß für den verbleibenden Rest, also alle diejenigen Maßnahmen, für deren Überprüfung zwar der Rechtsweg nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gegeben sein soll, jedoch ein auf Kassation gerichteter Antrag ausscheidet, eine andere Abwehrmöglichkeit im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG zur Verfügung stehen. Denn ein Ausschluß des Rechtsschutzes wäre auf Grund der Tatsache, daß auch nichtrechtsfolgenbewirkende Maßnahmen subjektive Rechte verletzen können462, mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht vereinbar. Eine solche anderweitige Abwehrmöglichkeit innerhalb des Justizverwaltungsrechtsweges kann nur ein allgemeiner Leistungsantrag gewährleisten, da ein schlichter Feststellungsantrag, der auf Feststellung einer Rechtsverletzung bzw. eines bestehenden Anspruchs gerichtet ist, zur Sicherstellung des verfassungsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes nicht genügt463. Nach der hier entworfenen Konzeption der §§ 23 ff. EGGVG muß der allgemeine Leistungsantrag demnach zwingend zu den statthaften Antragsarten gehören. Entgegen einer verbreiteten Auffassung464 gilt dies auch für den vorbeugenden Unter458

Schenke, VerwArch 60 (1969), S. 332 (351). Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 77; Neuling, StV 2008, S. 387 (389). 460 Oben Dritter Teil A. III. 1. 461 Oben Dritter Teil C. I. 1. a). 462 s. etwa für Grundrechtseingriffe durch schlicht-hoheitliche Maßnahmen Heintzen, in: Becker-Schwarze/Köck/Kupka/Schwanenflügel, Wandel der Handlungsformen im Öffentlichen Recht, S. 170 (178 ff.). 463 Schenke, in: Dolzer/Vogel, Bonner Kommentar zum GG, Bearb.: Dezember 2009, Art. 19 Abs. 4 Rn. 224, 230; der Sache nach auch Bachof, Die verwaltungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, S. 164 f.; a. A. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 288. 464 OLG Frankfurt a. M., NStZ 1982, S. 134; OLG Hamm, GA 1975, S. 150 (151) mit weiteren (unveröffentlichten) Nachweisen aus der Rechtsprechung; OLG Hamm, GA 1975, S. 178 (179) mit weiteren (unveröffentlichten) Nachweisen aus der Rechtsprechung; OLG Hamm, JR 1996, S. 257 (258); OLG Koblenz, GA 1974, S. 251 mit weiterem (unveröffent459

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

lassungsantrag als Unterfall des allgemeinen Leistungsantrags, dessen Zulässigkeit nach grundsätzlicher Anerkennung der allgemeinen Leistungsklage nicht mehr damit verneint werden kann, daß eine solche Antragsart im Wortlaut der §§ 23 ff. EGGVG keine Stütze finde. Auch das für den Verwaltungsprozeß vorgebrachte Argument, daß die Verwaltungsgerichtsordnung beim Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte grundsätzlich von einem Vorrang des repressiven Rechtsschutzes ausgehe465, gilt für das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG nicht in gleichem Maße, da anders als im Verwaltungsprozeß466 das Widerspruchsverfahren nach § 24 Abs. 2 EGGVG zwar eine mögliche, nicht aber eine zwingende Zulässigkeitsvoraussetzung ist467 und zudem der im Verwaltungsprozeß von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich angeordnete Suspensiveffekt, der vor den Verwaltungsgerichten im Regelfalle für einen wirksamen Rechtsschutz der nachträglichen Klage sorgt468, im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG nicht besteht469. Hinzu kommt, daß es auch beim Rechtsschutz gegen Maßnahmen i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG Fallgestaltungen geben kann, in denen das Abwarten der rechtswidrigen Behördenmaßnahme, sei sie Verwaltungsakt im technischen Sinne oder nur Realakt, unzumutbar und damit die Existenz eines vorbeugenden Rechtsschutzes ein Verfassungsgebot ist470. Da auch diese Fälle auf Grund des Gebotes der Rechtswegeeinheitlichkeit471, das einen Rückgriff auf die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ausschließt, im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG zu erledigen sind, führt an der Anerkennung eines vorbeugenden Unterlassungsantrags je-

lichten) Nachweis aus der Rechtsprechung; OLG Koblenz, NJW 1985, S. 2038 (2040); OLG München, NJW 1975, S. 509 (510 f.); OLG Stuttgart, JVBl 1971, S. 114 (115); Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Vorbem. zu § 23 EGGVG Rn. 2; Kussmann, Der Rechtsschutz der Strafgefangenen nach den §§ 23 – 30 EGGVG, S. 9; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 48; Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 58 Rn. 32; wohl auch Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 32; einschränkend nunmehr Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 41 (anders noch in der 5. Aufl.); unentschieden Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 596. 465 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 355; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2. Aufl., Rn. 489. 466 Zu Ausnahmen von diesem Erfordernis im Verwaltungsprozeß etwa Kothe, in: Redeker/ Oertzen, VwGO, 15. Aufl., § 68 Rn. 8 ff. 467 Zu diesem Argument für die vorbeugende Unterlassungsklage im Verwaltungsprozeß Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 355. 468 Zu diesem Argument für die vorbeugende Unterlassungsklage im Verwaltungsprozeß wiederum Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 355. 469 Dazu unten Dritter Teil C. III. 1. 470 s. für den vorbeugenden Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte im Verwaltungsprozeß etwa Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., vor § 40 Rn. 33 ff.; dens., Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 356 ff.; jeweils m. w. N. 471 Dazu oben Zweiter Teil D. II. 2.

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

213

denfalls für solche Fälle, die unter den Begriff des qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses472 gefaßt werden können, kein Weg vorbei473. e) Feststellungsantrag Auch die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags wird nicht einheitlich beurteilt. Teils wird sie abgelehnt474, wofür insbesondere auf den Wortlaut der §§ 23, 28 EGGVG abgestellt wird, die einen allgemeinen auf Feststellung gerichteten Antrag nicht vorsähen475. Teils wird sie allerdings auch befürwortet476. Begründet wird dies zunächst damit, daß Streitgegenstand des Anfechtungsantrags auch die Rechtswidrigkeit der jeweiligen Maßnahme sei477; daher müsse das Gericht auch als Minus allein die Rechtswidrigkeit feststellen können478. Zudem wird darauf verwiesen, daß verhindert werden solle, daß bei Verneinung der Statthaftigkeit eines Feststel472 Für den Verwaltungsprozeß Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., vor § 40 Rn. 33; Würtenberger, Verwaltungsprozessrecht, 2. Aufl., Rn. 489. 473 So im Ergebnis auch Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 77; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 148 ff.; Kölbel, JR 2006, S. 322 (323 m. Fn. 6); Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12, § 28 EGGVG Rn. 16; Schreiber, in: Wieczorek/ Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12; restriktiver Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11. 474 Hans. OLG, HmbJVBl 1975, S. 68; Hans. OLG, NStZ-RR 1996, S. 13 (14); OLG Karlsruhe, NStZ 1985, S. 525 (526); OLG München, NJW 1975, S. 509 (510 f.); Schl.-H. OLG, SchlHA 1988, S. 108; OLG Stuttgart, JVBl 1971, S. 114 (115); weitere (unveröffentlichte) Nachweise aus der Rechtsprechung bei Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 30, 41; Aulehner, BayVBl 1988, S. 709 (712); Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., Vorbem. zu § 23 EGGVG Rn. 2; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 48, § 28 EGGVG Rn. 13; Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 58 Rn. 32; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 41, § 28 EGGVG Rn. 13; wohl auch Krack, JR 1996, S. 258 (259); unentschieden: Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 596. 475 Hans. OLG, NStZ-RR 1996, S. 13 (14); OLG München, NJW 1975, S. 509 (511). 476 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 77; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 102 ff.; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 41 ff.; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 98 ff.; Neuling, StV 2008, S. 387 (389); Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12, § 28 EGGVG Rn. 17; Schenke, VerwArch 60 (1969), S. 332 (351 f.); Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12; der Sache nach auch VG Stuttgart, NJW 1975, S. 1294. 477 s. zu der Kontroverse darüber, was Streitgegenstand der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage sei, Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 608 ff. Jede der drei vertretenen Ansichten – Anspruch auf Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts, Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, Rechtsverletzung des Klägers – impliziert, daß die Feststellung der Rechtswidrigkeit jedenfalls einen Teil des Streitgegenstandes bildet. 478 Schenke, VerwArch 60 (1969), S. 332 (351 f.).

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

lungsantrags im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit nach § 40 Abs. 1 VwGO auflebte479. Auf der Grundlage der bisherigen Überlegungen zur Systematik der §§ 23 ff. EGGVG ist auch die Anerkennung eines allgemeinen Feststellungsantrages zwingend. Dies ist wiederum die Folge des hier erarbeiteten Verständnisses von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in seiner rechtswegzuweisenden Funktion: Soweit § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG für den Rechtsschutz gegen bestimmte (justiz-)behördliche Maßnahmen die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte anordnet, ist diese Zuweisung unabhängig von der im jeweiligen Einzelfalle gewählten Antragsart480, so daß hier – anders als bei der Frage, ob der zuständigkeitsbestimmende Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG erfüllt ist – ein Rückgriff auf die Generalzuständigkeit der Verwaltungsgerichte für die im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG nicht vorgesehenen Antragsarten ausscheidet481. Zugleich verlangt das verfassungsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG in bestimmten Situationen nach der Existenz eines feststellenden Rechtsschutzes: Dann nämlich, wenn mit der Erledigung einer Maßnahme die Beschwer des Betroffenen weggefallen ist und ein auf Aufhebung der Belastung gerichteter Primärrechtsschutz nicht mehr in Betracht kommt, kann nur noch durch einen auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gerichteten Rechtsbehelf gerichtlicher Rechtsschutz erlangt werden. Im Verwaltungsprozeß ist dies anerkannt für die Fälle der sich typischerweise kurzfristig erledigenden Verwaltungsakte, deren Vorliegen ein berechtigtes Interesse i. S. v. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO und damit die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage begründet482, wobei es auf die damit verbundenen und umstrittenen Fragen insbesondere danach, ob zusätzlich ein tiefgreifender Grundrechtseingriff vorliegen muß483, für den hiesigen Zusammenhang nicht ankommt. Der Grundsatz von der Zulässigkeit eines allgemeinen Feststellungsantrags gilt auch dann, wenn es sich bei der erledigten belastenden Maßnahme nicht um einen Verwaltungsakt im technischen Sinne (für dessen nachträgliche Überprüfung im Justizverwaltungsrechtsweg der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG zur Verfügung steht), sondern um eine sonstige Maßnahme, insbesondere einen Realakt, 479

Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 31 ff.; Neuling, StV 2008, S. 387 (389); Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 17. 480 s. oben Zweiter Teil B. II. 4. c). 481 A. A. Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 31 ff.; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 17. 482 BVerfGE 96, 27 (39 f.); BVerfGE 104, 220 (233); BVerfGE 110, 77 (86); st. Rspr.; dazu Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 583 f.; Sodan/Kluckert, VerwArch 94 (2003), S. 3 (11 ff.). 483 So BVerwG, DVBl 1999, S. 1740; Wolff, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 282; a. A. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 583; Sodan/Kluckert, VerwArch 94 (2003), S. 3 (13 ff.).

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

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handelt. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebietet in diesen Fällen die Existenz eines feststellenden Rechtsschutzes, der nach dem eingangs genannten Verständnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nur im Verfahren der §§ 23 ff. EGGVG gewährleistet werden kann, so daß die Anerkennung eines Feststellungsantrags in Parallele zu § 43 Abs. 1 VwGO unumgänglich ist. Dem entspricht es, daß auch für die insoweit vergleichbare Verfahrenssituation des Antrags nach § 109 StVollzG die Statthaftigkeit eines allgemeinen Feststellungsantrags zur Schließung von Rechtsschutzlücken üblicherweise anerkannt ist484. Hinsichtlich des Gegenstandes des Feststellungsantrages spricht nichts dagegen, auf den in § 43 Abs. 1 VwGO enthaltenen Gedanken zurückzugreifen, so daß auch im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG nur die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines konkreten Rechtsverhältnisses485 begehrt werden kann. In entsprechender Anwendung von § 43 Abs. 1 VwGO ist der Feststellungsantrag ferner nur dann zulässig, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat486. Schließlich kann auch auf die Subsidiaritätsregel des § 43 Abs. 2 VwGO, die einerseits aus Gründen der Prozeßökonomie den Kläger auf die rechtsschutzintensiveren Gestaltungs- und Leistungsklagen verweist487 und andererseits verhindert, daß deren strengere Zulässigkeitsvoraussetzungen umgangen werden488, im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG zurückgegriffen werden489, da die für die verwaltungsgerichtliche Feststellungsklage angestellten Erwägungen hier in gleicher Weise gelten. 2. Antragsbefugnis § 24 Abs. 1 EGGVG bestimmt, daß der Antrag nach § 23 Abs. 1, 2 EGGVG nur zulässig ist, wenn der Antragsteller geltend macht, durch die Maßnahme oder ihre Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein, und macht das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG damit zu einem Instrument der Durchsetzung subjektiver Rechte, nicht jedoch der objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle. Inhaltlich entspricht dies vollständig dem Erfordernis der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2

484 KG, StraFo 2007, S. 521; OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2004, S. 29; Arloth, StVollzG, 2. Aufl., § 109 Rn. 5; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 76; Neuling, StV 2008, S. 387 (389). 485 Dazu für den Verwaltungsprozeß beispielsweise Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 43 Rn. 11 ff. 486 Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 17. 487 Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 43 Rn. 113. 488 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 417. 489 Im Ergebnis ebenso Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 77; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 17.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

VwGO, so daß für das Verfahren in Justizverwaltungssachen grundsätzlich keine Besonderheiten gelten490. Anders als im Verwaltungsprozeß statuiert indes § 24 Abs. 1 EGGVG die Voraussetzung der Betroffenheit in eigenen Rechten nicht nur in Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen, sondern bezieht sich seinem Wortlaut nach ausnahmslos auf alle Anträge gemäß § 23 Abs. 1, 2 EGGVG. Dies mag darauf zurückzuführen sein, daß die §§ 23 ff. EGGVG die Existenz sonstiger Antragsarten, abgesehen vom Fortsetzungsfeststellungsantrag, nicht ausdrücklich vorsehen; doch zwingt dies dann nicht dazu, die Leistungs- und Feststellungsanträge aus dem Anwendungsbereich von § 24 Abs. 1 EGGVG herauszunehmen, wenn man diejenigen Erwägungen, die im Verwaltungsprozeß zu einer weitgehenden Erstreckung von § 42 Abs. 2 VwGO auf praktisch alle Klagearten491 führen, auch hier heranzieht. Soweit in der Rechtsprechung und Literatur versucht wird, die Antragsbefugnis Dritter, die nicht Adressat der anzufechtenden Maßnahme sind, generell auszuschließen, weil ein Justizverwaltungsakt mit Drittwirkung nicht denkbar sei492, kann dem nicht gefolgt werden: Denn weder § 24 Abs. 1 EGGVG noch die sonstigen Vorschriften der §§ 23 ff. EGGVG sagen etwas dazu, wann eine (justiz-)behördliche Maßnahme die Rechte einer bestimmten Person verletzt. Dies ergibt sich allein aus dem materiellen Recht, das durchaus im Einzelfalle Dritten subjektive Rechtspositionen einräumen kann493. Ein Beispiel hierfür ist die Gestattung der Akteneinsicht im Zivilprozeß an Dritte gemäß § 299 Abs. 2 ZPO, die einen Justizverwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG darstellt494 : Im Falle der Einsichtsverweigerung durch die Parteien darf sie nur ergehen, wenn der Dritte ein rechtliches Interesse an der Einsicht glaubhaft macht und die Einsicht mit dem Recht der Parteien auf informationelle Selbstbestimmung vereinbar ist495. Verletzt das Gericht bei seiner 490 OLG Düsseldorf, NJW 2008, S. 384 (385); vgl. ferner Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 1; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 78; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 1. 491 s. im einzelnen etwa Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 42 Rn. 370 ff. m. zahlr. w. N., auch zu den verschiedenen Gegenmeinungen. 492 So OLG Hamm, NJW-RR 2009, S. 420; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 4; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 4; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 5. 493 Im Ergebnis ebenso OLG Frankfurt a. M., ZInsO 2009, S. 242 (246); Böttcher, in: Löwe/ Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 5; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 1. 494 Allg. Meinung; BGH, NZI 2006, S. 472 (473); Brandenb. OLG, NJW-RR 2001, S. 1419; Brandenb. OLG, NZI 2003, S. 36; KG, NJW 1988, S. 1738; OLG Köln, NZG 1999, S. 1013 (1014); Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 299 Rn. 6; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 12 Rn. 110. 495 Greger, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 299 Rn. 6b; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 12 Rn. 108, 110.

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

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Entscheidung hierüber dieses Recht, etwa indem es das Recht auf informationelle Selbstbestimmung vollkommen unberücksichtigt läßt oder grundlegend falsch gewichtet, steht der betroffenen Prozeßpartei, obgleich sie nicht Adressatin der Entscheidung nach § 299 Abs. 2 ZPO ist, gegen die Entscheidung der Rechtsschutz nach den §§ 23 ff. EGGVG zu. 3. Vorschaltverfahren Anders als § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ordnen die §§ 23 ff. EGGVG nicht zwingend den Abschluß eines Vorverfahrens für die Zulässigkeit des Antrags nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an. § 24 Abs. 2 EGGVG enthält lediglich einen Verweis auf das einschlägige Fachrecht: Sieht dieses einen förmlichen Rechtsbehelf vor, so ist der Antrag im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG erst nach erfolglosem Durchlaufen des Rechtsbehelfsverfahrens (sogenanntes „Vorschaltverfahren“496) zulässig. Diese Akzessorietät führt dazu, daß bisweilen nicht ohne weiteres klar ist, welche Nachprüfungsmöglichkeiten zu den nach § 24 Abs. 2 EGGVG vorrangig zu ergreifenden Rechtsbehelfen gehören. Üblicherweise wird der Begriff des förmlichen Rechtsbehelfs weit verstanden, so daß nach heute ganz überwiegender Auffassung497 auch solche Rekursmöglichkeiten, die nur in Verwaltungsvorschriften geregelt sind, von § 24 Abs. 2 EGGVG erfaßt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts498 ist dies mit den Vorgaben des Grundgesetzes vereinbar, sofern die Vorschrift in hinreichender Weise bekannt gemacht wurde. 4. Zuständigkeit Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ist für die Entscheidung über den Antrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG das Oberlandesgericht zuständig. Betrifft der Antrag eine Angelegenheit der Strafrechtspflege (oder des Vollzuges, d. h. die Fälle des § 23 Abs. 1 Satz 2 EGGVG), entscheidet ein Strafsenat, in allen übrigen Fällen ein Zivilsenat. Die erstinstanzliche Zuständigkeit der Oberlandesgerichte ist ein wesentlicher Grund für die rechtspolitische Kritik, die an der Regelung der §§ 23 ff. EGGVG geübt wird; die Befassung der eigentlich als Rechtsmittelgerichte tätigen 496 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 8; Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 5; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 7; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 5. 497 OLG Hamm, NJW 1961, S. 693; OLG Oldenburg, NStZ 1991, S. 512; Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 14; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 5; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 7; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 3; Mayer, in: Kissel/ Mayer, GVG, 6. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 6; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 9; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 4; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 24 EGGVG Rn. 6. 498 BVerfGE 40, 237.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Oberlandesgerichte gilt überwiegend als schwerfällig und unnötig kompliziert499, auch wenn der Gesetzgeber mit der Möglichkeit der mündlichen Antragstellung vor jedem Amtsgericht (§ 26 Abs. 1 EGGVG) bereits Vereinfachungen geschaffen hat. Positive Stimmen zur Zuweisung der Justizverwaltungsangelegenheiten an die Oberlandesgerichte sind selten zu vernehmen500, und für das Bundesverfassungsgericht war die Zuständigkeit eines regelmäßig ortsfernen, erst- und letztinstanzlich501 entscheidenden Obergerichtes ein hinreichender Grund, um die Ausgestaltung des Rechtsschutzes gegen Vollzugsmaßnahmen im Jugendstrafvollzug, der bis dahin nach § 23 Abs. 1 Satz 2 EGGVG im Verfahren der §§ 23 ff. EGGVG gewährt wurde, wegen eines Verstoßes gegen die verfassungsrechtlichen Anforderungen eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) als grundgesetzwidrig anzusehen502. 5. Frist und Form § 26 Abs. 1 EGGVG bestimmt, daß der Antrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung oder schriftlicher Bekanntgabe des Bescheides bzw. der Beschwerdeentscheidung anzubringen ist, was grundsätzlich der Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1, 2 VwGO entspricht. Im Unterschied zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren bedarf der Fristbeginn allerdings nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung der (förmlichen) Zustellung oder der schriftlichen Bekanntgabe; daraus folgt, daß sowohl Verwaltungsakte, die nur mündlich bekanntgegeben werden, als auch sonstige nicht schriftlich ergehende Maßnahmen i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, also z. B. Realakte, ohne Fristbindung der gerichtlichen Nachprüfung zugeführt werden können503. Mit dem Attribut 499 KG, NJW-RR 1995, S. 637 (638); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., vor § 23 EGGVG Rn. 6; Füßer/Viertel, NStZ 1999, S. 116 (120); Köhne, ZRP 2007, S. 109 (112); Laser, NStZ 2001, S. 120 (123); Maetzel, DÖV 1970, S. 459 (461). 500 Stich, in: Külz/Naumann, Staatsbürger und Staatsgewalt, Band II, S. 387 (409), hält die Regelung unter dem „Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs wie der Verfahrensbeschleunigung“ für sinnvoll. Wohl positiv auch Feiter, Die Bedeutung des Rechtsschutzes nach §§ 23 ff. EGGVG für den Bereich der Strafrechtspflege, S. 17 f. 501 Vor In-Kraft-Treten des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008 (BGBl I, S. 2586). 502 BVerfGE 116, 69 (88 f.); dazu Köhne, ZRP 2007, S. 109; Ostendorf, NJW 2006, S. 2073. 503 BGH, NJW 1963, S. 1789; OLG Hamm, JVBl 1961, S. 261; OLG Hamm, NStZ 1984, S. 136; OLG Karlsruhe, NJW 1995, S. 899; Saarl. OLG, NJW 1978, S. 1446 (1447); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 2; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 4; Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 26 Rn. 2; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 84; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 104 f.; Kalsbach, Die gerichtliche Nachprüfung von Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren, S. 141 f.; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 1; Lückemann, in: Zöller, ZPO,

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

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der Bestandskraft, das an die prozessualen Anfechtungsfristen geknüpft ist504, sind somit die von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG erfaßten Verwaltungsakten im technischen Sinne nicht zwangsläufig versehen. Eine zeitliche Grenze bildet allerdings in jedem Falle die Verwirkung des Antragsrechts505 ; bisweilen wird auch die analoge Anwendung von § 27 Abs. 3 EGGVG erwogen506. Die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelt § 26 Abs. 2 bis 4 EGGVG. Hinsichtlich der Form bestimmt § 26 Abs. 1 EGGVG, daß der Antrag entweder schriftlich oder mündlich zur Niederschrift der Geschäftsstelle des (zuständigen507) Oberlandesgerichts oder eines Amtsgerichts zu stellen ist. Eine Einreichung des Antrags als elektronisches Dokument scheidet aus, da eine parallele Regelung zu den §§ 130a ZPO, 41a StPO, 55a VwGO, 46b ArbGG, 52a FGO, 65a SGG für das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG fehlt. Auch die Möglichkeit der analogen Anwendung der Vorschriften über das Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ändert daran nichts: Zwar ist in § 14 FamFG die Einreichung elektronischer Dokumente nach näherer Maßgabe des Verordnungsrechts grundsätzlich vorgesehen508, doch haben vor einer ergänzenden Heranziehung der Bestimmungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit die speziellen Verfahrensregeln der §§ 23 ff. EGGVG den Vorrang. Da § 26 Abs. 1 EGGVG eine solche Spezialregelung darstellt, ist ein Rückgriff auf die Bestimmungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen 28. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 3; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 3; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 2; Schenke, VerwArch 60 (1969), S. 332 (350 f.); Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 1; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 3; a. A. OLG Nürnberg, JVBl 1961, S. 260; wohl auch Altenhain, JVBl 1961, S. 260 (261). 504 s. nur Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., § 11 Rn. 4; Ruffert, in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., § 22 Rn. 24. 505 OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 220 (221); OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2005, S. 191 (192); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 4; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 1; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 4; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 5; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 5. 506 OLG Frankfurt a. M., NStZ-RR 2005, S. 220 (221); a. A. Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 4. 507 Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 1; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 1; Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 49; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 3; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 1; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 20; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 7; Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 4; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 26 EGGVG Rn. 18. 508 Bumiller, in: Bumiller/Harders, FamFG, 9. Aufl., § 25 Rn. 6.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit insoweit ausgeschlossen.509

II. Die Begründetheit des Antrags im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG § 28 Abs. 1, 2 EGGVG bezeichnet die Maßstäbe, nach denen die Begründetheit eines im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG angebrachten Antrags zu bemessen ist. Inhaltlich entsprechen die Regeln weitestgehend dem Vorbild des § 113 Abs. 1, 5 VwGO. Der Anfechtungsantrag (§§ 23 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 EGGVG) ist auf Kassation gerichtet: Soweit510 die Maßnahme rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist, ist er begründet, und das Gericht hebt die angefochtene Maßnahme auf. § 28 Abs. 1 Satz 2 EGGVG erlaubt dem Gericht zudem, die Behörde zur Rückgängigmachung von Vollzugsmaßnahmen zu verpflichten, wodurch dem Antragsteller die Geltendmachung des materiellen Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs511 erleichtert wird. Der Verpflichtungsantrag (§§ 23 Abs. 2, 28 Abs. 2 EGGVG) ist begründet, soweit die Ablehnung oder Unterlassung der Maßnahme rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Bei Spruchreife verpflichtet das Gericht die Behörde unmittelbar, die begehrte Maßnahme vorzunehmen. Nur bei ausnahmsweise fehlender (und auch nicht vom Gericht herstellbarer512) Spruchreife kommt ein Bescheidungsausspruch in Betracht (§ 28 Abs. 2 Satz 2 EGGVG). Beim Fortsetzungsfeststellungsantrag ist Begründetheitsvoraussetzung, daß die betreffende Maßnahme rechtswidrig gewesen ist (§ 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG). Anders als es der unvollständige Wortlaut nahelegt, ist zudem erforderlich, daß die Maßnahme den Antragsteller in seinen Rechten verletzt hat; ebenso wie für die

509 Vgl. für die Rechtslage unter der Geltung von § 29 Abs. 2 EGGVG a. F. Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 10, 17; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/ Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 7; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 10. 510 Zur Möglichkeit einer Teilanfechtung/-aufhebung Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 3; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 6; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 5; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 6. 511 Zur Parallelsituation bei § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO z. B. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 248 ff. 512 Dazu Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 15; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 22; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 22.

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

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Fortsetzungsfeststellungssklage im Verwaltungsprozeß513 folgt dies aus der Funktion des Fortsetzungsfeststellungsantrags als eines fortgesetzten Anfechtungsantrags. Für die beiden ungeschriebenen Antragsarten schließlich, den Leistungs- und den Feststellungsantrag, ergibt sich der Begründetheitsmaßstab unmittelbar aus der Natur der jeweiligen Antragsart: Für den Leistungsantrag ist es das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs514, und für den Feststellungsantrag das Bestehen oder Nichtbestehen des streitigen Rechtsverhältnisses515.

III. Einstweiliger Rechtsschutz 1. Aufschiebende Wirkung des Antrags Der Antrag im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG hat grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung, da eine Regelung, wie sie § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO für den Verwaltungsprozeß trifft, hier fehlt. Auch die Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren nach den §§ 58 ff. FamFG, auf die für das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG ergänzend zurückgegriffen werden kann, sehen eine aufschiebende Wirkung grundsätzlich nicht vor516. Gleichwohl besteht nach § 64 Abs. 3 2. Hs. FamFG, der im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG mangels einer spezialgesetzlichen Regelung analog angewandt werden kann, die Möglichkeit der gerichtlichen Aussetzung der Vollziehung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache517. Der im Schrifttum vorgeschlagenen Gesamtanalogie zu den §§ 64 Abs. 3 FamFG, 307 Abs. 2 StPO, 123 VwGO, 114 Abs. 2 StVollzG518 bedarf es daher nicht, um eine gerichtliche Aussetzungsmöglichkeit zu begründen.

513 Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 862a; Wolff, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 113 Rn. 298, 301. 514 s. für den Verwaltungsprozeß Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 867. 515 s. für den Verwaltungsprozeß Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Rn. 870. 516 Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 58 Rn. 8. 517 Im Ergebnis ebenso Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 13 (Analogie zu § 307 Abs. 2 StPO); Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 24 (wohl Gesamtanalogie zu §§ 64 Abs. 3 FamFG, 307 Abs. 2 StPO, 123 VwGO, 114 Abs. 2 StVollzG); unter Geltung von § 29 Abs. 2 EGGVG a. F. im Ergebnis ebenso: Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 7; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 11; Sodan, in: Sodan/Ziekow, NK VwGO, 3. Aufl., § 40 Rn. 597; vgl. auch Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12. 518 So offenbar Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 24.

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Zutreffend hingegen wird in der Kommentarliteratur darauf hingewiesen519, daß nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG zwar nicht schlechthin die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen staatliche Maßnahmen fordert, gleichwohl aber den Ausschluß der aufschiebenden Wirkung von gerichtlicher Klage bzw. Antrag nur im Ausnahmefalle zuläßt, wenn überwiegende öffentliche Belange dies rechtfertigen520. Daraus läßt sich jedoch nicht ableiten, daß § 80 VwGO im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG analog anzuwenden sei, der Antrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG (bzw. eine zuvor nach § 24 Abs. 2 EGGVG erforderliche Beschwerde) also stets aufschiebende Wirkung habe521. Denn der verfassungsrechtlich allein maßgebliche Sicherungserfolg522, der vorläufige Schutz der Belange des Betroffenen vor irreparablen Schäden, kann ohne spürbare Einschränkung auch im gerichtlichen Aussetzungsverfahren erreicht werden, sofern die einschlägigen verfassungsrechtlichen Determinanten von dem Gericht beachtet werden. Dazu gehört zum einen, von der Aussetzungsmöglichkeit nach § 64 Abs. 3 2. Hs. FamFG nicht allzu engherzig Gebrauch zu machen, da für einen generellen Ausschluß des Suspensiveffekts in Justizverwaltungssachen schon angesichts der Heterogenität der betroffenen Sachverhalte ein rechtfertigender Grund im Sinne eines überwiegenden öffentlichen Belangs nicht auszumachen ist. Zum anderen muß der Aussetzungsantrag bereits während eines eventuell erforderlichen Vorschaltverfahrens nach § 24 Abs. 2 EGGVG statthaft sein, da andernfalls ein rechtzeitiger gerichtlicher Rechtsschutz im Einzelfall u. U. nicht zu erlangen wäre523. 2. Einstweilige Anordnungen Hinsichtlich der Zulässigkeit einstweiliger Anordnungen enthalten die §§ 23 ff. EGGVG wiederum keine eigenen Regelungen. Ergänzend kann allerdings auf Grund der subsidiären Anwendbarkeit der §§ 58 ff. FamFG die Regelung des § 64 Abs. 3 FamFG, welche den Erlaß einstweiliger Anordnungen im Beschwerdeverfahren in

519

Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 18. 520 BVerfGE 35, 382 (401 f.); BVerfGE 51, 268 (284 f.); BVerfGE 65, 1 (70 f.); BVerfG, NVwZ 2004, S. 93 (94); BVerfG, NJW 2004, S. 2297 (2298). 521 So aber Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 18; wohl auch Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 1. 522 So zutreffend Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 274. 523 BVerfGE 37, 150 (152 f.); BVerfGE 40, 237 (257); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 7; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 13; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 24; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 11; im Ergebnis auch Kussmann, Der Rechtsschutz der Strafgefangenen nach den §§ 23 – 30 EGGVG, S. 37 ff.

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

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Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit erlaubt, herangezogen werden524. Entgegen einer früher vertretenen Auffassung525 muß der Erlaß einstweiliger Anordnungen nämlich jedenfalls dann möglich sein, wenn andernfalls dem Antragsteller durch Vollziehung der angefochtenen Maßnahme schwere und unzumutbare Nachteile entstünden, die durch den Erfolg in der Hauptsache nicht rückgängig gemacht werden könnten526, da nur eine solche Ausgestaltung des Verfahrens dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gerecht wird527.

IV. Rechtsbehelfe Nach der ursprünglichen Regelung in § 29 Abs. 1 Satz 1 EGGVG i. d. F. vor InKraft-Treten des FGG-Reformgesetzes528 war die Entscheidung des Oberlandesgerichts im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG unanfechtbar, Rechtsmittel waren nicht vorgesehen. Aus verfassungsrechtlicher Sicht wurde dies allgemein als zulässig angesehen529, da Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nach etabliertem Verständnis keinen Instanzenzug fordert530. 524

Im Ergebnis ebenso: Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 13 (Analogie zu §§ 114 Abs. 2 Satz 2 StVollzG, 123 Abs. 1 VwGO). 525 OLG Celle, JR 1984, S. 297; OLG Hamm, GA 1975, S. 150 (151) mit weiteren (unveröffentlichten) Nachweisen aus der Rechtsprechung; weitere (unveröffentlichte) Nachweise aus der Rechtsprechung auch bei Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 30, 48; Altenhain, DRiZ 1966, S. 361 (365); Bachmann, Probleme des Rechtsschutzes gegen Grundrechtseingriffe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, S. 117. 526 Hans. OLG, NJW 1979, S. 279; Hans. OLG, Beschluß vom 13. März 2006, 3 VAs 3/06 (juris); OLG Karlsruhe, NStZ 1994, S. 142 (143); Böttcher, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 25. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 8; Cierniak, in: Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 13; Heneka, Rechtsschutz gegen polizeiliche Ermittlungstätigkeit, S. 110 ff.; Hertrich, Die gerichtliche Überprüfung von doppelfunktionalen Hoheitsakten, S. 106 f.; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 12; Lückemann, in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 32; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 25; Neuling, StV 2008, S. 387 (389); Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 21; Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., § 179 Rn. 1; ders., VerwArch 60 (1969), S. 332 (352); Schmidt, in: Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 28 EGGVG Rn. 11; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 47, § 28 EGGVG Rn. 24; Stadler, IPRax 1992, S. 147 (149). Generell für die Zulässigkeit einstweiliger Anordnungen Henkel, Die Rechtsprechung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auf dem Gebiet der Strafrechtspflege nach den §§ 23 ff. EGGVG, S. 48; Kussmann, Der Rechtsschutz der Strafgefangenen nach den §§ 23 – 30 EGGVG, S. 57 ff. 527 s. zu diesem Verfassungsgebot BVerfGE 37, 150 (153); BVerfGE 46, 166 (177 ff.); BVerfGE 79, 69 (74 f.). 528 Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. Dezember 2008, BGBl I, S. 2586. 529 BVerwGE 47, 255 (264); Gummer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 1; Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 8, § 29 EGGVG Rn. 2; Rauscher/

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3. Teil: Der sogenannte Justizverwaltungsakt

Abweichend hiervon sieht § 29 Abs. 1 bis 3 EGGVG in der durch das FGGReformgesetz geänderten Fassung nunmehr die Möglichkeit der Rechtsbeschwerde vor, wenn das Beschwerdegericht diese zugelassen hat. Die Zulassungsgründe benennt § 29 Abs. 2 Satz 1 EGGVG; das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassungsentscheidung des Oberlandesgerichts gebunden (§ 29 Abs. 2 Satz 2 EGGVG). Für das Verfahren gelten die §§ 71 bis 74a FamFG (§ 29 Abs. 3 EGGVG). Mit dieser Änderung wollte der Gesetzgeber das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG an die §§ 574 ff. ZPO und die §§ 70 ff. FamFG angleichen und die zuvor bestehende Divergenzvorlage nach § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG a. F., die als schwerfällig und arbeitsintensiv angesehen wurde, ablösen.531 Ist nach den Bestimmungen der §§ 29 Abs. 1 bis 3 EGGVG die Rechtsbeschwerde nicht statthaft, muß auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts532 im Einzelfall eine Möglichkeit zur fachgerichtlichen Abhilfe gegen entscheidungserhebliche Verletzungen des Rechts auf rechtliches Gehör bestehen. Dies kann durch eine ergänzende Heranziehung von § 44 FamFG erreicht werden533, der auch im Verfahren nach den §§ 58 ff. FamFG anwendbar ist, wenn die Rechtsbeschwerde mangels Zulassung nicht statthaft ist (§ 70 Abs. 1 FamFG)534 .

V. Zwischenergebnis Das Prozeßrecht der Justizverwaltungsakte, das von den §§ 23 bis 30 EGGVG aufgestellt wird, ist im wesentlichen von der Parallelität zum Verwaltungsprozeß geprägt. Wesentliche Verfahrenselemente der Verwaltungsgerichtsordnung finden sich in identischer oder zumindest ähnlicher Weise in diesem Verfahren, so insbesondere die Ausrichtung des Rechtsschutzes auf die Durchsetzung subjektiver Rechte, die in dem Zulässigkeitserfordernis der Antragsbefugnis und in dem Begründetheitserfordernis der Verletzung in eigenen Rechten umgesetzt wird, das Erfordernis eines behördlichen Vorverfahrens und die grundsätzliche Fristgebundenheit gerichtlicher Anfechtungsanträge.

Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11; Schoreit, in: Hannich, Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 2; Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 11. 530 BVerfGE 15, 275 (280); BVerfGE 49, 329 (340); BVerfGE 65, 76 (90); BVerfGE 107, 395 (403 ff.); aus dem Schrifttum statt vieler Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Bearb.: Februar 2003, Art. 19 Abs. 4 Rn. 96 ff. 531 BT-Drs. 16/6308, S. 318. 532 BVerfGE 107, 395. 533 Unter Geltung der früheren Rechtslage im Ergebnis ebenso Gummer, in: Zöller, ZPO, 26. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 1; Rauscher/Pabst, in: Rauscher/Wax/Wenzel, Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., § 29 EGGVG Rn. 2. 534 Meyer-Holz, in: Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 44 Rn. 4.

C. Grundfragen des Prozeßrechts in Justizverwaltungssachen

225

Auch das System der Antragsarten im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG orientiert sich am Vorbild des Verwaltungsprozesses. Im Zusammenwirken mit dem mehrfach hybriden Charakter von § 23 EGGVG, der Elemente von § 35 Satz 1 VwVfG, von § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO und von § 42 Abs. 1 VwGO enthält, führt diese Ausrichtung an der Verwaltungsgerichtsordnung jedoch zu Reibungen. Diese sind dadurch aufzulösen, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in seiner Funktion als „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung anders verstanden wird als in seiner Funktion als Zuständigkeitszuweisung und die Vorschrift damit je nach Zusammenhang unterschiedliche Auslegungen erfährt: Geht es um die Abgrenzung der Rechtswege zueinander, so kommt es für die Anwendung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht auf die Rechtsnatur der angegriffenen Maßnahme an; geht es hingegen um die Frage der statthaften Antragsart, so fallen unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ebenso wie unter § 23 Abs. 2 EGGVG nur Verwaltungsakte im technischen Sinne. Auf dieser Grundlage erweist sich das Rechtsschutzsystem der §§ 23 ff. EGGVG seinem Wortlaut nach zudem als lückenhaft, da es keine allgemeinen Leistungs- und Feststellungsklagen vorsieht, diese aber wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes effektiven Rechtsschutzes in bestimmten Fällen zwingend zulässig sein müssen. Dem kann nur mit der Anerkennung ungeschriebener Antragsarten Rechnung getragen werden. Ein Rückgriff auf die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO scheidet hingegen aus, da der zuständigkeitsbegründende Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG erfüllt ist und deshalb der Rechtsschutz einheitlich im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG zu gewährleisten ist. Auch im übrigen gibt das Verfassungsgebot der Rechtsschutzeffektivität wesentliche Vorgaben für das Verständnis der prozeßrechtlichen Vorschriften der §§ 23 ff. EGGVG, insbesondere was die Möglichkeit einer Anhörungsrüge sowie die Zulässigkeit von Eilanträgen betrifft. Dem kann jedoch durch eine verfassungskonforme ergänzende Heranziehung der Verfahrensbestimmungen des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Genüge getan werden.

Vierter Teil

Bewertung und Zusammenfassung A. Bewertung der vorgefundenen Regelung Die vorstehenden Überlegungen haben ein vielschichtiges Bild der §§ 23 ff. EGGVG ergeben, das in Teilbereichen von dem üblichen Verständnis von Justizverwaltungsakten und dem Rechtsweg in Justizverwaltungsangelegenheiten abweicht. Dieses Bild erlaubt es, abschließend eine allgemeine Beurteilung der vorgefundenen Regelungssituation zu treffen.

I. Ausgangspunkt: Zweckmäßigkeitserwägungen des Gesetzgebers Den Ausgangspunkt hierfür bildet die Vorstellung des Gesetzgebers, mit der Schaffung eines eigenen Rechtswegs in Justizverwaltungssachen unter Verfolgung der Ziele der Sachnähe der entscheidenden Gerichte sowie der Einheitlichkeit der Rechtswege eine von der Regel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO abweichende Zuständigkeit zu begründen. Diese raison dÌÞtre der §§ 23 ff. EGGVG soll hier nicht hinterfragt werden: Denn als rechtspolitische Entscheidung ist sie weitgehend von Zweckmäßigkeitserwägungen geprägt1, die erkennbar auf vernünftigen und sachgerechten Annahmen beruhen. Zudem handelt es sich bei den §§ 23 ff. EGGVG rechtshistorisch um kein Novum, da die Herausnahme bestimmter Verwaltungsmaßnahmen der Justiz aus dem Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichte als Einschränkung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel eine schon immer dagewesene Tatsache darstellt. Unterschiedlich sind freilich die zugrundeliegenden Erwägungen: Stand vormals lediglich die negative Beschränkung der verwaltungsgerichtlichen Kompetenzen im Vordergrund, um einen Einbruch der Verwaltungsgerichte in den Kompetenzbereich der ordentlichen Gerichte zu vermeiden, so kann es seit Geltung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur noch darum gehen, durch positive Zuständigkeitsabgrenzungen die bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten planvoll zu ordnen. Dessen ungeachtet konnte der Gesetzgeber der

1

Vgl. BVerwGE 47, 255 (259).

A. Bewertung der vorgefundenen Regelung

227

Verwaltungsgerichtsordnung mit der Einführung der §§ 23 ff. EGGVG zumindest im Grundsatz befestigte Wege beschreiten.

II. Umsetzungsschwächen Hinterfragen lassen sich jedoch die Mittel, zu welchen der Gesetzgeber zur Umsetzung seiner eingangs genannten Erwägungen gegriffen hat. Auf der Grundlage der im vorliegenden Rahmen ermittelten Ergebnisse haben sich im wesentlichen die folgenden fünf Aspekte des Regelungskomplexes der §§ 23 ff. EGGVG als problematisch erwiesen: 1. Vermengung von Zuständigkeits- und sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen § 23 EGGVG normiert sowohl Zuständigkeits- als auch sonstige („echte“) Sachentscheidungsvoraussetzungen2. Beide sind in ihrer Rechtsfolge unterschiedlich, werden jedoch in § 23 EGGVG, insbesondere in Abs. 1 Satz 1, unterschiedslos vermengt. Verständnis und Handhabung der §§ 23 ff. EGGVG werden dadurch unnötig erschwert. Diese Schwierigkeiten würden vermieden, wenn in § 23 EGGVG eine deutliche Trennung zwischen beiden Kategorien erfolgte. Hierzu könnte etwa § 23 EGGVG darauf beschränkt werden, unter Normierung handlungsformbezogener Tatbestandsmerkmale ausschließlich die Voraussetzungen für die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Justizverwaltungsrechtsweg festzulegen. Sämtliche verfahrensbezogenen Tatbestandsmerkmale, die nicht zur Abgrenzung der Rechtswege voneinander dienen, könnten dann in die §§ 24 ff. EGGVG übernommen werden. 2. Anlehnung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an § 35 S. 1 VwVfG Der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG lehnt sich in seiner Formulierung an die Definition des Verwaltungsakts, wie sie heute insbesondere in § 35 Satz 1 VwVfG enthalten ist, an3. Solange die Handlungsform des Verwaltungsaktes im Mittelpunkt des Zugangs zum Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte stand, hatte die Orientierung an der Verwaltungsaktsdefinition ihre Berechtigung; heute hat sie diese nicht mehr. Vielmehr führt sie zu einer Vielzahl von Unstimmigkeiten beim Verständnis des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Problematisch ist zunächst schon die heute übliche Bezeichnung der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Maßnahmen als Justizverwaltungsakte, welche durch die verwaltungsaktsnahe Fassung des Gesetzeswortlautes begünstigt 2 3

Oben Zweiter Teil B. II. Oben Zweiter Teil C. I.

228

4. Teil: Bewertung und Zusammenfassung

wird. Sie ist historisch nicht zu belegen4 und impliziert eine Nähe von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zum Verwaltungsakt, die diesem Tatbestand jedoch nicht zukommt. Zudem erweisen sich die der Verwaltungsaktsdefinition entlehnten Tatbestandsmerkmale in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG als weitgehend unpassend; sie müssen schon jetzt vielfach korrigierend ausgelegt werden, um dem gesetzgeberischen Grundanliegen Rechnung zu tragen. Das Kriterium der Hoheitlichkeit der Maßnahme ist mißverständlich5 und könnte besser in das Erfordernis einer öffentlichrechtlichen Maßnahme umformuliert werden. Das Tatbestandsmerkmal der Regelung hat bei zutreffender Auslegung keinen eigenen Gehalt6 und könnte deshalb gestrichen werden. Die Voraussetzung des Einzelfallbezuges, über die nicht hinweggegangen werden kann, stellt nach dem hier entwickelten Verständnis von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ebenfalls einen Fremdkörper dar7. 3. Das Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde Ferner ist auch das in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthaltene Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde unglücklich gewählt. Daß ein Bezug der handelnden Behörde zur Justiz im organisatorischen Sinne nicht erforderlich ist, ist heute weitestgehend anerkannt8. Da statt dessen auf einen Bezug zu den in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Rechtsgebieten abzustellen ist, könnte auf das Erfordernis des Handelns einer Justizbehörde verzichtet werden. 4. Keine ausdrückliche Herausnahme der rechtsprechenden Tätigkeit Deutlich hilfreicher wäre hingegen eine eindeutige Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG über die Herausnahme der rechtsprechenden Tätigkeit der Gerichte aus dem Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG, da der Umfang dieser Bereichsausnahme nach der derzeitigen Fassung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nur im Wege der Auslegung ermittelt werden kann9. Auch die Frage nach der Behandlung staatsanwaltschaftlicher Prozeßhandlungen10 könnte auf diese Weise eindeutig beantwortet werden, soweit sie den Bereich der §§ 23 ff. EGGVG betrifft.

4

Oben Zweiter Teil A. Oben Dritter Teil A. III. 2. 6 Oben Dritter Teil A. III. 3. 7 Oben Dritter Teil A. III. 4. 8 Oben Dritter Teil A. I. 9 Oben Dritter Teil A. III. 5. a). 10 Oben Dritter Teil B. II. 5

A. Bewertung der vorgefundenen Regelung

229

5. Lückenhaftigkeit der Verfahrensregeln Die Vorschriften über das Verfahren in Justizverwaltungssachen schließlich haben sich als lückenhaft erwiesen. Die Hauptschwäche des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, seine Ausrichtung auf die Handlungsform des Verwaltungsakts, setzt sich hier fort, indem der Notwendigkeit eines handlungsformunabhängigen Rechtsschutzes nicht hinreichend Rechnung getragen und Leistungs- und Feststellungsanträge ungeregelt bleiben11. Weitere Lücken im Rechtsschutzsystem der §§ 23 ff. EGGVG, insbesondere was den einstweiligen Rechtsschutz betrifft, können zwar weitgehend mit einer entsprechenden Heranziehung der Bestimmungen über das Beschwerdeverfahren nach den §§ 58 ff. FamFG geschlossen werden, könnten jedoch zur Klarstellung ebenfalls durch eine ausdrückliche Regelung beseitigt werden.

III. Die „kleine“ Generalklausel Ausgehend von seiner Grundentscheidung, einen eigenen Rechtsbehelf zur Nachprüfung von Justizverwaltungsakten zu schaffen, sah sich der Gesetzgeber grundsätzlich vor die Wahl gestellt, den Anwendungsbereich dieses Rechtswegs mittels einer Generalklausel oder mittels mehrerer enumerierter Einzelzuweisungen zu regeln12. Mit § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG hat er sich für eine (im Verhältnis zu § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO) „kleine“ Generalklausel entschieden und damit den Justizverwaltungsrechtsweg in der Hierarchie der Rechtswege zwischen den subsidiären Verwaltungsrechtsweg und die nach § 23 Abs. 3 EGGVG stets vorrangigen spezialgesetzlichen Rechtsbehelfe geschoben. Nach dem Ergebnis der hiesigen Überlegungen ist gegen diese Regelungstechnik nichts einzuwenden: Insbesondere ist sie nicht schon per se verantwortlich für die bisweilen beklagte Unübersichtlichkeit13, mit der das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG behaftet ist. Diese ergeben sich vielmehr im wesentlichen einerseits aus den aufgezeigten Schwächen bei der Normierung des Eröffnungstatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG sowie andererseits aus der unklaren Reichweite der nach § 23 Abs. 3 EGGVG vorrangigen Rechtsbehelfe namentlich der Strafprozeßordnung14. Denkt man diese Aspekte hinweg, so läßt sich auch mittels einer Generalklausel ein eindeutiger und klar abgrenzbarer Anwendungsbereich für den Justizverwaltungsrechtsweg schaffen. Sie hat zudem den Vorteil, offen für neue Entwicklungen zu sein; so ermöglicht sie es beispielsweise nunmehr, die Vorauswahl und Bestellung von Insolvenzverwaltern im Rechtsweg nach den §§ 23 ff. EGGVG zu überprüfen15, nachdem die Möglichkeit zur gerichtlichen Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht gefordert worden 11 12 13 14 15

Oben Dritter Teil C. I. 1. Vgl. BT-Drs. III/55, S. 61; BT-Drs. III/1094, S. 15. Statt vieler Mayer, in: Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 23 EGGVG Rn. 5. Oben Dritter Teil B. II. s. dazu die Nachweise in Erster Teil Fn. 10 und 11.

230

4. Teil: Bewertung und Zusammenfassung

war. Wäre der Rechtsweg in Justizverwaltungssachen mittels enumerierter Zuständigkeiten ausgestaltet, wären für die von ihnen nicht umfaßten Fälle grundsätzlich die dann in aller Regel sachferneren Verwaltungsgerichte zuständig.

B. Zusammenfassung Die Ergebnisse der Arbeit können in folgenden Thesen zusammengefaßt werden: 1. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthält keine ausdrückliche Definition des Begriffes des Justizverwaltungsaktes. Gleichwohl wird der von dieser Vorschrift umschriebene Tatbestand heute üblicherweise als Justizverwaltungsakt bezeichnet. Ob diese Gleichsetzung berechtigt ist, kann anhand der Herkunft einerseits des Begriffes des Justizverwaltungsaktes, andererseits der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG normierten Rechtsfigur überprüft werden. 2. Der Inhalt der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Rechtsfigur besteht primär darin, für bestimmte Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit von Maßnahmen der Justizbehörden den Verwaltungsrechtsweg auszuschließen und die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zu begründen. Eine solche Rechtsfigur kann es daher erst seit Existenz einer Verwaltungsgerichtsbarkeit im heutigen Sinne geben. 3. Ein Vorläufer der heutigen Rechtsfigur findet sich im preußischen Verwaltungsrecht: Nach den §§ 127 ff. des preußischen Landesverwaltungsgesetzes war für die Anfechtung von Polizeiverfügungen der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Dies galt nach der Rechtsprechung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts jedoch u. a. dann nicht, wenn die Verfügungen von den Polizeibehörden in ihrer Eigenschaft als (Hilfs-)Organe der Staatsanwaltschaft, der Kriminaljustiz oder der gerichtlichen Verwaltung vorgenommen wurden. Später übernahm der preußische Gesetzgeber diese Rechtslage dem Grunde nach in § 40 Abs. 2 des Preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes. 4. In ähnlicher Weise nahm Art. 15 Nr. 2 des württembergischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege die gerichtliche Kontrolle der Verwaltungsverfügungen der Gerichte von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit aus. Ferner war nach § 193 Abs. 1 der Thüringer Landesverwaltungsordnung der Verwaltungsrechtsweg für das Verfahren der Behörden der Staatsanwaltschaft nicht gegeben. Auch nach den in der Weimarer Republik entstandenen Gesetzentwürfen für ein Reichsverwaltungsgericht sollte dieses nicht für die Überprüfung von Anordnungen der Justizverwaltungsbehörden und von Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft zuständig sein. 5. Der unmittelbare Vorläufer der heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur findet sich in den Verwaltungsgerichtsregeln der Nachkriegszeit, näm-

B. Zusammenfassung

231

lich für die britische Zone in Art. II MRVO 141 und § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 sowie für Berlin in § 23 Abs. 2 VGG. 6. Die heute in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG normierte Rechtsfigur stellt damit keine Innovation des Gesetzgebers der Verwaltungsgerichtsordnung dar. Ihre Existenz läßt sich vielmehr bis in die Anfangszeit der modernen Verwaltungsgerichtsbarkeit zurückverfolgen, wobei ihr Auftauchen häufig mit der Verwendung einer Generalklausel zur Bestimmung des Zuständigkeitsbereichs der Verwaltungsgerichte korrelierte. 7. Hingegen ist der Begriff des Justizverwaltungsaktes wesentlich jünger. Er stammt im wesentlichen aus der Nachkriegszeit und stellt eine Fortführung des Begriffes der Justizverwaltungsentscheidung, der insbesondere in § 11 1. DVOEheG benutzt wurde, dar. 8. Vor In-Kraft-Treten von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG wurde der Begriff des Justizverwaltungsaktes nicht zur Beschreibung der heute in dieser Vorschrift enthaltenen Rechtsfigur gebraucht, sondern in einem wesentlich weiteren Sinne verwendet. Er diente überwiegend zur Unterteilung des hoheitlichen Handelns der Gerichte in Justizakte, d. h. Rechtsprechungsakte, und Justizverwaltungsakte, d. h. Nicht-Rechtsprechungsakte. 9. Auch § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG enthält keine ausdrückliche Legaldefinition des Justizverwaltungsaktes. Dies zeigt sich u. a. darin, daß nach zeitgenössischem Verständnis der Gesetzgeber mit § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG lediglich eine Regelung für einen Teil der Justizverwaltungsakte getroffen hat. Auch heute existieren in Randbereichen Justizverwaltungsakte außerhalb von § 23 Abs. 1 EGGVG. 10. Die historische Divergenz zwischen einerseits der heute von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Rechtsfigur und andererseits dem Rechtsbegriff des Justizverwaltungsaktes läßt zwei Deutungsweisen zu, nämlich eine Beibehaltung dieser Situation durch den Gesetzgeber bei Schaffung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG oder eine Umdefinition des Begriffes des Justizverwaltungsaktes durch den Gesetzgeber. Beide Deutungen sind jedoch wenig hilfreich, da einerseits gegen den Fortbestand der Kategorie des Justizverwaltungsaktes im ursprünglichen Sinne ihre heute fehlende Verwendbarkeit spricht und da andererseits eine begriffliche Umbildung auf Widersprüchlichkeiten in der Sache stößt. Aufgelöst werden können diese Widersprüchlichkeiten nur, wenn der Begriff des Justizverwaltungsaktes vom Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG gelöst wird. 11. Die prozeßrechtliche Stellung der §§ 23 bis 30 EGGVG, insbesondere ihre Einordnung in die Kategorien der unterschiedlichen Sachentscheidungs- und Begründetheitsvoraussetzungen, ist nicht vollkommen eindeutig. Weitgehend offenkundig ist die Einordnung allein hinsichtlich der §§ 24 bis 30 EGGVG, da diese Vorschriften sich weitgehend an den Regelungen der Verwaltungsgerichtsordnung orientieren.

232

4. Teil: Bewertung und Zusammenfassung

12. Unklar ist hingegen die Stellung von § 23 EGGVG, insbesondere von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG: Die Vorschrift vereint Elemente einer Zuständigkeitszuweisung und einer „echten“ Zulässigkeitsvoraussetzung und ist zudem wie die Definition des Verwaltungsakts in § 35 Satz 1 VwVfG formuliert. 13. Die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, welche die allgemein als Justizverwaltungsakt bezeichnete Rechtsfigur beschreiben, sind als zuständigkeitsbestimmende Zulässigkeitsvoraussetzungen anzusehen, deren Nichtvorliegen die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte aufleben läßt. Andernfalls käme der Handlungsform des Justizverwaltungsaktes eine rechtsschutzbegründende Funktion zu, was eine Rückkehr zum aktionenrechtlichen Denken bedeutete, das mit der Einführung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel für den Bereich der Verwaltungsgerichtsbarkeit überwunden wurde. 14. Bei den verfahrensbezogenen Tatbestandsmerkmalen hingegen handelt es sich um „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzungen, da andernfalls eine unvernünftige Rechtswegespaltung drohte. Die zuständigkeitsbezogene Subsidiaritätsklausel in § 23 Abs. 3 EGGVG wiederum ist als Rechtswegeregelung zu verstehen, da bei ihrer Nichterfüllung eine Verweisung des jeweiligen Rechtsstreits innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit möglich ist. 15. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG weist durch seinen Wortlaut, der sich an die Definition des Verwaltungsakts anlehnt, Bezüge zum Verwaltungsverfahrensrecht auf. Dies kann damit erklärt werden, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG dem Wortlaut seiner Vorgänger, § 25 Abs. 1 Satz 2 MRVO 165 und Art. II MRVO 141, folgt. Die Anknüpfung dieser Vorgängervorschriften an die Verwaltungsaktsdefinition war sinnvoll, denn während ihrer Geltung konzentrierte sich der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz auf den Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, so daß es genügte, diese Vorschriften als Ausnahmetatbestände zur Definition des Verwaltungsaktes zu formulieren. 16. Unter Geltung der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel ist der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz nicht mehr auf die Handlungsform des Verwaltungsaktes ausgerichtet, so daß die Anbindung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an die Definition des Verwaltungsakts nicht mehr gerechtfertigt ist. 17. Durch § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG wird ein weiterer Bezug von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zum Verfahrensrecht hergestellt. Die Vorschrift verweist nur insoweit auf § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, als es die handlungsformbezogenen Tatbestandsmerkmale, welche den Justizverwaltungsrechtsweg vom Verwaltungsrechtsweg abgrenzen, betrifft. Das für Justizverwaltungsangelegenheiten geltende Verwaltungsverfahrensrecht ist auf Grund der Regelung des § 2 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG nur den einschlägigen Spezialvorschriften sowie den ungeschriebenen Regeln des allgemeinen Verwaltungsrechts zu entnehmen. 18. Der ursprüngliche Zweck der heute als Justizverwaltungsakt bezeichneten Rechtsfigur bestand darin, den Zuständigkeitsbereich der Verwaltungsgerichte zu

B. Zusammenfassung

233

beschränken, da diese zur Nachprüfung der justiznahen Verwaltungsmaßnahmen nicht geeignet erschienen. 19. Die heutige Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG verfolgt den Zweck, der Zweckmäßigkeit der gerichtlichen Zuständigkeitsordnung zu dienen und die Einheitlichkeit der Rechtswege zu fördern. 20. Die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG wird deswegen für zweckmäßig gehalten, weil die ordentlichen Gerichte für die Nachprüfung der spezifisch justizbezogenen Verwaltungsmaßnahmen auf Grund ihrer Kenntnis und Erfahrung besser gerüstet als die Verwaltungsgerichte sind. Dies stellt an sich eine zulässige gesetzgeberische Ausgestaltung des verfassungsrechtlichen Gebotes öffentlich-rechtlichen Rechtsschutzes dar. 21. Die Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG soll deswegen der Einheitlichkeit der Rechtswege dienen, weil dadurch die subsidiäre Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte in bestimmten justiznahen Sachgebieten zurückgedrängt wird. 22. Aus den Motiven der Zweckmäßigkeit und der Einheitlichkeit der Rechtswege folgt, daß § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG so auszulegen ist, daß (1.) der Justizverwaltungsrechtsweg möglichst immer dann zulässig sein muß, wenn die ordentlichen Gerichte im Verhältnis zu den Verwaltungsgerichten die sachnäheren sind, und daß (2.) Zuständigkeitsdurchbrechungen möglichst zu vermeiden sind. 23. Das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG erfüllt an sich die tatbestandlichen Voraussetzungen der verwaltungsgerichtlichen Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO, da insbesondere von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nur öffentlichrechtliche Maßnahmen beschrieben werden. Deshalb stellt § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG in seiner zuständigkeitszuweisenden Ausprägung eine abdrängende Sonderzuweisung i. S. v. § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO dar und dient nicht dazu, den von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG geforderten Rechtsschutz zu gewähren. 24. Die Auslegungsgrundsätze der Zweckmäßigkeit und der Einheitlichkeit der Rechtswege gebieten es gleichwohl, die Auslegung des Tatbestandes des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an der Reichweite von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auszurichten. 25. Die Regel der engen Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG hat auf Grund der ohnehin wegen § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu beachtenden Wortlautgrenze nur eine eingeschränkte Bedeutung für das Verständnis dieser Norm. Zudem stellt sie sich lediglich als Unterfall der teleologischen Auslegungsmethode dar, so daß sie neben den teleologisch begründeten Auslegungsrichtlinien der Zweckmäßigkeit und der Rechtswegeeinheitlichkeit keine eigenständige Bedeutung hat. 26. Der Gedanke des effektiven Rechtsschutzes kann die Regel der engen Auslegung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nicht begründen, da auch die Auslegungsrichtlinien der Zweckmäßigkeit und der Rechtswegeeinheitlichkeit der Rechtsschutzeffektivität dienen. Auch gegen die Regel von der engen Auslegung spricht der Gedanke des effektiven Rechtsschutzes nicht, da für jeden von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Fall zugleich subsidiär der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist.

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4. Teil: Bewertung und Zusammenfassung

27. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG hat keine rechtsschutzeröffnende Funktion. Seine Aufgaben beschränken sich auf die Bestimmung von gerichtlichen Zuständigkeiten sowie der anwendbaren Bestimmungen über das gerichtliche und das verwaltungsbehördliche Verfahren. 28. Das Tatbestandsmerkmal der Justizbehörde in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ist nicht organisatorisch, sondern funktionell zu bestimmen. Dafür, ob eine Behörde als Justizbehörde anzusehen ist, ist ausschließlich maßgeblich, ob sie Aufgaben in einem der in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG genannten Bereiche wahrnimmt. 29. Die Polizei handelt dann als Justizbehörde i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, wenn sie Aufgaben der Strafverfolgung wahrnimmt, nicht jedoch dann, wenn sie zur Gefahrenabwehr tätig wird. 30. Die Abgrenzung zwischen strafverfolgender und gefahrenabwehrender Tätigkeit der Polizei richtet sich nach dem von der Polizei verfolgten und dem Betroffenen mitgeteilten Zweck der jeweiligen Maßnahme, wobei rein tatsächliche Auswirkungen einer Maßnahme auf dem jeweils anderen Gebiet außer Betracht bleiben. 31. Verfolgt die Polizei gleichzeitig strafverfolgende und gefahrenabwehrende Zwecke, so liegt eine doppelfunktionale Maßnahme vor, sofern sich nicht der Sachverhalt objektiv in mehrere Teile aufspalten läßt. Sie ist schon dann rechtmäßig, wenn sie in dem einen oder dem anderen Rechtsgebiet eine taugliche Rechtsgrundlage findet und die hieraus folgenden Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen erfüllt. Rechtsschutz gegen sie kann sowohl vor den Verwaltungsgerichten als auch vor den ordentlichen Gerichten begehrt werden, wobei das jeweils angerufene Gericht gemäß § 17 Abs. 2 GVG über den jeweiligen Sachverhalt unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten entscheidet. 32. Bei der Abgabe von Sperrerklärungen nach § 96 StPO handelt die jeweilige Behörde nicht als Justizbehörde i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Dies gilt auch dann, wenn es sich bei der Behörde um das Justizministerium handelt. 33. Mangels Existenz eines abgrenzbaren Kreises von Justizbehörden fehlt dem Justizverwaltungsakt i. S. v. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG eine organisatorische Anbindung. 34. Maßgeblich für den Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ist das Tatbestandsmerkmal der Maßnahme auf einem der in dieser Vorschrift genannten Sachgebiete. Der Bezug, den die jeweilige Maßnahme zu einem dieser Sachgebiete hat, muß ein unmittelbarer sein. 35. Maßnahmen auf dem Gebiet des bürgerlichen Rechts sind solche Maßnahmen, die ihre Rechtsgrundlage in einer Norm finden, welche in engem Zusammenhang zum bürgerlichen Recht steht, ohne selbst dem bürgerlichen Recht anzugehören.

B. Zusammenfassung

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36. Maßnahmen auf dem Gebiet des Zivilprozesses, der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder des Strafprozesses sind solche Maßnahmen, deren Rechtsgrundlage dem Zivilprozeßrecht, dem Recht der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder dem Strafverfahrensrecht angehört oder zu einem dieser Rechtsgebiete in engem Zusammenhang steht. 37. Die in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG aufgezählten Sachgebiete sind anhand der Vorlage der allgemeinen Zuständigkeitsordnung der allgemeinen Gerichte zu verstehen. 38. Der Anwendungsbereich von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG hängt mittelbar von der Zuständigkeitsordnung der ordentlichen Gerichte ab, welche durch die Hinzufügung der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Sachverhalte arrondiert wird. 39. Unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG fallen nicht nur Verwaltungsakte im technischen Sinne, sondern jedes staatliche Handeln. 40. Das Kriterium der Hoheitlichkeit gehört nicht zu den Tatbestandsmerkmalen der von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umschriebenen Maßnahmen. Es kann höchstens dann herangezogen werden, wenn mit ihm das Erfordernis einer öffentlich-rechtlichen Maßnahme gemeint ist. 41. Das Tatbestandsmerkmal der Regelung in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ist nicht schon wie sein Pendant in § 35 Satz 1 VwVfG zu verstehen. Es verlangt auch nicht nach einer Außenwirkung der jeweiligen Maßnahme oder nach ihrer Geeignetheit zur Rechtsverletzung. Es stellt lediglich den Bezug zum Tatbestandsmerkmal des Einzelfalles dar und hat keine darüber hinausgehende Bedeutung. 42. Das Tatbestandsmerkmal des Einzelfalles in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG ist wie sein Pendant in § 35 Satz 1 VwVfG zu verstehen. Daraus folgt, daß für diejenigen Situationen, in denen ein Einzelfall nicht betroffen ist, u. U. die Möglichkeit der prinzipalen Normenkontrolle im verwaltungsgerichtlichen Verfahren besteht, welche ihrerseits das Rechtsschutzsystem der §§ 23 ff. EGGVG lückenhaft macht. 43. Das Tatbestandsmerkmal der (Justiz-)Behörde in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG nimmt die rechtsprechende und gesetzgebende Tätigkeit aus dem Anwendungsbereich dieser Vorschrift aus. 44. Die Reichweite der aus dem Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 1 GG ausgenommenen rechtsprechenden Tätigkeit ist am Geltungsbereich der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG auszurichten. Nichtrichterliche gerichtliche Handlungen fallen deshalb grundsätzlich unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Bei richterlichen Handlungen ist danach zu unterscheiden, ob Rechtsprechung im verfassungsrechtlichen Sinne ausgeübt wird. 45. § 23 Abs. 3 EGGVG begründet ein mehrfach gestuftes System der gerichtlichen Zuständigkeiten, an deren Spitze die vorrangigen spezialgesetzlichen Rechtsbehelfe stehen, dessen zweite Stufe das Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG

236

4. Teil: Bewertung und Zusammenfassung

bildet und dessen dritte Stufe aus dem Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO besteht. 46. Maßnahmen der Staatsanwaltschaft im Ermittlungsverfahren fallen grundsätzlich unter § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG. Sie können nicht als Prozeßhandlungen dem Anwendungsbereich des Justizverwaltungsrechtsweges entzogen werden. 47. Ob Ermittlungsmaßnahmen der Staatsanwaltschaft im Einzelfalle der Überprüfung im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG unterliegen, richtet sich nach der Existenz und dem Umfang vorrangiger Rechtsbehelfe des Strafprozeßrechts, wobei durch eine weite Anwendung der spezialgesetzlichen Rechtsschutznormen ein Durcheinander der Rechtswege zu vermeiden ist. Erforderlich ist zudem gemäß § 24 Abs. 1 EGGVG die Geltendmachung einer Verletzung subjektiver Rechte, über deren Vorliegen wiederum das Fachrecht entscheidet. 48. Die Auslegung des Verfahrensrechts in Justizverwaltungsangelegenheiten kann sich im wesentlichen am Verfahrensrecht des Verwaltungsprozesses ausrichten. 49. Mit dem Anfechtungsantrag nach § 23 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 kann nur die Aufhebung von Verwaltungsakten im technischen Sinne, nicht jedoch von sonstigen von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG umfaßten Maßnahmen begehrt werden. 50. Der Verpflichtungsantrag nach § 23 Abs. 2 i. V. m. § 28 Abs. 2 EGGVG ist nur dann statthaft, wenn die abgelehnte oder unterlassene Maßnahme, zu deren Vornahme die Justizbehörde verpflichtet werden soll, ein Verwaltungsakt im technischen Sinne ist. 51. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG ist in Anfechtungs- oder Verpflichtungssituationen statthaft, in denen sich ein angefochtener oder begehrter Verwaltungsakt im technischen Sinne vor oder nach Antragstellung erledigt hat und der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtsverletzung hat. 52. Im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG ist ein allgemeiner Leistungsantrag, auch in der Form des vorbeugenden Unterlassungsantrags, statthaft. 53. Im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG ist ein Feststellungsantrag, der sich auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines konkreten Rechtsverhältnisses richtet, statthaft. Für seine Zulässigkeit ist erforderlich, daß der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat und daß die Möglichkeit eines vorrangigen Gestaltungs- oder Leistungsantrages nicht besteht. 54. Das Erfordernis der Antragsbefugnis im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG richtet sich nach § 24 Abs. 1 EGGVG, wobei auch Anträge Drittbetroffener zulässig sein können. Gemäß § 24 Abs. 2 EGGVG ist der erfolgreiche Abschluß eines Vorverfahrens vor der Antragstellung nicht generell erforderlich. Zuständig für die Entscheidung im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG sind die Oberlandesgerichte.

B. Zusammenfassung

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55. Die Antragsfrist des § 26 Abs. 1 EGGVG gilt nur für schriftlich ergangene Maßnahmen. 56. Der einstweilige Rechtsschutz im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG wird bei Anfechtungsanträgen durch die Möglichkeit der gerichtlichen Aussetzung der Vollziehung in analoger Anwendung von § 64 Abs. 3 2. Hs. FamFG sichergestellt. Ein Aussetzungsantrag ist bereits während eines eventuellen Vorschaltverfahrens nach § 24 Abs. 2 EGGVG zulässig. 57. Einstweilige Anordnungen können in analoger Anwendung von § 64 Abs. 3 FamFG erlassen werden. 58. Einziger Rechtsbehelf gegen Entscheidungen im Verfahren nach den §§ 23 ff. EGGVG ist die Rechtsbeschwerde nach § 29 Abs. 1 bis 3 EGGVG. Im Einzelfall ist daneben die Gehörsrüge in analoger Anwendung von § 44 FamFG statthaft. 59. Die Grundentscheidung des Gesetzgebers, zur Verfolgung der Ziele der Zweckmäßigkeit der gerichtlichen Zuständigkeiten und der Einheitlichkeit der Rechtswege einen eigenen Rechtsweg in Justizverwaltungssachen zu schaffen, ist als rechtspolitische Entscheidung hier nicht zu hinterfragen. 60. Die Einführung einer „kleinen“ Generalklausel in § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des Justizverwaltungsrechtswegs ist grundsätzlich sinnvoll. Allerdings weist die derzeitige Ausgestaltung des Justizverwaltungsrechtswegs mehrere Schwächen auf, nämlich – die Vermengung von Zuständigkeits- und „echten“ Zulässigkeitsvoraussetzungen in § 23 EGGVG, – die Anlehnung von § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG an die Definition des Verwaltungsakts, – die Verwendung des Tatbestandsmerkmals der Justizbehörde, – das Fehlen einer ausdrücklichen Herausnahme der rechtsprechenden Tätigkeit aus dem Anwendungsbereich der §§ 23 ff. EGGVG sowie – die Lückenhaftigkeit der Verfahrensregeln.

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Rechtsprechungsverzeichnis 1. Bundesverfassungsgericht Gericht Datum BVerfG 28. November 1957 12. Januar 1960 22. Februar 1960 5. Februar 1963 6. Juni 1967 23. April 1969 28. Januar 1970 12. Januar 1971 27. April 1971 27. Juli 1971 8. Juli 1973 24. April 1974 21. Juni 1975 28. Oktober 1975 19. Oktober 1977 11. Oktober 1978 13. Juni 1979 16. Januar 1980 15. April 1980 25. März 1981 20. April 1982 12. Juli 1983 8. November 1983 15. Dezember 1983 19. Dezember 1983 4. April 1984 28. Dezember 1984 14. Mai 1985 25. Oktober 1988 2. März 1993 27. Mai 1993 11. Juli 1994 26. Januar 1995

Az. 2 BvL 11/56

Fundstelle BVerfGE 7, 183

1 BvL 17/59 2 BvR 36/60 2 BvR 21/60 2 BvR 375, 53/60 und 18/65 2 BvR 552/63 2 BvR 319/62 2 BvR 520/70 2 BvL 31/71 2 BvR 443/70 1 BvR 23, 155/73 2 BvR 236, 245,308/74 1 BvL 14/76 2 BvR 883/73 und 397, 497, 526/74 2 BvR 42/76 2 BvR 1055/76 1 BvR 699/77 1 BvR 127, 679/78 2 BvR 970/79 2 BvR 1258/79 2 BvL 26/81 1 BvR 1470/82 2 BvR 1138/83 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83

BVerfGE 10, 264 BVerfGE 11, 1 BVerfGE 15, 275 BVerfGE 22, 49 BVerfGE 25, 352 BVerfGE 28, 10 BVerfGE 30, 108 BVerfGE 31, 43 BVerfGE 31, 364 BVerfGE 35, 382 BVerfGE 37, 150 BVerfGE 45, 187 BVerfGE 40, 237 BVerfGE 46, 166 BVerfGE 49, 329 BVerfGE 51, 268 BVerfGE 53, 115 BVerfGE 54, 94 BVerfGE 57, 9 BVerfGE 60, 253 BVerfGE 65, 76 NJW 1984, S. 1451 BVerfGE 65, 1

2 BvR 1731/82

NStZ 1984, S. 228

1 BvR 1287/83 2 BvR 1541/84

BVerfGE 66, 337 NJW 1985, S. 1019

1 BvR 370/84 2 BvR 745/88 1 BvR 249/92 2 BvR 744/93 2 BvR 777/94 2 BvR 2846/93

BVerfGE 69, 381 BVerfGE 79, 69 BVerfGE 88, 118 NJW 1994, S. 573 NJW 1994, S. 3219 NStZ 1995, S. 253

260

Rechtsprechungsverzeichnis 30. April 1997 27. Mai 1997 18. Januar 2000 8. Februar 2001 20. Februar 2001 5. Dezember 2001 22. Januar 2002 30. April 2003 2. Oktober 2003 10. Oktober 2003 3. März 2004 8. April 2004

2 BvR 817/90, 728/92, 802 und 1065/95 2 BvR 1992/92 1 BvR 321/96 2 BvF 1/00 2 BvR 1444/00 2 BvR 527/99, 2 BvR 1337, 1777/00 2 BvR 1473/01 1 PBvU 1/02 2 BvR 660/03 1 BvR 2025/03 1 BvR 461/03 2 BvR 1811/03

17. Mai 2004 3. August 2004 14. Dezember 2004 17. Januar 2006 2. April 2006 23. Mai 2006 31. Mai 2006 19. Juli 2006 15. Februar 2010

2 BvR 821/04 1 BvR 135/00 und 1086/01 2 BvR 1451/04

BVerfGE 96, 27 BVerfGE 96, 44 BVerfGE 101, 397 BVerfGE 103, 111 BVerfGE 103, 142 BVerfGE 104, 220 NJW 2002, S. 1333 BVerfGE 107, 395 NStZ 2004, S. 447 NVwZ 2004, S. 93 BVerfGE 110, 77 NStZ-RR 2004, S. 252 NJW 2004, S. 2297 NJW 2004, S. 2725 NJW 2005, S. 1855

1 BvR 541/02, 1 BvR 542/02 2 BvR 255/06 1 BvR 2530/04 2 BvR 1673, 2402/04 1 BvR 1351/06 1 BvR 285/10

BVerfGE 115, 81 NJOZ 2006, S. 2025 BVerfGE 116, 1 BVerfGE 116, 69 NZI 2006, S. 636 NJW 2010, S. 1804